Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen der Akkreditierung von Studiengängen [1 ed.] 9783428530830, 9783428130832

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1139

Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen der Akkreditierung von Studiengängen Von

Kerstin Wilhelm

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

KERSTIN WILHELM

Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen der Akkreditierung von Studiengängen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1139

Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen der Akkreditierung von Studiengängen

Von

Kerstin Wilhelm

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Trier hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13083-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2008/2009 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von März 2008. Gleiches gilt für die zahlreichen Beschlüsse der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, der Kultusministerkonferenz und der Hochschulrektorenkonferenz, welche das Akkreditierungssystem in Deutschland entscheidend prägen. Besonderer Dank gebührt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Reinhard Hendler für die stetige Unterstützung und die großen Freiräume, die er mir während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl gewährte. Darüber hinaus danke ich Herrn Professor Dr. Gerhard Robbers für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ein herzlicher Dank gilt Herrn Professor Dr. Christian Heitsch und Frau Dr. Britta Wiegand, die durch ihre Bereitschaft zu fachlicher Diskussion und wertvolle Anmerkungen zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Meinem Bruder Christoph danke ich für seine geduldige und kompetente Hilfe bei technischen Fragen und Schwierigkeiten. Mein größter Dank gilt schließlich meinen Eltern, die mich auf meinem bisherigen Werdegang in jeglicher Hinsicht unterstützt haben und mir immer bei allem zur Seite stehen. Frankfurt am Main, im März 2009

Kerstin Wilhelm

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Akkreditierung als Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

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A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Sorbonne-Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Bologna-Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Prager Kommuniqué . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Berliner Kommuniqué . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wesentliche Neuerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Europäischer Forschungsraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Doktorandenstudium als dritter Zyklus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Mittelfristige Schwerpunkte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zweistufiges Studiensystem und Anerkennung von Abschlüssen . . . . . . . b) Qualitätssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das Kommuniqué von Bergen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Neue Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zielvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Doktorandenausbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Londoner Kommuniqué . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Rechtsqualität der Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung eines Systems leicht verständlicher und vergleichbarer Abschlüsse, ergänzt durch ein Diploma Supplement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einführung eines zweigliedrigen Studiensystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 4. HRG-Novelle 1998: Einführung auf Probe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 6. HRG-Novelle: Übernahme in das Regelangebot der Hochschulen . . . . . . . 3. Strukturmerkmale der Bachelor-/Masterstudiengänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parallelität der „herkömmlichen“ und der neuen Studiengänge . . . . . . . . . . . . 5. Tatsächliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Doktorandenstudium als dritter Zyklus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Qualitätssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Evaluation als Ausgangspunkt der Qualitätssicherung in Deutschland . . . . . a) Grundsätze zur Evaluation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Evaluationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor- und Masterstudiengänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung des Akkreditierungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Das Akkreditierungswesen in Deutschland

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A. Begriff und Arten der Akkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Akkreditierung jenseits des Hochschulwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Akkreditierung auf dem Gebiet des Hochschulwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Akkreditierung: Missverständlichkeiten bei der Begriffswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die USA als Herkunftsland der Akkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zur Unterscheidung der Begrifflichkeiten im deutschen Akkreditierungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stellungnahme des Wissenschaftsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Institutionelle Akkreditierung und Programmakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bündel- oder Clusterakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Perspektiven der Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems . . . . . . . . . . a) Pilotprojekt Prozessakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Projektziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundzüge der Prozessakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einbindung in den Bologna-Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschluss der Landesrektorenkonferenz NRW vom 6. Februar 2006: Systemakkreditierung statt Programmakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Jüngste Entwicklung: Einführung der Systemakkreditierung durch Beschluss der KMK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Akkreditierung und Evaluation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Rechtliche Grundlagen des Akkreditierungswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Gegenstand der Akkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erweiterung durch Beschluss der KMK vom 24. Mai 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Problematik theologischer Studiengänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Künftige Erweiterung auf Promotionsstudiengänge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Akteure des Akkreditierungswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Hochschulrektorenkonferenz (HRK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Kultusministerkonferenz (KMK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Akkreditierungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung auf Probe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einrichtung auf Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überführung in die Rechtsform einer Stiftung des öffentlichen Rechts . . . . a) Das Stiftungsgesetz im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Vereinbarung zur Stiftung „Stiftung: Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gründe für die Errichtung einer Stiftung des öffentlichen Rechts . . cc) Stiftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stiftungsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Organe der Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Akkreditierungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stiftungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stiftungsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltungsorganisations- und verfassungsrechtliche Bedenken . . (1) Verbot der Mischverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gebot rationaler Verwaltungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das Demokratiegebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bindung an Recht und Gesetz – Frage der Grundrechtsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Akkreditierungsagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Akkreditierte Agenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Organisations- und Aufgabenstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhalte und Folgen der Akkreditierungsentscheidungen des Akkreditierungsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Reakkreditierungen der Akkreditierungsagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Das Akkreditierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kriterien für die Durchführung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ablauf des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erste Stufe: Antrag seitens der Hochschule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweite Stufe: Externe Begutachtung („peer review“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dritte Stufe: Beratung und Entscheidung der Akkreditierungskommission III. Problematische Aspekte bei der Akkreditierung theologischer Studiengänge . . 1. Kirchliches Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modularisierung und Leistungspunktesystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verfahren der Reakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Arten und Wirkungen der Entscheidungen der Agenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Programmakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systemakkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Wahrnehmung staatlicher Verantwortung und Akkreditierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rolle des Staates bei der Einführung eines neuen Studienganges . . . . . . . . . . . . . . II. Akkreditierung als Voraussetzung für die Einrichtung neuer Studiengänge . . . . III. Verhältnis von Akkreditierung und staatlicher Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Typisierung nach Landeshochschulgesetzen hinsichtlich des Bestehens eines Genehmigungserfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfordernis einer staatlichen Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zielvereinbarungen als Grundlage für die Einrichtung von Studiengängen V. § 9 Abs. 2 HRG als Ausdruck staatlicher Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis VI. Staatliche Mitwirkung in der zentralen Akkreditierungseinrichtung . . . . . . . . . . . . 153

G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

3. Kapitel Rechtsnatur der Akkreditierung

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A. Akkreditierung: freiwillige Selbstverpflichtung der Hochschulen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Freiwillige Selbstverpflichtungen als umweltpolitische Instrumente . . . . . . . . . . . II. Vergleich mit der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfahrensprivatisierung: Begriff und dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Akkreditierungsagenturen und Verfahrensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Akkreditierungsverfahren als Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren der Studiengangseinrichtung als Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einrichtung von Studiengängen als taugliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zum Begriff der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erweiterung auf sonstige öffentlich-rechtliche Verfahren . . . . . . . . . . b) Diskussionsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidung des Privaten anstelle des Hoheitsträgers: Verstoß gegen den Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beachtung der Letztentscheidungsverantwortung des Hoheitsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entscheidungsverzicht oder fortbestehendes staatliches Verfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Entscheidungsverzicht im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Staatliches Genehmigungsverfahren bei der Einrichtung von Studiengängen als Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Akkreditierung: Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung? . . . . . . . . I. Vergleich mit der Akkreditierungs- und Zertifizierungspolitik des Produktsicherheitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Produktzertifizierung und Studiengangsakkreditierung: Eine vergleichende Systemdarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dogmatische Einstufung der Konformitätsbewertungsverfahren . . . . . . . . . . . II. Vergleich mit dem System des Umweltaudits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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169 172 172 173 175 178 180 182 184 185 185 191 193

194 194 201 204 208

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Definition der Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Inhaltsverzeichnis

II. III. IV.

V.

1. Die Lehre Otto Mayers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutiger Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufgabentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsstellungs- bzw. Befugnistheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kombinationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff der Staatsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Befugnis zu hoheitlichem Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertrag zwischen Hochschule und Akkreditierungsagentur . . . . (2) Öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Agenturhandeln? (a) Interessentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Subordinations- oder Subjektionstheorie . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Subjektstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Formale Subjektstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Materielle Subjektstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Gesetzgebungskompetenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Herleitung der öffentlich-rechtlichen Natur aus dem Stiftungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Rechtliche Qualifizierung vor dem Hintergrund der Gesetzgebungskompetenztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Handlungsform des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . Tauglicher Beleihungsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zu Verwaltungshelfern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beleihungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage vor Erlass des Stiftungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslage seit Erlass des Stiftungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Anforderungen an ein Beleihungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere rechtsstaatliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erfordernis eines Staatsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung Staatsvertrag – Verwaltungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . (1) Politisch besonders bedeutsame Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Finanzierungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gegenstände der Gesetzgebung sowie Übertragung von Hoheitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs: Konsequenzen der rechtlichen Qualifizierung als Beleihung für die Akkreditierungsagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 209 210 211 216 217 219 227 228 230 233 234 236 236 237 237 241 243 244 245 247 249 250 251 251 255 256 259 260 261 263 273

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

4. Kapitel Verfassungsrechtliche Bedenken, insbesondere im Hinblick auf eine Pflicht zur Akkreditierung

276

A. Typisierung nach Landeshochschulgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 I. Gesetzlich vorgeschriebene Akkreditierungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 II. Fehlen einer gesetzlich vorgeschriebenen Akkreditierungspflicht . . . . . . . . . . . . . . 279

12

Inhaltsverzeichnis

B. Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Garantiegehalt des Art. 5 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abwehrrechtliche Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beeinträchtigung der Lehrfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektive Wertentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Institutionelle Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beeinträchtigung der Selbstverwaltungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grenzen der Wissenschaftsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kollidierende Verfassungsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 23 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausbildungsfreiheit der Studierenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Individuelles Freiheitsrecht der in Forschung und Lehre Tätigen . . . . . . . . . . . 3. Akademisches Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Rechtfertigungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materiell-verfassungsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Demokratischer Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsstaatlicher Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausweitung des Aufsichtsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Organisatorische Maßgaben zum Schutz der Wissenschaftsfreiheit . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

281 281 282 283 289 290 291 297 301 301 303 303 305 306 310 310 314 315 317 320 321 322 322 325 327 329

C. Verstoß gegen das Prinzip der Bundestreue? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

5. Kapitel Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

333

A. Vorgaben des Akkreditierungsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beschwerdeverfahren der Agenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gerichtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Weitere Zulässigkeitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

334 334 338 339 340 346 347 348 349

Inhaltsverzeichnis

13

C. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 D. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Aufsichtsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 E. Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unbestimmte Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestehen eines Beurteilungsspielraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Exkurs: Rechtsschutzbegehren von Akkreditierungsagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . .

352 353 354 356

F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

6. Kapitel Verhältnis von Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

358

A. Koordinierungs- und Kontrollfunktion des Akkreditierungsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 B. Unterbleibende (Re-)Akkreditierung der Agenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 C. Verfassungsrechtlicher Schutz der Akkreditierungsagenturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 I. Akkreditierungsagenturen und Gewerbefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 II. Akkreditierungsagenturen und Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 D. Spezialfall: ASIIN als Mitglied des „Washington Accord“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

7. Kapitel Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Persönlicher Anwendungsbereich des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Andere juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts“ . . . . . . . 2. Gründung zu einem besonderen Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Staatsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sachlicher Anwendungsbereich des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überschreiten der Schwellenwerte nach § 100 Abs. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine vergaberechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergaben oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exkurs: Beeinträchtigung von EG-Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt und Einschränkung der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigungserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschiedene Verfahrensarten bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 376 376 377 377 380 381 384 386 387 391 392 393 395 397

14

Inhaltsverzeichnis c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

B. Rechtsschutzmöglichkeiten bei unterbliebener Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 I. Vergaben oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 II. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. ABl. Abs. A-CBC AcP ACQUIN AfkKR AG AHPGS Amtsbl. AöR AQA AQAS AR Art. ASG ASII ASIIN

Az. BA BAMA BaWüGBl. BaWüLHG BayGVBl. BayHSchG BayStG BayVBl. BayVerfGH BayVGH BB BbgGVBl.

anderer Ansicht alte Fassung Amtsblatt Absatz Akkreditierungsagentur für die Studiengänge Chemie, Biologie und Chemieingenieurwesen an Universitäten und Fachhochschulen Archiv für die civilistische Praxis Akkreditierungs-, Certifizierungs- und Qualitätssicherungs-Institut Archiv für katholisches Kirchenrecht Aktiengesellschaft Akkreditierungsagentur für Studiengänge im Bereich Heilpädagogik, Pflege, Gesundheit und Soziale Arbeit e.V. s. ABl. Archiv des öffentlichen Rechts Österreichische Qualitätssicherungsagentur Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen Akkreditierungsrat Artikel Akkreditierungs-Stiftungs-Gesetz Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften und der Informatik Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. Aktenzeichen Bachelor Bachelor-/Master Gesetzblatt für Baden-Württemberg Gesetz über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg (Landeshochschulgesetz) vom 1.01.2005 (BaWüGBl. S. 1) Gesetz- und Verordnungsblatt für den Freistaat Bayern Bayerisches Hochschulgesetz vom 23.05.2006 (BayGVBl. S. 245) Bayerisches Stiftungsgesetz Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Der Betriebs-Berater Brandenburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt

16 BbgHG Bd. BerlGVBl. BerlHG BerlVerfGH BGB BGBl. BGH BGHZ BHO BKR BMBF BMU Brem. GBl. BSG BSGE BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw. ca. CE CEPES CHEA d. h. DAR DAU DB DEGES ders. DFG DHV DHVG

dies. Dig. DIN Diss. DKR DÖD

Abkürzungsverzeichnis Brandenburgisches Hochschulgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 6.07.2004 (BbgGVBl. I S. 394) Band Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin Gesetz über die Hochschulen im Land Berlin – Berliner Hochschulgesetz vom 13.02.2003 (BerlGVBl. S. 83) Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung Baukoordinierungsrichtlinie Bundesministerium für Bildung und Forschung Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Drucksachen des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise circa Communautés européennes European Centre for Higher Education/Centre européen pour l’enseignement supérieur Council for Higher Education Accreditation das heißt Deutscher Akkreditierungsrat Deutsche Akkreditierungs- und Zulassungsgesellschaft für Umweltgutachter m.b.H Der Betrieb Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH derselbe Deutsche Forschungsgemeinschaft Deutscher Hochschulverband Landesgesetz über die Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer (Landeshochschulgesetz – DHVG) vom 2.03.2004 (RhPfGVBl. 2004 S. 171) dieselbe Digesten Deutsches Institut für Normung Dissertation Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie Der öffentliche Dienst

Abkürzungsverzeichnis DÖV Drs. DStR DUZ DVAL DVBl. e.V. ebd. ECA ECSA ECTS EG EGV EI EMAS ENAEE ENQA ESG ESIB et al. etc. EU EUA EuGH EuR EURASHE EUV EuZW evalag EWG f. ff. FIBAA Fn. FS FSK FSM FST fzs GG GmbH GmS-OBG GPSG GS GSG

17

Die öffentliche Verwaltung Drucksache Deutsches Steuerrecht Das unabhängige Hochschulmagazin, Deutsche Universitäts-Zeitung Deutscher Verdingungsausschuss für Leistungen Deutsches Verwaltungsblatt eingetragener Verein ebenda European Consortium for Accreditation Engineering Council of South Africa European Credit Transfer and Accumulation System Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft s. EG Education International Eco-Management and Audit Scheme European Network for Accreditation of Engineering Education European Association for Quality Assurance in Higher Education Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area National Unions of Students in Europe und andere und so weiter Europäische Union European University Association Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europarecht European Association of Institutions of Higher Education Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Stiftung Evaluationsagentur Baden-Württemberg Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende (Seite) folgende Seiten Foundation for International Business Administration Accreditation Fußnote Festschrift Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienstanbieter Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. freier zusammenschluss von studentInnenschaften Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Geräte- und Produktsicherheitsgesetz Gedächtnisschrift Gerätesicherheitsgesetz

18 GVBl. GVBl. LSA GVBl. NRW GVG GVOBl. GVOBl. M-V GWB HdbStKirchR HessGVBl. HFG HGrG HHG HmbGVBl. HmbHG

HRÄG HRG HRK Hrsg. Hs. HSG HSG LSA HSPV

i. d. F. i. S. d. i. S. v. i.V. m. INQAAHE JA JöR JQI Jura JuS JuSchG JZ KGSt KMK LBauO

Abkürzungsverzeichnis Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Sachsen-Anhalt Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Gerichtsverfassungsgesetz s. GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt für Mecklenburg-Vorpommern Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handbuch des Staatskirchenrechts Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen Hochschulfreiheitsgesetz (HFG) vom 31. Oktober 2006 (GVBl. NRW. S. 474) Haushaltsgrundsätzegesetz Hessisches Hochschulgesetz in der Fassung vom 5.11.2007 (HessGVBl. S. 710) Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Hamburgisches Hochschulgesetz vom 18. Juli 2001 (HmbGVBl. 2001, S. 171), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2007 (HmbGVBl. S. 192) Gesetz zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften Hochschulrahmengesetz Hochschulrektorenkonferenz Herausgeber Halbsatz Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein vom 28.02.2007 (GVOBl. S. 184) Hochschulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 5. Mai 2004 (GVBl. LSA S. 255) Verordnung über die Gestaltung von Prüfungsordnungen zur Gewährleistung der Gleichwertigkeit von Studium, Prüfungen und Abschlüssen (Hochschulprüfungsverordnung – HSPV) vom 3. September 2004 (BbgGVBl. II S. 744) in der Fassung im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit International Network for Quality Assurance Agencies in Higher Education Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Joint Quality Initiative Jura Juristische Schulung Jugendschutzgesetz Juristenzeitung Kommunale Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement Kultusministerkonferenz Landesbauordnung

Abkürzungsverzeichnis LHG M-V LHO lit. LKV LOG NRW LT-Drs. m. w. N. MA MBl. NRW MPG n. F. Nds. GVBl. NHG NJW Nr. NVwZ NVwZ-RR NWVBl. NZBau o. J. o. O. OAQ ÖAR OLG OVG RGBl. RGZ RhPfGVBl. RhPfHochSchG Rn. S. s. SächsGVBl. SächsHG

SächsVBl. Slg. sog. SPIO St. Rspr.

19

Gesetz über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 5.05.2002 (GVOBl. M-V S. 398) Landeshaushaltsordnung littera (Buchstabe) Landes- und Kommunalverwaltung Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung vom 10. Juli 1962 (GVBl. NRW. S. 421) Drucksachen des Landtages mit weiteren Nachweisen Master Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Medizinproduktegesetz neue Fassung Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Niedersächsisches Hochschulgesetz in der Fassung vom 26.02.2007 (Nds. GVBl. S. 444) Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungs-Report Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht ohne Jahresangabe ohne Ortsangabe Organ für Akkreditierung und Qualitätssicherung der Schweizerischen Hochschulen Österreichischer Akkreditierungsrat Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz Rheinland-Pfälzisches Hochschulgesetz vom 21.07.2003 (RhRfGVBl. S. 167) Randnummer Seite siehe Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz über die Hochschulen im Freistaat Sachsen – Sächsisches Hochschulgesetz vom 11.06.1999 (SächsGVBl. S. 294), rechtsbereinigt mit Stand vom 1. Januar 2007 Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung (der Rechtsprechung des EuGH) sogenannt Spitzenorganisation der Filmwirtschaft e.V. ständige Rechtsprechung

20 StiftG NRW StudZR StVZO StWG SUK ThürGVBl. ThürHG TQM TÜV u. a. UAG UAGBV UAGGebV UAGZVV UBA UFG UG UNICE Univ. Urt. VA VBlBW. Verf. VergabeR VerwArch. VerwRspr VG VGH vgl. VgRÄG VgV VKR VO VOB VOB/A VOL VOL/A VR VVDStRL VV-FBW VwGO VwVfG

Abkürzungsverzeichnis Stiftungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (StiftG NRW) vom 15. Februar 2005 (GVBl. NRW S. 52) Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft Schweizerische Universitätskonferenz Gesetz- und Verordnungsblatt für den Freistaat Thüringen Thüringer Hochschulgesetz vom 21. Dezember 2006 (ThürGVBl. S. 601) Total Quality Management Technischer Überwachungs-Verein unter anderem Umweltauditgesetz UAG-Beleihungsverordnung UAG-Gebührenverordnung UAG-Zulassungsverfahrensverordnung Umweltbundesamt Universitätsförderungsgesetz Universitätsgesetz BUSINESSEUROPE, The Confederation of European Business Universität Urteil Verwaltungsakt Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verfasser Vergaberecht Verwaltungsarchiv Verwaltungs-Rechtsprechung in Deutschland Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergaberechtsänderungsgesetz Vergabeverordnung Vergabekoordinierungsrichtlinie Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A Verdingungsordnung für Leistungen Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A Verwaltungsrundschau Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsvereinbarung über die Filmbewertungsstelle Wiesbaden Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

Abkürzungsverzeichnis WissR WRK WRV z. B. ZEvA ZevKR ZG ZHR ZLG ZLS ZPO ZRP ZSt ZUR

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Wissenschaftsrecht Westdeutsche Rektorenkonferenz Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) zum Beispiel Zentrale Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannover Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Medizinprodukten Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift zum Stiftungswesen Zeitschrift für Umweltrecht

Einleitung Es herrscht Aufbruchstimmung in Europa. In den vergangenen Jahren wurden visionäre Ziele formuliert, Strukturen herausgebildet und konkrete Umsetzungsmechanismen in Gang gesetzt. Eine dynamische Bewegung, die ihresgleichen sucht. Ausgerechnet auf dem Gebiet der Bildungspolitik ziehen die europäischen Bildungsminister seit nunmehr fast zehn Jahren an einem Strang, angetrieben von der verlockend anmutenden Idee eines Europäischen Hochschulraumes, dessen Verwirklichung bis zum Jahr 2010 sie sich verschrieben haben. Die Rede ist vom sog. Bologna-Prozess, einem Begriff, der die hochschulpolitische Debatte in Deutschland geprägt hat wie kein anderer und der die Leitlinien der weiteren Entwicklung im tertiären Bildungssektor auch zukünftig entscheidend mitbestimmen wird. Verwunderlich erscheint die Vorstellung, man könne sich auf gesamteuropäischer Ebene auf einen bildungspolitischen Konsens einigen, allemal. Schließlich ist der Bereich von Bildung und Wissenschaft stark mit den kulturellen Wurzeln und Traditionen der einzelnen Staaten verknüpft. Bildung fördert zuvorderst Identität und lässt sich damit nur schwer mit dem Gedanken einer europäischen Harmonisierung vereinbaren. 1 Mögen die Bildungsminister der am Bologna-Prozess beteiligten Staaten auf ihrem letzten Zusammentreffen in London im Jahr 2007 auch erneut bekräftigt haben, nationale Vielfalt zu achten, 2 ist ein Trend zur Vereinheitlichung doch nicht zu leugnen. Denn zu den Etappenzielen auf dem Weg hin zu einem Europäischen Hochschulraum zählt immerhin die Schaffung eines Systems leicht verständlicher und vergleichbarer Abschlüsse, die ihrerseits mit der Einführung einer zweistufigen Studienstruktur einhergeht. 3 Insbesondere die in Deutschland mittlerweile eifrig betriebene Umstellung der bisherigen Studienangebote auf das neue Modell der Bachelorund Masterabschlüsse unter weitgehendem Verzicht auf die hierzulande anerkannten und bewährten Diplom- und Magisterstudiengänge stellt einen radikalen Einschnitt in die hiesige Hochschullandschaft dar. Flankiert wird diese Neuausrichtung durch Zu diesen Bedenken siehe Heß, in: WissR 36 (2003), S. 272 (273). Siehe Londoner Kommuniqué – Auf dem Wege zum Europäischen Hochschulraum: Antworten auf die Herausforderungen der Globalisierung, 18. Mai 2007, London. Die deutsche Fassung ist verfügbar unter http://www.bmbf.de/pub/Londoner_Kommunique_Bologna_d.pdf [Stand: 16.03.2008]. Das englische Original (London Communiqué – Towards the European Higher Education Area: responding to challenges in a globalised world) kann eingesehen werden unter http://www.dfes.gov.uk/londonbologna/uploads/documents/LondonCommuniquefi nalwithLondonlogo.pdf [Stand: 16.03.2008]. 3 Vgl. die Ausführungen in der sog. Bologna-Erklärung (Gemeinsame Erklärung der Europäischen Bildungsminister vom 19. Juni 1999, „Der Europäische Hochschulraum“, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 285 ff.). 1 2

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Einleitung

ebenfalls im Zuge des Bologna-Prozesses initiierte Maßnahmen zur Sicherung von Qualität in Studium und Lehre. Neben der Durchführung von Evaluationen gilt dabei vor allem die Akkreditierung von Studiengängen als vielgepriesenes „Zauberwort im Hochschulbereich“ 4. Während in vielen anderen Ländern Akkreditierungen im Hochschulbereich seit langem an der Tagesordnung sind, wird in Deutschland auf diesem Gebiet absolutes Neuland betreten. Gleichwohl geht die Implementierung dieses Instruments der Qualitätssicherung nicht behutsam vonstatten. Vielmehr soll innerhalb weniger Jahre ein dem deutschen Bildungsverständnis grundsätzlich fremdes Verfahren flächendeckend etabliert werden. Die Geschwindigkeit der erfolgten Einrichtung eines Akkreditierungssystems wirft allerdings die berechtigte Frage auf, ob die Erfüllung des europäischen Zwecks auf Kosten einer unter verfassungs- wie verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklichen Konstruktion vorangetrieben worden ist. Dieser Frage soll in der vorliegenden Untersuchung nachgegangen werden. Auffällig ist, dass sich das Schrifttum zur Akkreditierung von Studiengängen aus juristischer Sicht bislang als recht spärlich erweist. Dies mag der Tatsache geschuldet sein, dass die mit Staatsexamina abschließende Juristenausbildung bislang nicht in die neue Studienstruktur einbezogen worden ist. 5 Unterstellt, dass sich die juristische Ausbildung der um sie herum nicht aufzuhaltenden Reform in Zukunft nicht auf Dauer verschließen kann, so ist bereits zum jetzigen Zeitpunkt eine vertiefte juristische Auseinandersetzung mit der Akkreditierungsproblematik geboten, um die Schwächen des Systems aufzuzeigen und diese als zusätzliche Argumente gegen eine Umstellung auf die gestufte Studienstruktur in die Diskussion einzubringen. Losgelöst von den Besonderheiten der deutschen Juristenausbildung ist diese Arbeit von dem Anliegen getragen, den umfangreichen Themenkomplex der Akkreditierung von Studiengängen unter verschiedenen Aspekten eingehend zu beleuchten. Die besondere Schwierigkeit bestand darin, dass das Akkreditierungswesen keinen festgefahrenen Strukturen folgt, sondern in den wenigen Jahren seiner Brackmann, in: Der Arbeitgeber 2000, S. 20 (20). So lehnen die Koalitionspartner CDU, CSU und SPD im aktuellen Koalitionsvertrag eine Übertragung des Bologna-Prozesses auf die Juristenausbildung ab. Zwar müsse die Juristenausbildung den sich ändernden Anforderungen an juristische Berufe gerecht werden, einen Bedarf für neue Abschlüsse gebe es allerdings nicht, vgl. den Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD „Gemeinsam für Deutschland. Mit Mut und Gerechtigkeit.“, S. 145. Der Koalitionsvertrag ist verfügbar unter http://koalitionsvertrag.spd.de/servlet/PB/show/1645854/111105_ Koalitionsvertrag.pdf [Stand: 16.03.2008]. Nicht unerwähnt bleiben soll allerdings, dass es mittlerweile eine Reihe von Reformmodellen für die Übertragung der Bachelor_/Masterstruktur auf die Juristenausbildung gibt. Eine übersichtliche Darstellung findet sich unter http://www.reform-der-juristenausbildung.de/?id=65 [Stand: 16.03.2008]. Es handelt sich dabei vornehmlich um das „Stuttgarter Reformmodell“ von Baden-Württemberg und Sachsen, das „Sparten-Modell“ des Deutschen Anwaltvereins, das „3+2-Modell“ der nordrhein-westfälischen Justizministerin Müller-Piepenkötter, das „Alternativmodell“ des Deutschen Juristenfakultätentages sowie das „4-Stufen-Modell“ des Geschäftsführers des Deutschen Notarvereins, Dr. Jens Jeep. Auf die Veröffentlichungen zur Frage der Zukunft der Juristenausbildung im Lichte des Bologna-Prozesses kann hier nicht näher eingegangen werden. Beispielhaft herausgegriffen seien an dieser Stelle die Veröffentlichungen von Pfeiffer, in: NJW 2005, S. 2281 ff., Jeep, in: NJW 2005, S. 2283 ff. sowie Reich/Vanistendael, in: ZRP 2002, S. 268 ff. 4 5

Einleitung

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Existenz zahlreichen, teils bedeutenden, teils auch nur marginalen Änderungen unterworfen war, die es in die Arbeit einzubinden galt. In einem ersten Kapitel befasst sich die vorliegende Untersuchung mit dem auf europäischer Ebene angestoßenen und energisch verfolgten Reformprozess und schildert die Entwicklung von der Sorbonne-Erklärung, der eigentlichen „Mutter“ des Bologna-Prozesses, bis hin zum Londoner Kommuniqué, welches Aufschluss über den aktuellen Stand der Verwirklichung des Europäischen Hochschulraumes gibt und die Zielvorgaben für die Interimsphase bis zur nächsten Bildungsministerkonferenz konkretisiert. Dem schließt sich eine Darstellung über den Umsetzungsstand des Bologna-Prozesses in Deutschland an, bevor in einem zweiten Kapitel die Qualitätssicherung als eines der Bologna-Ziele zum Anlass genommen wird, um das Akkreditierungswesen in Deutschland vertieft zu erörtern. Der Schwerpunkt wird dabei auf dem bislang vorherrschenden Verfahren der Programmakkreditierung liegen, wenngleich Alternativen einschließlich der mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführten Systemakkreditierung nicht unerwähnt bleiben werden. Ausführlich wird sich die Untersuchung den Akteuren des Akkreditierungswesens widmen. Besonderes Augenmerk gilt in diesem Zusammenhang der Entwicklung vom ursprünglichen Akkreditierungsrat hin zur Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, die einer eingehenden rechtlichen Würdigung unterzogen werden wird. Im Vordergrund steht weiterhin die Frage nach dem Umfang staatlicher Verantwortung bei der Einrichtung neuer Studiengänge und der damit einhergehenden Akkreditierung. Insoweit erfolgt eine detaillierte Analyse der einzelnen Landeshochschulgesetze unter dem Gesichtspunkt des Verhältnisses zwischen Akkreditierung einerseits und staatlicher Genehmigung zur Einrichtung eines neuen Studienganges andererseits. Im dritten Kapitel wendet sich die Untersuchung der umstrittenen Frage nach der dogmatischen Einordnung der Akkreditierungsagenturen zu. Dabei sollen die in der Literatur zumindest ansatzweise diskutierten Eingruppierungsversuche aufgegriffen und kritisch gewürdigt werden. An dieser Stelle sei der vorgreifende Hinweis erlaubt, dass die Rechtmäßigkeit der gewählten Struktur maßgeblich von der rechtlichen Bewertung des im Jahr 2005 in Kraft getretenen Stiftungsgesetzes sowie der damit in Zusammenhang stehenden Ländervereinbarung, mittels derer die Länder die Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung übertragen haben, abhängt. Relevanz kommt insbesondere der Abgrenzung zwischen Verwaltungsabkommen und Staatsverträgen zu, wobei die Frage aufgeworfen werden wird, ob statt der Ländervereinbarung zur Stiftung der Abschluss eines Staatsvertrages unter parlamentarischer Beteiligung vonnöten gewesen wäre. Weitere verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Stiftungsgesetz werden im vierten Kapitel aufgegriffen. Dieser Teil der Arbeit beschäftigt sich vorrangig mit der auch in der Literatur thematisierten möglichen Verletzung von Art. 5 Abs. 3 GG. Wegen der Komplexität des grundrechtlichen Gehalts bedarf es einer differenzierten Betrachtung, die zwischen dem Grundrecht des einzelnen Lehrenden und dem Selbstverwaltungsrecht der Universität unterscheiden wird. Im Rahmen der sich unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ergebenden Anforderungen erfährt das Stif-

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Einleitung

tungsgesetz erneut eine vertiefte Betrachtung. Das fünfte Kapitel der Arbeit fragt auf mehreren Ebenen nach den Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen für den Fall, dass Studiengänge nicht durch Verleihung des Stiftungssiegels akkreditiert werden. Ob und gegebenenfalls welche Art gerichtlichen Rechtsschutzes zur Verfügung steht, richtet sich primär nach dem rechtlichen Charakter der Akkreditierungsentscheidung der Agentur, den es insoweit zunächst zu ermitteln gilt. Abgerundet wird das fünfte Kapitel schließlich mit einem Überblick über den Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Überprüfung einer Akkreditierungsentscheidung. Gegenstand des sechsten Kapitels ist das Verhältnis zwischen Akkreditierungsrat respektive Akkreditierungsstiftung und den Akkreditierungsagenturen. Da die Agenturen ihrerseits erst von der Stiftung die entsprechende Berechtigung verliehen bekommen müssen, bevor sie die Tätigkeit der Studiengangsakkreditierung aufnehmen dürfen, ist ein gewisses Konfliktpotential zumindest nicht von vorneherein auszuschließen. Dieser Frage wird unter verschiedenen Aspekten nachgegangen werden. Im siebten und letzten Kapitel wird eine in der rechtswissenschaftlichen Akkreditierungsliteratur bislang vernachlässigte Problematik in den Blick genommen. Mag auch vielerorts von finanziellen Belastungen durch die Durchführung von Akkreditierungsverfahren die Rede sein, fehlt es doch an einer Auseinandersetzung mit der sich nahezu aufdrängenden Frage, ob die Hochschulen bei der Auswahl einer Akkreditierungsagentur und des damit verbundenen Einsatzes öffentlicher Haushaltsmittel etwaigen vergaberechtlichen Schranken unterliegen. Darauf soll in dieser Arbeit eine Antwort gefunden werden. Die Untersuchung schließt mit einer zusammenfassenden Bewertung des deutschen Akkreditierungssystems, innerhalb derer teils optionale, teils rechtlich zwingende Verbesserungsvorschläge und Alternativen zur bestehenden Ausgestaltung aufzuzeigen sind.

1. Kapitel

Akkreditierung als Ergebnis europäischer Reformbestrebungen Das Akkreditierungswesen steht in untrennbarem Zusammenhang mit der Umstellung der Studienstruktur an deutschen Hochschulen auf Bachelor- und Masterstudiengänge, welche ihrerseits entscheidend von den auf europäischer Ebene angestoßenen Reformen mit dem Ziel der Schaffung eines einheitlichen europäischen Hochschulraumes beeinflusst wird. Zuvorderst soll daher der Bologna-Prozess näher beleuchtet werden.

A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele Hinter dem Stichwort „Bologna-Prozess“ verbirgt sich eine tief greifende Reform der nationalen Hochschulsysteme, die in ihrer Konzeption als europaweites Kooperationsprojekt bislang einmalig und einzigartig ist 6 und vom Europarat immerhin als „the most important and wide ranging reform of higher education in Europe since the immediate aftermath of 1968“ 7 bezeichnet wird. Der Begriff „Bologna-Prozess“ steht dabei für die in verschiedenen internationalen Vereinbarungen zum Ausdruck kommende Bestrebung, ein Zusammenwachsen Europas auf dem Gebiet der Hochschulbildung zu ermöglichen und einen gemeinsamen europäischen Hochschulund Forschungsraum zu schaffen. Namensgeberin des Prozesses ist eine am 19. Juni 1999 in Bologna abgehaltene hochschulpolitische Konferenz. Die Bildungsminister von 29 europäischen Staaten 8 unterzeichneten dort die so genannte Bologna-Erklä6 Siehe Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Einleitung, S. 11. 7 Council of Europe, Contributions to the Bologna Process, DGIV/EDU/HE (2003) 10, Strasbourg, 7 February 2003, Introduction, S. 2, verfügbar unter http://www.bologna-berlin2003.de/ pdf/Council_Bologna_Process.pdf [Stand: 16.03.2008]. 8 Dazu zählten: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Island, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, der Schweizer Bund, die Slowakische Republik, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, Ungarn und das Vereinigte Königreich. Nachdem Liechtenstein rückwirkend zum Zeichnerstaat erklärt wurde, beläuft sich die Zahl der Signatarstaaten der Bologna-Erklärung nunmehr auf 30 Staaten. Zu entnehmen ist dies dem Gemeinsamen Bericht von KMK, HRK und BMBF vom 30.07.2003, Realisierung der Ziele der Bologna-Erklärung in Deutschland – Sachstandsdarstellung –, S. 1, verfügbar unter http://www.bologna-berlin2003.de/pdf/Deutschland_de.pdf [Stand: 16.03.2008].

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

rung 9, in der sie die Ziele für die Errichtung des Europäischen Hochschulraumes festlegten und deren Umsetzung bis zum Jahre 2010 „unter uneingeschränkter Achtung der Vielfalt der Kulturen, der Sprachen, der nationalen Bildungssysteme und der Autonomie der Universitäten“ forderten.

I. Die Sorbonne-Erklärung Der Beginn des Bologna-Prozesses wird meist mit der gleichnamigen Konferenz in Verbindung gebracht, insbesondere weil dort erstmals der für die gesamte Entwicklung zentrale Begriff des „Europäischen Hochschulraums“ in die europäische Reformdebatte eingeführt wurde. Genauso gut ist es aber möglich, andere Ereignisse als Anknüpfungspunkt heranzuziehen. Angesetzt werden kann insoweit bereits bei den von 1976 bis 1986 geförderten gemeinsamen Studienprogrammen (Joint Study Programmes), bei der Gründung des ERASMUS-Programms im Jahr 1987, der Deklaration Magna Charta Universitatum von 326 europäischen Hochschulen im September 1988 und nicht zuletzt auch bei der Lissabon-Konvention zur Anerkennung der Hochschulqualifikationen innerhalb Europas von April 1997. 10 Unmittelbar vorausgegangen war der Bologna-Konferenz allerdings eine Zusammenkunft der Bildungsminister Frankreichs, Deutschlands, Italiens und des Vereinigten Königreichs im Mai 1998 anlässlich der 800-Jahr-Feier der Universität von Paris, die nicht nur wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs, sondern auch wegen inhaltlicher Parallelen in den Bologna-Prozess einbezogen werden kann.11 In der dort unterzeichneten Sorbonne-Erklärung 12 kamen die Minister überein, sich „für einen gemeinsamen Rahmen einzusetzen, um so die Anerkennung akademischer Abschlüsse im Ausland, die Mobilität der Studenten sowie auch ihre Vermittelbarkeit am Arbeitsmarkt zu fördern“. Sie sprachen sich für ein durch „two main cycles, undergraduate and graduate“, also Studium und Postgraduiertenstudium (Master- oder Doktorstudium), geprägtes Hochschulsystem aus und forderten die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie andere europäische Staaten dazu auf, sich an der Schaffung eines europäischen Raumes für Hochschulbildung zu beteiligen, eines Raumes, in

9 Gemeinsame Erklärung der Europäischen Bildungsminister vom 19. Juni 1999, „Der Europäische Hochschulraum“, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), BolognaReader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 285 ff. Auf deutscher Seite wurde die Bologna-Erklärung von Frau Ministerin Ute Erdsiek-Rave (Schleswig-Holstein) für die Kultusministerkonferenz und von Herrn Parl. Staatssekretär Wolf-Michael Catenhusen für das Bundesministerium für Bildung und Forschung unterzeichnet. 10 Vgl. zum Ganzen Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Bologna-Prozess“, S. 55 f. 11 Siehe Heß, in: WissR 36 (2003), S. 272 (272), der das Treffen in Paris explizit als Auslöser des Reformprozesses benennt. 12 Gemeinsame Erklärung zur Harmonisierung der Architektur der europäischen Hochschulbildung vom 25. Mai 1998 (Sorbonne-Erklärung), abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 281 ff.

A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele

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dem „nationale Identitäten und gemeinsame Interessen interagieren und sich gegenseitig zum Wohle Europas stärken“ sollen.

II. Die Bologna-Erklärung Auf europäischer Ebene wurde diese Initiative durchweg positiv aufgenommen und in der Erklärung von Bologna 13 inhaltlich weiter entfaltet. Neben der eingangs angesprochenen Schaffung eines europäischen Hochschulraums ist darin vor allem die Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit Europas als Bildungsstandort vorgesehen. Zu den „innerhalb der ersten Dekade des dritten Jahrtausends“ vorrangig zu erreichenden Zielen zählen im Einzelnen: – Die Errichtung eines Systems leicht verständlicher und vergleichbarer Hochschulabschlüsse, auch durch die Einführung eines Diplomzusatzes („Diploma Supplement“), um die arbeitsmarktrelevanten Qualifikationen der europäischen Bürger zu fördern. – Die Schaffung eines im Wesentlichen aus zwei Hauptzyklen bestehenden Studiensystems (undergraduate und graduate), um die Vergleichbarkeit der Abschlüsse innerhalb Europas zu verbessern. Ein mindestens drei Jahre dauernder Zyklus soll zu einem ersten berufsqualifizierenden Abschluss („undergraduate“) für den europäischen Arbeitsmarkt führen. Der daran anschließende zweite Zyklus soll mit einem Master und/oder der Promotion abschließen („graduate“) und darf in der Regel nur bei erfolgreichem Bestehen des ersten Studienzyklus begonnen werden. – Die Einführung eines Leistungspunktesystems, ähnlich dem European Credit Transfer System (ECTS) 14, welches die größtmögliche Mobilität der Studierenden ermöglichen soll. – Die Förderung der Mobilität durch Überwindung von Mobilitätshemmnissen, die der Freizügigkeit der Studierenden, der Lehrer, der Wissenschaftler und des Verwaltungspersonals in der Praxis im Wege stehen. – Die Förderung der europäischen Zusammenarbeit bei der Qualitätssicherung hinsichtlich der Entwicklung vergleichbarer Kriterien und Methoden. – Die Förderung der europäischen Dimension im Hochschulbereich, insbesondere im Hinblick auf die Zusammenarbeit zwischen Hochschulen, Mobilitätprojekte und integrierte Studien-, Ausbildungs- und Forschungsprogramme. Siehe Fn. 9. Bei ECTS handelt es sich um das Europäische System zur Übertragung und Akkumulierung von Leistungspunkten, das im Jahr 1989 im Rahmen des ERASMUS-Programms eingeführt wurde. Es ist das einzige in ganz Europa angewandte Leistungspunktesystem. Grundlage ist die Arbeitsbelastung, welche die Studierenden erbringen müssen, um die vorgegebenen Ziele eines Lernprogramms zu erreichen. Diese Ziele werden in der Regel anhand von Lernergebnissen und Kompetenzen bestimmt, vgl. dazu Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „ECTS“, S. 79 mit ausführlicher Beschreibung. 13 14

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

Die projektierten Ziele sind damit „wesentlich ehrgeiziger als die bisherigen Mobilitätsziele“ 15, wie sie ein Jahr zuvor noch in der Sorbonne-Erklärung zum Ausdruck kamen. Zur Steuerung und Überwachung des Bologna-Prozesses verständigten sich die Minister auf die Abhaltung weiterer Folgekonferenzen im Abstand von jeweils zwei Jahren, um eine Bilanz der erzielten Fortschritte zu ziehen und über weitere Maßnahmen zu beraten.

III. Das Prager Kommuniqué Auf der am 19. Mai 2001 in Prag abgehaltenen ersten Bologna-Folgekonferenz bekräftigten die teilnehmenden Bildungsminister von nunmehr 33 Staaten 16 die in Bologna festgelegten Ziele und verpflichteten sich zur weiteren Zusammenarbeit. Die Zielsetzungen hätten, so die Minister, eine breite Akzeptanz gefunden und würden von der Mehrheit der Unterzeichnerstaaten sowie deren Universitäten und anderen Hochschuleinrichtungen bereits als Basis für die weitere Entwicklung des Hochschulwesens genutzt. Die Wahl Prags als Tagungsort erfolgte keineswegs zufällig, sondern ist vielmehr als eine bewusste Entscheidung der Minister zu werten, die auf diese Weise symbolisch ihre Bereitschaft kundtun wollten, nicht nur die EU-Mitgliedstaaten, sondern mit Blick auf die Erweiterung der Europäischen Union das gesamte Europa in den Bologna-Prozess einzubeziehen. Im Prager Kommuniqué 17 hoben sie erneut hervor, dass die Qualität der Hochschulausbildung und Forschung „eine wichtige Determinante der internationalen Attraktivität und Wettbewerbsfähigkeit“ sei und sein solle. Deshalb spielten „Qualitätssicherungssysteme bei der Sicherung hoher Qualitätsstandards und bei der Verbesserung der Vergleichbarkeit von Qualifikationen“ europaweit eine entscheidende Rolle und bedürften eines Ausbaus. Die Bologna-Zielsetzungen erfuhren aber auch Ergänzungen und Konkretisierungen. So betonten die Minister die Bedeutung des lebenslangen Lernens sowie der Beteiligung der Universitäten, anderer Hochschuleinrichtungen und der Studierenden an der Errichtung und Gestaltung des europäischen Hochschulraums. Außerdem erkannten sie die Notwendigkeit, die Attraktivität und Wettbewerbsfähigkeit des europäischen Hochschulraums auch für Studierende aus anderen Teilen der Welt zu fördern. In organisatorischer Hinsicht wurde ein institutioneller Rahmen für die Folgearbeiten geschaffen. Es wurde eine Follow-upGruppe ins Leben gerufen, in der alle am Bologna-Prozess teilnehmenden Staaten

15 Küster/Schnitzer, in: Bretschneider/Wildt (Hrsg.), Handbuch Akkreditierung von Studiengängen, S. 19 (21). 16 Auf der Konferenz in Prag erfolgte der Beitritt Kroatiens, Zyperns und der Türkei zum Bologna-Prozess. 17 Kommuniqué des Treffens der europäischen Hochschulministerinnen und Hochschulminister am 19. Mai 2001 in Prag (Prager Kommuniqué), Auf dem Wege zum europäischen Hochschulraum, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 291 ff.

A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele

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durch einen staatlichen Vertreter repräsentiert sind. Den Vorsitz übernimmt die jeweilige EU-Präsidentschaft und auch die Europäische Kommission ist Vollmitglied der Gruppe. Davon verspricht man sich vor allem eine bessere Verzahnung des Bologna-Prozesses mit der Bildungsarbeit in den Gremien der Europäischen Union. 18 Es handelt sich bei der Bologna-Follow-up-Gruppe um dasjenige Steuerungsgremium auf europäischer Ebene, welches zwischen den Konferenzen dafür zuständig ist, den Bologna-Prozess zu begleiten und weiter voranzutreiben. 19 Zudem entstand eine Vorbereitungsgruppe („preparatory group“), die sich aus Vertretern der Gastgeberländer der vorangegangenen Ministertreffen, des nächsten Ministertreffens, der aktuellen EU-Präsidentschaft, der Europäischen Kommission sowie zweier EU-Mitgliedstaaten und zweier Nicht-EU-Mitgliedstaaten zusammensetzt. Bei den Nachfolgearbeiten sollen ferner die European University Association (EUA) 20, die European Association of Institutions of Higher Education (EURASHE) 21, die National Unions of Students in Europe (ESIB)22 und der Europarat konsultiert werden. Ihnen allen kommt ein Beobachterstatus am BolognaProzess zu.

18 Gemeinsamer Bericht von KMK, HRK und BMBF, „Realisierung der Ziele der ,Bologna-Erklärung‘ in Deutschland“, Sachstandsdarstellung, Stand: 30.07.2003, S. 2, verfügbar unter http://www.bologna-berlin2003.de/pdf/Deutschland_de.pdf [Stand: 16.03.2008]. 19 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Bologna-Follow-up-Gruppe“, S. 52. Vorgesehen sind regelmäßige Treffen alle zwei Monate, siehe Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Bologna-Follow-up-Gruppe“, S. 52. Zum Zwecke der Umsetzung der Ziele des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene hat die Bundesrepublik Deutschland eine Nationale Bologna-Follow-upGruppe geschaffen, in der das Bundesministerium für Bildung und Forschung, die Kultusministerkonferenz, der Deutsche Akademische Austauschdienst, der Akkreditierungsrat, der „freie zusammenschluss von studentInnenschaften“, die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft zusammenarbeiten und die nationalen Aktivitäten koordinieren; vgl. ebd. S. 52. 20 Die European University Association stellt einen Zusammenschluss von europäischen Universitäten und nationalen Rektorenkonferenzen dar und repräsentiert derzeit 791 Mitglieder aus 46 europäischen Ländern (Stand: November 2007), siehe http://www.eua.be [Stand: 16.03.2008]. 21 EURASHE wurde im Jahr 1990 in Griechenland gegründet und hat den Status einer gemeinnützigen internationalen Vereinigung nach belgischem Recht. Ihr gehören die nationalen Vereinigungen von berufsbildenden Hochschulen, Fachhochschulen und privaten Institutionen an. EURASHE befasst sich mit der Organisation von Analysen, Befragungen, Konferenzen und Seminaren im Bereich qualifizierte (berufliche) Hochschulbildung, siehe http://www. eurashe.be [Stand: 16.03.2008]. 22 Bei der National Unions of Students in Europe handelt es sich um einen 1982 gegründeten Dachverband von 50 nationalen Studierendenverbänden aus 37 Ländern, der die bildungspolitischen, sozialen, ökonomischen und kulturellen Interessen von Studierenden auf europäischer Ebene vertritt. Im Mai 2007 wurde der Name der Organisation geändert. ESIB heißt nunmehr European Students’ Union (ESU), siehe http://www.esib.org [Stand: 16.03.2008].

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

IV. Das Berliner Kommuniqué Am 18./19. September 2003 fand in Berlin die zweite Folgekonferenz statt. Hier einigten sich die Bildungsminister von nunmehr 40 in den Bologna-Prozess eingebundenen europäischen Staaten bzw. Beitritts- und assoziierten Staaten23 auf eine Erweiterung des bisherigen Zielkatalogs, um die Schaffung des Europäischen Hochschulraumes zu beschleunigen. 1. Wesentliche Neuerungen Im Folgenden soll zunächst auf die wesentlichen Neuerungen im Zuge der Berliner Konferenz eingegangen werden. a) Europäischer Forschungsraum Einigkeit bestand dahingehend, dass die Hochschul- und Forschungssysteme der beteiligten Länder stärker miteinander verflochten werden müssten. Zum ersten Mal wurde daher für das „Europa des Wissens“ eine engere Verbindung zwischen dem in der Bologna-Erklärung proklamierten Europäischen Hochschulraum und dem Europäischen Forschungsraum gefordert. Besonders der in der Entstehung begriffene Europäische Hochschulraum sollte von dieser stärkeren Verflechtung profitieren. Geprägt wurde der Begriff des „Europäischen Forschungsraums“ von der Europäischen Kommission, die im Jahr 2000 eine Mitteilung „Hin zu einem europäischen Forschungsraum“ 24 veröffentlichte. Beabsichtigt war die Schaffung eines Äquivalents zum europäischen Binnenmarkt. Es sollten im Wesentlichen die Rahmenbedingungen für Forschung und Innovation in Europa verbessert werden, um so den Übergang zu einer wissensbasierten Wirtschaft zu erleichtern. 25 Umschrieben werden kann der Europäische Forschungsraum als ein Raum, „der sich durch die optimale Nutzung der wissenschaftlichen Kapazitäten und materiellen Ressourcen der 23 Durch die Aufnahme von Albanien, Andorra, Bosnien und Herzegowina, des Heiligen Stuhls, von Russland, Serbien und Montenegro sowie der „Ehemaligen Jugoslawischen Republik Mazedonien“ ist der Kreis der am Bologna-Prozess beteiligten Staaten erneut angewachsen. 24 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, „Hin zu einem europäischen Forschungsraum“, 18. Januar 2000, KOM (2000) 6, verfügbar unter http://www.bologna-berlin2003.de/pdf/forschungsraum_de.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 25 Vgl. auch Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Europäischer Forschungsraum (EFR)“, S. 114. Unterstützt werden soll die Verwirklichung des Europäischen Forschungsraumes durch die von der Europäischen Kommission in ihrem 7. Forschungsrahmenprogramm vorgeschlagene Einrichtung eines Europäischen Forschungsrates. Bislang hat allerdings nur der wissenschaftliche Rat des Europäischen Forschungsrates seine Arbeit aufgenommen. Deutschland stellt zwei der insgesamt 22 Mitglieder dieses Gremiums, siehe http://erc.europa.eu/index_en.cfm [Stand: 16.03.2008] m. w. N.

A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele

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einzelnen Länder, durch Kohärenz bei der Umsetzung der nationalen und europäischen Politik sowie durch die uneingeschränkte Freizügigkeit für Personen und die unbehinderte Weitergabe neuer Erkenntnisse auszeichnet; ein Raum, der europäische Forscher und die besten Köpfe aus Drittländern gleichermaßen anzieht und der auf der Einhaltung gemeinsamer sozialer und ethischer Werte durch alle Europäer bei gleichzeitiger Wahrung der kulturellen Vielfalt beruht.“ 26 b) Doktorandenstudium als dritter Zyklus Die Minister waren sich der Bedeutung der Forschung als wesentlicher Bestandteil der Hochschulbildung bewusst und beschlossen im Berliner Kommuniqué 27 vor diesem Hintergrund, über das ursprünglich anvisierte zweistufige Studiensystem der Hochschulbildung hinauszugehen und die Ausbildung von Doktoranden als dritten Zyklus in den Bologna-Prozess einzubeziehen. Getragen war dies vor allem von der Absicht, auf diesem Weg zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit europäischer Hochschulbildung beizutragen. Damit wurde zugleich die in der Bologna-Erklärung für den zweiten Zyklus vorgesehene Alternativität von Master- und Promotionsabschluss aufgegeben. Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung dieses dritten Zyklus regten die Minister eine verstärkte Mobilität während und nach der Promotionsphase sowie generell eine verstärkte Kooperation der Hochschulen bei der Doktorandenausbildung an. Die Idee, die Promotionsphase stärker in die Strukturreformdebatten zu integrieren, ist allerdings nicht neu. Bereits im Jahr 1991 hatte sich die Confederation of European Union Rectors’ Conferences dafür ausgesprochen, ein „Europäisches Doktorat“ als Zusatzzertifikat einzuführen und Doktoranden dazu zu verpflichten, mindestens ein Jahr im Ausland zu verbringen, um auf diese Weise die Ausbildung zu verbessern und die Hochschulen und sonstigen Forschungseinrichtungen in Europa intensiver miteinander zu vernetzen. Des weiteren hatten die Bildungsminister Belgiens, Dänemarks, Deutschlands, Frankreichs und der Niederlande im darauffolgenden Jahr, 1992, eine Einigung dahingehend erzielt, die existierenden Systeme der Doktorandenausbildung einander anzunähern und für mehr Transparenz zu sorgen. Eine gezielte Förderung von Doktoranden besteht seit 1994 im Rahmen des HCM/TMR Forschungsprogramms der EU. Auf den halbjährlichen Beratungen der Generaldirektoren für Hochschulbildung der EU-Mitgliedstaaten unter schwedischer Präsidentschaft in Halmstad im Mai 2001 sowie unter spanischer Präsidentschaft in Cordoba im April 2002 standen Art und Qualität der Doktorandenausbildung beide Male auf der Tagesordnung. Seitens der EU-Kommission 26 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, „Hin zu einem europäischen Forschungsraum“ (Fn. 24), Voraussetzungen für die Umsetzung, Punkt 3, S. 27. 27 Kommuniqué der Konferenz der europäischen Hochschulministerinnen und -minister am 19. September 2003 in Berlin (Berliner Kommuniqué), „Den Europäischen Hochschulraum verwirklichen“, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 299 ff.

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

wurde zudem ein Bericht über die Mobilität von Doktoranden im Rahmen des Socrates/Erasmus-Programms vorgelegt (sog. Mitchell-Report).28 2. „Mittelfristige Schwerpunkte“ Daneben wurden „mittelfristige Schwerpunkte“ für die beiden darauffolgenden Jahre gesetzt. a) Zweistufiges Studiensystem und Anerkennung von Abschlüssen So sagten die Minister zu, bis zum Jahr 2005 mit dem Aufbau des zweistufigen Studiensystems begonnen zu haben. Sie betonten die Bedeutung des Lissabon-Abkommens über die Anerkennung von Studienabschlüssen 29 und forderten dessen weitere Umsetzung. In diesem Zusammenhang wurde vereinbart, dass alle Studierenden, die ab 2005 ihr Studium abschließen, das Diploma Supplement automatisch und gebührenfrei erhalten sollten. b) Qualitätssicherung Die Minister verpflichteten sich, die Entwicklung der Qualitätssicherung auf institutioneller, nationaler und europäischer Ebene zu fördern, und betonten die Notwendigkeit, wechselseitig anerkannte Kriterien und Methoden der Qualitätssicherung zu entwickeln. Dabei unterstrichen sie, dass die Hauptverantwortung für die Qualitätssicherung im Hochschulbereich bei jeder Hochschule selbst liege. Dies stelle die Grundlage für die Verantwortlichkeit der Hochschulen im nationalen Qualitätssicherungssystem dar. Bis 2005 sollten daher die Zuständigkeiten der beteiligten Instanzen und Institutionen in den nationalen Qualitätssicherungssystemen festgelegt sein. Diese Systeme sollten nicht nur die Evaluierung von Programmen oder 28 Zu den Ausführungen über die Entwicklung hinsichtlich der Doktorandenausbildung sei auf das Glossar auf der offiziellen Internetseite der Konferenz von Berlin (Punkt „Promotionsstudium“) verwiesen, welches unter http://www.bologna-berlin2003.de/de/glossar/index.htm [Stand: 16.03.2008] zugänglich ist. 29 Bei der Lissabon-Konvention handelt es sich um eine am 11.04.1997 auf einer Konferenz in Lissabon verabschiedete Vereinbarung über die „Anerkennung von Qualifikationen im Hochschulbereich in der europäischen Region“. Dieses Übereinkommen, welches eine Konvention des Europarates und der UNESCO darstellt, ist am 1. Februar 1999 in Kraft getreten und wurde von Deutschland, das zu den Unterzeichnerstaaten gehörte, bislang nicht ratifiziert, da rechtliche Konsequenzen der Lissabon-Konvention hinsichtlich des Zugangs zu bestimmten staatlich reglementierten Berufen auf Seiten einzelner Bundesländer und Fachressorts auf Bedenken stießen, vgl. Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Lissabon-Konvention“, S. 134 f. Das Lissabon-Abkommen findet sich in deutscher Übersetzung abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 254 ff.

A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele

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Institutionen, sondern auch ein System der Akkreditierung vorsehen. Eine internationale Beteiligung sollte ebenfalls realisiert werden.

V. Das Kommuniqué von Bergen Auf der dritten Folgekonferenz in Bergen am 19./20. Mai 2005 zogen die zuständigen Minister eine Zwischenbilanz der bis zu diesem Zeitpunkt erzielten Fortschritte und einigten sich auf die Ziele und Prioritäten bis zum Jahr 2010, dem Jahr der angestrebten Verwirklichung des Europäischen Hochschulraums. 1. Neue Mitglieder Als neue Mitgliedsländer wurden Armenien, Aserbaidschan, Georgien, Moldau und die Ukraine von der Konferenz aufgenommen. Die Zahl der am Bologna-Prozess beteiligten Staaten ist damit auf 45 angewachsen. Außerdem wurden die paneuropäische Education International (EI)30, die European Association for Quality Assurance in Higher Education (ENQA) 31 und die Union of Industrial and Employers’ Confederations of Europe (UNICE) 32 als neue beratende Mitglieder in die Follow-Up-Gruppe einbezogen. 2. Zielvorgaben Bis zur nächsten Ministerkonferenz im Jahr 2007 in London sollten Fortschritte hinsichtlich der Umsetzung der Standards und Leitlinien für die Qualitätssicherung, der Einführung des nationalen Qualifikationsrahmens, der Verleihung und Anerkennung gemeinsamer Abschlüsse, einschließlich bei Promotionen, sowie der Schaffung von flexiblen Lernangeboten im Hochschulbereich, einschließlich der Verfahren für die Anerkennung früher erworbener Kenntnisse, erzielt sein. 33 30 Die EI stellt die Weltvereinigung der Lehrergewerkschaften dar. Nähere Informationen sind verfügbar unter http://www.ei-ie.org [Stand: 16.03.2008]. 31 Bei ENQA (bis zum Jahr 2004 das European Network for Quality Assurance) handelt es sich um ein europäisches Netzwerk zur Qualitätssicherung, dem Behörden, Hochschulinstitutionen und Qualitätssicherungsagenturen angehören, siehe http://www.enqa.eu [Stand: 16.03.2008]. Auf deutscher Seite sind derzeit (Stand: Dezember 2007) die Akkreditierungsagenturen ACQUIN, ASIIN, FIBAA und ZEvA (seitens AQAS und AHPGS liegen Anträge vor), der Akkreditierungsrat sowie die regionale Agentur evalag (Stiftung Evaluationsagentur Baden-Württemberg) beteiligt. 32 UNICE ist die 1958 gegründete Vereinigung der Industrie- und Arbeitgeberverbände in Europa, unter dessen Dach 39 Organisationen zusammengeschlossen sind. Mittlerweile hat auch diese Organisation eine Namensänderung vorgenommen und nennt sich nun BUSINESSEUROPE, The Confederation of European Business, siehe http://www.businesseurope.eu [Stand: 16.03.2008]. 33 Kommuniqué der Konferenz der für die Hochschulen zuständigen europäischen Ministerinnen und Minister, Bergen, 19.–20. Mai 2005 (Bergen-Kommuniqué).

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

3. Doktorandenausbildung Im Hinblick auf den seit dem Berliner Kommuniqué einbezogenen dritten Zyklus der Doktorandenausbildung wurde angeregt, im Rahmen der Promotionsphase eine interdisziplinäre Ausbildung zu ermöglichen und den Erwerb beruflicher Qualifikationen, die den Anforderungen des Arbeitsmarktes genügen, zu fördern. Als Kernelement der Doktorandenausbildung wird im Kommuniqué von Bergen die „Förderung des Wissens durch originäre Forschung“ genannt. Dabei werden die Teilnehmer im dritten Zyklus der Hochschulausbildung nicht nur als Studierende, sondern auch als Nachwuchswissenschaftler angesehen. Gefordert wird, die Abschlüsse auf der Ebene des Doktorats anhand eines ergebnisbasierten Ansatzes an den übergeordneten Qualifikationsrahmen des Europäischen Hochschulraumes anzupassen. Daneben wird die Notwendigkeit betont, strukturierte Promotionsstudiengänge zu schaffen sowie eine transparente Betreuung und Bewertung zu gewährleisten. Ausdrücklich wird zugleich aber auch erwähnt, dass eine Überregulierung der Doktorandenausbildung zu vermeiden sei.

VI. Das Londoner Kommuniqué Die bislang letzte Ministerkonferenz wurde am 17./18. Mai 2007 in London abgehalten. Erneut wurde der Kreis der beteiligten Staaten mit der Republik Montenegro um ein Mitglied erweitert. Damit zählt der Bologna-Prozess nunmehr 46 Teilnehmerstaaten. Die Tradition der bisherigen Konferenzen fortschreibend, wurden auch dieses Mal die Ergebnisse des Zusammentreffens unter dem Titel „Londoner Kommuniqué“ 34 festgehalten. Hinsichtlich der bis zum Jahr 2010 angestrebten Verwirklichung des Europäischen Hochschulraums fällt das Urteil der Minister über den Entwicklungsstand grundsätzlich positiv aus. Allerdings betonen sie mit Blick auf die Zukunft auch, dass langfristig eine ständige Weiterentwicklung der Hochschulsysteme unvermeidlich sein werde, um sicherzustellen, dass der Europäische Hochschulraum in einer sich verändernden Welt wettbewerbsfähig bleibe und die Herausforderungen der Globalisierung meistern könne. 35 Die Bedeutung von MobiDer europäische Hochschulraum – die Ziele verwirklichen. Die deutsche Übersetzung findet sich abgedruckt in Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader II, Beiträge zur Hochschulpolitik 5/2007, S. 35 ff. Der englische Originaltext ist verfügbar unter http:// www. bologna-bergen2005.no/Docs/00-Main_doc/050520_Bergen_Communique.pdf [Stand: 16. 03.2008]. 34 Londoner Kommuniqué – Auf dem Wege zum Europäischen Hochschulraum: Antworten auf die Herausforderungen der Globalisierung, 18. Mai 2007, London. Die deutsche Fassung ist verfügbar unter http://www.bmbf.de/pub/Londoner_Kommunique_Bologna_d.pdf [Stand: 16. 03.2008]. Das englische Original (London Communiqué – Towards the European Higher Education Area: responding to challenges in a globalised world) kann eingesehen werden unter http://www.dfes.gov.uk/londonbologna/uploads/documents/LondonCommuni quefinalwithLondonlogo.pdf [Stand: 16.03.2008]. 35 Londoner Kommuniqué (siehe Fn. 34), Punkt 1.3.

A. Der Bologna-Prozess: Hintergrund und Ziele

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lität und Qualitätssicherung als Leitmotive des Bologna-Prozesses wird ausdrücklich herausgestellt, das weitere Vorantreiben dieser Ziele wird gefordert. Nicht unerwähnt bleiben soll, dass die Minister dabei keineswegs eine Vereinheitlichung der Hochschulsysteme anstreben. Zwar seien Kompatibilität und Vergleichbarkeit der Strukturen zu verbessern, doch habe dies unter Achtung der Vielfalt und der Traditionen der jeweiligen nationalen Hochschulsysteme zu erfolgen.36 In Bezug auf den Aspekt der Qualitätssicherung gilt es die Einrichtung eines Europäischen Registers für Qualitätssicherung hervorzuheben, in das Qualitätssicherungsagenturen auf eigenen Antrag aufgenommen werden können. Mit diesem Verzeichnis wird der Zweck verfolgt, Informationen über zuverlässige Agenturen, welche in Übereinstimmung mit den Standards und Leitlinien für die Qualitätssicherung im Europäischen Hochschulraum arbeiten, für andere Akteure sowie die Öffentlichkeit bereitzustellen und auf diese Weise für gesteigerte Transparenz zu sorgen. 37 Auf der Ebene der Mobilität soll zukünftig unter Mitarbeit vom Eurostat, dem Europäischen Statistikamt der Europäischen Gemeinschaften, und Eurostudent, einem Projekt der Hochschul-Informations-System GmbH, eine Verbesserung der Datenverfügbarkeit in allen am Bologna-Prozess beteiligten Ländern herbeigeführt werden.38 Eingehend haben sich die Minister auch mit der Rolle des Europäischen Hochschulraumes im globalen Raum befasst. Vor dem Hintergrund, dass einige außereuropäische Länder bestrebt sind, ihre Hochschulsysteme an den durch den Bologna-Prozess gesteckten Rahmen anzupassen, haben die Minister die Strategie „Der Europäische Hochschulraum im globalen Rahmen“ beschlossen. Damit sollen die Informationen über den Europäischen Hochschulraum verbessert, seine Attraktivität und Wettbewerbsfähigkeit gefördert und die Zusammenarbeit sowie der politische Dialog intensiviert werden. 39 Für die Zeit bis zur nächsten Ministerkonferenz, welche am 28./29. April 2009 in den belgischen Städten Leuven und Louvain-la-Neuve stattfinden wird, legen sich die Minister die Verpflichtung auf, eine vollständige Umsetzung der gesetzten Ziele zu erreichen. Diesbezüglich wird an der Priorität der dreistufigen Struktur der Abschlüsse, der Qualitätssicherung sowie der gegenseitigen Anerkennung von Abschlüssen festgehalten. 40

VII. Rechtsqualität der Erklärungen Bei der Sorbonne- wie der Bologna-Erklärung sowie den Kommuniqués der Nachfolgekonferenzen handelt es sich weder um Maßnahmen auf der Grundlage des EU-/EG-Rechts noch um multilaterale völkerrechtliche Verträge zwischen den 36 Londoner Kommuniqué (siehe Fn. 34), unter Punkt 1.4. Unter Punkt 1.5 des Londoner Kommuniqués erfährt die Bedeutung „starker, vielfältiger, angemessen finanzierter, unabhängiger und verantwortlicher Hochschulen“ zudem ausdrückliche Erwähnung. 37 Londoner Kommuniqué (siehe Fn. 34), unter Punkt 2.12–2.14. 38 Londoner Kommuniqué (siehe Fn. 34), unter Punkt 3.4. 39 Londoner Kommuniqué (siehe Fn. 34), unter Punkt 2.19 und 2.20. 40 Londoner Kommuniqué (siehe Fn. 34), unter Punkt 3.1.

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

beteiligten Staaten, die rechtlich verbindlich wären. 41 Vielmehr stellen die Erklärungen bildungspolitische Absichtserklärungen ohne unmittelbare Rechtswirkungen dar. 42 Die Umsetzung der in ihnen niedergeschriebenen Ziele in das innerstaatliche Recht liegt allein in der Hand der jeweiligen Staaten. In der Literatur wird dieser Vorgang bisweilen mit der EU-rechtlichen „Methode der offenen Koordinierung“ verglichen. 43 Darunter versteht man ein Instrument mittelbarer Politikabstimmung, dessen sich die Europäische Union seit einiger Zeit bedient.44 Dieser Prozess läuft weitestgehend jenseits eindeutig bestimmter rechtlicher Grundlagen und damit außerhalb der Verträge ab. 45 Bei der „Methode der offenen Koordinierung“ werden nämlich auf Ratsebene Ziele formuliert, deren nationalstaatliche Erreichung anschließend durch ein transnationales Monitoring gegenseitig überwacht wird. 46 Obschon der Europäische Hochschulraum im Wege der „Bologna-Revolution“47 nicht innerhalb, sondern außerhalb der EU, wenn auch mit deren Unterstützung, durch völkerrechtliches „soft law“ geschaffen wird, 48 ist ein Vergleich mit dem BolognaProzess durchaus angebracht. In den in diesem Kapitel dargelegten Erklärungen werden auf europäischer Ebene durch die zuständigen Minister Ziele hinsichtlich der Struktur der europäischen Hochschulpolitik festgelegt. Diese Struktur soll auf der Ebene der beteiligten Staaten möglichst einheitlich etabliert werden, da anderenfalls die Ziele des Bologna-Prozesses, insbesondere die Mobilität der Studierenden und die Vergleichbarkeit der Abschlüsse, kaum erreicht werden können. Schließlich wird in jeder Erklärung bekräftigt, dass ein Zusammenwirken der in den Bologna-Prozess eingebundenen Staaten unerlässlich sei. Zu diesem Zweck unterwerfen sich die beteiligten politischen Akteure zum einen aus freiwilligem Antrieb solchen Selbstverpflichtungserklärungen, indem sie beispielsweise die Verwirklichung eines bestimmten Etappenziels bis zu einem bestimmten Stichtag versprechen, und beugen sich zum anderen dem „sanften Druck“ von Berichtspflichten auf Folgekonferenzen hinsichtlich der bei der Umsetzung erreichten Fortschritte, da V. Wulffen/Schlegel, in: NVwZ 2005, S. 890 (891); Ziekow, Mainzer Runde 2004, S. 6. V. Wulffen/Schlegel, in: NVwZ 2005, S. 890 (891); Kilian, in: JZ 2006, S. 209. 43 Pfeiffer, in: NJW 2005, S. 2281; v. Wulffen/Schlegel, in: NVwZ 2005, S. 890 (891). 44 Erarbeitet worden ist die „offene Methode der Koordinierung“ im Europäischen Rat von Lissabon im Jahr 2000. Sie dient dem Zweck, die EU bis zum Jahr 2010 zum weltweit dynamischsten Wirtschaftsraum zu entwickeln. „Offen“ heißt sie deshalb, weil sie rechtlich unverbindlich bleibt. Dies ist auch notwendig, um nicht gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung zu verstoßen, vgl. zum Ganzen Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 114. 45 Die Methode der offenen Koordinierung betrifft die Zusammenarbeit in Bereichen, in denen prinzipiell die Mitgliedstaaten zuständig sind, vgl. Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 114. 46 Bauer/Knöll, Die Methode der offenen Koordinierung, S. 33. Dabei sind die Mitgliedstaaten gehalten, sich an den Handlungsweisen der Besten des Wettbewerbs zu orientieren, um zu diesen aufzuschließen, siehe Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 114. 47 Kempen, in: DVBl. 2005, S. 1082 (1085). 48 Battis, in: DÖV 2006, S. 498 (500); vgl. auch Mager, in: VVDStRL 65 (2006), S. 274 (307) und Oppermann, Europarecht, § 28 Rn. 29, der ausdrücklich darauf hinweist, dass der Bologna-Prozess seinen Ursprung in Initiativen aus EU-Staaten habe und zum Erfolg der Mitwirkung des EU-Raums bedürfe. 41 42

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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bislang jede Konferenz unter anderem deshalb einberufen wurde, um eine Zwischenbilanz zu ziehen. 49

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene Hochschulrektorenkonferenz, Kultusministerkonferenz und das Bundesministerium für Bildung und Forschung haben in der Vergangenheit mehrfach betont, dass die in der Bologna-Erklärung niedergelegten Ziele im Einklang mit den Zielsetzungen stünden, die Bund und Länder für die Modernisierung des Hochschulwesens in Deutschland und die Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Studienstandorts Deutschland bereits Mitte der 90er Jahre benannt hätten.50 So ist einem Beschluss der Kultusministerkonferenz aus dem Jahr 1997 zu entnehmen, dass eine Reform der bestehenden Studienstrukturen angestrebt wurde, die – vergleichbar mit den Bologna-Zielen – als einzelne Entwicklungsschritte die Einführung von Bachelor- oder Bakkalaureus- und Master- oder Magisterabschlüssen, die Einführung von Credit-Point-Systemen, die Modularisierung von Studienangeboten sowie die Verbesserung der Doktorandenbetreuung einschließlich der Promotionsstudien beinhalten sollte. 51 In eine ähnliche Richtung gehen der Gemeinsame Bericht des Bundes und der Länder an die Regierungschefs 52, die Gemeinsame Erklärung von Bund und Ländern zur Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Studienstandortes Deutschland vom 16.12.1999 53 und der 3. Folgebericht vom 6. Dezember 2001 54, auf die in diesem Zusammenhang verwiesen werden kann. Darin werden Vgl. v. Wulffen/Schlegel, in: NVwZ 2005, S. 890 (891). Vgl. Hochschulrektorenkonferenz, Entschließung des 200. Plenums am 8. Juli 2003, „Im europäischen Hochschulraum – Sachstand und Strategien der deutschen Hochschulen in Vorbereitung der Berlin-Konferenz am 18./19. September 2003“, vor Punkt 2, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/Bolognapapier_final.pdf [Stand: 16.03.2008]. 51 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Oktober 1997, „Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Studienstandorts Deutschland“, Punkt 2, abgedruckt in: Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland/Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Neue Studiengänge und Akkreditierung, Beschlüsse und Empfehlungen von Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz, S. 21 ff. 52 Gemeinsamer Bericht des Bundes und der Länder an die Regierungschefs, „Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Studienstandortes Deutschland“, 21./22. bzw. 25. Oktober 1999, verfügbar unter http://www.kmk.org/doc/publ/berstud.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 53 Gemeinsame Erklärung von Bund und Ländern, „Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Studienstandortes Deutschland“, verfügbar unter http://www.kmk.org/doc/ publ/gemerkl.pdf [Stand: 16.03.2008]. 54 Bundesministerium für Bildung und Forschung/Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland, 3. Folgebericht an die Regierungschefs von Bund und Ländern vom 6. Dezember 2001, „Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Studienstandortes Deutschland“, verfügbar unter http://www.kmk.org/doc/beschl/ folgebe3.pdf [Stand: 16.03.2008]. 49 50

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

die in Deutschland unternommenen Maßnahmen betreffend die Internationalisierung von Studium, Forschung und Lehre, die Studienorganisation, die Mobilität der Studierenden sowie die wissenschaftliche Zusammenarbeit mit dem Ausland dargestellt und insbesondere im 3. Folgebericht wird auf die Einbindung Deutschlands in die Entwicklung auf europäischer Ebene, also in den Bologna-Prozess, eingegangen. 55 Dass die Reformziele des Bologna-Prozesses grundsätzlich auch von den deutschen Hochschulen begrüßt werden, verdeutlicht eine Entschließung der Hochschulrektorenkonferenz vom 8. Juli 2003, in der diese zum Ausdruck bringt, den Prozess der Harmonisierung der europäischen Hochschulsysteme aktiv begleiten zu wollen. 56 Harmonie herrscht allerdings nicht auf jeder Ebene. Beweis dafür liefert ein von der hessischen Landesregierung gegen den Bund eingeleiteter Bund-Länder-Streit. Inhaltlich geht es dabei um eine vom Bundesministerium für Bildung und Forschung in Aussicht gestellte finanzielle Förderung in Millionenhöhe für den Aufbau eines Kompetenzzentrums und die Errichtung eines Expertenpools zur Unterstützung der Hochschulen bei der Umsetzung der Bologna-Reformen durch die Hochschulrektorenkonferenz. Der Antrag der hessischen Regierung auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mittels derer sie erreichen wollte, dass der Bundesregierung die Förderung der Maßnahmen ohne Beteiligung der Länder untersagt werde, wurde vom Bundesverfassungsgericht jedoch abgelehnt. 57 Die Entscheidung in der Hauptsache bleibt abzuwarten. Erst danach kann zuverlässig beurteilt werden, ob der vielerorts verbreiteten Bologna-Euphorie ein Dämpfer versetzt wurde. Im Folgenden soll nun näher darauf eingegangen werden, inwieweit die Bologna-Erklärung in Deutschland ihren Niederschlag gefunden hat. Besonderes Augenmerk gilt den Aspekten der gestuften Studienstruktur einschließlich des Doktorandenstudiums und der Qualitätssicherung, die im Berliner Kommuniqué als „mittelfristige Schwerpunkte“ hervorgehoben wurden.

I. Einführung eines Systems leicht verständlicher und vergleichbarer Abschlüsse, ergänzt durch ein Diploma Supplement Mit der in der Bologna-Erklärung vorgesehenen Einführung eines Systems leicht verständlicher und vergleichbarer Abschlüsse sollen die Bürger auf den europäischen Arbeitsmarkt vorbereitet und die internationale Wettbewerbsfähigkeit des eu3. Folgebericht an die Regierungschefs von Bund und Ländern (Fn. 54), Punkt 1. Hochschulrektorenkonferenz, „Im europäischen Hochschulraum – Sachstand und Strategien der deutschen Hochschulen in Vorbereitung der Berlin-Konferenz am 18./19. September 2003 (Fn. 50), Einleitung. 57 BVerfGE 112, 321 ff. Die hessische Landesregierung suchte konkret zu verhindern, dass ab 1. April 2005 an 20 ausgewählte Hochschulen Mittel für die Beschäftigung von „BolognaExperten“ durch die HRK verteilt werden sollten, wobei die Förderung unter der Bedingung stehen sollte, dass die betreffenden Hochschulen bis zum Wintersemester 2007/2008 flächendeckend Bachelor- und Masterstudiengänge einführen. 55 56

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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ropäischen Hochschulsystems gestärkt werden. 58 In Deutschland wurde ein neues Graduierungssystem mit Bachelor- bzw. Bakkalaureus- und Master- bzw. Magisterstudiengängen eingeführt, welches von verschiedenen Maßnahmen begleitet wird, die die Akzeptanz der neuen Studienabschlüsse in Wirtschaft und Gesellschaft fördern und den Absolventen Chancen auf dem Arbeitsmarkt eröffnen sollen. 59 Zu nennen ist in diesem Zusammenhang vor allem das Diploma Supplement. Beschrieben werden kann das Diploma Supplement als ein Zusatz zur Originalurkunde bzw. zum Originalzeugnis, der diese nicht ersetzen, sondern ergänzen soll, um die Originale verständlich zu erklären. Es handelt sich dabei um einen Text, der den Hochschulabschluss sowie die jeweilige Qualifikation in einer standardisierten Struktur umschreibt und der deshalb notwendig ist, weil weltweit neue Qualifikationen entstehen und die Nichtanerkennung erworbener Qualifikationen ein globales Problem darstellt. 60 Nachdem Hochschulrektorenkonferenz und Kultusministerkonferenz zur Einführung des Diploma Supplement an deutschen Hochschulen geraten haben, gehört es mittlerweile zu den Strukturvorgaben der Kultusministerkonferenz für die Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen. 61

II. Einführung eines zweigliedrigen Studiensystems Anzumerken ist, dass der Grundstein für die gestufte Studienstruktur in Deutschland bereits gelegt wurde, noch bevor es zu deren Festschreibung in der BolognaErklärung kam.

Vgl. dazu die erste Zielsetzung der Bologna-Erklärung (Fn. 9). Siehe „Realisierung der Ziele der ‚Bologna-Erklärung‘ in Deutschland“ (Fn. 8), Punkt 1. 60 Siehe zum Ganzen Volker Gehmlich, Das Diploma Supplement – Ein Kernelement des Bologna-Prozesses, Vortrag, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Diploma Supplement, Funktion – Inhalte – Umsetzung, Beiträge zur Hochschulpolitik 4/2005, S. 8 (8). Entwickelt wurde das Diploma Supplement 1998/1999 von einer Arbeitsgruppe bestehend aus UNESCO, Europarat und Europäischer Kommission. Seine Einführung datiert vom Jahr 2000. Verantwortliche Organisation ist UNESCO-CEPES (CEPES steht für European Centre for Higher Education bzw. Centre européen pour l’enseignement supérieur) mit Sitz in Bukarest, auf deren Internetseite sich eine Anleitung zur Realisierung des Diploma Supplements befindet, siehe http://www.cepes.ro/hed/recogn/groups/diploma/Default.htm [Stand: 16.03.2008]. Vgl. dazu Terry Mitchell, Vortrag, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Diploma Supplement, Funktion – Inhalte – Umsetzung, Beiträge zur Hochschulpolitik 4/2005, S. 23 (24). 61 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 5. März 1999, „Strukturvorgaben für die Einführung von Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengängen“, abgedruckt in: KMK/HRK (Hrsg.), Neue Studiengänge und Akkreditierung (Fn. 51), S. 71 ff. Inzwischen wurde dieser Beschluss i. d. F. vom 14. Dezember 2001 durch einen weiteren Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 10. Oktober 2003 mit dem Titel „Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“ ersetzt. Der Beschluss i. d. F. vom 15.06.2007 ist verfügbar unter http:// www. akkre ditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumente/kmk/BS _ 070615 _ Laendergemeinsame Strukturvorgaben.pdf [Stand: 16.03.2008]. 58 59

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

1. 4. HRG-Novelle 1998: Einführung auf Probe Mit der 4. Novellierung des Hochschulrahmengesetzes (HRG) vom 20. August 1998 wurden die Voraussetzungen für ein neues Graduierungssystem mit gestuften Abschlüssen geschaffen. 62 Nach dem damals neu gefassten, inzwischen bereits wieder modifizierten § 19 Abs. 1 HRG 63 konnten Studiengänge, die zu einem Bacheloroder Bakkalaureusgrad sowie zu einem Master- oder Magistergrad führten, „zur Erprobung“ eingerichtet werden. Wie sich der Amtlichen Begründung zur 4. HRGNovelle entnehmen lässt, war damit die Erwartung verbunden, die Studienzeiten zu verkürzen, deutsche Hochschulen für ausländische Studierende attraktiver zu machen und die Berufschancen deutscher Absolventen im Ausland zu verbessern. Bekanntheitsgrad und Verwertbarkeit des deutschen Diploms, so heißt es in der Begründung, seien insbesondere in außereuropäischen Staaten begrenzt, wohingegen das angelsächsische Graduierungsmodell mit Bachelor- und Masterabschluss am „Weltmarkt“ allgemein akzeptiert werde.64 Auf nationaler Ebene hatte sich die neue gestufte Studienstruktur allerdings erst noch zu etablieren und muss dies auch heute noch weiter tun. Sowohl Studierende als auch Arbeitgeber begegneten den „Kurzzeit-Studiengängen“ 65 in der Anfangsphase noch mit recht starker Skepsis. Seitens der Universitäten wurde in diesem Zusammenhang bisweilen vorgebracht, der maximal auf vier Jahre angelegte Bachelorstudiengang gefährde die Ausbildung der Studierenden im Wege einer von der Forschung durchdrungenen Lehre. 66 Auch war zu hören, der kurze Studiengang laufe auf ein Experiment zu Lasten einer Generation Betroffener hinaus, die auch keine realistische Chance habe, antizipatorisch zu wissen, wie sich der Arbeitsmarkt entwickeln werde. 67 2. 6. HRG-Novelle: Übernahme in das Regelangebot der Hochschulen Allen Kritiken zum Trotz wurden Bachelor- und Masterstudiengänge nach der probeweisen Einführung durch die 6. HRG-Novelle vom 8. August 2002 68 in das Regelangebot der Hochschulen überführt. Dem nunmehr geltenden § 19 Abs. 1 62 Viertes Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes vom 20. August 1998, BGBl. I S. 2190. 63 § 19 Abs. 1 HRG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999, BGBl. I S. 18. 64 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes vom 20. Oktober 1997, BT-Drs. 13/8796, zu Nummer 18 (§ 19), S. 21. 65 Detmer, in: NVwZ 1999, S. 828 (831). 66 Detmer, in: NVwZ 1999, S. 828 (831); kritisch auch Lobkowicz, in: Forschung & Lehre 1996, S. 572 ff.; Löwer, in: Forschung & Lehre 1998, S. 509 ff.; dagegen positiv beispielsweise Blum, in: Forschung & Lehre 1996, S. 575 ff. 67 Löwer, in: Forschung & Lehre 1998, S. 509 (511). 68 Sechstes Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes (6. HRGÄndG) vom 8. August 2002, BGBl. I S. 3138.

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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HRG zufolge „können“ Bachelor- und Masterstudiengänge von den Hochschulen eingeführt und parallel zu den bisherigen Studiengängen Diplom, Magister und Staatsexamen angeboten werden. In den jeweiligen Hochschulgesetzen sind inzwischen von den meisten Ländern ähnliche Regelungen zur Einführung von Bachelorund Masterstudiengängen oder zur Verleihung des Bachelor- bzw. Mastergrades erlassen worden. 69 3. Strukturmerkmale der Bachelor-/Masterstudiengänge Am 5. März 1999 legte die Kultusministerkonferenz erstmals länderübergreifende Strukturvorgaben für die Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen fest. 70 Diese Rahmenvorgaben wurden für notwendig erachtet, um die neuen Studiengänge in das bisherige System der Diplom-, Magister- und Staatsexamensstudiengänge einzupassen. Klare und verlässliche Angaben seien erforderlich, um die Attraktivität der deutschen Hochschulen für ausländische Studierende zu erhöhen. Nähere Konkretisierungen erfuhren die Strukturvorgaben durch eine Reihe nachfolgender Änderungsbeschlüsse. 71 Dazu zählen insbesondere die 10 Thesen der Kultusministerkonferenz zur Bachelor- und Masterstruktur in Deutschland. Darin wurde zum einen erstmals klargestellt, dass es sich bei dem Bachelorabschluss in einem System mit gestuften Studienabschlüssen um den Regelabschluss eines Hochschulstudiums handele. Zum anderen betonte die Kultusministerkonferenz, dass nur eine deutliche Aussage zur Parallelität der herkömmlichen und konsekutiven Abschlüsse dazu beitragen könne, dass die neue Studienstruktur umfassende Akzeptanz finde. 72 69 Bayern: zunächst „probeweise Einführung“ nach Art. 86 a BayHSchG i. d. F. der Bek. vom 2.10.1998 (BayGVBl. S. 740), nunmehr Art. 57 Abs. 4 Hs. 1 BayHSchG vom 23. Mai 2006 (BayGVBl. S. 245), wonach die Aufnahme des Studiums in Bachelorstudiengängen für Studienanfänger spätestens mit Beginn des Wintersemesters 2009/2010 „die Regel“ sein soll. Baden-Württemberg: § 29 Abs. 2, 3 BaWüLHG; Brandenburg: § 17 Abs. 3 BbgHG (betreffend die Verleihung des Bachelor- oder Mastergrades); Bremen: § 64 a Bremisches Hochschulgesetz; Hamburg: § 54 HmbHG; Hessen: § 28 Abs. 1 HHG; Mecklenburg-Vorpommern: § 28 Abs. 5 LHG M-V; Niedersachsen: § 8 Abs. 1 NHG; Nordrhein-Westfalen: § 84 a HG; Rheinland-Pfalz: § 19 IV RhPfHochSchG; Saarland: § 52 Universitätsgesetz (UG); Sachsen: § 20 IV SächsHG; Sachsen-Anhalt: § 9 Abs. 6 HSG LSA; Schleswig-Holstein: § 81 Abs. 2 a HSG; Thüringen: § 26 Abs. 4 ThürHG. Keine explizite Regelung findet sich bislang in Berlin. 70 Kultusministerkonferenz, „Strukturvorgaben für die Einführung von Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengängen“ (Fn. 61). 71 Zuletzt: Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 10.10.2003 i. d. F. vom 15.06.2007, „Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/filead min / Seiteninhalte / Dokumente / kmk/BS_070615_LaendergemeinsameStrukturvorgaben.pdf [Stand: 16.03.2008]. Diese Strukturvorgaben ersetzen den KMK-Beschluss vom 5. März 1999 i. d. F. vom 14. Dezember 2001 (Fn. 61). 72 Siehe Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 12. Juni 2003, „10 Thesen zur Bachelorund Masterstruktur in Deutschland“, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 34 ff.

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

Denn die internationale Anerkennung der neuen Studiengänge setze schließlich zuvorderst deren Anerkennung in der Bundesrepublik selbst voraus. 73 In struktureller Hinsicht zeichnen sich Bachelor- und Masterabschlüsse zunächst dadurch aus, dass es sich dabei um jeweils eigenständige berufsqualifizierende Hochschulabschlüsse handelt. Daher ist die Integration eines Bachelorabschlusses in einen Diplomstudiengang ebenso ausgeschlossen wie die Verleihung eines Mastergrades aufgrund eines erfolgreich abgeschlossenen Diplomstudiengangs. 74 Erster berufsqualifizierender Abschluss ist der Bachelor. Dieser führt für einen Großteil der Studierenden zu einem ersten Berufseinstieg. Als Regelabschluss eines Hochschulstudiums verlangt der Bachelor ein eigenständiges berufsqualifizierendes Profil, das durch die in der Regelstudienzeit vermittelten Inhalte zum Ausdruck gebracht werden muss. Zwingende Voraussetzung für den Zugang zum zweiten Zyklus der Masterstudiengänge ist solch ein erster berufsqualifizierender Abschluss. Masterstudiengänge werden nach den Profiltypen „stärker anwendungsorientiert“ und „stärker forschungsorientiert“ differenziert und können nicht nur an Universitäten, sondern auch an Fachhochschulen angeboten werden. Es ist Aufgabe der jeweiligen Hochschule, das Profil festzulegen, welches im Rahmen der nachfolgenden Akkreditierung einer Überprüfung unterzogen wird. Dabei kann ein Masterstudiengang einen vorausgegangenen Bachelorstudiengang fachlich fortführen und vertiefen oder auch erweitern, sofern der fachliche Zusammenhang gewahrt bleibt. In diesem Fall spricht man auch von einer konsekutiven Studienstruktur. Die Regelstudienzeit für den ersten berufsqualifizierenden Abschluss, also den Bachelorabschluss, beträgt mindestens drei und höchstens vier Jahre (§ 19 Abs. 2 HRG). Für den Master als weiteren berufsqualifizierenden Abschluss sind als Regelstudienzeit mindestens ein, höchstens zwei Jahre zu veranschlagen (§ 19 Abs. 3 HRG). Bei konsekutiven Studiengängen, die zu den Graden Bachelor und Master führen, beträgt die Gesamtregelstudienzeit hingegen höchstens fünf Jahre (§ 19 Abs. 4 HRG). Durch einen Bachelorstudiengang sollen die Absolventen zum einen essentielle fachliche und methodische Kenntnisse erwerben und zum anderen insbesondere im Wege der Vermittlung fachübergreifender (Schlüssel-)Kompetenzen Beschäftigungsfähigkeit („employability“) für unterschiedliche Tätigkeitsfelder erlangen.75 Demgegenüber liegt einem Masterstudium in einem oder zwei Fächern die Zielsetzung zugrunde, die jeweiligen Fächer wissenschaftlich vertieft zu behandeln und respektive oder das bereits vorhandene Wissen und Können auszubauen. Ein Masterstudium will die Studierenden damit einerseits auf eine wissenschaftliche Lauf73 Kultusministerkonferenz, „Strukturvorgaben für die Einführung von Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengängen“ (siehe Fn. 61), S. 2. 74 Siehe hierzu und zu den weiteren Ausführungen die „10 Thesen“, Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 12. Juni 2003, „10 Thesen zur Bachelor- und Masterstruktur in Deutschland“ (siehe Fn. 72). 75 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Bachelor“, S. 49.

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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bahn an Hochschulen vorbereiten, andererseits aber auch die Befähigung für solche Berufsfelder schaffen, bei denen abseits der Hochschulen eine tiefer gehende wissenschaftliche Ausbildung erforderlich ist.76

4. Parallelität der „herkömmlichen“ und der neuen Studiengänge Ob und wenn ja, wie lange es noch bei der derzeit bestehenden Parallelität der Bachelor-/Masterstudiengänge und der traditionellen Studiengänge bleiben wird, ist fraglich. Schon in der Begründung zum Entwurf der 4. HRG-Novelle heißt es, ein paralleles Angebot beider Studiengänge in ein und derselben Fachrichtung werde auf Dauer ohnehin kaum existieren. 77 Vorsichtiger drückte es die Kultusministerkonferenz dagegen im Jahr 1997 aus, als sie in ihren Strukturvorgaben 78 zu der Annahme gelangte, es werde sich erst längerfristig herausstellen, ob Bachelor- und Masterstudiengänge sich neben den herkömmlichen Studiengängen etablieren oder ob sie, sei es „flächendeckend“ oder gegebenenfalls nur in einzelnen Fällen, an deren Stelle treten werden. Vier Jahre später ließ die Kultusministerkonferenz jedoch eine Präferenz zugunsten der neuen Studiengänge erkennen. In den bereits angesprochenen „10 Thesen zur Bachelor und Masterstruktur in Deutschland“79 heißt es unter These 10, die gestufte Studienstruktur mit Bachelor- und Masterstudiengängen sei ein „wesentlicher Baustein des Europäischen Hochschulraums“, welcher entsprechend den Zielsetzungen der Bologna-Vereinbarung bis zum Jahr 2010 geschaffen werden solle. Es könnten aber „wichtige Gründe“ für eine Beibehaltung der bewährten Diplomabschlüsse auch über das Jahr 2010 hinaus sprechen. Vor allem die letztgenannte Aussage lässt den Schluss zu, dass die Kultusministerkonferenz angesichts der von der Bundesrepublik im Zuge des Bologna-Prozesses eingegangenen Verpflichtung, aktiv an der Umsetzung der Bologna-Ziele mitwirken zu wollen, grundsätzlich nicht mehr an den traditionellen Studienstrukturen festhalten möchte. Allerdings gilt es auch hier eine differenzierte Betrachtungsweise an den Tag zu legen. So mögen die neuen Studiengänge zwar mittlerweile im Begriff sein, die Hochschullandschaft überwiegend zu prägen, 80 doch gelten hinsichtlich bestimmter Studiengänge, namentlich solcher, die mit einem Staatsexamen schließen, bislang noch Sonderregelungen. 76 Siehe zum Ganzen Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Master“, S. 138. 77 Siehe Fn. 64. 78 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 5. März 1999, „Strukturvorgaben für die Einführung von Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengängen“ (siehe Fn. 61), Einleitung. 79 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 12. Juni 2003, „10 Thesen zur Bachelor- und Masterstruktur in Deutschland“ (siehe Fn. 73). 80 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 5.

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

In Bezug auf das Konkurrenzverhältnis sind die Hochschulgesetze der Länder unterschiedlich ausgestaltet. 81 5. Tatsächliche Umsetzung Aktuellen Statistiken 82 zufolge werden im Wintersemester 2007/2008 an deutschen Hochschulen 4.108 Bachelor-/Bakkalaureus- und 2.778 Master-/Magisterstudienmöglichkeiten 83 angeboten. Berücksichtigt man die Gesamtzahl von 11.265 Studienmöglichkeiten, so beläuft sich der Anteil der neuen Studiengänge auf 61 % des Studienangebots in Deutschland. Dabei ist ein kontinuierlicher Anstieg seit dem Wintersemester 1999/2000, dem ersten Zeitpunkt statistischer Erhebung nach Einführung der Bachelor- und Masterstudienangebote, zu verzeichnen. Im Vergleich zum Sommersemester 2007 ist die Zahl im Wintersemester 2007/2008 konkret um 28 % angewachsen, wobei Bachelor- und Masterstudiengänge gleich stark gestiegen sind. Aus dieser positiven Entwicklung können indes keine Rückschlüsse dahingehend gezogen werden, dass auch die Zahlen der Studierenden, die in Bachelor- und Masterstudiengängen eingeschrieben sind, in gleichem Maße zunehmen. Denn der aktuellen Statistik zufolge (Stand: Wintersemester 2006/2007) sind lediglich 385.467 Studierende in den neuen Studiengängen immatrikuliert, was einen Anteil von 19,5 % gemessen an der Gesamtstudierendenzahl ausmacht. Auch die Steigerungsrate gegenüber dem Wintersemester 2005/2006 beträgt lediglich 7 %. 84 Dies kann zum einen auf eine gewisse Skepsis gegenüber den neuen Studiengängen hindeuten. Zum anderen zeigt aber der Vergleich mit den Zahlen des Sommersemesters 2007 eine recht deutliche Steigerungsquote. Denn zu diesem Zeitpunkt waren nur 249.035 Studierende (12,5 %) in Bachelor- und Masterstudiengängen immatrikuliert. 85 Die immer noch recht niedrige Zahl an Studierenden mit dem Abschlussziel Bachelor bzw. Master dürfte daher darin begründet liegen, dass regelmäßig nur Studienanfänger die Chance haben, sich für einen der neuen Studiengänge zu entscheiden. Fortgeschrittene Studierende, die ihr Studium in einem der 81 An dieser Stelle seien nur einige Landeshochschulgesetze beispielhaft erwähnt. So hat Baden-Württemberg geregelt, dass keine Diplom- und Magisterstudiengänge mehr eingerichtet werden sollen (§ 29 III BaWüLHG). Auch im Saarland werden neue Studiengänge künftig nur noch auf Bachelor- bzw. Masterbasis geschaffen (§ 52 I UG). „Im Regelfall“ sollen Bachelor- und Masterstudiengänge in Zukunft in Sachsen-Anhalt eingerichtet werden (§ 9 Abs. 6 S. 1 HSG LSA) und Nordrhein-Westfalen verpflichtet die Hochschulen zur Umstellung sämtlicher bestehender Studienangebote auf das neue zweistufige System (§ 84 a HG). 82 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 7, Punkt 1.1. 83 Von dieser Zahl umfasst sind konsekutive, nicht-konsekutive und weiterbildende Masterangebote. 84 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 19, Punkt 2.1. 85 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Sommersemester 2007, S. 8, Punkt 2.1.

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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„alten“ Studiengänge aufgenommen haben, können ihr begonnenes Studium freilich in der gewohnten Weise weiterführen und unterliegen keiner wie auch immer gearteten Anpassungspflicht. Hinzugefügt sei, dass sich die Studierendenzahl in den neuen Studiengängen mit zunehmender Umsetzung nahezu zwangsläufig erhöhen wird. Indes lässt sich dann angesichts sinkender Alternativmöglichkeiten in der Studiengangswahl umso schwerer ermitteln, wie hoch die Akzeptanzrate innerhalb der Studierendenschaft tatsächlich ist. Bezogen auf die Fächergruppen unterscheiden sich die prozentualen Anteile der Bachelor- und Masterstudiengänge bezogen auf die Gesamtzahl an allen Studienangeboten der jeweiligen Gruppe in deutlichem Maße. Die Fächergruppe der Agrar-, Forst- und Ernährungswissenschaften weist mit 80,5 % den derzeit größten Anteil von Bachelor- und Masterstudiengängen an allen Studienmöglichkeiten in Bezug auf die Gesamtzahl der Studiengänge der Fächergruppe auf. Bei den Ingenieurwissenschaften sowie den Rechts-, Wirtschafts- und Sozialwissenschaften beläuft sich der Anteil auf 78,7 % respektive 78,5 %, bei den Sprach- und Kulturwissenschaften hingegen nur auf 42,7 % und bei der Fächergruppe Kunst und Musik gar nur 25,3 %. 86 Im Fach Rechtswissenschaften existieren derzeit insgesamt 178 Bachelorund Masterstudiengänge. Darunter befinden sich indes 119 Master-/Magisterstudiengänge, die vorwiegend interdisziplinär ausgerichtet sind oder zielgruppenspezifische Aufbaustudiengänge darstellen. Der Anteil der neuen Studienangebote macht quantitativ damit zwar 72,7 % des gesamten Angebotes aus. Da das erste juristische Staatsexamen bislang aber noch nicht durch einen Master ersetzt werden kann, ist das mit dem Staatsexamen abschließende Studium der Rechtswissenschaften nur am Rande berührt. 87 Was die Akkreditierung anbelangt, so sind aktuell (Stand: September 2007) 2.531 der angebotenen Bachelor- und Masterstudiengänge akkreditiert, was einer Quote von 36,8 % entspricht. 88 Verglichen mit dem Vorjahr hat sich die Zahl der akkreditierten Studiengänge damit deutlich erhöht. So waren im September 2006 nämlich nur 1.697 Studiengänge akkreditiert. Diese Zunahme ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass die Akkreditierung insgesamt nur schleppend vonstatten geht. Prozentual betrachtet waren im September 2006 nämlich 33 % der Bachelor- und Masterstudiengänge akkreditiert. 89 Die jüngsten Zahlen übertreffen diese Quote damit nur unwesentlich.

86 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 10, Punkt 1.3. 87 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 9, Punkt 1.3. 88 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 12, Punkt 1.6. 89 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2006/2007, S. 12, Punkt 1.6.

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

III. Doktorandenstudium als dritter Zyklus Hochschulrektorenkonferenz, Kultusministerkonferenz und das Bundesministerium für Bildung und Forschung haben auf die anlässlich der Bologna-Folgekonferenz in Berlin gestellte Forderung, die Doktorandenausbildung als dritten Zyklus in den Bologna-Prozess aufzunehmen, mittlerweile reagiert. Im nationalen Bericht 2007 zur Realisierung der Ziele des Bologna-Prozesses90 wird betont, das Doktorat beinhalte in Deutschland traditionell eine unabhängige und eigenständige Forschungsarbeit und abschließende Prüfungen. Es würden allerdings seit einigen Jahren verstärkt strukturierte Formen der Doktorandenausbildung angeboten. Der Qualifikationsrahmen für deutsche Hochschulabschlüsse berücksichtige die Promotion als dritte Stufe und formuliere Lernergebnisse. Tatsächlich sieht der Qualifikationsrahmen vor, dass der Doktorgrad in der Regel auf einem Masterabschluss aufbaut, obschon besonders qualifizierte Bachelor- und Diplom (FH)- Absolventen auch direkt zur Promotion zugelassen werden können. 91 Dem nationalen Bericht lässt sich weiter entnehmen, dass keine Kreditpunkte für die Promotion vorgesehen seien. Außerdem sei die Individualpromotion neben den strukturierten Doktorandenprogrammen im Sinne des dritten Zyklus nicht ausgeschlossen.92

IV. Qualitätssicherung Kernelement des durch die Bologna-Erklärung eingeleiteten Modernisierungsprozesses ist die Qualitätssicherung. 93 Im Berliner Kommuniqué hoben die Minister 90 Kultusministerkonferenz/Bundesministerium für Bildung und Forschung, Zweiter Bericht zur Realisierung der Ziele des Bologna-Prozesses von KMK und BMBF, verfügbar unter http://www.bmbf.de/pub/nationaler_bericht_bologna_2007.pdf [Stand: 16.03.2008]. 91 Siehe Qualifikationsrahmen für Deutsche Hochschulabschlüsse (Im Zusammenwirken von Hochschulrektorenkonferenz, Kultusministerkonferenz und Bundesministerium für Bildung und Forschung erarbeitet und von der Kultusministerkonferenz am 22.04.2005 beschlossen), verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/QRfinal2005.pdf [Stand: 16.03. 2008]. Bei dem Qualifikationsrahmen handelt es sich – wie sich dem Beschluss entnehmen lässt – um die systematische Beschreibung der Qualifikationen, die das Bildungssystem eines Landes hervorbringe (siehe S. 2 des Beschlusses). 92 Kultusministerkonferenz/Bundesministerium für Bildung und Forschung, Zweiter Bericht zur Realisierung der Ziele des Bologna-Prozesses von KMK und BMBF (siehe Fn. 90), S. 9 f. Im Gegensatz zu seinem Vorgänger, dem nationalen Bericht 2004 (vgl. Kultusministerkonferenz/Bundesministerium für Bildung und Forschung, Realisierung der Ziele des Bologna-Prozesses, Gemeinsamer Bericht von KMK und BMBF, verfügbar unter http://www.bmbf.de/pub/ nationaler_bericht_bologna_2004.pdf [Stand: 16.03.2008]), berücksichtigt der aus dem Jahr 2007 stammende Bericht die geforderte Einbeziehung der Doktorandenausbildung als dritten Zyklus in stärkerem Maße, indem insbesondere eine Verknüpfung zum nationalen Qualifikationsrahmen hergestellt wird. 93 Siehe auch European University Association, „Die Phase nach Berlin: Die Rolle der Universitäten/Das Ziel 2010 und die Zeit danach“ (sog. Grazer Erklärung), 4. Juli 2003, Punkt 23, zugänglich unter http://www.eua.be/eua/jsp/en/upload/GrazErklaerDE.1065172898045.pdf [Stand: 16.03.2008].

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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schließlich ausdrücklich hervor, dass die „Qualität der Hochschulbildung der Drehund Angelpunkt für die Schaffung des Europäischen Hochschulraumes“ sei. Der Terminus Qualitätssicherung ist als Oberbegriff für unterschiedliche Maßnahmen der Überprüfung und Entwicklung von Qualität an Hochschulen zu verstehen. Zu diesen Maßnahmen zählen neben der in dieser Untersuchung im Fokus stehenden Akkreditierung beispielsweise auch Verfahren des Qualitätsmanagements, des sog. Benchmarking sowie insbesondere auch Evaluationen. 94 1. Evaluation als Ausgangspunkt der Qualitätssicherung in Deutschland Wegen ihrer engen Verknüpfung zu den Akkreditierungsverfahren sollen Evaluationen an dieser Stelle näher beleuchtet werden. Systeme zur Sicherung der Qualität der Lehre an Hochschulen können in Deutschland – verglichen beispielsweise mit Großbritannien, den USA oder den Niederlanden – auf keine lange Tradition zurückblicken. 95 Anfang der 90er Jahre wurde erstmalig über das Thema Qualitätssicherung diskutiert. Ausgelöst wurde diese Entwicklung zum einen durch die Integration des Bildungssystems der ehemaligen DDR, zum anderen auch durch das neue Verhältnis von Staat und Hochschule angesichts zunehmender Mittelknappheit. 96 So ließen Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz im Jahr 1993 verlauten, eine Selbstvergewisserung der Fachbereiche und Hochschulen über die Qualität der Lehre sei unerlässlich. 97 Anlässlich des EU-Pilotprojektes unter dem Titel „Qualitätsbewertung im Bereich der Hochschulen“ kam es in Deutschland im Jahr 1994 zu ersten Evaluationsverfahren. 98 Bereits kurze Zeit später forderte die Hochschulrektorenkonferenz deren verstärkte Praktizierung ein.99 In den darauf fol94 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Qualitätssicherung“, S. 155 f. Vereinzelt praktizieren Fachbereiche, Institute oder Lehrstühle ein Qualitätsmanagement nach DIN EN ISO 9000 ff. Auch wird nach den Grundsätzen des Total Quality Management (TQM) bzw. der European Foundation for Quality Management gearbeitet. Beide Verfahren wurden ursprünglich für die Wirtschaft entwickelt, so dass umfangreiche und mit hohem Aufwand verbundene Änderungen wie beispielsweise Restrukturierungen der Abläufe innerhalb der betreffenden Hochschuleinrichtung erforderlich sind, um die Verfahren dem Hochschulbetrieb anzupassen. Ob sie daher weitere Verbreitung finden werden, erscheint fraglich, vgl. Hochschulrektorenkonferenz, Wegweiser 2000 durch die Qualitätssicherung in Lehre und Studium, S. 8. 95 Wex, Bachelor und Master, S. 81. 96 Reil, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 64 (64). 97 Kultusministerkonferenz/Hochschulrektorenkonferenz, Gemeinsame Empfehlungen zur „Umsetzung der Studienstrukturreform“, 1./2. bzw. 12. Juli 1993, Punkt II. 6, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/beschluesse/1189.htm [Stand: 16.03.2008]. 98 Reil, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 64 (64). 99 Hochschulrektorenkonferenz, Entschließung des 176. Plenums vom 3. Juli 1995, Zur Evaluation im Hochschulbereich unter besonderer Berücksichtigung der Lehre, verfügbar unter

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

genden Jahren wurden teils auf Ebene der Länder, teils länderübergreifend erste Evaluationsagenturen, Netzwerke und Verbünde von Hochschulen gegründet, welche Evaluationsverfahren praktizierten. Genannt seien beispielhaft der „Nordverbund“, auch als Verbund Norddeutscher Universitäten bekannt, der im Jahr 1994 als Zusammenschluss der Universitäten Oldenburg, Bremen, Hamburg, Kiel, Rostock und Greifswald entstanden ist, sowie die Zentrale Evaluations- und Akkreditierungsagentur (ZEvA), die seit 1995 von der Landeshochschulkonferenz Niedersachsen getragen und von der dortigen Landesregierung gefördert wird. 100 Unter Berücksichtigung der Erfahrungen, die aus den europäischen Pilotprojekten von 1994/1995 gewonnen worden waren, verabschiedete der Rat der Europäischen Union im September 1998 schließlich eine Empfehlung „betreffend die europäische Zusammenarbeit zur Qualitätssicherung in der Hochschulbildung“, welche den Mitgliedstaaten nahe legte, transparente Qualitätsevaluierungs- und Qualitätssicherungssysteme zu fördern und erforderlichenfalls zu schaffen sowie diese Systeme nach gemeinsamen Grundsätzen aufzubauen.101 Die Qualitätssicherung in der Lehre wurde gesetzlich als Hochschulaufgabe durch die Novellierung des Hochschulrahmengesetzes (HRG) im Jahr 1998 niedergelegt. § 6 HRG i. d. F. vom 20. August 1998 verlangt die regelmäßige Bewertung der Arbeit der Hochschulen in Forschung und Lehre, bei der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses sowie der Erfüllung des Gleichstellungsauftrags (§ 6 S. 1 HRG). Die Studierenden sind nach S. 2 der Vorschrift in die Bewertung der Qualität der Lehre einzubeziehen. Auch sollen die Ergebnisse der Bewertungen veröffentlicht werden (§ 6 S. 3 HRG). Vergleichbare Regelungen wurden zur Anpassung auf Landesebene in die meisten Landeshochschulgesetze aufgenommen. 102 Die Bedeutung, die Evaluationsverfahren in der Bundesrepublik mittlerweile beigemessen wird, kommt auch auf Verfassungsebene in Art. 91 b Abs. 2 GG zum Ausdruck. Im Zuge der Föderalismusreform wurde die bisherige Gemeinschaftsaufgabe Bildungsplanung (Art. 91 b S. 1 GG a. F.) zugunsten einer Gemeinschaftsaufgabe Bildungsevaluation gestrichen. Nunmehr können Bund und Länder zur Feststellung der Leistungsfähigkeit des Bildungswesens im

http: // www . hrk. de/ de/beschluesse/109_563.php?datum=176.+Plenum+am+3.+Juli+1995+ [Stand: 16.03.2008]. 100 Vgl. auch die weiterführenden Angaben in Hochschulrektorenkonferenz, Wegweiser 2000 durch die Qualitätssicherung in Lehre und Studium, S. 7. 101 Empfehlung des Rates Nr. 98/561/EG vom 24. September 1998 betreffend die europäische Zusammenarbeit zur Qualitätssicherung in der Hochschulbildung, veröffentlicht im Amtsblatt L 270 vom 07.10.1998, S. 56–59. 102 Dort meist explizit hinsichtlich der Qualität der Lehre, vgl. Bayern: Art. 10 BayHSchG; Baden-Württemberg: § 5 BaWüLHG; Brandenburg: § 7 BbgHG; Bremen: § 69 Abs. 1 Bremisches Hochschulgesetz; Hamburg: § 3 Abs. 2 HmbHG; Hessen: §§ 27 Abs. 4, 92 Abs. 2 HHG; Mecklenburg-Vorpommern: § 33 LHG M-V; Niedersachsen: § 5 NHG; Nordrhein-Westfalen: § 6 HG; Rheinland-Pfalz: § 5 RhPfHochSchG; Saarland: § 5 Universitätsgesetz (UG); Sachsen: nicht ausdrücklich niedergelegt, aber vorausgesetzt z. B. in § 12 Nr. 4 SächsHG; SachsenAnhalt: §§ 3 Abs. 14, 7 und 24 HSG LSA; Schleswig-Holstein: § 6 HSG; Thüringen: §§ 10 a, 32 Abs. 3 ThürHG. Keine explizite Regelung findet sich bislang in Berlin.

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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internationalen Vergleich sowie bei entsprechenden Berichten und Empfehlungen zusammenwirken. 103 a) Grundsätze zur Evaluation Evaluationen stützen sich auf die Erwägung, dass eine autonome Hochschule, die für ihre strukturelle Entwicklung und ihre finanziellen Entscheidungen selbst verantwortlich ist, in stärkerem Maße auch für die Qualität von Forschung und Lehre in der Verantwortung stehen soll. 104 Unter einer Evaluation versteht man die systematische Bewertung der Arbeit und Leistung der Hochschulen in einem bestimmten Tätigkeitsbereich. Eine Evaluation steht somit für eine Erfolgskontrolle unter Effektivitäts- und Effizienzgesichtspunkten. 105 Demzufolge fügen sich Evaluationen ohne weiteres in die Konzeption des „Neuen Steuerungsmodells“ ein, dessen Anwendung im Hochschulbereich dazu beiträgt, dass Hochschulen mehr und mehr zu Dienstleistungsunternehmen werden, „die sich mit ihrem ‚Output‘ einem unternehmenstypischen ‚Controlling‘ zu stellen haben“.106 Evaluiert werden können ganze Einrichtungen (Fachbereiche, Fakultäten, Institute), die dort praktizierte Forschung, die angebotenen Studiengänge (ganz oder zum Teil) oder auch Management und Dienstleistungen der jeweiligen Einrichtungen. 107 Vorrangig wird dabei das Ziel verfolgt, die Qualität im Hochschulbereich nicht nur zu sichern, sondern gar zu verbessern. Die Ziele, hinsichtlich derer die Qualität der Leistung durch Evaluation gemessen wird, werden entweder von der zu evaluierenden Einrichtung selbst definiert oder die Einrichtung wird zumindest an deren Festlegung beteiligt. In letzterem Fall haben sich die Ziele indes wiederum an externen Standards zu orientieren.108 Die Qualitätsverbesserung kann und wird nicht von außen erzwungen, sondern erfordert einen Konsens zwischen den Beteiligten. 109 Evaluationen stellen daher ein wichtiges Instrument zur Selbststeuerung dar, dienen gleichzeitig aber auch der Rechenschaftslegung beispielsweise im Verhältnis zu Geldgebern und sind damit sowohl nach inNäher Knopp, in: DÖD 2006, S. 237 (240). Hochschulrektorenkonferenz, Wegweiser 2000 durch die Qualitätssicherung in Lehre und Studium, S. 8. 105 Seidler, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 6 Rn. 7. 106 Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (399). Vgl. auch Seidler, in: Hailbronner/ Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 6 Rn. 7, der die Evaluation als ein „Instrument aus dem Werkzeugkasten des ‚New Public Managements‘“ bezeichnet. 107 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.7. 108 Zum Ganzen Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.7. Große Vielfalt herrscht unter den Methoden, Verfahren und Kriterien, aber auch hinsichtlich der Organisationsformen der Evaluationen, vgl. Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Evaluation“, S. 117. 109 Hochschulrektorenkonferenz, Wegweiser 2000 durch die Qualitätssicherung in Lehre und Studium, S. 8 f. 103 104

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

nen als auch nach außen gerichtet. 110 Es handelt sich bei ihnen dem Grunde nach um ein wissenschaftsadäquates Instrumentarium des „Controlling“.111 Mögen Evaluationen in tatsächlicher Hinsicht einen nicht zu unterschätzenden Nutzen für die jeweilige Einrichtung bringen, müssen sie allerdings auch einer rechtlichen Überprüfung in verfassungsrechtlicher Hinsicht standhalten.112 Obschon diese Frage nicht mehr zum Gegenstand der vorliegenden Untersuchung zählt, sei darauf hingewiesen, dass eine landesrechtlich normierte und damit vom Staat veranlasste Leistungskontrolle die Wissenschaftsfreiheit der Hochschulmitglieder berührt.113 Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung ist allerdings unter dem Gesichtspunkt von Art. 12 Abs. 1 GG und dem Ausbildungsauftrag der Hochschulen denkbar. 114 b) Evaluationsverfahren Unterschieden wird zwischen internen und externen Evaluationsverfahren. Bei einer internen Evaluation, auch Selbstevaluation genannt, erfolgt in der zu evaluierenden Einrichtung eine Selbstbeschreibung in Form eines internen schriftlichen Berichtes. Dieser gibt Aufschluss darüber, inwieweit die (selbst gesetzten) Ziele erreicht wurden, und dient als Grundlage für die im Rahmen der externen Evaluation vorgenommene Bewertung durch externe Gutachter („peer review“). 115 Studentische Evaluationen 116 fließen in die internen Evaluationsverfahren sowie in die Empfehlungen der Gutachter ein. Bei diesen Empfehlungen handelt es sich um Hilfestellungen für die Weiterentwicklung und Verbesserung der Qualität von Lehre und Studium. Die Umsetzung der Verbesserungsmaßnahmen wird bisweilen auch als dritte Stufe des Evaluationsverfahrens gesehen. 110 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.7; siehe auch Müller-Böling, Die entfesselte Hochschule, S. 95 ff. 111 Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (412). 112 Siehe dazu Hufen, Rechtsfragen der Lehrevaluation an wissenschaftlichen Hochschulen, passim. 113 Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (413). 114 Bauer, in: BayVBl. 1999, S. 459 (460); Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (413); Hufen, Rechtsfragen der Lehrevaluation an wissenschaftlichen Hochschulen, S. 27. Nicht auf diesen Gesichtspunkt gehen dagegen Schachtschneider/Beyer, in: BayVBl. 1998, S. 171 ff., ein. 115 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Evaluation“, S. 117. 116 Studentische Evaluationen werden an vielen Fachbereichen durchgeführt. In der Praxis geschieht dies meist in Form schriftlicher Befragungen und Veranstaltungsbewertungen durch Studierende. Diese werden meist von Lehrenden oder Studierenden, teilweise auch von Hochschul- und Fachbereichsleitungen angeregt. Ob und inwieweit die gewonnenen Ergebnisse zu einer positiven Rückkopplung und sichtbaren Verbesserung der Qualität von Studium und Lehre führen, bleibt allerdings bisweilen offen. Dies mag nicht zuletzt daran liegen, dass sich die Veranstaltungsbewertungen hinsichtlich der Breite des gewählten Ansatzes sowie der Reichweite der verfolgten Ziele unter Umständen deutlich voneinander unterscheiden. Siehe dazu Hochschulrektorenkonferenz, Wegweiser 2000 durch die Qualitätssicherung in Lehre und Studium, S. 7.

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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2. Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor- und Masterstudiengänge Zentrales Qualitätssicherungsinstrument ist jedoch die Akkreditierung, deren Einführung in die Hochschullandschaft der Bundesrepublik im Folgenden geschildert werden soll. Im Rahmen der Einrichtung von Studiengängen haben die Länder nach dem neu gefassten § 9 Abs. 2 HRG dafür Sorge zu tragen, dass die Gleichwertigkeit einander entsprechender Studien- und Prüfungsleistungen sowie Studienabschlüsse und die Möglichkeit des Hochschulwechsels gewährleistet werden. Die Länder haben insoweit gemeinsam zu handeln. Es wird eine Pflicht zur Zusammenarbeit der Länder begründet. 117 § 9 Abs. 2 HRG gibt nur das zu erreichende Ziel vor, ohne die Modi der Verwirklichung in organisatorischer und verfahrensmäßiger Hinsicht festzulegen. Die Vorschrift lässt damit offen, in welchem Maße und auf welche Art und Weise sich die gemeinsame Sorge auf das spätere Handeln der Länder auswirken wird. 118 Jedenfalls wird die bisherige Detailsteuerung des Hochschulwesens durch den Staat zurückgenommen. 119 a) Vorgeschichte Unter Gleichwertigkeit werden vor allem gleichwertige Qualitätsstandards verstanden. Anderenfalls kann die Möglichkeit des Hochschulwechsels nicht gewährleistet werden. Zwecks gemeinsamer Wahrnehmung der Verantwortung für die Qualität von Studienabschlüssen hatten Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz ursprünglich eine „Gemeinsame Kommission für die Koordinierung der Ordnung von Studium und Prüfungen“ eingesetzt. 120 Von dieser Kommission wurden Empfehlungen für Prüfungsordnungen erarbeitet, welche anschließend von Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz als Rahmenprüfungsordnungen beschlossen wurden. Obwohl den Rahmenprüfungsordnungen selbst nur die Qualität von Empfehlungen beigemessen wurde, kam ihnen durchaus eine Steuerungsfunktion bei der Entwicklung von Studiengängen zu, da die fachaufsichtliche Genehmigung von Studiengängen durch die jeweiligen Länderministerien auf ihnen aufbaute. 121 In der Begründung zur 4. HRG-Novelle war allerdings bereits angeklungen, dass die herkömmlichen Rahmenprüfungsordnungen der notwendigen Differenzierung und Innovation der Studiengänge nicht mehr Rechnung Reich, Hochschulrahmengesetz, § 9 Rn. 3. Reich, Hochschulrahmengesetz, § 9 Rn. 3. 119 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 4.3. 120 Vereinbarung der Länder über die Koordinierung der Ordnungen von Studium und Prüfungen gemäß § 9 Hochschulrahmengesetz vom 25. Februar 1988 i. d. F. der Änderungsvereinbarung vom 04. Juli 1991. 121 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 4.1. 117 118

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

trügen, sondern sie sogar behinderten. Das System der Koordinierung der Ordnung von Studium und Prüfungen über Rahmenprüfungsordnungen habe sich im Laufe der Jahre als äußerst schwerfälliges, nicht selten mehrere Jahre in Anspruch nehmendes Verfahren herausgestellt, dessen Ergebnisse im Zeitpunkt der Verabschiedung oftmals längst durch neue Entwicklungen überholt und damit für im internationalen Wettbewerb stehende Studienangebote eher kontraproduktiv seien. 122 Das geltende HRG sieht daher vor, dass sich Länder und Hochschulrektorenkonferenz zur Gewährleistung der Gleichwertigkeit von Studiengängen zwar weiterhin der Rahmenprüfungsordnungen bedienen können, dass daneben aber weitere Instrumente zur Verfügung stehen. Zu nennen sind die Möglichkeit einer staatlichen Genehmigung einzelner Prüfungsordnungen, die Ex-post-Kontrolle innerhalb eines Evaluationsverfahrens sowie die Option eines Akkreditierungsverfahrens von Institutionen und Studiengängen, welche allesamt schon in der Begründung zur 4. HRGNovelle Erwähnung finden. 123 b) Entwicklung des Akkreditierungssystems Im Zuge der Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen sprach sich das Plenum der Hochschulrektorenkonferenz mit Beschluss vom 6. Juli 1998 für eine länderübergreifende, bundesweite Akkreditierung der neuen Studiengänge aus. 124 Da die neuen Bachelor- und Mastergrade dazu dienten, die internationale Kompatibilität der deutschen Studienabschlüsse zu verbessern, müssten die neuen Studiengänge hinsichtlich der Studien- und Prüfungsleistungen sowie der Abschlüsse zunächst innerhalb der Bundesrepublik anerkannt werden. Man wollte Transparenz bewirken, Verfahrenssicherheit gewährleisten und eine (Mindest-)Qualität sichern, um dadurch auf nationaler wie internationaler Ebene die Mobilität zu erleichtern. Es wurde vorgeschlagen, die Akkreditierung unter Beteiligung internationaler Experten durchzuführen, da es sich schließlich um ein im Ausland erprobtes und bewährtes Verfahren handele, mit dem in Deutschland jedoch Neuland betreten werde. Mit Blick auf die Erprobungsphase der neuen Studiengänge (§ 19 Abs. 1 HRG i. d. F. vom 25. August 1998) sollte das Akkreditierungsverfahren zunächst als Pilotprojekt zeitlich befristet sowie flexibel und ohne unnötigen bürokratischen Aufwand ausgestaltet werden, um eine möglichst rasche Durchführung sicherzustellen. Bis dato wirksam genehmigte Diplom- und Magisterstudiengänge sollten von der Akkreditierung allerdings nicht erfasst werden. 122 Hochschulrektorenkonferenz, Projekt Qualitätssicherung, „Qualitätssicherung in der Lehre – Sachstandsbericht 2003“ (vgl. Fn. 127), unter Punkt III. 123 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes vom 20. Oktober 1997, BT-Drs. 13/8796, zu Nummer 8 (§ 9) Buchstabe b (§ 9 Abs. 2), S. 17. 124 185. Plenum der Hochschulrektorenkonferenz, Beschluss vom 6. Juli 1998, „Akkreditierungsverfahren“, abgedruckt in: KMK/HRK (Hrsg.), Neue Studiengänge und Akkreditierung (Fn. 51), S. 51 ff.

B. Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene

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Unter Bezugnahme auf die Entschließung der Hochschulrektorenkonferenz einigte sich die Kultusministerkonferenz nur wenige Monate später am 3. Dezember 1998 tatsächlich auf die zunächst probeweise Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für neu einzurichtende Bachelor- und Masterstudiengänge gemäß § 19 HRG. 125 Zeitlich kam der Reformprozess in Deutschland damit noch vor Verabschiedung der Bologna-Erklärung in Gang. Inhaltlich war er aber durchaus von den der Bologna-Erklärung vorausgehenden Reformbestrebungen auf europäischer Ebene beeinflusst. Denn auch deren tragender Leitgedanke war die Schaffung größeren Gestaltungsspielraums hinsichtlich der Entwicklung innovativer Studienangebote bei gleichzeitiger Gewähr für die Vergleichbarkeit der Abschlüsse. Durch nachfolgende Beschlüsse wurde das System stetig weiterentwickelt und näher ausdifferenziert. Die dauerhafte Einführung des länder- und hochschulübergreifenden Akkreditierungssystems erfolgte durch Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 1. März 2002. 126 Oft heißt es, dadurch sei geradezu ein „Paradigmenwechsel“ in der deutschen Hochschulpolitik vollzogen worden. 127 Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als es den Hochschulen seitdem möglich ist, Lehrpläne und Prüfungsorganisationen schneller an neue wissenschaftliche oder berufspraktische Anforderungen anzupassen und besondere fachliche Profile zu entwickeln. Das nichtstaatliche Qualitätssicherungsverfahren der Akkreditierung ist damit an die Stelle einer staatlich bestimmten Festlegung von Studieninhalten durch Rahmenprüfungsordnungen einschließlich der darauf aufbauenden staatlichen Studiengangsgenehmigung getreten. 128 Angemerkt sei allerdings, dass das System der Koordinierung der Ordnung von Studium und Prüfungen über Rahmenprüfungsordnungen von der Hochschulrektorenkonferenz ohnehin bereits im Vorjahr ausgesetzt worden war. 129

125 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge, abgedruckt in: KMK/HRK (Hrsg.), Neue Studiengänge und Akkreditierung (siehe Fn. 51), S. 59 ff. 126 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“, verfügbar unter http: //www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumente/kmk/KMK_Qualitaetssiche rung.pdf [Stand: 16.03.2008]. 127 Hochschulrektorenkonferenz, Projekt Qualitätssicherung, „Qualitätssicherung in der Lehre – Sachstandsbericht 2003“ (von der 200. Plenarversammlung der Hochschulrektorenkonferenz am 8. Juli 2003 zustimmend zur Kenntnis genommen), unter Punkt III, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 187 ff.; Hahn, Die Internationalisierung der deutschen Hochschulen, S. 248; Tauch, Accreditation: A Change of Paradigm in German Higher Education, S. 12 ff. 128 Vgl. Wex, Bachelor und Master, S. 265. 129 Hochschulrektorenkonferenz, Qualität durch Wettbewerb – Jahresbericht des Präsidenten Professor Dr. Klaus Landfried für das Jahr 2001, 18./19. Februar 2002, Punkt IV. 1., zugänglich unter http://www.hrk.de/de/beschluesse/109_340.php?datum=196.+Plenum+am+18.%2F19. +Februar+2002 [Stand: 16.03.2008].

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1. Kap.: Ergebnis europäischer Reformbestrebungen

3. Zwischenergebnis Während in den Jahren 1990 bis 2000 der Schwerpunkt der Qualitätssicherungsmaßnahmen noch auf dem Aufbau und der Fortentwicklung der Evaluation lag, stellt die Akkreditierung nun seit einiger Zeit den Dreh- und Angelpunkt der Qualitätssicherung in Deutschland dar. Evaluationen sind damit allerdings nicht hinfällig geworden. Vielmehr sind die Hochschulen angehalten, ein zusammenhängendes Qualitätssicherungskonzept zu entwickeln, in dem Akkreditierung und Evaluation miteinander verzahnt sind. 130 Dass sich die beiden Verfahren nicht gegenseitig ausschließen, wird später bei der vertieften Betrachtung des Verhältnisses von Akkreditierung und Evaluation noch näher zu erörtern sein.

C. Zusammenfassung Bezieht man die Sorbonne-Erklärung in den Bologna-Prozess ein, blicken die deutschen Hochschulen zum jetzigen Zeitpunkt auf annähernd zehn Jahre BolognaProzess zurück. Mögen sich auch nahezu zwei Drittel aller aktuell angebotenen Studiengänge in die Bachelor- und Masterstruktur einfügen, so befindet sich Deutschland – ebenso wie viele andere Signatarstaaten der Bologna-Erklärung – immer noch in der Phase der Umsetzung der Studienreformen. Angesichts der grundlegenden Umgestaltung, welche die deutsche Hochschullandschaft erfahren hat, ist dies keineswegs verwunderlich. Ob das projektierte Ziel, bis zum Jahr 2010 einen gemeinsamen europäischen Hochschulraum zu schaffen, in der verbleibenden Zeit tatsächlich erreicht werden kann, ist fraglich. Ohnehin ist zweifelhaft, ob man die Verwirklichung eines einheitlichen Hochschulraumes an einem bestimmten Termin festmachen kann. Denn es wird sich erst rückblickend anhand von Studien zeigen, ob hinsichtlich der einzelnen Komponenten, welche den europäischen Hochschulraum kennzeichnen sollen, Fortschritte erzielt werden konnten, d. h., in welchem Maße sich beispielsweise die internationale Mobilität der Studierenden erhöht hat. Vor diesem Hintergrund ist es wünschenswert, dass die derzeit in zweijährigem Rhythmus abgehaltenen Ministerkonferenzen auf europäischer Ebene auch über das Jahr 2010 hinaus regelmäßig stattfinden. Nur im Wege des internationalen Austauschs kann zuverlässig festgestellt werden, ob Erfolge erzielt werden konnten. Zudem darf auch nicht vernachlässigt werden, dass die gegenseitigen Berichtspflichten der Bereitschaft zur zügigen Umsetzung durchaus förderlich sein können.

130 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Qualitätssicherung“, S. 156.

2. Kapitel

Das Akkreditierungswesen in Deutschland Das deutsche Akkreditierungssystem beruht auf der Erwägung, dass Hochschulen in Zusammenarbeit mit Staat und Sozialpartnern eher in der Lage seien, eine Verbesserung der Qualität von Lehre und Studium zu erreichen, als dies durch eine „staatliche Detailverwaltung“ ermöglicht werden könne. 131 Gekennzeichnet ist das Akkreditierungssystem durch das Vorhandensein dezentraler Agenturen, denen im Wesentlichen die Durchführung der Verfahren der Studiengangsakkreditierung obliegt, sowie durch eine zentrale, den Zusammenhalt des gesamten Systems gewährleistende Akkreditierungseinrichtung, die ihrerseits die Agenturen akkreditiert und durch die Festlegung von Grundanforderungen an das Verfahren der Akkreditierung von Studiengängen sicherstellt, dass sich die von den Agenturen durchgeführten Akkreditierungsverfahren an transparenten und verlässlichen Standards ausrichten. Fachlich-inhaltliche Vorgaben für die einzelnen Studiengänge zu definieren, gehört indes weder zu den Aufgaben der Akkreditierungsagenturen noch zu denen der zentralen Akkreditierungseinrichtung, also des Akkreditierungsrates respektive der Akkreditierungsstiftung. Vielmehr tritt die Einschätzung der in den fachlichen Konsens eingebundenen und zur Beurteilung herangezogenen externen Gutachter an die Stelle vorformulierter fachlich-inhaltlicher Mindeststandards, deren Einhaltung im jeweiligen Studiengang im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens überprüft wird. 132

A. Begriff und Arten der Akkreditierung Der Terminus Akkreditierung leitet sich vom lateinischen Verb „accredere“ ab und bedeutet übersetzt in etwa „Glauben schenken“. Zu beachten ist, dass der Begriff der Akkreditierung nicht nur auf dem Gebiet der Hochschulpolitik, sondern auch in anderen Bereichen verwendet wird. 131 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006, S. 2, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fi leadmin/ Seiteninhalte/ Beschluesse _ AR/ b _ ASIIN-Bewertungsbericht. pdf [Stand: 16. 03. 2008]. 132 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.2.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

I. Akkreditierung jenseits des Hochschulwesens Ursprünglich stammt der Ausdruck aus dem Bereich des Bankenwesens. Dort bezeichnet er die Einstufung einer Person als kreditwürdig.133 Auf der Ebene des Völkerrechts wird die Beglaubigung eines diplomatischen Vertreters eines Landes, der als Missionschef (Botschafter oder Gesandter) fungiert, mithin auch als Akkreditierung bezeichnet. Die so verstandene Akkreditierung vollzieht sich durch Übergabe einer Akkreditierungsurkunde, auch Akkreditiv genannt, an das Staatsoberhaupt des Empfangsstaats. Der Diplomat erlangt dadurch den Status eines offiziellen Vertreters des von ihm vertretenen Staates und kann fortan völkerrechtlich verbindliche Erklärungen für ebendiesen Staat abgeben. 134 Des Weiteren wird der Begriff der Akkreditierung im Medienbereich verwendet. Er steht dort für eine besondere Art der Zulassung von Journalisten, Fotografen oder Kamerateams. Diese erhalten durch eine Akkreditierung beispielsweise freien Zutritt zu Behörden, Unternehmen oder bestimmten Veranstaltungen (z. B. Konferenzen, Messen, Konzerte, Sportereignisse) und sind oftmals auch zum Bezug von Hintergrundinformationen für die jeweilige Berichterstattung berechtigt. 135 Mit der Akkreditierung von Studiengängen am ehesten vergleichbar und im Rahmen der rechtlichen Würdigung noch näher zu beleuchten ist die Anerkennung respektive Zulassung bestimmter Einrichtungen, Behörden oder Organisationen. Diese wird bisweilen als Akkreditierung bezeichnet, sofern die betreffende Institution infolgedessen dazu berechtigt wird, bestimmte Überprüfungen vorzunehmen, zu bescheinigen sowie gegebenenfalls Zertifikate zu verleihen. 136 Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an die Akkreditierung des TÜV oder diejenige der Begutachtungsstellen für Fahreignung. In Betracht zu ziehen ist auch das Umwelt-Audit-System nach dem Umweltauditgesetz (UAG) 137. Schließlich müssen die im Rahmen des Umweltauditverfahrens tätig werdenden Umweltgutachter selbst erst von einer Zulassungsstelle akkreditiert werden.138 Ein ähnliches 133 Fischer-Bluhm, in: Bretschneider/Wildt (Hrsg.), Handbuch Akkreditierung von Studiengängen, S. 281 (281). 134 Vgl. zum Ganzen Brockhaus Enzyklopädie, 21. Auflage 2006, Band 1, Stichwort: „Akkreditierung“ Punkt 4). 135 Siehe Brockhaus Enzyklopädie, 21. Auflage 2006, Band 1, Stichwort: „Akkreditierung“ Punkt 3). 136 Siehe Brockhaus Enzyklopädie, 21. Auflage 2006, Band 1, Stichwort: „Akkreditierung“ Punkt 1). 137 Umweltauditgesetz – UAG [Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS)] in der Neufassung der Bekanntmachung vom 4. September 2002, BGBl. I S. 3490; zuletzt geändert durch Art. 8 Abs. 1 G vom 4. Dezember 2004, BGBl. I S. 3166. 138 Zulassungsstelle ist nach § 28 UAG die „Deutsche Akkreditierungs- und Zertifizierungsgesellschaft für Umweltgutachter (DAU), bei der es sich um ein beliehenes Rechtssubjekt handelt, vgl. dazu Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 4 Rn. 59.

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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Akkreditierungserfordernis gilt im Übrigen für Zertifizierer in Qualitätssicherungsverfahren nach DIN EN ISO 9000 ff. 139 Losgelöst von der inhaltliche Reichweite des Begriffs lässt sich als allgemeiner Definitionsversuch Folgendes festhalten: Eine Akkreditierung vollzieht sich in einem Verfahren, welches darauf ausgerichtet ist, eine Entscheidung dahingehend zu treffen, ob ein gesellschaftlich erheblicher Befund bestimmten Ansprüchen genügt. 140

II. Akkreditierung auf dem Gebiet des Hochschulwesens Dem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 3. Dezember 1998 zufolge steht das Akkreditierungsverfahren im Hochschulbereich unter den Prämissen „Vielfalt ermöglichen – Qualität sichern und Transparenz schaffen“. Mag damit auch über den Charakter der Akkreditierung als solchen noch nichts ausgesagt werden, wird dennoch deutlich, dass bei Akkreditierungen auf dem Gebiet des Hochschulwesens der Aspekt der Qualitätssicherung stärker in den Vordergrund tritt. Obige, recht allgemein formulierte Definition ist daher insoweit zu präzisieren, als eine Akkreditierung das Ziel verfolgt, das Vorhandensein oder eben das Nichtvorhandensein einer bestimmten Qualität festzustellen. Im Hochschulwesen kann es dabei um die Qualität von Einrichtungen (Agenturen der Qualitätssicherung, Hochschulen etc.) bzw. Teilen von ihnen (Fakultäten, Fachbereiche, Institute) oder um die Qualität von Studienangeboten bzw. Teilen von ihnen (Studiengänge und ihre Abschlüsse, Module, Ergänzungsstudien) gehen. 141 Diese Beschreibung deckt sich weitgehend mit einer seitens der Hochschulrektorenkonferenz vorgegebenen Definition. Danach wird unter Akkreditierung das „Verfahren der formellen Anerkennung eines Studienprogramms, einer Institution oder eines anderen Gegenstands oder Verfahrens durch eine externe Körperschaft auf der Basis einer Qualitätsprü-

139 Die Normen der Reihe DIN EN ISO 9000 ff. legen Grundsätze für den Aufbau von Qualitätsmanagementsystemen fest. Mit der Entwicklung der Normen war die Erwartung verbunden, dass Erzeuger von Produkten und Dienstleistungen umfassende Basismaßnahmen ergreifen, welche die Einhaltung der Erwartungen des Auftraggebers sicherstellen. Daher befasst sich die ISO-Normenreihe 9000 ff. mit der Aufbau- und Ablauforganisation des Unternehmens unter dem Aspekt der Qualität. Unternehmen, welche die Grundanforderungen der Normenreihe erfüllen, können sich dieses von einer anerkannten Zertifizierungsstelle belegen lassen und erhalten dann ein entsprechendes Qualitätsmanagementzertifikat. Über die Qualität einzelner Produkte oder Dienstleistungen gibt das Zertifikat allerdings keine Auskunft. Näheres dazu bei Lutz/Bürstner-Peter/Ritzenhoff, in: DStR 1995, S. 1767 ff. und bei Steinbrück, in: NJW 1997, S. 1266 ff. 140 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.1. 141 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.1.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

fung nach dem Maßstab von vorgegebenen Qualitätsanforderungen“ verstanden. 142 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es nicht die Qualität als solche, sondern nur die Qualität im Hinblick auf einen Zweck gibt („fitness for purpose“), aber zugleich auch die Frage nach der Qualität dieses Zwecks („fitness of purpose“). 143 Wenn sich die Bestimmung von Qualität damit aus dem Bezug auf einen Zweck oder ein Ziel ergibt, so sind auch Unterschiede hinsichtlich des auf die Feststellung gerichteten Verfahrens und der dafür nötigen Organisation denkbar, so dass beim Aufbau eines Qualitätssicherungssystems geregelt werden muss, was im jeweiligen Fall unter „Qualität“ verstanden und mittels welchen Verfahrens und seitens welcher Organisation über das Vorliegen von „Qualität“ entschieden werden soll.144 Insoweit können sowohl Mindeststandards als auch Spitzenanforderungen als relevanter Maßstab herangezogen werden.

III. Akkreditierung: Missverständlichkeiten bei der Begriffswahl Klarstellend sei angemerkt, dass der Begriff der Akkreditierung im deutschen Hochschulwesen zweierlei bezeichnen kann. Zum einen kann er für das Akkreditierungsverfahren als solches verwendet werden, also für den Vorgang der Begutachtung neu einzurichtender Studiengänge. Zum anderen kann unter Akkreditierung aber auch das Ergebnis dieser Begutachtung verstanden werden. Damit ist die Entscheidung darüber gemeint, ob ein Studiengang die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt und deshalb von den Akkreditierungsagenturen durch Verleihung des Siegels der Stiftung „akkreditiert“ werden kann. Um Missverständnisse zu vermeiden, schlägt Lege vor, hinsichtlich der Verleihung des Siegels nicht von Akkreditierung, sondern von der Erteilung eines „Akkreditats“145 zu sprechen. Damit rekurriert er auf einen Begriff, der in Zusammenhang mit dem Akkreditierungswesen ansonsten nicht verwendet und insbesondere auch von Akkreditierungsrat, Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz nicht gebraucht wird. Eine solche Wortneuschöpfung ist allerdings nicht erforderlich, wenn man in den Fällen, in denen es um den Vorgang der Prüfung des Studiengangs geht, explizit von Akkreditierungsverfahren spricht, um so den Unterschied zur Akkreditierung als der das Verfahren abschließenden Entscheidung zu verdeutlichen. 142 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Akkreditierung“, S. 33 f. 143 Erichsen, Stand und aktuelle Fragen der Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Beitrag zum Studientag „Zur Akkreditierung theologischer Studiengänge“ des Katholisch-Theologischen Fakultätentages, 30./31. Januar 2005, S. 5, verfügbar unter http://www.fa kultaetentag.de/kthf/download/Studientage/Studientag_2005_Paderborn_Dokumentation.pdf [Stand: 16.03.2008]. 144 Erichsen, Stand und aktuelle Fragen der Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland (Fn. 143), S. 5. 145 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (700).

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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IV. Die USA als Herkunftsland der Akkreditierung Akkreditierung als Maßnahme der Qualitätssicherung ist weder eine deutsche noch eine (rein) europäische Erfindung. 146 Der Begriff der Akkreditierung im Bildungsbereich wurde vornehmlich in den USA geprägt. Dort versteht man unter Akkreditierung („accreditation“) einen Prozess, „by which an institution of post-secondary education evaluates its educational activities, in whole or in part, and seeks an independent judgement to confirm that it substantially achieves its objectives and is generally equal in quality to comparable institutions or specialized units“.147 Es handelt sich diesem Verständnis entsprechend mithin um ein Verfahren zur Bewertung und Sicherung der akademischen Qualität in Forschung und Lehre. Akkreditierten Einrichtungen wird die Einhaltung von Qualitätsstandards bestätigt, die Evaluierung und Weiterentwicklung dieser Standards auferlegt und die Versicherung, die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft gegenüber Studenten und der Öffentlichkeit zu erhalten, abverlangt. 148 Das us-amerikanische Konzept der Akkreditierung muss allerdings vor dem Hintergrund der Entwicklung des dortigen Hochschulsystems gesehen werden. Bedingt durch die wachsende Nachfrage nach qualifizierten Absolventen, das zunehmende Sozialprestige höherer Ausbildung, der Ausfächerung der Disziplinen und der Forderung nach Bildungsangeboten für bislang benachteiligte Bevölkerungsgruppen setzte Mitte des 19. Jahrhunderts eine anhaltende Expansion des Hochschulbereichs ein. 149 Im Zuge derer entstand ein in höchstem Maße ausdifferenziertes Hochschulsystem mit derzeit über 3.200 tertiären Bildungseinrichtungen, die sich untereinander hinsichtlich des jeweiligen Lehrangebots, der Forschungstätigkeit sowie der Leistungsanforderungen bisweilen erheblich voneinander unterscheiden. 150 Man erkannte rasch, dass diese institutionelle Diversifizierung die nicht zu unterschätzende Gefahr einer Absenkung akademischer Standards barg. 151 Hinzu kommt, dass die Hochschulpolitik in den USA seit jeher stark dezentralisiert ist. Die Bundesstaaten wenden noch heute bei der Zulassung einer Hochschule jeweils unterschiedliche Kriterien an und auf Bundesebene fehlt es an einer zentralen Instanz mit dem Auftrag der Sicherung akademischer Qualitätsstandards. 152 Mithin handelt es sich bei der Akkreditierung zu Qualitätssicherungszwecken um einen notwendigen, auch von den Hochschulen selbst begrüßten Ersatz für

146 Obschon es zu berücksichtigen gilt, dass Qualitätssicherungssysteme in anderen europäischen Ländern weitaus früher als in Deutschland etabliert wurden. 147 Young, in: Understanding Accreditation, S. 19 (21). 148 Rau, in: WissR 1986, S. 60 (73). 149 Rau, in: WissR 1986, S. 60 (62). 150 Richter, Akkreditierungs- und Anerkennungsverfahren im Hochschulsystem der USA, S. 6 f. 151 Rau, in: WissR 1986, S. 60 (63). 152 Richter, Akkreditierungs- und Anerkennungsverfahren im Hochschulsystem der USA, S. 6.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

eine fehlende staatliche Ordnungspolitik.153 Seinen Anfang nahm das Akkreditierungswesen ab dem Jahr 1885, als sich erste Vereinigungen von Schul- und Hochschulangehörigen bildeten, welche sich als freiwillige regionale Zusammenschlüsse der Sicherung angemessener Ausbildungsstandards verschrieben. 154 Diesen sechs regionalen Agenturen obliegt seitdem die Akkreditierung der Hochschulen als Einrichtung, auch institutionelle Akkreditierung („institutional accreditation“) genannt. Einzelne Studiengänge werden von ihnen nicht akkreditiert. Diesbezüglich bildeten sich im 20. Jahrhundert zusätzliche Agenturen heraus, die hauptsächlich von berufsständischen Vereinigungen, Verbänden und Wissenschaftsgesellschaften gegründet wurden. Heute zählt man elf auf nationaler Ebene agierende Agenturen, die institutionell und/oder fachspezifisch, d. h. studiengangsbezogen, akkreditieren („specialized accreditation“), sowie etwa 50 Agenturen, die ausschließlich fachspezifische Akkreditierungen vornehmen. 155 Daneben existieren Dachverbände wie der Council for Higher Education Accreditation (CHEA), der mit der Anerkennung solcher Agenturen, welche nicht mit den Akkreditierungsverfahren für Hochschulen und Studiengänge gleichgesetzt werden kann, betraut ist und in Zusammenarbeit mit dem US-Department of Education Standards entwickelt hat, in deren Rahmen sich die Durchführung der institutionellen wie auch der fachspezifischen Akkreditierung bewegen soll. Darüber hinaus haben alle Agenturen jeweils einen eigenen Katalog mit Kriterien zur Überprüfung der institutionellen oder fachspezifischen Eignung entwickelt, nach deren Vorgaben die Hochschulen einen Selbstbericht zu erarbeiten haben. Dieser dient dann als Grundlage für die Begutachtung durch eine Gruppe externer Experten. Deren Urteil bildet die Grundlage, aufgrund derer eine Akkreditierungskommission schließlich eine Entscheidung darüber trifft, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen die Akkreditierung ausgesprochen werden kann.

V. Zur Unterscheidung der Begrifflichkeiten im deutschen Akkreditierungssystem Obschon Akkreditierungsverfahren in Deutschland erst seit wenigen Jahren praktiziert werden, gilt es einige Begrifflichkeiten auseinanderzuhalten sowie bereits vorhandene Reformansätze zu beleuchten.

Siehe Schnitzer, Forschung & Lehre 2000, S. 516 (516). Dazu zählen die New England Association of Schools and Colleges (gegründet 1885), die Middle States Association of Colleges and Schools (1887), die North Central Association of Colleges and Schools (1894), die Southern Association of Colleges and Schools (1895), die Northwest Association of Schools and Colleges (1917) und die Western Association of Schools and Colleges (1924). 155 Siehe Richter, Akkreditierungs- und Anerkennungsverfahren im Hochschulsystem der USA, S. 7. 153 154

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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1. Stellungnahme des Wissenschaftsrats In seinen „Empfehlungen zur Akkreditierung privater Hochschulen“ 156 hat sich der Wissenschaftsrat zu Begriff und inhaltlicher Reichweite der Akkreditierung geäußert. Der im Jahr 1957 gegründete Wissenschaftsrat gilt als das älteste wissenschaftspolitische Beratungsgremium in Europa. Träger des Wissenschaftsrates sind die Bundesregierung und die Regierungen der Länder, die allesamt auch vom Wissenschaftsrat beraten werden. Ferner hat der Wissenschaftsrat die Aufgabe, Empfehlungen zur inhaltlichen und strukturellen Entwicklung der Hochschulen, der Wissenschaft und der Forschung sowie des Hochschulbaus zu erarbeiten. Seine Zuständigkeit erstreckt sich darüber hinaus auf die Durchführung von Evaluationen außeruniversitärer Forschungseinrichtungen. In organisatorischer Hinsicht setzt sich der Wissenschaftsrat aus zwei Kommissionen zusammen, der Wissenschaftlichen Kommission und der Verwaltungskommission, welche in der Vollversammlung zusammentreten und dort vor allem über die Verabschiedung von Empfehlungen und Stellungnahmen beschließen. 157 Mit wenigen Worten definiert der Wissenschaftsrat in seinen Empfehlungen die Akkreditierung als positive oder negative Entscheidung über die Erfüllung von Mindeststandards für die Einrichtung eines Studiengangs bzw. einer Hochschule. 158 Unklar bleibt allerdings, wie solche Mindeststandards beschaffen sein müssen und wem die Verantwortung für deren Entwicklung obliegt. 2. Institutionelle Akkreditierung und Programmakkreditierung Die Definition des Wissenschaftsrats impliziert, dass zwischen der Akkreditierung von Studiengängen und der Akkreditierung von Hochschulen differenziert werden kann und auch muss. Letztere wird in der fachwissenschaftlichen Literatur üblicherweise als institutionelle Akkreditierung bezeichnet. Die institutionelle Akkreditierung beschäftigt sich mit der Frage, ob eine Hochschule bezüglich ihrer Ausstattung, der Qualifikation und Erfahrung ihres Personals sowie der Gestaltung ihrer Aufbau- und Ablauforganisation grundsätzlich in der Lage ist, Leistungen anzubieten, die nach der staatlichen Gesetzgebung dem Hochschulbereich zuzuordnen sind. 159 Dabei ist zu beachten, dass diese in Forschung und Lehre zu erbringenden Leistungen anerkannten wissenschaftlichen Maßstäben entsprechen müssen. Die so verstandene Akkreditierung konzentriert sich damit auf die Frage der Voraussetzun156 Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Akkreditierung privater Hochschulen, Drs. 4419/00 vom 21. Januar 2000. 157 Näher zu den Aufgaben des Wissenschaftsrats siehe http://www.wissenschaftsrat.de/ Aufgaben/aufg_org.htm [Stand: 16.03.2008]. 158 Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Akkreditierung privater Hochschulen, Drs. 4419/00 vom 21. Januar 2000, S. 5. 159 Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Akkreditierung privater Hochschulen, Drs. 4419/00 vom 21. Januar 2000, S. 5.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

gen für eine Angebotszulassung. 160 Das vornehmliche Ziel der institutionellen Akkreditierung besteht dem Wissenschaftsrat zufolge darin, die „wissenschaftliche Leistungsfähigkeit einschließlich ihres eigenen Systems der Qualitätskontrolle“ zu sichern und Studierende sowie private und öffentliche Arbeitgeber als Abnehmer der Absolventen zu schützen. 161 Zum Zwecke der institutionellen Akkreditierung hat der Wissenschaftsrat auf der Grundlage seiner bereits angesprochenen Empfehlungen im Januar 2001 einen Akkreditierungsausschuss eingesetzt, dessen Aufgabe in der institutionellen Akkreditierung von Hochschulen in nichtstaatlicher Trägerschaft, also kirchlicher und privater Hochschulen, besteht.162 Bei der institutionellen Akkreditierung durch den Wissenschaftsrat handelt es sich um ein an die Länder gerichtetes Angebot, die wissenschaftliche Qualität nichtstaatlicher Hochschulen überprüfen zu lassen. 163 Wichtig erscheint in diesem Zusammenhang, dass die Prüfung sämtlicher landesrechtlicher Anforderungen der staatlichen Anerkennung vorbehalten bleibt. Insoweit hegt der Wissenschaftsrat allerdings die Erwartung, dass die Begutachtung der wissenschaftlichen Qualität durch ein Verfahren der institutionellen Akkreditierung grundsätzlich im Vorfeld der staatlichen Anerkennung einer Hochschule stattfinden werde. 164 Demgegenüber bezieht sich das seitens der Kultusministerkonferenz eingeführte Akkreditierungsverfahren nicht auf die Überprüfung, ob Institutionen qualitativen Mindeststandards hinreichend Rechnung tragen, sondern auf die Bewertung von einzelnen Studiengängen. Zwar war in der Begründung zu § 9 Abs. 2 HRG anlässlich der 4. HRG-Novelle in Zusammenhang mit dem Instrument der Rahmenprüfungsordnungen ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Länder sich eines „Akkreditierungsverfahrens von Institutionen und Studiengängen“ bedienen könnten. 165 Doch wenn die Kultusministerkonferenz insoweit vorgibt, dass mit der Akkreditierung in einem formalisierten und objektivierbaren Verfahren festgestellt werde, dass ein Studiengang in fachlich-inhaltlicher Hinsicht und hinsichtlich sei-

160 Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur Akkreditierung privater Hochschulen, Drs. 4419/00 vom 21. Januar 2000, S. 5. 161 Siehe http://www.wissenschaftsrat.de/wr_rpl.htm#AKKR [Stand: 16.03.2008]. 162 Hierzu hat der Wissenschaftsrat am 16. Juli 2004 auch einen „Leitfaden der institutionellen Akkreditierung“ veröffentlicht, in dem Grundsätze und anzuwendende Kriterien der Akkreditierung niedergelegt sind. Siehe Wissenschaftsrat, Leitfaden der institutionellen Akkreditierung, Drs. 6189/04 vom 16. Juli 2004. Eine überarbeitete und aktualisierte Fassung ist Anfang 2006 herausgegeben worden, siehe Wissenschaftsrat, Leitfaden der institutionellen Akkreditierung, Drs. 7078/06 vom 27. Januar 2006, verfügbar unter http://www.wissenschaftsrat. de/texte/7078-06.pdf [Stand: 16.03.2008]. 163 Wissenschaftsrat, Leitfaden der institutionellen Akkreditierung, Drs. 6189/04 vom 16. Juli 2004, S. 2 sowie Drs. 7078/06 vom 27. Januar 2006, unter Punkt A. II. 164 Ebd. unter Punkt A. II. 165 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes vom 20. Oktober 1997, BT-Drs. 13/8796, zu Nummer 8 (§ 9) Buchstabe b (§ 9 Abs. 2), S. 17.

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ner Berufsrelevanz den Mindestanforderungen entspreche,166 hat sie damit eine eindeutige Entscheidung zugunsten der Programmakkreditierung getroffen. Nichtstaatliche Hochschulen sehen sich allerdings mit zwei getrennten Systemen der Qualitätssicherung konfrontiert, da zur institutionellen Akkreditierung durch den Wissenschaftsrat die Akkreditierung einzelner Studiengänge durch Akkreditierungsagenturen hinzutritt. Dies kann die Hochschulen dazu zwingen, innerhalb weniger Jahre unterschiedliche Akkreditierungsverfahren zu durchlaufen, was nicht nur einen enormen finanziellen Aufwand, sondern auch eine immense Arbeitsbelastung der Hochschulangehörigen nach sich zieht.167 Angemerkt sei, dass die Entscheidung für die Programmakkreditierung als ausschließliche Verfahrensart hinsichtlich staatlicher Hochschulen nicht unabänderlich zu sein scheint. In einem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 22. September 2005 heißt es, dass in der noch andauernden Übergangsphase zwar an dem Prinzip der Programmakkreditierung festzuhalten sei, doch dass zu einem späteren Zeitpunkt auch Fallgestaltungen denkbar seien, bei denen statt der Programmakkreditierung auch eine Form institutioneller Akkreditierung in Betracht komme. Zu denken sei in diesem Zusammenhang vor allem an Konstellationen im Rahmen der Reakkreditierung besonders erfolgreicher Studieneinheiten. Entsprechende Konzepte müssten indes erst noch entwickelt werden. 168 Zu diesen Konzepten dürfte insbesondere die Systemakkreditierung zählen, die mit Wirkung zum 1. Januar 2008 probeweise als parallele Verfahrensart eingeführt wurde. Darauf wird später ausführlich zurückzukommen sein. 3. Bündel- oder Clusterakkreditierung Verfahren der Studiengangsakkreditierung gestalten sich, wie noch zu zeigen ist, in der Regel aufwändig und kostenintensiv. Daher bieten sich sog. Clusterakkreditierungen als probates Mittel zur Reduzierung der auf die jeweils beteiligten Hochschulen zukommenden Belastungen an. In konzeptioneller Hinsicht handelt es sich um eine Bündelung mehrerer Verfahren der Programmakkreditierung, weshalb oftmals auch von Bündelakkreditierung die Rede ist. Eine Clusterakkreditierung kann in Betracht gezogen werden, wenn mehrere Studiengänge einer Hochschule aus affinen Disziplinen, aber nicht notwendig aus ein und demselben Fachbereich, nahezu 166 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“, Punkt I. 1. (1) S. 2, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumente/kmk/KMK _041015_Statut_ausserKraft.pdf [Stand: 16.03.2008]. Inzwischen wurde dieser Beschluss der KMK durch das am 26. Februar 2005 in Kraft getretene Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“ vom 15. Februar 2005 ersetzt. 167 Ebd. unter Punkt A. III. 168 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 22. September 2005, „Qualitätssicherung in der Lehre“, zugänglich unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumen te/kmk/KMK_050922_Qualitaetssicherung_Lehre.pdf [Stand: 16.03.2008].

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

zeitgleich akkreditiert werden sollen, da diese dann zusammengefasst und einer gemeinsamen Begutachtung unterzogen werden.169 Nach bisherigen Erfahrungen soll es möglich sein, bis zu 20 Bachelor- bzw. Masterstudiengänge in einem Cluster begutachten zu lassen. 170 Dass den an die Akkreditierung der einzelnen Studiengänge gestellten Anforderungen nachgekommen wird, muss aber in jedem Fall gewährleistet sein. 171 Neben der verkürzten Verfahrensdauer ist als wesentlicher Vorteil die bis zu siebenfache Kostenersparnis gegenüber den bei der Durchführung von Einzelakkreditierungen entstehenden Kosten zu nennen, wodurch die Hochschulhaushalte in nicht unbeträchtlichem Umfang entlastet werden. 172 Dass die Hochschulen vor Einführung der Akkreditierungsverfahren überhaupt keine derartigen finanziellen Aufwendungen tätigen mussten und somit von einer echten „Kostenersparnis“ keine Rede sein kann, sei hier nur am Rande erwähnt. 4. Perspektiven der Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems Bereits seit einiger Zeit sieht sich das erst im Jahr 1998 eingerichtete System der Akkreditierung Kritik aus den Reihen verschiedener hochschulpolitischer Akteure ausgesetzt. Die Akkreditierung von Studiengängen sei in Anbetracht der Zahl der Studiengänge kein geeignetes Qualitätssicherungsmodell. Sie sei zu teuer und aufwändig und trage dem Grundsatz, dass die Hauptverantwortung für die Qualitätssicherung bei den Hochschulen liege, wegen der nur sektoralen Begutachtung nicht hinreichend Rechnung. 173 Dementsprechend wollte die Kultusministerkonferenz im Jahr 2005 zwar zumindest für die Übergangsphase am Prinzip der Programmakkreditierung festhalten, sie forderte die Stiftung aber zugleich auf, Möglichkeiten einer institutionellen Akkreditierung zu überprüfen und entsprechende Konzepte zu entwickeln, „die den an das ‚Gütesiegel‘ der Akkreditierung zu stellenden Anforderungen gerecht werden“. 174 Als weitere Perspektive, so die Kultusministerkonferenz in 169 Reuke, in: Bretschneider/Wildt (Hrsg.), Handbuch Akkreditierung von Studiengängen, S. 145 (146); Stefan Arnold, Gestaltung der Reakkreditierung, Clusterakkreditierung am Beispiel der ZEvA, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 176 (181). 170 Stefan Arnold (siehe Fn. 169). 171 Siehe FIBAA, Kurzdarstellung zu Organisation und Tätigkeit, Oktober 2006, S. 4, verfügbar unter http://www.fibaa.de/ger/downlo/FIBAA-KURZDARSTELLUNG.pdf [Stand: 16.03.2008]. 172 Stefan Arnold, Gestaltung der Reakkreditierung, Clusterakkreditierung am Beispiel der ZEvA, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 176 (182). 173 Vgl. dazu zusammenfassend Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems: Hintergrund, verfügbar unter http: // www. akkreditierungsrat. de/ fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/Beschluss_Weiterent wicklung_Internet.pdf [Stand: 16.03.2008], S. 1. 174 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 22. September 2005, „Qualitätssicherung in der Lehre“ (siehe Fn. 168), S. 6.

