Der neue Rechtsrahmen der Arbeitnehmerüberlassung: Verfassungs- und unionsrechtliche Fragen [1 ed.] 9783428551187, 9783428151189

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1347

Der neue Rechtsrahmen der Arbeitnehmerüberlassung: Verfassungs- und unionsrechtliche Fragen

Von

Jörn Axel Kämmerer

Duncker & Humblot · Berlin

JÖRN AXEL KÄMMERER

Der neue Rechtsrahmen der Arbeitnehmerüberlassung: Verfassungs- und unionsrechtliche Fragen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1347

Der neue Rechtsrahmen der Arbeitnehmerüberlassung: Verfassungs- und unionsrechtliche Fragen

Von

Jörn Axel Kämmerer

Duncker & Humblot · Berlin

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Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 B. Empirische Befunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 I. Die Koalitionsvereinbarungen über eine AÜG-Novelle und ihre Umsetzung . . . 11 II. Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten . . . 13 1. Richtlinie über Leiharbeit als gemeinsamer Nenner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Mitgliedstaaten, die vorwiegend dem „Arbeitgeberprinzip“ folgen . . . . . . . . 15 a) Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 b) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 c) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 3. Mitgliedstaaten, die ganz oder vorwiegend dem Agenturprinzip folgen . . . . . 18 a) Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Luxemburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 c) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 4. „Gemischte“ Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 b) Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 5. Resümee: Bunte Vielfalt von Regelungsmodellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 C. Rechtmäßigkeit der AÜG-Neuregelung: Prüfungsgegenstand und -maßstab . . . 28 D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay . . . . . . . . . . . . . 30 I. Bisheriger Rechtsstand

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

II. Neuer Rechtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 III. Rechtsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Vereinbarkeit mit Europarecht, insbesondere der Leiharbeit-Richtlinie . . . . 34 2. Vereinbarkeit mit Grundrechten, insbesondere der Koalitionsfreiheit . . . . . . 35 a) Deutsche oder EU-Grundrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Anwendbare Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) Koalitionsfreiheit, Art. 9 III GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

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Inhaltsverzeichnis c) Rechtfertigung der Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Zum Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Potenzielle Rechtfertigungsgründe für Equal Pay ohne Abweichungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (1) Das Spektrum möglicher Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . 45 (a) Schutz der Leiharbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (b) Schutz der Stammbelegschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (2) Wechselseitige Konditionierung von Equal-Pay- und Befristungsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 IV. Alternativbetrachtung: Tarifdispositivität von Equal Pay nach Maßgabe der Laufzeit des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . 53 I. Nicht-arbeitsplatzbezogene Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 II. Rechtsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Europarechtlicher Prüfungsmaßstab: Leiharbeit-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Verschlechterungsverbot, Art. 9 II Leiharbeit-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Befristung als Tatbestandsausfüllung oder rechtfertigungsbedürftiger Eingriff? Art. 1 I vs. Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Bisherige nationale Rechtsprechung und Vorlagen zum EuGH . . . . . 58 bb) Einordnung im Sinne einer Rechtfertigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Die Befristungsregelung als Grundrechtseingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Geltung deutscher Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Berufsfreiheit, Art. 12 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 c) Positive und negative Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 d) Betrachtungen zur Rechtfertigung der Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . 65 aa) Die anwendbaren Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 e) Erwägungen zu einer Rechtfertigung auf der Basis von Art. 4 I LeiharbeitRichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Enge Auslegung in Betracht kommender Rechtfertigungsgründe . . . . 66 bb) Verhinderung „eventuellen“ Missbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Begriff des „eventuellen Missbrauchs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (2) Dauerhafte Überlassung als Missbrauch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (3) Kohärenzbetrachtung: Der Erkenntniswert des Teilzeit- und Befristungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 cc) Schutz des Arbeitsmarktes, der Stammbelegschaft und Schutz der Leiharbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (1) Schutz des Arbeitsmarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (2) Schutz der Leiharbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (3) Schutz der Stammbelegschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Inhaltsverzeichnis

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dd) Rechtfertigungserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Der Grundsatz des mildesten Mittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (2) Praktische Konkordanz und Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . 82 F. „Übersicherung“ durch Kumulation von Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Widersprüchliche Regelungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. „Erdrosselung“ durch Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 G. Ergebnis und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 I. Leiharbeit in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Zwingendes Equal Pay nach neun (bzw. fünfzehn) Monaten . . . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Befristung der Überlassung auf maximal 18 Monate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 IV. Kumulation von Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

A. Einführung Diese Analyse geht auf ein auf Ersuchen des Bundesarbeitgeberverbands der Personaldienstleister e. V., Berlin (BAP), im Jahr 2014 erstelltes Gutachten zurück.1 Darin wurde untersucht, ob die auf der Basis der Vereinbarungen im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zu erwartende gesetzliche Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland mit dem Europarecht, vor allem der Richt­linie 2008/104/EG über Leiharbeit (Leiharbeit-Richtlinie)2 und, soweit es Anwendung findet, mit dem Grundgesetz und ggf. mit den europäischen Grundrechten vereinbar sein würde. Im Gutachten sind die gegen das seinerzeit noch vage umrissene Vorhaben der Koalition zur Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung angeführten verfassungs- und teils auch europarechtlichen Bedenken vorgebracht worden. Das am 21.10.2016 verabschiedete und zum 1.4.2017 in Kraft tretende Gesetz3 bestätigt, wie im Folgenden belegt werden soll, einen Großteil dieser Vorbehalte. Auch wenn der Bundesgesetzgeber nicht grundsätzlich an einer Verschärfung der bestehenden Regeln gehindert ist, muss er doch den Grundrechten der betroffenen Leiharbeitnehmer, der Überlassungsunternehmen und ihrer Kunden in ausreichendem Maße Rechnung tragen. Warum das gebotene Maß dabei nicht gewahrt worden ist, wird in der folgenden Untersuchung dar­gelegt, aber es werden, soweit möglich, auch Ansätze für andere, verfassungskonforme Lösungen ermittelt.

1 Bei der Herstellung der Buchfassung hat mich Herr Wiss. Mit. Andreas Kerkemeyer unterstützt, wofür ich ihm herzlich danke. 2 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Leiharbeit, ABl. Nr. L 327 v. 5.12.2008, S. 9. 3 BGBl. 2017 I v. 28.2.2017, 258. – Der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 18/9232) wurde in der Fassung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 19.10.2016 (BT-Drucks. 18/10064) am 21.10.2016 vom Bundestag angenommen (BT-PlPr 18/147, S. 196671). Der Bundesrat entschied am 25.11.2016, den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen (BR-Drucks. 627/16). Damit ist das Gesetz gemäß Art. 78 GG zustande gekommen.

B. Empirische Befunde Arbeitnehmerüberlassung hat Konjunktur4 – nie befanden sich so viele Personen in Leiharbeitsverhältnissen wie 20165 –, aber noch immer scheiden sich an ihr die politischen Geister. Für ihre Kritiker höhlt Leiharbeit arbeitsrechtliche und betriebliche Standards aus; um der ihr innewohnenden Gefahren ist sie deshalb so weit wie möglich einzuschränken.6 Andere heben, ohne Gefahren zu leugnen, die besondere Flexibilität solcher Arbeitsverhältnisse und die Funktion der Leiharbeit (Zeitarbeit) als potenzielle „Brücke“ zum regulären Arbeitsmarkt („Klebeeffekt“7) hervor.8 Regulierung, aber nicht primär Eindämmung, der Arbeitnehmerüberlassung ist aus dieser Sicht geboten.9 Leiharbeit in diesem Sinne weiterzuentwickeln, hatten sich noch die Urheber des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt10 vorgenommen.11 Das fertige Gesetz – auf das an späterer Stelle noch zurückzukommen sein wird, weil es erstmals den Grundsatz gleicher Entlohnung von Stamm- und Leiharbeitnehmern festschrieb – wurde allerdings nicht von wenigen Überlassern als Gängelung empfunden.12 Die befürchtete Austrocknung des Leiharbeitsmarktes blieb indessen aus, auch weil der Gleichbehandlungsgrundsatz in weitem Umfang tarifdispositiv gestellt worden war und von dieser Öffnungsklausel auch Gebrauch gemacht wurde. Daran änderte auch die Erset 4 Zur allgemeinen Entwicklung der Leiharbeit seit 1967 siehe Hamann, Fremdpersonal im Unternehmen, 4. Aufl. (2011), S. 30 ff. Nach Angaben des Statistischen Bundesamts gab es 2014 rund 666.000 Kernerwerbstätige in einem Zeitarbeitsverhältnis. Hiervon waren 68 % Männer und 32 % Frauen. Siehe Statistisches Bundesamt, Zeitarbeiter in erster Linie jung und männlich, IM Fokus v. 12. Mai 2016, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Zahlen Fakten/ImFokus/Arbeitsmarkt/Zeitarbeit.html (Stand aller Links: 1.11.2016). 5 Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Klaus Ernst u. a. und der Fraktion DIE LINKE. betreffend „Aktuelle Entwicklungen in der Leiharbeit“, BTDrucks. 18/9259 v. 2. September 2016, S. 2 (951.000 Leiharbeiter). Diese Entwicklung deckt sich allerdings mit dem allgemeinen Trend auf dem Arbeitsmarkt: Auch insgesamt gab es in Deutschland noch nie so viele Arbeitnehmer (2015: 43,4  Millionen); https://www.destatis.de/DE/ PresseService/Presse/Pressemitteilungen/2016/02/PD16_049_13321.html;jsessionid=4F55AFE 9B1306FAD6A3A94F62C39977D.cae2. 6 So insbesondere Krause, Tarifverträge zur Begrenzung der Leiharbeit und zur Durchsetzung des Equal-Pay-Grundsatzes, 2012, S. 14–17. Kritisch auch Hamann, Fremdpersonal im Unternehmen, 4. Aufl. (2011), S. 30 f. 7 BT-Drucks. 17/464, S. 10. 8 Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 121. Insoweit kritisch etwa Krause, Tarifverträge zur Begrenzung der Leiharbeit und zur Durchsetzung des Equal-Pay-Grundsatzes, 2012, S. 15. 9 So etwa Lembke/Ludwig, NJW 2014, 1329 f. 10 BGBl. 2002 I, S. 4607. 11 BT-Drucks. 15/25, S. 23 f. 12 Siehe die in BT-Drucks. 15/91, S. 10 wiedergegebene Kritik des Bundesverbands Zeit­arbeit.

I. Die Koalitionsvereinbarungen über eine AÜG-Novelle

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zung der mit den „Christlichen Gewerkschaften“ abgeschlossenen Tarifverträge der Entleihbranche (mit relativ hohem Abschlag von Equal Pay) durch solche, die mit DGB-Gewerkschaften abgeschlossen wurden, relativ wenig. Sie war erforderlich geworden, nachdem das BAG die „Christlichen Gewerkschaften“ für tarif­ unfähig erklärt hatte.13 Auch die jüngste Novelle des AÜG präsentiert sich ausweislich des Koalitionsvertrags noch unter dem Signet der Weiterentwicklung von Arbeitnehmerüberlassung, doch trägt sie deutlich restriktivere Züge als vorangegangene Gesetzesänderungen. Inwieweit die vom BAG vereitelte Strategie, auf Tarifpartner von zweifelhaftem Rang auszuweichen, dem gesetzgeberischen Strategiewandel Vorschub leistete, wird sich zuverlässig kaum ermitteln lassen.

I. Die Koalitionsvereinbarungen über eine AÜG-Novelle und ihre Umsetzung Im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 27. November 2013 war beschlossen worden, den Rechtsrahmen des AÜG über die Arbeitnehmerüberlassung zu verengen. Die Überlassung sollte künftig auf 18 Monate befristet sein und Equal Pay – also die gleiche Bezahlung von Leih- und Stammarbeitnehmern – jedenfalls nach dem 9. Monat vorgeschrieben sein. Zur Umsetzung der – noch vagen  – Vereinbarung im Koalitionsvertrag  – „Arbeitnehmerüberlassung weiter­ entwickeln“, in der bestimmt ist: „Die Koalitionspartner sind sich darüber einig, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leih­ arbeit­nehmer spätestens nach 9 Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern gleichgestellt werden.“14

– legte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) am 16. November 2015 einen Referentenentwurf15 vor, der sodann aber zurückgezogen und durch einen neuen Referentenentwurf vom 17. Februar 201616 abgelöst wurde. Einen offiziellen Gesetzentwurf präsentierte die Bundesregierung im Juni 2016.17 In ihren Kernaussagen unterschieden sich alle Entwürfe indes wenig. Das im Koalitionsvertrag anvisierte 18-Monate-Maximum für die Entleihung wird im AÜG-Änderungsgesetz nunmehr dahingehend konkretisiert, dass dieser Zeitraum für die Überlassung an denselben Entleiher gilt; ferner werden Grundsätze für seine Berechnung festgeschrieben. 13

BAG, NZA 2011, 289 ff. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, Deutschlands Zukunft gemeinsam gestalten, 2013, S. 69, abrufbar unter: https://www.cdu.de/sites/default/files/media/dokumente/ koalitionsvertrag.pdf. 15 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze v. 16.11.2015. 16 Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze v. 17.2.2016. 17 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucks. 18/9232. 14

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B. Empirische Befunde  „Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig.“ (§ 1 I 4 AÜG n. F.)

In einem neuen Absatz wird hierzu Folgendes festgelegt: „Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen.“ (§ 1 Ib AÜG)

Diese Maximaldauer, der eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise zugrundeliegt,18 ist zwar tarifdispositiv, jedoch nur nach Maßgabe von tarifvertraglichen Regeln der Einsatzbranche (§ 1 Ib 3–8 AÜG): „In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Über­lassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- und Dienstvereinbarungen festgelegt ist. […] Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen. […]“

Der ebenfalls neugefasste § 8 AÜG konkretisiert das auch bisher für Leiharbeit im Grundsatz bereits geltende Gleichstellungsgebot im Sinne des Koalitionsvertrags. Dass die Erläuterung des Referentenentwurfs bekundet, Leiharbeitnehmer würden „nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmern beim Entleiher gleichgestellt (Equal Pay)“19, ist so nicht ganz richtig formuliert: Die Gleichstellung bei wesentlichen Arbeits­ bedingungen (also Equal Treatment unter Einschluss von Equal Pay) ist im Grundsatz vom ersten Tag an vorgeschrieben (§ 8 I AÜG n. F.) und war es auch schon zu Beginn der Legislaturperiode. Tatsächlich endet nur nach Ablauf von neun Monaten – grundsätzlich – die Tarifdispositivität des Equal-Pay-Grundsatzes. Die Koalitionäre fanden 2013 eine Regelung vor, welche tarifvertragliche Abweichungen noch in einem weiteren Umfang erlaubte (§ 10 IV 1, 2 AÜG).20 Auch künftig sollen Tarifverträge vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichen dürfen  – voraus­ gesetzt, dass die Mindeststundenentgelte nach § 3a AÜG nicht unterschritten werden (§ 8 II 1, 2 AÜG n. F.). Folgende Einschränkungen gelten jedoch: 18

Insoweit kritisch Hamann, AuR 2016, 136. BT-Drucks. 18/9232, S. 2, 15. 20 Siehe dazu Motz, in: BeckOK Arbeitsrecht, 40. Edition (2016), § 10 AÜG Rn. 30 ff. 19

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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–– Vom Equal-Pay-Grundsatz ist eine Abweichung nur für die ersten neun Monate einer Überlassung möglich, wenn diese durch Tarifvertrag vereinbart wird (§ 8 IV 1 AÜG-E). Dieser Ausnahme ist eine Gegenausnahme beigegeben, die ihrerseits Bedingungen unterliegt: Der Tarifvertrag darf eine längere, bis zu 15 Monate währende Abweichung erlauben (§ 8 IV 2 Nr. 1 AÜG n. F.), aber nur, wenn bereits „nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt erfolgt“ (§ 8 IV 2 Nr. 2 AÜG n. F.). Ob die „stufenweise Heranführung“ immer schon dann vorzunehmen sein soll, wenn der Tarifvertrag eine Abweichung vom Equal-Pay-Grundsatz über neun Monate hinaus gestattet, oder nur dann, wenn die mit dem konkreten Entleiher vereinbarte Abweichung über den neunten Monat hinausreicht, wird aus dem Wortlaut der Regelung nicht deutlich. –– Generell sind Abweichungen bei Leiharbeitnehmern verboten, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung beim Entleiher in einem regulären Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind (§ 8 III AÜG n. F.). Diese Regelung soll offenkundig die schleichende Ersetzung regulärer Arbeitsverhältnisse durch Beschäftigung derselben Personen in kostengünstigeren Überlassungsverhältnissen unterbinden.

II. Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten Um die Tragweite der AÜG-Novelle einschätzen zu können, bietet sich ein Vergleich mit einschlägigen Regelungen anderer europäischer Länder zur Arbeitnehmerüberlassung an, welche in Ausführung der Leiharbeit-Richtlinie von 2008 ergangen sind bzw. die Richtlinie implementieren. Ziel ist zum einen, Anhaltspunkte für das Spektrum des europarechtlich Zulässigen zu gewinnen, und zum anderen, Erkenntnisse über Ausgestaltungsvarianten zu erlangen, welche den rechtspolitischen Zielen und den rechtlich geschützten Interessen der Beteiligten möglicherweise besser entsprechen als die Regeln, die im Koalitionsvertrag angelegt waren und nunmehr zur Umsetzung gelangen. Grob gesprochen, lassen sich in Europa zwei Grundformen rechtlicher Gestaltung unterscheiden. Vor allem in Mitteleuropa ist das „Arbeitgeberprinzip“ verbreitet: Zwischen Überlassungsvertrag und Arbeitsvertrag wird klar differenziert; der Leiharbeitnehmer wird als normaler Arbeitnehmer qualifiziert.21 Konsequenterweise besteht bei diesem Modell meist Raum für tarif- und arbeitsvertragliche Abweichungen. Auf der anderen Seite steht das „Agenturprinzip“, bei dem die Zeitarbeit vom „normalen“ Arbeitsrecht abgelöst ist.22 Es gliedert sich, vereinfacht 21

Vgl. Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. (2011), § 4 Rn. 50 („verleiherbezogenes Modell“). 22 Vgl. Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Aufl. (2011), § 4 Rn. 50 („entleiherbezogenes Modell“).

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B. Empirische Befunde 

ausgedrückt, wiederum in eine „angelsächsische“ Variante mit geringer Regulierungsintensität und in eine „romanische“ Variante, die bei hohem Regulierungsgrad nur geringe Ausgestaltungsspielräume bietet. 1. Richtlinie über Leiharbeit als gemeinsamer Nenner Bei allen Unterschieden, die zwischen den gesetzlichen Überlassungsregelungen der europäischen Staaten bestehen – und auf die sogleich noch en détail einzugehen sein wird –, existiert gleichwohl ein gemeinsamer Nenner in Gestalt der europäischen Leiharbeit-Richtlinie. Ihre Bestimmungen setzen die Maßstäbe, an denen sich jegliche Beschränkung der Überlassungsdauer und der freien arbeitsoder koalitionsvertraglichen Bestimmung der wesentlichen Arbeitsbedingungen beurteilen lassen müssen. Artikel 1 Anwendungsbereich (1) Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Zeitarbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Artikel 4 Überprüfung der Einschränkungen und Verbote (1) Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit sind nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt; hierzu zählen vor allem der Schutz der Leiharbeitnehmer, die Erfordernisse von Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz oder die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten. […]

Die gleiche Entlohnung von Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern ist durch Art. 5 I der Richtlinie ausdrücklich vorgeschrieben. Die Anordnung ist nicht auf die Gewährleistung von Equal Pay beschränkt, sondern gilt für alle wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen (Equal Treatment). Artikel 5 Grundsatz der Gleichbehandlung (1) Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer entsprechen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen min­ destens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. […]

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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Allerdings eröffnen Art. 5 II-IV der Richtlinie den Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Divergenz zwischen den beim Erlass des Rechtsakts vorgefundenen arbeitsrechtlichen Modellen23 ein relativ breites Spektrum an Abweichungsmöglichkeiten. Zu untersuchen, ob jedes der im Folgenden betrachteten ausländischen Gesetzesmodelle diesen – weiten – Rahmen im Einzelnen wahrt, ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Soweit bekannt, hat die Europäische Kommission wegen mutmaßlich unionsrechts-inadäquater Ausgestaltung nationaler Arbeitnehmerüberlassungsgesetze keine Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Dieser Umstand indiziert allerdings nicht die Richtlinienkonformität der jüngsten AÜG-Novelle. (2) In Bezug auf das Arbeitsentgelt können die Mitgliedstaaten nach Anhörung der Sozialpartner die Möglichkeit vorsehen, dass vom Grundsatz des Absatzes 1 abgewichen wird, wenn Leiharbeitnehmer, die einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen abgeschlossen haben, auch in der Zeit zwischen den Überlassungen bezahlt werden. (3) Die Mitgliedstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeitsund Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz  1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können. (4) Sofern Leiharbeitnehmern ein angemessenes Schutzniveau gewährt wird, können Mitgliedstaaten, in denen es entweder kein gesetzliches System, durch das Tarifverträge allgemeine Gültigkeit erlangen, oder kein gesetzliches System bzw. keine Gepflogenheiten zur Ausweitung von deren Bestimmungen auf alle vergleichbaren Unternehmen in einem bestimmten Sektor oder bestimmten geografischen Gebiet gibt, – nach Anhörung der Sozialpartner auf nationaler Ebene und auf der Grundlage einer von ihnen geschlossenen Vereinbarung – Regelungen in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern festlegen, die vom Grundsatz des Absatzes 1 ab­ weichen. Zu diesen Regelungen kann auch eine Wartezeit für Gleichbehandlung zählen.

2. Mitgliedstaaten, die vorwiegend dem „Arbeitgeberprinzip“ folgen Beim „Arbeitgeberprinzip“ fehlt es an einer synallagmatischen Verbindung zwischen dem Überlassungsvertrag in Bezug auf den Leiharbeitnehmer und dem mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Exemplarisch für die EU-Mitgliedstaaten, deren Gesetzgebung sich an diesem Prinzip ausrichtet, werden Irland, die­ Niederlande und Österreich in den Blick genommen. Auch das deutsche AÜG orientiert sich am „Arbeitgeberprinzip“.24 23

Vgl. Erwägungsgründe 10 und 12 Leiharbeit-Richtlinie. Vgl. Dreyer, in: Schwaab/Durian (Hrsg.), Zeitarbeit, 2009, S. 17 (23).

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B. Empirische Befunde 

a) Irland Irland25 unterwirft die Überlassung von Leiharbeitnehmern keinen zeitlichen Begrenzungen. Equal Pay ist im Protection of Employees (Temporary Agency Work) Act grundsätzlich vom ersten Tag an vorgeschrieben, doch ist diese Regelung zum einen zeitlich unbegrenzt tarifdispositiv (section 8) und zum anderen sind individualarbeitsvertragliche Ausnahmen zugelassen, wenn ein Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Vertrag hat. Im letztgenannten Fall muss nur mindestens 50 % dessen bezahlt werden, was der Arbeitnehmer bei der letzten Überlassung verdient hat. Protection of Employees (Temporary Agency Work) Act 2012 Part 2, Section 6 (1) Subject to any collective agreement for the time being standing approved under section 8, an agency worker shall, for the duration of his or her assignment with a hirer, be entitled to the same basic working and employment conditions as the basic working and employment conditions to which he or she would be entitled if he or she were employed by the hirer under a contract of employment to do work that is the same as, or similar to, the work that he or she is required to do during that assignment. (2) Subsection (1) shall not, in so far only as it relates to pay, apply to an agency worker employed by an employment agency under a permanent contract of employment, provided that – (a)  before the agency worker enters into that contract of employment, the employment agency notifies the agency worker in writing that, if the agency worker enters into that contract of employment, subsection (1), in so far as it relates to pay, shall not apply to the agency worker, and (b) in respect of the period between assignments and subject to – (i) Part 3 of the Act of 2000, and (ii) any other enactment or any collective agreement that makes provision in relation to terms and conditions of employment relating to pay, the agency worker is paid by the employment agency an amount equal to not less than half of the pay to which he or she was entitled in respect of his or her most recent assignment. Section 8, Subsection 1: An agreement (in this section referred to as a „collective agreement“) may be made by or on behalf of an employer or hirer, or an association representing employers or hirers, on the one hand, and by or on behalf of a body or bodies representative of employees on the other hand providing for working and employment conditions that differ from the basic employment and working conditions applicable by virtue of section 6 as respects agency workers.

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Protection of Employees (Temporary Agency Work) Act 2012 (No. 13).

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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b) Niederlande Die niederländische Gesetzgebung sieht Gleichbehandlung von Leiharbeitneh­ mern mit dem Stammpersonal bei der Vergütung vor. Von diesem Grundsatz kann allerdings durch Tarifvertrag unter der Voraussetzung abgewichen werden, dass die Abweichung in der Dauer begrenzt bleibt und die Regelung „Missbrauch durch aufeinander folgende Perioden der Entsendung“ unterbindet. Konkretisiert werden diese Vorgaben im Gesetz nicht. Eine Überlassungshöchstdauer ist nicht­ vorgegeben.26 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs26 Artikel 8 (3) Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits: a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en b. indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voor­ geschreven.

Praktisch wird der rechtliche Rahmen für Zeitarbeit in den Niederlanden durch einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag bestimmt, der Equal Pay erst nach 26 Wochen Beschäftigung beim Entleiher anordnet.27 Nach unten hin bildet der gesetzliche Mindestlohn eine verbindliche Grenze.28 c) Österreich Das österreichische Recht kennt keine Befristung von Leiharbeitsverhältnissen. § 10 Ia des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG)29 bestimmt lediglich, dass der Beschäftigte nach vierjähriger Überlassung als Arbeitgeber des überlassenen Arbeitnehmers im Sinne des Betriebspensionsgesetzes (aber offenbar nicht im vertragsrechtlichen Sinne) gilt. Equal Pay kann durch kollektivvertragliche Regeln 26

Letzte Novelle in Kraft getreten am 1.7.2016. Arrowsmith, Temporary agency work and collective bargaining in the EU, 2008, S. 18. 28 Vgl. BAP (Hrsg.), Zeitarbeit in Europa, Stand Juli 2014, S. 27 f. 29 BGBl. Nr. 196/1988. 27

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B. Empirische Befunde 

mit Wirkung für die Überlassungsbranche abbedungen werden (§ 10 I AÜG a. E.). Nicht ganz klar ist, ob § 10 I AÜG im Einklang mit Art. 5 der Leiharbeit-Richtlinie steht, weil die Formel „Bedacht nehmen“ – also: beachten, achtgeben – womöglich keine völlige Verbindlichkeit zum Ausdruck bringt. Zumindest ist eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne unbedingter Maßgeblichkeit für Fälle vorzunehmen, in denen die Regelung nicht explizit abbedungen worden ist. § 10 AÜG (1) Die Arbeitskraft hat Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt, das mindestens einmal monatlich auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist. Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, denen der Überlasser unterworfen ist, bleiben unberührt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen. Darüber hinaus ist auf die im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten geltenden sonstigen verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art Bedacht zu nehmen, es sei denn, es gelten ein Kollektivvertrag, dem der Überlasser unterworfen ist, sowie eine kollektivvertragliche, durch Verordnung festgelegte oder gesetzliche Regelung des Entgelts im Beschäftigerbetrieb. (1a) Werden Arbeitnehmer für mehr als vier Jahre an einen Beschäftiger, der seinen Arbeitnehmern eine Leistungszusage im Sinne des § 2 Z 1 des Betriebspensionsgesetzes (BPG), BGBl. Nr. 282/1990, erteilt hat, überlassen, so gilt der Beschäftiger nach Ablauf des vierten Jahres ab diesem Zeitpunkt für die weitere Dauer der Überlassung als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitnehmer im Sinne des BPG, sofern nicht eine gleichwertige Vereinbarung des Überlassers für die überlassenen Arbeitnehmer besteht. Der Beschäftiger hat jedenfalls nach Ablauf des vierten Jahres für die überlassenen Arbeitnehmer nach Maßgabe der für seine Arbeitnehmer geltenden Leistungszusage – ungeachtet einer allfällig vereinbarten Wartezeit – für die weitere Dauer der Überlassung Beiträge in eine Pensionskasse oder Prämien in eine betriebliche Kollektivversicherung zu leisten. Bei Beendigung der Überlassung kann der überlassene Arbeitnehmer über den zu diesem Zeitpunkt gebührenden fiktiven Unverfallbarkeitsbeitrag nach Maßgabe der §§ 5 oder 6c BPG verfügen, sofern ein hinsichtlich der Dauer der Beschäftigung vergleichbarer Arbeitnehmer des Beschäftigers nach Maßgabe der für ihn geltenden Leistungszusage zu diesem Zeitpunkt über einen Unverfallbarkeitsbetrag verfügen könnte. Der fiktive Unverfallbarkeitsbetrag berechnet sich nach denselben Rechenregeln, die der Berechnung des Unverfallbarkeitsbetrages nach den Vorschriften des BPG bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Grunde zu legen sind.

3. Mitgliedstaaten, die ganz oder vorwiegend dem Agenturprinzip folgen Beim „Agenturprinzip“ ist das Überlassungsverhältnis vom Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht abstrahiert. Arbeitnehmerüberlassung wird vielfach als arbeitsrechtliche Sonderkonstellation ausgestaltet oder als ein vom normalen Arbeitsrecht abgetrenntes arbeitsrechtliches Verhältnis sui generis behandelt. Dies zeigt

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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sich insbesondere im Recht Frankreichs und Luxemburgs, die hier wiederum exemplarisch angeführt werden: Der Leiharbeitnehmer schließt keinen klassischen „contrat de travail“, sondern einen „contrat de mission“, der seine Überlassung bereits in den wesentlichen Einzelheiten regelt. Dementsprechend wird die Einsatzdauer geregelt, indem das Gesetz die Laufzeit des „contrat de mission“ begrenzt; einer darüber hinausgehenden überlassungsrechtlichen Begrenzung im Verhältnis zwischen Ver- und Entleiher bedarf es nicht mehr. Strenger Regulierung in diesen Mitgliedstaaten steht das relativ regulierungsarme britische Recht gegenüber, das – jedenfalls in Bereichen, die nicht zwingenden unionsrechtlichen Vorgaben unterworfen sind – größere Freiheiten bei vertraglicher Gestaltung gestattet. a) Vereinigtes Königreich Gemäß Regulation 5 der Agency Workers Regulations 201030 sind Agency Workers (Leiharbeitnehmer) im Hinblick auf ihre Bezahlung (im Sinne einer­ Basic Working Condition, Reg. 6 (1) (A)) grundsätzlich genauso zu behandeln wie Permanent Workers (Arbeitnehmer der Stammbelegschaft). Allerdings greift diese Regelung erst nach einer so genannten Qualifying Period ein, d. h. ein Leiharbeitnehmer muss für wenigstens zwölf Kalenderwochen in der gleichen Funktion gearbeitet haben (Reg. 7 (2)), um Anspruch auf gleiche Bezahlung zu erlangen. Unabhängig davon haben Leiharbeitnehmer Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Inwieweit von den Regelungen auf kollektiv- oder individualvertraglicher Basis abgewichen werden kann, konnte nicht sicher ermittelt werden. Eine Höchstüberlassungsdauer besteht, soweit ersichtlich, nicht. b) Luxemburg Das Recht Luxemburgs ist vergleichsweise rigide gestaltet. So koppelt es die Zulässigkeit des Einsatzes an Leiharbeitnehmern an – allerdings weit bemessene – sachliche Rechtfertigungsgründe. Equal Pay gilt gilt gemäß Art. L 131–13 Code du Travail nach Ende einer kurz bemessenen Probezeit verbindlich. Die Möglichkeit der Abweichung durch Tarifvertrag besteht nicht. Die maximale Überlassungsdauer beträgt 12 Monate, allerdings ist eine Verlängerung möglich bei Ersatz für einen zeitweise abwesenden oder suspendierten Arbeitnehmer, als saisonale Arbeitskraft und für Beschäftigungen, für die keine permanente Arbeitskraft notwendig ist (Art.  L. 131–8 Code du Travail). Es darf insoweit zwar nicht durch Tarifvertrag, wohl aber aus Sachgründen auf der Basis einer behördlichen Geneh­ migung abgewichen werden. Die (sehr ausführlich gefassten) Normen heben an mehreren Stellen auf den vorübergehenden Charakter der Arbeitnehmerüberlassung ab, was möglicherweise 30

SI 2010 No. 93.

