Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten: Untersuchung zu Möglichkeiten und Grenzen eines regulativen Paradigmenwechsels im internetbezogenen Verbraucherprivatrecht 9783161579530, 3161488733

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 108

Wolfgang Seiler

Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten Untersuchung zu Möglichkeiten und Grenzen eines regulativen Paradigmenwechsels im internetbezogenen Verbraucherprivatrecht

Mohr Siebeck

Wolfgang Seiler, geboren 1958; Studium der Rechtswissenschaften und Philosophie an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg; 1989 wiss. Assistent an der Universität Hannover; 1990 Promotion (Freiburg); 1993 Ministerium (Europa-, Verfassungs-, Datenschutz- und Presserecht sowie Recht der Neuen Medien); 2001 wiss. Assistent an der Carl-von-Ossietzky-Universität Oldenburg; 2005 Habilitation (Oldenburg); Privatdozent an der Universität Oldenburg

978-3-16-157953-0 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019 ISBN 3-16-148873-3 ISBN-13 978-3-16-148873-3 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

© 2006 Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Rottenburg/N. aus der Garamond-Antiqua gesetzt, von Guide-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Fiir Monika

Vorwort Die nachfolgende Untersuchung ist die überarbeitete und gekürzte Fassung einer Habilitationsschrift, die der Carl-von-Ossietzky-Universität Oldenburg im Wintersemester 2004/2005 zur A n n a h m e vorgelegen hat. Als ich mich entschloss, doch noch zu habilitieren und zu meiner früheren wissenschaftlichen Tätigkeit zurück zu kehren, war ich bereits seit einigen Jahren in der Rechtsabteilung eines Ministeriums tätig. Zu meinem Arbeitsbereich gehörten das Europarecht, das Datenschutzrecht und das Recht der Neuen Medien, zu denen auch Gesetzentwürfe zu fertigen waren. Als Habilitationsschrift wollte ich deshalb ein Thema aus der rechtspolitischen Perspektive bearbeiten, nachdem die Sichtweise von Gesetzgebung und Rechtspolitik durch meinen Lebensweg zu einer mir vertrauten und inzwischen auch bevorzugten Form des Nachdenkens über und des Zugangs zum Recht geworden war. Das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz war zu dieser Zeit bereits erlassen worden und das Fernabsatzgesetz sowie die Schuldrechtsmodernisierung standen bevor, während die Europäische Union an Regelungen für den Schutz des Verbrauchers bei der Nutzung der Neuen Medien arbeitete. Die Zukunft Europas sah man zu einem großen Teil mit der Förderung und Entwicklung der Neuen Medien verbunden; die Öffentlichkeit erwartete von der Umstellung des Rechts und der Wirtschaft auf den eCommerce Außerordentliches. Ihr Informationsbedürfnis war deshalb erheblich, die Möglichkeiten, dieses Bedürfnis auch zu decken, waren gering. Dies war das Klima, in dem sich mein Interesse entsprechend meinem privatund wirtschaftsrechtlichen sowie rechtsinformatischen Schwerpunkt, den ich aus meiner wissenschaftlichen Tätigkeit ins Ministerium mitgebracht hatte, auf eine tiefere Befassung mit dem Verbraucherrecht der Neuen Medien zu richten begann. Nach dem Beginn der Arbeiten stellte sich allerdings schnell heraus, dass der Kenntnisstand in der Wissenschaft zwar fortgeschritten war, sich jedoch auf die dogmatische Klärung des normativen Regelungsbestandes beschränkte, der sich inzwischen angesammelt hatte und der schnell wuchs. Untersuchungen, die sich bemühten, das im Entstehen befindliche Rechtsgebiet in den weiteren privatrechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Zusammenhang einzuordnen, auf das zugrunde liegende System zu beziehen und auf Konsistenz zu überprüfen, fehlten indes. Gleichzeitig wurden in den Wirtschaftswissenschaften verstärkt die ökonomischen Mechanismen der Neuen Medien untersucht und in diesem Zusam-

VIII

Vorwort

menhang vermehrt die US-amerikanischen Arbeiten zur Internet-Ökonomie rezipiert. In der anfänglichen Euphorie des Internetbooms bildete sich der Standpunkt, die Internet-Ökonomie sei etwas ganz Neues und ganz Anderes, das mit herkömmlichen ökonomischen Abläufen schlicht nicht zu vergleichen sei. Sie stelle deshalb ein völlig neues Marktmodell dar. In der Rechtswissenschaft führte dies zu der parallelen Annahme, Regelungen f ü r das Internet müssten ganz anders als herkömmliche Regelungen sein. Für das mit Markt und Wettbewerb eng verbundene Verbraucherrecht der Neuen Medien ergab sich die Frage, ob sich die Gesetzgeber bei all der Betriebsamkeit, die sie auf allen Ebenen entfaltet hatten, über die ökonomischen und rechtlichen Grundlagen des Rechtsgebiets, das sie gerade zu schaffen im Begriff waren, jemals Rechenschaft abgelegt hatten, und ob sie nicht ganz andere Regelungen erlassen müssten, wenn sie es getan hätten. In diesem Umfeld fand ich schließlich das eigentliche Thema meiner Habilitationsschrift, die das Experiment wagt, das Verbraucherrecht der elektronischen Märkte auf seine rechtlichen und ökonomischen Grundlagen zurück zu führen und letztere gegen die neue Grundlage der Internet-Ökonomie auszutauschen. Die Umstände, unter denen die Arbeit zustande kam, waren indes nicht immer einfach. Die akademische Beschäftigung musste anfangs auf Abende und Wochenenden beschränkt bleiben. Freilich war klar, dass eine Habilitationsschrift auf diese Weise keine Chance hat, fertig zu werden; Entscheidungen waren unumgänglich. Ich bemühte mich deshalb um meine Abordnung als wissenschaftlicher Assistent an die Universität Oldenburg, die allerdings erst rund achtzehn Monate später möglich war. Hier war ich bis z u m Abschluss der Arbeit tätig. Allerdings hatte ich die ganze Zeit hindurch noch den Status eines abgeordneten Regierungsbeamten, den ich aus rechtlichen Gründen auch nicht aufzugeben bereit war. Da Abordnungen nur befristet ausgesprochen werden können, waren in regelmäßigen Abständen Entscheidungen über die Verlängerung der Abordnung erforderlich. Das zumindest theoretische Risiko des Abbruchs der Habilitation und der notwendig werdenden Rückkehr ins Ministerium war so ein ständiger Begleiter. Er führte nicht nur zu organisatorischem Zusatzaufwand, sondern auch zu dem anhaltenden Druck, die Arbeit so schnell wie möglich zu einem erfolgreichen Abschluss zu bringen. Konnte dieser Druck einerseits belastend wirken, führte mir andererseits das Thema der Arbeit selbst immer wieder vor Augen, dass der schnelle Abschluss der Arbeit ohnehin geboten ist. Da ich mich des Verbraucherrechts der elektronischen Märkte nämlich in einem recht frühen Stadium angenommen hatte und dieses Gebiet in den folgenden Jahren einen beinahe explosionsartigen Aufschwung erlebte, wurden während der Bearbeitungszeit nicht nur zahlreiche neue einschlägige Richtlinien und Gesetze erlassen, sondern die meisten Gesetze, die in der Arbeit eine Rolle spielen, wurden auch novelliert, viele davon mehrmals. So wurden, u m nur wenige Beispiele zu nennen, das zentrale Fernab-

Vorwort satzrecht mehrfach geändert, fast alle verbraucherrechtlichen

IX Sondergesetze

durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aufgehoben und in das B G B integriert und das U W G sowie das G W B umfassend novelliert. Jede Gesetzesänderung erforderte auch eine Ä n d e r u n g der bisherigen Bearbeitung. Schon allein, um hier die U b e r s i c h t zu behalten, war es notwendig, behandelte Vorschriften in ihrer historischen E n t w i c k l u n g zu betrachten. Jedes M a l stellte sich wieder die Frage, inwieweit Literatur und Rechtsprechung zur alten Rechtslage bei der Diskussion des geltenden Rechts weiter verwendet werden k ö n n e n . D a n e b e n war eine wahre Flut von neu erscheinender Literatur und Rechtsprechung zu rezipieren. A n dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass Änderungen der R e c h t s lage, Literatur und Rechtsprechung bis N o v e m b e r 2 0 0 5 berücksichtigt werden konnten. M a n c h e s ist unter diesen U m s t ä n d e n unbehandelt geblieben oder kürzer abgehandelt worden, als dies aus heutiger Sicht wünschenswert erscheinen mag. Dies gilt z u m einen f ü r den gewählten methodischen A n s a t z , der n o c h prägnanter hätte abgegrenzt werden können, z u m anderen für die G r ü n d e des Verbraucherschutzes auf elektronischen M ä r k t e n , die anhand der aufbereiteten ökonomischen T h e o r i e n hätten abgeleitet werden können, vielleicht sogar sollen, oder für das Lauterkeitsrecht, das von der n e t z ö k o n o m i s c h e n B e t r a c h t u n g ausgenommen wurde. D a n e b e n mag an mehreren Stellen die dogmatische B e handlung des geltenden europäischen und deutschen Rechts, insbesondere das gesamte Verbrauchsgüterkaufrecht, etwas k u r z gekommen sein. Angesichts des Novellierungstempos in diesem Bereich konnte und sollte der S c h w e r p u n k t der Untersuchung aber nicht auf der Vollständigkeit der dogmatischen Einzelheiten liegen, sondern auf den Grundlagen und Z u s a m m e n h ä n g e n des Rechtsgebiets. D a n k e n möchte ich zunächst und vor allem H e r r n Prof. D r . J ü r g e n Taeger, der m i r nicht nur durch die Betreuung der Arbeit, sondern auch durch seine B e reitschaft, mich ungeachtet aller mit der A b o r d n u n g verbundener administrativer H ü r d e n am L e h r s t u h l zu beschäftigen, den Weg zur Habilitation erst geebnet hat. M i t viel Vertrauen in meine intellektuelle Selbständigkeit sowie darauf, dass ich meinen Weg gehen werde, hat er mir sowohl bei der Auswahl als auch bei der Bearbeitung des T h e m a s die Freiheit gelassen, ohne die ich meine G e d a n ken nicht hätte entwickeln können. D i e Tätigkeit an der Universität O l d e n b u r g , ohne die die A r b e i t nicht hätte geschrieben werden können, wäre aber auch nicht möglich gewesen ohne die großzügige und wohlwollende Behandlung meiner Anliegen durch das M i n i s t e rium. Besonderen D a n k schulde ich hier H e r r n Abteilungsleiter Ministerialdirigent Dr. J o a c h i m K r e c h , der unter jahrelanger Hintanstellung eigener Interessen und unter Verzicht auf meine A r b e i t s k r a f t meine Absichten und Pläne i m m e r wieder unterstützt hat. Schließlich danke ich H e r r n Prof. D r . Andreas W i e b e , L L . M . , von der W i r t schaftsuniversität W i e n und H e r r n apl. Prof. Dr. rer. pol. U l r i c h Scheele vom

X

Vorwort

Institut f ü r Volkswirtschaftslehre und Statistik der Universität O l d e n b u r g für die M ü h e der Zweit- und D r i t t b e g u t a c h t u n g . D e m Verlag M o h r Siebeck danke ich f ü r die A u f n a h m e der U n t e r s u c h u n g in die R e i h e J u s Privatum. Keinesfalls vergessen m ö c h t e ich an dieser Stelle meine Familie und alle, die m i r privat nahe stehen. Sie haben an meiner Habilitation nicht nur geduldig mitgetragen, sondern in mir i m m e r wieder die U b e r z e u g u n g gestärkt, dass all die E n t b e h r u n g e n und O p f e r nicht sinnlos sind, wenn mein eigener Glaube an die Habilitation nachzulassen drohte. O l d e n b u r g , im M a i 2 0 0 6

Wolfgang Seiler

Inhaltsübersicht Vorwort

VII

Inhaltsverzeichnis

XV

Abkürzungen

XXV

§ 1 Einleitung

l

I. Gegenstand und Ziel der Untersuchung II. Methode und Gang der Untersuchung III. Grundbegriffe der Untersuchung und Eingrenzung

1 5 14

Erstes Kapitel

Hergebrachte Paradigmen des Verbraucherprivatrechts § 2 Ökonomisches Paradigma

20

I. Verbraucherpolitik der Bundesregierungen

20

II. Entwicklung der Verbrauchergesetzgebung

29

III. Nationalökonomische Theorie des Verbraucherschutzes IV. Wirtschafts- und rechtspolitische Theorien des Verbraucherschutzes § 3 Sonderrechtsparadigma I. Verbraucherrecht und Zivilrechtskodifikation II. Verbraucherrecht und Privatautonomie § 4 Europarechtsparadigma I. Entwicklung der verbraucherpolitischen Kompetenzgrundlagen im europäischen Primärrecht II. Parallelen und Divergenzen in den europäischen und deutschen Verbraucherpolitiken Zusammenfassung des ersten Kapitels

51 101 121 121 131 145 146 157 169

XII

Inhaltsübersicht

Zweites Kapitel

Verbraucher und elektronische Märkte § 5 Ö k o n o m i s c h e Grundlagen elektronischer M ä r k t e

172

I. Merkmale und Koordinationsprozesse

172

II. Bedeutung von Information und Informationskosten für den Markt

177

§ 6 Virtuelle Marktplätze für Verbraucher

206

I. Entwicklung des Internet zum kommerziellen Transaktionsmedium

207

II. Elektronische Verbrauchermärkte im Internet

210

III. Gründe für Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten . . . 216 Zusammenfassung des zweiten Kapitels

219

Drittes Kapitel

Netzökonomie als alternatives Paradigma des Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte § 7 Netzökonomie I. Industrieökonomisches Konzept II. Implikationen der Netzökonomie für Anbieterstrategien, Marktstruktur und Wettbewerb

222 223 240

§ 8 Bedeutung der N e t z ö k o n o m i e für das Verbraucherprivatrecht der elektronischen M ä r k t e

245

I. Zur Einordnung der Netzökonomie als neues Marktmodell . . . 245 II. Bedeutung des informations- und netzökonomischen Paradigmas für das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte

246

§ 9 Verbraucherbezogene Implikationen der N e t z und I n f o r m a t i o n s ö k o n o m i e I. Zunehmende Markttransparenz und Wettbewerbsintensität

248 .. 248

Inhaltsübersicht II. Sinkende Transaktionskosten und Disintermediation III. Verschiebung der Marktmacht zur Verbraucherseite Zusammenfassung des dritten Kapitels

XIII 256 260 262

Viertes Kapitel

Europäische und nationale Instrumente des Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte im Licht des netzökonomischen Paradigmas §10 Wettbewerbsrechtliche Instrumente I. Kartellrecht und Kartellpolitik II. Zusammenfassung

§11 Europäischeinstrumente I. Rechtsgrundlagen II. Sekundärrechtlicher Verbraucherbegriff III. Instrumente des europäischen Verbraucherrechts der elektronischen Märkte § 12 A n b i e t e r - I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n I. Fernabsatzrecht II. eCommerce-Recht

264 265 293

295 295 313 315 318 320 349

III. Telediensterecht

354

IV. Ältere Materien

359

V. Folgerungen

§ 1 3 Verbraucherspezifische Vertragslösungsrechte

365

373

I. Allgemeine Widerrufs- und Rückgaberegelungen (§§355 ff.) .. 373 II. Modifizierende Bestimmungen des speziellen Verbraucherprivatrechts f ü r elektronische Märkte 383 III. Folgerungen

398

XIV

Inhaltsübersicht

§ 14 I n h a l t s k o n t r o l l e v o n A l l g e m e i n e n G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n

400

I. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den elektronischen Vertrag

402

II. Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

408

Zusammenfassung des vierten Kapitels

412

Ergebnisse der Untersuchung

413

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

415

Literaturverzeichnis

423

Web-Quellen-Verzeichnis

457

Namensregister

461

Schlagwortverzeichnis

463

Inhaltsverzeichnis Vorwort Inhaltsübersicht Abkürzungen ..

§ 1 Einleitung I. Gegenstand und Ziel der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung 2. Ziel der Untersuchung II. Methode und Gang der Untersuchung 1. Methode der Untersuchung a) D e n k e n in leitenden Konstruktionsparadigmen b) Historisch-deskriptiver Ansatz c) F u n k t i o n der N a t i o n a l ö k o n o m i e in der Untersuchung d) A b g r e n z u n g zur normativen e c o n o m i c analysis of law aa) K o n z e p t bb) K r i t i k

2. Gang der Untersuchung III. Grundbegriffe der Untersuchung und Eingrenzung . 1. Elektronische oder elektronisierte Märkte 2. Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte und Wettbewerbsrecht 3. Netzökonomie

XVI

Inhaltsverzeichnis E r s t e s Kapitel

Hergebrachte Paradigmen des Verbraucherprivatrechts § 2 Ökonomisches Paradigma

20

I. V e r b r a u c h e r p o l i t i k der B u n d e s r e g i e r u n g e n

20

1. P r o g r a m m a t i k

20

2 . Politikfelder, W e t t b e w e r b s p o l i t i k u n d V e r b r a u c h e r privatrecht

25

I I . E n t w i c k l u n g der V e r b r a u c h e r g e s e t z g e b u n g

29

1. A u s b r e i t u n g des V e r b r a u c h e r g e d a n k e n s im Wettbewerbsrecht

31

a) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von 1909 sowie Novellen von 1965 und 1986 b) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen von 1957

31 33

2 . Stationen privatrechtlichen V e r b r a u c h e r s c h u t z e s bei b e s o n d e r e n A b s a t z - u n d V e r t r i e b s f o r m e n

36

a) Abzahlungsgesetz von 1894 sowie Novellen von 1969 und 1974 b) Haustürgeschäftewiderrufsgesetz von 1986 c) Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts von 2000 aa) Fernabsatzgesetz bb) Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs

36 40 45 45 49

I I I . N a t i o n a l ö k o n o m i s c h e T h e o r i e des V e r b r a u c h e r s c h u t z e s

51

1. M a r k t a l s K o o r d i n a t i o n s v e r f a h r e n : Z u m Verhältnis von V e r b r a u c h e r r e c h t u n d M a r k t

52

a) „The invisible Hand" b) Neoklassische Theorie des stationären Marktgleichgewichts c) Liberale Markttheorien aa) Markt als prozesshaftes Geschehen a) Marktprozesstheorie ß) Marktsicht Friedrich August von Hayeks bb) Chicago School d) Ordoliberale Sicht: das Ordnungsmodell Euckens

52 56 63 63 63 65 71 75

2 . K o n z e p t i o n e n des W e t t b e w e r b s a) Dynamischer Wettbewerb der Klassik b) Vollkommener Wettbewerb der statischen Gleichgewichtstheorie c) Vollkommener Wettbewerb der Chicago School d) Vollständige Konkurrenz bei Eucken

...

76 76 77 80 85

Inhaltsverzeichnis

XVII

e) D y n a m i s c h e r Wettbewerb der Marktprozesstheorie („effective competition") 86 f) Wettbewerb als Entdeckungsverfahren im Sinne von Hayeks . . . 90

3. Marktziele a) b) c) d)

Effizienz Individuelle Freiheit Stärkung sozialer Aspekte Gesellschaftliche Freiheit

4. Zusammenfassung IV. Wirtschafts- und rechtspolitische Theorien des Verbraucherschutzes 1. Verbraucherpolitische Theorien 2. Rechtspolitische Verbraucherschutztheorien a) Liberales Wettbewerbs- u n d Informationsmodell b) Systemkritische Alternativmodelle aa) Konstantin Simitis bb) U d o Reifner cc) N o r b e r t Reich dd) Dieter H a r t u n d Christian Joerges

3. Zusammenfassung

§ 3 Sonderrechtsparadigma I. Verbraucherrecht und Zivilrechtskodifikation 1. Ausklammerung sozialer Materien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch 2. Kodifikationsidee und gesellschaftlich-ökonomischer Strukturwandel 3. Politik der privatrechtlichen Verbrauchergesetzgebung a) Standortdebatte b) Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001

II. Verbraucherrecht und Privatautonomie 1. Funktionen von Vertrag und Vertragsfreiheit a) Vertrag u n d Vertragsfreiheit als Institutionen z u r Ermöglichung von Selbstbestimmung b) Vertrag u n d Vertragsfreiheit als Institutionen z u r Ermöglichung einer „richtigen" Regelung c) Kritik an der Lehre von der „richtigen" Regelung d) M a r k t m e c h a n i s m u s als Schutzobjekt von Vertrag u n d Vertragsfreiheit

2. Paradigmenwechsel von der formalen Privatautonomie des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Vertragsgerechtigkeit

91 91 94 95 97

100 101 102 103 104 108 108 110 113 116

117

121 121 121 125 129 129 130

131 131 131 133 134 135

. . . 136

XVIII

Inhaltsverzeichnis

3. Gründe für Verbraucherschutz auf konventionellen Märkten 4. Zusammenfassung

§ 4 Europarechtsparadigma

140 143

145

I. Entwicklung der verbraucherpolitischen Kompetenzgrundlagen im europäischen Primärrecht 1. Römische Fassung des EG-Vertrages von 1957 (Rechtsangleichung) 2. Einheitliche Europäische Akte von 1986 (Binnenmarktkompetenz) 3. Verbraucherschutz unter dem EU-Vertrag von Maastricht 1992 (binnenmarktunabhängige Kompetenz). 4. Verbraucherschutz nach den Verträgen von Amsterdam von 1997 und Nizza von 2001 (kompetenzielle Konsolidierung) II. Parallelen und Divergenzen in den europäischen und deutschen Verbraucherpolitiken 1. Verbraucherpolitische Konzeption 2. Schutzniveau a) Rechtsprechung des E u G H z u r Warenverkehrsfreiheit b) Unterschiedliche Leitvorstellungen vom Verbraucher c) Wandel des deutschen Verbraucherleitbildes

Zusammenfassung des ersten Kapitels

146 146 149 151

154 157 157 159 159 164 166

169

Zweites Kapitel

Verbraucher und elektronische Märkte § 5 Ökonomische Grundlagen elektronischer Märkte I. Merkmale und Koordinationsprozesse II. Bedeutung von Information und Informationskosten f ü r den Markt 1. Theorie der vollkommenen Märkte 2. Theorie der unvollkommenen Märkte a) I n f o r m a t i o n s - u n d Transaktionskosten aa) Begriff bb) Informations- u n d Transaktionskosten als Koordinierungskosten

172 172 177 179 182 183 183 184

Inhaltsverzeichnis b) Informationsökonomie aa) Unvollkommene Preistransparenz bb) Unvollkommene Qualitätstransparenz cc) Lemon-Märkte und Verbraucherrecht c) Marktprozesstheorie und Neue Institutionenökonomie

§ 6 Virtuelle Marktplätze f ü r Verbraucher

XIX 187 189 193 198 201

206

I. Entwicklung des Internet zum kommerziellen Transaktionsmedium

207

II. Elektronische Verbrauchermärkte im Internet

210

1. Einzelhandelssysteme 2. Online-Malis 3. Auktionssysteme

211 213 214

4. Powershopping

215

III. Gründe für Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten . . . 216 Zusammenfassung des zweiten Kapitels

219

Drittes Kapitel

Netzökonomie als alternatives Paradigma des Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte § 7 Netzökonomie I. Industrieökonomisches Konzept 1. Netzwerktheorie und Netzeffekte a) b) c) d)

Direkte Netzwerke und direkte Netzeffekte Indirekte Netzwerke und indirekte Netzeffekte Netzeffekte auf elektronischen B2C-Märkten Netzeffekte als Versagen des neoklassischen Marktes

2. Marktstruktur in der Netzökonomie 3. Lock-in-Effekte 4. Ergänzende Konzepte a) b) c) d)

Fixkosten Externe Effekte Asymmetrische Information Öffentliche Güter

II. Implikationen der Netzökonomie für Anbieterstrategien, Marktstruktur und Wettbewerb

222 223 224 225 226 228 229

231 233 235 235 237 238 240

240

XX

Inhaltsverzeichnis

1. Marketingstrategien

241

a) Follow-the-free b) Versioning c) Weitere Möglichkeiten der Erlösgenerierung

241 241 242

2. Marktstruktur und Wettbewerb

243

§ 8 Bedeutung der N e t z ö k o n o m i e für das Verbraucherprivatrecht der elektronischen M ä r k t e

245

I. Zur Einordnung der Netzökonomie als neues Marktmodell . . . 245 II. Bedeutung des informations- und netzökonomischen Paradigmas für das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte

246

§ 9 Verbraucherbezogene Implikationen der N e t z und I n f o r m a t i o n s ö k o n o m i e I. Zunehmende Markttransparenz und Wettbewerbsintensität

248 .. 248

II. Sinkende Transaktionskosten und Disintermediation III. Verschiebung von Marktmacht zur Verbraucherseite Zusammenfassung des dritten Kapitels

256 260 262

Viertes Kapitel

Europäische und nationale Instrumente des Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte im Licht des netzökonomischen Paradigmas § 10 Wettbewerbsrechtliche Instrumente I. Kartellrecht und Kartellpolitik 1. Wettbewerbspolitisches Konzept des G W B 2. Fallbeispiele aus den USA a) Erstes Beispiel: Markt für PC-Betriebssysteme aa) Fall Vereinigte Staaten gegen Microsoft

264 265 266 269 270 271

bb) Rolle der Verbraucher auf dem Betriebssystemmarkt b) Zweites Beispiel: Kreditkartenmarkt aa) Fall Vereinigte Staaten gegen Visa und MasterCard

277 279 280

bb) Rolle der Verbraucher auf dem Kreditkartenmarkt

283

3. Kartellpolitik der elektronischen B2C-Märkte nach deutschem Recht

283

Inhaltsverzeichnis a) Marktbeherrschung aa) Abgrenzung des relevanten Marktes bb) Marktmacht b) Behinderungswettbewerb aa) Preisunterbietung bb) Preismissbrauch cc) Produktkoppelung dd) Ausschließlichkeitsbindung ee) Zugang zu wesentlichen Einrichtungen II. Z u s a m m e n f a s s u n g §11 Europäischeinstrumente I. R e c h t s g r u n d l a g e n 1. G r u n d f r e i h e i t e n 2. S e k u n d ä r r e c h t a) Fernabsatzrichtlinie aa) Informationsparadigma bb) Widerrufsparadigma cc) Unangeforderte Werbung durch Fernkommunikationsmittel b) eCommerce-Richtlinie aa) Anbieteridentifikation bei elektronischer Kommunikation. bb) Unerbetene kommerzielle Kommunikation cc) Elektronische Verträge c) Nicht internetspezifische Richtlinien II. S e k u n d ä r r e c h t l i c h e r V e r b r a u c h e r b e g r i f f I I I . I n s t r u m e n t e des e u r o p ä i s c h e n V e r b r a u c h e r r e c h t s der elektronischen M ä r k t e 1. 2. 3. 4.

Anbieter-Informationspflichten Verbraucherspezifische Vertragslösungsrechte Inhaltskontrolle Zusammenfassung

§12 Anbieter-Informationspflichten I. F e r n a b s a t z r e c h t 1. A n w e n d u n g s b e r e i c h a) b) c) d)

Fernkommunikationsmittel Vertragsgegenstand Organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem Bereichsausnahmen aa) Fernunterrichtsverträge bb) Time-Sharing-Verträge

XXI 283 284 286 287 288 290 290 291 292 293 295 295 296 297 297 299 301 301 302 304 305 307 310 313 315 315 316 317 317 318 320 320 320 323 324 327 328 328

XXII

Inhaltsverzeichnis cc) dd) ee) ff) gg)

Versicherungsgeschäfte G r u n d s t ü c k s - u n d Immobilienverträge Hauslieferungsverträge Tourismusleistungen Automatenverträge u n d Verträge z u r N u t z u n g öffentlicher Fernsprecheinrichtungen

2. I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n d e s I n t e r n e t - A n b i e t e r s a) Lauterkeitsrechtliche Vorabinformationen b) Zivilrechtliche Unterrichtungspflichten vor Vertragsschluss . . . aa) Transparenzgebot bb) Z e i t p u n k t der I n f o r m a t i o n cc) I n f o r m a t i o n s ü b e r m i t t l u n g in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dd) Inhalt der Informationspflichten a) Wesentliche Merkmale der Leistung u n d Z u s t a n d e k o m m e n des Vertrages ß) Mindestlaufzeit x) Leistungsvorbehalte Ô) Preis e) Liefer- u n d Versandkosten tp) Einzelheiten der Vertragserfüllung y) W i d e r r u f s - und Rückgaberecht T]) Kosten der F e r n k o m m u n i k a t i o n i) Gültigkeit befristeter Angebote c) D o k u m e n t a t i o n nach Vertragsschluss aa) Z e i t p u n k t u n d F o r m bb) Zu dokumentierende Informationen cc) A u s n a h m e n f ü r Dienstleistungen der F e r n k o m m u n i k a t i o n . dd) Z e i t p u n k t z u r Mitteilung der nachvertraglichen Informationen d) Folgerungen

II. eCommerce-Recht

329 331 331 333 334 334 335 337 338 338 339 340 340 341 341 342 342 343 343 343 344 344 345 346 347 347 348

349

1. A n w e n d u n g s b e r e i c h d e s § 312e B G B

350

2. A n b i e t e r p f l i c h t e n

352

a) b) c) d)

Mittel z u r Eingabekorrektur Informationspflichten nach § 3 B G B - I n f o V Zugangsbestätigung Zurverfügungstellung von Vertragsbedingungen

352 352 353 354

III. Telediensterecht

354

IV. Ä l t e r e M a t e r i e n

359

1. V e r b r a u c h e r k r e d i t r e c h t a) Teilzahlungsgeschäfte im Fernabsatz b) Ratenlieferungsverträge c) Uberziehungskredite

359 359 360 360

Inhaltsverzeichnis 2. V e r s i c h e r u n g s r e c h t 3. P r e i s r e c h t 4. H a n d e l s - u n d G e s e l l s c h a f t s r e c h t V. F o l g e r u n g e n §13 Verbraucherspezifische Vertragslösungsrechte

XXIII 361 362 364 365 370

I. A l l g e m e i n e W i d e r r u f s - u n d R ü c k g a b e r e g e l u n g e n (§§ 355 ff.) . . 373 1. W i d e r r u f s r e c h t e a) Gestaltungsrecht f ü r schwebend wirksame Verträge b) Beginn und Dauer der Widerrufsfrist c) Form und Inhalt der Widerrufsbelehrung 2. R ü c k g a b e r e c h t e a) Anordnung durch spezielles Verbraucherprivatrecht b) Vertragsschluss aufgrund eines Verkaufsprospekts c) Ausübung des Rückgaberechts 3. R e c h t s f o l g e n v o n W i d e r r u f u n d R ü c k g a b e a) Gegenseitige Rückgewährpflicht b) Kosten und Gefahr der Rücksendung c) H a f t u n g des Verbrauchers 4. V e r b u n d e n e V e r t r ä g e a) Widerrufsdurchgriff b) Einwendungsdurchgriff

373 373 374 375 376 376 377 378 378 378 379 380 382 382 383

II. M o d i f i z i e r e n d e B e s t i m m u n g e n des speziellen V e r b r a u c h e r privatrechts f ü r elektronische Märkte

383

1. F e r n a b s a t z r e c h t

384

a) Widerrufsfrist aa) Beginn des Fristlaufs bb) Dauer der Widerrufsfrist b) Widerrufsausschlüsse aa) Individualanfertigungen, verderbliche und nicht zur Rückgabe geeignete Waren bb) Urheberrechtlich geschützte Audio- und Videoaufzeichnungen sowie Software a) Meinungsstand zum Widerrufsausschluss bei Online-Lieferung ß) Kritik der Meinungen cc) Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte dd) Wett- und Lotteriedienstleistungen ee) Waren aus Auktionen ff) Finanzierungshilfen 2. V e r b r a u c h e r k r e d i t r e c h t

384 384 385 386 387 387 388 390 395 395 396 396 396

XXIV

Inhaltsverzeichnis

a) Teilzahlungsgeschäfte im Fernabsatz b) Ratenlieferungsverträge 3. eCommerce-Recht III. Folgerungen

§ 14 Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen I. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den elektronischen Vertrag 1. Ausdrücklicher Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen 2. Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme II. Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1. Bestätigung des AGB-Gesetzes durch das informationsund netzökonomische Paradigma 2. Folgerungen

396 397 398 398

400 402 403 405 408 408 412

Zusammenfassung des vierten Kapitels

412

Ergebnisse der Untersuchung

413

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

415

Literaturverzeichnis

423

Web-Quellen-Verzeichnis

457

Namensregister

461

Schlagwortverzeichnis

463

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

a.F.

alte Fassung

AB1.

Amtsblatt

Abs.

Absatz

AbzG

Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte (Abzahlungsgesetz)

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

AfP

Archiv für Presserecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

AG

Aktiengesellschaft

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingung

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen

AktG

Aktiengesetz

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

Geschäftsbedingungen ( A G B - G e s e t z )

Amer.Econ.Rev. Amer.J. Sociology Amer.Polit.Sci.Rev. AntitrustL.J.

T h e American E c o n o m i c Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) T h e American Journal of Sociology (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) American Political Science Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Antitrust Law Journal (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

API

Application Programming Interface

ARPA

Advanced Research Projects Agency

Art.

Artikel

ASQ

Administrative Science Quarterly

Aufl.

Auflage

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) AuslInvestmG

Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandsinvestmentgesetz)

B2B

Business to Business

B2C

Business to C o n s u m e r

BayVBl

Bayerisches Verwaltungsblatt

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

Bd.

Band

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

(Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

XXVI BellJ.Econ. BGB BGB-InfoV BGBl. BGH BGHZ BK BKartA BKR Bl. BMWA BMWi BSE BT-Drs. Btx BVerfGE

Abkürzungsverzeichnis Bell Journal of Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-Informationspflichten-Verordnung) Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (zitiert nach Band, Seite) Bonner Kommentar Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (zitiert nach Jahr, Seite) Blatt Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (seit Oktober 2002 umbenannt in B M W A ) Bovine Spongiforme Enzephalopathie Bundestagsdrucksache Bildschirmtext Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band, Seite)

CACM

Communications of the A C M

Cal.L.Rev.

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) California Law Review

CATS CD CDU CERN Cir. Co. Conn. Conn.L.Rev. Corp. CR CRi

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Computer-Assisted Trading System Compact Disk Christlich Demokratische Union Centre Européenne pour la Recherche Nucléaire Circuit Company Connecticut Connecticut Law Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Corporation

CRS

Computer und Recht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Computer und Recht International (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Computerreservierungssystem(e)

D.C. DB DBW DIN DiskE DR

District of Columbia Der Betrieb (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Deutsches Institut für Normung Diskussionsentwurf Deutsches Recht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis DRiZ Drs. DTB DuD

XXVII

Deutsche Richterzeitung (zitiert nach Jahr, Seite) Drucksache Deutsche Terminbörse Datenschutz und Datensicherung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

EC Econ.J. eCRL EDI EDIFACT EEA EG EGBGB EGG EGV eKoram. ELR endg. et al. EU EuGH EuGRZ EuGVÜ

EuR EuSchVU EUV EuZW

Euro Cheque The Economic Journal (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) eCommerce-Richtlinie Electronic Data Interchange Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Transport Einheitliche Europäische Akte Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz über den Elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer-Geschäftsverkehr-Gesetz) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft elektronische Kommunikation European Law Review (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) endgültig et alii Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift (zitiert nach Jahr, Seite) Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen Europarecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Ubereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG EWS

(zitiert nach Jahr, Seite) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

f./ff. FARL Fed. FernAbsG

folgende Fernabsatzrichtlinie Federal Fernabsatzgesetz

FernUSG

Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz)

FNC

Federal Networking Council

GenG

Genossenschaftsgesetz

XXVIII GewArch GG GmbH GmbHG GmSOGB GRUR G R U R Int. GWB h.M. HarvardBus.Rev. HGB Hk Hs. HWiG

i.d.F. i.S.v. i.V.m. IHK III. IMP Inc. insbes. Int.Econ.Rev. Int.J.Ind.Organ. Int.J.Soc.Econ. ITRB IuKDG

Abkürzungsverzeichnis Gewerbearchiv (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz) Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Meinung Harvard Business Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Handelsgesetzbuch Handkommentar Halbsatz Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (Hautürgeschäftewiderrufsgesetz) in der Fassung im Sinne von in Verbindung mit Industrie- und Handelskammer Illinois Interface-Massage-Processor Incorporated insbesondere International Economic Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) International Journal of Industrial Organization (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) International Journal of Social Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Der IT-Rechtsberater (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz)

J.Bus.Res.

The Journal of Business (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Journal of Business Research

J.Econ.Hist.

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Journal of Economic History

J.Econ.Lit.

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Journal of Economic Literature

J.Bus.

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

Abkiirzungsverzeicbnis J.Econ.Perspect. J.Finan.Intermediation J.Finance J.Ind.Econ J.LawEcon. J.Marketing J.Polit.Economy

JA Jb.J.ZivRWiss. JCMC JCP JITE JMIS JMR JNSt JurPC JuS

JZ K&R

The Journal of Economic Perspectives (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Journal of Financial Intermediation (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) The Journal of Finance (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Journal of Industrial Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) The Journal of Law and Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Journal of Marketing (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) The Journal of Political Economy (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Journal of Computer-Mediated Communication (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Journal of Consumer Policy (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Journal of Institutional and Theoretical Economics (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Journal of Management Information Systems (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Journal of Marketing Research (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik (zitiert nach Web-Dok.) Juristische Schulung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Juristenzeitung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

Kap.

Kommunikation und Recht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (Kapitalanlagegesellschaftsgesetz) Kapitel

KJ

Kritische Justiz

KAGG

KMU KritV KWG

(Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) kleine und mittlere Unternehmen Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

XXIX

X X X

Abkürzungsverzeichnis

LG

Landgericht

lit.

litera

LM

Lindenmeier-Möhring (Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, zitiert nach Nummer, Paragraf, Blatt)

LMBG

Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz)

Ltd.

Limited

Mass.

Massachusetts

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

MDStV

Mediendienste-Staatsvertrag

MichiganL.Rev.

Michigan Law Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

MIT

Massachusetts Institute of Technology

MMR

MultiMedia und Recht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

MS

Microsoft

MünchKomm

Münchener Kommentar

MuW

Markenschutz und Wettbewerb (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

n.F.

neue Fassung

N.Y.U.L.Rev.

N e w York University Law Review

NASA

National Aeronautics and Space Administration

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) NASDAQ

American Stock Exchange

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW CoR

Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift

(Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) NJW-RR

NJW-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

NLJ

T h e National Law Journal

Nw.U.L.Rev.

Northwestern University Law Review

(Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) öAR

ökonomische Analyse des Rechts

OEM

Original Equipment Manufacturer

OLG

Oberlandesgericht

ORDO

Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

PAngV

Preisangabenverordnung

Quart.J.Econ.

T h e Quarterly Journal of Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis RabelsZ RANDJ.Econ. RDV REM REMM Res.LawEcon. Rev.Econ.Stat. Rev.Econ.Stud. RGBl. RGZ RIW RL RM Rs. S.D.N.Y. SigG SignRL Slg. SloanManage.Rev.

XXXI

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (zitiert nach Jahr, Seite) The R A N D Journal of Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Rational egoistischer Mensch resourceful, evaluative, maximizing man Research in Law and Economics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) The Review of Economics and Statistics (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) The Review of Economic Studies (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (zitiert nach Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Richtlinie Reichsmark Rechtssache

SMG

Southern District of N e w York Signaturgesetz Signatur-Richtlinie Sammlung Sloan Management Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts

SOFFEX Sp.

(Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) Swiss Options and Financial Future Exchange Spalte

SPD st. Rspr. Stan.Tech.L.Rev.

Sozialdemokratische Partei Deutschlands ständige Rechtsprechung Stanford Technological Law Review (Internet-Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr)

TCP/IP TDDSG TDG Teilbd. TexasL.Rev.

Transmission Control Protocol/Internet Protocol Teledienstedatenschutzgesetz Teledienstegesetz Teilband Texas Law Review

TIS

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) The Information Society

Ts. TSRL

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite) Taunus Time-Sharing-Richtlinie

XXXII

Abkürzungsverzeichnis

TÜV

Technischer Überwachungsverein

TV

Television

TzWrG TzWrG U.Pa.L.Rev. U.S., U S

u.s.c.

UCLAL.Rev. UFITA UklaG USA

Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (Teilzeit-Wohnrechtegesetz) Teilzeit-Wohnrechtegesetz University of Pennsylvania Law Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) United States United States Code University of California Los Angeles Law Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechtsund anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) United States of America

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWLAL.Rev

University of West Los Angeles Law Review (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite) versus

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz)

VerbrKrG

Verbraucherkreditgesetz

VerbrKrRL

Verbraucherkredit-Richtlinie

VersR

Versicherungsrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

VertriebsR

Vertriebsrecht

VO

Verordnung

Vol.

Volume

VuR

Verbraucher und Recht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

VVG

Versicherungsvertragsgesetz

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

Web-Dok.

Web-Dokument

WI

Wirtschaftsinformatik

WIPO

World Intellectual Property Organization

WiSt

Wirtschaftswissenschaftliches Studium

WISU

Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

WM

Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb

WWW

World Wide Web

(Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Nummer, Seite)

(Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

(Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

XXXIII

YaleL.J.

T h e Yale Law Journal (Zeitschrift, zitiert nach Band, Jahr, Seite)

ZEuP ZfB ZfV

Zeitschrift für europäisches Privatrecht (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für Versicherungswesen (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (zitiert nach Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Zeitschrift, zitiert nach Jahr, Seite) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft (zitiert nach Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften (zitiert nach Band, Jahr, Seite)

ZGS ZgS ZHR ZIP ZPO ZRP ZVersWiss ZWS

§ 1 Einleitung I. Gegenstand und Ziel der

Untersuchung

1. Gegenstand der Untersuchung D i e weltweiten Prozesse der Vernetzung von C o m p u t e r n und der Digitalisierung von I n f o r m a t i o n e n haben einen tief greifenden Wandel gesellschaftlicher und ö k o n o m i s c h e r S t r u k t u r e n ausgelöst, der i m W i r t s c h a f t s l e b e n vor allem zur E n t s t e h u n g des internetbasierten elektronischen Geschäftsverkehrs geführt hat. D i e Geschwindigkeit, mit der sich der elektronische Geschäftsverkehr in den letzten zehn J a h r e n entwickelt hat, ist nicht nur der R a s a n z des technischen F o r t s c h r i t t s geschuldet, der in der I n f o r m a t i o n s - und K o m m u n i k a t i o n s t e c h n o logie sprichwörtlich ist, sondern auch auf die T e n d e n z der Industriegesellschaften zur Internationalisierung von P r o d u k t i o n und Handel. Trat elektronischer Geschäftsverkehr historisch zunächst in Gestalt zwischenbetrieblicher K o o p e rationsformen auf 1 , so bedeuteten die Implementierung des World W i d e W e b im J a h r e 1992 sowie die A u f h e b u n g des Verbots der kommerziellen Internetnutzung im J a h r e 1994 eine Wende. Sie führten binnen K u r z e m nicht nur zur Ö f f nung ehemals geschlossener B 2 B - S y s t e m e gegenüber privaten Letztverbrauchern w o dies sinnvoll war, sondern auch zur Entstehung neuer elektronischer K o n s u m a n g e b o t e im Internet 2 . Die umfassende und in ihren Folgen bisher nicht zu überblickende E n t w i c k lung zur Informationsgesellschaft, die hier im H i n b l i c k auf den elektronischen B 2 C - G e s c h ä f t s v e r k e h r kurz zusammengefasst ist, traf nicht nur die deutsche Zivilrechtsordnung unvorbereitet. D e m gewachsenen Bedürfnis, den Geschäftsverkehr elektronisch abzuwickeln, konnte sie anfänglich mit ihren auf papiergebundener Geschäftskommunikation basierenden Vorschriften nur eingeschränkt Rechnung tragen. Insbesondere das Vertragsrecht und das zivilprozessuale Recht des Urkundsbeweises, die weitgehend an Papierdokumenten anknüpften, wirkten restriktiv. Empirisch gestützte Untersuchungen konnten belegen, dass nicht zuletzt die durch die Rechtsordnung ausgelöste Unsicherheit den Mittelstand, dem als größtem Arbeitgeber der deutschen Wirtschaft für die Frage der Arbeitsplätze 1

2

Vgl. nur Picot/Reichwald/Wigand,

Die grenzenlose Unternehmung, 1998, S. 327 ff.

Vgl. Schmid, WI 1993 (Nr. 35), S. 465 (470 f.); Picot/Reichwald/Wigand,

Unternehmung, 2003, S. 340f.

Die grenzenlose

2

§1

Einleitung

besondere Bedeutung zukommt, von der Teilnahme am elektronischen Geschäftsverkehr und der Entwicklung des mit ihm präsumtiv verbundenen Arbeitsmarktpotentials abhielt 3 . Z u r Vermeidung wirtschaftlicher Fehlentwicklungen entschlossen sich die deutschen Gesetzgeber z u m Handeln, indem sie ohne Rechtsetzungsbefehl aus Brüssel am 1.8.1997 mit dem Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz 4 auf Bundes- und dem Mediendienste-Staatsvertrag 5 auf Länderebene ein europaweit erstes und nach ihrer A u f f a s s u n g angemessenes und vollständiges Rahmenrecht f ü r den elektronischen Geschäftsverkehr schufen. Die erst später erlassenen binnenmarktbezogenen EU-Rechtsangleichungsmaßnahmen auf dem Gebiet des elektronischen Geschäftsverkehrs wie die e C o m m e r c e - 6 oder die Signaturrichtlinie 7 f ü h r t e n national nur noch zu Ä n d e r u n g e n oder Fortschreibungen des vorhandenen Regelungsrahmens. So änderte das Elektronischer-Geschäftsverkehr-Gesetz 8 , das den überwiegenden Teil der e C o m merce-Richtlinie transformierte, im Wesentlichen das Teledienstegesetz 9 und das Teledienstedatenschutzgesetz 1 0 . Das Signaturgesetz 2 0 0 1 1 1 , das neben der Transformation der Signaturrichtlinie auch der A u s w e r t u n g der mit dem Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz gewonnenen Erfahrungen diente 1 2 , löste das als A r t i k e l 3 I u K D G erlassene frühere Signaturgesetz ab. Die 1997 noch vernachlässigten Anpassungen des materiellen Zivilrechts und des Verbraucherprivatrechts mussten auf D r u c k des europäischen Gesetzgebers

3 Kilian/Picot et al., Electronic Data Interchange, 1994, z.B. S. 109; Lanwes/Lehner, Einsatzbarrieren für die Nutzung des Internet, Forschungsbericht Nr. 18 des Lehrstuhls für Wirtschaftsinformatik III der Universität Regensburg, 1998, S. 8 ff.; Miiiler/Schoder, Electronic Commerce, Arbeitsbericht Nr. 137 des Instituts für Informatik und Gesellschaft/Telematik der Universität Freiburg, 1999, z.B. S. 27, http://www.ta-akademie.de. 4 Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (IuKDG) vom 22.7.1997, BGBl. I S. 1870. 5 Staatsvertrag über Mediendienste (MDStV) vom 20.1. bis 7.2.1997, verkündet als Anlage zu den Landesgesetzen zum Mediendienste-Staatsvertrag. 6 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - eCRL), ABl. EG L 178 vom 17.7.2000, S. 1. 7 Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl. EG L 13 vom 19.1.2000, S. 12. 8 Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG) vom 14.12.2001, BGBl. I S. 3721. 9 Es bildet Art. 1 IuKDG vom 22.7.1997, BGBl I S. 1870. 10 Es bildet Art. 2 IuKDG vom 22.7.1997, BGBl I S. 1870. 11 Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 16.5.2001, BGBl I S. 876. 12 Begründung zum Signaturgesetz2001,S. 4, http://www.iid.de/iukdg/gesetz/310102sigg begr.pdf.