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selbigem Beschluss, solle die Akkreditierung von Qualitätssicherungssystemen oder Qualitätssicherungsverfahren in Betracht gezogen werden, sofern die entsprechenden Voraussetzungen, namentlich ein umfassendes und hinreichend institutionalisiertes, obligatorisches Qualitätsmanagement, gegeben seien. 175 a) Pilotprojekt Prozessakkreditierung Im November 2004 begannen im Rahmen des Pilotprojektes „Prozessqualität für Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung“ Bestrebungen, ein praxistaugliches Modell einer sog. Prozessakkreditierung zu entwickeln. Organisatorisch angesiedelt war das vom Bundesministerium für Bildung und Forschung (BMBF) für die Dauer von zwei Jahren mit 1,1 Millionen Euro finanziell geförderte und inzwischen abgeschlossene Projekt bei der Hochschulrektorenkonferenz als Projektträger. Die wissenschaftliche Projektleitung oblag dem Akkreditierungs-, Certifizierungs- und Qualitätssicherungs-Institut ACQUIN e.V., welches das Projekt wissenschaftlich zu begleiten und mit den beteiligten Hochschulen, den Universitäten Bayreuth und Bremen sowie den Fachhochschulen Erfurt und Münster, entsprechende Pilotvorhaben (d. h. Kriterien und Verfahren der Prozessakkreditierung) zu konzipieren und durchzuführen hatte. Das Pilotprojekt ist ein weiteres Beispiel dafür, dass die Ausgestaltung des nationalen Qualitätssicherungssystems den Entwicklungen auf europäischer Ebene Rechnung trägt. So heißt es im Berliner Kommuniqué, die Hauptverantwortung für die Qualitätssicherung in der Hochschulbildung liege dem Grundsatz der institutionellen Autonomie zufolge bei jeder Hochschule selbst. Dies bilde die Grundlage für die tatsächliche Verantwortlichkeit der Hochschulen im nationalen Qualitätssystem.176 Dem entspricht es, wenn die Mitgliedshochschulen von ACQUIN e.V. betonen, ihr Zusammenschluss in ACQUIN diene der uneingeschränkten Verwirklichung dieser Ziele und Aufgaben, und weiter ausführen, sie wollten das bestehende System der Programmakkreditierung durch Entwicklung und Sicherung von Prozessqualität in Lehre und Studium weiterentwickeln. 177 Auch der Wissenschaftsrat greift diesen 175 Siehe Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ unter Punkt 3, zugänglich unter http: //www. akkreditierungsrat. de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumente/kmk/KMK_Eckpunkte.pdf [Stand: 16.03.2008], S. 5. Dort stellt die Kultusministerkonferenz klar, dass eine Akkreditierung, die nur die Validität eines Systems, nicht aber die Umsetzung der Systemvorgaben im konkreten Studienprogramm einer Hochschule zum Gegenstand habe, den Anforderungen an ein transparentes, wissenschaftsbasiertes Verfahren nicht genüge. Es müsse stets garantiert sein, dass die Qualität eines Studiengangs verlässlich festgestellt werden könne. Dies stelle die Maßgabe für Rationalisierungs-, Beschleunigungs- und Vereinfachungsmaßnahmen dar. 176 Kommuniqué der Konferenz der europäischen Hochschulministerinnen und -minister am 19. September 2003 in Berlin (Berliner Kommuniqué), „Den Europäischen Hochschulraum verwirklichen“ (siehe Fn. 27). 177 Stefanie Hofmann, Grundzüge der Prozessakkreditierung, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 164 (168).

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Grundsatz auf und präzisiert ihn. In der „Empfehlung zur künftigen Rolle der Universitäten im Wissenschaftssystem“ 178 heißt es nämlich unter Punkt 10: „Die Hochschulen sollten das Qualitätsmanagement von Lehre und Forschung verstärkt als Kernelement ihrer Autonomie verstehen und dafür effiziente, wissenschaftsadäquate Verfahren entwickeln. Insbesondere im Bereich der Lehre besteht hier dringender Handlungsbedarf. Auf längere Sicht könnte durch eine Stärkung des hochschuleigenen Qualitätsmanagements eine selektivere Vorgehensweise bei der Einzelakkreditierung von Studiengängen ermöglicht werden.“ Die Akkreditierungsagentur ACQUIN, deren Akkreditierungskommission am 8.12.2006 einen „Leitfaden der Prozessakkreditierung“ beschlossen hat, hält die von ihr entwickelten Kriterien und Verfahren für konsequent aus dem dargelegten Grundsatz abgeleitet. Der entwickelte Ansatz mache diesen Grundsatz „operationalisierbar“.179 aa) Projektziele Das Pilotprojekt verfolgte primär das Ziel, den politisch Verantwortlichen Impulse zur Weiterentwicklung des deutschen Akkreditierungswesens zu geben. Dazu sollte im Wesentlichen ein Qualitätsansatz für die konzeptionelle Entwicklung, Einführung, Durchführung, Überprüfung und Fortschreibung von Studienangeboten entwickelt und gefördert werden, um so das Qualitätsbewusstsein innerhalb der Hochschulen zu stärken, die internen Organisations- und Entscheidungsstrukturen qualitätsorientiert zu optimieren (Qualitätsmanagement) sowie zur Entstehung einer Qualitätskultur und damit zu einer Stärkung der Autonomiefähigkeit der Hochschulen beizutragen. 180 Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Entwicklung von Kriterien und Verfahren zur Akkreditierung dieses prozessbezogenen Qualitätsansatzes. Angedacht ist eine Erweiterung dieser Art der Qualitätssicherung über Studium und Lehre hinaus auf alle Bereiche der Hochschule, um auf diese Weise eine selbstverantwortete Steuerung zu ermöglichen. 181 Denn wird die nachgewiesene Qualität von Prozessen innerhalb der Hochschule akkreditiert, verlagert man dadurch die Verant178 Wissenschaftsrat, Empfehlungen zur künftigen Rolle der Universitäten im Wissenschaftssystem, Drs. 7067/06 vom 27. Januar 2006, verfügbar unter http://www.wissenschafts rat.de/texte/7067-06.pdf [Stand: 16.03.2008]. 179 Siehe ACQUIN, Leitfaden der Prozessakkreditierung, Beschluss der Akkreditierungskommission von ACQUIN am 08.12.2006, Einleitung S. 3, verfügbar unter http:// www.acquin.org/acquincms/index/cms-filesystem-action?file=/Leitfaden10.pdf [Stand: 16.03 03.2008]. 180 Hochschulrektorenkonferenz, Pilotprojekt „Prozessqualität für Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung“, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/projekte_und_initiativen/121_2443.php [Stand: 16.03.2008]; vgl. auch Stefanie Hofmann, Grundzüge der Prozessakkreditierung, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 164 (169). 181 Hochschulrektorenkonferenz, Pressemitteilung vom 14.02.2007, „Hochschulen wollen Perspektiven der Prozessakkreditierung weiter ausloten“, verfügbar unter http://www.hrk.de/ de/download/dateien/PM_Prozessakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008].

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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wortung für ebendiese Qualität in die Hochschule hinein und macht sie so zur Sache sämtlicher Hochschulangehöriger. 182 Nach Auswertung der Ergebnisse des Pilotprojekts hat die Hochschulrektorenkonferenz indes ausdrücklich betont, dass die Prozessakkreditierung nur einer von verschiedenen Wegen der Qualitätssicherung an Hochschulen sein könne. Die Hochschulen müssten frei sein, die Instrumente der Qualitätssicherung selbst zu bestimmen. Dabei dürfe die Programmakkreditierung nicht unmöglich werden. Allerdings sei eine zweite Projektphase mit einem erweiterten Teilnehmerkreis an Hochschulen und Agenturen oder anderen Einrichtungen erforderlich, um die Eckpunkte des Verfahrens zu präzisieren und die Qualitätssicherungssysteme an den Hochschulen weiterzuentwickeln. Wie schon im Rahmen der Programmakkreditierung soll dem Akkreditierungsrat dabei auch hier die Aufgabe zukommen, gemeinsam mit der Hochschulrektorenkonferenz Standards für die Durchführung von Verfahren der Prozessakkreditierung zu formulieren.183 bb) Grundzüge der Prozessakkreditierung Im Gegensatz zur Programmqualität, welche durch die erfolgreiche Akkreditierung einzelner Studiengänge sichergestellt wird, sollen bei der für die Hochschulen geforderten Prozessqualität die Qualitätsanforderungen nicht nur in Bezug auf einen einzelnen Studiengang operationalisiert werden. Vielmehr wird bezweckt, die Qualitätsanforderungen jedes Studienangebots grundlegend und systematisch in der Aufbau- und Ablauforganisation der jeweiligen Hochschule zu verankern. 184 Statt Akkreditierung einzelner Studiengänge durch externe Agenturen sollen die Hochschulen selbst über ein hochschulinternes System der Qualitätsentwicklung verfügen, das sie aufgrund eigener Qualitätskultur und eigenen Qualitätsmanagements in die Lage versetzt, ihre sämtlichen Studienangebote eigenverantwortlich disziplin- und niveauunabhängig mit einem von ihr selbst bestimmten und auf seine Validität zu überprüfenden Maß an Qualität zu konzipieren, zu implementieren, zu kontrollieren und kontinuierlich weiterzuentwickeln. 185 Ob eine Hochschule über eine derartige Prozessqualität verfügt, kann mittels herkömmlicher Programmakkreditierungsverfahren nur bedingt hinsichtlich des jeweils überprüften Siehe Fn. 181. Siehe zum Ganzen Empfehlung des 103. Senats der HRK vom 13.2.2007, „Empfehlung zur weiteren Prüfung und Erprobung des Verfahrens der Prozessakkreditierung“, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/Empfehlung_Prozessakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008]. 184 Pilotprojekt „Prozessqualität für Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung“ – Der Zwischenbericht (Stand: 20. Januar 2006), S. 6, verfügbar unter http://www.acquin.org/acquincms/index/cms-filesystem-action?file=/ Zwischenbericht_Pilotprojekt.pdf [Stand: 16.03.2008]. 185 Reil, Vortrag in Bonn am 19. Juli 2005, Pilotprojekt Prozessqualität für Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung, unter „Ziele des Projekts, 1. Projektziel“, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/ VortragReil.pdf [Stand: 16.03.2008]. 182 183

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Studiengangs festgestellt werden. Daher bedarf es einer Umgestaltung des Akkreditierungsverfahrens, damit die von der Hochschule für Lehre und Studium entwickelte Prozessqualität in ihrer Gesamtheit erfasst wird.186 Gegenstand der Prozessakkreditierung sind somit die Prozesse, die in der Hochschule installiert sind, um regelmäßig, systematisch und zuverlässig zu sichern, dass ihre neu entwickelten und eingerichteten Studienangebote qualitativ gut sind. 187 Des Weiteren sind systematische Stichproben in Gestalt von Qualitätskontrollen einzelner Studiengänge vorgesehen. Damit soll die zentrale Prämisse des Projekts, namentlich die Annahme, dass vorhandene Prozessqualität zu einer verbesserten, insbesondere auch zuverlässig prognostizierbaren und nicht zufälligen, Qualität des Programms (d. h. der Studiengänge als solche) führen werde, überprüft werden. Auf diese Weise wird die Prozessakkreditierung mit einer stichprobenartigen Programmakkreditierung verknüpft. 188 Der (Prozess-)Akkreditierungsentscheidung liegen die Ergebnisse der Prozessbegutachtung, der Begutachtung bestimmter Merkmale in sämtlichen Studienangeboten der betreffenden Hochschule sowie der stichprobenartigen Programmakkreditierungen zugrunde. Denkbar sind insoweit Akkreditierungen ohne oder mit Auflagen, sofern Mängel bei der Programmqualität festgestellt wurden, sowie Nichtakkreditierungen. 189 Hochschulen, die das Verfahren der Prozessakkreditierung erfolgreich durchlaufen haben, genügen automatisch den Anforderungen an die Einzelakkreditierungen all ihrer Studiengänge. Das bedeutet, dass alle Studiengänge, die im Akkreditierungszeitraum von der jeweiligen Hochschule entwickelt, umgesetzt, überarbeitet oder geändert werden, als akkreditiert gelten. 190 Konsequenz der Prozessakkreditierung ist gewissermaßen die Fiktion einer bzw. mehrerer erfolgreicher Programmakkreditierungen. Insoweit macht eine erfolgreiche Prozessakkreditierung die nachfolgenden Programmakkreditierungen jedes einzelnen Studiengangs entbehrlich und führt so zu einer Entlastung des Verfahrens der Programmakkreditierung. 191 186 Stefanie Hofmann, Grundzüge der Prozessakkreditierung, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 164 (165). 187 Hofmann, Für Prozessqualität in Lehre und Studium: die Prozessakkreditierung, evaNetPosition 02/2006, 01. Februar 2006, S. 3 Punkt 1.1, verfügbar unter http://evanet.his.de/evanet/ positionen/positionen2006/hofmann.pdf [Stand: 16.03.2008]. Der Leitfaden von ACQUIN (siehe Fn. 179) fasst den Gegenstand der Prozessakkreditierung wie folgt zusammen: „In der Prozessakkreditierung wird begutachtet, ob Prozesse existieren, die die Qualität der Studienangebote einer Hochschule zu jedem Zeitpunkt sichern, überprüfen und verbessern“, S. 3 Punkt 1.3. 188 Hochschulrektorenkonferenz, Pilotprojekt „Prozessqualität für Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung“ (siehe Fn. 180). 189 Zum Ganzen Stefanie Hofmann, Grundzüge der Prozessakkreditierung, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 164 (167). 190 Ebd. S. 164 (168). 191 Hochschulrektorenkonferenz, Pilotprojekt „Prozessqualität für Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung“ (siehe Fn. 180).

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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cc) Einbindung in den Bologna-Prozess Das Projekt wird von dem Gedanken getragen, die europäische Diskussion, namentlich den Bologna-Prozess, durch die in der Projektphase gewonnenen Ergebnisse zu bereichern und zugleich die Entwicklungen auf europäischer Ebene im Verlauf des Pilotprojektes selbst zu berücksichtigen. So haben die auf der Bologna-Folgekonferenz in Bergen im Jahr 2005 beschlossenen „Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area“192 Eingang gefunden in die Konzepte, die im Rahmen des Pilotvorhabens für die Prozessqualität in Lehre und Studium sowie für das Verfahren und die anzuwendenden Kriterien bei der Prozessakkreditierung entwickelt worden sind. 193 Den „Standards and Guidelines“ entspricht beispielsweise auch das der Prozessakkreditierung zugrunde liegende Verständnis, wonach Qualitätsmanagement als autonome Hochschulaufgabe angesehen wird. 194 Europäische und nationale Entwicklungen sind demnach eng miteinander verflochten und können von dieser Wechselbeziehung gleichermaßen profitieren. b) Beschluss der Landesrektorenkonferenz NRW vom 6. Februar 2006: Systemakkreditierung statt Programmakkreditierung Mit Beschluss vom 6. Februar 2006 hat sich die Landesrektorenkonferenz der nordrhein-westfälischen Universitäten dafür ausgesprochen, das derzeitige System der Programmakkreditierung durch eine sog. Systemakkreditierung zu ersetzen.195 Auf eine Systemakkreditierung war zuvor bereits die Kultusministerkonferenz eingegangen. Im Beschluss vom 22. September 2005 heißt es aber lediglich, dass „als weitere Perspektive die Akkreditierung von Qualitätssicherungssystemen oder -verfahren in Betracht gezogen werden [sollte], wenn die entsprechenden Voraussetzungen – ein umfassendes und hinreichend institutionalisiertes, obligatorisches Qualitätsmanagement – gegeben“ seien. 196 Die Landesrektorenkonferenz greift diesen Ansatz auf, präzisiert ihn und versteht unter dem Begriff der Systemakkreditierung den Aufbau hochschuleigener Systeme zur Qualitätssicherung durch die Hochschulen selbst, die extern überprüft werden. 197 Trotz der unterschiedlichen Bezeichnung 192 Siehe Bergen-Kommuniqué (Fn. 33), unter dem Punkt „Qualitätssicherung“. Weiterführend zu den „Standards and Guidelines“ siehe den „ENQA report on Standards and Guidelines for Quality Assurance in European Higher Education Area“, verfügbar unter http://www.enqa. eu/files/ENQA %20Bergen %20Report.pdf [Stand: 16.03.2008]. 193 Siehe Fn. 184. 194 Hochschulrektorenkonferenz, Pressemitteilung vom 14.02.2007 (siehe Fn. 181). 195 Landesrektorenkonferenz der Nordrhein-Westfälischen Universitäten, Beschluss zur Qualitätssicherung der Hochschulen vom 6. Februar 2006, Pressemitteilung verfügbar unter http://www.lrk-nrw.de/presse.html [Stand: 16.03.2008]. 196 Siehe Fn. 168. 197 Siehe Fn. 195.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

liegt es nahe, die avisierte Systemakkreditierung mit der soeben erörterten, in Entwicklung begriffenen Prozessakkreditierung gleichzusetzen. Schließlich stellen beide Verfahren Alternativen zur gegenwärtig angewandten Programmakkreditierung in Aussicht und bezwecken eine Verlagerung der Zuständigkeiten im deutschen Akkreditierungssystem hin zu den Hochschulen, um auf diese Weise deren Autonomie zu stärken. Ob die Begriffe inhaltlich deckungsgleich sind, lässt sich aber dennoch bezweifeln. Denn bei Beschlussfassung durch die Landesrektorenkonferenz war das Pilotprojekt „Prozessakkreditierung“ bereits angelaufen, so dass es nahe gelegen hätte, in Kenntnis dieses Projektes auf dieselbe Begriffswahl zurückzugreifen. Dass dies nicht geschehen ist, deutet darauf hin, dass es sich hier um zwei im Kern zwar ähnliche, aber dennoch unterschiedliche Systeme handeln könnte. Daher ist es erforderlich, den der Landesregierung Nordrhein-Westfalens unterbreiteten Vorschlag der Landesrektorenkonferenz näher zu beleuchten. Ausgangspunkt der Forderung der Landesrektorenkonferenz ist die Feststellung, dass es durch die Implementierung der Programmakkreditierung zwar zu einer begrüßenswerten deutlichen Reduktion der Zuständigkeiten der Ministerialverwaltung bei der Qualitätssicherung gekommen sei, dass diese Zuständigkeiten jedoch nicht auf die Hochschulen, sondern auf externe Akkreditierungsagenturen verlagert worden sei, was die erwünschte Stärkung der Hochschulautonomie konterkariere. Des Weiteren ist nach Ansicht der Landesrektorenkonferenz zu befürchten, dass es zu einem „Akkreditierungsstau“ komme, da für die vollständige Umstellung auf Bachelor- und Masterstudiengänge noch weitaus mehr Studiengänge akkreditiert werden müssten, als bislang akkreditiert worden seien. Die steigende Anzahl an Akkreditierungsverfahren berge zudem die Gefahr, dass es sich weniger um eine Qualitätsüberprüfung als vielmehr um einen Routinevorgang handele, bei dem die tatsächliche Kontrolle der Qualität möglicherweise in den Hintergrund trete. Neben der erheblichen Kostenbelastung für die Hochschulen sei ferner bedenklich, dass das gesamte Know-how im Akkreditierungsbereich nicht in den Hochschulen, sondern ausschließlich bei externen Einheiten, den Akkreditierungsagenturen, konzentriert werde. Dem will die Landesrektorenkonferenz mittels der Einführung eines evaluationsgestützten, dreistufigen Akkreditierungsverfahrens Abhilfe verschaffen. Vorgesehen ist, dass die zu evaluierende Einheit in einem ersten Verfahrensschritt einen Selbstbericht über die Stärken und Schwächen erstattet, bevor es zu VorortGesprächen an der Hochschule durch externe „peers“ kommt, die auf Grundlage dessen einen Fremdbericht verfassen. In einem dritten und letzten Schritt sollen die Ergebnisse beider Berichte in Gesprächen zwischen der evaluierten Einheit und der Hochschulleitung zu hochschulinternen Leistungsvereinbarungen verdichtet werden (sog. „Follow up“). Das gesamte Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass die Verantwortung für den Ablauf und die inhaltliche Ausgestaltung bei der Hochschule liegt, die dafür Sorge zu tragen hat, die nötigen Mittel in personeller wie in sachlicher Hinsicht bereit zu stellen. Allein dieses hochschuleigene System der Qualitätssicherung wird dann der

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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externen Qualitätsüberprüfung unterzogen, nicht jedoch einzelne Studiengänge. 198 Ob der dargestellte Entwurf richtungsweisend im Sinne der beabsichtigten Stärkung der Autonomie der Hochschulen ist, darf bezweifelt werden. Zwar ist das System angesichts des Selbstberichts und insbesondere der abschließenden Erörterung zwischen Leitung und evaluierter Einheit auf eine stärkere Einbeziehung der Hochschulen als bei der herkömmlichen Programmakkreditierung ausgerichtet, bei der die Hochschulen nach der Begutachtung durch externe „peers“ deren Votum gewissermaßen als gegeben hinzunehmen haben. Doch in Anbetracht der Akkreditierung des Konzeptes, also des hochschuleigenen Systems, welche im Anschluss an das dreistufige Qualitätssicherungsverfahren erfolgt, scheint der Fokus doch eher auf einer Verkürzung und Vereinfachung des Akkreditierungsmodus zu liegen. Zu einem wesentlichen Ausbau der Hochschulautonomie dürfte auch die so verstandene Systemakkreditierung nicht in übermäßigem Maße beitragen. In ihrem Konzept sieht sich die Landesrektorenkonferenz in zweierlei Hinsicht bestätigt. Zum einen beruft sie sich auf die während der Konferenz in Bergen zum Ausdruck gekommene Prämisse, dass die primäre Zuständigkeit für die Qualitätssicherung bei den Hochschulen liegen solle, und steht insoweit im Einklang mit der Leitidee, welche dem Pilotprojekt Prozessakkreditierung zugrunde liegt. Zum anderen wähnt sich die Landesrektorenkonferenz vor allem durch den Unmut in den Reihen der deutschen Hochschulen über das Verfahren der Programmakkreditierung auf dem richtigen Weg. Hinsichtlich des für die Systemakkreditierung projektierten Verfahrens ist eine weitgehende Übereinstimmung mit dem Verfahren der Prozessakkreditierung zu verzeichnen. Als wesentliches Merkmal ist insoweit festzuhalten, dass beide Modelle neben einer Selbstevaluation eine externe Begutachtung vorsehen. Bei der Prozessakkreditierung kommen einzig noch Stichprobenakkreditierungen im Vorfeld der (Prozess-)Akkreditierungsentscheidung wie auch im Anschluss an eine erfolgte Akkreditierung zwecks nachträglicher Kontrolle hinzu. 199 Dieselbe Zielrichtung beider Verfahren, welche in der Stärkung der Verantwortlichkeit und im damit einhergehenden Zuwachs an Hochschulautonomie besteht, und die nur leicht divergierenden Verfahrensschritte legen es nahe, über die unterschiedliche Bezeichnung hinwegzusehen und die beiden vorgestellten Konzepte miteinander gleichzusetzen. Bekräftigt würde diese Annahme durch die Aussage Reukes, der als Geschäftsführer der ZEvA, der Zentralen Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannovers, 198 Zum vorgeschlagenen Verfahren: Landesrektorenkonferenz der Nordrhein-Westfälischen Universitäten, Beschluss zur Qualitätssicherung der Hochschulen vom 6. Februar 2006 (siehe Fn. 195). 199 Zum Entwurf eines Verfahrens der Prozessakkreditierung siehe Hofmann, Prozessqualität in Lehre und Studium – Konzeption und Implementierung eines Verfahrens der Prozessakkreditierung, Jahrestagung des Projektes Q der Hochschulrektorenkonferenz, 3./4. November 2005, S. 11, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/Hofmann_B5.pdf [Stand: 16.03.2008].

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

unmittelbar am Akkreditierungsgeschehen beteiligt ist. Seiner Ansicht nach ist nämlich nicht die gewählte Bezeichnung entscheidend, sondern der Sachverhalt selbst. Es mache keinen Unterschied, ob man den Begriff Clusterakkreditierung, Prozessakkreditierung oder Systembewertung wähle. 200 Dies darf allerdings nicht dahingehend verstanden werden, als handele es sich bei den angeführten Beispielen um vollkommen identische Begutachtungsverfahren, denn wie sich aus dem oben Dargelegten ergibt, bestehen doch signifikante Unterschiede zwischen einer Prozessakkreditierung und beispielsweise einer Clusterakkreditierung im hier verstandenen Sinne als Bündelung mehrerer einzelner Programmakkreditierungsverfahren. Mit der Aussage Reukes kann daher nur gemeint sein, dass bestimmte strukturelle Gegebenheiten, die nicht nur einen einzelnen, sondern eine größere Anzahl von Studiengängen betreffen, nicht für jeden Studiengang gesondert begutachtet werden müssten, sondern – so Reuke selbst – „vor die Klammer“ gezogen werden sollten, um den Verfahrensaufwand gering zu halten. Dies geschieht bei einer Clusterakkreditierung dadurch, dass nur Studiengänge, die eine gewisse Ähnlichkeit zueinander aufweisen, gemeinsam akkreditiert werden können, während bei einer Prozess- oder Systemakkreditierung eine übergreifende Struktur (ein „Prozess“, ein „System“) auf dem Prüfstand steht. Generell ist bei den Begrifflichkeiten im Rahmen der Akkreditierungsdebatte Vorsicht geboten, da die Termini oftmals nicht immer einheitlich verwendet werden. 201 200 Reuke, So wenig wie möglich, so viel wie nötig! Über die Gratwanderung zwischen Aufwand und Ertrag bei der Akkreditierung von Studiengängen, evaNet-Positionen 03/2005, 23. März 2005, S. 2 f., verfügbar unter http://evanet.his.de/evanet/positionen/positionen 2005/Reuke.pdf [Stand: 16.03.2008]. 201 Neben der Systemakkreditierung ist zunehmend auch von einer sog. Systembewertung die Rede. Trotz begrifflicher Ähnlichkeit dürfen die Termini nicht gleichgesetzt werden. Denn eine Systembewertung verfolgt nicht das Ziel, den Akkreditierungsprozess auf die Hochschulen zu verlagern, sondern eröffnet die Möglichkeit, das bestehende Akkreditierungsverfahren der Programmakkreditierung zu vereinfachen. Eine Systembewertung bietet sich an, wenn an einer Hochschule die gesamte Studienstruktur auf Bachelor- und Masterabschlüsse umgestellt werden soll. Dabei findet zuerst ein separates Begutachtungsverfahren statt, in dem diejenigen Sachverhalte bewertet werden, die sich auf die gesamte Hochschule oder Fakultät beziehen und für alle Studiengänge gelten, siehe die Angaben der ZEvA zur Systembewertung, verfügbar unter http://www.zeva.uni-hannover.de/akkred/verfahren/systembewertung.htm [Stand: 16.03. 2008]. Im Anschluss erfolgt eine „normale“ Programmakkreditierung (gegebenenfalls eine Clusterakkreditierung), der die gewonnenen Bewertungsergebnisse zugrunde liegen. Dies soll nach Ansicht der ZEvA zu höherer Verfahrenssicherheit führen und den Aufwand für die Akkreditierung von Studiengängen verringern, siehe Beschluss der 31. Mitgliederversammlung des fzs, Anforderungen an die Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems, verfügbar unter http:/www.fzs.de/aktuelles/positionen/90512.html [Stand: 16.03.2008]. Hinsichtlich der Clusterakkreditierung gilt, dass dem Verfahren der Clusterakkreditierung nach der Verfahrenspraxis der ZEvA eine Systembewertung vorgeschaltet werden soll, um der Profilbildung der Einrichtung gerecht zu werden, siehe ZEvA, Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen, Handbuch zur Akkreditierung von Studiengängen, Schriftenreihe „Lehre an Hochschulen“ 53/05, S. 10. Das Voranstellen einer fachübergreifenden Systembewertung soll im Übrigen dazu beitragen, dass sich die Begutachtung im Rahmen einer Clusterakkreditierung auf fachinhaltliche Merkmale fokussiert. Zu den Gegenständen der Systembewertung

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Auch unterscheidet sich das Pilotprojekt Prozessakkreditierung von der seitens der Landesrektorenkonferenz propagierten Systemakkreditierung in einem wesentlichen Punkt: Die Landesrektorenkonferenz befürwortet nämlich, die Systemakkreditierung nicht lediglich zum bestehenden System der Qualitätssicherung „draufzusatteln“, sondern gesetzlich verankert an die Stelle der derzeit praktizierten Programmakkreditierung treten zu lassen. Demgegenüber soll es bei der in der Erprobungsphase begriffenen Prozessakkreditierung darum gehen, eine zusätzliche Option zu schaffen und so zur Entlastung der Programmakkreditierung beizutragen, diese aber nicht zu ersetzen, sondern stattdessen beide Verfahren parallel zueinander zur Anwendung gelangen zu lassen. Man wird System- und Prozessakkreditierung daher nicht miteinander gleichsetzen können, sondern als zwei unterschiedliche Möglichkeiten zur Weiterentwicklung des deutschen Akkreditierungswesens betrachten müssen, da sie in ihren jeweiligen Auswirkungen auf die Struktur des bestehenden Systems doch erheblich voneinander abweichen. c) Jüngste Entwicklung: Einführung der Systemakkreditierung durch Beschluss der KMK Die Forderung der nordrhein-westfälischen Landesrektorenkonferenz gab der Diskussion um das einst anvisierte Nebeneinander von Programmakkreditierung und alternativen Akkreditierungsarten neuen Auftrieb. So plädierte der Deutsche Hochschulverband (DHV) in einer am 20. März 2007 veröffentlichten Pressemitteilung unter dem Titel „Schluss mit der Akkreditierungsbürokratie“ für eine gänzliche Abschaffung der Programmakkreditierung, da diese nicht länger tragbar sei.202 Kempen, der Präsident des DHV, rügt im Einzelnen, das Akkreditierungsverfahren sei „teuer, bürokratisch, langsam, ineffizient, rechtlich zweifelhaft und autonomiefeindlich“ und dieser Missstand werde durch das Erfordernis einer regelmäßigen Re-Akkreditierung zu einem Dauerzustand. Die Reakkreditierung perpetuiere dieses „hypertrophe System ad infinitum“ 203. Da die Einrichtung neuer Studiengänge zu den originären Aufgaben der Hochschulen zähle, sei es geboten, deren Autonomie zu fördern und die Genehmigung neuer Studiengänge zu vereinfachen. So solle das jeweilige Bundesland auf gesetzlicher Grundlage formale Vorgaben für die Ausgestaltung der einzurichtenden Studiengänge machen. Deren Einhaltung solle der Rechtsaufsicht zählen u. a. die Prozessqualität in Studium und Lehre sowie das interne Qualitätsmanagement der beteiligten Institution, vgl. Stefan Arnold, Gestaltung der Reakkreditierung, Clusterakkreditierung am Beispiel der ZEvA, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen, S. 176 (180). 202 Deutscher Hochschulverband, Pressemitteilung Nr. 6/2007, 20. März 2007, verfügbar unter http://www.hochschulverband.de/cms/fileadmin/pdf/pm/pm06-2007.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 203 Deutscher Hochschulverband, Resolution des 57. Hochschulverbandstages in Bremen, Deutscher Hochschulverband fordert grundlegende Änderung des Akkreditierungsverfahrens, verfügbar unter http://www.hochschulverband.de/cms/fileadmin/pdf/resolutionen/Resolution Akkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008], unter Punkt 1.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

des Landes obliegen. Daneben bedürfe es dann nach Auffassung des Deutschen Hochschulverbandes keiner weiteren Genehmigung oder Akkreditierung des Studienganges. Die Hochschulen würden zur Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems verpflichtet, welches im Sinne der Profilbildung aber von Hochschule zu Hochschule unterschiedlich ausfallen könne, so dass ein deutschlandweit einheitliches System nicht in Betracht komme. Denn es müsse jeder Hochschule freistehen, ob und inwieweit sie sich qualitative Höchststandards von Akkreditierungsagenturen bescheinigen lassen wolle. Kempen zufolge biete sich eine Prozessakkreditierung insbesondere deshalb an, weil bei der Einführung der Bachelor- und Masterstudiengänge regelmäßig Rahmenbedingungen anzutreffen seien, die nicht nur einen einzelnen Studiengang, sondern eine Vielzahl von Studienangeboten beträfen. 204 Demgegenüber spricht sich beispielsweise der freie zusammenschluss von studentInnenschaften (fzs) zwar nicht für einen Verzicht auf die Programmakkreditierung aus, doch auch er begreift eine „Parallelführung“ von verschiedenen Akkreditierungsinstrumenten allenfalls als zeitlich befristetes „Übergangsszenario“. 205 Während der Deutsche Hochschulverband verständlicherweise auf die Stärkung der Hochschulautonomie pocht, fordert der fzs eine gewisse Rückkopplung der Qualitätssicherung von Studium und Lehre an „klare bundesländer- und hochschulübergreifende Standards“. Dass die Hauptverantwortung für die Studienreform bei den Hochschulen liege, wird vom fzs allerdings keinesfalls bestritten, nur betont dieser, dass die „Qualitätssicherung […] nicht allein in der Autonomie der Hochschulen erfolgen“ könne. Angesichts der auf breiter Basis geforderten Weiterentwicklung des deutschen Akkreditierungssystems war es nur eine Frage der Zeit, bis sich die Kultusministerkonferenz dazu entschließen würde, der bislang ausschließlich praktizierten Programmakkreditierung eine Alternative an die Seite zu stellen. So hat die Kultusministerkonferenz auf ihrer 318. Plenarsitzung am 14. Juni 2007 in Berlin den Grundsatzbeschluss gefasst, die „bewährte Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“ durch eine Überprüfung und Zertifizierung hochschulinterner Qualitätssicherungssysteme probeweise zu ergänzen. 206 Vorausgegangen war dem eine Bitte der Kultusministerkonferenz an die Akkreditierungsstiftung, entsprechende Empfehlungen zur Erprobung einer Systemakkreditierung auszuarbeiten. Die in Erfüllung dieses Auftrags vorgelegten Eckpunkte 207 gehen dabei im Wesentlichen von folgenden Prämissen aus. 204 Deutscher Hochschulverband, Pressemitteilung Nr. 7/2006, 21. März 2006, verfügbar unter http://www.hochschulverband.de/cms/fileadmin/pdf/pm/pm07-2006.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 205 Beschluss der 31. Mitgliederversammlung des fzs, Anforderungen an die Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems, verfügbar unter http:/www.fzs.de/aktuelles/positionen/ 90512.html [Stand: 16.03.2008]. 206 Siehe nur KMK-Pressemitteilung, Ergebnisse der 318. Plenarsitzung der Kultusministerkonferenz, 14.06.2007, verfügbar unter http://www.kmk.org/aktuell/pm070614b.htm#res3 [Stand: 16.03.2008]. 207 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Empfehlung für die Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems, Beschluss des Akkreditierungsrates vom

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Nur die Hochschulen selbst seien in der Lage, einen hohen Qualitätsstandard in Studium und Lehre zu gewährleisten. Daher müsse die Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems die Eigenverantwortung der Hochschulen berücksichtigen und zugleich stärken sowie dafür Sorge tragen, dass den Hochschulen ein größerer Entscheidungsspielraum bei der Wahl eines Akkreditierungsverfahrens zustehe. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass die Weiterentwicklung des Akkreditierungswesens nur die Schwächen der Studiengangsakkreditierung beseitigen, die Stärken hingegen erhalten solle. Auch sei eine Fortentwicklung der Programmakkreditierung nicht ausgeschlossen. Schließlich sei auch die Systemakkreditierung als „lernendes System“ konzipiert. Die konkret ausgesprochenen Empfehlungen lassen sich wie folgt zusammenfassen. 208 Das vom Akkreditierungsrat vorgeschlagene Verfahren der Systemakkreditierung soll die „institutionellen und prozeduralen Vorkehrungen der Hochschulen im Hinblick auf die Definition, Sicherung und stetige Erhöhung der Qualität ihrer Studiengänge prüfen und als hinreichend zertifizieren“. Es soll die bisherige Studiengangsakkreditierung zunächst probeweise ergänzen, wobei der Akkreditierungsrat insoweit empfiehlt, „mittelfristig“ eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob beide Akkreditierungsarten parallel fortgeführt werden sollen. Demgegenüber hat die Kultusministerkonferenz in ihrem Grundsatzbeschluss zur Systemakkreditierung ausdrücklich verlauten lassen, dass System- und Programmakkreditierung als zwei unterschiedliche Ansätze zur Qualitätssicherung in Studium und Lehre „auf lange Zeit“ nebeneinander bestehen würden. Es bleibt abzuwarten, wie sich dieses Verhältnis in Zukunft entwickeln wird. Sollte sich das Verfahren der Systemakkreditierung nicht nur auf dem Papier, sondern auch tatsächlich als erheblich einfacher und weniger aufwändig als das der Programmakkreditierung erweisen, dürfte allerdings Druck seitens der Hochschulen zu erwarten sein, von einer parallelen Weiterführung der Studiengangsakkreditierung langfristig abzusehen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Einführung der Systemakkreditierung seitens der Hochschulrektorenkonferenz zwar grundsätzlich begrüßt, aber dennoch durchaus skeptisch beobachtet wird. 209 So lieferten die Absichten einiger Bundesländer, ihren Hochschulen die sofortige Umsetzung des Verfahrens der Systemakkreditierung nach Beschlussfassung durch die Kultusministerkonferenz nahe zu legen, Anlass genug für die Hochschulrektorenkonferenz, vor einer übereilten Umsetzung der 8. Mai 2007, Drs AR 38/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Sei teninhalte/Beschluesse_AR/Beschluss_Weiterentwicklung_Internet.pdf [Stand: 16.03.2008]. Insoweit bleibt die Kultusministerkonferenz hinter den Forderungen der Landesrektorenkonferenz zurück, die für eine gänzliche Abschaffung der Programmakkreditierung eingetreten war. 208 Zu den ausführlichen Empfehlungen siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Empfehlung für die Weiterentwicklung des Akkreditierungssystems (siehe Fn. 207). 209 Vgl. dazu die Empfehlung des 104. HRK-Senats am 12.06.2007, „Weitere Entwicklung der Systemakkreditierung“, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/Empfeh lung_zur_weiteren_Entwicklung_der_Systemakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008].

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Systemakkreditierung zu warnen. So betont der Senat der Hochschulrektorenkonferenz insbesondere die Notwendigkeit, verbindliche Verfahrensgrundsätze und Kriterien vor Aufnahme der Systemakkreditierungen festzulegen, da nur so sichergestellt werden könne, dass Deutschland im internationalen Vergleich nicht den Anschluss an die Entwicklung im Bereich der Qualitätssicherung verliere. Ferner müsse der Akkreditierungsrat die Verfahrenshoheit behalten und die Weiterentwicklung der Programmakkreditierung sei ebenfalls konsequent weiterzuverfolgen. 210 Die Kultusministerkonferenz greift die insoweit partiell mit den Empfehlungen des Akkreditierungsrates übereinstimmenden Bedenken auf, indem sie die Systemakkreditierung gewissen Einschränkungen unterwerfen will. So müssten die für die Studiengangsakkreditierung geltenden ländergemeinsamen Strukturvorgaben sowie sonstige landesspezifische Regelungen auch im Rahmen der Systemakkreditierung gelten. Ferner sollen sich nur solche Hochschulen einer Systemakkreditierung unterziehen dürfen, die eine hinreichende Zahl erfolgreich durchgeführter Programmakkreditierungen vorweisen können. Einen ähnlichen Nachweis hätten die Akkreditierungsagenturen zu erbringen, da nur Agenturen mit Erfahrung auf dem Gebiet der Qualitätssicherung in Hochschulen, im Hochschulmanagement sowie in der (Fähigkeit zur) Programmakkreditierung zur Vornahme von Systemakkreditierungen befähigt seien. Mittlerweile hat der Akkreditierungsrat in Erfüllung der KMK-Vorgaben eine Reihe von „Kriterien für die Systemakkreditierung“211 sowie „Allgemeine Regeln für die Durchführung von Verfahren der Systemakkreditierung“ 212 beschlossen. Danach sollen im Rahmen der Systemakkreditierung die für Studium und Lehre bedeutsamen Strukturen und Prozesse daraufhin überprüft werden, ob sie sich unter Anwendung der „European Standards and Guidelines for Quality Assurance in Higher Education“ (ESG), der Vorgaben der Kultusministerkonferenz sowie der Kriterien des Akkreditierungsrates zur Gewährleistung hoher Qualität und zum Erreichen der Qualifikationsziele eignen. Eine positive Systemakkreditierung attestiere der Hochschule die Eignung ihres internen Qualitätssicherungssystems zu oben genannten Zwecken und führt zugleich dazu, dass nach der Systemakkreditierung eingerichtete Studiengänge sowie solche, die zum Akkreditierungszeitpunkt Gegenstand der internen Qualitätssicherung waren, unmittelbar akkreditiert seien. Ausnahmsweise komme auch eine Systemakkreditierung für das interne Qualitätssicherungssystem von studienorganisatorischen Teileinheiten der jeweiligen Hochschule 210 Siehe zum Ganzen die Empfehlung des 104. HRK-Senats am 12.06.2007, „Weitere Entwicklung der Systemakkreditierung“ (siehe Fn. 209). 211 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Systemakkreditierung (beschlossen auf der 54. Sitzung am 08.10.2007, geändert am 29.02.2008), Drs. AR 11/2008, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/ Beschluesse_AR/08.02.29_Kriterien_Systemakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008]. 212 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln für die Durchführung von Verfahren der Systemakkreditierung (beschlossen auf der 54. Sitzung am 08.10.2007, geändert am 29.02.2008), Drs. AR 12/2008, verfügbar unter http://www. akkreditierungsrat.de /fileadmin / Seiteninhalte / Beschluesse _ AR/ 08. 02. 29 _Allgemeine_Re geln_Systemakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008].

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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in Betracht. Zu den Kriterien für die Systemakkreditierung zählen im Wesentlichen die nachfolgend genannten. So hat die Hochschule sowohl für sich als Institution als auch für ihre Studiengänge ein Ausbildungsprofil als Teil eines strategischen Entwicklungskonzeptes zu definieren und muss die Qualifikationsziele ihrer Studiengänge kontinuierlich überprüfen. Ferner muss die Hochschule im Bereich Studium und Lehre kontinuierlich ein Steuerungssystem nutzen, welches die Festlegung konkreter und plausibler Qualifikationsziele der Studiengänge sichern soll. Zusätzlich hat die Hochschule nachzuweisen, dass sie ein internes Qualitätssicherungsverfahren besitzt, welches unter anderem eine regelmäßige interne wie externe Evaluation vorsehen muss. 213 Verfahren der Systemakkreditierung vollziehen sich in ähnlicher Weise wie die der Studiengangsakkreditierung. Auf ein vorbereitendes Gespräch zwischen Hochschule und Agentur, bei dem auch die Entgelte festgelegt werden, folgt die Antragstellung seitens der betreffenden Hochschule. Anders als bei der Programmakkreditierung nimmt die beauftragte Agentur eine Vorprüfung vor, um offensichtlich aussichtslose Anträge zu einem frühen Zeitpunkt herauszufiltern. 214 Im Anschluss hat die Hochschule eine ausführliche Dokumentation einzureichen, der sich insbesondere die hochschulinternen Steuerungs- und Entscheidungsstrukturen, das Profil der Hochschule und ihr Studienangebot, die avisierten Qualitätsziele sowie das auf Studium und Lehre bezogene System der internen Qualitätssicherung entnehmen lassen müssen. Der auf die Hochschulen zukommende Arbeitsaufwand dürfte angesichts dieser Vorgaben mit den Anstrengungen vergleichbar sein, die im Rahmen der Programmakkreditierung insbesondere bei Erstellung des Modulhandbuchs zu erbringen sind. Ob sich für die Hochschulen langfristig Erleichterungen ergeben, wird sich erst im Zuge der praktischen Umsetzung der Systemakkreditierung zeigen. Für das anschließende Begutachtungsverfahren wird von der Akkreditierungsagentur eine Gutachtergruppe zusammengestellt, die neben einem Mitglied aus der Berufspraxis und einem studentischen Mitglied mit Erfahrungen in den Bereichen der Hochschulselbstverwaltung und der Akkreditierung aus drei weiteren Mitgliedern besteht, die ihrerseits mit dem Bereich der Hochschulsteuerung und der Qualitätssicherung an Hochschulen vertraut sein müssen. Bei der Benennung der Gutachter steht der Hochschule zwar kein Vorschlags- oder Vetorecht zu, doch die Agentur ist aufgefordert, ein Benehmen mit der betreffenden Hochschule herzustel213 Siehe zum Ganzen Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Systemakkreditierung (siehe Fn. 211), S. 1. 214 Zu erwarten ist, dass bereits zu diesem Zeitpunkt grob überprüft wird, ob die betreffende Hochschule die „Kriterien für die Systemakkreditierung“ (siehe Fn. 211) erfüllt. Für die Zulassung zur Systemakkreditierung muss danach je angefangene 2.500 im letzten Wintersemester immatrikulierte Studierende jeweils mindestens ein Studiengang akkreditiert sein, mindestens jedoch ein Bachelor- und ein Masterstudiengang. Sofern die Hochschule reglementierte Studiengänge anbietet, muss auch ein reglementierter Studiengang akkreditiert sein. Gleiches gilt für lehramtsbezogene Bachelor- und Masterstudiengänge. Im Fall der Systemreakkreditierung muss ein Bericht über die Ergebnisse der Halbzeitstichprobe vorliegen. Außerdem darf die Systemakkreditierung in den zurückliegenden zwei Jahren nicht versagt worden sein.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

len und Maßnahmen zu ergreifen, welche die Unbefangenheit der Gutachter gewährleisten. Im Gegensatz zur Studiengangakkreditierung werden im Rahmen des Begutachtungsverfahrens zwei Begehungen durchgeführt. Der Schwerpunkt der ersten Begehung liegt auf der Information über die antragstellende Hochschule und deren Steuerungssysteme. Erst bei der zweiten Begehung erfolgt die kritische Durchsicht der eingereichten Dokumentation. Zudem wird eine sog. Merkmalsstichprobe durchgeführt, bei der bestimmte Merkmale der Studienganggestaltung und -durchführung sowie der Qualitätssicherung überprüft werden, um festzustellen, ob die Hochschule die einschlägigen Vorgaben insbesondere von Kultusministerkonferenz und Akkreditierungsrat einhält. Des Weiteren ist eine Programmstichprobe vorgesehen. Darunter versteht man vertiefte Begutachtungen von Studiengängen aus jeder studienorganisatorischen Teileinheit der Hochschule. Für diese Zwecke kann die mit der Systemakkreditierung betraute Agentur entweder eine andere Agentur beauftragen oder die Programmstichprobe selbst durchführen. Letzteres ist nur dann möglich, wenn die Agentur selbst für die Akkreditierung von Studiengängen zugelassen ist. Anderenfalls ist die Einschaltung einer entsprechend akkreditierten Agentur obligatorisch. Der von den Gutachtern der Systemakkreditierung unter Berücksichtigung der Ergebnisse aus der Programmstichprobe erstellte Abschlussbericht enthält eine Beschlussempfehlung, die den Hochschulen im Gegensatz zu dem Bericht als solchem aber nicht zur Stellungnahme zugeleitet wird. Schließlich mündet das Verfahren der Systemakkreditierung in eine abschließende Agenturentscheidung. So kann die Akkreditierung erteilt oder verweigert werden. Eine Akkreditierung unter Auflagen, wie dies bei der herkömmlichen Programmakkreditierung möglich ist, kann nicht ausgesprochen werden. Allerdings kommt eine Aussetzung des Verfahrens für eine Dauer von zwölf Monaten bis zu zwei Jahren in Betracht. 215 Hinsichtlich der Geltungsdauer einer erteilten Systemakkreditierung sieht die Kultusministerkonferenz einen Zeitraum von sechs Jahren vor. 216 Nach der Hälfte der Akkreditierungsfrist lässt die Hochschule von einer Agentur, welche für die Programmakkreditierung zugelassen ist, eine vertiefte Begutachtung von Studiengängen im Sinne einer Halbzeitstichprobe durchführen. Die Agentur erstellt daraufhin einen Bericht, welcher gegebenenfalls Empfehlungen zur Behebung von Qualitätsmängeln enthält. Zu einer selbstständigen Akkreditierungsentscheidung führt dieses Verfahren allerdings nicht. Im Fall einer Systemreakkreditierung hat die betreffende Hochschule den Bericht über das Ergebnis der Halbzeitstichprobe allerdings vorzulegen. 217 Inwieweit sich das Verfahren der Systemakkreditierung durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Da die Zwischenbilanz nach Abschluss der ersten Phase des Pilotpro215 Zum Ganzen Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln für die Durchführung von Verfahren der Systemakkreditierung (siehe Fn. 212). 216 KMK-Pressemitteilung, Ergebnisse der 318. Plenarsitzung der Kultusministerkonferenz (siehe Fn. 206). 217 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln für die Durchführung von Verfahren der Systemakkreditierung (siehe Fn. 212).

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jekts zur Prozessakkreditierung insgesamt positiv 218 ausgefallen und die nun eingeführte Systemakkreditierung in ihren wesentlichen Zügen mit der erprobten Prozessakkreditierung vergleichbar ist, spricht vieles dafür, dass die Hochschulen die ihnen angebotene Akkreditierungsvariante auch tatsächlich in Anspruch nehmen werden. Ein entscheidender Punkt dürften die Kosten sein, die einen der zentralen Kritikpunkte am System der Programmakkreditierung darstellen und im Rahmen der Systemakkreditierung weitaus geringer ausfallen müssten. Anderenfalls läge kein Anreiz für die Hochschulen vor, an dem neuen System zu partizipieren. Damit die Systemakkreditierung keine „Billigvariante der Qualitätssicherung“219 wird, soll die Programmakkreditierung – wie bereits geschildert – ebenfalls weiterentwickelt werden. Dies wirft die berechtigte Frage auf, ob das deutsche Akkreditierungswesen auf diese Weise nicht etwa zusätzlich verkompliziert wird, wenn zwei Verfahren parallel betrieben werden und es den Hochschulen frei steht, für welches der beiden Verfahren sie sich entscheiden. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass eine Systemakkreditierung nicht durchgeführt werden kann, bevor nicht eine bestimmte Anzahl an Studiengängen der betreffenden Hochschule einer erfolgreichen Programmakkreditierung unterzogen worden ist. Letztlich unterliegen die Hochschulen damit doch dem Zwang, erst dem Vernehmen nach aufwändigere Verfahren der Studiengangsakkreditierung vornehmen zu müssen. In der Praxis dürfte dies zum jetzigen Zeitpunkt indes keine allzu große Belastung für die Hochschulen darstellen, da mittlerweile die überwiegende Mehrheit der Hochschule in das Stadium der Studiengangsakkreditierung eingetreten ist oder dieses unter Umständen bereits (teilweise) abgeschlossen hat. Weiterhin erscheint problematisch, dass möglicherweise zusätzliche Akteure auf dem deutschen Akkreditierungsmarkt agieren. Denn die „Allgemeinen Regeln für die Durchführung von Verfahren der Systemakkreditierung“ schließen zumindest dem Wortlaut nach nicht aus, dass Agenturen Systemakkreditierungen vornehmen, obschon sie nicht zur Programmakkreditierung zugelassen sind. Bezogen auf das herkömmliche Studiengangsakkreditierungsverfahren ist festzuhalten, dass alle auf dem deutschen Markt tätigen Agenturen eine entsprechende Berechtigung respektive Akkreditierung seitens des Akkreditierungsrates vorweisen können. Ob mit der Einführung der Systemakkreditierung der Weg für ausländische Agenturen geebnet oder ob lediglich nicht ausgeschlossen werden soll, dass sich auf deutschem Boden weitere Agenturen mit einer Spezialisierung auf dem Gebiet der Systemakkreditierung konstituieren, bleibt offen. Um zu verhindern, dass das deutsche Akkreditierungswesen durch eine Vielzahl von Agenturen insbesondere für die vor einem Akkreditierungsprozess stehende Hochschule unüberschaubar wird, ist es wünschenswert, die Zahl der zugelassenen Agenturen nur in eingeschränktem Maße, 218 Siehe Hochschulrektorenkonferenz, Pressemitteilung vom 14.02.2007, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/PM_Prozessakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008]. Darin heißt es unter anderem, die Prozessakkreditierung könne die Qualitätssicherung an den Hochschulen entscheidend unterstützen. 219 Hochschulrektorenkonferenz, Pressemitteilung vom 13.06.2007, verfügbar unter http://www.hrk.de/de/download/dateien/PM_Systemakkreditierung.pdf [Stand: 16.03.2008].

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

beispielsweise dem vorhandenen Bedarf entsprechend, zu erhöhen. Gewissen Bedenken unterliegt des Weiteren auch der auf eine erfolgreiche Systemakkreditierung folgende Verzicht auf die Vornahme weiterer Programmakkreditierungen. Natürlich lässt sich diesbezüglich argumentieren, dass darin schließlich der Sinn und Zweck der Systemakkreditierung bestehe und eine bestimmte Anzahl an vorgenommenen Studiengangsakkreditierungen immerhin Voraussetzung für eine Teilnahme am neuen Akkreditierungsverfahren sei. Doch dies bedeutet zugleich, dass Studiengänge, die der Systemakkreditierung zeitlich nachfolgend eingerichtet werden, nicht mehr auf ihre inhaltliche und strukturelle Konzeption hin überprüft werden. Mag auch anzunehmen sein, dass die Zertifizierung des hochschulinternen Qualitätssicherungssystems hinreichende Gewähr dafür bietet, dass die zukünftig eingeführten Studiengänge den qualitativen Mindeststandards in gleicher Weise genügen wie Studiengänge, die einer separaten Programmakkreditierung unterzogen werden, bleibt doch der Zweifel, ob darunter nicht die Vergleichbarkeit von Studiengängen verschiedener Hochschulen leiden wird. Schließlich sind dann statt externen Stellen die Hochschulen allein für die Gestaltung neuer Studiengänge verantwortlich. Obschon dies zwar der Autonomie der Hochschulen zuträglich ist, lässt sich die Frage aufwerfen, ob es sich bei der externen Begutachtung nicht vielleicht um ein wirksameres Verfahren handelt. Trotz des dadurch bedingten Aufwands stellt die im Rahmen der gutachtlichen Prüfung des jeweiligen Studiengangs erfolgte Beteiligung von Vertretern aus Berufspraxis, Studentenschaft und Ausland doch eine sinnvolle Komponente dar, da die Hochschulen gezwungen sind, die Schlüssigkeit ihres Konzepts im Hinblick auf die Ansprüche ebendieser Zielgruppen zu überdenken. Verzichtet man auf die Programmakkreditierung, hat dies auch eine Beschneidung der Beteiligungsmöglichkeiten dieser Personengruppen zur Folge. Nicht zu unterschätzen sind ferner mögliche Folgeprobleme, welche die Einführung der Systemakkreditierung nach sich ziehen kann. Dabei ist insbesondere an das Verhältnis zwischen Akkreditierung und staatlicher Genehmigung zu denken. Vor allem in denjenigen Bundesländern, in denen das Akkreditierungserfordernis an die Stelle der staatlichen Genehmigung getreten ist, könnte die Abschaffung des Genehmigungserfordernisses wieder in Frage gestellt werden, denn schließlich findet nach der Konzeption der Systemakkreditierung keine Einzelakkreditierung mehr statt, welche ihrerseits den Verzicht staatlicher Beteiligung an der Einführung neuer Studiengänge zu rechtfertigen vermag. Ob eine einmal erfolgte Systemakkreditierung in der Lage ist, die Einrichtung einer unbestimmten Anzahl neuer Studiengänge per se zu legitimieren, ist fraglich. Insoweit sind die Länder aufgefordert, Position zu beziehen und zu entscheiden, ob sie eine Systemakkreditierung als gleichwertig erachten. Dass es sich dabei um einen Balanceakt handeln dürfte, ist naheliegend. Schließlich würde eine Entscheidung zulasten der Systemakkreditierung zugleich die mit Einführung der Programmakkreditierung gestärkte Autonomie der Hochschulen wieder in Frage stellen und den staatlichen Einfluss möglicherweise stärken. Zweifelsohne bedarf es einer ausdrücklichen Klarstellung in den Landesgesetzen. Dies gilt ungeachtet dessen, ob sich die Systemakkreditierung auf Dauer durchsetzen wird. Denn auch in der Erprobungsphase muss

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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rechtliche Klarheit herrschen und gewährleistet sein, dass alle Studiengänge den gleichen qualitativen Standards genügen. 5. Akkreditierung und Evaluation Bei Akkreditierung und Evaluation handelt es sich um zwei Schlüsselbegriffe der gegenwärtigen Debatte in der Hochschulpolitik, deren Verhältnis zueinander an dieser Stelle näher untersucht werden soll. Ein wertender Vergleich ist allein schon deshalb angezeigt, weil es sich bei beiden Verfahren um Instrumente der Qualitätssicherung handelt, die Lehre und Studium zum Gegenstand haben. Trotz dieser Gemeinsamkeit unterscheiden sie sich allerdings in mehreren Punkten voneinander. Eine Evaluation ist grundsätzlich vor (ex ante), während (formativ) oder nach (ex post) dem zu evaluierenden Prozess denkbar, 220 während die Akkreditierung zumindest grundsätzlich vor Einführung des Studiengangs stattfindet und sich damit durch ein ex ante-Urteil auszeichnet.221 Etwas anderes gilt für die Reakkreditierung eines bereits laufenden Studiengangs. Diese ist eher ex post ausgerichtet, da schließlich die zurückliegende Praxis des Studienprogramms überprüft wird. Nachfolgeakkreditierungen ähneln damit den ex-post Evaluationen, so dass sich Evaluation und Akkreditierung in dieser Hinsicht durchaus überschneiden können. 222 Ein gewichtiger Unterschied besteht allerdings darin, dass die Akkreditierung im Gegensatz zur Evaluation im Ergebnis auf eine „Ja“- oder „Nein“-Entscheidung hinausläuft. In der Literatur wird diesbezüglich bisweilen ein Vergleich mit der Vergabe von TÜV-Plaketten für Kraftfahrzeuge gezogen. Die Hochschule wendet sich an die Akkreditierungsagentur, um einen Studiengang begutachten zu lassen. Die Agentur fungiere damit gewissermaßen als „Hochschul-TÜV“. 223 Erfüllt der Studiengang die Mindestkriterien, wird er akkreditiert. Erfüllt er sie nicht, unterbleibt die Akkreditierung gänzlich oder ergeht mit Auflagen. Grundgedanke einer Evaluation ist dahingegen die Optimierung der Studienqualität aus eigenem Antrieb und eigener Organisation heraus. Es handelt sich bei einer Evaluation demzufolge um einen selbst gesteuerten Prozess, bei dem lediglich externe Fachleute zur Unterstützung herangezogen werden. Es sollen Stärken und Schwächen einer Einrichtung aufgezeigt und auf Entwicklungspotentiale hingewiesen werden. 224

220 Siehe Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Evaluation“, S. 117. 221 Reuke, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 103 (106). 222 So Winter, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 110 (111). 223 Dieser treffende Vergleich findet sich bei Winter, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 110 (111). 224 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Evaluation“, S. 117.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Als weitere Gemeinsamkeit ist zu nennen, dass beide Verfahren eine Selbsteinschätzung (Selbstevaluation) voraussetzen. Diese dürfte in der Praxis allerdings wesentliche Unterschiede aufweisen. Denn im Rahmen der Evaluation sollte die Selbsteinschätzung idealerweise eine ehrliche Stärken-Schwächen-Analyse darstellen. Schließlich wird dieses Verfahren – zumindest dem Grundgedanken nach – auf eigenem Antrieb und mit dem Willen zur Verbesserung durchgeführt. Im Gegensatz dazu besteht bei einer Akkreditierung die Gefahr, dass die im Zuge des Akkreditierungsverfahrens zu erbringenden Selbstberichte einer Werbebroschüre gleichen. Immerhin muss die Hochschule die Gutachter von ihren Qualitäten überzeugen und darf nicht allzu viele Schwächen offenbaren, um keine negative Akkreditierungsentscheidung zu riskieren. 225 Ferner unterscheiden sich die beiden Verfahren auch hinsichtlich der jeweiligen Adressaten. Bei einer Evaluation ist die dem Verfahren unterzogene Einrichtung Adressat des externen Gutachterberichts, da die betroffene Institution den Bericht zwecks Selbststeuerung auszuwerten hat. Demgegenüber richtet sich die Akkreditierungsentscheidung nicht nur an die antragstellende Hochschule, dergegenüber sie ergeht, sondern verfolgt auch das Ziel, einen interessierten und potentiell betroffenen Teilbereich der Öffentlichkeit zu informieren. 226 Seitens des Akkreditierungsrates ist das Verhältnis von Akkreditierung und Evaluation eindeutig. Bereits mit Beschluss vom 30. November 1999 wurde festgelegt, dass beiden Verfahren unterschiedliche Zielsetzungen zugrunde liegen. 227 Deshalb sei erforderlich, Akkreditierungen und Evaluationen nach getrennten Verfahren durchzuführen und in unterschiedlichen Gremien zu entscheiden. Allerdings können zeitnahe Evaluationsergebnisse dem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 1. März 2002 228 zufolge in ein Akkreditierungsverfahren einbezogen werden, sofern sie nach den Standards des Akkreditierungsrates gewonnen werden, da dies dazu beitragen kann, den wirtschaftlichen und verfahrensmäßigen Aufwand zu reduzieren. Ein „schlankeres“ Akkreditierungsverfahren wäre die Folge, wobei trotz allem darauf geachtet werden muss, dass stets eine erneute Begutachtung im Rahmen des Akkreditierungsprozesses vorgenommen wird. Eine „Quasi-Akkreditierung“, bei der aufgrund der Evaluationsergebnisse eine Akkreditierung nur noch „durchgewunken“ wird, darf es nach Ansicht des Akkreditierungsrates allerdings nicht geben.229 225 Winter, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 110 (112). 226 Zum Ganzen Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.8. 227 Akkreditierungsrat, Beschluss zum Verhältnis von Evaluation und Akkreditierung, verabschiedet am 30. November 1999, geändert am 5. Dezember 2003 und übernommen durch Beschluss des Akkreditierungsrates der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland vom 25. April 2005, Drs. 31/2003, verfügbar unter http://www.akkreditie rungsrat.de/ fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/Beschluss_Evaluation_und_Akkreditie rung_2003.pdf [Stand: 16.03.2008]. 228 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126). 229 Siehe dazu Fn. 227.

A. Begriff und Arten der Akkreditierung

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Unter Zugrundelegung der aktuellen Entwicklungen im Bereich der Qualitätssicherung besteht durchaus Anlass zu der Befürchtung, diese Vorgaben könnten aufgeweicht werden. Denn mögen Evaluation und Akkreditierung grundsätzlich auch getrennte Qualitätssicherungsmechanismen darstellen, kommt es in der Praxis – wie soeben skizziert – zu gewissen Überschneidungen. Verständlicherweise sind die Hochschulen daran interessiert, Konzepte zu entwickeln, beide Verfahren miteinander zu verknüpfen, damit der Verfahrensaufwand so gering wie möglich gehalten werden kann. Diesbezüglich ist vor allem an eine prozessuale Verknüpfung beider Verfahren durch sog. Entfristungsbegutachtungen von Bachelor- und Masterstudiengängen zu denken, die derzeit bereits von der Evaluationsagentur Baden-Württemberg (evalag) praktiziert werden und den Forderungen der Hochschulen Rechnung tragen. 230 Solche Begutachtungen, die integriert oder eng verbunden mit fachbezogenen Evaluationsverfahren vorgenommen werden können, haben den Vorteil, dass – wie die bisherige Praxiserfahrung zeigt – das Siegel des Akkreditierungsrates für in die Begutachtung eingestellte Studiengänge in der Regel vereinfacht und zu geringen Kosten verliehen werden kann, da die mit der Akkreditierung betrauten Agenturen die Vorarbeiten der evalag anerkennen und in das Akkreditierungsverfahren einbeziehen. 231 Damit kommt es zwar noch nicht zu dem vom Akkreditierungsrat unerwünschten „Durchwinken“ der Akkreditierungsentscheidung, doch der Begutachtungsaufwand der Akkreditierungsagenturen wird in deutlichem Maße reduziert. Auch wenn man davon ausgeht, dass sich die Entfristungsbegutachtungen an den Kriterien des Akkreditierungsrates ausrichten, muss – sofern sich eine solche Praxis in Zukunft etabliert – zumindest kritisch beobachtet werden, ob das Akkreditierungsverfahren damit noch den vorgegebenen Standards genügt. Andererseits muss diese innovative Idee nicht unbedingt negativ bewertet werden. Schließlich ist der Aufwand, den die Hochschulen nach derzeitigem System zu erbringen haben, nicht unbeachtlich. Jedwede Erleichterung ist vor allem der Lehre als solcher zuträglich, damit diese angesichts des bürokratischen Aufwands um die Feststellung von deren Qualität nicht zu kurz kommt. Des Weiteren ist das System der Qualitätssicherung aufgrund seiner Anbindung an die Entwicklungen auf europäischer Ebene als dynamischer Prozess zu sehen. Änderungen sind insofern nicht nur möglich, sondern gar zu erwarten. Schließlich ist das System noch recht jung. Praktische Erfahrungen müssen erst noch den Beweis für seine Qualität erbringen. Auch zeigen die Diskussionen um die Systemakkreditierung, dass das derzeitige Qualitätssicherungssystem auf Veränderung ausgelegt bzw. dieser zumindest zugänglich ist. Von einer Verlässlichkeit im Sinne einer dauerhaften Beständigkeit des Systems kann somit ohnehin nicht gesprochen werden. Es bleibt daher abzuwarten, in welche Rich230 Gerhard Schreier, Evaluation, Akkreditierung und Institutional Audit: Aktuelle Probleme der Qualitätssicherung im Hochschulbereich und mögliche Lösungen, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Qualitätsentwicklung an Hochschulen, S. 171 (171). Zur „Stiftung Evaluationsagentur Baden-Württemberg“ siehe Herberger, in: Haug (Hrsg.), Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn. 628 ff. 231 Schreier (siehe Fn. 230).

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

tung sich insbesondere das Verhältnis von Evaluation und Akkreditierung entwickeln wird.

B. Rechtliche Grundlagen des Akkreditierungswesens Auffällig am deutschen Akkreditierungssystem ist insbesondere die Tatsache, dass es zu Anfang lediglich auf einem Beschluss der Hochschulrektorenkonferenz 232 und darauf aufbauenden Beschlüssen der Kulturministerkonferenz 233 beruhte, welche zu einer näheren Ausgestaltung in inhaltlicher, organisatorischer und nicht zuletzt auch rechtlicher Hinsicht führten. Was die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz betrifft, so handelt es sich bei ihnen grundsätzlich größtenteils um gemeinsame politische Willensbekundungen respektive Selbstverpflichtungen mit bloßem Empfehlungscharakter. 234 Sie richten sich an die Länder, deren verfassungsmäßige Zuständigkeiten dadurch aber unberührt bleiben. 235 Rechtliche Verbindlichkeit kommt ihnen unmittelbar nicht zu. Dazu bedürfen sie der Umsetzung in den einzelnen Ländern und zwar je nach Beschlusscharakter durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungshandeln. 236 An einer gesetzlichen Grundlage, auf der das System hätte fußen können und die zu Rechtssicherheit beigetragen hätte, fehlte es in Deutschland aber lange Zeit. Umso erstaunlicher ist, mit welchem Eifer die Umsetzung des Akkreditierungssystems in Angriff genommen wurde. Als Beleg sei an dieser Stelle auf die Zahl der mittlerweile akkreditierten Studiengänge verwiesen. 237 Demgegenüber wurde die Akkreditierung in Hochschulrektorenkonferenz, Beschluss vom 6. Juli 1998 (siehe Fn. 124). Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998 (siehe Fn. 125); dies., Beschluss vom 1. März 2002 (siehe Fn. 132); dies., Beschluss vom 24. Mai 2002 (siehe Fn. 166); Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ unter Punkt 3, zugänglich unter http://www.ak kreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumente/kmk/KMK_Eckpunkte.pdf [Stand: 16.03.2008]. 234 Schneider, in: VVDStRL 19 (1961), S. 1 (12); Schulz-Hardt, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1655 (1660). 235 Gerber, Das Recht der wissenschaftlichen Hochschulen in der jüngsten Rechtsentwicklung, Band 1, S. 14; Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 247. 236 Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 247; Schulz-Hardt, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1655 (1660). 237 Einer aktuellen Statistik zufolge (Stand: September 2007) sind 2.531 der angebotenen Bachelor- und Masterstudiengänge akkreditiert, was einer Quote von 36,8 % entspricht, vgl. Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 12, Punkt 1.6. Angemerkt sei, dass die Umsetzung in den einzelnen Ländern mit unterschiedlichem Tempo voranschreitet. So sind beispielsweise in Rheinland-Pfalz bereits 70 % aller Bachelor- und Masterstudiengänge akkreditiert [Stand: 1.09.2007], wohingegen Sachsen-Anhalt nur 15 % aller Bachelor- und Masterangebote akkreditiert hat, vgl. Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, Anhang, Tabelle 4. 232 233

B. Rechtliche Grundlagen des Akkreditierungswesens

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anderen Staaten wie beispielsweise den Niederlanden, Norwegen, Österreich, der Schweiz oder Spanien direkt zu Anfang per Gesetz eingeführt und in ihren Grundzügen ausgeformt. 238 Hierzulande existiert eine gesetzliche Grundlage erst seit Erlass des nordrhein-westfälischen „Gesetzes zur Errichtung einer ,Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland‘“ vom 15. Februar 2005, welches am 26. Februar 2005 in Kraft getreten ist. 239 Ob dieses Landesgesetz allerdings die verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt, die an eine gesetzliche Grundlage gestellt werden, wird noch näher zu prüfen sein. Ergänzend tritt die von der Kultusministerkonferenz beschlossene „Vereinbarung zur Stiftung ,Stiftung: Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland‘“ hinzu. 240 Diese Ländervereinbarung regelt eine Kompetenzübertragung in Akkreditierungsangelegenheiten von den Ländern auf die Stiftung und bedarf ebenfalls einer eingehenden Untersuchung. Mittlerweile hat ein Großteil der Länder die Vorgaben der Kultusministerkonferenz hinsichtlich einer Pflicht 241 zur Akkreditierung neu einzurichtender Studiengänge in ihre jeweiligen Hochschulgesetze aufgenommen.242 Beispielhaft seien hier nur § 28 Abs. 5 S. 2 des mecklenburg-vorpommerischen Landeshochschulgesetzes genannt, wonach Studiengänge, die zu einem Bachelor- oder Masterabschluss führen, bei einer anerkannten Akkreditierungsstelle243 zu akkreditieren sind, sowie Art. 10 Abs. 4 des bayerischen Hochschulgesetzes, der vorsieht, dass im Bereich von Studium und Lehre, insbesondere der Bachelor- und Masterstudiengänge, als eine der Maßnahmen der Qualitätssicherung eine Akkreditierung durch eine anerkannte Einrichtung erfolgen soll. 238 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 4.9. 239 GVBl. NRW 2005, S. 45. 240 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 16. Dezember 2004, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 162 ff. 241 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (Fn. 166), Ziffer I. 2. (2). 242 Siehe Baden-Württemberg: § 30 Abs. 3 S. 4 BaWüLHG; Bremen: § 53 Abs. 4 S. 1 Bremisches Hochschulgesetz; Hamburg: § 52 Abs. 8 HmbHG; Mecklenburg-Vorpommern: § 28 Abs. 5 S. 2 LHG M-V; Niedersachsen: § 6 Abs. 2 S. 2 NHG; Nordrhein-Westfalen: § 7 Abs. 1 S. 1 HG; Saarland: § 50 Abs. 3 S. 1 Universitätsgesetz; Sachsen-Anhalt: § 9 Abs. 3 S. 4 HSG LSA; Schleswig-Holstein: § 5 Abs. 2 S. 1 HSG; Thüringen: § 43 S. 1 ThürHG. Eine landesrechtliche Umsetzung lassen bislang noch Berlin, Brandenburg, Hessen, Rheinland-Pfalz und Sachsen vermissen. Angemerkt sei, dass die Hochschulgesetze der Länder, welche die Akkreditierung gesetzlich vorschreiben, dem Wortlaut nach insoweit voneinander abweichen, als teilweise explizit Bachelor- und Masterstudiengänge der Akkreditierungspflicht unterworfen werden, während in anderen Ländern ohne nähere Spezifizierung nur auf Studiengänge im Allgemeinen abgestellt wird. Da die Hochschulen bis zum Jahr 2010 ihr Studienangebot ohnehin auf die Bachelor-/Masterstruktur umzustellen haben, dürfte diese allgemeine Bezeichnung allerdings unschädlich sein. 243 Akkreditierungsstelle im Sinne dieser Vorschrift sind die vom Akkreditierungsrat anerkannten Akkreditierungsagenturen, vgl. Gädeke, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, Mecklenburg-Vorpommern Rn. 50 Fn. 26.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

C. Gegenstand der Akkreditierung Im Folgenden soll dargestellt werden, auf welche Arten von Studiengängen sich das Akkreditierungserfordernis erstreckt. Es wird darauf eingegangen werden, welche Änderungen insoweit erfolgt sind und welche Neuerungen zukünftig erwartet werden können.

I. Ausgangspunkt Bei Einführung im Jahr 1998 bezog sich die Akkreditierung nur auf Bachelor- und Masterstudiengänge nach § 19 HRG. In den Reihen der Kultusministerkonferenz erkannte man jedoch später die Notwendigkeit, die Akkreditierung schon aus Wettbewerbsgesichtspunkten nicht auf einzelne Studiengänge oder Studiengangtypen zu beschränken. Auch sämtliche Diplom- und Magisterstudiengänge sollten in die Akkreditierung einbezogen werden, sofern das „alte“ Graduierungssystem nach § 18 HRG noch längerfristig neben dem neuen System nach § 19 HRG Bestand habe. 244 Die Kultusministerkonferenz war sich der Gefahr eines „Akkreditierungsstaus“ 245 durchaus bewusst. Sie erkannte die erhebliche Diskrepanz zwischen der Anzahl insgesamt eingerichteter und des Quantums akkreditierter Bachelor- und Masterstudiengänge, weshalb die Ausweitung des Akkreditierungssystems auf herkömmliche Diplom- und Magisterstudiengänge nur schrittweise zu bewältigen sei. 246

II. Erweiterung durch Beschluss der KMK vom 24. Mai 2002 Im „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ vom 24. Mai 2002 beschränkte sich die Kultusministerkonferenz nicht nur auf die erneute Feststellung, dass Studiengänge, die zu Bachelor-/Masterabschlüssen führten, zu akkreditieren seien, sondern dehnte die Akkreditierung erwartungsgemäß auch auf neu einzurichtende Diplom- und Magisterstudiengänge und solche Diplom- und Magisterstudiengänge (§ 18 HRG), die grundlegend umgestaltet werden sollen, in Fachrichtungen, in denen keine Rahmenprüfungsordnung vorliegt oder die geltenden Rahmenprüfungsordnungen überholt sind, aus.247 Diese Regelung greift damit weitestgehend die von der Kultusministerkonferenz selbst im Vor244 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.4. 245 So formulierend Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (99). 246 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.4. 247 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166), Punkt I. 2. (2) S. 2.

C. Gegenstand der Akkreditierung

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feld zur Diskussion gestellte „Übergangsregelung“ 248 für den Fall der Beibehaltung des Graduiertensystems nach § 18 HRG auf. Zum Gegenstand der Akkreditierung erklärt das KMK-Statut zusätzlich Studiengänge staatlicher oder staatlich anerkannter, privater Hochschulen sowie Ausbildungsgänge an staatlichen und staatlich anerkannten, privaten Berufsakademien, die zu der Abschlussbezeichnung „Bachelor“ führen. 249 Im Übrigen wird die Entscheidung über die Einbeziehung weiterer Studiengänge in und die Ablösung der Rahmenprüfungsordnungen durch das Akkreditierungsverfahren der Kultusministerkonferenz anheim gestellt.

III. Problematik theologischer Studiengänge Theologische Studiengänge werfen im Rahmen der Akkreditierung besondere Probleme auf. Denn theologische Studiengänge an deutschen staatlichen Hochschulen zählen zu den „gemeinsamen Angelegenheiten“ von Staat und Kirche. 250 Zu trennen ist zwischen dem Organisationsakt, der Einrichtung des Studiengangs, der in die Zuständigkeit des Staates fällt, und der bekenntnisgebundenen Ausbildung, für die sich die Kirche verantwortlich zeichnet. 251 Einer einseitigen staatlichen Reglementierung begegnen daher Bedenken. Wenn aber das soeben erwähnte KMK-Statut von einer Geltung der Akkreditierung für alle Studiengänge spricht, scheinen auch theologische Studiengänge einbezogen zu sein. Nur an einer einzigen Stelle lässt sich erahnen, dass sich die Kultusministerkonferenz der Problematik durchaus bewusst war. In den ländergemeinsamen Strukturvorgaben vom 10. Oktober 2003 252 heißt es: „Für Bachelor- und Masterstudiengänge im Bereich der staatlich geregelten Studiengänge (insbesondere Medizin, Rechtswissenschaften) und der Studiengänge mit kirchlichem Abschluss (Hervorhebung der Verf.) bleiben besondere Regelungen vorbehalten“. Solche Sonderregelungen sind bislang allerdings nicht getroffen worden. Speziell im Hinblick auf katholisch-theologische Studiengänge ist in diesem Zusammenhang der Beitritt des Apostolischen Stuhls zum Bologna-Prozess zu berücksichtigen, der am 19. September 2003 erfolgt ist. Dieser bedingt, wie Hallermann in seiner kirchenrechtlichen Untersuchung ausführt, eine Selbstverpflichtung der katholischen Kirche dahingehend, an der Verwirklichung des europäischen Hochschul248 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.4. 249 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (Fn. 166), Punkt I. 2. (1). 250 Dazu BVerwGE 101, 309 (313); Heckel, Die theologischen Fakultäten im weltlichen Verfassungsstaat, passim; weiterführend ebenfalls Heckel, Organisationsstrukturen der Theologie in der Universität, Staatskirchenrechtliche Abhandlungen, Bd. 18, passim; Hollerbach, in: HdbStKirchR II, S. 549 ff.; Hufen, in: FS Schiedermair, S. 623 (627). 251 Christoph, in: ZevKR 50 (2005), S. 46 (69). 252 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 10. Oktober 2003 i. d. F. vom 22. September 2005, „Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“ (siehe Fn. 71), Vorbemerkung S. 2.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

und Bildungsraums aktiv im Rahmen ihrer Zuständigkeiten mitwirken zu wollen. 253 Von dieser Selbstverpflichtung werde mit Blick auf die in der Bologna-Erklärung genannten Ziele nicht nur die Einführung der Abschlussgrade Bachelor und Master, sondern insbesondere auch die Einführung eines Systems der Qualitätssicherung, namentlich die Einführung von Akkreditierungsverfahren, erfasst. Dass die Akkreditierung allerdings wesentliche Aspekte des Verhältnisses zwischen Staat und Kirche berührt, wird – unabhängig davon, ob es sich um katholisch- oder evangelisch-theologische Studiengänge handelt – auch von Seiten derjenigen Hochschulen, an denen theologische Studien angeboten werden, kaum beachtet. So hat beispielsweise die Ruhr-Universität Bochum im Jahr 2004 die umfassende Akkreditierung sämtlicher Studienangebote avisiert, ohne besondere Rücksicht auf die Bachelor- und Masterstudiengänge der evangelischen und theologischen Fakultät zu nehmen. 254 Ähnliches gilt im Hinblick auf die landeshochschulrechtlichen Novellierungen. So greift Christoph255 in seiner kirchenrechtlichen Abhandlung aus evangelischer Sicht das Beispiel des niedersächsischen Hochschulgesetzes heraus, welches in § 6 Abs. 2 S. 2 NHG die Geltung des Akkreditierungserfordernisses für sämtliche Studiengänge vorsieht. Zwar gelten nach § 72 Abs. 2 NHG die bei In-Kraft-Treten des Gesetzes eingerichteten Studiengänge als bis zum 31. Dezember 2009 akkreditiert, doch spätestens im Zuge der Reakkreditierung wird man sich mit den Problemen, die eine Akkreditierung theologischer Studiengänge aufwirft, auseinandersetzen müssen. Welche Belange im Einzelnen durch eine Akkreditierung berührt werden, wird im Folgenden an verschiedenen Stellen dieser Untersuchung näher beleuchtet werden.

IV. Künftige Erweiterung auf Promotionsstudiengänge? Wie bereits dargelegt, sieht das Berliner Kommuniqué vor, die Doktorandenausbildung als zusätzlichen dritten Zyklus in den Bologna-Prozess aufzunehmen. Daran schließt sich unmittelbar die Frage an, ob Promotionsstudiengänge nun auch in das Akkreditierungsverfahren einbezogen werden sollen. Dies wäre im Grunde konsequent, geklärt ist es bislang nicht. In den Reihen der Kultusministerkonferenz war bereits im Jahr 2004 eine prinzipielle Übereinstimmung dahingehend zu verzeichnen, dass eine Qualitätssicherung auch für Angebote der strukturierten Doktorandenausbildung erforderlich sei, wenngleich deren Ausgestaltung und Voraussetzungen noch zu erörtern seien. 256 Eine wesentliche Rolle spielt dabei die auf europäischer Ebene ausgetragene Diskussion über den „third cycle“ des Bologna-Prozesses. Internationale Erfahrungen finden auch insoweit Eingang in die nationale Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (108). Dazu Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (110). 255 Christoph, in: ZevKR 49 (2004), S. 253 ff. 256 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ unter Punkt 3, verfügbar unter http: //www.akkreditierungsrat.de /fileadmin/Seiteninhalte/ Dokumente/kmk/KMK_Eckpunkte.pdf [Stand: 16.03.2008]. 253 254

C. Gegenstand der Akkreditierung

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Strukturdebatte. 257 Erwähnt sei ein Vorschlag für einen gemeinsamen „Dublin Descriptor“ für den Promotionsabschluss, den eine Arbeitsgruppe der „Joint Quality Initiative“ erarbeitet hat. Dieser soll namentlich die bereits bestehenden „Dublin Descriptors“ für Bachelor- und Masterstudiengänge der „Joint Quality Initiative“ erweitern. 258 Mit dem „Promotions-Deskriptor“ 259 soll eine generelle Aussage über diejenigen Eigenschaften getroffen werden können, die von Promotionsstudierenden zu erwarten sind. Danach sollen Promotionsabschlüsse an Studierende verliehen werden, die „ein systematisches Verstehen eines Studienfaches und die Beherrschung der mit diesem Fach assoziierten Fähigkeiten und Methoden demonstriert haben; die Fähigkeit demonstriert haben, einen substanziellen Forschungsprozess mit wissenschaftlicher Integrität zu konzipieren, gestalten, implementieren und adaptieren; einen Beitrag geleistet haben durch originelle Forschung, die die Grenzen des Wissens durch die Entwicklung eines substantiellen Forschungswerks erweitert, das in Teilen den Standards nationaler und internationaler begutachteter Publikationen entspricht; befähigt sind zu kritischer Analyse, Evaluation und Synthese neuer und komplexer Ideen; in der Lage sind, mit ihrem fachlichen Umfeld, der größeren wissenschaftlichen Gemeinschaft und der Gesellschaft im Allgemeinen über ihr Spezialfeld zu kommunizieren; in der Lage sind, innerhalb akademischer und professioneller Kontexte technologische, soziale oder kulturelle Fortschritte in einer Wissensgesellschaft voranzutreiben“ 260. Der Deskriptor umschreibt damit lediglich den von Promovenden am Ende der Promotionsphase verlangten Leistungs- und Kenntnisstand. Er lässt jedoch Vorschläge vermissen, wie eine tatsächliche Umsetzung erfolgen kann. Dies dürfte allerdings der Tatsache geschuldet sein, dass sich zum einen die bisherige Doktorandenausbildung in den einzelnen europäischen Ländern teils erheblich voneinander unterscheidet, und sich zum anderen beispielsweise auch innerhalb der Bundesrepublik Deutschland die einzelnen wissenschaftlichen Disziplinen unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten für die Promotionsphase bedienen. Konkrete Umsetzungsmodelle sind daher auf nationaler Ebene zu entwickeln, um angesichts der vorherrschen257 Vgl. dazu Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Promotionsphase“, S. 76 f. 258 Bei der „Joint Quality Initiative“ (JQI) handelt es sich um ein informelles Netzwerk von Experten aus zwölf europäischen Ländern, die sich mit Fragen der Qualitätssicherung bei Bachelor- und Masterstudiengängen beschäftigen. Die von der JQI vorgeschlagenen „Dublin Descriptors“ beschreiben die Kenntnisse und Fertigkeiten, die in einem Bachelor- bzw. Masterstudiengang vermittelt werden sollen, und sind dabei bewusst allgemein und nicht fachspezifisch formuliert. Vgl. dazu Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, Punkt 3.1.5. Joint Quality Initiative (JQI) und „Dublin Descriptors“ (JQI 2003), S. 42 ff. 259 Gemeinsame „Dublin Descriptors“ für Bachelor-, Master- und Promotionsabschlüsse, Bericht einer informellen Gruppe der Joint Quality Initiative, 23. März 2004, verfügbar unter http://www.jointquality.nl/content/descriptors/DublinDeutsch.pdf [Stand: 16.03.2008]. 260 Gemeinsame „Dublin Descriptors“ für Bachelor-, Master- und Promotionsabschlüsse (siehe Fn. 259), S. 3 f.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

den Diversität sachgerechte Konzepte zu garantieren. Für die bei einer Akkreditierung von Doktorandenprogrammen anzuwendenden Standards liefern die „Dublin Descriptors“ jedoch wertvolle Hinweise, da – ähnlich wie bei Bachelor- und Masterstudiengängen – auch bei der Akkreditierung von Doktorandenprogrammen erwartet werden kann und muss, dass die jeweilige Hochschule in den einzureichenden Akkreditierungsunterlagen belegt, inwieweit das Erreichen der oben genannten Qualifikationen durch die von der Hochschule beabsichtigte Ausbildung gewährleistet wird. Daneben hat sich auf nationaler Ebene die Zentrale Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannover (ZEvA) der Aufgabe angenommen, „Allgemeine Standards für die Akkreditierung von Doktoranden-Programmen an Universitäten“ 261 zu erarbeiten. Diesbezüglich spricht sich die ZEvA gegen eine Vereinheitlichung aus und vertritt die Ansicht, „dass Doktoranden-Programme je nach wissenschaftlicher Zielsetzung, akademischem Selbstverständnis und Tradition der Disziplin sowie Größe des Faches unterschiedliche Formen annehmen können und sollen“ 262. Betont wird, das Begutachtungsverfahren sei für die hier primär interessierende Qualitätssicherung sowie die Reputation des Doktorandenprogramms von Bedeutung, da die externe Begutachtung einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab sichere.263 Erwogen wird, die Ausbildung der Doktoranden in „teilweise curricularisierte DoktorandenProgramme, verbunden mit der Verankerung von Ausbildungskompetenzen, die fachübergreifende Kompetenzen vermitteln“, zu überführen, um sie auf diese Weise zu straffen und in qualitativer Hinsicht zu verbessern. Zu den angedachten Maßnahmen zählen eine strenge Qualitätsauswahl der Forschungsstandorte, die individuelle Auswahl der Doktoranden nach akademischer Qualifikation und persönlicher Eignung sowie die Einführung von Evaluationsverfahren zum Zwecke der Qualitätssicherung. 264 Revolutionär muten diese Vorschläge nicht an. Vielmehr schreiben sie Selbstverständlichkeiten fest. Wie sich die Qualitätssicherung im Promotionsbereich in Zukunft entwickeln wird, bleibt abzuwarten und hängt stark von der strukturellen Umgestaltung des Doktorandenstudiums im Zuge des fortschreitenden Bologna-Prozesses ab.

D. Akteure des Akkreditierungswesens Die Akteure des deutschen Akkreditierungswesens lassen sich dem Grunde nach in zwei Gruppen einteilen. So gibt es Stellen, die als Initiatoren und Impulsgeber die rechtlichen Grundlagen und verfahrenstechnischen Grundsätze des Akkreditie261 ZEvA, Allgemeine Standards für die Akkreditierung von Doktoranden-Programmen an Universitäten, Empfehlungen vom 2. Juni 2003, verfügbar unter http://www.uni-goettin gen.de/en/sh/26140.html [Stand: 16.03.2008]. 262 ZEvA, Allgemeine Standards für die Akkreditierung von Doktoranden-Programmen an Universitäten (siehe Fn. 261), S. 3. 263 Ebd., S. 3. 264 Ebd., S. 9.

D. Akteure des Akkreditierungswesens

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rungswesens gestalten. Andere Stellen wiederum nehmen die Rolle ausführender Organe ein und betreiben in der Praxis die eigentliche Akkreditierung, für die andere zuvor die Voraussetzungen geschaffen haben.

I. Die Hochschulrektorenkonferenz (HRK) Bei der Hochschulrektorenkonferenz (HRK), der Konferenz der Rektoren und Präsidenten der Hochschulen in der Bundesrepublik Deutschland, handelt es sich um einen freiwilligen Zusammenschluss der staatlichen und staatlich anerkannten Universitäten und Hochschulen in Deutschland. Die Hochschulrektorenkonferenz ist eine ständige Einrichtung mit Sitz in Bonn. Gegründet wurde sie am 21. April 1949 durch die Rektoren der Universitäten und gleichgestellten Hochschulen der drei westlichen Besatzungszonen als „Westdeutsche Rektorenkonferenz“ (WRK). Zeitgleich mit Aufnahme der ersten Hochschulen aus den neuen Bundesländern im Zuge der deutschen Wiedervereinigung erfolgte am 5. November 1990 die Umbenennung in „Hochschulrektorenkonferenz“. In ihr wirken die Mitgliedshochschulen nach § 1 ihrer Ordnung 265 zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Bereich der Forschung, der Lehre, der wissenschaftlichen Weiterbildung, des Technologie- und Wissenstransfers sowie der internationalen Kooperation zusammen. Die HRK ist damit die Interessenvertretung der in ihr zusammengeschlossenen Hochschulen. Anordnungsbefugnisse kommen der Hochschulrektorenkonferenz nicht zu. Ihre Beschlüsse haben vielmehr den Charakter von Empfehlungen, soweit sie nicht die innere Organisation der Hochschulrektorenkonferenz selbst betreffen. 266 In Akkreditierungsangelegenheiten gibt die HRK regelmäßig Empfehlungen zur weiteren Entwicklung ab. Durch Beschluss vom 6. Juli 1998 hat sie entscheidend an der Weichenstellung für das Akkreditierungssystem mitgewirkt, wenngleich ihr insoweit keine unmittelbare Entscheidungsbefugnis zukommt. Die HRK benennt gemeinsam mit der Kultusministerkonferenz die Mitglieder des Akkreditierungsrates. Letzterer war ihr übrigens von 1999 bis 2002 organisatorisch angegliedert.

II. Die Kultusministerkonferenz (KMK) Die Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland, kurz Kultusministerkonferenz, stellt einen auf freiwilliger Grundlage bestehenden Zusammenschluss der für Bildung und Erziehung, Hochschulen und Forschung sowie kulturelle Angelegenheiten zuständigen Minister bzw. Senatoren der Länder dar. Gegründet wurde die Kultusministerkonferenz im Jahr 1948. 267 Auf265 Ordnung der Hochschulrektorenkonferenz – Konferenz der Rektoren und Präsidenten der Hochschulen in der Bundesrepublik Deutschland, Stand: 1. Januar 2007, zugänglich unter http://www.hrk.de/de/hrk_auf_einen_blick/99.php [Stand: 16.03.2008]. 266 Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 250. 267 Vgl. Knoke, Kultusministerkonferenz und Ministerpräsidentenkonferenz, S. 20.

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grund eines Länderabkommens 268 verfügt sie über ein ständiges Sekretariat in Bonn. Eigene Rechtsfähigkeit kommt ihr nicht zu. 269 Die Geschäftsordnung weist der KMK „Angelegenheiten der Bildungspolitik, der Hochschul- und Forschungspolitik sowie der Kultuspolitik von überregionaler Bedeutung“ als Aufgaben zu. 270 Im Einzelnen bedeutet dies, dass die KMK einheitliche und vergleichbare Regelungen im Bildungs- und Kulturwesen der Länder zumindest in den Grundzügen zu schaffen hat, um Gleichwertigkeit und gegenseitige Anerkennung von Bildungsabschnitten und -abschlüssen sowie Transparenz und Mobilität im Bildungswesen zu gewährleisten. 271 Um auch dem Auftrag aus § 9 Abs. 2 HRG nachzukommen, verabschiedete die Kultusministerkonferenz ländergemeinsame Strukturvorgaben, 272 mittels derer die Akkreditierung als Qualitätssicherungsmaßnahme geregelt wurde, und organisierte die Arbeitsweise von Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen durch Erlass des „Statuts für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“. 273 Von 2002 bis zur Errichtung der Landesstiftung hatte der Akkreditierungsrat vorübergehend seinen Sitz beim Sekretariat der KMK. Auf die Befugnis zur Ernennung der Akkreditierungsratsmitglieder wurde bereits hingewiesen.

III. Der Akkreditierungsrat Die bereits angesprochene zentrale Institution, welche den Zusammenhalt des gesamten Systems gewährleistet, ist der Akkreditierungsrat. 1. Einführung auf Probe Parallel zur Einführung des Akkreditierungsverfahrens für Bachelor- und Masterstudiengänge wurde ein länderübergreifender Akkreditierungsrat eingerichtet, 274 der sich am 7. Juli 1999 erstmalig konstituierte. Er sollte den Ablauf der fachlich268 Abkommen über das Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland vom 20. Juni 1959, abgedruckt in: Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland (Hrsg.), Kulturpolitik der Länder 1963 und 1964, S. 305 f. 269 Knoke, Kultusministerkonferenz und Ministerpräsidentenkonferenz, S. 23; Evers, in: VVDStRL 23 (1966), S. 147 (167). 270 Geschäftsordnung der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland gemäß Beschluss vom 19. November 1955 i. d. F. vom 02.06.2005, zugänglich unter http://www.kmk.org/aufg-org/gogr.pdf [Stand: 16.03.2008]. 271 Schulz-Hardt, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1655 (1658). 272 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 10. Oktober 2003 i. d. F. vom 22. September 2005, „Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“ (siehe Fn. 71). 273 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166). 274 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125), Punkt 4.

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inhaltlichen Begutachtung der zur Akkreditierung anstehenden Studiengänge koordinieren, die mit dem Akkreditierungsverfahren beauftragten Agenturen ihrerseits zeitlich befristet akkreditieren und nicht zuletzt auch überwachen, dass sich die Akkreditierungsverfahren nach nachvollziehbaren und fairen Regeln vollziehen. Der Akkreditierungsrat sollte seine Arbeit zunächst probeweise für die Dauer von drei Jahren aufnehmen. Ein organisatorisch bei der Hochschulrektorenkonferenz angesiedeltes Sekretariat sollte ihn dabei unterstützen. Zu diesem Zeitpunkt setzte sich der Akkreditierungsrat aus vierzehn Mitgliedern zusammen. Es handelte sich im Einzelnen um vier Wissenschaftler als Fachleute für Evaluierung und Zertifizierung, vier Vertreter der Berufspraxis, zwei Studierende, je ein Rektor oder Präsident einer Universität und einer Fachhochschule sowie zwei Vertreter der Länder. Die Besetzungsstruktur trug damit zugleich der in § 9 Abs. 1, 3 HRG normierten Verpflichtung Rechnung, Entwicklungen in Wissenschaft, beruflicher Praxis und Hochschulsystem zu berücksichtigen. 2. Einrichtung auf Dauer Bereits bei Errichtung des Akkreditierungsrates war vorgesehen worden, dessen Tätigkeit nach Ablauf von zwei Jahren einer Evaluation zu unterziehen. 275 Diese erfolgte dementsprechend im Jahr 2001. Die zuständigen Gutachter sahen die Akkreditierung als Bestandteil eines umfassenden Systems der Qualitätssicherung und als wichtigen Baustein im Rahmen der Modernisierung des Hochschulsystems. Sie bescheinigten den in der Bundesrepublik für das Akkreditierungswesen Verantwortlichen, mit dem Aufbau eines länderübergreifenden Akkreditierungsrates und der Durchführung der Akkreditierungsverfahren von einer Vielzahl unterschiedlicher Agenturen eine gute Antwort auf die Herausforderungen des internationalen Wettbewerbs gefunden zu haben. 276 Die Kultusministerkonferenz fühlte sich angesichts des befürwortenden Votums in dem von ihr gewählten Ansatz bestätigt und sprach sich daraufhin grundsätzlich für die Beibehaltung des Akkreditierungsrates als zentraler Akkreditierungseinrichtung und damit zugleich für das Akkreditierungssystem als solches aus. 277 Daher verständigten sich die Kultusminister darauf, den Aufbau des Systems fortzusetzen und eine dauerhafte Einrichtung des Akkreditierungs-

275 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125), Punkt 8. 276 Siehe Bericht der Gutachtergruppe „Evaluation des Akkreditierungsrates“, erstattet von S. Bieri, H. Brinkman, E. Mayer, K. Osterwalder, W. Schulze zu Händen Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz, Freiburg im Breisgau am 24. September 2001, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Dokumente/Sonstige/ Evaluationsbericht.pdf [Stand: 16.03.2008], S. 4 f. 277 Siehe Pressemitteilung der 295. Plenarsitzung der Kultusministerkonferenz am 18./19. Oktober 2001 in Stuttgart, Punkt 4 Entwicklung der Akkreditierung in Deutschland, verfügbar unter http://www.kmk.org/aktuell/pm011019a.htm#ref4 [Stand: 16.03.2008].

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rates zu veranlassen. 278 Mit dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ 279 wurde der Akkreditierungsrat als zentrale Akkreditierungseinrichtung schließlich dauerhaft etabliert. Nunmehr war er beim Sekretariat der Kultusministerkonferenz angesiedelt und sollte die erforderlichen finanziellen Mittel für sich und seine Geschäftsstelle aus dem Sekretariatshaushalt beziehen. Mit dem Statut gingen Präzisierungen und Änderungen der Organisations- und Aufgabenstruktur des Akkreditierungsrates einher. So erhöhte sich die Mitgliederzahl des Akkreditierungsrates von vierzehn auf siebzehn Mitglieder, zu denen vier Hochschulvertreter, vier Ländervertreter, fünf Vertreter der Berufspraxis (davon ein Vertreter der für das Dienst- und Tarifrecht zuständigen Landesministerien), zwei Studierende sowie zwei internationale Vertreter zählten. Dem Akkreditierungsrat wurde aufgetragen, Mindestvorgaben für die Durchführung der Akkreditierungsverfahren zu definieren. In Erfüllung seiner Überwachungsfunktion sollte er auch das Befolgen dieser Anforderungen durch die Agenturen sicherstellen. Ferner oblag es dem Akkreditierungsrat, einen fairen Wettbewerb unter den Agenturen zu ermöglichen und die deutschen Interessen in internationalen Netzwerken der Qualitätssicherung und Akkreditierungseinrichtungen zur Geltung zu bringen. Das Statut stellte es dem Akkreditierungsrat in seiner ursprünglichen Fassung frei, auf Antrag eines Landes in begründeten Fällen selbst die fachlich-inhaltliche Begutachtung und Zertifizierung vornehmen. 280 Von dieser Möglichkeit machte der Akkreditierungsrat aber nur selten Gebrauch. Ohnehin ist sie seit Neufassung des Statuts im Jahr 2004 entfallen. Seitdem liegt die Studiengangsakkreditierung als solche allein in den Händen der Akkreditierungsagenturen.

3. Überführung in die Rechtsform einer Stiftung des öffentlichen Rechts Am 26. Februar 2005 trat das nordrhein-westfälische „Gesetz zur Errichtung einer Stiftung ,Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland‘“ vom 15. Februar 2005 281 (nachfolgend: Stiftungsgesetz) in Kraft, welches den Akkredi278 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.1. 279 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166). 280 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125), unter Punkt 4. 281 Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“, GVBl. NRW 2005, S. 45, in Kraft getreten am 26. Februar 2005. Dieses Gesetz ersetzt das „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“, Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15. Oktober 2004 (Fn. 166).

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tierungsrat in die Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Stiftung überführte. Es stellt die derzeit geltende gesetzliche Grundlage des deutschen Akkreditierungswesens dar und soll im Folgenden näher erörtert werden. Dabei soll auch darauf eingegangen werden, ob bei der Errichtung der Stiftung den relevanten stiftungsrechtlichen Anforderungen genüge getan wurde. Angemerkt sei bereits an dieser Stelle, dass das Stiftungsgesetz Nordrhein-Westfalens 282 insoweit nicht als Prüfungsmaßstab heranzuziehen ist, da es im Gegensatz zu den entsprechenden Gesetzen anderer Länder 283 lediglich für rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts gilt. Entstehung und tatsächliche Ausgestaltung sind daher am nordrhein-westfälischen Landesorganisationsgesetz 284 sowie den allgemeinen stiftungsrechtlichen Grundsätzen zu messen. Hinsichtlich der Errichtung einer öffentlichrechtlichen Stiftung stellt das Landesorganisationsgesetz besondere Anforderungen an den stets schriftlich285 zu erfolgenden Stiftungsakt und bestimmt in seinen §§ 18 und 21, dass die Errichtung nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen darf.286 Diesbezüglich bestehen bei der Akkreditierungsstiftung keine Bedenken. Neben dem Stiftungsakt ist regelmäßig noch ein weiterer staatlicher Hoheitsakt erforderlich, damit die errichtete Stiftung auch als juristische Person des öffentlichen Rechts entsteht. 287 Insofern handelt es sich bei der Schaffung einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts durch Gesetz allerdings um einen Sonderfall. In dieser Konstellation bedarf es nämlich keines zusätzlichen staatlichen Hoheitsaktes, wenn Stiftungsakt und Verleihung der öffentlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit dergestalt zusammenfallen, dass der Stiftung bereits im Gesetz zu ihrer Errichtung die Eigenschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zuerkannt wird. 288 So verhält es sich bei der Akkreditierungsstiftung. Schließlich sieht § 1 Abs. 1 des Stiftungsgesetzes vor, dass eine „rechtsfähige Stif-

282 Stiftungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (StiftG NRW) vom 15. Februar 2005, GVBl. NRW S. 52. 283 Vgl. insoweit beispielhaft Art. 1 Abs. 1 des Bayerischen Stiftungsgesetzes (BayStG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.12.2001, BayGVBl. 2002, S. 10. Darin wird angeordnet, dass Stiftungen im Sinne des Bayerischen Stiftungsgesetzes solche des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts seien. 284 Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung – Landesorganisationsgesetz (LOG NRW) – vom 10. Juli 1962, GVBl. NRW S. 421. 285 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 18 Rn. 2. 286 Neben dieser ausdrücklichen Regelung im LOG sieht im Übrigen auch die nordrheinwestfälische Landesverfassung in Art. 77 vor, dass die Organisation der allgemeinen Landesverwaltung, zu der die Stiftung als Glied der mittelbaren Staatsverwaltung zählt, nur durch Gesetz zu erfolgen hat. 287 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 III Rn. 30; v. Campenhausen, in: Seifart/ v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 18 Rn. 4. Meist wird dieser staatliche Hoheitsakt als Genehmigung bezeichnet. Die Terminologie ist in den einzelnen Ländern aber bisweilen unterschiedlich. 288 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 18 Rn. 4; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 III Rn. 31.

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tung des öffentlichen Rechts“ errichtet wird, die mit dem In-Kraft-Treten des Gesetzes entsteht. 289 a) Das Stiftungsgesetz im Einzelnen Bevor das Stiftungsgesetz in seinen Einzelheiten dargestellt werden wird, soll bereits an dieser Stelle ein Blick auf die Ländervereinbarung zur Stiftung geworfen werden. aa) Vereinbarung zur Stiftung „Stiftung: Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“ Eng verbunden mit dem Stiftungsgesetz ist die von den Ländern am 16. Dezember 2004 abgeschlossene „Vereinbarung zur Stiftung ‚Stiftung: Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland‘“, 290 auf die im Zusammenhang mit der Frage nach der rechtlichen Natur der Akkreditierung noch vertieft eingegangen werden wird. Mit dieser Vereinbarung wurden die Aufgaben des Akkreditierungsrates auf eine im Zeitpunkt des Vereinbarungsschlusses noch zu errichtende, rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts übertragen. Grundlage der Ländervereinbarung sind letztlich die von der Kultusministerkonferenz am 15. Oktober 2004 beschlossenen „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“291, welche die Überführung des Akkreditierungsrates in eine nordrhein-westfälische Stiftung unter Punkt 7 vorsehen. In der Vereinbarung haben die Länder für die durch Beschluss der Kultusministerkonferenz festgelegten Studien- und Ausbildungsgänge die Wahrnehmung ihrer Aufgaben im Vollzug der gemeinsamen Strukturvorgaben nach § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung übertragen. Eine Rücknahme der Übertragung durch Beschluss der Kultusministerkonferenz ist gleichwohl möglich, wie sich aus Punkt 2 der Ländervereinbarung ergibt. In organisatorischer Hinsicht wird die Anbindung der Geschäftsstelle der Stiftung an die Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn angeordnet (Punkt 3 der Ländervereinbarung). Hinsichtlich der Finanzierung der Stiftung wurde festgelegt, dass diese durch die Länder unter 289 Vergleichbar sind insoweit auch § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ und zur Übertragung von Vermögenswerten des ehemaligen Landes Preußen auf die Stiftung vom 25. Juli 1957 (BGBl. I S. 841) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Mutter und Kind – Schutz des ungeborenen Lebens“ in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1993 (BGBl. I S. 406), geändert durch Artikel 18 der Verordnung vom 21. September 1997 (BGBl. I S. 2390). 290 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 16. Dezember 2004, „Vereinbarung zur Stiftung ‚Stiftung: Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland‘“, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 162 ff. 291 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ (siehe Fn. 256).

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dem Vorbehalt der Bereitstellung entsprechender Haushaltsmittel seitens der Länderparlamente nach dem Königsteiner Schlüssel erfolgen soll. Über die Höhe der Finanzierung soll die Kultusministerkonferenz mit Zustimmung der Finanzministerkonferenz im Rahmen der zur Verfügung gestellten Mittel beschließen (Punkt 4 der Ländervereinbarung). bb) Gründe für die Errichtung einer Stiftung des öffentlichen Rechts Wie Erichsen, ehemals Vorsitzender des Akkreditierungsrates, ausführt, habe sich das deutsche System in der auf seine Errichtung im Jahre 1999 folgenden Zeit „unter rechtlichen Aspekten als hochgradig unbefriedigend und einer rechtlichen Grundlage bedürftig erwiesen“, die „Einsicht in die Notwendigkeit einer rechtlichen Konstituierung des Gesamtsystems“ habe sich dagegen „nur sehr langsam entwickelt.“ 292 Schließlich beruhte das Akkreditierungssystem auf Beschlüssen eines nicht rechtsetzungsfähigen Organs, der Kultusministerkonferenz. Bereits im Jahr 2001 ist eine Gutachtergruppe anlässlich der Evaluation des Akkreditierungsrates zu dem Schluss gelangt, dass es hinsichtlich der Organisationsstrukturen „mittelfristig unabweisbar“ sei, den Akkreditierungsrat sowie die Agenturen „auf eine verlässliche Rechtsgrundlage zu stellen“, denn die Entstehung des Akkreditierungsrates durch Beschlüsse von Hochschulrektorenkonferenz und Kultusministerkonferenz sei „rechtlich schwer zu bewerten“. 293 Erst mit den „Eckpunkten für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ 294, in denen unter Punkt 7 die Errichtung einer Landesstiftung durch nordrhein-westfälisches Landesgesetz vorgesehen ist, wurde der rechtliche Rahmen für die Tätigkeit des Akkreditierungsrates geschaffen. Die Kultusministerkonferenz wollte dem Akkreditierungsrat durch die Überführung in eine Stiftung des öffentlichen Rechts eigene Rechtspersönlichkeit verschaffen und ihm gleichsam die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderliche rechtliche Position ermöglichen. 295 Der Akkreditierungsrat sollte unabhängig sein und in die Lage versetzt werden, seine Aufgaben eigenständig zu erfüllen. Nicht zuletzt war bezweckt, Rechtswegklarheit für diejenigen Fälle zu schaffen, in denen Entscheidungen des Akkreditierungsrates unmittelbar in Rechte beteiligter Einrichtungen eingreifen können. 296 292 Erichsen, Stand und aktuelle Fragen der Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Beitrag zum Studientag „Zur Akkreditierung theologischer Studiengänge“ des Katholisch-Theologischen Fakultätentages, 30./31. Januar 2005 (Fn. 143), S. 10. 293 Bieri et al., Bericht der Gutachtergruppe „Evaluation des Akkreditierungsrates“ (siehe Fn. 276), S. 10 unter Punkt 4.4. 294 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ (Fn. 256). 295 So die Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ (Fn. 256), unter Punkt 7. 296 Siehe Fn. 295.

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cc) Stiftungszweck Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes 297 obliegt der Stiftung vornehmlich die Aufgabe der Akkreditierung und Reakkreditierung der Akkreditierungsagenturen. 298 Diesem Auftrag kommt sie nach, indem sie den Agenturen zeitlich befristete Berechtigungen verleiht, ihrerseits Studiengänge durch Verleihung des Siegels der Stiftung zu akkreditieren. Zudem soll sie die ländergemeinsamen und landesspezifischen Strukturvorgaben zu verbindlichen Vorgaben für die Akkreditierungsagenturen zusammenfassen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2) sowie Mindestvoraussetzungen für Akkreditierungsverfahren einschließlich der Voraussetzungen und Grenzen für gebündelte Akkreditierungen festlegen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3). Sie hat die Arbeit der Agenturen zu überwachen und einen fairen Wettbewerb zwischen den Agenturen zu gewährleisten (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 1). Des Weiteren soll sie die internationale Zusammenarbeit fördern (§ 2 Abs. 2 Nr. 3) und festlegen, unter welchen Voraussetzungen von ausländischen Einrichtungen vorgenommene Akkreditierungen in Deutschland anerkannt werden können (§ 2 Abs. 2 Nr. 2). Im Verhältnis zu den Ländern obliegt ihr eine Berichtspflicht hinsichtlich der bei der Umstellung des Studiensystems zu verzeichnenden Entwicklung. Gleiches gilt für die Qualitätsentwicklung im Rahmen der Akkreditierung (§ 2 Abs. 2 Nr. 4). Bei alldem agiert die Stiftung nicht im luftleeren Raum. Sie soll vielmehr vertrauensvoll mit den Agenturen zusammenarbeiten und Vereinbarungen mit ihnen treffen, in denen die Rechte und Pflichten sowohl der Stiftung gegenüber den Agenturen als auch die der Agenturen gegenüber der Stiftung geregelt werden (§ 3 Abs. 1). Dazu zählen beispielsweise die beiderseitige Einhaltung von Berichtspflichten, die Voraussetzungen für eine Reakkreditierung der Agenturen, die Folgen, die aus der Nichtbeachtung der geschlossenen Vereinbarungen resultieren, oder auch die von den Agenturen zu beachtenden Qualitätsanforderungen.299 dd) Stiftungsvermögen Zur Deckung ihres Verwaltungsaufwands ist die Stiftung berechtigt, Gebühren zu erheben, sofern es um die Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 4 geht. Bei diesen Aufgaben handelt es sich um die Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen sowie die Überwachung der Agenturtätigkeit (§ 4 Abs. 4). Darüber hinaus 297 Alle weiteren Paragraphen ohne Gesetzesbezeichnung, auf die im Zusammenhang mit der Beschreibung der Stiftung in diesem Unterabschnitt Bezug genommen wird, sind solche des Stiftungsgesetzes. 298 Zum Selbstverständnis der Stiftung siehe auch Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Mission Statement, Beschluss des Akkreditierungsrates vom 18.06. 2007, Drs. AR 59/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seitenin halte/Beschluesse_AR/Mission_Statement.pdf [Stand: 16.03.2008]. 299 Was im Einzelnen Gegenstand der Vereinbarungen ist, ergibt sich aus § 3 Abs. 2 Nr. 1–12 des Stiftungsgesetzes.

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wird ihr zur finanziellen Absicherung ein jährlicher Zuschuss der Länder nach Maßgabe der jeweiligen Landeshaushaltsgesetze gewährt (§ 4 Abs. 1 S. 1). Letzteres ist allerdings nur dann der Fall, wenn die Gebührenerhebung nicht ausreicht, um den Verwaltungsaufwand zu decken (§ 4 Abs. 1 S. 2). Ihr ist es schließlich auch gestattet, Zuwendungen von dritter Seite anzunehmen (§ 4 Abs. 2). Unbedingt gilt, dass alle Einkünfte und Erträgnisse des Stiftungsvermögens nach § 4 Abs. 3 ausschließlich im Sinne des Stiftungszwecks verwendet werden dürfen. Obschon § 4 des Stiftungsgesetzes mit dem Begriff des Stiftungsvermögens überschrieben ist und selbiger ein weiteres Mal in § 4 Abs. 2 auftaucht, ist fraglich, worin im Fall der Akkreditierungsstiftung das Stiftungsvermögen besteht. Denn § 4 regelt neben der Zulässigkeit von Zuwendungen nach Entstehung der Stiftung lediglich die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen von den Ländern bezuschusst zu werden, trifft aber keine Aussage über das bei Errichtung der Stiftung vorhandene Stiftungsvermögen. Dies kann unbedenklich sein, wenn man für eine Stiftung vom Erfordernis des Stiftungsvermögens absieht. Dem klassischen juristischen Verständnis nach zählt allerdings zu den wesentlichen Merkmalen einer Stiftung u. a. „die Bereitstellung von Mitteln in Gestalt eines der Stiftung als solcher zugewandten Vermögens“. 300 Auch der Stiftungsbegriff als solcher verdeutlicht, dass eine Stiftung nicht auf wirtschaftliche Erwartungen gegründet und aus der Hoffnung auf zukünftige Zuwendungen finanziert werden kann. 301 Schon bei Windscheid heißt es: „Als Subjekt von Rechten und Verbindlichkeiten wird das Vermögen selbst gedacht, zu welchem sie gehören.“ Und ferner: „Unter Stiftung lässt sich nur verstehen das zu einem bestimmten Zweck gestiftete Vermögen“. 302 Zur Entstehung der Stiftung muss damit ein zur Verwirklichung des Stiftungszwecks hinreichendes Vermögen vorhanden sein. 303 Anders lässt es sich nicht erklären, wenn stiftungsrechtlich gefordert wird, dass das Stiftungsvermögen vor allem wegen der Verselbstständigung und besonderen Zweckbindung gesondert zu verwalten und ungeschmälert zu erhalten ist.304 Zuwendungen an bereits bestehende Stiftungen, wie dies in § 4 des Stiftungsgesetzes vorgesehen ist, sind dagegen nicht der Vermögensgrundstock, mit dem man einer begrifflich nicht vorhandenen Stiftung doch noch zur juristischen Existenz verhelfen könnte. 305 Denn es sei noch einmal betont, dass das besondere Merkmal einer Stiftung gerade die dauerhafte Widmung eines bestimmten Vermögens für einen vom Stifter vorgegebenen Zweck ist. Dadurch soll die Stiftung schließlich befähigt werden, ihre Zwecksetzung unberührt vom weiteren Schicksal des Stifters Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 12 I Rn. 2. Diederichsen, in: Behrends (Hrsg.), Göttingen Stiftungsuniversität?, S. 125 (139). 302 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band I, § 57/3, S. 260. 303 So auch Diederichsen, in: Behrends (Hrsg.), Göttingen Stiftungsuniversität?, S. 125 (139). 304 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 20 Rn. 3; Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 205. 305 Diederichsen, in: Behrends (Hrsg.), Göttingen Stiftungsuniversität?, S. 125 (140). Siehe auch v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Erster Band, § 41 II, S. 595. 300 301

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und seines sonstigen Vermögens zu erfüllen. Grundlage für die Tätigkeit der Stiftung ist das Grundstockvermögen, das zumindest im Wert ungeschmälert bleiben soll und dessen Erträge zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden sollen. 306 Aus der Tatsache, dass die Stiftung als selbstständiger Rechtsträger grundsätzlich unbeschränkt fortbestehen soll, folgt weiterhin, dass die anfängliche Vermögensausstattung groß genug sein muss, um dem zur Zweckerfüllung notwendigen finanziellen Bedarf mit Erträgen des Grundstocks nachkommen zu können. 307 Dies gilt nicht nur für Stiftungen des Bürgerlichen Rechts, 308 sondern auch für öffentlich-rechtliche Stiftungen, da diese ebenfalls die für Stiftungen im Allgemeinen typische Verbindung der Wesensmerkmale Vermögen, Zweck und Organisation aufweisen. 309 Ein solches Grundvermögen könnte allenfalls aus der Zeit vor der Umwandlung des Akkreditierungsrates in die Rechtsform der Stiftung herrühren. Als der Akkreditierungsrat noch organisatorisch an das Sekretariat der Kultusministerkonferenz angebunden war, erfolgte eine unmittelbare staatliche Finanzierung durch ebendiese Einbeziehung in ein bereits bestehendes staatliches Finanzierungssystem. 310 Denn wie sich aus dem mittlerweile außer Kraft gesetzten Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren ergibt, wurden die Mittel für den Akkreditierungsrat und seine Geschäftsstelle im Rahmen des Haushalts des Sekretariats der Kultusministerkonferenz bereitgestellt (Ziffer 9 Abs. 1 des Statuts). Über diese Mittel durfte der Akkreditierungsrat auch uneingeschränkt verfügen (Ziffer 9 Abs. 2 des Statuts). Auf welchen Betrag sich diese Mittel belaufen haben, lässt sich dem Statut nicht entnehmen. Anhaltspunkte liefert insofern ein zeitlich vorangehender Beschluss der Kultusministerkonferenz, in dem das für den Akkreditierungsrat aufzubringende Finanzvolumen entsprechend dem zum Beschlusszeitpunkt im Jahr 2002 festgestellten Aufwand mit maximal 250.000 Euro jährlich veranschlagt wurde. 311 Ob der Akkreditierungsrat im Zeitpunkt der Errichtung der Stiftung allerdings noch über Mittel aus dem Haushalt der Kultusministerkonferenz verfügte, ist unklar. Das Schweigen des Stiftungsgesetzes im Hinblick auf die Existenz eines Stiftungsvermögens ist hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes rechtsstaatlich zumindest bedenklich. Auch kann an dieser Stelle keine Aussage darüber getroffen werden, inwiefern Erträgnisse des Stiftungsvermögens im Sinne des Stiftungszwecks verwendet werden, wie dies § 4 Abs. 3 des Stiftungsgesetzes vorsieht. Vielmehr scheinen sämtliche im Rahmen der Erfüllung des StifHof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rn. 30. Hof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rn. 31, der im Folgenden betont, dass die Vermögensausstattung den vorgesehenen Stiftungsaufgaben angemessen sein muss. 308 Die Ausführungen Hofs, auf die vorstehend Bezug genommen wird, stehen inhaltlich mit bürgerlich-rechtlichen Stiftungen in Zusammenhang. 309 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rn. 1. 310 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002,„Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126), Punkt 4.4. 311 Siehe Fn. 310. 306 307

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tungszwecks anfallende Kosten der Stiftung neben möglicherweise erfolgenden Zuwendungen von dritter Seite vorrangig durch die in § 4 Abs. 1 vorgesehenen Länderzuschüsse bestritten zu werden. Die im Stiftungsgesetz als primäre312 Einnahmequelle genannte Gebührenerhebung spielt in der Praxis keine Rolle. So sieht das Stiftungsgesetz zwar vor, dass die Gebührenerhebung „nach näherer Bestimmung der Satzung“ zu erfolgen habe. In der Satzung der Stiftung wird insoweit bislang allerdings noch keine Regelung getroffen. Mithin scheint die Stiftung die einer Gebührenerhebung zugänglichen Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Nr.1 und Nr. 4, also die Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen sowie die Überwachung der von den Agenturen durchgeführten Akkreditierungen, derzeit für die Agenturen kostenfrei vorzunehmen. Bestätigt wird diese Annahme im Übrigen durch § 17 der Mustervereinbarung 313 zwischen Stiftung und Akkreditierungsagenturen. Diese Klausel verpflichtet die Vertragsparteien nämlich zu einer entsprechenden Anpassung des jeweiligen Vertrages, sofern die Stiftung – allerdings im Benehmen mit der Agentur – eine Satzung erlässt, welche eine Pflicht der Agenturen statuiert, Gebühren an den Akkreditierungsrat zu entrichten. Daraus folgt im Umkehrschluss zugleich, dass derzeit noch keine Gebühren erhoben werden. Dass sich die Länderbezuschussung entgegen der im Stiftungsgesetz getroffenen Festlegung als Regelfinanzierung herauskristallisiert hat, verdeutlichen auch die Haushaltspläne der Länder. So wird im Haushaltsplan Nordrhein-Westfalens der Anteil an den Kosten der Stiftung für die Jahre 2006 und 2007 jeweils mit 86.400 Euro veranschlagt. 314 Bei diesen Zuschüssen der Länder handelt es sich allerdings nicht um sog. Zustiftungen, die dem Grundstockvermögen zu vereinnahmen wären, 315 sondern um zweckgebundene Gelder, da sie nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden dürfen (§ 4 Abs. 1). Angemerkt sei, dass für Stiftungen dieser Art auf politischer Ebene der Begriff der „Zuwendungsstiftung“ geprägt wurde. 316 Abschließend sei zudem darauf hingewiesen, dass die gewählte Konstruktion der Länderfinanzierung keinen Fall der bisweilen kritisierten Mischfinanzierung darstellt. 317 312 Vgl. den Wortlaut von § 4 Abs. 1 S. 2: „Der Zuschuss wird nur gewährt, soweit der Verwaltungsaufwand der Stiftung nicht durch Gebührenerhebung nach Absatz 4 gedeckt wird.“ 313 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Drs. AR 26/2006 (beschlossen auf der 48. Sitzung des Akkreditierungsrates am 22. Juni 2006), verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Stiftung/recht.Grundlagen/Mus tervereinbarung. pdf [Stand: 16.03.2008]. 314 Vgl. Titel 685 15 des Haushaltsplans 2007, verfügbar unter http://www.landtag.nrw.de/ haushalt/2007/doku/e06/kap030.pdf [Stand: 16.03.2008]. 315 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 20 Rn. 6. 316 Behrends, in: ders. (Hrsg.), Göttingen Stiftungsuniversität?, S. 11 (15 f.). Bei der klassischen Zuwendungsstiftung handelt es sich indes um eine staatlich errichtete Stiftung bürgerlichen Rechts, deren Vermögenserträge nicht genügen, um den Stiftungszweck zu erfüllen, so dass sie sich aus laufenden Zuwendungen des Gründers, also des Staates finanziert, vgl. zur Definition sowie zur rechtlichen Problematik Peters, in: ZSt 2005, S. 231 (232) und Peters/ Mercker/Mues, in: ZSt 2003, S. 158 (164 f.). 317 Bereits die vor Errichtung der Stiftung erfolgte Finanzierung des Akkreditierungsrates durch Mittel des Sekretariats der Kultusministerkonferenz war von dem Anliegen getragen,

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ee) Organe der Stiftung In stiftungsrechtlicher Hinsicht ist zwingend die Existenz eines Vorstands vorgeschrieben. Weitere Organe können fakultativ bestellt werden. 318 (1) Akkreditierungsrat Zentrales Entscheidungsorgan der Stiftung ist der Akkreditierungsrat, der nach § 7 Abs. 1 S. 1 über sämtliche Stiftungsangelegenheiten beschließt. Zu den ihm obliegenden Aufgaben zählen insbesondere die Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen (§ 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1). Hinsichtlich der laufenden Geschäfte der Stiftung kann sich der Akkreditierungsrat die Entscheidung für einen bestimmten Geschäftskreis oder für einen singulären Fall vorbehalten. Anderenfalls wird die Übertragung dieser Geschäfte auf den Vorstand durch § 7 Abs. 1 S. 4 fingiert. Der Akkreditierungsrat setzt sich – im Gegensatz zur bisherigen Regelung leicht verändert – aus vier Vertretern staatlicher oder staatlich anerkannter Hochschulen, vier Ländervertretern, fünf Vertretern aus der beruflichen Praxis, wovon ein Vertreter aus den für das Dienst- und Tarifrecht zuständigen Landesministerien stammen muss, zwei Studierenden, zwei Vertretern aus dem Ausland, die über Erfahrung im Akkreditierungsbereich verfügen, und einem Vertreter der Akkreditierungsagenturen zusammen, wobei letztgenannter Vertreter nur über eine beratende Stimme verfügt (§ 7 Abs. 2 S. 1). Die Mitglieder des Akkreditierungsrates werden größtenteils von Hochschulrektorenkonferenz oder Kultusministerkonferenz oder von beiden gemeinsam ernannt und anschließend einvernehmlich von Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz für die Dauer von vier Jahren bestellt. 319 Während dieser Zeit werden sie ehrenamtlich tätig, können aber einen angemessenen Auslagenersatz sowie eine Aufwandsentschädigung erhalten (§ 7 Abs. 4). eine neue Bund-Länder-Mischfinanzierung zu vermeiden, siehe Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002,„Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126), Punkt 4.4. Mischfinanzierungen sind im Grundgesetz an verschiedenen Stellen zugelassen und dienen dazu, die Finanzlasten der Länder zu mindern und ihnen die Aufgabenwahrnehmung zu erleichtern. Da damit eine gewisse Politikverflechtung einhergeht, wird unter Berufung auf die Verwischung von Verantwortlichkeiten zunehmend Kritik (vgl. auch Hettlage, in: FS Carstens, S. 613 (618 ff.)) an diesem auf dem Gedanken des kooperativen Föderalismus wurzelnden Kooperationsinstrument geäußert. So seien die Länder quasi gezwungen, die Mittel des Bundes zu akzeptieren und verlören so an Entscheidungsfreiheit in finanziellen Angelegenheiten, was insbesondere zu Lasten der Länderparlamente gehe, siehe zum Ganzen Wendt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 104 Rn. 91 ff.; vgl. auch Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, IV. Abschnitt, Rn. 149 ff., der die Mischfinanzierung als das „trojanische Pferd des Bundesstaates“ bezeichnet. 318 Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 196; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 III Rn. 36. 319 Nähere Einzelheiten zur Benennung der Mitglieder in § 7 Abs. 2 S. 2 Hs.1, 2 des Stiftungsgesetzes.

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(2) Vorstand Aufgaben des Vorstandes, des Exekutivorgans der Stiftung, sind die Ausführung der Beschlüsse des Akkreditierungsrates und gegebenenfalls die Erledigung der laufenden Geschäfte, soweit der Akkreditierungsrat diese nicht an sich gezogen hat (§ 8 Abs. 1). 320 Dem Vorstand gehören der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende des Akkreditierungsrates sowie der Geschäftsführer der Stiftung an (§ 8 Abs. 2). (3) Stiftungsrat Der Stiftungsrat stellt das Kontroll- und Aufsichtsorgan der Stiftung dar. Seine Aufgabe besteht darin, sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Wirtschaftlichkeit der Führung der Stiftungsgeschäfte durch Akkreditierungsrat und Vorstand zu überwachen (§ 9 Abs. 1). Er setzt sich aus sechs Ländervertretern und fünf Vertretern der Hochschulrektorenkonferenz (§ 9 Abs. 2 S. 1) zusammen. Eine Mitgliedschaft im Stiftungsrat ist nach § 9 Abs. 2 S. 2 bei gleichzeitiger Mitgliedschaft im Akkreditierungsrat ausgeschlossen. b) Rechtliche Würdigung Im Folgenden soll die Stiftung umfassend rechtlich gewürdigt werden. aa) Stiftungsrechtliche Anforderungen Hinsichtlich der formellen Anforderungen hält das Stiftungsgesetz einer rechtlichen Überprüfung stand, weshalb dies in der gebotenen Kürze behandelt werden kann. Später wird noch zu erörtern sein, ob das Stiftungsgesetz auch unter anderen Gesichtspunkten rechtlich unbedenklich ist. Den stiftungsrechtlichen Vorgaben entsprechend müssen in der Stiftungsurkunde Zweck, Name, Vertretung und Sitz der Stiftung sowie Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens angegeben werden. Dies ist auch dann erforderlich, wenn – wie hier – das Landesrecht keine ausdrücklichen Bestimmungen hierüber bereithält.321 Überdies müssen die Vermögensausstattung und die Grundzüge der Stiftungsorganisation von Anfang an festgelegt sein. Umfangreichere Regelungen dürfen zweckmäßigerweise auch in der Satzung erfolgen. Sofern diese – wie hier – nicht zeitlich mit dem Stiftungsakt erlassen wird, genügt es, wenn letzterer die Organisations- und Verwaltungsgrundsät320 Nähere Befugnisse regelt die Satzung der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland vom 23. Juni 2006, verfügbar unter http://sgv.im.nrw.de/mbl/ 2006/Ausg24/ MBL24-2.htm [Stand: 16.03.2008]. 321 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 18 Rn. 3.

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ze bestimmt und festlegt, welche Stelle die Satzung zu erlassen hat.322 Das Stiftungsgesetz als solches enthält bereits die wesentlichen erforderlichen Angaben, verweist für nähere Einzelheiten dennoch zulässigerweise an verschiedenen Stellen auf die Satzung. 323 Die Satzung der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen wurde dem Stiftungsgesetz zeitlich nachfolgend am 23. Juni 2006 durch den im Stiftungsgesetz für zuständig erklärten Stiftungsrat erlassen und am 14. August 2006, wie von § 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, 2 des Stiftungsgesetzes vorgesehen, durch das nordrhein-westfälische Ministerium für Wissenschaft und Forschung genehmigt und im Ministerialblatt verkündet. 324 In Anlehnung an den Stiftungsakt müssen in der Satzung mindestens Name, Sitz, Zweck und Vermögen der Stiftung sowie die Stiftungsorgane und deren Zusammensetzung und Berufung enthalten sein.325 Diesen Vorgaben kommt die Stiftungssatzung uneingeschränkt nach. Sie ist somit in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. bb) Verwaltungsorganisations- und verfassungsrechtliche Bedenken Aufgrund ihres öffentlich-rechtlichen Charakters ist die Stiftung Teil der mittelbaren Staatsverwaltung Nordrhein-Westfalens geworden. Von einer mittelbaren Staatsverwaltung spricht man, wenn der Staat Verwaltungsaufgaben nicht selbst durch eigene Behörden erfüllt, sondern diese Aufgaben rechtlich selbstständigen Organisationen zur Erledigung überträgt oder überlässt.326 Im Fall der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen handelt es sich bei den zu erledigenden Aufgaben um solche nach § 9 Abs. 2 HRG, auf die in anderem Zusammenhang noch ausführlicher einzugehen sein wird. Obschon einer Institution der mittelbaren Staatsverwaltung eine Eigenverantwortung bei der Erfüllung der überlassenen Aufgaben zukommt, führt die Eingliederung in die staatliche Verwaltungsorganisation dazu, dass sie hinsichtlich der Aufgabenwahrnehmung einer als Rechtsaufsicht ausgeprägten staatlichen Aufsicht unterliegt. 327 Wie dieses Spannungsverhältnis im Einzelfall ausgestaltet ist, richtet sich im Wesentlichen nach dem Stiftungsakt, durch 322 Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 193 f.; v. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 18 Rn. 3; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 III Rn. 29. 323 Vgl. beispielsweise §§ 5, 7 Abs. 5, 8 Abs. 3 und § 11 Abs. 3 S. 2 des Stiftungsgesetzes. 324 MBl. NRW 2006, S. 431. Es handelt sich dabei um eine sog. autonome Satzung. Im Gegensatz zu einer sog. oktroyierten Satzung wird die autonome Satzung von der öffentlichrechtlichen Stiftung selbst erlassen und bedarf lediglich der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde oder eine sonstige staatliche Stelle, vgl. Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 193 f. 325 Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 196; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 III Rn. 36. 326 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 1; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 I 2 Rn. 14. 327 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 I 2 Rn. 14.

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den der Akzent sowohl mehr auf die eine als auch mehr auf die andere Seite hin gelegt werden kann. 328 In § 12 unterstellt das Stiftungsgesetz die Stiftung der Rechtsaufsicht des nordrhein-westfälischen Wissenschaftsministeriums. Weitergehender staatlicher Einfluss wird durch von der Kultusministerkonferenz benannte und bestellte Ländervertreter im Akkreditierungs- und Stiftungsrat abgesichert. Die Ländervertreter stellen zwar im Stiftungsrat die Mehrheit, nicht aber im Akkreditierungsrat als zentralem Beschlussorgan. Berücksichtigt man überdies das breit gefächerte Aufgabenfeld der Stiftung, das sich von der Koordinierung des nationalen Akkreditierungswesens bis zur internationalen Zusammenarbeit im Bereich der Akkreditierung erstreckt (vgl. § 2 des Stiftungsgesetzes), so deutet dies indes auf ein recht hohes Maß an Eigenverantwortung hin. (1) Verbot der Mischverwaltung Eng verknüpft mit der bereits am Rande angesprochenen und im Ergebnis nicht vorliegenden Mischfinanzierung ist das sog. Verbot der Mischverwaltung, welches in der Literatur ebenfalls im Zusammenhang mit der Errichtung der Stiftung erörtert wird. 329 Unter welchen Voraussetzungen eine unzulässige Mischverwaltung vorliegt, ist in Rechtsprechung und Literatur indes nicht abschließend geklärt. Ausgangspunkt der Diskussion ist primär die im Grundgesetz niedergelegte „scharfe und klare Trennung von Verwaltungsräumen zwischen Bund und Ländern“. 330 So sind bestimmte Verwaltungskompetenzen dem Zuständigkeitsbereich des Bundes zugeordnet, während Art. 83 GG im Übrigen eine grundsätzliche Kompetenz der Länder aufstellt.331 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts versteht man unter Mischverwaltung „jede funktionelle und organisatorische Verflechtung der Verwaltung von Bund und Ländern“. 332 Allerdings kann, und dahingehend besteht Einigkeit, weder vom Vorliegen einer so verstandenen Mischverwaltung auf deren rechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit geschlossen werden noch ist jedes Ineinandergreifen ge328 V. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rn. 2; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 I 2 Rn. 14. 329 Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (204). 330 Füßlein, in: DVBl. 1956, S. 1 (2) unter Verweis auf Gerner, in: BayVBl. 1955, S. 193 (193). Angeführt wird auch der Typenzwang des Grundgesetzes, welches eine Beschränkung auf drei Typen der Verwaltung vornehme, nämlich der landeseigenen, der Auftrags- und der bundeseigenen Verwaltung, siehe Gerner, in: BayVBl. 1955, S. 193 (193); Ronellenfitsch, Die Mischverwaltung im Bundesstaat, S. 252 ff. 331 Damit hat sich der verfassungsgebende Gesetzgeber in die Tradition der Verfassungen vom 1871 und 1919 eingefügt, siehe Erichsen/Büdenbender, in: NWVBl. 2001, S. 161 (164). 332 BVerfGE 63, 1 (38) unter Verweis auf Ronellenfitsch, Die Mischverwaltung im Bundesstaat, S. 58. In einer früheren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist eine „Verwaltungsorganisation, bei der eine Bundesbehörde einer Länderbehörde übergeordnet ist, oder bei der ein Zusammenwirken von Bundes- und Landesbehörde durch Zustimmungserfordernisse erfolgt“ als Mischverwaltung nicht zulässig, siehe BVerfGE 11, 105 (124). Zum Begriff siehe auch Loeser, Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik Deutschland, S. 29 f.

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samt- und gliedstaatlicher Verwaltung von vorneherein unzulässig. 333 Schließlich sind sowohl informelle als auch institutionalisierte Formen des Zusammenwirkens zulässig und geboten, 334 was sich nicht zuletzt an den in Abschnitt VIIIa des Grundgesetzes geregelten Gemeinschaftsaufgaben zeigt, welche auch als „verfassungspositive Ausprägung einer Art von Mischverwaltung“ verstanden werden. 335 Obschon die Errichtung der Stiftung Ausdruck kooperativen Handelns ist, unterliegt sie im Hinblick auf die hier aufgeworfene Problematik keinerlei rechtlichen Bedenken. Denn der Vorwurf unzulässiger Mischverwaltung beschränkt sich auf die Verflechtung zwischen Bundes- und Landesbehörden, der – um „Kompetenzenklarheit“ zu schaffen – aus Gründen des Rechtsstaatsprinzips entgegengewirkt werden müsse. 336 An der Errichtung der Stiftung waren demgegenüber nur die Länder beteiligt. Zwar erschöpft sich das Verbot der Mischverwaltung nicht darin, lediglich die Verwaltungskooperation im Verhältnis zwischen Bund und Ländern kritisch zu beleuchten, sondern es wird auch die Verflechtung staatlicher und kommunaler Verwaltung, mithin das Zusammenwirken von Land und Kommune, unter dem Stichwort der Mischverwaltung diskutiert. 337 Doch auch diese Variante ist in Bezug auf die Stiftung nicht einschlägig, so dass sich an der rechtlichen Beurteilung nichts ändert. Ein Verstoß gegen das Verbot der Mischverwaltung ist nicht zu erkennen. 338 (2) Gebot rationaler Verwaltungsorganisation Aus dem material verstandenen Rechtsstaatsprinzip ergibt sich das Gebot rationaler Verwaltungsorganisation. 339 Dahinter verbirgt sich die Vorstellung, steigende Rationalität minimalisiere die Willkür in staatlichen Entscheidungen und bewirke Vorhersehbarkeit, Kontrollierbarkeit sowie Nachvollziehbarkeit und damit für den Bürger Verantwortungsklarheit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns. 340 Neben der Klarheit der Kompetenzordnung gebiete die Rationalität der Verwaltungsorga333 Erichsen/Büdenbender, in: NWVBl. 2001, S. 161 (164 f.); Ronellenfitsch, Die Mischverwaltung im Bundesstaat, S. 101. 334 Ronellenfitsch, Die Mischverwaltung im Bundesstaat, S. 101; Erichsen/Büdenbender, in: NWVBl. 2001, S. 161 (165). 335 Czybulka, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, S. 178. Vgl. auch Schmidt-Jortzig, in: DÖV 1981, S. 393 (393); Erichsen, in: v. Mutius/Schmidt-Jortzig, Probleme mehrstufiger Erfüllung von Verwaltungsaufgaben auf kommunaler Ebene, S. 1 (4). 336 Schmidt-Jortzig, in: DÖV 1981, S. 393 (393). 337 Siehe dazu im Einzelnen Erichsen/Büdenbender, in: NWVBl. 2001, S. 161 (166 ff.). 338 So auch Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (204). 339 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 90; vgl. auch Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 199 ff.; vgl. SchmidtAßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 26 Rn. 79; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 199, 206; Erichsen/Büdenbender, in: NWVBl. 2001, S. 161 (166). 340 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 90; ders., Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, S. 36 f., 41 ff.

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nisation auch eine rationale Zuordnung von Aufgabe und Kompetenz. 341 Muss für den Bürger also erkennbar sein, welchem Verwaltungsträger nach der Kompetenzordnung ein bestimmtes Handeln zuzurechnen ist, liegt bei der Akkreditierungsstiftung unter diesem Gesichtspunkt keine Verletzung des Gebots rationaler Verwaltungsorganisation vor. Denn zum einen ist gegen eine kooperative Verwaltungsführung der Länder im Sinne einer Zusammenarbeit in der von ihnen gegründeten Stiftung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich nichts einzuwenden.342 Zum anderen bewirken sowohl das Stiftungsgesetz als auch die diesbezügliche Ländervereinbarung eine klare, für den Bürger erkennbare Zuordnung der Kompetenzen. So verdeutlicht die Ländervereinbarung in Ziffer 2, mag sie auch unter anderen Gesichtspunkten nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, dass der Stiftung die Wahrnehmung der sich für die Länder aus § 9 Abs. 2 HRG ergebenden Aufgaben übertragen sein soll. Das Stiftungsgesetz seinerseits legt in § 2 enumerativ diejenigen Aufgaben fest, welche die Stiftung als solche erfüllen soll, und konkretisiert in den § 7 ff., welchem Organ der Stiftung die jeweiligen Aufgaben obliegen. Damit ist eindeutig bezifferbar, wie die Kompetenzen nicht nur im Verhältnis zwischen den Ländern und der Stiftung, sondern auch innerhalb der Stiftung verteilt sind. Ob mit Errichtung der Stiftung die objektiv am besten geeignete respektive rationalste Gestaltung der Verwaltungsorganisation gefunden wurde, lässt sich unter Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip indes nur schwer beantworten, da das Rechtsstaatsprinzip eher dazu geeignet ist, der verwaltungsorganisationsrechtlichen Gestaltung ihre Grenzen aufzuzeigen, anstatt positiv darüber zu befinden, welche Art der Verwaltungsorganisation zu wählen ist. 343 Festgehalten werden kann aber, dass das Rechtsstaatsprinzip den Missbrauch von Organisationsformen verbietet. 344 Mit diesem Verbot sollen Organisationsgestaltungen vermieden werden, die eine Herabsetzung rechtsstaatlicher Standards nach sich ziehen.345 Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass allerdings nicht allein auf die für die Verwaltungsorganisation gewählte Rechtsform abgestellt werden darf, um zu überprüfen, ob es sich um eine angemessene bzw. rationale Verwaltungsorganisation handelt. 346 Denn eine angemessene Verwaltungsorganisation beurteilt sich weniger nach der Rechtsform, als vielmehr nach der Steuerungswirkung. 347 Das bedeutet, dass bei der Entscheidung über die Organisationsform stets auch das Organisationsverhalten zu berücksichtigen ist. 348 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 90. Dittmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 83 Rn. 5. 343 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 92. 344 Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, S. 92 f.; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 92; vgl. auch Leisner, in: GS Peters, S. 730 (746). 345 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 92. Zur Formenwahl auch Bull, in: FS Maurer, S. 545 (553 ff.). 346 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 606; Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (774). 347 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 606. 348 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 562. 341 342

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Ist dementsprechend bekannt, welche Organisationsstrukturen in der Regel welches Organisationsverhalten zur Folge haben, muss dieses Wissen in die Entscheidung der organisationsrechtlichen Steuerungsinstanz einfließen. 349 Daraus folgt, dass hier weniger darauf zu achten ist, ob die Rechtsform der Stiftung im Vergleich beispielsweise mit der Anstalt des öffentlichen Rechts die denkbar rationalste Organisationsform darstellt. Es kommt vielmehr darauf an, das mit der Wahl der Stiftung zwangsläufig einhergehende Organisationsrecht einschließlich der Entscheidungsstrukturen innerhalb der Stiftung zu beleuchten.350 Verwiesen sei in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in dem dieses zur Gewaltenteilung ausgeführt hat, staatliche Entscheidungen müssten möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügten. 351 Schmidt-Aßmann verweist insoweit darauf, dass Organisationszusammenhänge bei der Beurteilung der Verwaltungsorganisation nicht unberücksichtigt bleiben dürften, da das Verwaltungsorganisationsrecht zugleich Steuerungsrecht sei.352 Um der Gefahr zu begegnen, dass Organisationen sich abkapselten oder sich als Selbstzweck missverständen, müsse das jeweilige Organisationsrecht auf die Eigenheiten der Organisationen eingehen, deren vielfältige Faktoren erfassen und flexible, aber zugleich verlässliche Vorgaben machen. 353 Mögliche Steuerungsdefizite bei der Organisation der Akkreditierungsstiftung versucht Heitsch aufzudecken, indem er die in den USA existierenden „Independent Regulatory Agencies“ und die diesbezüglichen verwaltungswissenschaftlichen Erkenntnisse vergleichend heranzieht und auf deren Grundlage eine Beurteilung der Stiftung vornimmt. Bei diesen Einrichtungen handelt es sich um verselbstständigte und gegenüber Legislative, Exekutive und Judikative unabhängige Regulierungsinstanzen, die den Auftrag haben, Standards und Sicherheitsvorschriften für bestimmte Bereiche auszuarbeiten, finanzielle Vorgänge zu überwachen sowie Erlaubnisse für das Ergreifen bestimmter Tätigkeiten zu erteilen. 354 Die „Independent Regulatory Agencies“ stellen klientelorientierte Verwaltungseinheiten dar. Das bedeutet, dass sie im Wesentlichen für bestimmte Personengruppen bzw. bestimmte Wirtschaftszweige zuständig sind. Mag dies auch den Vorteil der Spezialisierung mit sich bringen, so steht aber vor allem die potentielle Gefahr im Vordergrund, dass sich die „Regulatory Agencies“ zu stark mit den Interessen der zu regulierenden Klientel idenSchuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 562. Vgl. auch Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (774). 351 BVerfGE 68, 1 (86). 352 Schmidt-Aßmann, in: ders./Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsrecht als Steuerungsressource, S. 9 (21). Vgl. zu diesem Verständnis des Verwaltungsorganisationsrechts auch Loschelder, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 107 Rn. 1; vgl. auch Oebbecke, Weisungs- und unterrichtsfreie Räume in der Verwaltung, S. 11 ff. 353 Schmidt-Aßmann, in: ders./Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsrecht als Steuerungsressource, S. 9 (19 f.). 354 Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 571. 349 350

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tifizieren und das eigentlich zu verfolgende öffentliche Interesse mit dem ihrer Klientel gleichsetzen. Diese Gefahr bestehe vor allem dann, wenn die verselbstständigte Organisationseinheit einerseits einen großen Entscheidungsspielraum bei der Verwirklichung des ihr aufgetragenen Finalprogramms habe und andererseits mit einer gut organisierten und politisch einflussreichen Klientel konfrontiert sei. 355 Den Zwiespalt, in dem sich die us-amerikanischen Regulierungsbehören befinden, wenn sie versuchen, ihrem Regulierungsauftrag nachzukommen, erkennt Heitsch auch bei den in Deutschland tätigen Akkreditierungsagenturen wieder. 356 Dies soll hier näher herausgearbeitet werden. Zu berücksichtigen ist, dass Art. 87 Abs. 3 GG ein Gebot zur Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten beinhaltet und mit den aufgezählten Organisationsformen die Möglichkeit graduell abgestufter Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten einschließlich der Strukturen der mittelbaren Staatsverwaltung bietet. 357 Obschon das Grundgesetz dem Wortlaut nach die Form der Stiftung des öffentlichen Rechts nicht erwähnt, soll diese Organisationsform zu den von Art. 87 Abs. 3 GG erfassten Verwaltungseinheiten zählen. 358 Daraus lässt sich ableiten, dass es sich bei der Akkreditierungsstiftung um solch eine verselbstständigte Verwaltungseinheit handelt. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus dem Verständnis der mittelbaren Staatsverwaltung als einer Organisationsform, bei der die Staatlichkeit der Verwaltungsorganisation zugunsten einer Öffnung für gesellschaftliche Einflussnahme gelockert wird. 359 Um einen besseren Vergleich zu den „Independent Regulatory Agencies“ ziehen zu können, bedarf es eines näheren Eingehens auf die Aufgaben der Stiftung sowie die von ihr zu erreichenden Ziele. Die Gesetzbegründung 360 zum nordrhein-westfälischen Stiftungsgesetz schreibt dem bisherigen Akkreditierungsrat eine „Scharnierfunktion“ an der Schnittstelle von Strukturverantwortung für das Studiensystem (Strukturvorgaben der Länder) und Prozessverantwortung für die Durchführung der Akkreditierungsverfahren durch die Agenturen zu. Zentrale Aufgabe der Stiftung sei es, dafür Sorge zu tragen, dass zum einen die Akkreditierung nach verlässlichen und transparenten Standards und Verfahren durchgeführt werde, und zum anderen, dass die durch die Ländergemeinschaft zu verantwortenden Belange im Gesamtsystem hinreichend berücksichtigt würden. Daher, so die Gesetzbegründung weiter, müsse das Zusammenwirken zwischen dem bisherigen Akkreditierungsrat und den Akkreditierungsagenturen durch eine Präzisierung der jeweiligen Zuständigkeiten und eine eindeutigere Gestaltung der Zusammenarbeit verbessert werden. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund geboten, dass bis zum Jahr 2010 die Einführung der gestuften Studienstruktur abgeschlossen sein solle und zu diesem Zweck Zum Ganzen Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 573 f. Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (775). 357 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 67. 358 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 67; Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 86 Rn. 87. 359 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 67; Dittmann, Die Bundesverwaltung, S. 90 f. 360 LT-Drs. 13/6182, S. 9. 355 356

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eine große Zahl von Akkreditierungen innerhalb eines vertretbaren zeitlichen Rahmens sowie mit vertretbaren finanziellen Aufwendungen vorzunehmen sei. 361 Ähnlich wie die us-amerikanischen „Independent Regulatory Agencies“ ist der Akkreditierungsstiftung damit auch ein Finalprogramm aufgegeben, bei dessen Verwirklichung sie einen relativ weiten Entscheidungsspielraum hat, was sich anhand der relativ allgemein gehaltenen Aufgabenbeschreibung der Stiftung im Stiftungsgesetz verdeutlicht. Als konkret lässt sich insoweit noch der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 niedergelegte Auftrag, die Akkreditierungsagenturen zu akkreditieren und reakkreditieren, bezeichnen. Vage muten demgegenüber die weiteren Aufgabenstellungen an. Sowohl die „Zusammenfassung der ländergemeinsamen und landesspezifischen Strukturvorgaben zu verbindlichen Vorgaben für die Agenturen“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2) als auch die „Regelung von Mindestvoraussetzungen für Akkreditierungsverfahren“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) und die „Überwachung der Akkreditierungen, welche die Agenturen durchführen“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 4) lassen genügend Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung. Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang die vom Stiftungsgesetz getroffene Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der Stiftung und der von ihr betreuten Klientel, also namentlich der Akkreditierungsagenturen. Insoweit sieht Heitsch die Gefahr, dass sich der Akkreditierungsrat als maßgebliches Organ der Stiftung früher oder später die Interessen der Agenturen zu eigen macht.362 Worin deren Interessen bestehen, liegt klar auf der Hand. Die Agenturen wollen mit großer Wahrscheinlichkeit möglichst ungestört ihrer gewinnbringenden Akkreditierungstätigkeit nachkommen, ohne von der Stiftung überwacht zu werden. Das Stiftungsgesetz scheint den Agenturen in dieser Hinsicht sogar entgegen zu kommen, wenn man berücksichtigt, dass in § 3 Abs. 1 Hs. 1 von einer vertrauensvollen Zusammenarbeit von Stiftung und Agenturen die Rede ist. Dies läuft auf den ersten Blick dem Gedanken der bereits angesprochenen, in § 2 Abs. 1 Nr. 4 geregelten Überwachungsfunktion zuwider. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Stiftung immerhin Vereinbarungen mit den Agenturen schließt, in denen die Rechte und auch die Pflichten der am Akkreditierungssystem beteiligten Partner geregelt werden (§ 3 Abs. 1 Hs. 2). Zu diesen Pflichten zählen immerhin auch Berichtspflichten der Agentur gegenüber die Stiftung sowie Anforderungen an die interne Organisation, die es seitens der Agenturen zu beachten gilt. Doch letztlich überwiegt der Gedanke der Kooperation zwischen Stiftung und Agenturen. Dies kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass die Agenturen vor allem bei grundlegenden Fragen zur Ausgestaltung der Akkreditierungsverfahren in die Arbeit der Stiftung einbezogen werden sollen (§ 3 Abs. 2 Nr. 8) und die Stiftung selbst auch den Agenturen gegenüber informationspflichtig ist. Nicht zuletzt spielt eine Rolle, dass die Stiftung den Agenturen einen immensen Vertrauensvorschuss entgegenbringt, wenn sie die Überwachung der seitens der Agenturen durchgeführten Akkreditierungsverfahren im Hinblick auf die Gesamtzahl der vorgenommenen Akkreditierungen auf ein Minimum beschränkt und lediglich stich-

361 362

Siehe zum Ganzen LT-Drs. 13/6182, S. 9. Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (775).

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probenartig vier Akkreditierungen pro Agentur pro Jahr genauer untersuchen will.363 Dadurch werden die Zweifel an der Integrität der Stiftung verstärkt. Schließlich dient die Stiftung dem übergeordneten Ziel, die Qualitätssicherung und -entwicklung im Hochschulbereich in Deutschland voranzutreiben. Dazu mag sie zwar auf die Zusammenarbeit mit den Agenturen angewiesen sein, wie sich auch aus der Gesetzbegründung ergibt, jedoch muss insofern sichergestellt sein, dass die Stiftung auch ihrer „Scharnierfunktion“ nachkommt und dafür Sorge trägt, dass die in die Verantwortung der Länder fallenden Belange hinreichend berücksichtigt werden. Letztlich geht es darum, ein Gegengewicht gegen die Interessen der Agenturen zu schaffen, damit die Stiftung primär im Interesse der Qualitätssicherung und nicht überwiegend in dem ihrer Klientel tätig wird. Dies könnte mit Hinblick auf das Gebot rationaler Verwaltungsorganisation vorrangig durch die internen Organisationsstrukturen der Stiftung sichergestellt werden. Diesbezüglich gilt es im Wesentlichen auf den Stiftungsrat und den Akkreditierungsrat einzugehen. Dem Stiftungsrat obliegt die Überwachung der Rechtmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Führung der Stiftungsgeschäfte durch Vorstand und Akkreditierungsrat (§ 9 Abs. 1). Da eine gleichzeitige Mitgliedschaft in Stiftungs- und Akkreditierungsrat ausgeschlossen ist (§ 9 Abs. 2 S. 5), wird auf diese Weise eine objektive Kontrolle des Akkreditierungsrates sichergestellt. Dem Stiftungsrat gehören fünf Vertreter der Hochschulrektorenkonferenz sowie sechs Ländervertreter an (§ 9 Abs. 2 S. 1), womit der Verantwortung der Länder im Akkreditierungssystem zumindest in diesem Stiftungsorgan hinreichend Rechung getragen wird. Heitsch äußert insoweit Zweifel an der fachlichen Befähigung der HRK-Vertreter und der von der Kultusministerkonferenz bestellten Ländervertreter. Diese müssten mit den Problemen, die sich in der Praxis bei der fachspezifischen Bewertung von Studiengängen stellten, vertraut sein. 364 Dass dies nicht der Fall ist, kann dem Stiftungsgesetz allerdings nicht entnommen werden. Die Zusammensetzung des Stiftungsrates sowie die Praxis der Mitgliederbestellung rechtfertigt nicht die Annahme eines Verstoßes gegen das Verbot rationaler Verwaltungsorganisation, sondern untermauert vielmehr die gegenteilige These. Mögen die Länder die Wahrnehmung ihrer Aufgaben aus § 9 Abs. 2 HRG auch auf die Stiftung übertragen haben, so haben sie doch ein berechtigtes Interesse daran, dass diese Aufgaben zu ihrer Zufriedenheit ausgeführt werden. Schließlich betreffen die Akkreditierungsverfahren sämtliche, überwiegend aus staatlichen Mitteln finanzierte Hochschulen in den jeweiligen Ländern, so dass aus Ländersicht von Bedeutung ist, dass die Akkreditierungsverfahren möglichst budgetschonend und in einer für die Hochschulen fairen und verlässlichen Weise durchgeführt werden. Gleiches gilt für die von der Hochschulrektorenkonferenz entsandten Vertreter. Sie repräsentieren die Interessen der Hochschulen, die ih363 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Verfahren des Akkreditierungsrates zur Überwachung der seitens der Agenturen durchgeführten Akkreditierungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 Akkreditierungs-Stiftungs-Gesetz (ASG), beschlossen im Umlaufverfahren am 21.09.2006, Drs. AR 78/2006, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fi leadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/b_UmlaufbeschlussUberwachung.pdf [Stand: 16.03. 2008], S. 1. 364 Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (775).

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rerseits einen Gegenpol zu den Agenturinteressen formen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Zusammensetzung des Stiftungsrates keinen verwaltungsorganisationsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Ob dieses Ergebnis auf den Akkreditierungsrat zu übertragen ist, bedarf einer gesonderten Prüfung. Wenn Heitsch davon ausgeht, die Mitglieder des Akkreditierungsrates würden einvernehmlich von Hochschulrektorenkonferenz und Kultusministerkonferenz bestellt, wodurch die Gefahr bestehe, dass man sich bei der Auswahlentscheidung insoweit auf den kleinsten gemeinsamen Nenner einige, dann kann dieser pauschalen Aussage nicht in ihrer Gesamtheit gefolgt werden. Grund dafür ist, dass sich die Bestellung der Mitglieder des Akkreditierungsrates nicht nach einem einheitlichen Schema richtet, sondern je nach vertretener Gruppe unterschiedlich abläuft. So wird, von wenigen Ausnahmen abgesehen, ein Teil der Mitglieder nur von der Hochschulrektorenkonferenz, ein anderer Teil ausschließlich von der Kultusministerkonferenz und wiederum ein anderer Teil schließlich einvernehmlich von beiden bestellt. Von den achtzehn Mitgliedern des Akkreditierungsrates verfügen siebzehn über Stimmrechte. Lediglich mit beratender Stimme vertreten ist ein Agenturvertreter, womit zum Ausdruck gebracht wird, dass die Agenturen im Akkreditierungsrat gerade über keine direkte Möglichkeit der Einflussnahme verfügen sollen, sondern dass vielmehr ein Gegengewicht zu deren Interessen geschaffen werden sollte. Insgesamt acht Mitglieder des Akkreditierungsrates stammen aus dem Bereich der Länder und der Hochschulen. Hinsichtlich deren Rolle und Interessen kann insoweit auf die Ausführungen zur Struktur des Stiftungsrates verwiesen werden, da ihnen innerhalb des Akkreditierungsrates die gleiche Funktion zukommen dürfte. Die übrigen Vertreter aus Berufspraxis, Studierendenschaft und dem Ausland sorgen für ein ausgewogenes Verhältnis der Mitglieder insgesamt, da auf diese Weise die verschiedenen in das Akkreditierungssystem involvierten Parteien auch im entscheidenden Beschlussorgan der Stiftung repräsentiert werden. Bedenken könnten sich allein vor dem Hintergrund ergeben, dass die Agenturen ihrerseits angesichts ihrer Vereinsstruktur über einen gewissen Mitgliedsbestand verfügen, der sich zu weiten Teilen aus Hochschulen zusammensetzt. Dies birgt potentiell die Gefahr, dass die Vertreter der Hochschulen im Akkreditierungsrat zumindest auch die Interessen derjenigen Agenturen verfolgen, in denen sie Mitglied sind. Allerdings kann diese vage These keinen Verstoß gegen das Gebot rationaler Verwaltungsorganisation begründen. Zum einen ist das Gewicht der Hochschulvertreter im Vergleich zur Gesamtzahl der Akkreditierungsratsmitglieder nicht übermäßig hoch. Zum anderen beruht die These auf einem bloßen Verdacht, der im Hinblick darauf, dass die Hochschulen mit großer Wahrscheinlichkeit zuvorderst ihre eigenen Interessen durchsetzen wollen, auf keinem gesicherten Fundament fußt. Festzuhalten bleibt daher, dass die Zusammensetzung der Stiftungsorgane eine Übertragung der bei den „Independent Regulatory Agencies“ konkret zu benennenden Kritikpunkte nicht rechtfertigt. Aus der Struktur der Stiftung lässt sich kein Widerspruch zu rechtsstaatlichen Organisationsgeboten herleiten.365

365

Anderer Ansicht insoweit Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (775).

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(3) Das Demokratiegebot Die Determinationskraft des Verfassungsrechts für das Verwaltungsorganisationsrecht erschöpft sich indes nicht in dem diskutierten Gebot rationaler Verwaltungsorganisation. 366 Von Bedeutung ist insbesondere das in Art. 20 Abs. 1 GG als Strukturprinzip niedergelegte Demokratiegebot, welches in Art. 20 Abs. 2 GG nähere Ausgestaltung erfährt. 367 Kernaussage der Demokratie als Staats- und Regierungsform ist insoweit, dass das Volk Träger und Inhaber der Staatsgewalt ist, was bedeutet, dass sich die Innehabung und Ausübung der Staatsgewalt vom Volk herleiten muss. 368 Dazu bedarf es regelmäßig eines organisatorisch und verfahrensmäßig herzustellenden Legitimationszusammenhangs zwischen dem Volkswillen und dem Staatshandeln. 369 Dieser äußert sich darin, dass jegliche Ausübung von Staatsgewalt durch staatliche Organe und Amtswalter einer Legitimation bedarf, die – als eine demokratische – auf das Volk als Gesamtheit der Staatsbürger zurückgehen muss. 370 Wenn die demokratische Legitimation gegenständlich auf die Ausübung von Staatsgewalt bezogen ist, so gilt es zu beachten, dass der Begriff der Staatsgewalt nicht mit den Merkmalen der „staatlichen Gewalt“ in Art. 1 Abs. 1 GG, der „öffentlichen Gewalt“ in Art. 19 Abs. 4 GG und auch nicht mit dem der „vollziehenden Gewalt“ in Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG identisch, sondern eigenständig zu entfalten ist. 371 So hält das Bundesverfassungsgericht fest, das demokratische Prinzip erstrecke sich nicht nur auf bestimmte, sondern auf alle Arten der Ausübung von Staatsgewalt. 372 Jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter stelle Ausübung von Staatsgewalt dar. 373 Um jedoch nicht bestimmte staatliche Handlungsformen mit dieser Definition von vorneherein aus dem Anwendungsbereich auszuschließen, muss die „Ausübung von Staatsgewalt“ begrifflich weiter gefasst werden, damit beispielsweise auch schlicht-hoheitliches Handeln erfasst ist. 374 Letztlich kann festgehalten werden, dass jedes staatliche Tätigwerden gleich welcher Handlungsform und gleich welcher Rechtsform der demokratischen Legitimation bedarf. 375 Demokratische Legitimation bezweckt, einen effektiven Einfluss des Volkes auf die Ausübung der Staatsgewalt durch die mit staatlichen Aufgaben betrauten Organe sicherzustellen. 376 Der dafür erforderliche Zurechnungszusammen366 Auch zu weiteren Hinweisen siehe Schmidt-Aßmann, in: ders./Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsrecht als Steuerungsressource, S. 9 (38). 367 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, § 20 Abs. 2 Rn. 142. 368 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 11. 369 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, § 20 Abs. 2 Rn. 143. 370 BVerfGE 93, 37 (67). 371 Schmidt-Aßmann, in: AöR 116 (1991), S. 329 (338). 372 BVerfGE 47, 253 (273). 373 BVerfGE 83, 60 (73); 93, 37 (68). 374 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, § 20 Abs. 2 Rn. 146. 375 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, § 20 Abs. 2 Rn. 146. 376 Vgl. BVerfGE 83, 60 (72); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 14.

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hang kann auf unterschiedliche Weise hergestellt werden, häufig wirken insoweit auch mehrere Arten der demokratischen Legitimation zusammen. 377 Unterschieden wird in diesem Zusammenhang üblicherweise zwischen der sachlich-inhaltlichen, der personellen sowie der funktionell-institutionellen Legitimation. 378 Fraglich erscheint im Hinblick auf die Organisation der Stiftung die Form der personellen Legitimation. Personelle Legitimation besitzt ein Amtsträger nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn er verfassungsgemäß sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder dadurch erhalten hat, dass er durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist. 379 Insoweit sei eine ununterbrochene Legitimationskette erforderlich, die vom Volk über die von diesem gewählte Vertretung zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern hergestellt werde. 380 Problematisch ist die personelle oder auch persönliche 381 Legitimation insbesondere bei Kollegialorganen. Bei einem Kollegialorgan, auch Kollegium genannt, handelt es sich um ein mehrgliedriges, also aus wenigstens drei Mitgliedern bestehendes, durch Rechtsnorm mit Beschlusskompetenzen ausgestattetes Gremium.382 Diese Definition zugrunde legend erfüllt der Akkreditierungsrat als Teil der Stiftung ohne weiteres die genannten Anforderungen. Denn zum einen setzt er sich aus achtzehn Mitgliedern zusammen, erfüllt also das Merkmal der Mehrgliedrigkeit, zum anderen ist er dem Stiftungsgesetz zufolge mit der Befugnis ausgestattet, auch außenwirksame rechtlich relevante Beschlüsse zu fassen, wie sich an der Aufgabe der Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen zeigt, wenngleich es auch für das Charakteristikum der Beschlussfassungskompetenz nicht auf die Außenwirkung der Kollegialbeschlüsse ankommt. 383 Bei solchen Kollegialorganen stellt sich im Hinblick auf die personelle Legitimation die Frage, ob sich die Legitimation und somit auch die Legitimationskette auf alle an den Entscheidungen des Organs irgendwie Beteiligten erstrecken oder ob nur die Entscheidung des Organs als solche legitimiert sein muss. 384 Dies ist deshalb von Bedeutung, weil dem Organ auch Mitglieder angehören können, die nicht durch einen demokratisch legitimierten individuellen Berufungsakt ausgewie377 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 14; Zacharias, in: Jura 2001, S. 446 (447). 378 Siehe jeweils mit näheren Erläuterungen Schmidt-Aßmann, in: AöR 116 (1991), S. 329 (355 f.); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 14; ferner Oebbecke, Weisungs- und unterrichtsfreie Räume in der Verwaltung, S. 76 f.; Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 43. 379 BVerfGE 93, 37 (67). 380 BVerfGE 83, 60 (73). 381 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschnitt, Rn. 50. 382 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 46. Vgl. auch Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 14 Rn. 3; Grünewald, in: Obermayer, VwVfG, § 88 Rn. 5. 383 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 49. 384 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 17.