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B. Empirische Befunde 

weniger als Reverenz gegenüber der Leiharbeit-Richtlinie aufzufassen ist denn als selbstreferentielle Bezugnahme auf den Begriff, mit dem das luxemburgische Recht Leiharbeit bezeichnet, nämlich „travail intérimaire“. Der nicht als „contrat de travail“, sondern als „contrat de mission“ bezeichnete Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers muss eine „tâche précise et non durable“ – eine genau umrissene und nicht dauerhafte Aufgabe – zum Gegenstand haben. Eine nähere Bestimmung dieser Begriffe und der vertraglichen Erfordernisse wird durch Art. L. 131–4 Code du Travail vorgenommen. Code du Travail Art. L. 131–1. Pour l’application des dispositions du présent titre et de ses mesures d’application, est considéré comme: „entrepreneur de travail intérimaire“: toute personne, physique ou morale, dont l’activité commerciale consiste à embaucher et à rémunérer des travailleurs salariés en vue de les mettre à la disposition provisoire d’utilisateurs pour l’accomplissement d’une tâche précise et non durable, dénommée ci-après „mission“, autorisée par ou en vertu de l’article L. 122–1; „contrat de mission“: le contrat par lequel un travailleur intérimaire s’engage à l’égard d’un entrepreneur de travail intérimaire, contre rémunération, à accomplir auprès d’un utilisateur une tâche précise et non durable autorisée par ou en vertu de l’article L. 122–1; „travailleur intérimaire“: le travailleur salarié qui s’engage dans le cadre d’un contrat de mission pour être mis à la disposition provisoire d’un ou de plusieurs utilisateurs pour l’accomplissement d’une tâche précise et non durable autorisée par ou en vertu de l’article L. 122–1. Art. L. 131–4. (1) Un contrat de mise à disposition doit être conclu par écrit entre l’entrepreneur de travail intérimaire et l’utilisateur au plus tard dans les trois jours ouvrables à compter de la mise à disposition du salarié intérimaire. Le contrat visé à l’alinéa qui précède ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et non durable au sens des dispositions de l’article L. 122–1; il ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’utilisateur. (2) Le contrat de mise à disposition visé au paragraphe (1) doit être établi pour chaque ­salarié individuellement et doit comporter au moins les mentions ci-après: la mention du motif pour lequel il est fait appel au salarié intérimaire; dans le cas du remplacement d’un salarié absent, le nom du salarié absent; la durée de la mission; les caractéristiques particulières du poste de travail à pourvoir, la qualification professionnelle exigée, le lieu de la mission et l’horaire normal; l’indication du salaire touché dans l’entreprise utilisatrice par un salarié ayant la même qualification ou une qualification équivalente embauché par elle dans les mêmes conditions comme salarié permanent . (3) Est nulle et ne produit pas d’effets, la clause du contrat de mise à disposition interdisant à l’utilisateur d’embaucher le salarié intérimaire après la cessation du contrat de mission.

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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Art. L. 131–8. (1) Le contrat de mission doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Il peut toutefois ne pas comporter un terme fixé avec précision, lorsqu’il est conclu dans les cas suivants: 1. pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu pour un motif autre qu’un conflit collectif de travail ou pour remplacer un salarié dont le poste est devenu vacant avant l’entrée en service de son successeur; 2. pour les emplois à caractère saisonnier; 3. pour les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activité, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée ou du caractère par nature temporaire de cet emploi; la liste de ces secteurs et emplois est établie par le règlement grand-ducal portant application des dispositions des articles L. 122–1, L. 122–4, L. 122–11 et L. 125–8. Lorsque dans ces cas le contrat de mission ne comporte pas de terme précis, il doit être conclu pour une durée minimale et il a pour terme la fin de l’empêchement du salarié absent ou la réalisation de l’objet pour lequel il est conclu. (2) A l’exception du contrat à caractère saisonnier, la durée du contrat de mission ne peut excéder douze mois, pour un même salarié et pour un même poste de travail, renouvellements compris. Le ministre ayant le Travail dans ses attributions peut exceptionnellement autoriser le relèvement de la période maximale visée à l’alinéa qui précède dans l’intérêt de salariés ­exerçant des activités dont le contenu requiert des connaissances hautement spécialisées et une expérience professionnelle confirmée dans la spécialisation. (3) Le contrat de mission conclu en violation des dispositions du présent article est réputé à durée indéterminée.

c) Frankreich Besonders restriktiv ist die Regelung der Arbeitnehmerüberlassung in Frankreich ausgestaltet, in der Grundstruktur ähnelt sein recht dem luxemburgischen. In Frankreich heißt der Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer wie im benachbarten Großfürstentum „contrat de mission“ (Art. L 1251-1 Code du Travail). Arbeitnehmerüberlassung ist nur in bestimmten, enumerierten Fällen (Art. L 1251-6) zulässig, wie zum Ersatz abwesender Angestellter oder eines ausgeschiedenen Mitarbeiters bei geplanter Abschaffung des Arbeitsplatzes, bei zeitlich begrenztem außergewöhnlichen Mehrbedarf an Mitarbeitern, zur Ermöglichung von Fortbildungsveranstaltungen, oder um Arbeitslose mit besonderen sozialen Problemen einstellen zu können. Es besteht ein striktes und unbedingtes Gebot des Equal Pay, sogar in der (auf wenige Tage beschränkten) Probezeit (Art. L 1251-15 und -18).

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B. Empirische Befunde 

Für die Dauer der Überlassung wird an den „contrat de mission“ angeknüpft. Sie ist nicht einheitlich geregelt; vielmehr trifft Art. L 1251-12 eine sich auf die gesamte (Art.  L 1251-35) Dauer der Überlassung erstreckende, recht differenzierte Regelung, die an die individuellen Bedingungen im Betrieb (Bedarfslage) und die Person des Arbeitnehmers anknüpft. Im Höchstfall kann die Überlassung 36 Monate währen. Code du Travail Article L1251-5 Le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice. Article L 1251-6 Sous réserve des dispositions de l’article L. 1251-7, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée „mission“ et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d’un salarié, en cas : a) D’absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe ; e) D’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ; 3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis par ­décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois; […] Article L1251-12 La durée totale du contrat de mission ne peut excéder dix-huit mois compte tenu, le cas échéant, du ou des deux renouvellements intervenant dans les conditions prévues à l’article L. 1251-35. Cette durée est réduite à neuf mois lorsque le contrat est conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ou lorsque son objet consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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Elle est également de vingt-quatre mois: 1° Lorsque la mission est exécutée à l’étranger; 2° Lorsque le contrat est conclu dans le cas du départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail; 3° Lorsque survient dans l’entreprise, qu’il s’agisse de celle de l’entrepreneur principal ou de celle d’un sous-traitant, une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’im­ portance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement ex­ orbitants de ceux que l’entreprise utilise ordinairement. Dans ce cas, la durée initiale du contrat ne peut être inférieure à six mois. Elle est portée à trente-six mois afin d’être égale à celle du cycle de formation effectué en apprentissage conformément à l’article L. 6222-7-1. Article L 1251-15 La rémunération correspondant à la période d’essai ne peut être différente de celle qui est prévue par le contrat de mission. Article L1251-18 La rémunération, au sens de l’article L. 3221–3, perçue par le salarié temporaire ne peut être inférieure à celle prévue au contrat de mise à disposition, telle que définie au 6° de l’article L. 1251-43. […]

4. „Gemischte“ Regime Eine dritte Gruppe europäischer Länder kombiniert – oder vermengt – das Arbeitgeber- mit dem Agenturprinzip oder folgt einem der Prinzipien mit erheblichen Abwandlungen. In manchen dieser Länder ist die Arbeitnehmerüberlassung zwar nicht tarifdispositiv ausgestaltet, der Vertrag mit dem Leiharbeitnehmer gilt aber als normaler Arbeitsvertrag, und es gibt – wie in Spanien – unter Umständen erhebliche Freiheiten bei der Dauer der Überlassung der Arbeitnehmer. a) Spanien Das spanische Recht abstrahiert zwischen Arbeitsverträgen (contratos de trabajo) und Überlassungsverträgen (contratos de puesta a disposición) und orientiert sich damit im Kern am Agenturprinzip. Art. 6 des einschlägigen Gesetzes (Ley 14/1994) führt vier Kategorien vorübergehenden Bedarfs (necesidades temporales) auf, die den Einsatz von Leiharbeitnehmern rechtfertigen. In den Fällen seines Abs. 2 lit. b (Aushilfe; Überlasten) ist die zulässige Überlassungsdauer auf sechs, in denen der lit. d (Erprobung; Beförderung) auf drei Monate begrenzt. Im Falle des Art. 6 II lit. a (Erledigung einer bestimmten Aufgabe von noch unbestimmter Dauer) ist hingegen kein Zeitlimit vorgegeben (im Einzelnen dazu Art. 7). Die Entlohnung hat derjenigen eines Stammarbeitnehmers zu entsprechen, Abweichungen sieht dieses Gesetz nicht vor (Art. 11).

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B. Empirische Befunde 

Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. Artículo 6. Supuestos de utilización. 1. El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo tem­poral y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél. 2. Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición cuando se trate de satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en los siguientes supuestos: a) Para la realización de una obra o servicio determinado cuya ejecución aunque limi­tada en el tiempo es, en principio, de duración incierta. b) Para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. c)  Para sustituir  a trabajadores de la empresa con derecho  a reserva de puesto de trabajo. d) Para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente mientras dure el proceso de selección o promoción. […] Artículo 7. Duración. 1. La duración máxima del contrato de puesta a disposición será de seis meses en el supu­ esto previsto en la letra b) del artículo anterior y de tres meses en el supuesto previsto en la letra d). En los demás su duración coincidirá con el tiempo durante el cual subsista la causa que motivó el respectivo contrato. 2. Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. […] Artículo 10. Forma y duración. 1. El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Dichos contratos deberán formalizarse por escrito, en los términos que reglamentariamente se determinen, y registrarse en la Oficina de Empleo en el plazo de los diez días siguientes a su celebración. […] Artículo 11. Derechos de los trabajadores. 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho:

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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a) A ser remunerado, según el puesto de trabajo a desarrollar, de conformidad con lo que se establezca en el convenio colectivo aplicable a las empresas de trabajo temporal o, en su defecto, en el convenio colectivo correspondiente a la empresa usuaria. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional de pagas extraordinarias, festivos y vacaciones. b) A recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a dis­ posición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio. 2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo indefinido se aplicará la normativa de carácter general.

b) Portugal Das portugiesische Recht ist ebenfalls einem strikten, nach unten hin unabdingbaren Equal-Pay-Grundsatz verschrieben. Nach Art. 21 I Hs. 1 des einschlägigen Gesetzesdekrets (n.º 358/89) ist der durch Gesetz (Mindestlohn) oder Kollektivvertrag bestimmte Lohn eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers maßgeblich für die Entlohnung von Leiharbeitern. Allerdings kann, wie aus dem zweiten Halbsatz der Norm hervorgeht, ein Tarifvertrag für die Überlassungsbranche höhere Löhne als die des Stammarbeitnehmers vorsehen. Art. 9 des Rechtsakts verlangt rechtfertigende Gründe für die Überlassung und bindet daran zugleich eine sehr differenzierte Regelung der Maximaldauer. Teilweise werden absolute zeitliche Begrenzungen gesetzt, teilweise relative, teils kann über die Begrenzung wiederum disponiert werden. Im Falle von Mehrarbeit im Unternehmen (Abs. 1 lit. c) oder der Übertragung einer genau definierten und nicht dauerhaften Aufgabe (Abs. 1 lit. d; der Begriff „dauerhaft“ wird auch hier nicht definiert) ist die Überlassung für 12 Monate zulässig (Abs. 4), bei Saisonarbeit oder zur vorübergehenden Besetzung einer offenen Stelle (Abs. 1 lit. b, e) für 6 Monate (Abs. 3), als Ersatz eines abwesenden Arbeitnehmers (Abs. 1 lit. a) so lange, bis der Überlassungsgrund wegfällt (Abs.  2). Erlaubt ist auch Arbeitnehmerüberlassung für die Durchführung eines Projekts (Art. 1 lit. h). Zwar besteht insoweit eine kurze gesetzliche Befristung von sechs Monaten, aber die Überlassung kann mit Erlaubnis der Aufsichtsbehörde verlängert werden (Abs. 5).31 Decreto-Lei n.º 358/8931 Artigo 9.º Condições gerais de licitude e duração 1  – A celebração do contrato de utilização de trabalho temporário só é permitida nos ­seguintes casos: 31

Vom 17.10.1989, Número: 239/89 Série I.

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B. Empirische Befunde 

a) Substituição de trabalhador ausente ou que se encontre impedido de prestar serviço; b) Necessidade decorrente da vacatura de postos de trabalho quando já decorra processo de recrutamento para o seu preenchimento; c) Acréscimo temporário ou excepcional de actividade, incluindo o devido a recuperação de tarefas ou da produção; d) Tarefa precisamente definida e não duradoura; e) Actividade de natureza sazonal; f) Necessidades intermitentes de mão-de-obra determinadas por flutuações da actividade durante dias ou partes do dia, desde que a utilização não ultrapasse, semanalmente, metade do período normal de trabalho praticado na empresa utilizadora; g) Necessidades intermitentes de trabalhadores para a prestação de apoio familiar directo, de natureza social, durante dias ou partes do dia; h) Necessidades de mão-de-obra para  a realização de projectos com carácter temporal ­limitado, não inseridos na actividade corrente da empresa, designadamente instalação e reestruturação de empresas ou estabelecimentos, montagens e reparações industriais. 2 – Nos casos previstos nas alíneas a) e g) do número anterior, a duração do contrato não pode exceder a cessação da causa justificativa. 3 – Nos casos previstos nas alíneas b) e e) do n.º 1, a duração do contrato não pode exceder seis meses. 4 – Nos casos previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1, a duração do contrato não pode exceder doze meses. 5 – Nos casos previstos nas alíneas f) e h) do n.º 1, a duração do contrato não pode ex­ceder seis meses, sendo permitida a sua renovação sucessiva até à cessação da causa justificativa, mediante autorização da Inspecção-Geral do Trabalho, salvo tratando-se de contratos para utilização temporária no estrangeiro nos termos do artigo 12.º 6 – Considera-se como um único contrato aquele que seja objecto de renovação. 7 – É proibida a sucessão de trabalhadores temporários no mesmo posto de trabalho quando tenha sido atingida a duação máxima prevista nos números anteriores. Artigo 21.º Retribuição 1 – O trabalhador temporário tem direito a auferir a retribuição mínima fixada na lei ou no instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao utilizador para a categoria profissional correspondente às funções desempenhadas, a não ser que outra mais elevada seja por este praticada para o desempenho das mesmas funções, sempre com ressalva de retribuição mais elevada consagrada em instrumento de regulamentação colectiva aplicável à empresa de trabalho temporário.

II. Arbeitnehmerüberlassung in anderen europäischen Staaten

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5. Resümee: Bunte Vielfalt von Regelungsmodellen Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung in der EU präsentiert sich als ein Nebeneinander schon im strukturellen Ansatz unterschiedlicher Regime, die sich in Bezug auf Leiharbeit teils liberal, teils eher restriktiv zeigen. Der Vergleich zwischen allen nationalen Regelungen wird dadurch erschwert, dass sie auf unterschiedlichen arbeits- und verwaltungsrechtlichen Modellen fußen. Gemeinsam ist allen Regelungen der vom Unionsrecht vorgegebene Equal-Pay-Grundsatz. Legislative Spielräume für Abweichungen, insbesondere durch Tarifvertrag, werden allerdings in sehr unterschiedlichem Umfang eingeräumt und genutzt, teilweise existieren sie gar nicht. Was Abweichungen vom Equal-Pay-Grundsatz betrifft, haben einzelne Mitgliedstaaten von den in der Leiharbeit-Richtlinie zugestandenen Abweichungsspielräumen umfassend Gebrauch gemacht (Irland) oder die Regelung weitgehend den Tarifparteien überlassen (Niederlande). Das andere Extrem bildet Frankreich, das unter keinen Umständen eine Abweichung vom EqualPay-Grundsatz duldet, die Arbeitnehmerüberlassung allerdings primär als arbeitsrechtliche Frage betrachtet. Die Dauer der Überlassung ist in manchen Mitgliedstaaten streng limitiert, andere dagegen kennen überhaupt keine zeitliche Begrenzung. Die Euro­päische Kommission hat bisher an nationalen Regelungen, die keine Höchstüberlassungsdauer vorsehen, keinen Anstoß genommen.32 In den „romanischen“ Systemen korreliert die Strenge bei Equal Pay in der Regel mit strikten Regeln auch bei der Befristung, allerdings bei recht differenzierten Bedarfsklauseln. Im Übrigen ist keine eindeutige Gesetzmäßigkeit zu erkennen. Dass die angelsächsischen Staaten in beiden Punkten eher weite Spielräume eröffnen, dürfte eher Folge ihrer allgemein marktliberalen Ausrichtung als einem bestimmten arbeitnehmerüberlassungsrechtlichen Konzept geschuldet sein.

32

Sie scheint im Gegenteil davon auszugehen, dass die langfristige Verleihung von Arbeitnehmern keinen Verstoß gegen die Leiharbeit-Richtlinie darstellt. Siehe EU-Kommission (Az. CHAP (2015)00716), abrufbar unter: http://www.templin-thiess.de/blog/arbeitsrecht-aktuell/ ueberraschung-eu-kommission-haelt-unbefristete-arbeitnehmerueberlassung.

C. Rechtmäßigkeit der AÜG-Neuregelung: Prüfungsgegenstand und -maßstab Auch mit der Novelle bleiben die gesetzlichen Regelungen der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland dem Arbeitgeberprinzip verschrieben. Der restriktivere Ansatz des neuen Rechts im Vergleich mit dem bisherigen – und auch mit demjenigen anderer Mitgliedstaaten, die das gleiche Prinzip zugrunde legen33 – berechtigt allerdings zur Frage, ob die vorgenommenen Änderungen vor dem Unions- und dem deutschen Verfassungsrecht Bestand haben können. Die folgende Unter­suchung beschränkt sich darauf, die Verschärfung der Vorgaben zur einheitlichen Entlohnung von Stammbelegschaft und Leiharbeitnehmern (Equal Pay) und die erstmalige Normierung einer nach Monaten bestimmten Begrenzung für den Einsatz eines einzelnen Leiharbeitnehmers bei einem bestimmten Unternehmen in den Blick zu nehmen.34 So darf die Überlassungshöchstgrenze nicht so starr gestaltet sein, dass dem Bedürfnis bestimmter Branchen an einer projektbezogenen Überlassung nicht mehr Rechnung getragen wird. Ob die mit ihr verbundene tarifvertragliche Öffnungsklausel dahingehende Bedenken auszuräumen vermag, darf bezweifelt werden, denn die Öffnung darf nur durch einen fremden Tarifvertrag – denjenigen der Einsatzbranche – bewirkt werden. Wieviel aber bleibt von der Tarifautonomie der Überlassungsbranche und der Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer und -arbeitgeber, wenn sie für die Durchführung solcher Projekte vom Wohlwollen fremder Tarifpartner abhängig sind? Demgegenüber sind Abweichungen vom Equal-Pay-Grundsatz zwar nach Maßgabe brancheneigener Tarif­verträge des Überlassungsgewerbes gestattet, doch weckt hier das enge Zeitfenster, in dem abweichende Regelungen zulässig sind, verfassungsrechtliche Bedenken. Und auch wenn sich erweisen sollte, dass verfassungs- oder unionsrechtliche Bedenken gegen jede einzelne dieser beiden Vorgaben nicht durchgreifen, wären damit noch nicht alle rechtlichen Vorbehalte zerstreut. Die Unverhältnis­ mäßigkeit der Novelle kann sich nämlich auch aus den kumulierten Wirkungen der angeordneten Einzelmaßnahmen ergeben, sofern das Gesetz gegen mutmaßliche Missbräuche ein Übermaß an Waffen in Stellung bringt.

33

Vgl. die Ausführungen unter B. II. 2.  Zu der Frage, ob das vorgesehene Streikbrecherverbot für Leiharbeitnehmer gegen die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 III GG verstößt, siehe Bauer/Haußmann, NZA 2016, 803. Zum geplanten Widerspruchsrecht von Leiharbeitnehmern gegen die gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer siehe Brors, NZA 2016, 672 und Thüsing, NZA 2015, 1478 (1479). Kritisch zu Versuchen, den Arbeitnehmerbegriff gesetzlich zu definieren, Thüsing/Schmidt, ZIP 2016, 54. 34

C. Rechtmäßigkeit der AÜG-Neuregelung

29

Insofern könnte sowohl die Ausgestaltung von Equal Pay durch die Novelle und deren Bestimmungen zur Überlassungshöchstdauer jeweils für sich genommen als schließlich auch deren Zusammenspiel juristischen Bedenken begegnen. Soweit möglich und opportun, werden in der juristischen Auseinandersetzung mit diesen Bedenken auch mögliche verfassungs- bzw. europarechtskonforme Gestaltungsvarianten – wie etwa längere Fristen, erweiterte Spielräume für abweichende Regelungen oder auch das Ermöglichen von auf Sachgründe gestützten Ausnahmen im Einzelfall – durchgespielt.

D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay Im Koalitionsvertrag war vorgezeichnet, dass Equal Pay bei Arbeitsverträgen mit Leiharbeitnehmern zwingend nach dem neunten Monat gelten solle. Dabei blieb noch offen, ob die Monatszählung mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen Leiharbeitgeber und -arbeitnehmer oder mit der Überlassung an den Entleiher beginnen solle. Der Referentenentwurf spezifizierte dies in der Weise, dass an den Beginn der Überlassung und nicht den des Arbeitsverhältnisses geknüpft werden solle – was der Gesetzgeber so auch übernommen hat. Ungeachtet dessen soll in die folgende Betrachtung auch die Alternative „Anknüpfung an den Abschluss des Arbeitsvertrags zwischen Leiharbeitgeber und -arbeitnehmer“ einbezogen werden.

I. Bisheriger Rechtsstand Der Grundsatz gleicher Bezahlung von Leiharbeitnehmern im Verhältnis zu vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Einsatzbetriebs (Equal Pay) wurde in zunächst moderater Form durch das Job-AQTIV-Gesetz vom 10.12.200135 in das AÜG eingeführt. § 10 V des AÜG bestimmte damals: „Bei einer nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 länger als zwölf aufeinander folgende Monate dauernden Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an einen Entleiher hat der Verleiher nach Ablauf des zwölften Monats dem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren […].“

Durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt36 wurde dieses zeitabhängige Equal-Pay-Gebot mit Wirkung zum 31.12.2004 zu einem generellen umgewandelt: §§ 9 Nr. 2, 10 IV AÜG gebieten Gleichbehandlung nicht nur beim Arbeitsentgelt, sondern schlechthin bei den wesentlichen Arbeitsbedingungen (Equal Treatment). Allerdings ist in § 9 Nr. 2 auch vorgesehen, dass ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulassen kann. Nach der bislang geltenden Fassung der Vorschrift sind unwirksam „Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer

35

BGBl. 2001 I, S. 3443. BGBl. 2002 I, S. 4607.

36

I. Bisheriger Rechtsstand

31

des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet; im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren; eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind.“

Bemerkenswert ist, dass im Gegenzug zur Einführung des Equal-Pay-Grundsatzes durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt die bis dahin in § 3 I Nr. 6 AÜG festgeschriebene Höchstdauer der Überlassung (von zwei Jahren) ersatzlos aufgehoben wurde. Nach dieser Vorschrift war dem Antragsteller (Verleiher) die behördliche Erlaubnis zu versagen, wenn „Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller […] einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt; der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist anzurechnen“.37 Beide Reformen waren Bestandteil der von der rot-grünen Bundesregierung unter Gerhard Schröder initiierten „Agenda 2010“ und sollten der Flexibilisierung des Arbeitsmarkts dienen.38 Das BVerfG erhob in seinem Nichtannahmebeschluss vom 29.12.200439 keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwände gegen § 9 Nr. 2, § 10 IV AÜG i. d. F. des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt.40 Die Überformung des Arbeitnehmerüberlassungsrechts durch die 2008 erlassene Leiharbeit-Richtlinie änderte an den durch die Agenda 2010 geschaffenen Koordinaten (keine Befristung, Equal Treatment, Tarifdispositivität) nichts Entscheidendes. Auch die Richtlinie schreibt Equal Pay einerseits vor (Art. 5 I), erlaubt in Art. 5 III den Mitgliedstaaten aber, eine Abweichung davon durch Tarifvertrag zu gestatten. Von dieser Option haben die Tarifparteien der Zeitarbeitsbranche seither intensiven Gebrauch gemacht.41 Einige Tarifverträge wurden zunächst mit so genannten Christlichen Gewerkschaften abgeschlossen, welche das BAG im Jahre 2011 jedoch für tarifunfähig erklärte.42 Die mit der DGB-Tarifgemeinschaft­ 37

Vgl. BGBl. 1995 I, S. 158. Vgl. BT-Drucks. 15/25, insbes. S. 38 f. 39 BVerfG, Beschl. v. 29.12.2004 – 1 BvR 2582/03, 1 BvR 2283/03, 1 BvR 2504/03, NZA 2005, 153 ff. 40 Es sei gleichwohl hier unterstrichen, dass es sich beim o. a. Beschluss des BVerfG um eine Nichtannahmeentscheidung einer Kammer handelt, in der sich das BVerfG mit der Rechtslage nicht näher auseinandersetzte und die mit Blick auf die Feststellung der materiellen Rechtslage weder Bindungswirkung noch Rechtskraft entfaltet, vgl. Graßhof, in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 48. EL (2016), § 93a Rn. 48. 41 Übersicht: Zwölfter Bericht der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG, 2014, S. 18 ff. 42 BAG, NZA 2011, 289 ff. 38

32

D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

Zeitarbeit vereinbarten Tarifverträge43 surrogierten Equal Pay durch einen Tarifgrundlohn und einen von der Einsatzbranche abhängigen Zuschlag. Über diese Branchenzuschläge wurde die Vergütung der Leiharbeitnehmer schrittweise dem Niveau der Vergütung der vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Kundenbetriebs angeglichen. In jedem Fall blieb die Entlohnung bei 90 % des Gehalts eines vergleichbaren Arbeitnehmers gedeckelt; mehr als neun Zehntel des Gehalts eines vergleichen Stammarbeitnehmers im Entleihbetrieb konnte ein Leiharbeitnehmer auf dieser Grundlage also nicht erreichen.

II. Neuer Rechtsstand Die Tarifdispositivität des Equal-Pay-Grundsatzes bleibt nunmehr grundsätzlich auf die ersten neun Monate seit Überlassungsbeginn begrenzt (§ 8 I, IV AÜG n. F.). Während die Nichteinhaltung der Gleichbehandlungsvorgaben nach bisherigem Recht (§ 9 AÜG) zur Unwirksamkeit des Überlassungsvertrags führte, statuiert die Novelle die gleiche Bezahlung bzw. Behandlung als Verhaltenspflicht und fügt sodann Ausnahmen an. Nach Ablauf von neun Monaten besteht ein „zwingender Anspruch auf Equal Pay“44, von dem nur noch nach Maßgabe eines Zuschlagstarifvertrags abgewichen werden kann, der den Arbeitnehmer nach Ablauf einer sechswöchigen Einarbeitungszeit schrittweise an Equal Pay heranführt. In diesem Fall darf sich der Abweichungszeitraum auf bis zu 15 Monaten erstrecken (§ 8 IV AÜG n. F.). Dies nach der Gesetzesbegründung der Bundesregierung eine Abweichung mit „sozialen Leitplanken“.45 Zu betonen ist, dass sich die Beschränkung der Tarifdispositivität nur auf die gleiche Entlohnung erstreckt. Im Übrigen kann vom Gebot des Equal Treatment durch Tarifvertrag ohne zeitliche Beschränkung ab­gewichen werden (§ 8 II AÜG n. F. sowie Gegenschluss aus § 8 IV AÜG n. F.).46 Für die Entlohnung von Leiharbeitern bedeutet dies praktisch: –– In den Monaten 1 bis 9 der Überlassung kann Equal Pay nach Maßgabe eines Tarifvertrags der Überlassungsbranche abbedungen werden, sofern die Lohn­ unter­grenze nach § 3a AÜG nicht unterschritten wird; –– In den Monaten 10 bis 15 der Überlassung ist eine Abweichung nach Maßgabe eines solchen Tarifvertrags nur noch im Rahmen eines Heranführungsmodells nach § 8 IV lit. b AÜG n. F. möglich. Da die Heranführung dann aber bereits sechs Wochen nach Überlassungsbeginn einsetzen muss, wird die Entlohnung des Leiharbeitnehmers bereits im Monat 10 von derjenigen, die ein Stammarbeitnehmer aufgrund Tarif- bzw. Arbeitsvertrags erhält, nicht mehr weit entfernt sein und muss sich ihr bis Monat 15 weiter annähern. 43

Übersicht bei Freckmann/Gallini, BB 2013, 309 (312). BT-Drucks. 18/9232, S. 23. 45 BT-Drucks. 18/9232, S. 23. 46 Tilch, NJW-Spezial 2014, 114. 44

33

II. Neuer Rechtsstand

–– In den Monaten 15 bis 18 der Überlassung ist jede Abweichung von Equal Pay ausgeschlossen. –– Ab dem 19.  Monat ist schon die Überlassung selbst grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, ein Tarifvertrag der Einsatzbranche gestattet sie (§ 1 Ib AÜG n. F.). Auch in diesem Fall ist Equal Pay zwingend (§ 8 IV AÜG n. F.).