51

Einleitung

3

j e t z t nachgeholt w e r d e n , der allein i n d e r Zeit v o n M a i 1 9 9 7 bis M a i 2 0 0 0 nicht w e n i g e r als f ü n f v e r b r a u c h e r b e z o g e n e E G - R i c h t l i n i e n erließ 1 3 . Sie w u r d e n z w i schen J u n i 2 0 0 0 u n d J a n u a r 2 0 0 2 d u r c h m e h r e r e G e s e t z e in nationales R e c h t t r a n s f o r m i e r t 1 4 . I n s b e s o n d e r e das G e s e t z ü b e r F e r n a b s a t z v e r t r ä g e u n d a n d e r e Fragen des V e r b r a u c h e r r e c h t s v o m 2 7 . 6 . 2 0 0 0 1 5 u n d das F o r m v o r s c h r i f t e n - A n passungsgesetz v o m 1 3 . 7 . 2 0 0 1 1 6 f ü h r t e n z u r Ä n d e r u n g der m e i s t e n bis d a h i n bestehenden v e r b r a u c h e r p r i v a t r e c h t l i c h e n S o n d e r g e s e t z e . M i t W i r k u n g v o m 1.1. 2 0 0 2 w u r d e n sie d u r c h das S c h u l d r e c h t s m o d e r n i s i e r u n g s g e s e t z 1 7 z u m g r ö ß t e n Teil a u f g e h o b e n u n d u n t e r n o c h m a l i g e r Ä n d e r u n g in das B G B integriert. Politisch ist das V e r b r a u c h e r r e c h t i m e l e k t r o n i s c h e n G e s c h ä f t s v e r k e h r v o n A n f a n g an als I n s t r u m e n t b e t r a c h t e t w o r d e n , V o r b e h a l t e u n d U n s i c h e r h e i t e n der K o n s u m e n t e n gegenüber d e m n e u e n M e d i u m a b z u b a u e n u n d diesem i m Interesse von Wirtschaftswachstum und Arbeitsplätzen z u m Durchbruch zu verhelfen. D i e s e legislative E n t w i c k l u n g v o l l z o g sich i n n e r h a l b eines Z e i t r a u m e s v o n n u r f ü n f J a h r e n . B i n n e n dieser F r i s t leiteten die deutschen G e s e t z g e b e r in B u n d u n d L ä n d e r n auf d e m p o l i t i s c h u n d w i s s e n s c h a f t l i c h v o n A n f a n g an u m s t r i t t e n e n G e b i e t des V e r b r a u c h e r p r i v a t r e c h t s z w e i b e d e u t s a m e E n t w i c k l u n g e n ein: 13 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie - FARL), ABl. EG L 144 vom 4.6.1997, S. 19; Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse (Preisangabenrichtlinie), ABl. EG L 80 vom 18.3.1998, S.27; Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (Unterlassungsklagenrichtlinie), ABl. EG L 166 vom 11.6.1998, S. 51; Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie), ABl. EG L 171 vom 7.7.1999, S. 12; Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - eCommerce-Richtlinie - eCRL), ABl. EG L 178 vom 17.7.2000, S.l. 14 Fernabsatzrichtlinie transformiert durch Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung auf Euro vom 27.6.2000 (BGBl. I S. 897, berichtigt am 21.7.2000 [BGBl. I S. 1139]), in Kraft seit 30.6.2000; Preisangabenrichtlinie transformiert durch Preisangabenverordnung vom 28.7.2000 (BGBl. I S. 1244), in Kraft seit 1.9.2000; Unterlassungsklagen- und Verbrauchsgüterkaufrichtlinie transformiert durch Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. I S.3138), in Kraft seit 1.1.2002; eCommerce-Richtlinie transformiert durch Elektronischer-Geschäftsverkehr-Gesetz vom 14.12.2001 (BGBl. I S.3721), in Kraft seit 21.12.2001, Gesetz zur Anpassung der Formvorschriftendes Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 (BGBl. I S. 1542), in Kraft seit 1.8.2001, sowie Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 (BGBl. I S.3138), in Kraft seit 1.1.2002. 15 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung auf Euro vom 27.6.2000, BGBl. I S. 897, berichtigt am 21.7.2000, BGBl. I S. 1139. 16 Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001, BGBl. I S. 1542. 17 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I S.3138.

§1

4

Einleitung

erstens wurde der seit den Anfängen des BGB verfolgte Weg der verbraucherprivatrechtlichen Sondergesetze jedenfalls grundsätzlich aufgegeben, und zweitens wurde ein neues verbraucherprivatrechtliches Teilgebiet, das Online-Verbraucherrecht oder, wie es in dieser Untersuchung auch genannt wird, das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte, ins Leben gerufen. Es scheint nach allem an der Zeit innezuhalten, zurückzublicken, Konturen und Grenzen des entstandenen Teilgebiets zu betrachten und eine Bilanz zu versuchen, ob seine unter europäischem Druck entstandene legislative Konzeption vor dem Hintergrund der Entwicklung des Verbraucherprivatrechts im Übrigen grundsätzlich gelungen oder reformbedürftig ist. Zu kritischer Prüfung besteht auch Anlass. Inzwischen mehren sich die Klagen der Geschäftswelt, der (europäische) Gesetzgeber habe das Online-Verbraucherrecht überreguliert, insbesondere beim Internet-Kauf zu übermittelnde Informationen in einem Ausmaß angeordnet, das vom Verkäufer kaum mehr zu bewältigen und vom Verbraucher kaum mehr zu rezipieren sei. Die Folge sei die Nichtbeachtung der Schutzvorschriften und ein Online-Verbraucherrecht, das ins Leere geht. Grundsätzlicher ist die Kritik, der Gesetzgeber habe es versäumt, ein dem neuen Medium Internet angemessenes Verbraucherprivatrecht zu schaffen, das seinen technischen und ökonomischen Eigenheiten gerecht wird 18 . Das Versäumnis sei darauf zurück zu führen, dass - und dies betrachtet die Untersuchung als Hypothese, die zu belegen sie die Absicht hat - der Gesetzgeber bei der Konzeption von Verbraucherrecht von der Formel „Online-Recht gleich Offline-Recht" ausgegangen sei. Der so an der Old Economy orientierten Konstruktion von Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte stehen jüngere Erkenntnisse der Wirtschaftswissenschaften gegenüber, wonach das traditionelle Markt- und Wettbewerbsmodell der Neoklassik, das für traditionelle Märkte seine Berechtigung hat, die ökonomischen Prozesse und Zustände auf elektronischen Märkten nicht angemessen zu erfassen und zu beschreiben vermag. Die Elektronisierung der Marktbeziehungen habe zu einer neuen Ökonomie, der sogenannten Internet-, Netzökonomie oder New Economy geführt, die als „neues ökonomisches Marktmodell mit neuen Spielregeln" 19 traditionelle volks- und betriebswirtschaftliche Modellvorstellungen und -zusammenhänge geradezu „auf den Kopf" stellt 20 . Da Verbraucherpolitik in erster Linie Wettbewerbspolitik und Verbraucherprivatrecht in erster Linie Marktrecht ist, erscheint die Annahme nahe liegend, dass aus der Netzökonomie konstruktive Implikationen für das Verbraucherprivatrecht folgen müssen. Dennoch liegt bisher keine Monografie vor, die das geltende Verbraucherschutzrecht der elektronischen Märkte mit den 18

Bartsch/Lutterbeck,

Vorwort, in: dies. (Hrsg.), Neues Recht für neue Medien, 1998, S. V

(VI). 19 20

Zerdick/Picot et al., Die Internet-Ökonomie, 2001, S. 156. Ebenda, S. 156.

§ 1

Einleitung

5

neuen Maßgaben der Netzökonomie systematisch in Verbindung bringt und sie in die Verbraucherschutzdiskussion einbezieht. Dieser Aufgabe unterzieht sich die vorliegende Untersuchung. 2. Ziel der

Untersuchung

Ziel der Untersuchung ist es demnach, das in den letzten Jahren entstandene Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte vor dem Hintergrund seiner Entwicklungsbedingungen zu sichten, ökonomisch zu erklären und, soweit erforderlich, mit der Absicht von Reformvorschlägen zu kritisieren. Dieses Ziel versucht die Untersuchung durch eine Reihe von Teilzielen zu erreichen. Ihr erstes besteht darin zu skizzieren, nach welchen leitenden Strukturprinzipien der deutsche Gesetzgeber das Verbraucherprivatrecht für traditionelle und elektronische Märkte gestaltet hat (Gestaltungsparadigmen). Sinn der Darstellung ist insoweit erkennbar werden zu lassen, dass das vorliegende Verbraucherprivatrecht kein rechtspolitisches Konzept ist, das vom Gesetzgeber frei gewählt wurde, sondern eines, das evolutorisch aus historischen Voraussetzungen und bedingenden, insbesondere ökonomischen Faktoren entstanden ist. Beabsichtigt ist damit der Nachweis, dass die Verbraucherprivatrechte der konventionellen und der elektronischen Märkte jeweils auf „ihre" Ökonomie verweisen. Weiteres Teilziel ist die Herausarbeitung von Unterschieden zwischen traditionellen und elektronischen Märkten, die sich dafür in Anspruch nehmen lassen, dem Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte ein anderes ökonomisches Modell zugrunde zu legen als das des Verbraucherprivatrechts der traditionellen Märkte. Ist dieses Zwischenziel erreicht, schließt sich die Identifizierung eines dem Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte möglicherweise adäquateren ökonomischen Paradigmas an, als das die Arbeit das Konzept der Netzökonomie diskutiert. Sie ist der Maßstab, anhand dessen das geltende Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte kritisiert wird. Ziel und Absicht der Kritik ist die Unterbreitung von Novellierungsvorschlägen an die Adresse des europäischen und nationalen Gesetzgebers.

II. Methode und Gang der Untersuchung 1. Methode der

Untersuchung

Wegen dieser Ziele ist die Untersuchung im weitesten Sinne der (normativen) Gesetzgebungstheorie zuzurechnen. Deren Ziele lassen sich einerseits als kausal-deskriptive Erfassung der Rechtsetzung in ihren Zusammenhängen, Bedingungen, Ursachen und Wirkungen (analytische Theorie) und anderer-

6

51

Einleitung

seits als Gewinnung präskriptiver Aussagen darüber beschreiben, wie die Rechtssetzung unter Beobachtung vorgegebener Ziele, Werte und Aufgaben rational und effektiv gestaltet werden könnte und sollte (normative Theorie). Sie versteht sich damit als Theorie der gesetzgeberischen Praxis. Als geeignete Forschungsmethoden werden insbesondere interdisziplinäre Ansätze angesehen 21 . Eine gesetzgebungstheoretische Methode im Sinne einer bereit liegenden und konsentierten Schule, die nur angewendet werden muss, existiert jedoch nicht. Vielmehr besteht in der Gesetzgebungstheorie Konzept-, Ziel- und Methodenpluralität22. So betrachtet Eidenmüller die ökonomische Analyse des Rechts in Deutschland als gesetzgebungstheoretische Methode 23 , Eberle weist auf die Rechtsinformatik als Methode der Gesetzgebungstheorie hin 24 und Rödig entwickelte die auf aussagenlogischem Kalkül basierende „axiomatische" Methode der Gesetzgebungstheorie25. Auch die Praxis der Gesetzgebung wendet kein einheitliches Erkenntnisverfahren an. Sie erwartet im Gegenteil Hilfen von der Gesetzgebungstheorie. Die Untersuchung beschreitet deshalb einen eigenen methodischen Weg. a) Denken

in leitenden

Konstruktionsparadigmen

Dieser besteht in erster Linie in einem Denken in leitenden Konstruktionsparadigmen. Darunter versteht die Untersuchung die Rückverfolgung und Aufdeckung von Faktoren und Zusammenhängen, die das gesetzgeberische Regulierungskonzept in einem ideengeschichtlichen Sinn determiniert haben. Im Unterschied zur strengen mathematisch-naturwissenschaftlichen Vorausbestimmung lässt die ideengeschichtliche Determinierung Spielräume und Variationsbreiten, innerhalb derer Ergebnisse gefunden werden, und bildet so 21 Vgl. Schäffer, Über Möglichkeit, Notwendigkeit und Aufgaben einer Theorie der Rechtssetzung, in: ders. (Hrsg.), Theorie der Rechtssetzung, 1988, S. 11 (13,37 f.); Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, 1989, S. 15 f. 2 2 Vgl. den historischen Uberblick bei Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, 1989, S. 20 ff. Ferner Kubes, Theorie der Gesetzgebung, 1987, S. 17 ff.; Heyen, Historische und philosophische Grundfragen der Gesetzgebungslehre, in: Schreckenberger (Hrsg.), Gesetzgebungslehre, 1986, S. 11 ff. 23 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 490. 24 Eberle, Gesetzgebung und ADV - Beiträge der Rechts- und Verwaltungsinformatik, in: Schreckenberger (Hrsg.), Gesetzgebungslehre, 1986, S. 121 ff. 2 5 Vgl. Rödig, Gesetzgebungstheorie als praxisorientierte, rechtswissenschaftliche Disziplin auf rechtstheoretischer Grundlage, in: Rödig/Baden/Kindermann, Vorstudien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1975, S. 11 ff.; ders., Logische Kriterien für die korrekte Verwendung von Legaldefinitionen, in: ebenda, S. 38 ff.; ders., Einige Regeln für korrektes Legaldefinieren, in: ebenda, S. 71 ff.; Rödig/Thieler-Mevissen, Die Regel-Ausnahme-Technik des Gesetzgebers in logischer Sicht, in: ebenda, S. 88 ff.; Rödig, Zum Begriff des Gesetzes in der Rechtswissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976, S. 5 ff.; ders., Logische Untersuchungen zur Makrostruktur rechtlicher Kodifikate, in: ebenda, S. 592 ff.

§ 1

Einleitung

7

den Rahmen, in dem sich ein begonnener Systemgedanke fortsetzt. Die verbraucherrechtlichen Konstruktionsparadigmen, auf die die Arbeit eingeht (ökonomisches, Sonderrechts-, Europarechtsparadigma), stellen freilich nur eine Auswahl dar. Es gibt weitere. Wichtig erscheint zu betonen, dass bei diesem Denken kein Paradigma einen Ausschließlichkeitsanspruch erhebt und parallele Einflüsse nicht ausschließt. Die Begründung eines Ergebnisses aus kausalen und im genannten Sinn determinierenden Einzelfaktoren und Entwicklungslinien führt im Recht zu einem Verfahren, das der Analyse von Prozessen und Zuständen anhand von Modellen in der Nationalökonomie ähnlich ist. Vergleichbar der nationalökonomischen Modellierung verändert die Untersuchung das ökonomische Gestaltungsparadigma als einzelne „Modellannahme" ceteris paribus, also bei gleich bleibenden Annahmen und Bedingungen im Übrigen, und fragt nach den verbraucherrechtlichen Implikationen, die sich unter der modifizierten Paradigmenlage für das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte ergeben. Freilich setzt sich dieses Verfahren, wie jede Modellierung in der Wissenschaft, der Kritik aus. Der Einwand drängt sich auf, die Nachzeichnung der Entwicklung eines Rechtsgebiets anhand von leitenden Konstruktionsparadigmen sei zu schematisch und starr, um gesellschaftlichen Prozessen, wie sie der Gesetzgebung zugrunde liegen, gerecht werden zu können. Wie jedes Modell erhebt aber auch das angewandte Paradigmen-Modell nicht den Anspruch, die Realität abzubilden oder vollständig zu erklären. Es geht ihm vor allem um ergebnisgerechte Beschränkung auf die wirksamen Prinzipien und damit um die Reduktion von realer Komplexität, ohne die weder ökonomische noch gesellschaftliche oder rechtliche Analysen durchführbar wären.

b) Historisch-deskriptiver

Ansatz

Die ideengeschichtliche Rückverfolgung von kausalen und im beschriebenen Sinn determinierenden Systemen bedingt den innerhalb des Paradigmendenkens angewandten historisch-deskriptiven Ansatz. Die Analyse der Entwicklung des geltenden Verbraucherprivatrechts erfordert die Kenntnisnahme realer Prozesse. Eine Kritik der Entwicklung vor dem Hintergrund eines eigenen verbrauchertheoretischen Standpunktes ist insoweit nicht beabsichtigt. Vielmehr versucht die Arbeit den vom Gesetzgeber eingeschlagenen Weg aufzugreifen und im Sinne reformpolitischen Denkens für das neue Gebiet des Verbraucherrechts der elektronischen Märkte fortzuführen. Darin äußert sich freilich auch ein konkreter rechtspolitischer Standpunkt. Dem Ansatz liegt die Zustimmung der Untersuchung zur Feststellung von Joerges zu Grunde, dass die Entwicklung des Verbraucherrechts in der Bundesrepublik nicht durch große theoretische Entwürfe veranlasst, von solchen nicht einmal maßgeblich beeinflusst wurde, sondern im „Entdeckungsverfah-

§1

8

Einleitung

ren Praxis" begonnen und fortgeführt wurde 26 . Ihrem Versuch eines experimentellen Wechsels des ökonomischen Gestaltungsparadigmas liegt die Zustimmung zur weiteren Annahme von Joerges zugrunde, dass Anstöße für die weitere Entwicklung des Verbraucherrechts weniger von neuen theoretischen Entwürfen der Rechtsdogmatik zu erwarten sind, als vielmehr von der Praxis und ihrem Entdeckungsverfahren selbst 27 . Die Anwendung eines deskriptiven Verfahrens der Praxisbeobachtung und -kritik wird so zum Gebot.

c) Funktion der Nationalökonomie

in der

Untersuchung

Der angewandten Paradigmen-Methode, die dem Modelldenken der Nationalökonomie entspricht, entsprechen inhaltlich starke Bezüge zur nationalökonomischen Theorie. Die enthaltenen volkswirtschaftstheoretischen Ausführungen mögen nach Ansicht mancher Leser für eine juristische Arbeit zu umfangreich sein. Indes wurden sie durch die Fragestellung der Untersuchung nahe gelegt. Denn das Verbraucherprivatrecht ist ein Rechtsgebiet, das mit der Mikroökonomie, namentlich der Markt- und Wettbewerbstheorie auf das Engste verbunden ist. Die Konzentration auf elektronische Märkte und der Wechsel des ökonomischen Paradigmas ceteris paribus bedingte umfangreiche informations- und netzökonomische Darlegungen. Ihre Funktion ist jedoch nicht die einer juristischen Theorie wie in der ökonomischen Analyse des Rechts, sondern eines mit dem Rechtssystem interdependenten ökonomischen Systems, das die Prinzipien verbraucherprivatrechtlicher Gestaltung im genannten Sinn lenkt. Sie fungieren als das hinter dem verbraucherrechtlichen Regelungskonzept elektronischer Märkte stehende ökonomische Modell, das im Übrigen weiteren Paradigmen und spezifischen eigenen juristischen Ziel- und Wertsetzungen wie dem Sozialstaatsgedanken, Gerechtigkeit oder Humanität folgt. Es geht ihnen dagegen nicht darum, das Recht ausschließlich nach dem Kriterium der ökonomischen Effizienz zu gestalten.

d) Abgrenzung zur normativen

economic analysis of law

aa) Konzept Dieses Anliegen verfolgt indes die aus den USA stammende normative economic analysis of law 28 . Sie ist in erster Linie eine Methode der Anwendung des ökonomischen Kalküls auf das Recht. Den Begriff der Effizienz bezieht sie auf die ResJoerges, Verbraucherschutz als Rechtsproblem, 1981, S. 132. Ebenda, S. 134. 2 8 Als ihre Schöpfer gelten Guido Calabresi und Ronald H. Coase, die Anfang der sechziger Jahre die Verantwortung für gesellschaftlich relevantes Verhalten thematisierten. Das von Coase in seinem I960 erschienen grundlegenden Aufsatz „The Problem of Social Costs", 26

27

§ 1 Einleitung

9

sourcenallokation 2 9 . E f f i z i e n z wird gesteigert, indem eine R e s s o u r c e einer wertvolleren oder effektiveren N u t z u n g zugeführt wird. E s folgt, dass eine rechtliche Regelung dann besser als eine andere ist, wenn sie die gesamtgesellschaftliche W o h l f a h r t im Sinne einer sozialen O p t i m i e r u n g erhöht, indem sie die N u t z u n g von Ressourcen verbessert. Dieses Anliegen verfolgt die e c o n o m i c analysis of law in zwei unterschiedlichen Aussagerichtungen: z u m einen durch analytische Aussagen über die allokativen K o n s e q u e n z e n von R e c h t s n o r m e n und rechtlichen Entscheidungen zu ihrem besseren Verständnis sowie zu ihrer B e w e r t u n g anhand des K r i t e r i u m s der ö k o n o m i s c h e n E f f i z i e n z (positive ö k o n o m i s c h e Analyse des Rechts), z u m anderen durch Empfehlungen zur G e s t a l t u n g ö k o n o misch effizienter N o r m i e r u n g e n . I m Z u s a m m e n h a n g mit N o r m i e r u n g s e m p fehlungen untersucht sie auch die M e c h a n i s m e n , die Rechtsänderungen zugrunde liegen (normative ö k o n o m i s c h e Analyse des Rechts) 3 0 . Eidenmüller

fasst das F o r s c h u n g s p r o g r a m m der ö k o n o m i s c h e n Analyse U S -

amerikanischer Prägung in einer eingehenden Untersuchung über die F u n k t i o n der ö k o n o m i s c h e n A n a l y s e in Deutschland deshalb wie folgt z u s a m m e n 3 1 : (1) D i e Folgen von R e c h t s n o r m e n und rechtlichen Einzelentscheidungen (z.B. U r teilen, Verwaltungsakten) im Verhalten der Rechtssubjekte sind durch das ö k o nomische Verhaltensmodell des h o m o o e c o n o m i c u s erfassbar, denn auch R e c h t s subjekte reagieren rational und nutzenmaximierend. Rechtliche Sanktionen wirken wie Preise, die in ein N u t z e n - K o s t e n - K a l k ü l eingestellt werden. (2) R e c h t ist im ö k o n o m i s c h e n Sinne effizient, w e n n es die gesamtgesellschaftliche W o h l f a h r t erhöht. E i n e B e w e r t u n g seiner Folgen im Verhalten der R e c h t s s u b jekte sollte daher auf der Grundlage der W o h l f a h r t s ö k o n o m i k erfolgen. (3) A l l e rechtlichen Entscheidungen, auch die des Gesetzgebers, sollten im genannten Sinne zu effizienten Folgen führen. Unterschiedliche Auffassungen bestehen innerhalb des Forschungsansatzes der ö k o n o m i s c h e n Analyse darüber, inwieweit konkurrierende rechtspolitische Zielsetzungen zuzulassen sind. E i n e ausschließliche O r i e n t i e r u n g am Ziel der ö k o n o m i s c h e n E f f i z i e n z wird von den Vertretern der C h i c a g o School geforJ.LawEcon., Vol. 3 (1960), S. 1 ff., dargelegte Coase-Theorem wurde zum Ausgangspunkt einer als „economic analysis of law" bezeichneten Ökonomie des Rechts. 29 Vgl. Schmidtchen/Weth, Der Effizienz auf der Spur, 1999, S.17ff.; Koboldt/Leder/ Schmidtchen, WiSt 1992, S. 334 (334.); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 47 ff.; Posner, Recht und Ökonomie, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S. 93 (99 ff.); Burow, JuS 1993, S. 8 (9). 30 Zu dieser Zweiteilung inbesondere Posner: „... economics has both a nomative and a positive role in the study of law and legal institutions" (Posner, Recht und Ökonomie, in: Assmann/Kirchner/Schanze [Hrsg.], Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, 93 [105]); s. ferner Koboldt/Leder/Schmidtchen, WiSt 1992, S 334 (334.). Ohne sie explizit anzusprechen wird sie auch von Schmidtchen/Weth, Der Effizienz auf der Spur, 1999, oder Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 2000, zu Grunde gelegt. 31 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 4ff.; die gleiche Kennzeichnung legen Schmidtchen/Weth, Der Effizienz auf der Spur, 1999, S. 10, zu Grunde.

10

§1

Einleitung

dert 32 . Demgegenüber tritt Lehmann für die Berücksichtigung allokativer Gesichtspunkte dort ein, wo sie sich vom Rechtsgebiet her anbieten33. Dies entspricht der älteren rechtspolitischen Tradition in Deutschland, die bis in die siebziger Jahre hinein unter der Bezeichnung „Recht und Ökonomie" ökonomische Modelle und Methoden auf das Recht anwendete, insbesondere auf das Kartellrecht 34 . Dieser Richtung ist das in dieser Untersuchung angewendete Verfahren verwandt. Im Unterschied zur positiven economic analysis, der es um ein vertieftes Verständnis der ökonomischen Funktionen von Normen und der hinter den schriftlichen Urteilsgründen verborgenen wahren Motive für gerichtliche Entscheidungen geht 35 , unterbreitet die normative analysis Vorschläge, wie Recht konzeptionell zu konstruieren ist, um dem Ziel der Effizienz gerecht zu werden. Dadurch wird Recht tendenziell zu einem ökonomischen Argument. Aus juristischer Perspektive kann die normative analysis wegen ihrer Grundlagen im Utilitarismus zur Rechtsphilosophie gerechnet werden 36 .

bb)

Kritik

In Deutschland ist die ökonomische Analyse des Rechts auf zum Teil heftige prinzipielle Kritik gestoßen37. Sie richtet sich vor allem gegen ihr einseitiges Abstellen auf das Effizienzparadigma und den diesem zugrunde liegenden methodologischen Individualismus. Siehe dazu §2 l.III.c)bb) und 2.c). Lehmann, Verbraucherschutz und Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, in: Finsinger/ Simon (Hrsg.), Recht und Risiko, 1988, S.364 (387). Ahnlich Van den Bergh/Lehmann, G R U R Int. 1992, S.588 (589); Kirchner, Ökonomische Analyse des Rechts, in: Assmann/ Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S.75 (78 f.); Ausführlich Ott/Schäfer, JZ 1988, S.213 (214f.), die betonen, dass die ökonomische Analyse des Rechts auch verwendet werden kann, um andere Gerechtigkeitsprinzipien auf die Allokationsgerechtigkeit hin zu überprüfen. Für einen nicht ausschließlichen Geltungsanspruch auch/lssmann, Die Transformationsprobleme des Privatrechts und die Ökonomische Analyse des Rechts, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S. 21 (51). Schmidtchen, JITE, Vol. 147 (1991), S.31 (32), sind aus der Ökonomie keine Werturteile für das Recht ableitbar. 34 Vgl. zu dieser Richtung z.B. Reich, Markt und Recht, 1977; Magoulas (Hrsg.), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit, 1985; Zöpel, Ökonomie und Recht, 1974; Arndt, Recht, Macht und Wirtschaft, 1968. 35 Posner, Recht und Ökonomie, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S. 93 (103 f.). 36 Zum Utilitarismus als geistesgeschichtliche Wurzel der ökonomischen Analyse des Rechts insbesondere Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 22 ff.; ferner Posner, Recht und Ökonomie, in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1978, S. 93 (107f.). 37 Vgl. insbesondere Horn, AcP 176 (1976), S.307ff.; Häherle, in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, 1984, S. 63 ff.; Fezer, JZ 1986, S. 817ff.; ders., JZ 1988, S. 223 ff.; Canans, JZ 1993, S. 377 (384ff.). 32 33

5 1

Einleitung

11

Die ökonomische Analyse des Rechts geht davon aus, dass sich Rechtsanwender und Rechtssubjekte entsprechend der Modellvorstellung des homo oeconomicus verhalten, also grundsätzlich rational, egoistisch sowie nutzenund gewinnmaximierend 38 . Eine normative Rechtstheorie, die auf die Verhaltensprämissen der REM-Hypothese gestützt wird, setzt sich indes dem prinzipiellen Verdacht aus, der Aufgabe von Recht, eine unter allen Aspekten gerechte Handelnsordnung zu normieren und nicht nur eine unter dem Aspekt des kollektiven Wohlstandes gerechte Ordnung, konfligierend gegenüber zu treten. Die ökonomische Analyse ist deshalb dem Einwand ausgesetzt, sie trage zur Abkehr vom universellen und auf sittliche Autonomie gegründeten Menschenbild der Rechtswissenschaft bei 3 9 . Dass er nicht zu Unrecht erhoben wird, zeigt sich in dem Beispiel, dass die ökonomische Analyse auch das Phänomen des Rechtsgehorsams auf eine Kosten-Nutzen-Rechnung zurückführt und nicht auf autonome sittliche Einsicht der Bürger. In der ökonomischen Analyse können Normen nämlich nur dann Geltung und Einhaltung beanspruchen, wenn ihre Einhaltung für den Rechtsunterworfenen geringere Kosten verursacht als der Gesetzesverstoß 4 0 - eine Auffassung, die tendenziell zur Ausweitung von Strafandrohungen und Zwangsmitteln und damit zu einer inhumaneren Gesellschaft führt. Hinzu kommt, dass gesetzgeberische Entscheidungen unter außerordentlich komplexen Bedingungen zu treffen sind, so dass ein am Kosten-Nutzen-Paradigma ausgerichtetes Verhaltensmodell gesetzgebungstheoretisch nicht genügen kann. Schließlich kann die Begründung des Ziels gesamtgesellschaftlicher Wohlfahrt durch das Prinzip der individuellen Nutzenmaximierung im Anschluss an Drexl als zirkulär bezeichnet werden 41 .Denn wirtschaftliche Gesamtwohlfahrt legitimiert danach die REM-Hypothese, und diese legitimiert wiederum die kollektive Wohlfahrt als Ziel von Ökonomie und Recht. Der Gerechtigkeitsgehalt des Ökonomischen kann sich aber nicht aus sich selbst ergeben, sondern muss aus Maßstäben gewonnen werden, die außerhalb der Ökonomie liegen. In Betracht kommen insoweit, so ist zu ergänzen, die verfassungsrechtlich verbürgten Werte. Dem kann nur zugestimmt werden. Wie das Verbraucherleitbild des E u G H behauptet auch die Modellvorstellung des homo oeconomicus nicht, dass sie jeden Menschen zutreffend und erschöpfend beschreibt oder eine gerechte Einschätzung ihres Charakters abgibt. Vielmehr hebt sie einzelne Eigenschaften des Menschen hervor, weil jede Theorie ihr Erklärungs- und Prognosepotenzial aus spezifischen Prämissen bezieht, an die sie ihre Ableitungen knüpft. Als Handlungswissenschaft kann die Ökonomie 3 8 Dies sind die Verhaltensannahmen der sog. R E M - H y p o t h e s e (resourceful, evaluative, maximizing man), die der Modellverstellung des homo oeconomicus zu Grunde liegen. 39 Fezer,]Z 1986, S. 817 (822). 4 0 So auch Schmidtchen/Weth, Der Effizienz auf der Spur, 1999, S. 15. 41 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 172 f.

12

§1

Einleitung

Entscheidungen von Marktteilnehmern deshalb nur erklären, wenn sie bestimmte Verhaltensmuster zugrunde legt. Werden die Prämissen geändert, ergeben sich andere Ableitungen. So betrachtet erweist sich die Kritik an dem einseitigen Menschenbild der ökonomischen Analyse des Rechts als Kritik an ihrem einseitigen Erklärungspotenzial im Recht. Zwar muss auch die Rechtswissenschaft von grundsätzlich rationalem Individualverhalten ausgehen, weil andernfalls die Steuerungsfunktion von Normen entfiele. Entscheidend erscheint aber gerade für eine realitätsgerechte Gesetzgebungstheorie, dass neben dem ökonomischen Gestaltungsparadigma konkurrierende und ergänzende Paradigmen möglich bleiben, über die weitere rechtspolitische Zielorientierungen in die Normierung einfließen können. Damit ist es der durch ausschließliche Ausrichtung am Effizienzziel eingeschränkte Gerechtigkeitsgehalt der ökonomischen Analyse des Rechts, der sie als Methode in dieser Untersuchung als ungeeignet erscheinen lässt. Die Einbeziehung volkswirtschaftstheoretischer Erkenntnisse basiert deshalb in dieser Untersuchung nicht auf dem Gedanken der effizienten Ressourcenallokation, sondern auf dem ordoliberalen Prinzip der Interdependenz von Rechtsordnung und Wirtschaftsverfassung, wie es zuerst von Franz Böhm formuliert und später im Sinne einer neoliberalen Entsprechung von marktwirtschaftlichem System und Privatrechtsordnung von Ernst-Joachim Mestmäcker fortgeführt wurde. Das dem Konzept der Ordnungsinterdependenz zu Grunde liegende normativ-funktionale Verständnis von den Handlungsfreiheiten wurde von Walter Eucken in seinen Arbeiten zu Nationalökonomie und Wirtschaftspolitik 42 , von Friedrich A ugust von Hayek in seinen Arbeiten zur Verfassung der Freiheit43 und von Erich Hoppmann in seinen Arbeiten zur Theorie der Wettbewerbsfreiheit44 herausgearbeitet45. Durch die maßgebliche Betonung von individueller Freiheit und Autonomie lässt dieses freiheitliche Konzept die engen Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts weit hinter sich. Von der ökonomischen Analyse des Rechts übernimmt die Untersuchung jedoch das mikroökonomische Analyseinstrumentarium, das in der Untersuchung eine entscheidende Rolle spielt. Dies gilt ebenso für den neoklassischen Marktansatz wie für seine Verfeinerungen durch die Transaktionskosten- und Informationsökonomie. Dabei ist sich die Untersuchung bewusst, dass Ökonomie stets nur einer von vielen bei der Gesetzgebung zu berücksichtigenden Faktoren sein kann, wenngleich er ein besonderer Faktor ist. Auch wenn die Berücksichtigung des ökonomischen Paradigmas bei einigen Materien für den Gesetzgeber eine 42 Vgl. insbes. Eucken, Grundlagen der Nationalökonomie (1939), 1989; ders., Grundsätze der Wirtschaftspolitik (1952), 1990. 43 Z.B. von Hayek, The Constitution of Liberty, 1960. 44 Z.B. Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, 1988. 45 Vgl. dazu auch Fezer, J Z 1986, S. 817 (822 f.); Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 179.

§1

Einleitung

13

konsequente Notwendigkeit ist, müssen legislative Ergebnisse vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich verbürgten Autonomie aller Marktteilnehmer im Wege praktischer Konkordanz gefunden werden. Die Untersuchung ist sich ferner bewusst, dass sie sich mehreren Risiken aussetzt. Erstens ist sie interdisziplinär. Wer aber interdisziplinär arbeitet, wagt sich, wie der Pionier der Rechtsvergleichung Ernst Rabel es charakterisiert hat, auf fremdes Territorium vor 46 : Er setzt sich einem erhöhten Risiko aus, angegriffen zu werden. Verspricht die Expedition aber Gewinn, muss sie gleichwohl unternommen werden. Zweitens folgt sie keiner anerkannten methodischen Schule, sondern geht einen eigenen Weg. Methodengerechtigkeit ist indes kein Selbstzweck. Ihr Sinn ist es, in intersubjektiv überprüfbarer Form angestrebte Ergebnisse zu erzielen. Insofern verlangt sie nicht die Einhaltung einer bekannten Methode, sondern nur das Ablegen von Rechenschaft über ein geeignetes Erkenntnisverfahren sowie seine Einhaltung. Allerdings steigt der Begründungsaufwand, je ungebräuchlicher eine Methode ist. Drittens ist sie über weite Strecken theoretisch und abstrakt. Ihre Aussagen und Schlussfolgerungen können daher nicht stets an der Stringenz einer rechtsdogmatischen Begründung gemessen werden. Das Ziel der Untersuchung muss vielmehr als erreicht gelten, wenn ihren Aussagen Plausibilität zugestanden wird. Viertens musste sie wegen der Masse der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung, die durch das hohe Novellierungstempo im Verbraucherrecht während der Bearbeitungszeit stark wuchs, eine Themenauswahl treffen. Dies betrifft sowohl und insbesondere die im vierten Kapitel gemusterten Bereiche des Online-Verbraucherrechts wie die in Bezug genommenen ökonomischen Theorien und Modelle. Indes ist jede Auswahl anfechtbar. 2. Gang der

Untersuchung

Ihr Ziel der Ermittlung von Reformbedarf im Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte versucht die Arbeit dadurch zu erreichen, dass sie im ersten Kapitel die Evolution des geltenden Verbraucherprivatrechts der traditionellen und elektronischen Märkte anhand des Paradigmen-Modells analysiert. Als leitende Konstruktionsparadigmen geht die Arbeit auf das ökonomische Paradigma (§ 2), das Sonderrechtsparadigma (§ 3) und das Europarechtsparadigma (§ 4) ein. Da das Sonderrechts- und das Europarechtsparadigma weitgehend invariant sind, befasst sich die weitere Untersuchung ausschließlich mit der Modellierung des ökonomischen Paradigmas für elektronische Märkte. Dazu werden im zweiten Kapitel ökonomisch relevante Unterschiede zwischen traditionellen und elektronischen Märkten herausgearbeitet, die dafür sprechen, dem Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte ein anderes 46

Rubel, RabelsZ 1951, S.340 (340).

14

5 1 Einleitung

ökonomisches Paradigma zu G r u n d e zu legen als traditionellen M ä r k t e n (§§ 5 und 6). Als alternatives und elektronischen M ä r k t e n möglicherweise adäquateres Gestaltungsparadigma wird im dritten Kapitel die N e t z ö k o n o m i e erörtert (§§ 7 , 8 und 9) und darin die B e d e u t u n g der N e t z ö k o n o m i e f ü r Verbraucherrolle und Verbraucherprivatrecht der elektronischen M ä r k t e skizziert, wie sie sich nach der bisherigen Untersuchung darstellt. Das vierte und letzte Kapitel schließlich mustert das entstandene Teilgebiet des Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte im Licht des netzökonomischen Gestaltungsparadigmas, u m zu Reformvorschlägen zu gelangen. Die E r schließung der ausgewählten Materien erfolgt in erster Linie nach verbraucherrechtlichen Schutzinstrumenten, in zweiter Linie nach Rechtsgebieten. Beleuchtet werden die kartellrechtlichen Instrumente (§ 10), die Informationsobliegenheiten des Anbieters auf elektronischen Märkten (§ 12), die verbraucherspezifischen Vertragslösungsrechte (§ 13) sowie die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 14). D e n Verbraucherschutzinstrumenten vorangestellt ist eine Skizze des europäischen Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte, von dem die nationalen Schutzinstrumente abgeleitet sind (§ 11).

III. Grundbegriffe

der Untersuchung

und

Eingrenzung

1. Elektronische oder elektronisierte Märkte D e r verwendete B e g r i f f der elektronischen oder elektronisierten M ä r k t e k a n n in der wirtschaftswissenschaftlichen und wirtschaftsinformatischen Literatur als etabliert gelten 4 7 ; in der juristischen Literatur wird er bisher kaum verwendet. I m ö k o n o m i s c h e n Sinne bezeichnet er M ä r k t e , deren Marktbeziehungen infolge des Einsatzes der I n f o r m a t i o n s - und K o m m u n i k a t i o n s t e c h n i k „mediatisiert" sind 4 8 . A u f mediatisierten M ä r k t e n begegnen sich A n b i e t e r und N a c h f r a g e r nicht mehr konventionell, sondern in einem elektronischen K o m m u n i k a t i o n s raum. D a auf elektronischen M ä r k t e n in der Regel die gleichen P r o d u k t e gehandelt werden wie auf konventionellen M ä r k t e n , bildet sich der Wettbewerbspreis auf elektronischen M ä r k t e n allerdings nicht ausschließlich im elektronischen 47 Vgl. nur Malone/Yates/Benjamin, CACM, 30 (1987) Nr.6, S.484ff.; Malone/Yates! Benjamin, HarvardBus.Rev., Vol.67 (1989) Nr.5/6, S. 166ff.; Schmid, WI 1993 (Nr.35), S. 465 ff. Picot/'Reichwald, Informationswirtschaft, in: Heinen (Hrsg.), Industriebetriebslehre, 1991, S. 241 ff.; Picot/Reichwald/Wiegand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 335 ff.; Benjamin/Wiegand, SloanManage.Rev., Vol. 37 (1995), S. 62 ff.; Himberger, Der elektronische Markt als Koordinationssystem, 1994, S. 2 ff.; Krähenmann, Ökonomische Gestaltungsanforderungen für die Entwicklung elektronischer Märkte, 1994, S. 12 ff.; Merz, Elektronische Dienstemärkte, 1999, S. 15 ff. 48 Z.B. Schmid, WI 1993 (Nr.35), S.465ff.; Krähenmann, Ökonomische Gestaltungsanforderungen für die Entwicklung elektronischer Märkte, 1994, S. 203; Picot/Reichwald/Wiegand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 338.

§ 1 Einleitung

15

K o m m u n i k a t i o n s r a u m , sondern auf der Basis der elektronischen und konventionellen Gesamtnachfrage. A u f elektronischen M ä r k t e n ist die vollständige Mediatisierung der M a r k t b e z i e h u n g e n in allen ihren Phasen ( I n f o r m a t i o n s - , V e r e i n b a r u n g s - , A b w i c k lungsphase 4 9 ) bisher n o c h eine A u s n a h m e . R e a l existierende Systeme u n t e r stützen regelmäßig n u r einzelne T r a n s a k t i o n s p h a s e n . U m ihren O b j e k t b e r e i c h nicht z u sehr e i n z u s c h r ä n k e n , w i r d in den W i r t s c h a f t s w i s s e n s c h a f t e n meist eine pragmatische B e g r i f f s f a s s u n g verwendet, w o n a c h unter elektronischen M ä r k t e n solche M ä r k t e verstanden werden, auf denen alle o d e r n u r einzelne Phasen und F u n k t i o n e n der m a r k t m ä ß i g organisierten L e i s t u n g s k o o r d i n i e rung elektronisch u n t e r s t ü t z t w e r d e n 5 0 . I n diesem Sinne w i r d der B e g r i f f auch in dieser U n t e r s u c h u n g verwendet. A l s n o t w e n d i g und hinreichend betrachtet sie die Mediatisierung der I n f o r m a t i o n s - u n d der Vereinbarungsphase. D i e A b w i c k l u n g s p h a s e k a n n demgegenüber traditionell ablaufen, sie k a n n aber auch digitalisiert sein. Beide Fälle werden v o m U n t e r s u c h u n g s b e g r i f f der elekt r o n i s c h e n M ä r k t e umfasst. M i t dem B e g r i f f des elektronischen Geschäftsverkehrs im Internet oder des e C o m m e r c e weist der B e g r i f f der elektronischen M ä r k t e insofern einen K o n gruenzbereich auf, als sich der internetbasierte e C o m m e r c e als Handel auf elektronischen (Internet-)Märkten darstellt, der B e g r i f f der elektronischen M ä r k t e aber nicht auf den e C o m m e r c e b e s c h r ä n k t ist. E r umfasst alle M ä r k t e auf der B a sis elektronisierter K o m m u n i k a t i o n s b e z i e h u n g e n , auch außerhalb des Internet. Freilich ist das Internet heute die wichtigste technische Plattform für elektronische M ä r k t e mit Verbraucherbeteiligung. D e n B e g r i f f der elektronischen M ä r k t e neben dem des e C o m m e r c e in die verbraucherrechtliche Diskussion einzubringen und zu verwenden, macht dennoch Sinn. E r betont in besonderer Weise, dass die Elektronisierung der marktlichen K o m m u n i k a t i o n s b e z i e h u n g e n nicht auf ein pragmatisches „Businesshandling" b e s c h r ä n k t ist, sondern Anlass gibt, nach ihren A u s w i r k u n g e n auf die Grundlagen des marktwirtschaftlichen Geschehens und auf die Ä n d e r u n g e n f ü r die rechtliche Stellung des Verbrauchers auf dem M a r k t zu fragen.

49 Z.B. Scbmid, WI 1993 (Nr. 35), S. 465 (465 f.); Picot/Reichwald/Wiegand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 338 f.; Neuburger, Electronic Data Interchange - Einsatzmöglichkeiten und ökonomische Auswirkungen, 1994, S. 43 ff.; Merz, Elektronische Dienstmärkte, 1999, S. 21 f.; Miiller/Schoder, Electronic Commerce, Arbeitsbericht Nr. 137 des Instituts für Informatik und Gesellschaft/Telematik der Universität Freiburg, 1999, S.4, http://www.ta-akademie.de. 5 0 Z.B. Schmid, WI 1993 (Nr. 35), S. 465 ff.; Himberger, Der elektronische Markt als Koordinationssystem, 1994, S. 3; Picot/Reichwald/Wiegand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 339; Neuburger, Electronic Data Interchange - Einsatzmöglichkeiten und ökonomische Auswirkungen, 1994, S. 46.

16

§ 1 Einleitung

2. Verbraucherprivatrecht und Wettbewerbsrecht

der elektronischen

Märkte

U n t e r dem B e g r i f f des Verbraucherprivatrechts versteht diese Untersuchung die Gesamtheit aller zivil- und wettbewerbsrechtlichen N o r m e n , die für die Stellung des Verbrauchers auf dem M a r k t von Bedeutung sind. D a b e i k o m m t es insbesondere nicht darauf an, dass die erfassten N o r m e n nur für Verbraucher gelten. A u c h die Wettbewerbsgesetze ( G W B und U W G ) sowie zahlreiche B e s t i m m u n gen des B G B wie die Gewährleistungsvorschriften rechnet sie insoweit z u m Verbraucherprivatrecht. D i e Verwendung des Begriffs Verbraucherprivatrecht besagt auch n o c h nicht, dass sie das Privatrecht des Verbraucherschutzes als eigenständiges Rechtsgebiet auffasst, sei es als Sonderprivatrecht für Verbraucher oder als eigenständigen Teil des allgemeinen Zivilrechts. O b eine solche Auffassung möglich ist, hängt von den Anforderungen ab, die an das Vorliegen eines eigenständigen Rechtsgebietes gestellt werden 5 1 . D a das V e r b r a u c h e r r e c h t der elektronischen M ä r k t e ausschließlich der Marktgegenseite u n d nicht auch staatlichen Stellen R e c h t e und Pflichten im I n teresse des Verbrauchers auferlegt, handelt es sich bei i h m nach der h e r r schenden S o n d e r r e c h t s t h e o r i e vollumfänglich u m Privatrecht; die Frage der sonst sinnvollen und üblichen, aber nicht i m m e r t r e n n s c h a r f e n E i n t e i l u n g in öffentliches und privates V e r b r a u c h e r r e c h t 5 2 stellt sich auf elektronischen M ä r k t e n nicht. D e n n o c h spricht die U n t e r s u c h u n g von V e r b r a u c h e r / m w i recht der elektronischen M ä r k t e und nicht schlicht von Verbraucherrecht der elektronischen M ä r k t e u m zu b e t o n e n , dass sich rechtsdogmatische V e r b i n dungslinien z u m h e r k ö m m l i c h e n Verbraucherprivatrecht u n d z u m allgemeinen Zivilrecht ergeben. D i e H e r a u s a r b e i t u n g der E n t w i c k l u n g s l i n i e n und G r u n d p r i n z i p i e n des traditionellen Verbraucherrechts k o n z e n t r i e r t sich folglich auf das W e t t b e w e r b s - und Privatrecht. Verbraucherpolitisch sind beide

51 Die Qualifizierung des Verbraucherrechts als eigenständiges Rechtsgebiet ist bis heute umstritten. Ohne Nachweis des Vorliegens einer konsentierten dogmatischen Verbraucherrechtstheorie, die bisher nicht gelungen ist, sprechen nur diejenigen vom Verbraucherrecht als einem Rechtsgebiet, die als einzige Bedingung die Existenz von Gesetzen fordern, die dem Verbraucherrecht, aus welchem Grunde auch immer, zugerechnet werden können, z.B. Tonner, J Z 1996, S. 533 (534). 52 Die im Gegensatz zum europäischen im deutschen Recht übliche Einteilung in öffentliches und privates Recht hat lange Tradition und ist dem Wandel der Rechtsordnung unterworfen. Ein stets gültiges Abgrenzungskriterium gibt es nicht. Die Rechtsprechung bedient sich zur Abgrenzung der Rechtswege im Interesse sachgerechter Einzelfallentscheidungen unterschiedlicher theoretischer Ansätze ( G m S O G B B G H Z 108, 287; BVerwGE 89, 282; B G H Z 121, 128). In der Literatur ist die Sonderrechtstheorie derzeit wohl herrschend, nach der eine Vorschrift dann öffentlich-rechtlicher Natur ist, wenn sie auf mindestens einer Seite ausschließlich staatliche Stellen berechtigt oder verpflichtet und damit zum Sonderrecht des Staates gehört (Eyermann, V w G O , 2000 §40 Rdnr. 44; Kopp/Schenke, V w G O , 2003, §40 Rdnr. 11).

§ 1 Einleitung

17

z u s a m m e n mit dem Verbraucherprivatrecht der elektronischen M ä r k t e dem S c h u t z der w i r t s c h a f t l i c h e n Verbraucherinteressen z u z u r e c h n e n . D a b e i ist das Verbraucherprivatrecht der elektronischen M ä r k t e derjenige Teil des Verbraucherprivatrechts, der die Stellung des Verbrauchers auf M ä r k t e n mit vollständig oder teilweise elektronisierten Marktbeziehungen regelt, also auf M ä r k t e n mit mediatisierter I n f o r m a t i o n s - und Vereinbarungsphase oder mit zusätzlich mediatisierter Abwicklungsphase. Z u m Verbraucherprivatrecht der elektronischen M ä r k t e können folglich auch die zahlreichen G e s e t z e und Verordnungen des Datenschutzes im nicht-öffentlichen Bereich gerechnet w e r den 5 3 . V o r dem H i n t e r g r u n d ihres Ziels der E f f e k t u i e r u n g des informationellen Selbstbestimmungsrechtes nach A r t i k e l 2 G G werden sie in dieser U n t e r s u chung aber nicht mehr z u m Schutz wirtschaftlicher Verbraucherinteressen gerechnet und sind nicht in den Untersuchungsbereich einbezogen. Desgleichen ist das f ü r das Internet bedeutsame U r h e b e r r e c h t nicht einbezogen, weil es nicht dem Schutz des Verbrauchers, sondern dem Schutz des Urhebers dient. Soweit in dieser Untersuchung die Begriffe des Wettbewerbsrechts, des K a r tellrechts und des Lauterkeitsrechts verwendet werden, soll das Kartellrecht das R e c h t des G W B , also das Recht gegen W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n bezeichnen, o b w o h l sich das G W B nicht nur mit Kartellen befasst. D a s Lauterkeitsrecht bezieht sich auf die Regelungsgegenstände des U W G . D i e Gesamtheit von K a r tell- und Lauterkeitsrecht wird Wettbewerbsrecht genannt, das als allgemeines W i r t s c h a f t s r e c h t dem Privatrecht nahe steht und in dieser Untersuchung v o m B e g r i f f des Privatrechts mitumfasst ist, ohne deshalb dogmatisch als Teil des Privatrechts betrachtet zu werden 5 4 .