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sen sind. 385 Genauso verhält es sich nämlich bei dem hier in Rede stehenden Akkreditierungsrat. Wie bereits erläutert, erfolgt die Bestellung der Mitglieder dieses Organs primär durch Hochschulrektoren- und Kultusministerkonferenz, die dabei teils allein, teils gemeinsam über die einzelnen Mitglieder entscheiden. Bei der Kultusministerkonferenz kann deren personelle Legitimation noch dadurch hergeleitet werden, dass die Kultusminister der Länder schließlich durch die jeweilige Landesregierung ernannt werden, die ihrerseits – da unmittelbar vom Volk gewählt – hinreichend demokratisch legitimiert ist. Hinsichtlich der Hochschulrektorenkonferenz ist eine andere Beurteilung angezeigt. Denn die Hochschulrektorenkonferenz respektive deren Mitglieder sind als solche nicht aus einem Prozess der Wahl oder Abstimmung hervorgegangen, weshalb es an der personellen demokratischen Legitimation mangelt. Ob der Akkreditierungsrat damit insgesamt nicht über die nötige Legitimation verfügt, bedarf einer näheren Prüfung. Insoweit werden im Wesentlichen zwei unterschiedliche Ansichten vertreten. Einer Auffassung zufolge müssen alle an einer Entscheidung Beteiligten persönlich demokratisch legitimiert sein, was dazu führt, dass jedes Wahl- oder Entsendungsrecht von Verbänden oder Gruppen, mag es sich auch nur auf einen Teil der zu benennenden Mitglieder beziehen, unzulässig ist. 386 Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht die personelle demokratische Legitimation mittlerweile auch bei solchen Kollegialorganen anerkannt, die nur zu einem Teil aus persönlich demokratisch legitimierten Mitgliedern bestehen. Dies soll allerdings nur unter der Voraussetzung gelten, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit sich ihrerseits aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Mitglieder ergibt. 387 Das heißt, dass nicht individuell demokratisch legitimierte Mitglieder nur insoweit an der Entscheidung des Kollegialgremiums mitwirken dürfen, als garantiert sein muss, dass im Streitfall die demokratisch legitimierten Mitglieder in jedem Fall über die Stimmenmehrheit verfügen. 388 Für die rechtliche Beurteilung des Akkreditierungsrates bedeutet dies folglich, dass die persönlich demokratisch legitimierten Mitglieder die Mehrheit der Akkreditierungsratsmitglieder stellen müssen. Bei siebzehn stimmberechtigten Mitgliedern bedürfen also neun Mitglieder einer personell demokratischen Legitimation. Von vorneherein zu verneinen ist die demokratische Legitimation nach dem hier Gesagten bei den vier Vertretern der Hochschulen sowie den zwei Vertretern der Studierenden, da diese allein von der Hochschulrektorenkonferenz bestellt werden. Damit 385 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 17. 386 So die Darstellung bei Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 18 m. w. N. Siehe auch BVerfGE 38, 258 (271); 52, 95 (130); Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschnitt, Rn. 54 f.; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 210; siehe auch die Darstellung bei Brosius-Gersdorf, Deutsche Bundesbank und Demokratieprinzip, S. 77 ff. 387 BVerfGE 93, 37 (67 f.). Dazu auch Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 40; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 19. 388 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 19.

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ist zugleich klar, dass alle übrigen stimmberechtigten Mitglieder die Anforderungen an eine personelle demokratische Legitimation erfüllen müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn nicht die Kultusministerkonferenz selbst befindet über die Bestellung sämtlicher sonstiger Mitglieder, sondern sieben Vertreter werden von ihr im Einvernehmen mit der Hochschulrektorenkonferenz benannt. Damit erfüllt die Zusammensetzung des Akkreditierungsrates nicht die Bedingungen, die das Demokratieprinzip hinsichtlich der Legitimation staatlichen Handelns aufstellt.389 cc) Bindung an Recht und Gesetz – Frage der Grundrechtsberechtigung Für die Tätigkeit der Stiftung gilt es zu beachten, dass diese als Teil der Verwaltungsorganisation den für die Verwaltung allgemein geltenden Vorschriften wie beispielsweise dem sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unterworfen ist. 390 Von Bedeutung ist insoweit auch die in Art. 1 Abs. 3 GG statuierte Bindung an die Grundrechte, die insbesondere im Verhältnis zu den von der Stiftung akkreditierten Agenturen zum Tragen kommt. Darauf wird an späterer Stelle noch einzugehen sein. Neben der unbestrittenen Grundrechtsverpflichtung stellt sich die Frage nach einer möglichen Grundrechtsberechtigung der Stiftung ihrerseits. Als Stiftung des öffentlichen Rechts gelten für sie dieselben Grundsätze wie für sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts. 391 Das Bundesverfassungsgericht sieht die Grundrechte primär als Rechte des Bürgers, die ihn gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt schützen und ihm zugleich die Voraussetzungen für eine freie aktive Mitwirkung und Mitgestaltung im Gemeinwesen sichern sollen. Daher ist eine Einbeziehung juristischer Personen im Allgemeinen in den Schutzbereich der Grundrechte nach Art. 19 Abs. 3 GG nur dann gerechtfertigt, „wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen sind, besonders wenn der ‚Durchgriff‘ auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll oder erforderlich erscheinen lässt“.392 Bedenken bestehen, so das Bundesverfassungsgericht weiter, somit dagegen, die Grundrechtsfähigkeit auf juristische Personen des öffentlichen Rechts zu erstrecken, soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. 393 Trotz der grundsätzlich ablehnenden Haltung des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsfähigkeit juristischer 389 Dabei macht es keinen Unterschied, welcher der dargestellten Ansichten man folgt. Die Legitimation der Akkreditierungsratsmitglieder ist keinem Fall hinreichend. 390 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 89 I 2 Rn. 16. 391 Hof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rn. 199. 392 BVerfGE 21, 362 (369). 393 BVerfGE 21, 362 (369 ff.); 45, 63 (78); 61, 82 (101). Dahinter steckt das sog. Konfusionsargument, wonach der Staat und seine Untergliederungen „nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte“ sein können, vgl. BVerfGE 15, 256 (262); zustimmend Bethge, in: AöR 104 (1979), S. 54 (104 ff.); ders., Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, S. 64 ff.; kritisch v. Mutius, in: Jura 1983, S. 30 (39).

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Personen des öffentlichen Rechts hat es doch einige Ausnahmen anerkannt. So können juristische Personen des öffentlichen Rechts dann Grundrechtsträger sein, wenn sie unmittelbar dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich zuzuordnen sind. 394 Dies ist der Fall bei Kirchen 395, Universitäten 396 und Rundfunkanstalten 397, da diese den Bürgern (auch) zur Verwirklichung ihrer individuellen Grundrechte dienen und als eigenständige, vom Staat unabhängige oder jedenfalls distanzierte Einrichtungen bestehen. 398 Sie verteidigen Grundrechte in einem Bereich, in dem sie vom Staat unabhängig in gewissem Sinne „Treuhänder“ von Grundrechten der Bürger sind. 399 Auf den Aspekt der Autonomie gegenüber dem Staat kann sich die Argumentation zur Grundrechtsfähigkeit einer öffentlich-rechtlichen Stiftung allerdings nicht stützen. Dies erweist sich vielmehr als Zirkelschluss. Denn auch wenn die Errichtung der Stiftung, also einer organisatorisch verselbstständigten, rechtsfähigen Institution mit dem Zweck der Verwaltung eines Bestands an öffentlichem Vermögen, 400 ein gewichtiges Indiz für deren Eigenständigkeit darstellt und die Stiftung des öffentlichen Rechts in dieser Hinsicht sogar noch eher als andere öffentlich-rechtliche Körperschaften als Grundrechtsberechtigte in Frage kommt, so wird dies gerade durch die Einbindung in die staatliche Verwaltungsorganisation gleichsam wieder aufgewogen. 401 Ähnlich wie bei Universitäten oder Rundfunkanstalten kann sich die Stiftung daher nur dann auf Grundrechtsschutz berufen, wenn diese Einbindung partiell und zwar gerade in einem grundrechtlich geschützten Bereich aufgehoben ist. 402 Entscheidend ist insofern neben der organisatorischen Struktur und der Zwecksetzung der öffentlich-rechtlichen Stiftung auch das Wesen des jeweils in Rede stehenden Grundrechts. Obschon die Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen unter anderem die Kriterien für die Durchführung von Akkreditierungsverfahren aufstellt und somit mittelbar der Qualitätssicherung im Hochschulbereich dient, kann sie mangels eigener Forschungstätigkeit insoweit nicht das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG für sich in Anspruch nehmen. Neben der eigenständigen Forschung können sich Stiftungen jedoch auch der finanziellen oder sonstigen Förderung von Wissenschaft, Forschung und Lehre verschrieben haben. In solchen Fällen ist grundrechtlicher Schutz aus Art. 5 Abs. 3 GG im Hinblick auf ebenBVerfGE 21, 362 (373). BVerfGE 18, 385 (386 f.). 396 Bei Universitäten und Fakultäten bejahte das BVerfG die Grundrechtsfähigkeit im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, BVerfGE 15, 256 (261 f.). 397 Rundfunkanstalten sind grundrechtsfähig hinsichtlich Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, BVerfGE 31, 314 (322); 59, 231 (254). 398 BVerfGE 61, 82 (103); 68, 193 (207). Siehe auch die Ausführungen bei Bethge, in: AöR 104 (1979), S. 54 (96). 399 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 116 Rn. 71. 400 Vgl. Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 104. Zum Begriff der öffentlich-rechtlichen Stiftung siehe auch Ebersbach, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, S. 21 ff.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 12 I Rn. 1. 401 Hof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rn. 199. 402 Hof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rn. 199. 394 395

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diese Fördertätigkeit denkbar. 403 Explizit weist das Stiftungsgesetz der Stiftung aber nicht die Aufgabe der Forschungs- oder Wissenschaftsförderung zu. Die bloß mittelbare Einflussnahme auf die Qualität der angebotenen Studiengänge durch Kontrolle der Akkreditierungsverfahren und vorstehend genannte Formulierung der anzuwendenden Richtlinien kann nicht als vom Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG erfasste Forschungsförderung verstanden werden. Denn die Instrumente, mit denen ein als „Förderung von Wissenschaft und Forschung“ umschriebener Stiftungszweck erfüllt wird, bestehen typischerweise in der Errichtung eigener Forschungsinstitute, der Förderung von Projekten, der Finanzierung von Veranstaltungen, der Vergabe von Stipendien, der Startfinanzierung wissenschaftlicher Zeitschriften oder beispielsweise der Gewährung von Druckkostenzuschüssen. 404 Sie unterscheiden sich damit wesentlich vom Aufgabenfeld der Akkreditierungsstiftung. Allerdings können der öffentlich-rechtlichen Stiftung unter bestimmten Voraussetzungen die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG sowie Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 103 Abs. 1 GG zustehen. 405

IV. Die Akkreditierungsagenturen Durch ihre alltägliche Arbeit füllen die Agenturen die Vorgaben von Kultusministerkonferenz und Akkreditierungsrat mit Leben und geben dem Akkreditierungswesen auf diese Weise sein maßgebliches Gepräge. 1. Akkreditierte Agenturen Derzeit sind in Deutschland sechs verschiedene Akkreditierungsagenturen tätig. Ihnen allen ist vom Akkreditierungsrat die zeitlich befristete Berechtigung eingeräumt worden, Studiengänge durch Verleihung des Siegels der Stiftung zu akkreditieren. Die Agenturen sind damit in zweifacher Hinsicht von dem Rechtsphänomen der Akkreditierung berührt. Sie akkreditieren neu einzurichtende Studiengänge, sind ihrerseits aber zugleich selbst Adressat einer durch den Akkreditierungsrat erfolgenden Akkreditierung. Dass die Agenturen durch den Akkreditierungsrat zu akkreditieren sind, war schon in dem einführenden Beschluss der KMK zur Akkreditierung 406 vorgesehen und wurde im „Statut für ein länder- und hochschulüber403 Zur Anwendbarkeit dieses Grundrechts auf Stiftungen des öffentlichen Rechts siehe Hof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rn. 208 f. Die Berufung auf Art. 5 Abs. 3 GG ist allerdings ohnehin nur in dem Umfang möglich, in dem sie auch für Fakultäten und Universitäten anerkannt ist. 404 Zu den verfügbaren Instrumentarien zur Förderung von Wissenschaft und Forschung siehe Hof/Beiner, in: Strachwitz/Mercker (Hrsg.), Stiftungen in Theorie, Recht und Praxis, S. 158 ff. 405 Ausführlicher Hof, in: Seifart/v. Campenhausen (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rn. 200 ff. 406 Siehe Fn. 125.

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greifendes Verfahren“ 407, welches die Aufgaben des Akkreditierungsrates neu regelte, dem Grunde nach unverändert gelassen. Auch das heute geltende Stiftungsgesetz 408 weist dem Akkreditierungsrat die Vornahme der Akkreditierungen und Reakkreditierungen der Agenturen als vornehmliche Aufgabe zu (§ 7 Abs. 1 S. 2 des Stiftungsgesetzes). Bei den akkreditierten Agenturen handelt es sich im Einzelnen um die Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen (AQAS), die Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik (ASIIN)409, die Akkreditierungsagentur für Studiengänge im Bereich Heilpädagogik, Pflege, Gesundheit und soziale Arbeit e.V. (AHPGS), das Akkreditierungs-, Certifizierungs- und Qualitätssicherungs-Institut (ACQUIN), die Foundation for International Business Administration Accreditation (FIBAA) und die Zentrale Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannover (ZEvA). In systematischer Hinsicht lassen sich die Agenturen auf verschiedene Arten einteilen. Unterschieden werden regionale Agenturen und Agenturen mit spezifischer fachlicher Ausrichtung. Bei den regionalen Agenturen handelt es sich um solche, die von einem oder mehreren Ländern oder den Hochschulen eines oder mehrerer Länder getragen werden und für Studiengänge des gesamten Fächerspektrums zuständig sind (ZEvA, ACQUIN) 410, während Agenturen mit fachspezifischer Ausrichtung in der Mit-Trägerschaft von Fachhochschulen, Fachgesellschaften oder Dachverbänden stehen (ASIIN, FIBAA, AGHPS). 411 Alternativ kann nach der Art der Finanzierung der Agenturen differenziert werden. Obschon sich alle Agenturen durch Einnahmen aus durchgeführten Akkreditierungsverfahren sowie – mit Ausnahme der ZEvA – durch erhobene Mitgliedsbeiträge finanzieren, profitieren drei der Agenturen zusätzlich von Länderbezuschussungen. Der ZEvA kommt eine Grundfinanzierung durch Mittel der niedersächsischen „Innovationsoffensive“ zugute, während AQUIN und AQAS in der Anfangszeit eine Anschubfinanzierung durch einzelne Länder erhielten.412

Siehe Fn. 166. Siehe Fn. 281. 409 ASIIN verkörpert den Zusammenschluss zweier bis zum Jahr 2002 getrennt agierender Agenturen, der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften und Informatik (ASII) und der Akkreditierungsagentur für die Studiengänge Chemie, Biochemie und Chemieingenieurwesen an Universitäten und Fachhochschulen (A-CBC). 410 Vgl. die ZEvA, die sich die Qualitätssicherung an den Hochschulen in Niedersachsen als Aufgabe gesetzt hat, und die Agentur ACQUIN, die vorwiegend im süddeutschen Raum agiert. Bisweilen werden die beiden Agenturen auch als „Länderagenturen“ bezeichnet, so Bieri et al., Bericht der Gutachtergruppe „Evaluation des Akkreditierungsrates“ (siehe Fn. 276), S. 24. 411 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002,„Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126), Punkt 3.2.2. 412 Bei ACQUIN leisteten die Länder Bayern, Thüringen und Sachsen finanzielle Beiträge, bei AQAS erfolgte die Zuwendung durch Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz. 407 408

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

2. Rechtsnatur Mit Ausnahme der als Schweizer Bundesstiftung gegründeten FIBAA und der ZEvA, bei der es sich um eine gemeinsame Einrichtung der niedersächsischen Hochschulen handelt und die ihrer Rechtsform nach eine unselbstständige Teilkörperschaft der Universität Hannover darstellt, 413 sind die übrigen vier Akkreditierungsagenturen ihrer Rechtsform nach gemeinnützige Vereine und somit privatrechtlicher Natur. 3. Organisations- und Aufgabenstruktur Hinsichtlich der Organisations- und Aufgabenstruktur sind zwischen den einzelnen Agenturen nur geringfügige Unterschiede zu verzeichnen. Allen Akkreditierungsagenturen gemein ist das Vorhandensein einer Akkreditierungskommission, bei der es sich jeweils um das Entscheidungsgremium der Agenturen im Rahmen der Akkreditierungsverfahren handelt. Die Besetzung dieses Gremiums ist bei den einzelnen Agenturen hinsichtlich Zahl und beruflichem Hintergrund der berufenen Mitglieder bisweilen unterschiedlich ausgestaltet. Vertreter der Universitäten und Fachhochschulen gehören bei jeder Agentur der Kommission an. Meist sind auch Vertreter der Berufspraxis und der Studierenden vorgesehen. Hinzu kommen in einzelnen Fällen ausländische Experten, Vertreter von Gewerkschaften oder Forschungsinstituten oder auch der jeweilige Vorstandsvorsitzende der betreffenden Agentur. Die Hauptaufgabe der Agenturen besteht in der Festlegung von inhaltlichen und verfahrenstechnischen Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen, insbesondere für Bachelor- und Masterstudiengänge, sowie in der praktischen Durchführung von Akkreditierungsverfahren auf ebendieser Grundlage. 414 Als einzige der Agenturen nennt die ZEvA die Evaluation von Studium und Lehre als weiteren zentralen Arbeitsschwerpunkt. Dabei evaluiert die Agentur nicht selbst, sondern organisiert und koordiniert die Evaluationen und unterstützt die Hochschule bei deren Durchführung. 415 Auch FIBAA fasst ihren Auftrag weiter und weist sich die allgemein gehaltene Aufgabe zu, öffentliche und private Bildungsinstitutionen zu überprüfen und zu

413 Siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Zentralen Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannover (ZEvA) auf Reakkreditierung vom 29.12.2005, verfügbar unter http://www.akkreditierungs rat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/b_ZEvA-Bewertungsbericht.pdf [Stand: 16. 03.2008], Punkt 3.2. 414 Vgl. stellvertretend für sämtliche Akkreditierungsagenturen § 2 der Satzung von AQAS e.V., verfügbar unter http://downloads.aqas.de/AQAS-Satzung-06-2004.pdf; siehe auch § 2 der Satzung von ACQUIN e.V., verfügbar unter http://www.acquin.org/acquincms/index/cmsfilesystem-action?file=/04-07-09 %20Satzung.pdf [Stand: 16.03.2008]. 415 Siehe die diesbezüglichen Informationen auf der Internetseite der ZEvA, verfügbar unter http://www.zeva.uni-hannover.de/evaluation/evaluation.htm [Stand: 16.03.2008].

D. Akteure des Akkreditierungswesens

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fördern sowie Transparenz auf dem Bildungsmarkt zu schaffen. 416 Ähnlich betont ebenfalls ASIIN, dass alle Aktivitäten der Agentur der Sicherung und dem weiteren Ausbau der Standards und der Qualität der Ausbildung dienten.417 4. Inhalte und Folgen der Akkreditierungsentscheidungen des Akkreditierungsrates Die Entscheidung, ob eine Akkreditierungsagentur zu akkreditieren ist,418 steht nicht im freien Ermessen des Akkreditierungsrates. Vielmehr hat dieser die Akkreditierung auszusprechen, wenn die Anforderungen in qualitativer Hinsicht entsprechend den diesbezüglichen Regelungen, zu denen insbesondere die Kriterien für die Akkreditierung von Agenturen 419 und diejenigen für die Akkreditierung von Studiengängen zählen, erfüllt sind. 420 Die bei der Akkreditierungsentscheidung anzuwendenden Kriterien sind inhaltlich von den auf der Konferenz in Bergen im Mai 2005 verabschiedeten „Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area“ (ESG) beeinflusst. Sie geben Richtwerte sowohl für interne Qualitätssicherungsmaßnahmen an Hochschulen als auch für externe Qualitätssicherungsverfahren und Qualitätssicherungsagenturen als solche vor. 421 Durch ihre Vgl. http://www.fibaa.org. Vgl. http://www.asiin.de/deutsch/newdesign/index_ex5.html [Stand: 16.03.2008]. 418 Zu den für die Durchführung von Verfahren zur (Re-)Akkreditierung von Agenturen geltenden Kriterien vgl. Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Akkreditierungsagenturen (beschlossen auf der 48. Sitzung des Akkreditierungsrates am 22. Juni 2006), Drs. AR 44/2006, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/ Seiteninhalte/Beschluesse_AR/b_Verfahren_Akkreditierung_Agenturen.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 419 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen (beschlossen auf der 45. Sitzung des Akkreditierungsrates am 15.12.2005, geändert am 08.10.2007), Drs. AR 87/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/07.10.08_Kri terien_fuer_Agenturen. pdf [Stand: 16.03.2008]. Um beispielsweise ihre allgemeine institutionelle Funktionsfähigkeit und Zwecktauglichkeit im Hinblick auf die Aufgabe „Akkreditierung von Studiengängen“ zu gewährleisten, muss die Agentur auf verschiedenen Prüffeldern (u. a. das der Agentur zugrunde liegende Selbstverständnis von der Akkreditierungsaufgabe, die strukturelle Organisation der Agentur und ihrer Organe) die Entscheidungskriterien des Akkreditierungsrates erfüllen. Zwecks Übereinstimmung mit den Kriterien des Akkreditierungsrats für die Programmakkreditierung sind dagegen inhaltsbezogene und verfahrensbezogene Maßgaben zu erfüllen. 420 Siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Entscheidungen des Akkreditierungsrates: Arten und Wirkungen (beschlossen auf der 45. Sitzung des Akkreditierungsrates am 15.12.2005, geändert am 24.02.2006, 22.06.2006, 08.10.2007 und am 29.02.2008), Drs. AR 83/2007, § 1 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, verfügbar unter http://www.akkreditie rungsrat.de/ fileadmin/ Seiteninhalte/Beschluesse_AR/08.02.29 _Entscheidungen_des_Akkre ditierungsrates.pdf [Stand: 16.03.2008]. 421 Herangezogen wurden außerdem der „Code of Good Practice“ des European Consortiums for Accreditation vom 03.12.2004 und die „Guidelines of Good Practice“ des International Net416 417

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Einbeziehung sollte vor allem die internationale Anerkennung der Entscheidungen von Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen gefördert werden.422 Die Akkreditierung wird nach § 1 Abs. 2 S. 2 des einschlägigen Akkreditierungsratsbeschlusses allerdings auch vom Abschluss eines in § 3 Abs. 1 des Stiftungsgesetzes vorgesehenen Durchführungsvertrags zwischen Akkreditierungsrat und jeweiliger Agentur abhängig gemacht. 423 Entgegen der bei Erstfassung des Beschlusses getroffenen Regelung, wonach die (Erst-)Akkreditierung in der Regel auf vier Jahre und die Reakkreditierung auf acht Jahre zu befristen war, 424 sieht der aktuelle Beschluss eine generelle Befristung von Erst- und Reakkreditierung auf acht Jahre vor, sofern nicht Vereinbarungen im Bologna-Prozess eine kürzere Frist voraussetzen (§ 2 S. 1). Lassen sich die für eine Akkreditierung erforderlichen Qualitätsanforderungen nicht verzeichnen, kann das Akkreditierungsverfahren für eine Dauer von längstens sechs Monaten ausgesetzt werden, wenn zu erwarten ist, dass die konstatierten Mängel von der Agentur behoben werden können (§ 1 Abs. 4 S. 2). Dies gilt nicht für Verfahren der Reakkreditierung (§ 1 Abs. 4 S. 3). Möglich ist auch eine Akkreditierung unter Auflagen. Dies soll in den Fällen geschehen, in denen Qualitätsanforderungen nicht unwesentlicher Art nicht erfüllt sind, aber zu erwarten ist, dass die Agentur diese Mängel im Laufe von achtzehn Monaten beseitigt (§ 1 Abs. 3). Demgegenüber legte die Ursprungsfassung des Beschlusses noch eine kürzere Frist (sechs Monate) zu Lasten der Agenturen fest. Während im Ursprungsbeschluss keine Verpflichtung festgeschrieben war, in einem solchen Fall Auflagen festzusetzen, da die Akkreditierung mit Auflagen ausgesprochen werden „sollte“, legt die aktuelle Fassung eine Pflicht zu Erteilung von Auflagen fest (§ 1 Abs. 3, „muss“). Der Akkreditierungsrat wird kann im Einzelfall nicht mehr von einer Auflagenerteilung absehen. Hat die Agentur jedoch Auflagen zu erfüllen, so stellt der Akkreditierungsrat die Erfüllung der Auflagen durch Bescheid gegenüber der Agentur fest (§ 5 Abs. 2).

work for Quality Assurance Agencies in Higher Education (INQAAHE) vom April 2005, vgl. Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006, S. 3, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fi leadmin / Seiteninhalte / Beschluesse _ AR / b_ASIIN-Bewertungsbericht.pdf [Stand: 16.03. 2008]. Zu den genannten „Standards and Guidelines“ siehe auch Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Standards and Guidelines“, S. 169 f. 422 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006, S. 3, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/file admin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/b_ASIIN-Bewertungsbericht.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 423 Alle in diesem Unterabschnitt zitierten Paragraphen beziehen sich – soweit nichts anderes angegeben ist – auf den Beschluss der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland vom 15.12.2005, zuletzt geändert am 22.06.2006 (Fn. 420). 424 § 1 Abs. 1 S. 2 a. F., vgl. Akkreditierungsrat, Beschluss vom 15. Dezember 2005, Entscheidungen des Akkreditierungsrates: Arten und Wirkungen.

D. Akteure des Akkreditierungswesens

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Im Falle nicht erfolgter Auflagenerfüllung wird die Akkreditierung, sofern der Akkreditierungsrat keine Nachfrist einräumt, widerrufen (§ 5 Abs. 4). Wenn die Akkreditierung einer Agentur endet, ohne dass eine Reakkreditierung vor Fristablauf beantragt wurde, muss die Agentur die noch nicht durch Akkreditierungsbescheid abgeschlossenen Akkreditierungsverfahren einstellen und sie dem Akkreditierungsrat melden. Studiengänge, die sich im Reakkreditierungsverfahren befinden, gelten als akkreditiert, sofern die Hochschule unverzüglich einen Antrag auf Reakkreditierung bei einer anderen Agentur stellt (§ 3 Abs. 1). Wurde die Reakkreditierung beantragt, kann die Akkreditierungsagentur für höchstens zwölf Monate vorläufig akkreditiert werden. Für die Dauer der vorläufigen Akkreditierung darf sich die Agentur als akkreditiert bezeichnen und Akkreditierungsverfahren durchführen (§ 3 Abs. 2). Das bedeutet aber zugleich, dass die Agentur sich anderenfalls nicht mehr als akkreditiert bezeichnen darf. In einer Vorgängerfassung des Beschlusses war im Übrigen die Regelung enthalten, dass sich die Agentur, falls die Akkreditierung von vorneherein versagt wird, ebenfalls nicht als akkreditiert bezeichnen und keine Akkreditierungen vornehmen darf. Eine solche Vorschrift findet sich in der aktuellen Fassung nicht. Allerdings dürfte sich nach Sinn und Zweck des Akkreditierungserfordernisses insoweit nichts geändert haben. 5. Die Reakkreditierungen der Akkreditierungsagenturen Mittlerweile ist die erste Phase der Reakkreditierungen der Akkreditierungsagenturen bereits abgeschlossen. Den diesbezüglich einzuhaltenden Verfahrensablauf hat der Akkreditierungsrat am 15.12.2005 mit Beschluss unter dem Titel „Durchführung der Re-Akkreditierung der Agenturen ACQUIN, ASIIN und ZevA [sic!]“ festgelegt. Vorgesehen sind ein schriftlich begründeter Antrag seitens der Agentur, eine Begutachtung mit Vor-Ort-Besuch durch eine Expertengruppe, die Begutachtung zweier Verfahrensdokumentationen durch die Geschäftsstelle der Stiftung sowie eine Anhörung mit abschließender Entscheidung des Akkreditierungsrates.425 Im Gutachterbericht der „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“ anlässlich des Reakkreditierungsverfahrens der Agentur ASIIN heißt es, im Reakkreditierungsverfahren gehe es darum, „die bisherige Arbeit der Akkreditierungsagenturen zu bewerten, aus ihren Erfahrungen zu lernen und Vorschläge für die Fortsetzung ihrer Arbeit zu machen“ 426. Die Akkreditierung sei ein „lernendes System“, die an den Akkreditierungsverfahren Beteiligten seien noch auf der Suche nach wissenschafts425 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006 (vgl. Fn. 422), S. 3. 426 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006 (vgl. Fn. 422), S. 2.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

adäquaten, von den Hochschulen und ihren Angehörigen getragenen sowie von der Öffentlichkeit akzeptierten Verfahren. 427 Weiter heißt es in selbigem Gutachterbericht, wesentliche Bedingung für die nachhaltige Einführung von Qualitätssicherungsverfahren an deutschen Hochschulen sei der „Dialog“ zwischen Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen. Die an dieser Stelle beispielhaft herausgegriffenen Ausführungen legen den Schluss nahe, es handele sich beim Akkreditierungssystem, insbesondere im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen, um ein nahezu auf freundschaftlicher Basis beruhendes Kooperationsverhältnis. Bestärkt wird diese Annahme durch eine weitere Aussage des Akkreditierungsrates im Gutachterbericht, derzufolge sich die Gutachtergruppe, die im Rahmen der Reakkreditierung von ASIIN eingeschaltet war, bei selbiger Akkreditierungsagentur sowie deren Repräsentanten für die offenen und konstruktiven Gespräche „bedankt“ habe. 428 Dass eine Agentur, die reakkreditiert werden möchte, alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Informationen offenbart, dürfte allerdings eine Selbstverständlichkeit sein, für die kein besonderer Dank auszusprechen ist. Schließlich ist die Entscheidung über die Reakkreditierung kein belangloser Akt, sondern von nahezu existentieller Bedeutung für die Agenturen. Denn ohne offiziell vom Akkreditierungsrat zur Studiengangsakkreditierung berechtigt worden zu sein, darf eine Agentur das Siegel der Stiftung nicht verleihen und scheidet aus dem Wettbewerb der Agenturen um Akkreditierungsaufträge seitens der Hochschulen aus. Darüber hinaus darf nicht in Vergessenheit geraten, dass die Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes der Stiftung als gesetzlicher Auftrag und nicht nur als rein freiwillige Kontroll- und Überwachungsmaßnahme obliegt. Wenn das Verfahren der Reakkreditierung von der dafür zuständigen Stiftung selbst als bloßer „Dialog“ betrachtet wird, in dem man sich für die Beteiligung der Agenturen „bedanken“ muss, kommen Zweifel an der rechtlichen Bedeutung und praktischen Durchsetzungskraft der Beschlüsse des Akkreditierungsrates bzw. der Stiftung auf. Bestätigt wird dies außerdem durch die Ausführungen von Erichsen, der zeitweilig Vorsitzender des Akkreditierungsrates war. Erichsen beleuchtet das Verhältnis zwischen Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen und gelangt zu dem Fazit, die Agenturen hätten sich zunächst „systemimmanent verhalten, weil sie sich der Notwendigkeit der periodischen Reakkreditierung“ gegenübergesehen hätten. 429 Zweifelhaft – so Erichsen weiter – sei indes, ob die „Versagung einer Reakkreditierung durch den Akkreditierungsrat rechtlich Bestand haben würde“, da den Agenturen – sofern sie von privatrechtlichen Organisationen getragen werden – Grundrechtsfähigkeit zukomme (Art. 19 Abs. 3 GG) und verweigerte Akkreditierungen als grundrechtsrelevante 427 Siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht (Fn. 422), S. 2. 428 Siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht (Fn. 422), S. 2. 429 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 4.9.

D. Akteure des Akkreditierungswesens

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Maßnahmen zu qualifizieren seien. 430 Die Ausführungen Erichsens, auf die hier Bezug genommen wird, stammen allerdings aus der Zeit vor Erlass des Stiftungsgesetzes, als es noch an einer gesetzlichen Grundlage fehlte, um Eingriffe in Grundrechte der Agenturen (hier zumindest Art. 2 Abs. 1 GG) zu rechtfertigen. Anzunehmen ist daher, dass Erichsen die rechtliche Durchsetzungskraft versagter Reakkreditierungen gerade wegen der fehlenden Rechtsgrundlage in Frage gestellt hat und nicht aus anderen Gründen. Den Agenturen ist der ihnen zukommende grundrechtliche Schutz indes durchaus bewusst. Dies kommt im KMK-Eckpunktebeschluss zum Ausdruck, in dem darauf hingewiesen wird, dass den privatrechtlich organisierten Agenturen die „verfassungsrechtlich geschützte Gewerbefreiheit“ zustehe. 431 Unabhängig davon, ob die Annahme einer von den Akkreditierungsagenturen zumindest in Anspruch genommenen Gewerbefreiheit rechtlich zutreffend ist, lässt all dies auf ein beachtliches Maß an Selbstbewusstsein der Agenturen schließen, die sich nicht nur als kleine Rädchen im Getriebe des großen Akkreditierungszirkus begreifen, sondern eine durchaus fordernde Position einnehmen. Die Reakkreditierungsverfahren der ZEvA, von ASIIN, AQAS, ACQUIN und FIBAA sind inzwischen mit einem jeweils positiven Votum abgeschlossen worden. 432 Den Agenturen wurde die (Re-)Akkreditierung unter Auflagen erteilt, da die Nichterfüllung einiger Qualitätsanforderungen zu bemängeln war. Den Akkreditierungsbeschlüssen zufolge erfüllen die Agenturen „im Wesentlichen“ die am 15. Dezember 2005 vom Akkreditierungsrat verabschiedeten „Kriterien für die Akkreditierung 430 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 4.9. 431 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ (siehe Fn.256), Erläuterung zu Punkt 6 (S. 10). 432 Siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Beschluss des Akkreditierungsrates vom 22.06.2006 zum Antrag der Zentralen Evaluations- und Akkreditierungsagentur Hannover (ZEvA) auf Reakkreditierung vom 29.12.2005, verfügbar unter http:// www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/Akkreditierungs beschlussZEVA220606.pdf [Stand: 16.03.2008]; dies., Beschluss des Akkreditierungsrates vom 22.06.2006 zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/filead min/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/asiin_reakk.pdf [Stand: 16.03.2008]; dies., Beschluss zum Antrag der Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen e.V. (AQAS) auf Reakkreditierung (Beschluss des Akkreditierungsrates vom 15.02.2007), Drs. AR 27/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/ Beschluesse_AR/aqas_reakk.pdf [Stand: 16.03.2008]; dies., Beschluss des Akkreditierungsrates vom 22.06.2006 zum Antrag des Akkreditierungs-, Certifizierungs- und Qualitätssicherungsinstitut e.V. Bayreuth (ACQUIN) auf Reakkreditierung vom 27.01.2006, Drs. AR 41/2006, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/ Beschluesse_AR/ACQUIN_Akkreditierungsbeschluss.pdf [Stand: 16.03.2008]; dies., Beschluss zum Antrag der Foundation for International Business Administration Accreditation (FIBAA) vom 12. Mai 2006 (Beschluss des Akkreditierungsrates vom 15.02.2007), Drs. AR 26/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/ Beschluesse_AR/Beschluss_Reakkreditierung_FIBAA_Auflagen_erfuellt.pdf [Stand: 16. 03.2008].

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

von Akkreditierungsagenturen“. Der Agentur ASIIN wird die Durchführung der Akkreditierungsverfahren „auf einem hohen professionellen Niveau“ bescheinigt. Bei der ZEvA kam der Akkreditierungsrat zu dem Ergebnis, die Agentur verfüge über ein „auf langjähriger Erfahrung basierendes beachtliches Niveau der Durchführung von Verfahren der Akkreditierung von Studiengängen“. AQAS, so der Akkreditierungsrat, habe sich sehr bewusst und intensiv um eine reibungslose Kommunikation zwischen Hochschule, Gutachter und Agentur bemüht und sogar ein neues Verfahrenselement implementiert, welches den Hochschulen und den Gutachtern die Vorbereitung auf die Gespräche erleichtere. Grundsätzlich positiv fällt auch der Eindruck des Akkreditierungsrates hinsichtlich der Agentur ACQUIN aus. ACQUIN habe sich seit seiner Erstakkreditierung sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht gut entwickelt und einen wichtigen Beitrag zum Akkreditierungswesen in Deutschland geleistet. Bei FIBAA konnte der Akkreditierungsrat ebenfalls eine positive Entwicklung und eine ständige Qualitätsverbesserung verzeichnen 433 Die Akkreditierungsbeschlüsse verdeutlichen aber auch, dass das deutsche Akkreditierungssystem immer noch stark in den europäischen Kontext eingebunden und von der internationalen Entwicklung in diesem Bereich abhängig ist. So ist beispielsweise der Geltungszeitraum ausgesprochener Akkreditierungen europäischen Einflüssen unterworfen. Wie sich den Reakkreditierungsbeschlüssen entnehmen lässt, erlischt die wieder verliehene Berechtigung zur Verleihung des Siegels der Stiftung prinzipiell nach Ablauf von fünf Jahren, kann aber automatisch verlängert werden, falls ENQA 434 bis zum 31.12.2009 beschließen sollte, dass nach allgemeinen europäischen Standards eine Akkreditierung mit einer längeren Frist als fünf Jahren zulässig ist. In diesem Fall würde sich der Akkreditierungszeitraum der Agenturen bis zur alsdann nach allgemeinen europäischen Standards zulässigen Höchstfrist verlängern, längstens aber um weitere drei Jahre.435 Dies erscheint angesichts des visionären Ziels des Bologna-Prozesses, einen gemeinsamen europäischen Hochschulraum zu schaffen, nur folgerichtig. Denn jener Hochschulraum kann zweckmäßigerweise nur errichtet und aufrechterhalten werden, wenn die Strukturen in den beteiligten Staaten aufeinander abgestimmt sind.

E. Das Akkreditierungsverfahren Früher erfolgte die der staatlichen Genehmigung vorgeschaltete Prüfung eines neuen Studienangebotes anhand von Rahmenprüfungsordnungen. Dabei ging es vor allem um formale Aspekte. Fachlich-inhaltliche Gutachten wurden in die Bewertung nicht einbezogen. Die Einführung von Akkreditierungsverfahren hat insoweit Änderungen bewirkt, als in diesen Verfahren nun primär die Erfüllung von Qualitätsmindeststandards zu überprüfen und festzustellen ist. 433 434 435

Zu den Beschlüssen siehe Fn. 432. European Association for Quality Assurance in Higher Education (siehe Fn. 31). Siehe jeweils Punkt „III.“ der unter Fn. 432 genannten Beschlüsse.

E. Das Akkreditierungsverfahren

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I. Kriterien für die Durchführung des Verfahrens Zwecks Schaffung eines inhaltlichen Prüfrahmens für die Begutachtung hat der Akkreditierungsrat schon frühzeitig Mindeststandards und Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen verabschiedet, die auf den gemeinsamen Strukturvorgaben der Länder gemäß den Beschlüssen der Kultusministerkonferenz vom 3. Dezember 1998 (siehe Fn. 125) und 5. März 1999 (siehe Fn. 61) sowie den Vorgaben des Hochschulrahmengesetzes beruhten. 436 Nicht Vereinheitlichung von Leistungen und Angeboten, sondern Transparenz und Vergleichbarkeit der Qualität der Leistungen, der zur Leistungserbringung erforderlichen Prozesse und der Ressourcenausstattung standen dem Akkreditierungsrat zufolge dabei im Vordergrund. Bei den entwickelten Kriterien handelt es sich im Kern um die Anforderungen an die Qualität und Internationalität des Curriculums unter Berücksichtigung von Studieninhalten, Studienverlauf und Studienorganisation, die Berufsbefähigung der Absolventinnen und Absolventen aufgrund eines in sich schlüssigen Studiengangkonzeptes, die Abschätzung der absehbaren Entwicklungen in möglichen Berufsfeldern, das personelle Potential der Hochschule, die räumliche, apparative und sächliche Ausstattung, die Zulassungsvoraussetzungen bei Masterstudiengängen und die Übergangsmöglichkeiten zwischen herkömmlichen Diplom- und Magisterstudiengängen und gestuften Studiengängen. 437 Der den Rahmenprüfungsordnungen gemachte Vorwurf, zu wenig flexibel zu sein, lässt sich auf die Kriterien des Akkreditierungsrates keinesfalls übertragen. Denn diese sind recht allgemein gehalten und dürften somit einen größeren Gestaltungsspielraum bei der Konzeption von Studienangeboten eröffnen. Die von Hochschulrektorenkonferenz, Kultusministerkonferenz und Akkreditierungsrat entwickelten Kriterien liegen allen Akkreditierungsverfahren zugrunde. Mit Beschluss vom 17. Juli 2006 hat er Akkreditierungsrat eine Reihe von teils recht unbestimmt gefassten „Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen“ erlassen. 438 Ob die bereits angesprochenen „Mindeststandards und Kriterien“ aus dem Jahre 1999 damit hinfällig geworden sind, ist nicht eindeutig. Jedenfalls lassen die jüngsten Kriterien eine Präzisierung sowie eine Anpassung an 436 Vgl. Akkreditierungsrat, Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen und Akkreditierung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magister – Mindeststandards und Kriterien –, 30. November 1999. Der Beschluss ist mittlerweile nicht mehr online verfügbar, für die wesentlichen Inhalte kann jedoch auf den Arbeitsbericht des Akkreditierungsrates aus dem Jahr 1999/2000 verwiesen werden, der unter http:// www.akkreditierungsrat.de / fileadmin/Seiteninhalte/Veroeffentlichungen/Taetigkeitsberichte/ Arbeitsbericht_1999-2000.pdf abrufbar ist [Stand: 16.03.2008]. 437 Akkreditierungsrat, Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen und Akkreditierung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magister – Mindeststandards und Kriterien –, 30. November 1999. 438 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen (Beschlossen am 17.07.2006, geändert am 8.10.2007 und 29.02.2008), Drs. AR 15/2008, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/ Seiteninhalte/Kriterien/Studiengaenge/08.02.29_Kriterien_Studiengaenge.pdf [Stand: 16. 03. 2008].

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

die aktuelle Sach- und Rechtslage erkennen. Beispielsweise hat die jeweilige Hochschule ein „eigenes Verständnis von Qualität in Studium und Lehre“ zu entwickeln und zu dokumentieren (Kriterium 1). Auch muss sich das Studiengangskonzept an „fachlichen und überfachlichen Qualifikationszielen“ orientieren, welche dem angestrebten wissenschaftlichen Ausbildungsziel und Abschlussniveau entsprechen (Kriterium 2). 439 Darüber hinaus hat jede Agentur ganz individuell weitere, zum Teil fachspezifische Kriterienkataloge und Qualitätsstandards entwickelt, die bei der Beurteilung Berücksichtigung finden. Die Vorgehensweise kann dabei je nach Agentur leicht variieren. So werden die allgemeinen Standards der Agentur ZEvA beispielsweise im Dialog mit nationalen und internationalen Organisationen, Fach- und Berufsverbänden und Vertretern aus der Wirtschaft erarbeitet. Zusätzlich hat die Agentur mit dem Akkreditierungsverbund für Studiengänge der Architektur und der Planung (ASAP) und dem Akkreditierungsverbund für Studiengänge des Bauwesens (ASBau) Kooperationsverträge dahingehend geschlossen, als die Akkreditierungsverbünde die allgemeinen Standards der ZEvA um fachspezifische Standards ergänzen und der Agentur bei der Gewinnung von Gutachter helfen soll. 440 Demgegenüber stellt ASIIN ausdrücklich klar, dass die Anforderungen der ASAP nicht Bestandteil der Anforderungen und Verfahrensgrundsätze der ASIIN seien. 441

II. Ablauf des Verfahrens Akkreditierungsverfahren sind weitgehend standardisiert und können üblicherweise in drei Stufen gegliedert werden. Unterschiede zwischen den einzelnen Akkreditierungsagenturen hinsichtlich des Verfahrensablaufs sind kaum auszumachen. Die meisten Agenturen bieten mittlerweile die Möglichkeit eines beratenden Gesprächs im Vorfeld der Antragstellung, bei der neben Fragen zum anstehenden Akkreditierungsverfahren bisweilen auch Aspekte der Studiengangsstrukturierung als solcher erörtert werden können. 1. Erste Stufe: Antrag seitens der Hochschule Eingeleitet wird das Verfahren regelmäßig durch einen Antrag der jeweiligen Hochschule bei einer der Akkreditierungseinrichtungen. In manchen Bundesländern haben die zuständigen Bildungsministerien allerdings zunächst zu prüfen, ob das Vorhaben der betreffenden Hochschule mit der Planung des Landes im Bildungsbereich übereinstimmt. Dem Antrag ist stets eine Selbstdarstellung des geZu den weiteren Kriterien sei auf den entsprechenden Beschluss (Fn. 438) verwiesen. Siehe dazu ZEvA, Qualitätssicherung in Lehre und Studium, Handbuch zur Qualitätssicherung in Lehre und Studium, Schriftenreihe „Lehre an Hochschulen“ 48/04, S. 48. 441 Siehe http://www.asiin.de/deutsch/newdesign/index_ex5.html [Stand: 16.03.2008]. 439 440

E. Das Akkreditierungsverfahren

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planten Studiengangs nach den Vorgaben der jeweiligen Akkreditierungsagentur beizufügen, um eine zügige und effiziente Prüfung zu ermöglichen. In dieser Selbstdarstellung muss dokumentiert sein, dass die Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen von der Hochschule eingehalten werden. So muss beispielsweise nachgewiesen werden, dass die Hochschule ein Qualitätsverständnis entwickelt hat, welches sich u. a. in der Formulierung der Qualifikationsziele des Studienkonzepts niederschlägt. Der Studiengang muss sich konzeptionell in das Studiensystem einordnen lassen und das Studiengangskonzept muss u. a. stimmig aufgebaut sein sowie zielführend im Hinblick auf die definierten Qualifikationsziele sein. 442 Auf die Antragstellung folgt der Vertragsschluss zwischen Hochschule und Agentur, in dem die Kosten und der zeitliche Ablauf des Verfahrens festgelegt werden. Meist bieten die Agenturen zu diesem Zeitpunkt eine formale Vorprüfung an, in der die von der Hochschule vorgelegte Dokumentation auf ihre Vollständigkeit kontrolliert wird. Insoweit wird auch untersucht, ob der beabsichtigte Studiengang den Vorgaben von Hochschulrektorenkonferenz und Kultusministerkonferenz sowie denen der beauftragten Agentur selbst entspricht. Da jede Akkreditierungsagentur ihren eigenen Kriterienkatalog entwickelt hat, kann es an dieser Stelle im Verfahren zu unterschiedlichen Anforderungen je nach ausgewählter Agentur kommen. 2. Zweite Stufe: Externe Begutachtung („peer review“) Nach Zusage der Kostenübernahme seitens der Hochschule wird mit der fachlichinhaltlichen Begutachtung des Studiengangkonzepts als eigentlichem Kernstück der Akkreditierung begonnen. Dazu werden von der Akkreditierungsagentur externe Gutachter ausgewählt. Die Agentur räumt der Hochschule ein Einspruchsrecht ein. Ein Vorschlags- und ein Vetorecht bestehen indes nicht. Die Agentur hat die Unabhängigkeit der Gutachter zu sichern und Fairness gegenüber der antragstellenden Hochschule zu wahren. 443 Die sich anschließende externe Begutachtung erfolgt dann über „peer review“. Unter „peer review“ versteht man die Beurteilung wissenschaftlicher Qualität durch ebenbürtige Fachkollegen, die so genannten „peers“.444 Eingeführt wurde das Verfahren der „peer review“, um die Qualität von Manuskripten bzw. Aufsätzen für Fachzeitschriften im Vorfeld ihrer Publikation einer Beurtei-

442 Vgl. zum Ganzen Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 438). 443 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (beschlossen auf der 54. Sitzung des Akkreditierungsrates am 08.10.2007, geändert am 29.02.2008), Drs. AR 85/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/ Seiteninhalte/Beschluesse_AR/08.02.29_Regeln_Studiengaenge.pdf [Stand: 16.03.2008]. 444 Hopbach, in: Bretschneider/Wildt (Hrsg.), Handbuch Akkreditierung von Studiengängen, S. 313 (313); siehe auch Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Peer Review“, S. 146 f.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

lung zu unterziehen. 445 Im Rahmen der Etablierung des Akkreditierungssystems wurde der Begutachtung durch externe „peers“, zu denen neben Experten aus dem jeweiligen Fachbereich auch Vertreter der Berufspraxis sowie Studierende zählen, große Bedeutung beigemessen. Sollte die Akkreditierung zu Anfang lediglich „im Wesentlichen“ durch „peer review“ erfolgen, wenngleich man die Beteiligung der Berufspraxis an der Begutachtung bereits zu diesem Zeitpunkt für unverzichtbar hielt, 446 so wurde die Beteiligung der „peers“ später verbindlich festgelegt. 447 Nach umfangreicher Prüfung erstellen die Gutachter einen Bewertungsbericht. In diesen fließen neben der Selbstdarstellung der Hochschule auch die Eindrücke aus der VorOrt-Begutachtung 448 sowie mögliche Evaluationsergebnisse 449 ein. Der Bericht ist mit einer Akkreditierungsempfehlung versehen und an die Akkreditierungskommission der jeweiligen Agentur gerichtet. Teilweise geben die Agenturen den Hochschulen Gelegenheit zur Stellungnahme. 450 Die Stiftung sieht insoweit vor, dass die Hochschule den Gutachterbericht Beschlussempfehlung zur Stellungnahme erhalten soll. 451 Festzuhalten bleibt, dass sich die Standards unmittelbar aus dem allgemeinen fachlichen Konsens hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an eine berufsqualifizierende Hochschulausbildung im jeweiligen Fachgebiet ergeben. 452 Eine Ein445 Siehe Fn. 444. Mittlerweile ist es auch auf andere Gegenstände des Wissenschaftsbetriebs ausgeweitet worden und ist beispielsweise bei Auswahlentscheidungen in der Forschungsförderung ein gängiges Verfahren, siehe Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Peer Review“, S. 146. „Peer review“ wird z. B. auch vom Wissenschaftsrat angewendet: Wissenschaftsrat, Aufgaben, Kriterien und Verfahren des Evaluationsausschusses des Wissenschaftsrates, Drs. 5375/02, siehe Punkt B. V., verfügbar unter http://www.wissenschaftsrat.de/texte/5375-02.pdf [Stand: 16.03.2008]. 446 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125), unter Punkt 2. 447 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166), Punkt III. 11. (1) S. 2. 448 Bei Studiengängen, die Teil der Programmstichprobe einer Systemakkreditierung waren, ist ein erneuter Vor-Ort-Besuch nicht vonnöten, wenn die Programmstichprobe nach den Maßgaben für die Programmakkreditierung durchgeführt wurde und ihre Ergebnisse einer Programmakkreditierung nicht im Wege stehen, vgl. Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 443), Punkt 6. 449 Siehe Fn. 447, Punkt III. 11. (1) S. 3. 450 Diese Möglichkeit wird nur von AQAS, ACQUIN und der ZEvA, nicht aber von ASIIN und AHPGS eingeräumt. 451 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 443), Punkt 7. 452 Vgl. Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126), Punkt 1.2.

E. Das Akkreditierungsverfahren

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bindung der „peers“ in den jeweiligen fachlichen Konsens wird vorausgesetzt. 453 Ihre Einschätzung tritt an die Stelle vordefinierter inhaltlicher Mindeststandards. Dem entspricht es, wenn die Kultusministerkonferenz ausführt, es gebe keine vorformulierten fachlich-inhaltlichen Vorgaben für die einzelnen Studiengänge, an welche die „peers“ gebunden wären. 454 Hallermann sieht dies als bewusste Distanzierung des Akkreditierungssystems vom bisherigen System der Qualitätssicherung, bei dem mittels der Rahmenprüfungsordnungen für die jeweiligen Studiengänge vorrangig fachlich-inhaltliche Mindeststandards vorgegeben wurden. Wenn die Qualität der Studiengänge nunmehr durch die Anwendung recht formaler Kriterien anstelle der Beachtung fachlich-inhaltlicher Aspekte gewährleistet werden solle, stelle sich dies „beinahe zwingend als Folge aus den verkürzten Studiengängen“ dar, „in denen nicht mehr ein möglichst umfangreiches Wissen vermittelt, sondern nur noch exemplarisch gelernt werden“ könne. 455

3. Dritte Stufe: Beratung und Entscheidung der Akkreditierungskommission Schlussendlich hat die Akkreditierungskommission auf Grundlage des Bewertungsberichtes über die Akkreditierung zu befinden. Auch hat sie insoweit die Stellungnahme der Hochschule zu würdigen. Insoweit sind drei Konstellationen denkbar. In Betracht kommen eine Nichtakkreditierung, eine Akkreditierung mit oder eine Akkreditierung des Studiengangs ohne Auflagen. In jedem Fall wird die Akkreditierung allerdings nur für einen begrenzten Zeitraum ausgesprochen.456 Nach Abschluss des Verfahrens veröffentlicht die Agentur die Entscheidung sowie die Namen der Gutachter. Im Fall einer negativen Entscheidung tritt eine Mitteilung an den Akkreditierungsrat an die Stelle der Veröffentlichung. Stets hat die Agentur ablehnende oder mit Auflagen versehene Akkreditierungsentscheidungen sowie Entscheidungen über die Aussetzung des Verfahrens zu begründen. 457

So auch Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (96). Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126), Punkt 1.2. 455 Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (97). Inwieweit diese Ansicht zutreffend ist, soll hier dahingestellt bleiben, da dies nicht mehr den Kern der vorliegenden Untersuchung betrifft. 456 Siehe Fn. 447, Punkt III. 11. (1) S. 4. 457 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 443). Für die Akkreditierung von Kombinationsstudiengängen sowie die Verfahren von Bündelakkreditierung gelten besondere Regeln, auf die hier verwiesen sei. Sie finden sich unter Punkt II) und III) des vorgenannten Beschlusses. 453 454

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

III. Problematische Aspekte bei der Akkreditierung theologischer Studiengänge Beleuchtet werden sollen auch diejenigen Aspekte, die sich im Rahmen der Akkreditierung theologischer Studiengänge als problematisch erweisen. 1. Kirchliches Aufsichtsrecht Die katholische Kirche beansprucht über die theologischen Studiengänge ein besonderes Aufsichts- und Ordnungsrecht, was in Deutschland mittels verschiedener Konkordate vom Staat anerkannt wird, dessen Einfluss auf theologische Studien im Übrigen angesichts seiner Verpflichtung zu religiös-weltanschaulicher Neutralität ohnehin stark eingeschränkt ist. 458 Verschiedene konkordatäre Bestimmungen legen ausdrücklich fest, dass sich das Studium der Theologie in der Bundesrepublik Deutschland alleine nach den Vorgaben der jeweils geltenden kirchlichen Vorschriften richtet. 459 Dementsprechend steht der Kirche nach § 16 HRG auch ein Genehmigungsrecht bei Prüfungsordnungen zu, aufgrund derer Hochschulprüfungen abgelegt werden. Dieses Genehmigungsrecht wird von einer staatlich beauftragten Akkreditierung betroffen, da das Curriculum im Allgemeinen und die Prüfungsordnung eines Studiengangs im Besonderen einer Begutachtung seitens der Akkreditierungsagentur unterzogen werden. 460 Hier kommt wieder der besondere Charakter theologischer Studiengänge zum Tragen. Bei theologischen Fakultäten an staatlichen Hochschulen zählen die Prüfungsordnungen bekanntlich zu den gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche, was auch bei der Akkreditierung Berücksichtigung finden muss. So führt Christoph für den Bereich der evangelischen theologischen Studiengänge aus, Curriculum und Ausbildungsziele des theologischen Studienganges müssten im Rahmen der „peer review“ als zweiter Stufe des Akkreditierungsverfahrens dahingehend untersucht werden, „ob sie im Sinne eines Mindeststandards der von der Kirche (mit-)erlassenen Ausbildungsordnung [genügten] und vom wissenschaftlichen Ausbildungsprofil auf die spätere Berufspraxis als Pfarrer oder Religionslehrer [vorbereiteten]“ 461. Zwingend erforderlich sei insoweit eine „wissenschaftlich nachgewiesene bekenntnisgebundene theologische Kompetenz“ der Gutachter, weshalb schon von Verfassungs wegen ein Mitwirkungsrecht der Kirche bei der Bestellung eines Theologieprofessors zum „peer“ für die Überprüfung theologischer Studiengänge bestehen müsse. Christoph folgert daraus, der Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (110 m. w. N.). Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (109). 460 Vgl. Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien zur Akkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 438), insb. Kriterium 6. Siehe ferner auch die übersichtliche Darstellung in ZEvA, Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen, Handbuch zur Akkreditierung von Studiengängen, Schriftenreihe „Lehre an Hochschulen“ 53/05, S. 13 ff. zu der von der Hochschule einzureichenden Dokumentation. 461 Christoph, in: ZevKR 49 (2004), S. 253 (269). 458 459

E. Das Akkreditierungsverfahren

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jeweiligen Landeskirche müsse bei der Berufung eines Gutachters nicht nur ein informelles Beteiligungsrecht, sondern ein „votum decisivum“ in Bezug auf die „peers“ zustehen. 462 Stellt man des Weiteren die Aussage des KMK-Statuts für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren in die Überlegungen ein, wonach Staat, Hochschulen und Berufspraxis bei der Akkreditierung zusammenwirken, 463 ergibt sich daraus die Notwendigkeit, bei Akkreditierungsverfahren für theologische Studiengänge auch „peers“ aus den Reihen der kirchlichen Berufspraxis zu benennen. 464 Seitens der Kirche wäre es dabei in jedem Fall wünschenswert, dieses Mitwirkungsrecht vertraglich abzusichern. 465 Dass die Einrichtung eines theologischen Studiengangs an staatlichen Universitäten zu den gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche zählt, berührt im Übrigen nicht nur das Akkreditierungsverfahren als solches, sondern betrifft bereits die Stufe der Entscheidung, ob die gestufte Studienstruktur im Bereich der theologischen Studiengänge überhaupt eingeführt wird. Wird ein theologischer Bachelorbzw. Masterstudiengang eingerichtet, lässt dies nämlich vermuten, es handele sich um einen in inhaltlicher Hinsicht von der Kirche verantworteten Studiengang. Daher ist – gerade wegen der Eigenschaft als gemeinsamer Angelegenheit – das grundsätzliche Einverständnis der Kirche erforderlich, so dass gegen den Willen der Kirche eine Einführung der neuen Studienstruktur nicht möglich ist.466 Innerhalb der katholischen Kirche scheint der durch den Bologna-Prozess bedingte Systemwechsel innerlich noch nicht vollzogen worden zu sein. So hat die Deutsche Bischofskonferenz am 25. September 2003 „Kirchliche Anforderungen an die Studiengänge für das Lehramt in Katholischer Religion sowie an die Magister- und BA-/MA-Studiengänge mit Katholischer Religion als Haupt- und Nebenfach“ 467 beschlossen, die von der Kongregation für die Bischöfe am 18. Januar 2005 als allgemeines Dekret rekognosziert wurden. Adressat der „Kirchlichen Anordnungen“ sind alle zuständigen kirchlichen, universitären und staatlichen Stellen. Ungeachtet der Tatsache, dass mit der Einführung von Akkreditierungsverfahren eine Abkehr von Rahmenprüfungsordnungen bewerkstelligt werden sollte, stellen die „Kirchlichen Anforderungen“ indes quasi eine solche Rahmenprüfungsordnung dar, weil sie mit Ausnahme der Diplomstudiengänge eine verbindliche Rahmenvorgabe für alle Studiengänge mit katholischer Theologie/Religion liefern und Informationen über Christoph, in: ZevKR 49 (2004), S. 253 (269). Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (Fn. 166), Ziffer I. 1.(2) S. 3. 464 So auch Christoph, in: ZevKR 49 (2004), S. 253 (269). 465 Vgl. dazu Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (110). 466 Vgl. zum Ganzen Christoph, in: ZevKR 50 (2005), S. 46 (69). 467 Deutsche Bischofskonferenz, Kirchliche Anforderungen an die Studiengänge für das Lehramt in Katholischer Religion sowie an die Magister- und BA-/MA-Studiengänge mit Katholischer Religion als Haupt- und Nebenfach, verfügbar unter http://www.dbk.de/imperia/md/ content/schriften/dbk1a.bischoefe/db79.pdf [Stand: 16.03.2008]. 462 463

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Studien- und Prüfungsinhalte, Studienaufbau und Sprachanforderungen bereitstellen. Laut Hallermann ist nicht auszuschließen, dass auf diesem Wege die in den ländergemeinsamen Strukturvorgaben der Kultusministerkonferenz angedeutete Ausnahmeregelung für die Akkreditierung von Studiengängen mit kirchlichem Abschluss tatsächlich eingefordert werden soll.468 2. Modularisierung und Leistungspunktesystem Die Akkreditierung neuer Bachelor- und Masterstudiengänge erfordert den Nachweis, dass der jeweilige Studiengang modularisiert und mit einem Leistungspunktesystem versehen ist. Unter einer Modularisierung versteht man die „Zusammenfassung von Stoffgebieten zu thematisch und zeitlich abgerundeten, in sich abgeschlossenen und mit Leistungspunkten versehenen abprüfbaren Einheiten“ 469. Die Modularisierung dient der Förderung der Mobilität der Studierenden, was wechselseitige Anerkennung und Vergleichbarkeit, d. h. Gleichwertigkeit, nicht aber Einheitlichkeit, der einzelnen Module voraussetzt. Abgeschlossen werden Module mit Prüfungen, auf deren Grundlage Leistungspunkte vergeben werden. Bei diesen Leistungspunkten handelt es sich um ein quantitatives Maß der Gesamtbelastung der Studierenden. Sie umfassen neben dem unmittelbaren Unterricht auch die Zeit für die Vor- und Nachbereitung des Lehrstoffes, den Prüfungsaufwand, die Prüfungsvorbereitungen samt Abschluss- und Studienarbeiten sowie gegebenenfalls Praktika. 470 Hallermann weist insoweit darauf hin, dass die bis dato von kirchlicher Seite aus vorgegebenen Rahmenprüfungsordnungen mit exakten Inhalten hinsichtlich Studium und Prüfung sowie jeweils zu belegenden Semesterwochenstunden diesen Maßgaben widersprechen. So seien aktuell beispielsweise fächerübergreifende Bezüge von den Studierenden in Eigenregie zu bewerkstelligen, während für derartige Transferleistungen nach den Vorgaben über die Modularisierung der Studiengänge von Seiten der Lehre Sorge zu tragen sei. 471 An gleicher Stelle betont Hallermann die Notwendigkeit einer „Grundsatzentscheidung“ seitens der Kirche, ob sie für die theologischen Studiengänge eine „wirkliche Modularisierung“ durchzuführen beabsichtige. Ähnlich fordert auch Christoph für den Bereich der evangelischen Theologie, dass die Evangelisch-theologischen Fakultäten gemeinsam mit den Landeskirchen dazu Stellung beziehen, ob eine Modularisierung des bislang einheitlichen theologischen Studiengangs mit dem Berufsziel Pfarramt von ihrer Seite aus gewollt sei. 472 Dabei warnt er vor einer „nationalen Abschottung“, die den Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (111). Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15.09.2000 i. d. F. vom 22.10.2004, Rahmenvorgaben für die Einführung von Leistungspunktsystemen und die Modularisierung von Studiengängen, S. 3, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/ Dokumente/kmk/KMK_041022_Leistungspunktsysteme.pdf [Stand: 16.03.2008]. 470 Ebd. S. 4. 471 Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (114). 472 Christoph, in: ZevKR 50 (2005), S. 46 (70). 468 469

E. Das Akkreditierungsverfahren

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Zielsetzungen des Bologna-Prozesses zuwiderliefe, und weist darauf hin, dass Studiengänge der Theologie europaweit kompatibel sein sollten. 473

IV. Verfahren der Reakkreditierung Bedingt durch die zeitliche Befristung der Akkreditierung muss ein Studiengang nach Ablauf des festgesetzten Akkreditierungszeitraums erneut einem Begutachtungsverfahren unterzogen, also reakkreditiert werden. Das Verfahren der Reakkreditierung unterscheidet sich von dem der (Erst-)Akkreditierung dadurch, dass der zu reakkreditierende Studiengang bereits über einen bestimmten Zeitraum realisiert worden ist, so dass die Qualitätsbeurteilung die bisherigen Ergebnisse und Erfahrungswerte einbeziehen kann und dies auch muss.474 Dazu werden die Berechnungen der Arbeitsbelastung der Studierenden in den einzelnen Modulen überprüft, existierende Evaluationsergebnisse ausgewertet und statistische Daten beispielsweise bezüglich der Auslastung, der Prüfungsergebnisse, der Abbrecherquote oder der Studienanfängerzahlen bewertet. Außerdem soll das Erreichen der Ausbildungs- und Qualifikationsprofile untersucht und der Studienerfolg beurteilt werden. Zu diesem Zweck bieten sich Absolventenbefragungen und Studien zum Verbleib der ersten Absolventen im Arbeitsmarkt an. Wurden bei der vorangegangenen Akkreditierung Auflagen und Empfehlungen ausgesprochen, so ist deren Einhaltung ebenfalls zu prüfen. Das Verfahren der Reakkreditierung gliedert sich wie das der Erstakkreditierung in drei Stufen. Erforderlich ist zunächst wiederum eine Antragstellung seitens der Hochschule. Der Bewertungsbericht der vorausgegangenen Akkreditierung bzw. der Akkreditierungsbescheid sowie Evaluationsberichte sind dem Antrag beizufügen. Eine Darstellung des hochschuleigenen Qualitätsmanagements wird ebenso erwartet wie die Beifügung von Angaben zum aktuellen Curriculum, zum beteiligten Lehrpersonal, zum erzielten, durch Verbleibstudien und Befragungen belegten Studienerfolg und zu Prüfungsergebnissen. Schließlich müssen auch sämtliche von der Hochschule seit Abschluss des vorausgegangenen Akkreditierungsverfahrens vorgenommene Änderungen zum Ausdruck kommen, gleichviel ob sie Studieninhalte, die Modularisierung oder die Ausstattung in personeller und sachlicher Hinsicht betreffen. Im Rahmen der sich daran anschließenden Begutachtung kann zur Verfahrenserleichterung von der Gutachtersitzung und von der bei Erstakkreditierungen zwingend durchzuführenden Vor-Ort-Begehung abgesehen werden. An deren Stelle Christoph, in: ZevKR 50 (2005), S. 46 (71). Akkreditierungsrat, Grundsätze für die Reakkreditierung von Studiengängen (beschlossen auf der 41. Sitzung des Akkreditierungsrates am 9. Dezember 2004, übernommen durch Beschluss des Akkreditierungsrates der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland vom 25. April 2005), Drs. 04/2004, sowie Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 443). 473 474

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

tritt dann eine gutachtliche Bewertung anhand von Dokumenten im Umlaufverfahren. Anschließend trifft die zuständige Akkreditierungskommission die Entscheidung über die Reakkreditierung. Um den Verfahrensaufwand weiter zu reduzieren, kann auch auf Ergebnisse einer zeitnahen, d. h. nicht länger als zwei Jahre zurückliegenden, Evaluation zurückgegriffen werden. 475 Daneben besteht dem Akkreditierungsrat zufolge die Möglichkeit, Reakkreditierungsverfahren nur dann durchzuführen, wenn zwischenzeitliche Evaluationsergebnisse zu dem Schluss geführt haben, dass Zweifel an der Einhaltung von Mindeststandards aufgrund weitreichender Mängel des Studienangebots bestehen. 476

V. Arten und Wirkungen der Entscheidungen der Agenturen Hinsichtlich der Arten und Wirkungen der Entscheidungen der Akkreditierungsagenturen muss mittlerweile zwischen der Programm- und der Systemakkreditierung differenziert werden. 1. Programmakkreditierung Die Entscheidung über die Akkreditierung eines Studiengangs steht nicht im Ermessen der jeweiligen Agentur, sondern muss zwingend ausgesprochen werden, wenn die Qualitätsanforderungen erfüllt sind.477 Eine Akkreditierung wird in der Regel für die Dauer von fünf Jahren erteilt, beginnend mit dem Tag des Wirksamwerdens des Akkreditierungsbescheids. Die danach bemessene Frist verlängert sich auf das Ende des zuletzt betroffenen Studienjahres (§ 2 Abs. 1). Generell ist eine kürzere Frist denkbar, wenn die Akkreditierung unter Auflagen erteilt wird, eine längere Frist von bis zu sieben Jahren kommt dagegen nur im Falle einer Reakkreditierung in Betracht (§ 2 Abs. 2 und 4). Versagt wird die Akkreditierung dagegen bei Verfehlen wesentlicher Qualitätsanforderungen (§ 1 Abs. 3). Dies ist dann anzunehmen, wenn die Definition, die Re475 Insoweit zeigt sich die bereits angesprochene Überschneidung von Akkreditierung und Evaluation. 476 Akkreditierungsrat, Grundsätze für die Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 474), Punkt III. b). Siehe zum Ganzen Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (siehe Fn. 126) Punkt 3.5. 477 Vgl. Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Entscheidungen der Akkreditierungsagenturen: Arten und Wirkungen (beschlossen auf der 45. Sitzung des Akkreditierungsrates am 15.12.2005, geändert am 24.02.1006, am 22.06.2006, am 08.10.2007 und am 29.02.2008), Drs.AR 13/2008, §1 Abs.1 S.1, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de /fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/08.02.29_Entscheidungen_Agenturen.pdf [Stand: 16.03.2008]. Nachfolgende Paragraphen in diesem Abschnitt ohne nähere Angabe beziehen sich auf vorgenannten Beschluss.

E. Das Akkreditierungsverfahren

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gelung bzw. das Fehlen von Studienzielen, Studienzugang, Curriculum, Lehrorganisation, Lehrgestaltung, Ressourcen oder Prüfung zu erheblichen Nachteilen für die Studierenden führen (§ 1 Abs. 4 S. 1). In diesem Zusammenhang kann das Akkreditierungsverfahren auch einmalig für höchstens achtzehn Monate ausgesetzt werden, wenn eine Behebung der Mängel seitens der Hochschule zu erwarten ist (§ 1 Abs. 3 S. 2). Sind unwesentliche Qualitätsanforderungen, insbesondere Formalanforderungen (§ 1 Abs. 4 S. 2), nicht erfüllt, darf die Akkreditierung nur unter Auflagen ausgesprochen werden (§ 1 Abs. 2). Die Erfüllung der Auflage wird durch Bescheid der Akkreditierungsagentur gegenüber der Hochschule festgestellt (§ 5 Abs. 3 S. 1). Bei nicht fristgerecht erfolgendem Nachweis der Erfüllung der Auflage muss die Akkreditierungsentscheidung widerrufen werden. Die Agentur kann der Hochschule in begründeten Fällen eine Nachfrist von bis zu sechs Monaten einräumen (§ 5 Abs. 4). Wurde die Akkreditierung wegen der Beauflagung verkürzt, wird die Akkreditierungsfrist bei nicht fristgerechtem Nachweis der Auflagenerfüllung nicht auf die Regelfrist verlängert. Insoweit kann die Agentur aber einmalig eine Verlängerung der Akkreditierungsfrist um bis zu sechs Monate aussprechen (§ 5 Abs. 5). Läuft die reguläre Akkreditierungsfrist ab, soll die Agentur die Akkreditierung des Studiengangs für höchstens weitere zwölf Monate vorläufig verlängern, wenn eine Reakkreditierung durch die Hochschule vor Fristablauf beantragt wurde und zu erwarten ist, dass das Reakkreditierungsverfahren innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Akkreditierungsfrist abschlossen werden kann und nicht offensichtlich ist, dass wesentliche Qualitätsanforderungen nicht erfüllt sind (§ 3 Abs. 1). Wird von der Hochschule keine Reakkreditierung beantragt, weil sie den Studiengang geschlossen hat und keine Neueinschreibungen mehr möglich sind, kann die Akkreditierungsfrist für die Dauer der Regelstudienzeit der bei Ablauf der Akkreditierungsfrist noch eingeschriebenen Studierenden verlängert werden. Allerdings muss die Hochschule in einem solchen Fall den Nachweis erbringen, dass der Studiengang von dem akkreditierten Studiengang nicht wesentlich abweicht (§ 3 Abs. 2). Neben der Möglichkeit, das Akkreditierungsverfahren auszusetzen, wenn wesentliche Qualitätsanforderungen nicht erfüllt sind, hat die Agentur nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, das Verfahren nach Anhörung der Hochschule auszusetzen, sofern die Agentur die Auffassung vertritt, dass sich ländergemeinsame und landesspezifische Strukturvorgaben oder gesetzliche Regelungen widersprechen, auf deren Anwendung es im aktuellen Akkreditierungsverfahren ankommt. Die Agentur hat sodann den Akkreditierungsrat um eine verbindliche Mitteilung der Rechtslage zu ersuchen. Ein Einverständnis der Hochschulen ist nicht erforderlich (§ 4 Abs. 4). Geregelt sind auch die Möglichkeiten, die Akkreditierungsentscheidung wieder aufzuheben. Sofern die Akkreditierungsentscheidung unter Nichtbeachtung oder nicht sachgerechter Anwendung eines Akkreditierungskriteriums oder unter Verletzung einer wesentlichen Verfahrensregel zustande gekommen ist und der Akkredi-

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

tierungsrat dies gegenüber der Agentur beanstandet, hebt die Akkreditierungsagentur die Akkreditierungsentscheidung entweder unverzüglich auf oder versieht sie mit einer Auflage. Letzteres kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn unwesentliche Mängel vorliegen. Falls die Akkreditierungsentscheidung auch bei Vermeidung des Fehlers getroffen worden wäre, entfällt die genannte Pflicht (§ 6 Abs. 1). Wird ein Studiengang wesentlich geändert, hat die Agentur darüber zu entscheiden, ob eine erneute Programmakkreditierung erfolgen muss (§ 6 Abs. 2). 2. Systemakkreditierung Im Vergleich zur Programmakkreditierung unterscheiden sich die Arten und Wirkungen der Akkreditierungsagenturen in Einzelheiten beim Verfahren der Systemakkreditierung. Auch hier gilt, dass eine Systemakkreditierung ausgesprochen werden muss, wenn die Qualitätsanforderungen erfüllt sind (§ 8 Abs. 1). 478 Eine Akkreditierung unter Auflagen kommt hingegen nicht in Betracht (§ 8 Abs. 2). Bei Verfehlen wesentlicher Qualitätsanforderungen479 kann das Verfahren für eine Dauer von zwölf Monaten bis maximal zwei Jahren ausgesetzt werden. Wird die Reakkreditierung versagt, gelten Studiengänge für anderthalb weitere Jahre als akkreditiert (§ 8 Abs. 3). Hinsichtlich der Befristung der Systemakkreditierung gilt eine Frist von sechs Jahren (§ 9 Abs. 1), bei einer Systemreakkreditierung gar acht Jahre (§ 9 Abs. 2). Die Systemakkreditierung kann für maximal zwei Jahre verlängert werden, wenn eine Reakkreditierung spätestens ein Jahr vor Fristablauf beantragt wird und zu erwarten ist, dass das Reakkreditierungsverfahren innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Akkreditierungsfrist abgeschlossen werden kann (§ 10). Hinsichtlich der Möglichkeiten, die Akkreditierungsentscheidung aufzuheben, gilt im Wesentlichen das Gleiche wie bei der Programmakkreditierung (§ 12).

F. Wahrnehmung staatlicher Verantwortung und Akkreditierung Mit Einführung der Akkreditierung ging auch eine Veränderung der Rolle des Staates im Rahmen der Einrichtung neuer Studiengänge einher. Weiterhin gilt, dass die Einführung von Studiengängen ausschließlich den Hochschulen obliegt. 480 Die478 Die Ausführungen beziehen sich auch hier auf den in Fn. 477 genannten Beschluss der Stiftung. 479 Nach § 8 Abs. 4 sind Mängel dann wesentlich, wenn das interne Qualitätssicherungssystem nicht die Einhaltung der Kriterien für die Akkreditierung von Studiengängen gewährleistet. 480 Grund dafür ist, dass ein Genehmigungsvorbehalt im Sinne des § 16 S. 1 HRG, der durch den in § 10 Abs. 2 S. 1 HRG enthaltenen Verweis auf die Prüfungsordnung auch innerhalb des § 10 HRG gilt, für die Studiengangserrichtung nicht festgehalten ist. Siehe Reich, Hochschulrahmengesetz, § 10 Rn. 1; a. A.: Epping, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 10 Rn. 7, der darlegt, dass aus der Kompetenz des Staates,

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se sind dabei grundsätzlich frei und können als Akt der Selbstbestimmung beschließen, ob ein Studiengang eingerichtet werden soll. Eine gänzliche Unabhängigkeit besteht dennoch nicht, da das Landesrecht bisweilen eine staatliche Genehmigung verlangt, 481 mittels derer der Staat seine genuine Verantwortung für die einzelnen Studiengänge wahrnimmt. Die unterschiedlichen Facetten staatlicher Verantwortung im Gefüge der neuen Studienstruktur sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.

I. Rolle des Staates bei der Einführung eines neuen Studienganges Im Zuge der Umstellung auf die gestufte Studienstruktur äußerten sich sowohl Hochschulrektorenkonferenz als auch Kultusministerkonferenz zur Rolle des Staates bei der Einführung der neuen Studiengänge. Der Hochschulrektorenkonferenz zufolge ergibt sich die Notwendigkeit einer staatlichen Mitwirkung schon vor dem Hintergrund der Folgen solcher Entscheidungen für die Verwendung öffentlicher Mittel. Gewährleistet werde diese staatliche Mitwirkung entweder über die nach Landesrecht vorgesehene Genehmigungserteilung, aufgrund derer die Hochschulen den Studiengang anschließend einrichten dürfen, oder über den Abschluss von mittelfristigen Ziel- oder Leistungsvereinbarungen zwischen Land und Hochschule, in denen die abschließende Entscheidung über die Einführung oder Beendigung eines Studiengangs den Hochschulen überlassen wird, was in gewissem Sinne eine Verlagerung der Genehmigungskompetenz bedeutet. Neue Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge würden – so die Hochschulrektorenkonferenz – im Einvernehmen zwischen Land und Hochschule eingeführt. Die Hochschulrektorenkonferenz geht damit von einem kooperativen Verhältnis zwischen Hochschule und Land aus. 482 Demgegenüber bleibt der Kultusministerkonferenz zufolge die Entscheidung über die Einrichtung eines Bachelor- oder Masterstudienganges ausschließlich dem jeweiligen Land vorbehalten. 483 Weicht die Kultusministerkonferenz dem Wortlaut des Beschlusses zufolge damit auch von der nur wenige Monate zurückliegenden Hochschulen zu begründen, nicht der Schluss gezogen werden könne, dass es eine originär staatliche Aufgabe sei, Studiengänge einzurichten oder zu ändern. 481 Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 341; Reich, Hochschulrahmengesetz, § 10 Rn. 1. Daneben verlangt auch das HRG selbst eine staatliche Zustimmung für Studiengänge für Bewerber mit Hochschulzugangsberechtigung aufgrund einer Eignungsprüfung, vgl. Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 341. Dies spielt für die hier untersuchten Fragen jedoch keine Rolle und bleibt daher unberücksichtigt. 482 185. Plenum der Hochschulrektorenkonferenz, Beschluss vom 6. Juli 1998 (siehe Fn. 124), Punkt III. 1. und II. 3. 483 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125) unter Punkt 3.

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Entschließung der Hochschulrektorenkonferenz hinsichtlich einer einvernehmlichen Studiengangseinrichtung ab, wird in der Praxis wohl kein Land eine Hochschule zur Durchführung eines bestimmten Studienganges zwangsweise verpflichten. Dagegen spricht schon die eingangs erwähnte Selbstbestimmungsfreiheit der Hochschulen in Bezug auf die Einführung von Studiengängen. Vielmehr liegt der Schluss nahe, dass die Kultusministerkonferenz lediglich die staatliche Verantwortung in stärkerem Maße betonen wollte.

II. Akkreditierung als Voraussetzung für die Einrichtung neuer Studiengänge Ursprünglich wurde die Akkreditierung nicht als zwingende Voraussetzung für die Einrichtung neuer Bachelor- und Masterstudiengänge erachtet. Insoweit sollte den Ländern die Ausgestaltung des Antragsverfahrens offen stehen. 484 Im Jahr 2002 erfuhr das Verhältnis von Staat und Hochschule im „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ 485 jedoch eine Modifikation. Die anfängliche Unverbindlichkeit wurde durch die Festlegung einer Pflicht zur Akkreditierung aufgegeben. Denn unter Ziffer I. 2. (2) des Statuts heißt es, neue Bachelorund Masterstudiengänge seien nun zu akkreditieren. Rechtliche Verbindlichkeit hatte die dergestalt vorgeschriebene Pflicht angesichts des nur empfehlenden Charakters der KMK-Beschlüsse damit allerdings nicht erlangt.

III. Verhältnis von Akkreditierung und staatlicher Genehmigung Mehrfach hat sich die Kultusministerkonferenz zum Verhältnis von staatlicher Genehmigung eines Studiengangs und Akkreditierung desselben geäußert. Bereits in ihrem grundlegenden Beschluss vom 3. Dezember 1998 stellte sie klar heraus, dass die Einführung eines Akkreditierungsverfahrens „die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten von Staat und Hochschule bei der Einrichtung von Studiengängen berücksichtigen“ müsse. Staatliche Genehmigung und Akkreditierung seien funktional voneinander zu trennen. Während sich die staatliche Genehmigung auf die Gewährleistung der Ressourcen des einzurichtenden Studiengangs, die Einbindung des Studiengangs in die Hochschulplanung des jeweiligen Landes sowie die Einhaltung von Strukturvorgaben beziehe, gehe es bei der Akkreditierung demgegenüber

484 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125) unter Punkt 3. 485 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (Fn. 166).

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um die Gewährleistung fachlich-inhaltlicher Mindeststandards und die Überprüfung der Berufsrelevanz der Abschlüsse. 486 Ähnlich formulierte die Kultusministerkonferenz in ihrem Beschluss vom 1. März 2002. 487 Die Akkreditierung diene der „Gewährleistung der materiell-inhaltlichen Qualität eines Studienangebots“, so dass es nicht Aufgabe der zentralen Akkreditierungseinrichtung oder der Agenturen sein könne, „die Einpassung des Studiengangs in die Landesplanung oder die Planung der Hochschule zu gewährleisten und die Ressourcenbasis sicherzustellen“. Die für die Genehmigung einer Prüfungsordnung erforderliche Feststellung der Übereinstimmung ebendieser Prüfungsordnung mit dem Prüfungsrecht des Landes und dem Satzungsrecht der Hochschulen sei ebenfalls nicht Gegenstand der Akkreditierung. Ausdrücklich wird betont, dass die Genehmigung der Einrichtung eines Studiengangs und die Akkreditierung keine „Parallelverfahren“ seien, „von denen das eine durch das andere ersetzt werden“ könne. Zur effizienten Aufgabenwahrnehmung sei es allerdings geboten, die beiden Verfahren ihren unterschiedlichen Funktionen entsprechend aufeinander abzustimmen. 488 Obschon die Akkreditierung entsprechend § 9 Abs. 2 HRG bezwecke, die „Gleichwertigkeit einander entsprechender Studien- und Prüfungsleistungen sowie Studienabschlüsse“ zu garantieren, könne sie den Staat nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortung entbinden. Ziffer I. 1. (1) letzter Satz des Statuts für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren vom 24. Mai 2002 hebt dies explizit hervor. Danach ersetze die Akkreditierung nämlich nicht die „primäre staatliche Verantwortung für die Einrichtung von Studiengängen“, die – wie bereits erläutert – durch Genehmigungserfordernisse oder durch Zielvereinbarungen zwischen Land und Hochschule wahrgenommen werde. Beiden Modalitäten sei gemein, dass sie in aller Regel eine Akkreditierung des Studiengangs voraussetzten. Nimmt man erneut die Aussagen des KMK-Beschlusses „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“489 zum Verhältnis zwischen staatlicher Genehmigung und Akkreditierung in den Blick, fällt auf, dass die in den jeweiligen Konkordaten festgelegte Verantwortlichkeit der Kirche für die Organisation der theologischen Studien insoweit keine Berücksichtigung findet. Auch von Seiten der Kirche aus finden sich in Konkordaten 486 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 3. Dezember 1998, Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor-/Bakkalaureus- und Master-/Magisterstudiengänge (siehe Fn. 125) unter Punkt 2. 487 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126). 488 Vgl. zum Ganzen: Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.3.1. 489 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126).

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oder Ergänzungsverträgen bislang noch keine Vorschriften betreffend die Akkreditierung theologischer Studiengänge oder die Beteiligung von Kirchenvertretern an den Akkreditierungsverfahren, was zum jetzigen Zeitpunkt nicht nur eine erhebliche Rechtsunsicherheit bedingt, sondern auch die Gefahr birgt, dass kirchliche Belange, sofern ihnen nicht genügend Aufmerksamkeit gewidmet wird, durch eine fortschreitende Akkreditierungspraxis leicht in Vergessenheit geraten können. 490 Ob der probate Lösungsweg in der Festschreibung von Mitwirkungsrechten der Kirche bei Akkreditierungsverfahren oder beispielsweise in der Anerkennung einer möglichen Ersetzungsfunktion der kirchlichen Genehmigung theologischer Studiengänge in Bezug auf die ansonsten zu fordernde Akkreditierung besteht, kann an dieser Stelle nicht abschließend beurteilt werden.491 Eine Klärung der Frage ist allerdings unbedingt erforderlich.

IV. Typisierung nach Landeshochschulgesetzen hinsichtlich des Bestehens eines Genehmigungserfordernisses Nicht alle Länder halten am Erfordernis einer staatlichen Genehmigung neu einzurichtender Studiengänge fest. Manche verzichten darauf und schreiben Zielvereinbarungen fest, die oftmals Regelungen über die Einrichtung von Studiengängen enthalten. Wiederum andere treffen differenzierte Sonderregelungen für einen Übergangszeitraum oder ordnen lediglich eine universitäre Anzeigepflicht bei Errichtung eines neuen Studiengangs an. Daneben finden sich auch Länder, die zwar die Genehmigung, nicht aber die Akkreditierung gesetzlich regeln, letztere aber dennoch zur Voraussetzung der staatlichen Zustimmung machen. Entsprechend einer groben Einteilung in Länder mit Genehmigungspflicht und solchen, die mittlerweile davon absehen, sollen im Folgenden die von den einzelnen Ländern getroffenen Regelungen ausführlich dargestellt werden.

1. Erfordernis einer staatlichen Genehmigung Baden-Württemberg zählt zu den Ländern, die eine staatliche Genehmigung von Studiengängen weiterhin fordern (§ 30 Abs. 3 S. 1 BaWüLHG 492) und in diesem Zusammenhang grundsätzlich eine erfolgreiche Akkreditierung durch eine anerkannte Einrichtung voraussetzen (§ 30 Abs. 3 S. 4 LHG). Berlin verlangt für die Einrichtung eines neuen Studiengangs ebenfalls die Zustimmung der für die Hochschulen zuständigen Senatsverwaltung (§ 22 Abs. 3 S. 1 Vgl. Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (115). Ausführlicher dazu Hallermann, in: AfkKR 173 (2004), S. 92 (115 f.). 492 Gesetz über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg (Landeshochschulgesetz – BaWüLHG) vom 1. Januar 2005 (BaWüGBl. S. 1). 490 491

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BerlHG 493). Das dortige Hochschulgesetz trifft zwar keine Regelung zur Akkreditierung, jedoch handelt es sich den Richtlinien für die Erprobung von Bachelor- und Masterstudiengängen an den Berliner Hochschulen (Schreiben an alle Berliner Hochschulen) vom 06.08.1999 zufolge bei der Akkreditierung ebenfalls um eine Genehmigungsvoraussetzung, da Studiengänge bis zum Nachweis erfolgreicher Akkreditierung nur befristet genehmigt werden.494 Der brandenburgische Gesetzgeber verzichtet in seinem Hochschulgesetz495 ebenfalls auf Regelungen zur Akkreditierung. Dass auch hier eine staatliche Genehmigung neu einzurichtender Studiengänge unentbehrlich ist, ordnet § 8 Abs. 6 BbgHG an. Bachelor- und Masterstudiengänge erfahren lediglich durch die sog. Hochschulprüfungsverordnung 496 eine nähere Ausgestaltung, die Akkreditierung als solche wird verpflichtend in einem Leitfaden 497 der Ministerin für Wissenschaft, Forschung und Kultur vorgeschrieben. Danach wird eine befristete Einrichtung von Bachelor- und Masterstudiengängen mit der Auflage verbunden, innerhalb von zwei Jahren ab Aufnahme des Lehrbetriebs die Akkreditierung des betreffenden Studiengangs nachzuweisen. Im Fall eines positiven Akkreditierungsergebnisses erfolgt anschließend eine Verstetigung des Studienangebots. Eine Einrichtungsgenehmigung des Studiengangs wird auch in Bremen verlangt (§ 53 Abs. 4 S. 2 Bremisches Hochschulgesetz 498). Grundlage der Entscheidung des für Bildung und Wissenschaft zuständigen Senators ist insoweit eine vor Einrichtung des Studiengangs durchgeführte Akkreditierung (§ 53 Abs. 4 S. 1 i.V. m. S. 2 Bremisches Hochschulgesetz). Der Gesetzbegründung zufolge fließen neben der fachlichen Beurteilung durch die Agenturen auch Wirtschaftlichkeits- und Effi493 Gesetz über die Hochschulen im Land Berlin (Berliner Hochschulgesetz – BerlHG) vom 13.02.2003 in der Fassung des zwölften Änderungsgesetzes vom 12. Juli 2007. 494 Das Schreiben an die Berliner Hochschulen ist nicht öffentlich zugänglich. Es sei daher auf die landesspezifischen Ausführungen in einer von der Stiftung zur Verfügung gestellten Übersicht zum Verhältnis von Akkreditierung und Genehmigung verwiesen, siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Rechtsgrundlagen für die Akkreditierung und die Einrichtung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magister in den einzelnen Bundesländern (Stand: 21.06.2007), verfügbar unter http:// www. akkreditierungsrat.de / fileadmin / Seiteninhalte /Stiftung/recht.Grundlagen/Akkre ditierung_und_Genehmigung.pdf [Stand: 16.03.2008], S. 1. 495 Gesetz über die Hochschulen des Landes Brandenburg (Brandenburgisches Hochschulgesetz – BbgHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Juli 2004 (BbgGVBl. I S. 394). 496 Verordnung über die Gestaltung von Prüfungsordnungen zur Gewährleistung der Gleichwertigkeit von Studium, Prüfungen und Abschlüssen (Hochschulprüfungsverordnung – HSPV) vom 03. September 2004, BbgGVBl. II S. 744. 497 Brandenburgisches Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kultur, Leitfaden für die Einrichtung von Bachelor- und Masterstudiengängen und die Umstellung der Diplom- und Magisterstudiengänge auf die gestufte Studienstruktur sowie für die Akkreditierung vom 29.04.2004, verfügbar unter http://www.uni-potsdam.de/studienreform/Leitfaden %20Ein richtung %20BAMA-Studiengaenge.pdf [Stand: 16.03.2008]. 498 Bremisches Hochschulgesetz in der Neufassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2007 (Brem. GBl. S. 339).

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zienzgesichtspunkte in die Entscheidung ein. Auch ist zu berücksichtigen, ob das Studienangebot mit der Wissenschafts- und Hochschulgesamt- sowie der Hochschulentwicklungsplanung übereinstimmt.499 Denkbar ist daneben auch eine befristete Genehmigung, sofern die Akkreditierungsentscheidung noch nicht vorliegt (§ 53 Abs. 4 S. 3 Bremisches Hochschulgesetz). Verglichen mit den Hochschulgesetzen anderer Länder trifft das bremische Recht detaillierte Regelungen zur Akkreditierung. So ist beispielsweise festgelegt, dass alle Studienangebote „regelmäßig und in angemessenen Zeitabständen“ zu reakkreditieren sind (§ 53 Abs. 4 S. 6 Hs. 1). Überdies eröffnet das Hochschulgesetz explizit die Möglichkeit, die Akkreditierung eines Studiengangs durch eine Prozessakkreditierung oder die institutionelle Akkreditierung der Hochschule zu ersetzen (§ 53 Abs. 4 S. 7). Für den Fall verweigerter Akkreditierung, verweigerter Reakkreditierung oder nichterfüllter Auflagen steht dem zuständigen Senator das Recht zu, über die Schließung des Studiengangs zu befinden (§ 53 Abs. 4 S. 8 und 9). In Hessen stellt eine erfolgreiche Akkreditierung ebenfalls die Bedingung für die Erteilung der staatlichen Genehmigung dar. Allerdings ergibt sich dieses Erfordernis nicht aus dem hessischen Hochschulgesetz 500, sondern lediglich aus einem Erlass des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 30.08.2005. 501 Im Hochschulgesetz findet nur die Genehmigung von Studiengängen ihren Niederschlag. Grundständige Studiengänge bedürfen nach § 94 Abs. 1 Nr. 3 HHG einer Genehmigung, sofern sie nicht bereits Gegenstand von Zielvereinbarungen sind. Für Studiengänge an nichtstaatlichen Hochschulen besteht indes eine Alternativität zwischen Akkreditierung und Genehmigung (§ 102 Abs. 2 S. 2 HHG). Rheinland-Pfalz erlaubt die Aufnahme des Lehrbetriebs in einem neuen Studiengang erst dann, wenn die Genehmigung oder der Erlass einer entsprechenden Prüfungsordnung erfolgt ist (§ 19 Abs. 7 RhPfHochSchG 502). Dass die Akkreditierung eine Voraussetzung für die Genehmigung ist, wird zwar in der vom Akkreditierungsrat zusammengestellten Übersicht dargelegt, 503 findet aber keinen ausdrücklichen 499 Bremische Bürgerschaft, Mitteilung des Senats vom 20. Februar 2007, Drs. 16/1316, S. 51. 500 Gesetz über die Hochschulen im Land Hessen – Hessisches Hochschulgesetz vom 5. November 2007 (GVBl. I S. 710). 501 Mangels Verfügbarkeit des ministeriellen Erlasses sei hier auf die landesspezifischen Ausführungen in der Übersicht zum Verhältnis von Akkreditierung und Genehmigung verwiesen (siehe Fn. 494). 502 Hochschulgesetz (HochSchG) vom 21. Juli 2003, RhPfGVBl. S. 167, zuletzt geändert durch Erstes Landesgesetz zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften vom 19.12.2006, RhPfGVBl. S. 438. 503 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Rechtsgrundlagen für die Akkreditierung und die Einrichtung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/ Bakkalaureus und Master/Magister in den einzelnen Bundesländern (siehe Fn. 494). Dort wird Bezug genommen auf ein Schreiben an die Universitäten bzw. Fachhochschulen in RheinlandPfalz vom 28.10.2003, welches allerdings nicht öffentlich zugänglich ist. Außerdem gibt das Dokument der Akkreditierungsstiftung Auskunft darüber, dass alle Lehramtsstudiengänge an

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Niederschlag im rheinland-pfälzischen Hochschulgesetz. Allenfalls aus § 7 Abs. 4 RhPfHochSchG kann mittelbar ein Akkreditierungserfordernis hergeleitet werden. So führt das rheinland-pfälzische Hochschulgesetz hinsichtlich der Genehmigung von Prüfungsordnungen in § 7 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 aus, diese könne versagt werden, wenn die Gleichwertigkeit im Sinne des § 9 Abs. 2 des Hochschulrahmengesetzes nicht durch Übereinstimmung mit Rahmenempfehlungen oder durch Akkreditierung gewährleistet sei. Die Begründung zum Gesetzentwurf liefert insofern zwar weitergehende Informationen, als klargestellt wird, dass die Genehmigung der Prüfungsordnung im Falle befristeter Akkreditierung gleichfalls befristet ausgesprochen werden könne sowie bei Scheitern der Reakkreditierung auch zurückgenommen werden dürfe. 504 Doch eine eindeutige Klarstellung lässt das Gesetz vermissen. Auch in Sachsen ist die Einrichtung neuer Studiengänge gemäß § 20 Abs. 2 S. 4 des Sächsischen Hochschulgesetzes 505 dem staatlichen Zustimmungserfordernis unterworfen. Regelungen zur Akkreditierung sowie zum Verhältnis zwischen Akkreditierung und staatlicher Genehmigung enthält das Hochschulgesetz nicht. Dass die Akkreditierung in der Praxis allem Anschein nach als Voraussetzung der Zustimmung des zuständigen Ministeriums gilt, lässt sich wiederum nur der von der Stiftung zusammengestellten Übersicht 506 entnehmen. Schleswig-Holstein komplettiert die Gruppe derjenigen Länder, die eine staatliche Genehmigung weiterhin zur Voraussetzung für die Einrichtung neuer Studiengänge machen (§ 49 Abs. 6 S. 1 HSG 507). Die ministerielle Zustimmung setzt dabei laut § 49 Abs. 6 S. 2 HSG „in der Regel“ eine Akkreditierung voraus. 508 Zusätzlich hat die Hochschule vor Einleitung des Akkreditierungsverfahrens das grundsätzliche Einverständnis des Ministeriums einzuholen (§ 49 Abs. 6 S. 3 HSG). Bei Vorliegen der erfolgreichen Akkreditierung und des grundsätzlichen Einverständnisses genehmigt das zuständige Ministerium die Einrichtung des Studiengangs (§ 49 Abs. 6 S. 5 HSG). Der schleswig-holsteinische Gesetzgeber stellt außerdem klar, allen rheinland-pfälzischen Universitäten in einem gemeinsamen Verfahren akkreditiert werden. 504 Landtag Rheinland-Pfalz, Drs. 14/2017, S. 92 zu § 7. 505 Gesetz über die Hochschulen im Freistaat Sachsen (Sächsisches Hochschulgesetz – SächsHG) vom 11. Juni 1999 (GVBl. S. 294), rechtsbereinigt mit Stand vom 1. Januar 2007. 506 Siehe Fn. 494. Dort heißt es zudem, der Studiengang werde nur unter dem Vorbehalt einer späteren erfolgreichen Akkreditierung genehmigt, sofern die Akkreditierung nicht bereits vor der Einrichtung des Studiengangs durchgeführt worden sei. 507 Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG) vom 28. Februar 2007 (GVOBl. S. 184). 508 Vgl. insoweit auch § 5 Abs. 2 HSG, der auf § 49 Abs. 6 HSG verweist. Der Gesetzbegründung zu § 5 Abs. 2 HSG lässt sich entnehmen, dass die Akkreditierung gerade deshalb vor Genehmigung des Studiengangs durchgeführt werden soll, damit Studierende geschützt werden und nicht Gefahr laufen, ein Studium zu beginnen, das nicht die Mindeststandards vergleichbarer Studiengänge erfüllt, siehe Schleswig-Holsteinischer Landtag, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG), Drs. 16/1007, S. 10.

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dass die sich aus einer Akkreditierung bisweilen ergebenden Auflagen umzusetzen sind (§ 49 Abs. 6 S. 6 HSG). Genehmigungen können schließlich auch befristet erteilt werden (§ 49 Abs. 6 S. 7 HSG). 2. Zielvereinbarungen als Grundlage für die Einrichtung von Studiengängen Auch wenn einige Länder im Zuge der Novellierung ihrer Hochschulgesetze nunmehr vom Erfordernis einer staatlichen Genehmigung neu einzurichtender Studiengänge absehen, bedeutet dies keinesfalls, dass der Staat damit aus seiner Gewährleistungsverantwortung für die Funktions- und Leistungsfähigkeit der Hochschulen entlassen ist. An die Stelle der Genehmigung tritt mit den sog. Zielvereinbarungen 509 vielmehr ein in der Regel zeitlich vorgeschaltetes, neuartiges Steuerungsinstrument. Solche Zielvereinbarungen sind Ausdruck der Neujustierung des Verhältnisses zwischen Staat und Hochschule, welches sich insbesondere durch eine Stärkung des eigenverantwortlichen Handelns der Hochschulen bei gleichzeitigem Rückzug des Staates aus der Detailsteuerung des Hochschulwesens auszeichnet. 510 War die staatliche Verwaltung traditionell durch einseitige Entscheidungen gekennzeichnet, sei es durch Verwaltungsakt im Verhältnis zwischen Staat und Bürger, sei es durch Weisungsbefugnisse innerhalb der Beziehungen zwischen Verwaltungseinheiten, so sind die Zielvereinbarungen im Rahmen des Neuen Steuerungsmodells511 als kooperative Handlungsform eines neuen „Kontraktmanagements“ hinzugetreten. 512 Die Einführung von Zielvereinbarungen in die Hochschulgesetze der Länder wird deshalb bisweilen auch als Ausdruck eines Paradigmenwechsels staatlicher 509 Die Bezeichnung variiert von Land zu Land. So ist in Nordrhein-Westfalen beispielsweise von Ziel- und Leistungsvereinbarungen die Rede, siehe § 6 HG. Zur Eigenschaft der Zielvereinbarungen als Steuerungselement der Hochschulpolitik siehe Mager, in: VVDStRL 65 (2006), S. 274 (288 ff.); Müller-Böling, Die entfesselte Hochschule, S. 58 ff. 510 Zum Konzept des New Public Managements für Hochschulen siehe auch die Darstellungen von Brinckmann, Die neue Freiheit der Universität, S. 98 ff. und Hoffacker, in: DÖV 2001, S. 681 ff. Vertiefend auch Müller-Böling, Die entfesselte Hochschule, passim sowie auch Trute, in: WissR 33 (2000), S. 134 ff. 511 Das von der KGSt vorgeschlagene Neue Steuerungsmodell, welches zu Beginn der 90er Jahre zunächst in den Kommunen, später auch in Bundes- und Landesverwaltungen eingeführt wurde, dient vor allem der Verwaltungsmodernisierung, vgl. Hill, in: NVwZ 2002, S. 1059 (1059); ders., in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 65 (71 f.). So wurden insbesondere unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten eine Reihe neuer Instrumente entwickelt, zu denen auch die Ziel- oder Leistungsvereinbarungen (Kontraktmanagement) zählen. Schlüsselbegriff des neuen Ansatzes ist das Produkt als Ergebnis des Verwaltungshandelns. Dieses ist Informations- und Kostenträger und kann beispielsweise in Zielvereinbarungen als Steuerungsgröße herangezogen werden, siehe Hill, in: ZG 1998, S. 101 ff. Zum Leitgedanken des Neuen Steuerungsmodells siehe auch KGSt, Das Neue Steuerungsmodell: Definition und Beschreibung von Produkten, S. 7 ff.; Pünder, in: DÖV 1998, S. 63 ff.; ferner Otting, in: VR 1997, S. 361 ff. und Wolf-Hegerbekermeier, in: DÖV 1999, S. 419 ff. zum Kontraktmanagement auf kommunaler Ebene. 512 Uerpmann, in: JZ 1999, S. 644 (645).

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Steuerung im Hochschulwesen bezeichnet. 513 Auf der Basis der Hochschulentwicklungsplanung des jeweiligen Landes handeln Staat und Hochschule in der Praxis mehrjährige Zielvereinbarungen aus, in denen Entwicklungs- und Leistungsziele niederlegt werden. 514 Dadurch wird zum einen sichergestellt, dass die Hochschulen über größtmögliche Planungssicherheit verfügen, zum anderen garantiert der Rahmencharakter der Zielvereinbarungen den Hochschulen ein hohes Maß an Autonomie hinsichtlich der Umsetzungsmodalitäten sowie die Möglichkeit eigenständiger Profilbildung und Wettbewerbsorientierung. 515 Die Hochschulautonomie ist damit Grundlage des Neuen Steuerungsmodells. Sie stellt nicht mehr die Beschränkung dar, welche die universitäre Freiheit gegenüber Eingriffen des Staates schützen soll, sondern sie hat sich zum Optimierungsgebot für das kooperative Handeln von Hochschule und Staat entwickelt. 516 So will das Neue Steuerungsmodell sowohl rechtliche als auch faktische Freiräume schaffen, um der Forschung und Lehre an den Hochschulen zu besserer Entfaltung zu verhelfen. 517 Gegenstände von Zielvereinbarungen können neben den hier interessierenden Regelungen über die Errichtung, Änderung oder Schließung von Studiengängen auch Festlegungen hinsichtlich der jährlichen Ausbildungskapazitäten, der Höhe der Landeszuschüsse oder auch der Maßnahmen zur Qualitätssicherung sein.518 Seit Novellierung des Hochschulgesetzes vom 23.05.2006 519 verzichtet Bayern grundsätzlich auf ein Genehmigungserfordernis für Studiengänge an staatlichen Hochschulen und hält Festlegungen über die Einrichtung, wesentliche Änderung oder Aufhebung von Studiengängen in Zielvereinbarungen für ausreichend. Soweit eine Zielvereinbarung keine Aussage über die Einrichtung von Studiengängen trifft, ist zwar keine Genehmigung einzuholen, doch muss ein Einvernehmen mit dem Staatsministerium erzielt werden (Art. 57 Abs. 3 BayHSchG). Als Maßnahme der Qualitätssicherung soll nach Art. 10 Abs. 4 BayHSchG eine Akkreditierung durch eine anerkannte Einrichtung erfolgen. Sofern es sich um Studiengänge nichtstaatlicher Hochschulen handelt, gilt allerdings das Einvernehmenserfordernis fort (Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 BayHSchG). Die Vorschrift über das Akkreditierungsverfahren findet dagegen keine Anwendung. 513 Battis/Kersten, in: DVBl. 2003, S. 349 (357); vgl. auch Uerpmann, in: JZ 1999, S. 644 (645). 514 Vgl. beispielhaft Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Drs. 3/2311, S. 90 sowie auch Thüringer Landtag, Thüringer Gesetz zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften, Drs. 4/2296, S. 152. 515 Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Drs. 3/2311, S. 91. Vertiefend auch Trute, in: WissR 33 (2000), S. 134 (134 ff., insbesondere 155 f.). 516 Battis/Kersten, in: DVBl. 2003, S. 349 (350). 517 Battis/Kersten, in: DVBl. 2003, S. 349 (350). 518 Vgl. beispielhaft die enumerative Aufzählung in § 1 Abs. 3 S. 4 Nr. 1–6 des aktuellen Niedersächsischen Hochschulgesetzes. 519 Bayerisches Hochschulgesetz (BayHSchG) vom 23. Mai 2006 (BayGVBl. S. 245).

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

In Hamburg findet sich derzeit eine Übergangsregelung. Solange die Studienangebote einer Hochschule noch nicht in ihren Grundzügen durch die Struktur- und Entwicklungsplanung bestimmt und gegebenenfalls durch Ziel- und Leistungsvereinbarungen konkretisiert sind, wird am staatlichen Genehmigungserfordernis festgehalten (§ 126 a HmbHG 520). 521 Nach Verabschiedung des ersten Struktur- und Genehmigungsplans durch den Hochschulrat nach § 84 Abs. 1 Nr. 4 HmbHG beschließt der Hochschulsenat über die Einrichtung neuer Studiengänge (§ 85 Abs. 1 Nr. 6 HmbHG). Der Lehrbetrieb darf nach § 52 Abs. 7 S. 2 HmbHG allerdings erst nach Genehmigung der Prüfungsordnung aufgenommen werden. Am Beispiel Hamburgs verdeutlicht sich anschaulich, welch raschem und durchgreifendem Wandel sich das Hochschulrecht seit Einführung der Akkreditierung unterzogen hat und wie schnell sich die Ansichten auf politischer Ebene ändern können. So war in der damaligen Neufassung des Hamburgischen Hochschulgesetzes vom 18. Juli 2001 (HmbGVBl. S. 171) eine Genehmigung der Einrichtung neuer Studiengänge noch ausdrücklich vorgesehen (§ 52 Abs. 7 S. 1 HmbHG a. F.). Die dazugehörige Gesetzbegründung ging ausführlich auf das Genehmigungserfordernis ein und betonte, dass eine Ersetzung der Genehmigung durch ein Akkreditierungsverfahren nicht möglich sei, weil Akkreditierungsverfahren ausschließlich die Einhaltung von Mindeststandards bei Studiengängen sichern sollten, während bei Genehmigungsverfahren auch andere Gesichtspunkte eine Rolle spielen könnten, etwa die Frage der Bedeutung eines Studiengangs für den Standort. 522 Der im darauffolgenden Jahr vorgelegte Entwurf eines Hochschulmodernisierungsgesetzes hat das Genehmigungserfordernis gestrichen. Die Gesetzbegründung führt lapidar aus, auf die Genehmigung könne „im Rahmen des neuen Systems der globalen Steuerung“ verzichtet werden. 523 Mecklenburg-Vorpommern gehörte zur Riege derjenigen Länder, die frühzeitig über den Wegfall des Genehmigungserfordernisses beschlossen.524 Den Gesetzes520 Hamburgisches Hochschulgesetz (HmbHG) vom 18. Juli 2001 (HmbGVBl. S. 171), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juni 2007 (HmbGVBl. S. 192). 521 Siehe dazu auch Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Entwurf eines Hochschulmodernisierungsgesetzes, Drs. 17/1661, S. 24 und 28. 522 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Neufassung des Hamburgischen Hochschulgesetzes (HmbHG), Drs. 16/5759, S. 46. 523 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Entwurf eines Hochschulmodernisierungsgesetzes, Drs. 17/1661, S. 24. 524 Gesetz über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V) vom 5. Juli 2002 (GVOBl. M-V S. 398), zuletzt geändert durch Artikel 19 des Gesetzes vom 10. Juli 2006 (GVOBl. M-V S. 539). Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, bestand das Genehmigungserfordernis bei Erlass des mecklenburg-vorpommerischen Hochschulgesetzes noch in zwölf Ländern. In der parlamentarischen Diskussion wurde dies ausdrücklich hervorgehoben. So wird ausgeführt, der Wegfall des Genehmigungserfordernisses verbürge den Hochschulen in einem neuen Bundesland, in Mecklenburg-Vorpommern, ein weit größeres Maß an Autonomie als zahlreichen Hochschulen in den alten Bundesländern, die sich bereits über Jahrzehnte in einer freiheitlichen Gesellschaft hätten entwickeln können, siehe Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Lan-

F. Wahrnehmung staatlicher Verantwortung und Akkreditierung

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materialien zufolge zeuge dies in beispielhafter Weise von einem großen Vertrauensvorschuss, den der Staat den Hochschulen des Landes entgegenbringe. 525 § 28 Abs. 4 S. 1 LHG M-V regelt die Zuständigkeit der Hochschulen für die Einrichtung, Änderung oder Aufhebung von Studiengängen. Entsprechende Vorhaben müssen dem zuständigen Ministerium nach S. 2 lediglich rechtzeitig angezeigt werden. Eine Genehmigung ist nicht erforderlich, solange sich die Maßnahmen innerhalb des durch die Eckwerte der Hochschulentwicklung und die Zielvereinbarungen vorgegebenen Rahmens bewegen. 526 Zu beachten ist allerdings die Übergangsregelung nach § 114 Abs. 4 LHG M-V, wonach am Erfordernis der staatlichen Genehmigung bis zum erstmaligen Abschluss von Zielvereinbarungen nach § 15 Abs. 3 LHG M-V festgehalten wird. Für Studiengänge, deren Inhalte zu einem nicht unwesentlichen Teil auch Gegenstand staatlicher Ausbildungs- und Prüfungsordnungen sind, gilt eine Sonderregelung, da insoweit ein Einvernehmen zwischen Hochschule und Ministerium herbeizuführen ist (§ 28 Abs. 4 S. 4 LHG M-V). Die staatlichen Interessen werden zusätzlich dergestalt berücksichtigt, als in § 28 Abs. 4 S. 6 LHG M-V dem zuständigen Ministerium tatbestandlich definierte Möglichkeiten eingeräumt werden, die Einrichtung von Studiengängen zu untersagen. Auch in Niedersachsen haben sich die Hochschulen nach § 6 Abs. 2 S. 1 NHG 527 bei der Einrichtung von Studiengängen nur an die in den Zielvereinbarungen nach § 1 Abs. 3 NHG getroffenen Festlegungen zu halten. Während § 6 Abs. 2 S. 2 NHG nur anordnet, dass jeder Studiengang zu akkreditieren ist, stellt ein Schreiben des niedersächsischen Ministeriums für Wissenschaft und Kultur an die Hochschulen vom 18. Mai 2004 klar, dass die erfolgreich abgeschlossene Akkreditierung Voraussetzung für die Studiengangseinrichtung ist. 528 Hingewiesen sei an dieser Stelle noch auf die Übergangsvorschrift des § 72 Abs. 1 NHG, wonach Studiengänge, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Hochschulgesetzes in seiner ursprünglichen Fassung vom 24. Juni 2002 529 eingerichtet waren, bis zum 31. Dezember 2009 als akkreditiert gelten.

des Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Erste Lesung, Drs. 3/2311, Plenarprotokoll 3/69, 17.10.2001, S. 4459 (4462). 525 Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Erste Lesung, Drs. 3/2311, Plenarprotokoll 3/69, 17.10.2001, S. 4459 (4462). 526 Siehe § 15 Abs. 3 S. 2 LHG M-V sowie Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Drs. 3/2311, S. 96. 527 Niedersächsisches Hochschulgesetz, Neubekanntmachung vom 26. Februar 2007, Nds. GVBl. S. 69. 528 Niedersächsisches Ministerium für Wissenschaft und Kultur, Eckwerte für die Einführung von Bachelor-/Master (BAMA)-Studiengängen, Schreiben an die niedersächsischen Hochschulen vom 18.5.2004, verfügbar nur unter http://www.uni-oldenburg.de/praesidium/ studiumlehre/download/BAMA-StruktVorgaben.pdf [Stand: 16.03.2008]. 529 Nds. GVBl. S. 286.

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

Durch das Hochschulfreiheitsgesetz (HFG) 530 wurde das nordrhein-westfälische Hochschulgesetz von zahlreichen, vom Gesetzgeber als „überflüssig“ 531 eingestuften Vorschriften befreit und modernisiert. So wurde auch der bis dato für die Einführung von Studiengängen geltende Genehmigungsvorbehalt (§ 108 Abs. 2 HG a. F.) aufgehoben. Nunmehr kann der Studienbetrieb aufgenommen werden, soweit die vorgeschriebene Akkreditierung erfolgreich abgeschlossen wurde (§ 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 HG 532). Der Gesetzbegründung zufolge gilt die Akkreditierung von Studiengängen als „Regelfall“ und als „Kompensation für den staatlichen Genehmigungsvorbehalt“. 533 Bestätigt wird dies im Übrigen durch § 7 Abs. 1 S. 4 HG, wonach Ausnahmen von der Studiengangsakkreditierung einer ministeriellen Genehmigung bedürfen. Im Saarland bedarf es nur bei Studiengängen, die mit einer staatlichen Prüfung abschließen, nach § 50 Abs. 6 S. 2 des Universitätsgesetzes 534 einer staatlichen Zustimmung. Für die Einrichtung, wesentliche Änderung oder Aufhebung aller anderen Studiengänge statuiert der saarländische Landesgesetzgeber in § 50 Abs. 6 S. 1 UG eine Anzeigepflicht. In den Ziel- und Leistungsvereinbarungen, in deren Rahmen sich die Einrichtung neuer Studiengänge bewegen muss (§ 7 Abs. 2 S. 2 UG), können Fristen für eine erneute Akkreditierung oder für eine ausnahmsweise nachzuholende Akkreditierung eines Studiengangs bestimmt werden. Das Hochschulgesetz Sachsen-Anhalts 535 enthält detaillierte Regelungen sowohl zur Einrichtung von Studiengängen als auch zu deren Akkreditierung. So sieht § 9 Abs. 3 S. 4 HSG LSA die Akkreditierung eines jeden Studiengangs sowie jeder wesentlichen Änderung eines Studiengangs vor. Hinsichtlich der Einrichtung von Studiengängen gilt der Grundsatz, dass diese auf der Grundlage von Zielvereinbarungen erfolgt (§ 9 Abs. 3 S. 1 HSG LSA). In besonderen Fällen oder wenn Zielvereinbarungen nicht zustande kommen, kann das zuständige Ministerium die Einrichtung genehmigen (§ 9 Abs. 3 S. 2 HSG LSA). 536

Hochschulfreiheitsgesetz (HFG) vom 31. Oktober 2006, GVBl. NRW. S. 474. Landtag Nordrhein-Westfalen, Gesetzentwurf der Landesregierung, Hochschulfreiheitsgesetz (HFG), Drs. 14/2063, S. 2. 532 Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG), Artikel 1 des Hochschulfreiheitsgesetzes (siehe Fn. 530), GVBl. NRW S. 474. 533 Landtag Nordrhein-Westfalen, Gesetzentwurf der Landesregierung, Hochschulfreiheitsgesetz (HFG), Drs. 14/2063, S. 141. 534 Gesetz über die Universität des Saarlandes (Universitätsgesetz – UG) vom 23. Juni 2004 (Amtsbl. S. 1782), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes Nr. 1600 vom 12. Juli 2006 (Amtsbl. S. 1226). 535 Hochschulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (HSG LSA) vom 5. Mai 2004 (GVBl. LSA S. 255), zuletzt geändert durch Art. 33 Erstes Rechts- und Verwaltungsvereinfachungsgesetz vom 18. November 2005 (GVBl. LSA S. 698). 536 Dabei gilt die Genehmigung als erteilt, sofern das zuständige Ministerium nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Anzeige der Studiengangseinrichtung durch die Hochschule widerspricht (§ 9 Abs. 3 S. 3 HSG LSA). 530 531

F. Wahrnehmung staatlicher Verantwortung und Akkreditierung

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In der Neufassung des Thüringer Hochschulgesetzes 537 hat der dortige Landesgesetzgeber das Genehmigungserfordernis für Studiengänge gestrichen und durch die grundsätzliche Verpflichtung zur Akkreditierung ersetzt (§ 43 S. 1 ThürHG). Gleichwohl haben sich die Hochschulen bei der Einrichtung von Studiengängen an die diesbezüglichen Festlegungen in den Ziel- und Leistungsvereinbarungen zu halten (§ 12 Abs. 2 S. 2 ThürHG) und sollen den Lehrbetrieb erst nach Genehmigung der Prüfungsordnung aufnehmen (§ 42 Abs. 2 S. 1 ThürHG).

V. § 9 Abs. 2 HRG als Ausdruck staatlicher Verantwortung § 9 Abs. 2 HRG verdeutlicht einen weiteren Teilaspekt der staatlichen Verantwortung für Studiengänge. Es muss hiernach nicht nur die Gleichwertigkeit einander entsprechender Studien- und Prüfungsleistungen sowie Studienabschlüsse gewährleistet sein, sondern auch die Möglichkeit eines Hochschulwechsels. Diese gemeinsame Aufgabe der Länder kann von ihnen im Akkreditierungsverfahren wahrgenommen werden. Dafür notwendige strukturelle Vorgaben, die sich auf die fachspezifische Festlegung der Regelstudienzeit, die Gliederung der Studiengänge, das Volumen der Semesterwochenstunden und das Prüfungsverfahren beziehen, können über Strukturvorgaben in das Akkreditierungsverfahren eingegeben werden und binden dann die zentrale Akkreditierungseinrichtung sowie die einzelnen Agenturen.538 Die von § 9 Abs. 2 HRG geforderte Gleichwertigkeit der Studienleistungen wird nach Auffassung der Kultusministerkonferenz durch die inhaltliche Überprüfung der Studiengänge mittels peer review hinreichend gesichert, wobei die Kultusministerkonferenz davon ausgeht, dass ein fachlicher Konsens hinsichtlich der wesentlichen Anforderungen eines Studienganges seitens der peers besteht. 539 „Gleichwertigkeit“ im Sinne von § 9 Abs. 2 HRG erfordere keine Gleichheit der Studieninhalte und Prüfungsgegenstände, sondern eine strukturelle und formale Übereinstimmung, die gewährleiste, dass einander entsprechende Abschlüsse hinsichtlich des erzielten Ausbildungsniveaus gleichwertig seien, also den für dieses Abschlussniveau erforderlichen Mindestanforderungen genügten. 540

VI. Staatliche Mitwirkung in der zentralen Akkreditierungseinrichtung Damit die Verantwortung der Länder für die Studienangebote und die bereits angesprochene gemeinsame Verantwortung der Länder nach § 9 HRG in den AkkreThüringer Hochschulgesetz (ThürHG) vom 21. Dezember 2006 (GVBl. 18/2006 S. 601). Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.3.2. 539 Ebd., Punkt 3.3.2. 540 Ebd., Punkt 3.3.2. 537 538

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

ditierungsverfahren adäquat wahrgenommen werden kann, muss den Ländern eine Einflussnahme auf die Verfahren der Akkreditierung entsprechend ihrer Verantwortung möglich sein. 541 Verwirklicht wird dies durch eine Mitwirkung staatlicher Stellen in der zentralen Akkreditierungseinrichtung, dem Akkreditierungsrat. Dem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 1. März 2002 zufolge muss die Zusammensetzung des Akkreditierungsrates eine hinreichende Mitwirkung der staatlichen Vertreter gewährleisten, und es muss sichergestellt sein, dass die vom Akkreditierungsrat für Begutachtungsverfahren festgelegten Vorgaben nicht gegen die Stimmen der Ländervertreter verabschiedet werden. 542 Dementsprechend sah das zu jenem Zeitpunkt geltende „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ 543 vor, dass dem Akkreditierungsrat jeweils vier Hochschul- und Ländervertreter, fünf Vertreter der Berufspraxis sowie je zwei Studierende und internationale Vertreter angehörten (vgl. Ziffer 5 (1) des Statuts). Nach Ziffer 7 (1) war die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit vorgesehen. Das Statut griff die eingangs erwähnte Forderung des zeitlich vorangehenden KMK-Beschlusses auf und regelte in Ziffer 7 (2) S. 1, dass Vorgaben des Akkreditierungsrates für Akkreditierungsverfahren nicht gegen die Stimmen der Ländervertreter verabschiedet werden konnten. Zu diesen Vorgaben zählten insbesondere Beschlüsse über die Feststellung der Regelstudienzeit, die Gliederung der Studiengänge, das Volumen der zu erbringenden Semesterwochenstunden sowie das Prüfungsverfahren (vgl. Ziffer 7 (2) S. 2). In dem dieses Statut ersetzenden Stiftungsgesetz 544 sucht man eine solche Regelung vergeblich. Zwar erfährt das Mehrheitserfordernis bei Abstimmungen in § 7 Abs. 1 S. 3 des Stiftungsgesetzes eine Modifizierung, da nunmehr die Mehrheit der Mitglieder bei Beschlussfassungen ausschlaggebend ist. Eine vergleichbare Sonderregelung findet sich indessen ebenso wenig in der Satzung 545 der Stiftung, welche nach § 7 Abs. 5 des Stiftungsgesetzes unter anderem die Beschlussvoraussetzungen näher auszugestalten hat. Ob angesichts der fortgeschrittenen Entwicklung des Akkreditierungssystems eine solche Festschreibung von Mitwirkungsrechten staatlicher Stellen nicht mehr für erforderlich erachtet wurde, kann hier mangels aufschlussreicher Hintergrundinformationen nur gemutmaßt werden.

541 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“ (Fn. 126), Punkt 3.3.3. 542 Ebd., Punkt 3.3.3. 543 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166). 544 Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“, GVBl. NRW 2005, S. 45. 545 Satzung der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland vom 23. Juni 2006, verfügbar unter http://sgv.im.nrw.de/mbl/2006/Ausg24/MBL24-2.htm [Stand: 16.03.2008].

G. Zusammenfassung

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G. Zusammenfassung Die bisherigen Ausführungen haben deutlich gemacht, dass es sich bei dem deutschen Akkreditierungswesen um eine in höchstem Maße ausdifferenzierte Materie handelt. Dies zeigt sich zum einen an der Anzahl der am Akkreditierungssystem beteiligten Akteure und zum anderen an der Komplexität der Verfahrensarten. Schließlich wurde und wird beispielsweise das Verfahren der Programmakkreditierung durch zahlreiche Beschlüsse der Stiftung und der Kultusministerkonferenz bis in Einzelheiten ausgestaltet. Ob das erst in diesem Jahr eingeführte Verfahren der Systemakkreditierung tatsächlich Erleichterungen für die Hochschulen mit sich bringt, wird sich erst zeigen müssen. Fest steht bereits, dass es die Hochschulen nicht von der Verpflichtung zur Durchführung von Programmakkreditierungen befreit, da eine gewisse Anzahl vorgenommener Programmakkreditierungen Voraussetzung für eine Systemakkreditierung ist. Daher wird sich der Nutzen dieser neuen Verfahrensart erst langfristig herausstellen. Denkbar ist insoweit, dass zukünftig Reakkreditierungen einzelner Studiengänge entbehrlich werden, wenn die Hochschule eine erfolgreiche Systemakkreditierung durchlaufen hat. Zwar sind auch Systemreakkreditierungen vorgesehen, doch können diese immerhin in größeren zeitlichen Abständen vorgenommen werden als die bisher ausschließlich praktizierten Programmakkreditierungen. Hinsichtlich der in diesem Kapitel gewürdigten Akkreditierungsstiftung lässt sich zusammenfassend festhalten, dass diese zwar unter formalen Gesichtspunkten den Anforderungen an die Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung genügt. Jedoch bestehen in materiell-rechtlicher Hinsicht große Defizite. Auch wenn entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung kein Verstoß gegen das Verbot rationaler Verwaltungsorganisation vorliegt, so ist jedenfalls das Demokratiegebot verletzt, da die Zusammensetzung des Akkreditierungsrats, welcher das zentrale Organ der Stiftung darstellt, nicht die Anforderungen an die Legitimation staatlichen Handelns erfüllt. Insoweit bedarf es einer Änderung dahingehend, dass sichergestellt wird, dass die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert ist. Obschon damit letztlich der nordrhein-westfälische Gesetzgeber zum Tätigwerden aufgefordert ist, sollten sich Stiftung und Kultusministerkonferenz diesbezüglich Gedanken machen, wie dem Problem begegnet werden kann. Die Komplexität des Akkreditierungswesens zeigt sich nicht zuletzt an den unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen. Noch haben nicht alle Länder eine Akkreditierungspflicht im Rahmen der Einrichtung neuer Studiengänge in ihre Hochschulgesetze aufgenommen. Faktisch werden Akkreditierungsverfahren allerdings trotzdem zur unabdingbaren Voraussetzung gemacht. Eine entsprechende Regelung sollte daher in die betreffenden Hochschulgesetze eingefügt werden. Unterschiede bestehen auch hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Akkreditierung und der staatlichen Genehmigung eines neu einzurichtenden Studiengangs. Mittlerweile verzichten einige Länder auf die Genehmigung der Studiengangseinrichtung und

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2. Kap.: Das Akkreditierungswesen in Deutschland

lassen unter dem Gesichtspunkt größerer Hochschulautonomie eine Einrichtung von Studiengängen auf der Grundlage von Zielvereinbarungen sowie erfolgreich durchlaufener Akkreditierungsverfahren genügen. Dies ist angesichts der Länderzuständigkeit für das Hochschulwesen allerdings nicht zu beanstanden.

3. Kapitel

Rechtsnatur der Akkreditierung Die Ausführungen zum Verhältnis zwischen Akkreditierung und Studiengangseinrichtung haben veranschaulicht, dass die Tätigkeit der Akkreditierungsagenturen sich im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der Hochschulen nicht im rechtsfreien Raum bewegen kann. Vielmehr gerät das Handeln der Agenturen aus der Perspektive der Hochschulen heraus mit deren Wissenschaftsfreiheit in Berührung und bewegt sich damit im grundrechtsrelevanten Bereich. Daher ist es erforderlich, das gesamte Akkreditierungssystem rechtlich eindeutig zu klassifizieren. Der rechtlichen Seite der Akkreditierung ist bislang allerdings wenig Beachtung geschenkt worden, denn Stellungnahmen zu Rechtsfragen sind in der Literatur dünn gesät. Dies ist umso verwunderlicher, da mit der Akkreditierung immerhin ein bis dato in Deutschland völlig unbekanntes Verfahren eingeführt worden ist, die langjährig bestehenden Strukturen einen durchgreifenden Wandel erfahren haben und rechtliche Unklarheiten durchaus nicht von der Hand zu weisen sind. So bedarf es einer eingehenden Untersuchung, wie das „Phänomen Akkreditierung“546 rechtlich gefasst werden kann, d. h., welches der existierenden, anerkannten Rechtsinstitute darauf Anwendung findet.

A. Akkreditierung: freiwillige Selbstverpflichtung der Hochschulen? In einer der wenigen Abhandlungen zur Akkreditierung aus rechtlicher Sicht wird von Pautsch der Gedanke aufgeworfen, bei der Akkreditierung von neu einzuführenden Studiengängen durch unabhängige, externe Gutachter könne es sich um eine Pflicht handeln, die den Hochschulen nicht von außen aufgebürdet werde, sondern die sich die Hochschulen selbst im Sinne einer freiwilligen Verpflichtung auferlegten. 547 Ähnlich äußerte sich Wörner, der Vorsitzende des Akkreditierungsverbundes für Ingenieurstudiengänge, bereits im Jahr 2000. Ihm zufolge kann der Wettbewerb nur gefördert werden, wenn sich Hochschullehrer freiwillig darum bemühen, die Qualität ihrer Leistungen zu sichern und zu verbessern. Akkreditierung müsse ein „freiwilliger Akt“ der Hochschule sein. Studierende müssten aus Autonomie- und Wettbewerbsgesichtspunkten selbst entscheiden können, ob sie einen 546 547

So Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (207). Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (208 f.).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

akkreditierten oder einen nicht akkreditierten Studiengang wählen möchten. Auch habe letztlich der Arbeitsmarkt über den „Wert“ eines Abschlusses zu entscheiden. 548 Dahinter verbirgt sich die sicherlich zutreffende Erwägung, dass eine freiwillig durchgeführte Maßnahme im Ergebnis eine größere Erfolgsgarantie verspricht als eine aufgezwungene Verpflichtung. Denn bei letzterer besteht die Gefahr, dass gewissermaßen nur „Dienst nach Vorschrift“ verrichtet wird, während bei einem ohne äußeren Druck vorgenommenen Akt stärkerer Ehrgeiz und größerer Einsatz zu vermuten ist. Ob es sich bei der Akkreditierung von Studiengängen rechtlich um eine auf freiwilliger Basis praktizierte Methode der Qualitätssicherung handelt, wird im Folgenden zu erörtern sein.

I. Freiwillige Selbstverpflichtungen als umweltpolitische Instrumente Freiwillige Selbstverpflichtungen sind kein rechtliches Novum, sondern insbesondere auf dem Gebiet des Umweltschutzes häufig anzutreffen. Sie zählen zu den regulativen Umweltabsprachen 549 und werden teilweise auch als normersetzende oder normprägende Umweltabsprachen 550 bezeichnet. Unter einer solchen Selbstverpflichtung versteht man rechtlich unverbindliche Zusagen von Unternehmen oder Wirtschaftsverbänden gegenüber staatlichen Stellen, bestimmte Umweltanstrengungen vorzunehmen, d. h., bestimmte umweltpolitische Ziele wie z. B. die Reduktion des Schadstoffausstoßes in einem festgelegten Zeitraum eigenverantwortlich zu verwirklichen. 551 Für die Akteure aus der Wirtschaft ist damit vor allem die Erwartung verbunden, dass der Staat im Gegenzug vom Erlass zwingender Rechtsvorschriften zumindest vorerst absieht. 552 Eine eigene Verpflichtung geht der Staat aber nicht ein, er nimmt die Erklärungen rein informell entgegen. Denn würden die Erklärungen für beide Seiten rechtlich verbindliche Verhaltenszusagen enthalten, wären sie als Verträge und nicht als rechtlich unverbindliche Absichtserklärungen einzustufen.553 Nicht außer Acht zu lassen ist aber, dass auch bei solch freiwilligen Absprachen wegen der unterschwellig drohenden Gefahr gesetzgeberischen Tätigwerdens oftmals Wörner, in: Forschung & Lehre 2000, S. 510 (510). Siehe Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 504, 513, der die Selbstverpflichtungen systematisch innerhalb der „informalen Absprachen“ behandelt. 550 Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2 Rn. 196. 551 Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 513; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2 Rn. 196. Eine Auflistung der in jüngerer Zeit abgegebenen Selbstverpflichtungen findet sich unter http://www.bmu.de/wirtschaft_und_umwelt/selbstverpflichtungen/doc/36514.php [Stand: 16.03.2008]. Beispielhaft genannt seien hier nur die Selbstverpflichtung der Chemischen Industrie zur Reduktion der energiebedingten CO2-Emissionen von 1996 oder auch die Selbstverpflichtungserklärungen der Industrie über die Umstellung der Produktion von PolystyrolExtruderschaumstoff (XPS-Schaum) auf H-FCKW-freie Treibmittel aus demselben Jahr. 552 Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2 Rn. 196. 553 Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 505. 548 549

A. Akkreditierung: freiwillige Selbstverpflichtung der Hochschulen?

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ein „struktureller Zwang zur Kooperation“ besteht, 554 da die Beteiligten zumindest moralisch oder politisch zur Einhaltung des Versprechens verpflichtet sind. 555 Neben größerer Akzeptanz und geringerem Vollzugsaufwand verspricht man sich von derartigen Vereinbarungen vorrangig eine erhöhte Flexibilität, die dann ihrerseits zu einem schnelleren und kostengünstigeren Verfahren beitragen soll. 556 Ein Vergleich mit der Situation der Akkreditierung im Hochschulwesen geht indes fehl. Bei den soeben angesprochenen Selbstverpflichtungen handelt es sich um Fälle des koordinierten Vorgehens eines gesamten Wirtschaftszweigs, also um Absprachen zwischen sämtlichen beteiligten Wirtschaftsteilnehmern sowie Erklärungen von Verbänden (vgl. z. B. die Selbstverpflichtungserklärungen des Mineralölwirtschaftsverbands, der Waschmittelhersteller oder der Textilveredelungsindustrie) 557. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Selbstverpflichtungserklärungen. Sie sollen staatliche Rechtsetzung entbehrlich machen. Auf Versprechungen seitens der Wirtschaft kann sich der „verzichtende“ Staat aber nur dann verlassen, wenn diese nicht nur von einem Teil, sondern von allen andernfalls unter den Kreis der Normadressaten fallenden Wirtschaftsteilnehmern unterstützt werden. Es müsste im Bereich der Akkreditierung ein gemeinsamer Wille aller Hochschulen festgestellt werden können, die von ihnen neu einzurichtenden Studiengänge freiwillig einem Akkreditierungsverfahren unterziehen zu lassen, um von einer mit der Umweltpolitik vergleichbaren Lage zu sprechen. Angesichts der erheblichen Kosten für die Durchführung von Akkreditierungsverfahren 558 erscheint Di Fabio, in: VVDStRL 56 (1997), S. 235 (254 f.). Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 505. 556 Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2 Rn. 198; Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 516. Nur am Rande erwähnt sei hier, dass neben den aufgezeigten Vorteilen durchaus auch Nachteile zu verzeichnen sind. So wird beispielsweise auf die Gefahr einer Aushöhlung der Beteiligungsrechte von Bundestag und Bundesrat hingewiesen, was unter dem Rechtsstaatsund Demokratieprinzip bedenklich erscheine (vgl. Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2 Rn. 198; Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 516). Daneben sind die fehlenden Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Staates zu beachten (Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 516). Auch ist zu befürchten, dass seitens der Wirtschaft nur dann eine Selbstverpflichtungserklärung abgegeben wird, wenn diese für sie vorteilhaft ist, wenn also beispielsweise die ansonsten zu erwartende gesetzliche Regelung weitaus strengere Maßgaben treffen würde (vgl. Sparwasser/ Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2 Rn. 198). Zu den Nachteilen der Selbstverpflichtungserklärungen siehe auch Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, in: Umweltbundesamt (Hrsg.), Denkschrift für ein Umweltgesetzbuch, S. 7 (43). 557 Siehe dazu die Auflistung der bislang abgegebenen Selbstverpflichtungen unter http://www.bmu.de/wirtschaft_und_umwelt/selbstverpflichtungen/doc/36514.php [Stand: 16. 03.2008]. 558 Die Kosten für die Durchführung eines Akkreditierungsverfahrens werden von den einzelnen Agenturen festgelegt. Die Akkreditierungskosten für ein konsekutives Studienangebot (d. h. Bachelorstudiengang mit darauf aufbauendem Masterstudiengang) belaufen sich bei der ZEvA beispielsweise je nach Verfahren und der dafür erforderlichen Gutachtergruppe auf durchschnittlich 12.000,– bis 15.000,– Euro, wobei die Kosten verfahrensabhängig ermittelt werden sollen, vgl. http://www.zeva.uni-hannover.de/akkred/verfahren/kosten.htm [Stand: 16.03. 2008]. ACQUIN e.V. veranschlagt dagegen eine Grundpauschale von 6.000,– Euro und eine Ver554 555

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

in Zeiten angespannter Haushaltslage die Annahme eines kollektiven Willens sämtlicher Hochschulen allerdings mehr als zweifelhaft.559 Bedenkt man dagegen, dass die Hochschulrektorenkonferenz der freiwillige Zusammenschluss der staatlichen und staatlich anerkannten Universitäten und Hochschulen in Deutschland ist und derzeit 259 Mitgliedshochschulen hat, in denen 98 % aller Studierenden in Deutschland eingeschrieben sind,560 so könnte sich ein anderes Bild ergeben. Denn die Hochschulrektorenkonferenz ist das Forum für den gemeinsamen Meinungsbildungsprozess der Hochschulen und beschäftigt sich inhaltlich unter anderem mit der Sicherung der Qualität von Lehre und Studium, dem zentralen Anliegen, von dem der Bologna-Prozess getragen wird. Die Umsetzung des Bologna-Prozesses auf nationaler Ebene hat die Hochschulrektorenkonferenz gemeinsam mit der Kultusministerkonferenz entscheidend mitgeprägt, wobei hier insbesondere auf den Beschluss der Hochschulrektorenkonferenz hinsichtlich der Einführung eines Akkreditierungsverfahrens für Bachelor- und Masterstudiengänge verwiesen sei. 561 Daher liegt der Gedanke nahe, einen gemeinsamen Willen der Hochschulen zur freiwilligen Selbstverpflichtung in den durch die Hochschulrektorenkonferenz unternommenen Anstrengungen in Akkreditierungsangelegenheiten verkörpert zu sehen und so eine mit den umweltpolitischen Selbstverpflichtungen vergleichbare Situation anzunehmen. Dagegen sprechen jedoch folgende Erwägungen. Zum einen ist das Engagement der Hochschulrektorenkonferenz bei der Entwicklung der Akkreditierung keine vorbeugende Maßnahme zur Abwehr staatlicher Regelsetzung, wie es bei den eingangs dargestellten Selbstverpflichtungen der Fall ist. Im Zuge des Bologna-Prozesses agiert die Hochschulrektorenkonferenz vielmehr als treibende Kraft, als „Motor“ der Akkreditierung. Sie begleitet den Prozess unterstützend und fahrenspauschale in gleicher Höhe, wobei noch eine Umsatzsteuer in Höhe von 7 % dazuzurechnen ist und Nichtmitglieder einen Betrag von 1.000,– Euro zusätzlich zu zahlen haben. Bei AQAS e.V. wird ein Pauschalpreis von 11.600,– Euro für Mitgliedshochschulen (12.600,– Euro für Nichtmitglieder) erhoben, falls es sich um eine Einzelakkreditierung handelt; die Höhe der Kosten beurteilt sich generell danach, ob ein konsekutiver Studiengang oder ein einzelner im Rahmen des Verfahrens akkreditiert werden soll, vgl. http://www.aqas.de/kategorie/ueber-dasakkreditierungsverfahren/[Stand: 16.03.2008]. 559 Beispielhaft sei hier auf die Rechtslage in Mecklenburg-Vorpommern verwiesen. Nach dem geltenden Landeshochschulgesetz sind die Haushalte der Hochschulen als Globalhaushalte aufzustellen, womit die Erwartung einer stärkeren Finanzautonomie der Hochschulen verbunden ist, vgl. Beaucamp, in: LKV 2004, S. 254 (255); Ehrenberg, in: Forschung & Lehre 2002, S. 583 (583). Angesichts der neuen Finanzautonomie geht der mecklenburg-vorpommerische Gesetzgeber von einer Kompensation der Kosten, die im Rahmen der Akkreditierungsverfahren anfallen, aus, und sieht somit gerade keine zusätzliche finanzielle Belastung für die Hochschulen, vgl. Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Drs. 3/2311, 4.10.2001, S. 96. 560 Die Zahlen sind dem Internetauftritt der Hochschulrektorenkonferenz entnommen, vgl. http://www.hrk.de/de/hrk_auf_einen_blick/hrk_auf_einen_blick.php [Stand: 16.03.2008]. 561 185. Plenum der Hochschulrektorenkonferenz, Beschluss vom 6. Juli 1998 (siehe Fn. 124).

A. Akkreditierung: freiwillige Selbstverpflichtung der Hochschulen?

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steuert Vorschläge zu dessen Fortentwicklung bei. Von einer drohenden Rechtsetzung ist in diesem Zusammenhang keine Rede. Eher ist die Umsetzung des Bologna-Prozesses von staatlicher Seite aus darauf angelegt, dass Hochschulrektorenkonferenz und auch Kultusministerkonferenz wegen ihrer sachlichen Nähe zum Hochschulbereich aktiv eingebunden werden. Zum anderen dürfte die Hochschulrektorenkonferenz als Zusammenschluss von Hochschulen und damit von Körperschaften des öffentlichen Rechts bzw. staatlichen Einrichtungen rechtlich anders zu beurteilen sein als Zusammenschlüsse von privatrechtlich organisierten Wirtschaftsunternehmen. Auch findet sich keine den umweltpolitischen Selbstverpflichtungen vergleichbare, einseitige, an den Staat gerichtete Verpflichtungserklärung, so dass eine Qualifizierung des Akkreditierungssystems als Selbstverpflichtung in diesem Sinne abzulehnen ist. Dafür spricht vor allem, dass das Akkreditierungswesen von seiner Ausgestaltung her betrachtet kein alternatives Instrumentarium zu staatlichen Regelungen darstellt, wie dies für Umweltabsprachen kennzeichnend ist. Vielmehr handelt es sich bei der Akkreditierung bereits um das von staatlicher Seite aus festgelegte Verfahren. Eine von den Hochschulen vorgeschlagene, eigenverantwortlich zu verwirklichende Maßnahme liegt damit nicht vor. Des Weiteren lässt sich gegen die Annahme einer Selbstverpflichtung anführen, dass die für Umweltabsprachen beschriebenen Vorteile nicht auf die Situation der Akkreditierung übertragbar sind. Unabhängig davon, dass schon keine an die Stelle der Akkreditierung tretende anderweitige staatliche Regelung denkbar ist, zeichnet sich das Akkreditierungswesen auch nicht durch Flexibilität und Kostenersparnis aus, wie man sich dies von umweltpolitischen Selbstverpflichtungen erhofft, da sich die Akkreditierungsverfahren als äußerst umständlich, aufwändig und kostenintensiv erweisen. Zwar versucht man, durch Clusterakkreditierungen zu einer Vereinfachung beizutragen, und auch das Pilotprojekt Prozessakkreditierung bezweckt eine Reduzierung des Verfahrensaufwands. Die grundsätzliche Beurteilung der Rechtsnatur der Akkreditierung hat sich jedoch an den Grundstrukturen des Akkreditierungssystems bei dessen Einführung auszurichten. Nach dem oben Gesagten kommt eine freiwillige Selbstverpflichtung daher nicht in Betracht. Selbst Pautsch, der den Gedanken der freiwilligen Selbstverpflichtung aufgeworfen hat, verwirft denselben zu Recht wieder mit folgender Begründung. Hochschulen als juristischen Personen des öffentlichen Rechts stehe bei nahezu allen Akkreditierungsagenturen die Mitgliedschaft in selbigen zu,562 mithin würden sie also privatrechtliche Vereine „tragen“, die ihrerseits die Aufgabe hätten, die künftigen Studiengänge ihrer Mitglieder durch von den Agenturen bestellte Gutachter überprüfen zu lassen. Ginge man insgesamt von einer Freiwilligkeit des Prozedere aus, so müsste konsequenterweise auch das Siegel des Akkreditierungsrates, welches am Ende eines erfolgreich abgeschlossenen Verfahrens erteilt werde, ohne Bedeutung

562 So bei ZEvA, ACQUIN, AHPGS, AQAS und ASIIN (dort ist aber nur von „Koordinierungsgruppen der Universitäten“ die Rede).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

bleiben. 563 Dass dies nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, zeige sich zum einen daran, dass die „Pflicht“ zur Akkreditierung nicht nur auf die Hochschulrektorenkonferenz selbst zurückzuführen sei, sondern dass es auch entsprechende Vorgaben der Kultusministerkonferenz gebe, die – als Zusammenschluss der für Bildung und Erziehung, Hochschulen und Forschung sowie kulturelle Angelegenheiten zuständigen Minister bzw. Senatoren der Länder – letztlich einen Teil der Landesexekutive verkörpere. Zudem stützten sich die durchgeführten Akkreditierungen auf entsprechende Vorschriften, die sich in einem Teil der Landeshochschulgesetze explizit finden ließen, und es dürfe nicht außer acht gelassen werden, dass eine erfolgreiche Akkreditierung überwiegend zur Voraussetzung für die rechtsaufsichtliche Genehmigung des Studiengangs gemacht werde oder zumindest auf andere Art rechtlich erheblich sei. 564

II. Vergleich mit der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft Mag all dies auch gegen die Annahme von Freiwilligkeit seitens der Hochschulen sprechen, soll dennoch ein weiterer Vergleich angestellt werden. Dazu soll hier das von der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft (FSK) durchgeführte Prüfverfahren herangezogen werden. 565 Nach § 1 Abs. 1 der Grundsätze der FSK 566 führen die in der Spitzenorganisation der Filmwirtschaft e.V. (SPIO) zusammengefassten Verbände der Filmhersteller, Filmverleiher und Filmtheaterbesitzer und die Vereinigung der Videoprogrammanbieter Deutschlands im Wege der Selbstverwaltung eine freiwillige Prüfung der in der Bundesrepublik Deutschland für die öffentliche Vorführung vorgesehenen Filme und anderer Trägermedien durch. Diese Prüfung erfolgt durch die von der SPIO getragene Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft, die ihrer Rechtsnatur nach GmbH und damit privatrechtlich organisiert ist, wie dies auch bei den Akkreditierungsagenturen der Fall ist. Daneben weisen aber auch die jeweiligen Verfahren und deren Relevanz für die „Auftraggeber“ (d. h. einerseits die SPIO und andererseits die Hochschulen) gewisse Parallelen auf. Denn die Mitglieder der in der SPIO zusammengefassten Verbände haben sich u. a. dazu verpflichtet, nur solche Filme zur öffentlichen Vorführung weiterzugeben, die nach So Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (208). Siehe Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (208 Fn. 38), der auf die Praxis verweist, Studiengänge nur zeitlich befristet zu genehmigen und eine erfolgreich verlaufene Akkreditierung zu verlangen, um die Befristung aufzuheben. 565 Ähnliche Strukturen weisen z. B. die Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST), die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienstanbieter (FSM), die Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V. oder die Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen e.V. auf. 566 Grundsätze der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft GmbH, 18. Fassung vom 1. November 2006, verfügbar unter http://www.spio.de/media_content/422.pdf [Stand:16.03. 2008]. 563 564

A. Akkreditierung: freiwillige Selbstverpflichtung der Hochschulen?

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der Entscheidung der FSK auch öffentlich vorgeführt werden dürfen, und nur solche Filme vorzuführen, die eine gültige FSK-Freigabe haben (§ 1 Abs. 2 der Grundsätze der FSK). Insbesondere letzteres, also die FSK-Freigabe als Bedingung für die Filmvorführung, lässt sich auf die Akkreditierungsentscheidung übertragen. Wäre die Akkreditierung eine freiwillige Selbstverpflichtung der Hochschulen, so müsste eine Verpflichtung der Hochschulen dergestalt angenommen werden, dass die Hochschulen nur solche Studiengänge einführen, die das Akkreditierungsverfahren positiv durchlaufen haben. Gegen die Annahme einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Hochschulen könnte man dieselben Argumente anführen wie im Rahmen der umweltpolitischen Verpflichtungen. Indes erscheint zweifelhaft, ob alle bislang vorgebrachten Gegenargumente auch hier greifen. So erschien zunächst logisch, eine freiwillige Selbstverpflichtung wegen der Rechtserheblichkeit der Akkreditierungsentscheidung in Bezug auf die Genehmigungsfähigkeit eines Studiengangs abzulehnen. Doch eine (rechtliche) Erheblichkeit ist der freiwilligen Verpflichtung der in der SPIO zusammengefassten Verbände nicht abträglich. Die Tragweite der Prüfentscheidung kommt zwar nicht unmittelbar in den Grundsätzen der FSK zum Ausdruck, sondern lässt sich dem Jugendschutzgesetz (JuSchG) entnehmen.567 So ordnet § 11 Abs. 1 JuSchG an, dass Kindern und Jugendlichen die Anwesenheit bei öffentlichen Filmveranstaltungen nur dann gestattet werden darf, wenn die Filme zur Vorführung vor ihnen freigegeben sind. In die gleiche Richtung geht § 12 Abs. 1 JuSchG, wonach bespielte Videokassetten und andere Bildträger einem Kind oder einer jugendlichen Person in der Öffentlichkeit nur dann zugänglich gemacht werden dürfen, wenn die Programme für diese Altersstufe freigegeben und gekennzeichnet worden sind. Diese beiden Vorschriften sollen hier nur beispielhaft herangezogen werden und stehen stellvertretend für weitere vergleichbare Vorschriften des JuSchG. 568 Die Freigabe und auch die Kennzeichnung können entweder durch die jeweilige oberste Landesbehörde erfolgen oder durch eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 JuSchG. Unter dem „Verfahren nach § 14 Abs. 6 JuSchG“ versteht man die den obersten Landesbehörden zustehende Möglichkeit, ein gemeinsames Verfahren für die Freigabe und Kennzeichnung der Filme zu vereinbaren, das auf Prüfergebnissen der von Verbänden der Wirtschaft getragenen oder unterstützten Organisationen freiwilliger Selbstkontrolle beruht. Dabei kann bestimmt werden, dass die Freigaben und Kennzeichnungen durch eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle als Freigaben und Kennzeichnungen der obersten Landesbehörden aller Länder gelten. Dies bedeutet also, dass die Entscheidung der FSK, die zu den genannten „von Verbänden der Wirtschaft getragenen oder unterstützten Organisationen freiwilliger Selbstkontrolle“ zählt, für die Filmhersteller und -vertreiber durchaus von rechtlich erheblicher 567 Jugendschutzgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2730), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes junger Menschen vor Gefahren des Alkoholund Tabakkonsums vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1857). 568 Vgl. auch § 13 Abs. 1 JuSchG bezüglich des Spielens an Bildschirmgeräten oder § 14 JuSchG bezüglich der Kennzeichnung von Filmen und Film- und Spielprogrammen.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

Bedeutung sein kann. Denn wenn der FSK die Aufgabe der Prüfung und anschließenden Freigabe eines Films erteilt wurde, die Freigabe dann aber nicht erfolgt, darf der jeweilige Film beispielsweise Kindern und Jugendlichen in der Öffentlichkeit nicht vorgeführt werden. Dies ist mit der Tragweite der Akkreditierungsentscheidung durchaus vergleichbar. Wird die erfolgreich durchlaufene Akkreditierung nämlich zur Voraussetzung für die rechtsaufsichtliche Genehmigung eines Studiengangs bzw. allgemein zur Voraussetzung für die Einrichtung eines neuen Studiengangs erhoben, dann kommt der Prüfentscheidung der Akkreditierungsagentur ein ähnlicher Einfluss zu wie derjenigen der FSK. Dennoch wäre der Schluss verfehlt, bei der Akkreditierung von einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Hochschulen auszugehen. Denn zum einen handelt es sich im Fall der FSK – wie auch bei den Selbstverpflichtungserklärungen mit umweltpolitischer Zielsetzung – bei den in der SPIO zusammengefassten Verbänden und deren jeweiligen Mitgliedern um Privatrechtssubjekte, während im Rahmen der Akkreditierung mit den Hochschulen juristische Personen des öffentlichen Rechts agieren, die im Gegensatz zu Privatpersonen oder juristischen Personen bzw. Gesellschaften des Privatrechts anderen Bindungen unterworfen sind. Zum anderen liegt der wesentliche Unterschied darin begründet, dass im hier dargestellten Beispiel der Prüfungsentscheidung über die Freigabe von Filmen die FSK nicht die einzige Instanz ist, der diese Aufgabe obliegt. 569 Vielmehr kommt die Entscheidung über die Freigabe zuvorderst – wie es sich auch aus den einschlägigen Vorschriften des JuSchG ergibt – den obersten Landesbehörden zu, welche die Aufgabe an Organisationen der freiwilligen Selbstverwaltung delegieren können, dies aber nicht müssen. Im Hochschulbereich allerdings hat die Durchführung der Akkreditierung seit ihrer Einführung stets nur in den Händen privater Akkreditierungsagenturen gelegen. Dass mit der Akkreditierungsstiftung eine juristische Person des öffentlichen Rechts geschaffen wurde, welche über den Akkreditierungsrat Mindeststandards für die Durchführung der Akkreditierungsverfahren definiert, steht dem nicht entgegen. Schließlich waren weder der Akkreditierungsrat noch die Stiftung als solche jemals einzig zuständige Stelle für die Erteilung des Stiftungssiegels. Sonstige staatliche Stellen waren in dieser Hinsicht – zumindest bislang – auch niemals beteiligt. Eine Einschaltung von Landesbehörden zur Durchführung der Akkreditierungsverfahren ist angesichts der Struktur des derzeitigen Systems zudem weder denkbar noch in der aktuellen Diskussion.

569 Hier soll es nur um die in Bezug auf Vorschriften des JuSchG „rechtlich erhebliche“ Prüftätigkeit (beispielsweise die Freigabe und Kennzeichnung von Filmen) der FSK gehen. Dass die FSK darüber hinaus entsprechend ihren Grundsätzen Prüfungen und Einstufungen vornehmen kann, die keine zwingende Voraussetzung hinsichtlich jugendschützender Maßnahmen darstellen (so prüft die FSK Filme auch auf Freigabe für die stillen Feiertage und nimmt Prüfungen der Titel und Filmwerbeunterlagen vor), ist hier bewusst außen vor gelassen worden.

B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung?

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III. Zwischenergebnis Festgehalten werden kann, dass hinsichtlich der Durchführung von Akkreditierungsverfahren nicht von einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Hochschulen auszugehen ist. Gleiches dürfte auch für die Evaluation als das neben der Akkreditierung praktizierte Instrument der Qualitätssicherung gelten. Denn auch diese ist inzwischen – zumindest indirekt – gesetzlich verankert, wenn die Landeshochschulgesetze bestimmen, dass die Fachbereiche selbst dafür verantwortlich sind, Lehre und Studium aufrechtzuerhalten und für deren Qualität zu sorgen. 570 Von einer rein aus eigenem Antrieb erfolgenden Verpflichtung kann allenfalls dort gesprochen werden, wo Fachbereiche zusätzliche Maßnahmen unternehmen, um die Qualität der Lehrveranstaltungen zu messen und beispielsweise einzelne Veranstaltungen durch Verteilen von Fragebögen an die Veranstaltungsteilnehmer bewerten lassen. Dabei erscheint indes auch fraglich, ob in einem solchen Fall von einer „Verpflichtung“ gesprochen werden kann. Denn dies würde voraussetzen, dass die jeweiligen Fachbereiche oder Lehrstühle die Vornahme qualitätsüberprüfender Maßnahmen gewissermaßen als zwingend ansähen oder sich zumindest verpflichtet fühlten, dies nicht nur einmal, sondern über einen längeren Zeitraum hinweg regelmäßig zu praktizieren. Von einer einmaligen Vornahme kann schließlich nicht auf eine in die Zukunft gerichtete, freiwillige Selbstverpflichtung geschlossen werden.

B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung? Immer wenn Privatrechtssubjekte in Angelegenheiten tätig werden, die der Sache nach eher der öffentlichen Hand zuzuschreiben sind, stellt sich die Frage, ob das Handeln der Privaten als eine Form der Privatisierung qualifiziert werden kann. Das Thema „Privatisierung“ gilt als allgegenwärtiges Reiz- und Schlagwort der Tagespolitik, 571 mitunter als „Gebot der Stunde“ 572. Vom rechtlichen Standpunkt aus gesehen, leidet der bisweilen auch als „schillernd“573 bezeichnete Begriff allerdings an einer gewissen Unschärfe, da über Anzahl und Arten der unter den Oberbegriff Privatisierung zu fassenden Erscheinungsformen durchaus Uneinigkeit herrscht. Allgemein kann Privatisierung mit Entstaatlichung gleichgesetzt werden.574 Angelegenheiten, die bislang von der öffentlichen Hand wahrgenommen wurden, werden 570 Evaluationen sind in nahezu allen Ländern in den jeweiligen Hochschulgesetzen vorgesehen, siehe dazu die Auflistung in Fn. 102. 571 Osterloh, in: VVDStRL 54 (1995), S. 204 (206). 572 Brüning, in: NWVBl. 1997, S. 286 (286) unter Verweis auf Schoch, in: DVBl. 1994, S. 1 (1). 573 Di Fabio, in: JZ 1999, S. 585 (585). 574 Görgmaier, in: DÖV 1977, S. 356 (356 f.).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

in den privaten Bereich verlagert. 575 Es erfolgt ein Wechsel vom öffentlichen Sonderrecht zum Privatrecht, von staatlicher Hoheitsgewalt zu gesellschaftlicher Freiheit. 576 Da die hier behandelten, in Privatrechtsform organisierten Akkreditierungsagenturen im Bereich des vom Staat zu reglementierenden Hochschulwesens agieren, man denke nur an die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG hinsichtlich der Hochschulzulassung sowie der Hochschulabschlüsse, liegt der Gedanke an eine Privatisierung nicht fern. Wie zu erwarten war, wird in der wissenschaftlichen Diskussion zur Rechtsnatur der Studiengangsakkreditierung die Frage aufgeworfen, ob es sich um einen Fall der sog. Verfahrensprivatisierung handelt. 577

I. Verfahrensprivatisierung: Begriff und dogmatische Einordnung Das Verständnis dieses Begriffs sowie dessen Einordnung in bestehende Strukturen der Privatisierungsdogmatik ist nicht unstreitig und bedarf einer näheren Untersuchung. Bisweilen wird der Begriff der Verfahrensprivatisierung ohne nähere Erläuterung der davon umfassten Erscheinungsformen verwendet. 578 Teilweise finden sich skeptische, wenn nicht sogar ablehnende Stellungnahmen.579 Manche Autoren behandeln die Verfahrensprivatisierung als eigenständige Privatisierungsform, 580 während an wiederum anderer Stelle die übrigen Privatisierungsarten zu Beschreibungszwecken herangezogen werden. So heißt es beispielsweise, die Verfahrensprivatisierung sei eine Übertragung von Entscheidungselementen oder Entscheidungen auf Private, was systematisch im Bereich zwischen Aufgabenprivatisierung 581 575 Bauer, in: VVDStRL 54 (1995), S. 243 (250); Ronellenfitsch, in: NVwZ 1998, S. 1021 (1023). 576 Di Fabio, in: JZ 1999, S. 585 (585). 577 Pautsch, WissR 38 (2005), S. 200 (211 f.). 578 Siehe die Nachweise bei Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 193 ff.; Trute, in: DVBl. 1996, S. 950 (960); Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Private Partnership) im Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 75; Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, S. 261 (319); Möllers, Staat als Argument, S. 287 f. 579 So kommt diesem Begriff nach Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 96 ff., 434, nur heuristische Bedeutung zu, da die Kategorie der Verfahrensprivatisierung quer zu den dogmatischen Strukturen laufe und deshalb abzulehnen sei. Siehe auch Di Fabio, in: JZ 1999, S. 585 (589), der seine diesbezügliche Skepsis zum Ausdruck bringt, sowie die Nachweise bei Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 193 Fn. 65. 580 Siehe Schmidt-Preuß, in: VVDStRL 56 (1997), S. 160 (168, Fn. 20). Schuppert, in: Nettesheim/Schiera (Hrsg.), Der integrierte Staat, S. 41 (45). Vgl. insgesamt zu den nachfolgenden Ausführungen die Darstellung bei Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 193 ff. 581 Unter einer Aufgabenprivatisierung (teilweise auch als materielle Privatisierung oder echte Privatisierung bezeichnet) versteht man den Verzicht seitens des Staates auf eine öffentliche Aufgabe, quasi den völligen Rückzug des Staates aus deren Erledigung und die damit ver-

B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung?