Equal Pay (EP) ist vorgeschrieben Abweichung von EP zulässig kraft Tarifvertrags der Überlassungsbranche Ohne weitere Voraussetzungen

Abweichung von EP unzulässig

Nur als „Heranführungsmodell“

Überlassung ohne weitere Voraussetzungen zulässig 3

6

9

12

15

18

Überlassung nur gemäß Tarifvertrag der Einsatzbranche zulässig 21

24

Monate der Überlassung

Sobald gleiche Entlohnung zwingend zur Anwendung kommt, wird der Einsatz des Leiharbeitnehmers für den Entleiher, der dem Zeitarbeitsunternehmen auch ein Überlassungsentgelt zu zahlen hat, tendenziell teurer als der Einsatz von Stammarbeitnehmern. Der Entleiher wird die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern in quantitativer und zeitlicher Hinsicht dann also auf ein Minimum beschränken. Dies reduziert die Attraktivität der Arbeitnehmerüberlassung. Als sachgerecht muss immerhin angesehen werden, dass für die Zulässigkeit von Abweichungen von Equal Pay an die Dauer des Überlassungsverhältnisses und nicht an die Laufzeit des Arbeitsvertrags anknüpfen will. Andernfalls hinge die Entlohnung eines Leiharbeitnehmers nicht primär von der eines Stammarbeitnehmers ab, der einer gleichartigen Beschäftigung nachgeht, sondern wäre daran geknüpft, ob sein eigener Arbeitsvertrag bereits neun Monate lang besteht oder noch nicht. Zeitarbeitsunternehmen und ihre Kunden würden in diesem Fall bevorzugt Leiharbeitnehmer zum Einsatz bringen, bei denen der Abschluss des Arbeitsvertrags weniger als neun Monaten zurückliegt – mit der wahrscheinlichen Folge, dass auch Arbeitsverträge verbreitet auf neun Monate befristet abgeschlossen würden. Dann jedoch würde das Ziel, eine gleiche Entlohnung von Stamm­ arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern zu sichern, faktisch konterkariert. Darüber hinaus wäre eine an der bisherigen Laufzeit des Arbeitsvertrages und nicht des Entleihverhältnisses anknüpfende Regelung für die Beteiligten in der Umsetzung höchst kompliziert und kaum praxistauglich. Wo immer eine größere Anzahl von

34

D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

Zeitarbeitnehmern zu vermitteln ist, müsste für jeden Einzelnen unter ihnen dokumentiert werden, wie lange er schon beim Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt ist, und die Bezahlung daran angepasst werden.

III. Rechtsprobleme 1. Vereinbarkeit mit Europarecht, insbesondere der Leiharbeit-Richtlinie Die Vorgabe von Equal Pay nach neun bzw. spätestens fünfzehn Monaten ohne tarifvertragliche Abweichungsmöglichkeit muss sich zunächst an den Bestimmungen der Leiharbeit-Richtlinie messen lassen. Diese Richtlinie gibt in Art. 5 I den Mitgliedstaaten vor: „Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer entsprechen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen min­ destens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären.“

Damit ist Equal Pay als Grundsatz festgeschrieben. Zugleich bestimmt Art. 5 III Leiharbeit-Richlinie: „Die Mitgliedstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten fest­ gelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeitsund Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können.“

Die Richtlinie zielt primär darauf ab, den Leiharbeitnehmer zu schützen, und betrachtet gleiche Bezahlung als ein zentrales Instrument zur Verwirklichung dieses Zieles.47 Tarifdispositivität von Equal Pay ist daher nicht vorgeschrieben, sondern den Mitgliedstaaten vielmehr freigestellt. Art.  5 III Leiharbeit-Richt­linie formuliert es doppelt optional: Die Mitgliedstaaten können die Möglichkeit einräumen, Tarifverträge zu schließen, die ihrerseits von Art. 5 I abweichende Regelungen statuieren, und diese Tarifverträge können von Art. 5 I abweichende Regelungen statuieren. Dass die Abweichungsbefugnis in die Hände der Tarifpartner gelegt ist, sieht die Richtlinie als hinreichende Gewähr für einen angemessenen Schutz der Arbeitnehmer an. Dennoch verpflichtet sie die Mitgliedstaaten in Absatz 5 zu einem dauerndem „Monitoring“ darauf, ob die Anwendung von Art. 5 III und der anderen Ausnahmeklauseln zu Missbrauch führt. So oder so ist der deutsche Gesetzgeber durch die Richtlinie nicht verpflichtet, Equal Pay tarifdispositiv zu stellen. Nach alledem würde weder der komplette Ausschluss von Tarifdisposi 47

Vgl. Erwägungsgründe 14, 17 und 23 sowie Art. 2 Leiharbeit-Richtlinie.

III. Rechtsprobleme

35

tivität die Richtlinie verletzen noch eine Beschränkung der Tarifdispositivität auf die ersten neun bzw. fünfzehn Monate. Dabei ist unerheblich, ob an die Dauer der Entleihung oder an die Laufzeit des Arbeitsvertrags angeknüpft wird. Für einen Verstoß gegen die Leiharbeit-Richtlinie durch die verpflichtende, nicht tarifdispositive Einführung von Equal Pay nach dem neunten Monat gibt es deshalb keine Anhaltspunkte. 2. Vereinbarkeit mit Grundrechten, insbesondere der Koalitionsfreiheit Die Gleichbehandlungsvorgabe des nationalen Rechts bezüglich zum Gehalt ist rechtswidrig, wenn sie übermäßig in Grundrechte – insbesondere die Koalitionsfreiheit oder die Berufsfreiheit  – eingreift. Sollte sich erweisen, dass aufgrund der Überformung des Sachverhalts durch die Leiharbeit-Richtlinie europäische Grundrechte zur Anwendung kommen, könnte, obschon die Bestimmungen der Richtlinie per se Beachtung gefunden haben, im Ergebnis – primäres – Unionsrecht verletzt sein. Sofern hingegen die Regelungen nicht am Maßstab des Unionsrechts zu messen sind, ist ihre Vereinbarkeit mit den grundgesetzlich gewährleisteten Grundrechten zu überprüfen. a) Deutsche oder EU-Grundrechte? Ob die deutschen oder die EU-Grundrechte Anwendung finden, ist weniger für das materielle Schutzniveau von Bedeutung als vielmehr für den Rechtsschutz, der erforderlichenfalls gegen die erwartete gesetzliche Regelung in Anspruch ge­ nommen werden kann. Die Individualverfassungsbeschwerde zum BVerfG ist unzulässig, soweit EU-Grundrechte Anwendung finden. Soweit dies der Fall (und eine Grundrechtsprüfung durch den EuGH möglich) ist, übt das BVerfG keine eigene Grundrechtskontrolle aus. Dies ist mit Blick auf Unionsrechtsakte nach seiner bisherigen Judikatur generell der Fall, solange die EU einen Grundrechtsschutz gewährleistet, der demjenigen in Deutschland im Wesentlichen entspricht („Solange II“-Dogmatik).48 Nur wenn der essentielle Grundrechtsschutz generell und offenkundig nicht mehr gewährleistet ist, tritt das BVerfG insoweit in eine Reservefunktion ein.49 Nichts anderes gilt, wie zu zeigen ist, für nationale Gesetze, mit denen Unionsrechtsakte (Richtlinien) transformiert werden. Soweit sie an europäischen Grundrechten zu messen sind, entfällt die Prüfung durch das BVerfG.50

48

BVerfGE 73, 339 (378 ff.); 89, 155 (162). BVerfGE 102, 147 (164). 50 BVerfGE 102, 147 (155 ff.). 49

36

D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

Das BVerfG nimmt eine Sphärentrennung zwischen deutschen und europäischen Grundrechten an. Insoweit scheint das Gericht seinen Prüfungsanspruch noch weiter zurückgenommen zu haben. Mit anderen Worten: Die Geltung der Grundrechte des Grundgesetzes und die der EU-Grundrechte für Bestimmungen eines deutschen Gesetzes, das europarechtliche Regelungen umsetzt, schließen sich nach dem Ansatz des BVerfG aus.51 Welche Grundrechtsebene maßgeblich ist, bestimmt sich aus deutscher Sicht danach, ob die europarechtliche Richtlinien­bestim­ mung dem nationalen Gesetzgeber in Bezug auf die fragliche Regelung noch einen Ausgestaltungsspielraum belässt – insoweit gelten die nationalen Grundrechte – oder nicht; insoweit finden europäische Grundrechte Anwendung. Dies hat das BVerfG in ständiger Rechtsprechung so anerkannt.52 Die Leiharbeit-Richtlinie stellt dem deutschen Gesetzgeber  – wie gezeigt –53 frei, ob sie tarifvertragliche Abweichungen von Equal Pay zuzulassen oder von der Normierung von Öffnungsklauseln abzusehen (Art. 5 III). Die deutschen Koalitionspartner haben sich für eine befristete bzw. bedingte Öffnung für tarifvertragliche Regelungen entschieden. Im Rahmen dieses autonomen Gestaltungsbereichs kommen prima facie grundsätzlich deutsche Grundrechte  – wie Art.  9 III und Art. 12 I GG – zur Anwendung. Allerdings wird das Regelungsziel der Richtlinie nicht ohne Bedeutung für die Rechtfertigung von Beschränkungen dieser – an sich deutschen – Grundrechte bleiben können. Sollten also z. B. eklatante Missbräuche herrschen und der Ausschluss jeglicher Tarifautonomie als einziges Mittel zu ihrer Bekämpfung erscheinen, könnte Art. 5 V Leiharbeit-Richtlinie den Befund, dass allein deutsche Grundrechte gelten, wieder infrage stellen; denn Deutschland wäre in einem solchen Fall europarechtlich zu einem ganz bestimmten Handeln gezwungen. Diese – zugegebenermaßen nicht sehr praxisnahe – Überlegung illustriert nur, dass die Abgrenzung der Geltungsbereiche deutscher und europäischer Grundrechte bei Anwendung der vom BVerfG verfochtenen Sphärentrennung im Detail schwierig sein kann. Aus Sicht des EuGH existiert hingegen keine grundrechtliche Sphärentrennung: Deutsche können unter Umständen auch neben europäischen Grundrechten Anwendung finden. Damit wird der nationalen Grundrechtsdogmatik nur scheinbar Reverenz erwiesen; tatsächlich sucht der Gerichtshof auf dieser Basis die Geltung europäischer Grundrechte auch in Bereiche hinein zu erstrecken, die nach der Bereichsscheidungslehre des BVerfG ausschließlich deutschen Grundrechten unterliegen. Als Menetekel wird insoweit vielfach das Urteil in der Rechtssache Åkerberg Fransson vom 26.2.201354 verstanden. Für Mitgliedstaaten gilt die Charta der Grundrechte der EU (GRCh) nach Art.  51 I ausschließlich bei der Durchführung von Unionsrecht. Der EuGH untersucht also eine Rechtsvorschrift 51

Vgl. BVerfGE 129, 186 (199). BVerfGE 129, 186 (198 f.). 53 Vgl. D. III. 1.  54 EuGH, Rs. C-617/10, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:280, Rn. 16 ff., insbes. Rn. 24. 52

III. Rechtsprobleme

37

nicht auf die Einhaltung der Charta, wenn der Geltungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet ist. Diesen wollte der EuGH im erwähnten Urteil weit verstanden wissen: Steuerliche Sanktionen und Steuerstrafverfahren der Mitgliedstaaten seien von Art. 51 I GRCh erfasst – obwohl das Unionsrecht insoweit keine konkreten Vorgaben und Umsetzungspflichten statuiert. Zur Begründung gab der Gerichtshof an, sie stünden „teilweise im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung von Mitteilungspflichten auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer“, und verwies auf die Richtlinie 2006/12/EWG, auf Art. 4 III EUV, die Verpflichtung der Mitglied­ staaten zur Betrugsbekämpfung (Art. 325 AEUV) und den Beitrag der Mitgliedstaaten zum Haushalt der Union über Mehrwertsteuer-Eigenmittel, aus dem sich ein „unmittelbarer Zusammenhang“ der Einnahmeerzielung aus solchen Mehrwertsteuern mit dem Haushalt der Union ergebe. Mithin handle es sich bei den umschriebenen Handlungen um die Durchführung von Unionsrecht.55 Dass die einschlägigen nationalen Sanktionsvorschriften nicht zur Umsetzung der Richtlinie 2006/112 (bzw. der Richtlinie 77/388/EWG über die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern) erlassen worden seien, sei unerheblich, solange durch ihre Anwendung ein Verstoß gegen die Richtlinien geahndet werde und damit die vertraglichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten erfüllt würden.56 Dem EuGH ist von deutscher Seite mit einigem Recht vorgeworfen worden, seinen Zuständigkeitsrahmen zu überdehnen und sich im Widerspruch zu Art. 51 I GRCh auch für Fälle für zuständig zu erklären, die für die Anwendung von EURecht lediglich von Bedeutung sind.57 Das BVerfG replizierte indirekt, als es für die Einrichtung der Antiterrordatei  – welche europarechtlich nicht vorgegeben war, aber den Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinie betraf – seine eigene Zuständigkeit bekräftigte und eine Vorlage an den EuGH verweigerte58: „Eine Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte scheidet damit von vornherein aus. Es ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 2 EuGRCh wie auch aus Art. 6 Abs. 1 des Vertrags über die Europäische Union, dass die Charta den Geltungsbereich des Unions­ rechts nicht über die Zuständigkeiten der Union hinaus ausdehnt und weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union begründet noch die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben ändert (vgl. auch EuGH, Urteil vom 15. November 2011, C-256/11, Dereci u. a., Rn. 71; EuGH, Urteil vom 8. November 2012, C-40/11, Iida, Rn. 78; EuGH, Urteil vom 27. November 2012, C-370/12, Pringle, Rn. 179 f.).“

Von dem oben angeführten Urteil Åkerberg Fransson scheint sich der Gerichtshof in jüngerer Zeit allerdings wieder distanzieren zu wollen. So hielt er in der Entscheidung Siragusa vom 6. März 2014 nunmehr fest:

55

EuGH, Rs. C-617/10, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:280, Rn. 24 ff. EuGH, Rs. C-617/10, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:280, Rn. 28. 57 So etwa Lange, NVwZ 2014, 169 ff.; kritisch auch Safferling, NStZ 2014, 545 (548); a. A. beispielsweise Ohler, NVwZ 2013, 1433 (1436) 58 BVerfGE 133, 277 (315 ff.). 56

38

D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay  „Der Gerichtshof hat insbesondere festgestellt, dass die Grundrechte der Union im Verhältnis zu einer nationalen Regelung unanwendbar sind, wenn die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Sachbereich keine Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt schaffen (vgl. Urteil vom 13.  Juni 1996, Maurin, C-144/95, Slg. 1996, I-2909, Rn. 11 und 12).“59

Entscheidend ist also doch nicht (mehr), ob mitgliedstaatliche Regelungen in den Sachbereich des Unionsrechts fallen – was auf die Arbeitnehmerüberlassung fraglos zutrifft –, sondern ob das Unionsrecht innerhalb dieses Sachbereichs Verpflichtungen für die Mitgliedstaaten schafft. Insoweit lässt sich das Urteil Siragusa als Abstandnahme von der etwas zu forschen Position in Åkerberg Fransson betrachten.60 Die Beantwortung der Frage, ob der EuGH Equal-Pay-Regelungen der Mitgliedstaaten in den Anwendungsbereich der Unionsgrundrechte sehen würde, fällt gleichwohl auch nach dem Siragusa-Urteil schwer, da die Auferlegung einer Verpflichtung für die Mitgliedstaaten abhängig vom Referenzpunkt unterschiedlich beurteilt werden kann. So lässt sich einerseits darauf abheben, dass die Aus­ gestaltung und Einschränkung der Arbeitnehmerüberlassung im Kern eine Prärogative der Mitgliedstaaten ist, die dabei nur gewisse, in der Leiharbeit-Richtlinie enthaltene rechtliche Grenzen zu beachten haben. Diese Richtlinie ordnet an­ dererseits Equal Pay an und gestattet den Mitgliedstaaten Abweichungen von diesem Grundsatz nur in einem beschränkten Rahmen. Mit diesem engeren Fokus auf Equal Pay als den Mitgliedstaaten auferlegte Verpflichtung ließe sich die These, dass auch Unionsgrundrechte anwendbar seien, durchaus begründen. Am materiellen Schutzniveau würde dies, gemessen an deutschen Grundrechten – deren Anwendung nach Auffassung des EuGH überdies nicht ausgeschlossen wäre  – wenig ändern. Die Koalitionsfreiheit ist in der Grundrechte-Charta über die Vereinigungsfreiheit (Art.  12) und speziell Art.  28 geschützt, der das Recht auf Abschluss von Tarifverträgen gewährleistet.61 Zur Grundrechtskontrolle wäre insoweit der EuGH berufen, der von der Europäischen Kommission nach Art. 226, 228 AEUV gegen den Mitgliedstaat angerufen werden kann. Ferner besteht die Möglichkeit einer Vorabentscheidung aufgrund der Vorlage eines nationalen Gerichts nach Art. 267 AEUV. Einschlägige Judikatur des EuGH zur Reichweite des Art. 28 GRCh existiert aber jetzt auch noch nicht. Sie kann auch nicht ohne weiteres durch Judikate des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu korrespondierenden Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und die zur EMRK ergangene Judikatur des EuGH surrogiert werden. Nach Art. 52 III 1 GRCh wird zwar vermutet, dass Gewährleistungen der GRCh denjenigen der EMRK entsprechen, nach Art.  53 GRCh,

59

EuGH, Rs. C-206/13, Siragusa, ECLI:EU:C:2014:126, Rn. 26. Ähnlich Wollenschläger, EuZW 2014, 577 (578); Wollenschläger/Krönke, NJW 2016, 906. 61 Dazu auch Jarass, in: ders., GRCh, 2. Aufl. (2013), Art. 28 Rn. 2. 60

III. Rechtsprobleme

39

dass sie hinter Letzterer nicht zurückbleiben. Auch die EMRK gewährleistet in Art. 11 I Hs. 2 („und Gewerkschaften beizutreten“) die Koalitionsfreiheit.62 Der Abschluss von Tarifverträgen wird dabei allerdings nicht genannt. Er ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch nicht zwingend von Art. 11 I Hs. 2 EMRK vorgegeben, da es sich nur um eine unter mehreren Möglichkeiten handele, um das Recht der Gewerkschaft, bei der Vertretung der beruflichen Interessen ihrer Mitglieder „gehört“ zu werden, zu verwirklichen.63 Aus diesem Grunde wären die Erfolgschancen einer Individualbeschwerde an den EGMR wegen gesetzlicher Begrenzung tarifvertraglicher Gestaltung (die ohnehin erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden dürfte)  in aller Regel gering. Aus dem gebotenen Gleichlauf von GRCh und EMRK kann allerdings nicht gefolgert werden, dass die GRCh der EU die Koalitionsfreiheit ähnlich restriktiv verstehen muss wie die EMRK. Über deren Schutzniveau hinauszugehen, behält sich die GrundrechteCharta nicht nur – in Art. 52 III 2 GRCh – vor, sondern sie geht im Bereich der Koalitionsfreiheit in Art. 28 GRCh, der das Recht zum Abschluss von Tarifverträ­ gen verbürgt, sogar explizit über den EMRK-Standard hinaus. Dabei darf vermutet werden, dass Schutzbereich und Schutzniveau der Vorschrift, was den Abschluss von Tarifverträgen betrifft, mit deutschem Recht übereinstimmen. Was die Berufsfreiheit betrifft, wird sie durch Art. 15 I, die Unternehmensfreiheit durch Art. 16 GRCh geschützt; diese Gewährleistungen decken sich weitgehend mit dem Schutzbereich des Art. 12 I GG. Der sonst oft problematische Anwendungsvorrang des Unionsrechts vor mitgliedstaatlichem Recht entfaltet nach alledem im Grundrechts­bereich und speziell bei den hier betrachteten Grundrechten – bisher zumindest – wenig Brisanz.64 Dies gilt auch für die Grundrechtsschranken. Anders als das GG unterwirft die GRCh alle Grundrechte einer Einheitsschranke (Art. 52): Die Einschränkung muss gesetzlich vorgesehen und verhältnismäßig sein und sie darf keine kollidierenden Rechte verletzen. Damit stimmt die europäische Grundrechtsprüfung mit derjenigen an den Grundrechten des Grundgesetzes weitgehend überein. Die folgendenÜberlegungen sind zwar auf die Grundrechte des GG zugeschnitten, die aus Sicht des BVerfG für Ausgestaltungsentscheidungen wie die Normierung der Ausnahmetatbestände für Equal Pay allein gelten. Sie lassen sich auf die Bestimmungen der GRCh, falls man diese, mit dem EuGH, für maßgeblich erachten will, in praktisch jeder Hinsicht übertragen.

62

Im Einzelnen hierzu Blanke, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Band VI/1, 2010, § 142 Rn. 40 ff. 63 EMRK, Urteil vom 6.2.1976, Schwedische Lokomotivführer-Gewerkschaft/Schweden, Series A, Vol. 20, S. 1, Rn. 40. 64 Vergleich der europäischen und der mitgliedstaatlichen Rechtslage bei Blanke, in: Tet­ tinger/Stern (Hrsg.), GRCh, 2006, Art. 15 Rn. 15 ff.; 25 ff.

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

b) Anwendbare Grundrechte Die geplanten gesetzlichen Vorgaben für Equal Pay nach neun bzw. spätestens fünfzehn Monaten müssen sich an den Grundrechten der Koalitionsfreiheit und der Berufsfreiheit messen lassen. aa) Koalitionsfreiheit, Art. 9 III GG Die Koalitionsfreiheit umfasst anerkanntermaßen auch das Recht, Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag zu regeln.65 Es wird eingeschränkt, wenn eine gesetzliche Regelung den Abschluss von Tarifverträgen regelt und zwingend, also nicht mehr tarifdispositiv ist. Dies trifft auf die neue Regelung des § 8 IV AÜG zu: Um grundsätzlich auszuschließen, dass Leiharbeitnehmer nach neun Monaten einen geringeren Lohn erhalten als die Stammbelegschaft, schließt das Gesetz die Berechtigung, durch Tarifvertrag für Leiharbeiter geringere Entlohnungsstandards vorzusehen, von diesem Zeitpunkt – bzw. nach 15 Monaten, wenn von vornherein eine Annäherung an Equal Pay stattfindet – aus. Nach seinem Wortlaut verbietet § 8 IV AÜG zwar jegliche Abweichung, doch kann den Tarifparteien im Lichte ihres Zweckes – kein „Unterbieten“ von Lohnstandards durch Arbeitnehmerüberlassung  – die Einigung auf eine im Verhältnis zu Stammarbeitnehmern günstigere Entlohnung nicht verwehrt sein.66 Realistisch ist dieses Szenario allerdings aus zwei Gründen nicht: Erstens würde Arbeitnehmerüberlassung, zumal der Entleiher an den Leiharbeitgeber ein Überlassungsentgelt entrichten muss, über Gebühr verteuert, und zweitens dürfte die Bevorzugung von Leih­arbeit gegenüber Stammarbeit nicht dem Interesse der Gewerkschaften entsprechen. Praktisch wird die Tarifautonomie der Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaften für die Entlohnung im Bereich der Zeitarbeitsbranche nach neun Monaten praktisch ausgeschlossen.67 Diesem Befund lässt sich nicht entgegenhalten, Überlassungen von neun Monaten oder mehr seien in der Praxis eine Rarität: Tatsächlich finden sie sich in immerhin ca. 21 % der Arbeitsverhältnisse.68 Der festgehaltene Befund sollte nicht zum Gegenschluss verleiten, dass keine Grundrechte betroffen seien, soweit die Regelungen tarifdispositiv ausgestaltet sind. Vielmehr wird – nach hier vertretener Ansicht – durch die Festlegung von Equal Pay als gesetzlichen Standard in die – negative – Koalitionsfreiheit einge 65

Grundlegend BVerfGE 20, 312 (317). Siebert/Novak, ArbRAktuell 2016, 391 (393), sprechen ganz allgemein von der Möglichkeit von Tarifausnahmen. 67 Eine Einschränkung der Koalitionsfreiheit bejahen ebenfalls Baeck/Winzer/Hies, NZG 2016, 415 (419) sowie Giesen, ZRP 2016, 130 (132). 68 Lünendonk-Studie über Zeitarbeit in Deutschland, 2013, S. 166. Im Jahr 2012 betrug laut Oschmiansky/Kühl/Obermeier, Leiharbeit/Arbeitnehmerüberlassung, Bundeszentrale für poli­ tische Bildung, 2014, die durchschnittliche Dauer der Überlassung 10,3 Monate. 66

III. Rechtsprobleme

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griffen. Denn soweit die Tarifparteien verhindern wollen, dass gleiche Entlohnung in vollem Umfang gilt, müssen sie aktiv werden und selbst einen Tarifvertrag mit abweichenden Regeln beschließen, dessen Zustandekommen wiederum eine Einigung beider Partner erfordert. Die negative Koalitionsfreiheit umfasst das Recht, vom Abschluss eines Koalitionsvertrags abzusehen und überdies von den Wirkungen eines fremden Koalitionsvertrags unberührt zu bleiben.69 Unter beiden Gesichtspunkten ist sie hier berührt: Die Neuregelung perpetuiert einen bereits durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt eingeführten faktischen Zwang, Tarifverträge abzuschließen, um ein Geschäftsmodell überhaupt sinnvoll weiterverfolgen zu können. Die seit Erlass jenes Gesetzes abgeschlossenen Tarifverträge weichen allesamt von der gesetzlichen Grund­regel gleicher Bezahlung ab und unterstreichen damit, dass beide Tarifparteien – um die Zeitarbeit funktions- und konkurrenzfähig zu erhalten – ein Bedürfnis nach vom Gleichbezahlungsgebot abweichenden Regelungen haben. Wo sich eine Einigung aber erzielen lässt, werden die für die Leiharbeitnehmer maßgeblichen arbeitsrechtlichen Bedingungen faktisch durch den Tarifvertrag der jeweiligen Einsatzbranche diktiert, nach dem sich der Lohn des vergleichbaren Arbeitnehmers bestimmt.70 Ein Eingriff in Art.  9 III GG liegt somit vor. Zwar äußerte das BVerfG im Nichtannahmebeschluss vom 29.12.200471 keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Einwände gegen § 9 Nr.  2, § 10 IV AÜG i. d. F. des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt. Die hierdurch geschaffene Rechtslage ändert sich jedenfalls für die ersten neun Monate der Überlassung durch die geplante Neuregelung nicht, weshalb sich für diesen Zeitraum der Eintritt in eine erneute verfassungsrechtliche Prüfung erübrigen dürfte. Gleichwohl sollte unterstrichen werden, dass es sich beim erwähnten Beschluss des BVerfG um eine Nichtannahmeentscheidung einer Kammer handelt, in der sich das Gericht mit der Rechtslage nicht näher auseinandersetzte und die mit Blick auf die Feststellung der materiellen Rechtslage weder Bindungswirkung noch Rechtskraft entfaltet.72 Ab dem zehnten Monat der Überlassung wird jedoch künftig eine strengere gesetzliche Regelung gelten, zu der sich das BVerfG noch nicht äußern konnte (und zwar der Ausschluss der Tarifdispositivität für Überlassungsverhältnisse von mehr als neun Monaten Dauer) und auf die sich die Betrachtung hier beschränkt.

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Ganz h. M.; grundlegend BVerfGE 50, 290 (367 ff.); 55, 7 (21). Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht, 2005, S. 20 ff. 71 BVerfG, NZA 2005, 153 ff. 72 Vgl. Graßhof, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 48. EL (2016), § 93a Rn. 48. 70

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

bb) Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) Art. 12 I GG schützt die Berufsausübung Selbständiger wie Unselbständiger. Hierzu zählt die Freiheit, durch Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen festzulegen.73 Eine gesetzliche Regelung, die ein bestimmtes Lohnniveau festlegt und den Parteien die umrissene Freiheit nimmt, greift in die Berufsfreiheit beider Seiten offensichtlich ein. Bei Equal Pay wird dies durch zwei Merkmale akzentuiert: (a) Wie oben bereits für Art. 9 III GG dargelegt,74 wird den Berufsträgern nicht nur eine gestalterische Option durch gesetzliche Vorgaben verwehrt; sie werden auch an das Ergebnis eines von Dritten abgeschlossenen Koalitionsvertrags und, wo ein solcher nicht existiert, eines (mit dem vergleichbaren Arbeitnehmer abgeschlossenen) Arbeitsvertrags in einem Unternehmen der Einsatzbranche gebunden. (Soweit die Abweichung von Equal Pay gestattet ist, wird ebenfalls in Art. 12 I GG eingegriffen, wenn auch „nur“ vermittelt durch den dann beachtlichen Branchentarifvertrag.) (b) Der Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 I GG betrifft nicht nur Leiharbeitgeber und Leiharbeitnehmer, sondern als Dritte darüber hinaus die Unternehmen der Einsatzbranche. Ihre Berufsfreiheit (auf die sich gemäß Art. 19 III GG auch juristische Personen berufen können) schließt das Recht ein, sich zur Produktion von Gütern oder zur Erbringung von Dienstleistungen Verträge mit Externen, in diesem Fall Zeitarbeitsunternehmen, abzuschließen.75 Zwar entfaltet das Gebot gleicher Entlohnung von Leiharbeitnehmern für die Einsatzbetriebe keine unmittelbare rechtliche Wirkung, wohl aber wirkt es sich wirtschaftlich auf sie aus: Wenn der Leiharbeitgeber dem Leiharbeitnehmer stets den Lohn eines vergleichbaren Arbeitnehmers in diesem Einsatzbetrieb entrichten muss, wird sich auch das vom Entleiher zu entrichtende Überlassungsentgelt daran orientieren. Damit wird der Einsatz von Leiharbeitnehmern ökonomisch erheblich erschwert, für längerfristige Einsätze ohne jede Möglichkeit eines Ausweichens auf der Basis individualoder tarifvertraglicher Regelungen. Auch diese Beschränkung unternehmerischer Handlungsspielräume des Entleihers greift also in die durch Art. 12 I GG gewähr­ erufsausübung ein. leistete Freiheit der B c) Rechtfertigung der Eingriffe aa) Zum Prüfungsmaßstab Eingriffe in die Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit können gerechtfertigt sein, im vorliegenden Fall insbesondere durch entgegenstehende rechtlich geschützte Interessen anderer Personen. Art. 9 III GG ist ein sog. schrankenlos gewährleistetes 73

Vgl. nur Kämmerer, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. (2012), Art. 12 Rn. 27; Horcher, RdA 2014, 93 (94). 74 Vgl. D. III. 2. b) aa). 75 Kämmerer, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 12 Rn. 44 m. w. N.