3.

Netzökonomie

W i e in der ö k o n o m i s c h e n Literatur wird in der Untersuchung mit N e t z - , Internet- oder digitaler Ö k o n o m i e die S u m m e der durch die Elektronisierung der M ä r k t e bewirkten ö k o n o m i s c h e n Prozesse und Z u s a m m e n h ä n g e bezeichnet. Sie werden in der U n t e r s u c h u n g als industrieökonomisches K o n z e p t aufgefasst, das sowohl die B e t r a c h t u n g der M i k r o e b e n e (z.B. U n t e r n e h m e n s g r ö ß e , -wachst u m und - g e w i n n e sowie K o s t e n s t r u k t u r ) als auch der Mesoebene (z.B. M a r k t konzentration und -ergebnis) und damit sowohl ihrer m i k r o ö k o n o m i s c h e n als auch ihrer wettbewerbspolitischen Implikationen erlaubt. D a s K o n z e p t der 53 Z.B. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG), Teledienstedatenschutzverordnung (TDDSV). 54 Dogmatisch ist das Wettbewerbsrecht zwar „von privatrechtlichen Beziehungen gekennzeichnet", gilt aber systematisch nicht als Teil des Privatrechts, vgl. z.B. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. 1,1983, S. 32 f.; Kaiser, Die Zukunft des Privatrechts (1971), in: Die Aufgabe des Privatrechts, 1977, S.211f. Insoweit trifft die vorliegende Untersuchung nur eine sprachliche Konvention.

18

§1

Einleitung

Netzökonomie beschreibt damit nicht einen abgrenzbaren Teilbereich der Gesamtwirtschaft, sondern die gegenüber einem (neoklassischen) Referenzmarkt veränderten Marktregeln, die in einzelnen Wirtschaftssektoren wirksam werden. Zu ihnen gehört insbesondere der eCommerce.

Erstes Kapitel

Hergebrachte Paradigmen des Verbraucherprivatrechts Die legislative Konzeption von Verbraucherprivatrecht folgte bisher Paradigmen, die durch die gesamte Regulierungsgeschichte belegbar und im Wesentlichen ohne Modifikationen geblieben sind. An erster Stelle ist dabei das wirtschaftstheoretische und -politische Paradigma zu nennen, das für den bestimmenden und mitunter determinierenden Einfluss von Wirtschaftstheorie und -politik auf die Konstruktion von Verbraucherprivatrecht steht. Es kommt einerseits in den verbraucherpolitischen Konzepten der verschiedenen Bundesregierungen zum Ausdruck, die Verbraucherpolitik als Teil der allgemeinen Wirtschafts- und Wettbewerbspolitik ausweisen, andererseits aber auch in der Konnexität zwischen historischen Verbraucherschutztheorien und den Markt- und Wettbewerbstheorien, auf die sie sich jeweils bezogen haben (ökonomisches Paradigma - §2). Daneben ist zivilrechtstheoretisch das Prinzip der Ausbildung von Verbraucherprivatrecht als Sonderrecht für sozial und ökonomisch problematische Materien (Sonderrechtsparadigma - §3) und europarechtlich die Entwicklung der Angleichungskompetenz aus dem über die Grundfreiheiten fortwirkenden Binnenmarktbezug von Bedeutung (Europarechtsparadigma - §4). Die folgende Analyse der Entstehungsgeschichte von Verbraucherprivatrecht unter dem Gesichtspunkt der genannten Gestaltungsparadigmen verfolgt ein doppeltes Ziel: Zum einen und vor allem bezweckt sie, die Bedeutung von Wirtschaftstheorie und -politik für das Verbraucherprivatrecht sichtbar werden zu lassen - die anschließende Anwendung der herausgearbeiteten Konnexität auf den Verbraucherschutz der elektronischen Märkte muss die konsequente Folge sein - , zum anderen will sie in bestandsaufnehmender Absicht die Entwicklungslinien und Grundprinzipien des privatrechtlichen Verbraucherschutzes auf konventionellen Märkten darlegen, gegenüber denen modifizierte und präsumtiv netzgerechtere Paradigmen für den Verbraucherschutz der elektronischen Märkte abzusetzen sind.

§ 2 Ökonomisches Paradigma I. Verbraucherpolitik der Bundesregierungen 1.

Programmatik

Verbraucherpolitik der Bundesregierung ist von Anfang an als zunächst unselbstständiger, dann selbstständiger Teil der allgemeinen Wirtschafts- und Wettbewerbspolitik in die Einheit von Wirtschaftspolitik und Privatrechtsordnung eingebunden und dem ordoliberalen Marktparadigma unterstellt 1 . Federführend zuständig für Verbraucherpolitik war bis zu ihrer Zuordnung zum Landwirtschafts- und Verbraucherschutzministerium durch die Organisationsentscheidung des Bundeskanzlers vom 22.1.2001 als Reaktion auf die BSE-Krise das Bundeswirtschaftsministerium. Historisch bedingte die wirtschaftspolitische Aufgehobenheit von Verbraucherpolitik den Wandel offizieller verbraucherpolitischer Programme parallel zu wirtschaftspolitischen Änderungen. Heute liegt offizieller Verbraucherpolitik ein Programm zu Grunde, das vor allem vom Konzept des liberalen Informationsmodells geprägt ist, infolge sozialdemokratischer Wirtschaftspolitik aber eine Betonung der interventionistischen und individualrechtlichen Seite aufweist. Trotz ihrer konzeptionellen Nähe zum noch darzustellenden Informationsmodell erscheint das Eingehen auf offizielle Verbraucherpolitik in dieser Studie nicht ohne zusätzlichen Erkenntnis- und Verständnisgewinn, verdeutlicht sie doch den historisch verfolgbaren Zusammenhang zwischen wirtschafts- und sozialpolitischen Grundkonzeptionen und verbraucherpolitischen Programmen in Deutschland und lässt beinahe exemplarisch die herrschende Wirtschaftspolitik als Determinante der herrschenden Verbraucherpolitik erkennen. Obwohl bereits prinzipiell auf der Grundlage der Sozialen Marktwirtschaft stehend, deren Konzept sich ab 1948 durchsetzte 2 , war die Wirtschaftpolitik Ludwig Erhards und der C D U in den Anfangsjahren der Bundesrepublik ordoliberal geprägt3. Die daraus folgende strikte Wettbewerbsorientierung von Ver1 In diesem Sinne auch Hart/Joerges, Verbraucherrecht und Marktökonomik, in: Assmann/ Briiggemeier/Hart/Joerges, Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts,1980, S. 83 (124). 2 Schachtschabel, Wirtschaftspolitische Konzeptionen, 1976, S. 74. 3 Fleischmann, Verbraucherpolitik, in: Issing (Hrsg.), Spezielle Wirtschaftspolitik, 1982, S. 59 (60 f.).

5 2 Ökonomisches

Paradigma

21

braucherpolitik war zugleich gesellschaftspolitisches Programm, wonach Leistungswettbewerb nicht lediglich wirtschaftspolitisches Grundprinzip war, sondern auch gesellschaftspolitische Grundverfassung, die alle Bereiche gesellschaftlicher und staatlicher Organisation strukturierte 4 . Anfangs ging es in der Bundesrepublik darum, eine Wettbewerbspolitik zu etablieren, institutionalisiert durch das G W B von 1957. Ludwig Erhard kündigte das G W B als „ausgesprochenes Verbraucherschutzgesetz" an: „Nicht der Staat hat darüber zu entscheiden, wer im Markt obsiegen soll, aber auch nicht eine unternehmerische Organisation wie ein Kartell, sondern ausschließlich der Verbraucher. Qualität und Preis bestimmen A r t und Richtung der Produktion und nur nach diesen Kriterien vollzieht sich auf der privatwirtschaftlichen Ebene die Auslese." 5

Selbstständige Verbraucherpolitik entwickelte sich erst infolge der Erkenntnis, dass Wettbewerbspolitik alleine zur Wahrung von Verbraucherinteressen nicht ausreichte. Sie führte Ende der fünfziger Jahre zur Herausbildung einer neuen verbraucherpolitischen Konzeption auf der Basis der Sozialen Marktwirtschaft 6 , für die im Anschluss an Simitis die Bezeichnung Informationsmodell üblich geworden ist7. Sie wollte über die schon im ordoliberalen Konzept enthaltene Berücksichtigung von Wettbewerbsbeschränkungen durch staatliche Eingriffe und zunehmende Unternehmenskonzentration hinaus den in der Realität der entstehenden Konsumgesellschaft festzustellenden weiteren Funktionsdefiziten des Wettbewerbs entsprechen. Insbesondere kam es ihr darauf an, der Beeinträchtigung von Markttransparenz durch größere Produktvielfalt und Produktdifferenzierung, gestiegene Anforderungen an die für die Qualitätsbeurteilung erforderlichen Kenntnisse und unvollständige und einseitige Produktinformationen der Hersteller Rechnung zu tragen8. Ihre Hauptaufgabe war deshalb die Verbesserung von Markttransparenz durch Bereitstellung zusätzlicher Informationen für Verbraucher, damit diese ihre Chancen auf dem Markt besser nutzen können. Das Informationsmodell stellt damit die Weiterentwicklung des reinen Wettbewerbsansatzes der ordoliberalen Schule dar. Es kann als das Verbraucherschutzmodell der Sozialen Marktwirtschaft bezeichnet werden. Sein ordnungspolitisches Leitbild ist die Konsumentensouveränität in der Marktwirtschaft 9 , deren Basis der Wettbewerb ist. Nach dieser Vorstellung steuert der Verbraucher durch seine Kaufentscheidungen Art, Menge und Qua4 So auch Hart/Joerges, Verbraucherrecht und Marktökonomik, in: Assmann/Brüggemeier/Hart/Joerges, Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts,1980, S. 83 (133). 5 Erhard, Wohlstand für alle, 1957, S. 105 f., 172 f. 6 Insoweit instruktiv Mitropoulos, Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, 1997, S.23. 7 Simitis, Verbraucherschutz, 1976, S. 95. 8 Vgl. Mitropoulos, Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, 1997, S.23. 9 Dazu statt vieler Gröner/Köhler, Verbraucherschutzrecht in der Marktwirtschaft, 1987, S. 11; Neumann, Wahlfreiheit und Konsumentensouveränität, in: Dichtl (Hrsg.), Verbraucherschutz in der Marktwirtschaft, 1975, S . l l (11 f,);Jeschke, Konsumentensouveränität in

22

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

lität des A n g e b o t s und alloziiert so E i n k o m m e n und Produktionsmittel. Ö k o nomisch k a n n es sich auf D a u e r deshalb kein Produzent des M a r k t e s leisten, am Verbrauchervotum vorbei zu produzieren. D i e Verbraucherpolitik der Sozialen M a r k t w i r t s c h a f t geht davon aus, dass M a r k t w i r t s c h a f t und W e t t b e w e r b den Schutz der ö k o n o m i s c h e n und rechtlichen Interessen des Verbrauchers grundsätzlich beinhalten und gewährleisten. N a c h d e m die Verbraucherpolitik des I n formationsmodells so prinzipiell Wettbewerbspolitik ist, hat sie einen eigenständigen Schutzbereich lediglich dort, w o W e t t b e w e r b als K o n t r o l l m e c h a n i s m u s wirtschaftlicher M a c h t versagt und Nachteile f ü r den Verbraucher zu befürchten sind. Implizit setzt das verbraucherpolitische K o n z e p t der Sozialen M a r k t w i r t schaft voraus, dass W i d e r s p r ü c h e z w i s c h e n U n t e r n e h m e r - und V e r b r a u c h e r interessen nicht bestehen, weshalb es in bestehende ö k o n o m i s c h e und rechtliche I n s t i t u t i o n e n eingebettet werden k a n n , o h n e s y s t e m k o m p e n s a t o r i s c h e M e c h a n i s m e n zur V e r f ü g u n g stellen zu müssen. E s w i r k t m i t h i n prinzipiell s y s t e m - und konsumstabilisierend. I m Falle von Z i e l k o n f l i k t e n mit privatrechtlich geschützten I n s t i t u t i o n e n wie der P r i v a t a u t o n o m i e oder der m a r k t lichen W e t t b e w e r b s f r e i h e i t h a b e n sich Verbraucherschutzinteressen als b e gründete A u s n a h m e auszuweisen, u m sich politisch u n d rechtlich d u r c h s e t z e n zu k ö n n e n 1 0 . D i e verbraucherspezifischen W i d e r r u f s r e c h t e , die dem Verbraucher die n a h e z u voraussetzungslose L ö s u n g v o m Vertrag gestatten u n d dadurch der f o r m a l e n Vertragsfreiheit z u g u n s t e n der materialen Vertragsfreiheit konfligierend gegenübertreten 1 1 , sind deshalb bis heute G e g e n s t a n d der rechtspolitischen A u s e i n a n d e r s e t z u n g geblieben 1 2 . Soweit Verbraucherinformation und - a u f k l ä r u n g zur W a h r u n g der Verbraucherinteressen nicht ausreichen, sind legislative Eingriffe in die Privatautonomie und damit in den privatrechtlich geschützten M a r k t m e c h a n i s m u s zugelassen. Dies zeigt sich in den Vorschriften zur Regelung der Allgemeinen G e s c h ä f t s b e dingungen ( § § 3 0 5 ff. B G B ) oder in den verbraucherspezifischen W i d e r r u f s und Rückgaberechten, die neben den A n s p r ü c h e n auf Gewährleistung bestehen (z.B. §§ 312d, 495 B G B , 4 F e r n U S G ) . Erleidet der Verbraucher Schäden durch erworbene P r o d u k t e , sind zivilrechtliche H a f t u n g s a n s p r ü c h e (§ 1 P r o d h a f t G ) sowie Möglichkeiten der gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsdurchsetzung konzeptionell vereinbar. Wettbewerbspolitik wird deshalb nicht nur durch

der Marktwirtschaft, 1975, insbes. S. 26 ff., 216, 231; Mitropoulos, Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, 1997, S.26. 10 Ebenso Reich/Wegener, JuS 1974, S. 561 ff. " Vgl. zum Konflikt zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit insbes. Canaris, AcP 200 (2000), S. 329 (344). 12 Vgl. Seiler, Die Vertragsbindung des Verbrauchers auf elektronischen Märkten, in Jaeger! Wiehe (Hrsg.), Informatik - Wirtschaft - Recht, 2004, S. 581 (582).

5 2 Ökonomisches

Paradigma

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Informationspolitik, sondern auch durch gesetzliche Elemente der Nachteilskompensation, Rechtsberatung und Rechtsdurchsetzung ergänzt. Ausgehend von marktwirtschaftlichen Prämissen ergibt sich auch ein marktwirtschaftliches „Zielsystem" 13 von Verbraucherpolitik. Der zweite verbraucherpolitische Bericht der Bundesregierung definiert Einzelziele, die sich in den Schutz des Verbrauchers vor einer Gefährdung seiner Sicherheit und Gesundheit, vor Irreführung und Benachteiligung sowie in die Gewährleistung seiner marktlichen Wahlfreiheit und wirtschaftlichen Interessen zusammenfassen lassen 14 . Sie werden systemkomplementär durch Unterstützung der Verbraucher bei der rationalen Wahrnehmung ihrer Rolle als Marktnachfrager mit Mitteln der Wettbewerbssicherung, Transparenzverbesserung, Selbstkontrolle der Wirtschaft, Förderung demokratisch-repräsentativer Teilhabe der Verbraucher am Prozess von Rechtsetzung und N o r m i e r u n g sowie der gerichtlichen Rechtsdurchsetzung gefördert 15 . Die Umsetzung sozialdemokratischer Wirtschaftspolitik auf Regierungsebene von 1966 bis 1980 bewirkte eine Hinwendung zu einer prinzipiell interventionsfreundlichen wohlfahrtsstaatlichen und auf ifeejwesianischen Grundlagen beruhenden wirtschaftspolitischen Konzeption im Sinne der dualistischen Wirtschaftsordnung des Godesberger Grundsatzprogramms der SPD, verbunden mit einer Diskussion direkter Investitionslenkung 16 . Für die prinzipiell entsprechend interventionsfreundliche Verbraucherpolitik, für die die 1998 ins Amt gelangte sozialdemokratisch geführte Bundesregierung in Anlehnung an den Begriff der „aktiven Wirtschaftspolitik" den Begriff der „aktiven Verbraucherpolitik" verwendet, legt die extensive Verbraucherschutzgesetzgebung der siebziger Jahre mit vielfältigen sozialstaatlich motivierten Eingriffen in Privatautonomie und formelle Gleichheit der Vertragsparteien, wie sie im Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 197617 oder im Fernunterrichtsschutzgesetz von 197718 zum Ausdruck kommen, Zeugnis ab. Seit 1980 ist - vielleicht nicht wegen, aber parallel zur Ablösung der sozialdemokratisch geführten durch eine unionsgeführte Bundesregierung - wirtschafts- und verbraucherpolitisch wieder eine Hinwendung zu marktwirtschaftlich-liberalen Ansätzen festzustellen, die sich auch in der wissenschaftlichen Verbraucherpo13

Der Begriff wird von Gröner/Köhler, Verbraucherschutzrecht in der Marktwirtschaft, 1987, S. 16, verwendet. 14 Vgl. nur den Zweiten Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik vom 20.10. 1975, abgedruckt bei von Hippel, Verbraucherschutz, 1979, S.239ff.; Gröner/Köhler, Verbraucherschutzrecht in der Marktwirtschaft, 1987, S. 16. 15 Vgl. wiederum den Zweiten Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik vom 20.10.1975, ebenda, S. 239ff. 16 Insoweit besonders erhellend Mitropoulos, Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, 1997, S. 56; vgl. aber auch Schachtschabel, Wirtschaftspolitische Konzeptionen, 1976, S. 99 f. 17 BGBl. I S. 3317, heute §§305-310 BGB. 18 BGBl. IS.2525.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

litik niedergeschlagen hat: Jüngere Untersuchungen und T h e o r i e n z u m Verbraucherschutzrecht legen wieder das liberale Informationsmodell zu Grunde 1 9 . D i e Zeit der systemkritischen Alternativmodelle auf einer interventionsfreundlichen wohlfahrtsstaatlichen Grundlage scheint seit 1980 vorbei zu sein. Das bereits aus den ersten verbraucherpolitischen Äußerungen der Bundesregierung Anfang der siebziger J a h r e erkennbare Konzept ist seitdem nicht weiterentwickelt, lediglich punktuell fortgeschrieben worden. Die Schaffung eines Verbraucherschutzministeriums im Januar 2001 hat daran bisher nichts geändert, sie führte lediglich zur Bündelung einiger verbraucherpolitischer Zuständigkeiten. So musste der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie die Zuständigkeit für Verbraucherpolitik abgeben, die Bundesministerin für Gesundheit verlor die Zuständigkeit für gesundheitlichen Verbraucherschutz 2 0 . Rechtlicher Verbraucherschutz ist dagegen eine Angelegenheit aller Ministerien geblieben, so dass die Zuständigkeit für den privatrechtlichen Verbraucherschutz einschließlich des Verbraucherschutzes im elektronischen Geschäftsverkehr, der seit dem I n - K r a f t Treten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1.1.2002 2 1 zu großen Teilen im B G B geregelt ist, beim Bundesjustizministerium verblieben ist. I m R a h men von Rechtsetzungsverfahren ist das Ministerium für Verbraucherschutz wegen seiner Zuständigkeit für Verbraucherpolitik jedoch zu beteiligen. Verbraucherpolitische Grundsatzerklärungen hat die Bundesregierung seit ihrem zweiten Verbraucherschutzbericht im J a h r e 1975 nicht mehr veröffentlicht, weder in F o r m von weiteren Berichten noch in F o r m sonstiger Zielkonzepte oder Handlungsprogramme. F ü r die Z u k u n f t beabsichtigt sie aber, regelmäßig verbraucherpolitische Berichte herauszugeben 2 2 . Die verbraucherpolitische G r u n d haltung der Bundesregierung k o m m t seit 1975 nur vereinzelt in Reden von M i n i s tern und Ministerialbeamten sowie in Presseerklärungen und Mitteilungen des Wirtschafts- und des Verbraucherschutzministeriums zum A u s d r u c k 2 3 . Sie be-

19 Z.B. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, 1983; Mähling, Werbung, Wettbewerb und Verbraucherpolitik, 1983; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998. 2 0 Vgl. Sinn, Verbraucherschutz als Staatsaufgabe, http://www.ifo.de. 21 B G B l . IS.3138. 22 Regierungserklärung „Internationaler Tag des Verbraucherschutzes" am 14.3.2002, http://www. verbraucherministerium.de. 23 Z.B. Bundeswirtschaftsminister Rexrodt, Rede anlässlich des 40-jährigen Bestehens der Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände (AgV) am 28.9.1993 in Bonn; Bundeswirtschaftsminister Rexrodt, Rede anlässlich des 30-jährigen Bestehens der Stiftung Warentest am 20.1.1995 in Berlin; Staatssekretär im Bundeswirtschaftsministerium Ludewig, Rede anlässlich der Tagung des Verbraucherbeirats beim Bundeswirtschaftsministerium am 22.3.1995 in Bonn, Tagesnachricht Nr. 10295 des BMWi vom 27.3.1995; Ministerialdirektor im Bundeswirtschaftsministerium Geisendörfer, Rede vor der Versammlung der Europäischen Verbraucherverbände am 12.11.1998 in Brüssel, http://europa.eu.int/comm/consumer/cons-org/ assembly/event06/speech 09_de.pdf; Bundeswirtschaftsminister Müller, Rede anlässlich des internationalen Verbrauchertages am 15.3.1999, Tagesnachricht Nr. 10867 des BMWi vom

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

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legen, dass die wettbewerbsparadigmatische u n d wohlfahrtsstaatlich ergänzte Konzeption der Regierungspolitik des Verbraucherschutzes seit ihren Anfängen im Wesentlichen unverändert geblieben ist. So betonen die Äußerungen übereinstimmend, dass Verbraucherpolitik ein unabdingbarer Bestandteil von Wirtschaftspolitik sei u n d ein adäquater gesetzlicher Rahmen f ü r das Funktionieren der Märkte zugleich einen adäquaten gesetzlichen Rahmen f ü r den Verbraucherschutz darstelle. Als vorrangige verbraucherpolitische Ziele werden anbieterunabhängige Verbraucherinformation, wirksame Interessenvertretung der Verbraucher sowie ein geeigneter rechtlicher Rahmen f ü r das Funktionieren der Märkte, seit Mitte der neunziger Jahre auch der elektronischen Märkte, betont. In diesem Zusammenhang weist die Bundesregierung meist auch darauf hin, dass sie die Schaffung eines angemessenen Verbraucherschutzniveaus f ü r den elektronischen Geschäftsverkehr als vertrauensbildende M a ß n a h m e auffasst, die f ü r die Entstehung elektronischer Märkte - und, so ist zu ergänzen, f ü r die Entstehung der damit verbundenen Arbeitsplätze - unerlässlich sei 24 . Die system- und konsumstabilisierende Funktion von Verbraucherpolitik k o m m t darin wiederum z u m Ausdruck. Erst seit dem Jahr 2001 werden im Verbraucherschutzministerium interne Überlegungen zur Neuorientierung der verbraucherpolitischen Konzeption angestellt, über die bisher aber nichts veröffentlicht ist 25 .

2. Politikfelder, Wettbewerbspolitik und

Verbraucherprivatrecht

Wichtige Aktionsfelder der Verbraucherpolitik sind f ü r die Bundesregierung in Ubereinstimmung mit der Europäischen U n i o n 2 6 der Schutz der wirtschaftlichen Verbraucherinteressen u n d der Schutz von Sicherheit und Gesundheit der Verbraucher. Beide Bereiche stehen konzeptionell gleichgewichtig nebeneinander 2 7 .

16.3.1999; Bundeswirtschaftsminister Müller, Rede anlässlich des internationalen Verbrauchertages am 15.3.2000, Tagesnachricht Nr. 10974 des BMWi vom 16.3.2000. 24 Z.B. Bundeswirtschaftsminister Müller, Rede anlässlich des internationalen Verbrauchertages am 15.3.1999, Tagesnachricht Nr. 10867 des BMWi vom 16.3.1999; Bundeswirtschaftsminister Müller, Rede anlässlich des internationalen Verbrauchertages am 15.3.2000, Tagesnachricht Nr. 10974 des BMWi vom 16.3.2000. 25 Mitteilung der Referentenebene des Bundesministeriums f ü r Verbraucherschutz vom Februar 2002. 26 Der Rat definierte in seinem ersten verbraucherpolitischen Programm vom 14.4.1975 fünf „Verbrauchergrundrechte", die bis heute f ü r die europäische Verbraucherpolitik maßgebend geblieben sind: Recht auf Schutz von Gesundheit und Sicherheit, auf Schutz der wirtschaftlichen Interessen, auf Wiedergutmachung erlittener Schäden, auf Unterrichtung und Bildung sowie auf kollektive Vertretung (Recht, gehört zu werden), vgl. Entschließung des Rates vom 14. April 1975 betreffend ein Erstes Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft f ü r eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, ABl. EG Nr. C 92 vom 25.4.1975, S. 1, abgedruckt bei von Hippel, Verbraucherschutz, 1979, S. 348 ff. 27 Mitteilung der Referentenebene des Bundesministeriums f ü r Verbraucherschutz vom Februar 2002.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

Geht offizielle Verbraucherpolitik davon aus, dass Verbraucherschutz grundsätzlich bereits durch ungehinderten Wettbewerb gewährleistet ist, muss Wettbewerbspolitik zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Wettbewerbsordnung das erste und wichtigste verbraucherpolitische Instrument sein. Dies gilt im Übrigen für beide genannte Politikfelder. Verbraucherschutz im Gesundheitsund Sicherheitsbereich stellt sich in ökonomischer Betrachtung nicht weniger als marktliches Wettbewerbsproblem dar, das die Bundesregierung allerdings zu Recht vorwiegend mit öffentlich-rechtlichen G e - und Verboten zu bewältigen versucht. H i n t e r den Gesundheits- und Sicherheitsfragen steht in erheblichem U m f a n g die Frage der Produktqualität, für die nach der Theorie der asymmetrischen Information spezifisch marktliche Erklärungs- und Lösungsansätze bestehen 2 8 . Die verfassungsrechtlich verbürgte Würde des Menschen (Art. 1 G G ) sowie der Sozialstaatsgedanke (Art. 20 Abs. 1 G G ) geben jedoch Anlass, nicht unter Gefährdung von Leib und Leben der Verbraucher marktkonforme Selbstregulierungen von „ L e m o n - M ä r k t e n " 2 9 abzuwarten, sondern mit gesetzgeberischen Mitteln Informations- und Qualitätsstandards vorzugeben. Indes war es Teil des anfänglichen Regierungskonzepts, dass Verbraucherschutz in den Wettbewerbsgesetzen - dem G W B vom 27.7.1957 3 0 und dem U W G vom 7.6.1909 3 1 - nach einem neoliberalen Verständnis beinahe ausschließlich als Institutionenschutz gewährt wird. N o c h heute gewährt das G W B dem Verbraucher subjektive Ansprüche lediglich nach § 33 i.V.m. dem allgemeinen Kartellverbot des § 1. D a s bis zursiebten G W B - N o v e l l e vom 7.7.2005 3 2 in § 33 Abs. 1 G W B verankerte Schutzzweckerfordernis sollte nach Auffassung der Rechtsprechung darüber hinaus nur in den Fällen erfüllt sein, in denen sich die wettbewerbsbehindernde Absprache gezielt gegen die Konsumenten richtet 3 3 . Verstöße, die sich nur allgemein preiserhöhend oder qualitätsmindernd auf den Wettbewerb auswirkten, sollten das Schutzzweckerfordernis dagegen nicht erfüllen. Dieser Rechtsprechung versucht nun allerdings die Novelle vom 7.7.2005 durch Aufhebung des genannten Erfordernisses sowie durch E i n f ü h r u n g des Begriffs des „Betroffenen", der nach § 33 Abs. 1 Satz 3 G W B Mitbewerber und „sonstige Marktbeteiligte" umfasst, entgegen zu wirken. I m Übrigen ist der Schutz des Verbrauchers noch

Ausführlich dazu Sinn, Verbraucherschutz als Staatsaufgabe, http://www.ifo.de. Zum Problem der Lemon-Märkte insbes. Akerlof, Quart.J.Econ., Vol. 84 (1970), S. 488ff.; von Ungern-Sternberg/von Weizsäcker, ZWS 101 (1981), S. 609 ff.; Ernst, Neue Informations- und Kommunikationstechnologien und marktwirtschaftliche Allokation, 1990, S. 125 ff., sowie unten § 5 II.2.b)bb). 30 In der Fassung der Bekanntmachung vom 26.8.1998, BGBl. I S. 2546. 31 RGBl. S. 499, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 23.7.2002. Seit kurzem gilt eine novellierte Fassung (vom 3.7.2004, BGBl. I S. 1414). 32 BGBl. IS. 1954. 33 BGHZ 64, 232 (237 f.) - Zuschussversicherung; 86, 324 (330) - Familienzeitschrift. Gegen diese einschränkende Rechtsprechung Wiedmann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, §50 Rdnr. 61. 28 29

5 2 Ökonomisches

Paradigma

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immer eine immanente Begleitfunktion des ungestörten Ablaufs von Wettbewerb, insbesondere von Preis- und sonstigem Konditionenwettbewerb. Insbesondere die Novelle zum GWB vom 3.3.1973 hat die so verstandene Verbraucherdimension des G W B durch die Förderung von Preiswettbewerb und die Kontrolle von dessen Beschränkungen gestärkt. Das durch sie eingeführte Verbot vertikaler Preisbindungen für Markenwaren (heute §§ 1 f. GWB) wurde ausdrücklich mit Erwägungen des Verbraucherschutzes begründet 34 . Der Gedanke, dass auch das U W G die Verbraucher schützt, hat sich nur sehr langsam durchgesetzt 35 . Eine selbstständige Entwicklungslinie der Rechtsprechung zur Herausarbeitung des Verbraucherschutzes im U W G ist zunächst nicht erkennbar. Der Grund dürfte darin zu sehen sein, dass der Normzweck des Verbraucherschutzes gegenüber dem institutionellen Schutz des Wettbewerbs als Allgemeinheitsschutz keine spezifischen Fallkonstellationen in Anspruch nimmt, so dass dieselben Sachverhalte, insbesondere die der irreführenden Werbung, die bereits über den Schutz des Mitwettbewerbers und der Allgemeinheit lösbar sind, lediglich unter anderem Blickwinkel betrachtet auch Fälle des Verbraucherschutzes darstellen 36 . Der Verbraucherschutz ist durch die ursprünglich nicht verbraucherbezogene Formulierung des U W G so hinter dem Schutz des allgemeinen Leistungswettbewerbs verborgen. Durchgesetzt hat sich das verbraucherbezogene Schutzzweckdenken im U W G erst nach der Einfügung der Verbraucherverbandsklage des § 13 U W G im Jahr 1965, mithin durch eine gesetzgeberische Maßnahme. Die wenigen BGH-Entscheidungen, die den Verbraucherschutzgedanken im U W G herausgearbeitet haben, sind ebenfalls danach gefällt worden 37 . Diese offizielle Politik, den Schutz des Verbrauchers durch den Schutz des allgemeinen Leistungswettbewerbs zu gewährleisten, ist indes schon f r ü h kritisiert worden 3 8 . Da das U W G bis auf den - inzwischen aufgehobenen - § 13a keine individuellen verbraucherrechtlichen Tatbestände enthielt, sondern nur Tatbestände, die den Verbraucher reflexhaft mitschützten, musste die Rechtsprechung die gegensätzlichen Interessen der Marktbeteiligten im Kollisionsfall in einer Güterabwägung bewerten. In dieser hat der Verbraucher in der Vergangenheit seine tendenziell schwächere Position meist behalten, indem erworbenen 34

Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 7/765, S. 4. Ausführlich zur Entwicklung des Verbraucherschutzdenkens im U W G Beater, Verbraucherschutz und Schutzzweckdenken im Wettbewerbsrecht, 2000, S. 12 ff.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, 2003, Rdnr. 52. 36 Vgl. Beater, Verbraucherschutz und Schutzzweckdenken im Wettbewerbsrecht, 2000, S. 12 ff. 37 Vgl. BVerfG W R P 2001, 1160ff.; BVerfG G R U R 2002, 455ff.; B G H Z 140, 134 (138); B G H N J W 2000, 864 ff. Ausführlich zur Entwicklung des verbraucherrechtlichen Schutzzweckdenkens in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung wiederum Beater, Verbraucherschutz und Schutzzweckdenken im Wettbewerbsrecht, 2000. 38 Vgl. Reich/Tonner/Wegener, Verbraucher und Recht, 1976, S. 90 ff. 35

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Marktpositionen der Anbieterseite nicht selten der Vorrang eingeräumt wurde 39 . Im Übrigen litt die Praxis des Schutzsystems nach dem U W G schon immer daran, wie von Hippel bereits 1974 kritisiert hat 40 , dass die Konkurrenten bei Normverletzungen häufig untätig bleiben und die Verbraucherverbände zu schwach sind, um von ihrer Klagemöglichkeit extensiven Gebrauch zu machen. Wettbewerbsrechtliche Normverstöße blieben daher oft unsanktioniert. Das neue U W G vom 3.7.2004 41 bemüht sich jedoch, im Vorfeld des bei der Europäischen Union diskutierten Rechtsrahmens für ein harmonisiertes Wettbewerbsrecht, das unmittelbar und ausschließlich Verbraucherinteressen dienen soll, den Schutz des Verbrauchers zu stärken und bezieht ihn ausdrücklich in den Schutzbereich des U W G ein. Gleichwohl lehnt es sowohl die Aufnahme individueller Schadensersatzansprüche für Verbraucher für den Fall von Schäden infolge irreführender Werbung als auch die Einführung eines allgemeinen Vertragslösungsrechts für Verbraucher infolge irreführender Werbung ab 42 . Das im bisherigen U W G bestehende Rücktrittsrecht des § 13a wurde darüber hinaus ersatzlos gestrichen, weil es in der Praxis keine Bedeutung erlangt habe 43 . Die Verbraucherposition im novellierten U W G wird ferner dadurch geschwächt, dass es die Anwendbarkeit des deliktischen Schadensersatzrechts nicht nur nicht normiert, sondern in seiner Begründung mit der bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich davon ausgeht, dass die wettbewerbsrechtliche Generalklausel kein Verbotsgesetz im Sinne von §§ 134, 823 Abs. 2 B G B sei 44 . Der Verbraucher ist auch weiterhin nicht zur Erhebung von Unterlassungsklagen aktivlegitimiert (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG). Wenngleich die Ausgestaltung der Verbraucherrechte im U W G damit zahlreichen Bedenken unterliegt, findet der Verbraucherschutz als Zweck des U W G doch unzweifelhaft Anerkennung 45 . In privatrechtlicher Hinsicht wird der legislative Rahmen für den Schutz der wirtschaftlichen Verbraucherinteressen auf konventionellen Märkten seit dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.1.2002 vor allem durch das B G B mit seinen Vorschriften über den Kauf-, Werk- und Reisevertrag (§§433 ff., 631 ff., 651a ff.), das Verbraucherdarlehen (§§ 491 ff.), 3 9 Vgl. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor allem BGH GRUR 1965, 489 ff. Kleenex. 40 Von Hippel, BB 1974, S. 1038 (1038). 41 BGBl. I S 1414. Dazu insbes. Letti, GRUR 2004, S. 449 ff., der auf den Schutz des Verbrauchers nach neuem Lauterkeitsrecht eingeht, darüber hinaus Köhler/Lettl, W R P 2003, S. 1019 ff.; Berlk, W R P 2003, S. 563 ff.; Weiler, W R P 2003, S. 423 ff.; Sack, BB 2003, S 1073 ff.; Sosnitza, G R U R 2003, S. 739 ff., sowie Pierson, JurPC 2003, WebDok. 271/2003. 42 Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BT-Drs. 15/1487 vom 22.8.2003, S.22 (Ablehnung individueller Schadensersatzansprüche) und S.14 (Ablehnung von Vertragslösungsrechten). 43 Ebenda, S.14. 4 4 Ebenda, S.22. 4 5 Nach § 1 U W G dient das Gesetz auch dem „Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher". Der Verbraucherbegriff entspricht dabei dem des § 13 B G B (§2 Abs. 2 UWG).

5 2 Ökonomisches

Paradigma

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d i e H a u s t ü r g e s c h ä f t e ( § 312 f f . ) u n d d e n T e i l z e i t - W o h n r e c h t e v e r t r a g ( § § 481 ff.) gebildet. E i n z e l n e einschlägige V e r b r a u c h e r s c h u t z v o r s c h r i f t e n finden sich ferner im Versicherungsaufsichtsgesetz (§ 10a), im Versicherungsvertragsgesetz (insbes. § 5a), im G e s e t z über Kapitalanlagegesellschaften (insbes. § 23), im Auslandsinvestmentgesetz (insbes. § 11) sowie als V o r s c h r i f t e n ü b e r P f l i c h t a n gaben auf G e s c h ä f t s b r i e f e n im H a n d e l s g e s e t z b u c h (§§ 125a, 161 A b s . 2), im G m b H - G e s e t z (§ 35a) u n d im A k t i e n g e s e t z (§ 80). D a n e b e n dienen weitere, nicht legislative I n s t r u m e n t e z u r Verbesserung von W e t t b e w e r b und M a r k t t r a n s p a r e n z dem S c h u t z der w i r t s c h a f t l i c h e n Verbraucherinteressen, die entsprechend dem verbraucherpolitischen R e g i e r u n g s k o n z e p t ü b e r w i e g e n d als H i l f e z u r Selbsthilfe ausgestaltet sind, wie die durch den damaligen B u n d e s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r Ludwig

Erhard

institutionalisierte V e r b r a u c h e r i n f o r m a -

tion, - b e r a t u n g oder -bildung.

II. Entwicklung der Verbrauchergesetzgebung Wichtigstes I n s t r u m e n t staatlicher Politik ist die Gesetzgebung. D a r i n ist die grundsätzliche O r d n u n g s k o n f o r m i t ä t von ö k o n o m i s c h anknüpfenden W i r t schafts- und Privatrechtsgesetzen bereits enthalten, da ordnende und intervenierende G e s e t z e im ordoliberalen Sinne der M a r k t o r d n u n g nicht konfligierend gegenüberstehen, sondern an ihrer Konstituierung m i t w i r k e n 4 6 . Beide, das ö k o nomische und das legislative System, unterliegen dabei sowohl einer Eigendynam i k als auch einer Vielzahl gesellschafts- und wirtschaftspolitischer Einflüsse, die - nicht anders als alle Politik - auf die Verbesserung der Lebensbedingungen im Staat abzielen. I n diesem Sinne kann das W i r t s c h a f t s - und Privatrecht m a r k t w i r t s c h a f t l i c h liberal orientierter Staaten als „ ö k o n o m i s c h determiniert" gelten, ohne deshalb mit dem ö k o n o m i s c h e n System vollständig zusammenzufallen. Dieser Feststellung von Norbert

Reich47

entspricht im B G B die rechtliche Abbildung der auf

dem liberalen M a r k t m o d e l l beruhenden wirtschaftlichen Realität des ausgehenden 19. Jahrhunderts („liberales S o z i a l m o d e l l " des B G B ) 4 8 mit ihren gesetzlichen Folgeprinzipien der formal-abstrakten Gleichheit der Rechtssubjekte und Verwendungszwecke, der Privatautonomie und der dezentralen Risikovertei46 Eucken/Eucken et al. (Hrsg.), Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S. 254ff., 291 ff. 47 Reich, Markt und Recht, 1977, S. 26; Reich, Marxistische Rechtstheorie, 1973, S. 8. 48 Dazu vor allem Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1953), in: ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, S.9 (12 ff.). Ferner Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S.9 ff ,;Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S. 118 ff .;Joerges, Verbraucherschutz als Rechtsproblem, 1981, S. 18 ff.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, 1983, S.51 i.\Hart, KJ 1974, S.274 (274 ff.).

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

lung durch Isolation der einzelnen Schuldverhältnisse 4 9 . Wirtschaftliches Verhalten wird darin durch formale „Konditionalprogramme" 5 0 gelenkt, die an ökonomisch ansetzenden Handlungsbeschreibungen als Tatbestände Rechtsfolgen knüpfen. Ein im Laufe der Zeit interventionistischer werdendes Verständnis der Rolle des Staates gegenüber dem Wirtschaftsablauf infolge gewandelter Wirtschaftspolitik hat insoweit Änderungen bewirkt. Das dualistische Wirtschaftsverständnis des Godesberger Grundsatzprogramms der SPD führte in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts einerseits zur Deregulierung der Wirtschaft im Bereich globaler Planungsgrößen 5 1 , andererseits aber auch zu einer sozialstaatlich motivierten Regelungsintensivierung. Wo der Einfluss des Rechts auf den Wirtschaftsablauf zunahm, knüpfte es häufig nicht mehr formalkonditionierend, sondern situativ-inhaltlich an, wie besonders im Verbraucherrecht bei problematischen Absatzmaßnahmen, etwa den Haustürgeschäften. Die Folge war die vielfach beklagte Hypertrophie gesetzlicher Regelungen, die die Anforderungen an den Gesetzgeber deutlich erhöhte und gleichzeitig ein permanentes Regelungsdefizit bedingte. Friktionen in der Theorie und in der Dogmatik des Privatrechts waren unausweichlich, w o der Gesetzgeber im BGB Privatautonomie gewährte und durch sozialstaatlich motivierte privatrechtliche Sondergesetze wieder einschränkte, w o er im BGB das Wirtschafts- und Privatrecht auf den Satz „pacta sunt servanda" gründete und diesen in - teilweise inzwischen in das BGB überführten - Sondergesetzen partiell wieder zurücknahm, wo er den Verbraucher durch Eingriffe in die Privatautonomie schützen wollte und den persönlichen Anwendungsbereich von Verbraucherschutzgesetzen selten auf Verbraucher beschränkte, sondern meist auch Gewerbetreibende in den Schutzbereich einbezog. Aus der Entwicklungs- und Interpretationsgeschichte wirtschafts- und privatrechtlicher Verbraucherschutzgesetze, die nach dem verbraucherpolitischen Konzept der Bundesregierung eine zentrale Rolle auf konventionellen und elektronischen Märkten spielen, lässt sich das Entstehen von Verbraucherrecht in der Bundesrepublik aus ordoliberalen Anfängen parallel zu dem in Wirtschaftpolitik ausgedrückten Verhältnis von Wirtschaft und Staat ablesen.

49 Vgl. Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft (1953), in: ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, S. 9 (14); Hart, KJ 1974, S. 274 (274); Joerges, Verbraucherschutz als Rechtsproblem, 1981, S. 18 f.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, 1983, S. 54 ff. 50 Reich, Markt und Recht, 1977, S. 27. 51 Schachtschabel, Wirtschaftspolitische Konzeptionen, 1976, S. 92.