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und funktioneller Privatisierung 582 einzuordnen sei. 583 In dieselbe Richtung geht ein anderer Definitionsversuch, wonach unter einer Verfahrensprivatisierung solche Erscheinungen der Kooperation von Verwaltung und Privaten unterhalb der Schwelle der Aufgabenprivatisierung verstanden werden, bei denen Private durch Sachverstand, personelle Ressourcen und Kapitaleinsatz konstruktiv an der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe mitwirken. 584 Demgegenüber wird die Verfahrensprivatisierung teils nicht der Kategorie der Aufgabenprivatisierung, sondern derjenigen der formalen Privatisierung 585 zugeordnet, da die Zuständigkeit, Aufgabenverantwortung, Weisungsbefugnis und Garantenstellung bei dem jeweiligen Träger der öffentlichen Hand verblieben. 586 Ähnlich wird an anderer Stelle argumentiert, wegen der Erbringung von Teilleistungen oder Teilarbeiten durch Private im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Verfahrens liege ein Fall der Organisationsprivatisierung vor. 587 Dort, wo zur Beschreibung der Verfahrensprivatisierung nicht auf andere Privatisierungsarten abgestellt wird, definiert man diesen Typ als „das qualitativ durchaus neue Phänomen eines Sich-Öffnens des Verwaltungsverfahrensrechts für die Beteiligung Privater an bisher als genuin staatlich verstandenen Tätigkeiten wie etwa der Sachverhaltsermittlung oder der Bauleitplanung“.588 Daneben soll Verfahrensprivatisierung die „Überantwortung verfahrensbezogener Handlungen“ 589 beschreiben oder auch die „Aktivierung selbstregulativer Beiträge im Rahmen staatlicher Steuerungsprozesse“ 590, wie dies von Schmidt-Preuß formuliert wird, der zugleich zutrefbundene grundsätzliche Überlassung dieser Sachmaterie der privatrechtlich organisierten Gesellschaft. Vgl. dazu Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 47; Di Fabio, in: JZ 1999, S. 585 (586); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 67. 582 Der Begriff der funktionellen Privatisierung (bisweilen auch als funktionale Privatisierung bekannt) bezeichnet die Konstellation, in welcher der Träger der öffentlichen Verwaltung die Zuständigkeit und gleichzeitig die Verantwortung für eine öffentliche Aufgabe behält, mit der Erledigung der Aufgabe aber einen Privaten betraut, der insofern als Verwaltungshelfer tätig wird. Vgl. Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 49; Schoch, in: DVBl. 1994, S. 962 (963); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 69. 583 Hoffmann-Riem, in: ders./J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 9 (12 f.); vgl. wohl auch Voßkuhle, in: VerwArch. 92 (2001), S. 184 (209). 584 Koch, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 170 (171). 585 Die formale Privatisierung wird häufig auch unter dem Begriff der Organisationsprivatisierung behandelt. Sie bezeichnet die Situation, in der sich der Verwaltungsträger nicht einer bestimmten Aufgabe entledigt, sondern sich zu deren Wahrnehmung der Formen des Privatrechts bedient, indem er eine Eigengesellschaft (GmbH oder AG) gründet, vgl. Schoch, in: DVBl. 1994, S. 962 (962). 586 Hofmann-Hoeppel, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 216 (217 Fn. 1). 587 Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (101 f.); vgl. wohl auch Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, S. 172 f.; Bonk, in: JZ 2000, S. 435 (436); anders aber Voßkuhle, in: VerwArch. 92 (2001), S. 184 (209, Fn. 160). 588 Schuppert, in: Nettesheim/Schiera (Hrsg.), Der integrierte Staat, S. 41 (46). 589 Kämmerer, in: JZ 1996, S. 1042 (1043). 590 Schmidt-Preuß, in: VVDStRL 56 (1997), S. 160 (168 mit Fn. 20).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

fend darauf aufmerksam macht, was obige Schilderung zu verdeutlichen suchte, nämlich, dass es bislang an einer einheitlichen Terminologie sowie an einer Einigkeit hinsichtlich der dogmatischen Einordnung fehlt. Als gemeinsamer Konsens aller dargestellten Definitionsversuche kann festgehalten werden, dass bei der Verfahrensprivatisierung einzelne Elemente eines Verfahrens ausgegliedert, verselbstständigt und ausdifferenziert werden. 591 Es besteht weiterhin Übereinstimmung dahingehend, dass es sich bei dem „Verfahren“ als dem Gegenstand der Privatisierung nur um Verfahren der Exekutive handelt. Das Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 VwVfG ist in jedem Fall Objekt der Verfahrensprivatisierung. Strittig ist indes, ob und gegebenenfalls welche Arten von Verfahren zu diesem Verfahren hinzutreten. Darauf wird im Einzelnen später zurückzukommen sein. Eine Verfahrensprivatisierung bedingt also, dass in Verwaltungsverfahren die Erfüllung bestimmter Teilleistungen auf Private übertragen wird. 592 Die Privaten erledigen diese Leistungen dann anstelle der normalerweise dafür zuständigen Behördenmitarbeiter und sind dabei für diese Tätigkeit und für dieses Verfahrenselement eigenständig verantwortlich. Damit handeln die Privaten zwar für die Verwaltung, allerdings sind sie – was die Gestaltung und Durchführung der ihnen übertragenen Tätigkeit betrifft – nicht unmittelbar weisungsunterworfen, sondern erbringen vielmehr eine eigene sachverständige Leistung entsprechend den spezialisierten Professionalisierungsstandards ihres jeweiligen Bereichs. 593 Das Handeln der Privaten bewegt sich somit im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, welches als solches von dieser Art der Privatisierung unberührt bleibt. Dies wiederum bedingt zugleich, dass sich die rechtliche Qualität der zu erfüllenden Aufgabe nicht ändert, wobei mit dem Begriff der Aufgabe nicht der auf den Privaten ausgegliederte Teil zu verstehen ist, sondern diejenige Aufgabe, zu deren Erfüllung das gesamte Verwaltungsverfahren (anlässlich dessen die „hilfsweise“ Einschaltung des Privaten erfolgt) erst durchgeführt wird, also die Aufgabe, die quasi den Ausgangspunkt und gleichsam das zu erreichende Ziel für das Verwaltungsverfahren bildet. Der das Verwaltungsverfahren abschließende Rechtsakt dient insofern der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Peine hebt zusammenfassend hervor, wodurch sich eine Verfahrensprivatisierung besonders auszeichnet. Zum einen bleibt der Charakter einer Aufgabe als hoheitlich erhalten, zum anderen treten Privatpersonen anstelle von Verwaltungsmitarbeitern und leisten der Behörde Zuarbeit, ohne dass der Behörde deren gesetzliche Verantwortung für die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe genommen wird. Erfüllt wird So auch Wahl, in: Gusy (Hrsg.), Privatisierung von Staatsaufgaben, S. 260 (287). Groß, Die Privatisierung ordnungsrechtlicher Genehmigungs- und Aufsichtsverfahren auf der Grundlage des Öko-Audit-Systems, S. 72; siehe auch Koch, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 170 (171), der von einer „Kooperation von Verwaltung und Privaten“ spricht, bei denen „die Privaten durch Sachverstand, personelle Ressourcen und Kapitaleinsatz an der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben konstruktiv mitwirken.“ 593 Siehe zum Ganzen Wahl, in: Gusy (Hrsg.), Privatisierung von Staatsaufgaben, S. 260 (287). 591 592

B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung?

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diese Aufgabe durch den Erlass eines Verwaltungsaktes. Damit wird zugleich ein Verwaltungsverfahren, was folglich immer durchgeführt werden muss, beendet und innerhalb eines solchen Verwaltungsverfahrens werden schließlich Private tätig. 594

II. Akkreditierungsagenturen und Verfahrensprivatisierung Um hinreichend beurteilen zu können, ob Akkreditierungsagenturen im Rahmen einer Verfahrensprivatisierung eingeschaltet werden, muss zunächst geklärt werden, worin die Verfahrensprivatisierung liegen kann. 1. Akkreditierungsverfahren als Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung Zum einen kommt in Betracht, das Akkreditierungsverfahren als solches als das Verfahren anzusehen, innerhalb dessen die Agenturen als Private eingeschaltet werden. Wenn eine Verfahrensprivatisierung aber dadurch gekennzeichnet ist, dass – im Gegensatz zur materiellen Privatisierung bzw. Aufgabenprivatisierung – die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe, hier also letztlich für die Vornahme der Akkreditierung, bei einer das gesamte Verfahren koordinierenden Behörde liegt, dann müsste es neben den Akkreditierungsagenturen eine staatliche Instanz geben, der diese Verantwortung obliegt. Das Akkreditierungsverfahren als solches liegt aber gänzlich in der Hand der Akkreditierungsagenturen. Sie werden unmittelbar von den Hochschulen mit der Akkreditierung eines Studiengangs betraut und bewältigen diesen Prozess von der ersten Kontaktaufnahme bis zur abschließenden Akkreditierungsentscheidung in Eigenregie. Infolgedessen tragen die Akkreditierungsagenturen auch die Verantwortung für die Durchführung des Akkreditierungsverfahrens. Dies spricht dagegen, sie lediglich als unterstützend herangezogene Privatrechtssubjekte zu betrachten. Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn man den Akkreditierungsrat als Organ der Stiftung in die Überlegungen einbezieht. Der Akkreditierungsrat akkreditiert die Agenturen und ermächtigt sie auf diese Weise erst, die Akkreditierungsverfahren durchzuführen. Außerdem ist er gemäß § 2 des Stiftungsgesetzes dafür zuständig, den Agenturen verbindliche Vorgaben zu machen sowie die von den Agenturen vorgenommenen Akkreditierungen zu überprüfen. Daher lässt sich in Erwägung ziehen, dass die Verantwortung für das Akkreditierungsverfahren dem Akkreditierungsrat zusteht. Die Agenturen wären dann entsprechend der oben geschilderten Definition in das Verfahren einbezogene Akteure. Dass der Akkreditierungsrat als zentrales Organ im Akkreditierungswesen nicht zuletzt aufgrund der ihm zukommenden Kontrollfunktion eine gewisse Verantwortung für das Akkreditierungssys594 Vgl. Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (102).

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tem als Ganzes trägt, lässt sich nicht leugnen. Dies lässt sich beispielsweise dem Gutachterbericht zur Evaluation des Akkreditierungsrates entnehmen, in dem es heißt, wesentliche Aufgabe des Akkreditierungsrates sei die „Systempflege und Koordinierung unter den Agenturen“ sowie als „Strategieorgan die internationale Verflechtung der Akkreditierung in Deutschland zu fördern und mitzugestalten.“595 Berücksichtigt man allerdings, dass eine Verfahrensprivatisierung durch die Erbringung von Teilleistungen seitens der Privaten gekennzeichnet ist, lässt sich eine so ausgestaltete Privatisierung des Verfahrens nicht bejahen. Denn eine solche Annahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn von den Akkreditierungsagenturen im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens nur Teilleistungen erbracht würden und dem Akkreditierungsrat die Befugnis zukäme, eine das gesamte Verfahren abschließende Entscheidung zu treffen. Dies ist beim Akkreditierungsverfahren aber nicht der Fall. Die das Akkreditierungsverfahren beendende Entscheidung liegt allein bei den Akkreditierungsagenturen. Ob ein Studiengang akkreditiert wird, kann vom Akkreditierungsrat, der im Übrigen selbst keine Akkreditierungsverfahren mehr durchführt, nur indirekt mitbestimmt werden, indem er die Voraussetzungen für den Ablauf des Akkreditierungsverfahrens gestaltet und Kriterien vorgibt, welche die Agenturen bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen haben. Dass gerade die Eigenverantwortlichkeit der Agenturen gegen die Annahme einer so gearteten Verfahrensprivatisierung spricht, wird darüber hinaus durch einen Vergleich mit der Tätigkeit der „DEGES“ deutlich. Die „DEGES“ wird oftmals als Paradebeispiel für eine Verfahrensprivatisierung angeführt. 596 Das Aufzeigen von Unterschieden sowie auch von Parallelitäten zum Akkreditierungswesen kann daher dessen rechtliche Beurteilung erleichtern. Bei der „DEGES“ handelt es sich um die Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH (DEGES), eine am 7. Oktober 1991 gegründete Projektmanagementgesellschaft, die der Bewältigung der damaligen Ausnahmesituation in den neuen Bundesländern im Bereich der Straßenplanung dienen sollte. Die von DEGES bei der Verwirklichung von Planfeststellungsverfahren ausgeübten Tätigkeiten bestimmten sich in Abgrenzung zu den Tätigkeiten der ebenfalls in das Planfeststellungsverfahren involvierten Länder sowie des Bundesministeriums für Verkehr. 597 Umschrieben wurden die Aufgaben der DEGES mit Begriffen wie „Ausführung“, „Aufstellung“, „Vorbereitung“, „Betreuung“, „Durchführung“, „Prüfung“ und „Hilfestellung“. Entscheidende Funktionen 595 Vgl. Bieri et al., Bericht der Gutachtergruppe „Evaluation des Akkreditierungsrates“ (siehe Fn. 276), S. 13 unter Punkt 6. 596 Deren Tätigkeit wird bisweilen auch als „Musterfall“ einer Verfahrensprivatisierung bezeichnet, so Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (99), auf dessen Ausführungen zur Darstellung und Bewertung der DEGES insoweit verwiesen sei. 597 Vgl. die tabellarische Auflistung bei Klofat, in: Blümel (Hrsg.), Einschaltung Privater beim Verkehrswegebau – Innenstadtverkehr, Speyerer Forschungsberichte 115, S. 7 (57). Zu den Tätigkeiten der DEGES siehe auch die Darstellung bei Bucher, Privatisierung von Bundesfernstraßen, S. 135 ff.

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wurden explizit den anderen am Verfahren beteiligten Hoheitsträgern zugewiesen. DEGES war damit nicht befugt, rechtlich selbstständige, endgültige Entscheidungen zu treffen. 598 Im Hinblick auf die Akkreditierungsverfahren fehlt es daher an einer vergleichbaren Situation. Denn bei Akkreditierungsverfahren üben die Akkreditierungsagenturen zwar auch betreuende und ausführende Funktionen aus, fällen aber letztlich – im Gegensatz zu DEGES – am Ende des Verfahrens eine rechtlich selbstständige Entscheidung darüber, ob ein Studiengang die an eine Akkreditierung geknüpften Voraussetzungen erfüllt. Die Agenturen erbringen nicht nur aus dem (Akkreditierungs-)Verfahren ausgegliederte Teilleistungen, sondern das gesamte Akkreditierungsverfahren liegt in ihrer Hand. Dass den Hochschulen im Falle der verweigerten Akkreditierung gegebenenfalls Rechtsschutzmöglichkeiten offen stehen, ändert an dieser Beurteilung nichts, da hinsichtlich des das Akkreditierungsverfahren abschließenden Votums keine übergeordnete Instanz im Anschluss an die Agenturentscheidung tätig wird. Nur darauf kann es ankommen, wenn begutachtet werden soll, ob Teile eines Verwaltungsverfahrens anlässlich einer Verfahrensprivatisierung an Private überantwortet werden. An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts, wenn man einen Beschluss der Kultusministerkonferenz hinzuzieht, in dem ausgeführt wird, dass Staat, Hochschulen und Berufspraxis bei der Akkreditierung nicht nur in der zentralen Akkreditierungseinrichtung, sondern eben auch in den Agenturen zusammenwirken. 599 Zwar ist die Beteiligung mehrerer am Verfahren auch typisch für die Situation bei DEGES, bezogen auf das Akkreditierungsverfahren bedeutet dies jedoch nicht, dass neben bzw. zusätzlich zu den Akkreditierungsagenturen und unabhängig von diesen noch andere Akteure involviert sind. Mit dem Begriff des Zusammenwirkens soll vielmehr zum Ausdruck gebracht werden, dass zum einen die Hochschulen in ihrer Rolle als Mitglieder der Agenturen indirekt am Verfahren beteiligt sind sowie als Antragsteller die Anstoßfunktion für das eigentliche Akkreditierungsverfahren liefern, und dass zum anderen die Berufspraxis durch in die Gremien der Akkreditierungsagenturen berufene Vertreter in Erscheinung tritt und dadurch am Akkreditierungsverfahren mitwirken kann, dass anlässlich der Begutachtung eines Studienganges Gutachter bzw. „peers“ aus ihren Reihen bestellt werden. Da sie aber nur innerhalb der von den Agenturen durchgeführten Verfahren eingeschaltet werden, kommt ihnen hinsichtlich der dogmatischen Einordnung der eingangs beschriebenen Konstellation keine eigenständige Bedeutung zu.

598 Siehe insoweit auch die Ausführungen bei Pabst, der das hohe Maß an Selbstständigkeit, das der DEGES als „Helfer des Vorhabenträgers“ zukomme, eingehend und kritisch beleuchtet, vgl. Pabst, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau, S. 248 ff. Zur Bewertung der Tätigkeiten der DEGES vgl. auch Stehlin, Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungseinrichtungen in die Verkehrswegeplanung, S. 182 ff. 599 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166), Punkt I. 1. (2) S. 3.

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Abschließend bleibt festzuhalten, dass das Akkreditierungsverfahren als solches wegen der ihm anhaftenden rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten nicht die Voraussetzungen erfüllt, die an eine Verfahrensprivatisierung gestellt werden. Im Übrigen wäre ohnehin zweifelhaft, ob es sich dabei um ein taugliches Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung handelt. Denn ein Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, das unstreitig zum Objekt der Verfahrensprivatisierung taugt, setzt eine nach außen wirkende Tätigkeit von Behörden voraus, die auf die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlichen-rechtlichen Vertrages gerichtet ist und den Erlass bzw. den Abschluss einschließt. Bezogen auf Akkreditierungsverfahren ist nicht nur zu fragen, ob Akkreditierungsagenturen als Behörden im Sinne des VwVfG anzusehen sind, wogegen zuvorderst ihre privatrechtliche Organisationsstruktur sprechen könnte, sondern auch, ob das Akkreditierungsverfahren in einen Verwaltungsakt mündet, ob also die Akkreditierungsentscheidung die Voraussetzungen des § 35 S. 1 VwVfG erfüllt. Eine nähere Erörterung kann hier unterbleiben, da die Kategorie der Verfahrensprivatisierung schon aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt. Auf die aufgeworfenen Fragestellungen wird aber später zurückzukommen sein. 2. Verfahren der Studiengangseinrichtung als Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung In Betracht kommt die Zugrundelegung einer anderen Konstellation, um eine Verfahrensprivatisierung begründen zu können. Berücksichtigt man, dass die Ergebnisse der Akkreditierungsverfahren Einfluss auf das staatliche Genehmigungsverfahren im Rahmen der Einrichtung eines neuen Studiengangs haben, sofern eine Genehmigung landesrechtlich noch vorgeschrieben wird, so kann man das Verfahren der Einrichtung neuer Studiengänge einschließlich der eventuell erforderlichen staatlichen Genehmigung als das übergreifende Verwaltungsverfahren ansehen. Da die Einrichtung neuer Studiengänge eine vorherige Akkreditierung verlangt, wären die Agenturen innerhalb dieses Einrichtungsverfahrens mit dem Akkreditierungsverfahren als Bestandteil des Hauptverfahrens betraut. Sie würden also eine Teilleistung erbringen, für die sie auch eigenständig die Verantwortung tragen würden, während die letztendliche Entscheidung über die zu erfolgende Errichtung nicht ihnen, sondern den Hochschulen obläge. Auf den ersten Blick erfüllt die soeben geschilderte Konstellation die verfahrensprivatisierungsrechtlichen Voraussetzungen. Bei näherem Hinsehen offenbaren sich jedoch ernstzunehmende Bedenken, die im Folgenden eingehender untersucht werden sollen. a) Einrichtung von Studiengängen als taugliches Verfahren Zuvorderst ist auch in diesem Zusammenhang die Frage nach der Tauglichkeit des Verfahrens der Studiengangseinrichtung für die Annahme einer Verfahrenspri-

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vatisierung zu stellen. Nimmt man eine Beschränkung auf Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG an, kommen nicht nur Zweifel an der Behördeneigenschaft der Hochschulen, sondern auch am Vorliegen eines solchen Verwaltungsverfahrens dem Grunde nach auf. aa) Zum Begriff der Behörde Das Verwaltungsverfahrensgesetz ist nur auf die Tätigkeit von „Behörden“ in diesem Sinne anwendbar. Bezogen auf den Hochschulbereich gilt, dass Hochschulen nicht selbst Behörde sind, sondern Behörden haben.600 Dem Behördenbegriff ist die Legaldefinition in § 1 Abs. 4 VwVfG zugrunde zu legen. Danach ist Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Festzustellen ist zunächst, wer hochschulintern über die Errichtung von Studiengängen entscheidet. Die Einrichtung, Aufhebung und Änderung von Studiengängen obliegt den Hochschulen im Rahmen der Selbstverwaltung. Dieses Recht der Selbstverwaltung ist zum einen Folge der Stellung der Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts (s. § 58 Abs. 1 S. 1 HRG), zum anderen ergibt es sich auch unmittelbar aus dem Hochschulrahmengesetz selbst (s. § 58 Abs. 1 S. 3 HRG, wonach den Hochschulen das Recht der Selbstverwaltung im Rahmen der Gesetz zusteht). Angelegenheiten der akademischen Selbstverwaltung werden in der Regel dem (akademischen) Senat als allgemeinem Beschlussorgan im Rahmen der Hochschulorganisation zugewiesen. 601 Bestätigt wird dies durch die einzelnen Landeshochschulgesetze, die dem Senat auch überwiegend die Zuständigkeit dafür übertragen, über die Einrichtung von Studiengängen zu beschließen. 602 Fraglich bleibt, ob der Senat als Behörde Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG angesehen werden kann. Im Hochschulbereich ist die Behördeneigenschaft jedenfalls für das Rektorat als Leitungsorgan der Hochschule und den 600 Quaritsch, in: JuS 1968, S. 471 (474); Hanau/Pokorny, in: FS Leuze, S. 237 (239); indirekt auch Oldiges, in: FS Thieme, S. 647 (667). 601 Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 1019. 602 Baden-Württemberg: § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 LHG; Bayern: Art. 25 Abs. 3 Nr. 4 BayHSchG; Berlin: § 61 Abs. 1 Nr. 3 BerlHG (sog. Akademischer Senat); Bremen: § 80 Abs. 2 Nr. 7 Bremisches Hochschulgesetz (sog. Akademischer Senat); Hamburg: § 85 Abs. 1 Nr. 6 HmbHG; Niedersachsen: § 41 Abs. 2 S. 2 NHG; Rheinland-Pfalz: § 76 Abs. 2 Nr. 13 RhPfHochSchG; Sachsen: § 93 S. 1 Nr. 3 SächsHG; Sachsen-Anhalt: § 67 Abs. 3 Nr. 4 HSG LSA; Thüringen: § 79 Abs. 2 Nr. 9 ThürHG. Anders: Nordrhein-Westfalen: § 20 Abs. 1 S. 4 HG, wonach das Rektorat im Benehmen mit dem Senat über das Studienangebot beschließt; Saarland: § 15 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 UG, wonach das Universitätspräsidium zuständig ist und der Senat nur eine Stellungnahme abzugeben berechtigt ist (§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 UG); SchleswigHolstein: Hier liegt gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 HSG die Zuständigkeit beim Rektorat und dem Senat wird nur die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben, s. § 39 Abs. 1 Nr. 7 HSG; Hessen: Die Entscheidungsbefugnis kommt nach § 42 Abs. 5 S. 1 HHG dem Präsidium zu, der Senat ist nur zur Stellungnahme befugt, vgl. § 40 Abs. 2 Nr. 6 HHG. Ähnlich ist es in Brandenburg, wo der Präsident nach Anhörung des Senats neue Studiengänge errichtet, § 65 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 BbgHG. Mangels anderweitiger ausdrücklicher Zuständigkeitsbestimmung steht in Mecklenburg-Vorpommern die Entscheidung der Hochschulleitung nach § 82 Abs. 1 LHG M-V zu.

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Rektor, der die Hochschule nach außen vertritt, anerkannt. 603 Gleiches soll beispielsweise gelten für den Dekan hinsichtlich der zumindest teilrechtsfähigen Fachbereiche, für Lehrstuhlinhaber hinsichtlich der Ausstellung von Leistungsnachweisen oder auch für Prüfungsausschüsse. 604 Ausdrückliche Nennung erfährt der Senat der Hochschulen nicht. Dies bedeutet aber nicht automatisch, dass ihm die Behördeneigenschaft fehlt. Es genügt für den Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG, dass die wahrzunehmenden Aufgaben und Zuständigkeiten sachlich der öffentlichen Verwaltung zuzurechnen sind und ihre Grundlage im öffentlichen Recht haben (sog. Verwaltung im materiellen Sinne). 605 Die Einrichtung eines Studienganges ist ein Teilaspekt der Hochschulverwaltung. Sie richtet sich nach dem jeweils anwendbaren Hochschulrecht und ist damit öffentlich-rechtlicher Natur. Verwaltung im materiellen Sinne liegt damit vor. Die Qualifizierung des Senates als Behörde für diese Zwecke wird einzig durch die Erwägung in Frage gestellt, dass es sich bei der Einrichtung von Studiengängen um Maßnahmen der Selbstverwaltung handelt. So könnte man schließlich argumentieren, dass die zuständigen Organe, sofern es um Selbstverwaltungsangelegenheiten geht, nicht als Behörde handeln, da es sich eben nur um Maßnahmen handelt, die den inneren Bereich der Selbstverwaltungskörperschaft betreffen. Dies hängt mit der umstrittenen Frage zusammen, ob für die Annahme einer Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG eine „Außenzuständigkeit“ zu verlangen ist. Nach einer Ansicht wird dies mit der Begründung verneint, dass, obschon der Begriff der Behörde im Organisationsrecht oftmals nur für Außenorgane verwendet werde, diese Einschränkung in § 1 Abs. 4 VwVfG keinen Ausdruck gefunden habe und sich schon deshalb erübrige, da § 35 S. 1 VwVfG für einen Verwaltungsakt ohnehin eine Regelung verlange. 606 Demgegenüber wird teilweise gefordert, dass die Hoheitsgewalt im Außenverhältnis ausgeübt wurde. 607 Dies ist aber nicht so zu verstehen, als könne nur diejenige Stelle „Behörde“ sein, die ausschließlich außenwirksam, d. h. insbesondere durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt. Vielmehr geht es um die generelle Befugnis, im Einzelfall auch außenwirksam zu handeln. An dieser Stelle bietet sich ein Vergleich des Beschlussorgans „Senat“ mit dem Gemeinderat an, der als unmittelbar gewähltes, kollegial organisiertes Vertretungsorgan die wichtigsten Beschlüsse auf Gemeindeebene fasst. 608 Denn berücksichtigt man, dass der Senat alle Angelegenheiten wahrzunehmen hat, welche 603 Hanau/Pokorny, in: FS Leuze, S. 237 (239). Die Ausführungen beziehen sich auf die Hochschulorganisation in Nordrhein-Westfalen, dürften aber von Sinn und Zweck auf andere Länder übertragbar sein, in denen keinem Rektor bzw. keinem Rektorat, sondern einem Präsidenten die Leitung und Vertretung der Hochschule nach außen obliegt, wie dies beispielsweise in Rheinland-Pfalz der Fall ist, vgl. § 79 Abs. 1 S. 1 HochSchG. Streitig ist ferner die Außenvertretungskompetenz des Kanzlers, siehe dazu: Leuze, in: DÖD 1989, S. 118 ff.; ders., in: DÖD 1993, S. 217ff; ders., in: WissR 8 (1975), S. 30 ff. 604 Hanau/Pokorny, in: FS Leuze, S. 237 (239 f.). 605 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 56. 606 Kopp/Schenke, VwGO, Anh § 42 Rn. 22; vgl. auch Herbert, in: DÖV 1994, S. 108 (113 f.). 607 Kopp/Ramsauer, VwVfG, §1 Rn. 52; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 32. 608 Burgi, Kommunalrecht, § 12 Rn. 1.

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die gesamte Hochschule betreffen, 609 so liegt darin eine Parallele zum Gemeinderat, der die Angelegenheiten der „örtlichen Gemeinschaft“ wahrzunehmen hat. 610 In beiden Fällen handelt es sich um Selbstverwaltungsangelegenheiten. Der Gemeinderat handelt nicht in jedem Fall außenwirksam. Teilweise entfalten seine Beschlüsse keine Außenwirkung, teilweise wird die Außenwirkung erst durch den Bürgermeister herbeigeführt. 611 Nur ausnahmsweise haben Beschlüsse ohne hinzutretende Durchführungshandlungen des Bürgermeisters Außenwirkung und sind damit ohne weiteres als außenwirksame Handlungen, mithin als Verwaltungsakte einzustufen. 612 In dieser Hinsicht ist der Gemeinderat als Behörde tätig. Es kann mithin nur auf die allgemeine Befugnis zu außenwirksamem Handeln ankommen. Der Charakter der Aufgabe als Selbstverwaltungsaufgabe steht dem nicht entgegen. Darüber hinaus muss ein außenwirksames Handeln in Selbstverwaltungsangelegenheiten schon wegen der Existenz der Vorschrift des § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO möglich sein, da ein Widerspruch in Selbstverwaltungsangelegenheiten begriffsnotwendig einen vorangegangenen Verwaltungsakt voraussetzt. An einer fehlenden Behördeneigenschaft der innerhalb der Hochschule zuständigen Stelle scheitert die Annahme einer Verfahrensprivatisierung damit nicht. bb) Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG Um abschließend beurteilen zu können, ob das Verfahren der Einrichtung von Studiengängen ein taugliches Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung ist, bleibt zu untersuchen, ob es sich dabei um ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG handelt. Nur die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist, fällt unter den Begriff des Verwaltungsverfahrens nach § 9 VwVfG. Konnte oben noch offen bleiben, ob der Senat im Rahmen der Entscheidung über die Einführung eines neuen Studienganges außenwirksam handelt, muss an dieser Stelle näher darauf eingegangen werden. Richtet die Hochschule Studiengänge ein, handelt es sich dabei um einen Organisationsakt. Organisationsakte zielen primär auf die Verwaltungsorganisation. 613 Es handelt sich bei ihnen um hoheitliche Maßnahmen, welche die organisatorischen Verhältnisse der öffentlichen Verwaltung betreffen. 614 Organisationsakte können in verschiedenen Rechtsformen ergehen und lassen sich nicht so recht in die traditionelle Rechtsformenlehre einordnen.615 Vielmehr Vgl. beispielhaft § 76 Abs. 1 des rheinland-pfälzischen Landeshochschulgesetzes. Burgi, Kommunalrecht, § 12 Rn. 18; zum Begriff der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ vgl. BVerfGE 79, 127 (151 f.) oder auch BVerfGE 8, 122 (134). 611 Burgi, Kommunalrecht, § 12 Rn. 31. 612 Vgl. Burgi, Kommunalrecht, § 12 Rn. 31. 613 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 68. 614 Hendler, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 114. 615 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 67. 609 610

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muss die Rechtsform im jeweiligen Einzelfall bestimmt werden, wobei auf den Träger der Organisationsgewalt, den Regelungszusammenhang sowie den Inhalt und die Reichweite des jeweiligen Aktes abzustellen ist.616 Fraglich ist hier, ob es sich bei der Einrichtung eines Studiengangs um einen Verwaltungsakt handelt. Die Beantwortung dieser Frage wirft Abgrenzungsschwierigkeiten zur verwaltungsinternen Maßnahme auf. Zu prüfen ist deshalb, ob der Organisationsakt rein verwaltungsinterne Wirkungen entfaltet oder zusätzlich Außenwirkungen aufweist. Einschlägige Rechtsprechung zur Problematik der Einrichtung von Studiengängen fehlt. Einzig der VGH Kassel 617 hat der Anfechtungsklage gegen die Einrichtung eines Studiengangs stattgegeben, 618 woraus in der Kommentarliteratur bisweilen der Schluss gezogen wird, es handle sich in diesen Fällen stets um einen Verwaltungsakt. 619 Ob dies uneingeschränkt gilt, darf indes ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Denn bei der betreffenden Entscheidung ging es um die Einführung eines Diplomstudienganges Katholische Theologie am bikonfessionellen Fachbereich Religionswissenschaften der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main durch Erlass des hessischen Kultusministers (sog. Errichtungserlass) entgegen kirchlichen Widerstands. Gegen die Übertragbarkeit dieser Entscheidung spricht zum einen die Rechtsform der Errichtung durch ministeriellen Erlass, der nicht mit der hochschuleigenen Entscheidung im Rahmen der Selbstverwaltung gleichgesetzt werden kann. Zum anderen berührte die Einführung des theologischen Studiengangs ohne kirchliche Zustimmung das grundgesetzlich geschützte Selbstbestimmungsrecht der Kirchen (s. Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV) und griff damit in den Rechtskreis außenstehender, d. h. außerhalb der Hochschule stehender Dritter ein. Gerade letztgenannte Problematik ist eine Besonderheit theologischer Studiengänge 620 und kann deshalb nicht für die Einrichtung sonstiger Studiengänge gelten. Mangels weiterer Entscheidungen zum Hochschulrecht soll hier auf die oftmals zum Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Verfahren gemachten Klagen gegen die Schließung von Schulen eingegangen werden. Die Schließung einer Schule ist ebenso wie die Studiengangseinrichtung eine organisatorische Maßnahme (Organisationsmaßnahme), eine Organisationsverfügung. 621 Solche Maßnahmen betrafen nach der traditionellen Dogmatik des Verwaltungsrechts nur den „Binnenbereich“ der Verwaltung und konnten hinsichtlich der Schulorganisation in der Regel allenfalls Rechtsreflexe, aber keine subjektiven Rechte gegen bestimmte schulorganisaMaurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 67. Siehe auch das auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs folgende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, BVerwG, NVwZ 1989, S. 859 ff. 618 VGH Kassel, NVwZ 1988, S. 850 ff. 619 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 95. 620 Theologische Studiengänge und die damit zusammenhängenden Besonderheiten im Hochschulbereich sind nicht Kern der vorliegenden Untersuchung und sollen deshalb nicht näher berücksichtigt werden. 621 BVerwGE 18, 38; BVerwGE 18, 40; OVG Koblenz, NVwZ 1986, S. 1036 f.; vgl. Hufen, Anmerkung in JuS 1988, S. 410 f. 616 617

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torische Maßnahmen begründen. 622 Erst im Laufe der Zeit verfestigte sich die Erkenntnis, dass es sich bei Schulschließungen nicht nur um rein interne, organisatorische Maßnahmen handelte, sondern um den Bürger betreffende Planungsentscheidungen, weshalb die in anderen Bereichen entwickelte Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle staatlicher und kommunaler Planungsentscheidungen auf die Entscheidungen im organisatorischen Bereich der Schule übertragen wurde.623 Mittlerweile hat sich daher als in der Rechtsprechung herrschend die Ansicht durchgesetzt, dass die Aufhebung einer Schule nicht isoliert nur vom organisatorischen Standpunkt aus als Wegfall einer staatlichen Einrichtung betrachtet werden könne, sondern dass sie unmittelbar auch die Rechtsstellung derjenigen Eltern berühre, deren Kinder die betreffende Schule besuchten. 624 Betroffen sei insoweit das grundgesetzlich gewährleistete Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. 625 Deshalb wird die Schließung einer Schule mittlerweile unstreitig als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG qualifiziert. 626 Ob eine mit der Einrichtung von Studiengängen vergleichbare Lage gegeben ist, unterliegt bei wertender Betrachtung allerdings Bedenken. Zum einen wird bei der Schließung einer Schule oder der Verlegung einer Schule, die ebenfalls einen Verwaltungsakt darstellt, 627 in bereits bestehende Rechte von Betroffenen (Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, Recht der Kinder aus Art. 2 Abs. 1 GG) eingegriffen. Eltern haben beispielsweise ein Interesse an einer kontinuierlichen Erziehung sowie an einem zumutbaren und gefahrlosen Schulweg und haben im Vertrauen darauf ihre Kinder auf eine bestimmte Schule geschickt. Eben dieser Vertrauensschutzgedanke fehlt, wenn es darum geht, einen Studiengang neu einzurichten. Es wird damit keine Verpflichtung für Studierende begründet, sich in diesen Studiengang einzuschreiben, und es handelt sich um keine individuelle Zulassung einzelner Personen. Vielmehr wird der neu eröffnete Studiengang als Möglichkeit zur Verfügung gestellt. Dies bedeutet für sich genommen keine Beeinträchtigung von subjektiven Rechten, sondern ein Mehr an Rechten, eine zusätzliche Option. In den Rechtskreis außenstehender Dritter, in den Rechtskreis der Studierenden, die sich in diesem Fall auf ihre Berufsfreiheit aus Art. 12 GG berufen könnten, würde erst dann eingegriffen, wenn sie ein konkreter Akt individuell beträfe, wie beispielsweise eine Exmatrikulation oder die Nichtzulassung zu bestimmten Veranstaltungen, aber auch wenn ein Studiengang geschlossen würde. In letzterem Fall läge eine 622 Hufen, Anmerkung in JuS 1988, S. 410 (410) unter Verweis auf BayVerfGH, NJW 1983, S. 560 (561). 623 Hufen, Anmerkung in JuS 1988, S. 410 (410) m. w. N. 624 BVerwGE 18, 40 (42); OVG Koblenz, NVwZ 1986, S. 1036 (1036); auch OVG Bremen, NVwZ 1986, S. 1038 (1039). 625 Der Staat muss deshalb solch organisatorische Maßnahmen so einrichten, dass das Recht der Eltern nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird. Es gilt insoweit das Gebot gerechter Abwägung, s. OVG Koblenz, NVwZ 1986, 1036 (1036). 626 BVerwGE 18, 40 (41); BVerwG, DVBl. 1966, S. 862 (862); s. auch BVerfG, DVBl. 1979, S. 812 (813); OVG Lüneburg, DÖV 1961, S. 793 (793); OVG Bremen, NVwZ 1986, S. 1038 (1038). 627 OVG Münster, DVBl. 1979, S. 563 f.

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mit der Schließung einer Schule vergleichbare Situation vor, da auch die Studierenden im Vertrauen auf den Fortbestand des Studienganges dieses Studium aufgenommen haben. Eine Studiengangsaufhebung hat damit auch Verwaltungsaktcharakter und dürfte nur nach sorgfältiger Abwägung mit den Interessen der Studierenden zulässig sein. Zum anderen handelt es sich bei der Schließung einer Schule auch deshalb um kein taugliches Vergleichsobjekt, weil diese Maßnahme eine andere Tragweite aufweist. Schließlich wird eine Schule in ihrer Gesamtheit, also die gesamte Organisationseinheit „Schule“ aufgelöst, während es sich bei einem Studiengang nur um einen Teilbereich des Lehrbetriebs handelt und die Einheit „Hochschule“ als solche von der Entscheidung der Neueinrichtung unberührt bleibt. Nach dem Dargelegten bleibt festzuhalten, dass die Entscheidung über die Einrichtung eines Studiengangs keine Außenwirkung aufweist und damit ein verwaltungsinterner Organisationsakt ist. 628 Dass es dem Beschluss der Hochschule über die Errichtung eines Studienganges an Außenwirkung gegenüber den zukünftigen Studierenden, welche die Zuordnung zu einem Studiengang erst durch die Einschreibung erlangen, fehlt, nimmt im Übrigen auch Pokorny an. 629 Mangels Verwaltungsaktqualität fehlt es an der Voraussetzung des § 9 VwVfG, der das auf einen Verwaltungsakt ausgerichtete Handeln einer Behörde verlangt. Ein taugliches Verfahren für die Annahme einer Verfahrensprivatisierung liegt damit nicht vor. cc) Erweiterung auf sonstige öffentlich-rechtliche Verfahren Etwas anderes könnte allerdings gelten, wenn man im Rahmen der Verfahrensprivatisierung keine Begrenzung auf Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG vornimmt. So ist auch in der Literatur eine Tendenz dahingehend erkennbar, über diesen Begriff hinauszugehen. 630 Unklar bleibt jedoch, um welche zusätzlichen Verfahren es sich dabei handeln soll. Nach Schmidt-Preuß beinhaltet die Definition der 628 Dies gilt freilich nur, sofern die Errichtung des Studiengangs durch die Hochschule selbst erfolgt. Falls eine außerhochschulische staatliche Stelle in einem Einzelfall einen Studiengang einführt, kann in dieser Maßnahme durchaus Außenwirkung gegenüber dem Selbstverwaltungsträger der Hochschule erblickt werden, vgl. Pokorny, Die Bedeutung der Verwaltungsverfahrensgesetze für die wissenschaftlichen Hochschulen, S. 114 f. 629 Pokorny, Die Bedeutung der Verwaltungsverfahrensgesetze für die wissenschaftlichen Hochschulen, S. 113. Zur Begründung verweist er auf § 84 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen Hochschulgesetzes, wonach Studiengänge durch Studien- und Prüfungsordnungen geregelt werden, die ihrerseits als Hochschulordnungen in der Rechtsform der Satzung ergehen, was die Annahme eines Verwaltungsakts bei der Beurteilung der Studiengangseinrichtung ausschließe. 630 Hoffmann-Riem, in: ders./J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 9 (13); Schmidt-Preuß, in: VVDStRL 56 (1997), S. 160 (168 mit Fn. 21); wohl auch Schmidt-Kötters, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 31 (35); Koch, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 170 (171); Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (285); siehe zur Problematik auch Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 195.

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Verfahrensprivatisierung „(1) über den Begriff des Verwaltungsverfahrens i. S. v. § 9 VwVfG hinaus auch jenes, das auf den Erlaß von schlichtem Verwaltungshandeln abzielt …; (2) kooperativ-informale Kontakte außerhalb formeller Verfahren; (3) kontextsteuernde Systeme wie das Öko-Audit …; (4) private Normgebung im Rahmen steuernder Rezeption; (5) in Übereinstimmung mit dem Begriff der Steuerung i. e. S. … Selbstbeschränkungsabkommen zur Abwehr drohender Gesetz- oder Verordnungsgebung.“ 631 Die Einrichtung von Studiengängen mag zwar nicht zu einer der genannten Fallgruppen gehören, allerdings ist die Aufzählung Schmidt-Preuß’ nur beispielhaft, ohne den Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. 632 An anderer Stelle in der Literatur werden beispielsweise die Bereiche der Mediation und Negotiation 633 sowie die Übernahme technischer Normen in staatliches Recht634 hinzugerechnet. 635 Peine 636 hingegen geht noch einen Schritt weiter, indem er alle „öffentlich-rechtlichen Verfahren“ mit einbezieht, und auch Hoffmann-Riem 637 weist ausdrücklich darauf hin, dass der Begriff „Verfahren“ weit zu verstehen sei. Dem ähnelt die Ansicht von Koch, 638 der von „Erscheinungen der Kooperation von Verwaltung und Privaten“ spricht, da der Begriff der Kooperation denkbar weit ausgelegt werden könne und eine Zusammenarbeit bezeichne, die nicht notwendig auf Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG beschränkt werden müsse. Legt man dieses weite Begriffsverständnis zugrunde, fällt die Einrichtung eines Studiengangs als hochschulrechtliches und damit zugleich öffentlich-rechtliches Verfahren ohne weiteres in den Anwendungsbereich der Verfahrensprivatisierung. Im Übrigen sprechen Sinn und Zweck der Verfahrensprivatisierung auch nicht für eine enge Auslegung. Denn diese Art der Privatisierung soll die an für sich zuständige Behörde entlasten. Eine Verfahrensprivatisierung soll nämlich nicht vorliegen, wenn die Aktivität Privater zu keiner rechtlich relevanten Entlastung der öffentlich-rechtlichen Aufgabenträger führe. 639 Ob es um ein klassisches Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG oder ein sonstiges Verfahren öffentlich-rechtlicher Natur gehe, mache hinsichtlich Schmidt-Preuß, in: VVDStRL 56 (1997), S. 160 (168, Fn. 21). Siehe den genauen Wortlaut der Ausführungen: „Die Definition schließt damit u. a. ein …“, vgl. Schmidt-Preuß, in: VVDStRL 56 (1997), S. 160 (168, Fn. 21). 633 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (297 f.). 634 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (298 ff.). 635 Zum Ganzen siehe Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 195. 636 Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (101). 637 Hoffmann-Riem, in: ders./J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 9 (13). 638 Koch, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 170 (171). 639 Hoffmann-Riem, in: ders./J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 9 (15). 631 632

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der Zweckrichtung der Verfahrensprivatisierung keinen Unterschied. Für eine weite Interpretation spricht des Weiteren, dass es bei den übrigen Privatisierungstypen keine ähnlich eng gefassten Beschränkungen auf bestimmte Bereiche gibt. Bezieht man zusätzlich die dogmatische Nähe der Verfahrensprivatisierung beispielsweise zur Aufgabenprivatisierung oder zur funktionellen Privatisierung in die Überlegungen ein, ist kein gewichtiger Grund ersichtlich, eine Beschränkung auf Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG vorzunehmen. Insbesondere darf der Kreis tauglicher Verfahren nicht zu eng gezogen werden. Schließlich sollen auch neuartige Erscheinungsformen von Sinn und Zweck her erfasst werden können. b) Diskussionsansatz Fraglich bleibt allerdings, ob das Verfahren der Studiengangseinrichtung in inhaltlicher Hinsicht die Kriterien erfüllt, die an eine Verfahrensprivatisierung gestellt werden. Aus der Tatsache, dass die Durchführung eines Akkreditierungsverfahrens noch vor wenigen Jahren nicht zum Verfahren der Einrichtung eines Studiengangs zählte, lässt sich nicht der Schluss ziehen, eine Verfahrensprivatisierung scheide aus. Zwar ließe sich argumentieren, dass im hier zu beurteilenden Fall nicht die Erfüllung bestimmter Teilleistungen von eigentlich dafür zuständigen Verwaltungsmitarbeitern auf Private übertragen werde, wie es für eine Verfahrensprivatisierung charakteristisch sei, sondern dass die Akkreditierungsagenturen von vorneherein die Alleinzuständigkeit (mit Ausnahme der in der Anfangszeit vom Akkreditierungsrat vorgenommenen Akkreditierungen) für die Akkreditierungsverfahren besessen hätten. Der fehlende Transfer von Aufgaben aus öffentlicher in private Hand stellt jedoch kein durchgreifendes Argument gegen die Annahme einer Verfahrensprivatisierung dar. Schließlich ist für die Beurteilung auf die Lage ab Einführung des Akkreditierungsverfahrens abzustellen. Es wäre zu diesem Zeitpunkt durchaus möglich gewesen, die Durchführung der Akkreditierungsverfahren staatlichen Stellen aufzubürden. So sprachen sich Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz vor der Einführung von Akkreditierungsverfahren dafür aus, eine länderübergreifende Akkreditierungskommission unter Beteiligung der Länder und der Hochschulrektorenkonferenz zu schaffen, die dann nach einer Bildung von Fachgutachter-Pools die Akkreditierungen vornehmen sollte. 640 Von selbstständigen Akkreditierungsagenturen war zu diesem Zeitpunkt nicht die Rede. Damit hätte die Akkreditierung nach dieser Vorstellung stärker in staatlicher Hand gelegen. In der Entscheidung für private Rechtsträger liegt somit zugleich die Entscheidung für die Auslagerung dieses Verfahrenselementes im Sinne einer Verfahrensprivatisierung. Die Gründe für die Aufgabenübertragung auf Private sind beispielsweise bei DEGES und den Akkreditierungsagenturen im Übrigen durchaus vergleichbar. Hintergedanke bei DEGES war, dass man sich von einer in privatrechtlichen Strukturen 640 185. Plenum der Hochschulrektorenkonferenz, Beschluss vom 6. Juli 1998 (siehe Fn. 124), S. 51 (55 ff.).

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organisierten Gesellschaft eine höhere Effektivität gegenüber der öffentlichen Hand versprach, d. h. Verwirklichung der geplanten Bauprojekte in gleicher Qualität und gleicher Zeit, aber zu geringeren Kosten als in den alten Bundesländern.641 Ob das Kostenargument im Hinblick auf das Akkreditierungssystem durchschlagend ist, darf angesichts der finanziellen Belastungen 642 für die Hochschulen anlässlich der Durchführung von Akkreditierungsverfahren stark bezweifelt werden. Doch wenn die Kultusministerkonferenz betont, durch die Existenz unterschiedlicher, untereinander konkurrierender Agenturen werde ein flexibles, vielfältigen Anforderungen Rechnung tragendes System geschaffen, 643 liegt der Schluss nahe, dass man sich von der gemeinhin für starr und unflexibel gehaltenen Bürokratie entfernen wollte. Dafür sprechen auch die Ergebnisse einer Fachtagung zur Qualitätssicherung von Lehre und Studium, wonach Evaluations- und Qualitätssicherungsagenturen „auf jeden Fall politikfern und mit einer ‚schlanken‘ Bürokratie“ auszustatten seien. Sie dürften „keinen Monopol- und Behördencharakter erhalten“, sondern sollten „inhaltliche und regionale Offenheit ausstrahlen“. 644 Gegen die Annahme einer Verfahrensprivatisierung spricht trotz der mit der DEGES teilweise vergleichbaren Interessenlage ein gewichtiger Umstand. Wie Peine herausarbeitet, sind der Zulässigkeit von Verfahrensprivatisierungen Grenzen gesetzt. So darf die rechtlich zulässige Einschaltung eines Privatrechtssubjekts zwar dazu führen, dass Aufgaben der öffentlichen Verwaltung vom Privaten wahrgenommen werden, allerdings darf diese Übertragung nicht dazu führen, dass gesetzlich begründete und in ihrem Bestand formell unangetastet bleibende Zuständigkeiten von Hoheitsträgern der Sache nach eingeschränkt werden.645 Dies könne nach Peine auf zweierlei Art und Weise geschehen, sei aber in jedem Fall unzulässig.

641 Klofat, in: Blümel (Hrsg.), Einschaltung Privater beim Verkehrswegebau – Innenstadtverkehr, Speyerer Forschungsberichte 115, S. 7 (23). 642 Zu den Kosten, die den Hochschulen pro akkreditiertem Studiengang entstehen, vgl. Fn. 558. 643 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002, „Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland“, (Fn. 126), unter Punkt 3.2.2. 644 Horst Calliess, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Wettbewerb – Profilbildung – Evaluation, Qualitätssicherung von Lehre und Studium in Gegenwart und Zukunft, Fachtagung der Universität Ulm und der Hochschulrektorenkonferenz (Ulm, 11./12. Mai 2000), Beiträge zur Hochschulpolitik 6/2001, S. 49. 645 Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (107).

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aa) Entscheidung des Privaten anstelle des Hoheitsträgers: Verstoß gegen den Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt Zum einen dürfe es nicht dazu kommen, dass der Private formell anstelle des Hoheitsträgers entscheide, 646 dass also die das gesamte Verfahren beendende Entscheidung von dem Privatrechtssubjekt getroffen werde. Übertragen auf die Einrichtung eines neuen Studiengangs gestaltet sich die Lage zumindest in den Ländern, in denen eine Genehmigung des Studiengangs von staatlicher Seite nicht mehr erforderlich ist, so, dass die Akkreditierungsagenturen die letzte „Instanz“ sind, die es für die Hochschulen bei der Schaffung neuer Studiengänge zu überwinden gilt. Zwar drängt sich die Frage auf, wie die Agenturen anstelle eines Hoheitsträgers entscheiden können, wenn in einem Land ohnehin keine Genehmigung erforderlich ist, wenn die Hochschulen einzig an das Urteil der jeweiligen Akkreditierungsagentur gebunden sind. Da aber die Einrichtung neuer Studiengänge den Hochschulen im Rahmen der ihnen zukommenden Autonomie freisteht, kommen hier die Hochschulen als solche als die für den Abschluss des Verfahrens verantwortlichen Hoheitsträger in Betracht. Denn unabhängig vom Vorliegen eines staatlichen Genehmigungsvorbehaltes liegt es letztlich in ihrer Hand, den Studiengang einzurichten. Bei erteilter Akkreditierung steht es den Hochschulen frei, von der Einrichtung eines Studiengangs wieder Abstand zu nehmen, mag dies angesichts des enormen Verfahrensaufwands auch unwahrscheinlich sein. Bei versagter Akkreditierung nehmen die Agenturen allerdings die Entscheidung der Hochschule über die Studiengangseinrichtung vorweg, da sich die Hochschulen über das ablehnende Votum nicht hinwegsetzen dürfen, so dass der Studiengang zumindest vorerst nicht geschaffen werden kann. Zum selben Ergebnis gelangt man bei der Bewertung der Länder, in denen die Akkreditierung zur Voraussetzung für die Erteilung der staatlichen Genehmigung erhoben wurde. Denn dort kommt den Agenturen letztlich auch die abschließende Entscheidungsberechtigung zu, da die nach Landesrecht zuständige Genehmigungsbehörde die von den Agenturen getroffenen Akkreditierungsentscheidungen keiner Kontrolle hinsichtlich ihrer Richtigkeit im Einzelfall unterzieht, was sie angesichts des komplexen und aufwändigen Akkreditierungsverfahrens auch nicht zu leisten im Stande wäre. Dass der Private keine gesetzlich begründeten Zuständigkeiten von Hoheitsträgern wahrnehmen darf, betrifft die Frage nach der Geltung des aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) für diesen Privatisierungstyp. Nimmt der Private bei der Aufgabenerledigung tatsächlich nur rein vorbereitende oder unterstützende Tätigkeiten wahr, dürfte eine gesetzliche Grundlage für die Übertragung solcher Tätigkeiten entbehrlich sein. 647 Werden jedoch Entscheidungsbefugnisse übertragen, ist dazu ein entsprechender 646 Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (107). Die Entscheidung müsse der Behörde vorbehalten bleiben, anderenfalls komme nur eine Beleihung in Frage, siehe Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, S. 185 Rn. 201. 647 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423); Schoch, in: DVBl. 1994, S. 962 (970).

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gesetzlicher Beleihungstatbestand erforderlich, da ohne dessen Vorliegen von einer faktischen und damit rechtswidrigen Beleihung auszugehen ist.648 Ob für die Tätigkeit der Akkreditierungsagenturen im Rahmen der hier behandelten Konstellation eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist und – sofern dies zu bejahen ist – eine solche auch tatsächlich vorliegt, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn bei der hier diskutierten Grenze der Zulässigkeit einer Verfahrensprivatisierung geht es um die Situation, dass der Private formell und nicht nur rein faktisch anstelle des Hoheitsträgers entscheidet. Mit der hier vertretenen Auffassung gelangt man indes nur zu dem Ergebnis, dass die Agenturen vom tatsächlichen Standpunkt her für die Hochschulen entscheiden, während die formelle Entscheidung weiterhin in den Zuständigkeitsbereich der Hochschulen fällt. Nur darauf kann es ankommen. Dass die Agenturentscheidung von maßgeblichem Einfluss auf die verfahrensabschließende Entscheidung der Hochschule über die Einrichtung des Studienganges ist, betrifft die Frage, ob der Letztentscheidungsverantwortung hinreichend Beachtung geschenkt worden ist, was im Anschluss näher untersucht werden soll. Doch vorher sei angemerkt, dass sich die Tätigkeit der eingeschalteten Privatrechtssubjekte unabhängig vom Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage nicht im rechtsfreien Raum bewegt. 649 Hoppe/Bleicher führen dazu aus, dass die Verwaltung an die Gebote der Unparteilichkeit und Neutralität sowie an das Gebot des Ausschlusses von Verwaltungshelfern bei Befangenheit gebunden sei, wobei an einen solchen Ausschluss bereits dann zu denken sei, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an der Unparteilichkeit der Tätigkeit bestünden. 650 Hinsichtlich der Akkreditierungsagenturen kommen in zweierlei Hinsicht Zweifel auf. Zum einen sind die Hochschulen teilweise Mitglieder in den einzelnen, vereinsmäßig organisierten Agenturen, was die Gefahr einer gewissen Voreingenommenheit der Agentur gegenüber der antragstellenden Hochschule bergen könnte. Zum anderen setzen sich die Gremien der Agenturen, welche für die Bestellung der die Begutachtung des Studiengangs durchführenden Gutachter zuständig sind, unter anderem aus Vertretern der Hochschulen zusammen. 651 Regelungen zur Befangenheit von Gutachtern finden sich keine. Die Gefahr der Unparteilichkeit ist damit zumindest nicht offenkundig von der Hand zu weisen. Letztendlich dürften die angesprochenen Probleme aber dadurch entschärft werden, dass der Akkreditierungsrat gegenüber den Akkreditierungsagenturen eine Überwachungsfunktion ausübt und ungebührliches Ver648 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423); Wahl, in: DVBl. 1993, S. 517 (521); Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (586); ders., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27. 649 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423). 650 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423). Die Ausführungen beziehen sich auf die gutachterliche Tätigkeit Privater im Rahmen komplexer Verwaltungsentscheidungen wie etwa der Planung von Abfallentsorgungsanlagen. Sie dürften vom Grundgedanken her aber auf die hier zur Untersuchung gestellte Situation übertragbar sein. 651 Beispielhaft sei hier die Agentur ACQUIN herausgegriffen, vgl. insoweit § 10 Abs. 1, 2 b) der Satzung von ACQUIN e.V., verfügbar unter http://www.acquin.org/acquincms/index/ cms-filesystem-action?file=/04-07-09 %20Satzung.pdf [Stand: 16.03.2008].

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

halten der Agenturen im Rahmen der Reakkreditierungsverfahren zu deren Lasten berücksichtigen würde. 652 bb) Beachtung der Letztentscheidungsverantwortung des Hoheitsträgers Um eine Verfahrensprivatisierung bejahen zu können, gilt es eine weitere Grenze zu beachten. Wie oben angesprochen, darf nicht die Lage eintreten, dass der formell entscheidende Hoheitsträger sachlich lediglich die Entscheidung übernimmt, die der Private gefällt hat. 653 Bezogen auf die DEGES wird an anderer Stelle zu diesem Merkmal ausgeführt, die Planfeststellungsbehörde dürfe nicht in eine bloße Ratifikationslage gedrängt werden, in der für sie sozusagen nur noch eine leere Planungskompetenz übrig bleibe. 654 An wiederum anderer Stelle heißt es, das anschließende förmliche Verfahren dürfe nicht „zur leeren Hülse“ werden. 655 Denn von der rechtlichen Tragweite her reicht die Verfahrensprivatisierung nicht so weit wie der Verzicht auf die staatliche Entscheidung. 656 Es sollen nur diejenigen Konstellationen erfasst sein, „in denen der Staat die Sachentscheidung trifft, aber das Verfahren, das zu dieser Entscheidung hinführt, auf die eine oder andere Weise ganz oder teilweise privatisiert“. 657 Dies ist allerdings in der Literatur nicht unstreitig. Bisweilen wird der Entscheidungsverzicht, der von Remmert 658 als der vollständige Verzicht auf die Durchführung eines auf die Hervorbringung einer staatlichen Verwaltungsentscheidung gerichteten Verfahrens definiert wird, durchaus als von der Kategorie der Verfahrensprivatisierung umfasst angesehen. In den Ausführungen Köchlings ist beispielsweise ausdrücklich von der „Verfahrensprivatisierung im Sinne eines Entscheidungsverzichts“ zu lesen. 659 Eine vertiefte Auseinandersetzung zur Frage, welche der beiden Ansichten generell vorzugswürdig ist, wäre jedenfalls dann entbehrlich, wenn im 652 Diese Thematik betrifft im Kern nicht den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung und soll deshalb hier nicht weiter vertieft werden. 653 Peine, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 95 (107). 654 Wahl, in: DVBl. 1993, S. 517 (521). 655 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, S. 9 (27). 656 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (421), die zugleich darauf hinweisen, dass dies die Verfahrensprivatisierung nicht weniger problematisch mache. 657 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (285). 658 Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 195 f. 659 Köchling, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 201 (201), der ausführt: „Grundsätzlich sind dabei zwei Arten der Privatisierung zu sehen: Einerseits die Verfahrensprivatisierung im Sinne eines Entscheidungsverzichts, wie etwa beim Wegfall einer Baugenehmigung, andererseits die Zuarbeit privater Büros für die zuständige Behörde im Rahmen des vorgegebenen Verwaltungsverfahrens.“ Siehe auch SchmidtKötters, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 31 (35).

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Falle der Akkreditierung von vorneherein nicht die Situation eines solchen Entscheidungsverzichts vorliegt. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Denn übertragen auf die hier zu beurteilende Struktur, bei der die Akkreditierungsagenturen zumindest in den Ländern, in denen auf das Erfordernis einer Genehmigung verzichtet wird, schlussendlich die Entscheidung über die Einrichtung des Studienganges fällen, liegt die Annahme eines Entscheidungsverzichts nicht allzu fern. (1) Entscheidungsverzicht oder fortbestehendes staatliches Verfahren? Gegen die Einbeziehung eines Entscheidungsverzichts in die Kategorie der Verfahrensprivatisierung spricht folgende Erwägung. Wäre der Entscheidungsverzicht erfasst, gäbe es im Hinblick auf die verschiedenen Privatisierungsarten keinen Bedarf für eine eigenständige Gattung. Die Verfahrensprivatisierung könnte dann unter den Typ der Aufgabenprivatisierung gefasst werden. Diese Privatisierungsform, die bisweilen auch als materielle Privatisierung bezeichnet wird,660 zeichnet sich dadurch aus, dass sich der Staat aus der Erledigung einer Aufgabe zurückzieht und die Aufgabe dem Privaten überträgt, dem sie gänzlich überlassen bleibt. 661 Überantwortet man einem Privaten die das gesamte Verfahren abschließende und damit die für das betreffende Verfahren bedeutsamste Entscheidung, kann ein Rückzug des Staates im Hinblick auf die Durchführung durchaus angenommen werden. Außerdem treten vor dem Hintergrund der staatlichen Schutzpflicht verfassungsrechtliche Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit eines staatlichen Entscheidungsverzichtes auf. Dies beinhaltet die Frage, inwieweit der Staat sich darauf beschränken darf, das aus der Hand gegebene Verfahren lediglich nachträglich zu kontrollieren, statt im Vorfeld tätig zu werden. 662 Darauf soll, da dies nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist, hier nicht näher eingegangen werden. Festzuhalten bleibt, dass ein fortbestehendes Verfahren für die Annahme einer Verfahrensprivatisierung unbedingt zu fordern ist. (2) Der Entscheidungsverzicht im Einzelnen Unter dieser Prämisse gilt es zu untersuchen, ob es sich bei der vorliegenden Konstellation um die Situation eines Entscheidungsverzichts handelt. Dafür muss genauer bestimmt werden, was im Zusammenhang mit einer (Verfahrens-)Privatisierung unter diesem Begriff verstanden wird. So ist in der Literatur beispielsweise von bauordnungsrechtlicher Verfahrensprivatisierung die Rede. 663 Diese Bezeichnung Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 47. Bauer, in: VVDStRL 54 (1995), S. 243 (251 f. Fn. 41); Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 47; siehe auch Schuppert, in: DÖV 1995, S. 761 (767); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 67; vgl. auch Fn. 581. 662 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (285). 663 Seidel, in: NVwZ 2004, S. 139 (139). 660 661

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ist Ausdruck des Zurückdrängens bauordnungsrechtlicher Genehmigungsverfahren durch die Landesgesetzgeber, die vermehrt – wie z. B. bei Freistellungsverfahren 664 – auf das Erfordernis einer Baugenehmigung verzichten und die rechtlichen Anforderungen somit nicht mehr als Genehmigungsvoraussetzungen statuieren, sondern diese als materiell-rechtliche Vorgaben an den Bauherrn richten, der – gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit Architekten oder sonstigen Sachverständigen – selbst die Verantwortung für deren Einhaltung trägt. 665 Auf Seiten des Staates verbleibt lediglich die Aufgabe der repressiven Überwachung. An anderer Stelle wird zudem auf die insoweit vergleichbare Konstellation verwiesen, dass ehemals nach dem BImSchG genehmigungsbedürftige Anlagen nachträglich von der Genehmigungspflicht ausgenommen werden, der Private im Gegenzug aber die Risiken durch entsprechende Versicherungen abdecken muss. 666 Beides sind typische Beispiele für einen Verzicht auf staatliche Entscheidung, indem die Verantwortung vom Staat auf den Bürger verlagert wird. Bei der Akkreditierung von Studiengängen ist es ähnlich. Denn verzichtet der Staat – wie es in manchen Bundesländern der Fall ist – auf die Genehmigung eines Studiengangs und nimmt damit von dessen Überprüfung Abstand, dann bedeutet dies nicht, dass an die Einführung eines Studiengangs keinerlei Voraussetzungen mehr geknüpft sind. Die Pflicht zur Akkreditierung von Studiengängen ist der Preis, den die Hochschulen für den Verzicht auf die staatliche Genehmigung zu zahlen haben. Es liegt nunmehr in den Händen der Hochschulen, selbst für die Erfüllung dieser Voraussetzungen Sorge zu tragen, indem sie geplante Studiengänge einer Akkreditierung unterziehen. Ob tatsächlich von einem Entscheidungsverzicht auszugehen ist, hängt letztlich mit der Frage zusammen, inwieweit die Letztentscheidungsverantwortung des formell weiterhin zuständigen Hoheitsträgers Berücksichtigung findet. Wird diese durch die Tätigkeit des Privaten angetastet oder faktisch ausgehöhlt, 667 gelangt man in den Bereich des Entscheidungsverzichts. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass es nicht um Letztverantwortung irgendeines Hoheitsträgers geht, sondern dass demjenigen Träger staatlicher Gewalt, der das übergreifende Verfahren, innerhalb dessen der Private tätig wird, durchführt, die Erfüllung der Aufgabe nicht materiell entzogen wird. Legt man hier – wie bereits oben – das Verfahren der Einrichtung eines Studiengangs als das zu begutachtende Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung zugrunde, so ist maßgeblich, ob der Letztentscheidungsverantwortung der Hochschulen ausreichend Rechnung getragen wird. Dies könnte dann zu bejahen sein, wenn die Kriterien, nach denen die Akkreditierungsagenturen ihre Entscheidungen treffen, nicht aus der Feder der Agenturen selbst stammen, sondern ihnen von außen, von staatlicher Seite aus vorgegeben werVgl. beispielhaft § 67 LBauO Rheinland-Pfalz. Seidel, in: NVwZ 2004, S. 139 (139); vgl. auch Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (285 f.). 666 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (286). 667 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423). 664 665

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den. Dabei müssten die Hochschulen selbst diese staatlichen Stellen sein, da es allein um ihre Letztentscheidungsverantwortung geht. Wie bereits eingehend erläutert, hat jede Agentur – teilweise bedingt durch die Spezialisierung auf bestimmte Fachrichtungen – eigene Kriterienkataloge entwickelt, nach denen sie tätig wird. Beeinflusst werden diese Kriterien von den Maßgaben, die unter anderem vom Akkreditierungsrat für die Akkreditierung von Studiengängen aufgestellt wurden und zusätzlich zu beachten sind. Bei den Vorgaben des Akkreditierungsrates handelt es sich zwar um „von außen“ kommende Richtlinien, doch kann dies keinesfalls ausreichen, um die Frage, ob die Letztentscheidungsverantwortung der Hochschulen beachtet wurde, positiv zu bescheiden. Denn bei den Hochschulen auf der einen und dem Akkreditierungsrat auf der anderen Seite handelt es sich um unterschiedliche Akteure im Bereich des Hochschulwesens. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass dem Akkreditierungsrat nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes vier Vertreter staatlicher oder staatlich anerkannter Hochschulen in Deutschland angehören. Die reine Repräsentanz der Hochschulen durch einige wenige Hochschulangehörige kann nicht dazu führen, die Letztentscheidungsverantwortung der Hochschulen insgesamt als gewahrt anzusehen. Dies ergibt sich bereits vor dem Hintergrund des Erfordernisses einer gesetzlichen Grundlage für die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Private. Diesem Erfordernis wird schließlich nicht dadurch Rechnung getragen, dass Mitglieder der Hochschulen in den Gremien der Stiftung, insbesondere im Akkreditierungsrat, vorzufinden sind. Darüber hinaus ist fraglich, ob die vom Akkreditierungsrat entwickelten Kriterien für die Durchführung von Akkreditierungsverfahren überhaupt die Eignung aufweisen, um über die Wahrung der Letztentscheidungsverantwortung zu entscheiden. Dies dürfte unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Verfahrensprivatisierung zu verneinen sein. Diese Privatisierungsart zeichnet sich bekanntlich dadurch aus, dass sich der Hoheitsträger nicht gänzlich der Aufgabe als solcher entledigt und nicht die vollständige Erledigung der Aufgabe abgibt. Die Art und Weise der Durchführung insgesamt liegt gerade nicht ausschließlich in der Hand des Privaten. Vielmehr bleibt – wie bereits erörtert – die Verantwortung für das übergeordnete, für das übergreifende Verfahren in der Hand des Hoheitsträgers, der dem Privaten nur einen Teilaspekt zur Erledigung überlässt. Dass er dabei dem Privaten direkt oder indirekt – wie beispielsweise bei der angesprochenen bauordnungsrechtlichen Verfahrensprivatisierung, im Rahmen derer der Bauwillige nur vom Gesetzgeber und nicht von der Baugenehmigungsbehörde vorgegebene Grundsätze befolgen muss – vorschreibt, wie er die übertragene Teilleistung im Rahmen des Gesamtverfahrens zu erbringen hat, erscheint als logische Konsequenz und trägt der Annahme Rechnung, dass dem Hoheitsträger auch für den übertragenen Teil eine gewisse Gewährleistungsverantwortung obliegt. 668 Weiter gehende Schlussfolgerungen können daraus nicht gezogen 668 Eine Gewährleistungsverantwortung für die übertragene Teilleistung nimmt beispielsweise Pautsch an, vgl. Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (213) unter Verweis auf Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (307 f.).

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werden. So vermag der allenfalls nur mittelbare Einfluss der Hochschulen auf die Ausformulierung der Akkreditierungskriterien einen Entscheidungsverzicht seitens der Hochschulen in keinster Weise zu rechtfertigen. Daneben ist zu beachten, dass die Akkreditierungsentscheidung der Agenturen für die auftraggebende Hochschule bindend ist. Dies könnte für eine sachliche Übernahme der von den Agenturen getroffenen Entscheidungen durch die Hochschulen und damit für eine Missachtung der Letztentscheidungsverantwortung sprechen. Doch darf nicht außer acht gelassen werden, dass die Akkreditierung nicht die einzige Hürde bei der Schaffung eines neuen Studiengangs darstellt. Daneben spielen auch andere Faktoren eine Rolle. Unabhängig vom Erfordernis einer staatlichen Genehmigung müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Zieht man erneut das mecklenburg-vorpommerische Hochschulgesetz als Beispiel heran, so lässt sich dem eine Darlegungspflicht der Hochschulen dahingehend entnehmen, dass die Einrichtung des betreffenden Studiengangs im Rahmen der bereitstehenden Stellen und Mittel gesichert ist (s. § 28 Abs. 4 S. 3 LHG M-V). Daneben müssen Studiengänge beispielsweise modularisiert und mit einem das europäische Kredit-Transfer-System berücksichtigenden Leistungspunktesystem versehen sein (s. § 28 Abs. 5 S. 1 LHG M-V). Darin liegen zusätzliche Maßgaben, die zur Akkreditierung hinzutreten. Vor diesem Hintergrund lässt sich die Annahme eines Entscheidungsverzichts anzweifeln, denn die Hochschulen geben demzufolge nicht das vollständige Verfahren aus der Hand. Allerdings gilt es in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die erwähnten Zusatzkriterien nicht unabhängig neben dem Akkreditierungsverfahren stehen, sondern vielmehr in selbiges einfließen. Wenn eine Hochschule bei einer Akkreditierungsagentur einen Antrag auf Akkreditierung eines Studiengangs stellt, hat sie mit den Antragsunterlagen eine Dokumentation einzureichen, in der unter anderem Vereinbarungen mit dem Träger der Hochschule (Zielvereinbarungen), Personal- und Sachmittel, die einzelnen Module sowie die ECTS-Leistungspunkte pro Modul enthalten sein müssen. 669 Dies wird von den Agenturen im Rahmen einer Vorprüfung kontrolliert und erst anschließend erfolgt die inhaltlichsachliche Begutachtung durch externe Gutachter. Stellt man nur auf die rechtliche Tragweite der einzelnen Voraussetzungen für die Einrichtung eines Studienganges ab, so ist der erfolgreiche Abschluss eines Akkreditierungsverfahrens sicherlich das bedeutendste und wichtigste Verfahrenselement. Dies führt zurück zu der entscheidenden Frage, inwieweit der Staat seine eigene Entscheidung verantworten muss und wie weit er die Vorbereitung der Entscheidung auf Private übertragen kann, ohne dass seine Verantwortbarkeit beeinträchtigt wird. 670 Da die Entscheidung über die Akkreditierung gänzlich den Akkreditierungsagenturen zusteht, hat man es mit der Auslagerung einer Teilentscheidung auf Private zu 669 ZEvA, Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen, Handbuch zur Akkreditierung von Studiengängen, Schriftenreihe „Lehre an Hochschulen“ 53/05, S. 13 ff. 670 So formulierend Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (286).

B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung?

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tun. Dies gestaltet sich deshalb problematisch, weil es in solchen Konstellationen zu Überschneidungen und fließenden Übergängen zwischen den beiden „Phänomenen“ Entscheidungsverzicht und Verfahrensprivatisierung kommen kann. 671 Die Abgrenzung, ob der Staat sich im Einzelfall der Aufgabe vollständig entledigt und somit auf seine Entscheidungsbefugnis verzichtet hat, kann daher bisweilen Schwierigkeiten bereiten. Als Beispiel für die Auslagerung einer Teilentscheidung wird in der Literatur auf die Situation verwiesen, in der bei fortbestehender Genehmigungspflicht die Prüfung der Statik auf ein vom Bauherrn zu beschaffendes Statikergutachten reduziert wird. 672 Hier sind zwei rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten denkbar. Zum einen ist möglich, dass sich die staatliche Baugenehmigung nicht mehr auf die dem Privaten übertragene Prüfung der Statik erstreckt, was zur Folge hätte, dass es in dieser Hinsicht nicht zu einer staatlichen Entscheidung kommt, dass der Staat also insoweit auf seine Entscheidungsbefugnis verzichtet hat. Dann läge kein vollständiger, sondern ein partieller Entscheidungsverzicht vor. 673 Zum anderen könnte die private Prüfung der Statik auch in das staatliche Genehmigungsverfahren einbezogen sein. Die Genehmigung würde sich dann auch darauf beziehen und es läge die Situation einer Verfahrensprivatisierung vor. 674 Treten Abgrenzungsschwierigkeiten auf, kommt es daher in erster Linie darauf an zu prüfen, welchen Weg das im Einzelfall einschlägige Gesetz wählt. Für das Verhältnis von Akkreditierung und Studiengangseinrichtung ist somit maßgeblich, wie die jeweiligen Landeshochschulgesetze formuliert sind. In den Ländern, in denen die Pflicht zur Akkreditierung bereits landesrechtlich umgesetzt ist, heißt es oft nur, der Studiengang sei durch eine vom Land und der Hochschule unabhängige und wissenschaftsnahe Einrichtung in qualitativer Hinsicht zu bewerten. 675 Inwieweit sich die Entscheidung der Hochschule über die Einrichtung eines Studiengangs darauf erstreckt, bleibt offen. Berücksichtigt man hier aber wiederum die Bindungswirkung der Entscheidung für die Hochschulen, spricht einiges für die Annahme eines zumindest partiellen Entscheidungsverzichts. Ohne positive Akkreditierungsentscheidung seitens der Agentur darf die Hochschule den Studiengang schließlich nicht als akkreditiert bezeichnen. Ob der Studiengang eingerichtet werden darf, richtet sich nach dem geltenden Landesrecht. Das bedeutet, dass zumindest in den Ländern, in denen die Akkreditierungspflicht landesrechtlich niedergelegt ist, von einer Einrichtung des Studiengangs vorerst abgesehen werden muss. Auch wenn sie wollte, könnte die Hochschule in einem solchen Fall nicht positiv über die Einrichtung beschließen und die erneute Akkreditierungsprüfung 671 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (286 ff.). 672 Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (285 f.). 673 Zum Ganzen siehe Pietzcker, in: Hoffmann-Riem/J.-P. Schneider (Hrsg.), Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, S. 284 (286). 674 Siehe Fn. 673. 675 Für eine Auflistung der landesrechtlichen Bestimmungen sei auf die Ausführungen in Fn. 242 verwiesen.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

nicht an sich ziehen. Vor diesem Hintergrund liegt die Annahme eines (partiellen) Entscheidungsverzichts nahe. Die vorstehenden Ausführungen machen allerdings auch eines deutlich. Das Bemühen, im Rahmen des Verfahrens der Studiengangseinrichtung Ähnlichkeiten zu bestehenden Strukturen des Typus der Verfahrensprivatisierung aufzudecken, mutet letztlich befremdlich an. Die Argumentationswege scheinen umständlich und holprig. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, wem die Gesamtverantwortung für die Einrichtung von Studiengängen zusteht. Die Hochschulen als solche richten Studiengänge im Rahmen der ihnen zustehenden Selbstverwaltung ein. Wenn sie dabei Teilarbeiten auf Private übertragen, ist dies ihr gutes Recht. Bei der Akkreditierung handelt es sich jedoch nicht um eine ursprünglich den Hochschulen zustehende Aufgabe. Deshalb kann hinsichtlich der Bedeutung der Akkreditierung im Verfahren der Studiengangseinrichtung nicht von einer Auslagerung eines Verfahrenselementes durch die für das Gesamtverfahren zuständige Stelle gesprochen werden. Bestätigt wird diese Annahme durch eine Heranziehung der gängigen Motive für die Verlagerung von Verfahrensverantwortung im Rahmen der Privatisierung. Genannt werden in der Literatur fiskalische Erwägungen, mithin eine erhoffte Kostenersparnis durch private Verfahrensverantwortung, ferner das Ziel einer verkürzten Verfahrensdauer sowie die Absicht, die Flexibilitätsvorteile des Privatrechts zu nutzen. 676 Diese Erwägungen treffen in den oft als Beispiele für die Verfahrensprivatisierung genannten Fällen des Öko-Audits oder auch der DEGES zu. Bezogen auf die DEGES überträgt die eigentlich zuständige Planfeststellungsbehörde vorbereitende und unterstützende Teilarbeiten auf die DEGES, was zu einer Entlastung des öffentlich-rechtlichen Aufgabenträgers führt. Darin besteht, um es deutlich zu machen, gerade der Unterschied zu dem hier zu beurteilenden Verfahren. Die Hochschulen werden weder zeitlich noch finanziell entlastet. Schließlich steht ihnen die Aufgabe der Akkreditierung ohnehin nicht zu und hat ihnen auch nie zugestanden. Zudem erfahren sie angesichts der Kosten für die Durchführung der Akkreditierungsverfahren eine zusätzliche Belastung. All dies lässt den berechtigten Schluss zu, dass der Versuch, die Situation der Studiengangsakkreditierung unter die Kategorie der Verfahrensprivatisierung zu fassen, nur vom Ansatz her richtig erscheint. Das Verfahren der Akkreditierung von Studiengängen kann nicht als Teilarbeit im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, welches in der hier diskutierten Konstellation im Verfahren der Studiengangseinrichtung besteht, gesehen und unter diesem Gesichtspunkt nicht als Verfahrensprivatisierung eingestuft werden.

676

Hoffmann-Riem, in: DVBl. 1996, S. 225 (227 f.).

B. Akkreditierung: Fall der Verfahrensprivatisierung?

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3. Staatliches Genehmigungsverfahren bei der Einrichtung von Studiengängen als Verfahren im Sinne der Verfahrensprivatisierung Pautsch, der den Aspekt der Verfahrensprivatisierung in die wissenschaftliche Diskussion über die Rechtsnatur der Studiengangsakkreditierung eingeführt hat, legt wiederum eine andere, dritte Konstellation zugrunde. 677 Das übergreifende Verwaltungsverfahren ist ihm zufolge das staatliche Genehmigungsverfahren im Zusammenhang mit der Einrichtung neuer Studiengänge. Die Akkreditierung sei zumindest Entscheidungskriterium, wenn nicht sogar Voraussetzung für die staatliche Genehmigungserteilung oder für sonstige rechtsaufsichtliche Entscheidungen, die ihrerseits Voraussetzung für die Einrichtung von Studienangeboten und entsprechenden Satzungen seien, so dass die Akkreditierung, obwohl förmlich auf die Akkreditierungsagenturen ausgelagert, als Teil des Genehmigungsverfahrens anzusehen sei. 678 Dem ersten Anschein nach ließe sich auch in dieser Konstellation eine Verfahrensprivatisierung begründen. Betrachtet man die Akkreditierung als genuin staatliche Aufgabe, dann kann sich – allgemein gesprochen – der Staat, welcher für die Genehmigung des Studienganges zuständig ist und damit die Gesamtverantwortung trägt, dieser Aufgabe durch Übertragung auf die Agenturen auch durchaus entledigen. In diesem Fall hätte man es mit einem nur partiellen Entscheidungsverzicht zu tun. In Anbetracht der Genehmigungserteilung bliebe auch die Letztentscheidungsverantwortung unangetastet. Bejahte man hier eine Verfahrensprivatisierung, müsste weiter untersucht werden, ob deren verfassungsrechtliche Anforderungen eingehalten wurden. So kommt dem Staat, der sich die Letztentscheidung vorbehält und nur einen Teil des Verfahrens an Private abgibt, eine Gewährleistungsverantwortung für den übertragenen Teil zu, die ihn wiederum dazu verpflichten kann, auch den ausgelagerten Verfahrensabschnitt gesetzesförmig auszugestalten, sofern dieser Entscheidungen bzw. Bereiche umfasst, die für die Betroffenen wesentlich sind. 679 Ohne bereits an dieser Stelle näher darauf eingehen zu wollen, dürfte hinsichtlich der Akkreditierungsverfahren eine gewisse Grundrechtserheblichkeit für die Hochschulen im Hinblick auf das ihnen zustehende Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG nicht von der Hand zu weisen sein, so dass die Bestimmungen zur Akkreditierung daraufhin überprüft werden müssten, ob sie den verfassungsrechtlichen Angaben genügen. 680 Darauf wird im Einzelnen später zurückzukommen sein. An dieser Stelle erübrigt sich allerdings ein genaueres Eingehen auf die Problematik, da sich gegen die Annahme einer Verfahrensprivatisierung verschiedene Argumente ins Feld führen lassen. 677 678 679 680

Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (211 f.). Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (211). Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (213). Vgl. Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (213 ff.).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die beide Elemente des Rechtsstaatsprinzips und damit von Verfassungsrang sind, ist es zwingend erforderlich, die Tätigkeit der Agenturen nach einheitlichen Maßstäben zu beurteilen und hinsichtlich der Rechtsqualität nicht zwischen den einzelnen Bundesländern zu differenzieren. Dass das Hochschulrecht der einzelnen Länder im Hinblick auf das Bestehen eines Genehmigungserfordernisses Unterschiede aufweist, ist bedingt durch die diesbezügliche Gesetzgebungskompetenz der Länder, die bis zu den Änderungen des Grundgesetzes im Zuge der Föderalismusreform den vom Bundesgesetzgeber gesteckten Rahmen auszufüllen hatten (s. Art. 75 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 a GG a. F. zur Rahmengesetzgebung des Bundes bei allgemeinen Grundsätzen des Hochschulwesens). Die Akkreditierung hingegen ist eine auf europäischer Ebene abgestimmte Maßnahme, die von den Ländern respektive der sie insoweit repräsentierenden Kultusministerkonferenz sowie der Hochschulrektorenkonferenz gemeinsam eingeführt wurde. Rein tatsächlich vollzieht sich die Tätigkeit der Akkreditierungsagenturen auch auf identische Art und Weise. Die Kriterien, nach denen die Akkreditierungsverfahren ablaufen, sind bundeseinheitlich ausgestaltet. Die rechtlichen Voraussetzungen gelten für das deutsche Akkreditierungswesen in seiner Gesamtheit. Diese Einheitlichkeit offenbart sich zudem in der Ländervereinbarung zum Stiftungsgesetz, 681 mittels derer die Länder die nordrhein-westfälische Landesstiftung unter anderem mit der Wahrnehmung ihrer Aufgaben im Vollzug der gemeinsamen Strukturvorgaben nach § 9 Abs. 2 HRG betraut haben. Daher kann die Rechtsnatur der Akkreditierung bundesweit nur einheitlich sein. Sie kann nicht davon abhängen, ob ein Land ein Genehmigungserfordernis aufstellt oder nicht. Denn ließe man die landesrechtlichen Besonderheiten den Ausschlag für die rechtliche Klassifizierung geben, würde dies unter einem weiteren Aspekt zu Rechtsunsicherheit führen. Die derzeit bestehenden Regelungen in den Landesgesetzen sind nämlich insbesondere in Anbetracht der aktuellen Hochschulreformdiskussionen vor Änderungen nicht gefeit. Weitere Länder könnten aus unterschiedlicher Motivationslage heraus das Genehmigungserfordernis bei der Einrichtung eines Studienganges aus den jeweiligen Landeshochschulgesetzen streichen. Würde man die rechtliche Beurteilung also danach ausrichten, ob im betreffenden Land eine Genehmigung verlangt wird oder nicht, so müsste die rechtliche Einstufung im Nachgang zur landesgesetzlichen Änderung einem quasi automatischen Wandel unterworfen sein. Dass dies nicht ohne weiteres der Fall sein kann, ergibt sich schon im Hinblick auf die rechtlichen Besonderheiten, die jeder Rechtsform anhaften. So ist bei einer Verfahrensprivatisierung die Übertragung von Befugnissen ohne eine gesetzliche Grundlage möglich, solange dies nicht dazu führt, dass die Letztentscheidungsverantwortung angetastet wird. 682 Dabei handelt es sich lediglich um die logische Konsequenz daraus, dass der Verwaltungsträger in der klassischen Konstellation der Verfahrensprivatisierung 681 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 16. Dezember 2004, „Vereinbarung zur Stiftung ,Stiftung: Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland‘“, abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, Beiträge zur Hochschulpolitik 8/2004, S. 162 ff. 682 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423).

C. Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung?

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in der Verantwortung bleibt und nur vorbereitende Akte zur selbstständigen Erledigung abgibt, wie dies bei der DEGES als Musterbeispiel für diese Privatisierungsart stattfindet. Würde man indes die Verwaltungsverantwortung und Entscheidungsbefugnis vollends übertragen, käme dies einer Beleihung gleich, für die andere rechtliche Voraussetzungen gelten. So verlangt eine Beleihung insbesondere das Vorliegen eines gesetzlichen Beleihungstatbestandes, ohne dessen Vorhandensein man es mit einer rechtswidrigen, faktischen Beleihung zu tun hat.683

III. Zwischenergebnis Gleich welche Konstellation respektive Rechtsbeziehung man für die rechtliche Würdigung der Tätigkeit der Akkreditierungsagenturen auch zugrunde legt, steht nach den vorgenannten Ausführungen fest, dass die Agenturen nicht im Rahmen einer Verfahrensprivatisierung handeln, wenn sie im Auftrag der Hochschulen deren Studiengänge einer Akkreditierung unterziehen. Berücksichtigt man, dass dem Privaten bei einer Verfahrensprivatisierung bisweilen ein faktisch recht weitgehender Handlungsspielraum eingeräumt wird, ohne dass dafür zwangsläufig eine formellgesetzliche Grundlage vonnöten ist, erscheint dieses Ergebnis auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten konsequent. Ohne auf nachfolgende Ausführungen vorzugreifen, sei an dieser Stelle der Hinweis erlaubt, dass es sich bei der den Agenturen obliegenden Durchführung der Akkreditierungsverfahren um eine durchaus grundrechtsrelevante Tätigkeit im Hinblick auf die Hochschulen handelt. Eine solche Aufgabe bedarf stets einer gesetzlichen Ausgestaltung, welche das Akkreditierungssystem in Deutschland indes lange Zeit vermissen ließ.

C. Akkreditierung: Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung? Bisweilen werden die Akkreditierungsagenturen in der Literatur als „HochschulTÜV“ 684 bezeichnet und als Beliehene 685 qualifiziert. Andere Stimmen verneinen dagegen den Beleihungscharakter mit teils unterschiedlichen Begründungen. 686 Diese Uneinigkeit hinsichtlich der rechtlichen Einstufung der Studiengangsakkreditierung ist keineswegs überraschend. Zum einen wurde mit der Einführung von Akkreditierungsverfahren schließlich absolutes Neuland im Hochschulbereich betreten, zum anderen sind die entwickelten Strukturen rechtlich bislang weitgehend un683 Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423); Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (586); ders., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27. 684 Winter, in: Reil/Winter (Hrsg.), Qualitätssicherung an Hochschulen: Theorie und Praxis, S. 110 (111); Lege, in: JZ 2005, S. 698 (702). 685 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (702); Christoph, in: ZevKR 49 (2004), S. 253 (259). 686 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 4.9; Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (210/211).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

erforscht. Dabei handelt es sich bei Akkreditierungen keineswegs um vollkommen neuartige Rechtsgebilde. In anderen Rechtsgebieten sind durchaus vergleichbare Konstellationen anzutreffen, deren rechtliche Qualifizierung möglicherweise Hilfestellungen bei der Beurteilung der Akkreditierung im Hochschulwesen bieten kann.

I. Vergleich mit der Akkreditierungs- und Zertifizierungspolitik des Produktsicherheitsrechts Zunächst soll an dieser Stelle das Produktsicherheitsrecht als Referenzgebiet687 herangezogen und beleuchtet werden. Der Bereich des Produktsicherheitsrechts eignet sich aus zweierlei Gründen als Vergleichsobjekt. Zum einen sind strukturelle bzw. verfahrenstechnische Parallelen zwischen diesem System und dem der Akkreditierung im Hochschulbereich zu verzeichnen. Zum anderen lassen sich beide Systeme vor dem Hintergrund ihrer Zielrichtung, auch wenn diese noch weitere Facetten aufweist, gleichsetzen. Denn das gemeinschaftsrechtlich geprägte Produktsicherheitsrecht soll dazu beitragen, Handelsschranken abzubauen und spielt so bei der rechtlichen Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes688 eine maßgebliche Rolle. Dem Binnenmarkt als solchem kann im Rahmen des Bologna-Prozesses insoweit eine Vorbildfunktion zugeschrieben werden, als im Berliner Kommuniqué die Schaffung eines mit ebendiesem europäischen Binnenmarkt vergleichbaren Europäischen Forschungsraums sowie dessen Verzahnung mit dem Europäischen Hochschulraum gefordert wurde. Vom Europäischen Hochschul- und Forschungsraum verspricht man sich nicht zuletzt eine erhöhte Mobilität der Studierenden. Dies kann jedoch nur dann erreicht werden, wenn derzeit noch vorhandene Mobilitätshemmnisse beseitigt werden, was unter anderem durch die Akkreditierung von Studiengängen erreicht werden soll, welche eine verbesserte Vergleichbarkeit der Qualifikationen bezweckt. Die Akkreditierung dient damit als Mittel zum Zweck, in diesem Fall als Mittel zur Realisierung des Europäischen Hochschul- und Forschungsraums. 1. Produktzertifizierung und Studiengangsakkreditierung: Eine vergleichende Systemdarstellung Dem Produktsicherheitsrecht liegt die Erwägung zugrunde, dass in Zeiten raschen technischen Fortschritts an der Qualität und Sicherheit von auf dem Markt vertriebenen Produkten ein öffentliches Interesse vor allem der Verbraucher besteht. Da es

687 So Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (568), der angesichts der Bedeutung von Referenzgebieten für die verwaltungsrechtliche Systematik auf Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1. Kapitel Rn. 12 ff., verweist. 688 Nach Art. 14 Abs. 2 EG umfasst der Binnenmarkt „einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrags gewährleistet ist“.

C. Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung?

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sich bei der Aufgabe, die Produktqualität zu gewährleisten, um eine öffentliche 689 handelt, steht zuvorderst der Staat in der Verantwortung. Er kann diese Aufgabe aber unter bestimmten Voraussetzungen an Private delegieren, um sich auf diese Weise den in der Gesellschaft vorhandenen Sachverstand zunutze zu machen.690 Auf rechtlicher Ebene geschieht dies beispielsweise durch die im Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG) erfolgende Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der „Neuen Konzeption“ 691 und des „Globalen Konzepts“ 692. Um zu vermeiden, dass Produkte mit besonderem Gefahrenpotential wie Arzneimittel, Bauprodukte oder medizinische Gerätschaften in jedem Mitgliedstaat, in dem sie vertrieben werden sollen, einem neuen Zulassungsverfahren und neuen sicherheitstechnischen Anforderungen unterworfen sind, wodurch die Verkehrsfähigkeit eines Produkts unter Umständen von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat variieren kann, hat die EU auf der Grundlage der erwähnten „Neuen Konzeption“ sowie des „Globalen Konzepts“ das Marktzugangsregime in den Mitgliedstaaten neu geregelt. Festgelegt wurde, dass Hersteller ihre Produkte nur noch dann EG-weit unbeschränkt in Verkehr bringen dürfen, wenn die Konformität ihrer Produkte mit den Sicherheitsanforderungen der jeweiligen Richtlinien geprüft und durch Anbringung des CE-Zeichens693 an den Produkten bestätigt worden ist. 694 Der freie Warenverkehr mit Produkten, die das CE-Zeichen tragen, darf von den Mitgliedstaaten in keinster Weise behindert werden. 695 Während für bestimmte Produkte in den Richtlinien vorgesehen ist, dass der Hersteller die Konformität seines Produktes selbsttätig erklären kann, ist für andere Produkte die Durchführung von Konformitätsbewertungsverfahren unter Hinzuziehung benannter Stellen angeordnet. 696 Dabei regeln die jeweils einschlägigen RichtPünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (567, Einleitung). Zu diesem Regelungsinstrument siehe Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (443 m. w. N.). 691 Entschließung des Rates v. 7.5.1985 über eine neue Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und der Normung, ABl. EG Nr. C 136 vom 4.6.1985, S. 1. Näheres zum sog. „new approach“ (Neue Konzeption) bei Klindt, in: EuZW 2002, S. 133 ff. 692 Mitteilung der Kommission an den Rat v. 15.6.1989 über ein Globales Konzept für Zertifizierung und Prüfwesen, KOM (89) 209 endg., ABl. EG Nr. C 267 vom 19.10.1989, S. 3; siehe dazu auch die Entschließung des Rates v. 21.12.1989 zu einem Gesamtkonzept für die Konformitätsbewertung, ABl. EG Nr. C 10 vom 16.1.1990, S. 1. Das „Globale Konzept“ reglementiert die Konformitätsbewertungsverfahren und damit die formelle Seite der Produktbeschaffenheitsrichtlinien, vgl. Scheel, Privater Sachverstand im Verwaltungsvollzug des europäischen Rechts, S. 52. 693 Das Kürzel „CE“ steht für den Begriff „Communautées Européennes“. 694 Vgl. Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 576 (570); Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 5; Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (443) mit weitergehenden Informationen. 695 Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (444) unter Verweis auf Di Fabio, Produktharmonisierung durch Normung und Selbstüberwachung, S. 47 ff. 696 Dazu Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (444) m. w. N. Die Verfahrensarten für die Konformitätsbewertung hat der Europäische Rat in seinem „Modulbeschluss“ herausgearbeitet, vgl. Beschluss des Europäischen Rates vom 22.7.1993 (93/465/EWG) über die in technischen Harmonisierungsrichtlinien zu verwendenden Module für die verschiedenen Phasen der Konformitätsbewertungsverfahren und die Regeln für die Anbringung und Verwendung der CE-Kon689 690

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

linien, welche Verfahrensform zum Tragen kommt. Entscheidend ist aber in jedem Fall die Höhe des Gefahrenpotentials des jeweiligen Produktes. 697 Konformitätsbewertungsverfahren sind, um ein Beispiel zu nennen, vor allem für solche Produkte vorgesehen, die unter das inzwischen aufgehobene Gerätesicherheitsgesetz (GSG) und dessen Nachfolger, das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG), fielen bzw. fallen, gelten aber auch für Produkte, die vom Medizinproduktegesetz oder Telekommunikationsgesetz erfasst sind. 698 Die mit den Konformitätsbewertungsverfahren betrauten „Benannten Stellen“ bilden dabei die tragenden Elemente einer neuartigen, genuin europäischen Verwaltungsstruktur. 699 Obschon das System an dieser Stelle der Überschaubarkeit halber nur in seinen Grundzügen umrissen und nicht erschöpfend behandelt werden soll, sei schon vorab angemerkt, dass zumindest im Hinblick auf die tatsächliche Ausgestaltung Ähnlichkeiten zum Akkreditierungswesen im Hochschulbereich nicht von der Hand zu weisen sind. Aufgabe der „Benannten Stellen“ ist die Durchführung der auch als Zertifizierung bezeichneten Konformitätsbewertungsverfahren. Der Ablauf dieses Verfahrens kommt weder im GPSG, welches für den Bereich des Produktsicherheitsrechts primär von Bedeutung ist und deshalb im Folgenden immer wieder beispielhaft herangezogen werden wird, noch in den diesbezüglichen Durchführungsverordnungen hinreichend deutlich zum Ausdruck. Meist beschränken sich die Verordnungen auf einen Verweis auf das im speziellen Fall zur Anwendung gelangende Prüfungsmodul. 700 Eingeleitet wird das Konformitätsbewertungsverfahren in der Regel auf Antrag eines Herstellers bei einer von ihm frei wählbaren Zertifizierungsstelle. Das Verhältnis zwischen den beiden Parteien ist dabei privatvertraglich geregelt. 701 Die Zertifizierungsstelle prüft nun die Konformität eines Produkts mit den entsprechenden Richtlinienvorgaben und Sicherheitsanforderungen und stellt bei erfolgreichem formitätskennzeichnung, ABl. EG Nr. L 220, S. 23 ff. So sieht Modul A beispielsweise die interne Fertigungskontrolle vor, bei der der Produkthersteller selbst die Konformität erklärt und das CE-Zeichen am Produkt anbringt, während es sich bei der Konformitätsbewertung unter Einschaltung einer „Benannten Stelle“ in der Regel um eine Baumusterprüfung nach Modul B handelt. Näheres zu den einzelnen Modulen bei Kommission Arbeitsschutz und Normung, Akkreditierung von Prüf- und Zertifizierungsstellen, KAN-Bericht 30, S. 50 ff., verfügbar unter http://www.kan.de/pdf/bericht/deu/Beri30.pdf [Stand: 16.03.2008] und Merten, Private Entscheidungsträger und Europäisierung der Verwaltungsrechtsdogmatik, S. 53 f., 64 ff. 697 Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 576 (573). 698 Vgl. Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 13. 699 Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, Einleitung S. 1. Die „Benannten Stellen“ werden bisweilen auch als „Kernstück des europäischen Zulassungsrechts“ bezeichnet, siehe Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 23; an anderer Stelle wird ihnen eine „Schlüsselfunktion bei der Verwirklichung des Binnenmarktes für technische Arbeitsmittel“ zu geschrieben, vgl. Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (442). 700 Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 576 (574) m. w. N. 701 Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 313; Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 23 f.

C. Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung?

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Verfahren eine in ihrer Gültigkeit zeitlich beschränkte Konformitätsbescheinigung aus, welche die Ware in der EG verkehrsfähig macht. 702 Erst im Anschluss an die Konformitätsbewertung kennzeichnet der Hersteller das untersuchte Produkt mit dem CE-Zeichen und bringt dadurch zum Ausdruck, dass sein Produkt ein Zertifizierungsverfahren erfolgreich durchlaufen hat. 703 Bei den „Benannten Stellen“ handelt es sich in Deutschland in der Regel um private Prüf- und Zertifizierungsstellen. 704 Teilweise verwendet der deutsche Gesetzgeber nicht den Begriff der „Benannten Stelle“, sondern greift auf den der „zugelassenen Stelle“ zurück, was inhaltlich keine andere Bewertung zur Folge hat. 705 Allerdings wird mit der Bezeichnung „Benannte Stelle“ („notified body“) stärker zum Ausdruck gebracht, dass die „Benannten Stellen“ der Europäischen Kommission gemeldet werden müssen, nachdem die nationale Regierung deren Kompetenz zur Durchführung von Konformitätsbewertungsverfahren im harmonisierten Bereich bestätigt hat.706 Durch die Notifizierung übernimmt der jeweilige Mitgliedstaat die Verantwortung dafür, dass die „Benannten Stellen“ den einschlägigen Richtlinienanforderungen hinreichend Rechnung tragen. Im Gegenzug müssen die anderen Mitgliedstaaten die von der notifizierten Stelle erteilten Konformitätszertifikate anerkennen. 707 Eine Parallele zur Akkreditierung von Studiengängen besteht insoweit, als sich Hochschulen vor der Einrichtung eines neuen Studienangebots ebenfalls an privat702 Zum Verfahren der Zertifizierung durch die „Benannten Stellen“ siehe Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 91. 703 Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 576 (575) unter Verweis auf Anhang I B Buchstabe b des „Modulbeschlusses“ des Europäischen Rates (siehe Fn. 696). Das Konformitätsbewertungsverfahren bezweckt nach Anhang I A a) des Modulbeschlusses hauptsächlich, „die Behörde in die Lage zu versetzen, sich zu vergewissern, dass die in Verkehr gebrachten Produkte insbesondere in Bezug auf den Gesundheitsschutz und die Sicherheit der Benutzer und Verbraucher den Anforderungen der Richtlinien gerecht werden“. 704 Eine Auflistung der nach § 15 Abs. 1 MPG benannten Stellen ist verfügbar auf der Homepage der Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Arzneimitteln und Medizinprodukten unter http://www.zlg.de/download/ab/Liste_BS.pdf [Stand: 16.03.2008]. 705 So in § 9 Abs. 2 S. 1 GSG (Gesetz über technische Arbeitsmittel [Gerätesicherheitsgesetz] vom 14. Juni 1968 [BGBl. I S. 717] in der Neufassung vom 11. Mai 2001 [BGBl. I S. 866]) und in § 2 Abs. 15 sowie § 11 Abs. 1 GPSG (Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte [Geräte- und Produktsicherheitsgesetz] vom 6. Januar 2004, BGBl. I S. 2219). Das GPSG dient der Umsetzung der Produktsicherheitsrichtlinie in nationales Recht und löst das Produktsicherheitsgesetz und das Gerätesicherheitsgesetz ab. Verwendet wird der Begriff der „Benannten Stelle“ beispielsweise in § 15 Abs. 1 S. 1 MPG (Gesetz über Medizinprodukte [Medizinproduktegesetz] vom 2. August 1994, BGBl. I S. 1963). 706 Wloka/Golze, Akkreditierung und Qualitätssicherung für das Prüfwesen in Europa, S. 12; Mittmann/Steffen/Wlodka, in: Hansen (Hrsg.), Zertifizierung und Akkreditierung von Produkten und Leistungen der Wirtschaft, S. 41 (44); vgl. auch Kommission Arbeitsschutz und Normung, Akkreditierung von Prüf- und Zertifizierungsstellen, KAN-Bericht 30, S. 71 ff. sowie 142 ff., verfügbar unter http://www.kan.de/pdf/bericht/deu/Beri30.pdf [Stand: 16.03.2008]. Zur Notifizierung siehe auch Ensthaler, Zertifizierung, Akkreditierung und Normung für den Europäischen Binnenmarkt, S. 44. 707 Vgl. Becker, in: FS Wlotzke, S. 445 (461).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

rechtliche Organisationen, die Akkreditierungsagenturen, wenden müssen, um sich bescheinigen zu lassen, dass der Studiengang den Anforderungen an neu einzuführende Bachelor- und Masterstudiengänge genügt. So muss ein Akkreditierungsantrag bei einer Akkreditierungsagentur eingereicht werden, wobei den Hochschulen insoweit grundsätzlich eine mit den Produktherstellern vergleichbare Abschlussfreiheit bei der Wahl der Akkreditierungsstelle zusteht, wenn diese Freiheit in der Praxis auch dadurch begrenzt sein mag, dass die Hochschulen größtenteils Mitglieder einer bestimmten Akkreditierungsagentur sind und sich somit hinsichtlich der geplanten Akkreditierungsverfahren auf diese Agentur festlegen dürften. Rechtlich zwingend ist dieser Schluss nicht. Diese Betrachtung ändert nichts an der zumindest ursprünglich bestehenden Wahlfreiheit, die von den Hochschulen auch dadurch in Anspruch genommen werden kann, dass sie sich bewusst für die Mitgliedschaft in einer Agentur entscheiden. Die Annahme einer Wahlfreiheit lässt weiterhin den im Ergebnis zutreffenden Schluss zu, dass die Zertifizierungsstellen einerseits und die Akkreditierungsagenturen andererseits jeweils untereinander im Wettbewerb zueinander stehen. 708 Dem universitären Antrag folgt ähnlich wie im Bereich des Produktsicherheitsrechts ein Vertragsschluss zwischen der Hochschule und der Agentur, wobei hinsichtlich des Produktsicherheitsrechts die Besonderheit besteht, dass sich ein Hersteller nicht zwangsläufig an eine in seinem Heimatstaat ansässige Stelle wenden muss, sondern ihm jede für sein Produkt zuständige, „Benannte Stelle“ im Gebiet der EU offen steht. Bei der Akkreditierung im Hochschulwesen ist die Hochschule demgegenüber darauf beschränkt, eine in Deutschland vom Akkreditierungsrat zugelassene Akkreditierungsagentur einzuschalten. Mit der Zulassung der Akkreditierungsagentur ist zugleich eine weitere Parallele zwischen den beiden Rechtsgebieten angesprochen. Denn sowohl Prüf- und Zertifizierungsstellen als auch die im Hochschulbereich tätigen Akkreditierungsagenturen bedürfen einer Zulassung, die sie erst dazu befähigt, selbst Prüfungen wie Zertifizierungen von Produkten respektive Akkreditierungen von Studiengängen vorzunehmen. Die „Benannten Stellen“ im Produktsicherheitswesen werden staatlicherseits benannt und überwacht. § 11 Abs. 1 GPSG spricht insoweit von einem „Anerkennungsverfahren“, welches die privaten Prüfstellen zu durchlaufen haben, wobei hinsichtlich der Anforderungen an dieses Anerkennungsverfahren auf eine nach § 3 Abs. 3 GPSG zu erlassende Rechtsverordnung verwiesen wird. Damit weicht das GPSG von dem bis zum Jahr 2004 geltenden Gerätesicherheitsgesetz (GSG) ab, in dessen § 9 Abs. 2 S. 2 GSG ein „Akkreditierungsverfahren“ zur Voraussetzung für die Benennung der Zertifizierungsstelle gemacht wurde. Auch § 15 Abs. 1 S. 2 MPG schreibt ein Akkreditierungsverfahren vor und kommt damit ebenso wie das Gerätesicherheitsgesetz der schon im „Globalen Konzept“ der Europäischen Kommission zum Ausdruck ge708 Ein fairer Wettbewerb zwischen den Akkreditierungsagenturen soll beispielsweise nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes von der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland gefördert werden.

C. Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung?

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kommenen Forderung nach dem Aufbau nationaler Akkreditierungssysteme nach. Akkreditierung in diesem Sinne kann nach einer gebräuchlichen Definition verstanden werden als eine vertrauensbildende Maßnahme, durch die eine autorisierte Stelle (Akkreditierungsstelle) die Kompetenz eines Prüflaboratoriums oder einer Zertifizierungsstelle formell anerkennt und bescheinigt, dass die Stelle in der Lage ist, bestimmte Prüfungen oder Aufgaben auszuführen. 709 Damit entspricht diese Deutung sinngemäß dem gängigen Verständnis von Akkreditierungen im Hochschulbereich. Allerdings ordnet das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz in § 21 Abs. 1 für die Übergangszeit bis zum Erlass einer entsprechenden Verordnung nach § 3 Abs. 3 GPSG die Fortgeltung der § 9 Abs. 2 S. 2 und 3 GSG an, womit letztlich zumindest nach derzeitiger Rechtslage ein reines Akkreditierungsverfahren stattfindet. Im Rahmen des Anerkennungsverfahrens kann nach § 11 Abs. 1 S. 3 GPSG außerdem Akkreditierung auf der Grundlage harmonisierter Normen berücksichtigt werden. Unter den harmonisierten Normen werden die Vorschriften der Normenreihe DIN EN 45000 verstanden, 710 die in der Praxis bei Akkreditierungsverfahren ohnehin meist zur Anwendung gelangen. 711 Ob und gegebenenfalls inwiefern tatsächlich Unterschiede in Ablauf und Voraussetzungen zwischen Anerkennungs- und Akkreditierungsverfahren bestehen, kann an dieser Stelle nicht abschließend beurteilt werden, insbesondere wegen des Verweises im GPSG auf bislang nicht erlassene Rechtsverordnungen. Allerdings lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass der Gesetzgeber das Anerkennungsverfahren als das umfassendere Verfahren angesehen hat, wobei eine Akkreditierung „in der Regel integraler Bestandteil eines Anerkennungsverfahrens“ sein werde. 712 Für den weiteren Gang der vergleichenden Untersuchung kann daher ohne weiteres auf den Begriff der Akkreditierungsverfahren Bezug genommen werden. Im Hinblick auf die Akkreditierung der Zertifizierungsstellen im Bereich des Produktsicherheitsrechts ist darauf hinzuweisen, dass diese von Zentralstellen der Länder oder Bundesbehörden, ausnahmsweise auch durch Landesbehörden vorgenom709 Vgl. Wloka, in: Petrick/DIN Deutsches Institut für Normung e.V. (Hrsg.), Qualitätsmanagement, Umweltmanagement und Zertifizierung in der Europäischen Union, S. 45 (45); Wloka/Golze, Akkreditierung und Qualitätssicherung für das Prüfwesen in Europa, S. 11. Verwiesen sei an dieser Stelle beispielhaft auf die Definitionen der internationalen Normungsorganisationen ISO und IEC, die unter Akkreditierung ein Verfahren verstehen, „in dem eine maßgebliche Stelle formell anerkennt, dass eine Stelle oder Person kompetent ist, bestimmte Aufgaben auszuführen“, vgl. ISO/IEC Guide 2/EN 45020:1998. 710 Siehe die Gesetzesbegründung zum GPSG, BT-Drs. 15/1620, S. 32. 711 So dienen sie bei der ZLS, die sich im Übrigen als Mitglied des Deutschen Akkreditierungsrates auf die Einhaltung der Normenreihe EN 45000 ff. verpflichtet hat, als Tätigkeitsgrundlage. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass beispielsweise § 9 Abs. 2 S. 2 GSG oder § 15 Abs. 1 S. 3 MPG nur die Akkreditierung als Verfahrensart festlegen, ohne die anzuwendenden Verfahrensregeln vorzuschreiben, und auch die Gesetzesmaterialien beziehen sich nur auf die Richtlinien, vgl. BT-Drs. 12/2693, S. 25 (zum GSG) und BT-Drs. 12/6991, S. 34 (zum MPG), vgl. zum Ganzen Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 62 f. 712 BT-Drs. 15/1620, S. 32.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

men werden. 713 In dem staatlichen Charakter der Akkreditierungsstellen liegt eine weitere Gemeinsamkeit zum Hochschulakkreditierungswesen, denn seit Überführung des Akkreditierungsrates in die Rechtsform der Stiftung des öffentlichen Rechts ist dieser als Teil der mittelbaren nordrhein-westfälischen Landesverwaltung ebenfalls als staatliche Akkreditierungsstelle zu sehen. Dabei darf der Akkreditierungsrat als Organ der Landesstiftung nicht mit dem sog. Deutschen Akkreditierungsrat, kurz DAR genannt, verwechselt werden. Unter dem Dach des im Jahr 1991 von Bund, Ländern und Wirtschaft gegründeten Deutschen Akkreditierungsrates sind alle Akkreditierungsstellen zusammengefasst. Der DAR repräsentiert das Akkreditierungswesen in Deutschland und koordiniert die Tätigkeit der Akkreditierungsstellen. 714 Somit übt der Deutsche Akkreditierungsrat eine ähnliche Überwachungsfunktion aus wie der Akkreditierungsrat auf dem Gebiet des Hochschulwesens, indem er für die einheitliche Anwendung der für die Akkreditierung maßgeblichen Regeln sorgt. Er spricht aber keine Akkreditierungen von Zertifizierungsstellen aus, wodurch er sich wesentlich vom Akkreditierungsrat unterscheidet, dem durch § 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 des Stiftungsgesetzes diese Aufgabe explizit anheim gestellt wird.715 Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, dass die strukturellen Grundgerüste der beiden Systeme „Akkreditierung im Hochschulbereich“ und „europarechtlich geprägte Produktzertifizierung“ auffällige Übereinstimmungen aufweisen. Ob von der tatsächlichen Vergleichbarkeit auch auf eine rechtlich vergleichbare Beurteilung der Systeme geschlossen werden kann, ist eine andere Frage und bedarf der näheren Erörterung. Zuvor sei noch auf einen terminologischen Unterschied aufmerksam gemacht. Eine Akkreditierung findet im Bereich des Produktsicherheitsrechts nur auf einer Ebene statt, denn nur im Verhältnis zwischen staatlicher Akkreditierungsstelle und „Benannter Stelle“ spricht man von einem Akkreditierungsverfahren als Zulassungsakt. Demgegenüber kann die Akkreditierung im Hochschulwesen an zweierlei Bezugspunkte angeknüpft werden. Zum einen liegt im Verhältnis zwischen Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen eine Akkreditierung vor, zum anderen wird auch die Überprüfung des Studiengangs im Verhältnis zwischen Agentur und Hochschule als Akkreditierung bezeichnet. In der diesem Ver713 Zu nennen sind insbesondere die Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik (ZLS) für den Bereich des GPSG, die Zentralstelle der Länder für Gesundheitsschutz bei Arzneimitteln und Medizinprodukten (ZLG) für die dem MPG unterfallenden Produkte oder auch die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation sowie das Eisenbahnbundesamt. 714 Vgl. Wloka, in: Petrick/DIN Deutsches Institut für Normung e.V. (Hrsg.), Qualitätsmanagement, Umweltmanagement und Zertifizierung in der Europäischen Union, S. 45 (46); Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 59. Angemerkt sei, dass die Zertifizierung von Produkten in Deutschland z. B. für überwachungsbedürftige Anlagen oder technische Arbeitsmittel auf eine lange Tradition zurückblicken kann, vgl. Becker, in: FS Wlotzke, S. 445 (458). Sie gewinnt vor dem Hintergrund des Harmonisierungskonzepts eine besondere Bedeutung. 715 Zu den Aufgaben des Deutschen Akkreditierungsrates, vgl. Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 59 f.; Mittmann/Steffen/Wlodka, in: Hansen (Hrsg.), Zertifizierung und Akkreditierung von Produkten und Leistungen der Wirtschaft, S. 52.

C. Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung?

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hältnis korrespondierenden Beziehung zwischen akkreditierter Zertifizierungsstelle und Produkthersteller ist dagegen ausdrücklich nur von einer Zertifizierung die Rede. 2. Dogmatische Einstufung der Konformitätsbewertungsverfahren Während die Akkreditierung der Zertifizierungsstellen in der Literatur einheitlich als begünstigender Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG qualifiziert wird mit der Folge der Anwendbarkeit der Regelungen des VwVfG, 716 welche neben Auflagen auch die Möglichkeit zur Aufhebung der Akkreditierungsentscheidung (§§ 48, 49 VwVfG) eröffnen, ist die Frage nach der dogmatischen Einordnung der Tätigkeit der akkreditierten Zertifizierungsstellen umso heftiger umstritten. Im Wesentlichen sind drei Interpretationsansätze zu unterscheiden. So werden die zugelassenen Stellen nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht als Beliehene qualifiziert. 717 Dies soll zumindest für diejenigen Fälle gelten, in denen die Einschaltung einer „Benannten Stelle“ zwingende Voraussetzung für die Anbringung des CE-Zeichens durch den Hersteller ist, denn das CE-Zeichen ist seinerseits wiederum zwingende Voraussetzung für das Inverkehrbringen des Produkts. 718 Da der Behörde kein Letztentscheidungsrecht zustehe, komme der Feststellung der Richtlinienkonformität des geprüften Produktes durch die Konformitätsbewertungsstelle eine abschließende Wirkung zu. 719 Übertragen auf die Situation der Studiengangsakkreditierung ähnelt diese rechtliche Bewertung den Ausführungen zum Aspekt der Verfahrensprivatisierung insofern, als auch dort für diejenigen Fälle, in denen im Anschluss an die Agenturentscheidung keine staatliche Genehmigung für die Einrichtung des Studiengangs 716 Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 70 und Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 576 (578), die beide auf die Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages hinweisen. Vgl. auch Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 319 f., der die Akkreditierungsentscheidung als Bestätigungszulassung begreift. Hinsichtlich der dogmatischen Klassifizierung der Akkreditierungsentscheidung des Akkreditierungsrates in Bezug auf die im Hochschulbereich aktiven Akkreditierungsagenturen sei auf die Ausführungen im sechsten Kapitel verwiesen. 717 Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (445 ff.); vgl. auch Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, S. 329 f.; Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 1 Rn. 240 a. 718 Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (446). Dies ergibt sich für das ehemalige GSG aus § 3 Abs. 1 S. 1 GSG i.V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 4 Abs. 2 Nr. 1 der Neunten Verordnung zum Gerätesicherheitsgesetz (Maschinenverordnung – 9. GSGV), für das GPSG aus § 4 Abs. 1 GPSG i.V. m. entsprechenden Verordnungsvorschriften sowie für das MPG unmittelbar aus § 6 Abs. 1 S. 1 MPG. 719 Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (447), der sich insoweit auf einen in der Rechtsprechung vorzufindenden Begründungsweg für die Annahme einer Beleihung bezieht, wonach entscheidend sei, ob die Tätigkeit des beliehenen Rechtssubjekts „geradezu als Bestandteil der Verwaltungstätigkeit“ aufgefasst werden könne, weil das Handeln des Beliehenen quasi dazu führe, dass die behördliche Entscheidungen „praktisch gefallen“ sei, vgl. Scheel, in: DVBl. 1999, S. 442 (446) unter Verweis u. a. auf BGHZ 49, 108 (112 f.).

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vorgesehen ist, der Akkreditierungsagentur quasi ein Letztentscheidungsrecht zugeschrieben wurde, was im dortigen Zusammenhang gegen die Annahme einer Verfahrensprivatisierung sprach und insbesondere vor dem Hintergrund des hier angestellten Vergleichs mit den „Benannten Stellen“ auf eine Beleihung hindeutet. Hinsichtlich des Produktsicherheitsrechts wird gegen eine Beleihung vor allem die europaweite Tätigkeit der Zertifizierungsstellen und die staatenübergreifende Geltung der ausgestellten Konformitätszertifikate vorgebracht. Die völkerrechtlich verbürgte Gebietshoheit der Mitgliedstaaten verbiete es, hoheitliche Befugnisse auf dem Territorium eines anderen Staates auszuüben, was bei einer Beleihung unweigerlich der Fall wäre. 720 Um dies zu umgehen, müsste in Bezug auf „Benannte Stellen“ anderer Mitgliedstaaten Privatrecht zur Anwendung gelangen, während die Tätigkeit von Stellen mit Sitz in Deutschland nach öffentlichem Recht zu beurteilen wäre. 721 Diese recht unbefriedigende Lösung wird zum einen dadurch zu umgehen versucht, dass man die Wahrnehmung von im Gemeinschaftsrecht begründet liegenden Hoheitsbefugnissen für einschlägig hält. 722 Zum anderen wird einer privatrechtlichen Einordnung der Zertifizierungstätigkeit der Vorzug gegeben. 723 Die erste Variante taugt nicht als geeignetes Vergleichsobjekt, da es sich bei der Akkreditierung von Studiengängen evident um keine gemeinschaftsrechtlich geprägte Struktur handelt. Zwar liegt der Grundstein für das Akkreditierungswesen auf europäischer Ebene, doch handelt es sich bei den insoweit einschlägigen Dokumenten der Ministerkonferenzen nicht um europäisches Gemeinschaftsrecht gleich welchen Ranges, sondern um rechtlich unverbindliche Absichtserklärungen auf dem Gebiet der Bildungspolitik. Einer näheren Befassung würdig ist demgegenüber die zweite Variante. Zur Begründung der privatrechtlichen Qualifizierung wird meist auf die Verantwortungsverteilung im Produktsicherheitsrecht verwiesen. So liege gerade kein Überwachungs- und Erlaubnisverfahren in staatlicher Verantwortung vor. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Hersteller zuvorderst selbst für die Sicherheit der von ihm in Verkehr gebrachten Produkte zuständig sei.724 Es handele sich nur um eine Modifizierung der Aufgabenzuweisung dergestalt, dass bei Produkten mit erhöhtem Gefahrenpotential eine „Benannte Stelle“ eingeschaltet werden müsse, die aber in diesem Fall nicht im Lager des Staates stehe, sondern in dem des Zertifizierungsempfängers. 725 Die Konformitätsbewertung geschehe im Auftrag des Herstellers, die BePünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (578 f.). Vgl. Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, S. 330. 722 So Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung im Produktsicherheitsrecht, S. 28 ff. 723 Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 269 f.; Peine, Gesetz über technische Arbeitsmittel (Gerätesicherheitsgesetz), § 9 Rn. 25; Kage, Das Medizinproduktegesetz, S. 197; Merten, Private Entscheidungsträger und Europäisierung der Verwaltungsrechtsdogmatik, S. 172 ff., 214 ff. 724 Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 270; Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (581); vgl. auch Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 3. Kapitel, Rn. 57. 725 Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 270; Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (581). 720 721

C. Eingruppierung im Wege einer Vergleichsgruppenbildung?

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ziehungen zwischen Zertifizierungsstelle und Hersteller seien privatvertraglich durch Werkvertrag geregelt. 726 Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Staat gänzlich aus der Verantwortung entlassen ist. Vielmehr beschränkt sich seine Zuständigkeit auf die nachträgliche Marktüberwachung sowie auf die Gewährleistung rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze, wobei gerade letzterer Aspekt unabdingbar für eine nach dieser Ansicht angenommene Verfahrensprivatisierung ist. 727 Dies wirft schließlich wieder die Frage auf, warum bei der Studiengangsakkreditierung eine Verfahrensprivatisierung abgelehnt wurde, während im ähnlich ausgestalteten Gebiet des Produktsicherheitsrechts diese Rechtsnatur mehrheitlich befürwortet wird. Dazu sei zunächst angemerkt, dass aus der rechtlichen Qualifizierung der Produktzertifizierung keineswegs unmittelbar auf die Rechtsqualität der Akkreditierung von Studiengängen geschlossen werden kann, sondern dass letztere zweifelsohne einer separaten Prüfung unterzogen werden muss. Immerhin sind trotz aller Gemeinsamkeiten doch einige signifikante Unterschiede auszumachen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. So liegt die Annahme eines privatrechtlich ausgestalteten Verhältnisses zwischen Zertifizierungsstelle und Produkthersteller schon deshalb nahe, weil es sich bei beiden – sofern man mit dieser Ansicht eine Beleihung der Zertifizierungsstelle ablehnt – um private Rechtssubjekte handelt. 728 Im Hochschulbereich stehen den privaten Akkreditierungsagenturen aber die in der Regel als öffentlich-rechtliche Körperschaften organisierten Hochschulen gegenüber, was die Frage nach der Ausübung hoheitlicher Befugnisse in einem anderen Licht erscheinen lässt. Außerdem muss für die Annahme einer Verfahrensprivatisierung der Zertifizierung durch die Konformitätsbewertungsstelle eine bindende Wirkung hinsichtlich der Zulassung des Produkts abgesprochen werden, denn nur so kann eine Beleihung umgangen werden. 729 Solch eine bindende Wirkung wird demgegenüber für die Akkreditierungsentscheidung der Agenturen in Studiengangsfragen durchaus angenommen. Auch bleibt zu berücksichtigen, dass im Produktsicherheitsrecht unterschiedliche Verfahrensmodalitäten denkbar sind, wobei hier insbesondere die Eigenkontrolle durch den Hersteller und die Fremdkontrolle durch die Prüfstellen zu beachten sind. Hinsichtlich der Rechtsfolgen kommt es nicht darauf an, wer die Konformitätsbewertung durchgeführt hat. Einzig entscheidend ist, dass das auf den Markt zu bringende Produkt mit dem CE-Zeichen versehen ist. Insoweit besteht ein augenfälliger Unterschied zur Akkreditierung von Studiengängen. Denn dort kann das SiePünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (581). Vgl. dazu Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (583). 728 Dies soll nicht dahingehend verstanden werden, dass zwischen Privatrechtssubjekten stets nur Verträge privatrechtlicher Natur möglich sind. Vielmehr sind auch zwischen Privatpersonen öffentlich-rechtliche Verträge denkbar, sofern dafür eine spezialgesetzliche Ermächtigung besteht, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 10. 729 So Pünder, in: ZHR 170 (2006), S. 567 (579 f.), der den Regelungs- und damit zugleich den VA-Charakter der Zertifizierungsbescheinigung verneint, da die Zertifizierung bloße Vermutungswirkung habe, die im Übrigen noch nicht einmal an die Zertifizierungstätigkeit der zugelassenen Stelle, sondern nur an die Kennzeichnung des Produkts durch den Hersteller anknüpfe. 726 727

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gel der Stiftung schließlich nur von den Akkreditierungsagenturen verliehen werden. Nur ihnen steht die Befugnis zu, die Einhaltung der Anforderungen an neu einzurichtende Studiengänge zu überprüfen. Die Hochschulen selbst können, selbst wenn sie wollten und sich an denselben Maßstäben orientierten, keine derartige Überprüfung übernehmen. Die Bedeutung der Akkreditierungsentscheidung ist damit eine andere als die der Zertifizierungsentscheidung im Produktsicherheitsrecht, gerade weil der Anknüpfungspunkt ein anderer ist. Von der Rechtsfolgenseite aus betrachtet, entspricht die Verleihung des Siegels der Stiftung allerdings der Anbringung des CEZeichens am Produkt, da durch diese Akte das Produkt seine Verkehrsfähigkeit und der Studiengang seine „Einrichtungsfähigkeit“ erlangt. Letztlich kann die Konformitätsbewertung durch die Zertifizierungsstelle rechtlich wie tatsächlich aber nicht mit der Akkreditierungstätigkeit der Agentur gleichgesetzt werden. Auch wenn durch den hier angestellten Vergleich die rechtlichen Strukturen des Produktsicherheitsrechts trotz Ähnlichkeiten in Terminologie und Aufbau nicht auf die Akkreditierung von Studiengängen übertragen werden konnten, so zeigt sich zumindest, dass es sich bei der Studiengangsakkreditierung um ein in höchstem Maße individuelles und ausdifferenziertes System handelt, das sich hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung offensichtlich nicht an anderen Akkreditierungssystemen orientiert.

II. Vergleich mit dem System des Umweltaudits Nicht unerwähnt bleiben soll an dieser Stelle das sog. Umweltaudit-Verfahren, 730 das ebenso wie das Akkreditierungs- und Zertifizierungsverfahren aus dem Bereich des Produktsicherheitsrechts einen als „Qualitätssicherungsverfahren“ zu bezeichnenden Verfahrenstypus darstellt. 731 Das aus dem angelsächsischen Rechtskreis stammende 732 Umweltaudit-Verfahren gilt als Neuartigkeit 733 im deutschen Verfahrensrecht und geht zurück auf die EG-Verordnung „über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung“ vom 29.06.1993 (EMAS-I) 734, welche inzwischen von der „EMAS II“ genannten Umweltaudit-Verordnung 761/2001/EG 735 730 Der Begriff des Umweltaudits ist als Synonym zu den ebenfalls gebräuchlichen Bezeichnungen als „Öko-Audit“, „Umweltschutz-Audit“ oder „Umweltrisikoprüfung“ zu verstehen, so auch Nuissl/Füßler, in: Ensthaler (Hrsg.), Vom Binnenmarkt zur Europäischen Union, S. 81 (82). 731 Vgl. Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 309 ff. 732 Lechelt, in: Ewer/Lechelt/Theuer (Hrsg.), Handbuch Umweltaudit, A, Rn. 64 ff. 733 Schneider, Öko-Audit und Deregulierung im Immissionsschutzrecht, S. 89 ff. 734 Verordnung (EWG) Nr. 1836/93 des Rates vom 29. Juni 1993 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung, ABl. EG Nr. L 168, S. 1, ber. ABl. EG 1995 Nr. L 203, S. 17. 735 Verordnung (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschafts-

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abgelöst wurde. Flankiert wird die unmittelbar geltende EG-Verordnung durch das Umweltauditgesetz (UAG) 736 und vier Rechtsverordnungen 737, die in der Bundesrepublik zur innerstaatlichen Umsetzung erlassen worden sind. Nach Art. 1 Abs. 2 EMAS II soll das Umweltaudit zur Förderung der kontinuierlichen Verbesserung des betrieblichen Umweltschutzes im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit beitragen, was durch die Schaffung und Umsetzung umfassender Umweltmanagementsysteme und die systematische, objektive und regelmäßige Überprüfung und Bewertung dieser Systeme durch unabhängige, staatlich zugelassene Gutachter verwirklicht werden soll. 738 Beteiligte Unternehmen haben nach Art. 3 S. 2 lit. a–c EMAS II zunächst ein unternehmensinternes Umweltaudit durchzuführen, welches mit Durchführung einer Umweltprüfung beginnt, auf die Schaffung eines Unweltmanagementsystems zielt und schließlich in die Abgabe einer Umwelterklärung mündet, welche die Öffentlichkeit und andere interessierte Kreise über die Umweltauswirkungen und die Umweltleistung der Organisation sowie über die kontinuierliche Verbesserung dieser Umweltleistung informieren soll (vgl. Anhang III Nr. 3.1 EMAS II). 739 Daran schließt sich die unternehmensexterne Prüfung der unternehmensinternen Maßnahmen sowie die Gültigerklärung der Umwelterklärung an, welche einem unabhängigen Umweltgutachter obliegen (Art. 3 S. 2 lit. d EMAS II). Die Feststellung der Verordnungskonformität eines Betriebsstandorts zieht die Eintragung des Standorts in das Standortregister nach Art. 6 EMAS II nach sich. Diese Eintragung erlaubt den Unternehmen, das EMAS-Zeichen (vgl. Anhang IV der EMAS II) zu verwenden, welches die erfolgreiche Teilnahme am Umweltaudit-Verfahren bescheinigt und auch als „Zertifizierung“ bezeichnet wird. Der Umweltgutachter übt damit ähnliche Funktionen wie die Akkreditierungsagenturen im Hochschulbereich aus, da letztere ebenfalls als externe Stellen herangezogen werden, um ein intern in den Hochschulen entwickeltes (Studiengangs-)Konzept auf dessen Übereinstimmung mit von dritter Seite aus vorgegebenen Kriterien zu system für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS), ABl. EG Nr. L 114, S. 1. Das Kürzel EMAS steht für „Eco-Management and Audit Scheme“. 736 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) (Umweltauditgesetz – UAG) in der Neufassung der Bekanntmachung vom 4. September 2002, BGBl. I S. 3490; zuletzt geändert durch Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes v. 4. Dezember 2004, BGBl. I S. 3166. 737 Eine Auflistung der Rechtsverordnungen findet sich bei Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 4 Rn. 54, Fn. 135 sowie auch bei Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 467, Fn. 908. 738 Zum Umweltaudit-System insgesamt sei auch auf die Ausführungen von Förschle/Hermann/Mandler, in: DB 1994, S. 1093 (1094 ff.); Lübbe-Wolff, in: DVBl. 1994, S. 361 (362 ff.); Schottelius, in: BB 1995, S. 1549 ff. sowie ders., in FS Feldhaus, S. 407 ff. verwiesen. 739 Erläuterungen zu den einzelnen Verfahrensschritten finden sich u. a. bei Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 454 ff.; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 322 ff.; Nuissl/Füßler, in: Ensthaler (Hrsg.), Vom Binnenmarkt zur Europäischen Union, S. 81 (84 ff.); Ganse/Gasser/Jasch, ÖkoAudit: Umweltzertifizierung, S. 31 ff. noch zu EMAS I.

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überprüfen. Das von den Agenturen verliehene Siegel der Stiftung dokumentiert in ähnlicher Weise wie das EMAS-Zeichen den mit einem positiven Votum endenden Abschluss eines Zertifizierungsverfahrens, auch wenn das EMAS-Zeichen nicht unmittelbar von den Umweltgutachtern verliehen wird, wie dies bei der Erteilung des Siegels durch die Akkreditierungsagenturen der Fall ist. Umweltgutachtern und Akkreditierungsagenturen ist zudem gemein, dass sie zur Ausübung ihrer Tätigkeit einer Zulassung bedürfen. Über die Zulassung der Umweltgutachter entscheidet die Deutsche Akkreditierungs- und Zulassungsgesellschaft für Umweltgutachter m. b.H (DAU), die nach § 28 UAG als Zulassungsstelle beliehen worden ist und im Hinblick auf Stellung und Aufgabenbereich dem Akkreditierungsrat im Hochschulwesen vergleichbar ist. Auch das Umweltaudit-System wird indes als Spielart der Verfahrensprivatisierung gehandelt. 740 An der hier vertretenen Auffassung, dass diese Rechtsform auf die Akkreditierung von Studiengängen nicht übertragbar ist, vermag auch der angestellte Vergleich des Umweltaudit-Verfahrens mit dem der Akkreditierung von Studiengängen nichts zu ändern. Einer Übertragbarkeit steht insbesondere entgegen, dass die Teilnahme am System des Umwelt-Audits auf freiwilliger Basis beruht, wohingegen Hochschulen bei der Einrichtung von Bachelor- und Masterstudiengängen keine andere Handlungsalternative eröffnet wird. Wenn das UmweltauditVerfahren in der Literatur bisweilen als staatlich kontrollierte Form eigenverantwortlich durchgeführter Selbstkontrolle bezeichnet wird, 741 muss diese Definition für den Hochschulbereich insoweit modifiziert werden, als es sich zwar auch um ein staatlich kontrolliertes, vielmehr aber noch um ein staatlich veranlasstes Verfahren handelt. Gerade wegen der Freiwilligkeit der Teilnahme stellt sich die im Hinblick auf die Tätigkeit der Akkreditierungsagenturen nicht unumstrittene Frage nach der Rechtsnatur des Handelns bei dem Tätigwerden der Umweltgutachter nicht. Wenn sich Unternehmen dem Verfahren aus ganz unterschiedlichen Beweggründen 742 heraus ohne staatlichen Zwang unterwerfen können, schließt dies den hoheitlichen Charakter der externen Prüfung aus. Deshalb werden die Vereinbarungen zwischen Umweltgutachtern und Unternehmen zu Recht als privatrechtlich eingestuft. 743 Dass die Beteiligung am Umweltaudit-Verfahren für die jeweiligen Unternehmen gewisse, derzeit aber noch deutlich beschränkte Privilegierungen wie z. B. genehmigungsverfahrens- und überwachungsrechtliche Erleichterungen nach 740 Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 309 ff. 741 Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 4 Rn. 52; vgl. auch Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 446. 742 Anreize zur Teilnahme am System können beispielsweise Imageverbesserung, Kosteneinsparungen, Erleichterungen bei der Umweltaufsicht, Vorteile bei der Vergabe von Aufträgen oder der Erhalt von Fördermitteln sein, so Schäfer, Öko-Audit als Instrument des Umweltschutzes und Mittel zur Deregulierung, S. 160 f., vgl. dazu auch Wagner/Budde, in: ZUR 1997, S. 254 (255 f). 743 Vgl. Lechelt, in: Ewer/Lechelt/Theuer (Hrsg.), Handbuch Umweltaudit, A, Rn. 35; Sellner/Schnutenhaus, in: NVwZ 1993, S. 928 (934).

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sich zieht, 744 lässt diese Beurteilung unberührt, da der staatliche Verzicht auf anderenfalls erforderliche Mitwirkungshandlungen der Unternehmen im Genehmigungsverfahren die Prüfung und Validierung durch den Umweltgutachter nicht zwangsläufig zur hoheitlichen Maßnahme macht. Mit dem Umweltaudit-Verfahren ist für Unternehmen gerade auch die Erwartung verbunden, dass es – entsprechende Akzeptanz des Umweltaudits vorausgesetzt – zu einer Deregulierung im Umweltrecht, also zu einer Reduzierung behördlicher Überwachung kommt. 745 Dem liefe es zuwider, würde man die Tätigkeit des Umweltgutachters als hoheitlich einstufen. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Umwelterklärungen von den Unternehmen selbst verfasst werden und diese eigenverantwortlich entscheiden können, ob und inwiefern sie von dem EMAS-Zeichen Gebrauch machen, entspricht die Tätigkeit der Umweltgutachter hinsichtlich ihrer rechtlichen Tragweite nicht derjenigen der Akkreditierungsagenturen. Dies lässt eine unterschiedliche Behandlung beider Rechtsinstitute gerechtfertigt erscheinen. Die Schwierigkeiten, das System der Studiengangsakkreditierung rechtlich mühelos zu qualifizieren, beruhen nicht zuletzt auf der nur ansatzweise vorhandenen Normierung der Strukturen und Verhältnisse zwischen den beteiligten Akteuren, auf die im weiteren Verlauf noch einzugehen sein wird. Demgegenüber liefert das Umweltaudit-System ein positives Beispiel für ein in höchstem Maße durch gesetzgeberisches Tätigwerden ausdifferenziertes Rechtsinstitut. So wird das Zulassungsverfahren für Umweltgutachter einschließlich der zu erfüllenden Anforderungen im UAG in Verbindung mit der UAG-Zulassungsverordnung 746 eindeutig und klar definiert geregelt. Anfallende Gebühren für Amtshandlungen der Zulassungsstelle werden nach einer eigens erlassenen UAG-Gebührenzulassungsverordnung (UAGGebV) 747 erhoben und auch die rechtliche Stellung der DAU als Zulassungsstelle für Umweltgutachter wird rechtlich unmissverständlich festgelegt, indem das UAG in § 28 eine Ermächtigung zur Beleihung einer Zulassungsstelle ausspricht, von der das Bundesumweltministerium mit der UAG-Beleihungsverordnung 748 auch Gebrauch gemacht hat. Eine Beleihung der DAU ist unter anderem deshalb erforderlich gewe744 Vgl. dazu die Ausführungen bei Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 4 Rn. 60; Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 476. 745 Lechelt, in: Ewer/Lechelt/Theuer (Hrsg.), Handbuch Umweltaudit, A, Rn. 121; Schneider, Öko-Audit und Deregulierung im Immissionsschutzrecht, S. 97 f.; Schottelius, in: FS Feldhaus, S. 407 (426); Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 446; Kämmerer, Die Umsetzung des Umwelt-Audit-Rechts, S. 16. 746 Verordnung über das Verfahren zur Zulassung von Umweltgutachtern und Umweltgutachterorganisationen sowie zur Erteilung von Fachkenntnisbescheinigungen nach dem Umweltauditgesetz (UAG-Zulassungsverfahrensverordnung – UAGZVV) vom 18.12.1995 in der Neufassung der Bekanntmachung vom 12.09.2002, BGBl. I S. 3654. 747 Verordnung über Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen der Zulassungsstelle und des Widerspruchsausschusses bei der Durchführung des Umweltauditgesetzes (UAG-Gebührenverordnung – UAGGebV) vom 18.12.1995, BGBl. I S. 2014 ff., zuletzt geändert durch Art. 33 des Gesetzes v. 9.9.2001, BGBl. I S. 2331. 748 Verordnung über die Beleihung der Zulassungsstelle nach dem Umweltauditgesetz (UAG-Beleihungsverordnung – UAGBV) vom 18.12.1995, BGBl. I S. 2013, geändert durch Verordnung v. 13.9.2001, BGBl. I S. 2427.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

sen, weil die Zulassungsstelle im Hinblick auf die Umweltgutachter Berufszulassungen erteilt, Aufsichtsfunktionen ausübt und somit hoheitliche Aufgaben wahrnimmt. 749

III. Zwischenergebnis Den bisherigen Ausführungen und Eingruppierungsversuchen zufolge werden dem Handeln der Akkreditierungsagenturen weiter reichende rechtliche Wirkungen zugeschrieben als dem der übrigen in diesem Abschnitt dargestellten Zertifizierungsstellen, weshalb gewichtige Anhaltspunkte gegen die Annahme einer rein privatrechtlichen Tätigkeit sprachen, wie dies für eine Verfahrensprivatisierung allerdings gefordert wird. Sofern die Agenturen hoheitliche Befugnisse wahrnehmen, ist eine Beleihung unumgänglich. Ob diese sowie die übrigen rechtlichen Voraussetzungen, die an eine Beleihung geknüpft sind, im Falle der Akkreditierungsagenturen tatsächlich vorliegen, bleibt zu prüfen. Festgehalten werden kann jedenfalls schon vorab, dass das Akkreditierungswesen im Hochschulbereich bei weitem keine vergleichbare gesetzliche Regelungsdichte aufweist und mit Ausnahme des Stiftungsgesetzes lediglich Beschlüsse des Akkreditierungsrates die Tätigkeitsgrundlage bilden.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung Bei der Beleihung handelt es sich nur um eine von verschiedenen Spielarten der möglichen Mitwirkung Privater an der Erfüllung staatlicher Aufgaben. Als klassische und zugleich bekannteste Paradebeispiele dürften der Sachverständige des Technischen Überwachungsvereins bei der Erteilung der Prüfplakette nach § 29 Abs. 2 S. 2 StVZO 750 sowie der Bezirksschornsteinfeger 751 gelten. In der wissenschaftlichen Diskussion wurde das Rechtsinstitut der Beleihung früher vielfach kritisiert. So führt Herzog aus, der „Begriff des Beliehenen [sei] vielleicht der am meisten kontroverse und am wenigsten klare Begriff des öffentlichen Rechts“ 752. Ähnlich wird an anderer Stelle das Fehlen „scharfer Konturen“ bemängelt. 753 Obschon die mit einer Beleihung zusammenhängenden Rechtsfragen bis heute nicht vollständig geklärt sind und als Folge der Erschließung immer neuer Aufgabenfelder zusätzliche Problemkreise hinzutreten, ist diese bisweilen als „schillernd“754 bezeichnete RechtsHoheitliche Aufgaben bejaht auch Lütkes, in: NVwZ 1996, S. 230 (232). Vgl. hierzu BGH, NJW 1973, S. 458 ff.; BayVGH DÖV 1975, S. 210 f.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 120; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 220. 751 Zum Bezirksschornsteinfeger siehe BGHZ 62, 372 sowie OVG Schleswig-Holstein NVwZ-RR 1993, S. 395. 752 Herzog, in: JA 1969, Sachabschnitt Öffentliches Recht, S. 223. 753 Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1971), S. 137 (140). 754 Krieger, Schranken der Zulässigkeit der Privatisierung, S. 50 Fn. 63. 749 750

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figur im Zuge der Privatisierung von Bundesbahn und Bundespost neu entdeckt worden und erlebt heute geradezu eine „Renaissance“755. Sie gilt als „Hoffnungsträgerin“, die wie „Phönix aus der Asche“ gestiegen sei, 756 und fehlt als anerkanntes „Breitband-Institut“ 757 des Verwaltungsorganisationsrechts in kaum einem Aufgabenfeld moderner Staatstätigkeit in Bund, Ländern und Gemeinden. 758 Primäre Funktion der Beleihung ist es, privaten Sachverstand, privates Verwaltungspotential, dem kein vergleichbares des Staates gegenübersteht, zu nutzen und private Situationsbeherrschung in Anspruch zu nehmen, 759 um so den Staat und seinen Behördenapparat zu entlasten, ohne jedoch auf die hoheitliche Form der Aufgabenwahrnehmung verzichten zu müssen. 760 In diese Zweckrichtung fügt sich das System der Akkreditierung von Studiengängen insoweit ein, als auch dieses von dem Gedanken getragen ist, sich mit Hilfe der privatrechtlich organisierten Agenturen das Potenzial der bei der fachlich-inhaltlichen Begutachtung der Studiengänge herangezogenen Gutachter und somit privaten Sachverstand nutzbar zu machen, ohne auf den staatlichen Verwaltungsapparat zurückgreifen zu müssen. Um beurteilen zu können, ob das Akkreditierungswesen auch in rechtlicher Hinsicht mit einer Beleihung in Verbindung gebracht werden kann, bedarf es einer eingehenden Auseinandersetzung mit dem bis heute umstrittenen Begriff des Beliehenen. Hierzu sind in der Literatur im Laufe der Zeit verschiedene Ansichten vertreten worden. Eine wahrhaft als herrschend zu bezeichnende Meinung hat sich dabei bis heute allerdings nicht eindeutig herausgebildet, wenngleich – wie zu zeigen sein wird – einer Ansicht von Vertretern der Literatur mehrheitlich der Vorzug eingeräumt wird.

I. Definition der Beleihung Zuvorderst gilt es zu untersuchen, was nach heutiger Rechtsauffassung unter einer Beleihung verstanden wird. 1. Die Lehre Otto Mayers Alle heute vertretenen Theorien gehen auf die Beleihungslehre von Otto Mayer zurück. 761 Danach bedeutet die „Verleihung, Konzession […], einen Verwaltungs755 Heintzen, in: VVDStRL 62 (2003), S. 220 (241). In W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Auflage 1931, S. 528 war demgegenüber noch von „an sich recht spärlichen Beispiele(n)“ die Rede. 756 Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), S. 266 (301). 757 Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (581). 758 Hierzu und zu weiteren Anwendungsfeldern der Beleihung siehe Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 15; Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (581 ff.). 759 Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1971), S. 137 (148). 760 Zu den Zwecken der Beleihung siehe Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, S. 415 f.; Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (584 f.); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 I Rn. 3; Michaelis, Der Beliehene, S. 10 f.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 16 f. 761 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243 ff.

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akt, wodurch dem, über welchen er ergeht, dem Beliehenen, rechtliche Macht gegeben wird über ein Stück öffentlicher Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens.“ 762 Objekt der Verleihung ist damit ein „Stück öffentlicher Verwaltung“, das sich sowohl in einer öffentlichen Sache 763 als auch in einem öffentlichen Unternehmen 764 verkörpern konnte. Während der beleihungsrechtliche Aspekt der Verleihung von Gebrauchsrechten an öffentlichen Sachen heute nur noch von historischem Interesse ist, war es für die Entwicklung der Rechtsfigur der Beleihung von Bedeutung, dass Otto Mayer die staatliche Gestattung und Zulassung der von nichtstaatlichen Rechtssubjekten betriebenen Unternehmen, wie die Zulassung von privaten Eisenbahnen und Straßenbahnen, als die Übertragung eines „Stücks öffentlicher Gewalt“ verstand und dem Beleihungsbegriff als „Verleihung eines öffentlichen Unternehmens“ zuschrieb. 765 Zählt man aber wie Otto Mayer den Inhaber einer staatlichen Konzession, den „beliehenen Unternehmer“, zur Gruppe der Beliehenen und setzt auf diese Weise Beleihung und Konzessionierung gleich, 766 führt dies zum einen dazu, dass Sachverhalte als Beleihungsfälle qualifiziert werden, obschon sie vor dem Hintergrund der heutigen Beleihungsrechtsdogmatik keine Fälle der öffentlichen Verwaltung durch Private sind. 767 Zum anderen trennt man heute unstreitig zwischen den Instituten der Beleihung und der Konzessionierung und sieht den Gegenstand der Konzession nur in einer privaten, nicht hoheitlichen Tätigkeit. 768 Die Lehre Otto Mayers hat sich damit zu Recht nicht durchsetzen können. 2. Heutiger Diskussionsstand Grundsätzlich gilt – und darüber besteht in der Literatur Einigkeit –, dass der Staat den Privaten nur mit etwas beleihen kann, was diesem nicht schon kraft Gesetzes zusteht, 769 sondern ihm bis zur Beleihung vorenthalten war. 770 Über dieses dem Staat Vorbehaltene sagt der Begriff „Beleihung“ selbst allerdings nichts aus.771 Schon deshalb verwundert es auch kaum, dass die Bestimmung des Beleihungsgegenstands heftigst umstritten ist. So wird die Beleihung definiert als Übertragung Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 95 ff. 764 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243 ff. 765 Siehe dazu Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 20 f. 766 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243. 767 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 22. 768 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 22; zur Kritik an der Lehre Otto Mayers siehe auch Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 54 ff.; vgl. auch Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 10 f. 769 Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 30. 770 Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 11; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 27; Michaelis, Der Beliehene, S. 28; Mennacher, Beliehene Private, S. 19, 32; Frantzen, Der Beliehene Unternehmer nach geltendem Recht, S. 14. 771 Zur Begriffsbestimmung siehe Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 52 f. 762 763

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„öffentlicher Aufgaben“ 772, „staatlicher Aufgaben“ 773, „hoheitlicher Aufgaben“ 774 oder beispielsweise „hoheitlicher Befugnisse“775. Gleichwohl können im Wesentlichen drei große Strömungen unterschieden werden. a) Aufgabentheorie Hinter der Aufgabentheorie verbirgt sich eine Lehre, die von der Existenz und der Bestimmbarkeit spezifischer öffentlicher oder staatlicher Aufgaben ausgeht und den Inhalt der Beleihung allein durch die Übertragung solcher Aufgaben bestimmt. 776 Allerdings ist gerade im Bereich der Aufgabenlehre ein Hang zur Verwendung ungenauer bzw. unzutreffender Begriffe zu beobachten, was die Bestimmung des Beleihungsgegenstandes erschwert. 777 Teils werden die Begriffe „öffentliche Aufgabe“ und „staatliche Aufgabe“ als Gegensätze verstanden und nur letztere als Beleihungsobjekte anerkannt, 778 teils als Synonyme. 779 Selbst in Urteilen des Bundesverfassungsgerichts finden sich Passagen, in denen das Gericht den Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ mit dem der „Staatsaufgabe“ gleichgesetzt hat. 780 Burgi vermutet dahinter allerdings „keine dezidierte Rechtsauffassung“, sondern es offenbare sich eher eine „gewisse Unbefangenheit im Umgang mit dogmatischen Begriffen“ 781. Nicht nur ältere Autoren lassen bisweilen die Übertragung öffentlicher Aufgaben für die Annahme einer Beleihung ausreichen. 782 Doch „öffentliche Aufgaben“ sind nicht mit 772 Evers, in: Der Staat 3, S. 41 (56); Scheuner, in: VVDStRL 11 (1954), S. 25 (31); Lüke, in: DÖV 1955, S. 432 (433). 773 Jerusalem, Grundriss, S. 81, der insoweit auch von „jeder beliebigen Funktion des Staates“ spricht; Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (894); Pitschas, in: Lüder (Hrsg.), Staat und Verwaltung, S. 269 (280); Michael Gerhardt, in: Evangelisches Staatslexikon, Neuausgabe, Stichwort: „Gewalt, öffentliche“, Spalte 798. 774 BGH, NJW 1957, S. 1597 (1597 f.); vgl. auch Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 533 f. 775 Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 101; Menger, in: VerwArch 1962, S. 275 (280). 776 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 11 unter Fn. 14 unter Verweis auf Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 60 ff., 262; zur Aufgabentheorie siehe ferner die Darstellung bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 57 f. 777 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 58; vgl. auch ein von HansUwe Erichsen erstattetes Gutachten mit dem Titel „Zulässigkeit, Grenzen und Folgen der Hochschulprivatisierung“ (Januar 2000), verfügbar unter http://www.che.de/downloads/Gut achten.pdf [Stand: 16.03.2008], S. 67. 778 Vgl. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 47 ff.; Klein, in: DÖV 1965, S. 755 (758 f.); Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (879). 779 Vgl. Balser, Festschrift für List, S. 177 f.; Zeidler, in: AöR 86 (1961), S. 361 (397 f.). 780 Siehe BVerfGE 12, 205 (243); vgl. auch BVerfGE 20, 56 (113) sowie die Nachweise bei Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 20 ff. sowie bei Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 97 f., die darlegen, inwieweit das Bundesverfassungsgericht die Begriffe sowohl gleich- wie entgegengesetzt verwendet. 781 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 42. 782 Lüke, in: DÖV 1955, S. 432 (433); Richter, in: VVDStRL 6 (1929), S. 69 (90); Scheuner, in: VVDStRL 11 (1954), S. 25 (31).

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„Staatsaufgaben“ identisch. Nicht jede „öffentliche Aufgabe“ stellt begriffsnotwendig auch eine „staatliche Aufgabe“ dar, was im Folgenden näher erörtert werden soll. Obschon eine hinreichende Klärung der dogmatischen Bedeutung des Begriffs der öffentlichen Aufgaben bislang noch aussteht, 783 werden öffentliche Aufgaben gemeinhin charakterisiert als Aufgaben, deren Wahrnehmung im Interesse der Allgemeinheit liegt, wobei die Summe aller öffentlichen Interessen identisch mit dem Gemeinwohl im engeren, instrumentalen Sinne ist, also mit dem Bereich, in dem der Staat überhaupt nur tätig werden kann. 784 Dem Begriff des „öffentlichen Interesses“ fehlt es wegen seiner inhaltlichen Weite und Offenheit jedoch an Aussagekraft, vor allem, wenn aus dem Vorliegen eines öffentlichen Interesses rechtliche Schlussfolgerungen gezogen werden sollen. 785 So ist es nach Weisel weder logisch noch praktisch vorstellbar, dass bestimmte Werte ausnahmslos im Interesse aller Menschen liegen; auch seien die Interessen der Menschen einem steten Wandel unterworfen. 786 Dieser Terminus sei bei der Bestimmung der inhaltlichen Reichweite der „Staatsaufgaben“ wenig hilfreich, denn vor dem Hintergrund des Art. 20 Abs. 2 GG, wonach alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, sollten die Aufgaben des Staates stets im öffentlichen Interesse wahrgenommen werden. 787 Anders ausgedrückt sind alle Aufgaben des Staates von besonderer Bedeutung für das Gemeinwohl und damit als öffentliche Aufgaben zu qualifizieren. 788 Ist eine Aufgabe als „öffentlich“ gekennzeichnet, so folgt daraus auch nicht zwangsläufig, dass nur der Staat oder ein sonstiges öffentlich-rechtlich organisiertes Funktionssubjekt als Träger der Aufgabe in Betracht kommt. 789 Solch „öffentliche“ Aufgaben für das Gemeinwohl können ne783 Eine nähere Befassung mit dieser Thematik findet sich u. a. in den Abhandlungen von Martens (Öffentlich als Rechtsbegriff), Häberle (Öffentliches Interesse als juristisches Problem), Kirmer (Der Begriff der öffentlichen Aufgaben in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts); siehe ferner auch Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 ff. und Klein, in: DÖV 1965, S. 755 ff.; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 73 Rn. 12; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 3. Kapitel, Rn. 79. 784 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 43; Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (878); Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 117. Bisweilen wird die öffentliche Aufgabe auch leicht modifiziert definiert als „Aufgabe mit besonderer Bedeutung für das Wohl der Allgemeinheit“, so Klein, in: DÖV 1965, S. 755 (759), oder als „Aufgabe, die dem Interesse des staatlichen Ganzen, der staatlichen Allgemeinheit zugute kommt“, so Backherms, Das DIN Deutsche Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 12. 785 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 43. Auch das BSG spricht von „Unbestimmtheit“ des Begriffs, vgl. BSGE 15, 252 (257), und Häberle, der den Begriff der öffentlichen Aufgabe zutreffend auf das öffentliche Interesse zurückführt, wirft die Frage auf, ob es sich bei dem öffentlichen Interesse „etwa um eine berufsnotwendige Fiktion des Juristen im öff. Recht, eine fromme Lüge oder gar eine Chimäre“ handelt, vgl. Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 21 (siehe auch S. 211 ff., insb. S. 213). 786 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 59. 787 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 60. 788 Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 30 f. 789 Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 118; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 3. Kapitel, Rn. 79.

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ben dem Staat von jedem Privaten so gut erledigt werden, dass staatlicherseits kein Bedürfnis besteht, diese Aufgaben zu regeln oder in Eigenregie durch den staatlichen Behördenapparat wahrzunehmen. 790 Auch wenn das öffentliche Interesse so stark wird, dass der Staat sich entschließt, die Erfüllung der Aufgaben durch Private seitens staatlicher Stellen zu überwachen oder Regelungen hinsichtlich der Träger der Aufgaben und der Modalitäten der Aufgabenerfüllung zu treffen, bleibt die wahrgenommene Aufgabe doch eine öffentliche und der Bereich der Staatsaufgaben unberührt. 791 Erst wenn der Staat die Aufgaben durch staatliche Behörden nach staatlicher Normierung erfüllen lässt oder die Wahrnehmung der Aufgaben an von ihm abhängige Rechtsträger überträgt, kann von Staatsaufgaben gesprochen werden. 792 So geht auch das Bundesverfassungsgericht inzwischen davon aus, dass es dem Staat freistehe, eine „öffentliche Aufgabe“ zu einer „staatlichen Aufgabe“ zu machen, indem er sich mit ihr befasse. 793 Die darin zum Ausdruck kommende Unterscheidbarkeit der Begriffe hat allerdings nicht zur Folge, dass es sich bei „staatlichen Aufgaben“ und „öffentlichen Aufgaben“ um zwei sich ausschließende Gegensätze handelt. Vielmehr können im Einklang mit der heute herrschenden Lehre „öffentliche Aufgaben“ als Oberbegriff gesehen werden, während die „staatlichen Aufgaben“ eine Teilmenge davon bilden, 794 denn jede Staatsaufgabe ist im öffentlichen Interesse und daher auch eine öffentliche, was durch die Wahrnehmung der Aufgabe durch den Staat nicht ausgeschlossen wird.795 Allein Staatsaufgaben können der Aufgabentheorie zufolge als taugliche Beleihungsgegenstände gelten. Dafür spricht nicht nur, dass ein Abstellen auf „öffentliche Aufgaben“ zu einer zu weit reichenden Erweiterung des Adressatenkreises im Rahmen der Beleihung führen würde.796 Vielmehr hat man sich zu vergegenwärtigen, dass eine Beleihung nahezu begriffsnotwendig voraussetzt, dass nur solche Aufgaben verliehen werden können, die dem Privatrechtssubjekt vorher noch nicht zustanden. Vor diesem Hintergrund vermögen öffentliche Aufgaben erst recht keinen geeigneten Beleihungsgegenstand darzustellen, denn erst wenn sich der Staat mit einer öffentlichen Aufgabe im Sinne des Rundfunkurteils des Bundesverfassungsgerichts 797 befasst und diese Aufgabe zulässigerweise an sich zieht, steht sie 790 Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (878); Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 3. Kapitel, Rn. 79; siehe auch Frantzen, Der Beliehene Unternehmer nach geltendem Recht, S. 13: „Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht demgegenüber jedem frei und braucht vom Staat nicht besonders verliehen zu werden“. 791 Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (879). 792 Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (879). 793 Dies hat das Bundesverfassungsgericht im ersten Rundfunkurteil festgestellt, als es die Veranstaltung von Rundfunk als „öffentliche Aufgabe“ bezeichnete, die aber durch die staatliche Befassung zu einer „staatlichen Aufgabe“ werden könne; BVerfGE 12, 205 (243); siehe auch BVerfGE 41, 205 (218). 794 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 42; sinngemäß auch v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 14; Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (879). 795 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 28 Fn. 60. 796 Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 31. 797 BVerfGE 12, 205 ff.

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dem Privatrechtssubjekt, da die Aufgabe auf diese Art und Weise zu einer staatlichen geworden ist, nicht mehr zu und kann ihm von nun an „verliehen“ werden. Ob den öffentlichen Aufgaben wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit darüber hinaus jegliche normative Bedeutung abgesprochen werden kann, wie dies ein Teil der Literatur vertritt, 798 kann hier offen bleiben. Festgehalten werden kann, dass ihnen auf dem Gebiet der Beleihung keine rechtliche Bedeutung zukommt. 799 Diesbezüglich muss der Begriff der staatlichen Aufgabe bzw. Staatsaufgabe als Anhaltspunkt dienen. Uneinigkeit herrscht allerdings über das Verständnis und die Definition des Begriffs der Staatsaufgaben. Denn die Vertreter der Aufgabentheorie gehen davon aus, es gebe materiell-staatliche Aufgaben, von deren Wahrnehmung Privatrechtsrechtssubjekte per se ausgeschlossen seien, was idealerweise einen feststehenden Katalog von Staatsaufgaben, wenigstens aber eine eindeutige Bestimmbarkeit der Aufgaben, mithin eine echte Staatsaufgabenlehre voraussetze. 800 A priori existiert indes kein Monopol des Staates für Tätigkeitsbereiche, sondern Aufgaben pendeln zwischen Staat und Gesellschaft bzw. werden von Staat und Privaten nebeneinander erfüllt. 801 Es fehlt an einem feststehenden Katalog von Aufgaben, die nur der Staat wahrzunehmen hat, sondern es gibt nur einen bestimmbaren Kreis notwendiger staatlicher Gewährleistungen; darüber hinaus ist der Bestand an Aufgaben des Staates grundsätzlich offen. 802 Denn wie bereits erläutert, steht es dem Staat frei, sich mit einer öffentlichen Aufgabe zu befassen und sie so zu einer staatlichen zu machen. Der Aufgabenbereich des Staates ist mithin offen. 803 Da der Staat aber nur mit etwas ihm Zustehenden beleihen kann, spricht die Aufgabentheorie lediglich eine logische Konsequenz aus, nämlich, dass der Staat nur mit der Erledigung seiner Aufgaben beleihen kann. 804 Dies bedeutet zugleich, dass nach der Aufgabentheorie jede Übertragung öffentlicher Aufgaben durch den Staat als Beleihung zu qualifizieren ist, weil die öffentlichen Aufgaben durch die staatliche Befassung zu Staatsaufgaben werden. 805 Eben diese Unbestimmtheit ist der zentrale Kritikpunkt, der gegen die Aufgabentheorie vorgebracht wird. Fraglich ist, ob hier die Auffassung Steiners weiterhilft, der mit einem eigenen Ansatz versucht hat, die Schwächen der Aufgabentheorie zu beheben. Nach Steiner soll eine Beleihung in Betracht kommen, wenn der Staat oder ein anderer berechtig798 Schwerdtner, in: BB 1971, S. 833 (840) in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Presse; Klein, in: DÖV 1965, S. 755 (758 f.); siehe auch die weiteren Nachweise bei Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 13. 799 So auch Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 13. 800 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 57. 801 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 28. 802 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 60; Sodan, Freie Berufe als Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 115. 803 Vgl. Klein, in: DÖV 1965, S. 755 (758); Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 131. 804 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 62. 805 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 62.