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Grundrecht. Eingriffe dürfen durch Gesetz erfolgen, wenn sie dem Schutze eines Rechtsguts von Verfassungsrang dienen, wozu auch das Sozialstaatsprinzip gehört, und die Abwägung zwischen beiden Verfassungsgütern (praktische Konkordanz) einen Vorrang für das Gut ergibt, um dessentwillen eingegriffen wird.76 Eingriffe in die Berufsfreiheit (Art.  12 I GG) dürfen zum Schutz von Gemeinwohlgütern bzw. -interessen erfolgen und haben, auch wenn das Gut grundsätzlich keinen Verfassungsrang aufzuweisen braucht, strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen zu genügen. Die Rechtsprechung nimmt traditionell eine – zuletzt immer stärker entformalisierte – Stufenprüfung vor, wonach die Anforderungen an die Rechtfertigung mit der Intensität des Eingriffs und insbesondere in dem Maße steigen, wie er die Berufswahl betrifft und an objektive Gesichtspunkte angeknüpft wird, über deren Vorliegen der Berufsträger nicht (mehr) disponieren kann.77 Im Ergebnis weichen die Rechtfertigungsanforderungen nur wenig von denjenigen ab, die für Eingriffe in Art. 9 III GG gelten. Zwar steht, während bei Art.  12 I GG eine „klassische“ Verhältnismäßigkeitskontrolle vorzunehmen ist, bei Art. 9 III GG „praktische Konkordanz“ zwischen an sich gleichrangigen Gütern im Vordergrund.78 Trotz dieses Unterschieds nur erscheint es sachlich angemessen, die Rechtfertigungsprüfung für beide Grundrechte zu bündeln, wenn sie sich auf ein und dieselbe Maßnahme bezieht. Nach der vom BVerfG bis vor einigen Jahren angewandte Stufenlehre richteten sich die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitsprüfung grundsätzlich nach der Zuordnung des Eingriffs zu einer von drei Intensitätsstufen (Beschränkungen der Berufsausübung, Beschränkungen der Berufswahl bzw. Berufszulassung mit Blick auf deren subjektive und schließlich deren objektive Voraussetzungen). Dass im vorliegenden Fall bei allen Beteiligten nur die Freiheit der Berufsausübung und nicht die der Berufswahl betroffen ist, zu deren Beschränkung nach der lange beherrschenden Stufenlehre grundsätzlich „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ ausreichten,79 deutet auf den ersten Blick auf eine eher niedrige Ein­griffs­ inten­sität. Zu berücksichtigen sind jedoch auch die Fernwirkungen der Maßnahme, die, wenn der Berufszugang faktisch beschränkt werden sollte, erheblich strengere Anforderungen an deren Verhältnismäßigkeit nach sich ziehen könnten.80 Das un­ bedingte Verbot, einen festgeschriebenen Entlohnungsstandard zu unterschreiten, kann sich auf eine Gruppe von Entleihern durchaus berufs­gefährdend auswirken: Für diejenigen Leiharbeitgeber, die sich auf die Überlassung höher qualifizier-

76

Eingehend Cornils, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, 29.  Edition (2015), Art. 9 Rn. 86–91. 77 Grundlegend BVerfGE 7, 377 ff.; zuletzt BVerfG, Beschl. v. 19.8.2011, 1 BvR 2473/10,, Rn. 15. 78 Vgl. nur Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 14. Aufl. (2016), Art. 9 Rn. 53 f. m. w. N. 79 BVerfGE 7, 377 (405). 80 So zuletzt BVerfG, 1 BvR 2998/11 vom 14.1.2014, Abs. 63 (m. Anm. Kämmerer, DStR 2014, 669). Zur Diskussion vgl. Kämmerer, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 12 Rn. 59 ff.

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

ter Arbeitnehmer spezialisiert haben,81 die üblicherweise projektgebunden eingesetzt werden und eine längere Entleihung erfordern (wie z. B. in der IT-Branche), kann sich Equal Pay ohne Abweichungsmöglichkeit durchaus in der Weise auswirken, dass die Überlassung zu wirtschaftlich rentablen Konditionen nicht mehr vor­genommen werden kann: Während die Bereitschaft der Einsatzunternehmen, Leiharbeitnehmer zu dauerhaft höheren Kosten einzustellen, sinkt, könnte die permanente Deckelung des Überlassungsentgelts die Profitabilität der Maßnahme in einer Weise aushöhlen, dass das in dieser Weise spezialisierte Überlassungs­ geschäft eingestellt werden muss. Solange statistische Erhebungen über die Spezialisierung der Überlassungsunternehmen fehlen, da über die Grenzen der Zahlungsbereitschaft bei den Einsatzbetrieben keine empirischen Daten vorliegen und die Veränderung des Geschäftsschwerpunkts zur Abwendung von Verlusten als nicht gänzlich ausgeschlossene Option erscheint, muss das aufgezeigte Sze­nario spekulativ bleiben. Dies ändert sich aber womöglich, wenn zusätzlich die Befristung der Überlassung auf 18 Monate in die Betrachtung einbezogen wird: Für bestimmte berufliche Tätigkeiten  – nämlich jene, die naturgemäß nur über einen projektgebunden längeren Zeitraum ausgeübt werden – könnte es in Zukunft praktisch keine Überlassung mehr geben. Die sich überlagernden Wirkungen beider legislativer Maßnahmen  – EqualPay-Gebot und Überlassungsbefristung  – und deren wechselseitige Bedingtheit haben zur Folge, dass eine abschließende, alle drei Stufen (Eignung, Erforderlichkeit und Proportionalität) umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht isoliert für die Entlohnungsvorgaben durchgeführt werden kann. Das Ergebnis der folgenden Betrachtungen über die Verhältnismäßigkeit von § 8 IV AÜG kann also bestenfalls ein vorläufiges sein, das sich noch ändern bzw. bestärkt werden kann), wenn beide Maßnahmen gemeinsam in den Fokus gelangen. bb) Potenzielle Rechtfertigungsgründe für Equal Pay ohne Abweichungsrecht Die Erwägungen, mit denen der Ausschluss der Tarifdispositivität von Equal Pay gerechtfertigt werden könnte, sind letztlich diejenigen, auf welche die Einführung des Grundsatzes selbst seinerzeit schon gestützt worden war: Schutz der Leiharbeitnehmer, Schutz der Stammarbeitnehmer sowie der Betriebsfrieden im Einsatzbetrieb.

81 2015 hatten immerhin 9 % der Leiharbeitnehmer einen akademischen Abschluss. Siehe Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarkt in Deutschland – Zeitarbeit – Aktuelle Entwicklungen, 2016, S. 11.

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(1) Das Spektrum möglicher Rechtfertigungsgründe (a) Schutz der Leiharbeitnehmer Die gesetzliche Neuregelung könnte, wie es schon mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt intendiert war, dem Schutz der Leiharbeitnehmer vor „Ausbeutung“ dienen.82 Es handelt sich um einen Aspekt des Sozialstaatsprinzips, das nach Art.  20 I GG Verfassungsrang genießt.83 Ob die 2002 verabschiedete Novelle des AÜG im Lichte dieses Zieles erforderlich war, soll hier dahingestellt bleiben. Der Gesetzgeber ging jedenfalls davon aus, dass das grundsätzliche Gebot gleicher Bezahlung, verbunden freilich mit insoweit voller Tarifdispositivität, den Leiharbeitnehmern ein angemessenes Auskommen sichern und zugleich der Koalitionsfreiheit hinreichend Rechnung tragen würde. Dies korrespondiert mit der Annahme, dass Tarifverträge jedenfalls bei struktureller Parität „richtige“, also sachrationale, Ergebnisse herbeiführen.84 Zu dieser Position neigt wohl auch das BVerfG.85 Die – unterstellte – Verhältnismäßigkeit des (bislang tarifdispositiven) Gebots, Leiharbeitnehmer gleich zu bezahlen wie Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb, präjudiziert aber nicht die Verhältnismäßigkeit des Verbots, neun bzw. fünfzehn Monate nach Überlassungsbeginn von diesem Grundsatz tarifvertraglich abzuweichen. Denn nicht nur Equal Pay dient dem Schutz der Leiharbeitnehmer, sondern das verfassungsrechtliche geschützte (Art. 9 III GG) Recht zum Abschluss von Tarifverträgen bietet, nicht anders als bei Arbeitnehmern anderer Sparten auch, ebenfalls Schutz. Dass Gehaltsgleichheit zwischen Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Stammarbeitnehmern auf diesem Weg nicht erreicht worden ist, rechtfertigt nicht den Schluss, dass ein Schutzdefizit bestehe, solange die Entgeltdifferenz durch einen Tarifvertrag gestattet wird, der diesen Namen verdient. Dann wird der Gesetzgeber der mit dem Tarifvertrag verbundenen Richtigkeitsvermutung nicht entgegenhalten können, dass die damals getroffene gesetzliche Regelung dem intendierten Schutz nicht genügt habe. Allerdings war die Vermutung der Richtigkeit zwischenzeitlich durch eine Fehlentwicklung entkräftet worden: Nach Inkrafttreten des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt wurden viele Tarifverträge anfangs mit „Christlichen Gewerkschaften“ abgeschlossen und sahen erhebliche Abschläge von der gleichen Bezahlung vor. Insoweit sahen sich Zeitarbeitsfirmen dem Einwand ausgesetzt, die Koalitionsfreiheit umgehen zu wollen. In seinem Beschluss vom 14.12.2010 hielt das BAG fest, dass es jenen „Christlichen Gewerkschaften“ satzungsbedingt an der Tarifzuständigkeit für die Zeitarbeit gefehlt 82

Zur Diskussion Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht, 2005, S. 52 ff. Thüsing/ders., AÜG, 3. Aufl. (2012), Einf. Rn. 14. 84 So in st. Rspr. das BAG; vgl. nur BAGE 69, 257 (270); Urt. vom 24.02.2004, 3 AZR 10/02. 85 BVerfGE 84, 212 (229). 83

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

habe.86 Sie wurden für tarifunfähig erklärt. In der Entscheidung klingt auch an, dass die Sicherung von Arbeitnehmerrechten durch Tarifvertrag in der Vergangenheit nicht in vollem Umfang funktioniert habe. Mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 hat diesjedoch ein Ende gefunden. Er hat die betroffenen Arbeitgeberverbände dazu bewogen, sich tariffähige Vertragspartner zu suchen – wie es in der Folge auch geschehen ist.87 Damit konnte die bestehende tarifvertragliche Öffnungsklausel des § 9 Nr. 2 AÜG ihren Zweck, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Tarifpartner und den von ihnen vertretenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern herzustellen, ungehindert erfüllen. Liegen aber gültige Tarifverträge zwischen Parteien vor, die beide in vollem Umfang tariffähig sind, verfängt der Einwand, die Arbeitnehmer würden durch sie unzureichend geschützt, nicht. Dies gilt umso mehr, als im Anwendungsbereich des § 9 Nr. 2 AÜG keine echte Parität der Tarifparteien, sondern tatsächlich sogar ein Primat der Gewerkschaften herrscht88: Lassen sie sich nicht auf einen Tarifvertrag ein, findet das gesetzliche Prinzip der gleichen Entlohnung Anwendung. Es kann daher schwerlich unterstellt werden, dass Tarifverträge, welche DGB-Gewerkschaften in Kenntnis dieser Tatsache abgeschlossen haben und welche von Equal Pay nach unten abweichen, den gebotenen Schutz der Leiharbeitnehmer aushöhlen. Ganz im Gegenteil wird anzunehmen sein, dass diese Verträge den Interessen der Leiharbeitnehmer dann noch besser entsprechen als die bis jetzt dispositive gesetzliche Regelung. Das tarifliche Gehalt eines Leiharbeitnehmers liegt nicht über, aber in der Regel nahe 90 % desjenigen des Stammarbeitnehmers. Leiharbeitnehmer erhalten ein tarifliches Grundgehalt und einen branchenabhängigen sowie einsatzdauerabhängigen Zuschlag, aber insgesamt eben nicht ganz das Gehalt eines vergleichbaren Arbeitnehmers. Diese Deckelung liegt im Interesse des Kunden, der an das Zeitarbeitsunternehmen noch ein Entgelt abzuführen hat, des Entleihers, der einen Leiharbeitnehmer auch in einsatzfreien Zeiten entlohnen muss (es sei denn, Einsatzdauer und Laufzeit des Vertrags korrelieren, was in Deutschland jedoch selten der Fall ist) und letztlich auch der Leiharbeitnehmer, deren Beschäftigung sie sichert. Mit Blick auf die Vermutung der Richtigkeit von Tarifverträgen89, die nach alledem auch die für die Leiharbeitsbranche abgeschlossenen in Anspruch nehmen 86

BAG, NZA 2011, 289. Vgl. nur § 5.3 Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit (TV LeiZ) v. 19.5.2012: „Mit der Arbeitnehmer­ überlassung werden nur solche Verleihunternehmen beauftragt, die hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts die Regelungen des AÜG einhalten. Abweichende Regelungen im Sinne von § 9 Ziffer 2 AÜG sind dabei nur solche, die mit der Tarifgemeinschaft des DGB oder der IG Metall abgeschlossen wurden oder werden und einen Branchenzuschlag, oder mindestens eine in der Höhe vergleichbare Vergütung enthalten.“ Die Tarifverträge der BAP über Branchenzuschläge werden durchweg mit DGB-Gewerkschaften abgeschlossen. 88 Vgl. Thüsing/Mengel, AÜG, 3. Aufl. (2012), § 9 Rn. 40. 89 Einschränkend Riechert, NZA 2013, 303 (306), der dies aber wohl für die Verbindung mit Equal Pay annimmt. 87

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können, und mit Blick auf neue Tarifabschlüsse mit den DGB-Gewerkschaften hatte die frühere Arbeitsministerin Ursula von der Leyen 2012 noch angekündigt, von weiterreichenden gesetzlichen Regelungen grundsätzlich Abstand nehmen zu wollen.90 Wenn Tarifverträge eine für Arbeitnehmer wie Arbeitgeber angemessene Regelung herzustellen vermochten und bei Leiharbeitern eine längere Überlassungsdauer als bei Equal Pay wahrscheinlich machten, kann die Neuregelung den Arbeitnehmern keinen weiterreichenden Schutz vermitteln als die bis 2016 geltende Regelung; sie schränkt dagegen die Koalitionsfreiheit stärker ein als diese. Unter dem Signet der Folgerichtigkeit könnte man bereits die Geeignetheit der Maßnahme in Zweifel ziehen91: Wenn der Gesetzgeber den für unabdingbar erachteten Schutz an anderer Stelle konterkariert, also im Verhältnis zueinander inkonsistente Regelungen schafft, fehlt es daran. Die meisten Leiharbeitnehmer werden von Equal Pay auch künftig nicht erfasst, weil die Dauer ihrer Überlassung in aller Regel auf 3 bis 6 Monate begrenzt ist und sie abweichenden tarif­vertraglichen Regelungen unterliegen. Sie sind aber, jedenfalls nach einer Einarbeitungszeit, nicht weniger schutzwürdig als Leiharbeitnehmer, deren Überlassung bereits länger andauert. Ein völliges Verbot tarifvertraglicher Abweichung wäre, so gesehen, sogar konsistenter. Es würde allerdings mit noch gravierenderen Einschnitten in die Koalitionsfreiheit einhergehen, die dann auf der folgenden Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung Probleme bereiten müssten: Kann das verfolgte Schutzziel bei voller Tarifdispositivität von Equal Pay ebenso gut erreicht werden, fehlt es einer zeitlichen Begrenzung der Tarifdispositivität jedenfalls an der Erforderlichkeit. Dies gilt unabhängig davon, dass bei gestufter Heranführung an Equal Pay nach § 8 IV lit. b AÜG u. F. eine Abweichung davon über einen etwas längeren Zeitraum von 15 Monaten zulässig ist; denn auch bei dieser Alternative bleiben die Zulässigkeit tarifvertraglich begründeter Abweichungen und damit die Wirkung der Tarifautonomie zeitlich beschränkt. Hinzu kommt, dass die „sozialen Leitplanken“ dieser Variante ihrerseits die Tarifautonomie einschränken: Soll Equal Pay erst nach 15 Monaten wirksam werden, muss bereits nach sechs Wochen Überlassung mit der Heranführung an den gleichen Lohn begonnen werden. Ob diese linear, in Stufen oder asymptotisch erfolgen darf, lässt der Gesetzentwurf offen; darüber werden letztlich die Gerichte zu entscheiden haben. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen dabei die bereits bestehenden Branchenzuschlagstarif­ verträge weiterentwickelt werden.92 90 Handelsblatt online, Keine gesetzliche Regulierung der Zeitarbeit, v. 18.7.2012; abrufbar unter: http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/ursula-von-der-leyen-keine-gesetzlicheregulierung-der-zeitarbeit/6890256.html. 91 Das BVerfG berücksichtigt den Aspekt der Folgerichtigkeit bei Eingriffen in Freiheitsgrundrechte im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung; siehe BVerfGE 121, 317 (359 ff.). Eingehend zur Bedeutung der Folgerichtigkeit im Rahmen der Prüfung von Freiheitsgrundrechten Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (603 ff.). Gegen eine Berücksichtigung der Folgerichtigkeit einer Maßnahme bei der Prüfung von Freiheitsgrundrechte Kirchhof, in: Maunz/­ Dürig, GG, 77. EL (2016), Art. 3 Rn. 414. 92 BT-Drucks. 18/9232, S. 23.

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

(b) Schutz der Stammbelegschaft Der Schutz der Stammbelegschaft könnte die Verschärfung der gesetzlichen Regelungen rechtfertigen. Grundsätzlich kann als anerkannt gelten, dass die Sicherung angemessener Arbeitsstrukturen in der Arbeitswelt ein sozialstaatlicher Belang ist und als solcher verfassungsrechtlichen Schutz genießt.93 Es ist geltend gemacht worden, dass in einigen Bereichen die Stammbelegschaft von Einsatz­ betrieben zugunsten kurzfristig einsetzbarer Leiharbeitnehmer ausgedünnt worden sei.94 Dies würde trotz der tendenziell für sie teureren Leiharbeitnehmer auf die Dauer geringere Arbeitskosten zur Folge haben (weil Arbeitskräfte nur bei akutem Bedarf eingesetzt würden). Ein Trend der betroffenen Unternehmen zum Abschluss befristeter Verträge mit Stammarbeitnehmern (die nur so mit Leih­ arbeit­neh­mern konkurrenzfähig bleiben) ist denkbar. Örtlich und sachlich weniger flexible Personengruppen (wie Eltern) hätten es als Stammarbeitnehmer bedeutend schwerer auf dem Arbeitsmarkt. Grundsätzlich ist der Schutz der Belegschaftsstrukturen vor solchen  – wenn auch bislang wohl nur abstrakten – Gefahren ein legitimes Anliegen. Eine Verdrängungstendenz auf breiter Front ist, soweit ersichtlich, bisher nicht belegt, wiewohl sich im Einzelfall Verdrängungseffekte zeigen mögen.95 Die Verfassungsjudikatur attestiert dem Gesetzgeber bei der Gefahrenabwehr einen recht weiten Prognosespielraum, der sich sowohl auf die Gefahreneinschätzung als auch auf die Eignung des zur Abwehr der Gefahr gewählten Instruments erstreckt. Nur offenkundige Fehleinschätzungen können verfassungsrechtlich beanstandet werden96 Insofern konzentriert sich die Betrachtung auf verbindliches Equal Pay als das zur Abwehr der weiter oben umrissenen und nicht schlechterdings von der Hand zu weisenden Gefahren gewählte Mittel. Ob es, zumal in der Ausgestaltung durch § 8 IV AÜG, der Gefahrenabwehr überhaupt dienlich ist, ist jedoch die Frage. Plausibel erschiene dies auf der Basis der Annahme, dass Einsatzbetriebe Leiharbeitnehmer aufgrund des geringeren Lohnniveaus bevorzugen und eine Angleichung der Entlohnung diese Vorzugsstellung zunichtemachen würde. Wenn niedrigere Arbeitskosten für eine punktuelle Bevorzugung der Leiharbeit im Verhältnis zur Stammarbeit ursächlich sind, ist damit allerdings nicht das Lohnniveau gemeint, sondern Einsparungen, die sich aus der inhärenten zeitlichen Begrenztheit der Betätigung ergeben. Selbst nach den zuletzt abgeschlossenen Tarifverträgen, vor allem den Branchenzuschlagstarifverträgen, ist der Einsatz eines Leiharbeitnehmers für den Einsatzbetrieb trotz des Abschlags von der Lohngleichheit jedenfalls nicht billiger als der Einsatz eines Stammarbeitnehmers, sondern eher teurer, da das Überlassungsentgelt eine angemessene Vergütung des Entleihers 93

„Gerechte Sozialordnung“: BVerfGE 69, 272 (314). Vgl. Hamann, NZA 2011, 70 (72); Deinert, RdA 2014, 65 (67 ff.). 95 Vgl. aber Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht, 2005, S. 59: vermutlich eher Überstunden. 96 St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 30, 292 (317); 77, 84 (106); 138, 261 (286). 94

III. Rechtsprobleme

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einschließt. Ob die geringere Entlohnung von Leiharbeitnehmern, die möglicherweise nur 80 oder 90 % des für Stammarbeitnehmer geltenden Tariflohns verdienen, für sich genommen überhaupt einen Verdrängungseffekt auszulösen vermag, erscheint insofern zweifelhaft. Auf der anderen Seite sind die tarifvertraglich vereinbarten Abschläge von Equal Pay schwerlich anders als mit der Intention erklärbar, der Arbeitnehmerüberlassung gerade damit Marktanteile zu sichern. Dass dies auf Kosten der Stammbelegschaft zu gehen hat, ist nicht von vornherein ausgemacht: Leiharbeitnehmer könnten einen Bedarf decken, der mit Stammarbeitnehmern – jedenfalls, wenn sie unbefristet eingestellt werden – nicht gedeckt zu werden vermag. Gleichwohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Unternehmen auch bei nicht befristetem und kurzzeitigem Bedarf dazu tendieren, Stammarbeitsverhältnisse durch eine Serie von Überlassungen zu ersetzen, womit eine Verdrängung im Einzelfall doch einmal möglich erscheint. Soweit und solange Equal Pay nicht derogiert wird oder werden kann, zieht es, auf die Arbeitsstunde bezogen, eine Verteuerung des Einsatzes eines Leiharbeitnehmers im Verhältnis zum Stammarbeitnehmer nach sich, da dem Zeitarbeitsunternehmen ein Überlassungsentgelt gezahlt werden muss, das durchaus die doppelte Höhe des vom Entleiher an den Leiharbeiter gezahlten Bruttolohns erreichen kann.97 Die tatsächliche Verteuerung der Arbeitsleistung liegt für das Einsatzunternehmen allerdings deutlich unter diesem Betrag, da ihm anders als für Stammarbeitnehmer keine Sozialversicherungslasten erwachsen. Soweit die relative Verteuerung von Leiharbeit durch flexiblere Einsatzmöglichkeiten der Leiharbeitnehmer aufgewogen werden kann, wird Leiharbeit allein infolge von Equal Pay – selbst wenn der Grundsatz ausnahmslos greift – jedenfalls nicht unter allen Umständen unwirtschaftlich. Dies lässt bezweifeln, dass ein Unternehmen, das schon bisher schon aus strukturellen Gründen sein Heil in einer „Flucht in die Leiharbeit“ sucht, sich allein durch Equal Pay davon abhalten lassen wird. Andere Entleihbetriebe werden sich der Dienste eines Leiharbeitnehmers vor allem deswegen versichern, weil eine zeitlich begrenzte, insbesondere projekt­gebun­dene, Aufgabe erfüllt werden muss, für die sinnvollerweise niemand unbefristet eingestellt werden kann. Der Vorzug der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber befristeten Arbeitsverhältnissen ist – bisher – gewesen, dass die Dauer der Beschäftigung beim Einsatzunternehmen auf die Dauer des Projekts zugeschnitten werden konnte. Eine weitere signifikante Verteuerung von Leiharbeit hätte bei solchen Unternehmen wahrscheinlich nicht zur Folge, dass sie Stammarbeiter rekrutieren, sondern dass Leiharbeitnehmer durch freie Mitarbeiter ersetzt werden. Hiervon abgesehen kann das Gesetz aber schon aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleich­behand­ lungs­grund­satzes einem Arbeitgeber nicht vorschreiben, Leiharbeitnehmern mehr zu zahlen als einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer, da nach diesem Grundsatz Arbeitgeber, wenn sie Leistungen nach abstrakten Regeln gewähren, nur verpflichtet sind, sie allen Arbeitnehmern zukommen zu lassen.98 97

http://www.derzeitarbeits-check.de/index.php?id=zeitarbeit. Vgl. Lorenz, in: Däubler (Hrsg.), TVG 4. Aufl. (2016), § 4a Rn. 261.

98

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

Equal Pay ohne Tarifdispositivität ist nach alledem nur in begrenztem, ja beschei­ denem Umfang geeignet, Stammarbeitnehmer zu schützen. Dem stehen markante Einschnitte in die Koalitions- und Berufsfreiheit durch das Verbot tarifvertraglicher Abweichung nach neun bzw. fünfzehn Monaten gegenüber. Auch wenn die Zeitarbeitsbranche um der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern willen stärkere Beschränkungen der Tarifautonomie wird akzeptieren müssen als die jeweiligen Einsatzbranchen, müssen Beschränkungen wie die hier untersuchte doch in einem angemessenen Verhältnis zum Nutzen stehen. Dieser ist bei Equal Pay aber gering. Er wird durch die Tatsache, dass Equal Pay für den Großteil der Überlassungsverhältnisse tarifdispositiv bleibt, und speziell durch die eröffnete, im Koalitionsvertrag noch nicht vorgezeichnete Möglichkeit, durch Tarifvertrag weiterhin für neun bzw. fünfzehn Monate niedrigere Gehälter vorzusehen, zusätzlich relativiert. (2) Wechselseitige Konditionierung von Equal-Pay- und Befristungsvorgaben Wie unter (1)(b) bereits festgehalten, hängt der potenzielle Verdrängungseffekt durch Leiharbeitnehmer zu Lasten von Stammarbeitnehmern davon ab, ob jene einen Bedarf decken, der von Arbeitnehmern des Einsatzbetriebs ebenso gedeckt werden könnte oder nicht. So gesehen, kann die Verhältnismäßigkeit des die Koalitionsfreiheit und Berufsfreiheit beschränkenden partiellen Ausschlusses der Tarifdispositivität durch Equal Pay nicht abschließend beurteilt werden, ohne dass die Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten in die Betrachtung einbezogen wird. Wegen der Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten kann ein Leiharbeitnehmer auf der Basis der Annahme, dass Equal Pay, soweit dies zulässig ist, wie bisher in 90 % der Fälle abbedungen wird, grundsätzlich allenfalls in den Monaten 10 bis 18 (Fall des § 8 IV 1 AÜG) oder 16 bis 18 der Überlassung (Fall des § 8 IV 2 AÜG), sobald Tarifdispositivität ausgeschlossen ist, ein den Stammarbeitnehmern entsprechendes Gehalt beziehen. Die mit der längerfristigen Überlassung verbundenen Mehrkosten wird ein Entleiher in der Regel nur zu schultern bereit sein, wenn ein Leiharbeitnehmer bestimmte, projekt­ gebundene und zeitlich beschränkte Funktionen erfüllen kann. Das heißt, dass ein Verdrängungseffekt zulasten der unbefristet tätigen Stammbelegschaft dann nicht allzu wahrscheinlich ist und, wo er trotzdem attestiert werden muss, durch das unbedingte Gebot gleicher Entlohnung zumindest abgeschwächt wird. Mit der Überlassungsgrenze von 18 Monaten kommt nun allerdings eine weitere Barriere hinzu, die zur Folge haben kann, dass derlei Überlassungsverhältnisse nicht mehr immer ohne weiteres zustande kommen könnten (dazu sogleich  E.). Können aber für bestimmte Projekte gar keine Leiharbeitnehmer mehr ein­gesetzt werden (sondern am ehesten freiberuflich Tätige), läuft die mit der unabdingbaren Equal-Pay-Vorgabe verbundene Intention, Stammarbeitnehmer vor Verdrängung zu bewahren, erst recht ins Leere: Weder gibt es dann Verdränger noch potentiell Verdrängte, weil sich die zu leistende Arbeit wegen der zeitlich-funktiona-

IV. Tarifdispositivität von Equal Pay und Laufzeit des Arbeitsverhältnisses

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len Begrenzung für Stammarbeitnehmer nur sehr eingeschränkt eignet. Nicht so sehr Equal Pay, sondern vielmehr die Begrenzung der Überlassung auf 18 Monate vermag die Attraktivität der Leiharbeit für Einsatzunternehmen reduzieren, die dann keine Gewissheit mehr besitzen, ob sie ein Projekt mit dem überlassenen Personal noch durchführen können. Gerade die Kumulation beider Eingriffsmaßnahmen, der nur beschränkt dispositiven Überlassungshöchstdauer und des Ausschlusses von Tarifdispositivität, könnte sich schließlich als übermäßig belastend erweisen, sei es, dass die Kumulation zu einer „Übersicherung“ führt, sei es, dass die erwünschten Effekte beider Klauseln sich wechselseitig aufheben (Näheres dazu unter F.).

IV. Alternativbetrachtung: Tarifdispositivität von Equal Pay nach Maßgabe der Laufzeit des Arbeitsverhältnisses IV. Tarifdispositivität von Equal Pay und Laufzeit des Arbeitsverhältnisses

Nur ergänzend – und knapp – soll die Frage angerissen werden, wie es sich auf die verfassungsrechtliche Einschätzung auswirkte, wenn die Tarifdispositivität von Equal Pay nicht nach dem neunten Monat nach Überlassungsbeginn, sondern nach dem neunten Monat nach Ausschluss des Arbeitsvertrags mit dem Leih­arbeit­ nehmer ausgeschlossen wäre. Dann wäre die Tarifautonomie, was Gehalts­fragen betrifft, auf Verträge mit einer Laufzeit von bis zu neun Monaten oder auf unbefristete Verträge in den ersten neun Monaten ihrer Laufzeit beschränkt. Wie bereits dargelegt, ist der Ausschluss tarifvertraglicher Abweichung von Equal Pay nicht besser geeignet, sozialstaatliche Ziele zu verwirklichen, als eine tarifvertragliche Regelung der Entlohnung.99 Dies muss auch für die hier betrachtete Variante gelten. Sie begegnet zudem Zweifeln an ihrer Eignung zur Verwirklichung der sozialstaatlich radizierten Ziele. Denn der Schutz von Leiharbeitnehmern durch nichtdispositives Equal Pay könnte dadurch unterlaufen werden, dass Arbeitsverträge mit Leiharbeitnehmern auf neun Monate befristet abgeschlossen würden und der Einsatz von Arbeitnehmern, deren Vertrag schon seit mehr als neun Monaten besteht, damit tendenziell vermieden würde. Dies wirkt sich auch auf Tätigkeiten begrenzend aus, die naturgemäß durch kurze Einsatzzeiten gekennzeichnet sind, wie z. B. im Reinigungsgewerbe. Die Regelung würde sich für solche Berufe kontraproduktiv auswirken. Inwieweit durch eine an der Vertragslaufzeit anknüpfende Befristung der Tarifdispositivität von Equal Pay ein besserer Schutz der Stammbelegschaft erreicht werden könnte, ist ebenfalls fraglich. Die Regelung würde sich nicht unmittelbar auf die Überlassungsdauer niederschlagen, sondern die Nachfrage der Einsatzunternehmen nach solchen Leiharbeitnehmern verstärken, deren Arbeitsvertrag erst vor kurzer Zeit abgeschlossen worden sind und deren Einsatz infolgedessen – falls 99

Vgl. D. III. 2. c) bb) (1) (a).