5 2 Ökonomisches

1. Ausbreitung des Verbrauchergedankens

Paradigma

31

im Wettbewerbsrecht

a) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von 1909 sowie Novellen von 1965 und 1986 W ä h r e n d die englischen und französischen Zivilgerichte die erfolgreiche B e k ä m p f u n g des unlauteren Wettbewerbs durch die Fortbildung des bürgerlichen R e c h t s vorangetrieben hatten 5 2 , war die deutsche Rechtsprechung im 19. J a h r hundert vor allem b e m ü h t , die gerade eingeführte Gewerbefreiheit 5 3 gegen E i n schränkungen durch Wettbewerbskontrollen zu verteidigen. In der Folge k a m es sowohl zur weitgehenden Billigung von Kartellierungstendenzen als auch zur vollständigen A b l e h n u n g des Schutzes vor unlauteren W e t t b e w e r b s m e t h o d e n 5 4 . N i c h t nur, dass das Reichsgericht im J a h r e 18 8 0 5 5 , wiederholt im J a h r e 189 2 5 6 , das Markenschutzgesetz vom 30.11.1874, welches mit dem R e c h t am angemeldeten Warenzeichen nur einen Sonderbereich regelte, in wettbewerbsrechtlicher H i n s i c h t als abschließend und erschöpfend bezeichnete, es stellte im J a h r e 1887 auch fest, dass der B e g r i f f des unlauteren Wettbewerbs dem deutschen R e c h t fremd sei 5 7 . S o wurden die deutschen G e r i c h t e z u m „ H ü t e r der U n l a u t e r k e i t " 5 8 , die unlauteren W e t t b e w e r b praktisch u n b e s c h r ä n k t zuließen. Ihre Rechtsprechung änderte sich erst, als der Gesetzgeber mit den §§ 15 und 16 des Gesetzes z u m Schutz von Warenbezeichnungen vom 12.5.1894, durch das das M a r k e n schutzgesetz von 1874 abgelöst wurde, spezifisch wettbewerbsrechtliche V o r schriften einführte und der T h e s e von der Unvereinbarkeit der deutschen Zivilrechtsordnung mit lauterkeitsrechtlichen Regelungen damit die Grundlage entzog. K u r z darauf erließ er mit dem G e s e t z zur B e k ä m p f u n g des unlauteren W e t t bewerbs vom 27.5.1896 das erste Wettbewerbsgesetz, das jedoch auf die R e g e lung einzelner besonders schädlicher Tatbestände wie I r r e f ü h r u n g (jetzt § 3 U W G ) , A n s c h w ä r z u n g und üble N a c h r e d e (jetzt §§ 1 4 , 1 5 U W G ) , Missbrauch gewerblicher Kennzeichnungsmittel (jetzt § 16 U W G ) und Geheimnisverrat (§§ 17 bis 2 0 U W G ) beschränkt war. D i e verbliebenen Schutzlücken wurden den deliktischen Vorschriften der §§ 823 und 826 des neu erlassenen B G B überantwortet, die aber nur u n v o l l k o m m e n e n Schutz boten. Bereits am 7.7.1909 w u r d e deshalb mit dem G e s e t z gegen den unlauteren W e t t b e w e r b das zweite Lauterkeitsgesetz erlassen, das das P r o b l e m der Schutzlücken durch die E i n f ü g u n g der Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl. UWG Rdnr. 16. Eingeführt durch die Gewerbeordnung vom 21.6.1869. 5 4 RGZ 3, 67 (69); 18, 93 (99ff.); 20, 71 (75 f.); 29, 57 (59). S.dazu die heftige Kritik bei Baumbach, Wettbewerbsrecht, 1931, S. 123; s. ferner Kohler, Der unlautere Wettbewerb, 1914, S. 33 ff.; Lobe, GRUR 1931, S. 1215ff. 55 RGZ 3, 67 (69) - Apollinarisbrunnen. 56 RGZ 29, 57 (59) - Constantinople. 57 RGZ 20, 71 (75) 58 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl. UWG Rdnr. 16. 52

53

32

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 1 U W G löste. Als Auffangtatbestand erfasste diese erstmals sämtliche gegen die guten Sitten verstoßenden Wettbewerbshandlungen. Wenngleich bis in die dreißiger Jahre hinein als geschützter Personenkreis in erster Linie die Wettbewerber galten, war doch schon im ersten Wettbewerbsgesetz nicht zu übersehen, dass der Schutz des Konkurrenten auch einen Schutz des privaten Käufers bedeuten kann, wie das Beispiel des Verbots irreführender Angaben zeigte. Zunächst galt der Schutz des Verbrauchers jedoch als bloßer Rechtsreflex, der gesetzgeberisch nicht intendiert sei59; auch stand der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch zunächst nur den Konkurrenten zu. Seit dem Ende der zwanziger Jahre begann sich jedoch eine andere Auffassung Geltung zu verschaffen. Im Jahre 1937 bezeichnete Ulmer den Schutz des Abnehmers als ein Ziel des U W G , nachdem das Reichsgericht 1930 „das Interesse des Publikums an der Reinhaltung des Verkehrs" betont 60 und 1931 die Abonnementvertrag-Entscheidung61 allein auf den Verbraucherschutzaspekt des U W G gestützt hatte. Darin hielt es das Gericht für wettbewerbswidrig, Abonnementinteressenten einen Betrag von 7,50 R M in bar für den Fall zu versprechen, dass sie sich zum Abschluss eines Abonnementvertrages entschließen, weil auf diese Weise die wirtschaftliche Not und der Leichtsinn einzelner Bevölkerungskreise dazu genutzt werde, ihnen längerfristige Verpflichtungen aufzuerlegen. Der Streit der Meinungen wurde nicht einmal durch die Schaffung der zusätzlichen Klagemöglichkeit für Verbraucherverbände nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 U W G durch die UWG-Novelle vom 21.7.1965 entschieden62. Obwohl inzwischen von einer herrschenden Meinung dahingehend gesprochen werden kann, dass der Gedanke des Verbraucherschutzes im U W G selbstständig neben den des Konkurrentenschutzes getreten ist 63 , der im neuen U W G vom 3.7.2004 ausdrückliche Anerkennung erfahren hat 64 , wurde jedenfalls bis vor kurzem auch noch von Stimmen mit Gewicht die Auffassung vom wettbewerbsrechtlichen Verbraucherschutz als „Verbotsreflex" vertreten. So betrachtete Melullis den Schutz der VerSchricker, G R U R Int. 1970, S. 32 (33). RG G R U R 1930, 540 (542); s. auch RGZ 108,272 (275); 120,47 (49); 128,330 (342 f.). 61 RG MuW 1931, 376 (378) - Abonnementvertrag. 62 Einen Überblick über den (früheren) Meinungsstreit, ob das U W G den Verbraucher schützt oder nicht, geben Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 2002, S. 15 ff.; Baumhach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl. U W G Rdnr. 40 ff.; Köhler/Piper, Einf. Rdnr. 24 ff.; Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, 2003, Rdnr. 51 ff. 63 S. BVerfG WRP 2001,1160 ff.; BVerfG GRUR 2002,455 ff.; BGHZ 140,134 (138); BGH N J W 2000,864 ff.; Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, S. 8; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S.21; Köhler/Piper, Einf. Rdnr. 23. 64 Zur Begründung des Verbraucherschutzes als Ziel von Lauterkeitsrecht beruft sich der Gesetzgeber auf den diesbezüglichen Meinungswandel in der Rechtswissenschaft, BT-Drs. 15/1487 vom 22.8.2003, S. 15. 59

60

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

33

braucher durch das U W G nicht nur als bloßen „Reflex des jeweiligen Verbots, das unmittelbar lediglich wettbewerbsregelnden Charakter besitzt", er führte die Einfügung des Klagerechts der Verbraucherschutzorganisationen in § 13 Abs. 2 Nr. 3 U W G auch allein auf das gesetzgeberische Interesse zurück, eine „umfassende Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu erreichen" 6 5 , und nicht auf den Schutz der Verbraucherinteressen. Seine Ansicht wird auch heute noch dadurch gestützt, dass der einzelne Verbraucher für Unterlassungsklagen nach dem novellierten U W G vom 3.7.2004 immer noch keine Aktivlegitimation besitzt. Nach einer neueren Ansicht in der Literatur soll er aber deliktsrechtlich auf Schadensersatz klagen können, soweit er sich auf die Verletzung von U W G - V o r s c h r i f t e n berufen kann. Diese könnten im R a h m e n von § 823 Abs. 2 B G B als Schutzgesetze anzusehen sein, soweit es um das Irreführungsverbot sowie die einzelnen Fallgruppen des § 1 U W G geht 6 6 . Diese A n s i c h t k o n n t e sich bisher aber nicht durchsetzen. D e r B G H hat sie nicht aufgegriffen und den S c h u t z c h a r a k t e r von U W G - N o r m e n bisher abgelehnt. D a s neue U W G teilt die B G H - A u f f a s s u n g 6 7 . Soweit der einzelne Verbraucher durch irreführende W e r b e a n g a b e n z u m V e r tragsschluss veranlasst worden ist, steht i h m wettbewerbsrechtlich nicht einmal m e h r die M ö g l i c h k e i t des R ü c k t r i t t s v o m Vertrag nach § 13a U W G zu. § 13a U W G war die erste und einzige individualschützende normative V e r a n k e r u n g von Verbraucherinteressen im U W G , die erst durch Novelle v o m 25.7.1986 eingefügt wurde. D i e V o r s c h r i f t verdient im vorliegenden Z u s a m m e n h a n g insofern B e a c h t u n g , als der G e s e t z g e b e r diesen ersten Individualschutz von V e r braucherinteressen im U W G

in A b w e i c h u n g v o m Prinzip der formalen

Privatautonomie gestaltet hat. U n t e r dem novellierten U W G verbleiben dem Verbraucher f ü r die L ö s u n g v o m Vertrag aufgrund unlauteren H a n d e l n s nur n o c h die M ö g l i c h k e i t e n des besonderen Schuldrechts sowie der von der R e c h t sprechung entwickelte G r u n d s a t z des D u r c h f ü h r u n g s v e r b o t s 6 8 .

b) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

von 1957

Seit wirtschaftliche Transaktionen privatautonom geregelt werden, wird Privatautonomie auch dazu genutzt, die Wettbewerbsfreiheit einzuschränken. R e c h t s politisch stellt sich das Problem der Kartelle m i t h i n als Problem der Privatautonomie dar. D i e E n t w i c k l u n g des Kartellrechts in D e u t s c h l a n d beginnt mit der kartellfreundlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts. Z u m ersten M a l hatte es sich im J a h r 1890 mit der Frage der Zulässigkeit von Kartellen im Z u s a m m e n h a n g Richter am BGH Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2000, Rdnr. 358. Fricke, GRUR 1976, S. 680 (683); Traub, GRUR 1980, S. 673 (676). 67 Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BT-Drs. 15/1487 vom 22.8.2003, S. 22. 68 Dazu insbes. BGH GRUR 1994,126 ff. 65 66

34

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

mit den Rabattkartell-Beschlüssen der Buchhändler zu befassen 6 9 . D a s G e r i c h t k o n n t e in den Beschlüssen keine Beeinträchtigung der Gewerbefreiheit erkennen, denn aus dieser folge „keine Unantastbarkeit des freien Spiels w i r t s c h a f t licher K r ä f t e in dem Sinne, dass den Gewerbetreibenden der Versuch untersagt wäre, im Wege genossenschaftlicher Selbsthilfe die Betätigung dieser K r ä f t e zu regeln und von Ausschreitungen, die f ü r schädlich erachtet werden, abzuhalt e n " 7 0 . Diese G r u n d s ä t z e blieben auch in der Folgezeit maßgebend. In der H o l z stoff kartell-Entscheidung 7 1 gab das G e r i c h t im J a h r e 1897 der Klage eines sächsischen Holzstofffabrikantenkartells gegen einen kartellangehörigen, aber nicht absprachekonform handelnden H o l z s t o f f f a b r i k a n t e n statt, weil es die zu G r u n d e liegende Preisabsprache mit der Gewerbefreiheit für vereinbar hielt. E s könne nämlich durchaus im Interesse der gesamten V o l k s w i r t s c h a f t liegen, wenn ein G e w e r b e z w e i g nicht durch „dauernd unangemessen niedrige Preise" in seiner E x i s t e n z gefährdet werde 7 2 . Kartellvereinbarungen seien mit der Gewerbefreiheit vielmehr erst dann unvereinbar, wenn es ihnen u m die H e r b e i f ü h r u n g von M o n o p o l e n oder „die wucherische Ausbeutung der K o n s u m e n t e n "

gehe 7 3 .

H a t t e die Verbraucherschutzfunktion des Kartellrechts insoweit zwar eine erste grundsätzliche höchstrichterliche A n e r k e n n u n g erfahren, so leitete die positive B e w e r t u n g , die das Kartellwesen abweichend v o m Wettbewerbsverständnis der klassischen M a r k t - und Preistheorie auf der Grundlage eigener wirtschaftstheoretischer E r w ä g u n g e n des G e r i c h t s in dem U r t e i l gefunden hatte, eine E n t wicklung ein, die D e u t s c h l a n d z u m „klassischen L a n d der K a r t e l l e " 7 4 werden ließ. D i e Verordnung gegen Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen ( K a r tellverordnung) von 1923 7 5 stellte einen ersten Versuch zur gesetzlichen R e g u lierung des gesamten Kartellwesens dar, das E i n z e l u n t e r n e h m e n und K o n z e r n e aller B r a n c h e n treffen wollte 7 6 . D a sie aber nur ein Missbrauchsverbot enthielt, leitete sie im Gegenteil die endgültige Legalisierung von Kartellen und O r g a n i RGZ 28,238ff. RGZ 28,238 (243 f.). 71 RGZ 38,155 ff. 72 RGZ 38, 155 (157). Ob die Preise des damaligen Holzstoffgewerbes allerdings tatsächlich existenzgefährdend niedrig waren, wurde nicht geprüft; dazu Böhm, O R D O 1 (1948), S. 197 ff. 73 RGZ 38, 155 (158). 74 Böhm, O R D O 1 (1948), S. 197 (212). S. auch die dort vorgetragene scharfsinnige, ökonomisch-analytische Kritik von Böhm, die das Urteil als wirtschaftstheoretische und -politische Kritik an der Gewerbeordnung mit der Folge des Gesetzesungehorsams enttarnt, die dem Gericht nicht zugestanden habe. Zur Geschichte des Kartellrechts und zur Kartellgesetzgebung in Deutschland s. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999, S. 161 ff.; Lehmann, JZ 1990, S. 61 ff.; ausführlicher Nörr, Die Leiden den Privatrechts, 1994; Mestmäcker, RabelsZ 60 (1996), S. 58 ff.; Rittner, ZHR 160 (1996), S. 180 ff. 75 RGBl. I S. 1067. 76 Vgl. Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 1989, S. 118 f. 69 70

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

35

sationszwängen gegen Außenseiter ein, die ihren Abschluss im Zwangskartellgesetz von 1933 fand. Mit der Möglichkeit für die Reichsregierung, Unternehmen aus Gründen des Gemeinwohls und der Gesamtwirtschaft zwangsweise zu Kartellen zusammenzuschließen 77 , bildete es ein wichtiges Instrument für die Schaffung des nationalsozialistischen Modells der Zentralverwaltungswirtschaft 78 . Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs wurde auf der Potsdamer Konferenz von 1945 von den Alliierten beschlossen, die deutsche Wirtschaft so schnell wie möglich zu dezentralisieren, um ihre durch Kartelle und andere Monopole hochkonzentrierte Wirtschaftskraft zu schwächen 79 . Die alliierten Dekartellierungsgesetze von 1947 zielten deshalb in erster Linie auf Unternehmensentflechtung. Die nahezu gleichzeitig beginnenden Arbeiten für ein deutsches Kartellgesetz führten 1949 zu einem ersten Entwurf 8 0 , der deutliche ordoliberale Züge trug 81 und ein nahezu absolutes Kartellverbot ohne jede Ausnahme enthielt. Wegen Abstimmungsschwierigkeiten mit dem Regierungskonzept der Sozialen Marktwirtschaft im Sinne von Müller-ArmackS2 sowie Widerständen aus Industrie und Handel konnte sich der Entwurf politisch jedoch nicht durchsetzen. In dem 1957 schließlich erlassenen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 83 blieb das Prinzip des grundsätzlichen Kartellverbots in den §§ 1 und 15 G W B zwar erhalten, die Vorstellungen der Freiburger Schule kamen sonst aber nur noch im Grundsatz zur Geltung 84 . Inzwischen wurde das G W B siebenmal novelliert. Insbesondere die fünfte N o velle von 1989 brachte Vorteile für die Verbraucher, indem sie schwerpunktmäßig Verbesserungen beim SchutzkleinerundmittlererHandelsunternehmen gegen großbetriebliche Formen des Handels einführte. Die siebte Novelle von 2005 führte durch die Anpassung an die strengeren europäischen Wettbewerbsregeln insbesondere zu deutlichen Einschränkungen für nicht miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen, also vor allem für sonstige vertikale Vertriebsvereinbarungen. Vertikale Inhaltsbindungen für Preise und Konditionen waren nach deutschem G W B auch zuvor schon verboten 85 . Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999, S. 161. Vgl. Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 1989, S. 120. 79 Vgl. Teil III Art. 12 des Potsdamer Abkommens: "At the earliest practible date, the German economy shall be decentralized for the purpose of eliminating the present excessive concentration of economic powers as exemplified in particular by cartels, syndicates, trusts and other monopolistic arrangements". Dazu auch ebenda, S. 120. 8 0 /osien-Entwurf vom 5.7.1949. Dazu ebenda, S. 121. 81 Vgl. Oherender, O R D O 40 (1989), S. 321 (328). 82 Vgl. Lehmann, JZ 1990, S.61 (62). 83 BGBl. IS. 1081. 84 Vgl. Oherender, O R D O 40 (1989), S. 321 (321 ff.); ferner Günther, WuW 1951, S. 17ff. 85 Zur siebten GWB-Novelle insbes. Karl/Reichelt, DB 2005, S. 1436 ff.; Haellmigk/Kahlenberg, BB 2005, S. 1509 ff.; dies., BB 2004, S 389 ff.; Bechtold, DB 2004, S. 235 ff.; Bahr, WuW 2004, S. 259 ff; Hempel, WuW 2004, S. 362 ff. 77

78

36

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

2. Stationen privatrechtlichen Verbraucherschutzes Absatz- und Vertriebsformen

bei

besonderen

Im Unterschied zum wettbewerbsrechtlichen Individualschutz, der erst spät konzeptionelle Anerkennung gefunden hat, beginnt in der privatrechtlichen Verbrauchergesetzgebung schon vor dem Erlass des B G B eine Entwicklungslinie des „Vertriebsverbraucherrechts", das die Gefährdung der vertraglichen Verbraucherselbstbestimmung durch besondere Marketing- und Vertriebsmethoden thematisiert. Sie verläuft vom Abzahlungsgesetz in gerader Linie über das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz zum Fernabsatzrecht und zum Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte. In ihrer Ausgestaltung als wirtschafts- und sozialpolitisches, also gesellschaftspolitisch geprägtes Sonderrecht neben dem liberalen allgemeinen Zivilrecht des B G B spiegelt sich das veränderte Verständnis des Staates und der Gesetzgebung bei wirtschaftlich und sozial problematischen Materien infolge der sich entwickelnden Industriegesellschaft seit der Bismarck'sehen Sozialgesetzgebung in den 1880er Jahren. Das Fernabsatzgesetz als letztes Gesetz in dieser Reihe verbindet sich mit der gesetzgeberischen Abkehr vom Weg der Sondergesetze beim Schutz des Verbrauchers. a) Abzahlungsgesetz

von 1894 sowie Novellen

von 1969 und 1974

Das „älteste Verbraucherschutzgesetz" Deutschlands 86 , die „erste gesetzliche Regelung der Welt zum Schutz der „.verbrauchenden Bevölkerung'" 87 , stammt aus dem Jahre 1894. Das damals erlassene Abzahlungsgesetz 88 , das jedoch nicht allein beim privaten Letztverbraucher anknüpfte, sondern auch den Minderkaufmann einbezog, wies bereits Strukturmerkmale auf, die für die privatrechtliche Verbrauchergesetzgebung bis in die jüngste Vergangenheit kennzeichnend geblieben sind: es regelte eine besondere wirtschaftliche Gefahrenlage für Konsumenten mit gravierenden gesellschaftlich-sozialen Implikationen sowohl abweichend vom formalen Prinzip der Privatautonomie als auch außerhalb der Großkodifikation des B G B , und zwar zu einer Zeit, als der Erlass des B G B bereits bevorstand. Eine Regelung im B G B wurde bewusst ausgeschlossen, weil es nach Ansicht der Verfasser des zweiten B G B -Entwurfs von den besonderen sozialen Zwecken, die der Reichstag selbst, und nicht die Redaktoren des B G B 8 9 , durch Einführung zwingender Vorschriften auf der Ebene der inhaltlichen Vertragsgestaltung und -abwicklung zum Schutz vor Missbräuchen der formalen Tonner,]Z 1996, S. 533 (536). Benöhr, ZHR 138 (1974), S. 492 (492) mit Verweis auf eine Formulierung im Bericht der Reichstagskommission für Petitionen vom 11.3.1891, RT-Verh., 8. Legislaturperiode, 1. Session, 3. Anlagenband (1891) Nr. 350, S.2227. 88 RGBl. IS.450. 89 Benöhr, ZHR 138 (1974), S. 492 (502). 86 87

§ 2 Ökonomisches Paradigma

37

Vertragsfreiheit beim Abzahlungshandel verfolgte, freigehalten werden sollte 9 0 . Ein rechtsdogmatisches Konzept, das die Ausnahmevorschriften des Abzahlungsgesetzes in ihren Abweichungen von den allgemeinen Prinzipien des B G B legitimierte, fehlte indessen 9 1 . Die wirtschaftliche Gefahrenlage, deren Bewältigung das Abzahlungsgesetz diente, entstand durch die zunehmende Ausbreitung des Abzahlungshandels seit den siebziger Jahren des 19. Jahrhunderts. Seine kennzeichnenden Merkmale waren der Verkauf von Waren unter gleichzeitiger Kreditierung des Kaufpreises und Sicherung des Kredits durch Eigentumsvorbehalt an der Kaufsache. Die Zunahme der Abzahlungsgeschäfte als neue Absatzform stellt sich weniger als Folge der wachsenden Verarmung breiter Gesellschaftsschichten dar, als vielmehr der einsetzenden industriellen Massenfertigung, die sich, gestützt auf neu entstandene Verkehrs- und Kommunikationsinfrastrukturen, um die überregionale Erschließung neuer Käuferschichten bemühte 9 2 . Die Landflucht der B e völkerung, die durch sie ausgelöst wurde, und der mit der Urbanisierung verbundene Wandel der Bedürfnisse und Lebensentwürfe, für die häufig nur das nötige Startkapital fehlte, kam diesen Bemühungen entgegen. So wollten sich die Heimarbeiterinnen mit den auf Abzahlung gekauften Näh-, Stick-, Strick- und Webmaschinen ihr Kleingewerbe erst aufbauen, Klavierlehrer wollten sich mit den auf Abzahlung gekauften Klavieren ihre Verdienstvoraussetzungen erst erwirtschaften. Ihre dadurch bedingte Abhängigkeit vom Abzahlungshandel brachte sie in eine ähnlich unterlegene Position wie die privaten Endverbraucher, deren Märkte für höherwertige Textilien, häusliche Einrichtungsgegenstände oder Kinderwagen gegen Ende des 19. Jahrhunderts vom Abzahlungshandel beinahe beherrscht wurden 9 3 . Anlass für das Tätigwerden des Reichsgesetzgebers waren die missbräuchlichen Folgen dieser wirtschaftlichen Macht. Vor allem überhöhte Preise 9 4 , minderwertige Warenqualität und stark benachteiligende Formularverträge führten zu einer wachsenden gesellschaftlichen Missstimmung gegen den Abzahlungs90 Baltes, Das Abzahlungsgesetz in seinem sachlichen Anwendungsbereich als Verbraucherschutzgesetz, 1985, S. 53 f.; Benöhr, Z H R 138 (1974), S.492 (502); Gilles, J A 1980, S . l (1 ff-)91 Zur Entstehungsgeschichte des Abzahlungsgesetzes Baltes, Das Abzahlungsgesetz in seinem sachlichen Anwendungsbereich als Verbraucherschutzgesetz, 1985, S.25 ff; Benöhr, Z H R 138 (1974), S. 492 (492 ff.); Hadding, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits?, Gutachten zum 53. Deutschen Juristentag, 1980, S. 33 ff.; Ostler/ Weidner, Abzahlungsgesetz, Kommentar, 1971, S . 2 f f . 92 Benöhr, Z H R 138 (1974), S.492 (494f.). 9 3 Z . B . wurden zu dieser Zeit mehr als die Hälfte aller Kinderwagen auf Abzahlung gekauft, Benöhr, Z H R 138 (1974), S.492 (494). 9 4 Die Teilzahlungspreise sollen 4 0 - 5 0 % über den üblichen Barpreisen und 6 0 - 2 0 0 % über den Einkaufspreisen gelegen haben, Bericht der Reichstagskommission für Petitionen vom 11.3.1891, RT-Verh., 8. Legislaturperiode, 1. Session, 3. Anlagenband (1891) Nr. 350, S.2227.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

handel. Für den Fall der säumigen Ratenzahlung behielt sich der Abzahlungsverkäufer das Wahlrecht vor, entweder den restlichen Kaufpreis fällig zu stellen, eine Vertragsstrafe zu verlangen, vom Vertrag zurückzutreten oder den Kaufgegenstand unter Berufung auf den Eigentumsvorbehalt herauszuverlangen und die bereits geleisteten Raten für verfallen zu erklären („Verwirkungsklausel") 9 5 . H i n z u kamen eine formularmäßige „Qualitätsklausel", wonach der bei U b e r gabe bestehende Zustand der Kaufsache als vertragsgerecht anzuerkennen war 9 6 , oder eine formularmäßig vereinbarte Gerichtsstandsklausel zum Nachteil des Käufers 9 7 . Diese Missbräuche verbanden sich mit dem unlauteren Geschäftsgebaren provisionsabhängiger Vertragsvermittler (Agenten), deren sich die A b zahlungsverkäufer vielfach bedienten. Diese legten es ausschließlich auf den massenhaften Abschluss von Verträgen an, ohne Rücksicht auf die Brauchbarkeit der Kaufsache für den Abzahlungskäufer oder dessen finanzielle Leistungsfähigkeit zu nehmen 9 8 . Hausfrauen wurden in Abwesenheit der Ehemänner zu Hause aufgesucht, die Ehemänner am Arbeitsplatz belästigt 9 9 . Mit Billigung der Abzahlungsverkäufer bedienten sie sich nicht selten gezielter Täuschungen, machten falsche Angaben über den Vertragsinhalt oder versprachen Preisnachlässe, die später nicht gewährt wurden. Indessen blieben die Käufer über den wahren Vertragsinhalt im Unklaren, ein Exemplar der Vertragsurkunde, in der die Bindung des Abzahlungsverkäufers an die Verkaufserklärungen des Agenten regelmäßig ausgeschlossen war, wurde ihnen meist vorenthalten 1 0 0 . D e r Gesetzgeber entschloss sich zu einem Eingreifen, ohne den im B G B normierten Grundsatz der Privatautonomie als rechtliche Gestalt des wirtschaftlichen und sozialen Liberalismus zu beeinträchtigen und die der Privatautonomie zugeschriebene vertragliche Richtigkeitsgewähr anzuzweifeln, obwohl gerade der Abzahlungshandel Zweifel daran nahe gelegt hatte. Abzahlungsgeschäfte wurden nicht verboten, sondern durch sondergesetzliches Privatrecht auf der Ebene der Vertragsfreiheit einer Missbrauchsbekämpfung unterworfen. So wurde der Abzahlungskäufer insbesondere vor den üblicherweise vereinbarten „Verwirkungsklauseln" geschützt, indem für den Fall des Verkäuferrücktritts wegen Ratenzahlungsverzugs der Abzahlungskauf durch zwingendes Recht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde ( § 3 A b z G ) , während die bis dahin stattgefundene Nutzung des Kaufgegenstandes durch den Käufer gesondert zu vergüten war (§ 2 A b z G ) . Die Rückforderung des Kaufgegenstandes unter Berufung auf den Eigentumsvorbehalt durch den Verkäufer 95 Baltes, Das Abzahlungsgesetz in seinem sachlichen Anwendungsbereich als Verbraucherschutzgesetz, 1985, S . 4 2 f . 9 6 Ebenda, S.43; Benöhr, Z H R 138 (1974), S.492 (498). 97 Baltes, Das Abzahlungsgesetz in seinem sachlichen Anwendungsbereich als Verbraucherschutzgesetz, 1985, S. 43; Benöhr, Z H R 138 (1974), S. 492 (499). 98 Benöhr, Z H R 138 (1974), S. 492 (497). 9 9 Ebenda, S.497. 1 0 0 Ebenda, S. 498.

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

39

galt zwingend als Erklärung des Rücktritts mit der Folge der Entstehung eines Rückgewährschuldverhältnisses (§ 5 AbzG). Der Vorschlag der Einführung des Schriftformerfordernisses für Abzahlungsverträge fand dagegen zunächst noch keine Mehrheit, ebenso wenig der transparenzfördernde Vorschlag auf obligatorische Aushändigung der Vertragsurkunde, soweit eine solche erstellt wurde. Ihre Rechtfertigung fanden die Beschränkungen der formellen Vertragsfreiheit nicht so sehr in einer neuen sozialen Konzeption des Zivilrechts, wenngleich der soziale Schutzcharakter des Abzahlungsgesetzes von Anfang an nicht verkannt wurde, noch viel weniger in einer entstehenden Verbraucherschutzdogmatik, sondern vielmehr in der notwendigen Absicherung der materiellen Vertragsfreiheit 101 . Das zunächst abgelehnte Formerfordernis für Abzahlungsverträge und die Pflicht zur Überlassung eines Vertragsexemplars, in dem nun auch Barzahlungsund Teilzahlungspreis sowie Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungsraten anzugeben waren, hat erst mit der ersten Novelle von 1969102 als § la Abs. 1 und 2 Aufnahme in das Abzahlungsgesetz gefunden. Die Nichtbeachtung dieser Pflichten hatte zur Folge, dass der Barzahlungspreis nach § la Abs. 3 AbzG als Teilzahlungspreis galt. Die prozessuale Stellung des Abzahlungskäufers wurde durch Einführung eines ausschließlichen Gerichtsstandes am Wohnort des Verkäufers in § 6a AbzG verbessert. Die neue gesetzgeberische Intention des Abzahlungsgesetzes wurde durch die Novelle von 1974103 mit der Einführung eines Widerrufsrechts für den Abzahlungskäufer binnen einer Frist von einer Woche seit Vertragsschluss in § lb AbzG fortgeführt. Der Fristlauf wurde von der Aushändigung eines Vertragsexemplars abhängig gemacht, das eine gesondert zu unterschreibende, drucktechnisch hervorgehobene Belehrung über Widerrufsrecht und -frist zu enthalten hatte. Der Verstoß gegen diese Voraussetzungen führte zu einer Verlängerung der Widerrufsfrist bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages 104 . Die nach Ausübung des Widerrufsrechts erforderlich werdende Rückabwicklung wurde in § ld AbzG geregelt, wobei eine infolge bestimmungsgemäßer Nutzung eingetretene Wertminderung des Kaufgegenstandes unberücksichtigt blieb. Das vom Gesetzgeber für beide Änderungsgesetze genannte Motiv des Verbraucherschutzes 105 ist nicht nur als Zugeständnis an die inzwischen zu regem Leben erwachte Verbraucherschutzbewegung in Deutschland zu verstehen, sondern ist Ausdruck einer gewandelten gesetzgebe-

101

Ebenda, S. 501. BGBl. I S. 1541. 103 BGBl. I S. 1169. 104 Bäkes, Das Abzahlungsgesetz in seinem sachlichen Anwendungsbereich als Verbraucherschutzgesetz, 1985, S.65. 105 Vgl. die Berichte des Rechtsausschusses, BT-Drs. 5/4521, S. 1 (erste Novelle), BT-Drs. 7/1398, S. 1 (zweite Novelle); vgl. auch Zweiter Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik, Anhang. 102

40

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrecbts

rischen Intention im Abzahlungsrecht seit 1894 1 0 6 . Ihre Instrumente der gesetzlichen A n o r d n u n g von Informationspflichten des Anbieters und der W i d e r r u f s rechte der Vertragsgegenseite entsprechen denen späterer verbraucherrechtlicher Sondergesetze. E i n normativer Ausschluss der Minderkaufleute aus dem A n wendungsbereich des Abzahlungsgesetzes erfolgte gleichwohl n o c h nicht. E r ergab sich erst durch die weitere R e c h t s e n t w i c k l u n g , die zur Ablösung des A b zahlungsgesetzes durch das Verbraucherkreditgesetz vom 17.12.1990 1 0 7 führte.

b) Haustürgeschäftewiderrufsgesetz

von

1986

Zur Regulierung einer weiteren konsumentenorientierten Absatz- und Vertriebsform, die sich in allen Industrienationen etabliert hat, wurde das Gesetz über den Widerruf von Haustür- und ähnlichen Geschäften vom 16.1.1985 1 0 8 erlassen, das den privatrechtlichen Schutz der Verbraucherinteressen vor den wirtschaftlichen und sozialen Gefahren des Direktmarketing bezweckt. Die Anfänge der politischen Gesetzesinitiativen reichen mehr als zehn Jahre und drei Legislaturperioden hinter den Gesetzeserlass zurück bis ins J a h r 1974, als mit der zweiten Novelle zum Abzahlungsgesetz statt des zunächst geplanten Widerrufsrechts für A b z a h lungskäufe, die außerhalb der Geschäftsräume des Verkäufers verhandelt und abgeschlossen wurden, schließlich doch ein allgemeines Widerrufsrecht für alle A b zahlungskäufe normiert wurde und damit das ursprüngliche Schutzziel eines gesetzlichen Ausgleichs für Verhandlungslagen, die den Konsumenten benachteiligen, nicht einmal eine partielle Regelung erfuhr. Bereits ein J a h r später brachte das Land Bayern im R a h m e n einer Bundesratsinitiative einen ersten Gesetzentw u r f ein, der durch das baldige Ende der siebenten Legislaturperiode aufgrund des parlamentarischen Diskontinuitätsgrundsatzes nicht weiter beraten wurde. In der zehnten Legislaturperiode brachte der Bundesrat einen neuen Gesetzentwurf mit geänderter Konzeption ein, der am 14.11.1985 mit großer Mehrheit vom B u n destag verabschiedet wurde 1 0 9 . Parallel zur Gesetzesinitiative in Deutschland wurde seit Mitte der siebziger Jahre auf E U - E b e n e der Vorschlag für eine Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Verträgen 1 1 0 vorbereitet und dem Rat Anfang 1977 zur Beschlussfassung unterbreitet. Zuvor war der Schutz des Verbrauchers vor missbräuchlichen Handelspraktiken, 106 Reich/Tonner/Wegener, Verbraucher und Recht, 1976, S.16; Reich, JZ 1975, S.550 (550); Bültes, Das Abzahlungsgesetz in seinem sachlichen Anwendungsbereich als Verbraucherschutzgesetz, 1985, S. 67 ff. 107 BGBl. IS.2840. 108 BGBl. IS. 122. 109 Zur Entstehungsgeschichte des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes s. ausführlich Knautb, WM 1986, S.509 (509f.); Gilles, NJW 1986, S. 1131 (1135ff.); MünchKomm-i7/mer, Vor § 1 HWiG Rdnr. 5 ff.; Goller, GewArch 1986, S. 73 (73); Löwe, BB 1986, S. 821 (821 f.). 110 Richtlinie 85/577/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezem-

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

41

insbesondere bei Haustürgeschäften, im ersten verbraucherpolitischen EU-Programm vom 14.4.1975111 zu einem der Hauptziele europäischer Verbraucherpolitik erklärt worden. Neun Jahre lang wurde der Entwurf vom Ministerrat der EG immer wieder beraten, seine Verabschiedung scheiterte jedoch am Widerstand der deutschen Delegation, die, wohl dem Wunsch einiger Großkonzerne folgend 112 , gegen ihn stimmten. Erst als sich im Bundestag Einigkeit unter den Regierungsfraktionen über die Einführung eines allgemeinen Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften abzeichnete, gab die Bundesregierung den europäischen Widerstand auf und stimmte der Verabschiedung der Richtlinie am 12.12.1985 zu 113 . Nach Erlass des Haustürgeschäftewiderrufsgesetzes im Januar 1985 wurde die Richtlinie, die bis Ende 1987 in innerstaatliches Recht zu transformieren war, nicht erneut umgesetzt; das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz wurde trotz einiger Abweichungen von der Richtlinie 114 als vorweggenommene Transformation betrachtet 115 . Bis z u m Schluss des Gesetzgebungsverfahrens war darüber gestritten worden, ob das Gesetz angesichts der Bemühungen um Deregulierung und Entkomplizierung des Rechts überhaupt erforderlich sei. Gegenüber Vertragsabschlüssen im Direktmarketing war der Konsument nämlich auch vorher nicht gänzlich schutzlos. Allerdings w u r d e der Schutz hauptsächlich durch die Zivilgerichte gewährt, die mangels einschlägiger Vorschriften meist allgemeine Gesetzesregelungen und -institute des Zivilrechts aktivieren mussten. So halfen sie bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen mit Ansprüchen aus culpa in contrahendo 116 , den deliktsrechtlichen Ansprüchen nach §§ 823 Abs. 2 und 826 BGB 1 1 7 oder § 242 BGB 1 1 8 , ausnahmsweise mit den §§ 119 und 123 BGB 1 1 9 sober 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG Nr. L 372 vom 31.12.1985, S. 31. 111 Entschließung des Rates vom 14. April 1975 betreffend ein Erstes Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, ABl. EG Nr. C 92 vom 25.4.1975, S. 1, abgedruckt bei von Hippel, Verbraucherschutz, 1979, S. 348ff. 112 So jedenfalls Teske/Simon, Verbraucherschutz bei Haustürgeschäften?, in: Magoulas/ Simon (Hrsg.), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit, 1985, S. 311 (355). 113 Knaut, W M 1986, S. 509 (510); MünchKomm-t/Zmer, Vor § 1 HWiG Rdnr. 6. 114 Dazu MünchKomm-Wwer, Vor § 1 HWiG Rdnr. 7. 115 MünchKomm-Wwer, Vor § 1 HWiG Rdnr. 5. 116 Vgl. BGH BB 1981, 695 (695 ff.) - Warenterminhandel; BGH MDR 1978, 733 (733) Anlagevermittlung; BGHZ 33, 293 (293) - finanzierter Abzahlungskauf; MünchKomm-£//mer, Vor § 1 HWiG Rdnr. 28; Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, Rdnrn. 255,259 f.; ders., N J W 1986, S. 1131 (1134). 117 Vgl. BGHZ 28, 54 (54); BGH N J W 1979, 1597 (1599); BGH N J W 1985, 1020 (1023); Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, Rdnr. 262 ff.; ders., N J W 1986, S. 1131 (1134); Schade, Geschäfte an der Haustür durch unbestellte Vertreter, 1978, S. 141 (147). 118 Vgl. LG Oldenburg MDR 1969, 392 (392). 119 BGH N J W 1979, 1593 (1593 ff.); AG Augsburg MDR 1963, 48 (48); Löwe, BB 1986,

42

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

wie in Extremfällen mit §§ 134120 und 138 BGB 121 . Das Direktmarketing erfassende Spezialvorschriften existierten lediglich für Einzelbereiche. Zu ihnen gehörten § lb AbzG für Abzahlungskäufe, § 4 FernUSG für Fernunterrichtsverträge, § 11 AuslInvestmG für den Kauf von Auslandsinvestmentanteilen und § 23 KAGG für den Kauf von Sondervermögensanteilen, wobei nur die beiden letzteren Regelungen auf die Verhandlungssituation außerhalb der Geschäftsräume des Anbieters zugeschnitten waren. Die §§ 55, 56 GewO, die Bestimmungen über die gewerberechtliche Zulässigkeit von Tätigkeiten im Reisegewerbe enthielten, wurden von der Rechtsprechung zivilrechtlich nutzbar gemacht, indem sie zunehmend als Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB oder Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB gewertet wurden 122 . Ein entsprechendes Vorgehen im Wettbewerbsrecht lehnte die Rechtsprechung dagegen ab123, obwohl das Direktmarketing gerade vom U W G erfasst wird. Ihre Methoden haben durch die Kategorie des „Kundenfangs" im Rahmen von § 1 U W G a.F. (jetzt § 3 U W G ) eine weitreichende Konkretisierung erfahren 124 , zu der auch die inzwischen unter Strafe gestellte „progressive Kundenwerbung" gehört (§ 6c UWG a.F., § 16 Abs. 2 U W G n.F.). Wegen des primär wettbewerbsschützenden Charakters des U W G konnte der einzelne Verbraucher aber keine Ansprüche aus ihm ableiten. Die von der Literatur geforderte Anerkennung der UWG-Normen als Verbotsoder Schutzgesetze i.S.v. §§ 134, 823 Abs. 2 BGB lehnt die Rechtsprechung bis heute ab 125 . Das Rücktrittsrecht des durch unzutreffende Werbung getäuschten Verbrauchers nach § 13a U W G a.F. wurde erst später durch die zweite U W G S. 821 (821); Gilles, N J W 1986, S. 1131 (1134); Teske/Simon, Verbraucherschutz bei Haustürgeschäften?, in: Magoulas/Simon (Hrsg.), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit, 1985, S. 311 (338 ff.). 120 Vgl. BGHZ 71,358 (360 ff.). Dieses Grundsatzurteil hatte weitere Entscheidungen zur Folge: BGH N J W 1989,3217 (3217); BGH N J W 1992,425 (426); BGH N J W 1992,2560 (2561). Differenzierend Canaris, ZIP 1980, S.709 (712); ferner Ungerhieler, N J W 1980, S.568 (568); Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, S. 127; Hadding/Häuser, W M 1984, S. 1413 (1413). 121 Vgl. BGH N J W 1982,1455 (1455); BGH N J W 1982,1457 (1457). 122 Vgl. BGH N J W 1979, 1597 (1599); BGH N J W 1985,1020 (1023); Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, Rdnrn. 191 ff, 262 ff.; Westphal, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstoßes gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze, 1985, S. 37 ff, 136 ff.; Teske/Simon, Verbraucherschutz bei Haustürgeschäften?, in: Magoulas/Simon (Hrsg.), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit, 1985, S. 311 (330 ff.). 123 Vgl. z.B. BGH GRUR 1975,150 (150) - Prüfzeichen; Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, Rdnr. 268. 124 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, U W G § 1 Rdnrn. 4 ff.; Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, Rdnrn. 205ff.; ders., N J W 1986, S. 1131 (1134). Die überwiegende Meinung ist allerdings nicht der Auffassung, dass aus der wettbewerbswidrigen Vertragsanbahnung auch die Nichtigkeit des Vertrages folgt, z.B. Sack, W R P 1974, S.445 (445 ff.); Weckmeyer, W R P 1972,117 (117 ff.). 125 Für das bisherige U W G : Köhler/Piper, Einf. Rdnr. 42; Teske/Simon, Verbraucherschutz bei Haustürgeschäften?, in: Magoulas/Simon (Hrsg.), Recht und Ökonomie beim Konsumentenschutz und Konsumentenkredit, 1985, S.311 (338 ff.); Gilles, Das Recht des Di-

5 2 Ökonomisches

Paradigma

43

Novelle vom 25.7.1986 eingeführt. Wegen des punktuellen, fall- und situationsbezogenen Charakters dieser Regelungen blieb der Schutz jedoch auch nach Auffassung des Bundesrates lückenhaft und unzureichend 1 2 6 . Einige Fallgestaltungen wie die schlichte Überredung oder Überrumpelung waren überhaupt nicht erfasst. Rechtspolitischer Anlass für das gesetzgeberische Tätigwerden war die benachteiligende Verhandlungssituation, der der Verbraucher ausgesetzt ist, wenn er im Rahmen des Direktvertriebs von Vertretern und selbstständigen Agenten am Wohnort oder am Arbeitsplatz aufgesucht oder bei Freizeitveranstaltungen oder auf der Straße überraschend angesprochen und in Vertragsverhandlungen gezogen wird. Wenngleich derartige Verhandlungssituationen den Vorteil bieten, dass eine Produktauswahl in Ruhe und in gewohnter oder neutraler Umgebung stattfinden kann, besteht doch gleichzeitig die erhöhte Gefahr, dass der unvorbereitet Angesprochene in seiner Entscheidungsautonomie überfordert wird, weil er zuvor keine Vergleichsangebote einholen konnte und mit dem Vertragsabschluss leicht „überrumpelt" werden kann. Da meist keine Ausweichmöglichkeit besteht und der Konsument den Ort der Verhandlung nicht einfach verlassen kann, um über den Vertragsschluss nachzudenken, ist er ein prädestiniertes Opfer unlauterer Abschlussmethoden 1 2 7 . Dass diese Gefahr nicht von untergeordneter Bedeutung und zu vernachlässigen ist, zeigt sich in den für die Zeit des Gesetzeserlasses veröffentlichten Statistiken. Danach wurden 1980 etwa 8,75 Mio. Kunden von Vertretern im Direktvertrieb aufgesucht, die Haustürgeschäfte im Wert von durchschnittlich je 500 DM abschlössen 128 . Die Beratungs- und Vertretungstätigkeit der Verbraucherverbände entfiel zu dieser Zeit zu etwa einem Drittel auf Vorgänge im Zusammenhang mit Haustürgeschäften 129 . Der von Vertretern am Wohnort angetroffene Personenkreis besteht überdurchschnittlich oft aus Haufrauen und Ruheständlern, die nicht (mehr) am Erwerbsleben teilnehmen und oft geschäftlich unerfahren sind. Analysen von Reklamationen aus Haustürgeschäften zeigten, dass sie zu 90 % von Hausfrauen und Personen aus einfachen sozialen Verhältnissen stammen 1 3 0 .

rektmarketing, 1982, Rdnr. 268. Für das neue U W G : Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BT-Drs. 15/1487 vom 22.8.2003, S. 22. 126 Gesetzentwurf des Bundesrats, BT-Drs. 10/2876, Begründung S. 6. 127 So auch Meents, Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet, 1998, S. 102; Götter, GewArch 1986, S. 73 (73). 128 Gilles, Das Recht des Direktmarketing, 1982, S. 38,40. 129 Von Falckenstein, Die Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken durch Verbraucherverbände, 1977, S. 103; zur ökonomischen Analyse der Verbrauchersituation bei Haustürgeschäften s. Magoulas/Schwartze, JA 1986, S. 225 (225 ff.). 130 Schade, Geschäfte an der Haustür durch unbestellte Vertreter, 1978, S. 93; von Falckenstein, Die Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken durch Verbraucherverbände, 1977, S. 101. S. aber die Vorbehalte gegen diese Zahlen bei Ulmer, W R P 1986, S. 445 (446 ff.).

44

Erstes Kapitel: Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

Dem Konsumentenschutz trägt das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz, das ebenfalls in das BGB inkorporiert wurde (§ 312 BGB), dadurch Rechnung, dass es die Entschließungsautonomie des Verbrauchers nachträglich mit privatrechtlichen Mitteln wieder herzustellen versucht. Sein Kernstück ist das unabdingbare Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1, das rechtstechnisch dem allgemeinen Widerrufsrecht nach § lb AbzG nachgebildet ist, im Gegensatz zum Abzahlungsgesetz aber nicht nur Kaufverträge erfasst. Es steht dem Vertragspartner zu, der im Bereich einer Privatwohnung, am Arbeitsplatz, anlässlich von Freizeitveranstaltungen, in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrswege (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HWiG) zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden ist. Schutzwürdig ist nach Auffassung des Gesetzgebers dabei allein der private Endverbraucher. Der für Zwecke seines selbstständigen Berufs handelnde Steuerberater oder Arzt, der einen Vertreterbesuch erhält, ist nach § 6 Abs. 1 H W i G vom Schutzbereich ausgeschlossen. Die Ausgestaltung dieser besondere soziale Interessen berührenden Materie als weiteres privatrechtliches Sondergesetz wurde vom Gesetzgeber insbesondere mit dem vom BGB abweichenden persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich begründet 131 , auf einer tiefer liegenden Ebene kann die Begründung aber, wie beim Abzahlungsgesetz, in der Ausklammerung einer an sozialen Gesichtspunkten anknüpfenden Regelung aus dem sozialliberalen Dogmen von der formalen Gleichheit der Personen folgenden BGB gesehen werden. Gleichwohl bezeichnet das Sondergesetz, wozu es sich grundsätzlich den Freiraum geschaffen hat, den geschützten Personenkreis nicht als „Verbraucher", „Privatabnehmer", „wirtschaftlichUnterlegene" oder,,schutzbedürftige^Vertragsparteien", sondern nur als Kunden 132 . Von diesem Anwendungsbereich werden durch § 6 H W i G bestimmte Geschäfte ausgenommen, weil es insoweit an der Schutzbedürftigkeit fehlt. Das liberale Sozialmodell des Zivilrechts sollte trotz der sondergesetzlichen Ausgestaltung so weit wie möglich unbeeinträchtigt bleiben.

131 Entwurf eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, BT-Drs. 10/2876, S. 10. 132 §312 BGB, der die Regelungen des Haustürgeschäftewiderrufsrechts seit der Schuldrechtsmodernisierung enthält, spricht jetzt dagegen von „Verbraucher". Gleichwohl findet sich die Bezeichnung „Kunde" f ü r die Abnehmerseite auch im BGB. Insbesondere §312e, dessen Vorschriften nicht nur f ü r Verbraucher gelten, sondern auch f ü r alle anderen eCommerceNutzer, verwendet den Begriff insoweit systemkonform.

§ 2 Ökonomisches

c) Gesetz über Fernabsatzverträge des Verbraucherrechts von 2000

Paradigma

und andere

45

Fragen

Vor allem aufgrund der europäischen Fernabsatzrichtlinie 133 erging das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27.6.2000 1 3 4 , dessen Artikel 1 (Fernabsatzgesetz) das Distanzmarketing als jüngste Absatz- und Vertriebsform moderner Industriegesellschaften regelt. Es verbindet sich mit der Umkehr des Gesetzgebers auf dem eingeschlagenen Weg zu einem Sonderprivatrecht für Verbraucher.

aa)

Fernabsatzgesetz

Als Verbraucherschutzgesetz, das durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung ab 1.1.2002 ebenfalls in das B G B integriert wurde, wies sich das Fernabsatzgesetz bereits durch seinen persönlichen Anwendungsbereich aus, der sich ausschließlich auf zwischen „Verbrauchern" und „Unternehmern" geschlossene Verträge erstreckte, die unter ausschließlicher Verwendung einer konventionellen oder elektronischen Form der Fernkommunikation wie Brief, Katalog, Telefon oder Internet „im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems" geschlossen wurden, und damit, anders als noch das Abzahlungsgesetz und vergleichbar dem Haustürgeschäftewiderrufsgesetz, Kontrakte zwischen Kaufleuten und Freiberuflern ausschloss. Das für den Fernabsatz organisierte Vertriebssystem brauchte, wie auch nach dem heutigen Fernabsatzrecht im B G B , nicht der einzige Absatzweg des Unternehmens zu sein. Im Übrigen unterlag der Anwendungsbereich freilich zahlreichen Einschränkungen (§ 1 Abs. 3 und 4 FernAbsG), vor allem einer Bereichsausnahme für Finanzdienstleistungen 135 . Die erst im geänderten Richtlinienvorschlag

133 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 vom 4.6.1997, S. 19. Daneben aufgrund der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 vom 11.6.1998, S. 51. 134 BGBl. I S. 897, berichtigt am 21.7.2000 (BGBl. I S. 1139). Ausführlich dazu Bülow/ Artz, N J W 2000, S. 2049ff.; Tonner, BB 2000, S. 1413 ff.; MünchKomm-Wendehorst, Vor §1 FernAbsG Rdnr. 1 ff.; Roth, JZ 2000, S. 1013 ff.; Lorenz, JuS 2000, S. 833 ff.; Wegner, Neue Justiz 2000, S. 407 ff.; Fuchs, ZIP 2000, S. 1273 ff.; Schmidt-Räntsch, DRiZ 2000, S. 434 ff.; Gaertner/Gierschmann, DB 2000, S. 1601 ff.; Micklitz, EuZW 2001, S. 133 ff. 135 Den Besonderheiten der Finanzdienstleistungen im Fernabsatz ist durch eine eigene Richtlinie Rechnung getragen worden, s. Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9.10.2002, S. 16. Dazu Riesenhuber, WM 1999, S. 1441 (1441). Diese wurde durch Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernab-

46

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

vom 7.10.1993136 auftauchende Formulierung des „für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems" ist entstehungsgeschichtlich ein Ersatz für die Bindung des Anwendungsbereichs an die Initiative des Unternehmers, die im Haustürgeschäftewiderrufsgesetz realisiert ist und zunächst auch für das Fernabsatzgesetz vorgesehen war. Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten - bei elektronischer Kommunikation ist schwer feststellbar, wer die Initiative zu dem Kontakt mit welcher Absicht ergriffen hat - wurde, unter anderem nach deutscher Ablehnung der subjektiven Anknüpfung, die Zielrichtung auf das eher objektive Kriterium des eingerichteten Fernabsatzvertriebssystems umgestellt. Die Entfernung aller Formulierungsreste der subjektiven Lösung aus der Richtlinie ist allerdings (versehentlich) unterblieben. Artikel 2 Nr. 1 der Fernabsatzrichtlinie definiert den Terminus „Vertragsschluss im Fernabsatz" auch nach der Umstellung noch dahin, dass der „Lieferer" die Fernkommunikationsmittel „verwendet" 137 . Wie schon gegen Ende des 19. Jahrhunderts das Auftreten des Agentenwesens im Abzahlungshandel eine Kombination mehrerer Absatz- und Vertriebsmethoden bedeutete (dort: Abzahlungs- und Direkthandel), ist im Fernabsatz in Zukunft von einem zunehmenden Mix aus Distanz- und Direktmarketingmethoden auszugehen. Die gegensätzlichen Regelungstechniken zur Bestimmung des Anwendungsbereichs in Fernabsatzrichtlinie und -gesetz, die nach objektiv-generalisierenden Kriterien vorgehen, und Haustürgeschäftewiderrufsrichtlinie und -gesetz, die die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers situativ definieren, führen bei der Rechtsanwendung auf Mischformen zu erheblichen Abgrenzungs- und Konkurrenzproblemen 138 . Zu Überschneidungen der Anwendungsbereiche kann es indessen nicht kommen, da das Haustürgeschäftewiderrufsgesetz nur bei Anwesenheit des Gewerbetreibenden eingreift und das Fernabsatzgesetz dessen Abwesenheit vom Erstkontakt bis zum Vertragsschluss voraussetzt 139 . Allerdings besteht die Möglichkeit, den Schutz des Fernabsatzrechts durch einen einzigen Vertreterbesuch zu umgehen. Die Entsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2.12.2004 (BGBl. I 2004 S. 3102) transformiert. Dazu z . B . F e l k e / J o r d a n s , N J W 2005, S. 710ff. 136 Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. C 308 vom 15.11.1993, S. 18. 137 Zu den vergleichbaren gesetzgeberischen Regelungsansätzen der Fernabsatzrichtlinie und der Haustürgeschäftewiderrufsrichtlinie vgl. Micklitz, EuZW2001, S, 133 (135 f.)•, Reich, EuZW 1997, S. 581 (583 f.); im Anschluss daran auch Willingmann, VuR 1998, S. 395 (397). 138 Micklitz, EuZW 2001, S, 133 (134 f.). 139 Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung auf Euro, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 34 f.; für die Literatur z.B. Fuchs, ZIP 2000, S. 1273 (1273); Waldenberger, Verbraucherschutz im Internet, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimediarecht, ab 1999, Teil 13.4 Rdnr. 111; Reich, EuZW 1997, S.581 (582 f.). Die Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen und Maßnahmen zur Vorbereitung einer Vertragserklärung, die sehr wohl vom Fernabsatzrecht erfasst werden, kann allerdings zweifelhaft sein.