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ter Hoheitsträger dem Privaten die konkrete Aufgabe als Staatsfunktion übertragen hat. 806 Inwieweit die Verwendung des Begriffes der Staatsfunktionen die Abgrenzung erleichtern soll, bleibt dabei jedoch unklar, und wenn Steiner die Übertragung materiell-öffentlicher Verwaltungsaufgaben als den bedeutendsten Anwendungsfall der Beleihung nennt, 807 ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern dies eine Konkretisierung gegenüber dem Begriff der Staatsaufgaben nach der Aufgabentheorie bewirkt. 808 Zwar entwickelt Steiner seine Theorie weiter, indem er die Beleihung als die Übertragung staatlicher Kompetenzen definiert und dem Staat die Kompetenz zuerkennt, Art und Umfang der Staatsaufgaben selbst festzulegen, 809 was darauf hindeutet, dass er sich stärker der im Folgenden zu erörternden Rechtsstellungstheorie annähert, 810 doch letztlich hält Steiner weiterhin an der Übertragung von Staatsaufgaben als ausschlaggebendem Merkmal für die Annahme einer Beleihung fest, weshalb die von ihm entwickelten Kriterien die Bestimmung des Beleihungsgegenstandes eher noch erschweren. Wenn man jedoch mit Steiner davon ausgeht, dass die Übertragung von Staatsaufgaben im formellen Sinne maßgeblich für eine Beleihung ist, dann liegt tatsächlich die Übertragung von etwas vor, was Privaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Staat eine Aufgabe als staatliche bestimmt hat, vorenthalten war. 811 Eben dies wird gerade – wie soeben erläutert – im Allgemeinen als Beleihungsvoraussetzung gefordert. Indes bedeutet die reine Übertragung von Aufgaben aber nicht, dass zugleich die rechtlichen Handlungsmöglichkeiten erweitert werden, denn die Wahrnehmung einer staatlichen Aufgabe impliziert nicht automatisch, dass die rechtlichen Beziehungen zu Dritten in dem betreffenden Bereich öffentlichrechtlich gestaltet werden dürfen. 812 Überträgt man eine Staatsaufgabe, so erweitert man nicht das rechtliche Können, sondern nur den Aufgabenbereich, das rechtliche Dürfen, was letztlich nicht auf staatlicher Verleihung beruht. 813 Auch die Annahme einer Kompetenz-Kompetenz des Staates zur Festlegung von Staatsaufgaben vermag daran nichts zu ändern. Denn wenn eine Aufgabe erst vom Staat zu einer staatlichen Aufgabe erhoben werden muss, ist sie nicht dem Wesen nach dem Staat vorbehalten und damit dem Privaten von vornherein unzugänglich. 814 An der Auffassung Steiners 815 erscheint weiterhin problematisch, dass auch Fälle der selbstständigen Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch Private von der Beleihung erfasst werden, auch wenn die Aufgabenwahrnehmung in privatrechtlicher Form vonstatten Steiner, in: DÖV 1970, S. 526 (528). Steiner, in: DÖV 1970, S. 526 (529). 808 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 63. 809 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 52. 810 V. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 33; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 24. 811 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29. 812 Siehe Fn. 811. 813 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29 unter Verweis auf Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 79. 814 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29. 815 Näheres dazu bei Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 30. 806 807

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geht, wie es beispielsweise bei der „gesetzlichen Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben“ 816 der Fall ist. Dies bezweckt zwar, möglichst viele Konstellationen in den Anwendungsbereich der Beleihung einzubeziehen, macht es aber unmöglich, einheitliche Voraussetzungen für diese Rechtsfigur festzusetzen. 817 Dies ist nur ein Argument, das gegen die Aufgabentheorie in ihrer wohl vorherrschenden Ausprägung spricht. Hinzu kommt, dass die Befugnis des Staates, immer neue Aufgaben zu Staatsaufgaben zu deklarieren, zu einem stetigen Wandel des Anwendungsbereiches der Beleihung und somit zu Rechtsunsicherheit führen kann. Wenn der Staat in den verfassungsrechtlichen Grenzen Staatsaufgaben festlegt, kann im Einzelfall unklar sein, ob wirklich eine Staatsaufgabe vorliegt, was bis zur Klärung der Frage zu einem Schwebezustand führen würde. Die Unbestimmtheit der Aufgabentheorie führt letztlich dazu, dass diese Ansicht als alleiniges Kriterium zur Festlegung des Beleihungsgegenstandes nicht überzeugend ist. b) Rechtsstellungs- bzw. Befugnistheorie Die Vertreter der als Rechtsstellungs- oder Befugnistheorie bezeichneten Auffassung rücken dagegen die dem Beliehenen zukommende Rechtsstellung in den Vordergrund und verstehen einen Beliehenen als eine Person, der vom Staat oder einem anderen berechtigten Hoheitsträger echte Hoheitsbefugnisse verliehen worden sind. 818 Von der Ausübung echter Hoheitsbefugnisse durch Private soll nach Vogel dann zu sprechen sein, wenn der Staat „in einem begrenzbaren Bereich die sonst ausschließlich ihm vorbehaltene Macht übertragen hat, Rechtsverhältnisse des öffentlichen und des privaten Rechts über die im allgemeinen Recht vorgesehenen Möglichkeiten hinaus zu begründen, zu ändern und aufzuheben.“ 819 Allerdings soll der Begriff der hoheitlichen Befugnisse dabei nicht nur im Sinne obrigkeitlicher Befehlsund Zwangsbefugnisse zu sehen sein, sondern allgemein das Recht zur Begründung öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehungen im Verhältnis zu Dritten umfassen. 820 Führt man sich wiederum die unstreitige Grundvoraussetzung der Beleihungsrechtsdogmatik vor Augen, wonach dem Privaten etwas ihm bislang Vorbehaltenes übertragen werden muss, so ist dies bei der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf jeden Fall zu bejahen. 821 Dies ergibt sich zum einen aus Art. 33 Abs. 4 GG, dem So die Bezeichnung von Ipsen, in: FS Kaufmann, S. 141 ff. Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 30 f. 818 Zur Rechtsstellungs- bzw. Befugnistheorie siehe Vogel, Öffentliche Wirtschafteinheiten in privater Hand, S. 60 ff., 81; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 133 f.; Mennacher, Beliehene Private, S. 18; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 58; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 12. 819 Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 81. 820 Vogel, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 29 (1971), S. 256, der insoweit darauf hinweist, in vorangegangenen Beiträgen keine Beschränkung auf Befehls- und Zwangsbefugnisse gemeint zu haben. 821 Im Übrigen wird die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auch von Vertretern der Aufgabenlehre als Beleihung gewertet; insoweit herrscht also Einigkeit in der Literatur, siehe 816 817

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Funktionsvorbehalt für Beamte, der voraussetzt, dass Hoheitsbefugnisse nur dem Staat zustehen, 822 zum anderen lässt sich dies aus dem den Staat konstituierenden Merkmal der Staatsgewalt und des zur Ausübung erforderlichen Gewaltmonopols herleiten. 823 Insoweit hilft die Rechtsstellungstheorie über die Schwäche der Aufgabentheorie hinweg und ermöglicht eindeutigere Ergebnisse bei der Festlegung des Beleihungsgegenstands. Obschon die Rechtsstellungstheorie damit einen sachgerechteren Ansatz zur Bestimmung des Beleihungsgegenstands liefert, ist sie in dieser Form nicht unbestritten und wird heute so kaum vertreten. 824 Kritisiert wird insbesondere, dass einige Vertreter dieser Ansicht auf den begrifflichen Zusammenhang zwischen Hoheitsbefugnis und Staatsfunktion verzichtet haben. 825 c) Kombinationstheorie In Schrifttum und Rechtsprechung wird der Inhalt der Beleihung heute vorwiegend durch eine Kombination der Elemente „Aufgabe“ und „Befugnis“ bestimmt. 826 Die sog. Kombinationstheorie 827 ergänzt die Rechtsstellungstheorie in dem Sinne, dass die Übertragung der Möglichkeit zum Handeln in den Formen des öffentlichen Rechts unter Ausübung der damit verbundenen staatlichen Befugnisse ausschließlich zur Erledigung staatlicher Aufgaben erfolgen darf. 828 Beliehene sind damit nach ganz herrschendem Verständnis Privatrechtssubjekte, die mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben betraut sind, d. h., dazu befugt sind, Staatsaufgaben in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts selbstständig wahrzunehmen. 829 Ausschlaggebend für die Zurechnung ihres TätigStuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 11; Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 16; Steiner, in: JuS 1969, S. 69 (70). 822 BVerfGE 9, 268 (284); Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 27. 823 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 27 unter Verweis auf v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 34. 824 In der neueren Literatur wohl nur Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 27 ff. 825 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 12 f. 826 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13. 827 Statt des Begriffs der Kombinationstheorie wird zuweilen auch der Begriff der Rechtsstellungstheorie verwendet (so z. B. Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (585)), ohne inhaltlich von der Definition der Kombinationstheorie abzurücken. M. E. verwischt diese begriffliche Gleichsetzung jedoch die Tatsache, dass die Kombinationstheorie, da sie sich Elementen der Rechtsstellungstheorie bedient, eben nicht inhaltlich mit dieser gleichzusetzen ist. Um diesen Unterschied zu verdeutlichen, sollte besser von Kombinationstheorie oder zumindest von einer modifizierten Rechtsstellungstheorie gesprochen werden. 828 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 66. 829 Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (585); ebenfalls von diesem Begriffsverständnis ausgehend BVerwG, DÖV 1972, S. 500 (501); BVerwG, DVBl. 1990, S. 712 (713); BGHZ 119, 75 (80); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 I Rn. 4; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; Heintzen, in: VVDStRL 62 (2003), S. 220 (240); Vogel, in: VVDStRL 29 (1971), S. 255 ff.; Scholz, in: FS Friauf, S. 439 (447); vgl. Kirchhof, in: DVBl. 1984, S. 657 (659); v. Danwitz, in: v. Man-

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werdens zum Staat ist damit die Berechtigung zum Einsatz des von Rechts wegen ausschließlich dem Staat vorbehaltenen öffentlich-rechtlichen Instrumentariums.830 Da der Einsatz öffentlich-rechtlicher Handlungsformen von Rechts wegen nur dem Staat zusteht, könne von der Rechtsform des Handelns „relativ zuverlässig“ auf das Vorliegen einer Staatsaufgabe geschlossen werden. 831 Was auf den ersten Blick so einfach anmutet, erweist sich bei näherem Hinsehen als durchaus problematisch. Unterstellt, es handele sich bei den zwischen den Akkreditierungsagenturen und den Hochschulen getroffenen Vereinbarungen über die Durchführung von Akkreditierungsverfahren um öffentlich-rechtliche Verträge (§§ 54 ff. VwVfG), stößt die These Burgis in diesem Fall bereits an ihre Grenzen. Denn – so Burgi selbst – streite bei privaten Organisationseinheiten, und dazu zählen die Akkreditierungsagenturen, eine Vermutung für ein Tätigwerden, das gerade nicht nach öffentlichem Recht zu beurteilen sei. 832 Daher kann ohne eindeutigere Anhaltspunkte die Einschaltung eines Privaten nicht als Beleihung gewertet werden. 833 Hinzu kommt, dass öffentlich-rechtliche Verträge nach überwiegender Ansicht nicht zwingend voraussetzen, dass zumindest ein am Vertragsschluss beteiligtes Rechtssubjekt ein öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger sein muss. Vielmehr ist die Rechtsstellung der Vertragsparteien unerheblich. Auch zwischen zwei Privatpersonen ist ein verwaltungsrechtlicher Vertrag denkbar und bei Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigung zulässig. 834 Dies spricht zusätzlich dagegen, von der Handlungsform Rückschlüsse auf das Bestehen einer Staatsaufgabe zu ziehen. Daher ist es unumgänglich, sich näher mit dem Begriff der Staatsaufgabe auseinanderzusetzen.

goldt/Klein/Starck, GG II, Art. 34 Rn. 60; Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 60 ff.; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, S. 119 f. 830 Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (585); BVerwG, NJW 1981, S. 2482 (2482); Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 108 Rn. 45. 831 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 80 f.; vgl. auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 67 f. 832 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 81 unter Verweis auf BVerwGE 61, 222 (225) und Bettermann, in: FS Reimers, S. 415 (423 f.), der diese Vermutung auch auf den Fall bezieht, dass Private öffentliche Aufgaben erfüllen. 833 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 81. 834 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 10; Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, § 24 Rn. 9; siehe auch schon Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 53; Pestalozza, in: JZ 1975, S. 50 (51 ff.); Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 35; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 54 Rn. 34; wohl ablehnend: Menger, in: VerwArch 52 (1961), S. 92 (101); kritisch: Gern, Der Vertrag zwischen Privaten über öffentlichrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen, S. 40 ff., 51; ders., in: NJW 1979, S. 694 (695); Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, S. 71 ff., der die öffentlich-rechtliche Qualität des Vertrags nur dann annimmt, wenn der Private nicht „als Privater“, sondern als Beliehener tätig wird; ähnlich Kasten/Rapsch, in: NVwZ 1986, S. 708 (712).

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aa) Begriff der Staatsaufgabe Die Bildung eines eigenen Begriffs der Staatsaufgaben und auch ihre Unterscheidbarkeit von den öffentlichen Aufgaben lassen sich darauf zurückführen, dass Staat und Gesellschaft nicht identisch sind und der Staat ein eigenes Zurechnungssubjekt von Rechten und Pflichten darstellt. 835 Dass eine Aufgabe von Bürgern oder Staatsorganen als „öffentlich“ oder gar „staatlich“ empfunden wird, macht sie damit noch nicht zur Staatsaufgabe im rechtlichen Sinne. 836 Es kann aber auch nicht genügen, dass der Staat sich mit einer öffentlichen Aufgabe befasst, um dieser die Qualität einer Staatsaufgabe beizumessen, denn es besteht durchaus die Gefahr, dass der Staat eine Aufgabe zu Unrecht an sich zieht. 837 Daher muss es über die tatsächliche Befassung mit der Aufgabe hinaus ein rechtlich relevantes Abgrenzungskriterium geben. 838 Diese Prämisse spiegelt sich in der heute überwiegend vertretenen Ansicht wider. Denn der Begriff der Staatsaufgabe wird heute weder rein formal noch rein materiell bestimmt. Ersteres würde zu einer Allzuständigkeit des Staates führen, der bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses ohne weiteres durch Wahrnehmung der Aufgabe diese als Staatsaufgabe deklarieren könnte, letzteres hätte zur Voraussetzung, dass jede Staatsaufgabe explizit aus der Verfassung ableitbar sein müsste, ohne dass es auf die Wahrnehmung der Aufgabe durch den Staat ankäme. 839 Eine KompetenzKompetenz zugunsten des Staates liegt allerdings allen Erörterungen zum Staatsaufgabenbegriff als gemeinsamer Ausgangspunkt zugrunde. 840 Kompetenz-Kompetenz bedeutet nichts anderes als die Fähigkeit des Staates, Art und Umfang seiner Aufgaben selbst zu bestimmen, 841 womit man sich letztlich wieder auf die Kernaussage des Bundesverfassungsgerichts im Rundfunkurteil besinnt. Auch wenn unbestritten ist, dass der Staat die Grenze seiner Aktivitäten „letztlich“ immer selbst bestimmen kann und eine Kompetenz-Kompetenz demnach nicht zu leugnen ist,842 darf diese Kompetenz-Kompetenz nicht als unbeschränktes „Selbstbestimmungsrecht“ oder gar „Omni-Kompetenz“ missverstanden werden. 843 Ansonsten wäre der Staatsaufgabenbegriff nämlich ein rein formaler. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass dem Recht des Staates, sich zum Träger einer Aufgabe zu erklären, verfassungsrechtli835 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 48; vgl. auch Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 43; vgl. auch Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (879). 836 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 105. 837 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 105. 838 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 105. 839 Siehe zum Ganzen Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 49. 840 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 50. 841 Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 46; vgl. auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 60; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 14; Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 47 f. 842 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 91. 843 Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 46; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 91.

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che Schranken gesetzt sind. 844 Dem trägt die knappe, in der Literatur aber gängige Definition des Begriffs der Staatsaufgaben Rechnung. Denn danach sollen Staatsaufgaben all diejenigen Tätigkeitsbereiche sein, die der Staat im Verhältnis zur Gesellschaft von Verfassungs wegen zulässigerweise wahrnehmen darf, die ihm von der Verfassung zugewiesen sind. 845 Darin kommt zum einen zum Ausdruck, dass der Staatsaufgabenbegriff ein kompetenzieller ist, indem er den legitimen Bereich des staatlichen Tätigwerdens umschreibt. 846 Zum anderen ergibt sich daraus auch, dass eine Staatsaufgabe das Eingreifen von grundrechtlichen Bindungen, Verfahrensund Zuständigkeitsregeln sowie Struktur- und Organisationsprinzipien nach sich zieht; das Vorliegen einer Staatsaufgabe hat mithin besondere verfassungsrechtliche Konsequenzen zur Folge. 847 Dies kann der Deutlichkeit halber erneut zur Begründung angeführt werden, warum öffentliche Aufgaben weder als Beleihungsgegenstand ausreichen noch synonym zu den Staatsaufgaben verwendet werden dürfen. Denn täte man dies, so wäre jede im öffentlichen Interesse liegende private Aufgabenwahrnehmung den Bindungen unterworfen, die für Staatsaufgaben anerkannt sind, womit dem Staatsaufgabenbegriff ein Großteil seiner dogmatischen Bedeutung verloren ginge. 848 Daraus darf indes nicht voreilig der Schluss gezogen werden, auf das für eine öffentliche Aufgabe erforderliche öffentliche Interesse komme es bei der Bestimmung einer Staatsaufgabe nun nicht an. Vielmehr gilt, dass das öffentliche Interesse an der Erfüllung einer Aufgabe für die Annahme einer Staatsaufgabe zwar nicht ausreicht, aber doch eine von mehreren Voraussetzungen konstituiert. Es kann mithin davon ausgegangen werden, dass nicht alle öffentlichen Aufgaben gleichzeitig Staatsaufgaben sind, dass aber nur öffentliche Aufgaben auch Staatsaufgaben sein können. 849 Staatliche Aufgaben werden also aus den öffentlichen Aufgaben herausgebildet, indem der Staat sich zu deren Wahrnehmung entschließt. Dies bedeutet zugleich, dass es sich bei der Akkreditierung von Studiengängen in jedem Fall um eine öffentliche Aufgabe handeln muss, wofür – wie eingangs erörtert – das öffentliche Interesse maßgeblich ist. Ob schließlich die Annahme einer Staatsaufgabe gerechtfertigt ist, wird erst in einem zweiten Schritt zu untersuchen sein. Dass an der Vornahme von Studiengangsakkreditierungen ein öffentli844 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 52; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 50 unter Verweis auf u. a. Peters, in FS Nipperdey II, S. 877 (880); Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 157 ff.; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 131 und Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 91. 845 Vgl. BVerfGE 12, 205 (206/243); Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 9; vgl. auch Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (153); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 31; Osterloh, in: VVDStRL 54 (1995), S. 204 (207); Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 248. 846 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 9, 43. 847 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 44. 848 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 44. 849 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 44, der insoweit klarstellt, dass nicht alle öffentlichen Aufgaben Staatsaufgaben seien.

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ches Interesse besteht, lässt sich unschwer bejahen. Die Akkreditierung von Studiengängen soll durch die Festlegung von Mindeststandards vorrangig die Qualität der angebotenen Studiengänge gewährleisten, Studierenden wie Arbeitgebern und Hochschulen eine verlässliche Orientierung wie eine verbesserte Transparenz über Bachelor- und Masterstudiengänge ermöglichen und zudem dazu beitragen, die Mobilität der Studierenden zu erhöhen sowie die internationale Anerkennung der Studienabschlüsse zu verbessern. 850 Dies liegt nicht nur im Interesse der Studieninteressierten, Studierenden und der Hochschulen selbst im Hinblick auf die nationale und internationale Vergleichbarkeit des Studienangebots, sondern auch im Interesse der Arbeitgeber, die möglicherweise die Erwartung hegen, dass qualitätsgeprüfte Studiengänge auch dementsprechend für die Bedürfnisse des Arbeitsmarktes ausgebildete Absolventen hervorbringen. Studiengangsakkreditierungen stellen demnach öffentliche Aufgaben dar. Daneben lässt sich das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe zusätzlich auf andere Weise begründen, indem man die Akkreditierung von Studiengängen – wie Lege – als staatliche Aufsichtsmaßnahme im Bereich des Hochschulwesens ansieht. 851 Der Staat müsste sich aber auch dazu entschlossen haben, diese Aufgabe an sich zu ziehen, sich mit ihr zu befassen. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang, dass die Akkreditierungsagenturen seit Einführung der Akkreditierungsverfahren mit der Durchführung derselben betraut sind, ohne dass zuvor einem Organ der unmittelbaren Staatsverwaltung diese Aufgabe oblegen hätte. Der Vorgang der Beleihung, unabhängig davon, ob es sich letztlich um eine solche handelt, vollzieht sich hier also nicht dadurch, dass eine bislang von staatlichen Organen erfüllte Aufgabe einem Privatrechtssubjekt übertragen wird; denn eine Behördenzuständigkeit ist von vorneherein nicht begründet worden. Dies ist nach Steiner jedoch unschädlich. Er legt eine funktionelle Betrachtungsweise zugrunde, wonach der Staat in derartigen Fällen eine Aufgabe an sich ziehe, um sie sogleich, quasi eine juristische Sekunde später, dem Privaten zur Wahrnehmung als Staatsaufgabe zu überlassen. 852 Lediglich nach außen sei bei solch „originären“ Beleihungen kein Unterschied zwischen den in der rechtlichen Bewertung grundsätzlich auseinander zu haltenden Vorgängen der Verstaatlichung einer Aufgabe und deren Übertragung auf Private erkennbar. 853 Es sei darauf hingewiesen, dass daraus Schwierigkeiten bei der organi850 So der Akkreditierungsrat, Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen und Akkreditierung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magister – Mindeststandards und Kriterien –, 30. November 1999, unter Punkt I Vorbemerkung. 851 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (702). Regelungen über die staatliche Aufsicht finden sich in den jeweiligen Landeshochschulgesetzen. Beispielhaft sei hier auf Art. 74 BayHSchG sowie die §§ 11 ff. LHG M-V, auf die sich Lege in seinen Ausführungen bezieht, verwiesen. 852 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 51, der insoweit auf die Zuständigkeiten der TÜV-Sachverständigen verweist; vgl. auch ders., in: JuS 1969, S. 69 (71), der annimmt, dass die Beleihung „keine Rückgabe der Funktion an die Gesellschaft oder den Einzelnen“ bewirke; siehe auch Sauer, in: DVBl. 1970, S. 486 (488), der zutreffend davon ausgeht, dass es sich um einen Verzicht auf die Erfüllung einer Staatsaufgabe durch eigene staatliche Behörden handelt. 853 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 51 m. w. N.

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sationsrechtlichen Einordnung des Beliehenen resultieren, auf die hier jedoch nicht näher eingegangen werden soll. Allein die hier bejahte Befassung mit einer öffentlichen Aufgabe trägt dem Staatsaufgabenbegriff – wie eingangs festgestellt wurde – nicht hinreichend Rechnung. Denn auf der Grundlage einer konkreten Verfassungsordnung kann nicht mit der Annahme eines omnipotenten und omnikompetenten Staates argumentiert werden. 854 Der Staatsaufgabenbegriff beinhaltet immer auch eine materielle Komponente, die voraussetzt, dass sich der Staat die betreffende Aufgabe in verfassungskonformer Weise zu eigen gemacht hat. Von entscheidender Bedeutung für den Staatsaufgabenbegriff ist daher die Bindung an die Verfassung. Dies darf allerdings nicht dahingehend verstanden werden, als müssten sämtliche formelle und materielle verfassungsrechtliche Anforderungen an das staatliche Handeln erfüllt sein, denn sonst wären Aufgaben, die der Staat unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften der Artt. 76 ff. GG an sich zieht, nicht als Staatsaufgaben zu werten und die Frage der Aufgabenkompetenz des Staates wäre identisch mit der nach der Verfassungsmäßigkeit des staatlichen Handelns. 855 Vielmehr ist eine Differenzierung dahingehend geboten, ob eine Verfassungsbestimmung das Bestehen oder Nichtbestehen einer staatlichen Kompetenz oder lediglich die Verwirklichung einer bestehenden Kompetenz betrifft. 856 Dass die Verfassung die wesentlichen Staatsaufgaben bestimmt, ist unbestritten. Ansonsten wäre sie auch unvollständig, denn die Bestimmungen der Staatsaufgaben sind wichtige Elemente der rechtlichen Grundordnung eines Gemeinwesens. 857 Da – wie bereits angesprochen – ein feststehender Katalog von Staatsaufgaben fehlt, verwundert es nicht, dass der Begriff der staatlichen „Aufgabe“ im Grundgesetz nur selten in Erscheinung tritt (vgl. Art. 30 GG und Art. 104 a Abs. 1 GG) und nur wenige Bestimmungen explizite Aufgabenzuweisungen enthalten. Zu nennen wären beispielhaft das Aufstellen von Streitkräften zur Verteidigung (Art. 87 a Abs. 1 S. 1 GG), die Katastrophenhilfe (Art. 35 Abs. 2 und 3 GG), die Abwehr von Gefahren für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes (Art. 87 a Abs. 4 GG) oder die Gemeinschaftsaufgaben nach Art. 91 a GG. 858 Diese beispielhaft aufgeführten Staatsaufgaben finden sich auch in den Versuchen verschiedener Autoren, den Bereich der Staatsaufgaben zu systematisieren, wieder. So zählen die äußere Sicherheit, die innere Ordnung und die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Staates gemeinhin zu den traditionellen Staatsaufgaben. 859 Daneben haben sich weitere Aufgabengebiete herauskristallisiert, die sich als Versorgungs- und Dienstleistungen zur Befriedigung individueller und kollektiver Bedürfnisse über die innere und äußere Sicherheit hinaus So auch Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 119. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 55. 856 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 55. 857 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 114. 858 Vgl. dazu Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 149 ff. 859 Siehe Rudolf, in: VVDStRL 37 (1979), S. 175 (185/187); vgl. auch Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 218 f. 854 855

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sowie als Steuerung der gesellschaftlichen Entwicklung auf unbestimmte Zeit hin skizzieren lassen. 860 An dieser Stelle sei noch angemerkt, dass die Bestimmung der Staatsaufgaben nicht zuletzt durch die Vielzahl der in der Literatur verwandten Begriffe erschwert wird. Ohne rechtliche Klärung herbeizuführen, ist dort nämlich bisweilen von „notwendigen“ 861, „unbedingten“ 862, „originären“ 863 oder „spezifisch“ 864 staatlichen Aufgaben die Rede, was im Einzelnen aber nicht mehr Gegenstand dieser Untersuchung ist und deshalb nicht näher erörtert werden soll. Festzuhalten bleibt, dass die meisten grundgesetzlichen Vorschriften nur von „schwacher Determinationskraft“ 865 sind. Sie lassen die bestehenden Staatsaufgaben nicht auf den ersten Blick erkennen und liefern nur Impulse für die Bestimmungskompetenz des Staates. 866 Zu den zur konkreten Bestimmung der Staatsaufgaben heranzuziehenden, Impuls gebenden Vorschriften zählen auch diejenigen des Organisationsrechts, insbesondere die Kompetenzregeln. 867 Obschon letztere vorrangig dazu dienen, die Rechte von Bund und Ländern im Verhältnis zueinander festzulegen, implizieren sie auch, dass dem Staat Kompetenzen gegenüber den Bürgern übertragen, ihm also bestimmte Aufgaben sowie die zu deren Wahrnehmung erforderlichen Befugnisse zugewiesen werden. 868 So wird eine Kompetenzzuweisung regelmäßig als Folge einer Aufgabenzuweisung gesehen,869 weshalb aus einer Kompetenzbestimmung auch relativ zuverlässig auf eine vorausgesetzte Staatsaufgabe geschlossen werden könne. 870 Allgemein wird im Grundgesetz zwischen Kompetenzen in den Bereichen der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung un860 Rudolf, in: VVDStRL 37 (1979), S. 175 (187). Herzog gliedert grob in innere Gefahrenabwehr, Gewährleistung sozialer Sicherheit, Gestaltung allgemeiner Lebensverhältnisse und Systemerhaltung, siehe Herzog, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 72 Rn. 38 ff. Zu den verschiedenen Möglichkeiten der Eingruppierung von Staatsaufgaben siehe auch die weiterführenden Hinweise von Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 219 ff. 861 Vgl. Ossenbühl, in: DVBl. 1974, S. 541 (542). 862 Vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 766 ff.; wohl auch Peters, in: FS Nipperdey II, S. 877 (892), der von Angelegenheiten spricht, die nur (Hervorhebung der Verf.) als staatliche sachgemäß bearbeitet werden können. 863 BVerfGE 17, 371 (376). 864 Vgl. Herschel, in: FS Nipperdey II, S. 221 (231). 865 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 58. 866 Siehe Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 58, der in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass der Staat aus der Verfassung nur eine Art Rückendeckung erhalte bzw. ihm nur eine Richtung aufgezeigt werde. 867 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 152. 868 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 152; vgl. auch Ehmke, in: VVDStRL 20 (1963), S. 53 (90); Pestalozza, in: Der Staat 11 (1972), S. 161 (170). 869 Vgl. Fuß, in: DÖV 1956, S. 566 (569): „Mit der Bestimmung des Aufgabenkreises durch das öffentliche Recht geht Hand in Hand die Verleihung der Kompetenz zu Rechtsetzungs- und Verwaltungsakten“. 870 Angemerkt sei am Rande, dass die Feststellung der Kompetenz eines Staatsorgans von der Frage zu trennen ist, ob dieses Organ zugleich verpflichtet ist, die betreffende Aufgabe auch zu erfüllen. Dazu Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 153 m. w. N.

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terschieden. Diese Staatsfunktionen sind bei der Bestimmung der Staatsaufgaben nicht als ausschließliches Kriterium heranzuziehen, sondern bilden einen von mehreren Anhaltspunkten und stellen die Basis für weiterführende Überlegungen dar, in die auch die übrigen Teile des Grundgesetzes wie beispielsweise die Grundrechte871 mit einbezogen werden müssen. Nichtsdestoweniger erweisen sich gerade die Gesetzgebungskompetenzen als besonders hilfreich bei der Konkretisierung der Aufgaben des Staates. 872 Stern weist gar darauf hin, dass der Zuständigkeitskatalog der Artt. 73 f. GG in gewisser Hinsicht das Bild der einer Systematisierung nur schwer zugänglichen Staatsaufgaben widerspiegele. 873 Wenn früher Art. 75 GG a. F. in Abs. 1 S. 1 Nr. 1 a einen Kompetenztitel für die „allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens“ vorsah und nun Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für den Bereich der Hochschulzulassung und der Hochschulabschlüsse zuweist, sind darin – wie schon angedeutet – zunächst einmal Kompetenzabgrenzungen zwischen Bund und Ländern zu sehen. Es wäre voreilig und verfehlt, aus der grundgesetzlichen Erwähnung der Hochschulen ohne weiteres den Schluss zu ziehen, dass Hochschulwesen als solches sei damit automatisch allein Sache des Staates und die das Hochschulwesen betreffende Akkreditierung somit Staatsaufgabe, denn die Möglichkeit nichtstaatlicher Hochschulgründungen874 wie auch die Existenz der teilweise in den Landesverfassungen 875 explizit anerkannten und von den Kirchen unterhaltenen kircheneigenen, theologischen Hochschulen lassen erkennen, dass der Staat im Hochschulbereich keine absolute Alleinzuständigkeit inne hat. Von einem „Hochschulmonopol im strengen Sinne“ kann mithin nicht gesprochen werden. 876 Dennoch beruhen die Eigenarten, welche die Rechtsgestalt der Hochschule ausmachen, wie beispielsweise die akademische Selbstverwaltung, die Satzungsautonomie und das Promotions- und Habilitationsrecht, darauf, dass die Hochschule als Einheit innerhalb des Staatswesens konstituiert wird. 877 Oppermann folgert daraus, dass „die tatsächliche und auch rechtliche Ausgestaltung des deutschen Hochschulwesens … als soweit entwickelt und festgelegt gelten“ müsse, dass „von einer unwiderruflichen Entscheidung für seine Staatlichkeit ausgegangen werden“ könne. 878 871 Dies erklärt sich vor dem Hintergrund eines „leistungsstaatlichen“ Verständnisses der Grundrechte. Aus den sozialstaatlich geprägten Grundrechten können Staatsaufgaben hergeleitet werden; der Leistungsstaat macht somit die Grundrechte zum Gegenstand seiner Aufgaben, so Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 159; vgl. auch Häberle, in: VVDStRL 30 (1972), S. 43 (46 ff.); allgemein auch Scheuner, in: DÖV 1971, S. 506 ff. 872 So Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 153/155. 873 Stern, Staatsrecht II, S. 601. 874 § 70 HRG regelt insoweit zwar nicht die Errichtung nichtstaatlicher Hochschulen, dafür aber deren staatliche Anerkennung. 875 Vgl. beispielhaft Art. 150 der Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 60 der Verfassung des Landes Hessen oder auch Art. 39 der Verfassung für Rheinland-Pfalz. 876 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 321. 877 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 321. 878 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 321.

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Gerade die Staatlichkeit des Systems spricht für die Qualifizierung der Akkreditierung als Staatsaufgabe, denn in der Entscheidung für ein staatliches Bildungswesen hat der Staat zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei eben nicht nur um eine rein öffentliche Aufgabe handelt, die ebenso gut von Privaten wahrgenommen werden kann, sondern dass dem Bildungswesen eine besondere Qualität zukommt, weshalb es „staatlich“ auszugestalten ist. Dafür lässt sich auch anführen, dass die Errichtung und Unterhaltung von wissenschaftlichen Hochschulen als Staatsaufgabe anerkannt ist. 879 Dem staatlichen Bildungswesen kommt die Aufgabe zu, Grundlagen für den sinnvollen und insbesondere auch verantwortungsvollen Gebrauch der dem Individuum zukommenden Freiheit zu legen. 880 Individuelle Freiheit bedeutet, dass dem Einzelnen Entfaltungsmöglichkeiten zukommen, zu denen als die „höheren“ Bedingungen des Daseins betreffend auch der Bereich der Bildung und Ausbildung zählt. 881 Bildungsförderung ist damit „Freiheitsvorsorge“ und „Freiheitsvorsorge“ ist Staatsaufgabe. 882 Wird nun die Einführung eines Studiengangs von der erfolgreichen Überprüfung desselben auf die Erfüllung vorgegebener Qualitätsstandards abhängig gemacht, kann darin ohne weiteres eine Maßnahme der Bildungsförderung gesehen werden, denn qualitätsgeprüfte Studiengänge bezwecken eine verbesserte Ausbildung der Studierenden im Hinblick auf deren berufliche Qualifikation für den nationalen wie internationalen Arbeitsmarkt. Ob es tatsächlich zu einer Qualitätsverbesserung kommt, bleibt ohne Einfluss auf den Charakter als Bildungsförderungsmaßnahme, da solche nicht zwangsläufig einen Erfolg garantieren. Als Maßnahme der Bildungsförderung kommt der Akkreditierung entsprechend dem soeben Gesagten die Qualität einer Staatsaufgabe zu. Ob es sich vielleicht um eine „notwendige“ Staatsaufgabe handelt, kann hier offen bleiben. Denn neben der originären Zuständigkeit des Staates für bestimmte Bereiche zieht der Staat eine Aufgabe eben nicht nur dann an sich, wenn er es muss, sondern auch, wenn er bei einer öffentlichen Aufgabe der Ansicht ist, dass die Erfüllung durch Private in privatrechtlichen Formen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung nicht ausreicht. Letzteres dürfte hier anzunehmen sein, da die Staatlichkeit des Bildungssystems auch hier wieder stark ins Gewicht fällt. Wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Akkreditierungsentscheidung weitreichende, später noch näher zu erörternde Auswirkungen auf das Verfahren der Einrichtung von Studiengängen nach sich zieht und in diesem Zusammenhang in manchen Ländern sogar die staatliche Genehmigung ersetzt, dann ist die Qualifizierung als Staatsaufgabe nahezu zwingend geboten, da insbesondere die Gleichstellung mit der aufsichtsrechtlichen Genehmigung anderenfalls nicht zu rechtfertigen wäre. In der Literatur zum Staatsaufgabenbegriff und diesbezüglich speziell zum Hochschulbereich lässt sich bisweilen die Feststellung antref879 BayVerfGH, BayVBl. 1972, S. 97 (97 ff.); Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 295. 880 Herzog, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 72 Rn. 79. 881 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 220. 882 So Herzog, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 72 Rn. 74.

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fen, Staatsaufgabe sei nur, „daß die Wissenschaften gepflegt, gelehrt und gelernt werden, nicht aber wie sie gepflegt, gelehrt und gelernt werden“ 883. Angesprochen ist damit das Verhältnis von staatlicher Verwaltung der Hochschule und akademischer Selbstverwaltung. Sache des Staates und folglich Staatsaufgabe ist also nur, wissenschaftsgerechte Rahmenbedingungen zu schaffen und zu gewährleisten, während die Wissenschaft selbst Sache der Hochschulen ist.884 So ließe sich argumentieren, dass die Akkreditierung eher das „wie“ der Wissenschaften berührt, da die Akkreditierungsentscheidung das Ergebnis der Kontrolle inhaltlicher Aspekte des Studiengangs darstellt. Dagegen spricht indes, dass eine Akkreditierung (auch) auf das „dass“ der Wissenschaften hinausläuft, denn sie trifft eine Aussage über die Zulassung eines Studiengangs, also gerade über die Voraussetzungen dafür, ob in diesem Studiengang überhaupt der Betrieb aufgenommen wird. Im Übrigen darf nicht außer acht gelassen werden, dass die beiden Bereiche des „dass“ und des „wie“ nicht strikt voneinander getrennt werden können, da die Festlegung des Rahmens, innerhalb dessen sich eine freie wissenschaftliche Tätigkeit vollziehen kann, immer auch gewisse Inhalte vorbestimmt. 885 Der in der auf Wolff zurückgehenden Definition zum Ausdruck kommende Gegensatz darf daher nicht allzu streng gehandhabt werden. Darüber hinaus ist es für die Annahme einer Staatsaufgabe im Rahmen der Beleihung nicht erforderlich, strikt zwischen dem staatlichen Bereich und dem Selbstverwaltungsbereich zu trennen. Denn diese Differenzierung betrifft vorrangig lediglich die Art der Verwaltung und die daraus resultierenden unterschiedlichen Aufsichtsbefugnisse des Staates. Bei der Bestimmung einer Staatsaufgabe ist dagegen nicht die Verwaltungsebene, sondern die „Aufgabenebene“ maßgeblich. Es kommt darauf an, die Staatsaufgabe im Verhältnis zur öffentlichen Aufgabe (und nicht zur Selbstverwaltungsaufgabe) zu sehen. Danach handelt es sich für die Zwecke der Beleihung unabhängig von der Qualifizierung als Selbstverwaltungsangelegenheit um eine Staatsaufgabe in diesem Sinne, denn Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts kommt rechtlich eine andere Qualität zu als Privaten, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Die Akkreditierung als hier verstandene Staatsaufgabe bewegt sich im Bereich des staatlichen Bildungswesens, d. h. innerhalb des staatlicherseits für die Wissenschaft geschaffenen Rahmens. Festzuhalten bleibt, dass die Akkreditierung Staatsaufgabe im Sinne der Beleihungsrechtsdogmatik ist. Dass es sich dabei nicht um eine althergebrachte, sondern um eine der Aktualität des Systems wegen neue Aufgabe handelt, steht dieser Einstufung nicht entgegen. Denn der Aufgabenbereich des Staates ist offen und erweiterungsfähig und muss, da sich die Vorstellungen dessen, was Staatsaufgabe ist, im Zuge der gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen Entwicklung ändern können, einem dynamischen Wandel unterworfen sein. 886 Entscheidendes Kriterium 883 Wolff, Die Rechtsgestalt der Universität, S. 13; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 121. 884 Oppermann, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 1009 (1027). 885 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 299. 886 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 51.

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ist daher die eindeutige staatliche Befassung mit einer Aufgabe. Aus der Verfassung ist nur eine Art „Rückendeckung“ zu erlangen. Mehr ist die Verfassung auch nicht zu leisten im Stande, denn sie erhebt „von vornherein nicht den Anspruch der Lückenlosigkeit oder gar systematischer Geschlossenheit“ 887. Einer detaillierten Festlegung der staatlichen Aufgaben in der Verfassung im formellen Sinne bedarf es nicht, da die Verfassung durch niederrangiges Recht ergänzt wird. 888 Daher muss die Staatsaufgabenlehre dergestalt mehrstufig aufgebaut sein, dass auf Verfassungsebene die elementaren Grundsatzentscheidungen getroffen werden, die dann auf Gesetzesebene eine Konkretisierung erfahren. 889 Die Akkreditierung von Studiengängen betrifft den Themenkomplex der Einrichtung von Studiengängen im Allgemeinen und von Bachelor- und Masterstudiengängen im Besonderen. Diesbezüglich trifft das innerhalb des von Art. 75 a Abs. 1 Nr. 1 GG a. F. vorgegebenen Rahmens erlassene Hochschulrahmengesetz in § 19 allgemeine Regelungen, während die Landeshochschulgesetze diese inhaltlich näher ausgestalten und zum größten Teil eine Akkreditierung ausdrücklich vorschreiben. Der geforderten Rückkopplung der Staatsaufgabe an die Verfassung ist damit genüge getan. bb) Befugnis zu hoheitlichem Handeln Neben der Übertragung einer Staatsaufgabe wird ein Beleihungsrechtsverhältnis durch die Befugnis zu hoheitlichem, d. h. öffentlich-rechtlichem Handeln charakterisiert. Ob sich die Tätigkeit der Akkreditierungsagenturen nach öffentlichem Recht beurteilt, lässt sich nicht ohne weiteres feststellen. Zu beachten ist, dass sich die Diskussion im Bereich der Qualitätssicherung und Evaluation anfänglich immerhin auch um die Frage drehte, ob die Evaluationsagenturen öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert werden sollten. Einer eindeutigen rechtlichen Lösung zugeführt wurde dieser Streit nicht. Einigkeit bestand schließlich zumindest dahingehend, dass die Agenturen „auf jeden Fall politikfern und mit einer ,schlanken Bürokratie‘ ausgestattet werden sollten“, und „keinen Monopol – und Behördencharakter erhalten“ dürften, sondern „inhaltliche und regionale Offenheit ausstrahlen“ müssten. 890 Lege gewinnt dadurch den Eindruck, es sei offenbar wichtig gewesen, die Agenturen privat aussehen zu lassen, erkennt aber zu Recht, dass damit noch keine Aussage darüber getroffen wird, ob sich die Tätigkeit der Agenturen nach Privatrecht oder nach öffentlichem Recht beurteilt. 891 Denn maßgeblich ist nicht die Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 1 Rn. 21. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 114. 889 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 115. 890 Horst Callies, in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Wettbewerb – Profilbildung – Evaluation, Beiträge zur Hochschulpolitik 6/2001, S. 47 (48 f.). Die dortigen Ausführungen beziehen sich auf Unstimmigkeiten zwischen den Hochschulen und dem Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst in Baden-Württemberg. Diesbezüglich sah sich dabei das Ministerium, welches eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung avisierte, mit dem Verlangen der Hochschulen nach einer privatrechtlichen Organisationsstruktur konfrontiert. 891 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (701). 887 888

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rechtliche Qualifizierung durch die am Rechtsverhältnis Beteiligten, sondern dessen wirkliche Natur. 892 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Befugnis der Akkreditierungsagenturen zu öffentlich-rechtlichem Handeln besteht, kommen auf den ersten Blick zwei mögliche Anknüpfungspunkte in Betracht. Zum einen bietet die zwischen Agentur und Hochschule geschlossene Vereinbarung über die Durchführung eines Akkreditierungsverfahrens Anlass, sie auf ihren Charakter als privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Vertrag hin zu untersuchen. Zum anderen kann aber auch das Handeln der Agenturen, insbesondere die das Akkreditierungsverfahren abschließende Akkreditierungsentscheidung, losgelöst von diesem Vertrag abstrakt rechtlich gewürdigt werden. (1) Vertrag zwischen Hochschule und Akkreditierungsagentur Die Ermittlung der Zugehörigkeit des Vertrags zum öffentlichen Recht oder Privatrecht böte sich dann als geeignete Herangehensweise an, wenn aus dem Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages unmittelbar auf die Befugnis zu öffentlich-rechtlichem Handeln und die Eigenschaft der Agenturen als beliehene Rechtssubjekte geschlossen werden könnte. Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich bereits daraus, dass auch zwischen Privatpersonen in deren Eigenschaft als Private (und nicht zwingend nur in einer möglichen Eigenschaft als Hoheitsträger, also etwa als Beliehener) öffentlich-rechtlich zu qualifizierende Verträge geschlossen werden können und im Gegenzug Verträge zwischen zwei Verwaltungsträgern nicht zwingend öffentlich-rechtlicher, sondern gegebenenfalls auch privatrechtlicher Natur sein können, so dass die Vertragsparteien sowie die Vertragsart kein taugliches Abgrenzungskriterium darstellen. 893 Im Ergebnis würde der Versuch, über die Rechtsnatur des Vertrages die Befugnis zu hoheitlichem Handeln herzuleiten, ohnehin dieselben Probleme aufwerfen wie der eingangs skizzierte zweite Lösungsansatz, bei dem die rechtliche Einordnung des Handelns der Agenturen durch Klassifizierung der maßgeblichen Normen im Vordergrund steht. Denn die bei der Zuordnung eines Vertrages zum öffentlichen Recht anzuwendenden Kriterien verlangen im Wesentlichen ebenfalls ein Eingehen auf die Rechtsnatur der einschlägigen Rechtsnormen. So ist nämlich ein Vertrag beispielsweise immer dann öffentlich-rechtlichen Charakters, wenn der Abschluss des Vertrags durch öffentlich-rechtliche Normen spezialgesetzlich geregelt ist. 894 Klassisches Beispiel dafür ist der in § 124 BauGB vorgesehene Erschließungsvertrag zwischen Gemeinde und Bürger. 895

Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn. 6. Ablehnend gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Privaten, vgl. Gern, Der Vertrag zwischen Privaten über öffentlichrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen, S. 51. 894 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 443 Fn. 178. 895 Zu weiteren Beispielen siehe Henneke, in: Knack, VwVfG, § 54 Rn. 10. 892 893

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Fehlt – wie hier – solch eine gesetzliche Regelung, wird regelmäßig auf den Gegenstand des Vertrags als entscheidendes Kriterium abgestellt.896 Der Gegenstand des Vertrags wird bisweilen unterschiedlich beurteilt. Maßgeblich sind in der Regel die durch den Vertrag begründeten oder für die Parteien konkretisierten Rechtsfolgen, 897 d. h., es kommt darauf an, ob ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird.898 Daneben wird aber auch – teilweise als zusätzliches Kriterium – darauf abgestellt, ob sich der Vertragsgegenstand auf einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. 899 Solch eine gesetzliche Vorordnung ist vor allem bei gesetzesvollziehenden, -ausfüllenden oder -abweichenden Verträgen der Fall. So ist beispielsweise ein Vertrag, der die Verpflichtung enthält, eine Baugenehmigung zu erteilen, eindeutig öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, da die Vorordnung des Sachverhalts baurechtlicher und damit öffentlich-rechtlicher Natur ist. 900 Ob der Vertrag zwischen Agentur und Hochschule öffentlich-rechtlicher Natur ist, setzt mithin voraus, dass die rechtliche Vorordnung des Sachverhalts öffentlich-rechtlich ist. Eine Untersuchung der den Sachverhalt prägenden Normen auf ihren (öffentlich-)rechtlichen Charakter hin unter Heranziehung der zur Abgrenzung vertretenen Theorien ist unabdingbar. Im Hinblick auf die für die Beurteilung der Vertragsnatur relevanten Normen kommt zunächst in Betracht, Vorschriften der Landeshochschulgesetze heranzuziehen. Teilweise sehen die Landesgesetze vor, dass Bachelor- und Masterstudiengänge durch eine anerkannte Einrichtung zu akkreditieren sind.901 Der Versuch, über die Feststellung des eindeutig öffentlich-rechtlichen Charakters der Landeshochschulgesetze eine öffentlich-rechtliche Vorordnung des Sachverhalts zu begründen, muss allerdings schon deshalb scheitern, weil bislang noch nicht alle Hochschulgesetze der Länder die Akkreditierung von Studiengängen aufgenommen haben. In Ländern, deren Hochschulgesetze keine Studiengangsakkreditierung regeln, müsste man die öffentlich-rechtliche Vorwirkung konsequenterweise verneinen. Zwar muss in Fällen, in denen die Sachverhalte nicht gesetzlich geregelt sind, auf zusätzliche 896 GmS-OBG, BVerwGE 74, 368 (370); BGHZ 32, 214 (216); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 27; Menger, in: VerwArch. 64 (1973), S. 203 (203 m. w. N. in Fn. 1); Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, § 24 Rn. 2. 897 VGH München, BayVBl. 1978, S. 146; BGH, DVBl. 1965, S. 276; Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, § 24 Rn. 2. 898 Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, § 24 Rn. 2; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 28. 899 Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, S. 61; siehe auch BGHZ 35, 69 (71); BVerwGE 42, 331 (332); Bosse, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung, S. 20 f.; Kawalla, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag und seine Abwicklung, S. 17. 900 Beispiele finden sich bei Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, § 24 Rn. 2 ff.; vgl. auch Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 25. 901 Beispielhaft erwähnt sei hier § 30 Abs. 3 S. 4 BaWüLHG.

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Kriterien zurückgegriffen werden wie beispielsweise den Sachzusammenhang oder Vermutungsregeln. 902 Doch wird dadurch die Zuordnung aber keinesfalls erleichtert, sondern eher noch erschwert. Hinzu kommt, dass sich die Einzelheiten der Akkreditierung, insbesondere der Ablauf des Verfahrens, die anzuwendenden Kriterien oder auch die Voraussetzungen für die Erteilung der Akkreditierung, nicht nach den Landeshochschulgesetzen bestimmen und diese somit keinen tauglichen Abgrenzungsmaßstab bilden. Vorzugswürdig und geboten ist daher ein Eingehen auf das seit dem Jahr 2005 als gesetzliche Grundlage des Akkreditierungswesens fungierende Stiftungsgesetz, da dieses nicht zuletzt aufgrund der Ländervereinbarung länderübergreifende Geltung besitzt und eine eindeutige und von Änderungen der Landeshochschulgesetze unabhängige Aussage über die Rechtsnatur des Handelns der Agenturen treffen kann. Ob eine Befugnis zu öffentlich-rechtlichem Handeln besteht, soll daher nicht über den „Umweg“ der Konstruktion eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, sondern über eine Analyse der die Tätigkeit der Agenturen prägenden Normen erfolgen. (2) Öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Agenturhandeln? Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Einstufung der Agenturtätigkeit und zugleich für die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist die objektive Rechtsnorm, die das Rechtsverhältnis regelt, nicht etwa das Rechtsverhältnis selbst. 903 Die Bezugnahme auf das Rechtsverhältnis geht auf Wolff zurück und wird im Wesentlichen damit begründet, dass die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht eine rechtssystematische Unterscheidung des objektiven Rechts sei und vom Rechtssatz deshalb auszugehen habe, weil „das objektive Recht aus Rechtssätzen“ bestehe. 904 Da die Qualifizierung eines Rechtssatzes mit Hilfe der in diesem Zusammenhang vertretenen und im Anschluss noch ausführlich zu behandelnden Abgrenzungstheorien, auch Rechtssatzqualifizierungstheorien genannt,905 sich besonders bei schwierigen Grenzfällen als problematisch erweist, dies nicht zuletzt wegen der Schwächen der jeweiligen Ansichten, verwundert es nicht, dass in 902 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 443. Erwähnt wird in diesem Zusammenhang meist noch die Normfiktionslehre, die auf eine hypothetische Rechtsnorm abstellt und zu der Annahme öffentlichen Rechts dadurch gelangen will, dass sie einen an die Stelle der vertraglichen Regelung erlassenen Rechtssatz auf seine Rechtsnatur hin untersucht, vgl. Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 25; Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, § 24 Rn. 5. 903 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 14; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 53, 57 f.; vgl. Christ, Die Verwaltung zwischen öffentlichem und privatem Recht, S. 26 ff.; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 93; Wolff, in: AöR 76 (1950/51), S. 205 (207); vgl. Menger, in: FS Wolff 1973, S. 149 (149 f.); Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (538). 904 Wolff, in: AöR 76 (1950/51), S. 205 (207); vgl. auch Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 26. 905 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 53.

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der Literatur bisweilen auf das fragliche Rechtsverhältnis abgestellt wird.906 Auch wenn diese Herangehensweise Rückhalt in der Rechtsprechung findet, die für die Unterscheidung von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten auf die Art des Rechtsverhältnisses rekurriert, aus dem der Klageanspruch begründet wird, 907 und auch § 54 S. 1 VwVfG im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag voraussetzt, dass ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet wird, stellt sich die Bezugnahme auf das Rechtsverhältnis letztlich immer als Umweg dar, da dieses Rechtsverhältnis durch die darauf anzuwendende Rechtsnorm geprägt wird. 908 Besteht Unklarheit hinsichtlich des anzuwendenden Rechtssatzes, gestaltet sich der Rückschluss vom Rechtsverhältnis auf die Rechtsnorm als Zirkelschluss, 909 worin ein zusätzlicher Beleg dafür gesehen werden kann, dass ein Anknüpfen an den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Ausgangspunkt ein mehr als umständliches Vorgehen bedeutet hätte. Im Hinblick darauf, dass die Beleihung als weiteres Erfordernis eine gesetzliche Grundlage verlangt, aufgrund derer die Befugnis zu öffentlich-rechtlichem Handeln verliehen wird, können sich die zu begutachtenden Normen nur aus dem Stiftungsgesetz ergeben. Beschlüsse der Kultusministerkonferenz oder des Akkreditierungsrates, obschon diese weitaus detailliertere Regelungen über das Akkreditierungswesen treffen als das Stiftungsgesetz als solches, sind wegen des fehlenden Rechtssatzcharakters – bei den KMK-Beschlüssen handelt es sich lediglich um Exekutivvereinbarungen – als Untersuchungsobjekte nicht geeignet. In Anbetracht des Stiftungsgesetzes stellt ferner nicht das Gesetz als Ganzes den tauglichen Abgrenzungsmaßstab dar. Vielmehr ist eine differenziertere Herangehensweise vonnöten, ein Herausfiltern der relevanten Normen des Gesetzes unabdingbar. Die meisten Vorschriften des Stiftungsgesetzes betreffen indes die für die Errichtung einer Stiftung des öffentlichen Rechts notwendigen organisatorischen Bestimmungen hinsichtlich Rechtsform, Sitz, Stiftungsvermögen, Wirtschaftsführung, Rechenlegung und Aufsicht sowie die Festlegung der Organe, deren Zusammensetzung und Aufgabenbereiche. Vergegenwärtigt man sich die Ausgangsfrage nach dem Bestehen einer Befugnis zu öffentlich-rechtlichem Handeln, kommen nur zwei Normen des Stiftungsgesetzes als geeignete Anknüpfungspunkte in Betracht. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 Stiftungsgesetz. Denn beide Normen enthalten Zuweisungen im Hinblick auf die Akkreditierungszuständigkeit. So regelt § 2 Abs. 1 des Stiftungsgesetzes allgemein die Aufgaben der Stiftung, zu denen nach Nr. 1 die „Akkreditierung und Reakkreditierung der Akkreditierungs906 Vgl. zum Abstellen auf das Rechtsverhältnis Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen, S. 26 ff.; Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 121 ff.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 zu Verwaltungsrechtsverhältnissen; Bosse, Der subordinationsrechtliche Vertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung, S. 20 ff.; sowie die Nachweise bei Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 25 f. Fn. 25 ff. 907 GmS-OBG, BSG 37, 292 (292); GmS-OBG, BGHZ 97, 312 (313 f.); BVerwGE 75, 109 (112); Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn. 6 mit Fn. 9. 908 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 57 f.; Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 34. 909 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 58.

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agenturen (Agenturen) durch die Verleihung der Berechtigung, Studiengänge durch Verleihung des Siegels der Stiftung zu akkreditieren“ zählt, und legt damit die Agenturen als zuständige Rechtssubjekte für die Studiengangsakkreditierung fest. § 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 des Stiftungsgesetzes stellt in diesem Zusammenhang eine Konkretisierung der Aufgabenzuweisung dar, indem die Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen stiftungsintern dem Akkreditierungsrat zugeordnet wird. Beide Vorschriften sind daher in Kombination heranzuziehen und auf ihren öffentlich-rechtlichen Charakter hin zu überprüfen. Bisweilen heißt es, der Streit um die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht sei so alt wie diese Unterscheidung selbst.910 Zahlreiche Untersuchungen haben sich mit der Frage der Abgrenzung der Anwendungsbereiche des öffentlichen Rechts und des Privatrechts beschäftigt und eine Vielzahl von Theorien hervorgebracht. 911 Einigkeit besteht im Schrifttum zumindest dahingehend, dass keine der Theorien eine wirklich überzeugende und in der Praxis handhabbare Lösung liefert, um sämtliche Rechtsnormen eindeutig den Kategorien des privaten und öffentlichen Rechts zuzuordnen. Gerade die Vielzahl an Theorien wird bisweilen als Indiz dafür gedeutet, dass es unmöglich sei, eine in jedem Einzelfall befriedigende Abgrenzungsformel zu finden. 912 Angesichts der bereits Jahrzehnte währenden Diskussion ist eine konsensfähige Lösung kaum denkbar, solange nicht der Gesetzgeber zu einer eindeutigen Entscheidung über die Qualifizierung von Rechtsnormen respektive die Zuordnung von Sachverhalten zum privaten oder öffentlichen Recht gelangt.913 Umso verständlicher ist es daher, wenn einige Autoren im Hinblick auf ein mögliches Ende der Kontroversen eine recht resignierte Haltung offenbaren. 914 Gegenwärtig stehen im Wesentlichen noch die Interessen-, die Subordinations- und die Subjekts- bzw. Sonderrechtstheorie zur Diskussion. Als herrschend – vor allem im Schrifttum – kann am ehesten die Subjektstheorie bezeichnet werden.915 Demgegenüber haben die Gerichte bislang davon abgesehen, eindeutig zugunsten einer der Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (1). Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 14 m. w. N. 912 De Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 24. 913 De Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 27. 914 Treffend formuliert insoweit Hoffmann-Riem, der von „in der Juristenausbildung kultivierten und im Erfolgsniveau stagnierenden Versuchen zur Abgrenzung von öffentlichem und Privatrecht“ spricht, vgl. Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, S. 261 (265). Vgl. auch die Feststellung de Walls, dass „die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht nicht nur keine logische oder für alle Zeiten feststehende [sei], sondern dass allein die Darstellung der einzelnen Streitpunkte monographischen Charakter annehmen“ müsse, so de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 28; siehe ferner auch Zuleeg, in: VerwArch. 73 (1982), S. 384 (384), der das Befassen mit der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht als „Unbehagen“ sieht, „unnötigerweise einen verstaubten Zankapfel aus der Versenkung hervorzuholen“. 915 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 54; Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 109; anders noch Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (3), der die Ansicht vertritt, keine der Theorien könne als herrschend gelten. 910 911

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Theorien Stellung zu beziehen, sondern greifen je nach Belieben mal den einen, mal den anderen Ansatz auf, sehen vom Heranziehen allgemeiner Abgrenzungskriterien gänzlich ab oder ziehen sie nur zur Unterstützung ihrer anderweitig gefundenen Ergebnisse heran. 916 Trotz allem scheint in der Rechtsprechung die Subordinationstheorie am weitesten verbreitet zu sein. 917 (a) Interessentheorie Die auf den römischen Juristen Ulpian 918 zurückgehende Interessentheorie stellt auf die Interessenrichtung der jeweiligen Rechtssätze ab. Zum öffentlichen Recht zählen danach diejenigen Rechtssätze, die dem öffentlichen Interesse oder Allgemeininteresse dienen, während es sich um Privatrecht handelt, wenn die Rechtssätze Privat- oder Individualinteressen verfolgen. 919 Bereits im Rahmen der Erörterungen zum Staatsaufgabenbegriff wurde dargelegt, dass die Akkreditierung von Studiengängen als Maßnahme der Qualitätssicherung und -kontrolle dem Allgemeininteresse Rechnung trägt und damit einer öffentlichen Aufgabe dient. Auf diese Ausführungen sei hier verwiesen. Wegen dieses Gemeinwohlbezugs wären die relevanten Normen des Stiftungsgesetzes – bei alleiniger Zugrundelegung der Interessentheorie – ohne weiteres als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Gegen die Interessentheorie werden allerdings – zu Recht – derart schwerwiegende Bedenken ins Feld geführt, dass sie als alleiniger Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht so gut wie kaum vertreten wird. Der Interessentheorie wird zutreffend vor allem entgegengehalten, dass öffentliche und private Interessen sich nicht ausschließen, sondern häufig nebeneinander her916 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 14; siehe auch de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 27 und Bachof, der darlegt, dass das BVerwG bereits auf die unterschiedlichsten Kriterien wie z. B. den „Zweck“ oder die „Zielsetzung“ der gesetzlichen Regelung, das „Verfahren“, in dem eine Entscheidung getroffen wird oder die „Voraussetzungen“, unter denen eine Entscheidung ergeht, aber auch auf die „öffentliche Aufgabe“, „hoheitliche Befugnisse“ oder das „Interesse der Allgemeinheit“ abgestellt hat, vgl. Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (3 f.). 917 Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 91; Ehlers, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 221; ders., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 14. 918 Siehe die Ulpian (170–228 n. Chr.) zugeordnete Digestenstelle: Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (Dig. 1, 1, 1, 2). 919 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 222; Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (538); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 15; Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 86; vgl. auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 58, 300 (344), in der das Gericht hinsichtlich der Grundwassernutzung ausführt: „Die Bewältigung einer derart umfassenden, dem Gemeinwohl dienenden Aufgabe gehört zu den typischen Angelegenheiten des öffentlichen Rechts, die mit den Mitteln des Privatrechts kaum erfüllt werden können“; ferner Broß, in: VerwArch. 79 (1988), S. 97 (100); Redeker/von Oertzen, VwGO, § 40 Rn. 8; P. Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 76.

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laufen oder in „Gemengelage“ liegen. 920 Das private Recht ordne die rechtlichen Beziehungen der Bürger nicht nur um ihrer selbst willen, sondern auch aus dem öffentlichen Interesse am Rechtsfrieden. 921 An privatrechtlichen Gestaltungen könne ein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen und umgekehrt ein privates an öffentlich-rechtlichen Maßnahmen. 922 Hinzukommt, dass weder der Begriff der öffentlichen Aufgabe noch der des öffentlichen Interesses hinreichend klar und eindeutig definiert werden können. 923 „Das“ öffentliche Interesse gibt es nicht, sondern eine Vielzahl Interessen, die sich bisweilen überschneiden oder auch divergieren können. 924 Damit weist die Interessentheorie zu viele Schwächen 925 auf, um unter alleiniger Zugrundelegung derselben den öffentlich-rechtlichen Charakter der hier herangezogenen Normen des Stiftungsgesetzes zu begründen. (b) Die Subordinations- oder Subjektionstheorie Bereits der Rechtsprechung des Reichsgerichts lag die sog. Subordinationstheorie, auch Subjektionstheorie genannt, zugrunde.926 Ansatzpunkt dieser Theorie ist das Verhältnis der Beteiligten. So ist hiernach das öffentliche Recht durch ein Über- und Unterordnungsverhältnis gekennzeichnet, während für das Privatrecht ein Verhältnis der Gleichordnung gilt.927 Wichtige Bereiche des klassischen öffentlichen Rechts wie das Steuer- oder Polizeirecht sind de facto durch ein Verhältnis der Unterordnung des Bürgers unter die staatliche Gewalt gekennzeichnet, weshalb die Subordinationstheorie insoweit einen „berechtigten Kern“ hat. 928 Mag den 920 Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (16) unter Verweis auf Baur, in: Beiträge zur europäischen Rechtsgeschichte und zum geltenden Zivilrecht (FS Sontis), S. 181 ff. 921 Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 88; vgl. auch Molitor, Über öffentliches Recht und Privatrecht, S. 30; Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (16). 922 Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (538); Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 384 f., der ausführt, dass das „Privatrecht .. auf dem Boden des öffentlichen Rechts [ruhe].“ Siehe auch Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 22 Rn. 24. 923 Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (538). 924 Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (16) Fn. 67, der an gleicher Stelle auf die „Flut des sich mit dem Begriff des öffentlichen Interesses befassenden Schrifttums“ verweist. Beispielhaft erwähnt seien hier die Habilitationsschriften Häberles, „Öffentliches Interesse als juristisches Problem“ und Schultes, „Eigentum und öffentliches Interesse“. 925 Zur Kritik an der Interessentheorie siehe Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 86 ff.; Ipsen/Koch, in: JuS 1992, S. 809 (810); Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (538). 926 In RGZ 167, 281 (284) heißt es: „Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten betreffen Verhältnisse, in denen sich die Parteien als Einzelpersonen gleichberechtigt gegenüberstehen, im Gegensatz zu den öffentlich-rechtlichen Verhältnissen, wo der Staat oder ein anderer Hoheitsträger kraft seines Hoheitsrechts in den Rechtsbereich einer Person eingreift.“ 927 Vgl. statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 16; vgl. auch P. Stelkens/ Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 76. 928 Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 95 unter Verweis auf Wolff, in: AöR 76 (1950/51), S. 205 (211 f.); Menger, in: FS Wolff, S. 149 (154 ff.).

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Hochschulen noch eine gewisse Wahlfreiheit hinsichtlich der mit den Akkreditierungsverfahren zu beauftragenden Agenturen zustehen,929 so befinden sie sich während des Verfahrens und insbesondere bei der abschließenden Akkreditierungsentscheidung in keiner ein Gleichordnungsverhältnis charakterisierenden gleichberechtigten Verhandlungsposition. Vielmehr haben sich die Hochschulen dem Votum der Agentur zu beugen, zumal es ihnen verwehrt ist, nach einer ablehnenden Entscheidung mit unverändertem Akkreditierungsantrag eine andere Agentur zu beauftragen. Allerdings wird auch der Subordinationstheorie Kritik entgegengebracht. Soweit innerhalb dieser Theorie von einem vorrechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen dem Staat und dem Einzelnen ausgegangen wurde (sog. Mehrwerttheorie), 930 kann diese Auffassung nach heutigem Verfassungsverständnis keinesfalls mehr Geltung beanspruchen. Auch in anderen Rechtsbereichen findet man Über- und Unterordnungsverhältnisse vor, innerhalb derer rechtlich einseitig verbindliche Entscheidungen getroffen werden können. Genannt seien nur das Eltern-Kind-Verhältnis im Familienrecht, arbeitsrechtliche Anweisungen oder Hausrechtsmaßnahmen. 931 Nicht zuletzt deshalb wird der Subordinationstheorie auch vorgeworfen, „den Untertanengeist von einst zu pflegen“. 932 Nimmt man dagegen an, das Über- und Unterordnungsverhältnis werde erst durch Rechtssätze konstituiert, stellt die Über- und Unterordnung erst die Folge der Anwendung öffentlichen Rechts dar und kann nicht herangezogen werden, um den öffentlich-rechtlichen Charakter der Normen zu begründen. 933 Hingewiesen sei ferner auf die Schwierigkeiten, mittels der Subordinationstheorie Normen zu kategorisieren, welche Rechtsverhältnisse betreffen, an denen Staat und Bürger als gleichberechtigte Subjekte beteiligt sind, wie beispielsweise die Regelungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages nach den §§ 54 ff. VwVfG. Schließlich offenbart sich die „Achillesferse“ der Subordinationstheorie im Bereich der Leistungsverwaltung, da sie außer Stande ist, die diesbezüglichen Rechtsbeziehungen hinreichend zu klären. 934

929 Dies dürfte in der Praxis gleichwohl nur eingeschränkt gelten, wenn man berücksichtigt, dass die Hochschulen meist Mitglieder der hauptsächlich als eingetragene Vereine konstituierten Akkreditierungsagenturen sind, so dass sich das Wahlrecht durch den Vereinsbeitritt auf die betreffende Agentur reduziert haben dürfte. 930 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 82 f.; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 384. 931 Zu diesem Kritikpunkt siehe Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17; Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (539). 932 Zuleeg, in: VerwArch. 73 (1982), S. 384 (391). 933 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 223 unter Verweis auf Erichsen, Jura 1982, S. 537 (539), der den Vorwurf einer petitio principii erhebt. 934 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 16; Zuleeg, in: VerwArch. 73 (1982), S. 384 (392).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

(c) Die Subjektstheorie Die Subjektstheorie (Sonderrechtstheorie) stellt hingegen auf die verschiedenen Zuordnungssubjekte der die Rechtsordnung bildenden Rechtssätze ab. 935 (aa) Formale Subjektstheorie Die von Hans J. Wolff entwickelte Zuordnungstheorie begreift das öffentliche Recht als den „Inbegriff derjenigen Rechtsnormen, deren berechtigtes oder verpflichtetes Zuordnungssubjekt ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt ist“. 936 Dem Privatrecht gehören demgegenüber die für jedermann geltenden, sich an jedermann wendenden Vorschriften an, so dass es sich beim öffentlichen Recht um das Sonderrecht des Staates handelt. 937 Allerdings begegnet dieses rein formale Abstellen auf das Zuordnungssubjekt zahlreichen Bedenken, 938 von denen hier nur auf die wesentlichen eingegangen werden soll. Zum einen ist zu beachten, dass Hoheitsgewalt definiert wird als die Fähigkeit, nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu handeln, 939 wodurch zugleich der zu definierende Begriff bereits in der Definition vorausgesetzt wird. 940 Hinzukommt, dass ein Rechtssubjekt nur insoweit über Hoheitsgewalt verfügt, als diese ihm gesetzlich zugewiesen wird, weshalb diejenigen Normen, durch die die Hoheitsgewalt erst begründet wird, nach dieser Auffassung keiner Qualifizierung zugänglich sind, da durch sie das Zuordnungssubjekt erst zum Träger hoheitlicher Gewalt wird. 941 Bei den Normen des Stiftungsgesetzes, die vorliegend den Untersuchungsgegenstand bilden, handelt es sich indes um eine dieser soeben skizzierten Konstellationen, für die die formale Subjektstheorie keine Antwort zu geben vermag. Denn Hoheitsgewalt steht den privatrechtlichen Agenturen nicht per se zu, sondern könnte ihnen – was an dieser Stelle gerade bewiesen werden soll – erst durch die §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 des Stiftungsgesetzes zugeteilt werden. Des Weiteren liegt der wohl stärkste Einwand gegen die formale 935 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 225; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17. 936 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 22 Rn. 28; vgl. auch Wolff, in: AöR 76 (1950/51), S. 205 (210); Pestalozza, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 173 f.; Lange, in: NVwZ 1983, S. 313 (316); ausführlich zur Subjektstheorie Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 147 ff. Ähnlich formuliert auch Erichsen, der das öffentliche Recht als die „Gesamtheit jener Rechtssätze [sieht], bei denen zumindest ein Zuordnungssubjekt ausschließlich der Staat oder eine seiner Untergliederungen ist“ definiert, siehe Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (540). 937 Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (540); Menger, in: FS Wolff, S. 149 (162); Lange, in: JuS 1982, S. 500 (500); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17. 938 Eine ausführliche Darstellung der Kritikpunkte findet sich bei Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 19 ff. 939 Vgl. Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 88. 940 Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (540). 941 Erichsen, in: Jura 1982, S. 537 (540); Menger, in: FS Wolff, S. 149 (161).

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Subjektstheorie darin begründet, dass mit der Bezugnahme auf das Zuordnungssubjekt die Rechtsqualität der Norm nicht endgültig festgelegt wird. 942 Denn Rechtssätze können sich zwar an einen Träger der Staatsgewalt richten, diesen aber durchaus in seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt ansprechen. 943 (bb) Materielle Subjektstheorie Um über die Schwächen der Zuordnungslehre hinwegzuhelfen, hat selbige eine geringfügige Modifizierung erfahren. Obschon noch immer auf das Zuordnungssubjekt abgestellt wird, soll es nicht mehr darauf ankommen, dass ausschließlich ein Hoheitsträger angesprochen wird, sondern maßgeblich ist hiernach, dass mindestens ein Zuordnungssubjekt ein Träger der Staatsgewalt als solcher ist und gerade in dieser Eigenschaft als Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet wird. 944 Zu den Trägern der Staatsgewalt zählen nicht nur der Staat, sondern auch alle Organisationen, hinter denen unmittelbar oder mittelbar allein der Staat steht. Danach sind private Rechtssubjekte nur dann Träger von Staatsgewalt, wenn und soweit ihnen diese im Wege der Beleihung übertragen wurde.945 Ob die Agenturen Beliehene und damit Träger von Staatsgewalt sind, steht indes noch nicht fest. Es geht mithin nicht darum, eine an ein beliehenes Rechtssubjekt adressierte Norm als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu qualifizieren, sondern der in Rede stehende Rechtssatz, das Stiftungsgesetz, kann die Beleihung möglicherweise erst begründen. So hilft es auch nicht weiter, wenn angenommen wird, dass Rechtssätze, die sich an Beliehene wenden, diese in der Regel als solche ansprechen und damit als öffentlich-rechtliche Normen einzustufen sind. 946 Insofern bietet die modifizierte Subjektstheorie keinen Abgrenzungsvorteil im Vergleich zur Subjektstheorie in der von Wolff geprägten Ausformung. Vielmehr sind in dieser Hinsicht dieselben Einwände zu erheben. (d) Gesetzgebungskompetenztheorie Zwar ließe sich die öffentlich-rechtliche Natur der einschlägigen Normen des Stiftungsgesetzes mit Hilfe der Interessen- und Subordinationstheorie begründen, Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 230. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 230, der u. a. darauf verweist, dass die Normen, die sich an in Privatrechtsform organisierte Träger von Staatsgewalt richten und diese berechtigen und verpflichten, privatrechtlicher Natur seien. Auch ist Ehlers zufolge eine andere Bewertung auch dann nicht geboten, wenn es um eine Regelung privatrechtlichen Handelns von in den Formen des öffentlichen Rechts organisierten Trägern von Staatsgewalt gehe. 944 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 18; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 235; ders., in: Die Verwaltung 20 (1987), S. 373 (379); Bettermann, in: NJW 1977, S. 513 (516). 945 Siehe zum Ganzen Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 236. 946 Zu dieser Vermutungsregel siehe Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 236. 942 943

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

doch würde man so über die nicht zu leugnenden Schwächen dieser Theorien hinwegsehen. Es ist daher geboten, einen anderen, überzeugenderen Abgrenzungsmaßstab heranzuziehen, der das bislang gefundene Ergebnis bestätigt. Angesichts der nahezu unüberschaubaren Diskussion um die Abgrenzung der beiden Rechtsgebiete gilt es sich darauf zu besinnen, dass es sich bei der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht um eine Frage des positiven Rechts und damit um ein Problem der deutschen Rechtsordnung handelt und nicht etwa um ein „begrifflich-apriorisches“ Problem. 947 Stelkens 948 zufolge hat man es bei „Öffentlichem Recht“ und „Privatrecht“ nicht mit zwei rein rechtswissenschaftlichen Begriffen zu tun. Vielmehr handele es sich um Rechtsbegriffe 949, worunter Begriffe, die als Tatbestände des geltenden Rechts fungierten, 950 zu verstehen seien. Auf „vorrechtliche“ Abgrenzungsmaßstäbe dürfe daher nicht zurückgegriffen werden, sondern wegen der Qualifizierung als Rechtsbegriffe müsse ein rechtlicher Abgrenzungsmaßstab aus der deutschen Rechtsordnung selbst ableitbar sein. Die Unterscheidung zwischen privatem Recht und öffentlichem Recht sei verfassungsrechtlich vorgegeben, der Abgrenzungsmaßstab könne sich nur aus dem Grundgesetz ergeben. 951 Da es bei der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht darum gehe, einfaches Bundesbzw. Landesrecht zu klassifizieren, könne weder Bund noch Ländern die Befugnis zustehen, die Rechtsnatur einer Norm zu bestimmen, sondern der öffentlich-rechtliche bzw. privatrechtliche Charakter sei von Verfassungs wegen vorgegeben. 952 Von dieser Prämisse geht auch der von Stelkens als „Gesetzgebungskompetenztheorie“ 953 bezeichnete Lösungsansatz aus. Tatsächlich greift das Grundgesetz mehr947 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 332 unter Verweis u. a. auf Bachof, in: Festgabe 25 Jahre BVerwG, S. 1 (1) Fn. 1; Bullinger, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 239 ff. (zum Problemkreis der funktionellen Unterscheidung im Allgemeinen); Skouris, in: EuR 1998, S. 111 (112), der aus einer gemeinschaftsrechtlichen Perspektive darauf hinweist, dass die Trennlinie zwischen beiden Rechtsgebieten von jedem Mitgliedstaat einzeln zu ziehen sei. 948 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 332 f. 949 Zum Unterschied zwischen rechtswissenschaftlichen Begriffen und Rechtsbegriffen, siehe Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 152. 950 Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 153; Neumann, in: DÖV 1992, S. 154 (159). 951 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 344. So auch Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 95, der eine Abgrenzungstheorie nur dann für erforderlich hält, wenn es auch dem einfachen Gesetzgeber obläge, eine „bestimmte Grenzlinie zwischen privatem und öffentlichem Recht einzuhalten“. 952 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 333, 344. Siehe aber auch Renck, in: JuS 1978, S. 459 (461); ders., in: JuS 1986, S. 268 (269); ders., in: JuS 1999, S. 361 (363); wohl auch Bydlinski, in: AcP 194 (1994), S. 319 (339). Vgl. insb. Renck, der aus der Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz für das öffentliche Recht zwischen Bund und Ländern nach den Regeln in Art. 70 ff. GG zu Recht folgert, dass weder Bund noch Länder im Einzelfall bestimmen dürften, was als bürgerliches oder öffentliches Recht zu gelten habe, denn sonst könnten Bund und Länder die Grenzen ihrer Gesetzgebungskompetenz frei bestimmen, was mit dem Sinn der verfassungsgesetzlichen Zuständigkeitszuweisungen unvereinbar wäre, siehe ders., in: JuS 1999, S. 361 (363). 953 Zur Gesetzgebungskompetenztheorie siehe Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 344 ff.

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mals die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht auf. Verwiesen sei hier beispielhaft auf Artt. 12 a Abs. 3, 33 Abs. 4, 87 Abs. 2 und 3 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG, in denen vom öffentlichen Recht die Rede ist, sowie Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG („bürgerliches Recht“) und Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG („privatrechtlich“). 954 Hier interessiert allein die Frage, ob ausgehend von diesen grundgesetzlichen Vorschriften ein Abgrenzungsmaßstab herausgearbeitet werden kann. Insoweit stützt sich Stelkens – wie vor ihm schon Renck – auf die föderative Komponente der Kompetenzverteilung auf dem Gebiet der Gesetzgebung, die sich gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG in der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für den Bereich des bürgerlichen Rechts sowie der grundsätzlichen Länderzuständigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts nach Art. 70 GG äußere, und zieht darüber hinaus die damit eng verbundene grundrechtliche Komponente der Abgrenzungsproblematik, den in Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Privatrechtsbindung der Verwaltung, heran. 955 Damit steht Stelkens in Einklang mit der deutschen Verfassungstradition, denn seitdem die Gesetzgebungszuständigkeit über das „gesamte bürgerliche Recht“ im Jahre 1873 in die Reichsverfassung aufgenommen worden war, galt das Reich als „Garant des Grundsatzes der Privatrechtsbindung der Verwaltung“ und war dazu berechtigt, Regelungen hinsichtlich der Teilnahme von Verwaltungssubjekten am privatrechtlichen Rechtsverkehr zu treffen, wohingegen die grundsätzlich für das öffentliche Recht zuständigen Gliedstaaten diesbezüglich keine speziellen Normen für Verwaltungsträger erlassen durften. 956 Die Grenzen des Grundsatzes der Privatrechtsbindung legen – so Stelkens – fest, inwieweit der Bund als Privatrechtsgeber tätig werden könne, wenn es darum gehe, die Verwaltung unter das Privatrecht zu unterwerfen. 957 Allerdings setze die Verbindung der föderativen mit der grundrechtlichen Komponente der Abgrenzungsfrage zweckmäßigerweise voraus, den Terminus „bürgerliches Recht“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG mit dem des Zivil- bzw. Privatrechts gleichzusetzen und auf diese Weise dem Begriff des „öffentlichen Rechts“ als Gegensatz gegenüberzustellen. 958 Nach dem von Stelkens entwickelten „Hauptlehrsatz“ als Kern der Gesetzge954 Siehe für weitere Nachweise auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 50 f. und Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 77. Angemerkt sei an dieser Stelle noch, dass der Dualismus öffentlich-rechtlich/privatrechtlich in einfachgesetzlichen Bestimmungen noch deutlicher zum Ausdruck kommt, so z. B. in § 40 VwGO, § 13 GVG oder auch § 1 Abs. 1–3 VwVfG, vgl. auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 50 f. 955 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 345. 956 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 345. 957 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 345. 958 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 346. Diese Gegenüberstellung entspricht zwar nicht der wohl herrschenden Meinung in der Literatur, die einem bundesverfassungsgerichtlichen Beschluss (BVerfGE 11, 192 [199]) folgend das „bürgerliche Recht“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG als Zusammenfassung aller Normen begreift, die herkömmlicherweise dem Zivilrecht zugerechnet werden, vgl. z. B. Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 74 Rn. 4 sowie die weiteren Nachweise bei Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 348 Fn. 93. Stelkens zufolge lässt sich die Gegenüberstellung auch verfassungsgeschichtlich rechtfertigen, denn bei Schaffung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG habe man sich an Art. 7 Nr. 1 WRV orientiert, der Befugnis des Rei-

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bungskompetenztheorie werden zum öffentlichen Recht all diejenigen Rechtsnormen gezählt, „die der Bund als Privatrechtsgeber (also nur gestützt auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) nicht erlassen könnte“; mithin gelangt hiernach öffentliches Recht dann zur Anwendung, wenn die Rechtsfolgen eines Lebenssachverhaltes in Rede stehen, „den der Bund gestützt auf die Gesetzgebungskompetenz ,bürgerliches Recht‘ nicht regeln könnte“. 959 Weiterhin gilt als „Nebenlehrsatz“, dass eine Rechtsnorm dann dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, wenn die Länder sie „bei Annahme einer ausschließlichen Landesgesetzgebungskompetenz für das öffentliche Recht und einer ausschließlichen Bundesgesetzgebungskompetenz für das Privatrecht erlassen könnten“. 960 Die Ausführungen von Stelkens sind vor dem Hintergrund seines Untersuchungsziels zu sehen, welches darin bestand, festzustellen, wann das Handeln des Staates und anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts privatrechtlichen Bindungen unterworfen ist – ein Aspekt, der für die Beantwortung der hier in Rede stehenden Frage nach der öffentlich-rechtlichen Natur des Agenturhandelns keine Rolle spielt. Gleichwohl kann die Gesetzgebungskompetenztheorie, insbesondere deren Hauptlehrsatz, als allgemein gültige Formel für die Qualifizierung von Rechtssätzen bzw. die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht herangezogen werden, denn Stelkens selbst begreift die Gesetzgebungskompetenztheorie als Alternative zu den allesamt zumindest nicht vollends überzeugenden und eingangs dargestellten klassischen Abgrenzungstheorien.961 Nimmt man zunächst erneut den „Hauptlehrsatz“ in den Blick, fragt sich, ob die relevanten Normen des Stiftungsgesetzes (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1) dergestalt beschaffen sind, dass der Bund sie als Privatrechtsgeber unter Berufung auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG nicht erlassen könnte.

ches hinsichtlich der konkurrierenden Gesetzgebung für das „bürgerliche Recht“. Der Artikel der Weimarer Reichsverfassung sei wiederum angelehnt an Art. 4 Nr. 13 der Reichsverfassung, die eine Kompetenz des Reiches für das „gesammte bürgerliche Recht“ statuiere, so dass die Gesetzgebungszuständigkeit des Zentralstaates für den Bereich des Privatrechts konstant geblieben sei, vgl. ders., Verwaltungsprivatrecht, S. 347. Bezugnehmend auf die entgegengesetzte Auffassung weiter Teile des Schrifttums führt Stelkens weiter aus, dass das Bundesverfassungsgericht im Urteil zum Staatshaftungsgesetz (BVerfGE 61, 149 [177 ff.]) gleichwohl die Entstehungsgeschichte des BGB heranziehe, um den Begriff des „bürgerlichen Rechts“ einer Klärung zuzuführen, und damit zugleich auf die Kriterien zurückgreife, die zur Abgrenzung der beiden Rechtsgebiete im Vorfeld des BGB entwickelt worden seien. „Im Ernstfall“, so Stelkens, setze auch das Bundesverfassungsgericht den in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG Niederschlag gefundenen Begriff des „bürgerlichen Rechts“ mit dem des Privatrechts als Gegenstück zum öffentlichen Recht gleich, vgl. ders., Verwaltungsprivatrecht, S. 349 unter Verweis auf Achilles, in: ZRP 2002, S. 23 (24 ff.), der sich näher mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kompetenz des Bundes für das „bürgerliche Recht“ beschäftigt. 959 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 349 f. 960 Damit soll verdeutlicht werden, dass die Länder in manchen Fällen dazu berechtigt sind, bei an sich vom Bund als Privatrechtsgeber zu regelnden Rechtsverhältnissen ergänzende öffentlich-rechtliche Regelungen zu treffen, siehe Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 350 f. mit weiteren Erläuterungen. 961 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 330.

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(aa) Herleitung der öffentlich-rechtlichen Natur aus dem Stiftungscharakter Vorab sei ergänzend erneut darauf hingewiesen, dass es sich beim Stiftungsgesetz um ein Landesgesetz handelt. 962 Ausgehend von der der Gesetzgebungskompetenztheorie zugrundeliegenden Prämisse einer grundsätzlichen Länderzuständigkeit für das Gebiet des öffentlichen Rechts, würde das Tätigwerden des Landesgesetzgebers bereits das Eingreifen öffentlich-rechtlicher Bindungen indizieren. Dass sich die zu prüfenden Normen inhaltlich und strukturell in das Regelungswerk zur Errichtung einer Stiftung des öffentlichen Rechts einfügen, würde dem ersten Anschein nach ebenfalls darauf hindeuten, dass es sich bei den einzelnen Normen des Stiftungsgesetzes um solche öffentlich-rechtlicher Natur handelt. Denn eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts, wozu die Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“ nach § 1 Abs. 1 des Stiftungsgesetzes zählt, ist zugleich Teil mittelbarer Staatsverwaltung und nimmt als Trägerin öffentlicher Verwaltung Aufgaben der staatlichen Verwaltung wahr, was eindeutig als öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist. Dies hilft zwar insofern nicht weiter, als mit den Aufgaben der staatlichen Verwaltung die der Stiftung gemeint sind und nicht die der Agenturen, deren Handeln an dieser Stelle untersucht wird, so dass kein unmittelbarer Rückschluss auf eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Agenturen gezogen werden kann. Allerdings offenbart sich vor dem Hintergrund der Stiftungsdefinition, wonach diese Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt, 963 umso deutlicher, dass die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes angeführte Aufgabe der Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen staatliche Aufgaben darstellen. Der Gedanke, die in Erfüllung einer staatlichen Aufgabe akkreditierten und damit ihrerseits mit der Akkreditierung betrauten Akkreditierungsagenturen könnten privatrechtlich handeln, mutet daher äußerst befremdlich an. Dass sich die Tätigkeit der Agenturen im öffentlich-rechtlichen Bereich bewegen „muss“, lässt sich zusätzlich mit Erwägungen zur Zulässigkeit der Bildung öffentlich-rechtlicher Stiftungen begründen. Denn angesichts der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch die Stiftung darf diese nur errichtet werden, soweit das „Muttergemeinwesen“ verfassungsrechtlich dazu befugt ist, einen solchen Verwaltungsträger zu schaffen. 964 Bei den angesprochenen verfassungsrechtlichen Schranken handelt es sich primär um Art. 30 GG sowie Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, welche die grundgesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Gliedstaaten sowohl im Allgemeinen als auch in Bezug auf die Bildung von Stiftungen des öffentlichen Rechts zum Ausdruck bringen. Damit dürfen die Länder grundsätzlich öffentlich-rechtliche Stiftungen errichten, sofern nicht bundesunmittelbare Stiftungen des öffentlichen Rechts geschaffen wor962 Festgehalten werden kann damit jedenfalls, dass es hier nicht um die bei Stelkens schwerpunktmäßig behandelte Frage nach der Zulässigkeit bundesgesetzlicher Regelungen für das Handeln der Verwaltung geht. 963 Vgl. zur Definition der Stiftung Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 55. 964 V. Campenhausen, in: Seifart/ders. (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rn. 6.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

den sind und das Gebiet, auf dem die Stiftung gebildet wird, in den Zuständigkeitsbereich der Länder fällt. 965 An dieser Stelle kommt nun erneut die von Stelkens’ Gesetzgebungskompetenztheorie in den Vordergrund gestellte, grundsätzliche Länderzuständigkeit für das öffentliche Recht zum Tragen. Denn handelte es sich bei der vom Stiftungsgesetz geregelten Materie, die neben den Aufgaben der Stiftung als solcher auch die Aufgaben der von der Stiftung akkreditierten Agenturen erfasst, nicht um einen Bereich, der in die Zuständigkeit der Länder fiele, so wäre die Errichtung der Stiftung als solche unzulässig. Gegen die Unzulässigkeit der Stiftungserrichtung spricht neben dem Fehlen sonstiger Anhaltspunkte vor allem die Tatsache, dass der Bereich des Hochschulwesens grundsätzlich Ländersache ist. Dies gilt umso mehr, als die Föderalismusreform die Bundeskompetenz insoweit beschnitten hat, als der Bund nunmehr nur noch für Hochschulzulassung und -abschlüsse kompetent ist. Zu diesen Bereichen zählt die Akkreditierung von Studiengängen schon dem Wortlaut nach nicht. An dieser Beurteilung ändert sich auch dadurch nichts, dass Bund und Länder nach § 9 Abs. 1 HRG gemeinsam für die Behandlung grundsätzlicher und struktureller Fragen des Studienangebotes Sorge zu tragen haben, denn in der in § 9 Abs. 2 HRG enthaltenen Zuweisung der Verantwortung an die Länder, die Gleichwertigkeit einander entsprechender Studien- und Prüfungsleistungen sowie Studienabschlüsse zu gewährleisten, liegt zugleich die Verlagerung der Akkreditierungszuständigkeit in die Sphäre der Länder. Stellt man weiterhin in die Überlegungen ein, dass die Länder die Wahrnehmung ihrer sich aus § 9 Abs. 2 HRG ergebenden Aufgaben entsprechend des Absatzes 2 der Stiftungsvereinbarung auf die Stiftung übertragen haben, kann dies als zusätzlicher Beleg für die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch die Stiftung gelten. Daraus unmittelbar ein öffentlich-rechtliches Handeln der Agenturen abzuleiten, wäre allerdings zu voreilig. Als richtungweisend – von Sinn und Zweck der Materie aus betrachtet – stellt sich dieser Aspekt aber in jedem Fall dar. Ein ähnlich teleologisch ausgerichteter Begründungsversuch stützt sich auf die Tatsache, dass der Akkreditierungsrat anfänglich selbst Studiengangsakkreditierungen vorgenommen hat. Unabhängig davon, dass der Akkreditierungsrat zu dieser Zeit noch nicht in die Rechtsform der öffentlichrechtlichen Stiftung überführt worden war, dürfte dies angesichts der den Akkreditierungsrat tragenden Akteure, Kultusministerkonferenz und Hochschulrektorenkonferenz, bereits zum damaligen Zeitpunkt unstreitig als öffentlich-rechtliche Tätigkeit zu bewerten gewesen sein. Dies würde heute umso mehr gelten, da die Stiftung und damit auch der Akkreditierungsrat als Teil derselben staatliche Aufgaben wahrnehmen und diese in den Formen des öffentlichen Rechts erfüllen. Allerdings ist eine neben die von den Agenturen praktizierten Akkreditierungen hinzutretende, eigenständige Vornahme von Studiengangsakkreditierungen durch den Akkreditierungsrat derzeit im Stiftungsgesetz nicht (mehr) vorgesehen. Festgehalten werden kann jedenfalls, dass die Tätigkeit der Agenturen – sofern, wie hier angenommen 965 Siehe dazu v. Campenhausen, in: Seifart/ders. (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rn. 8.

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wird, die Akkreditierungstätigkeit des Akkreditierungsrates in Bezug auf Studiengänge öffentlich-rechtlicher Natur ist – erst recht als öffentlich-rechtlich zu bewerten sein muss, da die Agenturen in dieser Hinsicht keinen geringeren Bindungen und Anforderungen unterworfen sein können als der Akkreditierungsrat selbst. (bb) Rechtliche Qualifizierung vor dem Hintergrund der Gesetzgebungskompetenztheorie Von den „herkömmlichen“ Abgrenzungstheorien wurde der öffentlich-rechtliche Charakter bereits indiziert. Nun gilt es vor dem Hintergrund der Gesetzgebungskompetenztheorie zu fragen, ob die Normen des Stiftungsgesetzes in dieser Form von den Ländern als den für das öffentliche Recht zuständigen Gesetzgebern erlassen werden konnten. Dass §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 des Stiftungsgesetzes den entscheidenden Anknüpfungspunkt darstellen, an dem das Agenturhandeln zu messen ist, steht außer Frage. Schließlich regeln sie die Berechtigung der Agenturen für die Verleihung des Stiftungssiegels und damit für die Studiengangsakkreditierung. Nimmt eine Akkreditierungsagentur die Akkreditierung eines Studienganges vor, so prüft sie nicht nur, ob den inhaltlichen Kriterien, an denen der zu akkreditierende Studiengang zu messen ist, genüge getan wurde. Vielmehr darf nicht übersehen werden, dass der betreffenden Agentur insoweit eine aufsichtliche Rolle zukommt. Denn die Akkreditierung dient zumindest auch der Aufsicht über den Bereich des Hochschulwesens, 966 was zum Teil in den Landeshochschulgesetzen zum Ausdruck kommt. 967 In der Akkreditierung eines Studiengangs liegt somit zugleich immer eine Kontrolle der diesbezüglich von der Hochschule geleisteten „Vorarbeit“. Da die Hochschulen durchweg überwiegend als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisiert sind, handelt es sich unstreitig auch um staatliche Aufsicht, nicht etwa um Aufsichtspflichten im privatrechtlichen Bereich. Regelungen hinsichtlich der Aufsicht über juristische Personen des öffentlichen Rechts zählen im Sinne der Gesetzgebungskompetenztheorie indes zu denjenigen Normen, die der Bund als Privatrechtsgeber, gestützt auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, nicht erlassen könnte. Solche Normen müssen von dem für das öffentliche Recht zuständigen Gesetzgeber, hiernach also den Ländern, erlassen werden. Dies ist im Fall des Stiftungsgesetzes auch geschehen. Bei den relevanten Normen des Stiftungsgesetzes handelt es sich damit auch bei Anwendung der Gesetzgebungskompetenztheorie ebenfalls um Normen öffentlich-rechtlichen Charakters. So auch Lege, in: JZ 2005, S. 698 (792); vgl. auch Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (778). Vgl. z. B. die von Lege, in: JZ 2005, S. 698 (792), zitierten §§ 11 ff. des mecklenburgvorpommerischen Landeshochschulgesetzes (Akkreditierung wird insofern zum Bereich der „Einrichtung, Änderung und Aufhebung von Studiengängen“ in § 11 Nr. 1 gezählt). Im Übrigen braucht es indes keiner detaillierten Auflistung der einzelnen landesrechtlichen Normen, da ein Aufsichtsrecht über die Hochschule in jedem Fall besteht. Welcher Art dieses sich gestaltet (Rechts- oder Fachaufsicht), hängt letztlich davon ab, ob man den Bereich der Selbstverwaltungsangelegenheiten für eröffnet ansieht, was an dieser Stelle noch unerörtert bleiben kann, da es nur um die Frage eines Aufsichtsrechts als solches geht. 966 967

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

Nicht ohne weiteres kann allerdings von der Feststellung der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Normen auf das Vorliegen einer als Beleihung zu qualifizierenden Struktur geschlossen werden. Denn vergegenwärtigt man sich erneut die den Ausführungen zugrunde gelegte Definition der Beleihung, wonach als Beliehene all diejenigen Privatrechtssubjekte gelten, die mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben betraut sind, d. h., dazu befugt sind, Staatsaufgaben in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts selbstständig wahrzunehmen, 968 so bedürfen noch weitere Merkmale der Erörterung. (cc) Handlungsform des öffentlichen Rechts Di Fabio weist auf das Vorherrschen eines engen Beleihungsverständnisses hin. 969 So müsse es sich um hoheitliche Befugnisse mit unmittelbarer Außenwirkung gegenüber dem Bürger handeln, da sich der Begriff der Beleihung an der Befugnis anlehne, selbstständig Verwaltungsakte zu erlassen. Sieht man den Erlass eines Verwaltungsaktes als das entscheidende Kriterium für die Annahme einer Beleihung an, so unterfiele schlichthoheitliches Handeln demnach nicht dem Beleihungsbegriff. Es käme mithin bereits an dieser Stelle entscheidend darauf an, ob die Erteilung des Siegels der Stiftung durch die Akkreditierungsagenturen als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist und damit unmittelbare Außenwirkung hat oder ob es sich hierbei um einen öffentlich-rechtlichen Realakt handelt. Dass die Antwort auf diese Frage je nach landesrechtlicher Ausgestaltung unterschiedlich ausfällt, wird an späterer Stelle noch genauer zu erörtern sein. Für die Zwecke der Beleihungsdiskussion muss hier aus zweierlei Gründen (noch) keine Entscheidung getroffen werden. Denn zum einen steht die Annahme, es bedürfe der Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes, nicht im Einklang mit der in dieser Untersuchung zugrunde gelegten Kombinationstheorie, die im Gegensatz zur Rechtsstellungstheorie davon ausgeht, dass auch die Beauftragung zur Erfüllung von Aufgaben mittels schlichten Verwaltungshandelns in den Anwendungsbereich der Beleihung fällt. 970 Ein schlichthoheitliches Tätigwerden Privater ohne Ausübung staatlicher

968 Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (585); ebenfalls von diesem Begriffsverständnis ausgehend BVerwG, DÖV 1972, S. 500 (501); BVerwG, DVBl. 1990, S. 712 (713); BGHZ 119, 75 (80); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 I Rn. 4; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; Heintzen, in: VVDStRL 62 (2003), S. 220 (240); Vogel, in: VVDStRL 29 (1971), S. 255 ff.; Scholz, in: FS Friauf, S. 439 (447); vgl. Kirchhof, in: DVBl. 1984, S. 657 (659); v. Danwitz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 34 Rn. 60; Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 60 ff. 969 Di Fabio, in: VVDStRL 56 (1997), S. 235 (271). 970 So Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13 mit weiteren Angaben in Fn. 22; Wahl, in: DVBl. 1993, S. 517 (521); Schmidt am Busch, in: DÖV 2007, S. 533 (535). An dieser Stelle sei zudem auf Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 II Rn. 15 verwiesen, die enumerativ darlegen, welche Rechtssubjekte (lediglich) mit schlicht-hoheitlichen Kompetenzen im Gegensatz zu „obrigkeitlichen Kompetenzen“ beliehen sind.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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Funktionen sei nämlich nicht vorstellbar. 971 Zum anderen dürfte die Aussage di Fabios ohnehin nicht als genereller Ausschluss schlichten Verwaltungshandelns zu verstehen sein, da sich seine Ausführungen in diesem Zusammenhang primär mit der Frage nach der Einschlägigkeit von Gesetzesvorbehalten beschäftigen, so dass er in Abgrenzung zur Kategorie der Verfahrensprivatisierung die Befugnis zum Erlass außenwirksamer Regelungen in den Vordergrund stellt und zugleich vorschlägt, eine „faktische, aber normativ abgestützte Hoheitsgewalt“ genügen zu lassen, 972 wodurch wiederum die hier vertretene Auffassung von der Hinlänglichkeit schlichthoheitlichen Handelns bestätigt wird. Insoweit gilt es auch zu berücksichtigen, dass außerhalb der Beleihungsdogmatik gemeinhin anerkannt ist, dass eine Reihe anderer Handlungsformen der Verwaltung neben die Handlungsform des Verwaltungsaktes getreten sind und gleichfalls einer rechtsstaatlichen Absicherung bedürfen, weshalb der Begriff der hoheitlichen Befugnisse im Rahmen der Beleihung durchaus weit zu verstehen ist. 973 Festgehalten werden kann jedenfalls, dass den Akkreditierungsagenturen aufgrund der bereits mehrfach zitierten Normen des Stiftungsgesetzes eine Befugnis zum Handeln in den Formen des öffentlichen Rechts zusteht.

II. Tauglicher Beleihungsadressat An dieser Stelle soll in der gebotenen Kürze darauf eingegangen werden, ob die Akkreditierungsagenturen taugliche Beleihungsrechtssubjekte darstellen. Hierzu ist anzumerken, dass sich die meisten überblicksartigen Abhandlungen zur Rechtsfigur der Beleihung im Hinblick auf den Kreis der möglichen Beleihungsadressaten mit der Feststellung begnügen, Beliehene seien natürliche oder juristische Personen des Privatrechts. 974 Nähere Ausführungen zu der Frage, was unter dem Begriff des Privaten im Einzelnen zu verstehen ist, lassen sich nur dort finden, wo die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private speziell zum Gegenstand der Erörterungen gemacht wurde. 975 Da es sich bei den auf dem deutschen Markt tätigen Akkreditierungsagenturen ihrer Rechtsnatur nach nahezu ausschließlich um eingetragene Vereine handelt, soll im Rahmen dieser Untersuchung allein die Tauglichkeit juristi-

971 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13 f. Im Übrigen lassen auch einige ältere Vertreter der Rechtsstellungstheorie schlichthoheitliches Handeln ausreichen, vgl. dazu Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 56; Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 80. 972 Di Fabio, in: VVDStRL 56 (1997), S. 235 (273). 973 Siehe Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (776). 974 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 I Rn. 4; siehe auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56, der weiter verallgemeinert und den Terminus der „Privatpersonen“ als Oberbegriff verwendet. 975 Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1971), S. 137 (144); so auch bei Dagtoglou, in: DÖV 1970, S. 532 (533 f.).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

scher Personen des Privatrechts als Beleihungsadressaten beleuchtet werden.976 Wie die obige allgemeine Definition bereits vermuten lässt, können Personenvereinigungen des privaten Rechts grundsätzlich beliehen werden.977 Von entscheidender Bedeutung ist aber, ob man die Beleihung als Ausübung öffentlicher Gewalt auf privater oder nur auf privatrechtlicher Basis versteht. Nähme man letzteres an, so könnten all diejenigen Fälle, in denen sich die öffentliche Verwaltung in privatrechtlichen Gebilden organisiert, unter den Begriff der Beleihung gefasst werden. 978 Es würde sich bei der Beleihung dann nicht mehr um öffentliche Verwaltung durch Private handeln, sondern um öffentliche Verwaltung in privatrechtlicher Form. 979 Dies würde bedeuten, dass Gesellschaften des Privatrechts, die von einem Hoheitsträger zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gegründet wurden und sich ganz oder teilweise in staatlicher Hand befinden, dem Tatbestand der Beleihung unterfielen, was letztendlich zu einer Aushöhlung des Beleihungstatbestands980 führen und der Rechtsfigur der Beleihung ein weites, in seiner Ausdehnung ungeklärtes und umstrittenes Feld der Anwendung 981 eröffnen würde. Daher ist diese Ansicht abzulehnen. Da bei der Beleihung nicht die Verwaltung in den Bereich des Privatrechts abwandert, sondern die Verwaltungsaufgabe in den Bereich des (institutionell) Privaten, 982 muss das beliehene Rechtssubjekt zumindest überwiegend staatsfremd, d. h. vom Staat unabhängig sein. Aus diesem Grund scheiden juristische Personen des Privatrechts dann als mögliche Beleihungsadressaten aus, sofern der Staat in den für den jeweiligen Organisationstyp maßgeblichen Organen überwiegend repräsentiert ist. 983 Dies ist typischerweise der Fall, wenn der Staat Verwaltungsaufgaben in großem Maße auf von ihm eigens zu diesem Zweck gegründete und von ihm abhängige privatrechtliche Gesellschaften überträgt. 984 Im Hinblick auf die Akkreditierungsagenturen liegt die Annahme einer überwiegenden staatlichen Präsenz indes fern. Mitglieder und damit Träger der Agenturen sind in erster Linie die Hochschulen, die ihrerseits zwar Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, aber sinn- und zweckgemäß dennoch nicht als „Staat“ im Sinne des genannten Ausschlusstatbestands gelten können. Denn zum einen verbietet der Ausschlusstatbestand nur die Doppelrolle des Staates als beleihendes Rechtssubjekt und zugleich als Teil des beliehenen Privatrechtssubjekts. Die Hochschulen, obschon öffentlich-rechtlicher Natur, nehmen solch eine 976 Zum gesamten Streitstand hinsichtlich der Beleihungsadressaten siehe die Darstellungen bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 67 ff.; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 201 ff.; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 32 ff. 977 Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 36. 978 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 208. 979 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 208. 980 Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 38. 981 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 208. 982 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 210. 983 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 212 f.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 19; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 37 ff. 984 In diesem Sinne auch Dagtoglou, in: DÖV 1970, S. 532 (534).

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doppelte Funktion indes evident nicht wahr, da der eigentliche Beleihungsakt nicht von ihnen, sondern vom Akkreditierungsrat respektive der Stiftung vorgenommen wird. Zum anderen sei der Vollständigkeit halber angemerkt, dass beispielsweise ACQUIN in seiner Selbstdarstellung ausdrücklich darauf verweist, ACQUIN sei „Selbstverwaltungseinrichtung der Hochschulen“ und daher „frei von staatlicher Beeinflussung“. 985

III. Abgrenzung zu Verwaltungshelfern Häufig wird zur Umschreibung und insbesondere zur näheren Abgrenzung des Beliehenen von anderen Rechtsformen ein Vergleich zur Rechtsfigur des Verwaltungshelfers angestellt. Die klassische Form der Verwaltungshilfe ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Privatperson als außerordentlicher Organwalter einer Behörde für diese unselbstständig als Hilfsorgan tätig und nur in die Erledigung hoheitlicher Aufgaben einbezogen wird. 986 Da diese Privatpersonen im Auftrag und nach Weisung der Behörde handeln und im Gegensatz zu Beliehenen nicht in einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zu Dritten stehen, werden sie auch als private Vollzugshelfer bezeichnet (sog. unselbstständige Verwaltungshilfe). 987 Der unselbstständigen Verwaltungshilfe in diesem Sinne liegt die so genannte Werkzeugtheorie zugrunde, wonach ein Privater als Verwaltungshelfer anzusehen ist, wenn er als verlängerter Arm der Verwaltung tätig wird, also von der Verwaltung lediglich als Werkzeug eingesetzt wird. 988 Werkzeugcharakter kommt den Akkreditierungsagenturen indes nicht zu. Sie nehmen keine bloßen weisungsgebundenen Hilfstätigkeiten wahr. Mögen sie hinsichtlich der Studiengangsakkreditierung zwar nach Rahmenvorgaben von Kultusministerkonferenz und Akkreditierungsrat bzw. Stiftung handeln, so sind sie letztlich selbstständig. Dies liegt vor allem darin begründet, dass die Stiftung als solche in die konkret durchgeführten Akkreditierungsverfahren nicht unmittelbar einbezogen wird. Mittlerweile haben Rechtsprechung und Literatur den Anwendungsbereich der Verwaltungshilfe weiter ausgedehnt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil sich der BGH inzwischen von der Werkzeugtheorie distanziert hat,989 welche zuvor vor allem dazu gedient hatte, ein Fehlverhalten der als „Werkzeuge“ agierenden Privatrechtssubjekte dem Staat zuzurechnen und auf diese Weise einen Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 GG, § 839 BGB zu bejahen. 990 So soll es nunmehr auf das bislang maßgebliche Kriterium der Unselbstständigkeit nicht mehr ankommen, sondern es sei von Siehe http://www.acquin.org/acquincms/index/aboutacquin [Stand: 16.03.2008]. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 a I Rn. 1. 987 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 a I Rn. 1. 988 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 a I Rn. 1; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 67 Rn. 25. 989 So BGH, JZ 1993, S. 1001 ff. 990 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32. 985 986

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

einer Verwaltungshilfe auch dann auszugehen, wenn die Privatperson selbstständig handle. 991 Zur Begründung wird bisweilen angeführt, die Verwaltungshilfe zeichne sich gerade nicht durch das Unselbstständigkeitskriterium aus, da auch ein Abschleppunternehmer in eigener Verantwortung über den tatsächlichen Vorgang des Abschleppens entscheide. Im Vordergrund stehe vielmehr die Tatsache, dass sich die Tätigkeit der Verwaltungshelfer in funktionaler Hinsicht unverändert auf eine staatliche Tätigkeit beziehe. 992 Zudem sei Verwaltungshelfern im Gegensatz zu Beliehenen die Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht gestattet,993 ein Umstand, der gerade in Bezug auf die Akkreditierungsagenturen entschieden gegen die Annahme einer Verwaltungshilfe spricht. Letztere liegt nämlich vor, wenn öffentliche Aufgaben bis zur Entscheidungsreife vorbereitet werden. 994 Der Verwaltungshelfer agiert damit also stets nur vorbereitend und durchführend, nicht aber entscheidend.995 Sobald daher öffentlich-rechtliche Kompetenzen abschließend wahrgenommen werden, liegt kein Fall der Verwaltungshilfe, sondern der Beleihung vor. Gerade die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, dass das heutige Verständnis der (selbstständigen) Verwaltungshilfe inhaltlich dem der Verfahrensprivatisierung entspricht, da jene ebenfalls dadurch gekennzeichnet ist, dass Private beispielsweise als Sachverständige im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens eingeschaltet und mit planenden oder beratenden Tätigkeiten betraut werden. Rückhalt findet diese Auffassung in der Tatsache, dass der Begriff der funktionalen Privatisierung nicht nur synonym für den der Verwaltungshilfe verwendet wird, 996 sondern bisweilen auch die Verfahrensprivatisierung als Unterfall der funktionalen Privatisierung verstanden wird. 997 Setzt man Verwaltungshilfe und Verfahrensprivatisierung nunmehr gleich, so hat die in dieser Untersuchung vertretene Auffassung, wonach eine Verfahrensprivatisierung aus verschiedenen Gründen ausscheidet, zwingend zur Folge, dass auch eine Verwaltungshilfe keinesfalls einschlägig sein kann. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Tätigkeit eines Verwaltungshelfers nicht mehr Bestandteil der Staatsaufgabe ist, 998 liefert die hier nachgewiesene Existenz einer Staatsaufgabe, welche von den Akkreditierungsagenturen bei der Akkreditierung der Studiengänge wahrgenommen wird, einen zusätzlichen Beleg für das Vorliegen einer nach beleihungsrechtlichen Maßstäben zu beurteilenden Struktur.

Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 a II Rn. 14. Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32. 993 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32. 994 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 a II Rn. 14; Di Fabio, in: VVDStRL 56 (1997), S. 235 (273); vgl. auch Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 155 f. und Brüning, in: NWVBl. 1997, S. 286 (292 f.). 995 Vgl. Burgi, JuS 1997, S. 1106 (1107); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 a III Rn. 21. 996 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 31 ff. 997 Zur dogmatischen Einordnung der Verfahrensprivatisierung siehe die Darstellung bei Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 193 ff. 998 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 32 m. w. N. 991 992

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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IV. Beleihungsgesetz Die Beleihung steht unter einem institutionellen Gesetzesvorbehalt. 999 Von einem institutionellen Gesetzesvorbehalt spricht man im Gegensatz zum rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt, wenn bestimmte organisatorische Einrichtungen als solche aus Gründen politischer oder verfassungsrechtlicher Art in ihrer Bildung und Einrichtung dem Gesetzgeber vorbehalten sind. 1000 Teilweise ist auch von einem ungeschriebenen institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalt für die Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten die Rede, 1001 dessen Grundlage der organisatorische Grundrechtsgehalt und der Gedanke der „Wesentlichkeit“ der Verwaltungsorganisation für die Erfüllung der jeweiligen Sachaufgaben bilden. 1002 Dabei dürfte es sich mit Blick auf die oben angeführte Definition des institutionellen Gesetzesvorbehalts indes nur um eine begriffliche sowie inhaltliche Konkretisierung desselben handeln, nicht um einen inhaltlich zu unterscheidenden Terminus. Das Eingreifen des Gesetzesvorbehalts wird bisweilen auch damit begründet, dass es der Exekutive nicht zustehe, das zwischen ihr und der Legislative bestehende „Band parlamentarischer Verantwortlichkeit“ zu durchschneiden, indem sie die ihr zugedachten Verwaltungsaufträge auf Stellen delegiere, die außerhalb des Bannkreises parlamentarischer Kontrolle und Lenkung stünden. 1003 Eine Beleihung hat somit entweder unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder verwaltungsrechtlichen Vertrag zu erfolgen. 1004 Im Regelfall ist neben der gesetzlichen Grundlage zusätzlich ein förmlicher Beleihungsakt1005 erforderlich. Gegenstand der gesetzlichen Regelung müssen insbesondere Art und Umfang der übertragenen Befugnisse sein – ohne Befugnisse keine Beleihung. 1006 Fehlt es an der erfor999 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 VII 1 Rn. 44; Stern, Staatsrecht II, S. 569 f. m. w. N. in Fn. 61; Steiner, in: FS Koja, S. 603 (612); Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 84. 1000 OVG Münster, NJW 1980, S. 1406 (1407); Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 95; Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 146 f.; Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 30; Boergen, in: DVBl. 1971, S. 869 (877). 1001 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27; ders., Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 285, dort näher differenzierend zwischen einem „in verschiedenen Bestimmungen des Verwaltungsorganisationsrechts der Verfassung enthaltenen organisatorisch-institutionellen Gesetzesvorbehalt“ und einem „darüber hinaus im Grundsatz allgemein anerkannten ungeschriebenen Gesetzesvorbehalt für die Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten“. 1002 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 4. 1003 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 270 f. 1004 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 VII 1 Rn. 44; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (173 f.); Stern, Staatsrecht III/1, S. 1335; Steiner, in: FS Koja, S. 603 (612); siehe auch Burmeister, in: VVDStRL 52 (1992), S. 190 (229 f.). 1005 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 58. 1006 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27.

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derlichen gesetzlichen Grundlage, handelt es sich, solange dieser Zustand nicht behoben wird, um eine so genannte faktische, rechtswidrige Beleihung.1007 Durch das seit dem 26. Februar 2005 existierende Stiftungsgesetz erfolgt keine unmittelbare Beleihung der Akkreditierungsagenturen. Dessen § 2 Abs. 1 Nr. 1 legt lediglich die Aufgabe der Stiftung fest, die Akkreditierungsagenturen zu akkreditieren. Die eigentliche Akkreditierung, bei der es sich um den geforderten förmlichen Beleihungsakt handelt, wird durch das Stiftungsgesetz nicht unmittelbar vorgenommen. Vielmehr ist dafür erforderlich, dass die betreffende Agentur die Akkreditierung beim Akkreditierungsrat beantragt 1008 und dieser über den Antrag entscheidet, wobei die letztendliche Entscheidung in Form eines Verwaltungsaktes ergeht. 1. Rechtslage vor Erlass des Stiftungsgesetzes Alle derzeit auf dem deutschen Markt tätigen Akkreditierungsagenturen sind im Zeitraum zwischen 2000 und 2002 erstmalig akkreditiert und mittlerweile bereits reakkreditiert worden. Die Agenturen sind damit – rein tatsächlich betrachtet – befristet beliehen worden. Problematisch erweist sich allerdings die Tatsache, dass das Stiftungsgesetz zum Zeitpunkt der Erstakkreditierung noch nicht erlassen und in Kraft getreten war. Eine gesetzliche Grundlage, wie sie für die Beleihung notwendig ist, fehlte damit. Eine solche ist keinesfalls entbehrlich, mag man auch eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes 1009 in die Überlegungen einstellen. Darin vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, im Zusammenhang mit der Subventionsvergabe seien ministerielle Richtlinien eine ausreichende Grundlage für eine Beleihung. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass aus dem Blickwinkel des Rechtsstaatsprinzips unter Umständen auf eine gesetzliche Grundlage bei der Vergabe von Subventionen verzichtet werden kann, dass für die Beleihung eines Privaten jedoch der institutionell-organisatorische Gesetzesvorbehalt einschlägig ist, von dem nicht abgesehen werden kann.1010 Zwar wurden die Erstakkreditierungen der Agenturen vom Akkreditierungsrat vorgenommen, welcher diese Funktion auch nach Erlass des Stiftungsgesetzes weiterhin unverändert wahrnimmt. Doch lagen der Tätigkeit des Akkreditierungsrates zum damaligen Zeitpunkt lediglich die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz zugrunde, denen aufgrund ihrer Natur als Exekutivvereinbarungen keine nach außen

1007 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 72; Hoppe/Bleicher, in: NVwZ 1996, S. 421 (423). 1008 Das Erfordernis einer das Akkreditierungsverfahren einleitenden Antragstellung ergibt sich aus verschiedenen Stellen des Stiftungsbeschlusses zu Arten und Wirkungen der Entscheidungen des Akkreditierungsrates (siehe Fn. 420), vgl. z. B. § 1 Abs. 1 des vorstehend genannten Beschlusses. 1009 BayVGH, BayVBl. 1970, S. 408 f. 1010 So zu Recht Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e.V. als Beliehener, S. 31.

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wirkende Rechtsverbindlichkeit zukommt. 1011 Die Akkreditierung respektive Beleihung der Agenturen erfolgte somit ohne formell-gesetzliche Grundlage, weshalb von einer rechtswidrigen, faktischen Beleihung auszugehen ist. 2. Rechtslage seit Erlass des Stiftungsgesetzes Mit dem nordrhein-westfälischen Stiftungsgesetz wurde schließlich die geforderte gesetzliche Grundlage geschaffen. Dem Stiftungsgesetz kommt allerdings nicht die Fähigkeit zu, die rechtswidrigen Beleihungen der einzelnen Agenturen rückwirkend zu legitimieren. Vielmehr ist fraglich, ob die vorgenommenen Beleihungen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Stiftungsgesetzes wirksam werden oder ob die Rechtswidrigkeit der Beleihungen erst mit Vornahme der zeitlich dem Erlass des Stiftungsgesetzes nachfolgenden Reakkreditierungen entfällt. Gegen letztere Alternative spricht jedoch, dass eine Beleihung nicht zwangsläufig befristet ausgesprochen wird. Vielmehr stellt das Reakkreditierungserfordernis ein spezielles Kennzeichen des Akkreditierungswesens im Hochschulbereich dar, so dass der förmliche Beleihungsakt kein maßgebliches Kriterium darstellt. Ausschlaggebend kann und muss daher das Stiftungsgesetz als solches sein. Seitdem dieses in Kraft ist, existiert eine gesetzliche Grundlage. Mehr wird für die Abgrenzung einer rechtmäßigen von einer faktischen Beleihung nicht gefordert. 1012 a) Allgemeine Anforderungen an ein Beleihungsgesetz Nicht nur die Entscheidung über das „ob“ der Beleihung unterfällt dem Gesetzesvorbehalt, sondern dieser gilt auch für Art und Umfang der verliehenen Befugnisse. Diese müssen sich aus der gesetzlichen Regelung ableiten lassen. 1013 Dies gilt unabhängig davon, ob die Privaten unmittelbar aufgrund dieser formellgesetzlichen Grundlage ihre Tätigkeit aufnehmen können oder ob weitere staatliche Akte zur Umsetzung der Beleihung vonnöten sind. 1014 Sind Umsetzungsakte 1015 erforderlich, liegt mithin eine Beleihung aufgrund eines Gesetzes vor, müssen diese zum einen im Gesetz hinreichend deutlich bestimmt sein und zum anderen ihrerseits dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügen.1016 Insofern greift das besondere Vgl. auch Schröder, in: WissR 18 (1985), S. 199 (208). Vgl. dazu auch den Wortlaut der Ausführungen Burgis, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27: „Solange [Hervorhebung der Verf.] die erforderlichen gesetzlichen Grundlagen fehlen, handelt es sich um eine sog faktische, rechtswidrige Beleihung.“ 1013 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 27; siehe auch Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 75; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 33. 1014 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 76. 1015 Zu denken ist an eine Beleihungsverordnung oder -satzung sowie an eine Beleihung durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag. 1016 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 76. 1011 1012

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ein, das wegen struktureller Gemeinsamkeiten über die Beleihung durch Rechtsverordnung hinaus sämtliche Fälle der Beleihung aufgrund Gesetzes erfassen soll, auch wenn Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG in diesen Fällen nicht unmittelbar anwendbar ist.1017 Übertragen werden kann und muss jedenfalls dessen Rechtsgedanke, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt sein müssen (sog. Bestimmtheitstrias1018). § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes umschreibt die übertragenen Befugnisse wörtlich als „zeitlich befristete … Berechtigung, Studiengänge durch Verleihung des Siegels der Stiftung zu akkreditieren“. Es handelt sich dabei um eine Beleihung aufgrund Gesetzes, da die zitierte Berechtigung den Akkreditierungsagenturen schließlich durch eine „Verleihung“, mithin durch die vom Akkreditierungsrat praktizierte Akkreditierung überantwortet wird. So lässt sich zwar das „ob“ der Beleihung aus dem Stiftungsgesetz ablesen, offen bleibt jedoch, ob den Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit damit hinreichend Rechnung getragen wurde. Für die Beurteilung der Frage, wann das ermächtigende Gesetz im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung „hinreichend bestimmt“1019 ist, greift das Bundesverfassungsgericht auf verschiedene, von ihm selbst entwickelte Formeln zurück. 1020 Nicht erforderlich ist insoweit, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß ausdrücklich im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommen. Vielmehr genügt es, dass diese durch Heranziehen allgemeiner Auslegungsgrundsätze ermittelt werden können. 1021 Im Hinblick auf den Beleihungsadressaten darf sich die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich auf die Feststellung beschränken, dass es sich dabei um ein privates Rechtssubjekt handeln soll, wohingegen die nähere Konkretisierung in der Rechtsverordnung erfolgen darf. 1022 Strengere Anforderungen werden dagegen an Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 32. Zum Begriff der Bestimmtheitstrias siehe Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, S. 339 ff.; Nierhaus, in: FS Stern, passim; Lepa, in: AöR 105 (1980), S. 337 (342 ff.). 1019 Vgl. BVerfGE 55, 207 (226). 1020 So muss der Gesetzgeber etwa nach der sog. Selbstentscheidungsformel selbst darüber befinden, welche inhaltlichen Fragen durch die Rechtsverordnung bzw. hier durch den Umsetzungsakt im Allgemeinen geregelt werden sollen, wobei er aber auch die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen hat, vgl. BVerfGE 2, 307 (334); 23, 62 (72). Der sog. Programmformel zufolge muss sich für den Bürger aus dem Gesetz ermitteln lassen, welches Programm durch die Rechtsverordnung erreicht werden soll, vgl. BVerfGE 5, 71 (77); 58, 257 (277). Schließlich ist die gesetzliche Ermächtigung nach der sog. Vorhersehbarkeitsformel dann hinreichend bestimmt, wenn die der Exekutive erteilten Kompetenzen nach Tendenz und Programm so genau umrissen sind, „dass schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll“, siehe BVerfGE 55, 207 (226); 56, 1 (12); 58, 257 (277). Für nähere Erörterungen zur diesbezüglichen bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sei auf die Kommentierung von Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 80 Rn. 36 verwiesen. 1021 BVerfGE 8, 274 (307); siehe auch Nierhaus, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 80 Rn. 286. 1022 Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 33; wohl auch Reinhardt, in: AöR 118 (1993), S. 617 (633 mit Fn. 88). 1017 1018

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eine gesetzliche Ermächtigung zur Beleihung durch Verwaltungsakt gestellt, wenn der Private zu einseitig-hoheitlichem Handeln berechtigt sein soll. In einem solchen Fall gebietet das Rechtsstaatsprinzip, dass der Private bereits in der gesetzlichen Grundlage zumindest nach typisierenden Merkmalen bestimmt werden kann; unzureichend ist die allgemeine Formulierung, dass ein Rechtssubjekt des Privatrechts beliehen werden kann. 1023 Insoweit kommt das Stiftungsgesetz dem Bestimmtheitsgebot nach. Schließlich wird der Adressat der beabsichtigten Aufgabenübertragung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 mit dem Begriff der „Akkreditierungsagenturen“ aus der Masse der potentiell in Frage kommenden privaten Rechtssubjekte herausgehoben und näher spezifiziert. Das vom Gesetzgeber beabsichtigte „Programm“ im Sinne der Programmformel 1024 wird damit festgelegt. Anhand des Gesetzes muss jedenfalls erkennbar sein, dass eine Beleihung und nicht etwa eine andere Art der Beteiligung Privater an der Erfüllung staatlicher Aufgaben vorliegt. 1025 Diesem Erfordernis kann am ehesten durch die ausdrückliche Verwendung des Begriffs der Beleihung nachgekommen werden, wobei es auch genügt, dass im Gesetz an einzelne Begriffsmerkmale der Beleihung wie die Übertragung staatlicher Aufgaben und das Vorhandensein öffentlich-rechtlicher Befugnisse angeknüpft wird.1026 Die zitierte und hier zugrunde gelegte Vorschrift des Stiftungsgesetzes enthält allerdings weder die ausdrückliche Formulierung „Beleihung“, noch werden einzelne Elemente des Beleihungsbegriffs aufgegriffen. Aus dem Begriff der „Berechtigung, Studiengänge … zu akkreditieren“ bzw. dem Begriff der Akkreditierung im Allgemeinen lässt sich kein direkter Schluss auf das Vorliegen einer Beleihung ziehen, was auch dadurch bestätigt wird, dass der Begriff der Akkreditierung schließlich in den verschiedensten Lebensbereichen in Erscheinung tritt und in rechtlicher Hinsicht nicht zwingend einheitlich zu bewerten ist. Als weitere Auslegungshilfe darf allerdings das gesamte Normengefüge herangezogen werden.1027 Mag damit zwar eine Erleichterung hinsichtlich des Nachweises der inhaltlichen Bestimmtheit bezweckt sein, so hilft dies hier nicht weiter. Denn zum einen liefern die übrigen Vorschriften des Stiftungsgesetzes selbst ebenfalls keine weiteren Anhaltspunkte, da sie vorrangig die für die Gründung einer Stiftung des öffentlichen Rechts erforderlichen Voraussetzungen regeln. Zum anderen handelt es sich bei der Akkreditierung der Agenturen um eine konkret-individuelle Beleihung mittels Verwaltungsakt und nicht um eine Beleihung in abstrakt-genereller Form durch eine Beleihungsverordnung oder auch eine Beleihungssatzung. Letztere hätte man bei extensiver Interpretation des Begriffs des „Normengefüges“ durchaus noch als Auslegungshilfe heranziehen können. Bei einer hier vorliegenden Beleihung der Agenturen durch Verwaltungsakt sprechen sowohl Sinn und Zweck als auch der Wortlaut dieser Ausnahmeregelung gegen eine 1023 Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 33; Steiner, in: FS Koja, S. 603 (615). 1024 Zur Programmformel sei auf die Darstellung in Fn. 1020 verwiesen. 1025 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77. 1026 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77. 1027 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

Einbeziehung der Akkreditierungsentscheidung in das Normengefüge. Eine nähere Betrachtung der jeweiligen Akkreditierungsentscheidungen offenbart ohnehin, dass diese keine inhaltliche Konkretisierung im Vergleich zu der recht allgemein gefassten Formulierung des Stiftungsgesetzes liefern, denn sie beschränken sich ebenfalls auf die Feststellung, die Agentur werde akkreditiert, indem ihr die Berechtigung verliehen werde, Studiengänge zu akkreditieren. 1028 Im Übrigen spricht ohnehin, sofern sich das Normengefüge im Einzelfall als hilfreich erweisen sollte, eine Vermutung dafür, dass gerade keine Beleihung beabsichtigt ist.1029 Festgehalten werden kann an dieser Stelle, dass das als beleihungsrechtliche Grundlage fungierende Stiftungsgesetz inhaltlich schon deshalb zu unbestimmt ist, da die Notwendigkeit der Schaffung einer nach beleihungsrechtlichen Maßstäben zu beurteilenden Struktur diesem nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, sondern sich das Erfordernis einer Beleihung erst aus einer umfassenden Würdigung des Akkreditierungswesens sowie der Tragweite der Agenturentscheidungen ergibt. Darüber hinaus beinhaltet das Bestimmtheitserfordernis eine weitere Facette. Auch das Ausmaß des Beleihungsaktes muss von hinreichender Bestimmtheit zeugen. Es bedarf insoweit einer Präzisierung des Beleihungsgegenstands, als die konkret den privaten Beliehenen übertragenen Aufgaben sowie die zur Erfüllung der Aufgaben notwendigen öffentlich-rechtlichen Befugnisse erkennbar sein müssen. 1030 Unzulässig sind Generalklauseln, weshalb beispielsweise § 44 Abs. 3 BHO für „problematisch“ erachtet wird. 1031 Das Stiftungsgesetz präzisiert zwar die den Agenturen übertragene Aufgabe, nämlich die Akkreditierung der Studiengänge, trifft aber keine Aussage über die dafür erforderlichen Befugnisse. Von welcher Handlungsform Gebrauch gemacht werden muss, wenn eine Agentur einen Studiengang akkreditiert, lässt sich im Übrigen nicht einheitlich beantworten. Dies ist vielmehr von den jeweiligen landesrechtlichen Ausgestaltungen des Verfahrens der Studiengangseinrichtung abhängig. Daher verwundert es nicht, dass das Stiftungsgesetz insoweit keine Regelung trifft. Angesichts der „doppelten Ebene“ der Akkreditierung im Hochschulbereich, der Akkreditierung der Agenturen selbst und der 1028 Vgl. insoweit beispielhaft den Beschluss des Akkreditierungsrates zum Antrag der Agentur AQAS auf Reakkreditierung, Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Beschluss zum Antrag der Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen e.V. (AQAS) auf Reakkreditierung (Beschluss des Akkreditierungsrates vom 15.02.2007), Drs. AR 27/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/filead min/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/aqas_reakk.pdf [Stand: 16.03.2008], Punkt I. 1029 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77 unter Verweis auf Weidemann, in: DVBl. 1998, S. 661 (665), der die Beleihung als „Ausnahmefall“ ansieht und damit in Einklang mit BVerwG, DVBl. 1970, S. 736 (738) steht. 1030 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77. Dass das Bestimmtheitsgebot eine Konkretisierung von Art und Umfang der Tätigkeiten bereits im ermächtigenden Gesetz verlangt, lässt sich beispielsweise auch mithilfe der Selbstentscheidungs- und der Vorhersehbarkeitsformel (siehe Fn. 1020) begründen, vgl. dazu Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 33. 1031 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 78 mit Fn. 134.

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Akkreditierung durch die Agenturen, mag zwar der Schluss naheliegen, aus der Rechtsnatur der Akkreditierung der Agenturen wiederum auf die rechtliche Natur der Akkreditierungsentscheidung der Agenturen und damit zugleich auf die Art der Befugnisse zu schließen. Diese Folgerung verbietet sich allerdings in Anbetracht der unterschiedlichen Regelungsziele der jeweiligen Akkreditierungsentscheidungen. Zieht man die im Hinblick auf ihre inhaltliche Bestimmtheit als problematisch eingestufte Vorschrift des § 44 Abs. 3 BHO als Vergleichsobjekt heran, offenbart sich umso deutlicher die mangelnde Klarheit des Stiftungsgesetzes. Wenn die Norm der Bundeshaushaltsordnung davon spricht, dass „juristischen Personen des privaten Rechts … die Befugnis verliehen werden [könne], Verwaltungsaufgaben auf dem Gebiet der Zuwendungen im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts [Hervorhebung der Verf.] wahrzunehmen“, dann mag dies zwar inhaltlich ungenau sein, doch verglichen mit den Vorschriften des Stiftungsgesetzes wird zumindest verdeutlicht, dass die beliehenen Rechtssubjekte überhaupt öffentlich-rechtlich handeln dürfen bzw. sollen. Das Stiftungsgesetz enthält sich insoweit jeglicher Aussage. Vor diesem Hintergrund lassen sich die Schwierigkeiten hinsichtlich der Qualifizierung des Agenturhandelns als privatrechtlich oder öffentlichrechtlich erklären. Auch in dieser Hinsicht erfüllt das Stiftungsgesetz nicht die Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. b) Weitere rechtsstaatliche Bedenken Gegen die Tauglichkeit des Stiftungsgesetzes als beleihungsrechtliche Grundlage bestehen unter einem weiteren Gesichtspunkt ernst zu nehmende und nicht von vorneherein von der Hand zu weisende Bedenken. Lege weist insofern zutreffend darauf hin, dass mit dem nordrhein-westfälischen Landesgesetz keinesfalls das gesamtdeutsche Akkreditierungswesen geregelt werden könne, da es dem Land Nordrhein-Westfalen insoweit an der entsprechenden Kompetenz fehle. 1032 Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber könne schließlich nicht die Hoheitsgewalt aller Länder auf die Stiftung übertragen.1033 Dem ist zuzustimmen, denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts endet die Hoheitsgewalt der Länder an den jeweiligen Landesgrenzen. 1034 Damit stellt sich zum einen die Frage, warum in Anbetracht dessen gerade die Rechtsform der Stiftung gewählt wurde, um dem Akkreditierungsrat ein rechtliches Fundament zu geben, zum anderen bedarf es einer eingehenden Untersuchung, ob die von den Ländern geschlossene Vereinbarung die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, um die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben auf die Stiftung zu übertragen. Lege, in: Forschung & Lehre 2006, S. 266 (266). Lege, in: JZ 2005, S. 698 (704). 1034 Bleckmann, Staatsrecht I, § 12 Rn. 1189. Dies ergibt sich vor dem Hintergrund, dass den Ländern nach dem in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Bundesstaatsprinzip eigene Staatsqualität zukommt, vgl. BVerfGE 36, 342 (360 f.). Die Hoheitsgewalt, die von einem Staat ausgeübt wird, erstreckt sich jedoch nur auf das jeweilige Staatsgebiet, vgl. Stern, Staatsrecht I, S. 235. 1032 1033

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aa) Erfordernis eines Staatsvertrags Im Vorfeld des Gesetzentwurfs zur Errichtung der Landesstiftung war durchaus angedacht worden, die Regelungen der Akkreditierung auf der Basis eines Staatsvertrages zwischen den 16 Ländern zu organisieren. 1035 Dies sei – so die Stellungnahme der seinerzeitigen nordrhein-westfälischen Ministerin für Wissenschaft und Forschung Kraft – jedoch zeitlich und organisatorisch zu aufwändig gewesen, man habe schneller vorankommen müssen und deshalb statt eines Staatsvertrags die Rechtsform der Stiftung gewählt, da das verfolgte Ziel über eine von allen Ländern konzeptionell getragene und finanzierte Stiftung genauso gut zu erreichen sei.1036 Diese Äußerung bringt zweierlei zum Ausdruck. Zum einen wird deutlich, dass die Verantwortlichen den rechtlichen Gehalt eines Staatsvertrags missverstehen, wenn sie davon ausgehen, dass ein Landesgesetz mit zugehöriger Ländervereinbarung, in der die Länder die Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG auf die durch vorgenanntes Gesetz gegründete Stiftung übertragen, als dem Staatsvertrag gleichrangig einzustufen. Es herrscht immerhin einhelliger Konsens dahingehend, dass, wenn es um die Übertragung hoheitlicher Aufgaben geht, Staatsvertrag und Verwaltungsabkommen nicht gleichbedeutend sind. Während Staatsverträge immer anstelle von Verwaltungsabkommen zulässig sind, gilt dies im umgekehrten Fall keineswegs. 1037 Auf die Einzelheiten der Abgrenzung zwischen beiden Kooperationsformen wird später noch einzugehen sein. Zum anderen offenbart sich an mancherlei Stelle, dass die Stiftung das Ergebnis einer unter enormem Zeitdruck ausgestalteten Materie ist und darüber hinaus neben dem in der Gesetzbegründung genannten Ziel, „in einem rechtlich belastbaren Zuschnitt die Aufgaben des bisherigen Akkreditierungsrats in seiner Schlüsselfunktion zwischen Strukturverantwortung für das Studiensystem und Prozessverantwortung für die Durchführung der Akkreditierungsverfahren zu definieren und ihn für die Wahrnehmung dieser Aufgaben rechtlich verselbständigt besser zu positionieren“ 1038, von weitergehenden bildungspolitischen Erwägungen getragen wird. Äußerst aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang das Protokoll über die Sitzung des Haushalts- und Finanzausschusses anlässlich der Beratung über den Gesetzentwurf.1039 So gibt der damalige Finanzminister Dieckmann offen zu, er könne nicht nachvollziehen, warum es eine Stiftung 1035 Landtag Nordrhein-Westfalen, Plenarprotokoll 13/137 vom 25.11.2004, S. 13384 (erste Lesung). 1036 Landtag Nordrhein-Westfalen, Plenarprotokoll 13/137 vom 25.11.2004, S. 13384 (erste Lesung). 1037 Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (458); Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (245); Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 53. 1038 Landtag Nordrhein-Westfalen, Drs. 13/6182 vom 08.11.2004, Gesetzentwurf der Landesregierung eines Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“, Begründung, S. 9. 1039 Landtag Nordrhein-Westfalen, Ausschussprotokoll 13/1440 vom 20.01.2005, 98. Sitzung des Haushalts- und Finanzausschusses.

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sein müsse, bitte aber darum, „das Rad der europäischen Bildungspolitik nicht an dieser Stelle aufzuhalten“. 1040 Der Leitende Ministerialrat Dockter vom nordrheinwestfälischen Wissenschaftsministerium begründet die Wahl der Stiftung ferner damit, dass es „etwas mit dem Ansehen des Akkreditierungsrates zu tun“ habe und es darauf ankomme, „dass eine solche Institution auch im Ausland ein Renommee entwickle“. 1041 Rechtsfragen scheinen zu Nebensächlichkeiten degradiert worden zu sein. Dies wird umso deutlicher, bezieht man die weiteren Ausführungen Dockters in die Überlegungen ein. Dockter betont, dass sich Nordrhein-Westfalen im Kreise der Länder verpflichtet habe, das Gesetz „sehr zeitnah“ einzubringen und zur Beschlussfassung zu bringen, so dass es ein „missliches Signal“ wäre, wenn das Land weiter in Verzug geriete. Dies sei insbesondere auch vor dem Hintergrund zu vermeiden, dass Berlin und Rheinland-Pfalz ebenfalls gerne bereit gewesen wären, ein entsprechendes Gesetz anstelle Nordrhein-Westfalens zu erlassen, was aus Sicht Dockters die Gefahr geborgen hätte, „womöglich die KMK aus Nordrhein-Westfalen abzuwerben“. 1042 So scheinen insgesamt betrachtet eher Zweck- als Rechtmäßigkeitserwägungen die Entscheidung über die rechtliche Ausgestaltung des Akkreditierungssystems geprägt zu haben. Die Rechtmäßigkeit der gewählten Regelung, so hat es zumindest den Anschein, wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahren nicht wirklich in Frage gestellt. 1043 Wie sich der Begründung des Gesetzentwurfs entnehmen lässt, sollte die Errichtung der Stiftung die staatliche Verantwortung für die Qualität des Hochschulsystems unberührt lassen. 1044 Für die Beteiligung der Ländergemeinschaft wurde die Form der institutionellen Beteiligungsverwaltung gewählt. Möglichkeiten zur Kooperation zwischen den Ländern gibt es viele,1045 die institutionelle Beteiligungsverwaltung stellt nur eine Spielart der gemeinsamen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben dar und ist sowohl im Bund-Länder-Verhältnis denkbar als auch als So Dieckmann im Haushalts- und Finanzausschuss (siehe Fn. 1039), S. 33. So Dockter im Haushalts- und Finanzausschuss (siehe Fn. 1039), S. 35. 1042 Ähnlich sieht dies auch Finanzminister Dieckmann, der die Auffassung vertritt, dass durch die Stiftung mit Sitz in Nordrhein-Westfalen ein wichtiger Beitrag „zur Stabilisierung des Bildungsstandortes Nordrhein-Westfalen“ geleistet werde und man nur so die KMK im Land behalten könne, vgl. Dieckmann im Haushalts- und Finanzausschuss, S. 33. 1043 Beispielhaft erwähnt sei an dieser Stelle die Aussage der damaligen Wissenschaftsministerin Kraft während der ersten Lesung des Gesetzentwurfs (siehe Fn. 1035), S. 13385, die ohne nähere Erläuterung feststellt, dass die zu diesem Zeitpunkt noch ausstehende Ländervereinbarung zur Folge habe, dass der Akkreditierungsrat in der gesamten Bundesrepublik und in Europa legitimiert sei und agieren könne. Das gerade dies zweifelhaft ist, wird später noch zu behandeln sein. 1044 Landtag Nordrhein-Westfalen, Drs. 13/6182 vom 08.11.2004, Gesetzentwurf der Landesregierung eines Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“, Begründung, S. 9. 1045 Kölble unterscheidet insofern anschaulich zwischen der Selbstkoordinierung der Verwaltungstätigkeit, der gemeinsamen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben und gemeinschaftlichen Verwaltungseinrichtungen, vgl. Kölble, in: NJW 1962, S. 1081 ff. 1040 1041

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

hier interessierende Landesgemeinschaftsverwaltung. 1046 Einrichtungen der institutionellen Beteiligungsverwaltung sind solche, die einem Partner bzw. Land eingegliedert sind und bei denen sich die übrigen Partner bzw. Länder lediglich an der innerorganisatorischen Verwaltung der Einrichtung beteiligen.1047 Das bedeutet zugleich, dass das Sitzland der Einrichtung im Außenverhältnis allein verantwortlich ist. 1048 Als Beispiele für eine derart gestaltete Beteiligungsverwaltung können die Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer 1049, die Filmbewertungsstelle Wiesbaden 1050 und die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen in Dortmund 1051 angeführt werden. 1052 Auffällig ist hierbei, dass die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen durch Staatsvertrag errichtet wurde, während die erstgenannten Einrichtungen ihre Entstehung bloßen Verwaltungsabkommen verdanken. 1053 Allein die Wahl einer institutionellen Beteiligungsverwaltung führt demnach nicht automatisch zur Entbehrlichkeit eines Staatsvertrages. Davon ist die Kultusministerkonferenz aber allem Anschein nach ausgegangen, wenn sie in ihrem Eckpunktebeschluss 1054 erläutert, diese Beteiligungsform bedeute ein „erheblich vereinfachtes Verfahren“ gegenüber dem Staatsvertrag und lasse ein durch die Mitglieder der Kultusministerkonferenz abgeschlossenes Verwaltungsabkommen ausreichen. Richtig ist demgegenüber, dass für die Abgrenzung zwischen Staatsvertrag und Verwaltungsabkommen einzig der Inhalt der Vereinbarung maßgeblich ist. 1055

1046 Vgl. Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 227. 1047 Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 226, der diese Spielart auch als verdeckte Gemeinschaftsverwaltung begreift. Siehe auch Kölble, in: NJW 1962, S. 1081 (1081); Knöpfle, in: Der Staat 8 (1969), S. 79 (88); Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 107; Pietzcker, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (52 f.); Köttgen, in: JöR 1954, S. 67 (144). 1048 Pietzcker, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (52 ff.); Bleckmann, Staatsrecht I, § 12 Rn. 1189. 1049 Siehe Landesgesetz über die Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer (Landeshochschulgesetz – DHVG –) vom 2.03.2004, RhPfGVBl. 2004, S. 171. 1050 Siehe Verwaltungsvereinbarung über die Filmbewertungsstelle Wiesbaden (VV-FBW), Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 20. Dezember 1993, Nr. 51/1993, S. 3122. 1051 Siehe Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 24.06.1999, vgl. z. B. NdsGVBl. 2000, S. 10; GVBl. NRW 2000, S. 238. 1052 Siehe z. B. BerlVerfGH, NVwZ 2007, S. 814 (814). 1053 In Bezug auf die Filmbewertungsstelle Wiesbaden hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsvereinbarung anerkannt, vgl. BVerwGE 23, 194. 1054 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 15. Oktober 2004, „Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland“ (Fn. 256). 1055 Vgl. Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (243). Die von den Parteien gewählte Bezeichnung der Vereinbarung ist hingegen nicht von Belang, vgl. Schneider, in: VVDStRL 19 (1961), S. 1 (8); Heiden, Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 57; Kölble, in: DÖV 1960, S. 650 (651).

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bb) Abgrenzung Staatsvertrag – Verwaltungsabkommen Zum besseren Verständnis sollen an dieser Stelle Gemeinsamkeiten und Unterschiede der beiden Kooperationsformen beleuchtet werden, bevor dann auf der Grundlage verschiedener Abgrenzungskriterien untersucht werden wird, ob der Inhalt der Ländervereinbarung zur Stiftung ein Verwaltungsabkommen tatsächlich ausreichen lässt oder eventuell einen Staatsvertrag erforderlich macht. Letzteres hätte zur Folge, dass die von der Kultusministerkonferenz gewählte Konstruktion rechtlich nicht haltbar wäre, da eine Übertragung der Wahrnehmung von Länderaufgaben auf die Stiftung wegen fehlender demokratischer Legitimation rechtmäßigerweise nicht hätte erfolgen können. Staatsverträge und Verwaltungsabkommen entspringen beide dem Bedürfnis nach länderübergreifender Kooperation. In vielen Bereichen, die der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterfallen, können diese manche Aufgaben aus wirtschaftlichen, geographischen oder strukturpolitischen Gründen nicht in Eigenregie bewältigen, so dass eine Zusammenarbeit über Ländergrenzen hinweg schon aus tatsächlichen Gründen notwendig ist. Daneben werden Kooperationen auch von politischen Motiven getragen. 1056 Verträge zwischen Gliedstaaten respektive Ländern können in der deutschen Verfassungsgeschichte auf eine lange Tradition zurückblicken. 1057 Die Befugnis zum Abschluss solcher Verträge wird dabei als föderalistische Selbstverständlichkeit verstanden, 1058 die aus der Staatsqualität der Länder folge. 1059 Sämtlichen vertraglichen Absprachen zwischen den Ländern ist gemein, dass sich die jeweiligen Hoheitsträger als gleichgeordnete Partner gegenüberstehen, um einen Konsens hinsichtlich der Erreichung bestimmter Zwecke zu erzielen. 1060 Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, warum bei diesen Formen koordinierender Zusammenarbeit bisweilen von interföderaler Kooperation 1061, kooperativem Föderalismus 1062 oder – weitaus häufiger – von intraföderativer Kooperation1063 gesprochen wird. Siehe zum Ganzen Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (240). Groß, in: DVBl. 1969, S. 93 (95); Geiger, Mißverständnisse um den Föderalismus, S. 25. Die genaue Anzahl bestehender Verwaltungsabkommen ist nur schwer auszumachen. Dies liegt vor allem daran, dass viele nur auf persönlichen oder fernmündlichen Abmachungen beruhen und diejenigen Absprachen, die schriftlich fixiert worden sind, nicht einmal annähernd vollständig in den Gesetz- und Verordnungsblättern der Länder abgedruckt sind, vgl. Herzog, in: JuS 1967, S. 193 (198); Schneider, in: VVDStRL 19 (1961), S. 1 (4 f.). 1058 Schneider, in: VVDStRL 19 (1961), S. 1 (2); vgl. Klatt, in: VerwArch. 78 (1987), S. 186 (195). 1059 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 49; Rill, Gliedstaatsverträge, S. 74 ff. 1060 Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (455); Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 51. 1061 Klatt, in: VerwArch. 78 (1987), passim; Zacher, in: BayVBl. 1971, passim. 1062 Kisker, in: DÖV 1977, passim; ders., Kooperation im Bundesstaat, passim; Groß, in: DVBl. 1969, S. 93 ff.; ders.; in: NJW 1966, S. 1488 (1488). 1063 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 43. 1056 1057

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Im Gegensatz zu Verwaltungsabkommen ist der Abschluss eines Staatsvertrags immer dann vonnöten, wenn die zu regelnde Materie nach Landesrecht unter Parlamentsvorbehalt steht, d. h., immer wenn innerstaatlich ein Landesgesetz erlassen werden müsste. 1064 Verwaltungsabkommen sind demgegenüber entweder Regierungs- oder Ressortabkommen, die sich inhaltlich auf Gegenstände beziehen, die von der Exekutive in eigener Zuständigkeit geregelt werden können. 1065 Die Befugnis zum Abschluss von Verwaltungsabkommen beruht damit auf der Organisationsund Verwaltungshoheit der Exekutive. 1066 Für die Abgrenzung kommt es somit entscheidend darauf an, in welchen Fällen landesintern die Zustimmung des Parlaments erforderlich ist. Für völkerrechtliche Verträge hat das Grundgesetz insofern eine Regelung geschaffen, als eine parlamentarische Zustimmung dann einzuholen ist und damit ein Staatsvertrag in den Fällen vorliegt, in denen eine Materie im Sinne des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG den vertraglichen Regelungsgegenstand darstellt. Im Bereich der innerstaatlichen Verwaltungsabkommen fehlt eine explizite Regelung. Gleichwohl kann sich aus dem Gesetzesvorbehalt die Notwendigkeit des Abschlusses eines Staatsvertrags unter Beteiligung des Parlamentes ergeben. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es sich um grundrechtsrelevante Regelungen handelt, wenn also Rechtspositionen des Bürgers durch die Vereinbarung berührt werden. 1067 Auch in denjenigen Konstellationen, in denen ein geplanter Vertrag „paralleles“ Recht zu bereits bestehendem formellem Gesetzesrecht setzen soll, ist ein Staatsvertrag zu fordern, da der parlamentarische Gesetzgeber in solchen Fällen „Herr der Materie“ ist. 1068 Grundsätzlich lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden, anhand derer üblicherweise die Abgrenzung zwischen den Kooperationsformen des Staatsvertrags und des Verwaltungsabkommens vorgenommen wird. (1) Politisch besonders bedeutsame Verträge Strittig ist die Behandlung von solchen Verträgen, bei denen dem Inhalt nach ein Verwaltungsabkommen einschlägig wäre, die aber den beteiligten Landesregierun1064 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 53; Badura, Staatsrecht, D 120; Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (457); Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 162; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, S. 216 ff.; Schneider, Beteiligung der Landesparlamente beim Zustandekommen von Staatsverträgen und Verwaltungsabkommen der Bundesländer, S. 8 f.; Bauer, Die Bestandskraft von Verträgen zwischen Bund und Ländern, S. 42. 1065 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 56; Badura, Staatsrecht, Kapitel G Rn. 34; Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (459); Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (243). 1066 Schneider, in: VVDStRL 19 (1961), S. 1 (10); Heiden, Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 46 f. 1067 Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (457); Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (244). 1068 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 53, der darauf verweist, dass in einigen Bundesländern diesbezüglich eine entsprechende Regelung in den Landesverfassungen getroffen wurde.

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gen zufolge politisch besonders bedeutsame Materien betreffen und gerade deshalb in Form des Staatsvertrags abgeschlossen werden sollen. 1069 Bei derart hochpolitischen Verträgen handelt es sich dem Bundesverfassungsgericht zufolge um Verträge, welche die Existenz des Staates, seine territoriale Integrität, seine Unabhängigkeit, seine Stellung oder sein Gewicht unter den Staaten betreffen. 1070 Unabhängig davon, ob diese Fallgruppe auf „hochpolitische“ Verträge zwischen den Ländern überhaupt Anwendung findet, 1071 kann für die Zwecke dieser Untersuchung festgehalten werden, dass die Regelungen im Akkreditierungswesen ungeachtet der auf nationaler wie internationaler Ebene geführten Diskussion um den Bologna-Prozess nur schwerlich als derart hochpolitisch eingestuft werden können. Dies wird umso deutlicher, stellt man die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den hochpolitischen Verträgen im Sinne des Art. 59 Abs. 2 GG vergleichend in die Überlegungen ein. 1072 Denn auf Bundesebene gelten als solch hochpolitische Verträge beispielsweise „Bündnisse, Garantiepakte, Abkommen über politische Zusammenarbeit, Nichtangriffs-, Friedens-, Neutralitäts- und Abrüstungsverträge, Schiedsverträge“, 1073 denen ersichtlich eine andere rechtliche Qualität zukommt als der hier getroffenen Ländervereinbarung zur Stiftung. (2) Finanzierungsabkommen In Abgrenzung zu bloßen Verwaltungsabkommen sollen Vereinbarungen auch dann der parlamentarischen Zustimmung unterliegen, wenn das Mittelbewilligungsrecht des Landtags berührt ist (sog. Finanzierungsabkommen). 1074 Dies ist zum einen der Fall, wenn durch das Abkommen finanzielle Verpflichtungen für das Land begründet werden, die nicht im Haushaltsplan berücksichtigt worden und daher nicht von haushaltsrechtlichen Ermächtigungen gedeckt sind.1075 Zum anderen 1069 Siehe dazu Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (245). Wie oben bereits ausgeführt, kann ein Staatsvertrag grundsätzlich durchaus anstelle eines Verwaltungsabkommens abgeschlossen werden, vgl. die Nachweise in Fn. 1037. 1070 BVerfGE 90, 286 (359). 1071 Eine kritische Auseinandersetzung mit dieser Frage findet sich bei Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (245 f.), auf die hier für weitere Einzelheiten verwiesen sei. 1072 Für diese Rechtsprechung siehe BVerfGE 1, 372 (380 ff.). 1073 BVerfGE 1, 372 (381). Zu denken ist beispielsweise an die Ostverträge, den Moskauer Vertrag [Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 12.08.1970 (BGBl. II 1972, S. 354)] und den Warschauer Vertrag [Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Volksrepublik Polen über die Grundlagen der Normalisierung ihrer gegenseitigen Beziehungen vom 7.12.1970 (BGBl. II 1972, S. 362)], oder den Grundlagenvertrag [Vertrag über die Grundlagen der Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 21.12.1972 (BGBl. II 1973, S. 423)], vgl. für weitere Angaben Kempen, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG II, Art. 59 Abs. 2, Rn. 63. 1074 Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 37. 1075 Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (245).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

greift diese Fallgruppe ein, wenn Haushaltsmittel über das laufende Haushaltsjahr hinaus beansprucht werden. 1076 Ob das Budgetrecht der Landesparlamente im Fall der Ländervereinbarung zur Stiftung betroffen ist, bedarf eines näheren Eingehens auf den Wortlaut des Abkommens. Ziffer 4 Satz 1 der Vereinbarung legt fest, dass die Finanzierung der Stiftung durch die Länder nach dem Königsteiner Schlüssel erfolgen soll. Dass nach Satz 2 die Kultusministerkonferenz mit Zustimmung der Finanzministerkonferenz über die Höhe der Finanzierung entscheidet, ändert nichts an der Tatsache, dass die grundsätzliche Entscheidung über das „ob“ der Finanzierung in der Ländervereinbarung als solcher getroffen wird. Allerdings stellt Satz 1 die Länderfinanzierung unter den Vorbehalt der „Bereitstellung entsprechender Haushaltsmittel durch die Parlamente“. Dadurch wird die Rückkopplung des Abkommens an die Länderparlamente sichergestellt, da die Vereinbarung selbst keine unmittelbare finanzielle Verpflichtung begründet. Die Exekutive bewegt sich damit noch innerhalb der ihr zustehenden Organisations- und Verwaltungshoheit. Zum Beleg für die hier vertretene Auffassung sei auf die vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheißene Verwaltungsvereinbarung zur Filmbewertungsstelle Wiesbaden verwiesen, in der ein nahezu inhalts- und wortgleicher Passus enthalten ist. 1077 Zwar kann in diesem Zusammenhang auf eine parlamentarische Zustimmung verzichtet werden, doch wirft dies gleichwohl dieselbe rechtspolitische Frage auf, die sich auch in Bezug auf Staatsabkommen stellt. Wenn die Exekutive durch den Vertragsabschluss die Weichen für die weitere Entwicklung stellt, besteht schließlich die durchaus begründete Gefahr, dass die Parlamente oftmals nur pauschal und bedingungslos einwilligen können, da eine Abänderung oder gar Ablehnung der Abmachung aus politischen Gründen undenkbar ist. 1078 So wird auch im Fall der Ländervereinbarung zur Stiftung die politische Richtung durch die in der Kultusministerkonferenz zusammenkommenden Bildungsminister der Länder vorgegeben. Der Stiftung soll die Wahrnehmung der einem jeden Land nach § 9 Abs. 2 HRG zustehenden Aufgaben überantwortet werden, so dass ein Absehen von der parlamentarischen Bereitstellung der entsprechenden Haushaltsmittel allein schon angesichts des politischen Drucks der übrigen Länder kaum vorstellbar ist. Auf das Für und Wider der Restriktion parlamentarischer Entscheidungsmacht durch die Teilhabe an föderalistischer Kooperation kann an dieser Stelle allerdings nicht näher eingegangen werden. 1079 1076 Pietzcker, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (47); Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 37. 1077 Vgl. Art. 12 Abs. 2 der Vereinbarung. Darin heißt es: „Die vertragschließenden Länder leisten vorbehaltlich der Bereitstellung der erforderlichen Mittel durch ihre gesetzgebenden Körperschaften Zuschüsse zum Ausgleich des Haushaltsplans […].“ 1078 Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (459). Zur parlamentarischen Kontrolle siehe auch Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 278 ff. 1079 Zur Vertiefung dieser Problematik sei auf die kritische Auseinandersetzung Lenz’ verwiesen, vgl. Lenz, in: DÖV 1977, S. 157 ff.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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(3) Gegenstände der Gesetzgebung sowie Übertragung von Hoheitsrechten Besonderes Augenmerk soll schließlich auf die bereits angedeutete, praktisch sicherlich bedeutsamste Fallgruppe gelenkt werden. Dabei handelt es sich um Gegenstände, die nach dem Landesrecht unter Gesetzesvorbehalt stehen. 1080 Wenn die Vertragsdurchführung landesintern eines Gesetzgebungsaktes bedarf, ist die Rechtsform des Staatsvertrags zu wählen. Alles, was die Exekutive allein verwirklichen kann, darf sie im Wege der Verständigung mit den übrigen Ländern durch Verwaltungsabkommen regeln. 1081 Zur Begründung wird meist angeführt, dass in solchen Fällen die Rechtsstellung des Bürgers betroffen sei, eine derartige Berührung von Rechtspositionen des Bürgers allerdings wegen des in Art. 20 Abs. 3 GG niedergelegten Prinzips vom Vorbehalt des Gesetzes keiner gesetzlichen Grundlage entbehren dürfe. 1082 Es muss daher ermittelt werden, ob es sich bei der in Ziffer 2 der Ländervereinbarung genannten Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung um eine Materie handelt, die sich auf den exekutivischen Bereich bezieht und landesintern durch Rechtsverordnung oder Verwaltungsvorschrift 1083 geregelt werden könnte, 1084 da die Ländervereinbarung nur in diesem Fall nicht zu beanstanden wäre. Schließlich ist die beabsichtigte Finanzierung der Stiftung durch die Länder – abgesehen von rechtspolitisch motivierter Skepsis – bereits als im Ergebnis rechtlich unbedenklich eingestuft worden. In diesem Zusammenhang ist ein näheres Eingehen auf den Gehalt des § 9 Abs. 2 HRG erforderlich. 1080 Schneider geht in seiner Monographie näher auf die Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Begriffs der „Gegenstände der Gesetzgebung“ ein. Der Gesetzgeber könne im Rahmen der Verfassung seine Gesetzgebung beliebig weit erstrecken. Auch Laband (vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, S. 158) hat bereits frühzeitig darauf aufmerksam gemacht, dass „jedes neue Gesetz […] einen Gegenstand, der bisher der freien Willensentscheidung der Verwaltung überlassen war, „gesetzlich“ regeln“ könne, womit sich zugleich auch immer der Kreis der so definierten Gegenstände der Gesetzgebung ändere. Eine Interpretation des Begriffs auf dieser Grundlage taugt nach Schneider gerade nicht als Abgrenzungskriterium. Denn in diesem Fall wären nicht nur die gegenwärtigen Gegenstände der Gesetzgebung, sondern auch die zukünftigen, die gegenwärtig noch der Verwaltung überlassen seien, erfasst. Mit Schneider ist daher nicht darauf abzustellen, welche Gegenstände durch den Gesetzgeber geregelt werden können, sondern darauf, welche Regelungen nur durch Gesetz getroffen werden dürfen, vgl. Schneider, Beteiligung der Landesparlamente beim Zustandekommen von Staatsverträgen und Verwaltungsabkommen der Bundesländer, S. 22. 1081 Zum Ganzen Pietzcker, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (47); Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (459 f.). 1082 Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (244). 1083 Vgl. die Definition zum Gegenstand von Verwaltungsabkommen bei Schneider, in: VVDStRL 19 (1961), S. 1 (9 f.): „Der Gegenstand von Verwaltungsabkommen ist der gleiche, der durch Verwaltungsvorschriften geregelt werden könnte. Was nicht im Wege von Verwaltungsvorschriften bestimmt werden könnte […], kann auch nicht Gegenstand eines Verwaltungsabkommens werden.“ 1084 Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (244).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

§ 9 Abs. 2 HRG verfolgt das Ziel, das Niveau der wissenschaftlichen Ausbildung über die Gleichwertigkeit einander entsprechender Prüfungsleistungen zu sichern und auf diese Weise den Hochschulwechsel zu ermöglichen. 1085 In welchem organisatorischen Rahmen die Länder für die ihnen obliegende Gewährleistung der Gleichwertigkeit Sorge zu tragen haben, wird indes nicht geregelt, sondern es steht den Ländern frei, welche Form der Kooperation sie wählen. 1086 Dass die Länder auf diesem Gebiet zur Kooperation befugt sind, ergibt sich auch ohne den bundesgesetzlich vorgegebenen Auftrag zur Zusammenarbeit aus der diesbezüglich den Ländern zustehenden Verwaltungskompetenz. 1087 Der Verzicht des HRG, eine organisationsrechtliche Zuständigkeit zu begründen, spricht dafür, dass es den Ländern möglich sein muss, beispielsweise innerhalb der Kultusministerkonferenz zusammenzuarbeiten, wie dies bereits vor der HRG-Novelle üblich war. 1088 Berücksichtigt man indes, dass die Kultusministerkonferenz ein Gremium von Vertretern der Länderexekutiven darstellt und als solches unter keiner parlamentarischen Kontrolle steht, sondern vielmehr als ein Instrumentarium der Länder zur freiwilligen Koordination zu verstehen ist, 1089 könnte dies zugleich als Argument für die Zulässigkeit des hier gewählten Verwaltungsabkommens angeführt werden. Denn auf den ersten Blick ist nicht ersichtlich, warum die Länder ihren Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG im Rahmen der Kultusministerkonferenz theoretisch ohne parlamentarische Kontrolle 1090 nachkommen dürften, eine Übertragung der Aufgabenwahrnehmung auf die Stiftung durch die Kultusministerkonferenz dagegen gerade deshalb unzulässig sein soll, weil eine parlamentarische Zustimmung fehlt. Doch bestehen zwischen diesen beiden Modalitäten Unterschiede von solcher Art, dass eine unterschiedliche Behandlung möglicherweise gerechtfertigt ist. Schließlich verbleiben die Kompetenzen im Bereich der Kulturpolitik bei den Ländern, wenn sie diesbezüglich in der Kultusministerkonferenz über den Landesrahmen hinausgehende, koordinierende Absprachen treffen. Demgegenüber geht es bei der im Akkreditierungswesen gewählten Konstruktion darum, dass eine Gemeinschaftseinrichtung der Länder mit der Wahrnehmung der sich aus § 9 Abs. 2 HRG ergebenden Aufgaben betraut werden soll. Obschon die Schaffung von gemeinsamen Verwaltungseinrichtungen als „durchaus legitimer Grund“ angesehen wird, der „zu einem vertraglichen Zusammenwirken der Gliedstaaten“ berechtigen kann, wurde gegen Gemein1085 Becker, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 9 Rn. 23. 1086 Becker, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 9 Rn. 26. 1087 Becker, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 9 Rn. 37. 1088 Vgl. Becker, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 9 Rn. 26, der diese Variante in seiner Kommentierung aus dem Jahr 2000 nahe legt. 1089 Vgl. Fuß, in: VVDStRL 23 (1966), S. 199 (247, These 20). 1090 Allerdings ist insoweit auch hier an die durch Berichtspflichten bedingte parlamentarische Rückkopplung zu denken.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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schaftseinrichtungen der Länder auf dem Höhepunkt der Diskussion um die intraföderale Kooperation Mitte der Sechziger Jahre vor allem eingewandt, dass die politische Verantwortlichkeit der Landesregierungen, die Ressortverantwortlichkeit der Minister sowie die parlamentarische Kontrolle gefährdet seien. 1091 Länderverträge sollen ihre Grenze daher unter anderem in der „vertraglichen Selbstpreisgabe wesentlicher Teile der Landesgewalt zugunsten eines anderen Landes oder zugunsten einer supragliedstaatlichen Verwaltung“ finden. 1092 Angesprochen ist damit die Problematik der Übertragung oder Einräumung von Hoheitsbefugnissen. Die Übertragung von Hoheitsrechten der Länder geht ebenfalls auf den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes zurück, da in solchen Fällen in der Regel entweder wegen der Verschiebung der dem jeweiligen Land zugewiesenen Kompetenzen oder der Befugnis der ermächtigten Einrichtung zum Erlass außenwirksamer Rechtsakte gegenüber dem Bürger oder anderer Länder eine gesetzliche Grundlage unentbehrlich ist. 1093 Die Übertragung von Hoheitsrechten stellt damit gleichsam einen Sonderfall dar, der im Zusammenhang mit der Fallgruppe der Gegenstände der Gesetzgebung behandelt werden kann. 1094 Zwar geht mit der intraföderativen Kooperation grundsätzlich eine Beschränkung der Vertragsparteien hinsichtlich der Verfügungsmöglichkeit über den Vertragsgegenstand einher, da diese wegen der rechtlichen Bindungen gegenüber dem oder den übrigen Vertragsparteien nicht mehr alleinige Herren der Materie sind. 1095 So wird – was die Abgrenzung zwischen Staatsvertrag und Verwaltungsabkommen betrifft – die Mitwirkung der Parlamente der Länder jedenfalls für nötig erachtet, wenn Hoheitsrechte von einem Land auf den Bund, ein anderes Land oder eine eigenständige Gemeinschaftseinrichtung übertragen werden.1096 In der Übertragung auf ein anderes Rechtssubjekt liegt nämlich die Preisgabe einer Kompetenz und mithin der stärkste Eingriff in dieselbe. 1097 Hinsichtlich der Kompetenzübertragung unterscheidet man zwischen der endgültigen Kompetenzübertragung (quoad substantiam), der Kompetenzübertragung zur Ausübung mit möglicher Rückholbarkeit (quoad usum) und der Übertragung zur Wahrnehmung im fremden Na1091 Vgl. Groß, in: DVBl. 1969, S. 125 (125). Verwiesen sei an dieser Stelle auf die Ausführungen von Maunz, der hinsichtlich der Ministerverantwortlichkeit zu Recht anmerkt, dass die Staatspraxis gezeigt habe, dass die Landesparlamente durchaus noch ihrer Kontrollfunktion nachkommen könnten, da der zuständige Minister dem Landtag immerhin Rede und Antwort zu stehen habe und überdies Große und Kleine Anfragen gestellt werden könnten, vgl. Maunz, in: Die Verwaltung 4 (1971), S. 231 (236). 1092 Maunz, in: NJW 1962, S. 1641 (1642); v. Münch, Staatsrecht I, Rn. 888. 1093 Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (245). 1094 Zu dieser Verflechtung vgl. Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 38 f.; Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (244 f.). 1095 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 61. 1096 Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 38. 1097 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 61.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

men. 1098 Seit Triepel 1099 hat sich in diesem Zusammenhang die Differenzierung zwischen Delegation auf der einen und Mandat auf der anderen Seite eingebürgert. Während mit einer Delegation eine Kompetenzverschiebung einhergeht, bleibt die Kompetenzordnung durch die Zuweisung eines Mandats unberührt.1100 Eine nicht mehr rückholbare Übertragung von Kompetenzen, die Kompetenzübertragung quoad substantiam, unterfällt unstreitig dem Begriff der Delegation. Denn sie zeichnet sich dadurch aus, dass es zu einer für die Delegation charakteristischen Änderung der Zuständigkeitsordnung kommt. 1101 Eine solch endgültige Kompetenzübertragung ist daher im Bund-Länder-Verhältnis nur durch Verfassungsänderung, im hier interessierenden Verhältnis von Land zu Land ausschließlich durch Staatsvertrag möglich. 1102 Die Wahl eines Verwaltungsabkommens im Rahmen der Errichtung der Stiftung ist allerdings insofern nicht zu beanstanden, als eine endgültige Kompetenzübertragung hier weder tatsächlich vorliegt noch von den vertragschließenden Ländern beabsichtigt war. Letzteres lässt sich der Begründung zum Entwurf des Stiftungsgesetzes entnehmen. Darin wird ausgeführt, dass nur die Wahrnehmung der Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung übertragen werden, während die eigentliche Kompetenz nach § 9 Abs. 2 HRG unberührt bleiben sollte. 1103 Da im übrigen auch die Ländervereinbarung selbst nur von der Übertragung der Aufgabenwahrnehmung spricht und sich die Länder überdies die Rücknahme der Übertragung vorbehalten haben, handelt es sich offensichtlich nicht um eine Kompetenzübertragung quoad substantiam. Schwierigkeiten bereitet hingegen die Abgrenzung zwischen der Übertragung quoad usum, bei der die Kompetenz lediglich zur Ausübung mit möglicher Rückholbarkeit übertragen wird, 1104 und der Zuständigkeitsübertragung zur Wahrnehmung einer Aufgabe in fremdem Namen, die als Mandat bezeichnet wird,1105 da in der Literatur bisweilen undifferenziert von einer „Delegation zur Ausübung“ die Rede ist, obschon inhaltlich keine für eine Delegation kennzeichnende Kompetenzübertragung, sondern das Mandat gemeint ist.1106 Ob eine Kompetenzübertragung quoad usum zulässig ist, wird bisweilen als streitig gesehen. Kritisch angeführt wird in diesem Zusammenhang die für beide Arten der Delegation Geltung beanspruchende Tatsache, dass die Delegation eine Veränderung der Zuständigkeitsordnung 1098 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 61; Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (460 f.). 1099 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, passim. 1100 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 26. 1101 V. Stralenheim, in: BayVBl. 1962, S. 70 (72). 1102 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 62. 1103 Landtag Nordrhein-Westfalen, Drs. 13/6182 vom 08.11.2004, Gesetzentwurf der Landesregierung Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“, Begründung, S. 9 f. 1104 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 62; Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (460); Groß, in: DVBl. 1969, S. 125 (125). 1105 Warmke, in: Die Verwaltung 24 (1991), S. 455 (461); Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 62. 1106 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 36 f.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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dergestalt zur Folge hat, dass während der Dauer der Ausübung der Kompetenz selbige nicht mehr beim übertragenden Rechtssubjekt liegt. 1107 Dies soll jedenfalls dann unbedenklich sein, wenn – neben dem Erfordernis der Einhaltung allgemeiner Anforderungen wie dem Parlamentsvorbehalt – der Auftrag zur Ausübung der Kompetenz nicht unwiderruflich erteilt wird. 1108 Dem kommt die Ländervereinbarung insofern nach, als in Ziffer 2 zugunsten der Länder die Möglichkeit vorgesehen ist, die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben auf die Stiftung durch Beschluss der Kultusministerkonferenz gleichsam wieder zurückzunehmen. Es ist aber gerade keine, auch keine zeitlich beschränkte Kompetenzübertragung gewollt (s. o.), so dass an dieser Stelle die Rechtsfigur des Mandats näher zu beleuchten ist. Bei dem Mandat handelt es sich im weitesten Sinne um eine Form der Stellvertretung, der Zuschiebung einer Vertretungsmacht. 1109 Dem Mandatar wird von dem Mandanten die Vollmacht erteilt, eine Kompetenz des Mandanten in dessen, des Mandanten Namen, auszuüben, so dass der Mandatar selbst keine neue Kompetenz erhält und der Mandant nichts von seinen Kompetenzen einbüßt. 1110 Übertragen auf die hier zu untersuchende Konstellation kommt der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen die Rolle des Mandatars, den Ländern die des Mandanten zu. Fraglich erscheint indes, ob die Stiftung die ihr zur Wahrnehmung übertragenen Aufgaben auch tatsächlich in fremdem Namen, hier im Namen der Länder, wahrnimmt. Abgesehen von der Ländervereinbarung wird in keinem Dokument des Akkreditierungsrates respektive der Stiftung ausdrücklich auf die Länder Bezug genommen. Dies könnte allerdings unschädlich sein, wenn man für die Annahme eines Mandats ein den zivilrechtlichen Stellvertretungsregeln nach §§ 164 ff. BGB entsprechendes, explizites Handeln in fremdem Namen fordert. Dafür spricht zum einen, dass der Mandatar in der Praxis kaum in der Lage sein wird, bei jedem Tätigwerden kenntlich zu machen, dass nicht ihm, sondern dem Mandanten die Aufgabe kompetenzrechtlich zusteht. Dies gilt umso mehr, wenn der Mandatar nicht nur in geringfügigem Ausmaß, sondern vielmehr für ein bestimmtes Tätigkeitsfeld umfassend in Dienst genommen wird, wie dies nicht zuletzt bei der Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen der Fall ist, da ihr die Wahrnehmung der den Ländern nach § 9 Abs. 2 HRG zukommenden Aufgaben im Allgemeinen, ohne nähere Spezifizierung oder Eingrenzung, überantwortet ist. Zieht man ein Beispiel aus der Praxis für die Rechtsfigur des Mandats vergleichend heran, ergibt sich kein anderes Bild. So ist nämlich in der vom Land Hessen vorgenommenen Übertragung der Wahrnehmung der wasserschutzpolizeilichen Aufgaben in den in Hessen gelegenen Gebieten der Weser und Fulda auf Beamte der niedersächsischen Wasserschutzpolizei ein Fall des Mandats zu sehen. 1111 Den niedersächRudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 105 Rn. 62. V. Stralenheim, in: BayVBl. 1962, S. 70 (72). 1109 Vgl. Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 37. 1110 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 26. 1111 Staatsvertrag zwischen den Ländern Niedersachsen und Hessen über die Durchführung der wasserschutzpolizeilichen Aufgaben in den im Lande Hessen gelegenen Stromgebieten der 1107 1108

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

sischen Beamten fällt insoweit keine Kompetenz der hessischen Wasserschutzpolizei anheim, vielmehr soll sie deren Kompetenzen lediglich wahrnehmen, wobei nach Sinn und Zweck der erteilten Ermächtigung nicht davon ausgegangen werden kann, dass die niedersächsischen Beamten in jeder Situation des wasserbehördlichen Einschreitens auf hessischem Hoheitsgebiet kenntlich machen, dass sie als Mandatar der hessischen Wasserschutzpolizei agieren. Stattdessen ist für ein Mandat vorwiegend ausschlaggebend, dass der Mandant dem Mandatar sein Verhalten und die zu tätigenden Maßnahmen vorschreiben kann und gegebenenfalls sogar muss. 1112 Auf diese Weise wird das Merkmal der Wahrnehmung fremder Aufgaben in fremdem Namen in den Hintergrund gedrängt, was jedoch sachgerecht ist, da die inhaltliche Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Auftraggeber und Bevollmächtigtem das eigentliche Abgrenzungsmerkmal des Mandats von der Delegation darstellt. Was die Abgrenzung zwischen Staatsvertrag und Verwaltungsabkommen betrifft, so verpflichtet das Vorliegen eines Mandats nicht zum Abschluss eines Staatsvertrags. Denn ein solcher ist nach einhelliger Ansicht dann zwingend, wenn Hoheitsrechte bzw. Kompetenzen zur Innehabung oder Ausübung übertragen oder eingeräumt werden, 1113 wenn in die verfassungsrechtlich vorgegebene Kompetenzverteilung und die damit in Zusammenhang stehende Regelung der Verantwortlichkeiten eingegriffen wird. 1114 Damit sind die hier nicht einschlägigen Fälle der Delegation gemeint, weil das Mandat die Verteilung der Zuständigkeiten unangetastet lässt. Für die Zulässigkeit des Mandats ist vielmehr entscheidend, ob die Natur des Amtes und die einzelne Kompetenz einer Wahrnehmung durch den Mandatar zugänglich sind. 1115 Für die zur Wahrnehmung übertragenen Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG ist indes vom Gesetzgeber kein konkretes Instrumentarium vorgegeben worden. Vielmehr sind die Länder frei in der gewählten Kooperationsform und hätten durchaus zu diesem Zweck auch in der Kultusministerkonferenz zusammenarbeiten können. 1116 Gründe, die gegen die Zulässigkeit der Übertragung der Wahrnehmungskompetenz sprechen, sind insofern nicht ersichtlich. Damit ist allerdings nur eine Aussage über die prinzipielle Zulässigkeit des Mandats getroffen worden. Ob in concreto wegen der Eigenarten des deutschen Akkreditierungssystems zulässigerweise auf die Rechtsfigur des Mandats zurückgegriffen werden kann, bleibt fraglich. Denn aus der Tatsache, dass im Stiftungsgesetz lapidar von der Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben gesprochen wird, lässt sich nur folgern, dass ein Weser und der Fulda vom 7.11./22.12.1953 (HessGVBl. 1954, S. 75). Hingewiesen sei an dieser Stelle auf den mit der Ländervereinbarung nahezu identischen Wortlaut. Im Staatsvertrag heißt es in Artikel I Abs. 1: „Das Land Hessen überträgt die Wahrnehmung der wasserschutzpolizeilichen Aufgaben …“. 1112 Kratzer, in: DVBl. 1963, S. 309 (310). 1113 Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 38. 1114 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 38. 1115 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 38. 1116 Becker, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 9 Rn. 23.