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D. Die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay 

ein entsprechender Tarifvertrag abgeschlossen werden kann – für den Entleiher kostengünstiger ist. Ob er mit der längeren Vertragslaufzeit assoziierbare Zuwachs an Berufserfahrung und damit Qualifikation die bereits mehr als neun Monate beim gleichen Arbeitgeber beschäftigten Personen in einem Maße als „PremiumLeiharbeiter“ erscheinen ließe, dass der Entleiher für sie mehr Geld aufzuwenden bereit wäre, muss jedenfalls für die Mehrheit der Leiharbeitsverhältnisse, die eher schlichte Tätigkeiten umfassen, bezweifelt werden. Wenn aber Leiharbeitnehmer mit kurzer Vertragslaufzeit präferiert werden, wird deren Arbeitgeber danach trachten, die Arbeitsverhältnisse von vornherein auf neun Monate zu befristen oder sie nach dieser Zeitspanne, wenn irgend möglich, zu kündigen. Die Folge ist eine stärkere Fluktuation relativ instabiler Arbeitsverhältnisse auf dem Leiharbeitssektor, die aber der Belegschaft der Stammbetriebe nicht zugutekommen würde: Soweit Leiharbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis erst seit kurzer Zeit besteht, wegen des dargestellten Kostenvorteils bevorzugt eingesetzt werden, ist die Stammbelegschaft eher von Verdrängung bedroht als bei einem an die Überlassungsdauer anknüpfenden Ausschluss der Tarifdispositivität. Dieser wäre im Übrigen auch – weil auf die Integration eines Leiharbeitnehmers in einem bestimmten Einsatzbetrieb abhebend – sachgerechter. Schließlich wäre eine auf die Vertragslaufzeit abstellende Öffnungsklausel auch aus Sicht der Leiharbeitnehmer rechtlich problematisch, da bei einer von Equal Pay abweichenden tarifvertraglichen Regelung ein Gleichheitsproblem erwüchse: Für gleiche Arbeit zweier zum gleichen Zeitpunkt überlassener Leiharbeitnehmer des gleichen Verleihers beim gleichen Einsatzbetrieb würde unterschiedlicher Lohn nur deshalb gezahlt, weil der Arbeitsvertrag des einen schon länger läuft als der des anderen. Höhere Qualifikation kann Lohnunterschiede rechtfertigen, nur kann jene in der durch häufigere Wechsel des Arbeitgebers gekennzeichneten Zeitarbeitsbranche100 nicht lediglich aufgrund eines längeren Beschäftigungszeitraums bei einem Zeitarbeitsunternehmen ohne weiteres unterstellt werden. Die Tarifvertragsparteien könnten sich deshalb veranlasst sehen, auf eine tarifvertragliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu verzichten, weil sie in einen Gleichheitsverstoß101 münden würde. Ja eine solche Differenzierungen gestaltende gesetzliche Regelung könnte ihrerseits mit Art. 3 I GG unvereinbar sein. Begrenzend würde sich die Regelung auf die Einsatzzeit auswirken, da die Beschäftigung eines Zeitarbeiters über neun Monate hinaus – wenn also der Arbeitsvertrag mindestens für diesen Zeitraum wirksam geworden ist – für den Entleiher unattraktiv würde. Auch insoweit stellte sich dann die Frage nach einer normativen „Übersicherung“, da eine zeitliche Begrenzung überdies schon durch die 18-Monate-Überlassungshöchstdauer eingeführt werden soll. 100 So waren zwischen 2000 und 2012 nach drei Monaten nur noch 50 % der Leiharbeitnehmer bei demselben Zeitarbeitsbetrieb beschäftigt. Siehe Haller/Jahn, Zeitarbeit in Deutschland. Hohe Dynamik und kurze Beschäftigungsdauern, IAB-Kurzbericht 13/2014, S. 4 f. 101 Der Gleichheitsgrundsatz verlangt, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. St. Rspr. vgl. BVerfGE 1, 14 (52); 98, 365 (385); 129, 49 (68).

E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern Als weitere wesentliche Neuerung wird in das AÜG eine Begrenzung der Überlassung von Arbeitnehmern auf maximal 18 Monate implantiert.102 Von dieser gesetzlich vorgegebenen Maximaldauer der Arbeitnehmerüberlassung – 18 Monate – soll durch Tarifvertrag bzw. unter Bezug auf einen solchen oder durch Betriebsoder Dienstvereinbarung aufgrund eines Tarifvertrags zwar abgewichen werden können, jedoch nur dann, wenn es sich um einen Tarifvertrag der Einsatzbranche handelt (§ 1 Ib 3, 4 AÜG). Welche der beiden hier betrachteten Regelungen – die zeitliche Begrenzung der Tarifdispositivität von Equal Pay oder die (begrenzt tarifdispositive) zeitliche Begrenzung der Überlassung – die stärkeren Veränderungen im AÜG-Normgefüge mit sich bringt, hängt von der Perspektive auf die Ausgangsregelung ab: Während deren Verschärfung bei Equal Pay außer Zweifel steht, handelt es sich bei der Überlassungsbefristung entweder um einen Paradigmenwechsel oder aber um eine bloße Konkretisierung des Gesetzeswortlauts – je nachdem, ob man das Attribut „vorübergehend“, mit dem das Gesetz die Arbeitnehmerüberlassung seit dem 1.12.2011103 versehen hatte, normativ oder deskriptiv verstehen will. Die Entscheidung hierüber kann sich auf die Rechtmäßigkeit der neuen Befristungsregelung auswirken, weshalb die Frage an späterer Stelle wieder aufgegriffen werden soll. Die Neuregelung ist primär von der Intention getragen, Missbrauch einzudämmen,104 als welchen die Koalitionsparteien u. a. einen nicht mehr vorübergehenden (Art. 1 I Leiharbeit-Richtlinie, § 1 I 2 AÜG) Einsatz von Leiharbeitnehmern betrachten105. Des Weiteren dürfte ihnen daran gelegen sein, die Attraktivität von Zeitarbeit für den Entleiher zu reduzieren,106 wozu auch die Beschränkung von Kostenvorteilen oder besser das Zufügen von Kostennachteilen gehören kann.

102 Es ist unklar, wie mit Zeitarbeitnehmern verfahren werden soll, die schon länger als 18 Monate in einem Einsatzbetrieb arbeiten. Dazu wird man vom Gesetzgeber zumindest eine Übergangsvorschrift erwarten; Tilch, NJW-Spezial 2014, 114. Diese ist mittlerweile geschaffen worden. Befürwortend Seel, öAT 2016, 27 (29) 103 Eingefügt durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung v. 28.4.2011, BGBl. I 2011, S. 648. 104 Koalitionsvertrag, S. 8, 50. 105 Ähnlich Böhm, NZA 2016, 528 (529). 106 So auch Giesen, ZRP 2016, 130 (131), nach dem es der Neuregelung nicht um den Schutz der Leiharbeitnehmer geht, „sondern darum, den Organisationen der Stammbelegschaften Mittel an die Hand zu geben, die Konkurrenz durch Leiharbeitnehmer im Griff zu be­halten.“

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

I. Nicht-arbeitsplatzbezogene Befristung Kaum von zentraler Bedeutung für die verfassungsrechtliche Würdigung, aber durchaus von Gewicht für die praktische Handhabung der Neuregelung ist, ob eine Überlassungshöchstdauer arbeitsplatzbezogen oder arbeitnehmerbezogen ausgestaltet wird. Im ersten Fall darf ein Arbeitsplatz nicht länger als eine bestimmte Zeit an Leiharbeitnehmer vergeben werden (sodass bei einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten, wenn z. B. Leiharbeitnehmer A einen Posten für 13 Monate bekleidet hat, Leiharbeitnehmer B dort nur noch für 5 Monate tätig sein könnte). Dieses Verständnis wurde – de lege ferenda – von Einzelnen im Schrifttum bevorzugt.107 Soweit Arbeitsgerichte den vorübergehenden Charakter der Arbeitnehmerüberlassung schon nach bisherigem Recht für rechtlich beachtlich gehalten haben, liegt es auch einzelnen Gerichtsentscheidungen zugrunde.108 Das BAG allerdings wollte im Einsatz einer Leiharbeitnehmer-„Staffel“ auf einem bestimmten Posten allerdings nicht ohne weiteres als eine Abweichung vom gesetzlichen Modell vorübergehender Beschäftigung erkennen109 und neigt damit zu einer eher arbeitnehmerbezogenen Betrachtung. Auch der Gesetzgeber hat sich nun für einen solchen Ansatz entschieden.110 Diese Anknüpfung ist sinnvoll. Zwar trifft es zu, dass Überlassungsverträge in Deutschland vielfach personenunabhängig geschlossen werden: Vereinbart wird die Überlassung nicht bestimmter Personen, sondern die Überlassung einer bestimmten Zahl an geeigneten Arbeitnehmern für eine bestimmte Tätigkeit in einem bestimmten Zeitraum. Nicht die Identität des einzelnen Arbeitnehmers, sondern die Verfügbarkeit eines „für die vorgesehene Arbeitsaufgabe geeigneten Arbeitnehmer(s)“ ist entscheidend (Gattungsschuld).111 Sehr praktikabel wäre eine an den Arbeitsplatz anknüpfende Regelung der zulässigen Überlassungshöchstdauer dennoch nicht. Im privaten Arbeitsrecht gibt es, anders als im Beamtenrecht, keine Planstellen; ein „bestimmter Arbeitsplatz“ lässt sich nur selten eingrenzen, wenn sich – typisch für das Zeitarbeitsgewerbe – betriebliche Anforderungen (und mit ihnen der Inhalt von Verträgen) rasch ändern, wo die Tätigkeit häufig nicht ortsgebunden ausgeübt und für eine Betätigung sukzessiv Arbeitnehmer von unterschiedlichen Zeitarbeitsunternehmen bezogen werden. Im gesamten Arbeitsrecht finden sich, soweit ersichtlich, keine arbeitsplatzbezogenen Befristungsvorschriften ohne individuellen Bezug. Soweit der Arbeitsplatz überhaupt einmal die normative Anknüpfung bildet (wie in § 7 SchwbG, § 6 BGleiG, 107

So Klebe im Interview mit Schunder über den Koalitionsvertrag, NZA 2014, 12 (15). Zur Kontroverse auch Ludwig, BB 2013, 1276 ff. m. w. N. 108 LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.8.2014 – 10 TaBV 671/14, BeckRS 2014, 73729. 109 BAG, NZA 2013, 726 (728). 110 Zu möglichen teleologischen Argumenten für eine arbeitsplatzbezogene Betrachtungsweise siehe Grimm/Heppner, ArbRB 2016, 112 (113). 111 Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. (2010), Einl. Rn. 320.

II. Rechtsprobleme

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§ 13 TzBfG, § 93 BetrVG etc.), ist die Einsatzstelle einer ganz bestimmten Person und nicht ein vom Individuum gelöster Einsatzort gemeint. Um zu einer arbeitsplatzbezogenen Überlassungshöchstdauer zu gelangen, müsste der Begriff des Arbeitsplatzes im Gesetz also zunächst definiert werden, was schwierig sein dürfte. Ferner müssten bei einer solchen Anknüpfung ggf. Tätigkeiten unterschiedlicher Personen nach bestimmten Parametern aufwändig miteinander verglichen werden, um determinieren zu können, ob es sich um den „gleichen Arbeitsplatz“ handelt. Arbeitnehmerbezogenen Regelungen wohnt diese Schwierigkeit nicht inne, freilich sind sie weniger geeignet, einem als übermäßig betrachteten Einsatz von Leiharbeitnehmern einen Riegel vorzuschieben. So kann mit der jetzt beschlossenen AÜG-Neuregelung nicht verhindert werden, dass ein Überlassungsunternehmen einem Einsatzbetrieb für die gleiche Tätigkeit hintereinander unterschiedliche Leiharbeitnehmer für bis zu 18 Monate zur Ver­fügung stellt.112 Auf der anderen Seite wäre auch eine arbeitsplatzbezogene Regelung keineswegs ohne Schlupflöcher und ließe sich unter Umständen über kleine Ver­ änderungen bei der Ausgestaltung und/oder Beschreibung einer Tätigkeit leicht aushebeln. Letztlich war der Gesetzgeber aber gut beraten, von der Idee einer arbeitsplatzbezogenen Regelung Abstand zu nehmen: Sie wäre nur schwer handhabbar, würde eine gesetzliche Definition des Arbeitsplatzes und seiner Identität erfordern und komplexe Verfahren zur Bestimmung der Arbeitsplatzgleichheit nach sich ziehen. Die Abstraktion der Beschäftigung vom Beschäftigten würde einen arbeits­ rechtlichen Paradigmenwechsel mit nicht absehbaren Konsequenzen bedeuten.

II. Rechtsprobleme Für eine zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung wird vor allem­ angeführt, dass es notwendig sei, den sowohl im Wortlaut der Leiharbeit-Richt­ linie als auch im Wortlaut des AÜG angelegten „vorübergehenden“ Charakter der Beschäftigung zu sichern.113 Bevor die Validität solcher Begründungen einer betrachtet wird, gilt es zunächst zu untersuchen sein, ob das Europarecht die anvisierte Regelung überhaupt gestattet oder im Gegenteil womöglich gar gebietet. Die gefundenen Erkenntnisse wirken sich auch auf die grundrechtliche Bewertung aus; denn wo eine Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum mehr belässt, kommen nicht die deutschen, sondern die europäischen Grundrechte zum Tragen.114 So oder so gilt auch für die Beschränkung der Überlassung auf 18 Monate, dass sie in die Berufsfreiheit der Akteure und – aufgrund des Um-

112

Zimmermann, BB 2016, 53 f. BT-Drucks. 18/9232, S. 1 f. 114 Vgl. D. III. 2. a). 113

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

stands, dass sie nur nach Maßgabe eines externen Tarifvertrags tarifdispositiv ist – in die Koalitionsfreiheit im Zeitarbeitsgewerbe eingreift. Um Bestand zu haben, bedarf sie deshalb eines Rechtfertigungsgrundes und der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. 1. Europarechtlicher Prüfungsmaßstab: Leiharbeit-Richtlinie Zunächst ist zu untersuchen, ob die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten mit der EG-Leiharbeit-Richtlinie vereinbar oder im Gegenteil bereits wegen Verstoßes gegen Europarecht unzulässig ist. Mit der vorgesehenen gesetzlichen Regelung nimmt der Bundesgesetzgeber für sich in Anspruch, den in der Richtlinie bereits enthaltenen Begriff „vorübergehend“ legislativ auszuformen. Dazu könnte er womöglich verpflichtet sein, wenn Art. 1 I Leiharbeit-Richtlinie als normativ verbindliches Verbot der nicht-vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen ist.115 Ist dies nicht der Fall, könnte der deutsche Gesetzgeber durch Art. 1 I der Richtlinie zumindest berechtigt sein, den Tatbestand auszugestalten, also zu konkretisieren, was er unter „vorübergehend“ versteht. a) Verschlechterungsverbot, Art. 9 II Leiharbeit-Richtlinie Nach Art. 9 II Leiharbeit-Richtlinie darf deren Umsetzung kein Anlass zur Verschlechterung der Bedingungen der Leiharbeitnehmer sein. Näheres ist hierzu im Rechtsakt nicht ausgeführt. So ist offen, ob für die Diagnose der Verschlechterung auf Einzelmaßnahmen oder eine saldierende Betrachtung der zur Umsetzung erlassenen Rechtsakte abzustellen ist.116 Auch wie weit die Vorgabe in ­tempore reicht – wann also eine gesetzliche Regelung noch als zur Umsetzung der Richtlinie erlassen gilt –, ist unklar. Die hier betrachtete AÜG-­Novelle hat jedenfalls nicht die Umsetzung der Leiharbeit-Richtlinie zum primären Zweck; diese erfolgte bereits im Jahre 2011.117 Darüber, ob die prinzipielle Begrenzung der zulässigen Überlassungszeit eine Verschlechterung der Bedingungen der Leiharbeitnehmer ist, werden die Ansichten geteilt sein; denn auch der auf dem Kunden lastende Druck, einen geschätzten Leiharbeitnehmer am Fristende in die Stammbelegschaft zu übernehmen, könnte im Einzelfall steigen. Letztlich kann die Frage dahinstehen. Art. 9 II Leih 115 Dagegen Lembke, BB 2012, 2497 (2499 ff.); Steinmeyer, DB 2013, 2740 (2741); anders Zimmer, AuR 2012, 422 (423), allerdings auch mit dem Hinweis, dass eine konkrete Obergrenze nicht vorgegeben sei. 116 Für ersteres Schüren/Hamann/von Paar, AÜG, 4. Aufl. (2010), Einl. Rn. 622. 117 Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung v. 28.4.2011, BGBl. I 2011, S. 648.

II. Rechtsprobleme

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arbeit-Richtlinie will den nationalen Gesetzgebern verbieten, das Europarecht als Vorwand für eine Verschlechterung anzuführen. Ihm kann aber nicht untersagt sein, bei der Umsetzung der Richtlinie strengere Regelungen einzuführen, solange die Richtlinie sie erlaubt oder gar keine Regelung trifft.118 Die Leih­ arbeit-­Richtlinie hält lediglich fest, dass Arbeitnehmerüberlassung „vorübergehend“ erfolgt (Art.  1 Leiharbeit-Richtlinie), und erkennt die Berechtigung der Mitgliedstaaten, im Allgemeininteresse Einschränkungen vorzunehmen (Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie), an. Ein prinzipielles Befristungsverbot kann ihr nicht entnommen werden. b) Befristung als Tatbestandsausfüllung oder rechtfertigungsbedürftiger Eingriff? Art. 1 I vs. Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie Nichtsdestoweniger bleibt die Leiharbeit-Richtlinie als Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit der Überlassungsbefristung bedeutsam, weil sie Einschränkungen der Arbeitnehmerüberlassung – auch solchen, die nicht in Trittbrettfahrer-Manier aus Anlass der Umsetzung erlassen werden, sondern die dem Grunde nach sogar zulässig sein mögen – eine Grenze setzt. Für die juristische Bewertung einer Beschränkung wie der Überlassungsbefristung auf 18 Monate ist dabei von Bedeutung, wo sie in den Normen der Leiharbeit-Richtlinie zu verorten ist. Es könnte sich entweder um eine Beschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern i. S. v. Art.  4 I Leiharbeit-Richtlinie handeln oder um eine bloße Ausgestaltung bzw. Konkretisierung des Art. 1 I (und Art. 3 I lit. b, c) Leiharbeit-Richtlinie, wonach Zeitarbeit „vorübergehend“ ausgeübt wird. Für die zweite Variante bietet sich die Bezeichnung „Tatbestandslösung“, für die erste das Wort „Rechtfertigungslösung“ an. Kommt nur eine Qualifikation als rechtfertigungsbedürftige Beschränkung in Betracht, muss die Beschränkung schon im Lichte des Grundsatzes, dass Ausnahmen nach Europarecht eng auszulegen sind119, strengen Verhältnismäßig­keits­ anfor­de­r ungen genügen. Bisher ist sowohl in Art. 1 I und Art. 3 I lit. b, c Leiharbeit-Richtlinie, als auch – der Richtlinie folgend – in § 1 I 2 AÜG lediglich niedergelegt gewesen, dass Arbeitnehmerüberlassung „vorübergehend“ erfolgt. Ob diese Vorgabe deskriptiv zu verstehen ist und damit nur die selbstverständliche Annahme akzentuiert, dass eine „Leihe“ von Personal auf Zeit angelegt sein muss oder ob es sich um eine normative Vorgabe handelt, ist nicht spezifiziert. Nach der zweiten Interpretation wäre „vorläufig“ kein beschreibendes Merkmal, sondern eine zusätzlich zu erfüllende Qualifikation: Zulässig ist Arbeitnehmerüberlassung demnach nur, wenn sie vorübergehenden Charakter hat. Daran würde sich dann wiederum die Frage 118

A. A. Schüren/Hamann/von Paar, AÜG, 4. Aufl. (2010), Einl. Rn. 622. Grundlegend EuGH, Rs. 7/68, Kommission/Italien, Slg. 1968, 633 (644).

119

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

anschließen, welcher Zeitraum noch „vorübergehend“ ist und ob „nicht vorüber­ gehend“ gleichbedeutend ist mit „dauerhaft“.120 Auch darauf gibt der Text der Richtlinie keine Antwort. aa) Bisherige nationale Rechtsprechung und Vorlagen zum EuGH Für § 1 I 2 AÜG in seiner bisher geltenden Fassung hat das BAG121 entschieden, dass „vorübergehend“ das Gegenteil von „dauerhaft“ sei, und deutet damit an, dass es die Wertung des Gesetzes für normativ verbindlich erachtet.122 Ob das BAG „vorübergehend“ im insoweit inhaltsgleichen Art. 1 I Leiharbeit-Richtlinie gleichfalls für eine normativ verbindliche Vorgabe hält, ist unklar. Als solche würde sie eigentlich die Ausfüllung durch den nationalen Gesetzgeber erfordern; aber nichts in den Entscheidungen des BAG deutet darauf hin, dass das BAG die bloße Wiederholung des Attributs im AÜG für eine unzulängliche Umsetzung hält. Die Annahme, dass der EU-Gesetzgeber dem nationalen Gesetzgeber nur die Wiederholung einer vagen, aber normativ verbindlichen Festlegung aufgegeben und damit die Rechtsgestaltung im Detail den nationalen Gerichten überlassen haben wollte, kann schon angesichts der aus Art. 4 III EUV folgenden Notwendigkeit, die wesentlichen Umsetzungsmaßnahmen in einem Legislativakt festzuhalten123, schwerlich überzeugen. Aus unionsrechtlicher Sicht interessiert weniger, ob der Gesetzgeber, indem er die vorübergehende Natur der Überlassung auch im AÜG festschrieb, schon das zur Umsetzung des Art. 1 der Richtlinie Erforderliche getan hat, als vielmehr ob er vor dem Hintergrund des Gesamten überhaupt berechtigt war, den „vorübergehenden“ Charakter der Arbeitnehmerüberlassung im Gesetz näher auszugestalten, und ob, wenn dies der Fall ist, die normative Konkretisierung noch innerhalb des von der Richtlinie gezogenen Rahmens stattfindet. Da die Entscheidung des BAG – der einzelne Landesarbeitsgerichte übrigens ausdrücklich widersprochen haben124 – zugleich die Auslegung der Richtlinie betrifft, hätte das BAG die Frage eigentlich nicht entscheiden dürfen, ohne sie vorher dem EuGH nach Art. 267 AEUV vorgelegt zu haben.125 Umso mehr müssen andere Entscheidungen des EuGH zur Interpretation der Leiharbeit-Richtlinie 120

Ludwig, BB 2013, 1276 (1278); weniger dezidiert Thüsing, NZA 2013, 1248 (1249); gute Zusammenstellung des Meinungsstands aus der Rechtsprechung bei Nießen/Fabritius, NJW 2014, 263; vgl. auch Scheele, NJW-Spezial 2013, 114 ff. 121 BAG, NJW 2014, 331; vgl. auch Nießen/Fabritius, NJW 2014, 263 (Übersicht über den Meinungsstand); dezidiert für eine normative Sichtweise etwa Bartl/Romanowski, NZA Online-Aufsatz 3/2012, 1 ff.; mit Blick auf Art. 5 I Leiharbeit-Richtlinie insbes. auch Brors, AuR 2013, 108 ff. 122 Zum Meinungsspektrum insoweit Seel, öAT 2013, 23 (24). 123 St. Rspr. EuGH, Rs. 29/84, Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1661, Rn. 23; Rs. C-217/97, Kommission/Deutschland, Slg. 1999, I-5087, Rn. 31 f.; Rs. C-214/98, Kommission/Griechenland, Slg. 2000, I-9601, Rn. 49 f.; Rs. C-62/00, Marks & Spencer, Slg. 2002, I-6325, Rn. 26. 124 Vgl. LAG Nürnberg v. 29.10.2013, 7 TaBV 15/13, S. 13. 125 So zu Recht Lembke/Ludwig, NJW 2014, 1329 (1332).

II. Rechtsprobleme

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hier in den Blick genommen werden – an denen jedoch ebenso Mangel herrscht wie an Erkenntnissen aus der EuGH-Judikatur über die Interpretation des „vorübergehenden“ Charakters der Leiharbeit. So hatte ein finnisches Gericht dem EuGH vor einiger Zeit eine Vorlage zur Auslegung von Normen der Richtlinie unterbreitet.126 Anlass zur Vorlage bot in Finnland allerdings nicht ein Gesetz, sondern die Zuwiderhandlung eines Unternehmens gegen die in einem Tarifvertrag eingegangene Verpflichtung, Arbeitnehmerüberlassung zu beschränken.127 Die erste Vorlagefrage lautete, ob der Mitgliedstaat in diesem Falle aus Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie verpflichtet sei sicherzustellen, dass keine innerstaatlichen Vorschriften oder Tarifvertragsbestimmungen in Kraft sind oder angewandt werden, die einer Vorschrift der Richtlinie zuwiderlaufen. Bei der AÜG-Novelle hingegen steht ein gesetzliches Verbot zur Debatte und der deutsche Gesetzgeber ist willentlich tätig geworden. Auch die Frage, ob Beschränkungen an Art. 1 I oder Art. 4 I Leih­arbeit-Richtlinie anzuknüpfen seien, stellt das vorlegende Gericht nicht. Die zweite Vorlagefrage richtete sich zwar auf die Auslegung des Begriffs „vorüber­ gehend“. Allerdings bezieht sie sich nicht auf eine temporale Begrenzung der Überlassung, sondern auf eine nationale Regelung nach finnischem Recht über sachlich-inhaltliche Grenzen der Überlassung; so war der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur in besonderen Fällen wie zum Ausgleich von Arbeitsspitzen oder für Arbeiten, die nicht durch eigene Arbeitnehmern eines Unternehmens erledigt werden können, zulässig. Zudem wollte das vorlegende Gericht geklärt wissen, ob der längerfristige Einsatz von Leiharbeitnehmern neben den eigenen Arbeitnehmern eines Unternehmens nach der Richtlinie verboten ist. Die am 17. März 2015 erteilte Antwort des EuGH128 leistet keine signifikante Hilfe bei der Klärung der Rechtsprobleme, die sich im Zusammenhang mit der AÜG-Novelle ergeben. Der EuGH beschränkte sich auf die Beantwortung der ersten Vorlagefrage. Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie sei dahin auszulegen, „– dass er nur an die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats gerichtet ist, indem ihnen eine Überprüfungsverpflichtung auferlegt wird, damit sie sicherstellen, dass etwaige Verbote und Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit gerechtfertigt sind, und – dass er daher die nationalen Gerichte nicht verpflichtet, alle Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, die Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit enthalten, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses im Sinne von Art. 4 Abs. 1 gerechtfertigt sind.“129 126

Vorabentscheidungsersuchen des Työtuomioistuin v. 9.10.2013 (Auto – ja Kuljetusalan Työntelijäliitto AKT ry/öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy), Rs. C-533/13; Vorlagefragen abgedruckt in ABl. C 352/10 v. 30.11.2013. 127 Equal Treatment ist in Finnland zwar tarifdispositiv, doch existieren nur wenige abweichende Tarifverträge (vgl. BAP [Hrsg.], Zeitarbeit in Europa, 2014, S. 55), und um eine solche Abweichung ging es in der streitigen Konstellation auch nicht. 128 EuGH, Rs. C-533/13, Auto- ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry, ECLI:EU:C:2015:173. 129 EuGH, Rs. C-533/13, Auto- ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry, ECLI:EU:C:2015:173, Rn. 32.

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

Insofern bleibt die Antwort der spezifischen Rechtssituation in Finnland verhaftet. Erkenntnisse über die normative Bedeutung und das Verständnis der Begriffe „vorübergehend“ und „Missbrauch“ vermittelt die Entscheidung des EuGH nicht. bb) Einordnung im Sinne einer Rechtfertigungslösung Sicher ist, dass der Begriff „vorübergehend“ ein europarechtlicher ist130 und als solcher unabhängig von seinem normativen oder deskriptiven Charakter europarechtlich ausgelegt werden muss. Erwägungsgrund Nr. 12 (Wahrung der Vielfalt der Arbeitsmärkte) und Art. 2 Leiharbeit-Richtlinie (Umschreibung der Zeitarbeit als flexible Arbeitsform) weisen darauf hin, dass „vorübergehend“ auch im europarechtlichen Ansatz kein bloß umschreibendes Element sein soll und normative Bedeutung wenigstens insoweit beanspruchen muss als der Terminus für die übrigen Bestimmungen der Richtlinie auslegungserheblich ist. Wer aus dieser Qualifikation Detailvorgaben ableiten will (wie z. B. eine Beweislastumkehr für den Entleiher, der zu belegen habe, dass die Überlassung nach sechs – oder 18 – Monaten noch vorübergehend sei)131, betreibt allerdings freie Rechtsschöpfung; in der Richtline steht hierzu nichts. Dass dem Europarecht eine derartige Restriktionen fernliegt, lässt sich bereits der EuGH-Entscheidung Jouini für die ein Jahr später erlassene Leiharbeit-Richtlinie entnehmen. Dort ist in schlichten Worten fest­gehalten: „Die Tätigkeit von Leiharbeitsunternehmen ist dadurch gekennzeichnet, dass sie entleihen­ den Unternehmen Arbeitnehmer vorübergehend zur Verfügung stellen, damit diese dort verschiedene Aufgaben entsprechend den Bedürfnissen und nach Anweisung dieser entleihenden Unternehmen wahrnehmen. Die Ausübung einer solchen Tätigkeit erfordert insbesondere Fachkenntnisse, eine geeignete Verwaltungsstruktur zur Organisation dieses Verleihens der Arbeitnehmer und eine Gesamtheit von Leiharbeitnehmern, die sich in die entleihenden Unternehmen integrieren und für diese die geforderten Aufgaben wahrnehmen können.“132

Auch die Richtlinie hat den Mitgliedstaaten keine Ausgestaltungsmaßstäbe und -kriterien für die Arbeitnehmerüberlassung und ihre Dauer mitgegeben. Dies scheint gegen eine „Tatbestandslösung“ zu streiten, wonach solche Begrenzungen nur den Begriff „vorübergehend“ in Art. 1 I, 3 I Leiharbeit-Richtlinie gleichsam

130

Thüsing, NZA 2013, 1248. Brors/Schüren, Missbrauch von Werkverträgen und Leiharbeit verhindern. Vorschläge für eine gesetzliche Regelung zur Eindämmung von Missbräuchen beim Fremdpersonaleinsatz und zur Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie, Gutachten, 2014, 4.  Teil  (Normtext), S. 2 132 EuGH, Rs. C-458/05, Jouini, Slg. 2007, I-7301, Rn. 35. Hervorhebungen durch den Verfasser. 131

II. Rechtsprobleme

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in anderen Worten wiedergeben. Die Effizienz einer verbindlichen europarechtlichen Regelung (Art. 4 III EUV) hätte solche Kriterien dennoch erfordert: Wenn der Rekurs auf Zeitarbeit mit der vorübergehenden oder nicht-vorübergehenden Natur des Arbeitskräfteeinsatzes stehen und fallen sollte, hätte der europäische Gesetzgeber dieses zentrale Merkmal und seine Ausgestaltung durch die Mitgliedstaaten auch tatbestandlich eingrenzen müssen. Hinzu kommt, dass Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie, der für Beschränkungen spezifische Maßgaben bereithält, teilweise (und in nicht sehr sys­tem­gerech­ter Weise) entwertet würde, wenn zeitliche Restriktionen der Überlassung noch nicht einmal als Beschränkungen im Sinne dieser Bestimmung gälten. Nach alledem liegt eine reine Tatbestandslösung, wonach die Mitgliedstaaten allein durch das Merkmal „vorübergehend“ zu Einschränkungen ermächtigt und verpflichtet sind fern. Überzeugender ist, zeitliche beschränkungen der Überlassung am Rechtfertigungsmaßstab des Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie oder anderer Bestimmungen der Richtlinie zu messen. Art. 1 I Leiharbeit-Richtlinie kann ergänzend als Grundsatzentscheidung und Leitlinie dafür herangezogen werden. Der Gesetzgeber darf den Einsatz von Leiharbeitnehmern also unter Umständen in dem von Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie gezogenen Rahmen zeitlich begrenzen. Er darf verhindern, dass die Überlassung von einer im Sinne des Art.  1 I Leiharbeit-Richtlinie vorübergehenden zur dauerhaften wird, wenn und soweit der Schutz eines von Art. 4 Leiharbeit-Richtlinie erfassten Gutes dies rechtfertigt. Er muss von einer Begrenzung aber grundsätzlich Abstand nehmen, wenn und soweit eine Überlassung im Lichte des Wechselspiels zwischen diesen Normen noch nicht als dauerhaft angesehen werden kann. Auch dabei wird ihm eine gewisse Einschätzungsprärogative zuzubilligen sein. Wo eine Richtlinie verfügt, dass die bei der Umsetzung eingesetzten Mittel zur Erreichung des legitimen Zieles „angemessen und erforderlich“ sind, hält der EuGH fest: „Insoweit verfügen die Mitgliedstaaten unbestreitbar über einen weiten Ermessensspielraum bei der Wahl der Maßnahmen zur Er­reichung ihrer Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik.“133 Das breite Spektrum mitgliedstaatlicher Regelungen gibt beredtes Zeugnis dafür ab: Manche Mitgliedstaaten befristen – wie auch die Darstellung zu Eingang dieser Studie bestätigt –134 den zulässigen Einsatz überhaupt nicht, bei anderen rangiert der zulässige Einsatzzeitraum zwischen einem Jahr und (in Griechenland) 36 Monaten;135 manche erlauben Zeit­arbeit überhaupt nur auf der Basis strenger Sachgründe, andere machen solche Sachgründe zur Voraussetzung für die Durchbrechung strenger Fristvorgaben. Die Europäische Kommission, die nach Art.  17 I EUV und Art. 226 AEUV die Aufsicht über die Umsetzung der Richtlinie durch die Mitgliedstaaten führt, hat, soweit ersichtlich, gegen keinen von ihnen wegen Frist­

133

Markant EuGH, Rs. C-144/04, Mangold/Helm, Slg. 2005, I-9981, Rn. 62 f. Vgl. B. II. 2.–5.  135 Vgl. Zimmer, AuR 2012, 422 (423 f.). 134

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

vorgaben oder wegen ihres Fehlens Aufsichtsmaßnahmen ergriffen. Das spricht gegen die Annahme, dass der deutsche Gesetzgeber, indem er Überlassungen bis jetzt nicht befristet hat, gegen die Leiharbeit-Richtlinie verstieß.136 Im Gegenteil bedarf er für die jetzt im Gesetz konkret angelegte Befristung der Rechtfertigung. An ihr würde es jedenfalls schon dann fehlen, wenn er von 18 Monaten, die eine Überlassung in der Regel höchstens dauern darf, der Natur der erfassten Beschäfti­ gungsverhältnisse nicht angemessen oder zu wenig differenziert ist, um ihr Rechnung zu tragen. 2. Die Befristungsregelung als Grundrechtseingriff a) Geltung deutscher Grundrechte Die Leiharbeit-Richtlinie gibt dem deutschen Gesetzgeber zwar die „vorüber­ gehende“ Natur der Arbeitnehmerüberlassung, aber nichts Konkretes für deren Gestaltung vor. Insofern werden die Rechtsverhältnisse nicht in einem Maße europarechtlich determiniert, dass deutsche Grundrechte nicht zur Anwendung gelangen. Der deutsche Gesetzgeber macht bei der zeitlichen Überlassungsbegrenzung, wie dargelegt, zudem von einer Beschränkungsprärogative Gebrauch, die ihm Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie dem Grunde nach eröffnet. Somit können die Vorgaben des § 1 Ib AÜG an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen werden, die nach Ansicht des BVerfG sogar ausschließlich zur Anwendung kommen.137 Würde – anders als hier für richtig gehalten wird – Art. 1 I LeiharbeitRichtlinie zum zentralen Anknüpfungspunkt genommen, könnten in Ansehung der neueren EuGH-Rechtsprechung, selbst nach dem Urteil „Siragusa“, allerdings Zweifel verbleiben. Darin wird zum Maßstab erkoren, ob „die unionsrechtlichen Vorschriften in dem betreffenden Sachbereich keine Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt schaffen“.138 Hiergegen spricht jedoch, dass mit dem Begriff „vorübergehend“ in Art. 1 I, 3 I lit. b, c Leiharbeit-Richtlinie eine konkrete Verpflichtung der Mitgliedstaaten nicht verbunden ist. Insofern mag man bezweifeln, ob sich die Regelung überhaupt im Anwendungsbereich der Unionsgrundrechte bewegt. Die deutschen Grundrechte finden in jedem Fall – sowohl aus Sicht des BVerfG als auch aus der des EuGH  – Anwendung und werden der folgenden Prüfung zugrunde gelegt.