5 2 Ökonomisches

Paradigma

47

wicklung eines einheitlichen „Vertriebsverbraucherrechts" sollte deshalb erwogen werden 140 . Die Kommission hat auch bereits eine Studie in Auftrag gegeben, u m die Angleichung des Haustürwiderrufsrechts an das Fernabsatzrecht zu prüfen 1 4 1 . Bei ihrer Vorstellung im März 2000 in Brüssel zeichnete sich die Bereitschaft der Mitgliedstaaten und der Wirtschaft ab, Distanz- und Direktmarketinggeschäfte auf eine einheitliche Rechtsgrundlage zu stellen 142 . In das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 sind diese Überlegungen indessen noch nicht eingeflossen. Der durch das Fernabsatzgesetz gewährte privatrechtliche Schutz des Verbrauchers stand wie der anderer europäisch veranlasster Verbraucherschutzgesetze unter dem europäisch vorgegebenen Informations- und Widerrufsparadigma. Richtlinie und Fernabsatzgesetz sahen ein dreistufiges System 143 von Informationspflichten vor, nach dem der Anbieter den Kunden über seine Identität, die Vertragsbedingungen und die Ware oder Dienstleistung genau zu informieren hat, sowie ein allgemeines Widerrufsrecht für Distanzverträge, das teilweise durch ein Rückgaberecht ersetzt werden kann 144 . Der Durchbrechung des privatrechtlichen Grundsatzes/wcta sunt servanda durch Einräumung eines Widerrufsrechts zu Gunsten des Verbrauchers lag in anderen Fällen die Erkenntnis zu Grunde, dass Funktionsbedingung für die Bindung an die eigene Vertragserklärung die Entscheidungsautonomie ist, die in verbraucherrechtlich relevanten Problemlagen nicht besteht und im Interesse der materiellen Vertragsfreiheit zumindest nachträglich herzustellen ist 145 . Die rechtspolitische Diskussion, ob und inwieweit die Freiheit des Verbraucherwillens durch das Distanzmarketing überhaupt gefährdet wird, fand infolge des Rechtsetzungsbefehls aus Brüssel beim Fernabsatzgesetz aber allenfalls erst nachträglich statt. Die Kommission selbst brachte als Gründe für Verbraucherschutz beim Fernabsatz ein Informationsdefizit des Verbrauchers über Ware oder Dienstleistung 140

So schon Micklitz, E u Z W 2001, S. 133 (133 f.); Reich, E u Z W 1997, S. 581 (582); Willingmann, VuR 1998, S. 395 (397). 141 Micklitz/Monazzahian/Rößler, D o o r to Door Selling - Pyramid Selling - Multilevel Marketing, Vol.I and II, 1999, europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/library/surveys/sur 10en.html. 142 Micklitz, E u Z W 2001, S. 133 (133). 143 Die Dreistufigkeit betonend besonders Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, 2001, S. 151 ff. 144 Zu den Einzelheiten der Informations-, Widerrufs- und Rückgaberechte des Verbrauchers nach dem Fernabsatzgesetz und den Ausnahmen vom Widerrufsrecht nach §3 Abs. 2 FernAbsG allgemein Tonner, BB 2000, S. 1413 (1417); Roth, J Z 2000, S. 1013 (1016ff.); Bülow/ Artz, N J W 2000, S.2049 (2054f.); Gaertner/Gierschmann, DB 2000, S. 1601 (1601 ff.); Lorenz,JuS 2000, S. 833 (838 ff.); Fuchs, Z I P 2000, S. 1273 (1276 ff.). 145 Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 165; ders., JuS 1990, S.953 (956); Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 399 ff.; Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda im europäischen Sekundärrecht, in: Köhler (Hrsg.), Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, Festschrift f ü r Alfred Söllner zum 70. Geburtstag, 2000, S. 189 (189).

48

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

und Vertragspartner infolge verringerter Rückfragemöglichkeiten und die E r teilung etwaiger Informationen in flüchtiger F o r m vor, die ein hinreichendes U b e r d e n k e n des Vertragsschlusses nicht zuließen 1 4 6 . Soweit sie der M e i n u n g war, der Verbraucher benötige ein umfassendes Widerrufsrecht, weil die P r ü fung der Ware vor dem K a u f mangels hinreichender Möglichkeiten der Inaugenscheinnahme und U n t e r s u c h u n g nicht wie im stationären Handel gegeben sei 1 4 7 , ist diese jedenfalls partiell unzutreffend, weil im Internet-Vertrieb digitalisierte P r o d u k t e wie M u s i k - C D s oder Bücher, die die Umsatzstatistiken des B 2 C - G e schäfts im e C o m m e r c e a n f ü h r e n 1 4 8 , nicht anders als im Ladenlokal gehört und gelesen werden können. F ü r Teilbereiche war die Diskussion über die E r f o r d e r lichkeit von Verbraucherschutz im Fernabsatz im Ü b r i g e n durch die R e c h t s p r e chung zur Unzulässigkeit b e s t i m m t e r D i r e k t m a r k e t i n g m e t h o d e n bereits gef ü h r t , nach der dem Lauterkeitsrecht eine maßgebende Rolle

zugemessen

wurde 1 4 9 . D a zudem die Initiative für den Vertragsschluss b e i m D i s t a n z v e r t r i e b in der Regel v o m Verbraucher ausgeht und B e d e n k e n gegen den Vertragsschluss unter den G e s i c h t s p u n k t e n von Vertragsparität und - a u t o n o m i e k a u m dem U n ternehmer zugerechnet werden k ö n n e n 1 5 0 , k o n n t e die Fernabsatzrichtlinie in D e u t s c h l a n d als rechtspolitisch schwach motiviert gelten. D e r erste R i c h t l i n i e n vorschlag von 1992, der n o c h sämtliche Vertragsabschlüsse mit H i l f e von F e r n k o m m u n i k a t i o n s m i t t e l n erfasste, erfuhr denn auch die konsequente A b l e h n u n g durch den Bundesrat, für den eine „besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Distanzgeschäften, zumindest in dem vorgesehenen umfassenden A n wendungsbereich des Vorschlags, nicht ersichtlich" 1 5 1 war. Erst nach E i n g r e n zung des Anwendungsbereichs durch das objektive K r i t e r i u m des „für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems" im zweiten Richtlinienvorschlag von 1993 gab er seinen Widerstand auf, zumal der soeben erfolgte Ü b e r g a n g der neuen Bundesländer in die M a r k t w i r t s c h a f t zusätzlichen Verbraucherschutz innenpolitisch o p p o r t u n erscheinen ließ.

Erwägungsgrund Nr. 11 und 13 der Fernabsatzrichtlinie vom 20.5.1997. Erwägungsgrund Nr. 14 der Fernabsatzrichtlinie vom 20.5.1997. Martinek, NJW 1998, S. 207 (207), spricht insoweit bildhaft von der „Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts". Zu den aus der Anonymität im Fernabsatz erwachsenden Gefahren auch Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, Einf. Rdnr. 1; Köhler, NJW 1998, S. 185 (186); Fuchs, ZIP 2000, S. 1273 (1273 f.). 148 Nach Gruner+Jahr Electronic Media Service GmbH, Präsentation der Ergebnisse aus der 7. Untersuchungswelle (2000/2001) des GfK Online-Monitor, S.69, http://www.ems.guj. de, werden die Plätze 1 bis 4 von Büchern, Musik-CDs, Eintrittskarten aller Art und Software-CDs belegt. 149 Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung auf Euro, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 24 ff. 150 EbensoRoth,JZ 1999, S. 529 (533); ders.,JZ2000, S. 1013 (1013 f.); großzügiger Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 (348 ff.). 151 BR-Drs. 445/1/92, S.l. 146 147

5 2 Ökonomisches

bb) Änderungen

des Bürgerlichen

Paradigma

49

Gesetzbuchs

Zivilrechtstheoretisch zeichnet sich das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts indessen nicht durch eine weitere sondergesetzliche Abweichung von der formellen Privatautonomie aus, sondern durch den Beginn der gesetzgeberischen U m k e h r auf dem eingeschlagenen Weg zu einem sondergesetzlichen Verbraucherprivatrecht. Unabhängig von den Umsetzungserfordernissen der Fernabsatzrichtlinie und über diese hinausgehend hat der Gesetzgeber mit den §§ 361a und b BGB einheitliche Widerrufs- und Rückgabevorschriften sowie mit §§ 13 und 14 BGB Begriffsdefinitionen f ü r Verbraucher und Unternehmer in das B G B eingefügt. Dadurch w u r d e einerseits ein „Allgemeiner Teil" des Verbraucherrechts 152 geschaffen, der nicht nur f ü r die verbliebenen Verbrauchersondergesetze, sondern darüber hinaus f ü r das gesamte Zivilrecht Geltung beansprucht, und andererseits den bisherigen Begriff des „Kunden" von dem des „Verbrauchers" abgrenzt. Ferner beseitigte er die bis dahin bestehenden Unterschiede in rechtlicher Konstruktion und Frist der Widerrufsrechte f ü r Verbraucher. In einigen Verbrauchersondergesetzen, die keine Transformationsgesetze waren (§ 4 FernUSG, § 23 K A G G und § 11 AuslInvestmG), war das Widerrufsrecht in der F o r m der „schwebenden Wirksamkeit" dem Rücktritt ähnlich ausgestaltet, das z u m Wegfall des bis dahin wirksamen Vertrages führte. Dagegen folgten die zur U m s e t z u n g europäischer Rechtsakte erlassenen Verbrauchersondergesetze (§ 1 H W i G , § 7 VerbrKrG und § 5 TzWrG) dem Konzept der „schwebenden U n wirksamkeit", wonach die Vertragserklärung des Verbrauchers erst wirksam wurde, wenn er bis Fristablauf nicht widerrief. Bis z u m Ablauf der Widerrufsfrist bestanden also keine Erfüllungsansprüche. Dieses Modell war § 1 A b z G nachgebildet, der Vorgängerregelung von § 7 VerbrKrG. Für das Abzahlungsgesetz mag dieses Modell angemessen gewesen sein, weil es ihm u m den Schutz vor einem aufgedrängten Vertragsschluss ging, schon nicht mehr jedoch f ü r das Verbraucherkreditgesetz, das auch Darlehen erfasst und eine Aufschiebung des Anspruchs auf die Valutagewährung nicht ohne weiteres zulässt, erst recht hätte es das Ziel der Fernabsatzrichtlinie verfehlt, der es u m P r ü f u n g der zunächst „unsichtbaren" Ware geht 153 . § 361a B G B hat deshalb unter einheitlicher Festlegung der Widerrufsfrist auf zwei Wochen f ü r alle verbraucherrechtlichen Widerrufsfälle das M o dell der „schwebenden Wirksamkeit" eingeführt. Er ist durch den heute geltenden § 355 B G B abgelöst worden. Die Verbrauchersonderregelungen innerhalb u n d außerhalb des B G B verweisen auf diese Blankettnorm 1 5 4 , teilweise unter gleichzeitiger spezialgesetzlicher Modifikation.

152 Von „allgemeinem" und „besonderem" Verbraucherprivatrecht sprechen z.B. MünchÜLomm-Wendeborst, Vor § 1 FernAbsG Rdnr. 15; Tonner, BB 2000, S. 1413 (1414). 153 Bülow/Artz, N J W 2000, S.2049 (2051); von der „Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts" spricht Martinek, N J W 1998, S.207 (207). 154 §§312 Abs. 1 S. 1,312d Abs. 1 S. 1,485 Abs. 1,495 Abs. 1 BGB, 4 Abs. 1 FernUSG, nicht

50

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Darüber hinaus wurden die Artikel 8 (Zahlung mittels Karte) und 9 (Zusendung unbestellter Waren oder Dienstleistungen) der Fernabsatzrichtlinie als §§ 676h bzw. 241a unmittelbar im B G B transformiert, nachdem zuvor bereits die Gleichbehandlungsrichtlinie 1 5 5 , die Pauschalreiserichtlinie 1 5 6 und die Überweisungsrichtlinie 1 5 7 nicht sondergesetzlich, sondern im B G B umgesetzt worden waren. Ferner wurde § 661a B G B (Gewinnversprechen in Werbebriefen) eingefügt, um unlautere Werbepraktiken mit Gewinnzusagen zu unterbinden. Zwar galten Gewinnversprechen, die keine Auskehrung des Gewinns zur Folge hatten, sondern nur der Kontaktaufnahme dienten, bisher schon als wettbewerbswidrig, ein Anspruch auf den G e w i n n wurde in Deutschland aber nicht anerkannt 1 5 8 . Der begonnene Weg der Integration privatrechtlicher Verbrauchergesetze in das B G B wurde mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 1 5 9 fortgesetzt. Insgesamt ist selbst innerhalb der thematisch zusammengehörenden Entwicklungslinie des Vertriebsverbraucherrechts kein rechtsdogmatisch geschlossenes System erkennbar; der Kreis der einbezogenen Personen und der Grad der A b weichung von der formalen Privatautonomie differieren jeweils. Als dogmatisch gesicherte und geschlossene Materie kann das Verbraucherrecht damit nicht gelten. Erkennbar ist dagegen ein politisches Regelungsinteresse des modernen Gesetzgebers am Ausgleich sozial benachteiligender Ungleichgewichtslagen. Rechtspolitisches Motiv für den Erlass von Verbraucherschutzgesetzen im Vertriebsrecht waren die missbräuchlichen Folgen wirtschaftlicher Macht des Abzahlungsverkäufers ( A b z G ) , die benachteiligende Verhandlungssituation des Verbrauchers ( H W i G ) und die reduzierten Informationsmöglichkeiten des Verbrauchers beim Fernabsatzgeschäft ( F e r n A b s G ) . I m H i n b l i c k auf den Verbraucher steht für ihn die gesetzliche Gestaltung der Marktrolle des Verbrauchers zur K o r r e k t u r seiner gefährdeten wirtschaftlichen und sozialen Position jedoch § 2 3 K A A G und § 11 AuslInvestmG, die unverändert geblieben sind. Zu den Gründen dafür Bülow/Artz N J W 2000, S. 2049 (2052). 1 5 5 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. E G Nr. L 39 vom 14.2.1976, S.40. 1 5 6 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen, ABl. E G Nr. L 158 vom 23.6.1990, S. 59. 157 Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Uberweisungen, ABl. E G Nr. L 43 vom 14.2.1997, S.25. 1 5 8 Zu den Änderungen, die das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro im Hinblick auf die Durchsetzung von Verbraucherrecht (Erweiterung der Verbandsklagemöglichkeiten) durch Änderungen des A G B G und des U W G herbeiführte, s. insbesondere Bülow/Artz, NJW 2 0 0 0 , S.2049 (2056); Tonner, B B 2000, S. 1413 (1419f.); Lorenz, JuS 2000, S.833 (842f.); Schmidt-Räntsch, D R i Z 2000, S.434 (435 f.); Gaertner/Gierschmann, D B 2 0 0 0 , S. 1601 (1605 f.). 159

B G B l . I S.3138.

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

51

im Vordergrund. M i t der Marktposition des Verbrauchers befasst sich insbesondere auch die nationalökonomische T h e o r i e des Verbraucherschutzes, die das ökonomische Paradigma für die rechtliche Gestaltung der Verbrauchermarktrolle beinhaltet.

III. Nationalökonomische Theorie des Verbraucherschutzes Bisher wurde Verbraucherpolitik der Bundesregierung in ihrer Bedingtheit durch Wirtschafts- und Sozialpolitik skizziert, wie sie in der Wettbewerbs- und privatrechtlichen Verbraucherschutzgesetzgebung Ausdruck gefunden hat. Das Hauptaugenmerk war dabei auf die parallelen Bewegungen von Verbraucherund Wirtschaftspolitik gerichtet; hervorgehoben wurde, dass sich offizielle Verbraucherpolitik grundsätzlich am liberalen Informationsmodell orientiert. Dieses betrachtet den Markt selbst als verbraucherschützende Einrichtung, indem es annimmt, dass bereits der unbeeinträchtigte Ablauf des Marktprozesses zur Souveränität des Konsumenten auf dem Markt führt. D e r Schluss wird unausweichlich, dass Bezugspunkt und Bestandteil offizieller Verbraucher- und Wirtschaftspolitik auf konventionellen Märkten die Funktionsweise des Marktund Wettbewerbsprozesses ist. Nachfolgend wird deshalb die wirtschaftswissenschaftliche Markt- und Wettbewerbstheorie als nationalökonomische T h e o rie des Verbraucherschutzes einbezogen. Dabei geht es nicht nur um die wirtschaftstheoretischen Voraussetzungen von Verbraucherpolitik in der Bundesrepublik, sondern darüber hinaus im H i n blick auf das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte um die generelle und verallgemeinerbare Bedingtheit von Verbraucherpolitik und -recht durch ihr wirtschaftstheoretisches Fundament. Eine allgemeine volkswirtschaftliche Markt- und Wettbewerbstheorie im Sinne eines Systems von Aussagen, das die Funktionsweise wettbewerblicher Marktprozesse umfassend und differenziert erklärt und als Stand der wirtschaftstheoretischen Forschung allgemein akzeptiert ist, gibt es indessen nicht 1 6 0 . Bisher gibt es lediglich eine Preistheorie und verschiedene markt- und wettbewerbstheoretische Einzelkonzepte. Symptomatisch dafür ist, dass selbst neuere Lehrbücher zur Wettbewerbspolitik auf verschiedene theoretische Konzepte eingehen, bevor sie sich dazu äußern, wie diese zu einer theoretischen Grundlage der Wettbewerbspolitik verbunden werden könnten 1 6 1 . Auch diese Untersuchung betrachtet die markt- und wettbewerbs1 6 0 Vgl. Zohlnhöfer, Das normative Element in der wettbewerbstheoretischen Doktrinbildung, in: Kruse/Mayer (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Wettbewerbs- und Wirtschaftspolitik, 1996, S. 101 (101). 161 Z . B . Berg, Wettbewerbspolitik, in: Bender et al. (Hrsg.), Vahlens Kompendium der Wirtschaftstheorie und Wirtschaftspolitik, 1999, S.299 (305ff.); Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S. 33 ff.; Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999,

52

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

theoretischen Grundlagen der Verbraucherschutztheorie aus der Sicht unterschiedlicher Einzeltheorien, denen unterschiedliche verbraucherschutztheoretische Konzeptionen zugeordnet werden können. Zu den einbezogenen wirtschaftstheoretischen Einzelkonzepten gehört dasjenige des „Erfinders" der Markttheorie Adam Smith, die Fortentwicklung seiner Preistheorie in der heute weitgehend noch dominierenden Neoklassik, die von der Osterreichischen Schule und der Chicago School vertretenen liberalen Theorien sowie die ordoliberale Markttheorie Walter Euckens. Die Herstellung von Verbindungen zu verschiedenen in Deutschland und teilweise den USA entwickelten verbraucherschutztheoretischen Konzeptionen, die ihrer Funktion nach als unterschiedliche Wirtschafts- und Rechtspolitiken zu deuten sind, erfolgt anschließend (unter II.). Am Ende dieses Paragrafen sollen die inneren Verbindungslinien sichtbar werden, die von Verbraucherpolitik und -recht der konventionellen Märkte über Wirtschafts- und Sozialpolitik zu ihrer markt- und wettbewerbstheoretischen Grundlage verlaufen. Die Anwendung der herausgearbeiteten Konnexität auf das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte muss die konsequente Folge sein. 1. Markt als Zum Verhältnis a) „The invisible

Koordinationsverfahren: von Verbraucherrecht und

Markt

Hand"

Der erste Ökonom, der die Institution des Marktes als dezentralen Koordinierungsmechanismus für arbeitsteilig erstellte wirtschaftliche Leistungen interpretiert und beschrieben hat, war Adam Smithxbl. Dafür gebührt ihm der Ruf des „Begründers der Marktwirtschaftslehre" 163 und des „berühmtesten aller Wirtschaftswissenschaftler" 164 . Im Mittelpunkt der Marktwirtschaftslehre von Adam Smith steht die klassische und immer noch anerkannte Theorie des Gleichgewichtspreises, die in der Neoklassik analytisch verbessert und um die Marktformentheorie ergänzt wurde. Sie setzt an bei dem Konzept der gesellschaftlichen Arbeitsteilung, die für Smith in engem Zusammenhang mit einer Neigung des Menschen zu Handel und Tausch steht und als eigentlicher Motor von Produktivität und Wohlstand betrachtet wird. Sie erlaubt die Bearbeitung kleinerer Aufgabenbereiche in effizienterer Weise durch die Entwicklung spezialisierter Kenntnisse, Fähigkeiten oder Verfahren und ermöglicht durch produktiveres Wirtschaften mit knappen insbes. S. 2 ff.; Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, 1980, S. 9 ff. Vgl. aber auch die integrativere Sicht bei Herdzina, Wettbewerbspolitik, 1999, S. 11 ff. 162 Dargelegt in: An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776. 163 Schumann, Grundzüge der mikroökonomischen Theorie, 1999, S. 11 f. 164 Schumpeter, Geschichte der ökonomischen Analyse, 1965, S.241.

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

53

R e s s o u r c e n die B e f r i e d i g u n g einer g r ö ß e r e n Z a h l von B e d ü r f n i s s e n . O h n e A r beitsteilung u n d Spezialisierung ist die E n t s t e h u n g von n a t i o n a l e m W o h l s t a n d für Smith

nicht vorstellbar 1 6 5 . A l l e r d i n g s erkennt er auch schon das P r o b l e m , das

in u n s e r e r Zeit A u s l ö s e r f ü r t r a n s a k t i o n s k o s t e n ö k o n o m i s c h e

Überlegungen

u n d die A u s b r e i t u n g m o d e r n e r I n f o r m a t i o n s - u n d K o m m u n i k a t i o n s t e c h n o l o gien in der W i r t s c h a f t geworden ist, n ä m l i c h dass mit steigendem Spezialisierungsgrad auch der A b s t i m m u n g s a u f w a n d i n n e r h a l b einer V o l k s w i r t s c h a f t w ä c h s t u n d die V o r t e i l e der Spezialisierung z u n e h m e n d k o m p e n s i e r t 1 6 6 .

Smith

weist deshalb bereits deutlich auf den k o s t e n s e n k e n d e n E f f e k t von verbesserten T r a n s p o r t - und K o m m u n i k a t i o n s m i t t e l n h i n 1 6 7 . D a s A u s m a ß sinnvoller A r beitsteilung w i r d f ü r Smith

durch die A u s d e h n u n g der M ä r k t e b e g r e n z t . Sie ver-

liert ihren S i n n d o r t , w o die M ö g l i c h k e i t zu T a u s c h , also z u m A b s a t z der M e h r p r o d u k t i o n , nicht m e h r besteht. D i e I n s t i t u t i o n des T a u s c h s f ü h r t u n m i t t e l b a r z u r Frage des W e r t e s o d e r Preises einer W a r e . I n A b k e h r von der vor i h m vertretenen A r b e i t s w e r t l e h r e 1 6 8 unterschied

Smith

Marktpreis

(Gebrauchswert169)

und

natürlichen

Preis

(Tauschwert), w o b e i der natürliche Preis nach seiner A n s i c h t auf D a u e r allein durch die P r o d u k t i o n s k o s t e n b e s t i m m t wird. A u f dieser Basis e n t w i c k e l t e er seine Preistheorie. D a n a c h sind M a r k t p r e i s u n d natürlicher Preis in der Weise 165 Smith demonstriert die produktivitätssteigernde Wirkung der Arbeitsteilung am berühmt gewordenen Stecknadelbeispiel (Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S.9f.): Wenn in einer Stecknadelfabrik jeder der 10 Arbeiter jeweils alle Arbeitsvorgänge zur Herstellung von Stecknadeln selber durchführt, kann er täglich höchstens 20 Nadeln herstellen, insgesamt also 200 Nadeln. Spezialisiert er sich hingegen auf einen Teilvorgang der Erzeugung, z.B. das Ziehen, Schneiden oder Anspitzen des Drahtes oder das Herstellen oder Ansetzen des Kopfes, so können nach Schätzung von Smith insgesamt 48.000 Nadeln täglich produziert werden. 166 Ausführlich zum steigenden Abstimmungsaufwand infolge zunehmender Spezialisierung Picot/Reichwald/ Wigand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 26 f. 167 Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S. 19ff.; Blaug, Systematische Theoriegeschichte der Ökonomie, Bd. 1,1971, S. 93. 168 Sie bestimmte den Wert einer Ware allein nach dem subjektiven Nutzen, den sie für den Tauschpartner hat, und damit nach ihrer Knappheit, vgl. Denis, Geschichte der Wirtschaftstheorien, Bd. 1, 1974, S. 159; Recktenwald, Adam Smith: Sein Leben und sein Werk, 1976, S. 123. 169 Der Gebrauchswert war für Smith der soziale Nutzen eines Guts und damit eine objektive Entität. Der Marxismus rückte den Gebrauchswert später mit einem subjektiven Inhalt wieder in die Nähe der Nützlichkeitslehre („Die Nützlichkeit eines Dings macht es zum Gebrauchswert") und interpretierte Tausch- und Gebrauchswert als Ausdruck der widersprüchlichen Klasseninteressen beim Tauschgeschäft (vgl. Marx/Engels, Werke, Bd. 23 [Das Kapital, Bd. 1], 1974, S.50; Haug, Kritik der Warenästhetik, 1971, S. 14ff.). Diese Sichtweise lag dem Begründer des Wirtschaftsliberalismus fern, wenngleich er den Interessengegensatz zwischen Unternehmern und Arbeiterschaft durchaus sah und den Interessen der Kaufleute und Fabrikanten mit erkennbarer Distanz gegenüberstand (vgl. Denis, Geschichte der Wirtschaftstheorien, Bd. 1,1974, S. 166 ff.). Sowohl die Anhänger wie auch die Kritiker des kapitalistischen Systems hatten daher die Gelegenheit, sich auf Smith zu berufen.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

verbunden, dass der Marktpreis sich aus Angebot und Nachfrage bildet und um den natürlichen Preis oszilliert. Marktlicher Wettbewerb bewirkt, dass beide auf lange Sicht zusammenfallen. Der sich so bildende Wettbewerbspreis deckt gerade die Produktionskosten 170 und zeigt den Zustand des Marktgleichgewichts an, in dem Angebot und Nachfrage ausgeglichen sind. Sowohl Uber- als auch Unterversorgung des Marktes mit einem Gut wird unter der Voraussetzung vollständiger Konkurrenz zwischen den Anbietern einerseits und den Nachfragern andererseits über den Preis reguliert und der tatsächlichen Nachfrage angepasst. Der Preisbildungsmechanismus gewährleistet, dass Ressourcen und Produktionsfaktoren optimal alloziiert und nachgefragte Güter zum niedrigsten Preis angeboten werden. Damit enthält der sich am Markt bildende Preis alle relevanten Marktinformationen. Indem der Markt den Wohlstand jedes Einzelnen fördert, vermehrt er gleichzeitig die gesamtgesellschaftliche Wohlfahrt. Insofern ist das gesamtgesellschaftliche ökonomische Interesse für Smith lediglich die Summe der wirtschaftlichen Interessen seiner einzelnen Mitglieder. Für den Smith'sehen Koordinierungsmechanismus ist das Bild von der unsichtbaren Hand („invisible hand") in Erinnerung geblieben, die Smith im Wealth of Nutions allerdings nur einmal gebraucht, nämlich im Zusammenhang mit seiner Argumentation zugunsten des Freihandels 171 . Smith hatte aufgedeckt, dass unter der Voraussetzung vollständiger Konkurrenz auf dem Markt jeder Einzelne durch die Verfolgung seines persönlichen wirtschaftlichen Vorteils bei der Förderung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt mitwirkt, auch wenn er dies nicht beabsichtigt. Denn das dezentrale Steuerungsinstrument des Marktes - so lautet die klassisch-liberale These - bewirkt die Indienstnahme des Eigennutzes für den Gemeinnutz. Allerdings funktioniert dieser Mechanismus nur, wenn dem Eigeninteresse des einzelnen drei Korrektive berichtigend entgegenwirken: (1) die Beachtung ethischer und moralischer Normen, (2) eine durchsetzbare Rechtsordnung und (3) evolutorischer Wettbewerb 172 . Ohne diese Begrenzungen bestünde die Gefahr, dass gesundes und ethisch gerechtfertigtes Eigeninteresse 173 systemwidrig entartet und den Marktprozess lähmt. Wettbewerb kommt im Marktsystem besondere Bedeutung zu. Auf ihm beruht das Funktionieren des Marktes. Für Smith ist Wettbewerb bereits, ähnlich wie später für von Hayek, ein evolutorischer Prozess 174 . Er führt laufend zu technologischen und strukturellen Verbesserungen, zu neuen Möglichkeiten 170 Nach der Theorie beinhalten die Produktionskosten auch einen angemessenen Unternehmergewinn (vgl. Raphael, Adam Smith, 1991, S. 68). 171 Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S. 371. 172 Ausführlich dazu Recktenwald, Adam Smith, in: Starbatty (Hrsg.), Klassiker des ökonomischen Denkens, Bd. 1,1989, S. 134 (141 f.). 173 S. in diesem Zusammenhang die ethisch-moralische Rechtfertigung maßvoller Verfolgung eigennütziger Selbstinteressen bei Smith, Theorie der ethischen Gefühle, 1977, S. 262 ff. 174 Recktenwald, Adam Smith, in: Starbatty (Hrsg.), Klassiker des ökonomischen Denkens, Bd. 1, 1989, S. 134 (149); Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb, 1977, S.7ff.; von

5 2 Ökonomisches

55

Paradigma

der Arbeitsteilung, neuen Waren, Dienstleistungen, T e c h n i k e n , Informationen und Institutionen. E r fördert das Aufspüren von neuen Verdienstmöglichkeiten, von Erfindungen und N a c h a h m u n g e n , erhöht das R i s i k o der Produzenten und bestraft sie mit E i n k o m m e n s v e r l u s t , w e n n Verbraucherwünsche u n b e r ü c k s i c h tigt bleiben. E r z w i n g t sie zu kostensparendem Management und treibt den Such-, K o n t r o l l - und Informationsprozess voran. Insofern steht Verbraucherschutz nicht im Widerspruch z u m D e n k e n von Smith,

sondern ist integraler B e -

standteil des marktwirtschaftlichen Systems. S c h o n die oben genannten Korrektive, die dem Selbstinteresse des einzelnen begrenzend gegenüberstehen müssen, insbesondere die R e c h t s o r d n u n g und der Wettbewerb, deuten an, dass Smith keineswegs der Verfechter der Laissez-fairePolitik war, für den er häufig gehalten wurde. Wenngleich er sich grundsätzlich für einen vom Staat unbeeinflussten Ablauf des Wirtschaftsgeschehens aussprach, ist sein Staat gerade nicht der „Nachtwächterstaat" des M a n c h e s t e r - L i b e ralismus, in welchem Marktprozesse in einem „institutionenleeren

Raum"

ablaufen 1 7 5 . V i e l m e h r hielt er die Schaffung und Aufrechterhaltung von institutionellen R a h m e n b e d i n g u n g e n durch den Staat zur Gewährleistung von F u n k tions- und Entwicklungsfähigkeit der N a t i o n a l ö k o n o m i e f ü r unerlässlich 1 7 6 . Dementsprechend unterschied er zwischen notwendigen tionen

und grundsätzlich unerwünschten

staatlichen

staatlichen Eingriffen.

staatlichen F u n k t i o n s - und Tätigkeitsfelder bestanden für Smith

Funk-

D i e originären in: (1) Vertei-

digung, (2) J u s t i z und (3) staatlicher I n f r a s t r u k t u r 1 7 7 . O h n e Sicherheit nach außen, funktionierendes R e c h t s w e s e n und staatliche

Infrastruktureinrich-

tungen wie Verkehrswege, Bildungsstätten, M ü n z a n s t a l t e n oder Postleistungen ist auch die V o l k s w i r t s c h a f t nicht lebens- und funktionsfähig. E i n g r i f f e in den marktlichen K o o r d i n i e r u n g s m e c h a n i s m u s werden nur dem G r u n d s a t z nach ausgeschlossen, in einigen Fällen aber f ü r zulässig gehalten. Insbesondere bei S t ö r u n g e n des Gleichlaufs der Individual- und

Gesellschaftsinteressen

durch W e t t b e w e r b s b e h i n d e r u n g e n oder durch starke soziale und rechtliche Unterlegenheit einer G r u p p e von M a r k t t e i l n e h m e r n - Smith

nennt das Beispiel

der A r b e i t e r s c h a f t i m Verhältnis zu den U n t e r n e h m e r n 1 7 8 - empfiehlt er korrigierende politische Eingriffe des Staates 1 7 9 . W e t t b e w e r b s - und Sozialpolitik betrachtet er als notwendige K o r r e k t u r e n am ordnungspolitischen G r u n d k o n Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1936), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S.249 (249ff.). 175 So auch Singer, Kyklos 7 (1954), S.21 (34). 176 Vgl. Blaug, Systematische Theoriegeschichte der Ökonomie, Bd. 1,1971, S. 129; Tuchtfeld.t, O R D O 27 (1976), S. 29 (34 f.). 177 Ausführlich hierzu Tuchtfelds O R D O 27 (1976), S. 29 (33 ff.); ferner Frey, Infrastruktur, 1970, S.3ff., der u.a. darauf hinweist, dass Smith seine Lehre von den Staatsfunktionen weitgehend von Bacon und Petty übernommen hat. 178 Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S. 58. 179 Ausführlich hierzu Tuchtfeldt, O R D O 27 (1976), S. 29 (37ff.).

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

zept. Weitere Zugeständnisse beziehen sich auf die Geld-, Finanz-, Steuer-, Außenhandels- und Zollpolitik 180 . Das Verhältnis von Wirtschaft und Staat erinnert daher an ordoliberale Vorstellungen 181 . Im Gegensatz zur Arbeitnehmerschaft betrachtete Smith die Verbraucher nicht als Sondergruppe von Marktteilnehmern, die sich durch soziale, rechtliche oder kognitive Unterlegenheit gegenüber den Produzenten von Waren und Dienstleistungen auszeichnet. Ihre Interessen hielt er durch den Wettbewerb und die unsichtbare Hand für gewahrt. Herr über den Wirtschaftsprozess war für ihn der Konsument 182 . Kritik an dieser - nach heutiger Auffassung - verharmlosenden Sicht wurde erst unter dem Einfluss der Entwicklungen im Spätkapitalismus geübt. Aus der Marktlehre von Smith ergeben sich folgende Erkenntnisse 183 : (1) Im klassischen Marktmodell enthält der sich am Markt bildende Preis alle wesentlichen Informationen über die jeweiligen Güter- und Dienstleistungsmärkte. (2) Vollständiger Wettbewerb ist ein Essential des Marktmechanismus, der auf Dauer nur durch wettbewerbspolitische Maßnahmen aufrechterhalten werden kann. Der Markt ist damit eine staatliche Einrichtung. (3) Die Zuteilungsfunktion des Marktes, mit den gegebenen Ressourcen den höchstmöglichen Grad von Bedürfnisbefriedigung zu erzielen, dient auch den Verbrauchern. Durch ihre Nachfrage steuern sie Preis und Menge der produzierten Güter. Mit den darin zum Ausdruck kommenden Bedingungen des marktwirtschaftlichen Systems scheint nur ein marktkomplementäres Verbraucherschutzmodell vereinbar zu sein. Smiths Überlegungen liefern einerseits die ökonomischen Grundlagen der Privatautonomie, enthalten andererseits aber auch erste Ansätze einer ökonomischen Rechtfertigung für die Einschränkung der Privatautonomie durch sozialstaatlich motivierte Verbraucherschutzgesetzgebung. b) Neoklassische

Theorie

des stationären

Marktgleichgewichts

Die Klassik bildete die Basis für die Neoklassik, zu deren Hauptvertretern John B. Clark, Alfred Marschall und Paul A. Samuelson zu rechnen sind. Zentrales Konzept der neoklassischen Markttheorie ist, wie in der Klassik, die Bildung von Gleichgewichtspreisen. Sie basiert auf der grundsätzlichen Annahme, dass 180 Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S. 546-552; Eine Analyse aus neuerer Sicht gibt Eckstein, Adam Smiths Finanzwissenschaft, 1967. 181 Zum Ordoliberalismus unten §2 Ill.l.d). 182 Smith stellte fest: „Der Verbrauch allein ist Ziel und Zweck einer jeden Produktion, daher sollte man die Interessen des Produzenten eigentlich nur soweit beachten, wie es erforderlich sein mag, um das Wohl des Konsumenten zu fördern. Diese Maxime leuchtet ohne weiteres ein, so dass es töricht wäre, sie beweisen zu wollen." (Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S. 558). 183 Ähnlich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 94.

5 2 Ökonomisches

Paradigma

57

Marktphänomene als die Manifestation von systematischen Beziehungen erklärt und rational diskutiert werden können. Beobachtbare Markterscheinungen wie Preis, Menge, Art und Qualität der gehandelten Waren, verwendete Produktionsverfahren, die Preise der eingesetzten Produktionsfaktoren oder die Struktur der verschiedenen Waren- und Faktormärkte werden nicht als gegebene, nicht reduzierbare Basisdaten interpretiert, sondern als das Ergebnis determinierter Prozesse, die prinzipiell erfasst und formuliert werden können 184 . Indem die neoklassische Preistheorie die Ermittlung spezifischer Preis- und Mengenkonstellationen (Gleichgewichtspreise) in den Mittelpunkt ihres Forschungsinteresses stellt und diese aus den wirtschaftlichen Entscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer abzuleiten versucht, lässt sie Merkmale des Marktes unbeachtet, die für ein volles Marktverständnis jedoch entscheidend sind. Dadurch vermag sie die Realität des Marktes nicht zu erklären. Die klassische Preistheorie nach Smith wird von der Neoklassik nicht inhaltlich ergänzt, sondern lediglich mit Hilfe verfeinerter geometrischer Techniken und mathematischer Ausdrucksformen zur Erweiterung der Deduktionsmöglichkeiten aus den der klassischen Preistheorie zu Grunde liegenden Annahmen exakter formuliert. In ihrer Grundform stellt die Neoklassik die Preistheorie als sich schneidende Angebots- und Nachfragekurven dar. Die Nachfragekurve verdeutlicht die aggregierte Marktnachfrage nach einem bestimmten Gut in Abhängigkeit von seinem Preis ceteris paribus, d.h. bei unveränderten Präferenzstrukturen, unveränderten Konsumsummen der Nachfrager und unveränderten Preisen aller anderen Güter. Da auf der Ordinate des Nachfragediagramms die verschiedenen Preise und auf der Abszisse die bei dem jeweiligen Preis nachgefragten Mengen abgetragen werden, hat die Nachfragekurve fallenden Verlauf (Gesetz des negativen Nachfrageverlaufs). Sie bringt zum Ausdruck, dass die Marktnachfrage nach einem Gut bei steigendem Preis ceteris paribus sinkt. Demgegenüber beschreibt die Angebotskurve die aggregierte Angebotsbereitschaft des Marktes für ein Gut bei alternativen Preisen ceteris paribus, d.h. bei unveränderten Produktionsbedingungen und unveränderten Produktionskosten. Da gilt, dass die Produktionsbereitschaft der Unternehmen mit steigendem Marktpreis ceteris paribus zunimmt, verläuft die Angebotskurve bei gleichem Abtrag auf Ordinate und Abszisse steigend. Die Zusammenlegung der Kurven in ein gemeinsames Diagramm ergibt einen Schnittpunkt, der unter der Voraussetzung vollkommenen Marktwettbewerbs den Punkt des Marktgleichgewichts (Gleichgewichtspunkt) angibt 185 . Der marktliche Preisbildungsmechanismus wird von der neoklassischen Theorie als „tâtonnement" oder „recontracting" beschrieben, als Herantasten an den Gleichgewichtspreis nach einer try-and-error-Methode. Dem Walrasia184 185

So auch Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 1. Ausführlich dazu Samuelson/Nordhaus, Economics, 1998, S 76.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

nischen tâtonnement liegt die bekannte Auktionsmetapher zu Grunde 186 : Ein imaginärer Auktionator empfängt von allen abschlusswilligen Marktteilnehmern Angebote zu einem von ihm ausgerufenen Preis. Sind Angebot und Nachfrage bei diesem Preis nicht ausgeglichen, ruft der Auktionator so lange einen höheren oder niedrigeren Preis aus, bis sich Angebot und Nachfrage decken. Erst danach finden die beabsichtigten Transaktionen zu dem ermittelten Gleichgewichtspreis statt. Abschlüsse zu anderen, vorläufigen Preisen sind modellgemäß ausgeschlossen. Ein anderes Erklärungsmuster mit dem Vorzug einer dezentraleren Modellierung entwickelte Edgeworth mit dem recontracting187. Danach treten die Anbieter auf dem Markt auf, bevor sie produzieren. Anbieter und Nachfrager versuchen jeweils, die für sie günstigsten Verträge abzuschließen, behalten sich jedoch das Recht vor, von den alten Kontrakten zurückzutreten, wenn sich günstigere Abschlusschancen ergeben. Schließt nun ein Nachfrager zu einem Preis unterhalb des Gleichgewichtspreises ab, dann steht diese Information gleichzeitig auch allen anderen Nachfragern zur Verfügung 188 - etwa durch einen unparteiischen Auktionator - , die nun ihrerseits zu diesem Preis kontrahieren. Weil unterhalb des Gleichgewichtspreises die Nachfrage das Angebot übersteigt, können einige Nachfrager bei diesem Preis nicht zum Zuge kommen, so dass sie etwas höhere Preise bieten, um ihre Verkäufer zum Rücktritt von ihren alten Verträgen zu bewegen. Sobald der erste Vertrag zum höheren Preis geschlossen ist, treten auch alle anderen Anbieter von ihren alten Verträgen zurück und schließen zu den höheren Preisen ab. Liegt dieser Preis über dem Gleichgewichtspreis, können einige Anbieter nicht zum Zuge kommen, so dass sie etwas niedrigere Preise bieten, um die Nachfrager zum Rücktritt von ihren alten Verträgen zu bewegen. Dieser Vorgang setzt sich nach oben und unten mehrmals fort, bis der Gleichgewichtspreis erreicht ist. Nach der Vorstellung der Neoklassik nehmen die Marktpreise damit alle ökonomischen Informationen auf, die zur Koordinierung der individuellen Wirtschaftspläne erforderlich sind (Informationseffizienz der Preise). Die individuellen Angebots- und Nachfragekurven brauchen den Marktteilnehmern zur Funktionsfähigkeit des Koordinierungsmechanismus nicht bekannt zu sein189. Das in beiden Modellen - im tâtonnement stärker als im recontracting - enthaltene zentralistische Element des Auktionators, der modellgemäß auch darüber wacht, dass Transaktionen nicht vor der Ermittlung des Gleichgewichtspreises 186 Vgl. Walras, Elements d'économie politique pure ou la théorie de la richesse sociale, 1874. Dort wird der Begriff der Auktion nicht im Sinne von Versteigerung verstanden, sondern als Preissetzungsverfahren, wie es an Börsen stattfindet. 187 Vgl. Edgeworth, Mathematical psychics, 1881. 188 Theoriegemäß herrscht auf dem Markt jederzeit vollständige Preisinformation (Modellannahme [5], s.u. in diesem Abschnitt). 189 Ausführlich zu den Modellen Schumann, Grundzüge der mikroökonomischen Theorie, 1999, S. 212 f.

5 2 Ökonomisches

Paradigma

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durchgeführt werden, korrespondiert mit dem zentralistischen Duktus der gesamten neoklassischen Theorie 190 . Durch die Darstellung der Marktpreise als Ergebnis sich schneidender Preis-Mengen-Funktionen der aggregierten Nachfrage und des aggregierten Angebots lässt sie die Vorstellung zu, der Markt sei ein übergeordneter zentraler Rechenalgorithmus, der lediglich die individuellen Angebots- und Nachfragefunktionen addiert191. Obwohl diese Vorstellung mit der Dezentralität marktlicher Koordinierung unvereinbar ist, führt sie theorieimmanent nicht zu Antinomien, weil die Forschungsintention der Neoklassik nicht auf den Ablauf des Koordinierungsprozesses gerichtet ist, sondern ausschließlich auf die Beschreibung der Gleichgewichtsbedingungen und das marktliche Allokationsergebnis. In der Realität erfolgt die Koordinationsleistung des Marktes indessen nicht durch ein zentralisiertes Maximierungsverfahren, sondern durch eine Vielzahl gleichzeitig und nacheinander ablaufender individueller und spontaner Kommunikationsprozesse mit dem Ziel der Informationsbeschaffung und -Verdichtung 192 . Die Marktteilnehmer sind dem marktlichen Koordinierungsprozess daher nicht ausgesetzt oder unterworfen, sondern müssen ihren Markt unter Aufwendung von Such- und Informationskosten erst schaffen. Preisinformationen spielen dabei eine besondere Rolle, weil sie im besten Fall sämtliche wertbestimmenden Faktoren eines Gutes zu einer einzigen numerischen Variablen verdichten und den Marktteilnehmern erlauben, sich auf die Betrachtung des für die anstehende Transaktion relevanten Marktausschnitts zu beschränken, ohne deshalb Informationsdefizite hinnehmen zu müssen. Das Preissystem hat damit auch die Funktion, ökonomische Informationskomplexität zu reduzieren193. Voraussetzung für das Funktionieren des Marktmechanismus ist, dass auf dem Markt vollständiger Wettbewerb herrscht. Dies hatte auch Adam Smith betont. Adam Smith und die klassische Schule der Nationalökonomie haben jedoch keine Kriterien für vollständigen Wettbewerb angegeben; diese wurden erst von der Neoklassik herausgearbeitet. Sie bestehen in zwei Gruppen von Annahmen: den Annahmen für den stationären Zustand der Wirtschaft und den Annahmen für vollständige Konkurrenz. Stationärer Zustand der Wirtschaft ergibt sich aus den Bedingungen (1) gegebener Technik und damit gegebener Ertrags- und Produktionsfunktionen, (2) gegebener Bevölkerung und Ausstattung mit Produktionsfaktoren sowie (3) gegebener Güterpalette, gegebener Bedürfnisstruktur und gegebenem Einkommen, d.h. gegebener Nachfrage. Ein Ver1 9 0 Vgl. Arrow/Hurwicz, Decentralization and computation in resource allocation, in: Arrow/Hurwicz (Hrsg.), Studies in Resource Allocation Process, 1977, S.41 (42). 191 Samuelson selbst bezeichnet Märkte als „analoge Rechenmaschinen", die ein Resultat erzeugen, das eine zentrale Stelle durch Lösen eines großen Gleichungssystems berechnen könnte {Samuelson, Rev.Econ.Stat. 37 [1954], S. 387 (387ff.). 192 Vgl. van Mises, Human action: a treatise on economics, 1950, S. 258. 193 Vgl. von Hayek, Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft (1946), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 103 (115); Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 176 f.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

ständnis des Marktes als prozesshaftes Geschehen infolge sich stetig ändernder Marktbedingungen wird dadurch ausgeschlossen. Für einen vollkommenen Wettbewerbsmarkt sind aus Sicht der neoklassischen Theorie folgende Bedingungen konstituierend: (1) Die Nachfrager verhalten sich als Nutzenmaximierer, die Anbieter als Gewinnmaximierer. (2) Es liegt eine atomistische Marktstruktur vor, so dass auf allen Güter- und Faktormärkten nur kleine, machtlose Anbieter (Mengenanpasser) und Nachfrager agieren, von denen keiner den Preis einseitig beeinflussen kann. (3) Auf allen Märkten werden nur homogene Güter produziert und gehandelt, so dass Suchkosten für Produkte nicht entstehen. (4) Weder Nachfrager noch Anbieter haben Präferenzen bezüglich des Tauschpartners, so dass Suchkosten für Tauschpartner ebenfalls nicht anfallen. (5) Es besteht stets volle Markttransparenz und umfassende Preisinformation, ohne dass diese durch zusätzlichen Kostenaufwand hergestellt werden müssen. (6) Zeitliche und geographische Koordinationen erfolgen automatisch und können vernachlässigt werden. Die Betrachtung der Marktvorgänge bezieht sich damit nur auf eine einzige Wirtschaftsperiode. (7) Es besteht stets unbehinderter Marktzuund Marktabgang 1 9 4 . Diese neoklassischen Modellannahmen vermitteln eine sehr statische Perspektive, die den Markt als abstrakten, orts- und zeitlosen Koordinationsmechanismus erscheinen lässt. Der Souverän dieses Marktes ist wie im klassischen Marktmodell der Konsument, der durch seine angeborenen und erworbenen Präferenzen den Einsatz der Ressourcen lenkt und den jeweiligen Punkt auf der Produktionsmöglichkeitskurve bestimmt 1 9 5 . Seine Steuerungsmöglichkeiten werden lediglich durch die Knappheit der Ressourcen und den technischen Stand der Produktionsverfahren begrenzt. Vollständige Konkurrenz führt unter den genannten Bedingungen zu einer marktleistungsgerechten Einkommensverteilung und einer optimalen Faktorallokation. Wohlfahrtstheoretisch führt sie zu einer pareto-optimalen Versorgung der Verbraucher. Das Pareto-Optimum ist erreicht, wenn es nicht möglich ist, das Versorgungsniveau wenigstens einer Person zu erhöhen, ohne dadurch das Versorgungsniveau einer anderen Person zu vermindern 1 9 6 . Der dynamische Aspekt der Wirtschaft wird damit ausgeschlossen. Obwohl die Neoklassik die Koordinierungsfunktion des Marktes verdeutlicht hat, sind ihre Modellannahmen mitunter wenig realitätsnah. Dies gilt insbesondere für die Annahme, dass alle wirtschaftlichen Akteure über vollständige Marktinformationen verfügen und ihre Entscheidungen auf der Basis gleicher In194 Zu den M o d e l l a n n a h m e n i n s g e s a m t z . B . Siebert, E i n f ü h r u n g in die V o l k s w i r t s c h a f t s lehre, 1996, S. 153 f.; Henderson/Quandt, M i k r o ö k o n o m i s c h e T h e o r i e , 1983, S. 139 ff.; Samuelson/Nordhaus, E c o n o m i c s , 1998, S. 59 f.; Schumann, G r u n d z ü g e der m i k r o ö k o n o m i schen T h e o r i e , 1999, S . 3 ; Abraham, E i n f ü h r u n g in die T h e o r i e der Ö k o n o m i e , 1975, S.97; Ölten, W e t t b e w e r b s t h e o r i e u n d W e t t b e w e r b s p o l i t i k , 1998, S. 45 f. 195 Samuelson/Nordhaus, E c o n o m i c s , 1998, S.53. 196 Schumann, G r u n d z ü g e der m i k r o ö k o n o m i s c h e n T h e o r i e , 1999, S. 250 f.