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Mandat gewollt ist. Sollte die tatsächliche Ausgestaltung aber die Grenzen des Mandats überschreiten und einen Staatsvertrag aus einem anderen Gesichtspunkt heraus erforderlich machen, würde die im Stiftungsgesetz gewählte Formulierung nicht über den rechtlichen Mangel hinweghelfen. Als problematisch könnte sich vor allem erweisen, dass die Stiftung ihrerseits hoheitlich tätig wird und insbesondere im Rahmen der Akkreditierung und Reakkreditierung der Akkreditierungsagenturen Verwaltungsakte erlässt. Dies würde an der Beurteilung nur dann nichts ändern, wenn es für die Frage, ob ein Staatsvertrag erforderlich ist oder ein Verwaltungsabkommen ausreicht, nur auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Kompetenzübertragung im Sinne einer Änderung der Zuständigkeitsordnung ankäme und die Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung, sei es durch Verwaltungsakt oder schlicht-hoheitliches Handeln, insofern nicht ausschlaggebend wäre. Für die Beantwortung dieser Frage bietet es sich an, auf die den Ausgangspunkt der Überlegungen bildende Abgrenzungsformel zu rekurrieren und sich zu fragen, ob die Materie landesintern mittels Verwaltungsvorschrift oder Rechtsverordnung von der Exekutive geregelt werden könnte, ohne dass es parlamentarischer Beteiligung in Gesetzesform bedürfte.1117 Für hoheitliches Handeln mit Außenwirkung gegenüber Bürgern kommt landesintern nicht etwa eine Ermächtigung der Exekutive in Betracht, sondern es ist wegen der Grundrechtsrelevanz der Tätigkeit stets eine gesetzliche Grundlage erforderlich.1118 So können auch hier Grundrechte der Agenturen berührt sein, wenn sie von der Stiftung akkreditiert, vor allem aber wenn sie nicht akkreditiert bzw. nach erfolgreicher Erstakkreditierung nicht reakkreditiert werden. Bei einer nach Landesrecht gegründeten Stiftung des öffentlichen Rechts ist das entsprechende Gesetz zu ihrer Errichtung im Regelfall ausreichend, um Hoheitsbefugnisse des Sitzlandes auf die Stiftung zu übertragen und die von ihr erlassenen Hoheitsakte demokratisch zu legitimieren. Bei der nordrheinwestfälischen Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen kommt insoweit allerdings die Besonderheit zum Tragen, dass die Stiftung in ihrem Zuständigkeitsbereich nicht nur die Hoheitsgewalt Nordrhein-Westfalens, sondern zusätzlich die aller übrigen Länder wahrnehmen soll. Anders ist die in der Vereinbarung zur Stiftung gewählte Konstruktion, nach der alle Länder die Wahrnehmung ihrer Aufgaben aus § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung übertragen, nicht zu deuten. Dem nordrhein-westfälischen Landesgesetzgeber fehlt allerdings insoweit die Kompetenz, als er nur die Hoheitsgewalt Nordrhein-Westfalens, nicht aber die sämtlicher Länder auf die Stiftung übertragen kann. 1119 Vielmehr sind die anderen Länder ihrerseits, auch wenn es sich wie hier nur um „zur Wahrnehmung“ übertragene Aufgaben handelt, aufgerufen, den Übertragungsakt auf eine rechtlich nicht zu beanstandende, formell gesetz1117 Zu diesem Abgrenzungskriterium siehe stellvertretend für andere Schladebach, in: VerwArch. 98 (2007), S. 238 (244). 1118 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 44 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 273 ff.; Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, S. 17 ff. 1119 So auch Lege, in: JZ 2005, S. 698 (704).

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

liche Grundlage zu stützen. Die Verwaltungsvereinbarung ist insofern nicht ausreichend. Würde man anderenfalls ausschließlich auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Kompetenzverschiebung abstellen, bestünde erhebliche Missbrauchsgefahr. 1120 Denn die Länderexekutive könnte der Einfachheit des Verfahrens halber Verwaltungsvereinbarungen schließen, in denen trotz evident hoheitlichen und grundrechtsrelevanten Tätigwerdens des Mandatars dem Wortlaut des Abkommens nach nur die Wahrnehmungskompetenz übertragen wird, und würde auf diese Weise den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes umgehen. Die gewählte Argumentation legt allerdings die Annahme zugrunde, die der Stiftung zur Wahrnehmung übertragenen Aufgaben seien solche, die mit der Ausübung von Hoheitsgewalt und damit mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten verbunden sind. Außer acht gelassen wurde bisher, dass diese Prämisse keinesfalls zwingend ist. Denn die Vereinbarung zur Stiftung differenziert zwischen zwei verschiedenen Arten von Aufgaben, die der Stiftung anheimfallen sollen. In Ziffer 2 der Vereinbarung sind die genannten Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG angesprochen, während Ziffer 1 die Übertragung der Aufgaben des Akkreditierungsrates auf die Stiftung regelt und insoweit keine Hoheitsrechte auf Länderseite tangiert. Fraglich ist, ob sich exakt festlegen lässt, in welchem der beiden Bereiche die Ausübung der Hoheitsbefugnisse durch die Stiftung erfolgt. Dafür ist zunächst zu klären, um welche Aufgaben es sich bei den in Ziffer 1 genannten handelt. Die Aufgaben des Akkreditierungsrates vor Erlass des Stiftungsgesetzes ergeben sich primär aus dem Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren, 1121 welches durch das Stiftungsgesetz außer Kraft gesetzt wurde. Danach war der Akkreditierungsrat insbesondere mit der „Akkreditierung von Agenturen mit der zeitlich befristeten Verleihung der Berechtigung, Studiengänge zu akkreditieren (Verleihung des Siegels des Akkreditierungsrates)“ betraut (siehe Ziffer 4 Abs. 1 Nr. 1 des Statuts). 1122 Sofern man davon ausgeht, dass der Akkreditierungsauftrag des Akkreditierungsrates nicht zu den Aufgaben der Länder im Sinne des § 9 Abs. 2 HRG zählt und nur hinsichtlich des Akkreditierungsauftrags Hoheitsakte mit Außenwirkung erlassen werden, was zur Folge hat, dass die Ausübung der Hoheitsgewalt nur 1120 Dass das Vorliegen einer Kompetenzverschiebung nicht als alleiniger Abgrenzungsmaßstab taugt, offenbart sich bei einem Blick auf die als Paradebeispiel für ein Mandat herangezogene Tätigkeit der niedersächsischen Wasserschutzpolizei in bestimmten Bereichen Hessens. Obschon die dazugehörige Vereinbarung explizit nur die Wahrnehmung der wasserschutzpolizeilichen Aufgaben zum Gegenstand der Übertragung macht, ist zwischen den Ländern Niedersachsen und Hessen ein Staatsvertrag abgeschlossen worden. Dadurch wird deutlich, dass es bei der Frage, ob ein Verwaltungsabkommen ausreichend ist, zumindest auch auf die Art der für die Aufgabenwahrnehmung erforderlichen Befugnisse ankommt. Zum Staatsvertrag siehe HessGVBl. 1954, S. 75. 1121 Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166). 1122 Gleiches ergibt sich auch aus dem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 1. März 2002 über die künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland (siehe Fn. 126), Punkt 4.1.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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die Aufgaben nach Ziffer 1 der Vereinbarung betrifft, so kann die Übertragung der Wahrnehmungskompetenz nach Ziffer 2 möglicherweise als unbedenklich eingestuft werden. Dagegen sprechen aber insbesondere folgende Erwägungen. In der Praxis dürfte es unmöglich sein, zwischen den Aufgaben nach Ziffer 1 und Ziffer 2 der Vereinbarung zu trennen. Schließlich haben die Länder die Stiftung als Kooperationsform geschaffen und ihr im Stiftungsgesetz einen einheitlichen Arbeitsauftrag mit auf den Weg gegeben. Bei der „Möglichkeit des Hochschulwechsels“ und der „Gleichwertigkeit der Abschlüsse“, bezüglich derer den Ländern der Gewährleistungsauftrag nach § 9 Abs. 2 HRG obliegt, handelt es sich um auslegungsfähige und auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe, deren Inhalte aus dem jeweiligen hochschulpolitischen Kontext heraus zu bestimmen sind. 1123 Dass die Länder diese Aufgabe im Akkreditierungsverfahren wahrnehmen können, ist seit langem anerkannt. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen strukturellen Vorgaben, zu denen die fachgruppenspezifische Festlegung der Regelstudienzeit, die Gliederung der Studiengänge, das Volumen der Semesterwochenstunden und das Prüfungsverfahren gehören, geben die Länder über Strukturvorgaben in das Akkreditierungsverfahren ein. Auf diese Weise wird nicht nur die Stiftung als zentrale Akkreditierungseinrichtung gebunden, sondern auch die Agenturen, da sie diese Vorgaben beachten müssen, um ihrerseits akkreditiert zu werden. 1124 Wenn die Akkreditierungsverfahren nun aber der Sicherstellung der Gleichwertigkeit der Studiengänge dienen sollen, dann verwirklicht die Stiftung, indem sie mit der Akkreditierung der Agenturen die Voraussetzung für die Verfahren der Studiengangsakkreditierung schafft, den Länderauftrag aus § 9 Abs. 2 HRG. Die Akkreditierung der Agenturen als ureigene Aufgabe des Akkreditierungsrates lässt sich damit nicht von den in Ziffer 2 der Vereinbarung genannten Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG abkoppeln. Vielmehr sind die Aufgaben nach Ziffer 1 und Ziffer 2 derart miteinander verflochten, dass hinsichtlich der Übertragung von Hoheitsrechten keine isolierte Betrachtung angezeigt ist. Überdies erscheint es rechtlich äußerst fragwürdig, ob die Aufgaben des Akkreditierungsrats als einer ohne gesetzliche Grundlage geschaffenen Institution ohne weiteres auf die Stiftung übertragen werden können. Denn ließe man dies zu, wäre das rechtsgrundlose Handeln des Akkreditierungsrates, welcher in der Zeit vor Errichtung der Stiftung bereits Agenturen akkreditierte und somit hoheitlich handelte, gewissermaßen nachträglich legitimiert. Stattdessen ist es erforderlich, der Stiftung erstmalig mit Wirkung für alle Länder die Aufgabe der Agenturakkreditierung zuzuweisen. Letztlich bleibt es rein faktisch nicht bei der in Ziffer 2 der Vereinbarung avisierten Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben. Der Stiftung werden, wie sich aus dem Zusammenspiel der beiden Ziffern der Stiftungsvereinbarung ergibt, tatsächlich Aufgaben übertragen, die wegen ihrer Verknüpfung mit der Ausübung 1123 1124

Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002 (siehe Fn. 126), Punkt 3.3.2. Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 1. März 2002 (siehe Fn. 126), Punkt 3.3.2.

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

hoheitlicher Gewalt einer gesetzlichen Grundlage nicht entbehren dürfen. Mit dem Abschluss der Vereinbarung zur Stiftung kommen die Länder den rechtlichen Anforderungen nicht nach. Vielmehr ist es gerade der Inhalt der Vereinbarung selbst, der zum Abschluss eines Staatsvertrags zwingt. Untermauert wird diese Annahme, bezieht man die Agenturen und deren Tätigkeit stärker in die Überlegungen ein. Verfahren zur Akkreditierung von Studiengängen stellen schließlich das bedeutsamste Instrumentarium dar, mithilfe dessen die Länder ihrem Auftrag aus § 9 Abs. 2 HRG nachkommen. Diese Verfahren werden allerdings weder von den Ländern durch deren eigenen Behördenapparat noch von der Stiftung durchgeführt, sondern liegen letztlich allein in der Hand der Akkreditierungsagenturen.1125 Indem die Stiftung die Agenturen zur Durchführung der Studiengangsakkreditierungen ermächtigt, überträgt sie den Agenturen aber eine Aufgabe, die ihr selbst nur zur Wahrnehmung überlassen ist. Berücksichtigt man zusätzlich, dass die Agenturen selbst hoheitliche Befugnisse ausüben, die im Fall versagter Akkreditierung eines Studiengangs mit Freiheitsbeschränkungen für die betroffene Hochschule einhergehen, wird die Forderung nach demokratischer Legitimation des gesamten Akkreditierungswesens umso deutlicher. Die Erwägungen führen letztlich zurück zu der den Ausgangspunkt der Ausführungen bildenden Problematik der Beleihung. Die Agenturen können nur dann wirksam mit der Befugnis zur Akkreditierung von Studiengängen beliehen worden sein, wenn diese zuvor der Stiftung zustand oder wenn die Stiftung überhaupt berechtigt war, darüber zu verfügen. Die Aufgabe der Studiengangsakkreditierung steht der Stiftung jedoch nicht zu, sondern ist Ausfluss derjenigen Aufgaben nach § 9 Abs. 2 HRG, welche der Stiftung zur Wahrnehmung übertragen worden sind. Mag das Akkreditierungssystem nach dem Willen der Länder auch darauf angelegt sein, dass die Agenturen zur Vornahme der Akkreditierungen von Studiengängen befugt sein sollen und die Stiftung demzufolge die Agenturen nach dem Willen der Länder akkreditiert, müssen die rechtlichen Rahmenbedingungen gleichwohl dementsprechend ausgestaltet sein. Mangels Vorliegens eines Staatsvertrags leidet die Ausgestaltung der Stiftungsbefugnisse, insbesondere hinsichtlich der hier interessierenden Befugnis zur Akkreditierung der Agenturen, wegen Verstoßes gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes und damit zugleich gegen das Rechtsstaatsprinzip unter einem rechtlichen Mangel. Infolgedessen lassen sich die Studiengangsakkreditierungen nicht auf die erforderliche gesetzliche Grundlage zurückführen.

1125 Daran ändert sich auch durch die der Stiftung und mittelbar auch den Ländern zukommenden Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten nichts.

D. Akkreditierung als Fall der Beleihung

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V. Exkurs: Konsequenzen der rechtlichen Qualifizierung als Beleihung für die Akkreditierungsagenturen Den Akkreditierungsagenturen wird in der Literatur der Vorwurf gemacht, gegen das Demokratieprinzip zu verstoßen, da es ihnen an der demokratischen Legitimation fehle. 1126 Als faktisch Beliehene üben die Agenturen bei der Akkreditierung von Studiengängen Staatsgewalt aus und bedürfen deshalb der demokratischen Legitimation. 1127 Um die Legitimation staatlichen Handelns sicherzustellen, ist grundsätzlich ein Zusammenwirken der verschiedenen Legitimationskomponenten 1128 erforderlich. 1129 Zwar können sich die einzelnen Legitimationsformen nicht vollständig ersetzen, aber sie können sich gleichwohl bis zu einem gewissen Grad substituieren, solange gewährleistet ist, dass ein bestimmtes Legitimationsniveau gesichert wird. 1130 Als typisches Beispiel für die Möglichkeit, das erforderliche Legitimationsniveau ausschließlich im Wege der sachlich-inhaltlichen Legitimation herzustellen, wird die Beleihung genannt. 1131 So werde die mittelbare Staatsverwaltung durch Beliehene in sachlich-inhaltlicher Hinsicht durch die gesetzliche Ermächtigung zur Übertragung von Hoheitsrechten sowie die damit möglicherweise einhergehende Aufsicht demokratisch legitimiert, auch wenn es an einem singulären Bestellungsakt des Beliehenen fehle. 1132 Dagegen wird indes angeführt, dass es mit dem grundgesetzlichen Demokratieverständnis unvereinbar sei, wenn der Staat keinen Einfluss mehr auf die Auswahl von mit der Ausübung von Hoheitsfunktionen betrauten Personen habe. 1133 Wenn es keinen gesonderten Beleihungsakt gebe, durch den der Beliehene in die mittelbare Staatsverwaltung einbezogen werde, so sei doch in der staatlichen Zulassung zum Beruf das nötige Mindestmaß an personeller Legitimation zu erblicken. 1134 Auch bei den Akkreditierungsagenturen wird man daher weder auf die sachlich-inhaltliche noch auf die personelle Legitimation verzichten Lege, in: JZ 2005, S. 698 (704). Zum Gegenstand demokratischer Legitimation siehe Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 12. 1128 Zu nennen sind die funktionell-institutionelle, die personelle und die sachlich-inhaltliche Legitimation siehe Schmidt-Aßmann, in: AöR 116 (1991), S. 329 (355 f.); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 14; Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 113 ff.; ferner Oebbecke, Weisungs- und unterrichtsfreie Räume in der Verwaltung, S. 76 f.; Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 43. 1129 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 23; Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. 1130 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 23; ferner Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 385; Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. 1131 Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117 mit Fn. 336. 1132 Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 125. Hinsichtlich des fehlenden Bestellungsaktes verweist Dreier in Fn. 365 zu Rn. 125 insoweit auf die Schiffs- und Flugkapitäne. 1133 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, § 20 Abs. 2 Rn. 176. 1134 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, § 20 Abs. 2 Rn. 176. 1126 1127

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3. Kap.: Rechtsnatur der Akkreditierung

können. Mit der sachlich-inhaltlichen Legitimation soll die Ausübung der Staatsgewalt inhaltlich aus dem Willen des Volkes hergeleitet werden. 1135 Sie wird in erster Linie durch die Bindung aller staatlichen Organe an das Parlament als unmittelbar demokratisch legitimiertem Staatsorgan sichergestellt. 1136 Bezogen auf die Akkreditierungsagenturen ließe sich die sachlich-inhaltliche Legitimation grundsätzlich durch das Stiftungsgesetz herleiten. Dem steht allerdings entgegen, dass es statt der dazugehörigen Ländervereinbarung eines Staatsvertrages bedurft hätte. Dies hat nicht nur zur Folge, dass es an einer für die Beleihung hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt, sondern wirkt sich auch auf die Komponente der sachlich-inhaltlichen Legitimation insofern aus, als die diesbezüglichen legitimationsrechtlichen Anforderungen als nicht erfüllt angesehen werden müssen. Hinsichtlich der personellen Legitimation gilt im Ergebnis nichts anderes. Zur Begründung sei auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur personellen Legitimation von Amtsträgern verwiesen. 1137 Uneingeschränkte personelle Legitimation besitze ein Amtsträger dann, wenn er verfassungsgemäß sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder dadurch erhalten habe, dass er durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden sei (ununterbrochene Legitimationskette). Für den konkreten Beleihungsakt im Fall der Akkreditierungsagenturen durch den Akkreditierungsrat sind die weiteren Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts in selbigem Beschluss von besonderer Bedeutung. Sehe das Gesetz – so das Bundesverfassungsgericht weiter – ein Gremium als Kreationsorgan für die definitive Bestellung eines Amtsträgers vor, das nur teilweise aus personell legitimierten Amtsträgern zusammengesetzt sei, dann erhalte der zu Bestellende volle demokratische Legitimation für sein Amt nur dadurch, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit sich ihrerseits aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Mitglieder der Kreationsorgans ergebe. Übertragen auf die Beleihung der Akkreditierungsagenturen bedeutet dies, dass der dafür zuständige Akkreditierungsrat, bei dem es sich um ein Gremium im Sinne des bundesverfassungsgerichtlichen Beschlusses handelt, seinerseits mehrheitlich aus personell demokratisch legitimierten Mitgliedern zusammengesetzt sein muss. Dem ist, wie im Rahmen der Begutachtung der Stiftung unter verwaltungsorganisations- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten festgestellt, aber nicht so. Damit fehlt es den Agenturen auch an der persönlichen Legitimation, so dass an eine Substitution einzelner Komponenten zwecks Ausgleichs legitimationsrechtlicher Schwächen von vorneherein nicht zu denken ist. Fraglich ist, ob sich unter Rückgriff auf eine in der Literatur vielfach vertretene Ansicht ein anderes Ergebnis rechtfertigen ließe. Denn es wird vermehrt ein 1135 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 21; Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 116. 1136 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 24 Rn. 21; Schmidt-Aßmann, in: AöR 116 (1991), S. 329 (357 f.); Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 116. 1137 Siehe BVerfGE 93, 37 (67 f.).

E. Zusammenfassung

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weitaus größerer Spielraum für Substitutionsmöglichkeiten anerkannt, als dies anhand der Rechtsprechung zu verzeichnen ist. 1138 Bei diesen Substitutionsmöglichkeiten handelt es sich indes nicht um die bereits geschilderten Legitimationskomponenten, sondern um andere Legitimation stiftende Faktoren wie Akzeptanz, Partizipation, Garantie von Entscheidungsrichtigkeit, Öffentlichkeit und Effizienz. 1139 So soll eine Offenheit hinsichtlich der Legitimationsfaktoren geboten sein, da eine schematische Herangehensweise an das Konzept der demokratischen Legitimation der Vielfalt an staatlichen Handlungsformen insbesondere im Bereich der Exekutive nicht hinreichend Rechnung tragen könne. 1140

E. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass die Einstufung der Akkreditierung als Beleihung wegen der Befugnis der Agenturen zu hoheitlichem Handeln unumgänglich ist. Mag sich der öffentlich-rechtliche Charakter des Agenturhandelns auch unter Heranziehung herkömmlicher Abgrenzungstheorien ergeben, so liefert die Gesetzgebungskompetenztheorie letztlich einen sachgerechten Ansatz zur Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht. Problematisch erweist sich allein die für das Vorliegen einer rechtmäßigen Beleihung erforderliche gesetzliche Grundlage. Zwar liegt mit dem nordrhein-westfälischen Stiftungsgesetz seit dem Jahr 2005 ein Beleihungsgesetz vor, doch genügt dieses unter zweierlei Gesichtspunkten nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zum einen fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit, da sich das Erfordernis einer Beleihung nicht unmittelbar aus den im Stiftungsgesetz geregelten Strukturen ablesen lässt, sondern dazu der Rückgriff auf weitere Akkreditierungsmaterialien erforderlich ist. Zum anderen kann das Stiftungsgesetz als Landesgesetz nicht in der Lage sein, die Akkreditierung bundesweit auf ein sicheres rechtliches Fundament zu stellen. Mögen die Länder mit der Übertragung der Wahrnehmung ihrer Aufgaben aus § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung auch bezweckt haben, die Stiftung insoweit zu legitimieren, so genügt die Ländervereinbarung nicht den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen. Der Abschluss eines Staatsvertrags ist unumgänglich und sollte schnellstmöglich nachgeholt werden. Schließlich kommt es letztlich zu einer Übertragung von Hoheitskompetenzen, welche nicht mehr durch eine Ländervereinbarung legitimiert werden kann, sondern einen Staatsvertrag erfordert.

Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117; Hoffmann-Riem, in: DÖV 1997, S. 433 (438 ff.); J.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 103 ff. (109 ff.). 1140 Dreier, in: Dreier, GG II, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. 1138 1139

4. Kapitel

Verfassungsrechtliche Bedenken, insbesondere im Hinblick auf eine Pflicht zur Akkreditierung Das folgende Kapitel wird sich eingehend mit weiteren verfassungsrechtlichen Bedenken beschäftigen, die sich bei näherer Betrachtung des deutschen Akkreditierungssystems ergeben. Ausgangspunkt der Erörterungen soll eine differenzierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Hochschulgesetzen der Länder sein. Diese werden daraufhin untersucht, ob sie eine Pflicht zur Akkreditierung statuieren.

A. Typisierung nach Landeshochschulgesetzen Eine Pflicht zur Akkreditierung wird in dieser Untersuchung nicht nur dann angenommen, wenn die landesrechtliche Regelung vorschreibt, dass neu einzurichtende Bachelor- und Masterstudiengänge zu akkreditieren sind, sondern auch wenn eine erfolgreiche Akkreditierung dem jeweiligen Hochschulgesetz entsprechend Voraussetzung für die staatliche Genehmigung des Studiengangs ist, wenn sie in den alternativ bisweilen vorgesehenen Zielvereinbarungen vorausgesetzt wird und auch dann, wenn eine Akkreditierung zwar nicht erfolgen muss, nach Landesrecht aber erfolgen „soll“, da in letzterer Konstellation dem Wesen einer Soll-Vorschrift 1141 gemäß eine Akkreditierung in der Regel verpflichtend ist und nur in atypischen Sonderfällen davon abgesehen werden darf.

I. Gesetzlich vorgeschriebene Akkreditierungspflicht Seitdem das Hochschulrahmengesetz in § 19 die Möglichkeit vorsieht, Bachelorund Masterstudiengänge einzurichten, haben die Länder nach und nach ihre Landeshochschulgesetze novelliert und in der überwiegenden Anzahl der Fälle das Erfordernis der Studiengangsakkreditierung ausdrücklich normiert und somit auf eine gesetzliche Grundlage gestellt. Baden-Württemberg ordnet eine grundsätzliche Akkreditierungspflicht für Bachelor- und Masterstudiengänge in § 30 Abs. 3 S. 4 BaWüLHG an. „Grundsätzlich“ 1141 Zur Soll-Vorschrift siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 11; Pabst, in: VerwArch. 93 (2002), S. 540 (544); Hoppe, in: FS Maurer, S. 625 ff.

A. Typisierung nach Landeshochschulgesetzen

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bedeutet nach der Gesetzbegründung, dass es auch Ausnahmen von der Akkreditierungspflicht geben kann. Dies soll insbesondere dann in Betracht kommen, wenn bestehende Studiengänge auf die gestufte Studienstruktur umgestellt werden.1142 Das baden-württembergische Hochschulgesetz betont ferner die Notwendigkeit einer Akkreditierung durch anerkannte Einrichtungen. Neben den vom Akkreditierungsrat respektive der Stiftung akkreditierten Agenturen sollen dem Willen des Gesetzgebers zufolge auch anerkannte ausländische Einrichtungen von den Hochschulen beauftragt werden können. 1143 Für die Akkreditierung selbst sollen die Vorgaben der Kultusministerkonferenz hinsichtlich des „Statuts für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ zur Anwendung gelangen. 1144 In Bayern findet sich in Art. 10 Abs. 4 BayHSchG die Vorgabe, dass im Bereich der Bachelor- und Masterstudiengänge als eine Maßnahme der Qualitätssicherung eine Akkreditierung durch eine anerkannte Einrichtung erfolgen soll. Obschon der bayerische Landesgesetzgeber eine Soll-Vorschrift wählt, kann dies unter Bezugnahme auf die eingangs getätigten Ausführungen als Verpflichtung zur Akkreditierung gewertet werden. Aus der Gesetzbegründung ergibt sich im Übrigen nichts anderes. Darin wird nämlich ein mögliches Absehen von einer Akkreditierung mit keinem Wort erwähnt. Vielmehr wird ausdrücklich betont, dass neben der Einzelakkreditierung von Studiengängen andere Formen der Akkreditierung wie beispielsweise eine Systemakkreditierung nicht ausgeschlossen seien.1145 Die Soll-Vorschrift ist daher in dem Sinne zu interpretieren, dass die Programmakkreditierung die Regel ist, andere Formen aber unter bestimmten Voraussetzungen an deren Stelle treten können. Auch in Bremen erfolgt nach § 53 Abs. 4 S. 1 Bremisches Hochschulgesetz zwingend eine „qualitative Bewertung des Studienangebots (Akkreditierung) durch eine vom Land und von der Hochschule unabhängige und wissenschaftsnahe, anerkannte Einrichtung (Akkreditierungsagentur)“. In der Begründung zum Bremischen Hoch1142 Landtag von Baden-Württemberg, Entwurf der Landesregierung zum Zweiten Hochschulrechtsänderungsgesetz – 2. HRÄG, Drs. 13/3640 vom 06.10.2004, S. 207. Wie sich den landesspezifischen Ausführungen in der seitens der Stiftung veröffentlichten Übersicht zur Akkreditierung von Studiengängen entnehmen lässt, wird in der Praxis derzeit so verfahren, dass bei der Umstellung auf die gestufte Studienstruktur eine nachfolgende Akkreditierung zum Tragen kommt, die in der Regel nach fünf Jahren erfolgt, während bei der Einrichtung neuer Studiengänge die Vorabakkreditierung so durchzuführen ist, dass mit dem Antrag an das zuständige Ministerium auf Zustimmung auf Einrichtung eines neuen Studiengangs zugleich der Bericht über eine Vorabakkreditierung eingereicht werden muss. Siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Rechtsgrundlagen für die Akkreditierung und die Einrichtung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magister in den einzelnen Bundesländern (siehe Fn. 494). 1143 Landtag von Baden-Württemberg, Entwurf der Landesregierung zum Zweiten Hochschulrechtsänderungsgesetz – 2. HRÄG, Drs. 13/3640 vom 06.10.2004, S. 207. 1144 Landtag von Baden-Württemberg, Entwurf der Landesregierung zum Zweiten Hochschulrechtsänderungsgesetz – 2. HRÄG, Drs. 13/3640 vom 06.10.2004, S. 207. 1145 Bayerischer Landtag, Gesetzentwurf der Staatsregierung eines Bayerischen Hochschulgesetzes (BayHSchG), Drs. 15/4396, S. 51.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

schulgesetz wird vertiefend darauf hingewiesen, dass nach Maßgabe der bundesweiten Entwicklung des Akkreditierungsrechts und der -verfahren die Ersetzung der Einzelakkreditierung durch eine „Akkreditierung der gesamten Hochschule oder auch eine Prozessakkreditierung“, welche die an der Hochschule implementierten Qualitätssicherungssysteme bewerte, denkbar sei. Allerdings müsse gewährleistet sein, dass die Qualität des Studienangebots „auf mindestens angemessenem Niveau“ gehalten werde und die Kosten in einem „vernünftigen und vertretbaren Maß“ verblieben. 1146 Nach § 52 Abs. 8 HmbHG sind die Hochschulen in Hamburg dazu verpflichtet, Bachelor- und Masterstudiengänge sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch postgraduale Studiengänge und neu einzurichtende grundständige Studiengänge akkreditieren zu lassen. In Mecklenburg-Vorpommern findet sich in § 28 Abs. 5 S. 2 LHG M-V ebenfalls eine vorbildliche gesetzliche Regelung. Danach sind Studiengänge, die zu einem Bachelor- oder Masterabschluss führen, bei einer anerkannten Stelle zu akkreditieren. Zur Begründung der Einführung des obligatorischen Akkreditierungsverfahrens wird ausgeführt, mit diesen international gebräuchlichen Abschlüssen seien schließlich in besonderem Maße feste Erwartungen an die Kenntnisse der Absolventinnen und Absolventen verbunden. 1147 Während Niedersachsen in § 6 Abs. 2 S. 2 NHG eine unbedingte Akkreditierungspflicht für jede Einrichtung und jede wesentliche Änderung eines Studiengangs anordnet, findet sich im nordrhein-westfälischen Landeshochschulgesetz eine dem Wortlaut nach noch weitergehende Regelung, indem nicht nur die Akkreditierung, sondern auch die Reakkreditierung verbindlich gemacht wird (§ 7 Abs. 1 S. 1 HG). So führt auch die Gesetzbegründung aus, die Akkreditierung sei als Regelfall sowie als Ersatz für den staatlichen Genehmigungsvorbehalt vorgesehen. Weiter heißt es, die Akkreditierung umfasse zusätzlich alle Maßnahmen zur Effizienzsteigerung im Akkreditierungsverfahren einschließlich der gebündelten Akkreditierung. Damit seien weitergehende Verfahren wie die Systemakkreditierung grundsätzlich nicht ausgeschlossen, doch setzten diese die Anwendung zertifizierter Qualitätssicherungsverfahren in den Hochschulen sowie die sachliche Einbindung der Berufspraxis in die Bewertung der Studienangebote voraus. 1148 § 50 Abs. 3 S. 1 des saarländischen Universitätsgesetzes schreibt die Akkreditierung ebenfalls für die Einrichtung und wesentliche Änderung vor, jedoch soll dieses Erfordernis dem Wortlaut des Gesetzes nach nur „in der Regel“ Geltung beanspruchen. Ähnlich wie bei Vorliegen einer Soll-Vorschrift bedeutet dies, dass vom 1146

Bremische Bürgerschaft, Mitteilung des Senats vom 20. Februar 2007, Drs. 16/1316,

S. 51. 1147 Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landeshochschulgesetz – LHG M-V), Drs. 3/2311, S. 96. 1148 Landtag Nordrhein-Westfalen, Gesetzentwurf der Landesregierung, Hochschulfreiheitsgesetz (HFG), Drs. 14/2063, S. 141.

A. Typisierung nach Landeshochschulgesetzen

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Grundsatz einer Akkreditierungspflicht auszugehen ist und nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen ein Abweichen in Betracht kommt. Im Übrigen geht die Gesetzbegründung mit keinem Wort auf mögliche Ausnahmen ein, sondern spricht schlicht von einer „Verpflichtung zur Akkreditierung neuer und – bei wesentlicher Änderung – bestehender Studiengänge“, was entgegen dem Gesetzeswortlaut eher auf eine unbedingte Akkreditierungspflicht hindeutet. Vergleichbar mit der bayerischen Norm findet sich auch in Sachsen-Anhalt eine Soll-Vorschrift, nach der jeder Studiengang oder die wesentliche Änderung eines Studiengangs bewertet werden soll (§ 9 Abs. 3 S. 4 HSG LSA). Unter Bewertung ist insoweit die Vornahme einer Akkreditierung zu verstehen. Parallel zur saarländischen Regelung wird die Akkreditierung sowohl in Schleswig-Holstein (§ 5 Abs. 2 S. 1 HSG) als auch in Thüringen (§ 43 S. 1 ThürHG) „in der Regel“ angeordnet. Während die Gesetzbegründung zum schleswig-holsteinischen Hochschulgesetz zum Ausdruck bringt, dass sich die Formulierung „in der Regel“ auf den Zeitpunkt der Durchführung der Akkreditierung beziehe und eine Akkreditierung vor Erteilung der Genehmigung des Studiengangs als Regelfall sehe, 1149 lässt die Begründung zum Thüringer Hochschulgesetz ein anderes Verständnis erkennen. Darin heißt es, durch die Formulierung „in der Regel“ würden auch andere Formen der Akkreditierung, zum Beispiel eine Prozessakkreditierung oder eine institutionelle Akkreditierung, im Grundsatz ermöglicht.1150

II. Fehlen einer gesetzlich vorgeschriebenen Akkreditierungspflicht Berlin hat in seinem Hochschulgesetz bislang keine Akkreditierungspflicht verankert. Einziger Anhaltspunkt für eine zwar nicht rechtlich fundierte, aber dennoch faktische Verpflichtung ist ein Schreiben an alle Berliner Hochschulen vom 06.08.1999. 1151 Auch in Brandenburg lässt das Hochschulgesetz die Normierung einer Akkreditierungspflicht vermissen. Eine solche findet sich nur im ministeriellen „Leitfaden für die Einrichtung von Bachelor- und Masterstudiengängen und die Umstellung der Diplom- und Magisterstudiengänge auf die gestufte Studienstruktur sowie für die Akkreditierung“ 1152 vom 29.04.2004. Darüber hinaus kann das Akkreditierungserfordernis indirekt aus § 9 S. 2 der brandenburgischen Hochschulprüfungsverord1149 Schleswig-Holsteinischer Landtag, Entwurf eines Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (Hochschulgesetz – HSG), Drs. 16/1007, S. 10. 1150 Thüringer Landtag, Thüringer Gesetz zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften, Drs. 4/2296, S. 166. 1151 Sog. Richtlinien für die Erprobung von Bachelor- und Masterstudiengängen an den Berliner Hochschulen (Schreiben an alle Berliner Hochschulen) vom 06.08.1999 (siehe Fn. 494). 1152 Siehe Fn. 497.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

nung (HSPV) 1153 hergeleitet werden. Darin wird ausgeführt, die Profilzuordnung eines Masterstudienganges, die im Diploma Supplement darzustellen sei, werde im Akkreditierungsverfahren überprüft. Dass ein Akkreditierungsverfahren vor Einrichtung eines Studiengangs in Brandenburg durchgeführt wird, steht damit außer Frage. Allerdings fehlt es den genannten Grundlagen insoweit an der erforderlichen rechtlichen Qualität, als sie einen möglichen und im Folgenden zu untersuchenden Eingriff in Grundrechte der Hochschule nicht zu rechtfertigen vermögen. Dazu bedürfte es stattdessen eines förmlichen Gesetzes. Gleiches gilt im Wesentlichen für Hessen. Dort stützt sich die Akkreditierung nur auf einen ministeriellen Erlass. 1154 Hingewiesen sei an dieser Stelle aber auf die Begründung zum Hochschulgesetz, der sich indirekt entnehmen lässt, dass das für nichtstaatliche Hochschulen vorgesehene Akkreditierungserfordernis auch bei Studiengängen an staatlichen Hochschulen Geltung beansprucht. Hinsichtlich der Anerkennung privater Hochschulen (§ 102 HHG) heißt es: „Neue Studiengänge müssen ebenso wie bei den staatlichen Hochschulen von einer anerkannten Akkreditierungsagentur überprüft werden.“ 1155 Allem Anschein nach hat der hessische Gesetzgeber die Akkreditierung von Studiengängen staatlicher Hochschulen als keine ausdrückliche Erwähnung bedürfende Selbstverständlichkeit angesehen. Die in § 7 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 RhPfHochSchG erfolgende Bezugnahme auf eine Akkreditierung als Voraussetzung für die Genehmigung einer Prüfungsordnung genügt nicht, um eine gesetzliche Akkreditierungspflicht in Rheinland-Pfalz zu bejahen. Zwar lässt die Gesetzbegründung den Schluss dahingehend zu, dass der Gesetzgeber die Vornahme von Akkreditierungen nicht in Frage stellt, wenn ausgeführt wird, § 7 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 RhPfHochSchG trage der „inzwischen erfolgten Etablierung eines Systems der Akkreditierung insbesondere zur Gewährleistung fachlich-inhaltlicher Mindeststandards der neuen Bachelor- und Masterstudiengänge Rechnung“ und beziehe dieses Instrumentarium in die bereits vorhandene Regelung ein. 1156 Doch kann dieser Vorschrift zufolge die für die Genehmigung erforderliche Gleichwertigkeit im Sinne des § 9 Abs. 2 HRG entweder durch die Übereinstimmung mit Rahmenempfehlungen oder durch Akkreditierung gewährleistet werden. Die Wahlfreiheit zwischen den beiden Tatbestandsvarianten spricht daher ebenso gegen die Annahme einer auf gesetzlicher Grundlage gegebenen Pflicht zur Akkreditierung wie der Standort der Vorschrift innerhalb der Systematik des rhein1153 Verordnung über die Gestaltung von Prüfungsordnungen zur Gewährleistung der Gleichwertigkeit von Studium, Prüfungen und Abschlüssen (Hochschulprüfungsverordnung – HSPV) vom 3. September 2004 (BbgGVBl. II S. 744). 1154 Siehe Fn. 501. 1155 Hessischer Landtag, Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Drittes Gesetz zur Änderung des Hessischen Hochschulgesetzes und anderer Gesetze, Drs. 16/2718, S. 35. 1156 Landtag Rheinland-Pfalz, Drs. 14/2017, S. 92 zu § 7. Auch die befristete Akkreditierung und die Reakkreditierung finden in der Gesetzbegründung Erwähnung, so dass kein Zweifel daran besteht, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Akkreditierungen vorgenommen werden sollen.

B. Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

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land-pfälzischen Hochschulgesetzes. Vergleicht man die systematische Stellung dieser Regelung mit den Hochschulgesetzen anderer Länder, die zweifelsohne eine Akkreditierungspflicht normieren, so fällt auf, dass die Akkreditierung dort immer im Zusammenhang mit Vorgaben in Bezug auf das Studium als solches (Studiengänge, Regelstudienzeit etc.) steht, während § 7 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 RhPfHochSchG im Bereich der allgemeinen Bestimmungen unter der Überschrift „Satzungsrecht“ zu verorten ist, wo man eine derartige Regelung nicht unbedingt vermutet. Mit dem Land Sachsen schließt sich der Kreis der Länder, in deren Hochschulgesetzen die Normierung einer Akkreditierungsverpflichtung bislang aussteht. Über die Gründe für das Fehlen einer gesetzlichen Regelung in den genannten Ländern lässt sich nur mutmaßen. Es erscheint wahrscheinlich, dass diese Länder schlicht keinen Handlungsbedarf sehen, da sie die sich selbst auferlegte Bindung an die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz für ausreichend erachten.

B. Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG Immer wenn der Gesetzgeber in Angelegenheiten von Forschung und Lehre gestaltend tätig wird, drängt sich die Frage nach der Zulässigkeit des gesetzgeberischen Handelns unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verletzung des Art. 5 Abs. 3 GG auf. Umso verwunderlicher ist es, dass die Vereinbarkeit der Akkreditierungspflicht mit der grundrechtlich garantierten Wissenschaftsfreiheit in den Gesetzbegründungen zu den jeweiligen Hochschulgesetzen kaum einmal erwähnt wird. So lässt sich beispielsweise nur der parlamentarischen Debatte in der Bremischen Bürgerschaft entnehmen, dass der Aspekt der Wissenschaftsfreiheit überhaupt einmal thematisiert wurde. Die bremische Abgeordnete Busch vertritt insoweit die Auffassung, es liege keine Beeinträchtigung der Wissenschaftsfreiheit vor, da mit den Akkreditierungsverfahren nur Kompetenzen zur Hochschule hin verlagert würden, indem man allgemeine Rahmenbedingungen habe wegfallen lassen und durch die Akkreditierung ersetzt habe.1157 Ob diesem Verständnis zu folgen ist, gilt es nachstehend zu erörtern.

I. Garantiegehalt des Art. 5 Abs. 3 GG Nach Art. 5 Abs. 3 GG sind Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre grundsätzlich frei. In den meisten Landesverfassungen sind ähnliche Garantien enthalten. 1158 Der Gehalt der verfassungsrechtlich verbürgten Wissenschaftsfreiheit, deren Untersuchung hier im Vordergrund steht, ist komplexer Natur und vom BunBremische Bürgerschaft, Plenarprotokoll, 57. Sitzung, 22.03.2006, S. 3718. Vgl. beispielsweise Art. 21 der Verfassung von Berlin, Art. 18 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, Art. 9 der Verfassung für Rheinland-Pfalz oder auch Art. 21 der Verfassung des Freistaates Sachsen. 1157 1158

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

desverfassungsgericht in diversen Urteilen 1159 zur Landeshochschulgesetzgebung näher herausgearbeitet worden. Obschon die Wissenschaftsfreiheit demselben „Geist“ wie die Meinungsfreiheit entspringt, zählt sie nicht zum traditionellen Bestand liberaler Freiheitsrechte, sondern ist eine „typisch deutsche Erscheinung“ und als solche eng mit der Verbeamtung der Professoren in Deutschland verknüpft. 1160 1. Abwehrrechtliche Dimension Zunächst handelt es sich bei dem Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit um ein individuelles Freiheitsrecht im klassischen Sinne,1161 welches als subjektives Abwehrrecht jedem, der in Forschung und Lehre tätig ist, die freie Ausübung ebendieser Tätigkeit ermöglicht. 1162 So führt das Bundesverfassungsgericht im Hochschulurteil aus, die Wissenschaftsfreiheit stehe „jedem zu, der wissenschaftlich tätig ist oder tätig werden will.“ 1163 Weiter heißt es: „Damit sich Forschung und Lehre ungehindert an dem Bemühen um Wahrheit … ausrichten können, ist die Wissenschaft zu einem von staatlicher Fremdbestimmung freien Bereich persönlicher und autonomer Verantwortung des einzelnen Wissenschaftlers erklärt worden.“ 1164 Vorrangig 1165 zu denken ist in diesem Zusammenhang an die berufsmäßig an einer privaten wie öffentlichen Hochschule oder an außeruniversitären Einrichtungen forschenden und lehrenden Wissenschaftler. 1166 Diese genießen Schutz vor staatlicher Einwirkung auf den Prozess der Gewinnung und Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse. 1167 Die Vermittlung der durch solch einen wissenschaftlichen Erkenntnisvorgang ge1159 Zu erwähnen sind beispielsweise BVerfGE 15, 256 ff.; 35, 79 ff.; 93, 85 ff. oder auch BVerfG, DVBl. 2001, S. 1137 ff. 1160 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Abs. 3, Rn. 351 unter Verweis auf Friesenhahn, Staatsrechtslehrer und Verfassung, S. 10. Dass die Wissenschaftsfreiheit auf eine lange Tradition zurückblicken kann, davon zeugen im Übrigen auch § 152 Paulskirchen-Verfassung (1849), Art. 20 Preußische Verfassungsurkunde (1850) sowie Art. 142 Weimarer Reichsverfassung, siehe dazu auch Zwirner, in: AöR 98 (1973), S. 313 (314 ff.) und Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 31 ff. 1161 BVerfGE 35, 79 (112 f.). 1162 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 34; Schulte, in: VVDStRL 65 (2006), S. 110 (118); Kube, in: DVBl. 2005, S. 721 (723 f.). 1163 BVerfGE 35, 79 (112) unter Bezugnahme auf BVerfGE 15, 256 (263). Eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Hochschulurteil vom 29. Mai 1973 findet sich bei Oppermann, in: JZ 1973, S. 433 ff. 1164 BVerfGE 35, 79 (113). 1165 Heutzutage kommt dem in Einsamkeit forschenden Privatgelehrten nur noch eine untergeordnete Rolle zu, siehe Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 34 sowie auch Wahl, in: Freiburger Universitätsblätter 1987, S. 19 (22). Allerdings ist die Wissenschaftsfreiheit ein Jedermann-Grundrecht und gilt wegen ihres individualrechtlichen Charakters unabhängig von der Tätigkeit in entsprechenden Institutionen, siehe Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Abs. 3, Rn. 405; BVerfGE 15, 256 (263 f.). 1166 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 34. 1167 BVerfGE 90, 1 (12).

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wonnenen Forschungsergebnisse betrifft den Bereich der akademischen Lehre. So unterfällt die selbstständige Lehrtätigkeit der Professoren, Hochschuldozenten sowie des übrigen hauptberuflichen wissenschaftlichen Personals (vgl. § 42 HRG) dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG. 1168 Für die Ausfüllung des Begriffs der Lehre liefert § 4 Abs. 3 S. 1 HRG eine Hilfestellung. Danach soll die Freiheit der Lehre, unbeschadet des Art. 5 Abs. 3 S. 2 GG, im Rahmen der zu erbringenden Lehraufgaben insbesondere die Abhaltung von Lehrveranstaltungen und deren inhaltliche und methodische Gestaltung sowie das Recht auf Äußerung von wissenschaftlichen und künstlerischen Lehrmeinungen umfassen. 1169 Der Rückgriff auf die einfachgesetzliche Vorgabe erweist sich auch keinesfalls als unzulässig, denn der Gesetzgeber selbst hat zwischen dem Grundrecht der Lehrfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG und der bundesrechtlichen Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 1 HRG eine enge Verbindung angenommen, wie sich der Gesetzbegründung zum HRG entnehmen lässt. 1170 In ihrem individuellen Kern steht die Lehrfreiheit einzig dem lehrenden Wissenschaftler zu, der aus diesem Grund auch dazu berechtigt ist, die Lehrmethoden, den zu behandelnden Stoff und die dazu erforderliche Literatur allein festzulegen. 1171 Jegliche Fremdbestimmung der Inhalte und Methoden wäre ein Widerspruch zur Freiheit der Lehre. 1172 a) Beeinträchtigung der Lehrfreiheit Dies vorausgeschickt scheint die Frage unausweichlich, ob mit der Durchführung von Akkreditierungsverfahren eine Beeinträchtigung der Lehrfreiheit einhergeht. Denn soll ein Studiengang akkreditiert werden, muss er bestimmten Anforderungen genügen. So ist bei Bachelor- und Masterstudiengängen beispielsweise nachzuweisen, dass der betreffende Studiengang modularisiert ist. 1173 Unter einer solchen Modularisierung versteht man die „Zusammenfassung von Stoffgebieten zu thematisch und zeitlich abgerundeten, in sich abgeschlossenen und mit Leistungspunkten versehenen abprüfbaren Einheiten“ 1174. Damit ist zum einen die Erwartung verbunden, den Hochschulen die Einführung der neuen Studien- und Abschlussstruktur zu er1168 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 38. Nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht zur Abhaltung von Lehrveranstaltungen ist im Übrigen im Hochschulrahmengesetz normiert. So zählt die Lehre nach § 43 HRG für die Hochschullehrerinnen und -lehrer ausdrücklich zu deren dienstlichen Aufgaben. 1169 Dies entspricht im Wesentlichen auch der Auffassung von Smend zum Inhalt der Lehrfreiheit unter der Weimarer Reichsverfassung, siehe Smend, in: VVDStRL 4 (1928), S. 44 (68). 1170 BT-Drs. 7/1328, S. 33. 1171 Knemeyer, Lehrfreiheit, S. 39; Brandhuber, in: NJW 1991, S. 725 (727). 1172 Knemeyer, Lehrfreiheit, S. 39; Dallinger, in: Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 3 Rn. 11. 1173 Kultusministerkonferenz, Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen (siehe Fn. 71), Punkt 7. 1174 Kultusministerkonferenz, Rahmenvorgaben für die Einführung von Leistungspunktsystemen und die Modularisierung von Studiengängen (siehe Fn. 469), S. 2.

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leichtern, zum anderen soll das Studium selbst eine verbesserte Strukturierung erfahren und die internationale Mobilität der Studierenden durch wechselseitige Anerkennung von Modulen soll gefördert werden. 1175 Die Modularisierung des zu akkreditierenden Studiengangs muss in den Akkreditierungsunterlagen belegt werden. Dazu bedarf es den Vorgaben der Kultusministerkonferenz zufolge einer detaillierten Beschreibung des jeweiligen Moduls, welche insbesondere Angaben zu Inhalten und Qualifikationszielen des Moduls, Lehrformen, Teilnahmevoraussetzungen, Arbeitsaufwand und Leistungspunkten beinhalten muss.1176 In den von den Akkreditierungsagenturen zur Verfügung gestellten Formularen zur Modulbeschreibung wird bisweilen noch ausführlicher aufgelistet, welche Informationen der Vollständigkeit der Akkreditierungsunterlagen halber verlangt werden. So erbittet ASIIN e.V. neben Angaben über die Lehrinhalte unter Nennung der primär empfohlenen Literatur auch Erläuterungen zu den Zielen des Moduls, wobei insbesondere dargelegt werden soll, welche fachlichen, methodischen, fachpraktischen und fächerübergreifenden Inhalte vermittelt werden sollen, um die Lernziele zu erreichen.1177 Solche Informationen können letztlich nur von den für die Lehrveranstaltungen Verantwortlichen, mithin von den Lehrenden selbst, übermittelt werden. Diese werden durch die strikten Vorgaben, von denen – um den Akkreditierungserfolg nicht zu gefährden – nicht abgesehen werden darf, dazu gezwungen, Rechenschaft über den Inhalt der von ihnen abgehaltenen Lehrveranstaltungen abzulegen. Das Akkreditierungsverfahren entpuppt sich damit als Kontrollinstrumentarium der Akkreditierungsagenturen in Bezug auf diejenigen, die in Forschung und Lehre tätig sind. Zusätzlich nimmt der Zwang zur Modularisierung den Lehrenden ein hohes Maß an Flexibilität bei der Gestaltung der Inhalte, da die Festlegungen bereits in der Anfangsphase der Akkreditierung erfolgen müssen und sich im Regelfall auf ein neues, erst noch zu implementierendes Studienangebot beziehen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Kultusministerkonferenz in ihren Rahmenvorgaben für die Modularisierung von Studiengängen betont hat, dass starre Festlegungen, die eine flexible Gestaltung des Lehrangebotes verhinderten, zu vermeiden seien. 1178 In diesem Zusammenhang 1175 Kultusministerkonferenz, Rahmenvorgaben für die Einführung von Leistungspunktsystemen und die Modularisierung von Studiengängen (siehe Fn. 469), S. 1. 1176 Kultusministerkonferenz, Rahmenvorgaben für die Einführung von Leistungspunktsystemen und die Modularisierung von Studiengängen (siehe Fn. 469), S. 3 mit einer ausführlichen Auflistung derjenigen Aspekte, die in der Modulbeschreibung ihren Niederschlag finden müssen. 1177 Vgl. ASIIN, Informationen für Hochschulen, Anforderungen und Verfahrensgrundsätze für die Akkreditierung und Reakkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen in den Ingenieurwissenschaften, der Architektur, der Informatik, den Naturwissenschaften und der Mathematik, S. 47, verfügbar unter http://www.asiin.de/deutsch/download/ASIIN_Anforde rungen_und_Verfahrensgrundsaetze_23_03_2007.pdf [Stand: 16.03.2008]. In ähnlicher Weise verpflichtet auch FIBAA zu Angaben über Inhalt der Lehrveranstaltung und empfohlener Literaturliste, vgl. die Muster-Modulbeschreibung der FIBAA, verfügbar unter http://www.fi baa.org/ger/downlo/Modulbeschreibungen-V4.doc [Stand: 16.03.2008]. 1178 Kultusministerkonferenz, Rahmenvorgaben für die Einführung von Leistungspunktsystemen und die Modularisierung von Studiengängen (siehe Fn. 469), S. 4.

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geht die Kultusministerkonferenz überdies darauf ein, dass die Zuständigkeit für die Gestaltung der Module im Einzelnen bei den Hochschulen liege und es sich bei den von der Kultusministerkonferenz aufgelisteten Anforderungen an die Modulbeschreibung lediglich um „empfohlene Standards“ handele. Wenn jedoch die Akkreditierungsagenturen die „Empfehlungen“ der Kultusministerkonferenz übernehmen und in den von ihnen verwendeten Unterlagen den Hochschulen unterbreiten, verlieren die Vorgaben letztlich ihren empfehlenden Charakter und stellen sich als faktisch verbindlich heraus. Jegliche Fremdbestimmung von Arbeitsinhalt und Arbeitsmethode widerspricht allerdings dem Grundsatz der freien Lehre (s. o.). Gegen das Vorliegen einer derartigen Fremdbestimmung könnte angeführt werden, dass trotz der Verbindlichkeit der Vorgaben von Kultusministerkonferenz und Akkreditierungsagenturen durch ebendiese Vorgaben kein Einfluss auf den Inhalt der Lehrveranstaltungen genommen wird, da die Lehrenden lediglich angeben müssen, welche Inhalte in den Modulen mit welchen Lehrmaterialien gelehrt werden, die Inhalte als solche aber weiterhin von der Hochschule respektive den Lehrenden festgelegt werden dürfen und gerade nicht von außen aufoktroyiert werden. 1179 Eine solch pauschale Betrachtungsweise ließe indes außer acht, dass die Modularisierung der Studiengänge mit der Einführung eines Leistungspunktesystems verknüpft ist und für die einzelnen Module bereits in den Akkreditierungsunterlagen die zu vergebenden Leistungspunkte angegeben werden müssen. Leistungspunkte ihrerseits können schon wegen der für die akademische Anerkennung unabdinglichen Gleichwertigkeit der Module nicht in beliebiger Anzahl ausgewiesen werden. Vielmehr beruht das ECTS-System als System zur Anrechnung, Akkumulation und Übertragung von Credits auf dem Arbeitspensum, welches von den Studierenden erfüllt werden muss, um die Ziele eines Lernprogramms zu erreichen.1180 Dabei wird davon ausgegangen, dass das Arbeitspensum eines Vollzeitstudierenden während eines akademischen Jahres mit einem Wert von 60 ECTS-Credits anzusetzen ist. 1181 Insoweit werden durch das Erfordernis der Festlegung von Leistungspunkten dem inhaltlichen Umfang des Moduls Grenzen gesetzt, da die Lehrinhalte so bemessen sein müssen, dass die vorgesehene Anzahl von Leistungspunkten für das Modul angemessen ist. All dies beschränkt die grundsätzliche Lehrfreiheit der Hochschullehrer. Zwar liegt insofern kein klassischer Eingriff vor. Denn bei einem solch imperativen Eingriff besteht die Beeinträchtigung definitionsgemäß in einer generellen oder individuellen Regelung, welche den Adressaten der Maßnahme überwiegend belastet. 1182 Anders ausgedrückt ist ein klassischer Eingriff nach verbreiteter Auffassung 1179 Ähnlich auch die Aussage Knemeyers, wonach eine Fremdbestimmung ausscheide, wenn Hochschullehrer einverständlich bestimmte Lehrmethoden und Inhalte festlegten, vgl. Knemeyer, Lehrfreiheit, S. 39. 1180 Siehe ECTS Key features (15. Juli 2004), abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, S. 134. 1181 Siehe ECTS Key features (15. Juli 2004), abgedruckt in: Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Bologna-Reader, S. 135. 1182 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 25.

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durch die Elemente der Finalität, Unmittelbarkeit, Rechtsförmigkeit sowie durch einen imperativen Gehalt geprägt. 1183 Dabei soll die Imperativität das Merkmal mit dem größten Aussagegehalt darstellen. 1184 Imperativität liegt in diesem Zusammenhang vor allem bei staatlichen Befehlen vor, unter denen man Gebote oder Verbote als einseitig verbindliche Verhaltensanordnungen gegenüber dem jeweiligen Adressaten versteht. 1185 Die angesprochenen Beeinträchtigungen der Hochschullehrer stellen jedoch keine Folge imperativen staatlichen Handelns dar. Vielmehr richtet sich die Verpflichtung, im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens detaillierte Modulbeschreibungen vorzunehmen, primär an die jeweilige Hochschule. Berücksichtigt man überdies, dass die Modularisierung das Ziel verfolgt, die Mobilität der Studierenden zu fördern, 1186 so fehlt es der Beeinträchtigung insbesondere auch an der als Zielgerichtetheit des Staatshandelns1187 verstandenen Finalität. 1188 An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn man den Aspekt der Kontrolle der Hochschullehrer etwas stärker in den Vordergrund rückt. So sind die Lehrenden nicht nur in Bezug auf die Modulbeschreibungen verpflichtet, Rechenschaft über ihre Tätigkeit abzulegen, sondern sie werden auch während des Begehungstermins der Gutachtergruppe an der Universität im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens einer gewissen Überprüfung unterzogen. Denn wie sich aus den Unterlagen der Agentur AQAS ergibt, ist im Begehungsablauf typischerweise ein Gespräch mit den Lehrenden vorgesehen, um mit ihnen Aufbau und Inhalt des Curriculums sowie Lehrmethoden, Betreuungsangebote und Berufsorientierung zu besprechen.1189 Dass all dies – erneute Begutachtungen im Zuge der Reakkreditierung der Studienangebote eingeschlossen – einen erheblichen zeitlichen Aufwand bedeutet, der zulasten der Lehr- und Forschungstätigkeit geht, verstärkt die Intensität der Belastung 1183 Dreier, in: Dreier, GG I, Vorb. Rn. 81 m. w. N.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 238; Bleckmann, Staatsrecht II, § 12 Rn. 34ff; Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 111 Rn. 62. Obschon allein die gemeinhin verwendete Bezeichnung als „klassischer Grundrechtseingriff“ ein festes Begriffsverständnis vermuten lässt, weichen die geforderten Kriterien hinsichtlich Anzahl, Bedeutungsgehalt und Überschneidungsbereich bisweilen stark voneinander ab, so Dreier, in: Dreier, GG I, Vorb. Rn. 81 Fn. 328; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 42 ff.; Stern, Staatsrecht III/2, S. 82 ff. 1184 Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 80; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 43 ff.; Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 114. 1185 Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 80; Stern, Staatsrecht III/2, S. 104; Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (476). 1186 Kultusministerkonferenz, Rahmenvorgaben für die Einführung von Leistungspunktsystemen und die Modularisierung von Studiengängen (siehe Fn. 469), S. 3 zur Definition des Begriffs der Modularisierung. 1187 BVerfG, NJW 1998, S. 975 (976); Hufen, Staatsrecht II, § 8 Rn. 5; vgl. auch LübbeWolff, in: NJW 1987, S. 2705 (2710 f.); Stern, Staatsrecht III/2, S. 117. 1188 An dieser Stelle soll nicht näher auf die Frage eingegangen werden, ob das Merkmal der Finalität tatsächlich keine über die Imperativität hinausgehenden Anforderungen für einen Grundrechtseingriff begründet, wie dies in der Literatur bisweilen vertreten wird, vgl. dazu Stern, Staatsrecht III/2, S. 117; Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 81. 1189 Vgl. http://www.aqas.de/muster-fuer-den-begehungsablauf/[Stand: 16.03.2008].

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zusätzlich. Mag es hier auch am Merkmal des intentionalen Zugriffs fehlen und sich die Beeinträchtigung nur als mittelbar herausstellen, kann es sich gleichwohl um einen Eingriff im Sinne der Grundrechtsdogmatik handeln.1190 So erkennen Rechtsprechung und Literatur die Existenz von mittelbaren Eingriffen dem Grunde nach an. 1191 Einigkeit herrscht aber auch dahingehend, dass nicht jegliche staatliche Maßnahme, die zu einer Grundrechtsbeeinträchtigung des Einzelnen führt, als rechtfertigungsbedürftiger Grundrechtseingriff zu werten ist. Streitig ist, welche Kriterien heranzuziehen sind, um eine relevante Beeinträchtigung zu begründen. Fest steht lediglich, dass eine Kausalität des staatlichen Handelns zu fordern ist,1192 dass die Wirkung von einem zurechenbaren Verhalten der staatlichen Gewalt ausgehen muss. 1193 Daran kann hier nicht gezweifelt werden. Wird eine Akkreditierungspflicht im Landesgesetz normiert, so handelt es sich bei diesem staatlichen Akt um den Anknüpfungspunkt, auf den die Beeinträchtigung der Hochschullehrer letztlich zurückzuführen ist. Der Zwang zur Modularisierung ergibt sich dabei aus den von der Kultusministerkonferenz beschlossenen Ländergemeinsamen Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG vom 10.10.2003 i. d. F. vom 15.06.2007 1194, die ihrerseits in sämtlichen Ländern zur Anwendung gelangen.1195 Was die weiteren Kriterien betrifft, so sei zuvorderst auf das Bundesverfassungsgericht verwiesen, welches in diesem Zusammenhang darauf abgestellt hat, ob es sich um eine für den Grundrechtsgebrauch wesentliche Einwirkung handelt.1196 Wann solch eine Wesentlichkeit anzunehmen ist, bedarf allerdings der Konkretisierung. Von Bedeutung ist in jedem Fall die Intensität der Einwirkung. 1197 Faktische Einwirkungen von geringer IntenDreier, in: Dreier, GG I, Vorb. Rn. 82. BVerfGE 6, 273 (278); 13, 181 (185 ff.); Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 83; Kirchhof, Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken, S. 189 ff.; Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 ff.; ders., Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, passim; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, passim; Lübbe-Wolff, in: NJW 1987, S. 2705 (2710). 1192 BVerfGE 66, 39 (60 ff.); Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 278; Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (99); Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 83; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, S. 11. 1193 BVerfGE 66, 39 (60); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 240; Führ, Eigen-Verantwortung im Rechtsstaat, S. 342 ff. 1194 Kultusministerkonferenz, Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen (siehe Fn. 71). 1195 Akkreditierungsrat, Rechtsgrundlagen für die Akkreditierung und die Einrichtung von Studiengängen mit den Abschlüssen Bachelor/Bakkalaureus und Master/Magister in den einzelnen Bundesländern (siehe Fn. 494). 1196 Vgl. BVerfGE 40, 237 (249); BVerfGE 41, 251 (259 f.); BVerfGE 47, 46 (78 f.); BVerfGE 58, 257 (268 f.). 1197 Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (476); Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (104 f.); vgl. auch Brohm, in: FS Menger, S. 235 (240/245), der auf die Schwere der Betroffenheit Bezug nimmt; Schoch, in: DVBl. 1991, S. 667 (670); Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 252 ff.; Ossenbühl, Umweltpflege durch behördliche Warnungen und Empfehlungen, S. 31; ablehnend wohl Martens, in: VVDStRL 30 (1972), S. 7 (15 f.); Robbers, in: AfP 1990, S. 84 (86) in Bezug auf behördliches Informationshandeln. 1190 1191

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sität seien in der Regel zum allgemeinen Lebensrisiko zu zählen, gegen die man sich als Grundrechtsträger nicht zur Wehr setzen könne. 1198 Dagegen könnten aber auch mittelbare Einwirkungen grundrechtsrelevant sein, sofern sie schwere und unerträgliche Folgen für den Betroffenen nach sich zögen.1199 Berücksichtigt man an dieser Stelle die Grundaussage des Art. 5 Abs. 3 GG, wonach Forschung und Lehre frei von jeglicher Fremdbestimmung und keinen geschriebenen Schranken 1200 unterworfen sind, überschreitet die Akkreditierungs- und Modularisierungsverpflichtung samt der damit einhergehenden Kontrolle die Schwelle der hinzunehmenden geringfügigen Belästigung. Schließlich wird das Studiensystem im Vergleich zur vorherigen Rechtslage grundlegend umgestaltet. Es handelt sich mithin nicht nur um punktuelle Regelungen, deren Wirkungen nur vereinzelte Hochschullehrer betreffen, sondern alle in Forschung und Lehre Tätigen spüren die Auswirkungen des mit dem Bologna-Prozess einhergehenden Paradigmenwechsels. Daneben wird allerdings – in modifizierter Weise – auch auf Kriterien zurückgegriffen, die bereits zur Bestimmung des klassischen Eingriffs herangezogen worden sind. Dazu zählt beispielsweise die der Unmittelbarkeit ähnelnde Länge der Kausalkette zwischen hoheitlicher Maßnahme und der grundrechtsbeeinträchtigenden Wirkung auf den betroffenen Grundrechtsträger. 1201 Dem Merkmal der Unmittelbarkeit kommt bei mittelbaren Eingriffen zwar ein anderer Bedeutungsgehalt zu als bei klassischen Eingriffen, 1202 es erweist sich aber gleichwohl als nicht geeignet, um das Vorliegen eines mittelbaren Eingriffs zu bestimmen. So ist es nicht nachvollziehbar, warum die staatliche Verantwortung nur bei besonders engen Kausalzusammenhängen begründet werden, bei größerer Komplexität jedoch ausscheiden soll.1203 Daneben wird auch die Zielrichtung bzw. Finalität des Staatshandelns als Kriterium aufgegriffen. 1204 Dieses Merkmal erscheint – zumindest isoliert – indes ebenfalls untauglich zur Einengung der staatlicherseits verursachten Beeinträchtigungen. Schließlich will es die Rechtsfigur des mittelbaren Eingriffs ermöglichen, solche staatlichen Maßnahmen in den Eingriffsbegriff aufzunehmen, die zwar zu Grundrechtsbeeinträchtigungen führen, die aber gerade nicht alle der vier „klassischen“ Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (104); Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (476). Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (104). Auch die Rechtsprechung misst der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung Bedeutung zu, siehe BVerfGE 38, 281 (303); BVerwG, NJW 1976, S. 1987 (1988). 1200 Vgl. insoweit die nachfolgenden Ausführungen zu den Grenzen der Wissenschaftsfreiheit. 1201 Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (103); Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (476). 1202 Siehe Stern, Staatsrecht III/2, S. 146. Im Übrigen wird die Unmittelbarkeit auch bei klassischen Eingriffen nicht immer als notwendige Bedingung für eine staatliche Verantwortung gesehen, sondern bisweilen auch als „Leerformel“ bezeichnet, vgl. Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 87. Siehe auch BVerfGE 13, 181 (185 f.); 22, 380 (383 f.); ferner ablehnend Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, S. 415 f. 1203 Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 87; BVerfGE 13, 181 (185 f.); vgl. BVerfGE 66, 39 (60); vgl. Weber-Dürler, in: VVDStRL 57 (1998), S. 57 (88 ff.). 1204 Vgl. z. B. Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (476); Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 86. 1198 1199

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Merkmale des Eingriffsbegriffs erfüllen. Dem liefe es zuwider, würde man für mittelbare Eingriffe auf das Erfordernis der Finalität bestehen.1205 Viel eher bietet sich demgegenüber eine am Schutzzweck der Norm orientierte, dem zivilrechtlichen Haftungsrecht 1206 entlehnte Herangehensweise an. 1207 Diese will den Grundrechtsschutz inhaltlich auf diejenigen Risikobereiche beschränken, für die das Grundrecht seinem Wertgehalt nach Schutz bieten soll. 1208 Es soll entscheidend auf die Grundrechtsbezogenheit der Beeinträchtigung ankommen. 1209 Nimmt man somit den Garantiegehalt der Wissenschaftsfreiheit in den Blick, müsste es sich bei den festgestellten Beeinträchtigungen um wissenschaftsspezifische Gefährdungen handeln, die der Zielrichtung des durch Art. 5 Abs. 3 GG gewährten Schutzes zuwiderlaufen. 1210 Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistet eine dem Wortlaut nach unbeschränkte Lehrfreiheit und bezweckt damit, den einzelnen lehrenden Wissenschaftler vor solchen staatlichen Maßnahmen zu schützen, die sich gegen die Freiheit der Lehre richten und eine „innere Beziehung“ 1211 zu ebendieser Grundrechtsposition aufweisen. Die Pflicht zur Akkreditierung und zur damit zusammenhängenden Modularisierung erfüllt die Anforderungen, die an die Grundrechtsbezogenheit der Beeinträchtigung gestellt werden, ohne weiteres. b) Zwischenergebnis Bei diesen spezifisch auf die Lehrfreiheit bezogenen Einwirkungen handelt es sich um die Verwirklichung derjenigen Gefahr, vor der Art. 5 Abs. 3 GG dem Einzelnen Schutz gewähren soll. Dies rechtfertigt – unter Berücksichtigung der Intensität der Beeinträchtigung sowie der Vorbehaltlosigkeit des Grundrechts – die An1205 Gegen das Kriterium der Finalität wird bisweilen angeführt, dass nicht ersichtlich sei, warum der Staat nur für von ihm gezielt verursachte Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Güter in die Verantwortung genommen werden solle, siehe Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 86. 1206 Stern, Staatsrecht III/2, S. 155 f; Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (99 ff.); Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (477). 1207 So z. B. Stern, Staatsrecht III/2, S. 155 f.; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 265 ff.; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, S. 312 ff.; Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (105); ders., in: AöR 111 (1986), S. 501 (509 ff.); Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 227; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, S. 56 f.; Sass, Art. 14 GG und das Entschädigungserfordernis, S. 230 ff. 1208 Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (105); ders., Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, S. 171 ff.; Jarass, in: NVwZ 1984, S. 473 (477). 1209 Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (105). 1210 Vgl. insoweit die entsprechende Formulierung Ramsauers zum geschützten Eigentumsinhalt, Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, S. 176. 1211 Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, S. 176. Ramsauer zufolge soll es an einem Grundrechtsbezug etwa dann fehlen, wenn jemandem beispielsweise die Fahrerlaubnis entzogen wird, was wiederum zu einer Beeinträchtigung des Eigentums am Pkw führt, da dieser nun nicht mehr gefahren werden kann, vgl. Ramsauer, in: VerwArch. 72 (1981), S. 89 (105) mit weiteren Beispielen.

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nahme eines mittelbaren Eingriffs. Ob eine Verletzung des Grundrechts vorliegt, wird später zu untersuchen sein. 2. Objektive Wertentscheidung Neben der abwehrrechtlichen Dimension beinhaltet Art. 5 Abs. 3 GG eine objektive Wertentscheidung 1212 dahingehend, dass Wissenschaft, Forschung und Lehre nicht nur vor staatlichen Einwirkungen zu schützen sind, sondern dass auch der Staat, der sich als Kulturstaat versteht, selbst dazu verpflichtet ist, die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre zu schützen und aktiv zu fördern. 1213 Daraus folgt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zufolge zweierlei. Zum einen obliege dem Staat, die Pflege freier Wissenschaft durch die Bereitstellung von personellen, finanziellen und organisatorischen Mitteln zu ermöglichen und zu fördern. 1214 Zum anderen habe der Staat im Bereich des mit öffentlichen Mitteln eingerichteten und unterhaltenen Wissenschaftsbetriebs durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass das Grundrecht der freien wissenschaftlichen Betätigung insoweit unangetastet bleibe, wie dies unter Berücksichtigung der anderen legitimen Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen und der Grundrechte der verschiedenen Beteiligten möglich sei.1215 Auch soll die Wertentscheidung des Art. 5 Abs. 3 GG die Geltungskraft dieses Freiheitsrechts in Richtung auf Teilhabeberechtigungen verstärken. Dies äußere sich dergestalt, dass dem einzelnen Grundrechtsträger aus der Wertentscheidung ein Recht auf solche Maßnahmen auch organisatorischer Art erwachse, die zum Schutz seines grundrechtlich gesicherten Freiraums unerlässlich seien, weil ihm dadurch die freie wissenschaftliche Betätigung erst ermöglicht werde. 1216 Konkretisierung hat diese Aussage in einem späteren Urteil des Bundesverfassungsgerichts erfahren, indem klargestellt wurde, dass Art. 5 Abs. 3 GG auch die „zur Wahrung der Wissenschaftsfreiheit erforderlichen Mitwirkungsrechte und Einflussmöglichkeiten in den Organen der Hochschulverwaltung“ garantiere. 1217 Inwieweit das Verständnis der Grundrechtsnorm als wertentscheidende Grundsatznorm für die Beurteilung der Frage, ob eine Verletzung der Wissenschaftsfreiheit vorliegt, eine Rolle spielt, soll an dieser Stelle allerdings noch unerörtert bleiben. 1212 Dem Bundesverfassungsgericht zufolge verkörpert sich in Art. 5 Abs. 3 GG sowie in den Grundrechtsvorschriften generell eine objektive Wertordnung, „in der eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt und die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt“, vgl. BVerfGE 35, 79 (114) m. w. N. 1213 St. Rspr. seit BVerfGE 35, 79 (114 ff.); Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 209; Bull/Mehde, in: JZ 2000, S. 650 (655); Knemeyer, in: BayVBl. 1982, S. 513 (514); Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 20. 1214 BVerfGE 35, 79 (114 f.). 1215 BVerfGE 35, 79 (115). 1216 BVerfGE 35, 79 (115 f.). 1217 BVerfGE 47, 337 (363); 56, 192 (211); 95, 193 (209 f.).

B. Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

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3. Institutionelle Garantie Die Vielschichtigkeit des in Art. 5 Abs. 3 GG verankerten Grundrechts zeigt sich weiterhin daran, dass die Norm nach übereinstimmender Auffassung im Schrifttum auch eine institutionelle Garantie enthält, welche bestimmte Merkmale der Universität sowie insbesondere die Einrichtung der akademischen Selbstverwaltung betrifft. 1218 Dogmatisch handelt es sich bei der Hochschulselbstverwaltung um einen Sonderfall der funktionalen Selbstverwaltung. 1219 Mehr denn je stehen die akademische Selbstverwaltung und die Autonomie der Hochschulen heutzutage im Vordergrund, wenn es darum geht, das deutsche Hochschulwesen zu reformieren und europaweit konkurrenzfähig zu machen. So betont immerhin auch die Bologna-Erklärung die Bedeutung von Unabhängigkeit und Autonomie der Universitäten für den Aufbau des angestrebten europäischen Hochschulraumes. Beispielhaft sei an dieser Stelle außerdem auf die treffenden Ausführungen von Gerhard Casper, eines emeritierten Präsidenten der Stanford University, zu den „Kennzeichen und Erfolgsfaktoren von Spitzenuniversitäten“ verwiesen. Hinsichtlich der Qualität eines Landes als Wissenschaftsstandort sowie der Qualität der Universitäten führt Casper aus, „um in einem Wettbewerb zu bestehen, um sich zu profilieren,“ bräuchten Universitäten „das Recht und natürlich die Bereitschaft, autonom (im wahrsten Sinne des Wortes) Entscheidungen zu treffen“. 1220 So klar das rechtspolitische Ziel auch sein mag, bedarf es doch eines näheren Eingehens auf die grundgesetzlichen Vorgaben für die universitäre Selbstverwaltung. Während in der Literatur diesbezüglich verbreitet betont wird, die verfassungsrechtliche Garantie der Wissenschaftsfreiheit beinhalte ein „Grundrecht der Universität“, 1221 hat das Bundesverfassungsgericht im Hoch1218 Zur akademischen Selbstverwaltung als Teilgewährleistung der Freiheit von Forschung und Lehre, siehe Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 18; ders., Kulturverwaltungsrecht, S. 297; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 210 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Abs. 3, Rn. 363 ff.; Geis, in: WissR 37 (2004), S. 2 (13 f.); Knemeyer, in: BayVBl. 1982, S. 513 ff.; Lorenz, in: WissR 11 (1978), S. 1 (3); Köttgen, Das Grundrecht der deutschen Universität, S. 23 ff.; Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 149 ff.; Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (399); Fehling, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 192 ff., Fink, in: WissR 27 (1994), S. 126 (135); siehe auch Schiedermair, in: WissR 21 (1988), S. 1 (14). Anders aber Roellecke, der eine institutionelle Garantie in einer frühen Veröffentlichung verneinte, siehe Roellecke, in: JZ 1969, S. 726 (729 ff.), später aber bejahte, siehe Roellecke, in: FS Thieme, S. 681 (686). Auch die Mehrheit der Landesverfassungen statuiert die Garantie akademischer Selbstverwaltung. Eingehend dazu Kühne, in: DÖV 1997, S. 1 ff. 1219 Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (401); Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 30 ff.; vgl. auch Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 530, der deutlich macht, dass die akademische Selbstverwaltung mit der kommunalen Selbstverwaltung nicht zu vergleichen ist. Zu dieser Frage siehe auch Lorenz, in: JZ 1981, S. 113 (117). 1220 Casper, in: Melzer/Casper (Hrsg.), Wie gestaltet man Spitzenuniversitäten? – Antworten auf internationale Herausforderungen, S. 26 (28 f.). 1221 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 18; Köttgen, Das Grundrecht der deutschen Universität, passim. Nicht unerwähnt bleiben soll, dass es in der Literatur auch Stimmen gibt, welche die institutionelle Garantie der Uni-

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

schulurteil offen gelassen, „ob in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit ein (oder: das) ‚Grundrecht der deutschen Universität‘ zu erblicken sei“. 1222 Der wesentliche Inhalt eines solchen „Grundrechts“, nämlich die Selbstverwaltung im akademischen, d. h. dem auf Forschung und Lehre unmittelbar bezogenen Bereich, bestehe faktisch unangefochten, sei in den Hochschulgesetzen anerkannt und in den meisten Landesverfassungen ausdrücklich garantiert. 1223 Wenn das Bundesverfassungsgericht weiter ausführt, es sei dem Gesetzgeber freigestellt, „andere Modelle der Hochschulselbstverwaltung zu entwickeln“ 1224 und die „Einzelregelungen der akademischen Selbstverwaltung [stünden] zur Disposition des Gesetzgebers“ 1225, wird deutlich, dass das Gericht doch davon ausgeht, die universitäre Wissenschaftsorganisation beruhe auf dem Prinzip der Selbstverwaltung. 1226 Nur ist das „Grundrecht der Universität“ nicht so zu verstehen, als habe der Verfassungsgeber mit Art. 5 Abs. 3 GG das Maximum dessen garantieren wollen, was vom Idealbild einer Universität her erwünscht wäre. 1227 Vielmehr ist nur geschützt, was sich im Laufe der geschichtlichen Entwicklung in den einzelnen Ländern als unerlässlich für eine freie Betätigung der Universitäten in Wissenschaft, Forschung und Lehre herausgebildet habe.1228 Somit ist mit Art. 5 Abs. 3 GG keine Bestandsgarantie der tradierten Strukturen verbunden. 1229 Nicht die Universität in ihrer überkommenen Form werde garantiert, nicht das überlieferte Strukturmodell, 1230 sondern der Schutz der „freien“ Wissenschaft müsse sichergestellt werden. 1231 Wenn vom Grundrecht der Universität die Rede ist, kann dies nach heutigem Verständnis unter Zugrundelegung der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nichts anderes bedeuten als die Gewährleistung der Hochschulselbstverwaltung. 1232 Die institutionelle Garantie bewirkt damit eine grundsätzlich staatsfreie, grundrechtlich begründete Autonomie, die als solche dem unmittelbaren staatlichen versität bzw. die der akademischen Selbstverwaltung als solche ablehnen. Zu den Vertretern dieser Auffassung zählen beispielsweise v. Kirchbach, Wissenschaftsfreiheit und Arzneimittelkontrolle, S. 56 f.; Zwirner, in: AöR 98 (1973), S. 313 (338 f.); Erichsen/Scherzberg, in: NVwZ 1990, S. 8 (9); Kimminich, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 121 (128); wohl auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 39. Weitere Nachweise sowie ein kurzer Abriss bei Baluch, Der verfassungsrechtliche Schutz der Habilitation durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, S. 76 ff. Darüber hinaus hat es auch im Kreis derer, welche die institutionelle Gewährleistung bejahten, unterschiedliche Auffassungen über die inhaltliche Reichweite der Garantie gegeben, vgl. dazu zusammenfassend Loschelder, in: FS Ipsen, S. 467 (478). 1222 BVerfGE 15, 256 (264); 35, 79 (116). 1223 BVerfGE 35, 79 (116). 1224 BVerfGE 35, 79 (117). 1225 BVerfGE 35, 79 (117). 1226 Sterzel, in: Sterzel/Perels, Freiheit der Wissenschaft und Hochschulmodernisierung, S. 55. 1227 BVerfGE 15, 256 (264). 1228 BVerfGE 15, 256 (264). 1229 Geis, in: WissR 37 (2004), S. 2 (14). 1230 Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (240). 1231 Vgl. BVerfGE 35, 79 (116 ff.). 1232 Siehe Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (240).

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Einfluss entzogen ist. 1233 Denn Wissenschaft, Forschung und Lehre beruhen auf Eigengesetzlichkeiten 1234 und können sich quasi denknotwendig nur in einem Raum geistiger Selbstbestimmung effektiv entfalten, weshalb gerade im organisatorischinstitutionellen Bereich staatlicher Einfluss begrenzt werden muss. 1235 Als problematisch erweist es sich allerdings, dass die Struktur der Hochschulverwaltung durch einen dualistischen Charakter geprägt ist, da die Hochschulen Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtungen sind und als solche sowohl staatliche Aufgaben als auch Selbstverwaltungsaufgaben wahrnehmen, zwischen denen nicht immer eine exakte Trennlinie gezogen werden kann. So bereitet es Schwierigkeiten, wie das Verhältnis zwischen Staat und Universität abzustecken ist und wie Inhalt und Umfang der akademischen Selbstverwaltung zu bestimmen sind. Wenn das Bundesverfassungsgericht im Hochschulurteil darauf verweist, das akademische Selbstverwaltungsrecht werde durch die Hochschulgesetze gewährleistet, liegt es nahe, zunächst auf einfachgesetzlicher Ebene nach Abgrenzungskriterien zu forschen. Festgehalten werden kann insoweit, dass § 58 Abs. 1 S. 3 HRG das universitäre Selbstverwaltungsrecht garantiert. Daraus lasse sich ein bundeseinheitlicher Mindeststandard ableiten, solange das HRG als Rahmengesetz Bestand habe. 1236 Darüber hinaus ist auch in den Hochschulgesetzen der Länder von der Selbstverwaltung der Hochschulen die Rede. 1237 Das HRG als solches umschreibt in § 2 Abs. 1 S. 1 HRG die Aufgaben der Hochschulen abstrakt als Pflege und Entwicklung der Wissenschaften durch Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung. Allerdings kann die einfachgesetzliche Normierung allenfalls einen Anhaltspunkt für den verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsbegriff darstellen, da sich ein Kernbestand an Aufgaben aus der Verfassung selbst ergeben muss. 1238 Anknüpfungspunkt ist insoweit der in Art. 5 Abs. 3 GG verwandte Begriff der Freiheit von Forschung und Lehre. 1239 Dem lässt sich als Grundregel entnehmen, dass der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum umso begrenzter und die universitäre Autonomie umso deutlicher ausgeprägt ist, je stärker eine Angelegenheit mit Forschung und Lehre verbunden und damit als wissenschaftsrelevant zu qualifizieren ist.1240 Je geringer die Relevanz einer staatlichen Maßnahme für die Freiheit von Forschung und Lehre ist, desto mehr ist sie als „staatliche“ Angelegenheit einer Fremdbestimmung 1233 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 18; vgl. auch Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (238). 1234 Ausführlich zur Eigengesetzlichkeit der Wissenschaftsfreiheit siehe Ruffert, in: VVDStRL 65 (2006), S. 146 (152 ff.). 1235 Geis, in: WissR 37 (2004), S. 2 (13 f.). 1236 Groß, in: DVBl. 2006, S. 721 (721). 1237 Vgl. stellvertretend Art. 11 Abs. 1 S. 1 BayHSchG. 1238 Groß, in: DVBl. 2006, S. 721 (722). 1239 Groß, in: DVBl. 2006, S. 721 (721); Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 213. 1240 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 213; Sterzel, in: Sterzel/Perels, Freiheit der Wissenschaft und Hochschulmodernisierung, S. 56; BVerfGE 35, 79 (123).

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offen. 1241 So führt auch das Bundesverfassungsgericht aus, die Hochschulorganisation stehe im gesetzgeberischen Ermessen und der Gesetzgeber habe einen weiten Gestaltungsspielraum, solange gewährleistet sei, dass der Kernbereich wissenschaftlicher Betätigung der Selbstbestimmung des einzelnen Grundrechtsträgers vorbehalten bleibe. 1242 Verfehlt wäre indes der Schluss, der staatliche Einfluss sei im Kernbereich vollständig ausgeschaltet, denn Staat und Hochschule seien bei der Erfüllung ihrer Aufgaben stets aufeinander angewiesen. 1243 Die Gewährleistung der akademischen Selbstverwaltung sei immerhin kein Selbstzweck, sondern diene einer möglichst optimalen Verwirklichung der freien Wissenschaft, Forschung und Lehre. 1244 Zur Bestimmung von Inhalt und Umfang des akademischen Selbstverwaltungsrechts wird häufig ein Dreiteilungsschema herangezogen,1245 welches sich am besten anhand eines Bildes dreier konzentrischer Kreise verdeutlichen lässt. 1246 Anzumerken ist, dass sich diese Dreiteilung bis zur 4. HRG-Novelle auch im Hochschulrahmengesetz fand, in dem der Gesetzgeber die Dichte der Autonomie in den Bestimmungen der §§ 58–60 HRG a. F. geregelt und unterschiedlich starke Einflussnahmemöglichkeiten des Staates normiert hatte.1247 Unterschieden wird überwiegend zwischen einem inneren Bereich (Kernbereich), einem mittleren Bereich (Kooperationsbereich) und einem äußeren Bereich. Diese Einteilung darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine strikte Trennung nicht immer möglich ist, sondern die Reichweite der universitären Selbstverwaltung in jedem Einzelfall funktional gesondert festgestellt werden muss. 1248 Der Innenbereich, auch Kernbereich genannt, ist von essentieller Bedeutung für die freie Forschung und Lehre und umfasst „vor allem die auf wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit beruhenden Prozesse, Verhaltensweisen und Entscheidungen bei dem Auffinden von Erkenntnissen, ihrer Deutung und Weitergabe“. 1249 Zu denken ist zuvörderst an die Planung, Organisation und Durchführung von Lehr- und Forschungsprojekten. 1250 Hinzu kommen aber 1241 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 49. 1242 BVerfGE 93, 85 (94 ff.). Vgl. dazu auch die Ausführungen von Tettinger, in: FS Leuze, S. 539 (545). 1243 Siehe Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (32). 1244 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 49. 1245 Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (247); Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 214 f.; Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (33 ff.); Lorenz, in: WissR 11 (1978), S. 1 (3 f.). 1246 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 214 f.; Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (33); Fehling, in: Die Verwaltung 35 (2002), S. 399 (407). 1247 Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (247), zur Rechtslage vor der 4. HRG-Novelle. 1248 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 57; Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 213; Karpen, Wissenschaftsfreiheit und Hochschulfinanzierung, S. 24 ff. Vgl. Hufeld, in: DÖV 2002, S. 309 (312). 1249 BVerfGE 35, 79 (112 f., 122). 1250 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 50; Oppermann, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 1009 (1023).

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noch diejenigen Materien, bei denen zur Sicherung eines freien Forschungs- und Lehrbetriebs eine eigenverantwortliche Erledigung durch die Hochschulen unbedingt erforderlich ist. 1251 Dazu zählen die Planung, Organisation und Durchführung des Forschungs- und Lehrbetriebs, das akademische Prüfungswesen (nicht aber Staatsexamina), die Heranbildung des wissenschaftlichen Nachwuchses einschließlich des Promotions- und Habilitationswesens, die Erteilung der Lehrbefugnis, die Kreation und Verleihung akademischer Grade und Ehren, die Aufstellung von Berufungsvorschlägen, die Auswahl und Weiterbildung des sonstigen wissenschaftlichen Personals, die Verwaltung des hochschuleigenen Vermögens, die Regelung der korporativen Rechte und Pflichten der Hochschulmitglieder, die Satzungsgewalt sowie wissenschaftsbezogene Öffentlichkeitsarbeit. 1252 Soweit Verwaltung in diesem Bereich überhaupt stattfindet, ist sie eigene Angelegenheit des corpus academicum. 1253 Vor staatlicher Einflussnahme ist dieser Bereich prinzipiell geschützt.1254 Um den Kernbereich der unmittelbar forschungs- und lehrbezogenen Aufgaben ist ein Kreis ebenfalls wissenschaftsbezogener Aufgaben angesiedelt, die einerseits wegen des ausgeprägten Wissenschaftsbezugs auch der Selbstverwaltung zugeordnet werden können, die auf der anderen Seite aber zugleich Interessen von Staat und Allgemeinheit berühren, so dass staatliche Mitwirkungsanteile hier nicht völlig ausgeschlossen sein können. 1255 Gerade an diesem Kooperationsbereich 1256 zeigt sich, dass das „janusköpfige Organisationsprinzip“ 1257 der Hochschulverwaltung ein Zusammenwirken von Staat und Hochschule erforderlich macht. Denn berücksichtigt man, dass die Universitäten nicht nur der Pflege der Wissenschaften und damit der individuellen Entfaltung des einzelnen Grundrechtsträgers dienen, sondern auch der Vorbereitung auf den Beruf, wird deutlich, dass der Staat in bestimmten Bereichen Einflussnahmemöglichkeiten besitzen muss, um seiner Verantwortung aus Art. 12 Abs. 1 GG nachzukommen. 1258 Im mittleren Bereich wird damit die eigenverantwortliche 1251 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 50. 1252 Vgl. die Auflistungen bei Tomerius, Die Hochschulautonomie und ihre Einschränkungen beim Zusammenwirken von Land und Hochschule, S. 121; Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 35; Oppermann, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 1009 (1022); v. Mangoldt, Universität und Staat, S. 12; Keller, Die staatliche Genehmigung von Rechtsakten der Selbstverwaltungsträger, S. 154; BVerfGE 35, 79 (123). 1253 Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (33). 1254 Lorenz, in: WissR 11 (1978), S. 1 (4); Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 534. 1255 Lorenz, in: WissR 11 (1978), S. 1 (4). 1256 Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (34). Auch ist von einem Kondominium zwischen Staat und Hochschule die Rede, siehe Dallinger, in: Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 60 Rn. 1. 1257 Oppermann, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 1009 (1010); vgl. auch Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 535; Hufeld, in: DÖV 2002, S. 309 (312). 1258 Vgl. Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 212.

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Bestimmungsgewalt der Universität zugunsten staatlicher Einwirkungsbefugnisse zurückgedrängt. 1259 Angelegenheiten dieses Bereichs können unter Rückgriff auf die mittlerweile aufgehobene Vorschrift des § 60 HRG 1260 ermittelt werden, die Ausdruck der kondominialen Mitwirkung war. Gegen die Zulässigkeit des Rückgriffs bestehen keine Bedenken, da die Gegenstände des Kooperationsbereichs unabhängig von gesetzlichen Regelungen noch immer existieren und auch in einigen Landesgesetzen noch explizit aufgeführt sind. 1261 Im Einzelnen gehören zum Bereich des Zusammenwirkens nach § 60 HRG a. F. die Ordnung des Studiums und der Hochschulprüfungen, die Einrichtung, Änderung und Aufhebung von Fachbereichen, Studienbereichen, wissenschaftlichen Einrichtungen, Betriebseinheiten und gemeinsamen Kommissionen sowie die Aufstellung eines Wahlvorschlags für die Hochschulleitung. Ergänzend treten beispielsweise die Hochschulplanung, die Zusammenarbeit mit wissenschaftsfördernden und -pflegenden außeruniversitären Einrichtungen oder auch die Pflege der Beziehungen zur Öffentlichkeit oder zu ausländischen Hochschulen hinzu. 1262 Damit umfasst der Mittelbereich im Wesentlichen die koordinierende Tätigkeit der zentralen Hochschulorgane, welche insbesondere wegen der finanziellen Konsequenzen der Entscheidungen auf den Staat als Hochschulträger eine staatliche Befassung anders als im Kernbereich erforderlich macht. 1263 Zum äußeren Bereich, zur Peripherie,1264 gehören schließlich die Angelegenheiten mit verhältnismäßig schwachem Wissenschaftsbezug. 1265 Dabei handelt es sich – orientiert an § 59 Abs. 2 HRG a. F. – beispielsweise um Aufgaben in der Personalverwaltung, Wirtschaftsverwaltung, Haushalts- und Finanzverwaltung sowie in der Krankenversorgung. 1266 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle klarstellend angemerkt, dass zum einen die Grenzen der drei Bereiche flüssig sind (s. o.) und es kein Neben- oder Gegeneinander von staatlicher und akademischer Verwal1259 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 215; Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (247). 1260 Als Grund für die Aufhebung der Norm wurde in der Gesetzbegründung zum Vierten Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes angegeben, der Verzicht erfolge im Interesse eines größeren Freiraums der Länder bei der Gestaltung von Organisation und Verwaltung der Hochschulen, vgl. BT-Drs. 13/8796, S. 30. 1261 So Leuze in einem Vortrag zum Thema „Das Spannungsverhältnis zwischen Körperschaft und staatlicher Einrichtung im Wandel der Hochschulgesetzgebung“ beim Fortbildungsseminar „Die janusköpfige Rechtsnatur der Universität – ein deutscher Irrweg?“, EberhardKarls-Universität Tübingen, 18. bis 20. März 2004, verfügbar unter http://www.uni-tuebin gen.de/uni/qvo/uniinfo/download/ui18-vortrag-leuze.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1262 Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (34). 1263 Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (34). 1264 Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (34). 1265 Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (248); Keller, Die staatliche Genehmigung von Rechtsakten der Selbstverwaltungsträger, S. 154. Nach Schuster/ Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (34), soll es dabei um die Schaffung der äußeren Voraussetzungen nach den im mittleren Bereich festgelegten Richtlinien gehen. 1266 Vgl. auch die Auflistung bei Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (34).

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tung gibt, sondern nur ein durchgehendes Miteinander. 1267 Zum anderen liegt auch dem hier skizzierten Dreiteilungsschema die grundsätzlich dualistische Struktur von Selbstverwaltungsaufgaben und vom Staat übertragenen Aufgaben zugrunde. Es besteht folglich keine dritte, gemischte Aufgabenkategorie. 1268 Vielmehr setzt sich der mittlere Bereich sowohl aus staatlichen als auch aus universitären Mitwirkungsanteilen zusammen. 1269 a) Beeinträchtigung der Selbstverwaltungsgarantie Dies vorausgeschickt, soll nun näher untersucht werden, ob und gegebenenfalls inwieweit die Pflicht zur Akkreditierung neben der bereits erörterten individuellen Lehrfreiheit die Selbstverwaltungsgarantie der Hochschule berührt und damit zu einer weiteren Grundrechtsbeeinträchtigung führt. Dabei wird die Bestimmung des jeweils betroffenen Bereichs insoweit von Bedeutung sein, als die Einteilung in die drei Selbstverwaltungsbereiche nicht nur für das Maß an staatlicher Aufsicht über die Hochschulen eine Rolle spielt, sondern auch als Indikator für die Schwere der Beeinträchtigung und damit verbunden für die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs dient. Zuvörderst ist festzustellen, dass der Auftrag zur Akkreditierung die Hochschulen in zeitlicher und organisatorischer Hinsicht unzweifelhaft belastet. Während der zeitliche Faktor in Bezug auf die Wissenschaftsfreiheit schwerlich zu bemessen ist und lediglich hypothetisch unterstellt werden kann, dass die Hochschulen die für die Akkreditierungsverfahren aufgebrachte Zeit ansonsten anderweitig für den Bereich der Forschung und Lehre verwendet hätten, bietet sich demgegenüber der organisatorische Aufwand als tauglicher Anknüpfungspunkt an. Denn die Akkreditierung zwingt zur Einhaltung bestimmter Vorgaben hinsichtlich der Struktur des Studiengangs, was sich sowohl auf Art und Inhalt der Lehrveranstaltungen als auch auf die Studien- und Prüfungsordnungen auswirkt. Hinsichtlich der Strukturplanung wird damit nicht nur die Hochschule als solche in ihrer Wissenschaftsfreiheit betroffen, sondern auch die einzelne Fakultät respektive der einzelne Fachbereich. 1270 Etwas schwieriger erweist sich die Zuordnung der Beeinträchtigung zu einem der drei skizzierten Selbstverwaltungsbereiche. Denkbar und naheliegend ist zum einen, die Beeinträchtigung dem Kernbereich zuzuweisen, da sie das Studien- und 1267 Schuster/Stenbock-Fermor, in: WissR 1 (1968), S. 28 (35); Hufen, Die Freiheit der Kunst in staatlichen Institutionen, S. 425 ff.; vgl. auch Reinhardt, in: WissR 1 (1968), S. 6 (13). 1268 Dazu Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 216; Knemeyer, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 1, S. 237 (248). 1269 Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 216. 1270 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 52. Dass die Wissenschaftsfreiheit verschiedenen Grundrechtsträgern zusteht, ist logische Folge der Komplexität des grundrechtlichen Garantiegehalts und als solche unbestritten, siehe Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 34; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 119 ff.

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Prüfungswesen sowie die Planung und Organisation des Studien- und Lehrbetriebs betrifft und sich damit in den Kreis derjenigen Angelegenheiten einfügt, die nach dem oben Gesagten zwingend von den Hochschulen in Eigenregie zu erledigen sind. Daneben kommt aber auch die Zuordnung zum Kooperationsbereich in Betracht. Dieser umfasst schließlich unter anderem das Feld der „Ordnung des Studiums und der Hochschulprüfungen“. Um diesen dem Wortlaut nach recht weit gefassten Teilaspekt des mittleren Bereichs inhaltlich näher zu bestimmen, bietet sich ein Eingehen auf die Kommentierungen zu § 60 Nr. 1 HRG a. F. an, dem dieser Begriff entlehnt ist. So soll mit dem Kooperationsfeld der „Ordnung des Studiums und der Hochschulprüfungen“ der Auftrag der Hochschulen zur wissenschaftlichen Berufsvorbereitung angesprochen sein. 1271 § 60 HRG a. F. erlaubte es dem Staat, Inhalt, Art und Dauer der Studiengänge sowie deren Abschlüsse zu beeinflussen, zumal die Vorschrift dahingehend konkretisiert wurde, dass dem Staat Mitwirkungsund Initiativrechte im Zuge der Errichtung, Änderung oder Aufhebung von Studiengängen zustanden. 1272 Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses der inzwischen aufgehobenen Norm des HRG ließe sich die Pflicht zur Akkreditierung auch dem Kooperationsbereich zuordnen. Macht der Landesgesetzgeber die Akkreditierung zur Voraussetzung für die Einrichtung von Studiengängen, könnte dies gerade wegen der Normierung in den jeweiligen Hochschulgesetzen als staatlicher Mitwirkungsanteil bei der Studiengangserrichtung gewertet werden, dies unabhängig davon, ob landesrechtlich noch eine Genehmigung des Studiengangs vorgeschrieben wird oder nicht. Das Bestehen eines Genehmigungserfordernisses wäre lediglich als weitere staatliche Einwirkungsbefugnis auf den Hochschulbetrieb und damit als zusätzliche, dem Kooperationsbereich angehörige Materie einzustufen. Zudem wirkt sich die Akkreditierungspflicht zumindest mittelbar auch auf Inhalt, Art und Dauer des Studiums aus, wenn man die Vorgaben berücksichtigt, die an zu akkreditierende Studiengänge zu stellen sind. Die mit der Akkreditierung einhergehende Beeinträchtigung könnte sich nach dem hier Gesagtem sowohl auf der Ebene des Kern- als auch auf der des Kooperationsbereichs bewegen. Da die Grenzen zwischen den einzelnen Bereichen nicht trennscharf zu ziehen sind, verwundert es kaum, dass die Akkreditierungsverpflichtung auf den ersten Blick nicht eindeutig klassifiziert werden kann, sondern sich auf einer Schnittstelle bewegt. Führt man sich vor Augen, dass mit der Einführung der Akkreditierung sowie der davon betroffenen neuen Bachelor- und Masterstudiengänge das bisherige Studiensystem in der Bundesrepublik eine radikale Wende erfahren hat, ergibt es sich nahezu von selbst, dass die Hochschulen in vielfältiger Weise durch das Akkreditierungswesen betroffen werden. So darf beispielsweise ebenfalls nicht außer Acht gelassen werden, dass mit der Studiengangsakkreditierung erhebliche Kos1271

Dallinger, in: Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 60

Rn. 5. 1272 Dallinger, in: Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 60 Rn. 5; Raiser, Die Universität im Staat, S. 32.

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tenbelastungen einhergehen. Damit ist zugleich der Bereich der Vermögensverwaltung tangiert, der wegen seines relativ schwachen Wissenschaftsbezugs dem peripheren Bereich zugehörig ist, innerhalb dessen die staatliche Gestaltungsbefugnis eine starke Ausprägung erfahren hat, was sich durch eine über die bloße Rechtsaufsicht hinausgehende Kontrolle zeigt. 1273 Ob daneben tatsächlich Kern- und Kooperationsbereich von der Akkreditierungsverpflichtung betroffen sind, soll anhand eines Eingehens auf die eingangs wiedergegebene Definition der beiden Bereiche erörtert werden. So sind Materien nämlich dann dem Kernbereich zuzurechnen, wenn ihre eigenverantwortliche Erledigung durch die Hochschulen zwingend erforderlich ist, um die Freiheit von Forschung und Lehre zu garantieren. Demgegenüber zeichnet sich der Kooperationsbereich bekanntlich dadurch aus, dass bei Erledigung der Materien Allgemeininteressen in so erheblichem Maße berührt werden, dass eine staatliche Mitwirkung vor dem Hintergrund der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Wesentlichkeitstheorie 1274 vonnöten ist. 1275 Nicht erst auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, sondern bereits im Rahmen der Feststellung der Eingriffsstufe ist daher nach den mit der Akkreditierung verfolgten Zielen zu fragen, um anhand dieser bewerten zu können, ob eine eigenverantwortliche Befassung der Hochschulen mit dieser Angelegenheit notwendig ist oder ob dem Staat Mitwirkungsbefugnisse im Sinne eines Kooperationsverhältnisses zustehen. Die Akkreditierung ist die von den Ländern gewählte Modalität, um ihrer Verpflichtung aus § 9 Abs. 2 HRG nachzukommen. Sie soll die Gleichwertigkeit einander entsprechender Studien- und Prüfungsleistungen und Hochschulabschlüsse sowie die Möglichkeit des Hochschulwechsels gewährleisten. Es soll sichergestellt werden, dass Studiengänge allgemein anerkannte fachliche Standards, gemeinsame Strukturvorgaben der Länder sowie gegebenenfalls besondere Vorgaben einzelner Länder erfüllen. 1276 Damit steht der Nutzen für Studieninteressierte, Studierende und Arbeitgeber im Vordergrund. Letzteren soll es ermöglicht werden, die Wertigkeit von Zeugnissen besser einschätzen zu können, während es für Studienbewerber und Studierende um die Information über die Zwecktauglichkeit des Studienprogramms, den Zugang zu Berufen sowie Erleichterungen beim Hochschulwechsel und damit gesteigerte Mobilität geht. 1277 Letztlich wird die Berufs- und Ausbildungsfreiheit der Studierenden angesprochen, die grundgesetzlich in Art. 12 Abs. 1 GG verankert ist. 1278 Aus diesem Grundrecht heraus trifft den Staat eine objektiv-rechtliche Ver1273 Zur Aufsicht im „äußeren Bereich“ siehe Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, S. 216. 1274 BVerfGE 33, 125 (158); 47, 46 (78); 48, 210 (221). 1275 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 54; Lorenz, in: WissR 11 (1978), S. 1 (4). 1276 Hochschulrektorenkonferenz (Hrsg.), Glossary on the Bologna Process, Stichwort „Akkreditierung“, S. 34. 1277 Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1.1 unter Punkt 3.2. 1278 Vgl. auch Krüger, in: BayVBl. 1986, S. 673 (674 f.); Hendler/Friebertshäuser, in: NWVBl. 1993, S. 81 (85); Meessen, in: JuS 1982, S. 397 (399 f.). Zusätzlich herangezogen

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

pflichtung, den Trägern des Grundrechts hinreichende Chancen für die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte grundrechtliche Betätigung zu schaffen. 1279 Art. 12 Abs. 1 GG zieht eine staatliche Verantwortung nach sich. Allerdings darf diese Verantwortung des Staates nicht derart verstanden werden, als sei damit unweigerlich der Kooperationsbereich eröffnet. Vielmehr wirkt sich Art. 12 Abs. 1 GG auf den gesamten Bereich der universitären Selbstverwaltung aus und kommt je nach betroffener Materie unterschiedlich stark zum Tragen. Füllt man die abstrakte Definition des Kooperationsbereichs mit Leben und zieht das Im- und Exmatrikulationsverfahren 1280 als anerkanntermaßen dem mittleren Bereich zugehörige Materie vergleichend heran, verdeutlicht sich, worin der Unterschied zwischen dem Kern- und dem Kooperationsbereich besteht. So überschneiden sich nämlich bei der Regelung der Im- und Exmatrikulation die Grundrechte aus Art. 5 Abs. 3 GG, welches zum Verantwortungsbereich der Hochschulen zählt, und aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG, welches in die Verantwortung des Staates fällt, in signifikanter Weise. 1281 Der Staat hat sich hier schützend vor die Studierenden zu stellen und geeignete koordinierende Maßnahmen zu treffen, um seiner Ausbildungsförderungspflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG in gerechter Weise nachzukommen. Demgegenüber tritt die staatliche Verantwortung bei der Freiheit der Hochschulen, neue Studiengänge einzurichten und in diesem Zusammenhang über Inhalt und Ablauf des Studiums sowie der Lehrveranstaltungen zu entscheiden, in den Hintergrund, da dies die Ausbildungsfreiheit der Studierenden weitaus weniger tangiert. Schließlich wird mit der Einrichtung eines von der Hochschule inhaltlich und organisatorisch konzipierten Studiengangs kein Recht der Studierenden beschnitten, sondern es werden vielmehr neue Möglichkeiten und berufliche Optionen geschaffen. Betrachtet man die Akkreditierungspflicht allein unter diesem Blickwinkel, lässt sich die Annahme rechtfertigen, es liege letztlich eine Beeinträchtigung des Kern- und nicht des Kooperationsbereichs vor. Gegen die Annahme, die Akkreditierungspflicht betreffe ausschließlich den Kernbereich, spricht allerdings die eingangs in Erwägung gezogene These, es handele sich bei der Akkreditierung um einen der staatlichen Studiengangsgenehmigung gleichzustellenden staatlichen Mitwirkungsakt. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu verschiedenen werden insoweit bisweilen auch das Sozialstaats- und das Demokratiegebot, vgl. Pitschas, Berufsfreiheit und Berufslenkung, S. 186; Rüfner, in: ZRP 1980, S. 114 (114); Haug, in: WissR 33 (2000), S. 1 (6 ff.); Bull/Mehde, in: JZ 2000, S. 650 (655) zusätzlich auf Art. 3 Abs. 1 GG abstellend. Siehe auch zur geschichtlichen Entwicklung der Ausbildungsfreiheit Lüthje, in: JZ 1977, S. 577 (577 ff.). 1279 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 12 Abs. 1, Rn. 8. Zum Charakter der Ausbildungsförderung als Staatsaufgabe siehe auch Pitschas, Berufsfreiheit und Berufslenkung, S. 186; Rüfner, in: ZRP 1980, S. 114 (116 f.). Der Auftrag an den Gesetzgeber werde durch die Verfassung, insbesondere durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG noch verstärkt, siehe Pitschas, Berufsfreiheit und Berufslenkung, S. 186. 1280 Für die Zuordnung zum Kooperationsbereich vgl. auch Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 54. Siehe auch Kimminich, in: DÖV 1968, S. 376 (380 f.). 1281 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 54.

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Landeshochschulgesetzen ergibt, liegt der Einführung des Akkreditierungswesens neben der Erfüllung der sich aus dem Bologna-Prozess ergebenden (freiwilligen Selbst-)Verpflichtung die übergeordnete Intention zugrunde, den Hochschulen zu mehr Autonomie zu verhelfen, was sich nicht zuletzt an der Qualifizierung der Akkreditierung als Element des neuen Steuerungsmodells offenbart. Obschon die Akkreditierung damit zwar als Ersatz für die staatliche Genehmigung gilt und zugleich das ursprüngliche System der Rahmenprüfungsordnungen ablöst, steht sie in ihren faktischen wie rechtlichen Wirkungen der staatlichen Genehmigung gleich. Es handelt sich bei beiden Instrumentarien – je nach landesrechtlicher Ausgestaltung – dem Grunde nach um unabdingbare Voraussetzungen für die Einrichtung eines Studiengangs. Eine unterschiedliche Behandlung beider Erfordernisse kann ferner nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die Genehmigung in die Zuständigkeit der jeweiligen landesrechtlich zuständigen Aufsichtsbehörde fällt, während die Akkreditierung durch nicht in die staatliche Verwaltungsorganisation eingegliederte, rechtswidrig beliehene private Rechtssubjekte vorgenommen wird. Entscheidend ist allein, dass der Staat beide Instrumente als Anforderungen in formeller Hinsicht begreift, welche der Studiengangserrichtung in der Regel zeitlich vorgeschaltet sind. Legt man dieses Verständnis der rechtlichen Bewertung zugrunde, wird nunmehr die Annahme einer Betroffenheit des Kooperationsbereichs untermauert. Bei staatlichen Mitwirkungsrechten im Zuge der Errichtung, Änderung und Aufhebung von Studiengängen ist schließlich der Mittelbereich betroffen. b) Zwischenergebnis Vorzugswürdig ist demgegenüber eine differenzierte Betrachtungsweise, welche auch der Komplexität der Akkreditierung Rechnung trägt. Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Wirkungen, unter denen hier die Frage des „ob“ der Studiengangseinrichtung verstanden werden soll, ist der Kooperationsbereich betroffen, wohingegen in Anbetracht der inhaltlichen Auswirkungen der Akkreditierungsverpflichtung auf die zu konzipierenden Studiengänge der Kernbereich berührt wird. Berücksichtigt man überdies die dem peripheren Bereich angehörende finanzielle Komponente, schlagen sich die mit der Akkreditierung einhergehenden Belastungen in vielfältiger Form auf alle drei Bereiche der akademischen Selbstverwaltung nieder.

II. Grenzen der Wissenschaftsfreiheit Sieht man einmal von der in Art. 5 Abs. 3 S. 2 GG 1282 normierten, besonderen Bindung der Lehre ab, kennt das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit keine aus1282 In dieser besonderen Treueklausel offenbart sich wie in Art. 9 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2 GG das Prinzip der wehrhaften Demokratie, siehe Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 32. Siehe vertiefend zur Treueklausel als Schranke des Rechts aus Art. 5 Abs. 3 GG Wehrhahn, Lehrfreiheit und Verfassungstreue, passim.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

drücklichen Schranken. Angesichts der im Grundgesetz vorherrschenden Spezialität der Grundrechtsschranken verbietet sich eine pauschale Übertragung der Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG sowie der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG. 1283 Eingriffe des Staates in grundrechtlich geschützte Positionen bedürfen vor dem Hintergrund des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts jedoch auch bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten stets einer gesetzlichen Grundlage. Aus verfassungsrechtlicher Sicht stellen solch gesetzliche Regelungen, welche die Wissenschaftsfreiheit tangieren, entweder Konkretisierungen des Schutzbereichs dar oder sie konkretisieren ihrerseits die im Folgenden noch näher zu erörternden verfassungsimmanenten Schranken. 1284 In Anbetracht einer Akkreditierungspflicht genügt, wie eingangs des Kapitels dargestellt, nur ein Teil der Länder den Anforderungen des rechtsstaatlichen Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. In denjenigen Ländern, in denen es an einer landesgesetzlich normierten Akkreditierungsverpflichtung fehlt, muss ein Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit bereits aus diesem Grund als verfassungswidrig beurteilt werden. In Bezug auf die übrigen Länder, welche eine Akkreditierungspflicht in ihre Hochschulgesetze aufgenommen haben, gilt es weiterzuprüfen, ob eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung in Betracht kommt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Wissenschaftsfreiheit vor dem Hintergrund der „Einheit der Verfassung“ 1285 schon deshalb keine schrankenlose Geltung beanspruchen kann, weil der Schutzbereich des Grundrechts nicht auf solche Tätigkeiten beschränkt ist, bei denen es von vorneherein nicht zur Kollision mit Rechten anderer kommen kann. 1286 Eingriffe in die Wissenschaftsfreiheit sind nur dann zulässig, wenn sie dem Schutz anderer verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter dienen. Genau wie bei den übrigen normtextlich vorbehaltlos garantierten Grundrechten müssen die Schranken, denen die Wissenschaftsfreiheit unterworfen ist, ihrerseits ebenfalls auf Verfassungsebene angesiedelt sein.1287 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind nur „kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte … ausnahmsweise imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Bezie1283 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Abs. 3, Rn. 414; ders., in: FS Zeidler, S. 1539 (1550); BVerfGE 47, 327 (369); Brandhuber, in: NJW 1991, S. 725 (727); Pernice, in: Dreier, GG I, Art. 5 III (Wissenschaft) Rn. 33; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 184; Losch, Wissenschaftsfreiheit, Wissenschaftsschranken, Wissenschaftsverantwortung, S. 190 ff.; Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 27. 1284 Hufen, Staatsrecht II, § 34 Rn. 26. 1285 Vgl. BVerfGE 19, 206 (220); 30, 173 (193); Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 9; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 2 Rn. 71, § 10 Rn. 312; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 5 Rn. 32; Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 27; Scheuner, in VVDStRL 22 (1965), S. 1 (53); Friauf, in: VerwArch. 66 (1975), S. 99 (117). 1286 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Abs. 3, Rn. 414. 1287 Dreier, in: Dreier, GG I, Vorb. Rn. 88; vgl. auch Wahl, in: Freiburger Universitätsblätter 1987, S. 19 (24).

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hungen zu begrenzen“ 1288. Konflikte zwischen der Gewährleistung der Wissenschaftsfreiheit und dem Schutz anderer verfassungsrechtlich garantierter Rechtsgüter müssen, so das Bundesverfassungsgericht, nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses Wertsystems durch Verfassungsauslegung gelöst werden. In diesem Spannungsverhältnis komme der Wissenschaftsfreiheit gegenüber den mit ihr kollidierenden, gleichfalls verfassungsrechtlich geschützten Werten nicht schlechthin Vorrang zu. 1289 Als kollidierende Rechtsgüter, mit denen die Wissenschaftsfreiheit in Konflikt geraten und zu deren Schutz die Akkreditierungspflicht angeordnet sein könnte, kommen insbesondere die bereits mehrfach angesprochenen Grundrechtspositionen der Auszubildenden respektive der Studierenden in Betracht. Schließlich haben die Hochschulen nicht nur die Pflege der reinen Wissenschaft zur Aufgabe, sondern sie erfüllen auch die Funktion von Ausbildungsstätten für bestimmte Berufe.1290 Beide Funktionen durchdringen sich gegenseitig, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass auch die Ausbildung an den Hochschulen eine wissenschaftliche sein soll, so dass die Funktionen nicht losgelöst für sich betrachtet werden können. 1291 Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Aufgabe der Berufsbildung gleichrangig neben den Aufgaben von Wissenschaft, Forschung und Lehre steht. 1292

1. Kollidierende Verfassungsgüter a) Art. 23 GG Bevor aber darauf näher eingegangen wird, soll zunächst Art. 23 GG beleuchtet werden. Ausgehend von den Zielen des Bologna-Prozesses, einen gemeinsamen Europäischen Hochschulraum mit vergleichbaren Strukturen hinsichtlich Art, Aufbau, Dauer und Abschlussbezeichnung der Studiengänge zu schaffen, zu dessen Verwirklichung die Akkreditierung als Instrument der Qualitätssicherung eingesetzt wird, nimmt Lege die Beteiligung Deutschlands am Bologna-Prozess zum Anknüpfungspunkt, um die Akkreditierungspflicht dem Grunde nach verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. In Art. 23 GG sei schließlich das Staatsziel der europäischen Integration enthalten, welches eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Mitwirkung an der Entwicklung der Europäischen Union begründe, 1293 und diesem Ziel entspreche die durch das Akkreditierungswesen abgesicherte Einführung europaweit vergleichbarer Studiengänge, auf die sich Deutschland im Rahmen des Bologna-Pro-

1288 1289 1290 1291 1292 1293

BVerfGE 28, 243 (261); vgl. auch BVerfGE 30, 173 (193); 41, 29 (50 f.). BVerfGE 47, 327 (369). BVerfGE 35, 79 (121). BVerfGE 35, 79 (121). Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 136. Pernice, in: Dreier, GG II, Art. 23 Rn. 2.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

zesses verständigt habe. 1294 Diese Argumentation übersieht jedoch zwei gewichtige Aspekte. Zwar ist nicht zu leugnen, dass die Integrationsklausel des Art. 23 GG im Zusammenspiel mit der Präambel der Verfassung eine Staatszielbestimmung enthält, 1295 welche den Bundesstaat in seiner Gesamtheit – also Bund und Länder gleichermaßen – dazu verpflichtet, auf ein vereintes Europa hinzuwirken. 1296 Allerdings begründet Art. 23 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG nur eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Entwicklung der Europäischen Union als solcher und kann nicht als Begründung für jegliches staatliches Handeln auf europäischer Ebene herangezogen werden. Immerhin ist der Bologna-Prozess weder Rechtsetzungsakt noch sonstige Maßnahme der Europäischen Union, sondern das Ergebnis mehrerer auf der Ebene der europäischen Bildungsminister abgehaltener Konferenzen und als solches ohne rechtsverbindlichen Charakter. Des Weiteren spricht auch der Begriff der Europäischen Union gegen die Anwendbarkeit des Art. 23 GG im Zusammenhang mit dem innerstaatlichen Akkreditierungswesen. Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG ist terminologisch evident auf den Unionsvertrag von Maastricht abgestimmt, so dass es sich um „die“ Europäische Union handelt, wie sie in jenem Vertrag konzipiert wurde. 1297 Mithin umschreibt der Begriff der Europäischen Union zugleich den Anwendungsbereich der Vorschrift, welche danach alles umfasst, was sich rechtlich der durch den Maastrichter Vertrag geschaffenen Union zuordnen lässt. 1298 Da sich mit Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Georgien, Island, Moldawien, Norwegen, der Schweiz, der Türkei und der Ukraine auch solche Staaten dem Bologna-Prozess verpflichtet haben, die nicht der Europäischen Union angehören, ist die These, Deutschland komme mit der Einführung des Akkreditierungswesens einer sich auf die Europäische Union beziehenden Verpflichtung nach, nicht haltbar. Etwas anderes könnte sich allenfalls ergeben, wenn man den Begriff des ebenfalls in Art. 23 Abs. 1 GG verwendeten „vereinten Europas“ in den Vordergrund rückt. Dieser nimmt auf die Präambel des Grundgesetzes Bezug und zielt letztlich auf den gesamten europäischen Kontinent. 1299 Damit wären auch die zwar nicht der Europäischen Union, aber dem Bologna-Prozess angehörigen Staaten eingeschlossen. An der rechtlichen Begründung vermag dieser Einwand letztlich nichts zu ändern. Obschon der in Art. 23 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (703). Pernice, in: Dreier, GG II, Art. 23 Rn. 18; Badura, in: FS Schambeck, S. 887 (887, 889); Sommermann, in: DÖV 1994, S. 596 (598 ff.); Rojahn, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 23 Rn. 3. 1296 Deutscher Bundestag (Hrsg.), Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, Zur Sache 5/93, S. 40. 1297 Pernice, in: Dreier, GG II, Art. 23 Rn. 40. 1298 Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 23 Abs. 1, Rn. 3; Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 8. Dazu zählen neben den Europäischen Gemeinschaften die gemeinsamen Bestimmungen über die Europäische Union selbst sowie die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) und die Polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS), die beide durch den Unionsvertrag eingeführt wurden, siehe Streinz, in: Sachs, GG, Art. 23 Rn. 8. 1299 Classen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 23 Abs. 1, Rn. 1; Kirchhof, in: Hommelhoff/Kirchhof, Staatenverbund, S. 11. 1294 1295

B. Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

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Abs. 1 GG enthaltene Auftrag auf das „vereinte Europa“ ausgerichtet ist, bezieht sich die rechtliche Verpflichtung Deutschlands nur auf die in der Norm ebenfalls genannte Mitwirkung an der Entwicklung der Europäischen Union, welche in Bezug auf das Akkreditierungswesen respektive den Bologna-Prozess nach der hier vertretenen Auffassung indes nicht einschlägig ist. 1300 b) Ausbildungsfreiheit der Studierenden Im Gegensatz zu Art. 23 GG ist die Möglichkeit einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung aufgrund einer Abwägung mit der in der Literatur ebenfalls angesprochenen Ausbildungsfreiheit der Studierenden nicht von vorneherein von der Hand zu weisen und bedarf einer vertieften Betrachtung. Zunächst ist zu klären, inwieweit es sich bei der beschworenen Ausbildungsfreiheit überhaupt um eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition handelt, die im Kollisionsfalle der Wissenschaftsfreiheit vorrangig ist, so dass der Gesetzgeber befugt ist, zu deren Schutz eine Akkreditierungspflicht anzuordnen. Als Ausgangspunkt dient insoweit § 2 Abs. 1 S. 2 HRG, in dem ebenso wie in dem inzwischen aufgehobenen § 60 Nr. 1 HRG a. F. der Ausbildungsauftrag der Hochschule angesprochen wird. Das Bundesverfassungsgericht bezieht zu diesem Aspekt Stellung, indem es im Hochschulurteil betont, die Bildungs- und Ausbildungsfunktionen seien in der heutigen Massenuniversität nicht mehr in dem Maße an der „reinen Wissenschaft“ ausgerichtet, wie es den Vorstellungen Wilhelm von Humboldts und seiner Zeit entsprochen habe. Vielmehr sei die Universität nun bevorzugt auf die Heranbildung einer möglichst großen Zahl von Fachleuten für eine zunehmend „verwissenschaftlichte“ berufliche Praxis eingestellt. Insoweit sei die Universität nicht nur der Raum für die sich in wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit vollziehenden, einzelnen Forschungs- und Bildungsprozesse, sondern Gegenstand und Mittel einer öffentlich kontrollierten Bildungs- und Forschungspolitik. Bei der Ausgestaltung der „Wissenschaftsorganisation“ der Hochschule müsse diesen verschiedenartigen Funktionen Rechnung getragen werden. 1301 Indem das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Primäraufgaben der Hochschulen eine Akzentverschiebung zugunsten wissenschaftlicher Berufsausbildung vornimmt, 1302 erhält die Universität ein nicht nur wissenschafts-, sondern auch ausbildungsorientiertes Gesamtgepräge. 1303 Grundrechtlich ist der Komplex der Berufsausbildung im Bereich der Berufs- und Ausbildungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG anzusiedeln. 1304 In Anbetracht von Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG verfügt der Staat in So auch Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (772). BVerfGE 35, 79 (121 f.). 1302 Dallinger, in: Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 2 Rn. 5. 1303 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 136; vgl. Mallmann/Strauch, Die Verfassungsgarantie der freien Wissenschaft, S. 18 f.; Gerlach, Forschung und Erziehung als Aufgaben der Hochschule, S. 40 ff. zum Erziehungsauftrag der Hochschulen. 1304 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 136; Dallinger, in: Dallinger/Bode/ Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 2 Rn. 5 und § 58 Rn. 9. 1300 1301

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diesem Bereich über weitaus weitergehende Gestaltungsbefugnisse, als ihm nach Art. 5 Abs. 3 GG im Bereich der Wissenschaftspflege gegenüber dem institutionellen Wissenschaftsbetrieb Universität zusteht. 1305 Daraus folgt, dass die organisationsrechtliche institutionelle Garantie der Universität durch die Kompetenzen des Staates in der Berufsausbildung eingeschränkt werden, die staatlichen Kompetenzen ihrerseits aber ebenfalls an der Wissenschaftsfreiheit zu messen sind und dort ihre Grenzen finden. 1306 Es bedarf daher eines gegenseitigen Ausgleichs zwischen beiden Bereichen. Insoweit gilt es zwischen der abwehrrechtlichen Dimension und der Garantie der akademischen Selbstverwaltung zu differenzieren. 2. Individuelles Freiheitsrecht der in Forschung und Lehre Tätigen Ausdrücklich hat das Bundesverfassungsgericht im Hochschulurteil herausgehoben, dass die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit ihre Grenzen im Grundrecht des einzelnen Wissenschaftlers auf Freiheit der Forschung und Lehre finde. 1307 Dass die Verpflichtung zur Akkreditierung, obschon nicht unmittelbar an den einzelnen Hochschullehrer gerichtet, diesen in seiner Lehrfreiheit berührt, wurde bereits herausgearbeitet und steht außer Frage. Wenn die in Art. 5 Abs. 3 GG enthaltene Freiheitsgarantie sich auf „jede wissenschaftliche Tätigkeit“ bezieht, „d. h. auf alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist“, dann folgt aus dieser definitorischen Festlegung, dass der Wissenschaftler zumindest im Hinblick auf Inhalt und Methode der Lehrtätigkeit Schutz vor staatlichen Eingriffen genießt. 1308 Aber auch der Hochschullehrer ist in die Universität „eingebunden“ und muss sich – so das Bundesverfassungsgericht – Einschränkungen gefallen lassen, die sich durch das Zusammenwirken mit anderen Grundrechtsträgern und mit Rücksicht auf die Zwecke der Universität ergeben. 1309 Um beurteilen zu können, ob es sich bei den durch die Akkreditierungspflicht bedingten Auswirkungen auf die Lehrfreiheit um solch zulässige Einschränkungen handelt, bietet sich ein Vergleich mit Studien- und Prüfungsordnungen an, deren Zulässigkeit im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte Position des Hochschullehrers in der Vergangenheit bereits in Rechtsprechung und Literatur diskutiert wurde. Ein solcher Vergleich erscheint auch deshalb geeignet, weil die Akkreditierungsverpflichtung den Studien- und Prüfungsordnungen insoweit ähnelt, als es sich jeweils nur um mittelbare Eingriffe in das Grundrecht der Lehrenden handelt, die Dallinger, in: Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz, Kommentar, § 2 Rn. 5. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 136. 1307 BVerfGE 35, 79 (120). 1308 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 38; Küchenhoff/Lüthje, in: WissR 2 (1969), S. 226 (235). Treffend formuliert auch Geck die Lehrfreiheit als die „freie Wahl von Gegenstand, Form, Methode, Inhalt, Zeit und gegebenenfalls auch Ort“, vgl. Geck, in: VVDStRL 27 (1969), S. 143 (161). 1309 BVerfGE 35, 79 (128). 1305 1306

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überdies beide dem Ausbildungszweck der Hochschulen Rechnung tragen sollen. Der Frage, inwieweit Studien- und Prüfungsordnungen die Lehre an Hochschulen reglementieren dürfen, ohne die Lehrfreiheit zu verletzen, wurde in der Literatur bereits ausführlich nachgegangen. 1310 Die in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse sollen hier komprimiert dargestellt werden, um sie anschließend auf die Akkreditierungspflicht zu übertragen. Für die Lehrfreiheit gelte wie im Bereich der akademischen Selbstverwaltung, dass die Einschränkungen, denen der Hochschullehrer kraft organisatorischer Einbindung in die Universität unterworfen sei, einen Kernbereich der Lehrfreiheit unangetastet lassen müssten.1311 Mit diesem Kernbereich seien im Wesentlichen die bereits genannten Aspekte des Lehrinhalts und des methodischen Ansatzes sowie das Recht auf Äußerung von wissenschaftlichen Lehrmeinungen gemeint. 1312 Daraus folge zugleich, dass Studien- und Prüfungsordnungen mit dem Ziel, einen geordneten Lehrbetrieb an den Hochschulen zu organisieren und den Studierenden auf diese Weise einen sinnvoll geregelten Studienablauf zu ermöglichen, zulässig seien. 1313 Allerdings sei auch ohne weiteres erkennbar, dass die Grenze zwischen dem geistigen Inhalt wissenschaftlicher Arbeit und der reinen Organisation von Forschung und Lehre nicht immer präzise zu ziehen sei.1314 Werde von staatlicher und auch von universitärer Seite aus versucht, die Einflussnahmemöglichkeiten zu vergrößern und gleichsam den Lehrbetrieb möglichst effizient zu gestalten, erzeuge dies automatisch ein Spannungsverhältnis zur Freiheit der Forschung und Lehre. 1315 Das Grundgesetz habe insoweit zwar dem Grunde nach eine Entscheidung zugunsten der Lehrfreiheit getroffen, doch gelte es zu beachten, dass die Lehrfreiheit, was den Gegenstand der Lehrveranstaltungen betreffe, nicht grenzenlos sei. 1316 Der Lehrfreiheit stehe nämlich eine Lehrpflicht gegenüber, welche zu berücksichtigen habe, dass die Lehre kein wissenschaftlicher Selbstzweck sei, sondern Ausbildungserfolge herbeizuführen habe. 1317 Schließlich führten die angebote-

1310 Vgl. z. B. Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 37 ff.; Bauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 52 ff. 1311 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 39. 1312 BVerfGE 35, 79 (113); Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 39; vgl. auch Bauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 65. 1313 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 39; Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 39. 1314 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 39. 1315 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 39. 1316 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 39; siehe auch Bauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 66. 1317 OVG Lüneburg, VerwRspr 24 (1973), S. 774 (777); vgl. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. III Rn. 174.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

nen Studiengänge in der Regel zu einem berufsqualifizierenden Abschluss. 1318 Der Hochschullehrer habe daher die Verpflichtung, seine Lehraktivitäten thematisch dem Gesamtprogramm des entsprechenden Studienganges anzupassen. 1319 Berücksichtige man dies, so sei der unantastbare Kernbereich der Lehrfreiheit nicht verletzt, soweit es dem Hochschullehrer erlaubt sei, seine wissenschaftlichen Erkenntnisse in Lehrveranstaltungen weiterzugeben. 1320 Mögen ihm auch die Objekte seiner Lehraussagen vorgegeben werden, so bleibe er dennoch frei im Inhalt seiner Aussagen über ebendiese Objekte. 1321 Er sei frei darin darzustellen, wie er die ihm vorgeschriebenen Gegenstände einschätze, ob er Aussagen für richtig oder Vorschriften für angebracht halte, 1322 um nur einige wenige Beispiele zu nennen. Auch wenn der Hochschullehrer vorgegeben bekomme, bestimmte Theorien, Lehrsätze oder Meinungen zu präsentieren, so stehe ihm dabei jedoch das Recht zu, seine eigene Meinung über die Richtigkeit der Theorien kund zu tun. 1323 Daher bleibe der Inhalt der Lehrfreiheit, über Inhalt und Ablauf der Lehrveranstaltungen selbst zu bestimmen, weitgehend unberührt. 1324 Die Reglementierung der Studiengänge stelle in Anbetracht der Ausbildungsfunktion eine legitime Grenze der Lehrfreiheit dar. 1325 Eine Übertragung dieser Erkenntnisse auf die Akkreditierungsverpflichtung ist aus verschiedenen Gründen angebracht. Mögen die akkreditierungsrechtlichen Vorgaben auch mittelbar in die Lehrfreiheit eingreifen, so stellen sie sich doch – ähnlich wie die Studien- und Prüfungsordnungen – als eher organisatorische, den geistigen Gehalt wissenschaftlicher Arbeit beeinflussende Maßnahmen dar. Greift man insbesondere die an die Modularisierung gestellten Anforderungen heraus, so dienen diese der Ordnung und Strukturierung des Studiums. Neben der Vergleichbarkeit der Studienleistungen und Studienabschlüsse liegt ein Schwerpunkt der Modularisierung auf der Arbeitsmarktorientierung des Programms. Die Hochschulen haben im Akkreditierungsantrag respektive im beizufügenden Modulhandbuch detailliert aufzuschlüsseln, welche (Schlüssel-)Kompetenzen mit dem konzipierten Studiengang erworben werden sollen, für welche Berufsfelder der Studiengang qualifizieren soll, wie das Curriculum bei Veränderungen der ArbeitsmarktsituaBauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 66. Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 40 unter Verweis auf VG Koblenz, NJW 1973, S. 1244 (1245). 1320 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 40. 1321 Bauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 66. Knemeyer stellt insoweit präzise heraus, dass Studiengänge zwar die Wahl des Vorlesungsgegenstandes umfassten, dies jedoch dann unschädlich sei, wenn die Festlegung nicht in die Stoffauswahl, die Lehrmethoden oder die Literaturbenutzung eingreife, vgl. Knemeyer, Lehrfreiheit, S. 39. 1322 Bauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 66. 1323 Bauer, Wissenschaftsfreiheit in Lehre und Studium, S. 66 f. 1324 Becker, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 1, § 9 Rn. 39. 1325 Oppermann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, § 145 Rn. 39. 1318 1319

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tion angepasst werden kann oder auch ob Vertreter potentieller Berufsfelder bei der Entwicklung des Studienprogramms zu Rate gezogen wurden.1326 Hinter diesem Anforderungsprofil verbirgt sich das gesteigerte Bewusstsein für den der Hochschule zugedachten Ausbildungsauftrag. Die Absicht, die beruflichen Chancen für deutsche Hochschulabsolventen insbesondere im Ausland zu verbessern, gehörte überdies auch zu den Erwägungen, welche zur Einführung der Bachelorund Mastergrade geführt haben. 1327 Da die Akkreditierung untrennbar mit der sukzessiven Umstellung der bisherigen Studienstruktur auf die neue, gestufte Studienstruktur mit Bachelor- und Masterabschlüssen verbunden ist, wirkt die deutliche Berufsorientierung des reformierten Hochschulsystems verstärkend im Hinblick auf die mit der Akkreditierung verbundene Zielsetzung, durch Sicherung von Qualitätsstandards die Mobilität der Studierenden national wie international zu erhöhen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den im Akkreditierungsverfahren überprüften Standards nicht um Höchststandards handelt, welche hinsichtlich des in der Modulbeschreibung niedergelegten Lehrangebots vermutlich eine wesentlich höhere Regelungsdichte verlangen würden, als dies bei den nach derzeitiger Ausgestaltung des Akkreditierungswesens zugrunde gelegten Mindeststandards der Fall ist. Anders ausgedrückt, trägt der Charakter als Mindeststandards dazu bei, dass sich die Auswirkungen auf die Lehrfreiheit des einzelnen Hochschullehrers weniger intensiv gestalten als dies möglicherweise bei Höchststandards der Fall wäre. Des Weiteren darf nicht außer acht gelassen werden, dass die Akkreditierung in vergleichbarer Weise wie Studien- und Prüfungsordnungen lediglich die Objekte der Lehrveranstaltungen dahingehend bestimmt, dass im Wesentlichen nur die Ziele, das Profil sowie die Lernergebnisse des Studiengangs beschrieben werden müssen. Innerhalb der derart festgelegten Grenzen ist der Hochschullehrer aber durchaus noch in der Lage, eigenständig auszuwählen, welche Gegenstände er zum Inhalt seiner Lehrveranstaltungen macht, um den genannten Anforderungen gerecht zu werden. Dass er durch die organisatorischen Vorgaben sowie durch die strikte Modularisierung gewissen Bindungen unterworfen ist, stellt sich demgegenüber als eine zum Zwecke der Ausbildungsfreiheit sowie der Gewährleistung eines geordneten Lehrbetriebs notwendige strukturelle Maßnahme dar, die den einzelnen Hochschullehrer nicht unverhältnismäßig belastet. Ob sich gegen die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung der Lehrfreiheit unter einem anderen Gesichtspunkt, man denke an den Aspekt des demokratischen Gesetzesvorbehalts, Bedenken ergeben, soll an späterer Stelle erörtert werden.

1326 Vgl. beispielhaft den von AQAS bereitgestellten „Leitfaden für Hochschulen zur Erstellung des Erstakkreditierungsantrags sowie des Modulhandbuchs“, verfügbar unter http://www.aqas.de/downloads/AQAS-Leitfaden-09-2005 [Stand: 16.03.2008]. 1327 BT-Drs. 13/8796, S. 22.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

3. Akademisches Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen Es bleibt zu hinterfragen, ob der Eingriff in das Recht der Hochschulen auf akademische Selbstverwaltung verfassungsrechtlich zulässig ist. In diesem Zusammenhang bedarf es einer Festlegung des anzuwendenden Rechtfertigungsmaßstabs. Schließlich haben die bisherigen Ausführungen gezeigt, dass die Akkreditierungsverpflichtung die Selbstverwaltungsgarantie an verschiedenen Stellen berührt und namentlich sowohl den Kern- und Kooperationsbereich als auch den peripheren Bereich betrifft. Die Eingriffe in den Kern- und Kooperationsbereich müssen in jedem Fall gemeinsam untersucht werden, da hinsichtlich der inhaltlichen und organisatorischen Regelungen keine exakte Zuordnung zu einem der Bereiche vorgenommen werden kann. Dies bedeutet zugleich, dass als relevanter Maßstab diejenigen Anforderungen herangezogen werden müssen, die an die Rechtfertigung von Eingriffen in den Kernbereich der Selbstverwaltung gestellt werden. Da sich die Berührungspunkte mit dem äußeren Bereich auf die finanziellen Belastungen beschränken, die mit der Durchführung der Akkreditierungsverfahren einhergehen, kommt in Betracht, diese losgelöst von der Beeinträchtigung der beiden anderen Bereiche zu betrachten. Wegen der geringen Wissenschaftsrelevanz von Angelegenheiten des Außenbereichs sind an Beeinträchtigungen der universitären Selbstverwaltung auf dieser Ebene geringere Anforderungen zu stellen als an Eingriffe in den Kernbereich. Dies könnte dazu führen, dass die im Rahmen der Rechtfertigung der Kostenbelastung vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung zugunsten der Akkreditierungsverpflichtung ausfällt. Zwar mag es durchaus vorkommen, dass staatliche Maßnahmen nicht in ihrer Gesamtheit, sondern nur in Teilen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügen und damit zumindest teilweise verfassungswidrig sowie nachbesserungsbedürftig sind. Im Falle des Akkreditierungswesens erscheint eine isolierte Betrachtung der finanziellen Komponente unter Zugrundelegung eines milderen Rechtfertigungsmaßstabs jedoch ungeeignet. Dies könnte theoretisch zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass die inhaltlichorganisatorische Seite der Studiengangsakkreditierung für materiell verfassungswidrig, die finanzielle Seite hingegen für verfassungsgemäß erklärt wird. Eine derartige Aufspaltung des Akkreditierungswesens ist praktisch wenig sinnvoll. Es würde gegebenenfalls eine rechtmäßige Kostenbelastung der Hochschulen im Raum stehen, zu deren Verwirklichung es angesichts der Verfassungswidrigkeit der Akkreditierung als solcher aber niemals käme. Daher ist es sachgerecht, das Akkreditierungswesen als Ganzes einheitlichen Rechtfertigungsmaßstäben zu unterwerfen. Diese sollen im Folgenden näher herausgearbeitet werden.

a) Grundsätzliche Rechtfertigungsmöglichkeit Indem das Bundesverfassungsgericht sich nicht eindeutig zur Frage eines eigenen Selbstverwaltungsrechts der Universität bekennt, ebnet es grundsätzlich den Weg

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für gesetzgeberische Maßnahmen. 1328 So unterliege der Gesetzgeber keinen Beschränkungen, wenn er eine organisatorische Regelung zu treffen habe, die nicht auf die freie wissenschaftliche Betätigung der Hochschulangehörigen einwirke. Demgegenüber seien der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Grenzen gesetzt, wenn es sich um „wissenschaftsrelevante“ Angelegenheiten handele, die Forschung und Lehre unmittelbar berührten (s. o.). 1329 Daneben hat das Bundesverfassungsgericht für den Fall, dass man in Art. 5 Abs. 3 GG die Gewährleistung der akademischen Selbstverwaltung erblicke, festgestellt, dass gesetzliche Einzelregelungen möglich seien, solange an der Hochschule „freie“ Wissenschaft möglich sei und ungefährdet betrieben werden könne. 1330 Ähnlich wie bei der Frage nach der Zulässigkeit von Beschränkungen der Lehrfreiheit ist daher auch im Rahmen des Selbstverwaltungsrechts darauf abzustellen, inwieweit es sich um bloß organisatorische Regelungen oder um wissenschaftsrelevante Maßnahmen handelt. Schließlich habe der Gesetzgeber „nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht [..], den Wissenschaftsbetrieb an den Hochschulen den Zeitbedürfnissen gemäß zu gestalten“, wie das Bundesverfassungsgericht im Hochschulurteil zur akademischen Selbstverwaltung betont hat. 1331 Von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung der Akkreditierungsverpflichtung wird sein, ob und gegebenenfalls inwieweit man einen selbstverwaltungsrechtlichen Kernbereich für unantastbar hält. Geht man nämlich davon aus, dass ein absolut geschützter Kernbereich existiert, muss denknotwendig jegliche Beeinträchtigung dieses Bereichs als per se unzulässig eingestuft werden. Wenn hier von einer Berührung (auch) des Kernbereichs die Rede ist, beruht die Qualifizierung als Kernbereich auf der Nutzbarmachung der praktikablen Einteilung des Selbstverwaltungsrechts in drei Regelungsbereiche unterschiedlich starken Wissenschaftsbezugs. Ob allerdings der Schluss zwingend ist, es handle sich dabei um den unantastbaren Kernbereich mit der Folge der Unzulässigkeit der Akkreditierungsverpflichtung, bedarf einer näheren Auseinandersetzung. Denkbar ist zumindest auch, dass bei der Pflicht zur Akkreditierung, mag diese auch den selbstverwaltungsrechtlichen Kernbereich tangieren, eine Gesamtwürdigung ergibt, dass die rein organisatorischen Maßnahmen überwiegen und der Schwerpunkt der Beeinträchtigung auf dem unstreitig einschränkbaren Kooperationsbereich liegt. Dies hätte zur Folge, dass eine Rechtfertigung unter dann noch näher zu bestimmenden Voraussetzungen durchaus möglich wäre. Zunächst ist die Frage zu klären, warum nur ein Kernbereich der universitären Selbstverwaltung absoluten Schutz genießen soll. Dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 3 GG sind weder eine solche Interpretation noch die ausdrückliche Garantie der Hochschulselbstverwaltung als solche zu entnehmen. Deshalb wäre es kaum nach1328 So auch Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 24. 1329 BVerfGE 35, 79 (122 f.). 1330 BVerfGE 35, 79 (117). 1331 BVerfGE 35, 79 (117).

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

vollziehbar, würde man die Selbstverwaltungsgarantie einer anderen Schrankenregelung unterwerfen als das in der Vorschrift primär enthaltene individuelle Abwehrrecht. 1332 Vielmehr sollen die strengen Anforderungen, die an eine Rechtfertigung von Eingriffen gestellt werden (s. o.), dem Grunde nach für das Grundrecht als Ganzes und nicht nur für einen Kernbereich gelten. 1333 Zur Begründung wird angeführt, man könne nicht umfangreichen Schutz aus der Vorschrift herleiten und gleichzeitig versuchen, das Selbstverwaltungsrecht in Bereiche mit abgestufter staatlicher Regelungsbefugnis einzuteilen. Dies sei allenfalls bei Grundrechten unter Gesetzesvorbehalt möglich, nicht aber bei der Wissenschaftsfreiheit, deren Wortlaut sich eine derartige Aufspaltung nicht entnehmen lasse. Etwas anderes wäre nur dann denkbar, sähe man den Kernbereich als mit dem Wesensgehalt im Sinne des Art. 19 Abs. 2 GG identisch an. Dagegen spreche allerdings insbesondere die bewusst unterschiedliche Wortwahl. 1334 Eine Trennung des unantastbaren Kernbereichs vom übrigen Schutzbereich kann nur unter der Prämisse gerechtfertigt werden, dass der Staat das irgend erreichbare Maß an Freiheit für die Forschungs- und Lehrtätigkeit zu verwirklichen hat, andererseits aber nicht die sonstigen schutzwürdigen Interessen und Bedürfnisse vernachlässigen darf. 1335 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Damit wird letztlich wieder der Auftrag der Hochschule zur beruflichen Ausbildung der Studierenden angesprochen, der schließlich nicht neben die wissenschaftliche Ausbildung tritt, sondern deren Bestandteil ist.1336 Es kann hier nur erneut auf die Aussage des Bundesverfassungsgerichts Bezug genommen und betont werden, dass die Ausbildung an deutschen Hochschulen eine wissenschaftliche sein soll.1337 Die deutsche Universität ist unabstreitbar durch eine enge Verzahnung von Ausbildungs- und Wissenschaftskomponente gekennzeichnet, zwischen denen nach Sinn und Zweck des universitären Studiums keine präzise Trennung praktiziert werden kann und soll. 1338 Denn eine Vorlesung zu Ausbildungszwecken kann rein tatsächlich schwerlich von der „reinen Lehre“ unterschieden werden, da die Wissensvermittlung in den Lehrveranstaltungen oftmals an die Weitergabe neuer Forschungs1332 So auch Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 27. 1333 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 30. 1334 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 30 mit Fn. 116. 1335 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 32 unter Verweis auf BVerfGE 35, 79 (121). 1336 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 33. 1337 BVerfGE 35, 79 (121). 1338 Gallas, Die Staatsaufsicht über die wissenschaftlichen Hochschulen, S. 94; Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 34; vgl. Reuhl, Die Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Hochschule auf dem Gebiet der wissenschaftlichen Berufsvorbildung und Prüfungen in der Form der Staats- und Diplomprüfungen, S. 49 f.

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ergebnisse des Hochschullehrers gekoppelt ist. 1339 In Bezug auf die Universitäten ist daher keine Unterscheidung zwischen grundrechtsgeschützter Lehre und einer dem Grundrecht nicht unterworfenen Wissensvermittlung möglich, 1340 so dass ein mit der Wissenschaftsfreiheit in Konkurrenz stehendes, staatliches Mitwirkungsrecht wegen der Ausbildungsfunktion der Hochschulen quasi denknotwendig gegeben ist. 1341 Für den Kernbereich der Wissenschaftsfreiheit bedeutet dies, dass dieser zwar gedanklich unantastbar bleibt, doch „akzidentiell“ in mit ihr verknüpften außerwissenschaftlichen Funktionsbereichen durch staatliche Maßnahmen berührt wird. 1342 In Bereichen, in denen sich die geschützte Wissenschaft dem Ausbildungsauftrag gegenübersieht, kann der Wissenschaftsfreiheit kein unbedingter Vorrang zugestanden werden. Vielmehr müssen Wissenschaftsfreiheit und staatliche Interessen gerecht gegeneinander abgewogen werden. 1343 In diesem Zusammenhang sei erneut auf das Hochschulurteil des Bundesverfassungsgerichts verwiesen, in dem es festhält, dass die Verpflichtung des Staates, das irgend erreichbare Maß an Freiheit der wissenschaftlichen Tätigkeit zu verwirklichen, auf die natürlichen Grenzen stoße, die sich aus dem Zusammentreffen der Anliegen mehrerer Grundrechtsträger und aus der Rücksicht auf andere gewichtige Gemeinschaftsinteressen ergäben. 1344 Von einer Unantastbarkeit des Kernbereichs kann daher nur dann gesprochen werden, wenn es sich um den Bereich „reiner Wissenschaft“ 1345 handelt, in dem es keine sonstigen staatlichen Interessen, Ausbildungsaufträge oder Aufgaben gibt, die eine Intervention des Staates erforderlich machen. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Akkreditierungsverpflichtung bedeutet dies, dass eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs zumindest möglich, mithin nicht von vorneherein ausgeschlossen ist. Denn die mit der Akkreditierungspflicht einhergehenden Beeinträchtigungen des akademischen Selbstverwaltungsrechts gehen insoweit über den Kernbereich hinaus, als nicht nur der „reinen Wissenschaft“ zugehörige Materien im Sinne des oben zugrunde gelegten Verständnisses des unantastbaren Kernbereichs berührt werden. Die mit der Akkreditierung einhergehenden Belastungen treffen die Hochschule nicht in einem Bereich, in dem eine staatliche Mitwirkung per se inakzeptabel ist. Wie bereits dargestellt, kommt der Ausbildungsauftrag des Staates im Rahmen der Akkreditierung 1339 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 34. 1340 Knemeyer, Lehrfreiheit, S. 36. 1341 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 34. 1342 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 34. 1343 Siekmann, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 35. 1344 BVerfGE 35, 79 (122). 1345 Vgl. die Formulierung Siekmanns, Die Bestimmung der akademischen Lehre durch hochschulfremde Einrichtungen, S. 35.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

besonders zum Tragen. Mit Blick auf Art. 12 GG sind über den Binnenbereich der Hochschulen hinausragende Allgemeininteressen betroffen, welche staatliche Maßnahmen als legitim erscheinen lassen. Der Staat darf daher grundsätzlich Maßnahmen ergreifen, um seiner Verpflichtung nachzukommen. Fraglich ist allerdings, ob sich die Einschränkungen, welche die Autonomie der Hochschulen durch den demokratisch legitimierten, sich dem Bologna-Prozess verpflichtet fühlenden Gesetzgeber im Falle der Akkreditierung erfährt, im Rahmen des Zulässigen halten. Insofern wirkt sich die festgestellte Berührung des Kernbereichs dahingehend aus, dass vergleichsweise strenge Anforderungen zu stellen sind. b) Materiell-verfassungsrechtliche Anforderungen Von besonderer Bedeutung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, welcher seine Grundlage als allgemeines Prinzip in Art. 20 Abs. 3 GG findet. 1346 Unter dem Grundgesetz seien, so Schlink, die Grundrechte vom Vorbehalt des Gesetzes zum Vorbehalt des verhältnismäßigen Gesetzes geworden. Das Bundesverfassungsgericht aktualisiere die Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte vornehmlich in der Überprüfung der Gesetze auf ihre Verhältnismäßigkeit. 1347 In Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Staat mit dem Grundrechtseingriff einen legitimen Zweck mit geeigneten, erforderlichen und angemessenen Mitteln verfolgt. 1348 Hinsichtlich des verfolgten Zwecks, welcher den Bezugspunkt für die drei Elemente der Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellt, gilt zu beachten, dass Verwaltung, Rechtsprechung und untergesetzliche Normgebung an die Zwecke des Gesetzes gebunden sind, während der förmliche Gesetzgeber aus seiner demokratischen Souveränität heraus selbst die Zwecke des Staatshandelns festlegen darf, solange sich diese innerhalb der durch das Grundgesetz gesetzten Grenzen bewegen. 1349 Keinem der Landeshochschulgesetze lässt sich der mit der Akkreditierung von Studiengängen verfolgte Zweck unmittelbar entnehmen, doch genügt es den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn der Zweck der Norm durch Auslegung unter Hinzuziehung der Gesetzesmaterialien zu ermitteln ist.1350 Die Gesetzbegründungen zu den einzelnen Hochschulgesetzen verweisen in den meisten Fällen auf die der Akkreditierung zugedachte Funktion der Qualitätssicherung.1351 Der Schutz der Studierenden und die Förderung der Ausbildung ergeben sich in einem weiteren Schritt unter Rückgriff auf die einschlägigen Beschlussdokumente der Kultusministerkonferenz in Akkreditierungsangelegenheiten, die in manchen Gesetzbegründungen ausdrückSommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 308. Schlink, Die Amtshilfe, S. 105. 1348 BVerfGE 115, 320 (345) unter Verweis auf BVerfGE 109, 279 (335 ff.). 1349 Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 149. 1350 Kraft, in: BayVBl. 2007, S. 577 (579). 1351 Vgl. stellvertretend für viele Landtag Mecklenburg-Vorpommern, LT-Drs. 3/2311, S. 96; Landtag des Saarlandes, LT-Drs. 12/1087, S. 101. 1346 1347

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lich für anwendbar erklärt werden. 1352 An der Legitimität des Zwecks bestehen insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken. aa) Geeignetheit Das zur Erreichung des Zwecks eingesetzte Mittel ist als geeignet anzusehen, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.1353 Das Bundesverfassungsgericht räumt dem Gesetzgeber diesbezüglich einen weiten Prognosespielraum ein und beurteilt die Zwecktauglichkeit eines Gesetzes nicht nach der späteren Entwicklung, sondern allein danach, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die gewählten Maßnahmen zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet waren. 1354 Dies hat zugleich zur Folge, dass das Bundesverfassungsgericht die Frage nach der Zwecktauglichkeit einer Maßnahme nur sehr einschränkend behandelt und lediglich prüft, ob das verwendete Mittel „objektiv untauglich“ oder „objektiv ungeeignet“ war. 1355 Scheiden demnach nur evident ungeeignete Maßnahmen aus, verwundert es doch, dass Lege in seinen Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Akkreditierungspflicht nachdrücklich die Ungeeignetheit des bestehenden Akkreditierungswesens zur Zielerreichung behauptet. 1356 Lege zufolge haben die Mindeststandards des Akkreditierungsrates den „Charme eines Pilotpapiers“, denn sie verlangten teilweise Unmögliches, teilweise Widersprüchliches. Die Kriterien, nach denen die Agenturen zu verfahren hätten, seien unklar und einem steten Wandel unterworfen. Auch seien „Mobbing, Vetternwirtschaft und Korruption“ zu befürchten. Unschwer lassen diese Aussagen die grundsätzlich ablehnende1357 Haltung Leges zum deutschen Akkreditierungssystem erkennen, doch kann aus den genannten potentiellen Schwachstellen nicht unmittelbar gefolgert werden, dass die Einführung der Akkreditierung keinerlei Eignung für die aufgezeigten Ziele aufweist.1358 Vielmehr ist 1352 Der schleswig-holsteinische Landesgesetzgeber führt den Schutz der Studierenden, die nicht Gefahr laufen dürften, ein Studium aufzunehmen, welches nicht den Mindeststandards vergleichbarer Studiengänge genüge, explizit in der Gesetzbegründung auf, vgl. LTDrs. 16/1007, S. 10. 1353 BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (187); 67, 157 (173). 1354 BVerfGE 30, 250 (263). 1355 BVerfGE 30, 250 (263); vgl. auch BVerfGE 16, 147 (181); 17, 306 (317). 1356 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (705). Der Genauigkeit halber sei an dieser Stelle angemerkt, dass Lege als Ziel nicht die Ausbildungskomponente heranzieht, sondern eine Rechtfertigung der Akkreditierung durch einen „europäischen Zweck“ prüft, namentlich den Zweck der Schaffung eines Europäischen Hochschulraumes. 1357 Deutlich zum Ausdruck gebracht wird diese durch eine Veröffentlichung Leges, die den plakativen Titel „Akkreditierung als rechtswidrige Parallelverwaltung“ trägt, vgl. Lege, in: Forschung & Lehre 2006, S. 266 ff. 1358 Leicht überzogen dürfte auch die von Lege vermutete Korruption sein, die er allein aufgrund eines ihm „verdächtig“ erscheinenden Verweises annimmt, so Lege, in: JZ 2005, S. 698

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die Geeignetheit unter Zugrundelegung der vom Bundesverfassungsgericht angewandten Maßstäbe durchaus gegeben. Gemäß dem „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ soll durch die Akkreditierung festgestellt werden, dass ein Studiengang in fachlich-inhaltlicher Hinsicht und hinsichtlich seiner Berufsrelevanz den Mindestanforderungen entspricht. Bezieht man die ausführlichen Akkreditierungsunterlagen samt Modulbeschreibung in die Überlegungen ein, gelangt man zu dem Ergebnis, dass die im Statut niedergelegten Vorgaben keine bloßen Leerformeln sind, sondern in der Praxis tatsächlich umgesetzt werden. Die Hochschulen haben im Akkreditierungsantrag zum einen die Struktur des Studiengangs einschließlich inhaltlicher Besonderheiten und zu vermittelnder Kompetenzen wiederzugeben. Zum anderen müssen sie sich zur Arbeitsmarktorientierung äußern und darlegen, für welche Berufsfelder der geplante Studiengang qualifizieren soll. Die Agenturen überprüfen die Angaben der Hochschulen und bewerten diese anhand der von Kultusministerkonferenz, Akkreditierungsrat und ihnen selbst vorgegebenen Kriterien. Endet das Akkreditierungsverfahren mit der Feststellung, dass der Studiengang den Anforderungen genügt, ist zunächst einmal die Vorgabe des Statuts der Kultusministerkonferenz erfüllt. Daraus ergibt sich aber in einem weiteren Schritt, dass auch dem Ziel der Vergleichbarkeit und Transparenz der Studiengänge sowie der Förderung der Mobilität der Studierenden und damit zugleich der Ausbildungskomponente nachgekommen wurde. Ein akkreditierter Studiengang ist schließlich zwangsläufig modularisiert und mit einem Leistungspunktesystem versehen und erleichtert dadurch den Hochschulwechsel sowohl im Inland als auch ins Ausland, da die erbrachten Leistungen anhand der erworbenen Credit points vergleichbar sind. Für die Studierenden kommt das Siegel der Stiftung damit einem Gütesiegel gleich. Auf Grund dessen können sie sich auf die Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit der Studienleistungen verlassen. Ob die Akkreditierung allerdings tatsächlich zu einer Qualitätssicherung im Studium und zu verbesserten Bedingungen für Studierende führen wird, kann nicht abschließend festgestellt werden. Es sind bei weitem noch nicht alle Studiengänge auf die gestufte Struktur umgestellt und akkreditiert, so dass wegen dieses fortschreitenden Umsetzungsprozesses noch keine aussagekräftigen Schlüsse beispielsweise über den Verbleib der BA-/MA-Absolventen im Arbeitsmarkt gezogen werden können. Dies ist indes auch nicht erforderlich, denn eine „objektive Untauglichkeit“, wie sie das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Geeignetheit prüft, liegt nach dem hier Gesagten nicht vor.