136

So aber z. B. Zimmer, AuR 2012, 422 (424). Vgl. D. III. 2. a). 138 EuGH, Rs. C-206/13, Siragusa, ECLI:EU:C:2014:126, Rn. 26. 137

II. Rechtsprobleme

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b) Berufsfreiheit, Art. 12 I GG Die Beschränkung der Überlassung greift  – nicht anders als Equal Pay  – in die Berufsfreiheit aller Beteiligten ein: Entleiher können sich des Instruments der Zeitarbeit nicht mehr in dem Maße bedienen, wie es ihren betriebs- und projektbezogenen Vorstellungen entspricht. Arbeitnehmer des Zeitarbeitsgewerbes werden in ihren beruflichen Perspektiven beschränkt, vor allem aber deren Arbeit­ geber, welchen Überlassungen von mehr als 18 Monaten Dauer jetzt grundsätzlich verwehrt sind. Die Verträge mit Arbeitnehmern wie Entleihern müssen auf diese geänderte Rechtslage angepasst werden. Alles in allem verändert sich durch die Regelung sogar das Berufsbild der Zeitarbeit. Sie stellt sich nicht nur als eine „vorübergehende“ Tätigkeit dar, sondern zugleich auch nach dem gesetzlichen Leitbild als eine kurzzeitige. c) Positive und negative Koalitionsfreiheit Im Gegensatz zur Equal-Pay-Regelung soll die 18-Monate-Begrenzung zeitpunktunabhängig tarifdispositiv bleiben. Eine Abweichung soll aber nur dann vereinbart werden können, wenn ein Tarifvertrag der Einsatzbranche oder eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung aufgrund eines solchen Tarifvertrags dieser Branche dies erlaubt (§ 1 Ib 3 ff. AÜG); für die Tarifparteien der Zeitarbeitsbranche ist die Regelung damit nicht dispositiv. Damit wird in die Koalitionsfreiheit unter verschiedenen Aspekten eingegriffen: Koalitionsfreiheit vermittelt als positive Gewährleistung das Recht, durch Vereinbarungen mit den Tarifpartnern der eigenen Branche die Arbeitsbedingungen selbst zu gestalten. Zu den Arbeitsbedingungen zählt im Überlassungsgewerbe139 insbesondere auch die Dauer des Einsatzes beim Entleiher. Beschränkungen des Rechts der Tarifpartner, sie festzulegen, greifen in die positive Koalitionsfreiheit ein. Die angepeilte gesetzliche Regelung führt, indem ein grundsätzliches gesetzliches Verbot einer über 18 Monate hinausgehenden Überlassung verhängt und den Tarifparteien der Zeitarbeitsbranche keine Möglichkeit eingeräumt wird, von diesem Verbot durch eigene Tarifvereinbarung abzuweichen, eine sogar sehr weit reichende Beschränkung herbei. Die in Art. 9 III GG ebenfalls verankerte negative Koalitionsfreiheit schließt das Recht ein, Koalitionen fernzubleiben, sich nicht in ihnen zu betätigen und durch fremde Koalitionen nicht tangiert zu werden.140 Sie könnte insoweit tangiert sein, als den Tarifparteien der Einsatzbranche der Schlüssel zur Öffnung arbeitsvertraglicher Handlungsspielräume in die Hand gegeben ist.141 Denn soweit von der 18-Monate-Regelung durch Tarifvertrag abgewichen werden darf, kann 139

Dazu Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 78. EL 2016 (Stand Gesamtwerk: 78. EL 2016), Art. 9 Rn. 221 ff. 140 Vgl. D. III. 2. B) aa). 141 Seel, öAT 2016, 27 (29). So wohl auch Baeck/Winzer/Hies, NZG 2016, 415 (419).

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

nur ein Tarifvertrag der Einsatzbranche diese Wirkung zeitigen (§ 1 Ib 3, 4 AÜG). Freilich wird kein Zeitarbeitsunternehmen in eine Koalition faktisch hineingezwungen  – schon weil es gar keine gibt, der es sich mit dem Ziel anschließen könnte, seinen Gestaltungsspielraum in puncto Überlassungszeiträume zu erweitern. Und gegen eine Beschränkung der negativen Koalitionsfreiheit unter dem Gesichtspunkt der Bindung durch Drittvereinbarungen könnte wiederum angeführt werden, dass der Tarifvertrag der Einsatzbranche gar keine Bindung zeitige, insbesondere nicht zu einer 18 Monate übersteigenden Überlassung verpflichte, sondern im Gegenteil von einem gesetzlichen Verbot entlaste, und ihm insoweit keine Beschwer innewohne, die über die von der prinzipiellen Überlassungsbefristung ausgehende hinausreiche. Auf den ersten Blick handelt es sich also geradezu um eine drittbegünstigende Konstruktion, die agierenden Dritten der Überlassungsbranche den Spielraum zurückzugeben scheint, den ihnen der Gesetzgeber genommen hat.142 Bei einer solchen Betrachtungsweise würde jedoch das Zusammenspiel von Verbot und Öffnungsklausel verkannt, die sich zu einer beschränkenden Gesamtregelung fügen und einander wechselseitig bedingen. Insofern sollte § 1 Ib 3, 5 AÜG nicht als Ausnahme zu einem in Satz 1 verankerten Verbot, sondern beide Regelungen zusammen – im Lichte der Erkenntnis des Gesetz­ gebers, dass tarifvertragliche Regelungen erforderlich werden können – als eine Einschränkung verstanden werden, die qualitativ etwas anderes ist als der Saldo ihrer Teile. Die Bindung an einen branchenfremden Tarifvertrag, um eigene koalitionsrechtliche Ziele zu verwirklichen, geht in ihrer Intensität über das hinaus, was gesetzliche Equal-Pay-Regelungen bewirken. Auch dort bildet ein branchenfremder Tarifvertrag die Leitlinie, aber nur mittelbar: Lediglich die individuelle, von Equal Pay abweichende Entlohnung des einer Branche zugehörigen Arbeitnehmers wird einem Maßstab unterworfen, der sich – vermittelt über den nicht minder individualisierbaren vergleichbaren Stammarbeitnehmer – aus dem für eine andere ­Branche abgeschlossenen Tarifvertrag ableitet. Mit der hier betrachteten Regelung hingegen werden die Tarifparteien der Zeitarbeitsbranche unmittelbar auf der Ebene koalitionsmäßiger Betätigung „entmündigt“, indem zu dispositiven tarifvertraglichen Regelungen, die sie binden, ausschließlich eine dritte Branche ermächtigt wird. Diese Vorgabe überlagert die gesetzliche Überlassungsbegrenzung und manifestiert sich als Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit. Gegen diesen Befund kann nicht die Judikatur des BVerfG angeführt werden, das einen Eingriff durch Bindung von Außenseitern an einen Tarifvertrag in Art. 9 III GG, da kein Zwang zur tariflichen Organisation ausgeübt werde, noch immer bestreitet.143 Denn der vorliegende Fall ist anders gelagert: Selbst wenn die Parteien Koalitionen bilden würden, dürften sie das gewünschte tarifvertragliche Ergebnis nicht rechtswirksam beschließen. 142

Ob auch eine Verkürzung des Zeitraums beschlossen werden darf, ist offen, hier soll aber zunächst unterstellt werden, dass dies nicht intendiert ist. 143 Zum Streitstand Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 78. EL 2016 (Stand Gesamtwerk: 78. EL 2016), Art. 9 Rn. 226 ff.

II. Rechtsprobleme

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Letzlich muss die Neuregelung als tarifrechtlicher Paradigmenwechsel begriffen werden, da die sachlich zuständigen Tarifpartner für unzuständig erklärt werden und einem Vertrag mit Wirkung für Dritte Verbindlichkeit für die Tarifparteien der Überlassungsbranche zugewiesen wird. d) Betrachtungen zur Rechtfertigung der Beschränkungen aa) Die anwendbaren Maßstäbe Die Überlassungsbegrenzung auf 18 Monate – verbunden mit einer Klausel, die sie für dispositiv nach Maßgabe eines fremden Tarifvertrags erklärt – bedarf sowohl aus unionsrechtlicher als auch aus verfassungsrechtlicher Sicht der Rechtfertigung. Art. 4 I der Leiharbeit-Richtlinie bestimmt: „Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit sind nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt; hierzu zählen vor allem der Schutz der Leiharbeitnehmer, die Erfordernisse von Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz oder die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten.“

Die prinzipielle Beschränkung der Überlassung von Leiharbeitnehmern auf maximal 18 Monate bewirkt eine Einschränkung des Einsatzes von Zeitarbeit im Sinne des Art.  4 I Leiharbeit-Richtlinie. Zu ihrer Rechtfertigung bedarf es eines – hinreichend gewichtigen – Grundes des Allgemeininteresses. Die Aufzählung solcher Gründe in Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie ist nur exemplarisch („vor allem“). Während Beschränkungen im Sinne des Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie lediglich verhältnismäßig zu sein brauchen, erfordern Eingriffe in die Koalitionsfreiheit die Legitimation durch ein Gut von Verfassungsrang. Soweit im Rahmen des Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie rechtfertigende Belange erörtert worden sind, haben sie allesamt sozialstaatlichen Hintergrund und können daher Eingriffe in Art. 9 III GG wie auch Art. 12 I GG potenziell legitimieren. Allerdings ist die vorliegende Konstellation, verfassungsrechtlich betrachtet, auch durch Grundrechtskollisionen charakterisiert, die im Zuge praktischer Konkordanz, also schonenden Grundrechtsausgleichs, zu lösen sind.144 Die zu treffenden Feststellungen über rechtfertigende Belange im Sinne des Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie müssen aus diesem Grunde noch „grundrechtsdogmatisch transformiert“ werden. Rechtfertigungserwägungen zum Ersten Gesetz über moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, seine Gesetzesbegründung  – und die aus Nichtannahme­beschlüssen erkennbare Position des BVerfG – sind für die folgende Betrachtung insofern von Belang, als sie Schlüsse auf verfassungsrechtliche und nicht zuletzt verfassungsprozessuale Befunde zulassen können. 144

Vgl. BVerfGE 77, 240 (255).

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

Die spezifische Dogmatik der deutschen Grundrechte und das Vorliegen entsprechender Judikatur rechtfertigen einen vertieften Blick auf das deutsche Recht, mit Art.  9 III GG und den ihm innewohnenden strengsten Schranken als Leitstern. Es ist erstens bereits festgehalten worden, dass in die negative und die positive Koa­litionsfreiheit eingegriffen wird. Die Bindung an einen branchenfremden Tarifvertrag stellt immer einen gravierenden Eingriff in die Tarifautonomie dar145, der sich nur schwer rechtfertigen lässt. Zugleich dient diese Bindung als ein Vehikel, um Abweichungen von einem gesetzlichen Verbot – keine Überlassung, die über 18 Monate hinausgeht – in allerdings sehr engen Grenzen möglich zu machen. Zweitens muss das Schutzgut, um dessentwillen eingegriffen wird, da Art.  9 III GG ein schrankenlos gewährleistetes Grundrecht ist, selbst Verfassungsrang besitzen.146 Drittens: Die noch ausstehende Beantwortung der Frage, ob die Neuregelung – jedenfalls zum Teil und unter anderem Vorzeichen als Missbrauchsvereitelung  – nach Maßgabe der tarifvertraglichen Öffnungsklausel Bestand haben könnte, ist lediglich ein Spiegelbild der hier vorzunehmenden verfassungsrechtlichen Rechtsgutabwägung. Viertens: Selbst wenn sich die tarifliche Fremdsteuerung als praktikabelste Lösung erweisen sollte, wäre schließlich noch zu untersuchen, ob ein so gravierender Eingriff in die Koalitionsfreiheit nicht außer Verhältnis steht zu den relativen Vorteilen der Regelung, gemessen an anderen in Betracht kommenden Regelungsvarianten. e) Erwägungen zu einer Rechtfertigung auf der Basis von Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie aa) Enge Auslegung in Betracht kommender Rechtfertigungsgründe Als die Überlassungsbefristung im Sinne des Art.  4 I Leiharbeit-Richtlinie rechtfertigende Zwecke könnten hier in Betracht kommen: der Schutz der Leih­ arbeit­nehmer, die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten, und die Verhütung eventuellen Missbrauchs von Leiharbeit. Als Ausnahmevorschrift ist Art.  4 I Leiharbeit-Richtlinie, wie bereits erwähnt, eng auszulegen. Dies unterstreicht was nicht allein der Wortlaut der Vorschrift („nur“), sondern auch das den Mitgliedstaaten darin auferlegte Überprüfungsgebot; es kann ferner dem Flexicurity-Ansatz147 der Richtlinie entnommen werden (Flexibilität, aber auch Sicherheit für Leiharbeiter). Auch die zentrale Bedeutung von Equal Pay (Art.  5 I Leiharbeit-Richtlinie)  bei die Verwirklichung der normativen Ziele der Richtlinie gebietet Strenge bei der Prüfung anderer ­Restriktionen: Genügt Equal Pay für die Zielerreichung, bedarf es anderer 145

Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht, 2005, S. 30 f. Vgl. D. III. 2. c) aa). 147 Siehe die Erwägunsgründe 11 und 18 zur Leiharbeit-Richtlinie. Siehe auch Fuchs, NZA 2009, 57 (58); Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 474 (482 f.). 146

II. Rechtsprobleme

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Sicherungen in aller Regel nicht. Umgekehrt gilt allerdings auch: Je weniger verbreitet Equal Pay (u. a. infolge von Abweichungsoptionen wie in Art. 5 III Leih­ arbeit-Richtlinie) in der Praxis ist, desto eher kann Raum für andere Beschränkungen bestehen.

bb) Verhinderung „eventuellen“ Missbrauchs Zu den in Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie aufgeführten Gemeinwohlgründen, die eine Beschränkung insbesondere rechtfertigen können, zählt die prima facie auch sozialstaatlich bedeutsame Bekämpfung „eventuellen Missbrauchs“. Was Missbrauch von Zeitarbeit ist, spezifiziert die Richtlinie allerdings nicht. Unklarheiten bestehen auch über den Wahrscheinlichkeitsstandard: Ließe man jeden nur theoretisch denkbaren Missbrauch genügen, würde dies dem Gebot enger Auslegung von Ausnahmen widerstreiten.

(1) Begriff des „eventuellen Missbrauchs“ Das erste Problem, dem das Bemühen um Klärung des Begriffs „eventueller Missbrauch“ begegnet, besteht darin, dass die Sprachfassungen der Leiharbeit-­ Richtlinie deutlich voneinander abweichen. So formuliert die englische etwa „[…] and abuses are prevented“, die französische „d’empêcher les abus“, die spanische „de evitar posibles abusos“, die portugiesische „de prevenir abusos“, die niederländische „misbruik te voorkomen“. Außer in der spanischen und der deutschen Textversion findet sich kein den Wahrscheinlichkeitsgrad qualifizierender Zusatz; zugleich unterstreichen die fremdsprachigen Fassungen durchweg stärker als die deutsche den Präventionsgedanken. Alles dies spricht dagegen, die nur entfernte Möglichkeit eines Missbrauchs ausreichen zu lassen, und vielmehr wenigstens eine abstrakte, mit Leiharbeit typischerweise verbundene oder für die Zukunft zu erwartende, jedenfalls nicht außerhalb jeder Logik und Wahrscheinlichkeit liegende Gefahr zu verlangen. Alles Weitere ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Maßnahme. Da der Begriff des Missbrauchs, wie gezeigt, ebenso wenig definiert ist wie der Begriff „vorübergehend“, könnte eine terminologische Annäherung über Art.  2 Leiharbeit-Richtlinie erfolgen. Danach ist Ziel der Richt­linie, „für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern“. Die Bestimmung legt auch fest, auf welchem Wege dies zu geschehen hat: „indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß Artikel 5 gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zur berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen“.

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

Die Richtlinie will Zeitarbeit also nicht eingeschränkt, sondern nur reguliert wissen. Sie setzt zum einen an den Leiharbeitnehmern an, die gegen unangemessene Nachteile zu schützen sind, und zum anderen an der (im vorliegenden Kontext weniger relevanten) Qualität der Arbeit. Dies muss auf die Interpretation des Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie und des Begriffs des Missbrauchs ausstrahlen. Zum Schutz der Leiharbeitnehmer bringt die Richt­linie Equal Pay bzw. Treatment als Hebel in Ansatz. Für die Diagnose eines Missbrauchs kann insoweit nur Raum bleiben, wo auch bei Achtung aller Gleichheitsgebote ein erheblicher struktureller Nachteil verbleibt. Dabei stehen, dem Ziel der Richtlinie gemäß, Nachteile für die Leiharbeitnehmer im Vordergrund. Gleich ob man ihn auf Leiharbeitnehmer oder auch einen weiteren Kreis von Akteuren beziehen will, lässt sich Missbrauch immer nur in Ansehung der jeweiligen mitgliedstaatlichen Regelungen bestimmen. Denn die Richtlinie gibt keinen fixen, sondern einen flexiblen, relativen Schutzstandard vor  – auch bei Equal Treatment bzw. Pay: Leiharbeitnehmer sollen nicht schlechter behandelt werden als vergleichbare Stammarbeitnehmer als Resultat der Anwendung jener (gesetzlichen, betrieblichen, tarifvertraglichen) Regelungen, die im jeweiligen Mitgliedstaat gelten. Hinzu gesellt sich relativierend die für Equal Pay statthafte tarifvertragliche Öffnung, welche die Mitgliedstaaten in sehr unterschiedlichem Umfang gestatten. Als Faustformel kann gelten: Je stärker Equal Treatment in einem Mitgliedstaat verwirklicht wird, desto mehr wird vermutet, dass kein Missbrauch zu Lasten der Leiharbeitnehmer vorliegt. Dass Missbrauch aber nicht ausschließlich an den Zielen des Art. 2 Leiharbeit-­ Richtlinie zu messen ist, deutet der Normtext des Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie an, wo auch die in Art. 2 Leiharbeit-Richtlinie nicht aufgeführten Belange Gesundheitsschutz, Sicherheit am Arbeitsplatz, reibungsloses Funktionieren des Arbeitsmarktes genannt sind. Der Gesetzgeber darf jedoch um der in Art.  2 Leiharbeit-Richtlinie aufgeführten Ziele und Wertungen willen Art.  4 I Leih­ arbeit-Richtlinie und insbesondere den Begriff des Missbrauchs nicht als Vehikel nutzen, um ohne zwingenden Anlass die Zeitarbeit und damit das Spektrum erwünschter, flexibler Arbeitsverhältnisse einzudämmen. Auch wo „Missbrauch“ nicht leiharbeitnehmerbezogen verstanden wird, bleibt es bei dem Befund: Bezugspunkt ist die nationale Rechtsordnung. Zu der weiten Ausgestaltungsprärogative des Gesetzgebers gesellt sich insoweit eine weite Einschätzungspräro­ gative. „Missbrauch“ muss daher systemabhängig bewertet werden, umso mehr, als auch das Arbeitsrecht von Staat zu Staat großen Unterschieden unterworfen ist. Die mitgliedstaatliche Einschätzungsprärogative wird u. a. durch den Passus „vor allem“ in Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie unterstrichen. Begrenzend wirken nur das zentrale Telos der Richtlinie (Art. 2 Leiharbeit-Richtlinie) und der Grundsatz, dass Ausnahmen – wie Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie – eng auszulegen sind. Das in Deutschland gegenwärtig bestehende, bereits hohe Schutzniveau ist vor allem

II. Rechtsprobleme

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im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen, hat aber für die Missbrauchs­diagnose keine zentrale Bedeutung. (2) Dauerhafte Überlassung als Missbrauch? Wenn Arbeitnehmerüberlassung „vorübergehend“ erfolgen soll, liegt der Gedanke nahe, in einer „dauerhaften“ Überlassung einen Missbrauch zu sehen. Der Gesetzgeber hat, wo er sich auf die Abwehr von Missbrauch beruft, ein stringentes Konzept zu präsentieren – und auch auf Folgerichtigkeit (bzw. Systemgerechtigkeit) zu achten: Er darf nicht auf der einen Seite zum Schutze eines Rechtsguts eingreifen und den intendierten Schutz auf der anderen wieder konterkarieren, indem vergleichbare Verhaltensweisen erlaubt bleiben.148 Ob die Abweichung von einem vage umrissenen legislativen Konzept („vorübergehend“) für ein Missbrauchsverdikt ausreicht, erscheint zweifelhaft,149 zumal in der Richt­linie nähere Anhaltspunkte für zeitliche Begrenzungen der Unterlassung gänzlich fehlen. Missbrauch könnte jedoch anzunehmen sein, wo durch eine zeitliche Ausdehnung von Leiharbeit Schutzmechanismen unterlaufen werden und zugleich Zeitarbeit von Stammarbeit nicht mehr klar unterschieden werden kann. Von dieser Unterscheidbarkeit geht jedoch die Leiharbeit-Richtlinie aus. So formuliert Erwägungsgrund 1: „Die Leiharbeit entspricht nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei.“

Ein Missbrauch lässt sich nach alledem dann – aber auch nur dann – attestieren, wenn das Label der Leiharbeit für in Wirklichkeit permanente Beschäftigungsverhältnisse verwendet wird, und/oder wenn mithilfe der Arbeitnehmerüberlassung bestimmte, von der Richtlinie oder vom nationalen Recht für verbindlich erklärte arbeitsrechtliche Standards umgangen werden. Dies dürfte bei „Drehtürfällen“150 anzunehmen sein: Wird das reguläre Arbeitsverhältnis beendet und der betroffene Arbeitnehmer veranlasst, die gleiche Tätigkeit am gleichen Ort als von einem Zeitarbeitsunternehmen beschäftigter Leiharbeitnehmer fortzusetzen, wird nicht nur das normative Ziel der Eingliederung in den regulären Arbeitsmarkt konterkariert, sondern auch die Ratio der tarifvertraglich gestatteten Abweichungen vom Grundsatz des Equal Pay. Der Gesetzgeber hat diesem „Drehtüreffekt“­ konsequenterweise schon 2011 einen Riegel vorgeschoben, indem er § 9 Nr. 2 AÜG um den Passus ergänzte: 148

BVerfGE 121, 317 (362 ff.). So auch Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 (635). 150 Beispielhaft sei hier der Fall „Schlecker“ erwähnt. Hier wurde Arbeitnehmern gekündigt, die dann später wieder über eine Zeitarbeitsfirma eingestellt wurden. Siehe Krieger/­ Kruchen, NZA 2014, 393. 149

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern  „[E]ine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind“.151

Interessant an dieser „Drehtürklausel“ ist, dass Missbrauch offenbar als unterbunden angesehen wird, solange nur Equal Pay gewährleistet ist. Denn allein die stammarbeitsgleiche Entlohnung wird von der Vorschrift gefordert, sie ordnet aber weder an, dass das frühere Arbeitsverhältnis fortbesteht, noch dass die Überlassung an sich unwirksam wird. Das Missbrauchsverdikt knüpft insofern nicht an die sinnwidrige Umwandlung einer permanenten in eine „vorübergehende“ Beschäftigung an, die entgegen dem Geist der Regelung nicht mehr in eine permanente münden soll, sondern an die drohende Umgehung von Equal Pay. (Diese Erkenntnis wird bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung noch von Belang sein.) (3) Kohärenzbetrachtung: Der Erkenntniswert des Teilzeitund Befristungsgesetzes Ob und wann eine lange Dauer der Überlassung einen Missbrauch darstellt, ist damit noch immer nicht vollständig beantwortet. Hilfestellung auf der Suche nach einer Antwort könnte das Teilzeit- und Befristungsgesetz liefern. Nach § 14 I Nr. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein solcher liegt insbesondere vor, wenn (Nr. 1) „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“. Nach § 14 II TzBfG braucht ein sachlicher Grund nicht angegeben zu werden, wenn die Befristung zwei Jahre nicht übersteigt. Zwar bestehen zwischen den Regelungen des TzBfG und der AÜG-Novelle in puncto Regelungsgegenstand und Telos signifikante Unterschiede: Das TzBfG geht vom Normalfall des unbefristeten Arbeitsvertrags aus und will daher befristete Tätigkeiten auf dem betroffenen Arbeitsmarkt auf das unbedingt notwendige Maß eindämmen.152 Die AÜG-Novelle sieht den Stammarbeitnehmer als Normalfall an und will Zeitarbeit eindämmen; die Befristung dient dazu als Steuerungsmittel und ist nicht, wie im TzBfG, Gegenstand der Regelung. Als „Normalfall“ wird es die unbefristete Arbeitnehmerüberlassung nicht geben können, da sie in keinem Fall – wie Art. 1 I, 3 I Leiharbeit-Richtlinie vorzeichnen – mehr vorübergehend sein könnte. Ein weiterer Unterschied ist, dass Arbeitsverträge stets mit einzelnen Personen, Überlassungsverträge aber in der Regel nicht individualisiert abgeschlossen werden. Daraus folgt jedenfalls, dass ein Gleichbehandlungspro-

151

Eingefügt durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung, BGBl. I 2011, S. 642. 152 Vgl. Ahrendt, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath (Hrsg.), Arbeitsrecht, 3. Aufl. (2013), § 1 TzBfG Rn. 3.

II. Rechtsprobleme

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blem im herkömmlichen Sinne im Verhältnis beider Gesetze nicht besteht; denn sie sind zumindest insoweit nicht gleich gelagert. Allerdings werden TzBfG und AÜG nicht nur durch den Gleichheitssatz, sondern auch das Gebot der Kohärenz, dem auf grundgesetzlicher Ebene das Gebot der Folgerichtigkeit korreliert, in Beziehung gesetzt. Das in Art. 7 AEUV verankerte Kohärenzgebot verpflichtet unmittelbar nur die EU; doch auch Mitgliedstaaten unterliegen, wenn sie im Anwendungsbereich des EU-Rechts Beschränkungen statuieren, einem Kohärenzgebot: Sie dürfen nicht zum Schutze eines vermeintlich hochrangigen Gutes eine Tätigkeit A untersagen und diesen Schutz bei der vergleich­baren Tätigkeit B hintanstellen. Eine Kohärenzkontrolle brachte der EuGH bereits vor dem Lissabon-Vertrag zur Anwendung.153 Ein Mitgliedstaat muss, wenn er Grundfreiheiten unter Berufung auf vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls beschränkt, das Ziel auf stringentem Wege verfolgen und darf die gewählte Strategie nicht durch gegenläufige Ansätze konterkarieren, ja kompromittieren. Nach vorzugswürdiger Ansicht handelt es sich um einen Aspekt der Geeignetheit der Maßnahme, also der ersten Stufe der Verhältnismäßigkeitskontrolle von Beschränkungen.154 Andere sehen die Konvergenz als zusätzliche und eigenständige unionsrechtliche Schranken-Schranke.155 Das verfassungsrechtliche Pendant zum Kohärenzprinzip ist das mit der Geeignetheit verwandte, aber mittlerweile zu einem Verfassungsgrundsatz eigener Art fortentwickelte Prinzip der Folgerichtigkeit.156 Das Prinzip der Folgerichtigkeit begrenzt die Freiheit des Gesetzgebers, Sachverhalte zu bestimmen, an die das Gesetz dieselben (oder unterschiedliche) Rechtsfolgen knüpft und sie so als rechtlich gleich (oder unterschiedlich) qualifiziert.157 Der Gesetzgeber kann also nicht in einer Konstellation für ordnungspolitisch unerwünscht erklären, was ihm in einer verwandten, ähnlich gelagerten Konstellation keine Bedenken bereitet. Ob hierfür an Art. 3 I GG anzuknüpfen ist oder nicht, kann für die Prüfung dahinstehen. Festgehalten werden kann jedenfalls: Was europarechtlich inkohärent ist, ist auch verfassungsrechtlich nicht folgerichtig. Die Frage nach der Kohärenz bundesgesetzlicher arbeitsrechtlicher Befristungs­ konzepte – hier: des TzBfG und des AÜG – kann auch so gefasst werden: Darf es missbräuchlich genannt werden, wenn ein Leiharbeitnehmer nur für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten bei einem Unternehmen tätig sein darf, wenn demselben Unternehmen nach dem TzBfG gestattet wird, für einen längeren Zeitraum befristete Arbeitsverträge (und zwar für die folgenden sechs Monate sogar ohne Angabe von Sachgründen für diese Befristung) abzuschließen?