5 2 Ökonomisches

Paradigma

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formationsstände treffen. Dadurch wird das in der Marktwirklichkeit gewichtige Problem der ungleichen Verteilung marktlich relevanter Informationen zwischen den Wirtschaftssubjekten und der Beschaffung von Informationen für Produktions-, Konsum- und Tauschentscheidungen aus der neoklassischen Theorie ausgeblendet. Da darüber hinaus modellgemäß alle Informationen kostenlos zur Verfügung stehen, besteht auch kein Anlass, durch die Herausbildung spezifischer Institutionen Koordinationskosten zu sparen. Welches Ausmaß die auf Informationsasymmetrien zurückzuführenden Koordinationskosten jedoch tatsächlich besitzen, zeigt eine empirische Studie der amerikanischen Ökonomen Wallis und North197 zur gesamtwirtschaftlichen Entwicklung der Transaktionskosten in der amerikanischen Wirtschaft zwischen 1870 und 1970 198 . Ihr Ergebnis belegt eindrucksvoll, dass der Anteil der Transaktionsleistungen am gesamten erwirtschafteten Einkommen der US-amerikanischen Volkswirtschaft von etwa 25 % im Jahre 1870 auf beinahe 55 % im Jahre 1970 gewachsen ist. Ein noch stärkerer Anstieg war bei den entsprechenden staatlichen Tätigkeiten zu verzeichnen, die von 3 % im Jahre 1870 auf 14 % im Jahre 1970 zunahmen. Dies bedeutet, dass bereits im Jahre 1970 mehr als die Hälfte der Aktivitäten der US-amerikanischen Volkswirtschaft auf Informations- und Kommunikationsleistungen und damit auf die Bewältigung des marktlichen Koordinationsproblems entfiel. Informationsaktivitäten und -kosten arbeitsteiliger Systeme dürfen bei wirklichkeitsnaher Betrachtung deshalb nicht vernachlässigt werden, sondern spielen eine zentrale Rolle. Die Realitätsferne der neoklassischen Markttheorie, die sie gerade für die praktische Wettbewerbs- und Verbraucherpolitik nicht immer verwertbar erscheinen lässt, zeigt sich darüber hinaus am Menschenbild von Klassik und Neoklassik. Sie unterstellen einen „rational egoistischen Menschen" (REM-Hypothese), der vollständig überlegt, informiert und unbegrenzt rechenfähig jederzeit nach Nutzen- bzw. Gewinnmaximierung strebt. Das Konzept dieses homo oeconomicus weicht aber erheblich von der Wirklichkeit ab, in der wirtschaftliches Handeln häufig von Emotionen und Irrtümern geprägt ist. Rationales Handeln ist auch aufgrund defizitärer oder unverständlicher Marktinformationen meist

197 Wallis/North, Measuring the Transaction Sector in the American Economy, 1870 1970, in: Engermann! Gallman (Hrsg.), Income and Wealth: Long-Term Factors in American Economic Growth, 1986. 198 Wallis und North unterschieden Transformationsleistungen („transformation services") und Transaktionsleistungen („transaction services"), die durch Betrachtung von ökonomischen Aktivitäten im Zusammenhang mit marktlichen Transaktionen identifiziert wurden. Diese wurden in Transaktionsindustrien („transaction industries") und Nicht-Transaktionsindustrien eingeteilt. Zu den erstgenannten zählten Finanzierungs-, Versicherungs- sowie Groß- und Einzelhandelsaktivitäten, zu den letztgenannten die verarbeitende Industrie, die Grundstoffindustrie und die Landwirtschaft. Ferner wurden öffentliche Transaktionsleistungen berücksichtigt.

62

Erstes Kapitel: Hergebrachte Paradigmen des Verbraucherprivatrechts

nur beschränkt möglich 199 . Da der Markt durch seine Preise und die Reaktionen anderer Marktteilnehmer informiert und inadäquates Marktverhalten auf Dauer nicht ungeahndet lässt, ergibt sich allenfalls eine Tendenz zu marktrationalem Verhalten im Sinne der neoklassischen Theorie 2 0 0 . Diese gestattet immerhin die allgemeine Aussage, dass bei Vorliegen ihrer Modellannahmen die im Marktsystem entstehenden Gleichgewichtspreise und -mengen zu einem Allokationsoptimum führen, wenngleich nicht vorausgesagt werden kann, wo genau Gleichgewichtspunkt und Allokationsoptimum liegen werden. Die neoklassische Theorie lässt aber die Formulierung gesetzmäßiger Relationen zwischen Gleichgewichtspreisen und -mengen sowie den wirtschaftlichen Entscheidungen der Marktteilnehmer zu und hat damit eine wesentliche Voraussetzung für rationale Wirtschaftspolitik geschaffen, indem sie die rationale ex ante-Beurteilung von Folgen staatlicher Eingriffe in das Marktsystem ermöglicht 201 . Die neoklassische Gleichgewichtstheorie verfolgt ein statisches Konzept, während Marktprozesse in der Wirklichkeit dynamisch ablaufen. Indessen versteht sich die neoklassische Theorie auch nicht als Analyse konkreter Marktgegebenheiten, sondern als idealtypische Modellvorstellung der allgemeinen Koordinationsform des Marktes. Der neoklassischen Markttheorie gebührt das große Verdienst, dass sie gerade durch ihre Abstraktheit das gemeinsame Grundmuster der gesamten Variationsbreite realer Märkte aufgezeigt und modellhaft den Mechanismus der marktlichen Koordination veranschaulicht hat. Damit ist sie als Grundlage und Ausgangspunkt für weiterführende ökonomische Markttheorien geeignet.

199 Der homo oeconomicus hat sich in der modernen Weiterentwicklung der neoklassischen Theorie einzelwirtschaftlicher Entscheidungen deshalb zum „ressourcefoul, evaluating, maximizing man" (REMM-Hypothese) gewandelt (vgl. Meckling, Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik 112 [1976], S.545 [545 ff.]). Im Deutschen spricht man vom „lernfähigen, abwägenden, maximierenden Menschen" (LAMM-Hypothese), vgl. Neumann, Neoklassik, in: Issing (Hrsg.), Geschichte der Nationalökonomie, 2002, S. 271 (274). 200 In diesem Sinne auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 97. 201 So auch Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, 1988, S. 114 f.

5 2 Ökonomisches

c) Liberale

63

Markttheorien

aa) Markt als prozesshaftes a)

Paradigma

Geschehen

Marktprozesstheorie

Die Schwächen der neoklassischen Markttheorie, die vor allem auf ihre Realitätsferne zurückzuführen sind, versucht die von der österreichischen Schule (Carl Menger, Ludwig van Mises, Joseph A. Schumpeter, Israel M. Kirzner, Ludwig M. Lachmann und Friedrich August von Hayek) geprägte Marktprozesstheorie zu vermeiden, die das Erkennen, die Ausnutzung und die Bedeutung von Informationslücken und unvollkommener Information sowie von Informations- und Transaktionskosten zu Ausgangspunkten ihrer Analyse von Marktprozessen macht. Damit geht sie explizit von bestehenden Informationsungleichgewichten aus; im Übrigen knüpft sie an die neoklassische Preistheorie an. Im Anschluss an die von Hayek'sehe Betonung von Zeit und Ort für die Anpassung an veränderte Marktbedingungen 202 wird der Markt als „das Ergebnis der in einer Zeitperiode wechselseitig aufeinander einwirkenden Entscheidungen von Verbrauchern, Unternehmer-Produzenten und Ressourceneignern" 203 betrachtet. Wie in der Neoklassik wird der Struktur dieser Entscheidungen große Aufmerksamkeit geschenkt, weil sie wesentliche Voraussetzungen für die Erreichung des Gleichgewichtszustandes bilden. Im Mittelpunkt des theoretischen Interesses der Marktprozesstheorie stehen aber nicht die Bedingungen des Gleichgewichtszustandes, sondern die im Zeitablauf sich vollziehenden Veränderungen der Marktbedingungen. Darin drückt sich eine geänderte Erwartung an die Preistheorie aus: während die Neoklassik von der Preistheorie lediglich ein Verfahren zur Ermittlung von numerischen Werten für die Preis- und Mengenvariablen erwartete, fordert die Marktprozesstheorie von ihr eine Erklärung, „wie die aufeinander einwirkenden Entscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer die Marktkräfte hervorrufen, die die Veränderungen von Preisen, produzierten Mengen, Produktionsmethoden und der Ressourcenallokation erzwingen" 204 . Die Marktprozesstheorie sieht die Realität des Marktes nicht in seinem Gleichgewichtszustand, der lediglich ein nicht erreichbarer idealtypischer Endpunkt der marktlichen Koordinierung ist, sondern in der fortwährenden Anpassung des Marktes an sich ändernde Marktbedingungen. Damit ist die Marktprozesstheorie nicht an modellgemäßen Bedingungen für die Aufrechterhaltung des Marktgleichgewichtes interessiert, sondern an der empirischen Tendenz des Marktes zum Gleichgewicht und damit am Mechanismus zur Erreichung des Marktgleichgewichts.

202 Von Hayek, Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft (1946), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 103 (109 ff.). 203 Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 7. 2 0 4 Ebenda, S. 5.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Der Marktprozess selbst ergibt sich aus den Veränderungen, die im Zeitablauf aus den systematischen Planrevisionen der Wirtschaftssubjekte infolge geänderter Marktbedingungen entstehen 205 . Er ist als permanenter Erwerb der Wirtschaftssubjekte von marktlichem Wissen interpretierbar. Das Schließen von Informationslücken und das Ausnutzen von Ungleichgewichtslagen erfolgt spontan, das heißt ohne Eingreifen einer zentralen Steuerungsinstitution. Die Triebfeder dazu ist die von Kirzner geprägte Figur des Unternehmertums 206 . Die den Marktprozess konstituierenden Anpassungen der Marktpläne entstehen durch die Entdeckung der Marktteilnehmer, dass ihre Erwartungen zu optimistisch oder zu pessimistisch waren. So können sie entdecken, dass sie Güter zu teuer gekauft oder zu billig verkauft haben. Wären sie über die Pläne und Absichten anderer Marktteilnehmer besser informiert gewesen, hätten sie billiger kaufen bzw. teurer verkaufen können. Solange die Wirtschaftspläne nicht vollständig koordiniert sind, weisen sie im Hinblick auf Preise, Mengen und Qualitäten noch Differenzen auf und bestehen auf dem Markt Gewinnchancen für findige Unternehmer, die die auf Unwissenheit beruhenden Informationslücken erkennen und schließen. Diese Unternehmer (Arbitrageure) vermitteln den anderen Marktteilnehmern das Marktwissen, das diese noch nicht erworben haben, und informieren sie über bestehende Koordinationslücken. Sie reagieren nicht lediglich auf gegebene Marktdaten, sondern übernehmen eine aktive Rolle und setzen Marktprozesse in Gang, durch die die Preisdifferenzen immer geringer werden207. Durch den Wettbewerb der Arbitrageure, die sich gegenseitig Gewinnchancen streitig zu machen versuchen, gelingt mit der Zeit eine zutreffende Beurteilung, welche Preise der Markt zu zahlen bereit ist. Für das Funktionieren des Marktablaufs ist ein unternehmerisches Element im Markt daher unabdingbar. Die Rolle des unternehmerischen Elements in der Wirtschaftstheorie aufgedeckt zu haben, ist das bleibende Verdienst des Austrianismus, wenngleich sie von den verschiedenen Autoren des Austrianismus unterschiedlich interpretiert wird 208 . Alle Ansätze basieren auf der Annahme unvollständigen Marktwissens der Marktteilnehmer und der treibenden Kraft des Unternehmers, in dem die Ungleichverteilung marktlicher Information gleichsam personifiziert ist. Der unternehmerische Erfolg resultiert aus einem Wissensvorsprung gegenüber den anderen Marktteilnehmern und gegenüber den Konkurrenten, der sich im Marktprozess in der Innovations-, der Koordinations- und der Arbitragefunktion äußert 209 . Ebenda, S. 8. Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 11 f. 2 0 7 Ebenda, S. 56 ff. 2 0 8 Zur Auffassung Schumpeters von der Unternehmerrolle vgl. Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung (1911), 1964, S. 110 ff.; ders., Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, insbes. S. 24-68, und unten e). 2 0 9 Ausführlich zu diesen Funktionen Picot/Laub/Schneider, Innovative Unternehmensgründungen, 1989, S. 44 f.; Windsperger, ZfB 1991, S. 1413 ff. 205 206

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

65

Die Kritik der Marktprozesstheorie an der Gleichgewichtsanalyse richtet sich besonders gegen ihre unbefriedigende Behandlung von Unternehmertum und Wettbewerb. Denn im Zustand vollkommener Marktkoordination sind alle Wirtschaftspläne aneinander angepasst und anfängliche Marktunwissenheit, die unternehmerisch ausgenutzt werden könnte, besteht nicht mehr. Auf einem Markt im Gleichgewicht gibt es für den findigen, koordinierenden Unternehmer nichts mehr zu tun. Die Marktprozesstheorie übt daher die Kritik, dass die Neoklassik wegen ihrer Überbetonung der Gleichgewichtsbedingungen die kreative und koordinierende Rolle des Unternehmertums im Gleichgewichtsbildungsprozess nicht habe wahrnehmen können. Statt mit dem Unternehmer habe sich die Neoklassik mit der Unternehmung befasst und den Schwerpunkt auf den Aspekt der Gewinnmaximierung gelegt. Damit sei sie der Bedeutung des Unternehmers auf dem Markt nicht gerecht geworden. Zentrale Erkenntnisse zu den Fragen, wie sich der Erwerb von Marktwissen im Einzelnen vollzieht und welches Wissen für die Koordinationsleistung des Marktes erforderlich ist, verdanken wir Friedrich August von Hayek, der damit Maßgebliches zur Marktprozesstheorie beigetragen hat. ß) Marktsicht

Friedrich August von

Hayeks

Der subjektivistischen österreichischen Schule um Ludwig van Mises und Carl Menger angehörend und verpflichtet 210 , stand von Hayek anfangs noch unter dem bestimmenden Einfluss der neoklassischen Gleichgewichtsanalyse 211 . Später, beginnend mit „Preise und Produktion" (1931), wurde er dieser gegenüber kritischer, bis von Hayek die Methoden und Erkenntnisse der Gleichgewichtstheorie in vier Aufsätzen, Vorträgen und Vorlesungen 212 (ab 1936) einer fundamentalen und für die Ökonomie folgenreichen Kritik unterzog. Wesentlich für von Hayeks Lehre ist sein spezifisches Verständnis von Freiheit und Ordnung. Aufgrund dieses Freiheits- und Ordnungsdenkens lässt sich von Hayek dem Ordoliberalismus zurechnen 213 . Seine strikte Ablehnung des Wohlfahrtsstaates und jeder anderen Form „geplanter" Sozialstaatlichkeit trug ihm den Ruf eines klassischen Liberalen ein, der eine Renaissance des Liberalismus in den westlichen Demokratien nach dem Zweiten Weltkrieg einleitete 214 . 210 Zu den Wurzeln der neoklassischen österreichischen Schule s. Kerber, ORDO 42 (1991), S. 325 (326 ff.). 211 Vgl. Lachmann J.Econ.Lit. 14 (1975), S. 54 (60). 212 O'Driscoll, Economics as a Coordination Problem, 1977, S. 67. Bei den vier Veröffentlichungen handelt es sich um: Wirtschafttheorie und Wissen (1936), Die „Tatsachen" der Sozialwissenschaften (1942), Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft (1946), Der Sinn des Wettbewerbs (1946), alle abgedruckt in: von Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 49-77; 78-102; 103-121; 122-140. 213 So auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 99. 214 Vgl. Kammler, ORDO 37 (1986), S. 251 (251).

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucberprivatrechts

Den Laissez-faire-Liberalismus hat von Hayek gleichwohl kritisiert. Ein gesetzlicher Rahmen und eine geeignete staatliche Infrastruktur galten ihm als unabdingbare Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit von Markt und Wettbewerb 215 . Ausgangspunkte seiner Auseinandersetzung mit der Gleichgewichtstheorie bildeten ein wissenschaftstheoretischer Standpunkt, der die Nationalökonomie weitgehend als empirische Wissenschaft auffasst216, sowie ein methodologischer Individualismus neoklassischer Prägung217. Seine Kritik setzt bei dem formallogischen Charakter der Gleichgewichtsanalyse und ihrer Tendenz an, die marktliche Plankoordinierung „auf eine Reihe selbstevidenter Sätze zu reduzieren, die wie die der Mathematik keiner anderen Probe als der ihrer inneren Widerspruchslosigkeit unterliegen"218. Die Ergebnisse einer solchen Formallehre hielt er für fiktiv und anhand realer Marktprozesse und -zustände nicht überprüfbar, weil der von der Gleichgewichtstheorie beschriebene Endzustand von einem sich ständig ändernden Markt nie ganz erreicht wird. Gleichwohl befasste sich von Hayek selbst über viele Jahre mit dem „fiktiven Gleichgewichtszustand"219 der Allokationstheorie und gewann daraus Forschungsergebnisse, die zu seinen bedeutendsten gehören. Ursächlich dafür dürfte sein, dass er dem Marktsystem eine deutliche Tendenz zum Gleichgewicht zuschrieb, die für ihn auch empirisch überprüfbar war 220 . Die Untersuchung der Frage, ob die Gleichgewichtstendenz des Marktes theoretisch nachweisbar ist, führte von Hayek weit über die Gleichgewichtsanalyse der Allokationstheorie hinaus, die nur das Koordinationsergebnis beschreibt, ohne zu analysieren, wie es erreicht wird. Im Zentrum seiner Theorie steht die Frage, wie das Informationsproblem einer komplexen Marktwirtschaft zu lösen ist, sowie die gegenüber der neoklassischen Gleichgewichtstheorie veränderte Rolle des Preissystems als Informationsvermittler 221 . Das für die Koordinierung der individuellen Wirt215 Vgl. vor allem von Hayek, „Freie Wirtschaft" und Wettbewerbsordnung (1947), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 141 (145). 216 Besonders deutlich in von Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen (1936), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 49 (63). 217 Zum methodologischen Individualismus allgemein Schumpeter, Das Wesen und der Hauptinhalt der Theoretischen Nationalökonomie, 1970, S. 88 ff.; von Hayek, Wahrer und falscher Individualismus (1945), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S.9 (9ff.). Speziell zum methodischen Individualismus von Hayeks vor allem Kirzner, The meaning of market process, 1992, S. 121, sowie Zintl, Individualistische Theorien und die Ordnung der Gesellschaft, 1983, S. 149,151. 218 Von Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen (1936), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S.49 (51). 219 Ebenda, S. 63. 220 Lacbmann, J.Econ.Lit. 14 (1975), S.54 (60: „... appeared to regard a strong tendency towards general equilibrium as a real phenomenon of the market economy".). 221 S. dazu von Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen (1936), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S.49 (49ff.); ders., Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft (1946), in: ebenda, S. 103 (103 ff.).

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

67

schaftspläne erforderliche Marktwissen ist nicht objektiv gegeben und - zum Beispiel bei einem analysierenden Nationalökonomen - konzentriert, sondern liegt auf die einzelnen Marktteilnehmer verteilt vor und ist niemandem in seiner Gesamtheit bekannt. Daraus ergibt sich die Frage, welche Teilinformationen jeder Marktteilnehmer besitzen muss, damit er seine Pläne erfolgreich koordinieren kann. Im Gegensatz zur Neoklassik, die sich mit der Fiktion der vollen Markttransparenz behalf - jeder weiß jederzeit alles - , betrachtete von Hayek als relevantes Wissen vor allem die Umstände von Ort und Zeit 2 2 2 . Die sich anschließende Frage, wie die zur Koordination erforderlichen Teilinformationen erworben werden, führt zu von Hayeks Markttheorie der spontanen Handelnsordnung, die im Wesentlichen aus einer Kritik der Gleichgewichtstheorie entwickelt wird 2 2 3 . Von Hayeks Einwand gegen die Gleichgewichtsanalyse lautet, sie sei ein tautologisches System 224 , das die Realität des Marktgeschehens nicht zutreffend beschreibt. Zwar kann es sinnvoll auf Handlungen von Einzelpersonen angewendet werden, nicht aber auf die Koordinierung von Handlungen verschiedener Individuen 225 . Da alle Sätze der Gleichgewichtsanalyse Aussagen über Beziehungen zwischen Handlungen zum Inhalt haben, können die Handlungen einzelner Personen im Sinne der Gleichgewichtstheorie dann als ausgeglichen, das heißt im Gleichgewicht befindlich, betrachtet werden, wenn sie als Folge eines einheitlichen Planes aufeinander abgestimmt sind. Diese Abstimmung gelingt schon dann, wenn ihr nur subjektive Marktdaten zu Grunde gelegt werden, ohne dass diese mit objektiven Daten, das heißt mit den subjektiven Daten anderer Marktteilnehmer, übereinstimmen müssen 226 . Wendet man die Gleichgewichtsanalyse dagegen auf Handlungen verschiedener Individuen an, unterliegen die zu Grunde zu legenden Daten einem stillschweigenden Bedeutungswandel. Werden den einzelnen Wirtschaftsplänen auch weiterhin nur subjektive Daten zu Grunde gelegt und nicht objektive Daten 227 , muss es bei der Durchführung der Wirtschaftspläne zu Überraschungen oder Enttäuschungen kommen. Produzenten stellen auf Grund verfehlter subjektiver Erwartungen Güter her, die nicht nachgefragt werden, Konsumenten fragen hergestellte Güter zu Preisen nach, zu denen sie nicht angeboten werden können. Mängel und Lücken in der Plankoordination, die intendierte Tausch222 Von Hayek, Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft (1946), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 103 (107 ff.). 223 Vgl. dazu insbesondere von Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen (1936), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S.49 (49 ff.). 2 2 4 Also ein System von Sätzen, die notwendig wahr sind, weil sie nur Umformungen der Ausgangsannahmen sind, vgl. von Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen (1936), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S.49 (51). 2 2 5 Ebenda, S. 51. 2 2 6 Ebenda, S. 53. 2 2 7 Ebenda, S. 55.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

akte verhindern, informieren die Marktteilnehmer darüber, dass ihre subjektiven Daten und ihre darauf aufgebauten Wirtschaftspläne nicht korrespondieren und veranlassen sie, diese vor dem Hintergrund ihrer Erfahrungen zu revidieren und ins Gleichgewicht zu bringen. Es zeigt sich, dass die von Hayek'sehe Vorstellung vom Ablauf des Marktprozesses ein gegenüber der Gleichgewichtstheorie abweichendes Verständnis des Begriffs von Gleichgewicht erfordert. Es kann nicht mehr im Sinne einer spezifischen Preis- und Mengenkonstellation verstanden werden, die vor ihrer Herausbildung niemandem bekannt ist. Gleichgewicht muss bei von Hayek als Prozess verstanden werden, durch den die individuellen Wirtschaftspläne so koordiniert werden, dass sie möglichst vollständig durchgeführt und die intendierten Tauschaktionen abgeschlossen werden können 2 2 8 . Die Voraussicht wird zum definierenden Merkmal des Gleichgewichts, der Wk/rasianische Auktionator ist nicht mehr erforderlich. Sofern der Marktwirtschaft eine Tendenz zum Gleichgewicht immanent ist, wie von Hayek annimmt, kann sie nur im Sinne einer fortschreitenden wechselseitigen Plankoordination aufgefasst werden, die die subjektiven Daten der Marktteilnehmer wechselseitig in Ubereinstimmung bringt. Wechselseitige Unkenntnis der subjektiven Daten kann zu einem gewissen Grad für Fehlallokationen verantwortlich gemacht werden. Das Verfahren, das zum Aufspüren der maßgeblichen Marktdaten führt, ist der Wettbewerb. Er ist der evolutionäre Meinungsbildungsprozess, der objektive Daten bekannt macht, über Konsum- und Absatzmöglichkeiten informiert und ständig nach unausgenutzten Gelegenheiten sucht 229 . Von Hayek hat Markt und Wettbewerb deshalb als Entdeckungsverfahren bezeichnet 230 . Die katallaktisch 2 3 1 gebildeten Preise erfüllen dabei die Funktion, die Informationen zur Verfügung zu stellen, die zur Anpassung der Handlungen an veränderte Bedingungen benötigt werden 2 3 2 und eine Tendenz in Richtung auf eine Ebenda, S. 59. Von Hayek, Der Sinn des Wettbewerbs (1946), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 122 (139f.). 230 Von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1936), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S. 249 (249ff.). 231 Der Begriff der Katallaxie (von altgriechisch: austauschen, versöhnen) steht bei von Hayek als Synonym für seinen Begriff von Marktwirtschaft. Bei ihm geht es um die Betonung des marktlichen Koordinationsmechanismus, der auf der Grundlage des Preissystems und der Signalisierung subjektiver Wertschätzungen der Güter durch den Einzelnen wirksam ist. Adam Smith nannte dies eine unsichtbare Hand, die das Verfolgen des Eigeninteresses in den Dienst der Anderen stellt. Bei von Hayeks Katallaxie handelt es sich um eine „spontane Handelnsordnung", die ein aus koordiniertem Verhalten entstehendes Muster bildet, welches nur abstrakt beschrieben werden kann. Die jeweilige Ausprägung der Katallaxie ist von den Plänen und Handlungen der Teilnehmer bestimmt, die in der Summe unbekannt sind und auch nicht prognostiziert werden können. Vgl. dazu insbes. Eymann, Avalanche, 2000, S. 65 ff., http:// www.freidok.uni-freiburg.de/voll-texte/147/. 232 Von Hayek, Die Verwertung des Wissens in der Gesellschaft (1946), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 103 (115). 228 229

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

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größere wechselseitige Abstimmung hervorbringen. Der Einzelne muss nicht alles wissen, um richtig zu handeln, er braucht nur den für ihn relevanten Ausschnitt zu kennen. Die ihn betreffenden Änderungen auf dem Markt werden ihm durch eine Bewegung der Preise angezeigt, die ihn ohne Zwang veranlasst, sein Handeln anzupassen. Die Bedeutung der Preise liegt nicht in ihrer Eigenschaft, den Stand der Koordination aufrecht zu erhalten, der in dem erreichten Gleichgewichtszustand vorliegt. Sie besteht vielmehr in der Fähigkeit von nicht im Gleichgewicht befindlichen Preisen, solche unternehmerischen gewinnbringenden Aktivitäten hervorzubringen, von denen möglicherweise bedeutende Tendenzen in Richtung auf ein Gleichgewicht abhängen. Das Preissystem ist damit der effektivste Mechanismus zur Nutzung verteilten Wissens für Koordinierungszwecke. Ein Gleichgewichtszustand im Sinne der neoklassischen Markttheorie ist erst hergestellt, wenn der Abstimmungsprozess zum Stillstand gekommen ist. Da sich der Markt ständigen Veränderungen und neuen Gegebenheiten anzupassen hat, kann von einem endgültigen Erreichen des Gleichgewichtszustandes niemals ausgegangen werden. Von Hayek vermied daher den Begriff des Gleichgewichts und bevorzugte den der Ordnung, die in größerem oder geringerem Grade erreicht werden kann 2 3 3 . Das Ergebnis der Koordinierung von Markthandlungen bezeichnete er als „Handelnsordnung" 234 . Diese wird nicht durch zentrale Anordnungen erzeugt, wie bei hierarchisch gelenkten Koordinationsmechanismen, sondern durch die Pläne und Entscheidungen der Marktteilnehmer, die ihr Handeln aufgrund gemeinsamer Spielregeln spontan koordinieren. Der Markt muss daher als spontane, selbstorganisierende Ordnung 235 gedacht werden, wie sie auch in der Smith 'sehen Formulierung von der unsichtbaren Hand zum Ausdruck kommt. Aus von Hayek'scher Marktsicht ist davon auszugehen, dass es eine objektive gesamtwirtschaftliche Datenbasis im neoklassischen Sinne, auf die sich die subjektiven Daten hinentwickeln, nicht gibt, da das intersubjektiv abgestimmte Wissen durch den Koordinierungsprozess erst entsteht. Systemtheoretisch betrachtet sind Märkte außenweltoffene, selbstorganisierende komplexe Systeme, die ihre Außenwelt selbst bilden und sich zugleich an diese anpassen 236 . Probleme zwischen ihnen und ihrer Außenwelt werden fortlaufend entdeckt und gelöst. Das Verfahren, mit dem die Probleme gelöst werden, ist das der Plankoordinierung durch Arbitrageure, ohne dass diese Kenntnis davon haben müssen, dass sie zur Koordinierung beitragen. Die spontane Ordnung des von Hayek'sehen Markt233 yon D e r Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1936), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S.249 (256). 234 Von Hayek, Bemerkungen über die Entwicklung von Systemen von Verhaltensregeln (1967), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S. 144 (144 ff.); ders., Rechtsordnung und Handelnsordnung (1967), in: ebenda, 1969, S. 161 (161 ff.). 235 Von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1936), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S. 249 (256). 2 3 6 Vgl. Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, 1988, S. 108 f.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

systems besitzt die charakteristischen Eigenschaften eines sich unaufhörlich wandelnden evolutorischen Systems, in dem durch einen laufenden Strom von Innovationen permanent verstreutes Wissen geschaffen, verbreitet und genutzt wird. Im Marktsystem sind spontane Handelnsordnung und Evolution untrennbar miteinander verknüpft. Von Hayek hat deshalb von der „Zwillingsidee" von spontaner Ordnung und Evolution gesprochen237. Der Markt ist nach seiner Auffassung neben der Sprache die wichtigste spontane Ordnung durch kulturelle Evolution. Ihre Entwicklung erfolge durch Verhaltensselektionen, die sich durchsetzten, weil die Einhaltung ihrer Regeln zu größerem Wohlstand verhalfen238. Von hier aus ergibt sich für von Hayek eine Verbindung zur Biologie. Während diese durch genetische Variation und Selektion das Uberleben der Art sichert, führt die kulturelle Evolution zur Herausbildung und Selektion unterschiedlicher Institutionen, die nicht nur das Überleben der Gruppe oder Kultur, sondern ihren größtmöglichen Wohlstand sichert. Die Marktordnung als effektivste institutionelle Alternative zur Nutzung verstreuten Wissens erscheint danach als fundamentalste Institution zur Wohlstandsbildung 239 . Die Frage nach der Entstehung spontaner Ordnungen ist für von Hayek mit individueller Freiheit verbunden. Nur durch die Entstehung von Zivilisationen, die die Durchsetzung von freiheitskonformen Verhaltensregeln erlaubten, wurde der für spontane Ordnungen kennzeichnende Prozess von Adaption und Lernen begünstigt 240 . Die Freiheit selbst ist für von Hayek ein Kunstprodukt („ Artefact") der Zivilisation, das im Prozess der kulturellen Evolution von regelgerechtem Verhalten geformt wurde 241 . Da aber jede Staatsform auch Zwang bedeutet, ergibt sich eine Präferenz für staatliche Zurückhaltung gegenüber dem freiheitsbeschränkenden Wohlfahrtsstaat. Für von Hayek ergibt sich daraus auch die Ablehnung jedes politischen Totalitarismus und der Planwirtschaft. Von Hayek wendet sich vor allem gegen den Sozialismus. Aufgabe des Wirtschaftsrechts sei Maximierung individueller Freiheit für alle. Der Kritik, im Gegensatz zum Sozialismus sei der freiheitlichen kapitalistischen Handelnsordnung die Verfolgung ethischer Werte nicht immanent, weshalb sie anfällig gegen soziale Ungerechtigkeiten sei, begegnete von Hayek mit dem Hinweis, dass sie erst möglich geworden sei, als sich die ihr zu Grunde liegenden Verhaltensregeln von der Verfolgung konkreter Zwecke gelöst und arbeitsteilige Realisierung verschiedener individueller Zwecke unter Verwertung persönlichen Wissens ermöglicht hätten. Eine Vorgabe von Werten und Vorstellungen, die sozialer Gerechtigkeit entsprechen, stehe mit den Systemeigenschaften der 237 Von Hayek, Bemerkungen über die Entwicklung von Systemen von Verhaltensregeln (1967), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S. 144 (156). 238 Streit, O R D O 43 (1992), S. 1 (18). 2 3 9 Vgl. Radnitzky, O R D O 38 (1987), S. 47 (51 f.). 2 4 0 Vgl. Streit, O R D O 43 (1992), S. 1 (18). 241 Von Hayek, The Constitution of Liberty, 1960, S. 54.

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

71

Marktwirtschaft als selbstkoordinierendes und selbstkontrollierendes System im Widerspruch 242 . Interpretation und Umsetzung sozialer Gerechtigkeit sei daher dem politischen Willensbildungsprozess zu überantworten. Der Schutz des Verbrauchers ergibt sich für von Hayek aus seiner Ordnungsund Wirtschaftspolitik, denn das freie Handeln der privaten Marktteilnehmer dient auch dem Wohle der Konsumenten 243 . Verbraucherschutz besteht für von Hayek daher in der Aufrechterhaltung der Freiheit der Wirtschaftsteilnehmer, aus der die spontane Ordnung des Marktes entsteht. Diese ökonomiehistorisch einflussreiche Auffassung von Hayeks über Markt und Wettbewerb hat auch für diese Untersuchung zentrale Bedeutung. Seine Vorstellung von der Interdependenz der Ordnungen lässt sich dahin interpretieren, dass Recht und Markt als parallele Entwicklungen der kulturellen Evolution deshalb interdependent sind, weil dies die nachhaltigste Freiheitssicherung zur Folge hat. Die Herausbildung eines interdependenten verbraucherrechtlichen Schutzsystems auf der Grundlage der zu ihr gehörenden ökonomischen Handelnsordnung findet so ein ethisches Fundament in der größtmöglichen Erreichung von Freiheit und Wohlstand. Es setzt aber voraus, dass das verbraucherrechtliche Schutzsystem auf die „richtige" Handelnsordnung Bezug nimmt. Daraus folgt, dass die besonderen Bedingungen elektronischer Märkte mit ihrem Verbraucherrecht korrespondieren müssen. Lässt sich so im Sinne von Hayeks die Entstehung des „richtigen" Verbraucherrechts aus der „richtigen" ökonomischen Handelnsordnung erklären, ergibt sich umgekehrt die „richtige" Handelnsordnung auf der Grundlage des „richtigen" Rechtssystems aus der ordoliberalen Vorstellung von Recht als Voraussetzung des Marktes.

bb) Chicago

School

Ein dem ordoliberalen Verständnis entgegengesetztes Verhältnis von Markt und Recht vertritt die aus den USA stammende Chicago School 244 . Ahnlich der Marktprozesstheorie betrachten auch ihre Vertreter (Robert H. Bork245, Yale Brozen246, Harold Demsetz147, Richard Posner24S, George J. Stigler249) den Streit, O R D O 43 (1992), S. 1 (22 f.). Vor allem von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1936), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S. 249 (257). 2 4 4 Die Namensgebung dieser Lehre verweist auf die Entwicklung der Grundzüge des Konzepts durch George]. Stigler an der University of Chicago, vgl. Stigler, The Organisation of Industry, 1968. 245 Vor allem Bork, The Antitrust Paradox, 1978. 2 4 6 Vor allem Brozen, Concentration, Mergers, and Public Policy, 1982. 247 Vor allem Demsetz, Economics as a Guide to Antitrust Regulation, J.LawEcon., Vol. 19 (1976), S. 371 ff. 248 Vor allem Posner, Antitrust Law, 1976. 2 4 9 Vor allem Stigler, The Organization of Industry, 1968. 242

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Marktablauf als einen dynamischen Prozess. Gleichwohl dominieren in der Analyse die statischen Annahmen und das Instrumentarium der neoklassischen Preistheorie 250 , insbesondere die Prämissen des rationalen Verhaltens der Wirtschaftssubjekte, hoher Markttransparenz und der Produkthomogenität, die das dynamische Element wieder weitgehend kompensieren. Die Vertreter der Chicago School wenden sich vor allem gegen den in den sechziger Jahren in den USA herrschenden Marktstruktur-Marktverhalten-Marktergebnis-Ansatz der Harvard School (Joe S. Bain, Richard E. Caves, Edward S. Mason, Frederic M. Scherer, William G. Shepherd, Lawrence A. Sullivan), der einen kausalen Zusammenhang zwischen Unternehmenskonzentration und erzielten Gewinnen herstellt 251 . Sie entwickelt für Entstehung und Auswirkungen von Wirtschaftskonzentration einen alternativen Interpretationsansatz, der den für die USA durch zahlreiche empirische Untersuchungen belegten positiven Zusammenhang zwischen Konzentration und Gewinn mit Effizienzunterschieden erklärt. Hauptbeschäftigungsfeld der Chicago School ist das Kartellrecht. Ursprünglich durch den Monetarismus nach Milton Friedman bekannt geworden 252 , gewann sie rasch Einfluss auf die US-amerikanische Wettbewerbspolitik. Dort wurde sie von Juristen und Ökonomen vertreten, die als Bundesrichter an Berufungs- und Revisionsgerichten (Bork, Easterbrook, Posner) Gelegenheit hatten, ihre theoretischen Konzepte auch in praktische Entscheidungen zu transponieren. Vor allem Posner betrachtete ihren ökonomischen Erklärungsansatz als juristische Methode und Denkrichtung, die auch für die Anwendung auf weitere Rechtsgebiete geeignet ist, und wandte sie insbesondere auch auf das Familienrecht an 253 . Unter der Reagan-Administration entwickelte sich die Chicago School zum regierungsoffiziellen Konzept der US-AntitrustPolitik 254 und wurde dadurch auch in Deutschland stärker rezipiert. Ziel der Antitrust-Politik ist für die Chicago School ausschließlich die Konsumentenwohlfahrt 255 . Diese wird allerdings als Folge gesamtwirtschaftlicher Effizienz im Sinne optimaler Ressourcenallokation betrachtet, auf deren Verbesserung es der Chicago School allein ankommt. Spezifische Verbraucherschutzaspekte, die nach dieser Vorstellung durch ungestörten Marktablauf bereits optimal berücksichtigt sind, finden im Markt- und Wettbewerbskonzept der Chicago Vor allem Kalfass, WuW 30 (1980), S. 596 ff. Wenzel, Konzentration, Effizienz und Gewinne, 1986, S. 20 f. 2 5 2 S. dazu Rayack, Not so free to choose, The Political Economy of Milton Friedman and Ronald Reagan, 1987; Hirsch/De Marchi, Milton Friedman-. Economics in Theory and Praxis, 1989. 253 Posner, The Economic of Justice, 1981; ders., Economic Analysis of Law, 1992; ders., The Problem of Jurisprudence, 1990; ders., Sex and Reason, 1992. 254 Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S. 102; Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999, S. 19f.; Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 11, 64, 77. 255 Bork, The Antitrust Paradox, 1978, S. 81 ff., 89. 250 251

5 2 Ökonomisches

Paradigma

73

School in Wahrheit ebenso wenig Platz wie in der klassisch-liberalen Markttheorie von Adam Smith oder in der Theorie von Hayeks. Indem die Chicago School gleichwohl ein ausschließliches Interesse an „Consumer welfare" behauptet 256 , begeht sie einen „Etikettenschwindel". Aus der alleinigen Ausrichtung auf die Kriterien der allokativen und produktiven Effizienz 257 , die für die Antitrustbehörden zur Beurteilung von Wettbewerbshandlungen ausschlaggebend sein sollen 258 , resultiert tendenziell eine Wettbewerbspolitik, die den Interessen der Großindustrie eher entspricht als den Interessen der Nachfrager. Die Konzentrationsentwicklung im Unternehmenssektor wird von der Chicago School mit dem Uberlebenstest („survivor test") von Stigler erklärt, wonach im Wettbewerbsprozess nur die leistungsfähigsten Unternehmen überleben 259 . Steigende Unternehmenskonzentration und überdurchschnittliches Unternehmenswachstum werden mit Größenvorteilen, Lerneffekten („learning by doing") in der Produktion sowie unterschiedlichen Managementfähigkeiten begründet. Die These der Harvard School, dass Wirtschaftskonzentration und höhere Gewinne Ausdruck wettbewerbswidrigen Verhaltens seien, wird von der Chicago School zurückgewiesen, stattdessen interpretiert sie sie als Folge überlegener Marktleistung. Da sie davon ausgeht, dass modellgemäß Marktschranken nicht bestehen, es sei denn der Staat hat sie errichtet, kann die missbräuchliche Ausnutzung überlegener Marktstellungen nur temporär sein, da unverzüglich neue Anbieter in den Markt eintreten und die Marktmacht etwa durch Preisunterbietungen brechen. Damit stellt insbesondere ein hoher Konzentrationsgrad unter den Anbietern keine Marktzutrittsbarriere dar, sondern lediglich das Ergebnis des effizienten Einsatzes wettbewerblicher Verhaltensweisen 260 . Daraus folgt die grundsätzliche Ablehnung von Dekonzentrationsmaßnahmen. Wirtschaftspolitik hat sich grundsätzlich auf den Abbau staatlich errichteter Marktbarrieren zu beschränken 261 . 2 5 6 Vor allem Bork, The Antitrust Paradox, 1978, S. 81 ff., 89, weist daraufhin, die Schöpfer des US-amerikanischen Antitrust-Rechts hätten nur dieses Ziel verfolgt. 2 5 7 Der Effizienzbegriff wird von der Chicago School nicht definiert. Unter allokativer Effizienz versteht sie die optimale Allokation der Ressourcen im neoklassischen Sinne der vollkommenen Konkurrenz. Danach entspricht das Güterangebot den Konsumentenpräferenzen und die Preise tendieren langfristig zu den Grenzkosten. Der Abstand zwischen den Grenzkosten und dem Marktpreis des Produkts gilt als Ineffizienzkriterium. Je stärker der Marktpreis von den langfristigen Grenzkosten abweicht, umso ineffizienter ist der Wettbewerb also. Unter produktiver Effizienz wird die kostengünstige Nutzung der Ressourcen durch das einzelne Unternehmen verstanden. Die Beurteilung erfolgt unter Berücksichtigung aller kostensenkenden Faktoren wie Funktionsspezialisierungen, Massenproduktions-, Betriebsgroßen- oder Transaktionskostenvorteile, vgl. Fehl, O R D O 38 (1987), S. 309 (310); Möschel, ZgS 140 (1984), S. 156 (163); Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 47 f.; Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S. 103. 258 Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999, S. 24. 259 Stigler, The Organisation of Industry, 1968, S. 71 ff. 260 Wenzel, Konzentration, Effizienz und Gewinne, 1986, S. 25. 261 Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S. 102.

Erstes Kapitel: Hergebrachte Paradigmen des

74

Verbraucherprivatrechts

Zur Bewertung, ob die Kriterien der Effizienz wettbewerblichen Verhaltens erfüllt sind, zieht die Chicago School die neoklassische Preistheorie heran, insbesondere die Extremfälle des Monopols und des freien Wettbewerbs. Das Oligopolproblem wird vernachlässigt 262 . Das Konzept des monopolistischen Wettbewerbs (monopolistic competition) nach Chamberlin wird ebenso abgelehnt wie das von der Harvard School vertretene Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs (workable competition) auf der Grundlage des Marktstruktur-Marktverhaltens-Marktergebnis-Paradigmas 263 . Der Ansatz der Chicago School lässt sich damit durch folgende Grundannahmen zusammenfassen 264 : (1) Ökonomische Effizienz, die als alleiniges Ziel von Wettbewerbspolitik verfolgt wird, besteht aus allokativer und produktiver Effizienz. (2) Der Konzentrationsgrad auf einem Markt lässt keinen Schluss auf den auf ihm herrschenden Wettbewerb zu. (3) Monopole sind temporäre Erscheinungen und lösen sich durch Neuankömmlinge schnell wieder auf. (4) Es gibt keine Marktzutrittsschranken, außer denen, die der Staat errichtet. (5) Uberdurchschnittliches Unternehmenswachstum beruht auf größerer Effizienz. (6) Antitrust darf nicht gegen effizientes Verhalten vorgehen. (7) Die Entscheidung für die alleinige Ausrichtung von Wettbewerbspolitik am neoklassischen Modell der Markteffizienz ist unpolitisch. Alle Annahmen, deren neoklassischer Ursprung deutlich ist, sind zu Recht kritisiert worden 265 . Es mag an dieser Stelle genügen hervorzuheben, dass die Chicago School ihre Ergebnisse durch die Verwendung der neoklassischen Grundannahmen dem gleichen Vorwurf der Realitätsferne aussetzt, der sich schon gegen die Neoklassik richtete. Das freie Spiel der Marktkräfte, dem Schranken nur durch ein einseitig gefasstes Effizienzprinzip gezogen sind, führt zu einem „ökonomischen Darwinismus" 266 , mit dem Konzepte staatlicher Wettbewerbs- oder Verbraucherpolitik unvereinbar sind. Dadurch wird die Theorie der Chicago School in die Nähe einer Laissez-faire-Politik gerückt, die, begleitet von einer theoriebedingt schwachen Fusionskontrolle, jegliche Markt- und Wettbewerbspolitik des Staates ablehnt.

262

Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 47. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999, S. 20. 264 Zu einer ähnlichen Zusammenstellung von Grundannahmen gelangt Hovenkamp, MichiganL. Rev., Vol. 84 (1985), S. 213 (226ff.). 265 Vgl. Hovenkamp, MichiganL.Rev., Vol. 84 (1985), S.213 (226ff.). S. ferner Bradley, N.Y.U.L.Rev., Vol. 62 (1987), S. 1020 (1023 F N 11); Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 91 ff. Näheres zur Kritik am Wettbewerbskonzept der Chicago School in §2 III.3.a). 2 6 6 Vgl. Stiglers Erklärung der Konzentrationsentwicklung aus einem Uberlebenstest („survivor test"), Stigler, The Organisation of Industry, 1968, S. 71 ff. 263

§ 2 Ökonomisches d) Ordoliberale

Sicht: das Ordnungsmodell

Paradigma

75

Euckens

Die in den vierziger und fünfziger Jahren einflussreiche Ordoliberale oder „Freiburger" Schule mit ihren Hauptvertretern Walter Eucken und Franz Böhm griff die klassisch-liberalen Markt- und Wettbewerbsvorstellungen und die formalisierte neoklassische Wohlfahrtstheorie zwar auf, ging aber zusätzlich der Frage nach, w a r u m diese gescheitert sind. Die wichtige ordoliberale Einsicht war, dass die freie Wettbewerbsordnung nicht nur durch staatliche Eingriffe gefährdet ist, sondern auch durch die Marktteilnehmer selbst. Während die klassisch-liberalen Ökonomen des 18. und 19. Jahrhunderts nämlich der Auffassung waren, der Markt müsse nur entdeckt und bewusst gemacht werden, um zu funktionieren, und der Staat diene dem Markt am besten, wenn er sich abstinent verhält, war sich der Neoliberalismus ordoliberaler und sozialmarktwirtschaftlicher Prägung bewusst, dass der Markt erst geschaffen werden muss, und dass die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft eine schöpferische Aufgabe des Staates ist. Eucken verlangte für die Wettbewerbswirtschaft deshalb eine Rahmenordnung mit konstituierenden und regulierenden Prinzipien 267 . Zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs wurde insbesondere eine staatliche Politik gegen Wettbewerbsbeschränkungen postuliert. Verbraucherpolitisches Leitbild war die Konsumentensouveränität, die als dominante und, unterstützt durch wirksame Wettbewerbspolitik, weitgehend störungsresistente Hauptfunktion der Marktwirtschaft galt: „Die Marktstellung des Verbrauchers ist in einer freien Wirtschaft so stark, dass sie nicht einmal durch Entartungserscheinungen, durch systemstörende Staatseingriffe und wettbewerbswidrige Monopolisierung ernstlich gefährdet werden kann" 2 6 8 .