(705) Fn. 103. So nimmt Lege auf das „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166) Bezug, in dessen Abschnitt II. 4. (3) dem Akkreditierungsrat die Aufgabe zugeschrieben wird, „die deutschen Interessen in internationalen Netzwerken der Qualitätssicherung und Akkreditierungseinrichtungen zur Geltung zu bringen“. Allerdings lässt der Verweis auf „Netzwerke“ entgegen Leges Auffassung nach allgemeinen Auslegungsmethoden keinen Schluss auf eine mögliche Korruption zu.

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bb) Erforderlichkeit Erforderlich ist die Akkreditierung respektive eine Maßnahme im Allgemeinen dann, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder doch weniger fühlbar einschränkendes Mittel hätte wählen können. 1359 Für die Beantwortung dieser Frage soll ein Blick über die Grenze der Bundesrepublik hinaus auf beispielhaft herausgegriffene Nachbarländer geworfen und ermittelt werden, ob dort durch vergleichbare Akkreditierungsverfahren Qualitätssicherung und Mobilitätssteigerung betrieben wird. Dass das deutsche Akkreditierungssystem insbesondere wegen der unterschiedlichen Akteure äußerst komplex ist, liegt auf der Hand. So weist Erichsen nachvollziehbar darauf hin, dass die „vielund mehrstimmige Vertretung des deutschen Systems“ bei den übrigen Staaten zu „Verwirrung und Unklarheiten“ führe. 1360 Anschaulich ist insoweit auch die Stellungnahme der Abgeordneten Busch der Bremischen Bürgerschaft, die in einer parlamentarischen Debatte dem Akkreditierungswesen „Ähnlichkeit mit Reinhard Meys Lied ‚Antrag zur Erteilung eines Antragsformulars‘“ bescheinigte und ausführte, das System sei „richtig schön kompliziert, richtig deutsch, so wie es sein muss“. 1361 Zu Recht fragt sich zum einen, ob Akkreditierungsverfahren zwingend verpflichtend sein müssen oder ob Akkreditierungen auf freiwilliger Basis gleichen Erfolg versprechen. Zum anderen ist grundsätzlich zu überlegen, ob Alternativen zum deutschen Akkreditierungswesen bestehen. So zeigt ein Vergleich mit Österreich, dass dort zwar ein Akkreditierungssystem besteht, dies aber einfacher strukturiert ist und einen engeren Geltungsbereich hat. Es handelt sich bei dem Österreichischen Akkreditierungsrat (ÖAR) nämlich um eine Behörde, die vorrangig private Universitäten sowie Studiengänge bereits akkreditierter Privatuniversitäten akkreditiert und auf diese Weise die Qualitätsentwicklung fördert. 1362 Studiengänge an staatlichen Universitäten unterliegen hingegen keinem Akkreditierungserfordernis.1363 Insoweit sind die Hochschulen sowohl BVerfGE 25, 1 (17 f.); 30, 292 (316). Erichsen, in: Benz/Kohler/Landfried (Hrsg.), Handbuch Qualität in Studium und Lehre, F 1. 1 unter Punkt 3.7, S. 21. 1361 Bremische Bürgerschaft, Plenarprotokoll, 57. Sitzung, 22.03.2006, S. 3718. 1362 Siehe http://www.akkreditierungsrat.at [Stand: 16.03.2008]. 1363 Studiengänge an staatlichen Hochschulen werden in Österreich nach entsprechenden Gesetzesänderungen in neuerer Zeit nicht mehr einem Genehmigungsverfahren unterzogen, sondern vom Senat der Hochschule nach Beratung im Kollegialorgan für Studienangelegenheiten in Eigenregie eingerichtet. Diese Änderung erfolgte jedoch nicht aufgrund des Bologna-Prozesses. Sie bringen vielmehr die neuen Vollmachten der Hochschulen zum Ausdruck, so Alesi/Thomas, Stand der Einführung von Bachelor- und Master-Studiengängen in Österreich, in: Bundesministerium für Bildung und Forschung, Stand der Einführung von Bachelor- und Master-Studiengängen in Bologna-Prozess sowie in ausgewählten Ländern Europas im Vergleich zu Deutschland (Endbericht: Vorgelegt am 28. Februar 2005), verfügbar unter http://www.bmbf.de/pub/bachelor_u_master_im_bolognaprozess_in_eu.pdf [Stand: 16.03. 2008], S. 103. 1359 1360

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für die interne Qualitätssicherung als auch für die externe Qualitätssicherung in Form der Evaluation selbst verantwortlich. 1364 Mag dieses System auch versuchen, den Unterschieden zwischen privaten und staatlichen Universitäten Rechnung zu tragen, darf doch bezweifelt werden, ob damit eine weniger einschneidende und zugleich genauso effektive Lösung gefunden wurde. Der Österreichische Akkreditierungsrat schlägt immerhin vor, das bewährte, bislang nur auf Privatuniversitäten bezogene Verfahren auch auf Universitätslehrgänge an staatlichen Universitäten zu erstrecken. Zur Begründung wird angeführt, die internen Qualitätssicherungsinstrumente an österreichischen Hochschulen reichten nicht aus, um die notwendigen Qualitätsstandards zu sichern, sie durch ein staatliches Gütesiegel für Studierende und den Arbeitsmarkt transparent zu machen und so zum Verbraucherschutz beizutragen. 1365 Die derzeit an staatlichen Hochschulen praktizierten Evaluationen genügen damit der Auffassung des Österreichischen Akkreditierungsrates zufolge nicht den durch die „europäische Neuordnung der Qualitätssicherung“1366 bedingten Anforderungen. Da sich Österreich im Rahmen des Bologna-Prozesses und hinsichtlich der Entstehung eines Europäischen Hochschulraums den gleichen Vorgaben verpflichtet hat wie die Bundesrepublik Deutschland, ist der parallele Schluss zulässig, dass eine Akkreditierung als externes Instrument der Qualitätssicherung letztlich nicht durch interne Qualitätssicherungsmaßnahmen ersetzt werden kann. Überdies sei angemerkt, dass sich das österreichische Akkreditierungssystem rein tatsächlich nicht weniger kompliziert als das deutsche Akkreditierungswesen darstellt. Zwar steht es rechtlich auf sichererem Fundament, da dem Österreichischen Akkreditierungsrat als Behörde die abschließende Entscheidungskompetenz für alle Akkreditierungsverfahren zukommt. Doch sind im Verlauf des Verfahrens ebenfalls Agenturen involviert, welche mit der Abwicklung des sog. AssessmentVerfahrens betraut sind, worunter die auch in Deutschland bekannten Etappen des Selbstreports, der Expertenbegutachtung und des abschließenden Berichts respektive der Qualitätsbeurteilung verstanden werden. 1367

1364 Siehe dazu das Positionspapier des Österreichischen Akkreditierungsrates, Entwicklung der Akkreditierung in Österreich (Stand: Februar 2007), verfügbar unter http://www.akkredi tierungsrat.at/files/Positionspapier_Entwicklung_Akkreditierung_2007.pdf [Stand: 16.03. 2008], S. 3. 1365 Positionspapier des Österreichischen Akkreditierungsrates, Entwicklung der Akkreditierung in Österreich (siehe Fn. 1364), S. 3. 1366 Positionspapier des Österreichischen Akkreditierungsrates, Entwicklung der Akkreditierung in Österreich (siehe Fn. 1364), S. 2. 1367 Positionspapier des Österreichischen Akkreditierungsrates, Entwicklung der Akkreditierung in Österreich (siehe Fn. 1364), S. 3. Allerdings agieren auf dem österreichischen Markt weniger Akkreditierungsagenturen als in Deutschland. So besteht als nationale Agentur lediglich die Österreichische Qualitätssicherungsagentur (AQA). Nähere Informationen sind verfügbar unter http://www.aqa.ac.at/[Stand: 16.03.2008]. Daneben soll aber die Möglichkeit bestehen, ausländische Agenturen heranzuziehen, vgl. Positionspapier des Österreichischen Akkreditierungsrates (siehe Fn. 1364).

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Mögen aus dem Vergleich mit Österreich letztlich auch keine Hinweise auf mildere Mittel im Sinne des Erforderlichkeitskriteriums erwachsen, so soll mit der Schweiz dennoch ein weiteres Nachbarland beleuchtet werden. In der Schweiz haben Bund und Universitätskantone zum 1. Januar 2001 ein unabhängiges Organ für Akkreditierung und Qualitätssicherung im universitären Hochschulbereich eingesetzt.1368 Es erfüllt zuhanden der Schweizerischen Universitätskonferenz (SUK) Tätigkeiten im Bereich der Qualitätssicherung und führt, gestützt auf die von der SUK erlassenen Richtlinien, Akkreditierungsverfahren durch. 1369 Bedeutsam ist insoweit, dass das Akkreditierungsverfahren in der Schweiz auf freiwilliger Basis beruht. Akkreditiert werden „können“ neben öffentlichen und privaten Institutionen (institutionelle Akkreditierung) auch einzelne Studiengänge. 1370 Als Voraussetzung ist den Akkreditierungsarten gemein, dass sie allesamt den Bologna-Richtlinien entsprechen müssen, womit die auf europäischer Ebene angestrebte Vergleichbarkeit und Gleichwertigkeit der Studiengänge sichergestellt sein dürfte. Neben dem sich mildernd auswirkenden Element der Freiwilligkeit tritt auch die hochschulfreundliche Kostentragungsregelung positiv hervor. So werden nämlich die Kosten für die Akkreditierung öffentlicher Institutionen vom Organ für Akkreditierung und Qualitätssicherung der Schweizerischen Hochschulen (OAQ) im Rahmen seines Budgets übernommen,1371 was gegenüber der in Deutschland vorgenommenen Überwälzung der anfallenden Kosten auf die Hochschulen eine Maßnahme weitaus geringerer Intensität darstellt, sofern in diesem Zusammenhang angesichts der Freiwilligkeit der Akkreditierung überhaupt von einer belastenden Maßnahme gesprochen werden kann. Für das deutsche Akkreditierungswesen folgt daraus zunächst, dass eine freiwillig zur Wahl gestellte Akkreditierung ein durchaus milderes Mittel wäre als die aktuell verpflichtend vorgeschriebene Studiengangsakkreditierung. Erforderlichkeit verlangt jedoch neben der geringeren Beeinträchtigungsintensität eine gleiche Wirksamkeit. 1372 Dies erscheint bei Freiwilligkeit der Akkreditierung mehr als fraglich. Dadurch würde den Hochschulen eine Rückzugsmöglichkeit geboten, sofern sie sich gegen die Vornahme von Akkreditierungsverfahren entscheiden. Die Gründe dafür können vielfältiger Natur sein. Zuvorderst ist nach der derzeitigen Ausge1368 Die gesetzlichen Grundlagen finden sich im Universitätsförderungsgesetz (UFG) vom 8. Oktober 1999, dem Internationalen Konkordat über die universitäre Koordination vom 9. Dezember 1999 und der Vereinbarung zwischen dem Bund und den Universitätskantonen über die Zusammenarbeit im universitären Hochschulbereich vom 14. Dezember 2000. 1369 Vgl. Art. 19 S. 3 der Vereinbarung zwischen dem Bund und den Universitätskantonen über die Zusammenarbeit im universitären Hochschulbereich vom 14. Dezember 2000 (SR 414.205). 1370 Vgl. auch die Richtlinien der Schweizerischen Universitätskonferenz für die Akkreditierung im universitären Hochschulbereich (Akkreditierungsrichtlinien) vom 28. Juni 2007, verfügbar unter http://www.oaq.ch/pub/de/documents/Akkreditierungsrichtlinien_2007-1.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1371 Siehe Art. 32 Abs. 1 der Akkreditierungsrichtlinien. 1372 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 66 f.; Grabitz, in: AöR 98 (1973), S. 568 (573); Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, S. 54 f.

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staltung des deutschen Akkreditierungssystems an die finanzielle Belastung der Hochschulen zu denken. Wäre dies der einzige Grund für ein Absehen von einer Akkreditierung der Studienprogramme, so ließe sich diese Last durch eine Übernahme der Kosten durch das jeweilige Land abfedern. In Anbetracht des Gesamtvolumens der Akkreditierungskosten ist allerdings mehr als zweifelhaft, ob diese aus den notorisch knappen Haushaltsmitteln der Länder überhaupt erfolgreich bestritten werden könnten. 1373 Darüber hinaus dürfte abgesehen von den Kosten der mit der Akkreditierung verbundene organisatorische Aufwand von nicht zu unterschätzendem Gewicht sein, so dass Hochschulen möglicherweise trotz kostenlosen Akkreditierungsservices geneigt sein könnten, keine Akkreditierungen vornehmen zu lassen, um sich die zeitintensive Erstellung der Akkreditierungsunterlagen sowie des Modulhandbuchs zu ersparen. Ob sich die Hochschulen einen Verzicht auf eine Akkreditierung ihrer Studienangebote im Hinblick auf den nationalen wie internationalen Wettbewerb mit anderen Hochschulen leisten können, ist eine andere Frage. Die Vermutung liegt nahe, dass der Druck auf die Hochschulen, sich am Akkreditierungssystem zu beteiligen, mit zunehmender Anzahl partizipierender Hochschulen ebenfalls ansteigen würde. Statt Freiwilligkeit läge damit ein faktischer Zwang vor, der allerdings nicht vom Gesetzgeber, sondern von dritter Seite ausginge. Letztlich ist davon auszugehen, dass eine auf freiwilliger Basis beruhende Akkreditierung im Grunde zwar milder, letztlich aber nicht den gleichen Erfolg verspricht wie eine entsprechende gesetzliche Vorgabe. An der fehlenden Erforderlichkeit scheitert die Rechtfertigung des Eingriffs jedenfalls nicht. cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Auch den Anforderungen, die der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne an grundrechtsrelevante Maßnahmen stellt, müsste ausreichend Rechnung getragen worden sein. Danach sind Grundrechtseingriffe verboten, welche ihrer Intensität nach außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und den vom Bürger hinzunehmenden Einbußen stehen. 1374 Vielmehr ist ein angemessenes Verhältnis zwischen der Bedeutung der Grundrechte und den Grundrechtsbegrenzungen herzustellen. 1375 So muss die Grenze der Zumutbarkeit bei einer Gesamtabwägung zwischen der Eingriffsschwere und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der den Eingriff rechtfertigenden Gründe noch gewahrt sein. 1376 Die Schwere des Eingriffs ergibt sich hier vor allem daraus, dass die Akkreditierungspflicht samt der flankierenden Maßnahmen (Modularisierung etc.) den Kernbereich des akademischen Selbstverwaltungsrechts berührt. Die Akkreditierungspflicht erschöpft sich nicht in einer knappen Plausibi1373 Ob die Höhe der von den Agenturen veranschlagten Kosten für den Arbeitsaufwand dem Grunde nach berechtigt ist, ist eine andere Frage, der hier nicht näher nachgegangen werden kann. 1374 BVerfGE 65, 1 (54); BVerfGE 100, 313 (375 f.). 1375 BVerfGE 100, 313 (376). 1376 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (173, 178); vgl. auch BVerfGE 100, 313 (376).

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litätskontrolle und geht hinsichtlich des Arbeitsaufwands über das hinaus, was im Rahmen der staatlichen Genehmigungserteilung zu fordern ist bzw. war. So zwingen die verfahrensrechtlichen Anforderungen die Hochschulen zu aufwändiger und zeitintensiver Auskunftserteilung. Die vermeintlich gewonnene Autonomie entpuppt sich als Pflicht, genauestens Rechenschaft abzulegen. Dies betrifft nicht nur die Studiengänge und deren Inhalte, sondern auch die finanzielle und personelle Ausstattung des jeweiligen Fachbereichs. 1377 Für die Intensität der Beeinträchtigung spielt darüber hinaus die finanzielle Belastung für die Hochschulen eine entscheidende Rolle. In Zeiten, in denen bundesweit über die Erhebung von Studiengebühren diskutiert wird, muss sich das Akkreditierungswesen die Frage nach seiner Berechtigung gefallen lassen, wenn man die im Regelfall veranschlagten Kosten in Höhe von 10.000 Euro für die Akkreditierung eines einzelnen Studiengangs in die Überlegungen mit einbezieht. Demgegenüber steht die zum jetzigen Zeitpunkt mangels langfristiger Erfahrungswerte nur als vage zu beschreibende Hoffnung, all dies werde der Ausbildung der Studenten förderlich sein, indem es deren Mobilität erleichtere und dank einheitlicher Standards der Qualitätsüberprüfung zu gleichwertigen Studienabschlüssen und verbesserter Transparenz führe. Immerhin muss berücksichtigt werden, dass auch bislang bereits die Möglichkeit von Studienaufenthalten bestand und ein bestimmtes Maß an Qualität der Studienprogramme durch die staatlicherseits zu genehmigenden Rahmenprüfungsordnungen ebenfalls gewährleistet wurde. Durch das Akkreditierungssystem werden letztlich keine gänzlich neuen Optionen geschaffen, sondern es wird vielmehr versucht, bestehende Möglichkeiten zu vereinfachen und vorhandene Qualität zu sichern. Dieser zweifelsohne lobenswerte Ansatz rechtfertigt aber nicht die damit einhergehenden Beeinträchtigungen des Rechts der Hochschulen auf akademische Selbstverwaltung. Immerhin kommt diesem wegen der Vorbehaltlosigkeit seiner Gewährleistung gegenüber der unter Regelungsvorbehalt stehenden Berufsfreiheit der Studierenden besonderes Gewicht zu. Es fragt sich, ob die mit der Akkreditierung einhergehende Umstellung auf die gestufte Studienstruktur einschließlich der Verwirklichung der europäischen Vorgaben, man denke an die Modularisierung und das ECTS-Leistungspunktesystem, nicht auch durch das bisherige System der Rahmenprüfungsordnungen hätte bewerkstelligt werden können. Darauf kann hier nicht näher eingegangen werden. Festgehalten werden kann jedenfalls, dass es an der Angemessenheit der Akkreditierungsverpflichtung fehlt. Deren Eingriff in das Recht auf akademische Selbstverwaltung ist einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung im Ergebnis nicht zugänglich. 4. Zwischenergebnis An dieser Stelle kann festgehalten werden, dass der einzelne Hochschullehrer durch die strukturellen Maßnahmen nicht in unverhältnismäßiger Weise belastet 1377 Vgl. den „Leitfaden für Hochschulen zur Erstellung des Erstakkreditierungsantrags sowie des Modulhandbuchs“ der Agentur AQAS (siehe Fn. 1326), S. 15.

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wird, so dass keine Verletzung der grundrechtlich geschützten Lehrfreiheit zu verzeichnen ist. Demgegenüber liegt ein nicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigender Eingriff in das Recht auf akademische Selbstverwaltung entsprechend der obigen Ausführungen vor.

III. Demokratischer Gesetzesvorbehalt Mittlerweile ist anerkannt, dass der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes auch eine demokratische Komponente enthält. 1378 So verlangt der Gesetzesvorbehalt nach ständiger Rechtsprechung, dass der Gesetzgeber – losgelöst vom Merkmal des Eingriffs – verpflichtet ist, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und sie nicht etwa dem Handeln der Verwaltung zu überlassen.1379 Die Wesentlichkeit einer Entscheidung beurteilt sich dabei nach den gleichen Maßstäben wie die Frage nach der Erforderlichkeit einer formellgesetzlichen Grundlage für staatliches Handeln im Allgemeinen. Entscheidend sind insoweit der jeweilige Sachbereich sowie die Intensität der gesetzlichen Regelung, wobei sich die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien vor allem aus den Grundrechten, aber auch aus sonstigen tragenden Prinzipien der Verfassung ergeben. 1380 Zu beachten ist, dass nicht nur die Interessen der grundrechtsberechtigten Bürger von Bedeutung sind, sondern auch die ergänzenden oder konträren Interessen der Allgemeinheit.1381 So handelt es sich bei dem Merkmal der Wesentlichkeit um keine feste Größe, sondern eher um eine Art „Gleitformel“. Schließlich sind die Anforderungen an den Gesetzgeber umso höher, je wesentlicher eine Regelung für die Bürger und/oder die Allgemeinheit ist.1382 1. Rechtsstaatlicher Bestimmtheitsgrundsatz Gleiches gilt für die zu fordernde Regelungsdichte respektive die Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung. Mag das rechtsstaatliche Gebot hinreichender Bestimmtheit den Gesetzgeber auch nicht dazu zwingen, Gesetzestatbestände immer mit genau erfassbaren Maßstäben zu umschreiben, so hat er aber die von ihm getroffenen Regelungen doch so bestimmt zu formulieren, wie dies nach der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts und unter Berücksichtigung des Normzwecks möglich ist. 1383 Dabei richten sich die Bestimmtheitsanforderungen im Einzelfall nach den 1378 BVerfGE 49, 89 (126); Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 208 ff.; Kisker, in: NJW 1977, S. 1313 (1313 ff.); Listl, in: DVBl. 1978, S. 10 (12 ff.). 1379 BVerfGE 34, 165 (192 f.); 40, 237 (249); 45, 400 (417 f.); 48, 210 (221); 49, 89 (126); 61, 260 (275); 88, 103 (116). 1380 BVerfGE 49, 89 (127). 1381 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 11 b. 1382 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 11 b. 1383 BVerfGE 49, 168 (181); 59, 104 (114).

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Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstands sowie nach der Intensität der Einwirkungen auf die von der Regelung Betroffenen. 1384 Vor allem bei vielgestaltigen Sachverhalten sind geringere Anforderungen zu stellen.1385 Die materiellen Regelungen für die Akkreditierung von Studiengängen müssen sich an den Vorgaben des demokratischen Gesetzesvorbehalts messen lassen. Bei den Regelungen zum Akkreditierungswesen handelt es sich evident um Bestimmungen, welche für die Verwirklichung von Grundrechten wesentlich sind und deshalb der Wesentlichkeitstheorie zufolge vom Gesetzgeber getroffen werden müssen. Schließlich betreffen diese Regelungen vornehmlich Angelegenheiten im Bereich von Forschung und Lehre, namentlich das Grundrecht der Lehrfreiheit sowie das universitäre Selbstverwaltungsrecht. Nicht zuletzt wegen der Betroffenheit des selbstverwaltungsrechtlichen Kernbereichs ist von einer durchaus gewichtigen Beeinträchtigung zu sprechen, weshalb unter Berücksichtigung des oben genannten Kriteriums der Intensität der gesetzlichen Regelung ein Tätigwerden auf formellgesetzlicher Grundlage umso erforderlicher erscheint. Intensivierend tritt hinzu, dass die Regelungen zur Akkreditierung zusätzlich Auswirkungen auf die Allgemeinheit insoweit haben, als das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG der Studierenden und Studieninteressierten als zu förderndes Zielobjekt in Rede steht. Im Hinblick auf die Regelungsdichte lässt sich festhalten, dass der Gesetzgeber wegen der Grundrechtsrelevanz der Regelungen angehalten ist, die Voraussetzungen für Beeinträchtigungen des akademischen Selbstverwaltungsrechts in inhaltlicher Hinsicht klar und für die Hochschulen erkennbar zu normieren. 1386 So soll die bloße Berufung auf „Blankettaussagen“ wie beispielsweise die „Ziele der Hochschulplanung“ oder die „Einheitlichkeit im Hochschulwesen“ für Eingriffe in das Selbstverwaltungsrecht regelmäßig nicht ausreichen. 1387 An dieser Stelle kann nicht gesondert auf die einzelnen Hochschulgesetze der Länder eingegangen werden. Ohnehin werden nur die Gesetze derjenigen Länder berücksichtigt, welche eine Akkreditierung überhaupt gesetzlich festgeschrieben haben. Trotz unwesentlich voneinander abweichenden Wortlauts ist den landesrechtlichen Vorschriften gemein, dass sie sich allesamt darauf beschränken, lediglich die Akkreditierung von Studiengängen durch anerkannte Einrichtungen, teils ergänzend als unabhängig und wissenschaftsnah bezeichnet, vorzuschreiben. Weder die nähere Verfahrensausgestaltung sowie die studiengangsbezogenen Anforderungen noch die im Verfahren anzuwendenden Kriterien werden erwähnt. Damit sind die Anforderungen an den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht gewahrt. Etwas anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn man die Akkreditierung als „vielgestaltigen Sachverhalt“ 1388 einstuft und die AnforBVerfGE 49, 89 (133); 59, 104 (114). BVerfGE 11, 234 (237); 21, 1 (4); 49, 89 (133). 1386 Vgl. auch Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 61. 1387 Geis, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 58 Rn. 61; Lorenz, in: WissR 11 (1978), S. 1 (14). 1388 Siehe BVerfGE 11, 234 (237); 21, 1 (4); 49, 89 (133). 1384 1385

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derungen des Gesetzesvorbehalts dementsprechend herabsetzt. Dies wird von Heitsch bejaht. 1389 Zur Begründung führt er an, das bei der Akkreditierung zu fällende Qualitätsurteil setze fachspezifische Bewertungen voraus, für die jeweils unterschiedliche fachspezifische Aspekte maßgeblich seien. Daher sei es ausreichend, wenn die formellgesetzliche Grundlage festlege, dass Akkreditierung gleichbedeutend mit der qualitativen Beurteilung eines Studiengangs sei. 1390 Dieser Auffassung ist nicht uneingeschränkt zuzustimmen. Zwar hat Heitsch Recht, wenn er die Akkreditierung als vielgestaltigen Sachverhalt begreift. Diese Annahme rechtfertigt sich nicht zuletzt dadurch, dass mit dem Akkreditierungssystem versucht werden soll, sämtliche Studiengänge, so unterschiedlich sie auch sein mögen, einem einheitlichen Beurteilungsschema zu unterwerfen, um sie auf diese Weise vergleichbar zu machen. So hat die Kultusministerkonferenz bereits im „Statut für ein länderund hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ bestimmt, dass die Akkreditierung in einem „formalisierten und objektivierbaren Verfahren“ ablaufen solle. Zugleich fordert die Kultusministerkonferenz in einem anderen Beschluss aber auch, dass die der eigentlichen fachlich-inhaltlichen Begutachtung durch die „peers“ zugrunde liegenden Standards sich „unmittelbar aus dem allgemeinen fachlichen Konsens hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an eine berufsqualifizierende Hochschulausbildung im jeweiligen Fachgebiet“ ergeben müssten. Mithin lassen sich in fachlich-inhaltlicher Hinsicht keine allgemeinverbindlichen Standards vorgeben, sondern es hängt von dem jeweiligen Fachgebiet und den diesbezüglichen Auffassungen der „scientific community“ sowie der Vertreter aus der Berufspraxis ab, welche Anforderungen in den einzelnen Akkreditierungsverfahren zugrunde zu legen sind. Dies entspricht im Übrigen auch den Vorstellungen der Länder, die im Stiftungsgesetz zum Ausdruck kommen, denn darin wird explizit klargestellt, dass die Stiftung nur die „Mindestvoraussetzungen für Akkreditierungsverfahren“ zu regeln habe (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Stiftungsgesetzes). Obschon damit insgesamt einleuchtet, dass wegen der „Vielgestaltigkeit“ des Akkreditierungswesens keine detaillierten inhaltlichen Vorgaben normiert werden können, reicht eine in das Gesetz aufgenommene Gleichstellung von Akkreditierung und studiengangsbezogener Qualitätsüberprüfung entgegen der Auffassung von Heitsch nicht aus, um den rechtsstaatlichen Voraussetzungen zu entsprechen. Wenn die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fordert, dass es den von einer Regelung Betroffenen möglich sein muss, in zumutbarer Weise festzustellen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der betreffenden Norm ausgesprochenen Rechtsfolgen vorliegen, 1391 muss zumindest deutlich werden, welche allgemeinen Kriterien als Prüfrahmen für die Qualitätskontrolle herangezogen werden sollen. Dass für die Akkreditierung selbst die das Akkreditierungswesen betreffenden Beschlüsse von Kultusministerkonferenz oder Akkreditierungsrat zur Geltung kommen Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (773). Siehe zum Ganzen Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (773). 1391 BVerfGE 37, 132 (142); 59, 104 (114). 1389 1390

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sollen, ergibt sich – wenn überhaupt – nur aus den Gesetzmaterialien. 1392 Insofern könnte man daran denken, in den landesrechtlichen Vorschriften die Geltung der seitens der Kultusministerkonferenz sowie des Akkreditierungsrates gemachten Vorgaben anzuordnen. Dies erscheint jedoch bedenklich. Was die Stiftung betrifft, so kann auf die Ausführungen zur Rechtsnatur der Akkreditierung Bezug genommen werden. Dass die Länder ihre Befugnisse, zwecks Gewährleistung der Gleichwertigkeit von Studiengängen bestimmte Vorgaben in struktureller Hinsicht festzulegen, mittels Verwaltungsabkommen auf die Stiftung übertragen haben, ist weder unter beleihungsrechtlichen Gesichtspunkten ausreichend noch hält es den Anforderungen des demokratischen Gesetzesvorbehaltes stand. Denn die „Wesentlichkeit“ respektive die Grundrechtsrelevanz der Befugnisse zwingen zu einer gesetzlichen Grundlage, mithin zum Abschluss eines Staatsvertrags. 1393 Fehlt es der Stiftung mithin an der erforderlichen demokratischen Legitimation, mutet es widersprüchlich an, würde eine Aufnahme ihrer Beschlüsse in die jeweiligen landesgesetzlichen Regelungen im Ergebnis dazu führen, dass die Bestimmtheitsanforderungen nunmehr als gewahrt anzusehen wären. Ähnliches gilt für die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz. Sie sind Ausdruck der Erfahrungswerte der Kultusminister und repräsentieren dementsprechend, was von dem Expertengremium der Kultusministerkonferenz als vertretbar und erforderlich angesehen wird, ohne jedoch selbst unmittelbar geltendes Recht darzustellen. 1394 Allerdings steht hier nicht die unmittelbare Geltung der Beschlüsse der Stiftung sowie der Kultusministerkonferenz in Frage, sondern deren eventuell per Gesetz angeordnete Verbindlichkeit. Falls die jeweiligen Landesgesetzgeber ihre Hochschulgesetze dementsprechend abändern, geht dieser Modifikation das übliche parlamentarische Gesetzgebungsverfahren voraus, innerhalb dessen die Beteiligten ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme haben. Es ist mithin davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die für anwendbar zu erklärenden Beschlüsse inhaltlich überprüft und billigt. Macht er sich die Beschlussfassungen auf diese Weise zu eigen, rechtfertigt dies im Ergebnis keine andere rechtliche Beurteilung, als hätte der Gesetzgeber ein gesondertes Expertengremium damit betraut, mit Blick auf die Gesetzänderung eigene Akkreditierungsstandards zu entwerfen. Durch die abschließende Beschlussfassung würde er sich diese letztlich auch zu eigen machen, weshalb ein in das Hochschulgesetz aufgenommener Verweis – vorbehaltlich weiterer Anforderungen – als grundsätzlich ausreichend einzustufen ist. 2. Ausweitung des Aufsichtsrechts? Bedenken bestehen auch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Ergänzten die Landesgesetzgeber ihre jeweiligen Hochschulgesetze um einen Verweis auf die Geltung Siehe beispielsweise Landtag Nordrhein-Westfalen, Drs. 14/2063, S. 142. Wie hier Lege, in: JZ 2005, S. 698 (704); Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (773). 1394 BVerfGE 54, 173 (182); Hailbronner, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 59 Rn. 3. 1392 1393

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der Beschlüsse der Kultusministerkonferenz in Akkreditierungsangelegenheiten und nähmen diese Vereinbarungen damit in ihren Willen auf, so fragt sich, ob sie nicht auf diese Weise den bei der Kontrolle des Handelns der Hochschule anzuwendenden Aufsichtsmaßstab indirekt ausweiten würden. Wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 59 S. 3 HRG ergibt, beschränkt sich die staatliche Aufsicht in Selbstverwaltungsangelegenheiten auf eine bloße Rechtsaufsicht.1395 Im Gegensatz zur weitergehenden Fachaufsicht kann das Handeln der Hochschule nur auf seine Rechtmäßigkeit, nicht aber auf seine Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. 1396 Diese Beschränkung auf die Rechtsaufsicht stellt nicht nur ein formales Prinzip dar, sondern verlangt, dass der Aufsichtsbehörde auch keine faktische Kontrolle über die sachliche Richtigkeit und Zweckmäßigkeit des universitären Handelns zukommen darf. 1397 Wenn danach in akademischen Angelegenheiten das inhaltliche Bestimmungsrecht in den Händen der Hochschule bleiben muss,1398 könnte eine Bezugnahme auf die KMK-Beschlüsse in den Landeshochschulgesetzen die Schranken der Aufsichtsbehörde aufweichen. Schließlich richten sich die einschlägigen Beschlussfassungen der Kultusministerkonferenz nicht nur an die mit der Akkreditierung betrauten Agenturen, indem sie diesen einen Kriterienkatalog als Richtschnur für ihre Tätigkeit an die Hand geben. Vielmehr wenden sie sich insbesondere über die enthaltenen Strukturvorgaben auch an die Hochschulen, welche diese Vorgaben wenn nicht rechtlich, dann zumindest faktisch zu beachten haben, um den Akkreditierungserfolg ihrer Studiengänge nicht zu gefährden. Zwar steht es den Hochschulen im Rahmen ihrer Autonomie frei, grundsätzlich selbst über das „ob“ und „wie“ der Studiengangseinrichtung zu entscheiden und dabei auch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte walten zu lassen. Doch birgt eine Aufnahme der KMK-Beschlüsse in die Landeshochschulgesetze die Gefahr, dass seitens der Aufsichtsbehörde über die Vereinbarkeit des Hochschulhandelns mit geltendem Recht hinaus auch die Zweckmäßigkeit der universitären Entscheidungen am Maßstab der KMK-Vorgaben überprüft wird. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Beschlüsse des Akkreditierungsrates, welche im Anschluss an die Einfügung in die landesgesetzliche Vorschrift ebenfalls mittelbar als Aufsichtsmaßstab herangezogen werden könnte. Dieser Einwand kann auch nicht dadurch entkräftet werden, dass man den staatlichen Ausbildungsauftrag, dem die Hochschulen nachkommen müssen, in die Überlegungen einbezieht und damit zu begründen versucht, die Akkreditierung beschränke sich nicht auf den reinen Selbstverwaltungsbereich, sondern gehe darüber hinaus und be1395 Die Beschränkung der Staatsaufsicht auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle ist nicht nur Merkmal der Hochschulselbstverwaltung, sondern der Selbstverwaltung im Allgemeinen, vgl. Schmidt-Aßmann, in: GS Martens, S. 249 (256) m. w. N. 1396 Hailbronner, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 59 Rn. 1. 1397 Hailbronner, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 59 Rn. 3. 1398 Hailbronner, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 59 Rn. 3.

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treffe Angelegenheiten, die als staatlich zu qualifizieren seien und deshalb der eine Zweckmäßigkeitskontrolle erlaubenden Fachaufsicht unterlägen. Es gelingt indes nicht, die Akkreditierung den Auftragsangelegenheiten im Sinne des Hochschulrechts zuzuordnen. Dazu zählen – wie ein Blick in die Landeshochschulgesetze zeigt – mit der Akkreditierung inhaltlich nicht vergleichbare Angelegenheiten wie beispielsweise die Personalverwaltung, die Haushalts-, Wirtschafts- und Finanzverwaltung, die Verwaltung des der Hochschule dienenden Landesvermögens, die Ermittlung der Ausbildungskapazität und die Festsetzung von Zulassungszahlen sowie sonstige der Hochschule besonders übertragene Aufgaben wie die Durchführung von Staatsprüfungen und ähnliches. 1399 3. Organisatorische Maßgaben zum Schutz der Wissenschaftsfreiheit Rechtliche Schwierigkeiten vor dem Hintergrund des demokratischen Gesetzesvorbehalts bereitet auch die Frage, ob die Kriterien, die bei der Akkreditierung von Studiengängen anzuwenden sind, überhaupt zulässigerweise von Kultusministerkonferenz und Stiftung ausgearbeitet werden dürfen. Schließlich beziehen sich die Kriterien auf die Ausgestaltung von Studiengängen und damit unmittelbar auf den verfassungsrechtlich geschützten Bereich der universitären Lehre. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zur Frage der organisatorischen Gestaltung bei Entscheidungen über solch wissenschaftsrelevante Angelegenheiten geäußert und festgestellt, dass ein „nach Sachverstand und Erfahrung optimal zusammengesetztes Gremium“ solche Entscheidungen zu treffen habe. 1400 Zu berücksichtigen sei, dass Art. 5 Abs. 3 GG, indem er das Prinzip der Wissenschaftsfreiheit statuiere, den Hochschullehrern, denen die Pflege von Forschung und Lehre vornehmlich anvertraut sei, eine besondere Stellung zuweise. 1401 Die Hochschullehrer prägten die Hochschule als wissenschaftliche Einrichtung und trügen kraft ihres Amtes eine erhöhte Verantwortung für die Funktionsfähigkeit der Universität. Daneben würden sie von langfristig wirkenden Entscheidungen aufgrund ihrer regelmäßig längeren Zugehörigkeit zur Universität stärker betroffen als andere Gruppen von Hochschulangehörigen wie Studenten oder wissenschaftliche Mitarbeiter. Daher müsse der Staat dieser besonderen Stellung als Inhaber der Schlüsselfunktionen des wissenschaftlichen Lebens auch Rechnung tragen, wenn er die Organisation der Wissenschaftsverwaltung gestalte. Dies fordere die Wertentscheidung des Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz. 1402 Zwar sei auch der Hochschullehrer in die Universität eingebunden und müsse sich – bedingt durch das Zusammenwirken mit anderen 1399 Vgl. die Auflistung bei Hailbronner, in: Hailbronner/Geis (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz, Band 2, § 59 Rn. 27 sowie exemplarisch § 67 Abs. 2 BaWüLHG und § 9 Abs. 1 RhPfHochSchG. 1400 BVerfGE 35, 79 (124). 1401 BVerfGE 35, 79 (126). 1402 Zum Ganzen BVerfGE 35, 79 (127).

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

Grundrechtsträgern – Einschränkungen gefallen lassen. 1403 Doch sei der Gesetzgeber gezwungen sicherzustellen, dass den Hochschullehrern bei unmittelbar die Lehre betreffenden Entscheidungen der ihrer besonderen Stellung entsprechende maßgebende Einfluss verbleibe, soweit gruppenmäßig zusammengesetzte Kollegialorgane über Angelegenheiten von Forschung und Lehre befänden. 1404 Dem sei genüge getan, wenn die Gruppe der Hochschullehrer über mindestens die Hälfte der Stimmen verfüge. 1405 Allerdings müsse die Gruppe der Hochschullehrer auch homogen, d. h. nach Unterscheidungsmerkmalen zusammengesetzt sein, die sie von anderen Gruppen eindeutig abgrenzten. 1406 Heitsch fordert deshalb die Einrichtung von Fachbeiräten, denen die Aufgabe erteilt werden müsse, unter maßgeblichem Einfluss der Hochschullehrer fachspezifische Kriterien für die Qualitätsbewertung zu erarbeiten.1407 Diese Kriterien dürften vom Akkreditierungsrat nur auf „offensichtliche Fehlbeurteilungen“ hin überprüft werden. Unterhalb dieser Schwelle müsse der Akkreditierungsrat strikt an die Ausarbeitungen der Fachbeiräte gebunden sein. 1408 Der Vorschlag von Heitsch klingt schlüssig, wahrt er doch den maßgebenden Einfluss der Hochschullehrer in unmittelbar wissenschaftsbezogenen Angelegenheiten im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Fraglich ist jedoch, ob die im Stiftungsgesetz normierte Zusammensetzung des Akkreditierungsrates nicht bereits den Interessen der Hochschullehrer hinreichend Rechnung trägt. Schließlich gehören dem Akkreditierungsrat nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes vier Vertreterinnen oder Vertreter der staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen in der Bundesrepublik Deutschland an. Bezogen auf die Gesamtmitgliederzahl von siebzehn stimmberechtigten Mitgliedern kann von einem maßgebenden Einfluss der Hochschullehrer indes keine Rede sein. Vielmehr sind die Hochschullehrer deutlich unterrepräsentiert. Obwohl die Akkreditierung tief in InBVerfGE 35, 79 (128). BVerfGE 35, 79 (Leitsatz 8 b, 131 f.). Angemerkt sei, dass die Gruppe der Hochschullehrer in Angelegenheiten, welche unmittelbar die Forschung oder die Berufung von Hochschullehrern betreffen, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sogar über einen weitergehenden, ausschlaggebenden Einfluss verfügen müssen, vgl. BVerfGE 35, 79 (Leitsatz 8 c). Gleichwohl sind in neuerer Zeit Tendenzen in der Hochschulgesetzgebung der Länder zu bemerken, welche die Frage aufwerfen, ob diesen Vorgaben noch hinreichend Rechnung getragen wird. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang die Betrauung des Aufsichtsrats nach baden-württembergischem Hochschulrecht mit weitgehenden Kontrollbefugnissen. Schenke weist insoweit darauf hin, dass dieses Organ, welches mehrheitlich durch Externe besetzt sei, nicht in der Lage sei, die Interessen der Gruppe der Hochschullehrer in forschungsrelevanten Angelegenheiten zu vertreten, vgl. Schenke, in: NVwZ 2005, S. 1000 (1008). Eine kritische Auseinandersetzung mit dieser Problematik findet sich auch bei Kahl, in: AöR 130 (2005), S. 225 ff.; vertiefend zum Phänomen der Hochschulräte auch Hendler, in: VVDStRL 65 (2006), S. 238 (251 ff.); ferner Battis, in: DÖV 2006, S. 498 (501 ff.) sowie Herberger, in: Haug (Hrsg.), Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn. 186 ff. 1405 BVerfGE 35, 79 (Leitsatz 8 b). 1406 BVerfGE 35, 79 (Leitsatz 8 a). 1407 Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (773). 1408 Heitsch, in: DÖV 2007, S. 770 (773). 1403 1404

B. Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

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halt und Organisation der Studiengänge eingreift, erfolgt die Stimmenverteilung im Stiftungsgesetz zugunsten anderer Gruppen. Dabei sind die Ländervertreter ebenfalls mit vier Stimmen ausgestattet, während die Berufspraxis gar mit fünf Mitgliedern vertreten ist. Der Gesetzbegründung zufolge soll die Zusammensetzung des Akkreditierungsrates dem Erfordernis Rechnung tragen, Staat, Hochschule und berufliche Praxis in die Erfüllung der Stiftungsaufgaben einzubeziehen. 1409 Dass die Vertreter der Berufspraxis die größte Gruppe darstellen, mag der Konzeption und Zielrichtung der neuen Bachelor- und Masterstudiengänge geschuldet sein, von denen insbesondere die Bachelorstudiengänge einen weitaus stärkeren Berufs- und Arbeitsmarktbezug aufweisen sollen als die Studiengänge nach herkömmlicher Struktur. Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass der Einfluss der Hochschullehrer durch die Zusammensetzung des Akkreditierungsrats nicht in ausreichender Weise gewahrt wird. Dies hätte man im Übrigen selbst für den Fall, dass die Hochschullehrer die Mehrheit der Mitglieder des Akkreditierungsrates stellen würden, nur dann annehmen können, wenn man die Geltung der Beschlüsse des Akkreditierungsrates nach dem oben Gesagten in den jeweiligen Landesgesetzen angeordnet hätte. Überdies erscheint ohnehin zweifelhaft, ob die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überhaupt für den vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Dass den Hochschullehrern besagter maßgebender Einfluss zustehen muss, bezieht sich auf Entscheidungen, die von universitären Kollegialorganen getroffen werden. Demgegenüber handelt es sich beim Akkreditierungsrat um das beschließende Organ einer außerhalb der Hochschulverwaltung stehenden Institution. Man könnte allenfalls im Wege eines ErstRecht-Schlusses zu der Annahme gelangen, dass, wenn die Hochschullehrer bereits bei Entscheidungen, die innerhalb der Hochschule getroffen werden und die damit einen gewissen Nähebezug zum Wissenschaftsbetrieb aufweisen, über mindestens die Hälfte der Stimmen verfügen müssen, dies erst recht für den Fall gelten muss, wenn externe Stellen Maßnahmen ergreifen, die den universitären Lehrbetrieb berühren, da diese externen Stellen mangels Einbindung in die universitären Strukturen unter Umständen andere Schwerpunkte bei der Bewertung der den Hochschullehrern zustehenden Freiheiten setzen. 4. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das derzeit bestehende System den Anforderungen an den demokratischen Gesetzesvorbehalt nicht genügt. So ist eine Revision der Landeshochschulgesetze dahingehend unumgänglich, dass die Kriterien, nach denen die fachspezifischen Beurteilungen im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens vorgenommen werden, Eingang in den jeweiligen Normtext finden müssen. Der hier vorgeschlagene Weg, in den Gesetzen auf die Beschlüsse des Akkreditie1409 Landtag Nordrhein-Westfalen, Gesetzentwurf der Landesregierung eines Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland“, Drs. 13/6182, S. 14 zu § 7.

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

rungsrates und gegebenenfalls auch der Kultusministerkonferenz zu verweisen, hält einer rechtlichen Überprüfung jedoch nur dann stand, wenn der Mangel, der sich um die Errichtung der Stiftung rankt, beseitigt wird. Das bedeutet, dass die Länder einen Staatsvertrag abschließen müssen, um ihre Befugnisse in zulässiger Weise auf die Stiftung übertragen zu können. Solange dies nicht geschieht, kann auch dem demokratischen Gesetzesvorbehalt nicht hinreichend Rechnung getragen werden. Gleiches gilt im Übrigen auch für die von Heitsch geforderte Alternative der Errichtung von Fachbeiräten. Wenn die Überprüfungskompetenz des Akkreditierungsrates hinsichtlich der von den Fachbeiräten erarbeiteten Kriterien – wie von Heitsch vorgeschlagen – tatsächlich auf offensichtliche Fehler beschränkt sein soll, setzt dies ebenfalls voraus, dass der Akkreditierungsrat überhaupt rechtlich hinreichend legitimiert ist, um derartige Überprüfungen vorzunehmen.

C. Verstoß gegen das Prinzip der Bundestreue? Verfassungsrechtliche Bedenken können sich auch unter einem weiteren Gesichtspunkt ergeben. Aus dem in Art. 20 Abs. 1 GG niedergelegten Bundesstaatsprinzip wird als wesentliches Element der bundesstaatlichen Ordnung der ungeschriebene, aber justitiable 1410 Grundsatz der Bundestreue abgeleitet.1411 Dieses Gebot bundesfreundlichen Verhaltens begründet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die „verfassungsrechtliche Pflicht, daß die Glieder des Bundes sowohl einander als auch dem größeren Ganzen und der Bund den Gliedern die Treue halten und sich verständigen“. 1412 Es erwachsen wechselseitige Verpflichtungen der Rücksichtnahme sowohl im Verhältnis zwischen Bund und Ländern als auch zwischen den Ländern untereinander. 1413 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Festlegung einer Akkreditierungspflicht in einzelnen Ländern mit dem Grundsatz der Bundestreue insoweit kollidiert, als ein Verstoß gegen die gegenseitige Rücksichtnahmepflicht der Länder untereinander vorliegt, wenn ein Teil der Länder auf eine entsprechende gesetzliche Verankerung der Akkreditierung verzichtet. Es gilt allerdings zu beachten, dass der Bundestreue keine Pflicht der Länder entspringt, bei der Einführung neuer Regelungen eine allgemeine Vorabstimmung bzw. eine Koordinierung der Gesetzgebung herbeizuführen. 1414 Schließlich ist es geSiehe Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG II, Art. 20 Rn. 11. Vgl. BVerfGE 1, 299 (315); 12, 205 (254); 21, 312 (326). 1412 BVerfGE 1, 299 (315). Siehe auch die Formulierung in BVerfGE 92, 203 (230), wonach „sowohl der Bund als auch die Länder bei der Wahrnehmung ihrer Kompetenzen die gebotene und ihnen zumutbare Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaates und auf die Belange der Länder nehmen“ müssen. 1413 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 1, Rn. 37; Maurer, Staatsrecht I, § 10 Rn. 52. 1414 Stern, Staatsrecht I, S. 702 f.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 1, Rn. 42; Bauer, Die Bundestreue, S. 349 f.; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, IV. Abschnitt, Rn. 132. 1410 1411

C. Verstoß gegen das Prinzip der Bundestreue?

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rade Ausdruck des Föderalismusprinzips, wenn die gesetzlichen Regelungen einzelner Länder gewisse gegensätzliche Tendenzen aufweisen. 1415 Die Grenze erlaubter Differenzierungen zwischen den Ländern soll allerdings dann überschritten sein, wenn einer landesrechtlichen Vorschrift die Eigenschaft eines unmittelbaren Eingriffs in die Verhältnisse eines anderen Landes beizumessen ist.1416 Diskutiert wurde dies in jüngerer Zeit im Zusammenhang mit der Einführung von Studiengebühren in manchen Bundesländern. So wurde befürchtet, die unterschiedlichen Regelungen führten zu einer massenhaften Abwanderung von Studierenden aus Ländern mit Gebührenpflicht in Länder mit gebührenfreiem Studium. Gegen die Annahme eines so verstandenen Eingriffs in die Verhältnisse der Länder ohne Gebührenpflicht dürfte jedoch, wie Haug betont, vor allem die Tatsache anzuführen sein, dass die „kostenfreien“ Hochschulen durch eine zu erwartende Studentenschwemme nicht gezwungen seien, ihre bestehenden Kapazitäten auszuweiten, sondern vielmehr daran festzuhalten sei, dass die Hochschulen nur bis zu ihrer Kapazitätsgrenze ausgelastet werden könnten. 1417 Übertragen auf die Akkreditierung von Studiengängen ist zunächst hervorzuheben, dass sich nicht die einzelnen Bundesländer als solche dem Bologna-Prozess und dem damit einhergehenden Aufbau von Qualitätssicherungssystemen verschrieben haben. Die Partizipation am Bologna-Prozess wurde auf Ebene des Bundes vorangetrieben. Gleichwohl haben die Länder ihren Teil zum Aufbau des Akkreditierungssystems beigetragen. Schließlich haben sie zum einen durch die Kultusministerkonferenz über die Einführung der Akkreditierung in Deutschland beschlossen und zum anderen versucht, das deutsche Akkreditierungswesen auf ein rechtlich sicheres Fundament zu stellen, indem sie die Stiftung errichtet und zeitnah die Wahrnehmung ihrer Aufgaben aus § 9 Abs. 2 HRG auf ebendiese Stiftung übertragen haben. Insofern ist nicht nur Rücksichtnahme der Länder untereinander zu verzeichnen, sondern es herrscht gar Einigkeit unter den Ländern, was die grundsätzliche Einstellung zur Durchführung von Akkreditierungsverfahren als Maßnahme der Qualitätssicherung an Hochschulen betrifft. Unterschiede ergeben sich lediglich insoweit, als ein Teil der Länder bislang davon abgesehen hat, die Akkreditierung von Studiengängen explizit in ihre jeweiligen Hochschulgesetze aufzunehmen. Gegen das Bundesstaatsprinzip wurde damit allerdings nicht verstoßen. Die Argumente dafür sind vielfältiger Natur. Zum einen sind die Länder – wie eingangs erwähnt – nicht gehalten, ihre Gesetzgebungspolitik zu koordinieren. Dies mag im Fall der Akkreditierung angesichts der einmütigen Übertragung der Wahrnehmung der sich aus § 9 Abs. 2 HRG ergebenden Aufgaben zwar geboten sein, doch löst das Unterbleiben einer gesetzlichen Regelung in einzelnen Ländern keine nicht zu tolerierenden Auswirkungen auf die übrigen Länder aus. Schließlich besteht im RahHaug, in: WissR 33 (2000), S. 1 (16). Haug, in: WissR 33 (2000), S. 1 (16) unter Verweis auf VG Freiburg, WissR 32 (1999), S. 274 (277). 1417 Zum Ganzen Haug, in: WissR 33 (2000), S. 1 (16 f.). 1415 1416

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4. Kap.: Verfassungsrechtliche Bedenken

men der Akkreditierung im Gegensatz zur Einführung von Studiengebühren von vorneherein nicht die Gefahr, dass auf die Länder, in denen die Akkreditierung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, eine erhöhte Belastung zukommt, da es den Hochschulen anders als den Studierenden insofern an der nötigen Mobilität fehlt und die Hochschulen auch nicht gezwungen sind, über ihre Kapazitäten hinaus Studierende aufzunehmen. Zum anderen besteht in tatsächlicher Hinsicht kein Unterschied zwischen den einzelnen Ländern. Auch in denjenigen Ländern, in denen die Akkreditierung keinen Niederschlag im jeweiligen Hochschulgesetz gefunden hat, werden Akkreditierungsverfahren faktisch – auch ohne ausdrückliche Grundlage – durchgeführt. Dass dies unter rechtlichen Gesichtspunkten Bedenken aufwirft, ist allerdings eine andere Frage. Für die an dieser Stelle vorgenommene Prüfung eines möglichen Verstoßes gegen das Gebot bundesfreundlichen Verhaltens ergibt sich im Ergebnis, dass Art. 20 Abs. 1 GG nicht verletzt ist.

D. Zusammenfassung Erneut sei darauf hingewiesen, dass die faktisch in allen Ländern bestehende Akkreditierungspflicht nur hinsichtlich derjenigen Länder einer verfassungsrechtlichen Überprüfung unterzogen werden muss, in denen die Akkreditierung auch landesgesetzlich geregelt ist. Fehlt es an einer Normierung, ist eine zur zwingenden Voraussetzung erhobene Akkreditierung per se rechtswidrig. In Anbetracht des Art. 5 Abs. 3 GG ist der Eingriff in die den Hochschullehrern zustehende Lehrfreiheit im Ergebnis unbedenklich, da insoweit eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung in Betracht kommt. Verfassungswidrig ist hingegen die Beeinträchtigung des Selbstverwaltungsrechts der Hochschulen. Insofern fehlt es letztlich an der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Den Vorgaben des demokratischen Gesetzesvorbehalts wurde ebenfalls nicht hinreichend Rechnung getragen. Diesbezüglich ist unumgänglich, dass die Länder ihre doch recht allgemein gefassten Hochschulgesetze dahingehend konkretisieren, dass sich in Bezug auf die Akkreditierung auch Kriterien und Verfahrensanforderungen aus dem jeweiligen Hochschulgesetz ergeben. Ein Verstoß gegen das Bundesstaatsprinzip ist allerdings nicht zu verzeichnen.

5. Kapitel

Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen Akkreditierungsverfahren nehmen nicht zwangsläufig einen für die Hochschulen positiven Ausgang. Denkbar ist, dass Studiengänge die gestellten Qualitätsanforderungen nicht erfüllen und nur mit Auflagen, im schlimmsten Fall aber überhaupt nicht akkreditiert werden. Angesichts des finanziellen, zeitlichen und organisatorischen Aufwands haben die betroffenen Hochschulen ein berechtigtes Interesse daran, die ablehnende Akkreditierungsentscheidung überprüfen zu lassen, um im Nachgang möglicherweise doch das Siegel der Stiftung verliehen zu bekommen. Die nachfolgenden Ausführungen beschäftigen sich daher mit der Frage nach bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen.

A. Vorgaben des Akkreditierungsrates Der Akkreditierungsrat hat sich mit Beschluss vom 20. Juni 2005 zu den Folgen negativer Akkreditierungsentscheidungen geäußert.1418 Die Rechtsqualität der Akkreditierungsentscheidung bleibt darin ebenso unerörtert wie mögliche Rechtsbehelfe der Hochschulen gegen eine verweigerte Akkreditierung. Vorrangig sollte der Gefahr begegnet werden, dass Hochschulen nach gescheitertem Akkreditierungsverfahren denselben Antrag erneut und ohne Abänderungen bei einer anderen Agentur einreichen. Außerdem suchte man zu verhindern, dass seitens der Hochschulen in Bezug auf einen Studiengang derselbe Akkreditierungsantrag parallel bei mehreren Agenturen gestellt und letztlich nur das aussichtsreichste Verfahren fortgeführt wird. Der Akkreditierungsrat schien wenig Vertrauen in die Hochschulen gehabt zu haben, denn anders ist das Bestreben, ein mögliches Ausspielen der Agenturen gegeneinander durch die antragstellenden Hochschulen zu unterbinden, kaum zu verstehen. Vermutlich hatte man auf Seiten des Akkreditierungsrates erkannt, welche Belastungen man den Hochschulen mit der Durchführung der Akkreditierungsverfahren aufbürdet, und wollte deshalb präventiv tätig werden, anstatt in die Position gedrängt zu werden, im Falle von Parallel- oder unveränderten Zweitanträgen nur reagieren zu können.

1418 Akkreditierungsrat, Folgen negativer Akkreditierungsentscheidungen, Beschluss vom 20. Juni 2005, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/index.php?id=69 [Stand: 16.03.2008].

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

Im Einzelnen legte der Akkreditierungsrat fest, dass Hochschulen bei der Antragstellung versichern müssen, dass kein paralleles Verfahren betrieben wird und noch keine ablehnende Entscheidung in derselben Sache ergangen ist. Um überprüfen zu können, ob ein vorgelegter Antrag bereits bei einer anderen Akkreditierungsagentur eingereicht worden ist, steht den Agenturen ein gegenseitiges Recht auf Akteneinsicht zu. Negativentscheidungen einer Akkreditierungsagentur sollen dem Akkreditierungsrat und den übrigen Agenturen offen gelegt werden. Zu diesem Zweck ist in die jeweiligen Verträge zwischen Hochschule und Agentur der Passus aufzunehmen, dass sich die Hochschule im Fall der verweigerten Akkreditierungsentscheidung oder der ebenfalls möglichen Rücknahme des Akkreditierungsantrags seitens der Hochschule selbst mit der Veröffentlichung der diesbezüglichen Daten und Unterlagen sowie der Weitergabe an andere Agenturen einverstanden erklärt. Die Wortwahl des Akkreditierungsrates lässt Rückschlüsse auf die Rechtsnatur sowohl des Akkreditierungsverfahrens als auch der Akkreditierungsentscheidung zu. An verschiedenen Stellen des Beschlusses ist von einer „Antragstellung“ die Rede, auch fällt der Begriff der „Akteneinsicht“. Beides deutet zwar auf das Vorliegen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 VwVfG hin, da das VwVfG an verschiedenen Stellen diese Begrifflichkeiten in ähnlicher (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG), wenn nicht sogar wortgleicher Weise aufgreift (vgl. § 29 VwVfG), doch ist diese Annahme insbesondere wegen vergleichbarer Terminologie in der ZPO keinesfalls zwingend. Wenn der Akkreditierungsrat allerdings von einem „Negativbescheid“ respektive einer „Negativbescheidung“ spricht, macht er sich Begriffe zu eigen, die typisch für das behördliche Handeln in Verwaltungsaktsform sind. Zum Beleg lassen sich beispielsweise die Vorschriften der §§ 68 ff. VwGO anführen, in denen mehrfach die Termini „Abhilfebescheid“ und „Widerspruchsbescheid“ verwendet werden, bei denen es sich unstreitig um Verwaltungsakte handelt, wie sich aus § 79 VwGO i.V. m. § 42 Abs. 1 VwGO ergibt. Auf diese Problematik wird im Folgenden einzugehen sein, wenn die Frage der Rechtsschutzmöglichkeiten näher erörtert wird. Der Beschluss des Akkreditierungsrates zu den Folgen negativer Akkreditierungsentscheidungen ist insoweit unergiebig.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen Zu denken ist insoweit zunächst an ein Vorgehen der Hochschulen gegen die jeweilige Akkreditierungsagentur. Schließlich ist die streitgegenständliche Entscheidung unmittelbar von den Agenturen getroffen worden.

I. Beschwerdeverfahren der Agenturen Im Zusammenhang mit der Frage nach Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen für den Fall versagter oder mit belastenden Auflagen versehener Akkreditierungen zeigt sich auf bemerkenswerte Weise, wie unklar der rechtliche Rahmen

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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ist, in dem sich das Akkreditierungswesen bewegt. Beispielhaft herausgegriffen werden soll das von der Agentur ASIIN detailliert dargestellte Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss der Agentur. Unter der Überschrift „Beschwerden und Widersprüche“ erläutert ASIIN die einzelnen Voraussetzungen und Verfahrensschritte für den Fall, dass eine Hochschule durch eine Akkreditierungsentscheidung der Akkreditierungskommission der ASIIN unmittelbar betroffen ist und gegen diese Entscheidung Beschwerde bzw. Widerspruch einlegt. 1419 Auffällig ist vor allem, dass die im Rechtssinne eindeutig belegten Begriffe des Widerspruchs und der Beschwerde in den einleitenden Ausführungen der ASIIN synonym verwendet werden, während für die weitere Beschreibung des Verfahrens eine auf den Begriff der Beschwerde abgestimmte Terminologie gewählt wurde. Ob sich dahinter die Auffassung verbirgt, bei dem Verfahren handele es sich gerade nicht um ein Widerspruchsverfahren im Sinne des § 68 VwGO, welches die Qualifikation der Akkreditierungsentscheidung als Verwaltungsakt voraussetzen würde, sondern um eine eigens von der Agentur bereitgestellte Möglichkeit des außergerichtlichen Rechtsschutzes, ist zwar naheliegend, kann aber letztlich nur gemutmaßt werden. Ohne damit eine rechtliche Bewertung vornehmen zu wollen, sollen in der folgenden Untersuchung auch die von der Agentur getroffenen Formulierungen zugrunde gelegt werden. Gleichwohl soll an den jeweiligen Stellen auf augenfällige Parallelen zum Widerspruchsverfahren hingewiesen werden. Eine das Verfahren einleitende Beschwerde kann nur von der durch die Entscheidung der Akkreditierungskommission unmittelbar betroffenen Hochschule eingelegt werden. Bereits dieses Erfordernis der Beschwerdeberechtigung ähnelt der im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren geforderten Widerspruchsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO. Eine Parallele zu der Regelung des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO ist ferner hinsichtlich Form und Frist der Beschwerde zu verzeichnen. Diese ist nämlich innerhalb eines Monats nach Zugang der Entscheidung schriftlich und begründet 1420 bei der Geschäftsstelle der Agentur einzureichen. Bezüglich des Beschwerdegegenstands nimmt die ASIIN eine Einschränkung dahingehend vor, dass nur gegen solche Entscheidungen der Akkreditierungskommission Beschwerde eingelegt werden kann, die gegen die „Anforderungen und Verfahrensgrundsätze für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“ der ASIIN, gegen die KMKStrukturvorgaben oder die Vorgaben des Akkreditierungsrates verstößt. In Anbetracht der Ausführlichkeit der aufgezählten Vorgaben – allein die „Anforderungen 1419 Diese und die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die unter http://www.asiin.de/ deutsch/newdesign/2_beschwerden_widersprueche.htm veröffentlichte Beschreibung des Beschwerdeverfahrens bei ASIIN [Stand: 16.03.2008]. 1420 Dass der in der VwGO geregelte Widerspruch keine explizite Begründung als Zulässigkeitsvoraussetzung verlangt, sondern aus der abgegebenen Erklärung nur hinreichend erkennbar sein muss, dass der Betroffene sich durch einen Verwaltungsakt beschwert fühlt und eine Nachprüfung begehrt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 70 Rn. 5 m. w. N.), ist für den hier gezogenen Vergleich unschädlich, da es nicht darauf ankommt, dass die beiden Verfahren bis in alle Einzelheiten identisch sind.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

und Verfahrensgrundsätze für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen“ 1421 der ASIIN umfassen fast 70 Seiten – scheint das Beschwerdeverfahren sämtliche Unstimmigkeiten abzudecken, so dass von einer tatsächlichen Einschränkung des Beschwerdegegenstands nicht gesprochen werden kann. Auf die Einlegung der Beschwerde durch die betroffene Hochschule folgt ein maximal zweistufiges Verfahren, welches sich innerhalb der Agentur selbst vollzieht. So wird der Akkreditierungskommission, die nach der Struktur der ASIIN die angegriffene Akkreditierungsentscheidung ursprünglich selbst auf Grundlage der Gutachterberichte getroffen hat, die Beschwerde zunächst vorgelegt. Hält die Akkreditierungskommission die Beschwerde für begründet, hilft sie ihr ab und beendet somit zugleich das Beschwerdeverfahren. Hilft die Akkreditierungskommission dagegen der Beschwerde nicht ab, wird diese an den Beschwerdeausschuss der ASIIN weitergeleitet, welcher im Anschluss darüber zu befinden hat. Der Beschwerdeausschuss besteht gemäß § 10 Abs. 1 der Satzung 1422 der Agentur aus fünf Personen und setzt sich aus einem Mitglied der Akkreditierungskommission, einem Vertreter aus einer Mitgliedsorganisation von ASIIN, einem Mitglied des Akkreditierungsrates oder alternativ einem Vertreter aus einer mit der Qualitätssicherung im Hochschulbereich befassten Organisation in Deutschland, einem Mitglied einer in- oder ausländischen Akkreditierungsagentur sowie einem Studierenden zusammen. Er hat die Aufgabe, die Beschwerden „zu bewerten und die daraus resultierenden Konsequenzen festzulegen“, vgl. § 10 Abs. 2 S. 1 der Satzung. Der Gang des Verfahrens weist insoweit strukturelle Ähnlichkeiten mit dem Widerspruchsverfahren auf, als die Akkreditierungskommission mit der Ausgangsbehörde und der Beschwerdeausschuss mit der Widerspruchsbehörde vergleichbar sind. Angemerkt sei, dass die Widerspruchsbehörde im Zweifel die der Ausgangsbehörde im Behördenaufbau übergeordnete Behörde (vgl. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO) ist. Obschon die von ASIIN bereitgestellten Unterlagen keine Informationen über das Rangverhältnis von Akkreditierungskommission und Beschwerdeausschuss enthalten und sich darauf beschränken, beide in der Satzung als scheinbar gleichberechtigte Organe des Vereins zu bezeichnen, liegt der Schluss nahe, es handele sich bei dem Beschwerdeausschuss um die letztlich höherrangige „Behörde“1423, da diesem – wie noch darzustellen ist – die Befugnis zusteht, Entscheidungen der Akkreditierungskommission aufzuheben.

1421 Siehe http://www.asiin.de/deutsch/download/ASIIN_Anforderungen_und_Verfahrens grundsaetze_23_03_2007.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1422 Satzung der „Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V.“ (ASIIN), verfügbar unter http://www.asiin.de/deutsch/download/satzung.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1423 Der Genauigkeit halber muss an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass die ASIIN selbst sich in keinem ihrer Dokumente als Behörde bezeichnet. Die Verwendung des Begriffs ist m. E. wegen der Übereinstimmungen mit dem Widerspruchsverfahren aber durchaus angebracht.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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Bevor sich der Beschwerdeausschuss mit der Beschwerde befasst, ist dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.1424 Sofern Fristen bestehen, werden diese bis zur abschließenden Entscheidung über die Beschwerde gehemmt. Zu denken ist insbesondere an Fristen zur Erfüllung einer von der Akkreditierungskommission mit der Akkreditierung ausgesprochenen Auflage, wobei sich die Beschwerde in einem solchen Fall auch gegen diese Auflage richten muss. 1425 Das Beschwerdeverfahren kann letztlich in drei verschiedene Ergebnisse münden. Denkbar ist zum einen, dass der Beschwerdeausschuss die Beschwerde für unzulässig hält und deshalb verwirft. Zum anderen kann der Ausschuss die Beschwerde für unbegründet erachten und die Entscheidung der Akkreditierungskommission auf diese Weise bestätigen. Schließlich kann es aber auch zu einem für die Hochschule positiven Ausgang kommen. Hält der Beschwerdeausschuss die Beschwerde für ganz oder teilweise begründet, hebt er die Entscheidung der Akkreditierungskommission auf und verweist das Verfahren an diese zurück. Die Akkreditierungskommission ist bei ihrer erneuten Entscheidung insoweit gebunden, als sie die Gründe, die zur Aufhebung der Entscheidung durch den Ausschuss geführt haben, berücksichtigen muss. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Existenz des Beschwerdeverfahrens beweist, dass die Agentur die möglichen nachteiligen Auswirkungen ihrer Entscheidungen und die Notwendigkeit eines Verteidigungsinstrumentes der Hochschulen gegen belastende Entscheidungen erkannt hat. Unklar bleibt allerdings, ob die Agentur das Beschwerdeverfahren als ordentlichen Rechtsbehelf oder nur als zusätzlichen Service ihrerseits versteht. Für ersteres spricht, dass die bei der Darstellung des Verfahrens verwandten Begriffe eine eindeutige rechtliche Konnotation aufweisen. Denn bei Termini wie beispielsweise „Anhörung“, „Hemmung“, „Beschwerde“, „Widerspruch“, „Beschwerdeberechtigung“ oder „Abhilfe“, um nur einige zu nennen, handelt es sich um spezifische, eindeutig rechtliche Fachbegriffe, deren Verwendung gewissermaßen bestätigt, dass sich eine Akkreditierungsagentur auf keinen Fall im rechtsfreien Raum bewegen darf. Auf der anderen Seite spricht vor allem die Tatsache, dass den Hochschulen keine weitere Vorgehensmöglichkeit gegen negative Entscheidungen des Beschwerdeausschusses zusteht und die Agentur die Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen nach Durchlaufen des Beschwerdeverfahrens als ausgeschöpft ansieht, gegen eine inhaltliche Qualifizierung des Beschwerdeverfahrens als „klassisches“ Widerspruchsverfahren im Sinne der VwGO, welches vor der Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage durchzuführen ist. Dass zwar ähnliche Begrifflichkeiten verwendet werden, demgegenüber 1424 Insoweit besteht ein Unterschied zum Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO, da § 71 VwGO eine Anhörung im Widerspruchsverfahren nur für den Fall der erstmaligen Beschwer durch die Änderung oder Aufhebung des Ausgangsbescheids vorsieht. 1425 Eine Hemmung kommt nach den Ausführungen der ASIIN außerdem in Betracht, wenn sich die Beschwerde gegen eine von der Akkreditierungskommission beschlossene Aussetzung des Verfahrens wendet. Dann werden gegebenenfalls laufende Fristen für das gesamte Verfahren bis zur Entscheidung des Beschwerdeausschusses gehemmt.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

aber keinerlei Bezugnahme zu entsprechenden Vorschriften der VwGO erfolgt, bekräftigt die Annahme, dass die Beschwerde vor den Agenturorganen lediglich ein zusätzliches Angebot der ASIIN aus Kulanzgesichtspunkten darstellt. Ob tatsächlich kein gerichtlicher Rechtsschutz der Hochschulen in Betracht kommt, wird noch zu prüfen sein. Davor soll allerdings der Blick auf etwaige Beschwerdeverfahren der übrigen in Deutschland tätigen Agenturen gelenkt werden. Verglichen mit ASIIN gesteht die ZEvA den Hochschulen im Falle einer ablehnenden Entscheidung weitaus bescheidenere Rechte zu. So bietet die ZEvA der betroffenen Hochschule lediglich die Gelegenheit, von der Ständigen Akkreditierungskommission (SAK), dem Beschlussgremium der Agentur hinsichtlich des abschließenden Votums über die Akkreditierungsanträge, gehört zu werden. 1426 ACQUIN hingegen sieht ebenfalls ein Beschwerdeverfahren vor. 1427 Ähnlich räumt die Agentur AHPGS der betroffenen Einrichtung die Möglichkeit ein, beim Vorstand der Agentur eine Beschwerde zu führen. Der Vorstand hört die Einrichtung an und überprüft die betreffende Entscheidung hinsichtlich Form und Verfahren. 1428 Über etwaige Beschwerdemöglichkeiten der Agenturen AQAS e.V. und FIBAA fehlt es an entsprechenden Informationen. Die Internetauftritte beider Agenturen stellen insoweit keine Materialien bereit. Allerdings dürften auch diese Agenturen über ein derartiges Verfahren verfügen. Schließlich ordnet die Stiftung in ihren Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen unter Kriterium 6 an, dass die Agentur ein formalisiertes internes Verfahren zur Überprüfung von Akkreditierungsentscheidungen auf Antrag einer Hochschule nachweisen muss. 1429

II. Gerichtlicher Rechtsschutz Darüber hinaus drängt sich die Frage auf, ob den Hochschulen gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung steht, wenn sie sich mit einer ablehnenden oder einer mit belastenden Auflagen versehenen Agenturentscheidung konfrontiert sehen. Sind Hochschulen aufgrund dessen an der Einrichtung eines Studiengangs gehindert, berührt dies die akademische Selbstverwaltung. Nicht nur für das Recht der Hochschulselbstverwaltung, sondern für alle Rechte gilt, dass diese nur dann effektiv sind, wenn die Möglichkeit ihrer Durchsetzung im Konfliktfall besteht. 1430 Dem trägt das Grundgesetz mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG Rech1426 ZEvA, Qualitätssicherung in Lehre und Studium, Handbuch zur Qualitätssicherung in Lehre und Studium, Schriftenreihe „Lehre an Hochschulen“ 48/04, S. 49. 1427 Siehe http: // www.acquin.org /acquincms / index / cms-filesystem-action ? file=/PQ1/Be schwerdeverfahren. pdf [Stand: 16.03.2008]. 1428 Vgl. http://www.ahpgs.de/[Stand: 16.03.2008]. 1429 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen, Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen (siehe Fn. 419). 1430 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 19 Abs. 4, Rn. 349.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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nung. 1431 Art. 19 Abs. 4 GG stellt dem Einzelnen einen Leistungsanspruch gegenüber dem Staat zur Seite, der auf die staatliche Verpflichtung gerichtet ist, gerichtliche Verfahren zur Rechtsdurchsetzung bereit zu stellen.1432 Allerdings bietet Art. 19 Abs. 4 GG nur Schutz vor der Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte durch die „öffentliche Gewalt“. Unter dem Begriff der „öffentlichen Gewalt“ versteht man alle Akte der staatlichen, deutschen, an das Grundgesetz gebundenen öffentlichen Gewalt. 1433 Ohne Bedeutung ist, ob es sich insoweit um Bundes- oder Landesorgane, Träger mittelbarer Staatsverwaltung oder Beliehene handelt.1434 Ihnen allen ist gemein, dass sie öffentliche Gewalt in diesem Sinne ausüben. 1. Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ausgestaltung des deutschen Akkreditierungssystems sind die Akkreditierungsagenturen als Beliehene konzipiert, wenngleich es sich mangels Erfüllung der sich aus dem Demokratieprinzip ergebenden Anforderungen an die gesetzliche Grundlage um eine faktische und damit rechtswidrige Beleihung handelt. Gleichwohl muss den Hochschulen in diesem Fall der Rechtsweg zu den Gerichten erst recht offen stehen. Fraglich ist allein, ob insoweit der ordentliche Rechtsweg oder der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Als Abgrenzungsmaßstab kann in Abwesenheit von etwaigen Sonderzuweisungen die Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO herangezogen werden. Danach ist das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit erforderlich, welche sich auch aus als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Verträgen ergeben kann. 1435 Insoweit ist auf den regelmäßig zwischen Hochschule und Agentur abgeschlossenen Vertrag abzustellen. Wie an anderer Stelle ausgeführt, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, wenn der Gegenstand einem vom öffentlichen Recht geordneten Sachverhalt zuzuordnen ist. 1436 Bereits festgestellt wurde auch die öffentlich-rechtliche Natur der im Falle der Studiengangsakkreditierung einschlägigen Normen, so dass im Ergebnis ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen zwei Hoheitsträgern vorliegt, zwischen der Hochschule als Selbstverwaltungskörperschaft und der Agentur in ihrer Funktion als (rechtswidrig) beliehenes Rechtssubjekt. Ob es sich bei dem Vertrag in Anbetracht der dogmatischen Einordnung um einen koordinations- oder einen subordinationsrechtlichen Vertrag handelt, ist für die Bestimmung der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit und damit des Verwaltungsrechtswegs nicht von Belang. Die Tatsache, dass sich zwei Hoheitsträ1431 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 19 Abs. 4, Rn. 349; Wassermann, in: AK-GG, 2. Auflage, Art. 19 Abs. 4, Rn. 1. 1432 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 19 Abs. 4, Rn. 370; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 7; Ramsauer, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 34. 1433 BVerfGE 1, 10 (10); 22, 293 (295). 1434 Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 19 Abs. 4, Rn. 420. 1435 Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 40 Rn. 392. 1436 Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 40 Rn. 392; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 27.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

ger gegenüberstehen, stellt allenfalls ein Indiz für das Vorliegen eines koordinationsrechtlichen Vertrages dar. Dieser Schluss ist keinesfalls zwingend. 1437 Für das Vorliegen eines koordinationsrechtlichen Vertrages ist vorrangig maßgebend, dass die Vertragspartner grundsätzlich gleichgeordnete, regelmäßig rechtsfähige Träger öffentlicher Verwaltung sind und der Regelungsgegenstand von dem einen Vertragspartner einseitig mangels Weisungsbefugnis nicht hätte geregelt werden können, dass also kein Vertragspartner dem anderen hinsichtlich des Vertragsgegenstandes übergeordnet ist. 1438 Bei den Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts und den rechtswidrig beliehenen Agenturen handelt es sich jeweils um rechtsfähige Träger öffentlicher Verwaltung, zwischen denen – losgelöst von der Frage der Studiengangsakkreditierung – grundsätzlich kein Über- und Unterordnungsverhältnis in dem Sinne besteht, dass einer der Verwaltungsträger dem anderen gegenüber weisungsbefugt wäre. Allerdings führt die gesetzliche Normierung der Akkreditierungsverpflichtung zu einer faktischen Unterordnung der Hochschulen unter die Agenturen. Schließlich sind die Hochschulen in Bezug auf die Akkreditierung ihrer Studienprogramme auf die Akkreditierungsagenturen angewiesen und demzufolge zwar nicht von einer bestimmten, aber doch von einer letztlich selbst auszuwählenden Agentur abhängig. Gleiches gilt insofern für Hochschulen in Ländern, in denen die Akkreditierung bislang keine gesetzliche Regelung erfahren hat. Das Fehlen einer vom Gesetzgeber angeordneten Akkreditierung ändert im Ergebnis nichts an der faktischen Unterwerfung der Hochschulen unter das Votum der Akkreditierungsagenturen. Der zwischen Hochschule und Agentur abgeschlossene Vertrag kann als subordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag kategorisiert werden. 1439 An der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte besteht jedenfalls kein Zweifel. 2. Statthafte Klageart Welcher Klageart sich die Hochschule im Streitfall bedienen muss, hängt entscheidend davon ab, ob es sich bei der Akkreditierung um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG handelt. Problematisch erscheint zuvorderst die Behördeneigenschaft der Akkreditierungsagenturen. Zwar sind beliehene Unternehmer grundsätzlich als Behörden im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG anzusehen, sofern sie im Rahmen der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Befugnisse und Zuständigkeiten tätig werden. 1440 Im Fall der Akkreditierungsagenturen kommt jedoch die Besonderheit zum Tragen, dass keine ordnungsgemäße, sondern eine rechtswidrige, faktische Beleihung vorliegt. Denkbar ist, dass man es deshalb mit einem Nicht-VerVgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 47. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 54 Rn. 58; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rn. 47. 1439 So im Ergebnis auch Begemann/Lege/Mager, in: StudZR 2006, S. 549 (553). 1440 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 58; Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 231. 1437 1438

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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waltungsakt oder Schein-Verwaltungsakt zu tun hat. 1441 Darunter versteht man Handlungen eines Unbefugten, die lediglich den äußeren Schein eines Verwaltungsaktes setzen, mithin Erklärungen, die keiner Behörde rechtlich zugerechnet werden können. 1442 Es handelt sich dabei – wie sich der Bezeichnung bereits entnehmen lässt – wegen des fehlenden Bezugs zur öffentlichen Gewalt nicht um Verwaltungsakte. 1443 Diesbezüglich gestaltet es sich als problematisch, ob Akte, die von nicht wirksam begründeten Hoheitsträgern erlassen werden, als Nicht-Akte einzustufen sind, obschon diese Hoheitsträger gegebenenfalls jahrelang gegenüber dem Bürger tätig waren. 1444 Genauso verhält es sich bei den Akkreditierungsagenturen angesichts der rechtswidrigen Beleihung. Letztlich kommt es auf die Rechtswirksamkeit der Errichtung der handelnden Behörde nicht an.1445 Begründet werden kann dies unter Zugrundelegung des weiten Behördenbegriffs des § 1 Abs. 4 VwVfG, wonach jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, als Behörde anzusehen ist. 1446 Es handelt sich somit auch bei rechtswidrig errichteten Stellen um Behörden in diesem Sinne, sofern diese organisatorisch und/oder funktionell in die Verwaltung eingeordnet werden können und ihre Tätigkeit den äußeren Merkmalen öffentlicher Verwaltungstätigkeit Rechnung trägt. 1447 Die Rechtmäßigkeit der Behördenerrichtung ist im Ergebnis von der Frage nach der Rechtmäßigkeit des Handelns dieser Stelle zu trennen. 1448 Die Akkreditierungsagenturen können insofern in die Verwaltung eingeordnet werden, als sie die ihnen verliehene Berechtigung, Studiengänge zu akkreditieren, durch die Stiftung als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung Nordrhein-Westfalens vorweisen können. Zieht man den Beschluss des Akkreditierungsrates in Bezug auf Arten und Wirkungen der Entscheidungen der Akkreditierungsagenturen heran,1449 wird deutlich, dass die Tätigkeit der Agenturen die äußeren Merkmale öffentlicher Verwaltungstätigkeit berücksichtigt. Die Wortwahl spricht für das Vorliegen eines Verwaltungsakts und weist dem Agenturhandeln damit zugleich den äußeren Anschein einer Verwaltungstätigkeit zu. Der in § 2 Abs. 3 des Beschlusses erwähnte „Akkreditierungsbescheid“ liefert nur einen Beleg unter vielen. Als weitere Begrifflichkeiten, die typischerweise die Verwaltungstätigkeit kennzeichnen, können beispielsweise die „Akkreditierung unter Auflagen“ oder der „Widerruf der Akkreditierung“ genannt werden. Diese Begriffe erscheinen so oder in ähnlicher Form an verschiedenen Stellen im Beschluss. Die in den Akkreditierungsunterlagen gewählErwogen wird dies von Begemann/Lege/Mager, in: StudZR 2006, S. 549 (555). Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 37 d. 1443 Pencereci/Bluhm, in: LKV 1998, S. 172 (175). 1444 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 Rn. 4. 1445 So Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 29. 1446 Siehe Pencereci/Bluhm, in: LKV 1998, S. 172 (175). 1447 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 29. 1448 Pencereci/Bluhm, in: LKV 1998, S. 172 (175). 1449 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Entscheidungen der Akkreditierungsagenturen: Arten und Wirkungen (siehe Fn. 477). 1441 1442

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

ten Bezeichnungen stützen aber nicht nur die hier vertretene These von der Behördeneigenschaft der Akkreditierungsagenturen, sondern sind auch hilfreiche Indizien für die Überprüfung der übrigen Merkmale des Verwaltungsakts nach § 35 S. 1 VwVfG. Insoweit gilt es insbesondere die Merkmale der „Regelung“ sowie der „Außenwirkung“ näher zu beleuchten. Dass es sich um eine einzelfallbezogene Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts handelt, unterliegt schließlich keinen Bedenken. Regelungscharakter kommt einer Maßnahme dann zu, wenn sie auf die verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten für den Betroffenen gerichtet ist. 1450 In der Literatur wird zur rechtlichen Qualität der Akkreditierungsentscheidung von einer Stimme vertreten, es handele sich lediglich um einen unselbstständigen Teil des staatlichen Genehmigungsverfahrens ohne eigenen Regelungscharakter. 1451 Der Akkreditierung käme demzufolge die Eigenschaft einer Vorbereitungs- oder Verfahrenshandlung zu, worunter man Handlungen versteht, die vor Beginn des Verwaltungsverfahrens durchgeführt werden bzw. dem Erlass des Verwaltungsaktes vorausgehen. 1452 Solchen Akten wird, wenn es sich dabei wie im Fall der Akkreditierungsentscheidung um Maßnahmen einer anderen Behörde als der, welche den Verwaltungsakt erlässt, handelt, neben dem Regelungscharakter im Übrigen meist auch die Außenwirkung abgesprochen. 1453 Beispielhaft werden in diesem Zusammenhang oft Gutachten und Bescheinigungen anderer Behörden genannt, welche der Entscheidungsvorbereitung dienen. 1454 Eine Ausnahme kommt indes für solche Gutachten in Betracht, die von feststellendem Charakter mit Bindungswirkung gegenüber der anderen, federführenden Behörde und dem Bürger sind. 1455 Bezogen auf die Akkreditierungsentscheidung der Agentur lässt sich Folgendes festhalten. Angesichts des Prüfungsumfangs der Agenturen hinsichtlich der Konzeption des Studiengangs sowie der sonstigen an der Hochschule installierten Qualitätssicherungsmaßnahmen kann die getroffene Akkreditierungsentscheidung durchaus mit dem Gutachten einer sachverständigen Fachbehörde verglichen werden. Schließlich stellt die Agentur als einzige Stelle abschließend fest, ob ein Studiengang das Siegel der Stiftung verliehen bekommt und auf diese Weise akkreditiert wird. Die Akkreditierungsentscheidung hat sowohl für die antragstellenden Hochschulen als auch für die Genehmigungsbehörde insoweit bindende Wirkung, als zum einen die Hochschulen die betreffenden Studiengänge nicht als akkreditiert bezeichnen dürfen und somit möglicherweise einem Wettbewerbsnachteil gegenüber anderen Hochschulen mit ähnlichen, aber erfolgreich akkreditierten Studiengängen ausgesetzt sind, und 1450 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 47; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 Rn. 24. 1451 Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 469. 1452 Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 86. 1453 Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 86. 1454 BVerwG, NJW 1985, S. 1302 (1303). 1455 Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 89.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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zum anderen die staatliche Genehmigungsbehörde nicht über die Befugnis verfügt, die versagte Akkreditierung durch eine eigene Akkreditierungsentscheidung zu ersetzen. Ist die Akkreditierung gesetzlich als Genehmigungsvoraussetzung vorgeschrieben, hat die Erteilung der Genehmigung sogar zu unterbleiben. Zusätzlich zur Bindungswirkung ist allerdings das Vorliegen einer Außenwirkung erforderlich. Bei bindenden Mitwirkungshandlungen bereitet die Abgrenzung zwischen selbstständigem Verwaltungsakt und rein interner Mitwirkungshandlung bisweilen Schwierigkeiten. 1456 Der Rechtsprechung zufolge ist eine Außenwirkung anzunehmen, wenn die behördliche Maßnahme nach der gesetzlichen Ausgestaltung unmittelbar auf die Rechtsposition des Betroffenen „durchschlägt“. 1457 Das soll insbesondere dann der Fall sein, wenn der mitwirkenden Behörde bestimmte Aufgaben zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen worden sind. 1458 Entscheidend für die Abgrenzung ist damit das jeweils einschlägige materielle Recht, 1459 welches entsprechend auszulegen ist. In Anbetracht der zwischen den Hochschulen und den Agenturen abgeschlossenen Verträge bleibt die abschließende Akkreditierungsentscheidung den Hochschulen nicht etwa verborgen. Vielmehr ist die Entscheidung unmittelbar an die Hochschulen adressiert und berührt diese auch in ihrem eigenen Wirkungskreis, da es sich bei der Einrichtung von Studiengängen schließlich um eine Selbstverwaltungsaufgabe der Hochschulen handelt. Dies wird umso deutlicher, berücksichtigt man, dass die Agenturen beispielsweise auch eine Akkreditierung unter Auflagen aussprechen dürfen und sich auf diese Weise direkt mit weiteren Forderungen an die Hochschulen wenden. Im Übrigen besitzen die seitens der Stiftung akkreditierten Agenturen ein Monopol auf dem Gebiet der Studiengangsakkreditierung, da landesrechtlich vorgeschriebene Akkreditierungserfordernisse nur durch eine von einer akkreditierten Agentur vorgenommene Akkreditierung erfüllt werden können. Diese ausschließliche Wahrnehmungskompetenz der Akkreditierungsagenturen stützt zusätzlich die hier vertretene Auffassung von der Außenwirksamkeit der Akkreditierungsentscheidungen. Diese Argumentation könnte allerdings Bedenken unterliegen. Es ist fraglich, ob die Genehmigungsbehörde im Falle der Akkreditierung überhaupt als federführende Behörde in diesem Sinne bezeichnet werden kann. Schließlich wird das Verfahren der Einrichtung eines Studiengangs nicht auf Betreiben der Genehmigungsbehörde durchgeführt, die zu diesem Zweck eine Akkreditierungsagentur zur Klärung der Akkreditierungsvoraussetzungen einschaltet. Die Studiengangserrichtung wird vielmehr von den Hochschulen als eigene Angelegenheit verfolgt. Der Impuls zur Einrichtung eines Studiengangs geht von den Hochschulen selbst aus, die sich im Vorfeld der Errichtung um das Gütesiegel der Agenturen bemühen und den positiven Bescheid der Genehmigungsbehörde zuleiten. Die Akkreditierungsagenturen sind da1456 1457 1458 1459

Siehe Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 91. OVG Münster, NVwZ 1986, S. 581 (582). BVerwGE 26, 31 (39); Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 92. BVerwG, NJW 1978, S. 1820 (1821); OVG Münster, NVwZ 1986, S. 581 (582).

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

mit insoweit nicht in das Genehmigungsverfahren involviert, als sie nicht seitens der Genehmigungsbehörde zum Verfahren hinzugezogen werden, sondern bereits im Vorfeld durch die Hochschulen beauftragt werden, eine Leistung zu erbringen, welche letztlich mit in das Genehmigungsverfahren einfließt. Stellt man die Antragstellung durch die Hochschule und die Tatsache, dass die Entscheidung ihr gegenüber ergeht, in den Vordergrund, so stehen die Akkreditierungsagenturen nicht „im Lager“ der Genehmigungsbehörde, sondern „im Lager“ der Hochschulen, weshalb eine bestehende Bindungswirkung der Akkreditierungsentscheidung gegenüber der Genehmigungsbehörde nicht als entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der rechtlichen Qualität der Akkreditierungsentscheidung herangezogen werden kann. Im Übrigen ist ein Abstellen auf das Genehmigungsverfahren ohnehin nicht sinnvoll, da das Genehmigungserfordernis nicht in allen Ländern besteht, so dass allein deshalb andere Kriterien heranzuziehen sind, um die Akkreditierungsentscheidung rechtlich zu qualifizieren. Schließlich kommt es in den Ländern, in denen auf das Genehmigungserfordernis verzichtet wird, von vorneherein nicht in Betracht, die Akkreditierung als Vorbereitungsakt für die staatliche Genehmigung anzusehen. Vielmehr ist die Antwort auf die Frage, ob der Akkreditierung VA-Charakter zukommt, dort einzig im Verhältnis zwischen Hochschule und Akkreditierungsagentur zu suchen. Dies ist im Sinne eines einheitlichen Akkreditierungswesens auch geboten. Dass der mutmaßliche Wille der Länder auf eine einheitliche Regelung des Akkreditierungscharakters ausgerichtet ist, kann hier unterstellt werden. Dafür spricht bereits die Schaffung der Stiftung einschließlich der Übertragung der Wahrnehmung der sich aus § 9 Abs. 2 HRG ergebenden Aufgaben. Es ist nicht anzunehmen, dass die Länder auf der einen Seite eine zentrale Einrichtung schaffen und auf der anderen Seite innerhalb ihrer Landesgrenzen unterschiedliche rechtliche Konstruktionen beabsichtigen. Dies liefe auch dem Gedanken zuwider, dass die Vorgaben der Stiftung hinsichtlich der Arten und Wirkungen der Akkreditierungsentscheidungen für alle Länder unterschiedslos gelten und insoweit nicht zwischen Ländern mit Genehmigungsvoraussetzung und solchen mit bloßen Zielvereinbarungen differenzieren. Die Agenturen sind überdies länderübergreifend tätig und wenden überall dieselben Kriterien an. Allein vor diesem Hintergrund ist eine einheitliche rechtliche Bewertung angezeigt. Insoweit ist im Ergebnis auf die bindende Wirkung der Akkreditierungsentscheidung für die jeweilige Hochschule abzustellen, da diese unabhängig davon besteht, ob ein staatliches Genehmigungsverfahren durchgeführt wird oder nicht. An der Beurteilung der Akkreditierungsentscheidung als Verwaltungsakt ändert das Bestehen oder Nichtbestehen eines Genehmigungsverfahrens demnach nichts. Für die Qualität der Akkreditierungsentscheidung als Verwaltungsakt lassen sich weitere Argumente anführen. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auf die KMK-Beschlüsse vom 3. Dezember 1998 1460 sowie vom 1. März 2002 1461. In erst-

1460 1461

Siehe Fn. 125. Siehe Fn. 126.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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genanntem Beschluss heißt es explizit, es bestehe eine funktionale Trennung zwischen staatlicher Genehmigung und Akkreditierung, da beide Verfahren unterschiedliche Zielrichtungen aufwiesen. So beziehe sich die Genehmigung auf die Gewährleistung der Ressourcenbasis des einzurichtenden Studiengangs, die Einbindung desselben in die Hochschulplanung des Landes sowie auf die Einhaltung von Strukturvorgaben, wohingegen die Akkreditierung die Gewährleistung fachlich-inhaltlicher Mindeststandards und die Überprüfung der Berufsrelevanz der Studienabschlüsse zum Gegenstand habe. Handelt es sich jedoch um getrennte Verfahren, woran letztlich kein Zweifel besteht, kann die Akkreditierung konsequenterweise nicht als Vorbereitungshandlung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens eingeordnet werden. Vielmehr kommt dem Akkreditierungsverfahren zwangsläufig ein eigener Regelungscharakter zu. Die Auffassung der Kultusministerkonferenz bestärkt damit letztlich die hier vertretene These, wonach das Genehmigungserfordernis bei der Beurteilung der Rechtsnatur der Akkreditierungsentscheidung außer Betracht zu bleiben hat. Ein Rückgriff auf das Genehmigungserfordernis ist im Ergebnis nicht vonnöten. Der Charakter der Agenturentscheidung als Verwaltungsakt lässt sich schließlich auf andere Weise überzeugend begründen. Überdies liefe es Sinn und Zweck der landesgesetzlichen Festschreibung eines Akkreditierungserfordernisses zuwider, spräche man der Akkreditierung den Regelungscharakter und damit die Verbindlichkeit ab. 1462 Im Falle einer gewollt unverbindlichen Akkreditierung hätten bloße Empfehlungen der Kultusministerkonferenz genügt. Dem entspricht im Übrigen die Intention der sich für das Akkreditierungswesen verantwortlich Zeichnenden, mit Schaffung der Stiftung das gesamte Akkreditierungssystem auf ein rechtlich sicheres Fundament zu stellen. Mag dies in rechtlicher Hinsicht in Anbetracht der aufgezeigten Schwächen auch nicht gelungen sein, so deutet das Vorgehen zumindest auf die vorhandene Absicht hin, ein rechtlich verbindliches Qualitätsüberprüfungsverfahren zu schaffen. Für rein optional durchzuführende Akkreditierungsverfahren hätte es dieses organisatorischen Aufwandes nicht bedurft. Aus der Qualifizierung der Akkreditierungsentscheidung als Verwaltungsakt ergeben sich Konsequenzen für den von den Hochschulen in Anspruch zu nehmenden Rechtsschutz. Hinsichtlich der zu wählenden Klageart sind die Hochschulen auf die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO verwiesen. Einer Anfechtungsklage würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, da die Hochschulen im Falle einer negativen Akkreditierungsentscheidung nicht nur die Aufhebung des ablehnenden Bescheids begehren dürften, sondern in der Regel ein weitergehendes Klageziel verfolgen, welches in dem Erlass eines positiven Bescheids besteht. 1463

So auch Begemann/Lege/Mager, in: StudZR 2006, S. 549 (557). Auf die Problematik der Zulässigkeit einer „isolierten“ Anfechtungsklage ist daher nicht näher einzugehen, vgl. dazu Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 337 ff. 1462 1463

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

3. Klagebefugnis Für die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage fordert § 42 Abs. 2 VwGO das Vorliegen einer Klagebefugnis und damit eine mögliche Rechtsverletzung der Hochschulen durch die Ablehnung der beantragten Akkreditierung. Bei den Rechten, deren Verletzung der Kläger im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geltend zu machen hat, muss es sich um subjektive öffentliche Rechte handeln. 1464 Ein solches Recht ergibt sich nach der heute vorherrschenden Schutznormlehre aus einer öffentlich-rechtlichen Norm, die entweder ausschließlich oder neben den Interessen der Allgemeinheit zumindest auch dem Schutz der Interessen des Klägers dient. 1465 Anerkannt ist, dass auch die Grundrechte unmittelbar die Klagebefugnis begründen können. 1466 Wird einer Hochschule die Akkreditierung versagt und hindert sie diese negative Entscheidung an der Einrichtung eines Studiengangs, 1467 so kommt als betroffenes Recht das Recht auf Selbstverwaltung in Betracht. Dieses ergibt sich primär aus Art. 5 Abs. 3 GG sowie den jeweiligen landesverfassungsrechtlichen Normen. Berücksichtigt man, dass der Rückgriff auf die Grundrechte zur Herleitung der Klagebefugnis nur subsidiär für den Fall fehlender einfachgesetzlicher Vorschriften zulässig ist, 1468 könnten zwar vorrangig die jeweiligen Landeshochschulgesetze einen tauglichen Ansatzpunkt bilden. Allerdings ist in ihnen die Hochschulselbstverwaltungsgarantie nicht unmittelbar geregelt, sondern wird vielmehr als bestehend vorausgesetzt und lässt sich den Hochschulgesetzen damit allenfalls mittelbar entnehmen. Insofern ist für die Bestimmung des subjektiven öffentlichen Rechts direkt auf das verfassungsrechtlich niedergelegte Selbstverwaltungsrecht zurückzugreifen. Kein anderes Bild ergibt sich, wenn man die Landeshochschulgesetze nicht unter dem Gesichtspunkt des Selbstverwaltungsrechts als solchem beleuchtet, sondern auf diejenigen Vorschriften abstellt, welche die Einrichtung der Studiengänge regeln. Auch diese Normen stellen meist nicht explizit heraus, dass es sich dabei um eine ureigene Aufgabe der Hochschulen handelt. Letzteres ergibt sich überwiegend erst aus einer Zusammenschau mit anderen Normen sowie insbesondere dem Aspekt der Selbstverwaltung. Dass die Hochschulen bei verweigerter Akkreditierung in dieser Rechtsposition verletzt

1464 Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 382; Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 78; Redeker/von Oertzen, VwGO, § 42 Rn. 102. 1465 Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 78; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 388. Zur Schutznormtheorie allgemein siehe auch BVerwGE 52, 122 (128); Jarass, in: DVBl. 1976, S. 732 (733); Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 158; Schoch, in: NVwZ 1999, S. 457 (458); Ruffert, in: DVBl. 1998, S. 69 (69 ff.). 1466 Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 117; Schliesky, in: DVBl. 1999, S. 78 (85); Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 284. 1467 Ist eine Akkreditierung nach landesrechtlicher Ausgestaltung keine Voraussetzung für die Studiengangseinrichtung, so ist von vorneherein nicht an eine Rechtsverletzung zu denken. 1468 Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 117; Schliesky, in: DVBl. 1999, S. 78 (85). Gegen die „Auffangfunktion“ Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 284.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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sind, erscheint letztlich auch als möglich im Sinne der bei der Geltendmachung einer Rechtsverletzung heranzuziehenden Möglichkeitstheorie 1469. 4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit In verwaltungsprozessualer Hinsicht ist für die Zulässigkeit einer Klage erforderlich, dass die am Rechtsstreit Beteiligten, mithin Hochschule und Akkreditierungsagentur, die Beteiligten- sowie die Prozessfähigkeit nachweisen können. Geht man von der grundsätzlichen Struktur der Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts aus, so ergibt sich deren Beteiligtenfähigkeit unmittelbar aus § 61 Nr. 1 VwGO wegen ihrer Eigenschaft als juristische Personen des öffentlichen Rechts. Allerdings ist denkbar, dass nicht die Hochschule als solche gegen die negative Akkreditierungsentscheidung vorgeht, sondern der unmittelbar betroffene Fachbereich. Bei den Fachbereichen handelt es sich um organisatorische Untergliederungen der Hochschule, die in ihrem Gebiet die Aufgaben der Hochschule wahrnehmen sollen. 1470 Da es ihnen aber an eigener Rechtspersönlichkeit fehlt, stellen die Fachbereiche keine juristischen Personen dar, weshalb § 61 Nr. 1 VwGO in Bezug auf sie nicht einschlägig ist. 1471 In Betracht kommt dagegen § 61 Nr. 2 VwGO. Ob die Fachbereiche aus dieser Vorschrift die Beteiligtenfähigkeit herleiten können, hängt maßgeblich davon ab, ob ihre Kompetenzen nur der Verwirklichung der sich aus § 2 HRG ergebenden Aufgaben der Hochschule als solcher dienen, oder ob aus diesen Kompetenzen auch eigene Rechte erwachsen, die von der Hochschule als Gesamtkörperschaft abgrenzbar sind. 1472 Diese Frage ist in der Rechtsprechung durchaus kontrovers diskutiert worden. Letztlich ist eine Teilrechtsfähigkeit der Fachbereiche im Sinne von § 61 Nr. 2 VwGO anzuerkennen. 1473 Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift eine materielle Teilrechtsfähigkeit mit einer prozessualen Teil-Beteiligtenfähigkeit in Entsprechung bringen soll. 1474 Zum einen werden die Fachbereiche durch die Landeshochschulgesetze mit eigenen Rechten ausgestattet,1475 zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die Fachbereiche zum Träger des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 GG erklärt und ihnen für das Verfahren der Verfassungsbe-

1469 Zur Möglichkeitstheorie siehe BVerwGE 60, 123 (125); 107, 215 (217); Jarass, in: DVBl. 1976, S. 732 (733); Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 379. 1470 Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 41. 1471 Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 41. 1472 Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 42 unter Verweis auf Franzke, in: DÖV 1972, S. 851 (853). 1473 So BVerwGE 45, 39 (42). 1474 Czybulka, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 61 Rn. 25. 1475 Vgl. dazu Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 45.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

schwerde die Beteiligtenfähigkeit zugesprochen.1476 Mag sich die Beteiligtenfähigkeit im Rahmen der Verfassungsbeschwerde auch auf die Grundrechtsfähigkeit und nicht auf die Rechtsfähigkeit beziehen, 1477 so lässt sich Art. 19 Abs. 3 GG jedenfalls entnehmen, dass eine wenigstens partielle Rechtsfähigkeit Voraussetzung für die Grundrechtsfähigkeit ist, da in dieser Vorschrift die Grundrechtsfähigkeit an die Eigenschaft als juristische Person und zugleich an die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, gekoppelt wird. 1478 Dies rechtfertigt den Schluss, dass aus der Zuerkennung der Grundrechtsfähigkeit der Fachbereiche die Anerkennung einer Teilrechtsfähigkeit nach § 61 Nr. 2 VwGO folgt. 1479 Sowohl Hochschulen als auch Fachbereiche sind damit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren über die Akkreditierungsentscheidung beteiligtenfähig. Im Hinblick auf die Akkreditierungsagenturen ergibt sich die Beteiligtenfähigkeit aus § 61 Nr. 1 VwGO. Dies gilt unabhängig davon, ob man bei den als eingetragenen Vereinen organisierten Agenturen auf ihre Eigenschaft als juristische Personen des Privatrechts abstellt, oder ob man den Charakter als (faktisch) beliehene Rechtssubjekte und damit als Behörde in den Vordergrund rückt. Hinsichtlich der Prozessfähigkeit ist § 62 Abs. 3 VwGO maßgeblich. 5. Vorverfahren Gemäß § 68 Abs. 1, 2 VwGO ist vor Erhebung der Verpflichtungsklage ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Bei Widersprüchen gegen Verwaltungsakte, die von Beliehenen erlassen werden, ist umstritten, wer über den Widerspruch zu befinden hat. Die überwiegende Ansicht hält die beleihende Behörde bzw. die Aufsichtsbehörde für zuständig, es sei denn, es handelt sich dabei um eine oberste Bundes- oder Landesbehörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO). In diesem Fall soll der Beliehene selbst entscheiden (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO). 1480 Maurer will demgegenüber § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO entsprechend anwenden und damit den Beliehenen selbst zur zuständigen Widerspruchsbehörde ernennen. 1481 Allerdings ist nicht ersichtlich, warum gerade für die Fälle, in denen beliehene Unternehmer Verwaltungsakte erlassen, eine Ausnahme geschaffen werden soll. Im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes erscheint es gerade bei Beliehenen sinnvoll, dass eine übergeordnete Behörde die Rechtmäßigkeit des Handelns des Beliehenen überprüft. Dies gilt umso mehr, berücksichtigt man, dass es sich bei den Aufgaben, die BVerfGE 15, 256 (261 f.). Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 45. 1478 Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 45. 1479 So Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 45 m. w. N. 1480 Kopp/Schenke, VwGO, § 73 Rn. 3 m. w. N.; Steiner, in: JuS 1969, S. 69 (74); Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 73 Rn. 6. 1481 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 59. 1476 1477

B. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Agenturen

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dem Beliehenen anvertraut sind, um staatliche Aufgaben handelt, hinsichtlich derer grundsätzlich der Staat die Verantwortung trägt. Die herrschende Auffassung erscheint damit vorzugswürdig. Als Aufsichtsbehörde im Hinblick auf die (faktisch) beliehenen Agenturen kommt nur die Stiftung als solche in Betracht.1482 Dies entspricht im Übrigen auch der ihr zugedachten Aufgabe der Überwachung der seitens der Agenturen vorgenommenen Akkreditierungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Stiftungsgesetzes. 6. Weitere Zulässigkeitserfordernisse Richtiger Klagegegner im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist der Beliehene selbst, mithin die Akkreditierungsagentur, und nicht etwa der Verwaltungsträger, in dessen Aufgabenkreis der Beliehene tätig geworden ist. 1483 Hinsichtlich der Formund Fristerfordernisse ergeben sich keine Besonderheiten, sondern es gelten die für Verpflichtungsklagen üblichen Vorschriften. Schließlich dürfte der klagenden Hochschule das Rechtsschutzbedürfnis nicht fehlen. Einen Anspruch auf eine gerichtliche Sachentscheidung soll nur derjenige haben, der mit dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgt. 1484 Daher ist das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn das mit der Klage verfolgte Ziel vom Kläger auf andere, einfachere und näher liegende Weise zu erreichen ist. 1485 Bezogen auf die Studiengangsakkreditierung könnte an ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses gedacht werden, sofern für die Hochschulen die Einrichtung der Studiengänge nicht an ein positives Akkreditierungsvotum gekoppelt ist, was wiederum von der landesrechtlichen Ausgestaltung abhängt. Gegen ein derart begründetes, mangelndes Rechtsschutzinteresse spricht jedoch die Tatsache, dass die Akkreditierungskosten unabhängig von der Bedeutung der Akkreditierungsentscheidung für die jeweilige Hochschule anfallen. Da die Hochschulen rechenschaftspflichtig hinsichtlich der Verwendung öffentlicher Mittel sind, besteht für sie ein nicht von der Hand zu weisendes rechtliches wie wirtschaftliches Interesse an der Überprüfung der Agenturentscheidung. Überdies ist zu berücksichtigen, dass einer erfolgreichen Akkreditierung zusätzlich ein nicht mit wirtschaftlichen Faktoren messbarer immaterieller Wert zukommt. Sollte es trotz nicht erfolgter Akkreditierung zur Einrichtung des Studiengangs und zur Aufnahme des Lehrbetriebs kommen, so dürfte es dem betreffenden Studiengang an Marktwert fehlen. Schließlich wird der Akkredi1482 Zwar denkbar, aber letztlich abzulehnen ist die Erwägung, das jeweilige Wissenschaftsministerium der Länder, in deren Zuständigkeitsbereich die von einer negativen Akkreditierungsentscheidung betroffene Hochschule liegt, als Aufsichtsbehörde anzusehen. Denn die Agenturen sind nicht in die Verwaltungsorganisation eines bestimmten Landes eingegliedert, auch wenn sie von einer nach nordrhein-westfälischem Recht gegründeten Stiftung (rechtswidrig) beliehen wurden. 1483 Kopp/Schenke, VwGO, § 73 Rn. 3; Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 78 Rn. 16. 1484 Kopp/Schenke, VwGO, Vorb § 40 Rn. 30; Redeker/von Oertzen, VwGO, § 42 Rn. 28. 1485 Kopp/Schenke, VwGO, Vorb § 40 Rn. 48 m. w. N.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

tierung nicht (nur) die Funktion einer rein formellen Einrichtungsvoraussetzung zugeschrieben, sondern sie soll ein Qualitätsurteil über das akkreditierte Studienprogramm fällen, so dass nicht akkreditierte Studiengänge in der Regel weniger attraktiv für Studierende und damit nicht wettbewerbsfähig sein dürften.

C. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Stiftung Ob die von einer fehlgeschlagenen Akkreditierung betroffene Hochschule zusätzlich gegen die Stiftung vorgehen kann, ist mehr als zweifelhaft und im Ergebnis zu verneinen. Stellt man insoweit auf die der Stiftung vorrangig obliegende Aufgabe der Akkreditierung der Agenturen ab, so ist in einer solchen Akkreditierung kein Verhalten zu erblicken, welches die Hochschulen unmittelbar in schutzwürdigen Rechten verletzt. Allein die Tatsache, dass die Beleihung der Agenturen rechtswidrig war, rechtfertigt kein isoliertes Vorgehen der Hochschule gegenüber der Stiftung, da die Hochschulen in ihrer Gesamtheit allenfalls mittelbar von dieser Entscheidung betroffen sind. 1486 Einwirkungsmöglichkeiten ergeben sich aber unter einem anderen Gesichtspunkt. So können die Hochschulen über die ihrem Kreis entstammenden Vertreter im Akkreditierungsrat Einfluss auf die Tätigkeit desselben ausüben. Da die Überwachung der von den Agenturen durchgeführten Akkreditierungen zu den Aufgaben des Akkreditierungsrates zählt, besteht zumindest die Möglichkeit, auf diese Weise ein gewisses Maß an Kontrolle sicherzustellen. Gleichwohl gilt es anzumerken, dass diese Kontrollfunktion der im Einzelfall betroffenen Hochschule nicht weiterhilft. Es handelt sich dabei vielmehr nur um ein abstraktes Instrumentarium, welches überdies – jedenfalls im Grundsatz – auch nicht für einzelfallbezogene Prüfungen auf Antrag der Hochschulen konzipiert wurde. Dem insoweit einschlägigen Beschluss der Stiftung zufolge wird die Überwachungsaufgabe schließlich nur stichprobenartig in einigen wenigen Fällen pro Agentur erfüllt. 1487 Ein effektives Kontrollinstrument ist darin nicht zu erblicken, doch kann dies in Anbetracht der Vielzahl vorgenommener Akkreditierungen von der Stiftung auch nicht erwartet werden. Eine stärkere Einbindung der Stiftung in die Nachprüfung der Akkreditierungsverfahren, mag sie auch aus eigenem Antrieb der Stiftung erfolgen, entspricht im Übrigen nicht der Konzeption des deutschen Akkreditierungswesens. In diesem kommt der Stiftung schließlich die Aufgabe der vorherigen Festlegung von Kriterien zu, wodurch gewährleistet werden soll, dass die Akkreditierungsverfahren diesen Kriterien entsprechend durchgeführt werden, dass den Qualitätsanforderungen Rechnung getragen und auf diese Weise die Gleichwertigkeit der Studienabschlüsse und eine verbesserte Mobilität der Studierenden gefördert werden. So auch Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (215). Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Verfahren des Akkreditierungsrates zur Überwachung der seitens der Agenturen durchgeführten Akkreditierungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 Akkreditierungs-Stiftungs-Gesetz (siehe Fn. 363). 1486 1487

D. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Aufsichtsbehörde

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D. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Aufsichtsbehörde In denjenigen Ländern, in denen am Genehmigungserfordernis der Aufsichtsbehörde festgehalten wird, kommt ein Vorgehen der Hochschule gegen die Aufsichtsbehörde auf Erteilung der Genehmigung in Betracht, wenn die betreffende Hochschule trotz verweigerter Akkreditierung eines Studiengangs dessen Einrichtung weiterverfolgen will. Die rechtlichen Beziehungen zwischen Hochschule und Aufsichtsbehörde sind öffentlich-rechtlich ausgestaltet. 1488 An der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bestehen keine Zweifel. Eine Verpflichtungsklage auf Zustimmung ist jedoch nur statthaft, wenn es sich bei der aufsichtsbehördlichen Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt. Denkbar ist, die Genehmigung als behördeninterne Maßnahme einzustufen. 1489 Schließlich handelt es sich bei Hochschulen (auch) um staatliche Einrichtungen. Dagegen spricht aber, dass die Hochschule insoweit eine janusköpfige Struktur aufweist, als ihr neben der Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Verwaltung auch der Status als Selbstverwaltungskörperschaft zukommt. In der Einrichtung eines Studiengangs ist unbestritten eine Maßnahme zu sehen, die ihr nicht als staatliche Aufgabe übertragen worden ist, sondern die ihr aufgrund ihres Selbstverwaltungsrechts zusteht. Wird die Hochschule in ihrem Autonomiebereich betroffen, so weist die Aufsichtsmaßnahme regelmäßig Außenwirkung auf, weshalb sie als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. 1490 Grundsätzlich ist daher die Erhebung einer Verpflichtungsklage möglich. Die Verweigerung der Genehmigung ist nur unter der Voraussetzung rechtswidrig, dass den Hochschulen ein subjektives öffentliches Recht zusteht, aus dem sich ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung ergibt. Ausdrücklich ist ein solcher Anspruch in den Landeshochschulgesetzen nicht geregelt. Diese beschränken sich auf die Normierung der grundsätzlichen Zustimmungspflicht zur Studiengangseinrichtung. Daher ist als Anspruchsgrundlage wiederum das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen heranzuziehen. Dass dieses allerdings keinen unbeschränkt durchsetzungsfähigen Anspruch auf Genehmigungserteilung beinhaltet, ergibt sich bereits vor dem Hintergrund der auch in Selbstverwaltungsangelegenheiten bestehenden Aufsicht, die sich in diesem Bereich allerdings auf eine Rechtsaufsicht beschränkt und damit keine Zweckmäßigkeitserwägungen zulässt. Die Gründe, aus denen die Erteilung einer Genehmigung verweigert werden kann, sind letztlich in den jeweiligen Hochschulgesetzen zu suchen. Grundsätzlich gilt, dass die Hochschulgesetze insoweit sehr unterschiedlich ausgestaltet sind.1491 1488 Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 31. 1489 Reich, Hochschulrahmengesetz, § 10 Rn. 1. 1490 Hillermann, Die Durchsetzung des Hochschulselbstverwaltungsrechts vor dem Bundesverfassungsgericht und den Landesverfassungsgerichten, S. 31; Kempen, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hochschulrecht, S. 1 (44 Rn. 141); Pautsch, in: WissR 38 (2005), S. 200 (216). 1491 Vgl. insoweit beispielhaft § 94 Abs. 2 HHG und § 66 Abs. 2 BaWüLHG.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

Dass eine nicht erteilte Akkreditierung einen Grund darstellt, die Genehmigung zu versagen, ist in keinem der Landeshochschulgesetze explizit aufgeführt. Es ist allenfalls möglich, dies in andere Versagungsgründe hineinzudeuten. So sieht beispielsweise § 94 Abs. 2 Nr. 1 HHG vor, dass die Genehmigung versagt werden kann, wenn die Regelung „nicht die Gewähr für gleichwertige Studienbedingungen und -abschlüsse bietet“. Da die Akkreditierung insbesondere die Gleichwertigkeit der Abschlüsse sicherstellen soll, kann die hessische Regelung so verstanden werden, dass eine negative Akkreditierungsentscheidung die Verweigerung der Genehmigung zu rechtfertigen vermag. Ähnlich normiert § 66 Abs. 3 BaWüLHG einen ermessensabhängigen Versagungsgrund, wonach die Zustimmung bei Nichtübereinstimmung mit den Zielen und Vorgaben des Landes in struktureller, finanzieller und ausstattungsbezogener Hinsicht versagt werden kann. Als einschlägig können hier die strukturellen Ziele und Vorgaben des Landes erachtet werden, wenn man berücksichtigt, dass die Kultusministerkonferenz in den Ländergemeinsamen Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG die Studiengangsakkreditierung als strukturelles Ziel der Länder ansieht. 1492 Überdies geht auch die Gesetzbegründung zu § 66 Abs. 3 BaWüLHG davon aus, dass bei unterbliebener Akkreditierung das Versagungsermessen eingeschränkt sein kann. 1493 Festzuhalten ist, dass sich der Erfolg einer Verpflichtungsklage einer Hochschule im Wesentlichen nach den landesrechtlichen Vorschriften über mögliche Versagungsgründe richtet. An diesen Vorschriften muss sich auch eine eventuell bestehende Verwaltungspraxis, die Einrichtung von Studiengängen nur bei vorliegender Akkreditierung zu genehmigen, messen lassen. Dies mag dem ersten Anschein nach darauf hindeuten, dass einer Verpflichtungsklage bei Vorliegen eines entsprechend anwendbaren Versagungsgrundes kein Erfolg beschieden ist. Allerdings bleibt bei dieser Betrachtungsweise unberücksichtigt, dass die Pflicht zur Akkreditierung nicht verfassungsgemäß ist. Stützt sich die verbreitete Verwaltungspraxis, nur akkreditierte Studiengänge zu genehmigen, aber auf eine verfassungswidrige Akkreditierungspflicht, so ist die Verwaltungspraxis, mithin das aufsichtsbehördliche Handeln, selbst nicht rechtmäßig. Die Erfolgsaussichten einer Verpflichtungsklage sind daher letztlich positiv einzuschätzen.

E. Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte Mit der Akkreditierung wird bekanntlich das System der Koordinierung von Studium und Prüfungen mittels Rahmenprüfungsordnungen abgelöst. Während die Rahmenprüfungsordnungen einen vergleichsweise hohen Detaillierungsgrad aufwiesen, indem sie studiengangsspezifische, fachlich-inhaltliche Vorgaben beispielsweise zur Regelstudienzeit, zur Gliederung des Studiengangs oder auch zur Anzahl 1492 Siehe Begemann/Lege/Mager, in: StudZR 2006, S. 549 (566) unter Verweis auf Kultusministerkonferenz, Ländergemeinsame Strukturvorgaben gemäß § 9 Abs. 2 HRG für die Akkreditierung von Bachelor- und Masterstudiengängen (siehe Fn. 71). 1493 Landtag von Baden-Württemberg, LT-Drs. 13/3640, Gesetzbegründung zu § 30 III 4.

E. Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte

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der Semesterwochenstundenzahl enthielten und deshalb als unflexibel eingestuft wurden, 1494 liegen der Akkreditierung nur Strukturvorgaben und Mindestvoraussetzungen zugrunde, welche für die fachlich-inhaltliche Begutachtung heranzuziehen sind. Letztere erfolgt über „peer review“, wobei keine vorformulierten, fachlich-inhaltlichen Standards existieren, an welche die „peers“ bei ihrer Entscheidung gebunden wären. Vielmehr ergeben sich die Standards, die bei der Begutachtung gelten, unmittelbar aus dem allgemeinen fachlichen Konsens. 1495

I. Unbestimmte Rechtsbegriffe Die vom Akkreditierungsrat für die Akkreditierung sowohl von Agenturen als auch von Studiengängen vorgegebenen Kriterien enthalten dementsprechend keine starren Vorgaben, sondern sind eher vage formuliert und gleichen wegen ihrer inhaltlichen Ausfüllungsbedürftigkeit den unbestimmten Rechtsbegriffen. Beispielhaft zu nennen sind hinsichtlich der Anforderungen an die zu akkreditierenden Agenturen, dass diese über eine institutionelle Funktionsfähigkeit und Zwecktauglichkeit im Hinblick auf ihre Akkreditierungsaufgabe verfügen müssen, dass sie ein studiengangsbezogenes Qualitätsverständnis nachweisen und die Grundlagen des Prüfungsansatzes aus ebendiesem Qualitätsverständnis herleiten müssen, dass die sachliche Kompetenz aller am Verfahren Beteiligten durch geeignete Auswahl, Vorbereitung oder in sonstiger Weise gewährleistet sein muss und dass die Agentur auch in allen Funktionsbereichen quantitativ und qualitativ funktionsadäquat ausgestattet sein muss. 1496 Was Studiengänge betrifft, so sollen sich beispielsweise deren Bildungsziele an den Bereichen der wissenschaftlichen Befähigung, der Berufsbefähigung, der Befähigung zur bürgerschaftlichen Teilhabe und der Persönlichkeitsentwicklung orientieren. Ferner soll die Studierbarkeit durch eine adäquate, angemessene Prüfungsdichte und Prüfungsorganisation gewährleistet werden. Auch muss die Durchführung des Studiengangs in Bezug auf die qualitative wie quantitative personelle, sachliche und räumliche Ausstattung garantiert sein. 1497 Aus der Tatsache, dass die Akkreditierungsvorgaben in fachlich-inhaltlicher Hinsicht im Gegensatz zu den früheren Rahmenprüfungsordnungen offen gehalten sind, folgt zum einen, dass die materiell-rechtliche Steuerungsintensität des Hochschulrechts abnimmt, womit zugleich ein größerer Gestaltungsspielraum der Exekutive einhergeht. 1498 Es fragt sich allerdings zu Recht, inwieweit dies Auswirkungen in verwal1494 Kultusministerkonferenz, Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland, Beschluss vom 1. März 2002 (siehe Fn. 126), S. 4. 1495 Kultusministerkonferenz, Künftige Entwicklung der länder- und hochschulübergreifenden Qualitätssicherung in Deutschland, Beschluss vom 1. März 2002 (siehe Fn. 126), S. 5. 1496 Siehe dazu Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen (siehe Fn. 419). 1497 Siehe zum Ganzen Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien zur Akkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 438). 1498 So Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 470 ff.

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

tungsprozessualer Hinsicht nach sich zieht. Immer wenn eine Behörde vor der Aufgabe steht, inhaltlich unbestimmte Vorschriften im konkreten Fall auszulegen und anzuwenden, wird die Frage aufgeworfen, ob die Verwaltungsgerichte solch eine behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren überprüfen und gegebenenfalls eine andere Wertung vornehmen dürfen.

II. Bestehen eines Beurteilungsspielraums Art. 19 Abs. 4 GG gebietet insoweit eine vollständige gerichtliche Kontrolle der Verwaltungstätigkeit unter rechtlichen wie tatsächlichen Gesichtspunkten,1499 ohne dass das Gericht dabei an die im Verwaltungsverfahren vorgenommenen Feststellungen und Bewertungen gebunden sein soll. 1500 Daher haben die Verwaltungsgerichte, um den Rechtsschutz nicht zu verkürzen, das Vorliegen eines Beurteilungsspielraums der Behörde meist abgelehnt. Allerdings darf nicht außer acht gelassen werden, dass den Verwaltungsgerichten nicht die Aufgabe der originären Rechtsanwendung zusteht, sondern sie regelmäßig nur mit der nachträglichen Kontrolle betraut sind. 1501 Eine Einschätzungsprärogative der Verwaltung kann daher nicht in jedem Fall verneint werden. So können nämlich besondere Umstände einen Ausnahmefall rechtfertigen, wobei im konkreten Fall der betreffende Verwaltungsbereich, die gesetzliche Ausgestaltung und Zielsetzung sowie die Grundrechtsbezogenheit zu berücksichtigen sind. 1502 In diesem Zusammenhang haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen die Rechtsprechung einen Beurteilungs- bzw. Bewertungsspielraum der Verwaltungsbehörde anerkennt. Namentlich zu nennen sind Prüfungs- und prüfungsähnliche Entscheidungen, beamtenrechtliche Beurteilungen, Prognoseentscheidungen sowie Bewertungen, die von unabhängigen, sachverständigen Gremien mit gruppenpluraler Repräsentanz getroffen werden. 1503 Von Bedeutung ist die letztgenannte Fallgruppe insbesondere in Rechtsbereichen, die sich durch einen besonders hohen Spezialisierungsgrad auszeichnen und einem raschen Wandel unterworfen sind. 1504 Da der Gesetzgeber diese Sachverhalte nur schwer erfassen kann, ist er darauf angewiesen, auf ausfüllungsbedürftige Tatbestände zurückzugreifen, 1505 deren Konkretisierung in den Händen von Sachverständigen liegt. Insbesondere wenn es dabei um grundrechtsrelevante Materien geht, ist die Beteiligung von Vertretern gesellschaftlicher Gruppen unter dem Gesichtspunkt BVerfGE 11, 168 (191 f.); 15, 275 (282); BVerwGE 68, 267 (271). BVerfGE 84, 34 (49); 101, 106 (123); BVerwGE 100, 221 (225); vgl. zusammenfassend zum Ganzen auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 292. 1501 Vgl. zum Ganzen Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31 Rn. 19. 1502 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31 Rn. 20. 1503 Eine Auflistung findet sich bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 37 ff. sowie bei Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31 Rn. 23 ff. 1504 Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 472; vgl. auch Uerpmann, in: BayVBl. 2000, S. 705 (707 ff.); Wahl, in: NVwZ 1991, S. 409 (411). 1505 Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 472 f. 1499 1500

E. Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte

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der Staatsferne und einer pluralistischen Meinungsbildung gerechtfertigt.1506 Die Beteiligung von Gruppenvertretern soll dabei sicherstellen, dass sämtliche für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte gesammelt, die tragenden Werte ermittelt und zu einem Ausgleich gebracht werden.1507 Um einen effektiven Grundrechtsschutz durch Verfahren zu gewährleisten, müssen an die Besetzung der Gremien und deren Verfahren aber besondere Anforderungen gestellt werden.1508 Es kommt primär darauf an, dass das Gremium pluralistisch zusammengesetzt ist, weisungsfrei arbeitet und mit besonderer fachlicher und/oder demokratischer Legitimation ausgestattet ist. 1509 Im Akkreditierungswesen könnte die soeben näher skizzierte Fallgruppe der Einbindung eines besonders ausgestatteten Fachgremiums vorliegen. Insoweit ist nicht unmittelbar auf die Akkreditierungsagenturen abzustellen, sondern auf die Gutachtergruppen, die „peers“, welche die eigentliche fachlich-inhaltliche Begutachtung der Studiengänge vornehmen und der Akkreditierungskommission der jeweiligen Agentur einen Ergebnisbericht unterbreiten. Die von der Akkreditierungsagentur im konkreten Verfahren bestellte Gutachtergruppe setzt sich aus den relevanten Interessenträgern zusammen, zu denen insbesondere Wissenschaftsvertreter, Studierende und Vertreter der Berufspraxis zählen. 1510 Damit liegt die für die Besetzung des Gremiums erforderliche gesellschaftliche Repräsentanz der im Hochschul- und speziell im Akkreditierungsbereich bedeutenden Interessengruppen vor. Die „peers“ sollen alle für das Prüfverfahren relevanten Bereiche begutachten und müssen zudem die Gewähr der Unbefangenheit bieten. 1511 Diese Verfahrensmerkmale lassen gemeinsam mit der Zusammensetzung der Gremien den Schluss darauf zu, dass es sich bei den von den Gutachtergruppen getroffenen Entscheidungen jeweils um die Entscheidung eines besonders qualifizierten Sachverständigengremiums handelt, welche eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte rechtfertigt. 1512 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass nicht die Gutachtergruppe die offizielle Akkreditierungsentscheidung trifft, sondern die Akkreditierungskommission der jeweiligen Agentur. Deren Entscheidung baut schließlich auf dem Votum des pluralistisch besetzten Gutachtergremiums auf. Überdies ist die Akkreditierungskommission meist auch selbst gruppenplural zusammengesetzt.1513

BVerfGE 83, 130 (150). BVerfGE 83, 130 (150). 1508 Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31 Rn. 26. 1509 Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 328. 1510 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 443), Punkt 4. 1511 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Allgemeine Regeln zur Durchführung von Verfahren zur Akkreditierung und Reakkreditierung von Studiengängen (siehe Fn. 443), Punkt 4. 1512 So auch Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 474. 1513 Vgl. beispielhaft die Akkreditierungskommission der Agentur ACQUIN, die unter anderem aus vier Hochschulvertretern, zwei Vertretern der Berufspraxis und zwei Studierenden1506 1507

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5. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen

Für den gerichtlichen Kontrollmaßstab folgt aus dem eingeschränkten Beurteilungsspielraum, dass die Wertungsentscheidung nur auf bestimmte Fehlerkriterien überprüft werden darf. Dazu zählen Verfahrensfehler, die Verkennung des Sachverhalts, die Missachtung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe oder des Gebots der Sachlichkeit, Verstöße gegen die Chancengleichheit oder andere Grundrechte sowie die Berücksichtigung sachfremder Erwägungen. 1514 Somit hängt es vom Einzelfall der betroffenen Hochschule ab, welche Beurteilungsfehler in Betracht zu ziehen sind. Festzuhalten ist jedenfalls, dass von einer Rücknahme der gerichtlichen Kontrolldichte auszugehen ist, die in Anbetracht von Art. 19 Abs. 4 GG nur durch die besondere Sachkunde der pluralistisch bestückten Gutachterteams ausgeglichen werden kann. 1515

III. Exkurs: Rechtsschutzbegehren von Akkreditierungsagenturen Übertragbar sind die hier angestellten Erwägungen im Übrigen auch auf Rechtsschutzbegehren von Akkreditierungsagenturen gegen den Akkreditierungsrat respektive die Stiftung, sofern die Agentur nicht akkreditiert oder nach erfolgter Akkreditierung nicht reakkreditiert wird. Denn auch der Akkreditierungsrat als diesbezüglich entscheidungsbefugtes Gremium der Akkreditierungsstiftung ist ein pluralistisch zusammengesetztes Gremium in diesem Sinne, was sich durch die Repräsentanz von Vertretern der Hochschulen, der Berufspraxis, der Studierenden, der Länder sowie ausländischer Vertreter mit Akkreditierungserfahrung belegen lässt. 1516

F. Zusammenfassung Effektive Rechtsschutzmöglichkeiten stehen einer betroffenen Hochschule im Ergebnis nicht gegenüber der Stiftung als solcher zu. Denkbar ist dagegen, gegen die Aufsichtsbehörde auf Erteilung der Genehmigung zur Studiengangseinrichtung – sofern eine solche landesrechtlich erforderlich ist – zu klagen. Die Erfolgsaussichten sind angesichts der in dieser Untersuchung festgestellten Rechtswidrigkeit der Akkreditierungspflicht als positiv zu bewerten. Gegenüber der Akkreditierungsagentur kommt in Betracht, das von den meisten Agenturen angebotene und von der Stiftung mittlerweile geforderte Beschwerdevertretern besteht, siehe http://www.acquin.org/acquincms/index/kommission [Stand: 16.03. 2008]. 1514 Siehe die Darstellung bei Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 31 Rn. 29 ff. 1515 Im Ergebnis auch Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 474. Zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Rücknahme an gerichtlicher Kontrolldichte siehe Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 19 Abs. 4, Rn. 508 ff. 1516 Siehe § 7 Abs. 2 S. 1 des Stiftungsgesetzes.

F. Zusammenfassung

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verfahren in Anspruch zu nehmen. Überdies besteht auch die Möglichkeit verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in Form einer Verpflichtungsklage auf Erteilung eines positiven Akkreditierungsbescheids. Insoweit gilt es zu beachten, dass der Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte angesichts des bestehenden Beurteilungsspielraums der für die Akkreditierungsentscheidung letztlich zuständigen Akkreditierungskommission auf die Überprüfung bestimmter Verfahrensfehler beschränkt ist. Diesbezüglich gelten die für unbestimmte Rechtsbegriffe entwickelten Grundsätze entsprechend.

6. Kapitel

Verhältnis von Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen Das Stiftungsgesetz regelt, in welchem Verhältnis Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen zueinander stehen. Darin heißt es unter anderem, dass es dem Akkreditierungsrat obliege, die Agenturen zu akkreditieren und nach Ablauf der Akkreditierungsfrist auch wieder zu reakkreditieren, ihnen Vorgaben für die Ausübung ihrer Tätigkeit zu machen, die durchgeführten Akkreditierungen zu überwachen und für einen fairen Wettbewerb unter den Agenturen zu sorgen. Fraglich ist insoweit auch, welche Möglichkeiten den Agenturen im Streitfall gegenüber dem Akkreditierungsrat zustehen.

A. Koordinierungs- und Kontrollfunktion des Akkreditierungsrates Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Stiftungsgesetzes ist die Stiftung respektive der Akkreditierungsrat verpflichtet, die durch die Akkreditierungsagenturen erfolgenden Akkreditierungen zu überwachen. Die einzelnen Überwachungsmaßnahmen und das anzuwendende Verfahren sind erst anderthalb Jahre nach Erlass des Stiftungsgesetzes, mithin mehr als acht Jahre nach Einführung des Akkreditierungsverfahrens beschlossen worden. Ob und gegebenenfalls auf welche Weise in der Vergangenheit eine Kontrolle der Agenturen hinsichtlich der Durchführung der Akkreditierungsverfahren erfolgt ist, bleibt unklar. Vermutlich beschränkte sich dies auf diejenigen Maßnahmen, die seitens des Akkreditierungsrates im Rahmen der Reakkreditierungsverfahren der Agenturen durchzuführen sind. Das am 21.09.2006 im Umlaufverfahren beschlossene „Verfahren des Akkreditierungsrates zur Überwachung der seitens der Agenturen durchgeführten Akkreditierungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 Akkreditierungs-Stiftungs-Gesetz (ASG)“ 1517 sieht lediglich eine stichprobenartige Überprüfung vor. 1518 So sollen pro Jahr und 1517 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Verfahren des Akkreditierungsrates zur Überwachung der seitens der Agenturen durchgeführten Akkreditierungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 Akkreditierungs-Stiftungs-Gesetz (siehe Fn. 363). 1518 Zur näheren Ausgestaltung des Verfahrens von Stichprobenprüfungen und anlassbezogenen Überprüfungen siehe Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Ausgestaltung der Verfahren der Überwachung und des Monitorings gemäß Beschluss „Ver-

A. Koordinierungsfunktion des Akkreditierungsrates

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Agentur vier Fälle näher begutachtet werden. Ob dies ausreichend ist, um die ordentliche Durchführung der Akkreditierungen zu gewährleisten, nicht zuletzt aber auch um dem gesetzlich verankerten Auftrag des Akkreditierungsrates hinreichend nachzukommen, darf angesichts der Gesamtzahl der jährlich vorgenommenen Akkreditierungen bezweifelt werden. ACQUIN beispielsweise hat allein im Jahr 2005 insgesamt 80 Begutachtungs- und Akkreditierungsverfahren durchgeführt und dabei 144 Studiengänge akkreditiert. 1519 Fasst man die Tätigkeit aller Akkreditierungsagenturen zusammen, so beläuft sich die Gesamtzahl der vorgenommenen Akkreditierungen auf 2.531 der derzeit angebotenen Bachelor- und Masterstudiengänge [Stand: September 2007]. 1520 Prozentual macht dies allerdings lediglich knapp 37 % aller bestehenden Bachelor- und Masterstudiengänge aus. Ein erhöhter Akkreditierungsaufwand steht insbesondere vor dem Hintergrund, dass noch nicht alle Hochschulen ihre Studienprogramme auf die neue Studienstruktur umgestellt haben, erst noch bevor. Ob ausreichend personelle und sachliche Mittel bereitstehen, um zu einer wünschenswerten umfangreicheren Kontrolldichte zu gelangen, ist aber mehr als fraglich. Bedenklich erscheint des Weiteren, dass die Korrektheit des Verfahrens und der Agenturentscheidung von der Geschäftsstelle der Stiftung „auf der Basis der ihr durch die Agentur zur Verfügung zu stellenden Unterlagen und ggf. nach Rücksprache mit der Agentur“ überprüft wird. Zwar werden die Agenturen so verpflichtet, Einblick in ihre Dokumentation zu ermöglichen, doch bleibt offen, von wem letztlich die Entscheidung getroffen wird, welche Verfahren konkret überprüft werden sollen. Überlässt man die Auswahl der stichprobenartig der Kontrolle unterzogenen Verfahren den Agenturen, setzt man sich – ohne die Seriosität der Agenturen in Frage stellen zu wollen – durchaus der Gefahr aus, möglicherweise nur einwandfrei durchgeführte Verfahren vorgelegt zu bekommen. Ein solches Vorgehen liefe indes dem Gedanken der stichprobenartigen Untersuchung zuwider. Diese beruht darauf, dass wahllos Verfahren herausgegriffen werden, um gerade Gefahren der genannten Art zu begegnen. Des Weiteren kann der Akkreditierungsrat aber auch Verfahren überprüfen, wenn ein hinreichender Anfangsverdacht auf mangelhafte Durchführung und Entscheidung eines Akkreditierungsverfahrens besteht. Damit steht ihm ein weiteres Instrumentarium zur Verfügung, das – sofern der erforderliche Anfangsverdacht bis in die fahren des Akkreditierungsrates zur Überwachung der seitens der Agenturen durchgeführten Akkreditierungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 Akkreditierungs-Stiftungs-Gesetz (ASG)“ vom 21.09.2006, Beschluss des Akkreditierungsrates vom 18.06.2007, Drs. AR 65/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/Beschluss_ Verfahrensschritte_Ueberwachung_1_.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1519 Vgl. dazu ACQUIN, Jahresbericht 2005, S. 3, verfügbar unter http://www.acquin.org/ acquincms/index/cms-filesystem-action?file=/Jahresbericht %2005 %20v.09.02.06.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1520 Hochschulrektorenkonferenz, Statistische Daten zur Einführung von Bachelor- und Masterstudiengängen, Wintersemester 2007/2008, S. 12, Punkt 1.6.

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

Reihen des Akkreditierungsrates vordringt – eine noch effektivere Kontrolle ermöglicht. Neben der Überwachungstätigkeit begleitet der Akkreditierungsrat pro Jahr und Agentur ein Akkreditierungsverfahren, indem er an der Vor-Ort-Begehung und der beschließenden Sitzung des für die Akkreditierungsentscheidung zuständigen Organs der Agentur teilnimmt. 1521 Ob „Teilnahme“ in diesem Zusammenhang auch die aktive Partizipation und das Recht zu gegebenenfalls auch kritischen Stellungnahmen umfasst, bleibt unklar. Wünschenswert ist es jedenfalls.

B. Unterbleibende (Re-)Akkreditierung der Agenturen Bevor eine Agentur ihre Akkreditierungstätigkeit aufnehmen darf, hat sie beim Akkreditierungsrat einen Antrag auf Anerkennung als Akkreditierungsagentur zu stellen und ein positives Votum abzuwarten. Sollte die Akkreditierung versagt werden, stellt sich für die betreffende Agentur die berechtigte Frage, ob und gegebenenfalls welche Rechtsschutzmöglichkeiten ihr gegen diese Entscheidung zur Verfügung stehen. Gleiches gilt für die denkbaren Fälle, in denen einer einst akkreditierten Agentur nach Ablauf des Akkreditierungszeitraumes die beantragte und für die Weiterführung der Tätigkeit erforderliche Reakkreditierung verweigert wird. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtsschutzmöglichkeiten ist die Rechtsqualität der Akkreditierungsentscheidung des Akkreditierungsrates. Zu denken ist in diesem Zusammenhang zuvorderst an einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG. Dazu müsste es sich bei der Akkreditierungsentscheidung um die hoheitliche Maßnahme einer Behörde handeln, die zur Regelung eines Einzelfalls getroffen wird und unmittelbare Außenwirkung aufweist. Fraglich erscheint dabei einzig, ob der Akkreditierungsrat eine Behörde darstellt. Behörde ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 4 VwVfG jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Insoweit ist zu beachten, dass der Akkreditierungsrat ursprünglich von der Kultusministerkonferenz gegründet wurde und erst nach erfolgter Erstakkreditierung aller derzeit auf dem deutschen Markt akkreditierenden Agenturen als Organ der nordrhein-westfälischen Stiftung rechtlich verfestigt wurde. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung ist der Akkreditierungsrat nunmehr in den staatlichen Verwaltungsapparat eingegliedert, gehört somit zur Verwaltung im organisatorischen Sinne 1522 und kann unschwer als Behörde angesehen werden. Davor handelte es sich beim Akkreditierungsrat aber über Jahre hinweg um eine untergeordnete Or1521 Die Hospitationen an Vor-Ort-Begehungen erfolgen in der Regel durch Mitglieder der Geschäftsstelle, vgl. Akkreditierungsrat, Beschluss vom 18.06.2007, Drs. AR 65/2007 (siehe Fn. 1518). 1522 Zum Begriff der Verwaltung im organisatorischen Sinne vgl. Hendler, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 18.

B. Unterbleibende (Re-)Akkreditierung der Agenturen

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ganisationseinheit der Kultusministerkonferenz. 1523 Ob die rechtliche Bewertung deshalb je nach Akkreditierungszeitpunkt unterschiedlich ausfällt, hängt davon ab, ob auch in dieser Konstellation von einem behördlichen Charakter des Akkreditierungsrates auszugehen ist. Dem VwVfG liegt insoweit ein weiter Behördenbegriff zugrunde. Ungeachtet der konkreten Bezeichnung als Behörde werden all diejenigen organisatorisch selbstständigen Stellen als Behörden im Sinne des VwVfG qualifiziert, wenn und soweit sie Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. 1524 Aus der organisatorischen Eingliederung des Akkreditierungsrates in die Kultusministerkonferenz folgt im Ergebnis, dass sich auch dessen Rechtsnatur über die rechtliche Stellung der KMK definiert. 1525 Stellung, Aufgaben und Tätigkeit der Kultusministerkonferenz erklären sich vor dem Hintergrund der föderalen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland. Nach dem Bundesstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) entspricht es dem Wesen des Bundesstaates, dass nicht nur der Bund als Gesamtstaat, sondern auch die Gliedstaaten bzw. Länder Staatsqualität besitzen. 1526 Dabei zählt die überwiegende Zuständigkeit für Bildung, Wissenschaft und Kultur nach der Verfassungsordnung des Grundgesetzes zu den Kernelementen der Staatsqualität der Länder. Diese Zuständigkeit ist das Kernstück der Eigenstaatlichkeit der Länder. 1527 Daraus folgt eine Eigenverantwortung der Länder für ihre jeweilige Bildungs- bzw. Kulturpolitik, die ihrerseits aber dadurch begrenzt wird, dass die Länder aufgrund des Bundesstaatsprinzips im Bundesstaat auch Mitverantwortung für das Staatsganze tragen. Aus dieser staatlichen Gesamtverantwortung heraus sind die Länder zur Zusammenarbeit sowohl untereinander als auch mit dem Bund berechtigt und verpflichtet. 1528 Die Staatsqualität der Länder gibt diesen also das Recht auf Zusammenarbeit und Selbstkoordination, was auch die Möglichkeit beinhaltet, diejenigen Instrumente und Institutionen zu schaffen, die für eine sachgerechte Zusammenarbeit notwendig sind. Zu diesen Institutionen zählt neben der Ministerpräsidentenkonferenz und den Fachministerkonferenzen insbesondere die Kultusministerkonferenz, die ohne weiteres als Instrument der Selbstkoordinierung der Länder verstanden werden kann. 1529 Aus der Tatsache der Einrichtung des Akkreditierungsrates durch die Kultusministerkonferenz folgt demnach, dass es sich beim Akkreditierungsrat ursprünglich um eine Einrichtung 1523 Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 467. Im Übrigen war der Akkreditierungsrat seit seiner dauerhaften Einführung im Jahr 2003 auch organisatorisch an das Sekretariat der Kultusministerkonferenz angeschlossen. 1524 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 22; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 51. 1525 So auch Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 467. 1526 Vgl. Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 65. Zur Staatlichkeit der Länder siehe auch Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, IV. Abschnitt, Rn. 88 f. 1527 BVerfGE 6, 309 (346, 347); Schulz-Hardt, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1655 (1656). 1528 Schulz-Hardt, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1655 (1656). 1529 Schulz-Hardt, in: Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1655 (1656 f.).

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

der Länder handelte. 1530 Um die Voraussetzungen der Behördendefinition zu erfüllen, müsste der Akkreditierungsrat des Weiteren als organisatorisch selbstständige, mit der Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betraute Instanz einzuordnen sein. Dem „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ 1531 lässt sich entnehmen, dass der Akkreditierungsrat nach Ziffer 3 (2) seinen Sitz beim Sekretariat der Kultusministerkonferenz hatte. Es existierte eine eigens für ihn eingerichtete und mit Personal ausgestattete Geschäftsstelle, die den fachlichen Weisungen des Akkreditierungsratsvorsitzenden unterstand (s. Ziffer 8 des Statuts). Außerdem konnte der Akkreditierungsrat nach Ziffer 9 (2) des Statuts über die ihm zugewiesenen Sachmittel und Stellen frei verfügen. All dies lässt den Schluss auf eine organisatorisch selbstständige Einrichtung zu. Hinsichtlich der dem Akkreditierungsrat überantworteten Aufgaben legt selbiges Statut fest, dass der Akkreditierungsrat neben der Akkreditierung der Agenturen zusätzlich Mindestanforderungen an die Akkreditierungsverfahren von Bachelor- und Masterstudiengängen zu definieren (Ziffer 4 (1) Nr. 3 des Statuts) und die Aufgabenerfüllung durch die Akkreditierungsagenturen und damit gleichsam die Einhaltung der Kriterien zu überwachen hatte (Ziffer 4 (1) Nr. 2 des Statuts). Diese Aufgaben genügen den Anforderungen, die an den Behördenbegriff gestellt werden. Unter den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG ist nichts anderes als die Verwaltung im materiellen Sinne zu verstehen, die gesetzgebende, rechtsprechende und regierende Tätigkeiten ausschließt und nur Verwaltungsaufgaben erfasst. Um solche handelt es sich hier. Dies ergibt sich ohnehin bereits nach dem Ausschlussprinzip, da die übrigen Bereiche evident nicht in Betracht kommen. Somit war der Akkreditierungsrat schon vor Erlass des Stiftungsgesetzes als Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG zu qualifizieren. Unterschiede in der rechtlichen Würdigung ergeben sich demnach nicht. Auch die weiteren Voraussetzungen des Verwaltungsaktsbegriffs sind erfüllt. Wird eine Agentur durch den Akkreditierungsrat akkreditiert, handelt es sich um die hoheitliche Regelung eines Einzelfalls. Dieser kommt auch eine unmittelbare Außenwirkung zu, da den Agenturen als außerhalb des verwaltungsinternen Bereichs stehenden Rechtsträgern die Tätigkeit als Akkreditierungsagentur erlaubt wird. Die Akkreditierung einer Agentur ist im Ergebnis ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Dafür spricht im Übrigen auch der Wortlaut eines Beschlusses des Akkreditierungsrates, welcher sich mit den Inhalten und Folgen der Akkreditierungsentscheidungen befasst. 1532 Dort ist von der Akkreditierung „unter Auflagen“, von der „Befristung“ und der Möglichkeit eines „Widerrufs“ der Akkreditierungsentscheidung die Rede. Diese Begrifflichkeiten deuten auf Nebenbestimmungen nach So auch Jochum, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht, S. 468. Kultusministerkonferenz, Beschluss vom 24. Mai 2002 i. d. F. vom 15.10.2004, „Statut für ein länder- und hochschulübergreifendes Akkreditierungsverfahren“ (siehe Fn. 166). 1532 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Entscheidungen des Akkreditierungsrates: Arten und Wirkungen (siehe Fn. 420). 1530 1531

C. Verfassungsrechtlicher Schutz der Akkreditierungsagenturen

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§ 36 VwVfG hin, die nur bei Verwaltungsakten möglich sind. Auch eine Formulierung wie das „Wirksamwerden des Versagungsbescheids“ lässt den Schluss auf den Verwaltungsaktcharakter zu. Gegen die unterbliebene Akkreditierung stehen den Agenturen als Rechtsbehelfe zunächst der Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO und im Anschluss daran die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Form der Versagungsgegenklage zu. Mittlerweile ist diese Rechtsschutzmöglichkeit auch im Beschluss der Stiftung zu den Arten und Wirkungen der Entscheidungen des Akkreditierungsrates vorgesehen. 1533 Dort heißt es in § 7, dass die Akkreditierungsagentur gegen Entscheidungen des Akkreditierungsrates innerhalb eines Monats nach Wirksamwerden beim Vorstand der Stiftung Widerspruch einlegen kann. Handelt es sich um den Entzug einer Akkreditierung oder die Ablehnung einer Reakkreditierung, so entscheidet der Akkreditierungsrat nach § 7 Abs. 2 der Satzung der Stiftung nach Beratung mit dem Stiftungsrat. § 7 S. 3 stellt insoweit klar, dass die Möglichkeit, den Rechtsweg zu beschreiten, unberührt bleibt. Doch auch vor Aufnahme dieser klarstellenden Regelung in die Akkreditierungsmaterialien, stand den Agenturen bereits der Rechtsweg offen. Das Fehlen einer Regelung lässt schließlich nicht den Schluss auf das Nichtbestehen eines entsprechenden Rechts zu, sofern dies unter verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten geboten ist. Die explizite Regelung in § 7 des Stiftungsbeschlusses ist aber in jedem Fall begrüßenswert.

C. Verfassungsrechtlicher Schutz der Akkreditierungsagenturen Unerörtert ist bislang geblieben, ob und inwieweit sich Akkreditierungsagenturen im Verhältnis zur Stiftung auf grundrechtlich geschützte Rechtspositionen berufen können. Zuvorderst soll auf die von der Kultusministerkonferenz selbst in die Diskussion gebrachte Gewerbefreiheit eingegangen werden, bevor die Grundrechtsberechtigung der Agenturen einer Prüfung unterzogen werden wird.

I. Akkreditierungsagenturen und Gewerbefreiheit In den Eckpunkten der Kultusministerkonferenz für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland, 1534 welche noch vor Errichtung der Akkreditierungsstiftung beschlossen wurden, wird detailliert geschildert, wie das Zusammenwirken von Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen ausgestaltet sein soll. Mehrfach betont wird insoweit die „notwendige vertrauensvolle Zusammenarbeit“, 1533 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Entscheidungen des Akkreditierungsrates: Arten und Wirkungen (siehe Fn. 420). 1534 Kultusministerkonferenz, Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland (siehe Fn. 256).

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

die ihrerseits eine „verlässliche, für beide Seiten berechenbare und die Rechte und Pflichten beider Seiten klar definierende Grundlage“ voraussetze. Angestrebt und mittlerweile umgesetzt 1535 wurde eine standardisierte Vereinbarung zwischen Akkreditierungsrat und Agenturen, deren Abschluss als Voraussetzung für die Akkreditierung und Reakkreditierung der Agenturen gelten soll.1536 Das Stiftungsgesetz sieht in diesem Zusammenhang vor, dass eine solche Vereinbarung eine „Verpflichtung der Agentur auf das Prinzip der Lauterbarkeit im Umgang mit dem Siegel der Stiftung“ enthalten solle. Dahinter steckt seitens der Kultusministerkonferenz die Erwägung, dass es den Agenturen als privatrechtlich organisierten Vereinigungen nicht verwehrt werden könne, außerhalb des durch die Strukturvorgaben der Kultusministerkonferenz und die Vorgaben des Akkreditierungsrates geprägten Bereichs tätig zu werden. 1537 Als Grund wird die „verfassungsrechtlich geschützte Gewerbefreiheit“ angeführt. 1538 Die Agenturen hätten insoweit allerdings sicherzustellen, dass bei der Begutachtung und Zertifizierung von anderweitigen Bildungsangeboten deutlich erkennbar sei, dass diese Zertifizierungen nicht mit dem Siegel der Stiftung erfolgten und nicht zu den mit einer Akkreditierung verbundenen Rechtsfolgen führten. 1539 Lege lässt in diesem Zusammenhang Verwunderung darüber erkennen, dass seitens der Kultusministerkonferenz sowie des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers eine solch geschützte Gewerbefreiheit allem Anschein nach anerkannt wurde. 1540 Schließlich ordnet die Stiftung selbst in den Kriterien zur Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen an, diese dürften nicht gewinnorientiert arbeiten.1541 Zieht man aber die von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelte Definition des Gewerbebegriffs heran, wird deutlich, dass die Berufung auf eine verfassungsrechtlich geschützte Gewerbefreiheit gerade dann ausgeschlossen ist, wenn nicht gewinnorientiert gearbeitet wird. Unter Gewerbe versteht man schließlich jede erlaubte, auf Gewinnerzielung ausgerichtete, selbstständige Tätigkeit, die fortgesetzt und nicht nur gelegentlich ausgeübt wird. 1542 Im Hinblick auf ihre Akkreditierungstätig1535 So sieht § 3 Abs. 1 des Stiftungsgesetzes explizit den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Stiftung und Agenturen vor. 1536 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Entscheidungen des Akkreditierungsrates: Arten und Wirkungen (siehe Fn. 420), § 1 Abs. 2. Darin heißt es, die Akkreditierung werde erst dann wirksam, wenn eine Vereinbarung zwischen dem Akkreditierungsrat und der Agentur gemäß dem Stiftungsgesetz zustande gekommen sei. 1537 Kultusministerkonferenz, Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland (siehe Fn. 256), S. 10. 1538 Kultusministerkonferenz, Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland (siehe Fn. 256), S. 10. Siehe aber auch die Gesetzbegründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung Nordrhein-Westfalens, LT-Drs. 13/6182, S. 12. 1539 Kultusministerkonferenz, Eckpunkte für die Weiterentwicklung der Akkreditierung in Deutschland (siehe Fn. 256), S. 10. Siehe aber auch die Gesetzbegründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung Nordrhein-Westfalens, LT-Drs. 13/6182, S. 12 f. 1540 Lege, in: JZ 2005, S. 698 (707). 1541 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen (siehe Fn. 419), Kriterium 2.1. 1542 Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 45 IV 2, S. 11; Kahl, in: Landmann/ Rohmer, Gewerbeordnung, § 1 Rn. 3.

C. Verfassungsrechtlicher Schutz der Akkreditierungsagenturen

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keit, bei der die Agenturen in Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingebunden sind, können sie sich wegen der entsprechenden Vorgabe in den Kriterien der Stiftung jedenfalls nicht auf die Gewerbefreiheit berufen. Da die Agenturen neben der eigentlichen Akkreditierung von Studiengängen noch in anderen Bereichen1543 tätig werden und ihnen diesbezüglich seitens der insoweit nicht einflussberechtigten Stiftung nicht untersagt werden darf, mit dem Ziel der Gewinnerzielung zu agieren, macht die Verpflichtung auf lauteren Umgang mit dem Siegel der Stiftung durchaus Sinn. Mit dem Siegel sind schließlich gewisse rechtliche Folgen verbunden. Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, die Agentur handele bei jeder ihrer Aktivitäten im Auftrag und mit Billigung der Stiftung.

II. Akkreditierungsagenturen und Grundrechte Mit dem in die Diskussion eingebrachten Begriff der verfassungsrechtlich geschützten Gewerbefreiheit ist eine weitere Frage eng verbunden. Gemeint ist die grundrechtliche Situation der Agenturen im Allgemeinen. Besteht die Möglichkeit, dass eine Agentur nicht akkreditiert oder nicht reakkreditiert wird, handelt es sich dabei um eine für die Agentur durchaus belastende Maßnahme, wenn man insbesondere im Fall der nicht erteilten Reakkreditierung davon ausgeht, dass die Agentur ihr Handeln auf eine Akkreditierungspraxis ausgerichtet hat und sich nun mit der Situation konfrontiert sieht, entweder das Konzept zu ändern und den Vorgaben der Stiftung anzupassen, um doch noch akkreditiert zu werden, oder sich ein neues Betätigungsfeld zu suchen. Insoweit lässt sich auch nicht anführen, eine unterbliebene Reakkreditierung füge der Agentur wegen der Unzulässigkeit gewinnorientierten Handelns in diesem Bereich ohnehin keinen Schaden zu. Eine versagte Reakkreditierung hat neben Einbußen an Renommee auch mittelbare Auswirkungen auf die Hochschulen, die bislang mit dieser Agentur zusammengearbeitet haben. Nicht vergessen werden dürfen letztlich die bei der Agentur angestellten Mitarbeiter, deren Berufsaussichten im Hinblick auf eine Beschäftigung bei der nicht reakkreditierten Agentur ungewiss sind. Es drängt sich damit die Frage auf, ob den Agenturen gegenüber der Stiftung eine Berufung auf grundrechtlich geschützte Rechtspositionen möglich ist. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei den Agenturen um (rechtswidrig) Beliehene handelt, denen vor dem Hintergrund, dass sie nur hinsichtlich der Wahrnehmung hoheitlicher Tätigkeit in die öffentliche Verwaltung eingegliedert sind, eine Sonderstellung zukommt, weshalb sich eine pauschale Betrachtung verbietet. 1544 Soweit der 1543 ACQUIN e.V. führt beispielsweise Projekte und Veranstaltungen mit deutschen und ausländischen Partnern durch, wirkt an hochschulpolitischen Veranstaltungen mit, kooperiert mit Partnereinrichtungen und veröffentlicht beispielsweise Publikationen, siehe dazu http://www. acquin.org/acquincms/ [Stand: 16.03.2008]. 1544 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 245; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 VII 1 Rn. 47.