153 Vgl. nur EuGH, verb. Rs. C316/07, C358/07 bis C360/07, C409/07 und C410/07, Stoß u. a., Slg. 2010, I-8069, Rn. 103. 154 So Frenz, EuR 2012, 344 (349). 155 Etwa Lippert, EuR 2012, 90 (93). 156 St. Rspr.; vgl. BVerfGE 105, 73 (125); 107, 27 (46 f.). 157 BVerfGE 122, 210 (231).

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

§ 14 TzBfG gestattet deswegen Schlüsse auf die normative Gestaltung von Leiharbeit, weil er die Zulassung der Befristung an einen Bedarf für vorübergehende Beschäftigung bindet. Ein solcher vorübergehender Bedarf besteht auch bei einer Überlassung. Äußerlich besteht zwischen den beschriebenen Konstellationen kein signifikanter Unterschied: Beide, der Leiharbeitnehmer und der Arbeitnehmer mit dem befristeten Arbeitsvertrag, beginnen und beenden ihre Tätigkeit im Unternehmen zu einem determinierten Zeitpunkt und können dort die gleiche Arbeit verrichten. Beide werden grundsätzlich nur dann in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, wenn der Einsatzbetrieb ein entsprechendes Angebot unterbreitet. Gegenüber dem befristet Beschäftigten, der mit Fristende arbeitslos wird, genießt der Leiharbeitnehmer sogar noch einen Vorteil, weil sein nicht notwendigerweise befristetes Arbeitsverhältnis nicht notwendigerweise mit dem Ende des Überlassungszeitraums endet. Zwar haben manche Arbeitsgerichte einen Rekurs auf das TzBfG mit der Begründung abgelehnt, dass sich dessen Regelungszweck von dem des AÜG unterscheide.158 Dies mag für das bisherige Recht der Fall sein, da der Begriff „vorübergehend“ nur im TzBfG, nicht aber im AÜG ausgeformt war. Wenn der Gesetzgeber sich aber nun anschickt, den Begriff „vorübergehend“ normativ zu präzisieren, stellt er eine für die Kohärenzbetrachtung ausreichende Relationalität zwischen beiden Gesetzen her und hat die Wertungen des TzBfG bei der Ausgestaltung des AÜG zu berücksichtigen. Im TzBfG erkannte der Gesetzgeber an, dass (a) selbst ein zwei Jahre übersteigender Zeitraum noch „vorübergehend“ (vgl. § 14 I Nr. 1) sein kann, und (b) dass eine bestimmte Dauer der Beschäftigung, wenn sie von einem sachlichen Grund getragen ist, gerechtfertigt ist. Das TzBfG verzichtet für die Befristung eines Arbeitsvertrags auf zwei Jahre sogar auf den Nachweis eines sachlichen Grundes. Es kann dahinstehen, ob dieser Dispens vom Erfordernis, einen Sachgrund anzugeben, auf die Arbeitnehmerüberlassung übertragbar ist; zumindest aber lehrt § 14 II 1 TzBfG, dass allein die Begrenzung einer Tätigkeit auf zwei Jahre ein Missbrauchsverdikt noch nicht stützen kann. Wie sich der Unterschied bei der Bemessung  – das TzBfG knüpft an eine Ex-ante-Befristung, die Änderung des AÜG an die tatsächliche Dauer der Überlassung an – auf die Gestaltung der gesetzlichen Regelung konkret auswirkt, braucht hier nicht behandelt zu werden. Entscheidend ist, dass eine sachlich begründete Überlassung nicht einfach deswegen, weil sie länger währt oder auf eine längere Zeit angelegt ist als 18 Monate, für missbräuchlich erklärt werden darf; andernfalls wären die Regelungen des TzBfG und das AÜG zueinander nicht kohärent.

158 LAG Düsseldorf, Az. 17 TaBV 38/12, BB 2013, 64, m. Anm.  Eder, AiB 2013, 203 ff.; Krannich/Simon, BB 2012, 1414 (1417); a. A. Thüsing, NZA 2013, 1248 (1249): Rechtssicherheit jedenfalls bei Entleihung bis zu zwei Jahren in Anlehnung an § 14 II TzBfG. Im gleichen Sinne, zumindest im Ansatz, Badische Zeitung v. 18.2.2014, Francken: „Leiharbeit auf zwei Jahre begrenzen“, abrufbar unter: http://www.badische-zeitung.de/wirtschaft-3/francken-leiharbeitauf-zwei-jahre-begrenzen--80872661.html.

II. Rechtsprobleme

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Nach alledem könnten allenfalls Überlassungen, deren Dauer zwei Jahre deutlich übersteigt, unter Missbrauchsverdacht geraten. Doch auch in diesen Fällen lässt sich aber ein Missbrauch nicht ohne weiteres manifestieren. Dies zeigt das Beispiel eines Leiharbeitnehmers, der auf der Grundlage eines befristeten, aber zwei Jahre übersteigenden, Arbeitsvertrags ausschließlich bei einem Entleiher, der vorübergehenden Bedarf an seiner Arbeitskraft geltend macht, tätig wird. Ein sachlicher Grund nach § 14 I Nr. 1 TzBfG für die Befristung des Arbeitsvertrags – nicht der Überlassung – ist hier jedenfalls dann gegeben, wenn die Prognose erwiesen hat, dass für die Beschäftigung über das vereinbarte Vertragsende hinaus mit hinreichender Sicherheit beim Einsatzunternehmen kein Bedarf mehr bestehen wird.159 Warum die Überlassung an dieses Unternehmen missbräuchlich sein soll, wenn es die Befristung des auf just diesen Einsatz ausgerichteten Arbeitsvertrags nach der gesetzlichen Wertung nicht sein kann, ist nicht ersichtlich – umso weniger, wenn der Arbeitnehmer Equal Pay bezieht. Von Missbrauch im überlassungsrechtlichen Sinne könnte allenfalls die Rede sein, wenn keiner der Gründe, mit denen nach TzBfG eine Befristung gerechtfertigt werden kann, Geltung zu beanspruchen vermag. Konstellationen und Fälle, die nach diesen Maßstäben noch als Missbrauch qualifiziert werden könnten, sind rar. Wenn ein Beschäftigter z. B. fünf Jahre lang als Leiharbeitnehmer beim gleichen Betrieb tätig ist, wird man dies annehmen dürfen. Allerdings würde auch dieses mutmaßliche Missbrauchsverdikt abgemildert durch Equal-Pay-Regelungen und ersatzweise Tarifverträge. Fern liegt der Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung dagegen, wenn: –– der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird (Auslandsaufenthalt, Elternzeit etc.), und wenn –– die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt (projektgebundene Arbeitsverhältnisse; dazu sogleich unter dd)(1)). Festzuhalten bleibt: Die Bekämpfung von Missbrauch scheidet als ein die gesetzliche Überlassungsbefristung legitimierender Zweck weitgehend aus. Der Gesetzgeber darf an Überlassungsverhältnisse grundsätzlich keine strengeren Maßstäbe anlegen als an die Befristung von Arbeitsverträgen vergleichbarer Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb. Kurz gesagt: Wenn Befristungen ohne zwingenden Anlass bis zu zwei Jahren nach dem TzBfG nicht missbräuchlich sind, dann können sie es auch unter dem AÜG nicht sein. Nach alledem könnte einem Verdacht auf Missbrauch höchstens noch nach­ zugehen sein, wenn der überlassene Arbeitnehmer nicht das gleiche Gehalt bezieht wie der befristet im Einsatzbetrieb beschäftigte Stammarbeitnehmer. Das Gewicht dieses denkbaren Verdachts hängt davon ab, inwieweit Equal Pay Abweichungen unterliegt und auf welcher Grundlage diese eingeführt werden können. Die Leiharbeit-Richtlinie gestattet Abweichungen von Equal Pay durch Tarifvertrag und ordnet zugleich keine spezifische Befristung der Überlassung an. Wenn das 159

BAG, NZA 2005, 357.

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

AÜG zulässige Abweichungen von Equal Pay – wenn auch, wie gezeigt, auf zweifelhafter rechtlicher Basis – nur für die Dauer von neun Monaten ab Überlassung zulässt und einen Tarifvertrag als Grundlage fordert, hat er sich selbst den Gedanken zu eigen gemacht, dass eine solche Abweichung beim Gehalt kein Missbrauch ist. Dies gilt umso mehr, als vom zehnten Monat der Überlassung in puncto Gehalt Gleichklang mit befristet wie unbefristet beschäftigten Stamm­arbeitnehmern hergestellt wird. Die Bevorzugung eines (für den Einsatzbetrieb jedenfalls im Überlassungszeitraum teureren) Leiharbeitnehmers gegenüber befristet tätigen Stammarbeitnehmern kann daher grundsätzlich nicht als Missbrauch angesehen werden. Insoweit als eine tarifvertragliche Abweichung von Equal Pay gestattet ist, wie derzeit, kann ein Tarifvertrag zudem die Vermutung der Richtigkeit und Sachgerechtigkeit für sich beanspruchen.160 Mit anderen Worten: Was tarifvertraglich vereinbart ist, kann nicht missbräuchlich sein. Die dem Tarifvertrag inne­ wohnende Richtigkeitsgewähr würde also am Ende jedes Missbrauchsverdikt neutralisieren.161 cc) Schutz des Arbeitsmarktes, der Stammbelegschaft und Schutz der Leiharbeitnehmer Weitere denkbare Rechtfertigungsgründe für die Einführung der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer sind der Schutz des Arbeitsmarktes (1), der Stamm­ beleg­schaft (2) oder der Leiharbeitnehmer (3). (1) Schutz des Arbeitsmarktes Für den Schutz des Arbeitsmarktes kann in weitem Umfang auf die hier zur „Verhinderung eventuellen Missbrauchs“, aber auch auf entsprechende Betrachtungen zur Rechtfertigung von Equal Pay, angestellten Erwägungen rekurriert werden. Besteht die Gefahr, dass die Stammbelegschaft durch Einsatz von Leiharbeitnehmern „ausgetrocknet“ wird, kann eine zeitliche Einsatzbegrenzung den Branchenarbeitsmarkt grundsätzlich schützen. Diese Gefahr ist jedoch, wie weiter oben bereits gezeigt,162 nur punktuell gegeben. Der durch die Überlassungsbefristung gewährte Schutz wäre überdies ein relativer, da er zum Nachteil des Arbeitsmarktes der Leiharbeitnehmer ausschlagen muss. Im Übrigen bleibt zu fragen, ob die in puncto „Missbrauchsschutz“ attestierten Inkonsistenzen zwischen AÜG und TzBfG nicht auf den Rechtfertigungsgrund „Schutz des Arbeitsmark 160

Vgl. D. III. 2. b) aa). Nur am Rande sei angefügt, dass der Spielraum für Abweichungen zu Lasten der Arbeitnehmer durch den am 3.7.2014 vom Bundestag beschlossenen verbindlichen Mindestlohn weiter verengt wird. 162 Vgl. D. III. 2. c) bb) (1) (b). 161

II. Rechtsprobleme

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tes“ durchschlagen müssen. Bei rein formaler Betrachtung ist dies nicht der Fall: Befristet angestellte Stammarbeitnehmer sind auf dem gleichen Arbeitsmarkt wie unbefristet beschäftigte Stammarbeitnehmer tätig, weswegen ihre fristenrechtliche Besserstellung dem Stammarbeitsmarkt zugutekommt. Indes fragt sich, unter welchem Aspekt und gegen welche Bedrohung dieser Arbeitsmarkt noch geschützt wird, wenn der Gesetzgeber befristete Stammarbeit gegenüber arbeitsrechtlich unbefristeter Leiharbeit privilegiert. Insofern strahlen die unter bb) formulierten Bedenken auch auf den möglichen Rechtfertigungsgrund „Schutz des Arbeitsmarktes“ ab. (2) Schutz der Leiharbeitnehmer Im Nichtannahmebeschluss des Jahres 2004 zur Equal Pay-Regelung163 hielt das BVerfG fest, dass der Schutz der Leiharbeitnehmer Beschränkungen rechtfertigen könne: „Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse des Leiharbeitnehmers an zumutbaren Arbeitsbedingungen steht das – ebenfalls durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte – Interesse des Arbeitgebers gegenüber, die Arbeitsbedingungen der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer möglichst kostengünstig gestalten zu können. Arbeitsrechtliche Normen dienen vor allem dem Schutz der Arbeitnehmer, weil diese sich beim Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit befinden.“

Worauf das BVerfG seine Einschätzung gründet, wird im Urteil nicht näher erläutert. Als Gesichtspunkte könnten insoweit von Belang sein: Sicherung des „Klebeeffekts“, Schutz vor statusmäßiger Benachteiligung, Schutz vor Desintegration. Ob der „Klebeeffekt“, also die Tendenz zur Übernahme in ein Stammarbeitsverhältnis, durch die Beschränkung gefördert wird, erscheint zweifelhaft. Ein Leiharbeitnehmer, der 18 Monate lang bei einem Zeitarbeitsunternehmen gewesen ist, hatte in der Regel genug Zeit, um sich zu bewähren. Wenn eine geeignete Stammstelle vorhanden ist, wird sich der „Klebeeffekt“ in diesem Zeitraum realisieren. Wird ein spezielles, begrenztes Projekt über mehrere Jahre durchgeführt, das mit Stammarbeitnehmern nicht realisiert werden kann, ist ein „Klebeeffekt“ ohnehin ausgeschlossen.164 Ein Schutz könnte unter dem Gesichtspunkt geboten erscheinen, dass Leiharbeitnehmer im Betrieb nicht zu „Arbeitnehmern zweiter Klasse“ werden sollen. Bereits nach gegenwärtigem Recht sind sie aber den Stammarbeitnehmern hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen165 grundsätzlich gleichgestellt. 163

BVerfG, NZA 2005, 153 (155). Tatsächlich realisiert sich der „Klebeeffekt“ nur selten. Er liegt deutlich unter 10 %. Siehe BT-Drucks. BT-Drucks. 17/464, S. 28. Aktuellere Daten sind derzeit nicht verfügbar. Siehe BT-Drucks. 18/573, S. 10. 165 Vgl. § 3 I Nr. 3 AÜG; Lorenz, AÜG, 2012, § 3 Rn. 26 ff. 164

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

Sollte Equal Pay künftig nach dem neunten Monat der Überlassung unabdingbar gelten, würde sogar eine volle Gleichstellung erreicht. Andernfalls wird durch die neuen Tarifverträge – die im Zeitpunkt, als das BVerfG sein Urteil erließ, noch nicht galten – eine Annäherung an Equal Pay erzielt, die desto weiter reicht, je länger der Arbeitnehmer im Einsatz ist. Für diese Tarifverträge gilt, wie bereits dargelegt, die Vermutung der Sachgerechtigkeit. Ein ausgeprägtes Schutzbedürfnis der Leiharbeitnehmer besteht nach alledem also insoweit nicht mehr. Leiharbeitnehmer bedürfen gegen längerfristige Überlassungen grundsätzlich keines Schutzes, solange das Überlassungsverhältnis strukturell als befristetes angelegt ist und es für die Befristung der Überlassung einen Sachgrund gibt. Equal Pay, das 2002 bereits als Grundsatz eingeführt wurde, und die Möglichkeit tarifvertraglicher Gestaltung vermitteln den Leiharbeitnehmern ein ausreichendes Maß an Sicherheit. Ein Spannungsverhältnis der Interessen wie in dem Fall, über den das BVerfG befinden sollte, liegt auch nicht vor. Prinzipiell ist der Zeitarbeitgeber interessiert, einen Arbeitnehmer möglichst kontinuierlich und bruchlos zum Einsatz zu bringen. Da er in überlassungsfreien Zeiten den Arbeitnehmer zwar bezahlen muss, selbst aber kein Überlassungsentgelt vom Kunden erhält, ist der Entleiher daran interessiert, den Arbeitnehmer möglichst lange bei demselben Kunden einzusetzen. Der Leiharbeitnehmer könnte gleichfalls ein Interesse an einer längerfristigen Beschäftigung im gleichen Betrieb haben, weil dies einerseits die Wahrscheinlichkeit seiner betriebsbedingten Kündigung senkt und er andererseits mit zunehmender Dauer der Beschäftigung auf besagten „Klebeeffekt“ hoffen mag, also die Übernahme in ein Beschäftigungsverhältnis beim Einsatzbetrieb. Zwar ist, sobald Equal Pay nicht mehr tarifdispositiv ist, dieses Interesse nicht mehr unmittelbar davon geleitet, den gleichen Lohn zu erhalten wie die anderen Beschäftigten; doch muss der Arbeitnehmer damit rechnen, am nächsten Einsatzort einen geringeren Lohn zu bekommen, wird er eine aus seiner Sicht vergleichsweise lukrative Stelle möglichst lange bekleiden wollen. Dieser Wille ist, jedenfalls in bestimmten Fällen, auch von einem Qualifikationsinteresse beflügelt. Die maximale Begrenzung der Überlassung auf 18 Monate kann hingegen zu Desintegration der Leiharbeitnehmer führen, da sie mitten aus dem Arbeitsprozess gerissen werden müssen, ist also kontraproduktiv für ihren eigenen Schutz. Soweit Projekte aufgrund ihrer strukturellen Spezifika nicht sicher binnen 18  Monaten abgeschlossen werden können, werden Leiharbeitnehmer und Ent­ leiher gleichermaßen an einem längeren Einsatzzeitraum interessiert sein, der es dem Leiharbeitnehmer auch ermöglicht, seine besondere fachbezogene Qualifikation für die Mitwirkung an solchen Projekten nicht nur unter Beweis zu stellen, sondern sie auch einzusetzen. Sein eigener Arbeitgeber wird ihn womöglich nur unter der Voraussetzung einstellen wollen, dass ein solcher längerfristiger Einsatz im Einzelfall möglich wird. Insgesamt zeigt sich also, dass die Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers hier nicht gegenläufig sind und daher eine Rechtfertigung auf der Grundlage praktischer Konkordanz kollidierender Grundrechte insoweit nicht in Betracht kommt.

II. Rechtsprobleme

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Für den Schutz des Arbeitsmarktes und der Leiharbeitnehmer gilt letztlich gleichermaßen: Entfalten kann er sich nur, wo Arbeitnehmer überhaupt eine realis­ tische Alternative bzw. die Chance zum Wechsel zwischen den Arbeitsmärkten haben. Ist der Einsatz von vornherein aus Sachgründen als ein befristeter konzipiert, wird man dies verneinen müssen. Insoweit sind Leiharbeitnehmer nur noch in den seltenen Fällen schutzbedürftig, in denen nach den oben dargelegten Maßstäben ein Missbrauch zu ihren Lasten anzunehmen ist. Die Überlassungsbefristung ist, so gesehen, nur in sehr beschränktem Maße geeignet, den Arbeitsmarkt und den Schutz der Leiharbeitnehmer zu schützen.166 Ihre Erforderlichkeit wird u. a. danach zu bestimmen sein, ob die tarifvertragliche Öffnungsklausel dem Grundsatz des mildesten Mittels genügt. (3) Schutz der Stammbelegschaft Als weiterer rechtfertigender Grund in Betracht kommt auch aus Grundrechtssicht der Schutz der Stammarbeitnehmer des Einsatzbetriebs, deren Tätigkeit ebenfalls durch Art. 12 I GG verfassungsrechtlich abgesichert ist,167 in Betracht. Das BAG hat im Schutz der Stammbelegschaft – grundsätzlich eine legitime Begründung dafür gesehen, Arbeitnehmerüberlassung nicht zeitlich unbegrenzt zu gestatten. Mit Blick auf deren „vorübergehenden“ Charakter hielt es fest168: „Das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. […] [Es] begrenzt […]im kollektiven Interesse der Belegschaft des Einsatzbetriebs deren Spaltung […]. Um den mit einer völlig unbegrenzten Arbeitnehmerüberlassung verbundenen Gefahren zu begegnen, ist das gesetzliche Verbot der nicht mehr vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein geeignetes, erforderliches und auch im engeren Sinn verhältnismäßiges Mittel.“

Das Gericht bezieht sich auf einen Fall, in dem sich einer zweijährigen Überlassung eine unbefristete Folgeüberlassung in einem Unternehmen anschloss, das beabsichtigte, alle frei werdenden Stellen nur noch mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Insofern betrifft die Entscheidung eine besondere Konstellation, die dem „Drehtüreffekt“ benachbart ist und die wohl wirklich mit einer Spaltung der Belegschaft einherging. Das BAG weist im angeführten Urteil im Übrigen nur diffus auf Gefahren hin, ohne sich dazu explizit zu äußern. Dass solche Gefahren aber nicht pauschal unterstellt werden können, ist im Schrifttum schon ausführlich dargelegt worden.169 Für die Gefahreneinschätzung kann auf die Ausführungen zu Equal Pay und dem Ausschluss seiner Tarif­dis­ 166

So auch Baeck/Winzer/Hies, NZG 2016, 415 (419). Vgl. Kämmerer, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 12 Rn. 20 m. w. N.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 47. EL 2006 (Stand Gesamtwerk: 78. EL 2016), Art. 12 Rn. 91. 168 BAG, NJW 2014, 331, Rn. 42. 169 Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht, 2005, S. 59. 167

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

positivität verwiesen werden: In der Regel werden Einsatzunternehmen wegen der durch Arbeitnehmerüberlassung verursachten Kosten nicht ohne triftigen Grund auf Leiharbeit rekurrieren.170 Der Ausschluss der Tarifdispositivität von Equal Pay ist nach hier vertretener Ansicht nicht erforderlich bzw. verhältnismäßig. Sollte man dies anders sehen, würde die abermalige Verteuerung von Leiharbeit der beschriebenen Gefahr noch stärker entgegenwirken. Völlig aus der Luft gegriffen und schlechterdings auszuschließen ist ein Verdrängungsszenario zwar nicht. Laut Statistik dauert der weitaus größte Teil der Überlassungen indes nur wenige Monate an. Es handelt sich dabei vielfach um Hilfsdienste, die mit der Unternehmenstätigkeit nicht unmittelbar zusammenhängen und keine hohe berufliche Qualifikation voraussetzen (Reinigungsdienste, Logistikdienste etc.).171 Bei Arbeitnehmern mit höherer Qualifikation (wie einem Hochschulabschluss) ist die durchschnittliche Verweildauer allerdings erheblich höher: Nach IAB-Angaben waren im Zeitraum von 2000 bis 2012 immerhin 20 % dieser Arbeitnehmer nach 18 Monaten noch im gleichen Überlassungsverhältnis tätig.172 Es müssten aber Fälle nachweisbar sein (oder zumindest die konkrete Gefahr), bei denen durch eine Überlassung von Arbeitnehmern von mehr als 18 Monaten Dauer negative Effekte für die Stammbelegschaft erwachsen. Berichte über Einzelfälle dieser Art liegen zwar vor173; über die Auswirkungen auf die Betriebsstrukturen (konkret und generell) ist allerdings wenig bekannt. Dass der Rekurs eines Unternehmens auf Zeitarbeit, je länger sie dauert, negative Effekte auf die Stammbelegschaft haben kann, ist zumindest nicht völlig auszuschließen. Berücksichtigt man die dem Gesetz­geber vom BVerfG eingeräumte weite Einschätzungsprärogative, wird man eine zumindest grundsätzliche Eignung der neuen Regelung zur Verfolgung dieses sozialstaatlichen Zwecks annehmen dürfen. Gleichwohl gilt: Soweit ein Einsatz befristet ist und der Leiharbeitnehmer dafür einen vergleichbaren Lohn erhält wie ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer oder jedenfalls ein Gehalt auf tarifvertraglicher Grundlage, bedarf dieser jedoch in der Regel keines Schutzes. Im Zusammenhang mit der zum 1.1.2004 wirksam gewordenen AÜG-Änderung wurde über einen „Schutz vor Tarifdumping“ diskutiert – also Maßnahmen, welche der faktischen Aushöhlung der Tarifautonomie der Interessenvertretungen der Stammarbeitnehmer (Art.  9 III GG) durch Arbeitnehmerüberlassung entgegenwirken könnten. Das Potenzial für solches „Dumping“ war schon damals aus arithmetischen Gründen fraglich (da ein Leiharbeitnehmer für das Einsatz­ unternehmen nicht grundsätzlich günstiger ist als ein Stammarbeitnehmer). Das Inkrafttreten des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, 170

Vgl. D. III. 2. c) bb) (1). BAP-Statistik nach Bundesagentur für Arbeit, 30.6.2013. Danach entfallen auf den Bereich Naturwissenschaft, Geographie und Informatik nur 2 %, auf Geisteswissenschaften, Kultur und Gestaltung nur 1,3 % aller Zeitarbeitnehmer. 172 Haller/Jahn, Zeitarbeit in Deutschland. Hohe Dynamik und kurze Beschäftigungsdauern, IAB-Kurzbericht 13/2014, S. 5. 173 Z. B. LAG Stuttgart v. 31.7.2013 – 4 Sa 18/13: sechs Jahre Überlassungszeit. 171

II. Rechtsprobleme

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mit dem einerseits die Gleichbehandlung von Stamm- und Leihunternehmern als Grundsatz festgeschrieben und andererseits Ausnahmen unter Tarifvertragsvorbehalt gestellt wurden, dürfte dieses Potenzial jedenfalls minimiert haben. Dies gilt umso mehr, als im Verhältnis unterschiedlicher Tarifverträge, die jeweils für sich auf Basis des Art.  9 III GG Legitimität beanspruchen können (und die es auch innerhalb der gleichen Branche durchaus geben kann) der pejorative Begriff­ „Dumping“ fehl am Platze ist. Soweit Equal Pay nun zur nicht dispositiven Vorgabe erhoben ist, kann von einem Unterbieten von Tarifstandards erst recht keine Rede mehr sein. Schließlich muss noch die Tatsache Berücksichtigung finden, dass sich bei anderen Arbeitsbedingungen als der Entlohnung an der bisherigen Rechtslage nicht ändern soll: Die prinzipielle Tarifdispositivität bleibt erhalten, was ein Zeichen dafür ist, dass der Gesetzgeber abweichende Tarifvertragsregelungen für die Überlassungsbranche nicht als „Dumping“ einstuft. Dann wird dies für die Entlohnung schwerlich anders beurteilt werden können. dd) Rechtfertigungserwägungen Die Betrachtungen münden in folgenden, vor dem Hintergrund der noch in den Blick zu nehmenden tarifvertraglichen Öffnungsklausel allerdings vorläufigen, Zwischenbefund, der sowohl für Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie als auch für die anwendbaren Grundrechte des GG Geltung beanspruchen kann: Die Beschränkung der Überlassung auf 18 Monate ist zum Schutz der Leiharbeitnehmer nicht durchgängig geeignet. Die Dauer der Überlassung kann höchstens indiziell für Missbrauch sein. Mit dem grundsätzlichen Verbot einer über 18 Monate hinausreichenden Überlassung widerspricht der Gesetzgeber seiner eigenen Wertung, wonach die Befristung einer Betätigung auf zwei Jahre und, wenn Sachgründe vorliegen, auf einen noch längeren Zeitraum in der Regel nicht missbräuchlich sein soll. Die 18-Monate-Grenze scheint daher zu eng gezogen. Zu beantworten bleibt nun noch, ob die zugelassene Öffnung – die aber einem Tarifvertrag der Einsatzbranche anheimgestellt bleibt  – diesem Befund entgegenstehen kann. Dies würde voraus­setzen, dass die geschaffenen Verhandlungsspielräume die attestierten Inkohärenzen der Befristungsregelung auch in der Praxis ausgleichen können. Sollte dies verneint werden müssen und kommt kein anderer Rechtfertigungsgrund in Betracht, kann die Öffnungsklausel den Befund der Rechtswidrigkeit nicht abwenden, müsste der Gesetzgeber die AÜG-Novelle revidieren und dabei ggf. eine Neuregelung unter Anlehnung an die Koordinaten des TzBfG vornehmen. Überlassungen könnten dann, vor allem wenn sie zwei Jahre nicht übersteigen, bei Nachweis eines Sachgrundes und insbesondere zur Deckung eines spezifischen, vorübergehenden Bedarfs für zulässig erklärt werden müssen. Soweit nach diesem Zwischenbefund überhaupt noch Raum für rechtfertigende Gründe bleibt – sie reduzieren sich auf den Schutz der Stammbelegschaft und Abwehr von Missbrauch in besonderen, keineswegs strukturimmanenten Fällen  –, müssen die Beschränkungen im Lichte dieser Ziele auch verhältnismäßig sein; dies

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

fordern Unions- und Verfassungsrecht gleichermaßen.174 Auf die bereits formulierten Einwände gegen die Eignung und Kohärenz der Neuregelung kann insoweit verwiesen werden.175 Die folgende Betrachtung rückt die Tariföffnungsklausel und ihre Ambivalenz in den Vordergrund: Stellt sie die Proportionalität der Beschränkung – noch – sicher oder verschärft sie den im gesetzlichen Ausschluss der Tarifdispositivität der Überlassungsbefristung liegenden Eingriff noch? Die bis dato bestehende gesetzliche Equal-Pay-Regelung wurde seinerzeit mit verschiedenen Verfassungsbeschwerden angegriffen, deren Annahme zur Entscheidung das BVerfG mit Beschluss vom 29.1.2004 verweigerte. Das Gericht beschränkte seine Ausführungen auf die Verhältnismäßigkeit. Dabei hielt es bezeichnenderweise Folgendes fest176: „Zwar ist hier die Tarifautonomie in ihrem klassischen Wirkungsfeld, der Regelung der Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts, berührt, doch sind die Regelungen nicht übermäßig belastend, weil durch die gesetzliche Tariföffnungsklausel das Betätigungsrecht der Tarifvertragsparteien nicht eingeschränkt wird. Den Verleihunternehmen wird durch die gesetzliche Tariföffnungsklausel gerade ermöglicht, die Arbeitsbedingungen flexibler zu gestalten, falls sie die gesetzliche Regelung als zu starr empfinden sollten. Auch die tatsächliche Entwicklung seit In-Kraft-Treten der angegriffenen Gesetzesvorschriften zeigt, dass die Arbeitsbedingungen in der Zeitarbeitsbranche faktisch durchweg durch tarifliche Regelungen und nicht durch die gesetzlichen Vorgaben gestaltet werden.“

Mit anderen Worten: Die Verhältnismäßigkeit der damals eingeführten EqualPay-Klausel wird gerade dadurch sichergestellt, dass die Tarifparteien von der gesetzlichen Regelung durch Tarifvertrag abweichen können, also durch ihre Tarifdispositivität. Für die Einsatzdauer wird nunmehr eine gesetzliche Regelung eingeführt, die zumindest im Ansatz der Equal-Pay-Regelung von 2003 gleicht: Das Gesetz schreibt eine Regel fest und erlaubt es Tarifparteien, sie kollektivvertraglich zu durchbrechen. Dadurch könnten auch die geplanten Beschränkungen der Überlassungsdauer „entschärft“ werden. Es muss insofern –– festgestellt werden, ob eine tarifvertragliche Öffnungsklausel überhaupt geeignet ist, Gefahren für den Sozialstaat oder die Rechte anderer abzuwehren – insoweit kann nach oben177 verwiesen werden –, –– ob diese Eignung bei einer fremdtarifvertraglichen Regelung höher ist als bei einer Regelung durch Tarifvertrag der Überlassungsbranche, –– und, wenn dies zu bejahen sein sollte, die Verhältnismäßigkeit der Mittel gewahrt bleibt. 174 Vgl. EuGH, Rs. C-247/84, Motte, Slg. 1985, 3887, Rn. 23; Rs. C-178/84, Kommission/ Deutschland, Slg. 1987, 1227, Rn. 44. BVerfGE 16, 194 (201 f.); 17, 108 (117 f.); 23, 127 (133 f.); 80, 109 (119 f.); 86, 288 (347); 90, 145 (172 f.); 122, 190 (207); 130, 151 (186 ff.). 175 Vgl. D. III. 2. a). 176 BVerfG, NZA 2005, 153, Rn. 30. 177 Vgl. D. III. 2. c) bb) (1).