Aus diesen Annahmen des Ordoliberalismus ergibt sich sein Verbraucherschutzkonzept unmittelbar. Danach galt Wettbewerbspolitik als einzige und ausreichende Verbraucherpolitik, spezifisch verbraucherpolitische Maßnahmen wie die Organisation von Verbraucherinteressen in Verbraucherverbänden wurden abgelehnt 269 . Trotz der Kritik, die der extreme Wettbewerbsansatz dieses Verbraucherschutzkonzeptes schon früh erfahren hat 270 , bleibt es sein Verdienst, auf den grundlegenden Zusammenhang zwischen Wettbewerbspolitik und Verbraucherpolitik aufmerksam gemacht zu haben. Bis heute ist Wettbewerbspolitik ein Hauptbestandteil marktwirtschaftlicher Verbraucherpolitik geblieben.

267

Eucken/Eucken

et al. (Hrsg.), Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S.254ff.,

291 ff. Böhm, Wirtschaft und Gesellschaft 1954 (5), S. 25. Böhm, ORDO 4 (1951), S.21 (194ff.), der die verbandsmäßige Organisation der Verbraucher als „völlig aussichtsloses Unterfangen" bezeichnet. 270 Vor allem durch Egner, Grundsätze der Verbraucherschutzpolitik (1956), in: Biervert etal. (Hrsg.), Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, 1978, S. 11 (17-31). 268

269

76

Erstes Kapitel:

2. Konzeptionen

des

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Wettbewerbs

Jeder der dargelegten Markttheorien lässt sich eine mit ihr verbundene Wettbewerbstheorie zuordnen. a) Dynamischer

Wettbewerb

der

Klassik

Adam Smith und die klassische Schule der Nationalökonomie fassten Wettbewerb als Wettkampf unter Rivalen um begrenzte Angebotsmengen und Veräußerungen überschüssigen Angebotes auf 271 , der schon modern als dynamischer Prozess aus vorstoßender Aktion und imitierenden oder überholenden Reaktionen der Wettbewerber verstanden wurde und für jeden Marktteilnehmer begrenzte individuelle Freiheit gewährleistet. Damit wurde Wettbewerb in der Klassik bereits im späteren von Hayek 'sehen Sinne als Handelnskonzept und evolutorischer Prozess betrachtet, der als Ordnungsprinzip zum Entdecken von Marktdaten führt 272 . Im Smith'sehen Marktsystem entspricht deshalb der Marktpreis dem Gleichgewichtspreis nicht von vorneherein, wie in der Neoklassik, sondern oszilliert um diesen und nähert sich ihm allmählich an. Soweit von Neoklassikern behauptet worden ist, das neoklassische Konzept des vollkommenen Wettbewerbs sei auch von Adam Smith für das Wirken der unsichtbaren Hand vorausgesetzt worden 273 , ist dies mithin nicht zwingend. In wirtschafts- und gesellschaftspolitischer Hinsicht wurde das Konzept des Wettbewerbs vor allem als Instrument zur Abwehr feudal-merkantilistischer Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit eingesetzt. Freier Wettbewerb der Klassik zeichnete sich insbesondere durch das Fehlen staatlicher Eingriffe in den Wirtschaftsablauf aus. Funktionsfähiger dynamischer Wettbewerb war für Smith an folgende weitgehend empirisch gewonnenen Bedingungen geknüpft 274 : an (1) die Unabhängigkeit der Marktteilnehmer, und damit an die Abwesenheit wettbewerbsbehindernder Absprachen, (2) eine ausreichend große Zahl potentieller und tatsächlicher Wettbewerber, um außergewöhnliche Gewinne zu eliminieren, (3) ausreichendes Wissen über die Marktverhältnisse, (4) die Abwesenheit von sozialen Beschränkungen, um auf der Basis dieses Wissens handeln zu können, so2 7 1 Vgl. Stigler, Die vollständige Konkurrenz im historischen Rückblick, in: Herdzina, Wettbewerbstheorie, 1975, S.30 (31). 272 Recktenwald, Adam Smith, in: Starbatty (Hrsg.), Klassiker des ökonomischen Denkens, Bd. 1, 1989, S. 134 (149); Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb, 1977, S.7ff.; von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren (1936), in: ders., Freiburger Studien, 1969, S. 249 (249ff.). 273 Samuelson/Nordhaus, Economics, 1998, S. 40: „Smith himself recognized that the virtues of the market mechanism are fully realized only when the checks and balances of perfect competition are present. (...) The invisible-hand doctrine is about economies in which all the markets are perfectly competitive." 2 7 4 Ausführlich dazu Stigler, Die vollständige Konkurrenz im historischen Rückblick, in: Herdzina, Wettbewerbstheorie, 1975, S. 30 (31 f.).

§ 2 Ökonomisches

77

Paradigma

wie (5) ausreichende Zeit für Anpassungsvorgänge bei der Faktorallokation. D i e Bedingungen gewährleisten, dass durch W e t t b e w e r b die Marktpreise auf dem niedrigst möglichen Niveau an die natürlichen Preise angeglichen werden. D i e E n t d e c k u n g dieses Prinzips der Preisbildung durch W e t t b e w e r b k a n n als die eigentliche Leistung des Smith 'sehen Wettbewerbskonzeptes betrachtet werden, das sich durch Wealth of N a t i o n s als unverzichtbarer Bestandteil des m a r k t w i r t schaftlichen D e n k e n s etablierte 2 7 5 . D a r ü b e r hinaus hatte W e t t b e w e r b die A u f gabe, durch stetes Testen der unternehmerischen Leistungsgrenze neue T e c h n o logien, Produkte und Produktionsverfahren durchzusetzen 2 7 6 . Wenngleich die T h e s e vom Gleichlauf individueller und gesamtwirtschaftlicher Interessen heute nicht mehr haltbar erscheint, sind bei den Klassikern doch bereits entscheidende Elemente der modernen dynamischen Wettbewerbstheorie enthalten. Smith

interpretierte Wettbewerb nicht neoklassisch als marktliche Si-

tuationsbeschreibung, sondern bereits modern als dynamischen Prozess aus A k tion und Reaktion. Allerdings ging er noch davon aus, dass sich die aus diesem Prozess ergebenden Vorsprungsgewinne und Marktanteilszuwächse der U n t e r nehmen nur kurzfristig halten lassen. Anschließend finde der M a r k t schnell wieder zum natürlichen Preis und zum natürlichen Gleichgewicht zurück 2 7 7 . Auch dies muss heute differenzierter beurteilt werden. F ü r die N e t z ö k o n o m i e etwa sind dauerhaft große Marktanteile des führenden Anbieters, die mit nahezu m o n o p o listischen Preisspielräumen verbunden sind, kennzeichnend.

b) Vollkommener

Wettbewerb der statischen

Gleichgewichtstheorie

Die vor allem an der Harmonisierung individueller und gesamtwirtschaftlicher Ziele interessierte klassische Schule der Nationalökonomie hat keine Bedingungen dafür formuliert, unter denen der Wettbewerb die Harmonisierung herbeiführt. Eine modellhafte Vorstellung davon entwickelte erst die Neoklassik mit dem stationären Gleichgewichtsmodell der vollkommenen K o n k u r r e n z . O b w o h l es aus heutiger Sicht wegen seiner auffälligen Realitätsferne und der Ignorierung aller dynamischen Marktprozesse als Zielangabe für die praktische Wirtschaftspolitik ungeeignet erscheint, ist es über Jahrzehnte das wettbewerbspolitische Leitbild gewesen. Spätere Wettbewerbstheorien des unvollkommenen Gleichgewichts wie Schumpeters

Konzept der „schöpferischen Zerstörung", Clarks

„workable competition" oder Chamberlins

Konzept des

Konzept des „monopolistischen Wett-

bewerbs", die sich um stärkere Berücksichtigung der Marktrealität bemühten,

275 McNulty, Eine Anmerkung zur Geschichte der vollständigen Konkurrenz, in: ebenda, S.54 (56). 276 Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S. 38. 2 7 7 Vgl. Neumann, Historische Entwicklung und heutiger Stand der Wettbewerbstheorie, 1982, S. 40ff.

78

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Werbraucherprivatrechts

blieben ebenfalls noch stationären Gleichgewichtsvorstellungen verhaftet 278 . Erst der modernen Theorie des dynamischen Wettbewerbs („effective competition") ist es gelungen, sich aus den Fesseln der neoklassischen Wettbewerbsvorstellungen zu befreien. Das im Modell des vollständigen Wettbewerbs enthaltene Konzept der totalen Konkurrenz wird von der Neoklassik insbesondere durch vier Annahmen beschrieben: (1) Es liegt eine atomistische Marktstruktur vor. Die individuellen Marktanteile der Anbieter und Nachfrager sind so klein, dass sie für sich genommen keinen Einfluss auf die Höhe des Preises haben. (2) Alle Güter sind homogen. Suchkosten für Produkte und Tauschpartner fallen deshalb nicht an. (3) Es besteht ohne zusätzlichen Kostenaufwand jederzeit volle Markttransparenz und umfassende Preisinformation. (4) Es besteht jederzeit kostenloser Marktzuund -abgang 279 . Diese Modellannahmen führen zu einer statischen und wenig realitätsnahen Sicht auf den Wettbewerb 280 . Dass Produzenten im allgemeinen nichts unversucht lassen, um Wettbewerb zu beseitigen und ihre limitierte Rolle als bloße Mengenanpasser tendenziell zu überwinden, hob schon Adam Smith hervor 281 , während Walter Eucken, der ordoliberale Kritiker des Laissez-faire-Liberalismus, auf einen universalen Hang zur Monopolbildung hinwies, mit dem alle Wirtschaftspolitik zu rechnen habe 282 . In der Neoklassik sind Monopol und Preiswettbewerb antithetisch. Vollkommener Wettbewerb im Sinne der neoklassischen Preistheorie ist ein Zustand, in dem alle Wirtschaftspläne aufeinander abgestimmt sind und sich der Marktpreis im Gleichgewicht befindet. Er ist ein Endzustand, in dem der Wettbewerb zum Stillstand gekommen ist, ein Zustand der Hinnahme des vom Markt diktierten Preises. Es erstaunt, dass dieses Wettbewerbskonzept in der Neoklassik mit der Voraussetzung des freien Marktzutritts in Verbindung gebracht worden ist, da freier Marktzutritt nur wettbewerbssichernd wirkt, wenn Wettbewerb als prozesshaftes Geschehen begriffen wird, in dem Unternehmer um die beste Ausnutzung der Marktchancen konkurrieren 283 .

Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 73 f. Zu den vollständigen Modellannahmen der Neoklassik für vollkommenen Wettbewerb s. o. §2 III.l.b). 280 S.auch Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S.50f. 281 Ein in diesem Zusammenhang häufig zitierter Satz von Smith lautet: „Geschäftsleute des gleichen Gewerbes kommen selten, selbst zu Festen und zur Zerstreuung, zusammen, ohne dass das Gespräch in einer Verschwörung gegen die Öffentlichkeit endet oder irgendein Plan ausgeheckt wird, wie man die Preise erhöhen kann." {Smith, Der Wohlstand der Nationen, 1974, S. 112). 282 Eucken/Eucken et al. (Hrsg.), Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S.31. 283 T r i f f i n bemerkte deshalb, dass die traditionelle Wettbewerbstheorie auf zwei voneinander unabhängige Voraussetzungen gegründet wurde, die unnötigerweise miteinander vermischt wurden: „der fehlende Einfluss des Verkäufers auf seinen Preis und freier Zutritt". Nach Triffins Ansicht war es das große Verdienst der modernen Wettbewerbstheorie, dass sie 278

279

5 2 Ökonomisches

Paradigma

79

Märkte, auf denen nur homogene Güter gehandelt werden und keine Konsumentenpräferenzen bestehen, kommen in der Realität allenfalls in Form von Wertpapiermärkten vor. Jenseits von Börsen ist davon auszugehen, dass Anbieter alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Produktdifferenzierung nutzen werden, um sich von ihren Mitbewerbern abzuheben, da diese mit Wettbewerbsvorteilen und positiven Erträgen verbunden sind. Soweit aufgrund gesetzlicher Regelungen oder des Standes der Technik Gebrauchsvorzüge nicht weiter differenziert werden können, nehmen die Anbieter Differenzierungen auf „psychologischer" und „emotionaler" Ebene vor 2 8 4 . Die objektiven Produkteigenschaften werden dann nahezu bedeutungslos, in den Vordergrund treten die Erwartungen, Wertungen und möglichen Lustgewinne, die mit der Ware verbunden sind. Mit der aus dem Wettbewerb folgenden Tendenz zu Produktdifferenzierungen sind die von der Neoklassik modellgemäß ausgeschlossenen Produkt- und Transaktionspartnerpräferenzen der Konsumenten untrennbar verbunden. Volle Markttransparenz, die von der neoklassischen Theorie schlicht vorausgesetzt wird, muss auf realen Märkten von den Marktteilnehmern unter Aufwendung von Kosten 2 8 5 erst geschaffen werden. Die bedingungslose Unterstellung voller Markttransparenz ist deshalb nicht nur unrealistisch 2 8 6 , sondern sie führt auch zu systemimmanenten Widersprüchen, wenn nicht gleichzeitig die realitätsferne Annahme kostenfreier Such- und Informationsprozesse getroffen wird. Würde die Neoklassik die Existenz von Informations- und Suchkosten anerkennen, müsste sie entsprechend der R E M - H y p o t h e s e davon ausgehen, dass Marktteilnehmer ökonomisch relevante Informationen unter Kostenfolge nur dann beschaffen, wenn daraus ein rechtfertigender Nutzen resultiert. T h e oriegerechte umfassende und kostenlose Markttransparenz würde demgegenüber bewirken, dass kein Marktteilnehmer Informationsvorsprünge mit Gewinn am Markt umsetzen kann, da diese nach einer logischen Sekunde in die allgemein bekannten Preise einfließen müssten. Alle Marktteilnehmer würden damit jederzeit über denselben Informationsstand verfügen, zur Entfaltung von Informationsaktivitäten und zur Preisanpassung an die ökonomischen Parameter bestünde kein ökonomischer Anreiz mehr. D e r Preisbildungsmechanismus, der für die Einarbeitung aller relevanten Marktinformationen in die Preise verant„in ihrer Definition des reinen Wettbewerbs die erste Voraussetzung isoliert hat" ( T r i f f i n , Monopolistic Competition and General Equilibrium Theory, 1940, S. 136.). 2 8 4 Vgl. Simitis, Verbraucherschutz, 1976, S. 134. 2 8 5 Im Sinne der Neuen Institutionenökonomie versteht diese Untersuchung unter „Kosten" alle monetär erfassbaren Kosten der Beschaffung von Informationen über Güterpreise, Gütereigenschaften und sonstige Tauschkonditionen, die Kosten des Aushandelns und A b schlusses von Tauschverträgen sowie die Kosten der Sicherstellung der Vertragserfüllung, s.u. §5II.2.a)aa). 2 8 6 Ebenso Kirzner, The meaning of market process, 1992, S. 152ff.; von Hayek, Wirtschaftstheorie und Wissen (1936), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 49 (49 ff.).

80

Erstes Kapitel: Hergebrachte Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

wortlich ist, käme so schließlich z u m Stillstand 2 8 7 . D a m i t ist es gerade das K r i terium der umfassenden und jederzeitigen M a r k t t r a n s p a r e n z , die sich ohne Zeitverzögerung und ohne zusätzliche K o s t e n von selbst einstellt, das den vollständigen W e t t b e w e r b des neoklassischen M a r k t e s in sein Gegenteil verkehrt, nämlich in N i c h t w e t t b e w e r b 2 8 8 . Indem es jegliche I n f o r m a t i o n s - und K o o r d i nationskosten aus dem Marktgeschehen ausblendet und bewirkt, dass K o n k u r renten Vorsprünge nicht mehr ö k o n o m i s c h nutzen k ö n n e n , andererseits N e u b e ginne unter Berücksichtigung der A n n a h m e uneingeschränkten M a r k t z u - und -abgangs aber jederzeit möglich sind, trägt das Transparenzkriterium maßgeblich zur Statik des neoklassischen Gleichgewichtsmodells bei. D e r Gleichgewichtstheoretiker verbindet „Wettbewerb" deshalb mit einem M a r k t , in dem jeder Teilnehmer zu schwach ist, u m irgendeine Preisänderung zu bewirken. Dies ist vor dem H i n t e r g r u n d nachvollziehbar, dass sich die Gleichgewichtstheorie mit einem Zustand befasst und nicht mit einem Prozess, so dass der B e g r i f f „wettbewerblich" auch nicht zur K e n n z e i c h n u n g eines Prozesses verwendet werden kann. F e r n e r verwendet er den B e g r i f f W e t t b e w e r b zur B e zeichnung eines Zustandes, in dem bereits so viele konkurrierende Teilnehmer vorhanden sind, dass für zusätzlichen M a r k t z u t r i t t kein Platz mehr besteht. D a durch gerät die Bedeutung des Begriffs W e t t b e w e r b in der N e o k l a s s i k in direkten Gegensatz zur B e d e u t u n g in der Marktprozesstheorie, die W e t t b e w e r b nur als gegeben ansieht, solange freier M a r k t z u t r i t t gewährleistet ist. Von der Mediatisierung der M ä r k t e wird erwartet, dass durch die S e n k u n g der Suchkosten und die O p t i m i e r u n g der Informationsversorgung eine A n n ä herung an das Modell des neoklassischen M a r k t e s stattfindet 2 8 9 . Allerdings ist damit zu rechnen, dass die A n b i e t e r Gegenstrategien entwickeln werden, u m die Folgen verbesserter M a r k t t r a n s p a r e n z , etwa verschärften W e t t b e w e r b , mit niedrigen Preisen a b z u w e h r e n 2 9 0 . Theoriegerechte umfassende Markttransparenz und erlahmender W e t t b e w e r b sind daher auch auf elektronischen M ä r k t e n nicht zu erwarten.

c) Vollkommener Wettbewerb der Chicago School D i e markt- und wettbewerbstheoretischen A n n a h m e n der N e o k l a s s i k liegen auch dem K o n z e p t der C h i c a g o School zu G r u n d e . Allerdings geht diese nicht von einem statischen, sondern von einem veränderlichen Marktgleichgewicht 2 8 7 Vgl. dazu auch Straf Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik 199(1984), S.385 (394). 288 yg[ ßorchardt/Fikentscher, Wettbewerb, Wettbewerbsbeschränkung, Marktbeherrschung, in: Fikentscher (Hrsg.), Recht und wirtschaftliche Freiheit, Bd. 1, 1992, S. 89 (91 ff.); Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S.lOf.; Picot/Reichwald/Wigand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 331. 2 8 9 Vgl. vor allem Schmid, WI, Vol. 35 (1993) Nr. 5, S. 465 (468). 290 Picot/Reichwald/Wigand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 374.

j 2 Ökonomisches

Paradigma

81

aus, dem der Wettbewerbsprozess fortgesetzt folgt. Z u m obersten M a ß s t a b wettbewerblichen Handelns wird die E f f i z i e n z o p t i m i e r u n g erhoben. U n t e r nehmerisches H a n d e l n wird wettbewerbswidrig, wenn es die Kriterien der p r o duktiven oder der allokativen E f f i z i e n z 2 9 1 nicht mehr erfüllt. Ist das W e t t b e werbsverhalten andererseits in diesem Sinne effizient, k o m m t ein Einschreiten aus der Sicht der C h i c a g o School grundsätzlich nicht mehr in Betracht, selbst wenn es tatsächlich wettbewerbsbeschränkende W i r k u n g e n entfaltet. Z u r G e w i n n u n g eines M a ß s t a b e s , der Aussagen über Effizienzveränderungen zulässt, bezieht sich die C h i c a g o School auf einen idealen R e f e r e n z markt, dem neoklassische Marktprämissen zu G r u n d e liegen. Zu ihnen gehören insbesondere die Vollkommenheitskriterien wie das H o m o g e n i t ä t s - , das M a r k t transparenzkriterium und die A n n a h m e nicht bestehender M a r k t z u t r i t t s b a r rieren. D a b e i stehen nicht, wie in der N e o k l a s s i k , die B e d i n g u n g e n des statischen Gleichgewichts im Vordergrund, sondern die veränderlichen W e t t b e werbsprozesse. A u f dieser G r u n d l a g e werden Empfehlungen für praktische Wettbewerbspolitik entwickelt. So nimmt die Chicago School an, dass der Wettbewerb auf hoch konzentrierten Märkten intensiver sei, als meist angenommen werde 2 9 2 . Daraus folgt die E m p fehlung an die Politik, Fusionskontrollen nach einem großzügigen Maßstab durchzuführen. Strengere Zusammenschlusskontrollen scheinen ihr auch deshalb entbehrlich, weil Marktkonzentration zur Erzielung wirtschaftlicher Effizienz notwendig sei 2 9 3 und Monopole konzeptgemäß durch das Auftreten von Neueinsteigern schnell wieder abgebaut würden. Diese würden durch Monopole nämlich angezogen 2 9 4 , um die entstandene Marktmacht und deren Ausnutzung etwa durch Preisunterbietungen zu brechen. D e r Neueintritt ist ihnen jederzeit möglich, weil theoriegemäß keine Zutrittsschranken bestünden 2 9 5 . Sofern Eintrittsbarrieren bestehen, hat der Staat sie errichtet, zum Beispiel durch gewerbliche Schutzrechte oder Zulassungsbeschränkungen. Monopole können also hingenommen werden, weil entsprechende G e w i n n e wegen des raschen Abbaus nur kurzfristig und vorübergehend eintreten, und etwaige entsprechende Allokationsverluste durch G e winne an produktiver Effizienz schnell überkompensiert w e r d e n 2 9 6 . Langfristig seien jedenfalls die Verbraucher die Gewinner, weil Unternehmen mit großen Marktanteilen die Bedürfnisse der Nachfrager besser befriedigen könnten als solche mit kleineren Anteilen 2 9 7 . Das Monopolproblem und die aus Monopolen ent-

Zu den Begriffen der „produktiven" und „allokativen Effizienz" s. o. §2 III.l ,c)bb). Vgl. Hovenkamp, MichiganL.Rev., Vol. 84 (1985), S. 213 (227). 293 Bork, The Antitrust Paradox, 1978, S. 192. 2 9 4 Vgl. Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 63. 295 Williamson, U.Pa.L.Rev., Vol. 127 (1979), S. 918 (919): "The strong version of the Chicago position asserts that meaningful entry barriers do not exist". 296 Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 61. 2 9 7 Ebenda, S. 59. 291

292

82

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

stehenden Wohlfahrtsverluste würden daher meist überschätzt 2 9 8 . W ä h r e n d die Harvard School Monopolgewinne auf Marktzutrittsschranken zurückführt, betrachtet die C h i c a g o School sie als Belohnung für hohe Risiken, Effizienzvorteile oder Ausdruck natürlicher M o n o p o l e 2 9 9 . Daraus folgt eine grundsätzlich unkritische B e w e r t u n g von vertikalen U n ternehmenszusammenschlüssen 3 0 0 und anderen vertikalen Absprachen wie Ausschließlichkeitsbindungen, die für die C h i c a g o S c h o o l nur der O p t i m i e r u n g produktiver E f f i z i e n z dienen und nicht der Erlangung von M a r k t m a c h t 3 0 1 . A u s schließlichkeitsbindungen, die auch in den später beim Wettbewerbsrecht zu behandelnden M i c r o s o f t - und Kreditkartenfällen eine Rolle spielen werden, hält sie deshalb grundsätzlich für zulässig, mit Zusammenschlusskontrollen verfährt sie großzügig. D a b e i sieht sie sich von Williamson

bestätigt, der betont, dass ver-

tikale Absprachen Möglichkeiten der gesamtwirtschaftlichen

Kosteneinspa-

rung und damit der Effizienzsteigerung eröffnen 3 0 2 . Allerdings hat er auch betont, dass das Streben nach verbesserter E f f i z i e n z zu einem Marktschließungsund damit zu einem Behinderungseffekt für die anderen W e t t b e w e r b e r führen k a n n 3 0 3 . Dieser A s p e k t findet bei der C h i c a g o School jedoch kaum B e a c h t u n g ; die von vertikalen Zusammenschlüssen ausgehenden G e f a h r e n für die B e h i n d e rung von W e t t b e w e r b e r n werden für gering gehalten 3 0 4 . D e r Marktschließungsgefahr begegnet die C h i c a g o S c h o o l mit dem Hinweis auf das theoriegemäße N i c h t b e s t e h e n von Marktzutrittsbarrieren und die daraus folgende U n w a h r scheinlichkeit von entsprechenden Behinderungen, also mit einer F i k t i o n 3 0 5 . A h n l i c h positiv ist die B e w e r t u n g von Produktkoppelungen („tying arrangements"), die zur tatsächlichen Verbindung von zumeist komplementären P r o dukten, die zuvor getrennt gehandelt wurden, zu einem neuen erweiterten P r o dukt führen. Sie werden von der C h i c a g o S c h o o l nicht als ö k o n o m i s c h und rechtlich problematische M a ß n a h m e n zur Ausdehnung von M a r k t m a c h t , die das verbindende U n t e r n e h m e n auf dem M a r k t des Hauptprodukts innehat, auf den M a r k t des angekoppelten P r o d u k t s 3 0 6 oder z u m Erhalt der M a c h t auf dem M a r k t des H a u p t p r o d u k t s 3 0 7 betrachtet, durch die andere W e t t b e w e r b e r verdrängt oder Neueinsteiger am M a r k t z u t r i t t gehindert werden sollen. Vielmehr

298 Das Argument beruht vor allem auf der Studie von Harberger, Amer.Econ.Rev., Papers and Proceedings, Vol. 44 (1954), S. 77 (77 ff.). 299 Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 59 f. 300 S.dazu die Kritik bei Möschel, J I T E , Vol. 140 (1984), S. 156 (166 ff.) 301 Vgl. Posner, U.Pa.L.Rev., Vol.127 (1979), S.925 (937); Bork, The Antitrust Paradox, 1978, S.231. 302 Williamson, U.Pa.L.Rev., Vol. 127 (1979), S. 953 (953 ff.). 303 Ebenda, S. 953 (953 ff.). 304 Vgl. Posner, U.Pa.L.Rev., Vol. 127 (1979), S. 925 (938). 305 Ebenda, S.925 (936). 306 So verhielt es sich im Meto-Handpreisauszeichner II-Fall, KG WuW 1969, S. 623 ff. 307 Diese Variante lag im später zu behandelnden Microsoft-Fall vor, s. dazu § 10 I.2.a).

5 2 Ökonomisches

Paradigma

83

stuft sie sie als unbedenkliche Preisdifferenzierungsmethode ein, wobei sie voraussetzt, dass das Koppelungsprodukt zu einem anderen Preis angeboten wird als zuvor die Einzelprodukte 308 , was auf Softwaremärkten jedoch nicht immer der Fall ist. Das Kriterium der allokativen Effizienz wird bei Produktkoppelungen als erfüllt betrachtet, da die Wahlfreiheit der Konsumenten wächst und der Konsumentennutzen steigt. Höhere Preise des Koppelungsproduktes und der daraus folgende Anstieg des Abstandes zwischen Grenzkosten und Marktpreis (Ineffizienzkriterium) werden mit der zulässigen Ausnutzung der Preiselastizität der Nachfrage gerechtfertigt. Von der grundsätzlichen Unbedenklichkeit der Tying arrangements will Posner nur für den einen Fall eine Ausnahme zulassen, in dem das verbindende Unternehmen auf dem Markt des angekoppelten Produktes bedeutende Marktmacht hatte und die Produktkoppelung dazu führt, dass Neueinsteiger am Marktzutritt gehindert werden 309 . Es erstaunt, dass in diesem Zusammenhang nicht auch mit dem theoriegemäßen Nichtbestehen von Zutrittsbarrieren argumentiert wird. Das Grundproblem der Chicago School und des US-amerikanischen Kartellrechts überhaupt, wettbewerbswidriges Verhalten durch eine entsprechende Erhöhung der Konsumentenwohlfahrt rechtfertigen zu können, verschärft sich durch das Hinzutreten von Netzeffekten in der Netzökonomie. Einige ihrer Besonderheiten erleichtern es nämlich, gestiegenen Konsumentennutzen zu begründen und die wettbewerbsrechtlich problematische Erlangung einer Monopolstellung unter Verdrängung von Wettbewerbern als gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Der später beim Wettbewerbsrecht zu behandelnde Microsoft-Fall 3 1 0 ist ein Beispiel dafür. Ist eine Ausdehnung der Marktmacht durch vertikales Unternehmenswachstum ausgeschlossen, kann es zu Preisunterbietungen („predatory pricing") kommen, um Wettbewerber zu behindern und internes Unternehmenswachstum zu fördern. Dabei spekuliert das behindernde Unternehmen darauf, dass die eigenen kurzfristigen Verluste nach gelungener Verdrängung der Wettbewerber überkompensiert werden. Problematisch ist in diesen Fällen stets die Grenzziehung zwischen kompetitiven Niedrigpreisen als Ausdruck überlegener Unternehmenseffizienz und ruinösen Niedrigpreisen zur Marktmonopolisierung 311 . Die Chicago School neigt zur realitätsfremden Vernachlässigung dieser vorkommenden Behinderungsform und erklärt sie schlicht für unwahrscheinlich 312 . Vor dem Hintergrund der theoriegemäßen Annahme des Fehlens von Marktzutrittsbarrieren ist Preisunterbietung nämlich ein irrationales UnterPosner, Antitrust Law, 1976, S. 173 f. Ebenda, S. 175. 310 S.u. § 10 I.2.a). 311 Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 87. 312 McGee, J.LawEcon., Vol. 1 (1958), S. 137 ff.; Bork, The Antitrust Paradox, 1978, S.406. Das predatory pricing spielte z.B. auch im Microsoft-Fall eine Rolle, s. § 10 I.2.a). 308

309

84

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

nehmerverhalten, weil nach gelungener Verdrängung der Wettbewerber das Abschöpfen des Gewinns durch Neueinsteiger unmöglich gemacht würde. Auch auf dieses Problem wird im Zusammenhang mit der Netzökonomie zurückzukommen sein 3 1 3 . Grundvoraussetzung für maximales gesamtwirtschaftliches Wachstum und optimale Konsumentenwohlfahrt durch eine funktionsfähige Wettbewerbswirtschaft ist für die Chicago School die Freiheit und Unabhängigkeit von staatlichen Regulierungen. Die Kritik der Realitätsferne muss auch diesen Standpunkt einbeziehen, da vor allem Informations- und Transaktionskostenökonomie 3 1 4 in den letzten Jahren Marktunvollkommenheiten aufgedeckt haben (Informationsprobleme mit entsprechenden Informationskosten und Allokationsmängeln), die adäquaten Verbraucherschutz besonders im Gesundheits-, Sicherheits- oder Umweltbereich durch marktregulierte Lösungen verhindern. Den Staat auf diesen Gebieten von seiner Regulierungsverantwortung zu befreien, erscheint nur unter Inkaufnahme von Schäden der Verbraucher an wichtigsten Rechtsgütern wie Leben und Gesundheit möglich. Der Staat würde damit eine seiner wichtigsten Funktionen verfehlen. Wie in der Literatur mehrfach bemerkt worden ist 3 1 5 , kann es bei dem Problem der staatlichen Regulierung des Wettbewerbs deshalb nicht um die völlige Untätigkeit des Staates gehen, sondern nur um die Frage der angemessenen Regulierung. Wie die ordoliberale Schule richtig gezeigt hat, sind staatliche Regelungen im Übrigen schon deshalb erforderlich, weil ohne sie überhaupt kein Wettbewerb stattfände. Die Chicago School gelangt zu abweichenden Ergebnissen, weil sie gesamtwirtschaftliche Effizienz tendenziell höher bewertet als lauteres Wettbewerbsverhalten. Infolge der Leugnung von Marktzutrittsbarrieren geht sie davon aus, dass Wettbewerb wegen der stets gegeben Möglichkeit des Eintritts neuer Wettbewerber von selbst entsteht. D a sie ferner annimmt, dass Neueinsteiger durch Monopole verstärkt angezogen werden um die Marktmacht zu brechen und Monopole daher nur temporäre Erscheinungen sind, betrachtet sie selbst das Kartellrecht als im Wesentlichen unnötige Reglementierung und staatliche Wettbewerbsbehinderung. Dagegen ist für die ordoliberale Schule das Kartellrecht umgekehrt Voraussetzung eines freien, unbehinderten Wettbewerbs und Grundvoraussetzung für Konsumentenwohlfahrt.

S . u . § 10 I.2.a). D a z u insbes. §511.2.. 3 1 5 Z . B . schon Smith, D e r Wohlstand der Nationen, 1974, S. 19 ff.; ferner Sullivan, Cal. L.Rev., Vol. 68 (1980), S. 1 (5); Drexl, D i e wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 119. 313 3,4

5 2 Ökonomisches

d) Vollständige

Konkurrenz

bei

Paradigma

85

Eucken

Das ordoliberale Wettbewerbskonzept von Walter Eucken akzeptiert sowohl die Grundannahmen des vollkommenen Wettbewerbs der statischen Gleichgewichtstheorie 316 als auch das von diesem als Endzustand beschriebene Ergebnis. Allerdings ist Euckens Ansatz, den er zur Absetzung vom gleichgewichtstheoretischen Begriff des „vollkommenen Wettbewerbs" als „vollständige Konkurrenz" bezeichnet 317 , realistischer und praxisbezogener. Dieser ist nicht nur am isolierten Gleichgewichtszustand und den theoretischen Bedingungen seines Zustandekommens interessiert, sondern fragt weiter, wie die gerechte Wettbewerbsordnung angesichts der prinzipiellen Unerreichbarkeit des Gleichgewichts und angesichts der historisch stets gegenwärtig gewesenen Bedrohung durch Monopole und Oligopole in einem Staatswesen erreicht und gesichert werden kann 318 . Staatliche Wettbewerbs-, Konjunktur- und Sozialpolitik wird so zur notwendigen Voraussetzung für Wettbewerb 319 . Anders als in der Marktprozesstheorie oder der Chicago School wird Wettbewerb in der ordoliberalen Schule zur staatlichen Veranstaltung. Eucken entwickelt sein Verständnis des Begriffs der vollständigen Konkurrenz in Abgrenzung zum klassischen Wettbewerbsverständnis und zu Monopolmärkten. Konkurrenz ist für ihn nicht der von Smith beschriebene Verdrängungskampf der Wettbewerber, sondern ein Parallelprozess 320 . Unlauterer Verdrängungswettbewerb und soziale Missstände sind für ihn niemals ein Zeichen für Wettbewerb, sondern stets für Monopolkämpfe 321 . In vollständiger Konkurrenz werden die Marktpreise vom Einzelnen daher nicht monopolistisch manipuliert, sondern als gegebene Daten der eigenen Planung zu Grunde gelegt 322 . Freilich ist dies auch auf Gleichgewichtsmärkten der Fall, allerdings ist dem Einzelnen durch die Annahme atomistischer Marktstrukturen hier eine Preisbeeinflussung auch objektiv nicht möglich. In vollständiger Konkurrenz dagegen beruht die Nichtbeeinflussung der Preise auf dem Unterbleiben von Monopolkämpfen, sei es infolge von Einsicht oder infolge staatlicher Maßnahmen. Zentral für das Verständnis von Euckens Konzept der vollständigen Konkurrenz ist der enge Zusammenhang mit individueller Freiheit und dem Respekt vor der Freiheit des anderen 323 . Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 1999, S. 9 F N 21. Zum Begriff der vollständigen Konkurrenz Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1990, S. 246 ff.; ders., Grundlagen der Nationalökonomie (1939), 1959, S. 256 f. 318 Dies ist die Frage nach den „konstituierenden" und den „regulierenden" Prinzipien, s. Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1990, S. 253. 319 Vgl. Böhm, O R D O 3 (1950), S . X V ( X X X V I I f.); Ölten, Wettbewerbstheorie und Wettbewerbspolitik, 1998, S. 54ff. 320 Eucken, O R D O 2 (1949), S. 1 (24 f.). 321 Ebenda, S. 1 (25). 322 Ebenda, S. 1 (25). 323 Ebenda, S. 1 (27). 316

317

86

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Errichtung und Aufrechterhaltung einer Wettbewerbsordnung, die in diesem umfassenden Sinn Freiheit und soziale Gerechtigkeit in den Mittelpunkt stellt und dadurch weit über das formale Anliegen der Gleichgewichtstheorie hinausgeht, setzt für Euchen und die ordoliberale Schule staatliche Regulierung voraus, die sich in wirksamer Wettbewerbs- und Sozialpolitik äußert. Die Umsetzbarkeit ihrer Vorschläge in praktische Politik ließ die ordoliberale Schule zum Wegbereiter der Sozialen Marktwirtschaft werden.

e) Dynamischer Wettbewerb der („effective competition")

Marktprozesstheorie

Während der Begriff des Wettbewerbs in der Gleichgewichtstheorie einen Zustand beschreibt, der sich als Ergebnis aus der Annäherung des Marktprozesses an den Gleichgewichtspunkt ergibt, bezeichnet die Marktprozesstheorie den Marktprozess selbst als „wettbewerblich". Um seine Wirtschaftspläne durchführen zu können, muss jeder Marktteilnehmer nicht nur die Pläne derjenigen beachten, an die er verkaufen oder von denen er kaufen möchte, sondern auch derjenigen, die mit seinen eigenen Plänen konkurrieren. Im Zuge des Erwerbs marktlichen Wissens werden die Pläne laufend revidiert und dem verbesserten Informationsstand angepasst. In diesem Sinne ist der Marktprozess wettbewerblich. Die systematische Änderung der Wirtschaftsentscheidungen von einer Zeitperiode zur nächsten macht das Angebot eines jeden Marktteilnehmers immer konkurrenzfähiger und zwingt jeden Marktteilnehmer, sich immer mehr den Grenzen seiner Fähigkeit zu nähern, erfolgreich am Markt teilzunehmen. Sind alle Wirtschaftspläne einander angepasst, ist der Gleichgewichtspunkt erreicht und der Markt geräumt. Niemand ist mehr gezwungen, zur erfolgreichen Teilnahme auf dem Markt Wissen zu erwerben und seine Pläne fortlaufend zu revidieren, also attraktivere Angebote zu unterbreiten als seine Konkurrenten; niemand muss seinen Konkurrenten mehr einen Schritt voraus sein, weil alle Pläne ohne Enttäuschung ausgeführt werden können. An diesem Punkt kommt nicht nur der Marktprozess zum Stillstand, sondern gleichzeitig damit auch der wettbewerbliche Prozess, der in den Marktprozess eingebettet ist. Unter den Bedingungen des vollkommenen Wettbewerbs ist ökonomischer und technologischer Fortschritt nach Ansicht von Schumpeter deshalb nicht vorstellbar 324 . Vor diesem Hintergrund gelangte der amerikanische Wettbewerbstheoretiker John Maurice Clark in seinem frühen Aufsatz „Toward a Concept of Workable Competition" zu der Feststellung, dass es vollkommenen Wettbewerb „nicht gibt und nicht geben kann, wahrscheinlich auch nie gegeben hat" 325 . Indes ging er da324 Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 1950, S. 172.; ebenso Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 102. 325 Clark, Amer.Econ.Rev., Vol. 30 (1940), S.241 (241); deutsche Übersetzung in: Herdzina (Hrsg.), Wettbewerbstheorie, 1975, S. 143 ff.

§ 2 Ökonomisches

Paradigma

87

von aus, dass nicht alle Abweichungen vom Ideal der vollkommenen Konkurrenz, an dem er damals (1939/1940) noch festhielt 326 , zur Lähmung des Wettbewerbs führen würden, sondern dass bestimmte Marktunvollkommenheiten den Wettbewerb fördern könnten. Der real existierende unvollkommene Wettbewerb könne daher durchaus funktionsfähig („workable") sein. Clark forderte einen Katalog von Wettbewerbsbeschränkungen, die den Wettbewerb eindeutig lähmen und durch wettbewerbspolitische Maßnahmen kompensiert werden müssten. Dann sei das Konzept des „workable competition" realisierbar. Der entscheidende Schritt zur Lösung vom neoklassischen Leitbild des vollkommenen Wettbewerbs und zur Entwicklung der heute von den meisten Wettbewerbstheoretikern vertretenen modernen Theorie des dynamischen Wettbewerbsprozesses gelang Helmut Arndt und John Maurice Clark, indem sie Clark s positive Bewertung von Marktunvollkommenheiten mit der Schumpetersehen These vom „ewigen (sc. unternehmerischen) Sturm der schöpferischen Zerstörung" 327 zu einer Synthese verbanden. Nach Schumpeter besteht die kennzeichnende Rolle der Unternehmer im Wirtschaftsprozess darin, dass sie durch neue Waren, neue Techniken, neue Versorgungsquellen und neue Organisationstypen miteinander in Konkurrenz treten 328 . Bloßen Preis Wettbewerb betrachtete er im Gegensatz zu Kirzner nicht als unternehmerisch. Kern des evolutorischen marktwirtschaftlichen Prozesses sei die „schöpferische Zerstörung" alter Strukturen durch den Unternehmer. „Die Eröffnung neuer, fremder oder einheimischer Märkte", so Schumpeter, „und die organisatorische Entwicklung vom Handwerksbetrieb und der Fabrik zu solchen Konzernen wie dem U.S. Steel illustrieren den gleichen Prozess einer industriellen Mutation ..., der unaufhörlich die Wirtschaftsstruktur von innen heraus revolutioniert, unaufhörlich die alte Struktur zerstört und unaufhörlich eine neue schafft. Dieser Prozess der schöpferischen Zerstörung' ist das für den Kapitalismus wesentliche Faktum" 329 . In diesem Prozess übernehmen die Unternehmer die Rolle der Innovatoren und Bahnbrecher. Sie versuchen, durch Vorsprung von Wissen und Können Gewinne zu erzielen, indem sie die Differenz zwischen dem Preis für Ressourceneinsätze und dem für die von ihnen erzeugten Produkte erkennen und ausnutzen. Die Anführer schaffen Gewinne, indem sie den Gleichgewichtszustand unterbrechen und die Wirtschaft auf ein höheres Niveau ökonomischen Wohlstands heben. Eine Gewinnerzielung ist solange möglich, bis Nachahmer die neuen Produkte oder Verfahren imitieren und so den innovatorischen Fortschritt der Anführer wieder einebnen und Preise und Kosten wieder in Ubereinstimmung bringen. Die Nachahmer bringen den Gleichgewichtszustand auf 326

Ebenda, S.241 (241). Schumpeter, Der Prozess der schöpferischen Zerstörung, in: Herdzina bewerbstheorie, 1975, S. 118 (120). 328 Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 1950, S. 140. 329 Ebenda, S. 137 f. 327

(Hrsg.), Wett-

Erstes Kapitel:

88

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

einem neuen Niveau wieder zur Ruhe. Ein Innovator kann einen Vorsprung gegenüber den Konkurrenten zum Beispiel durch den Einsatz einer innovativen Produktionstechnologie oder den Einsatz einer neuen Informations- und Kommunikationstechnologie erzielen, wenn dadurch zu niedrigeren Kosten produziert oder vertrieben werden kann. Schumpeters Kritik an der preistheoretischen Sicht des Kapitalismus bestand besonders darin, dass sie die Rolle des Unternehmers außer Betracht lässt. Die Rolle des Unternehmertums in der Markt- und Wettbewerbstheorie herausgearbeitet und in die Wirtschaftstheorie eingeführt zu haben, ist ein bleibendes Verdienst des Austrianismus. Seine Autoren beurteilen die Rolle des Unternehmers in der Wirtschaft allerdings nicht einheitlich. Als weiterer moderner Vertreter der österreichischen Schule sei Kirzner angeführt 330 , für den Wettbewerb, wie bei Schumpeter, ebenfalls eng mit dem Marktprozess und der Rolle des Unternehmertums im Markt verbunden ist. Kirzners Figur des findigen Unternehmers weist aber deutliche Unterschiede zum Schumpeter sehen Unternehmer als „schöpferischem Zerstörer" auf. So ist jener ausschließlich durch seine Arbitragefunktion gekennzeichnet, nicht durch seine Stellung als Ressourceneigentümer. Der findige Unternehmer erfüllt marktliche Koordinierungsaufgaben dadurch, dass er Vermittlungschancen zwischen Beschaffungs- und Absatzmärkten entdeckt und mit Gewinn ausnutzt. Nicht erforderlich ist, dass er auch Eigentümer von Produktionsfaktoren und Ressourcen ist, die er möglicherweise weiterverarbeitet. Versteht man, wie die neoklassische Theorie, Wettbewerb als Zustandsbeschreibung, so liegt ein Wettbewerbshindernis vor, wenn die gegebene Marktsituation vom Muster des vollkommenen Wettbewerbs abweicht, wenn etwa die atomistische Marktstruktur durch die Blockade des Zugangs zu einer Ressource auf einem Markt gestört ist. Nach dem Kirzner'sehen Verständnis von Wettbewerb kann ein Wettbewerbshindernis dagegen nur in Elementen bestehen, die den Ablauf des Wettbewerbsprozesses behindern. Wettbewerb im Sinne eines Prozesses ist aber zumindest solange vorhanden, wie es keine willkürlichen Hindernisse für den Marktzutritt gibt, der andere daran hindert, attraktivere Leistungen auf dem Markt anzubieten. Freier Zutritt zu allen Marktaktivitäten ist also im Sinne der modernen Marktprozesstheorie die notwendige und hinreichende Bedingung dafür, dass Wettbewerb besteht. Kirzner'sches Unternehmertum ist, weil es ausschließlich durch die Arbitragefunktion gekennzeichnet ist und nicht durch die Stellung als Ressourceneigentümer, immer wettbewerblich 331 . Während daher für Schumpeter der Kern des Unternehmertums in der Fähigkeit besteht, aus der Routine auszubrechen, bestehende Strukturen zu zerstören und das System aus dem gleichmäßigen Kreislauf des Gleichgewichts herauszu330 331

S.o.III. l.c)aa) a). Dazu Kirzner, Wettbewerb und Unternehmertum, 1978, S. 76.

5 2 Ökonomisches stoßen, besteht er bei Kirzner erkennen. F ü r Scbumpeter zeugende, für Kirzner

89

Paradigma

in der Fähigkeit, unausgenützte Gelegenheiten zu ist der U n t e r n e h m e r damit die Ungleichgewicht er-

dagegen die Gleichgewicht erzeugende K r a f t . F ü r

Scbum-

offenbart sich der dynamische Prozess der Unternehmeraktivität in der

peter

langfristigen ö k o n o m i s c h e n E n t w i c k l u n g des kapitalistischen Systems, f ü r ihn ist sie die Quelle des evolutorischen Prozesses, aus dem der Kapitalismus b e steht. F ü r Kirzner

zeigt sich U n t e r n e h m e r t u m auch in kurzfristigen Prozessen,

wenn i m m e r ein M a r k t t e i l n e h m e r erkennt, dass er mit G e w i n n c h a n c e etwas anders machen kann, als sonst üblich. D i e R o l l e der U n t e r n e h m e r auf dem M a r k t ist auch f ü r das Verständnis der m o d e r n e n T h e o r i e des d y n a m i s c h e n W e t t b e w e r b s nach Arndt

u n d Clark

ent-

scheidend. D a n a c h w i r d der W e t t b e w e r b s p r o z e s s als ein Z u s a m m e n s p i e l des W e t t b e w e r b s der B a h n b r e c h e r u n d des W e t t b e w e r b s der N a c h a h m e r interpretiert. W e t t b e w e r b der B a h n b r e c h e r f ü h r t zu D i f f e r e n z i e r u n g e n und V o r s p r ü n gen u n d verschafft dem B a h n b r e c h e r aufgrund seiner k o n k u r r e n z l o s e n M a r k t stellung eine w i r t s c h a f t l i c h e M a c h t , die mit S o n d e r g e w i n n e n verbunden sind. D i e s e lösen als G e g e n b e w e g u n g den W e t t b e w e r b der N a c h a h m e r aus, die an den V o r s p r u n g s g e w i n n e n teilhaben wollen. D e r N a c h a h m e r w e t t b e w e r b f ü h r t durch I m i t a t i o n des innovativen u n d m a n c h m a l schöpferischen V o r s p r u n g s verhaltens z u r Nivellierung der U n t e r s c h i e d e , z u m A b b a u der S o n d e r g e w i n n e und z u r A n n ä h e r u n g des Preises an die P r o d u k t i o n s k o s t e n , bis dieser auf die K o s t e n des G r e n z p r o d u z e n t e n gefallen ist. D e r P r o z e s s des W e t t b e w e r b s entsteht aber erst d a n n , w e n n der W e t t b e w e r b der B a h n b r e c h e r u n d der der N a c h a h m e r z u s a m m e n w i r k e n . W e t t b e w e r b der B a h n b r e c h e r w ü r d e o h n e K o r r e k tur durch N a c h a h m e r z u r H e r a u s b i l d u n g von M o n o p o l e n f ü h r e n , die auf D a u e r auch erhalten werden k ö n n e n (sozialistischer M o n o p o l m a r k t ) . W e t t b e werb der N a c h a h m e r o h n e B a h n b r e c h e r f ü h r t zu einem undifferenzierten M a r k t a n g e b o t , in dem n i e m a n d m e h r besondere G e w i n n e f ü r sich e r w i r t schaften k a n n (neoklassischer M a r k t ) . Arndt

zieht deshalb ein F a z i t , das unter

W e t t b e w e r b s t h e o r e t i k e r n heute u n b e s t r i t t e n ist: „Der reine Wettbewerb ist ein Prozess, der aus dem Zusammenwirken des Wettbewerbs der Bahnbrecher und des Wettbewerbs der Nachahmer entsteht, und der sich dadurch auszeichnet, dass er die schöpferischen Wirtschafter zu einer Verbesserung der Bedarfsdeckung durch neue Waren neue Produktionsverfahren u. dgl. anhält und dass er durch die Nachahmer den Preis aller Waren, auch der jeweils neu eingeführten, allmählich auf die Produktionskosten absinken lässt."332 Aus zahlreichen isolierten Wettbewerbsprozessen für einzelne Güter, die nacheinander und nebeneinander ablaufen, ergibt sich der „gesellschaftliche Prozess des W e t t b e w e r b s " 3 3 3 . A h n l i c h betrachtet Clark 332 333

den Prozess des Wettbewerbs als

Arndt, Schöpferischer Wettbewerb und klassenlose Gesellschaft, 1952, S. 48. Ebenda, S. 41.