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

Beliehene nicht öffentlich-rechtlich handelt, bleibt er Privatperson. 1545 Da sich an der Grundrechtsbindung auch der vollziehenden Gewalt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG durch den Vorgang der Beleihung nichts ändert, 1546 unterfällt der Beliehene in Bezug auf die Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgaben keinem grundrechtlichen Schutz. Es handelt sich dabei nicht um eine schützenswerte Freiheitsausübung, sondern um die Teilnahme des Beliehenen an der Erfüllung einer Staatsaufgabe. 1547 Daraus folgt auch, dass sich der Beliehene im Fall der gegen seinen Willen vorgenommenen Beendigung der Beleihung nicht auf Grundrechte berufen kann.1548 Übertragen auf die Akkreditierung der Agenturen bedeutet dies, dass der Agentur im Fall der nicht erfolgten Reakkreditierung keine Grundrechte zur Seite stehen, die ein Grundrecht an der übertragenen Staatsaufgabe begründen. 1549 Gegen eine berechtigt verweigerte Reakkreditierung als solche werden sich die Agenturen daher nicht unter Berufung auf grundrechtlich geschützte Rechtspositionen wehren können. Zu beachten ist indes, dass bei einseitiger Beendigung der Beleihung eine Entschädigung des vormals Beliehenen in Betracht kommt, sofern dieser aus seinen privaten Mitteln Aufwendungen getätigt hat, um der Wahrnehmung der ihm übertragenen Staatsaufgabe nachzukommen. Dem Beliehenen steht insoweit Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zur Seite. 1550 Davon zu trennen ist die Frage, inwieweit es sich bei der Akkreditierung der Agenturen als solcher um eine grundrechtsrelevante Tätigkeit handelt. Berücksichtigt man, dass nur diejenigen Agenturen, denen von der Stiftung die entsprechende Berechtigung verliehen worden ist, Studiengänge durch Vergabe des Stiftungssiegels akkreditieren dürfen, so erweist sich die Akkreditierung der Agenturen als Zugangsschranke zur Ausübung der Studiengangsakkreditierung. Schließlich wird von den Agenturen eine durch die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen nachzuweisende Eignung verlangt. Kann die Agentur nicht glaubhaft darlegen, den Kriterien zu genügen, welche die Stiftung an die Akkreditierung von Agenturen stellt, wird sie nicht akkreditiert. Die Frage der Zulassung zur Akkreditierungstätigkeit berührt die Agenturen damit in dem gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbaren 1551 Grundrecht der Berufsfreiheit. Fraglich ist, ob es Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht III, § 90 VII 1 Rn. 47. Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (592); vgl. Schnapp/Kaltenborn, in: JuS 2000, S. 937 (938); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 1 Rn. 222. 1547 Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (592). 1548 Steiner, in: FS Koja, S. 603 (613); Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (592). 1549 Weder Art. 12 noch Art. 14 GG lässt sich ein Grundrecht an der dem Beliehenen übertragenen Staatsaufgabe entnehmen, siehe Steiner, in: FS Koja, S. 603 (613). 1550 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 245; Steiner, in: FS Koja, S. 603 (613 f.), der insoweit eine Einschränkung auf die Fälle rechtmäßiger Beleihung vorzunehmen scheint. Sofern der rechtswidrig Beliehene aber auf eine ordnungsgemäße Beleihung vertrauen durfte, ist eine derartige Beschränkung unter Vertrauensschutzgesichtspunkten allerdings nicht angezeigt. Zur eigentumsrechtlichen Bedeutung des Wegfalls der Anerkennung des TÜV siehe vergleichend Ossenbühl/Ritgen, in: DVBl. 1999, S. 1301 (1304 ff.). 1551 BVerfGE 21, 261 (266); Tettinger, in: AöR 108 (1993), S. 92 (105); Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 12 Abs. 1 Rn. 266. 1545 1546

D. Spezialfall: ASIIN als Mitglied des „Washington Accord“

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sich bei der in Rede stehenden Tätigkeit um einen eigenständigen Beruf handelt oder nur um eine Ausübungsmodalität. Auf der Ebene des Schutzbereichs spielt dies insofern keine Rolle, denn auch die Erweiterung einer Berufstätigkeit fällt unter Art. 12 Abs. 1 GG. 1552 Eine unterschiedliche Betrachtung ist insoweit nur auf der Rechtfertigungsebene angezeigt. Bei der Akkreditierung von Studiengängen handelt es sich indes um eine eigenständige berufliche Tätigkeit. Mögen die Agenturen neben der Akkreditierung auch noch andere Tätigkeiten ausüben, so ist die Studiengangsakkreditierung doch durch derart spezifische Merkmale gekennzeichnet und an die Beachtung einer Reihe von Vorgaben geknüpft, dass sie nicht nur als Ausübungsmodalität einer anderen, umfassenderen Berufstätigkeit, sondern als eigener Beruf angesehen werden kann. Das durch das Akkreditierungserfordernis aufgestellte Zulassungshindernis zieht damit die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage nach sich. Gesetzliche Grundlage ist insoweit das Stiftungsgesetz, welches allerdings – wie bereits erörtert – rechtsstaatlichen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung trägt. Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass ein derartiger Eingriff den materiell verfassungsrechtlichen Voraussetzungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchaus genügt. Die Sicherung der Qualität von Lehre und Studium und damit einhergehend die Gewährleistung der Gleichwertigkeit der Abschlüsse ist nach § 9 Abs. 2 HRG Aufgabe des Staates. Werden außerhalb der staatlichen Verwaltungsorganisation stehende Rechtssubjekte in die Aufgabenwahrnehmung eingeschaltet, muss der Staat aus seiner Verantwortung heraus sicherstellen, dass diese befähigt sind, der Aufgabe ordnungsgemäß nachzukommen. Dabei steht ihm das Recht zu, sowohl Zulassungsvoraussetzungen zu normieren, als auch Regelungen für die nachträgliche Überwachung der ausgeübten Tätigkeit festzulegen. In Bezug auf die Akkreditierungsagenturen ist insofern beides geschehen.

D. Spezialfall: ASIIN als Mitglied des „Washington Accord“ Sowohl der beschworene Wettbewerbsgedanke als auch das Selbstverständnis des Akkreditierungsrates verdeutlichen sich eindrucksvoll am Beispiel des Konflikts über die Mitgliedschaft der „Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V.“ (ASIIN) im „Washington Accord“. Bei dem Washington Accord handelt es sich um ein multinationales Abkommen zwischen Ingenieur-Fachakkreditierungsagenturen aus nunmehr zwölf Staaten (Vereinigte Staaten von Amerika, Großbritannien, Irland, Kanada, Australien, Hongkong, Neuseeland, Korea, Japan, Singapur, Südafrika und die Republik China), welches die beigetretenen Organisationen verpflichtet, die jeweiligen Qualitätssicherungssysteme sowie die von ihnen akkre1552 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 12 Abs. 1, Rn. 54; Leibholz/Rinck/ Hesselberger, GG, Art. 12 Rn. 95.

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

ditierten Studiengänge gegenseitig als gleichwertig anzuerkennen. 1553 Die Mitgliedschaft im Washington Accord hat exklusiven Charakter und birgt dadurch die Gefahr einer Monopolstellung für die beigetretene Agentur, was wiederum Wettbewerbsnachteile für die übrigen Akkreditierungsagenturen nach sich ziehen kann.1554 Dabei handelt es sich indes um ein rein deutsches Problem, denn in anderen Staaten konkurrieren nicht verschiedene Agenturen im selben Tätigkeitsfeld miteinander, sondern es existieren nationale Fachagenturen wie beispielsweise das „Canadian Engineering Accreditation Board of the Canadian Council of Professional Engineers“, das „Japan Accreditation Board for Engineering Education (JABEE)“ oder auch der „Engineering Council of South Africa (ECSA)“. ASIIN, die sich selbst für den „Marktführer“ unter den Akkreditierungsagenturen im Bereich der Ingenieurwissenschaften hält, 1555 hatte zunächst vergeblich versucht, dem Vertrag von Washington („Washington Accord“) beizutreten. Dazu galt es für die Agentur zu belegen, dass sie diejenige unter den Agenturen ist, welche im Bereich der Ingenieurfachgesellschaften verwurzelt ist. 1556 Aus Wettbewerbsgesichtspunkten wollte der Akkreditierungsrat ASIIN aber „nicht ermächtigen, mit Wirkung für die Ingenieurakkreditierung in Deutschland dem Washington Accord beizutreten“. 1557 Dies zu verhindern, war insbesondere auch die ZEvA bemüht, die über ihren Geschäftsführer Hermann Reuke letztlich erfolglos vorschlagen ließ, ein Konsortium aus allen deutschen Akkreditierungsagenturen mit Interesse an einer Akkreditierungstätigkeit im ingenieurwissenschaftlichen Bereich zu bilden, welches dann Deutschland im Washingtoner Abkommen vertreten solle. 1558 Überraschend, „mit einer Wendung um 180 Grad“, hat der Akkreditierungsrat der ASIIN schließlich doch den Beitritt gestattet und dies damit begründet, dass der Weg nach Washington immer noch jeder deutschen Akkreditierungsagentur offen stehe und der „Schnellste“ eben „Vorfahrt“ habe. 1559 ASIIN wurde daraufhin als vorläufiges Mitglied („provisional member“) in den „Washington Accord“ aufgenommen und durchläuft derzeit das für die Anerkennung als Vollmitglied erforderliche Verfahren. 1560 Mittlerweile hat allerdings auch der Akkreditierungsrat eine aktive Rolle im Verfahren um die Vertretung im „Washington Accord“ eingenommen. So schreibt sich der Akkreditie1553 Vgl. die Internetseite zum Vertrag von Washington unter http://www.washingtonac cord.org sowie die Darstellung zur dieser Thematik bei Wex, Bachelor und Master, S. 286 f. 1554 So auch Bretschneider/Wildt (Hrsg.), Handbuch Akkreditierung von Studiengängen, S. 398. 1555 So Horstkotte, in: DUZ 8/2003, S. 15. 1556 Vgl. dazu die Mitteilung aus der DUZ 6/2003, S. 7. 1557 Vgl. dazu nur Horstkotte, in: DUZ 8/2003, S. 15 sowie die Mitteilung aus der DUZ 11/2003, S. 9. Ausdrücklich gegen die „Bevorzugung einer Agentur“ wandte sich auch der damalige Vorsitzende des Akkreditierungsrates, Professor Dr. Hans-Uwe Erichsen, wie sich einer Mitteilung aus der DUZ 6/2003, S. 7, ergibt. 1558 Vgl. nur Horstkotte, in: DUZ 8/2003, S. 15. 1559 Siehe dazu die Mitteilung aus der DUZ 11/2003, S. 9. 1560 Vgl. dazu die von ASIIN bereit gestellten Informationen unter http://www.asiin.de/unter Punkt „Internationales“ – „Internationale Netzwerke“ – „Übersicht“ [Stand: 16.03.2008].

D. Spezialfall: ASIIN als Mitglied des „Washington Accord“

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rungsrat im deutschen Akkreditierungssystem selbst eine ausschließliche Zuständigkeit zu, Kriterien und Verfahrensgrundsätze für die Akkreditierung sämtlicher Studiengänge nach § 19 HRG vorzugeben und deren ordnungsgemäße Anwendung sicherzustellen. Der Akkreditierungsrat stellt per Beschluss klar, dass er keine Agentur alleine zur Durchführung von Akkreditierungsverfahren in einer bestimmten Fachrichtung ermächtigt habe. 1561 Dies gelte auch für die Agentur ASIIN und den Bereich der Ingenieurwissenschaften. Ausdrücklich betont der Akkreditierungsrat, dass keine von ihm akkreditierte Agentur befugt sei, „bindende Erklärungen zur Anerkennung von an deutschen Hochschulen erworbenen Studienabschlüssen abzugeben“ und dass nur er, der Akkreditierungsrat selbst, die Kriterien für eine Mitgliedschaft im „Washington Accord“ erfüllen könne, weshalb er einen eigenen Antrag auf Aufnahme stellen werde. Vermutlich ist damit die aus dem Jahr 2003 stammende, der Agentur ASIIN erteilte Beitrittsermächtigung hinfällig, zumal der Akkreditierungsrat in seiner Beschlussfassung ausdrücklich auf einen zwar nicht näher spezifizierten, aber dem Zusammenhang nach evident auf den „Washington Accord“ bezogenen Antrag der ASIIN Bezug nimmt. Bestätigt wird diese Annahme durch die Aussagen des Akkreditierungsrates im Gutachterbericht zum Antrag der Agentur ASIIN auf Reakkreditierung vom 21.02.2006, in dem der Akkreditierungsrat sich unter anderem zur internationalen Tätigkeit der ASIIN äußert und festhält, dass hinsichtlich der auf Widerspruch bei den übrigen Agenturen stoßenden Mitgliedschaft von ASIIN im „Washington Accord“ bislang „keine einvernehmliche Regelung zwischen Akkreditierungsrat, ASIIN und den anderen Agenturen gefunden werden [konnte]“, die Gutachter aber erwarteten, „dass bis Ende 2006 (alternativ 2007) eine einvernehmliche Lösung in Sachen „Washington Accord“ gefunden [werde]“. 1562 Ob es sich bei der Beanspruchung der deutschen Vertretungsposition im „Washington Accord“ um die avisierte „einvernehmliche“ Lösung handelt, darf bezweifelt werden, kann aber mangels näherer, verfügbarer Informationen nicht abschließend beurteilt werden. Doch wäre eine vorschnelle Verurteilung des Verhaltens des Akkreditierungsrates als widersprüchlich und wettbewerbsfeindlich verfehlt. Das Verhältnis zwischen Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen, insbesondere die Verteilung der Aufgaben, ist durchaus komplex. So ist der Akkreditierungsrat nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes verpflichtet, für einen „fairen Wettbewerb zwischen den 1561 Zum Ganzen Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Stellungnahme zur Vertretung einer deutschen Akkreditierungsagentur im Washington Accord, Beschluss des Akkreditierungsrates vom 08. Mai 2007, Drs. AR 40/2007, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/Beschluss_ WA.pdf [Stand: 16.03.2008]. 1562 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Gutachterbericht mit Beschlussempfehlung zum Antrag der Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V. (ASIIN) auf Reakkreditierung vom 21.02.2006, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/filead min/Seiteninhalte/Beschluesse_AR/b_ASIIN-Bewertungsbericht.pdf [Stand: 16.03.2008].

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

Agenturen“ zu sorgen. Nimmt man diesen Auftrag ernst, so muss dies – mangels entsprechender Einschränkung im Stiftungsgesetz – auch für einen Wettbewerb der Agenturen auf internationaler Ebene gelten. Die anfängliche Weigerung des Akkreditierungsrates, dem Antrag von ASIIN stattzugeben, macht allerdings unmissverständlich klar, wie weit es mit der beschworenen Wettbewerbsstärke bestellt ist. Wettbewerb scheint, wenn überhaupt, nur auf nationaler Ebene erwünscht zu sein. Anderenfalls wäre es beispielsweise denkbar gewesen, die Position des deutschen Vertreters im Washingtoner Abkommen unter allen in Deutschland akkreditierten Agenturen auszuschreiben und diejenige Agentur auszuwählen, die in diesem Bereich die größte Kompetenz oder die meiste Erfahrung vorzuweisen hat. Obschon ASIIN später noch zum Beitritt ermächtigt wurde, wird die darin liegende wettbewerbsfreundliche Haltung des Akkreditierungsrates durch dessen aktuelle, eigene Beitrittspläne wieder relativiert. Nimmt der Akkreditierungsrat für sich in Anspruch, wegen der rechtlichen Gegebenheiten des deutschen Akkreditierungssystems allein zur Mitgliedschaft im „Washington Accord“ berechtigt zu sein, schließt er damit zugleich einen Wettbewerb zwischen den Agenturen – zumindest hinsichtlich des „Washington Accords“ – aus. Andererseits darf nicht außer acht gelassen werden, dass der Akkreditierungsrat dem Stiftungsgesetz zufolge zur Wahrnehmung von Aufgaben auf internationaler Ebene durchaus berechtigt ist. Schließlich hat die Stiftung als solche, effektiv aber der Akkreditierungsrat als dessen hauptsächliches Handlungsorgan, nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 des Stiftungsgesetzes „die internationale Zusammenarbeit im Bereich der Akkreditierung und Qualitätssicherung“ zu fördern. Ob internationale Aufgaben aufgrund dessen zwingend vom Akkreditierungsrat wahrgenommen werden müssen, ist damit noch nicht gesagt. An dieser Stelle ist das Stiftungsgesetz – wie an vielen anderen Stellen auch – recht vage formuliert. So stellt § 3 Abs. 2 Nr. 9 des Stiftungsgesetzes klar, dass sowohl die Stiftung als auch die Agenturen internationale Aufgaben wahrnehmen. Deren Verteilung soll – ohne dass dies näher spezifiziert wird – „nach Maßgabe ihrer jeweiligen Aufgaben“ erfolgen und Gegenstand einer zwischen der Stiftung und der jeweiligen Agentur abzuschließenden Vereinbarung sein. Der Akkreditierungsrat stellt in seinem Internetportal eine solche Mustervereinbarung 1563 zur Verfügung. Inwieweit diese Vorlage im Einzelfall abgewandelt wird, ist unklar. Entsprechende Originaldokumente sind nicht öffentlich zugänglich. Festgehalten werden kann jedenfalls, dass sich die Mustervereinbarung in einem gesonderten Paragraphen der Thematik der Wahrnehmung internationaler Aufgaben widmet. So versichert § 13 Abs. 1 der Mustervereinbarung, dass durch ebendiese Vereinbarung das „Recht der Agentur zur Durchführung von Beratungen, Evaluationen und Akkreditierungen im Ausland sowie in internationalen Evaluations-, Ak1563 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland, Drs. AR 26/2006 (beschlossen auf der 48. Sitzung des Akkreditierungsrates am 22. Juni 2006), verfügbar unter http: // www.akkreditierungsrat.de/fileadmin/Seiteninhalte/Stiftung/recht.Grundlagen/Muster vereinbarung.pdf [Stand: 16.03.2008].

D. Spezialfall: ASIIN als Mitglied des „Washington Accord“

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kreditierungs- und Qualitätssicherungsverbünden und in internationalen, mit Fragen der Akkreditierung oder Qualitätssicherung befassten sonstigen Organisationen mitzuwirken“, nicht beschränkt werde. Die Mustervereinbarung setzt mithin ein Recht der Agentur auf Tätigwerden im internationalen Rahmen als bestehend voraus. Explizit lässt sich dem Stiftungsgesetz, welches primär auf eine Regelung der Rechtsverhältnisse der Stiftung als solcher ausgerichtet ist, dies nicht entnehmen. Da die Agenturen, welche vorwiegend als privatrechtliche Vereine strukturiert sind, ihren Vereinszweck selbst festlegen dürfen, ließe sich eine Berechtigung der Agenturen zu internationaler Tätigkeit auf entsprechende Satzungsbestimmungen zurückführen. Beispielhaft erwähnt sei hier die Satzung von ASIIN 1564, in der als Vereinszweck in § 2 Abs. 1 S. 3 ausdrücklich der Abschluss von Abkommen mit nationalen wie internationalen Akkreditierungseinrichtungen „über die Zusammenarbeit und gegenseitige Anerkennung der Akkreditierungsverfahren und Kriterien sowie der akkreditierten Studiengänge“ vorgesehen ist. In den so definierten Vereinszweck fügt sich eine Mitgliedschaft im „Washington Accord“ eindeutig ein. Betrachtet man die zitierte Regelung der Mustervereinbarung isoliert, so dürfte der Akkreditierungsrat einem Beitritt zum Washingtoner Abkommen grundsätzlich nicht im Wege stehen. Da sich dieses Abkommen im Gegensatz zu anderen internationalen Allianzen wie z. B. dem „European Network for Accreditation of Engineering Education“ (ENAEE), dem „International Network for Quality Assurance Agencies in Higher Education“ (INQAAHE) oder dem „European Consortium for Accreditation“ (ECA), um nur einige Beispiele zu nennen, allerdings durch seine Exklusivität auszeichnet, ist es durchaus nachvollziehbar und geboten, dass der Akkreditierungsrat insoweit die ihm zugeschriebenen Kontroll- und Koordinierungsbefugnisse wahrnimmt. Die Mitglieder im „Washington Accord“ erkennen schließlich die Gleichwertigkeit akkreditierter Studiengänge an, so dass es sinnvoll ist, das Vorgehen auf nationaler Ebene abzustimmen. Ein Alleingang der ASIIN ist zwar insoweit nicht zu befürchten, als sich alle deutschen Akkreditierungsagenturen nach denselben Kriterien und Maßstäben zu richten haben, doch berücksichtigt man, dass diese Kriterien vom Akkreditierungsrat aufgestellt wurden und von diesem auch wieder geändert oder ergänzt werden können, erscheint eine Mitgliedschaft des Akkreditierungsrates schon aus Praktikabilitätserwägungen heraus vorzugswürdig. Im Übrigen wird damit der Wettbewerb der Agenturen auf internationaler Ebene nicht gänzlich ver1564 Satzung der „Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik e.V.“ (ASIIN), verfügbar unter http://www.asiin.de/deutsch/download/satzung.pdf [Stand: 16.03.2008]. Ähnlich formuliert auch der Verein AQAS e.V., der nach § 2 Abs. 1 S. 7 seiner Satzung mit Institutionen im In- und Ausland kooperiert, die dem gleichen Zweck wie AQAS dienen, vgl. Satzung der Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen AQAS e.V., verfügbar unter http://downloads.aqas.de/AQAS-Satzung-06-2004.pdf [Stand: 16.03.2008]. Eine nahezu identische Formulierung wählt die Agentur ACQUIN e.V. in § 2 S. 5 ihrer Satzung, vgl. Satzung des Akkreditierungs-, Certifizierungs- und Qualitätssicherungs-Instituts ACQUIN e.V., verfügbar unter http://www.acquin.org/acquincms/index/cms-filesystem-action?file=/04-07-09 %20Sat zung.pdf [Stand: 16.03.2008].

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6. Kap.: Akkreditierungsrat und Akkreditierungsagenturen

hindert, sondern lediglich in Bezug auf eine von vielen Organisationen. Dies kann in Anbetracht der dargestellten Besonderheiten auch gerechtfertigt werden. Erwähnt sei an dieser Stelle des Weiteren, dass die Mustervereinbarung den Agenturen zwar grundsätzlich die Befugnis zum Handeln auf internationaler Ebene garantiert, diese Befugnis jedoch gleichzeitig in beträchtlichem Umfang eingeschränkt wird. So soll es nach § 13 Abs. 3 des Mustervertrags „ausschließliche Aufgabe und Befugnis des Akkreditierungsrates [sein], für das deutsche System rechtsverbindliche Erklärungen zum Akkreditierungssystem, insbesondere zur Anerkennung von Akkreditierungsentscheidungen, abzugeben“. Unterstellt, dass die Klausel in den tatsächlich abgeschlossenen Vereinbarungen zwischen dem Akkreditierungsrat und den jeweiligen Agenturen enthalten ist, ließe sich die Intervention des Akkreditierungsrates mit der Absicht, selbst dem „Washington Accord“ beizutreten, auf diese Klausel stützen. Denn der „Washington Accord“ ist von seiner Zielsetzung darauf ausgerichtet, die Internationalität und Mobilität der Studierenden dadurch zu fördern, dass diejenigen Studiengänge, die von einem der Mitglieder in dessen Heimatland akkreditiert und damit für gut befunden wurden, in den übrigen im „Washington Accord“ vertretenen Ländern nicht mehr akkreditiert werden müssen, sondern automatisch als akkreditiert gelten. Wäre ASIIN und nicht der Akkreditierungsrat Mitglied im Washington Accord, so würde genau das Szenario eintreten, welches § 13 Abs. 3 der Mustervereinbarung verhindern will. ASIIN wäre durch das Washingtoner Abkommen verpflichtet, akkreditierte Studiengänge in Deutschland als gleichwertig anzuerkennen, wobei dieses Anerkenntnis wegen der Exklusivität der Mitgliedschaft im Außenverhältnis, d. h. gegenüber den übrigen Mitgliedern, als rechtsverbindlich gelten würde. Dass ASIIN dazu im Innenverhältnis gegenüber dem Akkreditierungsrat nicht berechtigt ist, würde nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Vertretungsgrundsätzen keine Rolle spielen. Will man jedoch die zentrale Rolle des Akkreditierungsrates nicht in Frage stellen, hat dieser, auch unter Zugrundelegung der übrigen vorgetragenen Argumente, zu Recht entschieden, eine eigene Mitgliedschaft im Washington Accord voranzutreiben, auch wenn dies angesichts der Tatsache, dass sich ASIIN bereits im Jahr 2003 um die Vertreterrolle in diesem Abkommen bemühte, etwas spät erscheint.

E. Zusammenfassung Das Verhältnis zwischen Akkreditierungsrat respektive Stiftung und den Agenturen ist vielschichtig. Die Mehrdimensionalität kommt bereits in den Akkreditierungsmaterialien selbst, insbesondere im Stiftungsgesetz zum Ausdruck. So sollen Stiftung und Agenturen auf der einen Seite vertrauensvoll zusammenarbeiten und auf der anderen Seite soll die Stiftung ihrem Kontroll- und Überwachungsauftrag gegenüber den Agenturen nachkommen. Letztlich befindet sich die Stiftung damit in einem Zwiespalt. Nimmt sie ihre Kontrollfunktion ernst, sind Konflikte aufgrund widerstreitender Interessen vorprogrammiert. Dies hat sich eindrucksvoll an der

E. Zusammenfassung

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Problematik um die Position der deutschen Vertretung im „Washington Accord“ verdeutlicht. Mag die Stiftung auch den Wettbewerb unter den Agenturen zu fördern haben, so lässt sich dies in der Praxis wohl nur auf nationaler Ebene verwirklichen. Auf internationaler Ebene stößt der Wettbewerbsgedanke schnell an seine Grenzen. Letztlich ist dies durch die Struktur des deutschen Akkreditierungssystems bedingt, das sich nicht darauf beschränkt, eine zentrale Akkreditierungseinrichtung bereitzustellen, welche die Akkreditierungen von Studiengängen vornimmt, sondern vielmehr eine Reihe von Agenturen eingeschaltet werden, was letztlich nicht in jedem Fall der Klarheit der Verantwortungsstrukturen förderlich ist. Es ist ein Balanceakt, welcher der Stiftung Geschick und auch Courage abverlangt. Die Stiftung muss ihre Überwachungsaufgabe in Anbetracht der Folgen der Akkreditierungsentscheidungen für die Hochschulen ernst nehmen. Insoweit sind mehr Kontrollen als die derzeit vorgesehenen stichprobenartigen Überprüfungen wünschenswert. Die Stiftung kann sich bei mehreren Tausend zu akkreditierenden Studiengängen nicht darauf beschränken, pro Jahr und Agentur nur eine einstellige Zahl an Stichproben vorzunehmen. Die beschworene Verpflichtung der Agenturen auf den lauteren Umgang mit dem Stiftungssiegel darf keine hohle Phrase bleiben. Gleichwohl ist anzuerkennen, dass auch die Agenturen Rechte haben, welche sie im Falle versagter Akkreditierung bzw. Reakkreditierung durchsetzen können, auch wenn ihnen als (rechtswidrig) Beliehenen insoweit kein grundrechtlicher Schutz zukommt.

7. Kapitel

Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht Nicht nur anhand der Problematik um den Washington Accord, sondern auch auf anderer Ebene verdeutlicht sich die Diskrepanz zwischen dem Anspruch, den das Akkreditierungswesen den einschlägigen Akkreditierungsdokumenten zufolge erhebt, und der tatsächlichen Verwirklichung der avisierten Ziele. Eingegangen werden soll hier auf die bislang keiner Lösung zugeführte Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der im Stiftungsgesetz als allgemeiner Grundsatz festgeschriebene Wettbewerb unter den Agenturen tatsächlich stattfindet oder ob er nur auf dem Papier besteht. Letzteres wird bisweilen angenommen, zugleich aber nicht für besorgniserregend gehalten. Hingewiesen sei an dieser Stelle auf eine Äußerung von Professor Dr. Detlef Müller-Böling vom Centrum für Hochschulentwicklung, der mutmaßte, dass es sich bei der Akkreditierung in Deutschland um keine Aufgabe handele, die zwingend Wettbewerb erfordere, da es den antragstellenden Hochschulen oftmals „doch in erster Linie nicht um ein wirkliches Bonitätsurteil wie von einer renommierten Ratingagentur in der Wirtschaft [gehe]“, sondern lediglich darum, mit dem „Okay“ der Agenturen die Standardvoraussetzung für die Einrichtung des Studiengangs zu erfüllen. 1565 Es ist sogar wahrscheinlich, dass diese These die Ansicht vieler Hochschulen widerspiegelt. Denn mögen die mit dem Bologna-Prozess im Allgemeinen und der Akkreditierung im Besonderen angestrebten Ziele auch noch so erstrebenswert sein, wird dennoch kaum eine Hochschule das Akkreditierungserfordernis als solches uneingeschränkt befürworten, sondern unter Berücksichtigung des organisatorischen, personellen und finanziellen Aufwands eher als „lästige Pflicht“ betrachten. Indes kann der unterstellte mehrheitliche Wille der Hochschulen aber nicht dazu führen, dass der Wettbewerb zwischen den Agenturen, den die Stiftung ausdrücklich zu fördern hat, eine bloße Leerformel bleibt. Es muss vielmehr untersucht werden, auf welche Art und Weise zur Schaffung einer Wettbewerbssituation beigetragen werden kann. Als Ansatzpunkt sollen hier die im Rahmen der Akkreditierungsverfahren anfallenden Kosten herangezogen werden. Diese sind von den Hochschulen aus deren jeweiligen Etats und damit aus öffentlichen Haushaltsmitteln aufzubringen. Insoweit sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. 1566 Dies ergibt sich aus den einschlägigen haushaltsrechtlichen Vorschriften, zu deren Befol1565 1566

Vgl. nur Horstkotte, in: DUZ 8/2003, S. 15. Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 1.

7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

375

gung die Hochschulen als landesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts verpflichtet sind. 1567 Bedeutung erlangen vor allem § 55 BHO respektive die entsprechenden, wörtlich gleichlautenden Vorschriften der jeweiligen Landeshaushaltsordnungen. Nach § 55 Abs. 1 muss „dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen […] eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen“. Gleichzeitig wird in Abs. 2 der Vorschrift darauf hingewiesen, dass der öffentliche Auftraggeber beim Abschluss solcher Verträge nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren habe. Bei den „einheitlichen Richtlinien“ im Sinne der Norm handelt es sich um von den Ländern erlassene Verwaltungsvorschriften zu § 55, die diese Norm konkretisieren und umsetzen sollen. So schreibt die rheinland-pfälzische Ausführungsvorschrift beispielsweise den vergaberechtlichen Grundsatz vor, eine öffentliche Ausschreibung von Lieferungen und Leistungen habe zu erfolgen, damit „die verfügbaren Haushaltsmittel im Rahmen des Wettbewerbs wirtschaftlich verwendet werden“. 1568 Eine öffentliche Ausschreibung, so heißt es weiter, liege vor, „wenn im vorgeschriebenen Verfahren eine unbeschränkte Zahl von Unternehmen aufgefordert [werde], Angebote für Lieferungen und Leistungen einzureichen“. Ferner ordnen die Durchführungsvorschriften die Anwendung des GWB, der auf dieser Grundlage erlassenen Vergabeverordnung sowie der bestehenden Verdingungsordnungen an. 1569 Mag dies auch auf den ersten Blick als praktikable Methode erscheinen, so sind praktische Probleme nicht von der Hand zu weisen. Das Haushaltsrecht normiert zwar den Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung, weist aber ebenso wenig wie die internen Verwaltungsvorschriften eine Außenwirkung auf, sondern ist nach innen gerichtet. 1570 Rein tatsächlich verfuhr die Vergabepraxis lange Zeit nach den haushaltsrechtlichen Vorschriften. Die sich an Ausschreibungen beteiligenden Unternehmen konnten aus der Verpflichtung zur Ausschreibung und den Verdingungsordnungen wegen des Innenrechtscharakters des Vergaberechts allerdings keinerlei Rechte herleiten. 1571 Grundlegend neugestaltet wurde das Vergaberecht indes durch 1567 Vgl. beispielhaft jeweils den an § 105 der Bundeshaushaltsordnung angelehnten § 105 in den Landeshaushaltsordnungen Baden-Württembergs, Berlins, Hessens, Niedersachsens, Nordrhein-Westfalens, Sachsen-Anhalts, Schleswig-Holsteins und Thüringens. 1568 Ähnlich auch die hamburgische Verwaltungsvorschrift, wonach durch eine Ausschreibung gewährleistet werden soll, dass „die verfügbaren Haushaltsmittel wirtschaftlich und sparsam verwendet werden“. Auf eine Wiedergabe der nahezu identischen Vorschriften der übrigen Länder wird hier verzichtet. 1569 Zu nennen sind namentlich die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL). Bei diesen Verwaltungsvorschriften handelt es sich allerdings nur um „interne Anweisungen über die Ausübung der Privatautonomie“, siehe Kunert, Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte und öffentliches Recht, S. 59; Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 53. 1570 Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Einleitung Rn. 22 sowie Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 35. 1571 Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Einleitung Rn. 22.

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

die 6. GWB-Novelle, welche der Umsetzung verschiedener EG-Richtlinien diente, Bestimmungen zu öffentlichen Aufträgen als vierten Teil in das GWB aufnahm und vorrangig den Zweck verfolgte, das subjektive Recht der Unternehmen auf Einhaltung des Vergabeverfahrens zu verwirklichen. 1572 Heute richtet sich die Vergabe öffentlicher Aufträge mithin nicht (nur) nach dem Haushaltsrecht, sondern primär unmittelbar nach dem GWB, sofern es sich um Vergaben oberhalb der Schwellenwerte der EG-Vergaberichtlinien handelt. Daraus folgt zugleich, dass die in den Verwaltungsvorschriften zu § 55 LHO enthaltenen Verweise auf das GWB bloß deklaratorische Bedeutung haben. Im Übrigen gilt neben dem GWB die Vergabeverordnung (VgV), die ihrerseits hinsichtlich der Anforderungen an die Vergabe auf die Verdingungsordnungen verweist. Die Verdingungsordnungen gelten damit als in die Vergabeverordnung inkorporiert und weisen folglich Außenwirkung auf.1573 Zu prüfen bleibt, ob bei der Beauftragung von Akkreditierungsagenturen das Kartellvergaberecht 1574 des GWB relevant wird.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts Zunächst gilt es darzustellen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des Kartellvergaberechts gegeben sind, bevor in einem weiteren Schritt untersucht wird, welche Auswirkungen dies auf die Praxis der Akkreditierungsverfahren hat.

I. Persönlicher Anwendungsbereich des Vergabeverfahrens Nach § 97 Abs. 1 und Abs. 2 GWB gelten die vergaberechtlichen Vorschriften nur für sog. Vergabeverfahren. Solche Verfahren setzen das Vorhandensein eines öffentlichen Auftraggebers voraus. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist in § 98 GWB definiert. Im Rahmen der Akkreditierungsverfahren nehmen die Hochschulen die Rolle des Auftraggebers ein. Diese sind durchweg überwiegend in öffentlich-rechtlicher Form organisiert, meist als Körperschaften des öffentlichen Rechts, so dass hier § 98 Abs. 2 GWB heranzuziehen ist. § 98 Abs. 2 GWB ist In1572 Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Einleitung Rn. 41. Zum bisherigen Vergaberecht in Deutschland in Form der „haushaltsrechtlichen Lösung“ siehe Noch, Vergaberecht kompakt, S. 14 ff. 1573 Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Einleitung Rn. 45. Das deutsche Vergaberecht ist damit dreistufig aufgebaut und folgt dem sog. Kaskadenprinzip, vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 24. 1574 Seit der 6. GWB-Novelle zum 1.1.1999 wird das deutsche gesetzliche Vergaberecht als Kartellvergaberecht bezeichnet, womit die Bedeutung des Wettbewerbsgedankens im Vergaberecht deutlich herausgestellt werden soll, vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 26.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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begriff des sog. funktionellen Auftraggeberbegriffs 1575 und verlangt das kumulative Vorliegen aller drei Tatbestandsmerkmale. 1. „Andere juristische Personen des öffentlichen und privaten Rechts“ Voraussetzung ist zunächst, dass es sich um eine juristische Person des öffentlichen oder des privaten Rechts handelt. Mögen sich die Hochschulen auch bereits dem Wortlaut der Vorschrift zufolge als taugliche Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift erweisen, so lässt sich die Anwendbarkeit der kartellvergaberechtlichen Vorschriften auf die Hochschulen unter einem weiteren Gesichtspunkt herleiten. Schließlich setzt § 98 Nr. 2 GWB mit dem Erfordernis der juristischen Person des öffentlichen und privaten Rechts eine entsprechende Vorgabe der EG-Vergaberichtlinien um, wonach dem Auftraggeber „Rechtspersönlichkeit“ zukommen muss. 1576 Die öffentlich-rechtlichen und damit vergaberechtlich bedeutsamen „Rechtsträger“ sind ihrerseits in einem Verzeichnis des Anhangs I der Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) aufgelistet. Für die Bundesrepublik Deutschland werden dort unter Punkt III. 1.) 1.1.) 1. Spiegelstrich als juristische Personen des öffentlichen Rechts die bundes-, landes- und gemeindeunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts genannt. Anzumerken ist, dass die „wissenschaftlichen Hochschulen“ ausdrücklich Erwähnung finden und somit auch nach dem Willen des EG-Richtliniengebers zum Adressatenkreis zählen.1577 2. Gründung zu einem besonderen Zweck Als einschränkendes Merkmal fordern das GWB wie auch die einschlägigen EGVergaberichtlinien, dass der öffentliche Auftraggeber „zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen“. Weder die EG-Vergaberichtlinien noch das GWB definieren allerdings den Begriff des Allgemeininteresses. Es soll sich dabei vielmehr um einen autonomen Rechtsbegriff des Gemeinschaftsrechts handeln, der gemeinschaftsrechtlich auszulegen sei. 1578 Bislang hat es der EuGH noch nicht unternommen, den Begriff Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 98 Rn. 10. Vgl. Art. 1 b) der „Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge“, ABl. L 199 vom 9.8.1993, S. 54 ff., sog. Baukoordinierungsrichtlinie (BKR). 1577 Eine identische Auflistung findet sich im Übrigen auch in Anhang III der „Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge“, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114 ff., sog. Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR). 1578 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 98 Rn. 20 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 27.2.2003 – C-373/00, Slg. I-1931, Rn. 45 – Adolf Truley. 1575 1576

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

des Allgemeininteresses zu definieren. Allerdings soll dieser in Anbetracht der Regelungsziele der Richtlinien, Transparenz und Wettbewerb zu gewährleisten, weit verstanden und unter Berücksichtigung des Kontextes der Vorschriften ermittelt werden. 1579 Einigkeit herrscht dahingehend, dass das Allgemeininteresse durch die Abschichtung rein privater, also individueller Interessen, von weitergehenden, also allgemeinen Interessen, bestimmt werden muss.1580 Der Begriff des Allgemeininteresses soll aber nicht mit dem des öffentlichen Interesses im deutschen Recht gleichzusetzen sein, da das Allgemeininteresse losgelöst von nationalen Vorstellungen vom Inhalt eines öffentlichen Interesses zu konkretisieren sei. 1581 Ungeachtet dessen kann festgehalten werden, dass insbesondere unter Berücksichtigung des genannten Abgrenzungsmaßstabs für die Bestimmung des Allgemeininteresses eine starke Ähnlichkeit der beiden Begrifflichkeiten – zumindest aus der Perspektive des deutschen Begriffsverständnisses – nicht von der Hand zu weisen ist. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zeichnet sich im Übrigen durch eine vielfältige Kasuistik aus. 1582 So führt der EuGH im Fall Österreichische Staatsdruckerei aus, es müsse um Aufgaben gehen, welche die in Rede stehende Institution als besondere Pflicht zu erfüllen habe und die eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft seien. 1583 Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben um einen Bereich handelt, der wegen seiner besonderen staatlichen Aufgabenstellung oder staatlichen Beeinflussung speziellen rechtlichen Regeln unterworfen ist und deshalb von dem Bereich rein privater Zweckverfolgung, der nur allgemeinen Regeln unterfällt, abzugrenzen ist.1584 Mag auch die inhaltliche Reichweite des Begriffs des Allgemeininteresses unklar sein, so geht die Definition des Begriffskerns doch deutlich aus den Ausführungen des EuGH hervor. 1585 Immer vom Allgemeininteresse erfasst sein soll die Ausübung hoheitlicher Befugnisse, die Wahrnehmung staatlicher Belange, die Erfüllung genuin staatlicher Aufgaben. 1586 Die Aufgaben der Hochschulen werden in § 2 HRG sowie den zur Umsetzung erlassenen landeshochschulgesetzlichen Vorschriften 1587 gesetzlich fixiert. § 2 Abs. 1 1579 Vgl. die Ausführungen des EuGH zum Allgemeininteresse im Fall „SIEPSA“, EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-283/00, Slg. I-11697, Rn. 80 ff. 1580 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 99 Rn. 32; vgl. auch GA Alber, Schlussanträge v. 21.2.2003 – C-373/00, Slg. I-1931, Rn. 65. 1581 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 99 Rn. 32; vgl. auch Wagner, in: Langen/ Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 98 Rn. 21. 1582 Vgl. zu letzterem Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 98 Rn. 25. 1583 EuGH, Urt. v. 15.1.1998 – C-44/96, Slg. I-73, Rn. 24 f. – Mannesmann Anlagenbau Austria AG. 1584 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 33. 1585 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 34. 1586 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 34 m. w. N. 1587 Vgl. z. B. Bayern: Art. 2 BayHSchG; Baden-Württemberg: § 2 BaWüLHG; Brandenburg: § 3 BbgHG; Bremen: § 4 Bremisches Hochschulgesetz; Hamburg: §§ 3, 4 HmbHG; Hes-

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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HRG enthält als allgemeine Aufgabenstellung der Hochschulen deren Primäraufgaben, 1588 welche in der „Pflege und Entwicklung der Wissenschaften und der Künste durch Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung“ (S. 1) sowie der Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit (S. 2) bestehen. In den Absätzen 2 bis 9 sind weitere Annexaufgaben 1589 aufgelistet. Unabhängig davon, ob die Hochschulen „genuin“ staatliche Aufgaben 1590 wahrnehmen, nehmen sie im überwiegend staatlich geprägten deutschen Hochschulwesen unzweifelhaft staatliche Belange wahr. Sie schaffen Raum für Wissenschaft, Forschung und Lehre und tragen durch das von ihnen ermöglichte Lehrangebot dazu bei, dass die Allgemeinheit die in Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG verbürgten grundrechtlichen Gewährleistungen wahrnehmen kann. 1591 Ihr Auftrag, dafür Sorge zu tragen, „dass die Wissenschaften gelehrt werden“, ist Staatsaufgabe. Die Hochschulen erfüllen auf diese Weise im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Im Übrigen streitet bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ohnehin eine Vermutung für die grundsätzliche Wahrnehmung von im Allgemeininteresse bestehenden Aufgaben. 1592 Begründet wird diese Ansicht durch einen Verweis auf Anforderungen des Grundgesetzes, des Haushaltsrechts des Bundes, der Länder und der Kommunen sowie von einigen Gemeindeordnungen, welche für selbstständige Rechtsträger, zu denen auch die Hochschulen zählen, die Verfolgung öffentlicher Zwecke als Regelfall der Tätigkeit ansehen und in der erwerbswirtschaftlichen Betätigung lediglich die Ausnahme erblicken. 1593 Nach Auffassung des EuGH wird der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben durch das Kriterium der Nichtgewerblichkeit präzisiert. 1594 Zweck dieser Einschränkung ist, diejenigen Auftraggeber von den Zwängen des Vergaberechts zu befreien, die wie jeder andere Wirtschaftsteilnehmer dem allgemeinen Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind und wie im Wettbewerb zueinander stehende Unternehmen handeln. 1595 Dabei hat die Bewertung der Gewerblichkeit bzw. Nichtsen: §§ 27 Abs. 4, 92 Abs. 2 HHG; Mecklenburg-Vorpommern: § 3 LHG M-V; Niedersachsen: § 3 NHG; Nordrhein-Westfalen: § 3 HG; Rheinland-Pfalz: § 5 RhPfHochSchG; Saarland: § 5 Universitätsgesetz (UG); Sachsen: § 4 SächsHG; Sachsen-Anhalt: § 3 HSG LSA; SchleswigHolstein: §§ 2 ff. HSG; Thüringen: § 5 ThürHG. 1588 Tettinger/Lux-Wesener, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hochschulrecht, S. 204 (215 Rn. 32); vgl. auch die Begründung zum Entwurf eines Hochschulrahmengesetzes (HRG), BTDrs. 7/1328, S. 30 f. 1589 Thieme, Deutsches Hochschulrecht, Rn. 301. 1590 Zum Begriff der genuin staatlichen Aufgabe siehe Hengstschläger, in: VVDStRL 54 (1995), S. 165 (174); Ehlers, Aushöhlung der Staatlichkeit durch die Privatisierung von Staatsaufgaben?, S. 69 ff.; vgl. auch Scholz, in: NJW 1997, S. 14 (17); Hofmann, in: VBlBW. 1994, S. 121 (122). 1591 Vgl. zu diesem Auftrag auch § 4 Abs. 1 HRG. 1592 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 98 Rn. 22; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 35. 1593 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 35. 1594 EuGH, Urt. v. 10.11.1998 – C-360/96, Slg. I-6846, Rn. 32 ff. – Gemeinde Arnhem. 1595 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 98 Rn. 27; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 38.

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

gewerblichkeit anhand der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben der Einrichtung zu erfolgen. 1596 Bezogen auf das hier zugrunde gelegte Aufgabenfeld der Hochschulen stehen diese bei der Erfüllung ihrer Aufgaben – vor allem angesichts der überwiegend staatlichen Hochschulfinanzierung (vgl. § 5 HRG) – nicht derart im Wettbewerb zu anderen Wirtschaftsteilnehmern, dass das Merkmal der Gewerblichkeit erfüllt wäre. Zwar buhlen Hochschulen heutzutage verstärkter um Studierende, als dies noch vor einigen Jahren der Fall war, doch steht hier die Frage im Vordergrund, ob sich die Aufgabenwahrnehmung außerhalb marktmäßiger Mechanismen, zu denen die Merkmale der Gewinnorientierung, Nachfragebezogenheit und Wettbewerbsausgesetztheit zählen, vollzieht. 1597 Dies ist hier allein schon deshalb zu verneinen, weil es am Merkmal der Gewinnorientierung in Bezug auf die wissenschaftlichen Hochschulen fehlt. 1598 Das Kriterium der Nichtgewerblichkeit ist daher erfüllt. 3. Besondere Staatsgebundenheit § 98 Nr. 2 GWB setzt für die Auftraggebereigenschaft zusätzlich das Vorliegen eines besonderen staatlichen Einflusses voraus. Um ein solch besonderes öffentliches Beherrschungsverhältnis handelt es sich, wenn eine Verbindung der jeweiligen Einrichtung mit der öffentlichen Hand gegeben ist, die es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der Einrichtung in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen. 1599 Als einschlägige Tatbestandsalternative kommt hier zunächst das Merkmal der überwiegenden staatlichen Finanzierung zum Tragen. Unter öffentlicher Finanzierung ist dabei nicht jede öffentliche Zahlung zu verstehen, sondern nur solche, die kein Entgelt für eine spezielle Gegenleistung sind und als eine Art Finanzierungshilfe die Tätigkeit der betreffenden Einrichtung allgemein finanzieren. 1600 Von einer überwiegenden staatlichen Finanzierung wird bereits bei einer Quote von mehr als 50 % ausgegangen. 1601 Im staatlichen Hochschulwesen ist dies demnach unzweifelhaft zu bejahen. Einschlägig ist darüber hinaus auch die zweite Alternative von Nr. 2 S. 1 Hs. 2, wonach eine „Aufsicht über die Leitung“ bestehen muss. Dabei soll eine bloße Rechtsaufsicht, wie sie beispielsweise nach § 59 S. 1 HRG gegenüber der Hochschule vom Land ausgeübt wird, den Anforderun1596 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 98 Rn. 24. 1597 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 39; ders., in: DB 1998, S. 2579 (2582 f.). 1598 Dieses Merkmal ergibt sich allgemein aus dem Tätigkeitsgegenstand der juristischen Person des öffentlichen Rechts, siehe Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 98 Rn. 39. 1599 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 98 Rn. 27; EuGH, Urt. v. 1.2.2001 – C-237/99, Slg. I-939, Rn. 48 – Kommission/Frankreich (OPAC). 1600 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 98 Rn. 28; EuGH, Urt. v. 3.10.2000 – C-380/98, Slg. I-8061, Rn. 21 – University of Cambridge. 1601 EuGH, Urt. v. 3.10.2000 – C-380/98, Slg. I-8061, Rn. 27 ff. – University of Cambridge.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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gen nicht genügen, 1602 eine Fachaufsicht hingegen schon. 1603 Im Hochschulbereich besteht nach § 59 S. 3 HRG landesrechtlich die Möglichkeit, eine Fachaufsicht für diejenigen Fälle vorzusehen, in denen die Hochschulen staatliche Aufgaben wahrnehmen. Ohne dass es an dieser Stelle eines näheren Eingehens auf die Abgrenzung zwischen staatlichen Aufgaben und Selbstverwaltungsaufgaben bedarf, die Hochschulen in jedem Fall aber staatliche Angelegenheiten wahrnehmen, 1604 bestätigt dies zusätzlich die Eigenschaft der Hochschulen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

II. Sachlicher Anwendungsbereich des Vergabeverfahrens Das Kartellvergaberecht gilt von seinem sachlichen Anwendungsbereich her nur für „öffentliche Aufträge“, welche nach § 99 Abs. 1 GWB definiert werden als „entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen“. In Betracht kommt hier nur die Modalität des Dienstleistungsauftrags. In vergaberechtlicher Hinsicht ist die Rechtsform des Dienstleistungsvertrages unbeachtlich. Auch erfolgt keine Beschränkung auf Dienstverträge nach § 611 BGB. 1605 Vielmehr wird der Begriff der Dienstleistung in § 99 Abs. 4 GWB in Übereinstimmung mit Art. 1 Buchst. a DKR negativ definiert als ein Vertrag über eine Leistung, welcher nicht unter den Begriff der Lieferund Bauverträge nach § 99 Abs. 2, 3 GWB fällt und auch kein Auslobungsverfahren nach § 99 Abs. 5 darstellt. Der Begriff des Dienstleistungsauftrages ist demnach ein subsidiärer Auffangtatbestand, der umfassend zu verstehen ist und alle gegenseitigen Verträge (mit Ausnahme der Liefer- und Bauaufträge sowie der Auslobungsverfahren) erfasst, mit denen die öffentliche Hand die Erbringung von Leistungen gegen Entgelt vereinbart. 1606 Vergibt die Hochschulleitung an eine Agentur den Auftrag, einen oder mehrere Studiengänge der betreffenden Hochschule einem Akkreditierungsverfahren zu unterziehen, und kommt es daraufhin zu einem Vertragsschluss zwischen Hochschule und Agentur, so handelt es sich dabei um solch einen für die Annahme eines Dienstleistungsauftrags erforderlichen gegenseitigen Vertrag. Die Leistung der Agentur besteht insoweit in der Durchführung des Akkreditierungsverfahrens, welches seinerseits von der Hochschule bezahlt wird. Von einem „öffentlichen Auftrag“ im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ist auszugehen. 1602 EuGH, Urt. v. 1.2.2001 – C-237/99, Slg. I-939, Rn. 84 – Kommission/Frankreich (OPAC). 1603 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 98 Rn. 30. 1604 Vgl. dazu die Ausführungen bei Reich, Hochschulrahmenrecht, § 59 Rn. 3. 1605 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 99 Rn. 57. 1606 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 99 Rn. 56.

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

Ein Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 1 und 2 GWB liegt allerdings nur vor, wenn keine Ausnahme nach § 100 Abs. 2 GWB 1607 eingreift. Solche Ausnahmen kommen in Betracht, wenn tatsächliche oder angebliche Besonderheiten eines Auftragstypus oder eines Tätigkeitsbereiches gegen eine Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften sprechen. 1608 Die in § 100 Abs. 2 GWB geregelten Ausnahmetatbestände orientieren sich an den Ausnahmebestimmungen, welche in den entsprechenden EG-Vergaberichtlinien enthalten sind. 1609 Eine Freistellung vom Kartellvergaberecht könnte allenfalls auf § 100 Abs. 2 lit. n GWB gestützt werden. Danach gilt das Kartellvergaberecht nicht für Aufträge „über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn ihre Ergebnisse werden ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die Dienstleistung wird vollständig durch den Auftraggeber vergütet“. Dieser Ausnahmetatbestand lässt sich auf Art. 1 Buchst. a ix) der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (DKR) 1610 zurückführen, welche nunmehr in der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) 1611 aufgegangen ist, die ihrerseits in Art. 16 Buchst. f die äquivalente Ausnahmeregelung enthält. Zur Begründung verweist der 23. Erwägungsgrund der VKR auf den Titel über Forschung und technologische Entwicklung des EG-Vertrages, insbesondere dessen Art. 163 EG, wonach die Gemeinschaft das Ziel zu verfolgen hat, die „wissenschaftlichen und technologischen Grundlagen der Industrie der Gemeinschaft zu stärken“, um so zur Wettbewerbsfähigkeit beizutragen. Aus den Erwägungen zur VKR geht hervor, dass die „Mitfinanzierung von Forschungsprogrammen“ nicht Gegenstand dieser Richtlinie sein soll im Gegensatz zu „echten Forschungsdienstleistungen“, bei denen der öffentliche Auftraggeber die erlangten Ergebnisse für sich in Anspruch nehmen will und die Forschungsdienstleistung deshalb nicht nur finanziell fördern, sondern komplett finanzieren muss. 1612 Ob es sich bei dem an die Agentur erteilten Auftrag, einen neuen Studiengang zu begutachten und zu akkreditieren, um eine vergaberechtlich bedeut-

1607 In rechtssystematischer Hinsicht ist § 100 Abs. 2 GWB weitgehend § 99 GWB zuzurechnen, da diese beiden Bestimmungen den für das Vergaberecht einschlägigen Auftragsbegriff festlegen, vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 100 Rn. 12. 1608 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 100 Rn. 12. 1609 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 100 Rn. 12. 1610 Vgl. die „Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge“, ABl. L 209 vom 24.7.1992, S. 1 ff. Art. 1 Buchst. a ix) DKR besagt, dass „Aufträge über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen anderer Art als derjenigen, deren Ergebnisse ausschließlich Eigentum des öffentlichen Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind, sofern die Dienstleistung vollständig durch den öffentlichen Auftraggeber vergütet wird“, nicht als öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinie gelten. 1611 Vgl. die „Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge“, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114 ff. 1612 Vgl. Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 100 Rn. 48.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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same Forschungsdienstleistung handelt, ist von der inhaltlichen Reichweite des Begriffs der Forschung abhängig. Wegen der Bezugnahme auf den EG-Vertrag in den Erwägungsgründen der Richtlinie ist eine Definition vorrangig auf der europäischen Primärrechtsebene zu suchen. Obschon die Forschungsförderung seit der Einheitlichen Europäischen Akte von 1986 zu den Aufgaben der Gemeinschaft zählt und im Titel XVIII. des EG-Vertrages eine nähere Ausdifferenzierung erfahren hat, findet sich weder auf primärrechtlicher noch auf sekundärrechtlicher Ebene eine definitorische Festlegung des Forschungsbegriffs. 1613 Zu beachten ist allerdings, dass die europäische Forschungspolitik vorrangig das Ziel eines Europäischen Forschungsraumes verfolgt. 1614 Eine fortschreitende Integration der Wissenschaftssysteme der Mitgliedstaaten verlangt letztlich auch eine stärkere kulturelle und ethische Einbettung der Forschungs- und Technologiepolitik, da der Europäische Forschungsraum ein „Raum gemeinsamer Werte“ ist. 1615 Dementsprechend legt das 6. Rahmenprogramm im 17. Erwägungsgrund fest, dass bei der Durchführung von Forschungstätigkeiten innerhalb des Rahmenprogramms die ethischen Grundprinzipien, einschließlich derjenigen, die in Artikel 6 EUV und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union enthalten sind, zu beachten sind.1616 Zwar ist auch dieser Aussage kein Definitionscharakter beizumessen, doch kommt darin zumindest zum Ausdruck, dass Forschung so weit zu interpretieren ist, dass sie möglicherweise an ethische Grenzen stößt. 1617 Naheliegend ist es daher, den Begriff der Forschung in Anlehnung an den vom Bundesverfassungsgericht geprägten Wissenschaftsbegriff zu verstehen. 1618 Danach ist wissenschaftliche Forschung „alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter Versuch zur Ermittlung von Wahrheit anzusehen ist“, 1619 womit der Forschungsbegriff als solcher ein weiter ist. Führt eine Akkreditierungsagentur ein Akkreditierungsverfahren durch, wird anhand des umfangreichen Materials, welches die Hochschule dem Antrag auf Akkreditierung beizufügen hat, überprüft, ob der beschriebene Studiengang die vorrangig von Kultusministerkonferenz und Akkreditierungsrat vorgegebenen Kriterien erfüllt. Mit einer forschenden Tätigkeit, welche im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auf die Ermittlung 1613 Vgl. Kempen, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Europäische Grundrechte-Charta, Art. 13 Rn. 12. 1614 Vgl. Trute, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 163 Rn. 7. 1615 Trute, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 163 Rn. 13. 1616 Vgl. „Beschluss Nr. 1513/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2002 über das Sechste Rahmenprogramm der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der Forschung, technologischen Entwicklung und Demonstration als Beitrag zur Verwirklichung des Europäischen Forschungsraums und zur Innovation (2002–2006)“, ABl. L 232 vom 29.8.2002, S. 1 ff. 1617 So Kempen, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Europäische Grundrechte-Charta, Art. 13 Rn. 12. 1618 Auch Kempen, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Europäische Grundrechte-Charta, Art. 13 Rn. 12. 1619 St. Rspr. seit BVerfGE 35, 79 (113).

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

von Wahrheit gerichtet sein muss, hat dies nichts zu tun. Zwar hat die Agentur – meist im Rahmen des durchzuführenden Begehungstermins an der antragstellenden Hochschule selbst – zu erforschen, ob die von der Hochschule getätigten Angaben den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Doch ist dies – gerade vor dem Hintergrund des in Art. 163 Abs. 1 EG formulierten Gemeinschaftsziels – keine Forschung in diesem Sinne. Ohnehin käme das Eingreifen der Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 Buchst. n GWB nur dann in Betracht, wenn die Hochschule als Auftraggeber lediglich einen finanziellen Beitrag zu der Forschungstätigkeit leisten, diese aber nicht vollständig bezahlen würde. Da die Kosten der Akkreditierung – ungeachtet der potentiellen Möglichkeit, (im Nachhinein) vom Land bezuschusst zu werden – primär bei den Hochschulen selbst anfallen, kommt eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts bereits unter diesem Gesichtspunkt nicht in Frage.

III. Überschreiten der Schwellenwerte nach § 100 Abs. 1 GWB Die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts ist ferner durch das Auftragsvolumen begrenzt. So müssen die Aufträge bestimmte Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, damit das Kartellvergaberecht nach §§ 97 ff. GWB zur Anwendung gelangt. Bewegt sich der Auftragsumfang unterhalb der Schwellenwerte, greift das klassische deutsche Vergaberecht ein. 1620 Festgelegt werden die Schwellenwerte durch die aufgrund der in § 127 GWB enthaltenen Ermächtigung erlassene Vergabeverordnung (VgV). Gemäß § 2 Nr. 3 VgV beträgt der Schwellenwert für alle Liefer- und Dienstleistungsaufträge 200.000 Euro. Ob dieser Schwellenwert bei der Akkreditierung des Studienangebots an den Hochschulen überschritten wird, ist fraglich und kommt auf die Art der Berechnung des Auftragswertes an. Die Akkreditierung eines einzelnen Studiengangs wird von den Agenturen mit einem durchschnittlichen Betrag von 11.000 Euro veranschlagt. Vergäbe man den Auftrag zur Akkreditierung eines speziellen Studiengangs isoliert und wäre nur dessen Wert maßgeblich, so würde der Schwellenwert ersichtlich bei weitem nicht erreicht. Allerdings ist bei der Ermittlung der Schwellenwerte die Summe aller Aufträge entscheidend, welche für die vollständige Erbringung der Leistung vergeben werden müssen. 1621 Vollständige Leistungserbringung bedeutet im Fall der Studiengangsakkreditierung, dass die Gesamtsumme für die Akkreditierung sämtlicher zu akkreditierender Studiengänge der betreffenden Hochschule zugrunde gelegt werden muss, auch wenn verschiedene Agenturen eingeschaltet werden. Ansonsten könnten die Hochschulen durch eine systematische Aufteilung der vorzunehmenden Akkreditierungsverfahren die kartellvergaberechtlichen Verpflichtungen umgehen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Hochschulen ihr gesamtes Studienangebot bei einer einzigen Agentur akkreditieren 1620 1621

Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 100 Rn. 2. Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 100 Rn. 5.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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lassen – was in der Praxis angesichts der Vielfältigkeit der Studienmöglichkeiten selten der Fall sein dürfte, beispielsweise an der Universität Trier aber durchaus praktiziert wird – und innerhalb dieser vertraglichen Beziehung möglicherweise zeitlich aufeinanderfolgende, gesonderte Anträge zur Einzel- oder Clusterakkreditierung einreichen, 1622 oder ob die Hochschulen ihr Fächerspektrum zwischen verschiedenen Agenturen verteilen, damit das Volumen eines einzelnen Auftrags unterhalb der relevanten Schwellenwerte bleibt. Allerdings dürfte der vorrangige Grund für die Einschaltung mehrerer Agenturen nicht darin liegen, eventuelle Ausschreibungspflichten zu umgehen zu versuchen. Es akkreditieren schließlich nicht alle Agenturen das gesamte Fächerspektrum. So sind FIBAA, ASIIN und AHPGS fachspezifisch orientiert, während ACQUIN, AQAS und die ZEvA zwar regionale Schwerpunkte aufweisen, ansonsten aber fächerübergreifend akkreditieren. Von daher kann eine Hochschule durchaus geneigt sein, diejenigen Studiengänge, welche in die Kompetenz einer fachspezifisch ausgerichteten Agentur fallen, von einer solchen akkreditieren zu lassen, da diese die größte Sachkompetenz auf dem Gebiet verspricht. Sofern eine Agentur in der Lage ist, das Gesamtspektrum an Studiengängen an einer Hochschule akkreditieren zu können, sprechen auf der anderen Seite auch gute Gründe für eine Beschränkung auf eine Agentur. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an reduzierten Verwaltungsaufwand der Hochschule, wenn nur mit einer einzigen Agentur korrespondiert werden muss, oder an eventuelle finanzielle Ermäßigungen durch großzügige Clusterbildungen. In der Praxis dürfte es angesichts des enormen Aufwands, das komplette Studienangebot einer Hochschule zu akkreditieren, jedoch nur an kleineren Universitäten möglich sein, eine Agentur allein mit der Bewerkstelligung des Akkreditierungsprogramms zu betrauen.1623 Außer Betracht bleiben sollen des Weiteren Einzelheiten zu den Berechnungsvorgaben für die Schätzung der Auftragswerte nach § 3 VgV. Vielmehr bereitet die Tatsache Schwierigkeiten, dass sich die meisten Hochschulen derzeit mitten in der Akkreditierungsphase befinden und bisweilen nicht absehbar ist, wie viele Studiengänge dem Akkreditierungserfordernis unterworfen sind, da im Zuge der Umstellung auf die gestufte Bachelor- und Masterstruktur neue, zusätzliche Studiengänge geschaffen werden, andere Studiengänge eingestellt oder mit anderen zusammengelegt werden. Steht indes eine exakte Anzahl an akkreditierungsbedürftigen Studiengängen noch nicht fest, befindet sich eine Hochschule eventuell noch in der Planungsphase, kann der Gesamtbetrag, der für die Akkreditierung des Studienprogramms zu veranschlagen ist, kaum beziffert werden. Die Beurteilung er1622 Für die Maßgeblichkeit des Gesamtvolumens spricht des Weiteren, dass für den Fall, dass der Auftraggeber in einer Ausschreibung mehrere Vorhaben zusammenfasst, eine Addition der einzelnen Auftragswerte für die korrekte Berechnung der Schwellenwerte vorzunehmen ist, vgl. Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 100 Rn. 7. 1623 Beispielhaft sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Universität Hamburg bis zum 16. August 2007 siebzehn laufende bzw. abgeschlossene Akkreditierungsverfahren vorzuweisen hatte, bei denen indes fünf verschiedene Agenturen eingebunden waren, vgl. http://www.verwaltung.uni-hamburg.de/vp-1/AkkrStud.pdf [Stand: 16.03.2008].

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

schwerend kommt hinzu, dass der als Mittelwert angegebene Betrag von ca. 11.000 Euro pro Studiengang rein tatsächlich insoweit kein realistischer Wert ist, als sich die auf die Hochschulen zukommende finanzielle Gesamtbelastung nicht aus einer Multiplikation von diesem Betrag mit der Anzahl der insgesamt zu akkreditierenden Studiengänge ergibt. Eine solche Hochrechnung wäre allein schon deshalb verfehlt, weil die anfallenden Kosten im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen zwischen Agentur und Hochschule dergestalt frei aushandelbar sind, als eine bisweilen doch recht erhebliche Preisreduktion möglich ist, wenn mehrere Studiengänge in einem Cluster gemeinsam akkreditiert werden können. An dieser Stelle kann es nicht unternommen werden, eine differenzierte Auswertung vorzunehmen und hochschulspezifisch zu untersuchen, ob von einem Erreichen bzw. Überschreiten der relevanten Schwellenwerte auszugehen ist. In Anbetracht der Vielfältigkeit des Studienangebots an den meisten Hochschulen ist jedoch davon auszugehen, dass zumindest an den mittelgroßen bis großen Hochschulen die Kosten für die Akkreditierungen oberhalb des in der VgV geregelten Schwellenwertes liegen. Nur an kleineren Hochschulen oder an solchen mit einer Vielzahl benachbarter und daher zur Clusterbildung geeigneter Studiengänge ist ein Unterschreiten unter Umständen in Erwägung zu ziehen. Die vorliegende Untersuchung wird sich daher darauf beschränken, den rechtlichen Rahmen für jede der beiden Konstellationen kurz darzustellen. 1. Allgemeine vergaberechtliche Grundsätze Das öffentliche Auftragswesen ist von einigen elementaren Prinzipien geprägt, welche dazu bestimmt sind, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren sicherzustellen. Für Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte sind die bedeutendsten Grundsätze in § 97 GWB geregelt, womit den Prinzipien, die im Übrigen in ähnlicher Art und Weise auch in der VOL/A niedergelegt sind, Gesetzesqualität zukommt. 1624 Zu beachten sind insbesondere die Vergabegrundsätze des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB, § 2 Nr. 2 VOL/A) sowie der Grundsatz der Transparenz nach § 97 Abs. 1 GWB, der keinen entsprechenden Niederschlag in der Verdingungsordnung gefunden hat und auf das europäische Vergaberecht zurückzuführen ist. Diesen Vorgaben widerspricht es, wenn die Hochschulen – wie bei Akkreditierungsverfahren üblich – 1625 Vorgespräche mit der in Betracht kommenden Agentur führen, da dadurch bereits die Weichen für den späteren Vertragsschluss mit ebendieser Agentur gestellt werden, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass eine parallele Antragstellung1626 seitens einer V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 80 Punkt 2.1. Vgl. beispielhaft die Schilderung des Verfahrensablaufs bei AQAS unter http:// www.aqas.de/ablauf-des-verfahrens/ [Stand: 16.03.2008]. 1626 Akkreditierungsrat, Folgen negativer Akkreditierungsentscheidungen, Beschluss vom 20. Juni 2005, verfügbar unter http://www.akkreditierungsrat.de/index.php?id=69 [Stand: 16. 03.2008]. 1624 1625

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Hochschule bei verschiedenen Agenturen zwecks Optimierung der Erfolgschancen vom Akkreditierungsrat nicht geduldet wird. 2. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte Bei öffentlichen Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte finden die EG-Vergaberichtlinien, das Kartellvergaberecht nach §§ 97 ff. GWB sowie die Vergabeverordnung samt der Abschnitte der Verdingungsordnungen, auf die in der Vergabeverordnung Bezug genommen wird, keine Anwendung. 1627 Die klassischen öffentlichen Auftraggeber, zu denen die Hochschulen als landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts zählen, sind indes bei der Auftragsvergabe an staatliches Haushaltsrecht gebunden. 1628 Zum Haushaltsrecht im Sinne von Art. 109 Abs. 3 GG zählen nicht nur Regelungen im Bereich der Art. 104 a bis 115 GG, sondern insbesondere auch das Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), das Stabilitäts- und Wachstumsgesetz (StWG), die Haushaltsordnungen von Bund und Ländern sowie kommunale Haushaltsordnungen. 1629 Hinsichtlich der Verwendung von Haushaltsmitteln nach dem Haushaltsplan im Sinne des Art. 110 Abs. 1 GG ist zu beachten, dass bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen der haushaltsrechtliche Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung zur Anwendung gelangt, wie er in § 30 HGrG, § 55 BHO sowie den entsprechenden Vorschriften in den Haushaltsordnungen der Länder zum Ausdruck kommt und nach § 105 Abs. 1 BHO bzw. § 105 Abs. 1 der jeweiligen Landeshaushaltsordnungen auch für bundes- bzw. landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts gilt. 1630 Die einheitlichen Vergaberichtlinien, zu deren Anwendung öffentliche Auftraggeber nach den jeweiligen Haushaltsordnungen verpflichtet sind, ergeben sich aus den Basisparagraphen des 1. Abschnitts der VOL/A. Da die Verdingungsordnungen als solche aber von Verdingungsausschüssen und damit von nichtstaatlichen Organen erarbeitet werden, handelt es sich bei ihnen um private Regelwerke. 1631 Ihnen kommt keine Rechtsverbindlichkeit zu. Sie sind daher nur von jenen öffentlichen Auftraggebern zu beachten, denen dies durch verwaltungsinterne Weisung verbindlich vorgegeben worden ist. 1632 Während die Anwendung der VOB/A allen öffentlichen Auftraggebern aus Bund, Ländern und Kommunen vorgeschrieben ist, haben nur ein Teil der Länder (ostdeutsche Länder, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein) die hier interessierende VOL/A verbindlich eingeführt. Nordrhein-Westfalen hat lediglich eine Anwendungsempfehlung ausgesprochen, in BaDreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 32. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 107; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, Vor § 97 ff. Rn. 28. 1629 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 107. 1630 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 107. 1631 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 13 Punkt 2.2. 1632 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, Vor § 97 ff. Rn. 28. 1627 1628

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

den-Württemberg, Bayern, Hessen und im Saarland fehlt es an einer verbindlichen Einführung. 1633 Allerdings soll dort in der Praxis letztlich ebenfalls nach der VOL/A verfahren werden. 1634 An der sich aus der Haushaltsordnung ergebenden grundsätzlichen Ausschreibungspflicht ändert sich durch die unterbliebene Einführung im Übrigen nichts. Bevor auf die Einzelheiten des in Betracht kommenden Vergabeverfahrens eingegangen wird, soll an dieser Stelle der Frage nachgegangen werden, ob bei der Akkreditierung von Studiengängen die Natur des Geschäfts oder sonstige besondere Umstände eine Ausnahme von der Ausschreibungsbedürftigkeit rechtfertigen. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Ausnahme in Betracht kommt, ist in den Haushaltsordnungen selbst nicht geregelt. Die hier exemplarisch herangezogene Verwaltungsvorschrift zu § 55 BHO verweist insoweit unter Punkt 2.1.2 unter anderem auf den 1. Abschnitt der VOL/A. Entsprechende Verweise lassen sich auch den landesspezifischen Ausführungsvorschriften zu den jeweiligen Haushaltsordnungen entnehmen. Das Vorgehen der Hochschulen im Bereich der Akkreditierung erinnert insoweit an ein freihändiges Vergabeverfahren. Bei einer freihändigen Vergabe werden gemäß § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A Leistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben. Es erfolgt mithin keine Ausschreibung. Systematisch steht die freihändige Vergabe an letzter Stelle der in der VOL/A geregelten Vergabearten, da sie den das Vergaberecht prägenden Wettbewerbsgrundsatz am wenigsten verwirklicht, in der Praxis jedoch verstärkt zur Anwendung gelangt, 1635 oftmals auch ohne eine wirkliche Prüfung ihrer Voraussetzungen. 1636 Der Grund für die häufige Wahl einer freihändigen Vergabe soll dabei nicht in der Bequemlichkeit liegen, sondern eher in der Ansicht vieler öffentlicher Auftraggeber wurzeln, dass eine Ausschreibung zu kostenintensiv und zu zeitaufwändig sei. Meist lassen sich allerdings im Rahmen von Einzelverhandlungen keine so günstigen Konditionen aushandeln wie sie bei einer Ausschreibung möglich wären. Zudem besteht die Gefahr, andere Unternehmen auszuschließen und eine ungewollte Abhängigkeit des öffentlichen Auftraggebers zum „Hoflieferanten“ herbeizuführen. Aus diesem Grund bedürfen die in § 3 Nr. 4 VOL/A abschließend aufgezählten Ausnahmetatbestände, nach denen eine freihändige Vergabe zulässig ist, einer restriktiven Auslegung. 1637 Hinsichtlich der Beauftragung einer Akkreditierungsagentur ist an § 3 Nr. 4 Buchstabe a) und Buchstabe h) VOL/A zu denken. Nach § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOL/A kann das Verfahren der freihändigen Vergabe gewählt werden, „wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z. B. besondere Erfahrungen, ZuverlässigV. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 96.1 Punkt 1.1. Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, Vor § 97 ff. Rn. 28; v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 96.1 Punkt 1.1. 1635 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 105 Punkt 2.3. 1636 Riese, Vergaberecht, S. 130. 1637 Vgl. zum Ganzen v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 105 Punkt 2.3. 1633 1634

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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keit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten) nur ein Unternehmen in Betracht kommt“. Von ihrer Struktur her unterscheiden sich die Akkreditierungsagenturen nicht wesentlich voneinander. Gleiches gilt für den Ablauf des Akkreditierungsverfahrens als solches. Bei der Durchführung der Akkreditierungsverfahren sind die Agenturen schließlich an die Mindeststandards und Kriterien des Akkreditierungsrates gebunden. Den Agenturen bleibt insoweit nur ein kleiner Spielraum für individuelle, agenturspezifische Besonderheiten. Dieser Spielraum wird von Agenturen dergestalt genutzt, als ein Teil der Agenturen den Hochschulen ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der Zusammensetzung der externen Gutachtergruppe zugesteht oder auch die Anforderungen an Inhalt und Struktur der mit dem Akkreditierungsantrag einzureichenden Selbstdokumentation der Hochschulen von Agentur zu Agentur geringfügig variieren. Eine Fokussierung auf eine bestimmte Agentur scheint daher nur angebracht zu sein, wenn die betreffende Hochschule bereits in vergangenen Verfahren positive Erfahrungen mit ebendieser Agentur gemacht hat und deshalb wieder auf sie zurückgreifen möchte. Dabei stellt sich dann wiederum die Frage, ob bei der Erstakkreditierung eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden ist, wovon in der Regel nicht auszugehen sein dürfte. Unter dem Gesichtspunkt der „besonderen Erfahrung“ ließe sich eventuell die freihändige Vergabe an eine bestimmte Agentur rechtfertigen, wenn man davon ausgeht, dass die fachspezifisch akkreditierenden Agenturen in diesem Bereich eine besondere Expertise aufweisen, so dass Hochschulen mit einschlägigen Studiengängen geneigt sind, diese bei einer solchen Agentur akkreditieren zu lassen. Dabei gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass fächerübergreifend tätige Akkreditierungsagenturen nicht zwangsläufig weniger geeignet sind, solche Studiengänge zu akkreditieren, die auch in den Tätigkeitsbereich einer fachspezifischen Agentur fallen. Überdies kann dieser Ausnahmetatbestand allenfalls ab dem schwerlich zu bestimmenden Zeitpunkt eingreifen, in dem einer Agentur für den Bereich der Akkreditierung einer bestimmten Studienrichtung eine solche Kompetenz und Erfahrung zugesprochen werden kann, die es rechtfertigt, der betreffenden Agentur ohne Ausschreibung den Vorzug vor anderen Agenturen zu geben. In der Anfangsphase des Akkreditierungssystems kam dies evident nicht in Frage. Heute müsste im Einzelfall geprüft werden, ob einer Agentur auf einem bestimmten Tätigkeitsfeld besondere Erfahrung zukommt. Zum einen könnte dies nur durch eine objektive, externe Stelle, den Akkreditierungsrat, überprüft werden. Zum anderen darf nicht außer acht gelassen werden, dass eine restriktive Auslegung des Ausnahmetatbestandes geboten ist, was angesichts der hier geäußerten Bedenken gegen die Anerkennung der freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOL/A spricht. Im Übrigen würde das Bejahen des Ausnahmetatbestandes zu sachwidrigen Ergebnissen führen. Es ist nicht einzusehen, warum Hochschulen, welche ihre Studiengänge in der Anfangsphase der Akkreditierung haben akkreditieren lassen, ein Rückgriff auf den Ausnahmetatbestand verwehrt sein soll, während dies den Hochschulen, welche erst spät in die Akkreditierung eingestiegen sind, nur deshalb möglich sein soll, weil sie von den Erfahrungen profitieren, welche die jeweilige Agentur durch die Akkredi-

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

tierung von Studiengängen anderer Hochschulen gewonnen hat. Des Weiteren ist zu beachten, dass bei Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte nach dem GWB kein dem freihändigen Verfahren entsprechendes Vergabeverfahren vorgesehen ist. Dies würde zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der Hochschulen mit kleinerem Studienangebot führen, ließe man den Ausnahmetatbestand zu. Nach § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A kommt eine Ausnahme in Betracht, „wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können“. Den Erläuterungen des Deutschen Verdingungsausschusses für Leistungen (DVAL) zufolge bedeuten die Worte „vor der Vergabe“, „dass die Leistung zu Beginn des Vergabeverfahrens nicht eindeutig beschrieben werden kann“ und dass es im Falle einer Ausschreibung schwierig wäre, „Angebote, die auf ungenaue Leistungsbeschreibungen eingehen, genügend zu vergleichen“. 1638 Da mit Ausnahme einiger weniger Einzelfälle nahezu das gesamte Studienangebot der Hochschulen auf die neue gestufte Studienstruktur umzustellen und demzufolge zu akkreditieren ist, stehen Arten und Anzahl der akkreditierungsbedürftigen Studiengänge prinzipiell von vorneherein fest. Ungewissheit besteht allein insoweit, dass von Seiten der Hochschule unter Umständen nur schwer, wenn nicht sogar überhaupt nicht eingeschätzt werden kann, ob und wenn ja, welche Studiengänge in einem Cluster zusammengefasst und gemeinsam akkreditiert werden können. Allerdings stellt dies kein durchschlagendes Argument für die Annahme des Ausnahmetatbestandes dar. Die Hochschule kann ohne weiteres das gesamte Studienprogramm beschreiben und es ist dann Aufgabe der um den Auftrag konkurrierenden Agenturen, ihre Vorstellung von der Verwirklichung des Gesamtprogramms zu präsentieren. Im Übrigen soll die freihändige Vergabe nach Buchstabe h) nur begründet werden können, wenn es sich um erstmals zu erstellende Leistungen handelt, über die nach Art und Umfang bei der Vergabe noch keine hinreichende Klarheit besteht, bei denen zunächst nur ein Programm des Auftraggebers vorhanden ist. 1639 Darin kommt erneut das Gebot der restriktiven Auslegung der Ausnahmetatbestände zum Ausdruck. Mag es sich bei dem zu akkreditierenden Studienprogramm auch um eine für die betreffende Hochschule erstmalig zu erbringende Leistung handeln, so ist die Akkreditierung von Studiengängen als solche kein derartiges, von der Ausschreibungspflicht befreiendes Novum. Nur darauf kann es ankommen. Ansonsten unterfielen nämlich sämtliche Akkreditierungsverträge dem Ausnahmetatbestand, was mit Blick auf diejenigen Verfahren, die dem GWB unterfallen, wegen der dort fehlenden Möglichkeit einer freihändigen Vergabe zu ungerechtfertigten Ergebnissen führen würde. Die Durchführung einer Ausschreibung ist daher bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte unbedingt zu fordern. Etwas anderes könnte sich allenfalls aus § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ergeben. Danach sind Leistungen unabhängig von der Art der

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V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 107. Müller, in: Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, Abschnitt 1, § 3 Rn. 42.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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Vergabe „in der Regel“ im Wettbewerb zu vergeben. Unter alleiniger Berufung auf diese Bestimmung der Verdingungsordnung kann eine Ausnahme von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht jedoch nicht gerechtfertigt werden. Ein Absehen von der Vorgabe, möglichst mehrere Bewerber an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren zu beteiligen, ist nur möglich, wenn besondere, sich aus der Eigenart der ausgeschriebenen Leistung ergebende Gründe vorliegen, die ihrerseits wiederum § 3 Nr. 4 VOL/A entnommen werden können, 1640 hinsichtlich der Durchführung von Akkreditierungsverfahren aber nicht einschlägig sind. Hingewiesen sei an dieser Stelle darauf, dass, selbst wenn eine freihändige Vergabe zulässig wäre, diese sich nicht im rechtsfreien Raum bewegen würde. Auch bei zulässiger Wahl einer freihändigen Vergabe müssen die Gründe, warum auf eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung verzichtet wurde, nach § 3 Nr. 5 VOL/A vollständig dokumentiert werden, um die Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Entscheidung sicherzustellen. 1641 Zudem ist zu beachten, dass nach § 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe Angebote möglichst im Wettbewerb eingeholt werden sollen. Das bedeutet, dass § 3 Nr. 4 VOL/A den Auftraggeber nur davon befreit, die Förmlichkeiten einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung einzuhalten, nicht aber davon, den auch die Verdingungsordnung prägenden Wettbewerbsgedanken zu berücksichtigen. 1642 Der Auftraggeber muss deshalb bei jeder freihändigen Vergabe prüfen, ob ein Angebotswettbewerb 1643 herstellbar ist. Nur in den wenigen Ausnahmefällen, in denen von vorneherein kein Wettbewerb möglich oder sinnvoll ist, darf er sich darauf beschränken, nur ein Angebot einzuholen. 1644 Angesichts der Existenz mehrerer Akkreditierungsagenturen im Bereich der Studiengangsakkreditierung kommt dies nicht in Betracht, vor allem wenn man § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes in die Überlegungen einbezieht, wonach ein fairer Wettbewerb unter den Agenturen ausdrücklich erwünscht ist. 3. Vergaben oberhalb der Schwellenwerte Ziel der EG-Vergaberichtlinien ist die Vollendung eines echten Binnenmarktes durch freien Zugang zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand. 1645 Der Müller, in: Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, Abschnitt 1, § 2 Rn. 9 mit Fn. 4. V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 109. 1642 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 109 f. 1643 Der öffentliche Auftraggeber darf bei einer freihändigen Vergabe zwar ohne öffentliche Bekanntmachung der Vergabeabsicht eine begrenzte Zahl an Bewerbern unmittelbar zur Angebotsabgabe auffordern, muss davor aber, falls ihm eine ausreichende Marktkenntnis fehlt, den Bewerberkreis nach § 4 Nr. 1 VOL/A erkunden, was mittels Durchführung eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs oder durch Einschaltung von Auftragsberatungsstellen geschehen kann, vgl. v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 110 f. 1644 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 110. 1645 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 97 Rn. 2 f.; Otting, in: Bechtold, GWB, § 97 Rn. 5. 1640 1641

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

Gefahr, inländische Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu bevorzugen, soll entgegengewirkt werden und es soll verhindert werden, dass öffentliche Auftraggeber andere als wirtschaftliche Gesichtspunkte in die Vergabeentscheidung einstellen. Stellt man ein Überschreiten der EG-rechtlich vorgegebenen Schwellenwerte fest, muss folglich eines der vier in § 101 GWB aufgeführten Vergabeverfahren durchgeführt werden. Dabei bedarf es wegen des in § 97 Abs. 2 GWB normierten Diskriminierungsverbotes einer zwingenden Gleichbehandlung von ausländischen und deutschen Bewerbern. Die derzeitige Ausgestaltung des deutschen Akkreditierungssystems steht dem Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit entgegen, als in den Kreis der potentiellen Bewerber von vorneherein nur diejenigen Akkreditierungsagenturen einbezogen sind, die ihrerseits vom Akkreditierungsrat bzw. der Stiftung akkreditiert worden sind, da nur sie dazu berechtigt sind, das Siegel der Stiftung zu verleihen. Eine Qualitätskontrolle des Studiengangs durch andere Institutionen, so qualifiziert diese auch sein mögen, trägt den Interessen der Hochschulen wegen der alleinigen Maßgeblichkeit der Akkreditierung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes nicht hinreichend Rechnung. Mit der FIBAA, einer schweizerischen Bundesstiftung mit operativer Niederlassung u. a. in Bonn, gehört immerhin eine ausländische, wenn auch nicht aus dem Gebiet der Europäischen Gemeinschaft stammende, Qualitätssicherungsagentur zu den in Deutschland tätigen Akkreditierungseinrichtungen.1646 Zwingende Gründe für eine Beschränkung auf deutsche Akkreditierungsagenturen scheint es damit auf Seiten des Akkreditierungsrates, welcher über die Akkreditierung der FIBAA entschieden hat, nicht zu geben. a) Exkurs: Beeinträchtigung von EG-Grundfreiheiten Das Erfordernis einer Akkreditierung durch die Stiftung vor Aufnahme der Akkreditierungstätigkeit in Deutschland kann allerdings für Agenturen aus dem EGAusland – je nach Dauer und Schwerpunkt der Tätigkeit sowie nach dem Grad der Etablierung in Deutschland – 1647 zu einer Beeinträchtigung entweder der in Art. 43 EGV geregelten Niederlassungsfreiheit oder der durch Art. 49 EGV geschützten Dienstleistungsfreiheit führen. In Anbetracht dessen, dass auch die FIBAA als nicht-deutschstämmige Akkreditierungsagentur eine Niederlassung in Deutschland unterhält, soll an dieser Stelle – ohne damit die Einschlägigkeit der Dienstleistungsfreiheit im Einzelfall auszuschließen – das Augenmerk auf den Aspekt der Niederlassungsfreiheit gelenkt werden. Es ist schließlich schwerlich vorstellbar, eine Akkreditierungstätigkeit ohne zumindest vorübergehende feste Einrichtung in 1646 Neben der Akkreditierung in Deutschland ist die FIBAA auch in den Niederlanden von der Nederlands-Vlamse Accreditatie Organisatie (NVAO) als Akkreditierungsagentur anerkannt und beachtet nach eigener Aussage auch in Österreich und der Schweiz die staatlichen Vorgaben, vgl. http://www.fibaa.org. 1647 Zu den Abgrenzungskriterien vgl. Scheuer, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 43 EGV Rn. 2; Bleckmann, Europarecht, Rn. 1597.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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Deutschland auszuüben, da dies einen erheblichen organisatorischen Aufwand mit sich bringt, zumal die Agenturen während des gesamten Verfahrens in Kontakt mit den Hochschulen stehen. aa) Inhalt und Einschränkung der Niederlassungsfreiheit Nach Art. 43 Abs. 2 EGV begründet die Niederlassungsfreiheit das Recht zur Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sowie das Recht, Unternehmen und Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat zu gründen und zu leiten. Auf ausländische Akkreditierungseinrichtungen, die in Deutschland akkreditierend tätig werden wollen, trifft dies ohne weiteres zu. Unterwirft man diese dann dem Erfordernis, sich selbst durch die Stiftung akkreditieren zu lassen, so handelt es sich dabei weder um eine offene Diskriminierung, 1648 da das Akkreditierungserfordernis für alle in Deutschland aktiven Agenturen Geltung beansprucht und nicht an das Merkmal der fremden Staatsangehörigkeit anknüpft, noch um eine versteckte Diskriminierung 1649, da eine solche nur vorliegt, wenn es sich um Bestimmungen handelt, die zwar nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, aber regelmäßig von Ausländern nicht erfüllt werden. Beide Modalitäten treffen in Bezug auf die Akkreditierungspflicht nicht zu. Die Niederlassungsfreiheit wurde allerdings in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu einem Beschränkungsverbot fortentwickelt. 1650 Das bedeutet, dass auch nichtdiskriminierende, unterschiedslos geltende nationale Maßnahmen in den Anwendungsbereich der Grundfreiheit fallen, sofern sie die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit behindern oder weniger attraktiv machen. 1651 Auf das Akkreditierungserfordernis trifft dies zu. Dadurch wird eine zusätzliche Hürde aufgestellt, die angesichts der Voraussetzungen, welche eine Agentur erfüllen muss, um akkreditiert zu werden, zumindest potentiell geeignet ist, ausländische Bewerber von der Aufnahme einer Akkreditierungstätigkeit in Deutschland abzuschrecken. Ob im Zuge der Ausweitung der Niederlassungsfreiheit von einem Diskriminierungs- zu einem Beschränkungsverbot eine Einengung des Schutzbereichs in entsprechender Anwendung der Grundsätze der Keck-Rechtsprechung 1652 vorgenommen wird, ist vom EuGH bislang nicht ausdrücklich entschieden worden. So hat der EuGH zwar Ladenschlusszeiten, die im Rahmen des Art. 28 EG unstreitig zu den Verkaufsmodalitäten im Sinne der KeckRechtsprechung zählen, 1653 aus dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfrei1648 Zum Begriff der offenen Diskriminierung siehe Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 829. 1649 Zum Begriff der versteckten Diskriminierung siehe Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 831. 1650 Siehe Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1, Europäische Grundfreiheiten, Rn. 1892; siehe auch EuGH, Urt. v. 17.10.2002 – C-79/01, Slg. I-8923, Rn. 26 – Payroll. 1651 EuGH, Urt. v. 30.11.1995 – C-55/94, Slg. I-4165, Rn. 37 – Gebhard. 1652 EuGH, Urt. v. 24.11.1993 – C-267/91 und C-268/91, Slg. I-6097 – Keck und Mithouard. 1653 EuGH, Urt. v. 2.06.1994 – C-69/93 und C-258/93, Slg. I-2355, Rn. 12 ff. – Punto Casa. Ausführlich zu Verkaufsmodalitäten und deren Behandlung in der Rechtsprechung des EuGH

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

heit ausgenommen und insoweit eine Parallele zur Warenverkehrsfreiheit gezogen. 1654 Zur Begründung verweist der EuGH allerdings nicht auf die Keck-Formel, sondern führt aus, die beschränkende Wirkung der Ladenschlusszeiten auf die Niederlassungsfreiheit sei „zu ungewiss und zu mittelbar“ 1655. Dennoch erscheint eine Übertragung des Gedankens auf die Niederlassungsfreiheit angesichts der eingangs erwähnten Weiterentwicklung der Niederlassungsfreiheit zu einem Beschränkungsverbot sinnvoll. Dafür spricht auch die mit der Errichtung einer Niederlassung in Zusammenhang stehende dauerhafte Eingliederung in die Rechtsordnung des Aufnahmestaates. 1656 Nicht jede mitgliedstaatliche Maßnahme, welche die Errichtung einer Niederlassung lediglich weniger attraktiv macht oder behindert, ohne dass die Errichtung als solche in Frage gestellt wird oder eine Diskriminierung darstellt, kann als Eingriff gewertet werden. Vielmehr führt die dauerhafte Eingliederung in die fremde Rechtsordnung dazu, dass die durch die Keck-Formel bewirkte Einschränkung des Eingriffsbegriffs auf Marktzugangsbeschränkungen erst recht gelten muss. 1657 Keine unzulässigen Beschränkungen stellen danach solche mitgliedstaatlichen Maßnahmen dar, die 1. erst nach erfolgter Niederlassung ansetzen und dabei das Recht ausländischer Unternehmer, sich im Inland niederzulassen, nicht behindern, 2. für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer unterschiedslos gelten und 3. inländische Unternehmen tatsächlich in gleicher Weise betreffen wie Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten. 1658 So könnte man annehmen, dass es jeder ausländischen Einrichtung freisteht, sich in der Bundesrepublik niederzulassen. Erst wenn die Einrichtung dazu übergeht, das Siegel der Stiftung an Studiengänge vergeben zu wollen, bedarf es schließlich einer Zertifizierung durch den Akkreditierungsrat. Da dieses Akkreditierungserfordernis unterschiedslos für alle in Deutschland tätigen Agenturen verlangt wird, könnte man auf den ersten Blick von solch einer zulässigen Beschränkung ausgehen. Eine Niederlassung in Deutschland ist für ausländische Akkreditierungseinrichtungen allerdings nur sinnvoll, wenn sie auch dazu berechtigt ist, Studiengänge nach den in Deutschland geltenden Regeln zu akkreditieren. Die Niederlassung in Deutschland, mithin die Begründung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland, geht daher mit dem Akkreditierungserfordernis einher. Dieses erweist sich insofern als hinderlich für den Marktzugang. Dafür seit der Entscheidung „Keck und Mithouard“ siehe Feiden, Die Bedeutung der „Keck“-Rechtsprechung im System der Grundfreiheiten, S. 17 ff. 1654 Siehe Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 833. 1655 EuGH, Urt. v. 20.06.1996 – C-418/93 u. a., Slg. I-2975 – Semeraro Casa Uno Srl. u. a. 1656 So auch Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 833. 1657 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 833. Siehe auch Herdegen, Europarecht, § 16 Rn. 10, der feststellt, dass die in der Keck-Rechtsprechung herausgearbeitete Bereichsausnahme auf einem Rechtsgedanken beruhe, der sich auf die anderen Marktfreiheiten erstrecken lasse. 1658 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 834. Ausführlich zur Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit Feiden, Die Bedeutung der „Keck“-Rechtsprechung im System der Grundfreiheiten, S. 179 ff.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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spricht zudem ein Vergleich mit der Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat – bezogen auf die Niederlassungsfreiheit – Regelungen über Ladenschlusszeiten in entsprechender Anwendung der Keck-Grundsätze aus dem Geltungsbereich des Art. 43 EGV herausgenommen. 1659 Bei Bestimmungen über Ladenschlusszeiten handelt es sich um Vorgaben, welche die Ausübung der Tätigkeit reglementieren, nicht aber die Aufnahme der Tätigkeit als solche bestimmten Beschränkungen unterwerfen, während im Fall des Akkreditierungserfordernisses für Agenturen der Zugang zum Akkreditierungsmarkt betroffen ist. bb) Rechtfertigungserwägungen Bei solch nichtdiskriminierenden, unterschiedslos geltenden Maßnahmen kommt eine Rechtfertigung in Betracht, wenn zwingende Gründe des Allgemeinwohls sie erforderlich machen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist. 1660 Insoweit überträgt der Europäische Gerichtshof die in Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EGV entwickelten Grundsätze der Cassis-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit. 1661 Die Herausarbeitung eines neuen Beschränkungstatbestandes für Art. 43 EGV war deshalb notwendig geworden, weil auf die zu einem Beschränkungsverbot weiter entwickelte Niederlassungsfreiheit die Schranke des Art. 46 EGV nicht anwendbar war. Diese betrifft dem Wortlaut nach nur diskriminierende, nicht aber unterschiedslos geltende Maßnahmen.1662 Eine Antwort auf die Frage, wann ein zwingendes Erfordernis im Sinne der Cassis de Dijon-Rechtsprechung vorliegt, kann die Rechtsprechung des EuGH liefern. So hat der EuGH als zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls im Cassis de Dijon-Urteil „insbesondere“ eine wirksame steuerliche Kontrolle, den Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und den Verbraucherschutz anerkannt.1663 Wie der Wortlaut („insbesondere“) verdeutlicht, ist diese Aufzählung keinesfalls abschließend. 1664 Daraus lässt sich schließen, dass von vornherein alle öffentlichen In1659

u. a.

EuGH, Urt. v. 20.06.1996 – C-418/93 u. a., Slg. I-2975, Rn. 28 – Semeraro Casa Uno Srl

1660 EuGH, Urt. v. 30.11.1995 – C-55/94, Slg. I-4165, Rn. 37 – Gebhard; EuGH, Urt. v. 9.03.1999 – C-212/97, Slg. I-1459, Rn. 34 – Centros. 1661 Zur Cassis-Formel siehe EuGH, Urt. v. 20.02.1979 – C-120/78, Slg. I-649, Rn. 8 – Cassis de Dijon. Vgl. auch die Neufassung der Cassis-Formel in Anpassung an die anderen Grundfreiheiten durch EuGH, Urt. v. 26.06.1997 – C-368/95, Slg. I-3689, Rn. 8 – Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag. 1662 Streinz, Europarecht, Rn. 701. Allerdings prüft der EuGH (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.1997 – C-34/95 u. a., Slg. I-3843, Rn. 48 ff. – De Agostini und TV-Shop) mittlerweile auch nichtdiskriminierende Maßnahmen anhand des Art. 46 Abs. 1 EGV, was sich aus einem Erst-recht-Schluss ergibt. Denn wenn nach Art. 46 Abs. 1 EGV diskriminierende Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt werden können, muss dies erst recht für nichtdiskriminierende gelten, vgl. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 835. 1663 EuGH, Urt. v. 20.02.1979 – C-120/78, Slg. I-649, Rn. 8 – Cassis de Dijon. 1664 Später qualifizierte der EuGH beispielsweise noch die Erhaltung der Medienvielfalt (EuGH, Urt. v. 26.06.1997 – C-368/95, Slg. I-3689, Rn. 18 – Vereinigte Familiapress/Bauer

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

teressen als zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls verstanden werden können. 1665 Bei der Akkreditierung von Studiengängen handelt es sich um ein Instrument der Qualitätssicherung, die ihrerseits – wie schon im Prager Kommuniqué zum Ausdruck kommend – zur Förderung des Europäischen Hochschulraums beitragen soll. Mit einer Akkreditierung ist die Erwartung verbunden, die Gleichwertigkeit entsprechender Studien – und Prüfungsleistungen sowie Studienabschlüsse und die Möglichkeit eines Hochschulwechsels im Sinne des § 9 Abs. 2 HRG zu gewährleisten und insgesamt die Qualität der Hochschulausbildung zu sichern und gegebenenfalls sogar zu verbessern. Dies kann jedoch nur dann garantiert werden, wenn die mit der Akkreditierung der Studiengänge betrauten Agenturen nach einheitlichen Standards und Kriterien verfahren sowie in das Akkreditierungssystem dergestalt eingebunden sind, dass ihre Tätigkeit von einer übergeordneten Instanz – mithin dem Akkreditierungsrat – überwacht wird. Das Erfordernis, dass die Agenturen ihrerseits einer Akkreditierung bedürfen, dient den genannten Zwecken und liegt damit unzweifelhaft im öffentlichen Interesse. Insbesondere ist es auch geeignet, die Funktionsfähigkeit und Zwecktauglichkeit der Agentur zur ordnungsgemäßen Durchführung von Akkreditierungsverfahren sicherzustellen. Es ist auch erforderlich, da unter Berücksichtigung des mit dem Akkreditierungserfordernis verfolgten Allgemeininteresses eine freiwillige Verpflichtung der Agenturen, die vom Akkreditierungsrat vorgegebenen Kriterien bei der Akkreditierung von Studiengängen zu beachten, nicht in Betracht kommt und ansonsten die Anwendung gleicher Standards nicht abgesichert werden kann. An der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne scheitert die Rechtfertigung des Akkreditierungserfordernisses ebenfalls nicht. 1666 Die Abwägung der Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit mit dem Interesse Deutschlands an der Verfolgung des oben genannten zwingenden Erfordernisses fällt hier insbesondere in Anbetracht der Geringfügigkeit der Belastung zugunsten des zwingenden Allgemeininteresses aus. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass es in vielen anderen Berufszweigen ebenfalls Zulassungsschranken vor Aufnahme der Tätigkeit gibt und insbesondere Zertifizierungs- und Akkreditierungsverfahren in der Praxis keine Seltenheit sind. Von einer Verletzung der Niederlassungsfreiheit kann daher nicht ausgegangen werden. Gestützt wird dieses Ergebnis von der Erwägung, dass es sich bei der Akkreditierung von Studiengängen nach der hier vertretenen Auffassung um eine hoheitliche Tätigkeit handelt. In einem solchen Fall greift Art. 45 Abs. 1 EGV ein, wonach die Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit1667 keine Anwendung auf TätigVerlag) oder auch die Sicherstellung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit (EuGH, Urt. v. 28.04.1998 – C-120/95, Slg. I-1831, Rn. 39 – Decker/Caisse de maladie des employés privés) als solch zwingende Erfordernisse. 1665 Vgl. Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 28 EG, Rn. 22. 1666 Im Übrigen lässt der EuGH nationale Maßnahmen regelmäßig ohnehin nicht an der Verhältnismäßigkeit scheitern, vgl. Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 28 EG, Rn. 25 mit Fn. 54. 1667 Gleiches gilt gemäß Art. 55 EGV i.V. m. Art. 45 EGV für die Dienstleistungsfreiheit, sofern man diese im Einzelfall für anwendbar hält.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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keiten finden, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweilig mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. In diesem Zusammenhang hat der EuGH bereits früh entschieden, dass der Begriff der Tätigkeit nicht den einzelnen Beruf als solchen umfasst, sondern nur spezifische, die Ausübung hoheitlicher Gewalt umfassende Teilbereiche. 1668 Wann es sich um die Ausübung öffentlicher Gewalt handelt, ist nach mitgliedstaatlichem Recht zu beurteilen. Ein bloßer Hinweis darauf, dass die Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat einen öffentlich-rechtlichen Charakter aufweist, soll indes nicht genügen. 1669 Bereits im Fall Reyners hatte Generalanwalt Mayras in seinen Schlussanträgen deutlich gemacht, dass der Begriff der öffentlichen Gewalt für denjenigen, der sie ausübe, die Möglichkeit beinhalte, dem Bürger gegenüber von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen. 1670 Art. 45 Abs. 1 EGV greift daher nur ein, wenn die betreffende Tätigkeit die Anwendung von Zwangsbefugnissen notwendigerweise mitumfasst und keine weniger einschneidenden Mittel zur Zweckerreichung möglich sind. 1671 Berücksichtigt man, dass die Akkreditierung von Studiengängen als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, lässt sich das für die Annahme öffentlicher Gewalt erforderliche Merkmal der Zwangsbefugnisse ohne weiteres bejahen. Eine Berufung auf die Niederlassungsfreiheit scheitert daher zusätzlich am Eingreifen der Ausnahmevorschrift des Art. 45 Abs. 1 EGV. b) Verschiedene Verfahrensarten bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte Hinsichtlich der Verfahrensarten wird gemäß § 101 Abs. 1 GWB zwischen dem offenen Verfahren, dem nicht offenen Verfahren, dem Verhandlungsverfahren und dem wettbewerblichen Dialog unterschieden. Gemäß § 101 Abs. 6 GWB gilt der Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens. Das Kartellvergaberecht steht damit in Einklang mit der deutschen Vergaberechtstradition, die schon vor Erlass der EG-Vergaberichtlinien von diesem Grundsatz geprägt war. 1672 Beim offenen Verfahren (§ 101 Abs. 2 GWB), welches der öffentlichen Ausschreibung im Haushalts1668 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 45 EG, Rn. 2. Was die Tätigkeit als Rechtsanwalt betrifft, so hat der EuGH Zugangsbeschränkungen nur dann als gerechtfertigt angesehen, wenn die spezielle Tätigkeit „in sich selbst betrachtet, eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt“, vgl. EuGH, Urt. v. 21.06.1974 – C-2/74, Slg. I-631, Rn. 44/45 – Reyners. 1669 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 45 EG, Rn. 4. 1670 GA Mayras, Schlussanträge v. 28.05.1974 – C-2/74, Slg. I-631 – Reyners. 1671 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 45 EG, Rn. 6. 1672 Vgl. § 30 HGrG, § 55 BHO sowie die entsprechenden landeshaushaltsrechtlichen Bestimmungen. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass der deutsche Gesetzgeber damit über die EG-rechtlichen Vorgaben hinausgeht, da diese eine Gleichrangigkeit von offenem und nicht offenem Verfahren vorsehen und das Verhandlungsverfahren nur unter besonderen Voraussetzungen für zulässig erachten, vgl. dazu Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 101 Rn. 76.

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

recht und den Verdingungsordnungen gleichkommt, wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Demgegenüber stellt das nicht offene Verfahren (§ 101 Abs. 3 GWB) ein zweiphasiges Verfahren dar, bei dem zunächst öffentlich zur Teilnahme aufgerufen wird und anschließend eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Es entspricht grundsätzlich der beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb im Haushaltsrecht. 1673 Beide Verfahrensarten unterscheiden sich grundlegend von der derzeit praktizierten Art und Weise der Beauftragung geeigneter Akkreditierungsagenturen. Gleiches gilt für die seit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 1.09.2005 in das GWB eingeführte Verfahrensart des wettbewerblichen Dialogs (§ 101 Abs. 5 GWB). Der wettbewerbliche Dialog wird definiert als ein dreistufiges Verfahren, bei dem sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben dürfen und bei dem der öffentliche Auftraggeber einen Dialog mit potentiellen Auftraggebern führt, um seinen Bedürfnissen entsprechende Lösungen zu erarbeiten, auf deren Grundlage anschließend ausgewählte Teilnehmer zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden.1674 Zulässig ist dieses Verfahren aber nur, wenn der Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, alleine die rechtlichen, technischen und finanziellen Rahmenbedingungen für den in Rede stehenden Auftrag zu entwickeln. 1675 Daher ist der wettbewerbliche Dialog nur für besonders komplexe Aufträge, primär Öffentlich Private Partnerschaften (Public Private Partnerships) gedacht, wozu nach der Gesetzbegründung „bedeutende integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte, große Computernetzwerke oder Vorhaben mit komplexer Finanzierung“ zählen, „deren rechtliche und finanzielle Konstruktionen im voraus nicht beschrieben werden können“. 1676 Verfahren zur Akkreditierung von Studiengängen sind in der Regel nicht derart komplex, dass ein solcher Dialog zwischen möglichen Auftragnehmern und öffentlichem Auftraggeber gerechtfertigt wäre. Dies gilt umso mehr, berücksichtigt man, dass die Kriterien, welche ein zu akkreditierender Studiengang zu erfüllen hat, den Hochschulen bekannt sind. Sie stellen einen Leitfaden für die Erstellung des Akkreditierungsantrags samt der damit einzureichenden Dokumentation dar. Der derzeitigen Praxis der Beauftragung von Akkreditierungsagenturen entspricht am ehesten das sog. Verhandlungsverfahren nach § 101 Abs. 4 GWB, bei dem sich der Auftraggeber mit oder ohne vorausgehende öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an Unternehmen seiner Wahl wendet und mit einem oder mehreren Unternehmen verhandelt. Das Verhandlungsverfahren ist grundsätzlich mit dem Verfahren der freihändigen Vergabe im Haushaltsrecht nach den Basisparagraphen der Verdingungsordnungen vergleichbar, was sich aus dem Wortlaut der §§ 3 a Nr. 1 1673 Otting, in: Bechtold, GWB, § 101 Rn. 4; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 101 Rn. 6. 1674 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 101 Rn. 66. 1675 Otting, in: Bechtold, GWB, § 101 Rn. 14. 1676 Vgl. BT-Drs. 15/5668, S. 11.

A. Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts

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Buchstabe d, 3 b Nr. 1 Buchstabe c VOB/A und § 3 b Nr. 1 Buchstabe c VOL/A ergibt, wonach das Verhandlungsverfahren „an die Stelle“ der freihändigen Vergabe tritt. 1677 Diese Formulierung verdeutlicht aber zugleich, dass gleichwohl Unterschiede zwischen den beiden Verfahrensarten bestehen. Anders als bei der freihändigen Vergabe hat im Vorfeld eines Verhandlungsverfahrens in der Regel ein Aufruf zum Wettbewerb oder eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen, von der nur in Ausnahmefällen abgesehen werden kann. Während der öffentliche Auftraggeber im Bereich unterhalb der Schwellenwerte über einen Beurteilungsspielraum bei der Wahl der freihändigen Vergabe verfügt, sind die Anwendungsfälle des Verhandlungsverfahrens demgegenüber weitaus enger gefasst und zudem in den Verdingungsordnungen abschließend geregelt. Die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze nach § 97 Abs. 1 bis Abs. 5 GWB gelten selbstverständlich auch im Verhandlungsverfahren. Dieser Verfahrenstypus ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber einen weitaus geringeren Handlungsspielraum, als dies bei einer freihändigen Vergabe der Fall ist. 1678 Deutlich wird dies durch folgende, beispielhaft herangezogene Erwägung. Obschon § 101 Abs. 4 GWB keine Regelung darüber trifft, wann bei zulässiger Wahl des Vergabeverfahrens nur mit einem statt mit mehreren Bewerbern verhandelt werden darf, steht dem öffentlichen Auftraggeber die Entscheidung nicht etwa frei, sondern vielmehr greift auch hier der Wettbewerbsgedanke durch und legt den Schluss nahe, dass möglichst mehrere Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgerufen werden sollen. 1679 Das Verhandlungsverfahren als solches darf im Übrigen nur dann angewendet werden, wenn die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 1 Abs. 5 bzw. Nr. 2 VOL/A vorliegen. 1680 § 3 a VOL/A regelt die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens insoweit abschließend, als auf die Vorschriften des § 3 Nr. 4 VOL/A, in denen die Zulässigkeit der freihändigen Vergabe geregelt ist, nicht zurückgegriffen werden darf. 1681 Dies bringt erneut die Unterschiedlichkeit der beiden Verfahrensarten zum Ausdruck. Im Zusammenhang mit der Beauftragung einer Akkreditierungsagentur ist nur an den Ausnahmetatbestand des § 3 a Nr. 1 Abs. 5 Buchstabe b) VOL/A zu denken, wonach „in Ausnahmefällen, wenn es sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung 1677 Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 101 Rn. 39; Otting, in: Bechtold, GWB, § 101 Rn. 6. 1678 Siehe zum Ganzen Wagner, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 101 Rn. 40 ff. 1679 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 171. 1680 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 172. Hier gelangen nun die a-Paragraphen des 2. Abschnitts der VOL/A zur Anwendung, die bei der Vergabe von Lieferoder Dienstleistungsaufträgen oberhalb bestimmter Schwellenwerte gelten. Von deren Anwendung bleiben die Basisparagraphen unberührt, wenn sie den a-Paragraphen nicht entgegenstehen (§ 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Wenn in den a-Paragraphen indes eine abschließende Regelung getroffen wird, ist ein Rückgriff auf die Basisparagraphen ausgeschlossen, vgl. v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 153. 1681 V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 172 unter Verweis auf den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 20. Mai 2003, Az. VK 1 – 35/03, S. 16.

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

des Gesamtpreises nicht zulassen“, ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden kann. Dies mag zwar unter Umständen bei komplexen Akkreditierungsaufträgen in Betracht kommen, keinesfalls jedoch bei Einzelakkreditierungen. In der Kommentarliteratur wird für die geforderte Unmöglichkeit der vorherigen Festlegung des Gesamtpreises beispielhaft ein Vertrag betreffend die Befreiung eines Grundstücks von Altlasten, deren Umfang nicht genau bekannt ist, angeführt. 1682 Dies ist insofern nicht mit der Akkreditierung von Studiengängen vergleichbar, als beispielsweise die Zahl der möglicherweise gebündelt zu akkreditierenden Studiengänge von vorneherein feststeht und lediglich die Modalitäten der Durchführung unklar sind. Im Übrigen gilt es zu berücksichtigen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen restriktiv auszulegen sind und die Forderung nach Wettbewerb auch vom Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes unberührt bleibt.1683 Unabhängig davon, welche Vergabeart bei der Akkreditierung von Studiengängen im Einzelfall zum Tragen kommt, soll an dieser Stelle erneut betont werden, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte zwingend eines der in § 101 GWB aufgeführten Verfahren durchzuführen hat. c) Zwischenergebnis Ob es sich nun um Vergaben unterhalb oder oberhalb der Schwellenwerte handelt, eines haben die im Einzelfall anzuwendenden Verfahren gemein. Sie sind weitgehend vom Wettbewerbsgrundsatz durchdrungen. In der aktuellen Hochschullandschaft setzt sich der Wettbewerbsgedanke auf verschiedenen Ebenen mehr und mehr durch. Die Hochschulen buhlen verstärkt um Studierende, Drittmittel und staatliche Förderung (Stichwort: „Elite-Uni“). Dem Akkreditierungswesen, so scheint es, ist der wettbewerbliche Aspekt indes fern, da Aufträge zur Akkreditierung von Studiengängen entgegen aller vergaberechtlich denkbaren Verfahrensgrundsätze vergeben werden. Dies mutet insbesondere vor dem Hintergrund des bereits erwähnten § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Stiftungsgesetzes, wonach die Stiftung darauf hinzuwirken hat, dass ein fairer Wettbewerb zwischen den Agenturen gewährleistet wird, befremdlich an. Dieser Eindruck verstärkt sich sogar, wenn man bedenkt, dass es den Hochschulen nach den Vorgaben der Stiftung verwehrt ist, denselben Antrag auf Akkreditierung eines Studienganges bei mehreren Agenturen parallel einzureichen.1684 Obschon dies dem Stiftungsgesetz als nunmehr geltender rechtlicher Grundlage des Akkreditierungssystems zufolge gewollt ist, kann sich nach derzeitiger Ausgestaltung des Akkreditierungswesens keinerlei Wettbewerb entfalten. Dies ist insbesondere in Anbetracht knapper Haushalte bedauerlich, darüber hinaus sogar rechtlich unzulässig, da je nach Höhe des Auftragswertes entweder eines der in § 101 GWB aufgeführten Verfahren oder – mangels Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe Müller, in: Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, Abschnitt 2, § 3 a Rn. 18. V. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 173. 1684 Akkreditierungsrat, Folgen negativer Akkreditierungsentscheidungen (siehe Fn. 1418). 1682 1683

B. Rechtsschutzmöglichkeiten bei unterbliebener Ausschreibung

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nach Haushaltsrecht – eine zumindest beschränkte, wenn nicht sogar öffentliche Ausschreibung zu erfolgen hat.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten bei unterbliebener Ausschreibung Denkbar ist, dass sich einzelne Agenturen übergangen fühlen, wenn eine konkurrierende Agentur einen Auftrag zur Akkreditierung des Studienprogramms einer Hochschule erhält. Es stellt sich daher die berechtigte Frage nach Möglichkeiten, in solchen Fällen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

I. Vergaben oberhalb der Schwellenwerte Für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte begründet § 97 Abs. 7 GWB in völliger Abkehr von der alten Rechtslage, wonach Bietern keinerlei Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes zugestanden hatten, einen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren gegen den öffentlichen Auftraggeber, im Bereich der Akkreditierung also gegen die Hochschule. 1685 Anspruchsberechtigt sind insoweit Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne, worunter jede im Wirtschaftsverkehr auftretende Person, die nicht alleine der Sphäre des privaten Verbrauchers oder der hoheitlichen Tätigkeit des Staates zuzuordnen ist, sowie auch sämtliche potentielle Teilnehmer am Vergabeverfahren verstanden werden. 1686 Auf die Akkreditierungsagenturen trifft dies zu. Sie wurden nur hinsichtlich der Akkreditierungstätigkeit, der Verleihung des Siegels der Stiftung, (rechtswidrig) mit hoheitlichen Aufgaben beliehen, nehmen außerhalb dieses Tätigkeitsbereichs aber zusätzliche, von Agentur zu Agentur leicht variierende Aufgaben 1687 wahr und stehen daher keinesfalls ausschließlich im Lager des Staates. Umstritten ist, wie weit der Rechtsschutz reichen soll. Dem Wortlaut des § 97 Abs. 7 GWB zufolge sind dem Anspruch wegen der weiten Formulierung der „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ keine Grenzen gesetzt. Diskutiert wird, ob eine Beschränkung auf bieterschützende Bestimmungen, auch subjektive Vergabevorschriften genannt, zu erfolgen hat,1688 worauf an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden kann. 1685 Zu den Gründen für diesen „Paradigmenwechsel“ im deutschen Vergaberecht siehe Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 97 Rn. 69. 1686 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 97 Rn. 70; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 176. 1687 Vgl. beispielsweise die Tätigkeitsbeschreibung der Agentur AQAS, die sich nach eigener Aussage mit der Weiterentwicklung von Instrumenten zur Akkreditierung oder auch der Entwicklung von Verfahrensmodellen für die Hochschulen beschäftigt, vgl. http://www. aqas.de/konzept-von-aqas/[Stand: 16.03.2008]. 1688 Zum Streitstand siehe die Ausführungen von Otting, in: Bechtold, GWB, § 97 Rn. 43ff; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 97 Rn. 71 f.; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 190 ff.

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

Darüber hinaus wird Rechtsschutz auch über das sog. Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 102–124 GWB gewährt. Der Zweck dieses Verfahrens besteht darin, Vergabeentscheidungen durch spezielle Vergabekammern 1689 auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen und nach § 114 Abs. 1 S. 1 GWB geeignete Maßnahmen zu treffen, um möglicherweise eingetretene Rechtsverletzungen zu beseitigen oder eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Daneben besteht weiterhin die Möglichkeit, sich zwecks Überprüfung der Einhaltung der von Auftraggebern im Sinne des § 98 Nr. 1 bis 3 anzuwendenden Vergabebestimmungen an Vergabeprüfstellen zu wenden, die von Bund und Ländern nach § 103 Abs. 1 S. 1 GWB eingerichtet werden können. Von der Tätigkeit der Vergabekammern ebenfalls unberührt bleibt die allgemeine, auf Art. 20 Abs. 3 GG gestützte Gesetzmäßigkeitskontrolle der Verwaltung durch die zuständigen Aufsichtsbehörden.1690 Bewerber können beispielsweise einen formlosen Antrag an die Aufsichtsbehörde richten mit der Bitte, die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen eines öffentlichen Auftraggebers im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu kontrollieren und gegebenenfalls zu revidieren. 1691 Ein Anspruch auf Tätigwerden der Aufsichtsbehörde ist aber zu verneinen. 1692

II. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte Bei Unterschreitung der Schwellenwerte bleibt dem Bewerber der Schutz der Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB verwehrt und auch die §§ 102 ff. GWB finden keine Anwendung. Die Schwellenwerte sind damit nicht nur für die Frage der Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts maßgeblich, sondern teilen das Vergaberecht auch in Anbetracht des Rechtsschutzes in ein „Oberhaus“ des Kartellvergaberechts mit effektiver Rechtsschutzgewährung und ein „Unterhaus“ für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte, welche lange Zeit als „weitgehend rechtsschutzlose Zone“ betrachtet wurden. 1693 Mittlerweile wird Bietern zunehmend – unter Berufung auf 1689 Im Rechtsschutzsystem des Kartellvergaberechts soll den Vergabekammern damit die Funktion der „primären Kontrollinstanz“ zukommen, vgl. die Begründung zu § 112, Regierungsentwurf zum Vergaberechtsänderungsgesetz – VgRÄG, BT-Drs. 13/9340, S. 16. 1690 Heuvels, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 102 Rn. 23; Stockmann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 102 Rn. 5 ff. 1691 Heuvels, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 102 Rn. 23. 1692 Stockmann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 102 Rn. 8; Heuvels, in: Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, § 102 Rn. 24. 1693 Heuvels, in: NZBau 2005, S. 570 (570). Bisweilen fällt in der Literatur auch der Begriff der „Zweiklassengesellschaft“, vgl. Schweda, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, Einführung vor §§ 102 ff. Rn. 26. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass das OLG Saarbrücken die Beschränkung des Rechtsschutzes im 4. Teil des GWB auf Vergaben oberhalb der EG-rechtlich vorgegebenen Schwellenwerte als rechtmäßig einstufte, vgl. OLG Saarbrücken, NZBau 2003, S. 462. Eine gegen diese Entscheidung eingelegte Verfassungsbeschwerde ist vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 13.06.2006 abgewiesen worden.

B. Rechtsschutzmöglichkeiten bei unterbliebener Ausschreibung

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Art. 19 Abs. 4 GG – die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes eingeräumt.1694 Unabhängig davon ist auch die Existenz von Sekundäransprüchen weitgehend anerkannt. Der Zivilrechtsweg soll insoweit für Schadensersatzansprüche eröffnet sein, die sich aus Vertrag, zumeist aber wohl aus c. i. c. (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB), Deliktsrecht oder unter Umständen auch aus § 33 GWB 1695 ergeben können. 1694 Das OLG Stuttgart verneinte demgegenüber noch im Jahr 2002 das Bestehen einer dem Nachprüfungsverfahren nach §§ 97 ff. GWB entsprechenden Rechtsschutzmöglichkeit für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte (OLG Stuttgart, NZBau 2002, S. 395 ff.), vgl. dazu v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 46. Gegen die Einräumung von Primärrechtsschutz wurden zumeist Gründe der Verfahrensökonomie und die anderenfalls zu erwartende Vielzahl von Fällen vorgebracht (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 15 und 25 f.) sowie auf den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum verwiesen, um einen Anspruch des Bewerbers gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber auf Einhaltung der Vergabevorschriften zu verneinen, vgl. OLG Saarbrücken, NZBau 2003, S. 462 (463 f.); Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, Vor § 97 ff. Rn. 30. Erst seitdem das OVG Koblenz mit Beschluss vom 25. Mai 2005 entschieden hat, dass für Vergabeverfahren, auf die gemäß § 100 GWB die §§ 97 ff. GWB keine Anwendung finden, der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist (OVG Koblenz, NZBau 2005, S. 411), scheint sich eine andere Auffassung durchzusetzen. Der Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz stützt sich im Wesentlichen auf die Erwägung, dass der VOL/A als Verwaltungsvorschrift über Art. 3 GG auch eine Rechtswirkung nach außen zukomme; zudem enthalte insbesondere die Regelung des § 2 VOL/A ihrem Wortlaut nach subjektive Rechte, so dass ein subjektiver Anspruch der Bieter auf Einhaltung der Regelungen über das Vergabeverfahren bestehe. Zur Annahme des Verwaltungsrechtswegs gelangten inzwischen auch das OVG Berlin-Brandenburg, VergabeR 2006, S. 85 f. sowie das OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ 2006, S. 848, die wie das OVG Koblenz die Zwei-StufenTheorie im Vergaberecht zur Anwendung gelangen lassen und die Auftragsvergabe in diesem Sinne als öffentlich-rechtlich qualifizieren, vgl. zum Ganzen auch v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lahm, BHO, § 55 BHO, S. 48. Daneben wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Zivilrechtsweg sei wegen der privatrechtlichen Natur des Rechtsverhältnisses einschlägig, vgl. VG Leipzig, SächsVBl. 2005, S. 301; Dörr, in: DÖV 2001, S. 1014 (1023 f.) sowie die weiteren Nachweise bei Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, Vor § 97 ff. Rn. 33 Fn. 58. Zu dieser umstrittenen Rechtsschutzproblematik bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vgl. auch Pietzcker, in: NJW 2005, S. 2881 ff. sowie Englisch, in: VerwArch. 98 (2007), S. 410 (434 ff.). Die Diskussion um die Rechtswegzuständigkeit dürfte durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.5.2007 neuen Auftrieb bekommen haben. Denn das BVerwG hat für den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe unterhalb der europarechtlich festgelegten Schwellenwerte den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet erklärt, siehe BVerwG, NVwZ 2007, S. 820, während es eine Klärung der Rechtswegfrage in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Vorjahr noch abgelehnt hatte, vgl. BVerwG, NVwZ 2006, S. 1291. Eine instruktive und kritische Auseinandersetzung mit dem jüngsten Beschluss des BVerwG findet sich bei Burgi, in: NVwZ 2007, S. 737 ff. Siehe zu dieser Problematik des Weiteren auch die Abhandlungen von Siegel, in: DVBl. 2007, S. 942 ff. und Antweiler, in: NWVBl. 2007, S. 285 ff. 1695 So ergibt sich z. B. aus §§ 20, 33 GWB ein kartellrechtlicher Anspruch auf diskriminierungsfreie Vergabe, der allerdings nur im Falle einer marktbeherrschenden Stellung des Auftraggebers in Betracht kommt, vgl. Schweda, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, Einführung vor §§ 102 ff. Rn. 25; Englisch, in: VerwArch. 98 (2007), S. 410 (414); vgl. auch OLG Stuttgart, NZBau 2002, S. 395 (396). Dafür

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7. Kap.: Akkreditierungsverfahren und Kartellvergaberecht

Über die den Berichten der Rechnungshöfe zukommende Appellfunktion kann letztlich noch zur verwaltungsexternen Durchsetzung der haushaltsrechtlichen Grundsätze beigetragen werden. Zu diesen Grundsätzen zählen neben dem Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 S. 1 BHO sowie die jeweiligen Vorschriften der Landeshaushaltsordnungen. 1696 Für Agenturen, die nicht an der Vergabe von Akkreditierungsverfahren einer Hochschule beteiligt wurden, erwächst daraus allerdings kein unmittelbarer rechtlicher Vorteil.

C. Zusammenfassung Als wesentliche Aussage lässt sich festhalten, dass Hochschulen bei der „Vergabe“ der Akkreditierungsverfahren an eine oder mehrere Akkreditierungsagenturen nicht völlig frei sind, sondern eine Ausschreibung durchzuführen haben. Dies gilt unabhängig davon, ob das Kartellvergaberecht bei Vergaben oberhalb der EG-rechtlichen Schwellenwerte zur Anwendung gelangt oder haushaltsrechtliche Grundsätze bei Vergaben unterhalb der relevanten Schwellenwerte eingreifen. Eine Ausschreibungspflicht fügt sich im Übrigen auch in die durch das Stiftungsgesetz geprägte Struktur des Akkreditierungswesens ein, wonach die Agenturen schließlich im Wettbewerb zueinander stehen sollen. Wettbewerbsverhältnisse lassen sich jedenfalls am besten auf der Ebene der Vergabe von Aufträgen herstellen, denn diesbezüglich müssen die Agenturen dann ihre Kompetenz unter Beweis stellen. Die Hochschulen sind daher dringend aufgerufen, ihre bisherige Praxis der Verteilung von Akkreditierungsaufträgen zu überdenken und gegebenenfalls zukünftig Ausschreibungen durchzuführen, auch um über die für die Akkreditierung aufgewendeten Finanzmittel ordnungsgemäß Rechenschaft ablegen zu können. Schließlich sei abschließend darauf verwiesen, dass zur Durchsetzung der Ausschreibungsverpflichtung verschiedene Rechtsschutzmöglichkeiten existieren. Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte greifen neben § 97 Abs. 7 GWB auch die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren nach §§ 102–124 GWB ein, während bei Vergaben, welche sich unterhalb der Schwellenwerte bewegen, mittlerweile unter Verweis auf Art. 19 Abs. 4 GG auch Primärrechtsschutz gewährt wird. Schadensersatzansprüche bleiben von dieser Frage ohnehin unberührt.

reicht nicht die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber aus, vielmehr muss die marktbeherrschende Stellung im Einzelfall nachgewiesen werden, vgl. Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kapitel 1 Rn. 128. Dies ist im Bereich des Hochschulakkreditierungswesens ausgeschlossen. 1696 Zum Ganzen Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 109.

Endergebnis Veränderungen benötigen eine gewisse Zeit, bis sie sich in den Köpfen der Verantwortlichen und der von ihnen Betroffenen festgesetzt haben. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um tiefgreifende Veränderungen handelt, die bisherige Strukturen völlig umgestalten. Genauso verhält es sich bei dem Reformprozess im deutschen Hochschulwesen. Ein vom Bundesministerium für Bildung und Forschung im Jahr 2005 herausgegebener Bericht 1697 zum Stand der Einführung von Bachelorund Masterstudiengängen in ausgewählten Ländern Europas im Vergleich zu Deutschland bringt das deutsche Dilemma treffend auf den Punkt. Darin wird festgestellt, dass sich die Akzeptanz gestufter Studiengänge seit der frühen Schaffung im Jahre 1998 zwar schrittweise vergrößert habe, dass die Vorbehalte aber auch deutlicher ausgeprägt seien als in den untersuchten Vergleichsländern, zu denen u. a. Norwegen, Österreich und die Niederlande zählten. Als die gestufte Studienstruktur in Deutschland eingeführt worden sei, habe man sich für eine offene Kann-Bestimmung im Hochschulrahmengesetz entschieden. Dies sei angesichts des komplexen Systems der Entscheidungsverflechtung in Deutschland eine gute Lösung gewesen. Doch habe sich als problematisch herausgestellt, dass bereits in dieser Anfangsphase die Akkreditierung aller neuen Studiengänge vorgesehen worden sei, obschon es zu diesem Zeitpunkt noch kein Akkreditierungssystem gegeben habe. Die ursprüngliche Kann-Bestimmung hinsichtlich der Einführung gestufter Studiengänge habe in den darauffolgenden Jahren einen mehr und mehr verpflichtenden Charakter bekommen. Es seien aber Verzögerungen bei der Umsetzung aufgetreten, da parallel ein Akkreditierungssystem habe aufgebaut werden müssen, welches mit der steigenden Dynamik der Implementierung der neuen Studienstruktur nicht habe Schritt halten können. Demgegenüber hätten andere Länder erst später mit der Umsetzung der Bologna-Reformen begonnen, dies aber dann „vollständiger, einheitlicher und zügiger“ vorangetrieben als Deutschland. 1698 Der Eifer, den alle am Akkreditierungswesen in Deutschland beteiligten Akteure an den Tag gelegt haben, war damit für das Akkreditierungssystem als solches letztlich kontraproduktiv. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Akzeptanz der Reformen, welche naturgemäß erst wachsen musste und nicht von außen erzwungen werden 1697 Bundesministerium für Bildung und Forschung, Stand der Einführung von Bachelorund Masterstudiengängen in Bologna-Prozess sowie in ausgewählten Ländern Europas im Vergleich zu Deutschland, Endbericht: Vorgelegt am 28. Februar 2005, verfügbar unter http://www.bmbf.de/pub/bachelor_u_master_im_bolognaprozess_in_eu.pdf [Stand: 16.03. 2008]. 1698 Siehe zum Ganzen Fn. 1697, S. 62.

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Endergebnis

konnte, sondern auch in Anbetracht der inhaltlichen Ausgestaltung der Strukturen, welche unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten nicht tragfähig sind. Ob bei einem gemäßigterem Umsetzungstempo die nun konstatierten rechtlichen Schwächen nicht zu verzeichnen gewesen wären, lässt sich im Nachhinein nur mutmaßen. Zum jetzigen Zeitpunkt kann es mehr nur darum gehen, in gewissem Sinne Schadensbegrenzung zu betreiben und die Verfassungsverstöße zu beheben sowie zukünftige Veränderungen nicht überstürzt anzugehen. Im Hinblick auf die Weiterentwicklung des deutschen Akkreditierungssystems stellt die Einführung der Systemakkreditierung sicherlich den bedeutendsten Einschnitt dar. Eine Systemakkreditierung verfügt im Vergleich zur herkömmlichen Programmakkreditierung über eine längere Gültigkeit. Dies bedeutet, dass sich die erfolgreich systemakkreditierten Hochschulen seltener einer Reakkreditierung unterziehen müssen, als dies bei der Akkreditierung einzelner Studiengänge der Fall ist. Eine geringere Belastung für die Hochschulen dürfte die Folge sein. Allerdings ist derzeit nicht absehbar, wie das Verhältnis zwischen beiden Akkreditierungsarten langfristig aussehen wird. Schließlich sind Programmakkreditierungen immer noch Voraussetzung für die Teilnahme an einer Systemakkreditierung. Die Hochschulen müssen sich daher auf verschiedene Verfahren einstellen, was ihnen im Ergebnis eine erhöhte Flexibilität abverlangt. Um den Hochschulen tatsächlich entgegenzukommen, sollte, sofern sich die Systemakkreditierung bewährt und die Einhaltung der erforderlichen Qualitätsanforderungen sicherstellt, diese dahingehend ausgestaltet werden, dass Programmakkreditierungen nicht mehr zur Voraussetzung für eine Systemakkreditierung erhoben werden. Dies würde auch dem Gedanken der größtmöglichen Hochschulautonomie entsprechen, da die Verantwortung für die Qualität des Studienangebots dann alleine in der Hand der Hochschulen läge, welche durch den Nachweis entsprechender Qualitätssicherungssysteme zugleich die Gewähr für qualitative Studienangebote bieten könnten. An der Komplexität des deutschen Akkreditierungswesens in Anbetracht der Vielzahl der daran beteiligten Akteure ändert allerdings auch die Systemakkreditierung nichts. Insoweit wäre wünschenswert gewesen, hätte man nur eine zentrale Akkreditierungseinrichtung geschaffen, wie dies beispielsweise in den Niederlanden 1699 der Fall ist. In Deutschland hat man sich demgegenüber für ein dezentrales System entschieden. Dies wirft rein tatsächlich insbesondere im Verhältnis zwischen Stiftung und Akkreditierungsagenturen Probleme auf, da die rechtliche Beziehung der genannten Akteure sowohl durch einseitige Kontrollbefugnisse als auch durch den Auftrag zur kollektiven Zusammenarbeit geprägt ist und dementsprechendes Konfliktpotential birgt. Das soll nicht bedeuten, dass dezentrale Strukturen, welche zu einer gewissen Verantwortungsteilung führen, per se als negativ einzustufen sind. Doch muss insoweit gewährleistet werden, dass die Verfahrensausgestaltung rechtsstaatlichen Grundsätzen hinreichend Rechnung trägt. Dass dies in Anbe1699

Siehe Fn. 1697, S. 78.

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tracht des deutschen Akkreditierungssystems unter verschiedenen Gesichtspunkten nicht der Fall ist, wurde in dieser Untersuchung eingehend beleuchtet und soll daher an dieser Stelle in der gebotenen Kürze zusammengefasst werden. Die Stiftung als solche erfüllt hinsichtlich der Zusammensetzung ihres zentralen Organs, des Akkreditierungsrates, nicht die aus dem Demokratiegebot fließenden Anforderungen, da weit weniger als die Hälfte der Mitglieder über eine hinreichende demokratische Legitimation verfügen. Auch die Ländervereinbarung zur Stiftung ist kein taugliches Instrument, um die Wahrnehmung der Aufgaben der Länder aus § 9 Abs. 2 HRG auf die Stiftung zu übertragen. Da die Wahrnehmungskompetenz untrennbar mit der Übertragung hoheitlicher Befugnisse verknüpft ist, wäre insoweit ein Staatsvertrag erforderlich gewesen, um die Stiftung wirksam zu ermächtigen, die Länderaufgaben nach dem Hochschulrahmengesetz wahrzunehmen. Die Länder sollten diesbezüglich unbedingt tätig werden, um die derzeitige Praxis auf ein rechtlich sicheres Fundament zu stellen. Das Fehlen eines Staatsvertrages ist auch ein Grund dafür, warum in der vorliegenden Untersuchung von einer rechtswidrigen Beleihung ausgegangen wird. Dass eine Beleihung vor Erlass des Stiftungsgesetzes nur eine rechtswidrige sein konnte, steht zweifelsfrei fest. Aber auch zum jetzigen Zeitpunkt stellt das Stiftungsgesetz keine hinreichende gesetzliche Grundlage dar, da es neben einem Staatsvertrag auch an der inhaltlichen Bestimmtheit des Stiftungsgesetzes nach beleihungsrechtlichen Maßstäben fehlt. Es besteht damit Handlungsbedarf für die Stiftung und die Kultusministerkonferenz, geeignete Lösungen für die konstatierten Mängel zu finden. Letztlich wird erneut der nordrhein-westfälische Gesetzgeber tätig werden müssen. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten verstößt die Akkreditierungspflicht gegen Art. 5 Abs. 3 GG in seiner Ausprägung als akademisches Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen. Dies gilt in denjenigen Ländern, welche eine faktische Akkreditierungspflicht landesgesetzlich noch nicht niedergelegt haben, ohne weiteres. Aber auch in denjenigen Ländern, welche die Akkreditierung in ihre Hochschulgesetze integriert haben, ergibt sich kein anderes Ergebnis, da die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs zugunsten der akademischen Selbstverwaltung ausfällt. Mögen einige Landesgesetze auch Regelungen zur Akkreditierung enthalten, so bedürfen sie dennoch einer inhaltlichen Revision dahingehend, dass auch die Kriterien und das bei der Akkreditierung anzuwendende Verfahren Eingang in die jeweiligen Landeshochschulgesetze finden müssen, da ansonsten ein Verstoß gegen den demokratischen Gesetzesvorbehalt vorliegt. Außerdem darf nicht unerwähnt bleiben, dass die Hochschulen die Möglichkeit haben, Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, falls sie sich durch eine negative oder mit Auflagen versehene Akkreditierungsentscheidung zu Unrecht belastet fühlen.

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Einige Agenturen stellen Beschwerdeverfahren zur Verfügung. Daneben bleibt die Möglichkeit verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes unbenommen. Wünschenswert wäre eine klarstellende Regelung seitens der Stiftung, wie es hinsichtlich der Entscheidungen des Akkreditierungsrates gegenüber den Agenturen erfolgt ist. Diesbezüglich stellt die Stiftung deutlich heraus, dass Agenturen gegen Entscheidungen des Akkreditierungsrates Widerspruch einlegen können sowie dass ihnen darüber hinaus auch der Rechtsweg offen steht. 1700 Hinsichtlich der Rechtsschutzmöglichkeiten der Hochschulen verweist die Stiftung bislang lediglich auf ein „formalisiertes internes Beschwerdeverfahren“ der Agenturen ohne Erwähnung gerichtlichen Rechtsschutzes. 1701 Schlussendlich muss erneut an die Hochschulen appelliert werden, die Verfahren der Vergabe von Akkreditierungsaufträgen an die Agenturen transparent zu gestalten und eine Ausschreibung durchzuführen, unabhängig davon, ob es sich um Vergaben unterhalb oder oberhalb der Schwellenwerte handelt. Den Agenturen stehen auch insoweit Rechtsschutzmöglichkeiten zur Seite. Resümierend kann festgehalten werden, dass das Ziel, welches mit der Akkreditierung von Studiengängen verfolgt wird, im Grunde begrüßenswert ist. Die Sicherung und Steigerung von Qualität, die internationale Vergleichbarkeit der Abschlüsse sowie die Mobilität der Studierenden sind legitime Zielvorstellungen, die man dem deutschen Akkreditierungssystem zugute halten muss. Einzig die Umsetzung ist nicht gelungen. Eine andere Bewertung kommt angesichts der rechtswidrigen Beleihung, des Fehlens eines Staatsvertrags sowie verschiedener Verfassungsverstöße unter keinen Umständen in Betracht. Für die nähere Zukunft sollten sich die beteiligten Akteure darauf besinnen, die gerügten Mängel zu beseitigen. Umfassende Akzeptanz des Akkreditierungssystems kann schließlich nicht erwartet werden, solange das System als solches auf rechtlich nicht tragfähigem Fundament aufbaut. Vor den am Akkreditierungswesen beteiligten Akteuren liegt damit noch ein weiter Weg. Ob bis zum Jahr 2010, in dem der Europäische Hochschulraum verwirklicht sein soll, die noch ausstehenden zwei Drittel aller Studiengänge akkreditiert sein werden, ist zweifelhaft. Statt einer forcierten Umsetzung sollte man sich momentan vorrangig auf die Behebung der rechtlichen Schwächen konzentrieren.

1700 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen, Entscheidungen des Akkreditierungsrates: Arten und Wirkungen (siehe Fn. 420), § 7. 1701 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen, Kriterien für die Akkreditierung von Akkreditierungsagenturen (siehe Fn. 419), Kriterium 6.

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Sachwortverzeichnis Absichtserklärung 38, 158, 202 Agentur für Qualitätssicherung durch Akkreditierung von Studiengängen (AQAS) 35, 121 f., 127 f., 132, 160 f., 254, 286, 309, 321, 338, 371, 385 f., 401 Akademisches Selbstverwaltungsrecht – äußerer Bereich 294, 296 – Innenbereich siehe Kernbereich – Kernbereich 294 ff., 307 f., 310 ff., 320, 323 – konzentrische Kreise 294 – Kooperationsbereich 294 ff., 298 ff., 310 f. – Peripherie siehe äußerer Bereich Akkreditierung – Akkreditierungskommission 62, 68, 122, 132 f., 138, 180, 335 ff., 355 ff. – Akkreditierungspflicht 87, 142, 153, 155, 162, 186, 189, 276 ff., 287, 289, 297 ff., 305 ff., 311, 313, 315, 320 f., 330, 332, 340, 352, 356, 393, 407 – Akkreditierungsverpflichtung siehe Akkreditierungspflicht – Bündelakkreditierung 65, 133 – Clusterakkreditierung 65, 74, 161, 385 – institutionelle 62 ff., 146, 279, 319 – Programmakkreditierung 25, 63, 65 ff., 69 ff., 123, 132, 138, 140, 155, 277, 406 – Prozessakkreditierung 67 ff., 81, 146, 161, 278 f. – Reakkreditierung 65, 75, 80, 83, 90, 100, 103 f., 116, 121, 124 ff., 137 ff., 146 f., 155, 184, 231 f., 241, 251, 269, 278, 286, 358, 363 ff., 369, 373, 406 – Systemakkreditierung 25, 65, 71 ff., 132, 138, 140, 155, 277 f., 406 – unter Auflagen 70, 80, 83, 124, 127, 133, 137 ff., 145, 333, 338, 341, 343, 362, 407

Akkreditierungs-, Certifizierungs- und Qualitätssicherungs-Institut ACQUIN e.V. 35, 67 f., 70, 121 f., 125, 127 f., 132, 159, 161, 183, 247, 338, 355, 359, 365, 371, 385 Akkreditierungsagentur für Studiengänge der Ingenieurwissenschaften, der Informatik, der Naturwissenschaften und der Mathematik (ASIIN) 35, 57, 121, 123 ff., 130, 132, 161, 284, 335 ff., 367 ff., 385 Akkreditierungsagentur für Studiengänge im Bereich Heilpädagogik, Pflege, Gesundheit und soziale Arbeit e.V. (AHPGS) 35, 121, 132, 161, 338, 385 Akteneinsicht 334 Aufgabe – Aufgabenkompetenz 222 – Aufgabenwahrnehmung 104, 106, 143, 209, 215, 220, 264, 266, 269 f., 367, 380 – Aufgabenzuweisung 202, 222 f., 232 – der öffentlichen Verwaltung 173, 181, 241, 341, 360, 362 – der staatlichen Verwaltung 241 – Gemeinschaftsaufgabe 50, 108, 222 – Hochschulaufgabe 50, 71 – hoheitliche 168, 208, 211, 247, 256, 401 – Länderaufgaben 259, 407 – öffentliche 167 f., 211 ff., 219 ff., 225 f., 233 f., 246, 248, 365 – Selbstverwaltungsaufgabe 175, 226, 293, 297, 343, 381 – staatliche 191, 208, 211 ff., 227, 241 f., 253, 255, 293, 349, 351, 378 f., 381 – Verwaltungsaufgabe 106, 215 ff., 244 ff., 255, 257, 361 f. – zur Wahrnehmung übertragene 265 ff., 272 Aufgabenprivatisierung siehe Privatisierung

440

Sachwortverzeichnis

Aufgabentheorie 211, 213 ff. Aufsicht – Fachaufsicht 243, 326 f., 381 – Rechtsaufsicht 75, 106 f., 299, 326, 351, 380 Aufsichtsbehörde siehe Behörde Ausbildungsfreiheit 299 f., 305, 309 Ausgangsbehörde siehe Behörde Ausschreibung 388 ff., 404, 408 – beschränkte 391, 398 – öffentliche 375, 387, 389, 391, 397, 399, 401, 404 – Pflicht 385, 388, 390 f., 404 Bachelorabschluss 23, 42 ff., 74, 87 f., 278, 309 Baukoordinierungsrichtlinie 377 Befugnis – Anordnungsbefugnis 93 – Aufsichtsbefugnis 226 – Befugnistheorie 216 – Einwirkungsbefugnis 296, 298 – Entscheidungsbefugnis 93, 173, 182, 187, 189, 192 f. – Gestaltungsbefugnis 299, 306 – hoheitliche 202 f., 208, 211, 216, 244 f., 248, 272, 378, 407 – Hoheitsbefugnis 202, 216 f., 265, 269 – Klagebefugnis 346 – Kontrollbefugnis 371, 406 – Koordinierungsbefugnis 371 – Mitwirkungsbefugnis 299 – öffentlich-rechtliche 253 f., 340 – Regelungsbefugnis 312 – staatliche 217 – Weisungsbefugnis 148, 167, 340 – Widerspruchsbefugnis 335 – zu hoheitlichem Handeln 227 f., 275 – zu öffentlich-rechtlichem Handeln 227 f., 230 – Zwangsbefugnis 216, 397 Befugnistheorie siehe Befugnis Behörde – Aufsichtsbehörde 106, 301, 326, 348 f., 351, 356, 402 – Ausgangsbehörde 336 – Widerspruchsbehörde 336, 348

Beleihung 183, 193, 202 f., 207 ff., 339 ff., 350, 366, 407 – Beleihungsadressat 245 f., 252 – Beleihungsakt 247, 249 ff., 254, 273 f. – Beleihungsgegenstand 210 f., 213, 215 ff., 220, 254 – Beleihungsgesetz 249, 251, 275 – Beleihungsobjekt 211 – Beleihungsrechtsdogmatik 210, 216, 226, 245 – Beleihungsrechtssubjekt 245 – Beleihungsrechtsverhältnis 227 – Beleihungssatzung 253 – Beleihungstatbestand 183, 193, 246 – Beleihungsverordnung 253 – faktische 183, 193, 250 f., 273, 339 f., 348 f. – rechtswidrige 183, 193, 250 f., 301, 339 ff., 349 f., 365 f., 373, 401, 407 Benannte Stellen 195 ff., 200 ff. Benchmarking 49 Berliner Kommuniqué 32 f., 36, 40, 48, 67, 90, 194 Berufsfreiheit 177, 299, 321, 366 Beschränkungsverbot 393 ff. Beschwerdeausschuss 335 ff. Beschwerdeverfahren 334 ff., 408 Bestimmtheitsgebot siehe Bestimmtheitsgrundsatz Bestimmtheitsgrundsatz 102, 251 ff., 302 Beteiligtenfähigkeit 347 f. Beurteilungsspielraum 354, 356 f., 399 Bildungspolitik 23, 94, 202, 257, 361 Bologna-Erklärung 23, 27 ff., 31 ff., 39 ff., 48, 55 f., 90, 291 Bologna-Prozess 23 ff., 27 ff., 39 ff., 48, 56, 71, 89 f., 93, 124, 128, 135, 137, 160 f., 194, 261, 288, 301, 303 ff., 314, 318, 331, 374 Bündelakkreditierung siehe Akkreditierung Bundesstaatsprinzip 255, 330 ff., 361 BUSINESSEUROPE, The Confederation of European Business 35 Canadian Engineering Accreditation Board of the Canadian Council of Professional Engineers 368 Cassis de Dijon-Rechtsprechung 395

Sachwortverzeichnis Charta der Grundrechte der Europäischen Union 383 Clusterakkreditierung siehe Akkreditierung Council for Higher Education Accreditation (CHEA) 62 Credit points 361 DEGES 170 f., 180, 184, 190, 193 Delegation 266, 268 Demokratiegebot 115, 155, 300, 407 Demokratieprinzip 118, 159, 273, 339 Deutscher Hochschulverband 75 f. Deutscher Verdingungsausschuss für Leistungen 390 Dienstleistungsfreiheit 392, 396 Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 382 Diploma Supplement 29, 34, 40 f., 280 Diplomat 58 Diskriminierung – offene 393 – versteckte 393 Diskriminierungsverbot 392 f. Doktorandenausbildung 33 f., 36, 48, 90 f. Doktorandenstudium 33, 40, 48, 92 Dublin Descriptors 91 f. ECTS 29, 188, 285, 321 Education International 35 EG-Vergaberichtlinien 376 f., 382, 387, 391, 397 Eingriff – Grundrechtseingriff 286 f., 313 f., 320 – imperativer 285 – klassischer 285 f., 288 ff. – mittelbarer 287 f., 306 – verfassungsrechtliche Rechtfertigung 52, 297, 299, 302, 305, 309 ff., 320 f., 332, 407 EMAS 58, 205 – EMAS I 204 f. – EMAS II 204 f. – Zeichen 206 f. Engineering Council of South Africa (ECSA) 368 Entfristungsbegutachtung 85 Entscheidungsverzicht 184 ff., 188 ff. – partieller 189 ff.

441

Erasmus-Programm 28, 34 EU-Präsidentschaft 31 EURASHE 31 Europarat 27, 31, 34, 41 Eurostat 37 Eurostudent 37 Europäische Kommission 31 Europäische Union 38, 304 Europäischer Forschungsraum 27, 32, 194, 383 Europäischer Gerichtshof 378, 393, 395 Europäischer Hochschulraum 23, 25, 27 ff., 32, 35 ff., 45, 49, 56, 128, 194, 291, 303, 318, 396, 408 Europäisches Doktorat 33 European Association for Quality Assurance in Higher Education (ENQA) 35, 128 European Association of Institutions of Higher Education siehe EURASHE European Consortium for Accreditation 123, 371 European Credit Transfer System siehe ECTS European Network for Accreditation of Engineering Education 371 European University Association (EUA) 31 Evalag 35, 85 Evaluation 24, 49, 51 f., 56, 63, 83 ff., 91, 95, 99, 122, 138, 165, 170, 227, 318, 370 – Agentur 50, 85, 181, 227, 370 – Ergebnisse 84, 132, 137 f. – externe 52, 79 – interne 52, 79 – Selbstevaluation 52, 73, 84 – Verfahren 49 f., 52, 54, 85, 92 Fachaufsicht siehe Aufsicht Filmbewertungsstelle Wiesbaden 258, 262 Finanzierungsabkommen 261 Föderalismus – kooperativer 104, 259 – Prinzip 331 – Reform 50, 192, 242 Follow-up-Gruppe 30 f., 35 Foundation for International Business Administration Accreditation (FIBAA) 35, 121 f., 127 f., 284, 338, 385, 392

442

Sachwortverzeichnis

Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft 162 f. fzs 76 Garantie – Bestandsgarantie 292 – Freiheitsgarantie 306 – institutionelle 291 f., 306 – Rechtsschutzgarantie 338 – Selbstverwaltungsgarantie 297, 310, 312, 346 Gebot rationaler Verwaltungsorganisation 108, 113 ff. Gerätesicherheitsgesetz 196, 198 Geräte- und Produktsicherheitsgesetz 196, 199 Gerichtliche Kontrolldichte 26, 352 ff. Gesetzesvorbehalt 182, 245, 251, 260, 263, 312 – demokratischer 309, 322 ff., 330, 332, 407 – institutioneller 249 – institutionell-organisatorischer 269 f. – rechtsstaatlicher 249, 302 Gesetzgebungskompetenztheorie 237 f., 240 ff., 275 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 118 Gewerbefreiheit 127, 363 ff. Graduierungssystem 41 f., 88 Grundfreiheiten 392 Grundrechtsberechtigung 118, 363 Grundrechtsfähigkeit 118 f., 126, 348 Grundrechtsschutz 119, 289, 355 Grundrechtsverpflichtung 118 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit siehe Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 374, 404 Haushaltsgrundsätzegesetz 387 Haushaltsordnung 387 f. – Bundeshaushaltsordnung 255, 375 – Landeshaushaltsordnung 375, 387, 404 Haushaltsrecht 375 f., 379, 387, 398, 401 Hochschulautonomie 72 f., 76, 149, 156, 406 Hochschulpolitik 38, 55, 57, 61, 83

Hochschulrahmengesetz 42, 50, 129, 147, 173, 227, 276, 294, 405, 407 – 4. HRG-Novelle 42, 45, 53, 64, 294 – 6. HRG-Novelle 42 Hochschulrecht 150, 174, 176, 192, 327, 353 Hochschulrektorenkonferenz 39 ff., 48 f., 53 ff., 59 f., 67, 69, 77 f., 86, 93, 95, 99, 104 f., 113 f., 117 f., 129, 131, 141 f., 160 ff., 180, 192, 242 Hochschulselbstverwaltung siehe Selbstverwaltung Hochschulurteil 282, 293, 305 f., 311, 313 Independent Regulatory Agencies 110 ff. institutionelle Beteiligungsverwaltung 257 f. Interesse – Allgemeininteresse 233, 299, 314, 377 ff., 396 – öffentliches 111, 194, 212 f., 219 ff., 233 f., 378, 396 Interessentheorie 232 ff., 237 International Network for Quality Assurance Agencies in Higher Education (INQAAHE) 371 Japan Accreditation Board for Engineering Education (JABEE) 368 Joint Quality Initiative 91 Joint Study Programmes 28 Jugendschutzgesetz 163 Juristische Person – des Privatrechts 245 f., 366, 377 – des öffentlichen Rechts 97, 118 f., 164, 243, 347 f., 377, 387 Kartellvergaberecht – Kriterium der Nichtgewerblichkeit 379 f. – Nachprüfungsverfahren 402 ff. – öffentliche Aufträge 376, 380 f., 387 – öffentliche Auftraggeber 375 ff., 381 f., 387 f., 391 f., 398 ff. – Schwellenwerte 376, 384 ff., 390 ff., 397, 399 ff., 408 Katholische Kirche 89, 134 f. Keck-Formel 394

Sachwortverzeichnis kirchliches Selbstbestimmungsrecht 176 Klagebefugnis siehe Befugnis Klagegegner 349 Körperschaft des öffentlichen Rechts 161, 173, 226, 246, 293, 340, 347, 375 f. Kombinationstheorie 217, 244 Kommuniqué von Bergen 35 f. Kompetenz-Kompetenz 215, 219 Kompetenzübertragung – quoad substantiam 265 f. – quoad usum 265 f. Konformitätsbewertungsverfahren 195 ff., 201 Kontraktmanagement 148 Kooperation – interföderale 259, 265 – intraföderative 259, 265 – Verwaltungskooperation 108 Kulturpolitik 264, 361 Ländervereinbarung 25, 87, 98 f., 109, 192, 230, 256, 259, 261 ff., 266 ff., 274 f., 407 Landesrektorenkonferenz 71 ff., 75, 77 Legitimation – demokratische 115 ff., 259, 272 ff., 325, 355, 407 – funktionell-institutionelle 116 – persönliche siehe personelle – personelle 116 ff., 273 f. – sachlich-inhaltliche 273 f. Legitimationskette 116, 274 Lehrfreiheit 283, 285, 289, 297, 306 ff., 311, 322 f., 332 Leistungspunktesystem 29, 136, 188, 285, 316, 321 Letztentscheidungsverantwortung 183 f., 186 ff., 191 f. Lissabon-Konvention 28 Londoner Kommuniqué 23, 25, 36 f. Magna Charta Universitatum 28 Mandat 266 ff. Marktzugangsbeschränkung 394 Masterabschluss 23, 42, 44, 48, 74, 87 f., 278, 309 Medizinproduktegesetz 196 Mehrwerttheorie 235

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Methode der offenen Koordinierung 38 Mischfinanzierung 103 f., 107 Mischverwaltung 107 f. Mitchell-Report 34 Mobilität 28 f., 33 f., 37, 40, 54, 56, 94, 136, 194, 221, 284, 286, 299, 309, 316, 321 f., 350, 372, 408 Modularisierung 39, 136 f., 283 ff., 308 f., 320 f. Möglichkeitstheorie 347 Monitoring 38, 358 Nachprüfungsverfahren siehe Kartellvergaberecht National Unions of Students in Europe (ESIB) 31 Nebenbestimmung siehe Verwaltungsakt Neues Steuerungsmodell 51, 148 f., 301 Nicht-Verwaltungsakt siehe Verwaltungsakt Niederlassungsfreiheit 392 ff. Nordverbund 50 objektive Wertentscheidung 290 öffentlich-rechtliche Streitigkeit 339 Organisationsakt 89, 175 f., 178 Organisationsmaßnahme 176 Organisationsprivatisierung siehe Privatisierung Österreichische Qualitätssicherungsagentur 318 Österreichischer Akkreditierungsrat 317 f. Otto Mayer 209 f. Parlamentsvorbehalt 260, 267 peer review 52, 131 f., 134, 153, 353 peers 72 f., 131 ff., 153, 171, 324, 353, 355 Prager Kommuniqué 30, 396 Prinzip der Bundestreue 330 Privatisierung – Aufgabenprivatisierung 166 f., 169, 180, 185 – formale 167 – funktionelle 167, 180, 248 – materielle 166, 169, 185 – Organisationsprivatisierung 167 – Verfahrensprivatisierung 165 ff., 245, 248

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Sachwortverzeichnis

Produktsicherheitsrecht 194, 196, 198 ff., 202 ff. Produktzertifizierung 194, 200, 203 Programmakkreditierung siehe Akkreditierung Programmformel 252 f. Promotions-Deskriptor 91 Promotionsstudiengang siehe Studiengang Prozessakkreditierung siehe Akkreditierung Prozessfähigkeit 347 f. Qualitätsmanagement 49, 67 ff., 71, 137 Qualitätsmanagementsystem 59, 76 Qualitätssicherungssystem 30, 34, 50, 60, 67, 69, 71, 76, 78, 82, 85, 278, 331, 367 Qualitätssicherungsverfahren 55, 59, 67, 73, 79, 123, 126, 204, 278 Rahmenprüfungsordnung 53 ff., 64, 88 f., 128 f., 133, 135 f., 301, 321, 352 f. Reakkreditierung siehe Akkreditierung Rechtsaufsicht siehe Aufsicht Rechtsbehelf 333, 337, 363 Rechtsfähigkeit 94, 97, 348 Rechtsklarheit 192 Rechtsschutzbedürfnis 345, 349 Rechtsschutzmöglichkeit 26, 171, 333 f., 337, 350 f., 356, 360, 363, 401, 404, 408 Rechtsschutzgarantie siehe Garantie Rechtssicherheit 86, 192 Rechtsstaatsprinzip 108 f., 182, 192, 250, 253, 272 Rechtsstellungstheorie 215, 217, 244 Rechtsweg 339, 363, 408 – Verwaltungsrechtsweg 351, 403 – Zivilrechtsweg 403 Schein-Verwaltungsakt siehe Verwaltungsakt Schrankentrias 302 Schutznormlehre 346 Schweizerische Universitätskonferenz 319 Selbstverpflichtung 86, 89 f. – freiwillige 157 ff. – umweltpolitische 158 ff.

Selbstverpflichtungserklärung 38, 159, 164 Selbstverwaltung – akademische 173, 224, 226, 291 ff., 301, 306 f., 310 ff., 321 ff., 338, 407 – funktionale 291 – Hochschulselbstverwaltung 79, 291 f., 311, 338 – universitäre 291, 294, 300, 323 Selbstverwaltungsangelegenheiten 174 f., 226, 326, 351 Selbstverwaltungsaufgabe siehe Aufgabe Selbstverwaltungsgarantie siehe Garantie Selbstverwaltungskörperschaft 174, 339, 351 Selbstverwaltungsrecht 25, 293 f., 312 f., 320 f., 332, 346, 351 soft law 38 Sonderrechtstheorie siehe Subjektstheorie Sorbonne-Erklärung 25, 28, 30, 37, 56 Staatsaufgabe 211 ff., 219 ff., 244, 248, 300, 366, 379 – Begriff 219 f., 222, 225, 233 – Lehre 214, 227 Staatsvertrag 25, 256, 258 ff., 263, 265 f., 268 f., 272, 274 f., 325, 330, 407 Staatsverwaltung – mittelbare 97, 106, 111, 241, 273, 339, 341, 360 – unmittelbare 221 Stabilitäts- und Wachstumsgesetz 387 Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area (ESG) 71, 78, 123 f. Stiftung – öffentlich-rechtliche 97, 102, 119 f., 155, 241 – Zuwendungsstiftung 103 Stiftung zur Akkreditierung von Studiengängen in Deutschland – Rechtsform 96 f. – Organe 104 f. – Stiftungsrat 105 ff., 113 f., 363 – Stiftungsvermögen 100 ff., 105, 231 – Stiftungszweck 100 ff. Strukturvorgaben 41, 43, 45, 78, 89, 94, 98, 100, 111 f., 129, 136, 139, 141, 153, 192, 271, 287, 299, 326, 335, 345, 352 f., 364

Sachwortverzeichnis Studiengang – Bachelorstudiengang 27, 31, 42 ff., 53 f., 66, 72, 76, 85, 87 ff., 94, 122, 135 f., 141 f., 145, 160, 198, 206, 221, 227, 229, 276 ff., 283, 298, 329, 335 f., 359, 362, 405 – Diplomstudiengang 23, 43 f., 54, 88, 129, 135, 176, 279 – Einrichtung 25, 53, 63, 75, 82, 89, 135, 140 ff., 157, 164, 172 ff., 182 f., 185, 188, 190 f., 201, 206, 225, 227, 254, 278 ff., 296, 298, 300 f., 326, 338, 343, 346, 349, 351 f., 356, 374 – evangelisch-theologischer 90, 134 – Genehmigung 25, 53 ff., 75 f., 82, 128, 141 ff., 162, 164, 172, 182, 185 f., 188, 191, 201, 225, 276, 279, 298, 300 f., 321, 342 ff., 351 f., 356 – katholisch-theologischer 89 f. – Magisterstudiengang 23, 41, 43, 46 f., 54, 88, 129, 135, 141, 279 – Masterstudiengang 27, 41 ff., 53 ff., 66, 72, 76, 85, 87 ff., 94, 122, 129, 135 f., 141 f., 145, 160, 198, 206, 221, 227, 229, 276 ff., 283, 298, 329, 335 f., 359, 362, 405 – Promotionsstudiengang 36, 90 – theologischer 89 f., 134 f., 144, 176 Subjektionstheorie siehe Subordinationstheorie Subjektstheorie 232, 236 f. – formale 236 f. – materielle 237 Subordinationstheorie 233 ff. Systemakkreditierung siehe Akkreditierung Teilrechtsfähigkeit 347 f. TÜV 58, 83, 193, 221, 366 unbestimmter Rechtsbegriff 353, 357 unselbstständige Verwaltungshilfe 247 f. Umweltaudit 204 f., 207 – System 58, 206 f. – Verfahren 58, 204 ff. Umweltauditgesetz 58, 205 – Beleihungsverordnung 207 – Gebührenzulassungsverordnung 207

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– Zulassungsverfahrensverordnung 207 Umweltgutachter 58, 205 ff. Union of Industrial and Employers’ Confederations of Europe 35 unterschiedslos geltende Maßnahme 393, 395 Verdingungsausschuss 387 Verdingungsordnung 375 f., 386 f., 391, 398 f. Verfahrensprivatisierung siehe Privatisierung Verfassungsbeschwerde 348, 402 Vergabekammer 402 Vergabekoordinierungsrichtlinie 377, 382 Vergabeverfahren 376, 381 f., 386, 388, 390 ff., 399, 401 ff. – Angebotswettbewerb 391 – freihändige Vergabe 388 ff., 398 f. – nicht offenes Verfahren 397 f. – öffentlicher Teilnahmewettbewerb 391, 398 – offenes Verfahren 397 – Verhandlungsverfahren 397 ff. – wettbewerblicher Dialog 397 f. Vergabeverordnung 375 f., 384, 387 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 314, 320, 367, 395 – Erforderlichkeit 317, 319 f. – Geeignetheit 315 f. – Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 320 Verpflichtungsklage 345 f., 348 f., 351 f., 357, 363 Versagungsgegenklage 363 Vertrag – öffentlich-rechtlicher 174 f., 201, 203, 218, 228, 230 f., 235, 251, 339 f. – völkerrechtlicher 37, 260 Verwaltung im materiellen Sinne 174, 362 Verwaltungsabkommen 25, 256, 258 ff., 263 ff., 268 f., 325 Verwaltungsakt 148, 169, 172, 174 ff., 201, 244 f., 249 f., 253, 269 f., 334 f., 340 ff., 348, 351, 360, 362 f., 397 – Außenwirkung 116, 175 f., 178, 244, 269 f., 342 f., 351, 360, 362, 375 f. – Mitwirkungshandlung 343

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Sachwortverzeichnis

– Nebenbestimmung 362 – Nicht-Verwaltungsakt 340 f. – Regelungscharakter 342, 345 – Schein-Verwaltungsakt 341 Verwaltungshelfer 167, 183, 247 f. Verwaltungsrechtsweg siehe Rechtsweg Vorbehalt des Gesetzes 182, 263, 265, 270, 272, 302, 314, 322 Wahrnehmungskompetenz 268, 270 f., 343, 407 Warenverkehrsfreiheit 394 ff. Washington Accord 367 ff. Washingtoner Abkommen siehe Washington Accord Werkzeugtheorie 247 Wesentlichkeitstheorie 299, 323 Westdeutsche Rektorenkonferenz 93

Wettbewerbsfähigkeit 29 f., 33, 37, 39 f., 382 Widerspruch 175, 335, 337, 348, 363, 369, 408 Widerspruchsbefugnis siehe Befugnis Widerspruchsbehörde siehe Behörde Widerspruchsverfahren 335 ff., 348 Wissenschaftsfreiheit 52, 157, 191, 281 f., 289 ff., 297, 301 ff., 312 f., 327 Wissenschaftsrat 63 f., 67, 132 Zentrale Evaluations- und Akkreditierungsagentur (ZEvA) 35, 50, 73 f., 92, 121 f., 125, 127 f., 130, 159, 161, 338, 368, 385 Zielvereinbarung 143 ff., 188, 276, 344 Zivilrechtsweg siehe Rechtsweg Zuwendungsstiftung siehe Stiftung Zweckmäßigkeit 326 f., 351