II. Rechtsprobleme

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(1) Der Grundsatz des mildesten Mittels Soweit der Überlassungsbefristung überhaupt die Eignung attestiert werden kann, sozialstaatlich radizierte Ziele zu erreichen, muss die Regelung darauf untersucht werden, ob sie im Falle ihrer Eignung das mildeste Mittel wäre. Insofern könnte die Einräumung einer Befugnis der Tarifpartner der Zeitarbeitsbranche, abweichende Regelungen selbst zu beschließen, der Zielverwirklichung gleichermaßen dienen oder, wenn dies nicht der Fall ist, so doch verfassungsrechtlich alternativlos sein. Über die prinzipielle Eignung eines Tarifvertrags zur Abwehr etwaiger Gefahren für den Arbeitsmarkt und auch Missbrauch lässt sich schon aufgrund seiner – schon mehrfach betonten – „Richtigkeitsgewähr“ kaum streiten. Dies stellt sich allerdings anders dar, wenn Arbeitsmärkte zueinander im Wechselspiel stehen und die tarifvertragliche Regelung nur mit Wirkung für einen von ihnen getroffen wird. In diesem Fall wirkt die Richtigkeitsgewähr des für den einen Arbeitsmarkt abgeschlossenen Vertrags für den jeweils anderen ebenso wenig wie bei der Bindung von Außenseitern durch Allgemeinverbindlicherklärung.178 Bereits eingangs ist dargelegt worden, dass die Interessen der Arbeitnehmer und Arbeit­geber der Zeitarbeitsbranche, jedenfalls was den Einsatzzeitraum betrifft, prinzipiell gleichgerichtet sind. Es ist daher anzunehmen, dass die entsprechenden Tarifpartner, wenn ihnen die Dispositionsbefugnis mit Blick auf die 18-Monate-Regelung zustünde, nahezu immer von einer tarifvertraglichen Verlängerungsoption auch Gebrauch machen würden. Das mit der Regelung verbundene Anliegen, die Einsatzzeit auf 18 Monate zu begrenzen, würde praktisch unterlaufen. Das ist nicht anzunehmen, wenn die Überlassungsdauer durch die Tarifparteien der Einsatzbranche geregelt wird, die kein Interesse am extensiven Einsatz von Leiharbeitnehmern haben können. Allerdings ist keineswegs ausgeschlossen, dass auf Druck der Gewerkschaften der Einsatzbranche überhaupt keine oder keine vom Gesetz signifikant abweichende tarifvertragliche Regelung getroffen wird. Ein solches Szenario würde die Wirksamkeit der Öffnungsklausel für einen angemessenen Interessenausgleich in Frage stellen. Unter einem anderen Aspekt muss die Eignung, jedenfalls aber die Erforderlichkeit einer tarifvertraglichen Öffnungsklausel für die Einsatzbranche jedenfalls bezweifelt werden: Sie kann für Überlassungen auf der Basis eines vorübergehenden, aber 18 bzw. 24 Monate übersteigenden Bedarfs keine so sachgerechten Ergebnisse zeitigen wie eine an das TzBfG angelehnte, also an das Vorliegen sachlicher Gründe anknüpfende Regelung. Der Grundsatz, dass die Ergebnisse eines Tarifvertrags Sachgerechtigkeit für sich beanspruchen können, gilt nicht, weil dann Urheber und Betroffene nicht übereinstimmen. Für Überlassungsverhältnisse von längerer Dauer existieren meist betriebswirtschaftliche und organisa 178 Waas, BeckOK ArbR, 31. Ed. 2014, § 1 TVG Rn. 13, unter Hinweis auf Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, 2002, 202 ff, und Hanau, RdA 1996, 158 (165).

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

torische Gründe. Der typische Fall ist der eines IT-Projekts, dessen Laufzeit auf mehrere Jahre angelegt, das danach definitiv abgeschlossen ist und bei dem keine Perspektiven auf (unbefristete) Weiterbeschäftigung im Einsatzbetrieb bestehen. So besteht z. B. in der Technologiebranche ein besonderer Bedarf an projekt­ gebundenen Arbeitskräften, der durch Stammarbeitnehmer oft nicht gedeckt werden kann, doch erstreckt sich die Laufzeit der Projekte dort nicht selten auf einen 18 Monate übersteigenden Zeitraum. Nicht von ungefähr liegt die durchschnittliche Überlassungsdauer bei Leiharbeitnehmern mit besonders hohem Ausbildungsniveau höher als bei geringqualifizierten Leiharbeitnehmern.179 Bei Geltung einer nicht dispositiven 18-Monate-Frist könnten derlei Projekte, obwohl sie auf Leiharbeitnehmer angewiesen sind, mit solchen nicht mehr durchgeführt werden, weil die Entleiher nicht sicher sein könnten, ob die – in seinem Fall meist spezialisierte und besonders qualifizierte  – Arbeitnehmer in der entscheidenden Pro­ jektphase noch zum Einsatz kommen können. Das Projekt selbst wäre gefährdet; zugleich würde der Zeitarbeitsmarkt auf einen solchen der wenig Qualifizierten und der Niedriglohnbranchen reduziert – sehr im Widerspruch zum Ziel des Gesetzgebers, ihn von diesem Stigma zu befreien (worauf auch die Zeitarbeitsbranche – bisher – aktiv hinwirkte). Mit einer fremdtariflichen Öffnungsklausel kann nicht sicher Abhilfe geschaffen werden. Sie schafft nur eine Öffnungs­option. Der Abschluss eines Tarifvertrags mit einem für die betroffenen Unternehmen günstigen Inhalt, der ihre Interessen und die der spezialisierten Zeitarbeiter hin­reichend berücksichtigt, ist nicht gewährleistet, sondern hängt von der tarifpolitischen Interessenlage und vom Verlauf der Verhandlungen ab. Finden die primär am Schutz der eigenen Belange interessierten Tarifparteien – dies gilt jedenfalls für die Arbeitnehmervertretungen – keinen Konsens, bleibt es bei der kontraproduktiven 18-Monats-­Befristung. Dass eine interessengerechte Lösung für die kritischen Fälle gefunden wird, ist aber nicht gesichert: Die Gewerkschaftsseite vertritt beim Abschluss der Tarifverträge nun einmal die Stammarbeitnehmer, auch die befristet in Projekten tätigen, und kann daher nicht einmal dann ein Interesse daran haben, die in der Regel als Konkurrenz empfundenen Leiharbeitnehmer zu begünstigen, wenn dies im Lichte der Betriebsabläufe sachdienlich erscheint. (2) Praktische Konkordanz und Übermaßverbot Wer diesem Befund nicht folgen will und die Öffnung nach Maßgabe eines fremden Tarifvertrags als ein zwar nicht milderes, aber effizienteres Mittel zur Sicherung der weiter oben umrissenen sozialstaatlichen Belange ansieht, muss noch untersuchen, ob der erzielte Effekt im angemessenen Verhältnis steht zu den, wie gezeigt, bescheidenen sozialpolitischen Effekten. Aus Grundrechtssicht bedarf es der praktischen Konkordanz der betroffenen Grundrechte; insbesondere 179 Haller/Jahn, Zeitarbeit in Deutschland. Hohe Dynamik und kurze Beschäftigungsdauern, IAB-Kurzbericht 13/2014, S. 5.

II. Rechtsprobleme

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darf Art. 9 III GG auf Seiten der Leiharbeitnehmerschaft nicht auf ein nudum ius reduziert werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass Leiharbeit nicht einseitig als sozialschädlich eingestuft werden darf, sondern ihr  – grundrechtsgetragener  – sozialer Nutzen auch im Rahmen der weiten Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers180 angemessen berücksichtigt werden muss. Die Notwendigkeit eines Zeitarbeitsmarktes wurde jedenfalls in früheren rechtspolitischen Debatten auch von Regierungsseite immer wieder unterstrichen.181 Das BVerfG attestierte der Zeitarbeit, dass sie ein besonderes wirtschaftspolitisches Bedürfnis erfüllen kann.182 Der Gesetz­geber hat im Rahmen der ihm verfassungsrechtlich zustehenden Einschätzungsprärogative das Arbeitsrecht so ausgestaltet, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich nur eine Supple­mentfunktion im Verhältnis zu Stammarbeitnehmern wahrnehmen. Prinzipiell ist die Erhaltung von Stammarbeitsstrukturen, die durch eine grundsätzlich langfristige Bindung an den gleichen Betrieb ohne Wechsel des Einsatzortes gekennzeichnet sind, als schützenswerter sozialpolitischer Belang anzuerkennen.183 Dies gilt nicht nur vor dem Hintergrund der (wenn auch oft mehr gefühlten als realen) sozialen Sicherheit, die mit einer solchen Verstetigung verbunden ist, sondern auch mit Blick darauf, dass nicht jeder in der Lage ist, die spezifischen Herausforderungen der Arbeitnehmerüberlassung (Betriebswechsel, Ortswechsel, Konzentration auf ganz bestimmte Tätigkeiten) zu bewältigen. Hält man fest, dass Arbeitnehmerüberlassung zwar dem Wesen nach eine vorübergehende Form der Beschäftigung ist, aber weder in der Theorie noch in der Rechtspraxis immer auf Kurzzeiteinsätze beschränkt bleibt, und dass sie einen Arbeitsmarkt aus eigenem Recht konstituiert, muss zur Verwirklichung der leiharbeitstypischen Einsätze ein angemessenes und ausreichendes Maß an koalitionsmäßiger Betätigung unter Einschluss des Abschlusses von Tarifverträgen bestehen. Daran ist zu zweifeln, wenn ein branchenfremder Tarifvertrag zum Maßstab erklärt und im Gegenzug die eigene Tarifautonomie ausgeschlossen wird. Soweit ersichtlich, gibt es im deutschen Recht bis jetzt keine Regelung, die vorsieht, dass Arbeitsbedingungen einer Branche durch den Tarifvertrag einer anderen Branche unmittelbar bestimmt werden. Es sind lediglich Fälle mittel­ barer Determination bekannt – branchenintern durch Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, branchenextern über das Equal-Pay-Gebot des § 9 Nr. 2 AÜG. Die neue Regelung des § 1 Ib AÜG eröffnet zwar auf den ersten Blick Spielräume, die bei strikter Anwendung der gesetzlichen Grundregel nicht bestünden, und suggeriert damit, freiheitsschonender als ein unbedingtes legislatives Verbot zu sein. Tatsächlich aber wird die Gestaltung der Arbeitsbedingungen in der Überlassungsbranche zum Spielball branchenfremder Vereinbarungen. Dies gleicht 180

Vgl. D. II. 1. B) bb). Vgl. nur Kämmerer/Thüsing, Leiharbeit und Verfassungsrecht, 2005, S. 16 ff., 48 ff. 182 BVerfGE 21, 245 (269). 183 Vgl. BAG, NZA 2013, 1296 (1301). 181

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E. Beschränkung der Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 

praktisch einer Negation ihrer Tariffähigkeit für einen wesentlichen Aspekt der beruflichen Tätigkeit, nämlich die Dauer des Einsatzes. Mit der grundlegenden Wertung des Art. 9 III GG, dass die Koalitionäre Arbeitsbedingungen selbst regeln, ist diese Reduktion auf einen Adressaten fremdtarifvertraglicher Regelungen schlechterdings nicht mehr vereinbar. Aus diesem Befund darf nicht abgeleitet werden, dass jegliche Einschränkung der Koalitionsfreiheit, welche die Dauer der Überlassung von Leiharbeitnehmern betrifft, verfassungswidrig und zugleich mit Art. 4 I Leiharbeit-Richtlinie unvereinbar wäre. Wenn der Gesetzgeber, um der „vorübergehenden“ Natur der Leih­ arbeit Konturen zu verleihen, die Überlassung befristet, muss er aber den wohlverstandenen Belangen der auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern Angewiesenen unter Berücksichtigung der hierfür in Betracht kommenden Projekte Rechnung tragen. Dies erfordert – auch um die Kohärenz mit den Regelungen des TzBfG sicherzustellen – eine maximale gesetzliche Überlassungsdauer, die nicht unter zwei Jahren liegen darf und ggf. für bestimmte Einsatzbereiche gestaffelt werden kann. Eine tarifvertragliche Öffnungsklausel ist nicht unbedingt geboten. Sieht der Gesetzgeber aber Bedarf für dispositive Regelungen, darf er ihren Erlass nicht in die Hände der Tarifparteien der Einsatzbranche legen. Auch eine Regelung, wonach eine längerfristige Überlassung der behördlichen Erlaubnis bedarf, erscheint nicht ausgeschlossen; jedenfalls würde dann wenigstens eine neutrale Stelle ­darüber­ befinden.

F. „Übersicherung“ durch Kumulation von Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer? Nach hier vertretener Ansicht können weder die Beschränkung der Tarifautono­ mie bei Equal Pay noch die Begrenzung der Überlassungsdauer auf 18 Monate vorbehaltlich branchenfremder Tarifvertragsregelungen jeweils für sich genommen in der vorgesehenen Gestalt gerechtfertigt werden. Die Frage, wie sich ihre Kumulation auf die rechtliche Bewertung der einzelnen Maßnahmen auswirkt, ist daher nicht mehr entscheidend. Sie soll trotzdem an dieser Stelle – schon für den Fall, dass die Rechtseinschätzung hinsichtlich der einzelnen beiden Maßnahmen nicht geteilt wird – angeschnitten werden. Insofern könnte selbst, wenn eine der Maßnahmen oder gar sie beide isoliert betrachtet rechtmäßig wären, ihr Zusammentreffen zu einer übermäßigen Belastung der betroffenen Grundrechtsträger führen.

I. Widersprüchliche Regelungsziele Die Verbindung beider Regelungen kann schon die (präsumtive) Eignung jeder von ihnen, das Regelungsziel zu verfolgen, unterminieren. Wenn eine über 18 Monate hinausgehende Beschäftigung grundsätzlich unzulässig ist und zugleich nach dem neunten, ausnahmsweise fünfzehnten Monat Equal Pay verbindlich wird, bedeutet dies praktisch: Ein Leiharbeitnehmer ist nur wenige Monate, nachdem er ein mit den Stammarbeitnehmern des Kunden gleiches Lohnniveau erreicht hat, ungeachtet der zu diesem Zeitpunkt erworbenen Qualifikationen vom Einsatz­ betrieb abzuziehen und einem anderen Kunden zu überlassen; er wird auf den Status eines „Anfängers“ zurückversetzt, dessen Gehalt in den nächsten neun Monaten wieder tarifdispositiv ist und nach den bisherigen Erfahrungen deutlich unter das eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers sinkt. Er muss sich sodann praktisch wieder auf Equal Pay „hochdienen“. Dies steht im Widerspruch zu dem gesetzlichen und vor allem europarechtlichen Ziel, den Schutz der Leiharbeitnehmer vornehmlich durch gleiche Entlohnung sicherzustellen. Dieses Ziel der gleichen Entlohnung wird durch die (vorbehaltlich eines branchenfremden Tarifvertrags bestehende) Pflicht, den Leiharbeitnehmer abzuberufen, praktisch verhindert – und damit zugleich ein denkbarer „Klebeeffekt“, der ihm die Bewahrung des erreichten Gehaltsstandards als Arbeitnehmer des vormaligen Kundenbetriebs sichern würde. Vor dem Hintergrund, dass Equal Pay bis einschließlich zum neunten Monat tarifdispositiv bleibt und dass von dieser Öffnungsklausel auch weiterhin Gebrauch gemacht werden dürfte, befristet der Gesetzgeber so Equal Pay auf maximal neun bzw. – bei Anwendung der Heran-

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F. Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer

führungsklausel – nur drei Monate. Dem Gehaltssicherungsziel der gesetzlichen Regelung entspricht dies ebenso wenig wie den Vorgaben der Leiharbeit-Richt­ linie, die Equal Pay als gesetzlichen Regel- und eben nicht als Ausnahmetat­ bestand konzipiert. Die Verbindung von Equal-Pay-Vorgaben und zeitlicher Überlassungsbegrenzung weckt also in Bezug auf die erstere Regelung desto größere Rechtszweifel, je geringer die Zahl der Monate zwischen dem Ende des Zeitraums, für den Tarifdispositivität gilt, und der Überlassungshöchstgrenze ist.

II. „Erdrosselung“ durch Übersicherung Auch eine Gefahr „erdrosselnder Übersicherung“ kann im Ergebnis die Rechtswidrigkeit aller Regelungen nach sich ziehen. Auf diese, der Koppelung von Equal Pay mit einer Überlassungsbefristung inhärente, Gefahr ist im juristischen Schrifttum bereits hingewiesen worden: „Je mehr der Grundsatz von Equal Pay zur Anwendung kommt und die Flexibilität von Verleiher und Entleiher einschränkt (weil die Verwaltungs- und Personalkosten deutlich ansteigen), desto deutlicher muss man auf der anderen Seite die Flexibilität bei der Aus­ gestaltung der Leiharbeit im Übrigen, wie etwa bei der Dauer der Überlassung und der Dauer des Leiharbeitsverhältnisses, herstellen, um eine Erdrosselungswirkung der Regulierung zu vermeiden.“184

Die Gebote gleicher Bezahlung und die Festlegung zeitlicher Überlassungshöchstgrenzen greifen, wie gezeigt, je für sich in Grundrechte und vor allem die Berufsfreiheit der Leiharbeitnehmer wie Zeitarbeitgeber ein. Sofern eine Entlohnung nach Maßgabe vergleichbarer Stammarbeitgeber vorgegeben ist, fällt die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, wirtschaftlich betrachtet, tendenziell teurer aus als diejenige von Stammarbeitnehmern, da sich der Zeitarbeitgeber, der das Gehalt des Leiharbeitnehmers zu zahlen hat, durch ein Überlassungsentgelt des Kunden refinanziert, in das zusätzlich ein angemessener Gewinn eingepreist werden muss. Diese höheren Kosten nimmt der Kunde dann willig in Kauf, wenn ihm – vor dem Hintergrund seines vorübergehenden Bedarfs – der Einsatz eines Leiharbeitnehmers ein Mehr an Flexibilität verheißt. Desgleichen wird er Equal Pay hinnehmen, wenn er davon ausgehen kann, einen voll qualifizierten Arbeitnehmer in angemessener Weise und damit auch für eine angemessene Zeit zu beschäftigen. Dies ist infolge der Überlassungsbefristung, jedenfalls wenn sie auf 18 Monate festgelegt bleibt, aber nicht mehr gewährleistet. Praktisch betrifft das Zusammentreffen beider Regelungen nur einen begrenzten Teil  der Zeitarbeitssparte, aber eben just jene Arbeitnehmer, die gut ausgebildet und hochspezialisiert sind, wie beispielsweise im Technologie- bzw. IT-Bereich, und auf der anderen Seite Überlassungsunternehmen, die sich auf jene Arbeitnehmer spezialisiert 184

Lembke/Ludwig, NJW 2014, 1329 (1334). Ähnlich auch Seel, öAT 2016, 27 (29): „Hat der Zeitarbeitnehmer Anspruch auf Equal pay, ist er hinsichtlich der Dauer der Überlassung nicht mehr schutzwürdig.“

II. „Erdrosselung“ durch Übersicherung

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haben. Diese Unternehmen, ihre Arbeitnehmer und die Kunden werden durch die Überlassungshöchstgrenze in ihrem spezifischen wirtschaftlichen Aktionsradius erheblich eingeschränkt. Ein Kunde eines Zeitarbeitsunternehmens wird diese Einbuße an Flexibilität jedenfalls dann nicht mehr akzeptieren, wenn er im Gegenzug für den Arbeitnehmer mehr zahlen muss als für einen Stammarbeitnehmer. Praktisch steht damit zu befürchten, dass das Überlassungsgewerbe gerade in jenen Bereichen wirtschaftlich austrocknet, die durch höhere Qualifikation der Arbeitnehmer gekennzeichnet sind. Zu besorgen ist eine Rückentwicklung des Überlassungsgewerbes zur Niedriglohnbranche für Niedrigqualifizierte, die es nach der Intention des deutschen Gesetzgebers doch gerade nicht bleiben sollte. In ihrer Kumulation haben die anvisierten Regelungen jedenfalls wirtschaftsschädigenden Effekt und greifen im Übermaß in die Berufsfreiheit ein, wo eine einzelne dieser Maßnahmen möglicherweise auch schon zielführend wäre.

G. Ergebnis und Ausblick Im Gesamtergebnis kann weder die unbedingte Festschreibung von Equal Pay nach neun Monaten (oder auch fünfzehn, wie in der Ausgestaltungsvariante) noch die Beschränkung der Überlassung auf 18 Monate – jedenfalls so, wie das Gesetz sie vorsieht, nämlich ohne brancheneigene Tarifdispositivität – Bestand haben. Dies gilt insbesondere dann, wenn beide Maßnahmen gleichzeitig zur Anwendung gebracht werden. Eine Befristung der Überlassung ist europa- und auch verfassungsrechtlich gleichwohl nicht schlechthin ausgeschlossen. Wo sie rechtspolitisch erwünscht sein, muss sie an Sachgründe geknüpft werden. Je gravierender und bedeutsamer sie sind, desto großzügiger müssen Fristen bemessen werden. Anhaltspunkte gibt insofern nicht nur das deutsche TzBfG (vgl. § 14 I Nr. 1, 3 oder 6), sondern auch die eingangs aufgeführten Regelungen anderer EU-Mitgliedstaaten könnten als­ Inspirationsquelle dienen.

I. Leiharbeit in Europa Ein einheitliches Konzept der Leiharbeit existiert in den EU-Mitgliedstaaten nicht; die Regelungen sind im Verhältnis zueinander überaus heterogen. Dies gilt sowohl für die von der Leiharbeit-Richtlinie gestatteten Abweichungen von Equal Pay auf der Basis eines Tarifvertrags als auch für die zulässige Dauer der Arbeitnehmerüberlassung. Einige Mitgliedstaaten setzen ihr überhaupt keine Begrenzung, andere gestatten sie nur für eine Zeitspanne, die in Abhängigkeit eines vorliegenden Sachgrundes durchaus 24 oder 36 Monate betragen kann. Über die Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren durch die Europäische Kommission gegen einzelne Mitgliedstaaten wegen Verletzung der Leiharbeit-Richtlinie ist nichts bekannt. Man darf daher annehmen, dass die Kommission keine durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken gegen die einzelnen mitgliedstaatlichen Regelungen hegt und insbesondere im Fehlen einer Höchstüberlassungsdauer keinen Grund zu Beanstandungen sieht.

III. Befristung der Überlassung auf maximal 18 Monate

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II. Zwingendes Equal Pay nach neun (bzw. fünfzehn) Monaten Der deutsche Gesetzgeber ist rechtlich gehindert, eine gesetzliche Regelung, die Equal Pay nach dem neunten (ausnahmsweise fünfzehnten) Monat der Überlassung zwingend und ohne Abweichungsmöglichkeiten vorschreibt, im Arbeitnehmerüberlassungsrecht zu verankern. Zwar ist eine solche Regelung mit der euro­päischen Leiharbeit-Richtlinie vereinbar. Denn die Mitgliedstaaten sind berechtigt, aber nicht dazu verpflichtet, Abweichungen vom Equal-Pay-Standard durch Tarifverträge zuzulassen. Dies zeigt auch der Vergleich mit den nationalen Regelungen anderer Mitgliedsstaaten. Die zwingende Vorgabe von Equal Pay nach neun Monaten Überlassung ist aber nicht mit den Grundrechten aus dem Grundgesetz und, soweit anwendbar, der Europäischen Grundrechte-Charta vereinbar. Bei Überlassungen von mehr als neun Monaten beschränkt eine solche Vorschrift die positive Koalitionsfreiheit in verfassungswidriger Weise, weil keine abweichenden tarifvertraglichen Regelungen mehr möglich sein sollen. Zweitens greift die Regelung in die Berufsfreiheit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer der Zeitarbeitsbranche sowie der Entleiher ein. Für diese Eingriffe hat der Gesetzgeber keine ausreichende verfassungsrechtliche Rechtfertigung, da die bestehenden gesetzlichen Regelungen und der Abschluss von Tarifverträgen dem Schutzbedarf der Leiharbeitnehmer bereits hinreichend Rechnung tragen. Equal Pay ist kein Ziel, das um seiner selbst willen eine Verschärfung der gesetzlichen Anforderungen rechtfertigt. Die Regelung ist auch nicht erforderlich, um die Leiharbeitnehmer zu schützen, da die Branchenzuschlagstarifverträge mit der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit die Arbeits­ bedingungen von Stamm- und Leiharbeitnehmern schon jetzt weitgehend angleichen. Auch der Schutz der Stammbelegschaft kann die Eingriffe in aller Regel nicht rechtfertigen. Es ist nicht belegbar, dass durch Leiharbeitnehmer ein Verdrängungseffekt zulasten der Stammbelegschaft ausgelöst wird, zumal angebliche Kostenvorteile durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern durch die Branchenzuschlagstarifverträge weitgehend nivelliert werden. Soweit eine Verdrängung von Stammarbeitnehmer durch Leiharbeitnehmer im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann, taugen die neuen Regeln nicht dazu, sie zu verhindern, führen aber zugleich Einschnitte in die Koalitionsfreiheit herbei, die im Lichte solcher Wirkungsschwäche unangemessen groß erscheinen.

III. Befristung der Überlassung auf maximal 18 Monate Auch eine gesetzliche Regelung, mit der die Überlassung eines Arbeitnehmers in einem Einsatzbetrieb auf maximal 18 Monate begrenzt wird, ist rechtswidrig, weil sie gegen die europäische Leiharbeit-Richtlinie und Grundrechte verstößt. Auch die zwingende Befristung der Überlassung führt, so wie sie ausgestaltet ist,

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G. Ergebnis und Ausblick

Eingriffe in die Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit herbei, für die es im Ergebnis keine verfassungsgemäße Rechtfertigung gibt. Zur Rechtfertigung kann der Gesetzgeber nicht auf die Leiharbeit-Richtlinie der EU zurückgreifen. Dem Begriff „vorübergehend“ in Art. 1 I RL ist jedenfalls kein Gebot an den nationalen Gesetzgeber zu entnehmen, eine Höchstüberlassungsdauer zu normieren. Zwar sehen auch andere EU-Mitgliedstaaten eine gesetzliche Höchstüberlassungsdauer durch eine bestimmte Zeitspanne oder aufgrund von Sachgründen vor. Eine solche normative Regelung des Begriffs „vorübergehend“ unterliegt aber den Maßgaben des Art. 4 I RL und ist zudem an den deutschen Grundrechten zu messen. Insoweit greift die Regelung in die Grundrechte der Berufsfreiheit und der Koalitionsfreiheit ein; vor allem dadurch, dass die gesetzliche Regelung nur nach Maßgabe eines Tarifvertrags der Einsatzbranche tarifdispositiv sein soll und damit die Tarifpartner der Zeitarbeitsbranche von der Tarifpolitik anderer Markteilnehmer abhängig macht. Die Regelung ist im Ergebnis weder nach Art. 4 I RL noch nach den grundrechtlichen Schranken gerechtfertigt. Sie kann eventuellen Missbrauch der Zeitarbeit nicht verhindern und schützt den Arbeitsmarkt bzw. die Stammbelegschaft nur in besonders gelagerten Konstellationen. Vor allem greift sie unverhältnis­mäßig in die berechtigten Interessen und Grundrechte von Zeitarbeitsunternehmen, Kunden (Entleihern) und Leiharbeitnehmern ein. Ein allgemeiner Missbrauch von Zeitarbeit zur Umgehung arbeitsrechtlicher Standards und die Verdrängung der Stammbelegschaft auf dem Arbeitsmarkt sind nicht belegbar, insbesondere seit die Arbeitsbedingungen von Stamm- und Leiharbeitnehmern dank der Tarif­ verträge mit der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit stark angenähert sind. Zudem genügt die Neuregelung nicht dem Kohärenzgebot des Art.  7 AEUV oder dem verfassungsrechtlichen Gebot der Folgerichtigkeit, da sie im Widerspruch zu den Wertungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) steht. Denn das TzBfG lässt für eine andere Form der „vorübergehenden Arbeitserbringung“ deutlich längere – und sogar sachgrundlose – Befristungen zu als die für die Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen 18 Monate. Der Gesetzgeber müsste dieser Wertung dadurch Rechnung tragen, dass er entweder eine längere Höchstüberlassungsdauer nach Maßgabe des Sachgrundes zulässt, die Höchstüberlassungsdauer verlängert und/oder für die Überlassungsbranche tarifdispositiv stellt oder ihre Überschreitung unter einen administrativen Erlaubnisvorbehalt stellt. Dem Schutz der Leiharbeitnehmer trägt die Regelung nicht Rechnung, da deren Einsatz gerade bei längeren Projekten und damit in tendenziell schützenswerten Arbeitssituationen in Frage stünde. Die tarifvertragliche Öffnungsklausel zugunsten der Einsatzbranche kann die Verhältnismäßigkeit der Regelung zur Höchstüberlassungsdauer nicht gewährleisten. Im Gegenteil: Die Bindung einer Branche an einen fremden Tarifvertrag kann keine Richtigkeitsgewähr beanspruchen und greift in die Koalitionsfreiheit (Art. 9 III GG) der Tarifparteien der Leiharbeitsbranche übermäßig ein. Aufgrund der

IV. Kumulation von Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer

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zeitarbeitskritischen Haltung der Gewerkschaften der Einsatzbranche ist zu befürchten, dass selbst in Fällen erkannter Notwendigkeit keine vom Gesetz abweichende tarifvertragliche Höchstüberlassungsdauer vereinbart werden würde.

IV. Kumulation von Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer Die AÜG-Novelle kombiniert zwingendes Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer. Da beide geplante Regelungen für sich genommen bereits rechtswidrig sind, führt ihre Kombination erst recht zu einer verfassungswidrigen Übersicherung im Arbeitsnehmerüberlassungsrecht. Selbst wenn sie für sich genommen jeweils rechtmäßig wären, dürften die Vorschriften also nicht parallel zur An­ wendung kommen. Denn die Kombination beider Regelungen führt jedenfalls zu einer „Übersicherung“ der Zeitarbeitnehmer gegen attestierte Gefahren von nur mäßigem Gewicht.

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