90

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Folge von Aktion und Reaktion, von Vorstoß und Verfolgung334. Er unterscheidet aggressiven und defensiven Wettbewerb, wobei der aggressive Wettbewerb funktionell dem der Bahnbrecher und der defensive Wettbewerb dem der Nachahmer entspricht335. Der auf der Marktprozesstheorie beruhende dynamische Wettbewerb ist damit durch folgende Merkmale charakterisiert: (1) Wettbewerb ist ein in Raum und Zeit sich vollziehender dynamischer Prozess von Vorstoß und Verfolgung, Entstehung und Abbau von Marktmacht. (2) Erst das Zusammenspiel von individualisierenden und generalisierenden Wettbewerbsströmen führt zu einem dynamischen Wettbewerbsprozess. (3) Der Wettbewerbsprozess ist eingebettet in den Entwicklungsprozess des gesamten Marktes und seiner Angebote. f ) Wettbewerb

als Entdeckungsverfahren

im Sinne von

Hayeks

Dem Wettbewerbskonzept der Marktprozesstheorie wurde durch von Hayek der Weg geebnet, der ihren Unterschied zum neoklassischen Wettbewerbskonzept als Erster klar herausgearbeitet hat336. Wettbewerb als Entdeckungsverfahren im Sinne von Hayeks ist danach ein dynamisches und kein statisches Konzept337. Es ist keine Beschreibung des Gleichgewichtszustandes, sondern ein Meinungsbildungsprozess, der sich durch Erwerb von Marktwissen im Zeitablauf und die Schließung von Informations- und Koordinationslücken vollzieht. Damit sind Uninformiertheit und Wissenslücken der Marktteilnehmer keine Störung des Konzeptes, sondern notwendiger Bestandteil, der die Erforderlichkeit von Wettbewerb begründet338. Er schließt einen ständigen „Wechsel in den Daten" ein und kann nach von Hayek von keiner Theorie erfasst werden, die Wettbewerb als Zustand betrachtet und die „Daten als konstant behandelt"339. Deshalb kommt es nach von Hayek nur darauf an, dass Wettbewerb stattfindet, Marktunvollkommenheiten bilden dafür eine Voraussetzung. Nach Auffassung der Theorie des dynamischen Wettbewerbs erschöpft sich die Bedeutung des Wettbewerbs jedoch nicht in der Meinungsbildung, sondern geht darüber hinaus. Aus ihrer Sicht nimmt im Laufe des Wettbewerbsprozesses nicht nur das Wissen, sondern auch die Erfahrung der Marktteilnehmer zu.

334 Clark, Wettbewerb und Ziele der Wirtschaftspolitik, in: Herdzina (Hrsg.), Wettbewerbstheorie, 1975, S.269 (271). 335 Ebenda, S.269 (271). 336 Von Hayek, Der Sinn des Wettbewerbs (1946), in: ders., Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, S. 122, (122 ff.). 337 Ebenda, S. 122 (125). 338 Ebenda, S. 122 (137). 339 Ebenda, S. 122 (140).

5 2 Ökonomisches

3.

Paradigma

91

Marktziele

Die unterschiedlichen Markttheorien, von denen jede, wie gesehen, auf ihre spezifische Wettbewerbstheorie verweist, beinhalten unterschiedliche Marktziele. Unterschiede zwischen den Marktzielen ergeben sich insbesondere in ihrem Verhältnis von Wirtschaft und Staat, mithin in der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Einzelnen. Die von den ökonomischen Theorien verfolgten Marktziele lassen sich, soweit sie historisch für die Ausbildung von verbraucherschutztheoretischen Konzeptionen von Bedeutung waren, auf einem Kontinuum zwischen extrem wettbewerbsorientierten, interventionsarmen Marktkonzepten und interventionsreichen Wirtschaftslenkungsmodellen einordnen. Angesprochen werden nachfolgend insbesondere das ordoliberale Konzept der Sozialen Marktwirtschaft und die Wirtschaftsvorstellungen des freiheitlich-demokratischen Sozialismus, wie er seit Anfang der sechziger Jahre in der SPD als Leitgedanke für Wirtschaftspolitik vertreten wurde und mit einer Diskussion um die Verstaatlichung einzelner Wirtschaftsbereiche und die direkte Investitionslenkung verbunden war 340 . Dies geschieht, weil anderenfalls die wirtschafts- und sozialpolitischen Bezüge der rechtspolitischen Verbraucherschutztheorien, die als Reaktion der Rechtswissenschaft auf die historische Situation der Wirtschafts- und Verbraucherpolitik zu verstehen sind, unklar blieben.

a)

Effizienz

Die Chicago School erhebt die ökonomische Effizienz zum alleinigen Marktziel. Soziale Aspekte, Aspekte der individuellen Freiheitssicherung oder der Verteilungsgerechtigkeit bleiben unberücksichtigt 341 . Dadurch kommt es zu Marktergebnissen, die - auch nach dem als Analyseinstrumentarium herangezogenen preistheoretischen Modell - als ungerecht empfunden werden. Die Preistheorie beschreibt ökonomische Wohlfahrt in einem individuellen Sinne anhand des Pareto-Kriteriums. Pareto-optimal ist eine Ressourcenallokation dann, wenn es nicht mehr möglich ist, den Wohlstand mindestens eines Wirtschaftssubjekts zu erhöhen, ohne den Wohlstand eines anderen Wirtschaftssubjekts zu vermindern. Der Zustand gilt als erreicht auf neoklassischen Gleichgewichtsmärkten, die die Voraussetzungen vollständiger Konkurrenz erfüllen. Dieses Optimalitätskriterium erscheint jedoch nicht praktikabel, weil es sich auf einen unerreichbaren Gleichgewichtszustand bezieht und empirisch 3 4 0 Zum Einfluss der Investitionslenkungsdebatte auf die Verbrauchertheorie z.B. Käutner, Zur Notwendigkeit direkter Investitionslenkung im Rahmen einer Ex-Ante-Verbraucherpolitik, in: Biervert et al. (Hrsg.), Plädoyer für eine neue Verbraucherpolitik, 1978, S. 237 (237 ff.). 3 4 1 Vgl. Fehl, O R D O 38 (1987), S. 310; Schmidt/Rittaler, Die Chicago School of Antitrust Analysis, 1986, S. 47 ff.

92

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

nicht überprüfbar ist 342 . Die Chicago School bemüht sich deshalb um Anwendung eines praktikableren Superioritätskriterium, das die Verteilungsgerechtigkeit im Ergebnis an einer Gesamtbilanz aus allokativer und produktiver Effizienz misst. Dadurch sind Wohlstandsumverteilungen von der Konsumentenzur Unternehmerseite trotz des erklärten Vorrangs der Konsumentenwohlfahrt nicht ausgeschlossen, wenn eine durch den Allokationswechsel eingetretene Minderung der allokativen Effizienz durch einen Zuwachs an produktiver Effizienz kompensiert wird. Dieser kann etwa durch zusätzliche Größenvorteile (economies of scale) infolge von Unternehmenszusammenschlüssen entstehen 343 . Die Rückgabe des Gewinns aus der Umverteilung an die Verbraucher ist möglich, weil große Unternehmen die Konsumentenwünsche annahmegemäß besser befriedigen können als kleine Unternehmen. Dies entspricht einer Ersetzung des Pareto-Kriteriums durch das Kaldor-Hicks-Krkeriumlu, das nicht mehr erfordert, dass niemand durch den Allokationswechsel schlechter gestellt werden darf. Es ist ausreichend, wenn diejenigen, deren Wohlfahrt aufgrund der Veränderung steigt, die Verlierer voll kompensieren könnten und dennoch einen Nettozuwachs an Wohlfahrt hätten 345 . Eine Entschädigung muss allerdings nicht erfolgen. Die problematische Folge dieser Verbindung des mikroökonomischen Ausgangspunktes mit dem Effizienzgedanken besteht freilich darin, dass Wohlfahrtsunterschiede nur noch monetär ausdrückbar sind, aber dennoch nicht praktisch messbarer werden. Der Hauptvorwurf besteht in einer ethischen Beliebigkeit 346 , mit der nahezu jede unlautere Wettbewerbshandlung gerechtfertigt werden kann. Die Reduktion der Marktziele auf Effizienz unter gleichzeitiger Entlassung des Staates aus jeder wettbewerbspolitischen Regulierungsverantwortung stellt eine Verengung der Perspektive dar, die der gesellschaftlichen Realität des Sozialstaates nicht gerecht wird. Sie führt dazu, dass die Chicago School selbst solche Marktziele aus dem Blick verliert, die in der Vergangenheit für Wohlfahrts- und Effizienzsteigerungen verantwortlich waren, wie die Förderung technologischer Innovationen. Dies erscheint insofern inkonsequent, als gerade die Entwicklung der Informationstechnologie und deren Einsatz in den Betrieben nicht nur zur Reduktion von Transaktionskosten geführt, sondern auch das Unternehmenswachstum gefördert und dadurch die produktive Effizienz verbessert hat. Möschel, ZgS 140 (1984), S. 156 (159). Hovenkamp, MichiganL.Rev., Vol. 84 (1985), S.213 (231); Rule/Meyer, An Antitrust Enforcement Policy to Maximize the Economic Wealth of all Consumers, in: Fox/Halverson (Hrsg.), Collaborations Among Competitors, 1991, S. 77 (79ff.). 344 Fehl, O R D O 38 (1987), S.311. 345 Möschel, ZgS 140 (1984), S. 156 (161). 3 4 6 Von Möschel, ZgS 140 (1984), S. 156 (162), als „moralische Monstrosität" bezeichnet, von Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 136, „black box" genannt, mit der jede subjektive ökonomische Uberzeugung scheinbar legitimiert werden könne. 342 343

5 2 Ökonomisches

Paradigma

93

D a s selektive E f f i z i e n z d e n k e n der C h i c a g o S c h o o l im A n t i t r u s t - R e c h t ist zu R e c h t kritisiert worden. S o ist insbesondere auf die Widersprüche zu anderen Politikzielen hinzuweisen, die der U S - G e s e t z g e b e r des A n t i t r u s t - R e c h t s mitverfolgt hat 3 4 7 . Zu ihnen gehört neben der Verteilungsgerechtigkeit oder der Sicherung individueller F r e i h e i t 3 4 8 auch der Verbraucherschutz 3 4 9 . Ihren eigenen Anspruch, dem herrschenden Marktstruktur-MarktverhaltenMarktergebnis-Ansatz der Harvard School einen wettbewerbspolitisch leistungsfähigen Neuanfang entgegenzusetzen, dürfte die Chicago School verfehlt haben. Stattdessen führt ihre Orientierung am Ziel der wirtschaftlichen Effizienz auf der Basis relativ einfacher und statischer preistheoretischer Modelle zu einer selektiven Berücksichtigung theoretischer Erkenntnisse und einseitigen Interpretation der vorliegenden empirischen Ergebnisse. Vielfach wurde in der Chicago School deshalb kein neues, sondern das Wideraufgreifen eines bereits überholten K o n zeptes gesehen 3 5 0 . Sie beschränkt sich aber nicht auf die Reproduktion der bekannten neoklassischen Schwächen, sondern bemüht sich durch E i n f ü h r u n g neuer Gesichtspunkte wie des Transaktionskostenansatzes um eine realistischere Sicht der Marktabläufe. Andere A n n a h m e n wie das A x i o m des Nichtbestehens von Marktzutrittsbarrieren oder die Gleichsetzung von großen Unternehmen mit optimaler Befriedigung von Konsumentenbedürfnissen führen über die positive Bewertung von vertikalen Absprachen und anderen behindernden Verhaltensformen zu Ergebnissen, die vor dem Hintergrund der zunehmend verbraucherschutzfreundlichen Entwicklung des deutschen Wettbewerbsrechts unsozial und deshalb unbefriedigend wirken. Insgesamt begünstigt das Wettbewerbskonzept der Chicago School tendenziell eine Politik der Großindustrie zu Lasten der Verbraucher. Lauteres Wettbewerbshandeln wird gegenüber gewinnorientiertem Unternehmerhandeln tendenziell vernachlässigt. Entgegen den A n n a h m e n der C h i c a g o S c h o o l stellen sich staatliche W e t t b e werbsregulierungen zu G u n s t e n der Verbraucher nicht i m m e r als marktfremde Eingriffe dar. W i e die I n f o r m a t i o n s ö k o n o m i e herausgearbeitet hat, sind sie m a n c h m a l ö k o n o m i s c h und rechtlich notwendige M a ß n a h m e n zur E x i s t e n z sicherung von M ä r k t e n f ü r Produkte höherer Q u a l i t ä t e n 3 5 1 . Staatliche W e t t b e 347 Vgl. Hovenkamp, MichiganL.Rev., Vol.84 (1985), S.213 (217ff.); Fehl, O R D O 38 (1987), S. 311; Möschel, ZgS 140 (1984), S. 156 (157ff.). 348 Antitrust zur Verhinderung von Wohlstandstransfers von den Verbrauchern zu den Produzenten wird z.B. vertreten von Lande, AntitrustL.J., Vol. 58 (1989), S. 631 (637). Für ein Antitrust mit Zielpluralität auch Fox/Sullivan, N.Y.U.L.Rev., Vol. 62 (1987), S. 936 (940 f.). 3 4 9 Vgl. Areeda/Kaplow, Antitrust Analysis, 1988, S.52; Hovenkamp, MichiganL.Rev., Vol. 84 (1985), S. 213 (224). Allgemein zur Geschichte des Antitrust-Rechts Thorelli, The Federal Antitrust-Policy: Organization of an American Tradition, 1954; Schmidt/Binder, Wettbewerbspolitik im internationalen Vergleich, 1996, S. 131. 350 Vgl. insbes. Nelson, Comment on a paper by Posner, U.Pa.L.Rev., Vol. 127 (1979), S. 949 ff., der kritisiert, dass sich die Chicago School auf die überholte Preistheorie der zwanziger Jahre stützt. 351 S.u. §5 II.2.b)bb).

94

Erstes Kapitel: Hergebrachte Paradigmen des Verbraucberprivatrechts

werbsregulierungs- und Verbraucherschutzmaßnahmen können somit auch ökonomisch gerechtfertigt sein. b) Individuelle

Freiheit

Führt das Markt- und Wettbewerbsmodell der Chicago School zu einem Markt, der ausschließlich den Effizienzgedanken betont und deshalb abzulehnen ist, gilt Vergleichbares für die ausschließliche Betonung des Freiheitsgedankens durch das von Hayek'sehe Markt- und Wettbewerbsmodell, das mit einer sozialen Marktorientierung und damit auch mit einer Verbraucherorientierung unvereinbar ist. Von Hayeks Kritik am Sozialismus richtet sich auch gegen den modernen Wohlfahrtsstaat, weil dieser durch staatliche Sozialpolitik, wie jener, zur staatlichen Lenkung und damit zur Einschränkung individueller Freiheit führt. Für von Hayek konfligiert der Sozialstaatsgedanke mit dem Marktprinzip der spontanen Ordnung, was auch bedeutet, dass das Ergebnis wirtschaftlichen Handelns nicht von staatlicher Politik vorherbestimmt werden kann, ohne dass ein konstituierendes Merkmal des Marktes entfällt. Er sieht deshalb einen Verfall der Handelnsordnung, indem einzelne, angeblich schutzbedürftige Gruppen das abstrakte Privatrecht manipulieren und über das soziale Argument die Signalfunktion der Preise beschädigen 3 5 2 . Argumente, die gebraucht werden, um Abweichungen von den Selbststeuerungskräften das Marktes zu rechtfertigen - etwa soziale Gerechtigkeit, das Vorliegen von öffentlichen Gütern und Externalitäten oder defizitäre Verbraucherinformation - seien nur Vorwände im Verteilungskampf 3 5 3 . Allerdings behauptet von Hayek nicht, dass die von ihm vertretene Handelnsordnung zu gerechten Ergebnissen führt. Darauf kommt es ihm aber auch nicht an, da für ihn allein der ungestörte Ablauf des Marktprozesses als Entdeckungsverfahren für die Marktergebnisse von Bedeutung ist. Nur dieses prozedurale Element, in dem sich individuelle Freiheit ausdrückt, sei im Stande, zu „richtigen" Marktergebnissen zu führen. Soziale Ordnung ist für von Hayek nur die von ihm vertretene, auf individueller Freiheit aufbauende Handelnsordnung. Das Marktverständnis von Hayeks enthält damit keine wertenden Maßstäbe für gerechte Marktergebnisse. Verbraucherrechtlich bietet es deshalb keine Ansatzpunkte für den Schutz des wirtschaftlich Schwächeren, weil die Begünstigung des Stärkeren nicht zu beanstanden ist, solange sie einem unbeeinflussten Marktablauf entspricht. Ein materielles Freiheitsverständnis, wie es vom Ordoliberalismus vertreten wird und den Markt in den Dienst der verfassungsmäßigen Werteordnung stellt, führt indessen nicht nur zu einer besseren Koordination individu352 353

Streit, ORDO 43 (1992), S. 1 (23 f.). Vgl. Radnitzky, ORDO 38 (1987), S. 47 (69).

5 2 Ökonomisches

Paradigma

95

eller Präferenzen, sondern auch zu einer effizienteren Wirtschaft und einer anderen Verteilung von Wohlstand. Dieser wird deshalb als gerechter empfunden, weil er auf einer verfassungsmäßigen Werteordnung beruht und nicht auf dem Recht des wirtschaftlich Stärkeren. Der Markt des ordoliberalen Ordnungsmodells erscheint den Märkten der extrem liberalen Marktmodelle, des Modells der Chicago School und des Modells nach von Hayek, deshalb überlegen. c) Stärkung

sozialer

Aspekte

Aus den Markt- und Wettbewerbsvorstellungen der Freiburger Schule wurde vor allem von den Professoren Alfred Müller-Armack, Alexander Rüstow, Wilhelm Röpke und Ludwig Erhard die Soziale Marktwirtschaft entwickelt, die von dem ehemaligen Bundeswirtschaftsminister Erhard und seinem Staatssekretär Müller-Armack in den vierziger und fünfziger Jahren in praktische Wirtschaftspolitik umgesetzt wurde. Von der SPD scharf attackiert, riefen die Gewerkschaften 1948 zu einem Generalstreik gegen die neoliberale Wirtschaftspolitik von Erhard auf. Sozialistische Wirtschaftslenkung galt zu dieser Zeit für sie als die einzige Möglichkeit, den Nachkriegsproblemen zu entkommen. Erhard und Müller-Armack hielten aber auch dann noch an dem Kurs der Sozialen Marktwirtschaft fest und setzten ihn durch, als dieser Ende der vierziger und Anfang der fünfziger Jahre in eine schwere Krise geriet. Die Ziele der Sozialen Marktwirtschaft sind für die deutsche Wirtschafts- und Sozialpolitik bis heute maßgebend geblieben. Der Begriff der Sozialen Marktwirtschaft steht für das Konzept der wirtschaftlichen Freiheit. Es stellt weniger eine besondere Markt- und Wettbewerbstheorie dar, als vielmehr ein Zielsystem, das die Handlungs-, Konsum-, Gewerbe-, Eigentums- und Produktionsfreiheit mit sozialer Sicherheit und sozialer Gerechtigkeit zu verbinden und damit die wesentlichen Ziele einer freien Gesellschaft zu einem praktischen Ausgleich zu bringen sucht. Wirtschaftstheoretisch steht es auf dem Boden der Marktwirtschaft. Mit den Worten von Müller-Armack kann die Soziale Marktwirtschaft „als eine ordnungspolitische Idee definiert werden, deren Ziel es ist, auf der Basis der Wettbewerbswirtschaft die freie Initiative mit einem gerade durch die marktwirtschaftliche Leistung gesicherten sozialen Fortschritt zu verbinden." 354

Es geht ihr um eine „Synthese zwischen Einsichten in die Unabdingbarkeiten des Marktgeschehens und der Bemühung, dieses marktwirtschaftliche Ordnungsgebilde mit sozialen und gesellschaftlichen Fortschritten vereinbar zu machen." 355 354 Müller-Armack, Soziale Marktwirtschaft, in: von Beckerath (Hrsg.), Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 9, 1956. 355 Müller-Armack, Genealogie der Sozialen Marktwirtschaft, 1974, S.221.

96

Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

Dabei hat das Soziale nicht lediglich die Funktion des Korrektivs gegenüber unsozialen Marktfolgen, sondern ergänzt die Wirtschaftsordnung im Verhältnis von Gleichrangigkeit (Prinzip der Komplementarität 356 ). Einerseits wird Marktwirtschaft als notwendige Voraussetzung für effektive soziale Sicherungssysteme betrachtet, da nur die Marktwirtschaft den nationalen Wohlstand schafft, der erforderlich ist, um sich den Sozialstaat auch „leisten" zu können. Andererseits ist eine adäquate Sozialordnung aber auch Bedingung für funktionsfähige Marktwirtschaft, die im gesellschaftlichen Kontext nicht nur ökonomischen Anforderungen ausgesetzt ist: Politik der Sozialen Marktwirtschaft umschließt ethische, soziologische und wirtschaftliche Forderungen, die in einem vielfältigen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Erst Wirtschaftsordnung und Sozialordnung zusammen ergeben die angestrebte Gesellschaftsordnung. Die durch die gewünschte Gesellschaftsordnung zu erreichenden Ziele können damit nicht allein aus der Wirtschaftsordnung abgeleitet werden, sondern sind unter gleichzeitiger und gleichmäßiger Berücksichtigung von Rechts-, Staats- und Sozialordnung zu ermitteln. Der dadurch begründete Wertepluralismus führt zu einer Pluralität von Zielen, die in der Marktwirtschaft ausgeglichener zu erreichen sind als in der sozialistischen Lenkungswirtschaft, gegenüber der sich das Konzept der Sozialen Marktwirtschaft historisch zu rechtfertigen hatte 357 . Um der mit Wettbewerbseingriffen verbundenen Gefahr von Interventionsspiralen vorzubeugen, sind in der Sozialen Marktwirtschaft alle staatlichen Interventionen so zu gestalten, dass sie den Funktionsbedingungen wettbewerblicher Marktsteuerung Rechnung tragen 3 5 8 . Daraus ergibt sich die Verpflichtung jedes Einzelnen, seine wirtschaftliche und soziale Existenz vor allem im Wege eigener Initiative selbstverantwortlich zu sichern. Eine wirtschafts- und sozialpolitische Verantwortung des Staates gegenüber dem Individuum wird gleichwohl anerkannt. Dabei gilt jedoch das Subsidiaritätsprinzip, wonach Sozialpolitik als Hilfe zur Selbsthilfe zu konzipieren ist 3 5 9 . In erster Linie kommen deshalb marktkomplementäre Maßnahmen sozialer Ordnungspolitik in Betracht, die durch Abbau rechtlicher und wirtschaftlicher Hemmnisse Chancengleichheit fördern, und erst in zweiter Linie marktregulierende, kompensierende Maßnahmen des Staates. Verbraucherpolitisch folgt daraus die Forderung nach einem abgestuften, marktkomplementären Verbraucherschutzinstrumentarium, das darauf abzielt, den Verbraucher in die Lage zu versetzen, selbstbestimmte Entscheidungen zu treffen. Gesetzgeberische Eingriffe in die Privatautonomie kommen nur dann in Betracht, wenn 356 Schlecht, Grundlagen und Perspektiven der Sozialen Marktwirtschaft, 1990, S. 45 f., der in diesem Zusammenhang von einem „Wechselverhältnis" spricht. 357 Müller-Armack, O R D O 1 (1948), S. 125 (125 ff., 142). 358 Zohlnhöfer, O R D O 43 (1992), S.269 (276). 3 5 9 Ebenda, S.269 (273).

5 2 Ökonomisches

Paradigma

97

Verbraucherselbsthilfe nicht mehr zielführend ist und normative Wertungen den Schutz der materiellen Freiheit des Verbrauchers erfordern. Mit dem Freiheitsdenken der Sozialen Marktwirtschaft sind diese Ausnahmen vereinbar, weil die Marktwirtschaft ebenso der individuellen Freiheit dient. Aufgrund zahlreicher Parallelen fällt es nicht schwer, mit diesen verbraucherpolitischen Grundlinien die rechtspolitische Verbraucherschutztheorie des Informationsmodells zu identifizieren, das von der deutschen und europäischen Gesetzgebung und Rechtsprechung weitgehende Anerkennung erfahren hat. Dadurch ist es zu einer der wichtigsten verbraucherpolitischen Konzeption in der Bundesrepublik geworden. d) Gesellschaftliche

Freiheit

Der demokratische oder freiheitliche Sozialismus, wie er durch das Grundsatzprogramm der SPD in Bad Godesberg vom November 1959 formuliert und von 1966 bis 1980 von der SPD grundsätzlich in deutsche Politik umgesetzt wurde, verweist dem Namen nach zwar noch auf die Lehren von Marx und Engels und den klassischen Sozialismus, vertritt dessen politische, gesellschaftliche und wirtschaftliche Grundpositionen infolge veränderter ökonomischer und sozialer Verhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland aber nur noch in stark gewandelter, teilweise konträrer Form. Im aktuellen Konzept des demokratischen Sozialismus sind marxistische Theorieansätze nicht nur nicht mehr enthalten, wirtschaftspolitisch bezieht es geradezu diametrale Standpunkte. Die ideologische Neuorientierung der SPD war die Folge einer schweren Krise des Neosozialismus nach der Beendigung des Zweiten Weltkriegs. Zu dieser Zeit standen die Sozialdemokraten nicht nur in dem Ruf, die großen Verlierer des „Experimentes von Weimar" zu sein, das damals gültige Heidelberger Programm der SPD von 1925 galt darüber hinaus als dirigistisch, antidemokratisch und antifreiheitlich 360 . Die SPD hatte sich politisch entschieden gegen den soeben traumatisch erlebten Bolschewismus, Nationalsozialismus, Faschismus und andere Diktaturen abzugrenzen 361 , in deren Nähe sie von weiten Bevölkerungskreisen und dem politischen Gegner aufgrund einiger historischer Lehren ihrer schon längst nicht mehr vertretenen marxistischen Herkunft gebracht wurde. Zu ihnen gehörte vor allem die Uberzeugung von der zwangsläufigen Entwicklung des Kapitalismus zum Sozialismus und - über das Durchgangsstadium der Diktatur des Proletariats - zur klassenlosen Gesellschaft (materialistische Geschichtsauffassung). Als „revolutionäres Endziel" wurde die volle Sozialisierung aller Produktionsmittel betrachtet, die die Klassengesellschaft mitsamt ihren Ungerechtigkeiten und Benachteiligungen der Arbeiterschaft be360 361

Eichler, Zur E i n f ü h r u n g in den demokratischen Sozialismus, 1972, S. 118. Schachtschabel, Wirtschaftspolitische Konzeptionen, 1976, S. 87.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

seitigen sollte 362 . Von traditionellen Sozialisten wurde der Sozialismus mit dem Ziel der Vollsozialisierung der Produktionsmittel nicht selten identifiziert. In der Formulierung von Kautsky erscheint dies pointiert: „Würde uns nachgewiesen, (...) dass etwa die Befreiung des Proletariats (...) auf der Grundlage des Privateigentums an Produktionsmitteln (...) zu erreichen sei, dann müssten wir den Sozialismus über Bord werfen, ohne unser Endziel im geringsten aufzugeben (

y 363

Diese Gleichsetzung wurde durch das Godesberger Programm nachhaltig aufgegeben. Für die Reformulierung der sozialistischen Ziele bezeichnete Willy Eichler, der zusammen mit Erich Ollenhauer die Verantwortung für die Vorbereitung des Godesberger Programms trug, neben dem Freiheitskampf aller gesellschaftlichen Schichten gegen die Diktatur in Deutschland die Rückbesinnung auf Erkenntnisse der klassischen Philosophie und des Humanismus, auf die sich auch Marx und Engels schon „stolz" berufen hätten, als ausschlaggebend 364 . Das neue Programm erklärte indessen nicht, dass die Uberführung von Produktionsmitteln in Gemeineigentum kein Mittel sozialistischer Politik mehr sei, es erklärte lediglich, dass sie nur noch als eines von vielen Mitteln sozialistischer Politik zur Verteidigung von Freiheit und zum Schutz vor privater Wirtschaftsmacht anzusehen ist: „Gemeineigentum ist eine legitime Form der öffentlichen Kontrolle, auf die kein moderner Staat verzichtet. Sie dient der Bewahrung der Freiheit vor der Ubermacht großer Wirtschaftsgebilde. (...) Wo mit anderen Mitteln eine gesunde Ordnung der wirtschaftlichen Machtverhältnisse nicht gewährleistet werden kann, ist Gemeineigentum zweckmäßig und notwendig. (...). Jede Zusammenballung wirtschaftlicher Macht, auch die in Staatshand, birgt Gefahren in sich. Deshalb soll das Gemeineigentum nach den Grundsätzen der Selbstverwaltung und der Dezentralisierung geordnet werden. In seinen Verwaltungsorganen müssen die Interessen der Arbeiter und Angestellten ebenso wie das öffentliche Interesse und das der Verbraucher vertreten sein." 365

Offensichtlich werden öffentliche Unternehmen als Instrumente zur Begrenzung wirtschaftlicher Machtkonzentration Privater im Sinne der Theorie der Gegenmacht (countervailing power) von Galhraith366 aufgefasst. Die skeptische Haltung der Sozialen Marktwirtschaft gegenüber Konzepten der Gegenmachtbildung ist im demokratischen Sozialismus überwunden. Wirtschaftspolitisch wurde durch das Godesberger Programm die dualistische Wirtschaftsordnung des demokratischen Sozialismus eingeleitet, die PlaEichler, Zur Einführung in den demokratischen Sozialismus, 1972, S. 118 f. Kautsky, Die Diktatur des Proletariats, 1918, S. 4. 364 Eichler, Zur Einführung in den demokratischen Sozialismus, 1972, S. 119. 365 Godesberger Programm der SPD, in: Eichler, Individuum und Gesellschaft im Verständnis demokratischer Sozialisten, 1970, S. 138. 366 Galhraith, American Capitalism (1952), 1997, insbes. S. 111 ff. 362 363

5 2 Ökonomisches

Paradigma

99

nung und Wettbewerb nach spezifischen Funktionsbereichen zu verbinden und ihr verschiedenartiges ordnungspolitisches Lösungspotential zu nutzen sucht. Wirtschaft wird in einen makro- und einen mikroökonomischen Bereich geteilt, wobei dem Planungsprinzip die Aufgabe der Steuerung makroökonomischer, globaler Größen wie Vollbeschäftigung, Investition, Preis- und Währungsstabilität oder Im- und Export zukommt, das Wettbewerbsprinzip ist unter mikroökonomischen Marktbedingungen leitend 367 . Planung wird nicht mehr imperativ und dirigistisch verstanden wie im Heidelberger Programm, sondern orientierend und rahmengebend. Der prinzipielle Primat des Wettbewerbs wird anerkannt. Dieser ist im demokratischen Sozialismus ein funktionsfähiger Wettbewerb, der nicht alle Merkmale vollständiger Konkurrenz aufweisen muss. Er erfordert folglich staatliche Wettbewerbspolitik und gesetzgeberische Interventionen, um eine Beschränkung von Leistungswettbewerb zu verhindern und eine breite Streuung des Eigentums in öffentlicher und privater Hand zu erreichen. Wettbewerbspolitik ist durch eine aktive Verbraucherpolitik zu ergänzen, um die Stellung der Verbraucher auf dem Markt zu stärken. Bevorzugte Instrumente sind die staatliche Verbraucherinformation, Ausbau unabhängiger Warentests, stärkere Kontrolle der Werbung sowie intensive Verbraucherforschung 368 . Gegenüber dem eher starren Dogmatismus des klassischen Sozialismus stellt sich der Neosozialismus als demokratische Gesellschaftstheorie dar, in deren Zentrum die Grundwerte der Freiheit, Gerechtigkeit und Solidarität stehen 369 . Auch Wirtschaftspolitik hat diesen Zielen zu dienen, wodurch sich Gesellschafts- gegenüber Wirtschaftspolitik als vorrangig erweist. Freiheit, die unter den Grundwerten die zentrale Position einnimmt, bedeutet im demokratischen Sozialismus nicht liberale Zurückhaltung des Staates, sondern staatliche Pflicht zur Schaffung sozialer und ökonomischer Bedingungen, unter denen die freie und chancengleiche Entfaltung des Individuums möglich wird 3 7 0 . Der Staat hat die Grundlagen für die eigenverantwortliche Selbstbestimmung des Einzelnen zu schaffen 371 . Insoweit ist Sozialpolitik im demokratischen Sozialismus, der sich bei aller Betonung individueller Freiheiten am Sozialprinzip orientiert, von besonderer Bedeutung. Sie ist deutliches Kennzeichen einer gegenüber dem klassischen Sozialismus stark geänderten Einstellung zum Staat, der nicht mehr 367 Vgl. Schiller, Sozialismus und Wettbewerb, in: ders, Der Ökonom und die Gesellschaft, 1964, S. 15 (29). 368 Schachtschabel, Wirtschaftspolitische Konzeptionen, 1976, S. 101. 369 Godesberger Programm der SPD, in: Eichler, Individuum und Gesellschaft im Verständnis demokratischer Sozialisten, 1970, S. 133. 370 Fetscher, Probleme und Möglichkeiten der Orientierung des „demokratischen Sozialismus" an Grundwerten, in: Schwan (Hrsg.), Demokratischer Sozialismus für Industriegesellschaften, 1979, S. 41 (41). 371 Godesberger Programm der SPD, in: Eichler, Individuum und Gesellschaft im Verständnis demokratischer Sozialisten, 1970, S. 134.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen des

Verbraucherprivatrechts

als H i n d e r n i s für eine freie Gesellschaft betrachtet wird und durch die D i k t a t u r des Proletariats zu überwinden ist, sondern eine von allen gesellschaftlichen Schichten zu gestaltende Institution zur Verwirklichung persönlicher und gesellschaftlicher Freiheit ist.

4.

Zusammenfassung

A m E n d e der A n a l y s e der n a t i o n a l ö k o n o m i s c h e n T h e o r i e des Verbraucherschutzes steht die E r k e n n t n i s , dass es eine allgemein gültige und anerkannte T h e o r i e , die den M a r k t als Institution der dezentralen K o o r d i n i e r u n g von w i r t schaftlichen Leistungen beschreibt und erklärt, nicht gibt. Stattdessen gibt es verschiedene T h e o r i e n , von denen jede auf ihre spezifische W e t t b e w e r b s t h e o r i e verweist. D i e T h e o r i e n unterscheiden sich nicht nur in ihrer Auffassung von der F u n k t i o n s w e i s e des W e t t b e w e r b s , sondern vor allem in ihrer B e w e r t u n g des Verhältnisses von W e t t b e w e r b s p r o z e s s und staatlicher R e g u l i e r u n g , daneben in der Freiheit des E i n z e l n e n und im Schutz des wirtschaftlich Schwächeren durch den Staat. S o k a n n etwa die C h i c a g o S c h o o l auch im Fall w e t t b e w e r b s widrigen Verhaltens zur A b l e h n u n g staatlicher R e g u l i e r u n g s m a ß n a h m e n gelangen, während die ordoliberale Schule davon ausgeht, dass der Staat M a r k t und W e t t b e w e r b erst schafft. A u f die verschiedenen M a r k t - und W e t t b e w e r b s theorien beziehen sich unterschiedliche G r u n d k o n z e p t i o n e n von W i r t s c h a f t s und Sozialpolitik (Marktziele), die die w i r t s c h a f t t h e o r e t i s c h e n Vorgaben gesellschaftspolitisch konkretisieren. A u f ihrer Basis formulierte W i r t s c h a f t s und Sozialpolitiken f ü h r e n zu k o n k r e t e n politischen und gesetzgeberischen Entscheidungen. W i r t s c h a f t s p o l i t i k wird so in b e s t i m m t e n G r e n z e n durch ö k o n o m i s c h e T h e o r i e gelenkt, in einzelnen Fällen besonders enger G r e n z z i e hung k a n n von einem determinierenden Z u s a m m e n h a n g zwischen

Wirt-

schaftstheorie und W i r t s c h a f t s p o l i t i k gesprochen werden. Aus einer wertenden B e t r a c h t u n g der T h e o r i e n ist abzuleiten, dass der traditionelle M a r k t als Institution der dezentralen K o o r d i n i e r u n g von wirtschaftlichen Leistungen nicht vorgegeben ist, sondern im ordoliberalen Sinn mit H i l f e der R e c h t s o r d n u n g konstituiert werden muss, also ein politischer M a r k t ist. D i e s e G r u n d p o s i t i o n wird sich später auch f ü r elektronische M ä r k t e als gültig erweisen.

5 2 Ökonomisches

Paradigma

101

IV. Wirtschafts- und rechtspolitische Theorien des Verbraucherschutzes Auf die dargelegten markt- und wettbewerbstheoretischen Konzepte beziehen sich, wie gesehen, unterschiedliche Grundkonzeptionen von Wirtschafts- und Sozialpolitik 372 (Marktziele), die ihrerseits je unterschiedlichen verbraucherschutztheoretischen Konzeptionen als Referenzsysteme dienen. Die Verbraucherschutztheorien werden nicht nur in der wirtschaftswissenschaftlichen, sondern auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur mitunter synonym als Verbraucherpolitische Konzeptionen wissenschaftlicher Herkunft bezeichnet 3 7 3 . Sie sind als wissenschaftlich entworfene Teilkonzepte interpretierbar, die sich auf Verbraucherpolitik als Teilbereich der Wirtschaftspolitik beziehen und an den Besonderheiten der wirtschaftstheoretischen Gesamtkonzepte, in die sie sich einfügen, teilnehmen. Der in diesen jeweils vorgezeichnete charakteristische Zusammenhang zwischen konzeptionellen Zielen, Methoden, ordnungspolitischen Prinzipien und historischer Ausgangslage wird dabei spezifisch verbraucherrechtlich prolongiert. Ihre Apostrophierung als „rechtswissenschaftliche Verbraucherschutztheorien" ist dabei nur insofern gerechtfertigt, als sie den Verbraucher rechtlichen Aspekt, der in einigen der genuin wirtschaftswissenschaftlichen verbraucherpolitischen Konzeptionen aufweisbar ist, ausgestalten und rechtswissenschaftlich differenzieren. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass nicht alle in der Literatur auffindbaren verbraucherpolitischen Konzeptionen das Instrumentarium des Verbraucherrec^is einsetzen, insbesondere nicht die von extrem liberalen Markttheorien wie dem Ordoliberalismus oder der Chicago School abgeleiteten Verbraucherschutzkonzepte. Bei den „rechtswissenschaftlichen Verbraucherschutztheorien" handelt es sich primär um wirtschaftliche Konzepte, denen es um die ökonomische Begründung des richtigen Verbraucherschutzmodells 374 im Sinne einer verbraucherpolitischen Konzeption geht und deren Verständnis nur mit Hilfe eines interdisziplinären juristisch-ökonomischen Interpretationsansatzes gelingt. Die nachfolgenden Ausführungen verstehen sich zusammen mit den vorhergehenden Ausführungen zu den wirtschaftstheoretischen Modellen als Auswei372 Zum Begriff der wirtschzitspolitischen Konzeption vor allem Pütz, Grundlagen der theoretischen Wirtschaftspolitik, 1979, S. 224ff.; ferner Streit, Theorie der Wirtschaftspolitik, 1991, S. 254; Giersch, Allgemeine Wirtschaftspolitik, Bd. 1,1961, S. 135, wonach es sich bei ihr um ein wirtschafts- und ordnungspolitisches Zielsystem mit Leitbildfunktion für die Wirtschaftsgestaltung handelt. 373 Vgl. Mitropoulos, Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, 1997, S.4; Reich/Tonner/Wegener, Verbraucher und Recht, 1976, S. 19 ff.; Reich, Markt und Recht, 1977, S. 198 ff.; Hart/Joerges, Verbraucherrecht und Marktökonomik, in: Assmann/Brüggemeier/Hart/Joerges, Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts, 1980, S. 83 (87 ff.). 374 So zu Recht auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 25.

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Erstes Kapitel:

Hergebrachte

Paradigmen

des

Verbraucherprivatrechts

tung der Betrachtung von Verbraucherpolitik und -recht der konventionellen Märkte auf ihre wirtschaftstheoretische Grundlage, durch die sie bestimmt werden. 1. Verbraucherpolitische

Theorien

Ausgehend von den Marktzielen der wirtschaftstheoretischen Modelle sind verbraucherpolitische Zielsysteme (Verbraucherschutztheorien) meist wissenschaftlicher Provenienz formuliert worden, die sich grosso modo in den ordnungspolitischen Grenzen ihres Referenzsystems halten. Mitropoulos teilt die in der Literatur feststellbaren Verbraucherschutztheorien folglich nach den zu Grunde liegenden Referenzsystemen und den durch sie repräsentierten Abstufungen staatlicher Wettbewerbsintervention im Verbraucherinteresse ein375. So sind die dem Marktziel der ökonomischen Effizienz oder der individuellen Freiheit verpflichteten Verbraucherschutztheorien, namentlich das Konzept der economic analysis of law der Chicago School von Posner, Stigler, Demsetz und Bork376 und der Wettbewerbs- und Konsumfreiheit von Mähling377 dadurch gekennzeichnet, dass sie die Erforderlichkeit staatlicher oder gar gesetzgeberischer Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers weitgehend negieren und seinen Schutz beinahe vollständig der selbstregulierenden Wettbewerbsordnung überantworten. Die vom Modell der Sozialen Marktwirtschaft ableitbaren Verbraucherschutztheorien stehen zwar immer noch unter dem Primat des Wettbewerbsparadigmas, sehen aber bereits mehr oder minder die Erforderlichkeit spezifischer Verbraucherschutzmaßnahmen durch den Staat, insbesondere den Gesetzgeber. Prominentestes Beispiel ist das liberale Wettbewerbs- und Informationsmodell, zu nennen sind ferner das Gegenmachtmodell von Scherhorni?s oder das verhaltenswissenschaftliche Konzept von Koerber-RieP777

Vertragslösungsrechte

ditrecht. Ist ein Rückgaberecht dem G r u n d e nach gegeben, findet auch die V o r schrift des § 357 B G B A n w e n d u n g , die B e s t i m m u n g e n über Modalitäten und A b w i c k l u n g der R ü c k g a b e enthält und die W i r k u n g e n der Rechtsausübung im Wesentlichen an die Rücktrittsvorschriften der §§ 3 4 6 ff. B G B koppelt.

b) Vertragsschluss aufgrund eines

Verkaufsprospekts

D a s Widerrufsrecht wird w i r k s a m durch ein Rückgaberecht ersetzt, wenn es neben der Zulassung durch eine verbraucherschützende Spezialnorm im jeweiligen Verbrauchervertrag aufgrund eines Verkaufsprospekts vereinbart wird (§ 356 Abs. 1 S. 1 B G B ) . U n t e r Verkaufsprospekten wird jede Produktpräsentation in gedruckter oder elektronischer F o r m auf einem dauerhaften Datenträger verstanden, sei es in F o r m von Katalogen, Postwurfsendungen, C D - R O M s oder Inseraten, sofern diese alle erforderlichen A n g a b e n enthalten. D a elektronische A n g e b o t e auf elektronischen M ä r k t e n stets d r u c k b a r sind, gelten auch sie als in Verkaufsprospekten präsentiert 4 3 2 . D e r Verkaufsprospekt

muss dabei

eine

„deutlich gestaltete B e l e h r u n g " über das Rückgaberecht enthalten (§ 356 Abs. 1 S. 2 1 B G B ) , im Internet also eine B e l e h r u n g in hervorgehobener F o r m 4 3 3 . F e r ner muss dem Verbraucher Gelegenheit gegeben sein, den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des U n t e r n e h m e r s eingehend zur K e n n t n i s nehmen (§ 356 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 B G B ) , also ohne durch dessen Anwesenheit irgendeiner A r t von D r u c k ausgesetzt zu sein. D i e Anwesenheit des U n t e r n e h m e r s würde im Ü b r i g e n auch z u m Entfallen eines Fernabsatzvertrages führen. Schließlich muss das R ü c k gaberecht in T e x t f o r m (§ 126b B G B ) eingeräumt werden (§ 3 5 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 B G B ) . D i e E i n r ä u m u n g muss in engem zeitlichem Z u s a m m e n h a n g mit dem Vertragsschluss erfolgen 4 3 4 .

4 3 2 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drs. 14/3195 vom 12.4.2000, S.33, wonach es für das Rückgaberecht ausreichen soll, wenn der Verkaufsprospekt im Internet auf der Website gelesen werden kann. Er muss nicht auf die Festplatte heruntergeladen werden, Druckbarkeit reicht insoweit aus. Aus der Literatur in diesem Sinne z.B. Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, §312d Rdnr. 99; Meub, D B 2002, S.359 (361); Reich/Nordhausen, Verbraucher und Recht im elektronischen Geschäftsverkehr, 2000, S.64; Fuchs, ZIP 2000, S. 1273 (1285); Harting, Internetrecht, 1999, Rdnr. 157;Köhler, N J W 1998, S. 185 (188); Waldenberger, BB 1996, S.2365 (2369f.). Ausführlich Meents, Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet, 1998, S. 65 ff. 4 3 3 Anwendbar sind die Grundsätze, die zur „drucktechnisch deutlichen Gestaltung" einer Widerrufsbelehrung nach §361a B G B a.F. entwickelt wurden, vgl. insbes. B G H , N J W 1996,1964 (1964 f.); B G H , N J W - R R 1 9 9 0 , 3 6 8 (370); O L G Stuttgart, N J W 1992,3245 (3245 f.); O L G Naumburg, N J W - R R 1994,377 (377); L G München I, N J W 1999,2127 (2127 f.). Aus der Literatur vgl. vor allem Mogie, N J W 2000, S. 103 (103 ff., insbes. 104); Hk-BGB/Schulze, § 355 B G B Rdnr. 13; Palandt-Heinrichs, §356 B G B Rdnr. 5, §355 B G B Rdnr. 16; Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, 2001, S. 180. 4 3 4 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes

3 7 8 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

c) Ausübung des Rückgaberechts Der Unterschied zum Widerrufsrecht besteht vor allem darin, dass die Loslösung vom Vertrag bei wirksam vereinbartem Rückgaberecht nach § 356 Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich nur durch Rücksendung der Ware möglich ist 435 . Die Vernichtung des Vertrages durch Gestaltungserklärung ist dagegen nicht mehr möglich. N u r wenn die Versendung der Ware als Paket im Sinne einer postalischen Versendungsart nicht möglich ist, wird das Rückgaberecht durch ein Rücknahmeverlangen ausgeübt (§ 356 Abs. 2 S. 1 BGB). Dann finden die Anforderungen an die Widerrufserklärung nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Anwendung (§ 356 Abs. 2 S. 2 BGB). Die Rücksendung erfolgt auf Kosten und Gefahr des Unternehmers (§ 357 Abs. 2 Satz 2 BGB). Für die Rückgabefristen gelten nach Maßgabe von § 356 Abs. 2 BGB die Bestimmungen über die Widerrufsfrist entsprechend.

3. Rechtsfolgen von Widerruf und Rückgabe Die Rechtsfolgen von Widerruf und Rückgabe werden durch § 357 BGB parallelisiert. Nach Absatz 1 Satz 1 findet in beiden Fällen das durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderte gesetzliche Rücktrittsrecht nach den §§346 ff. BGB Anwendung. Bei Ausübung des Widerrufsrechts ist der Verbraucher zur Rücksendung der Ware verpflichtet (§ 357 Abs. 2 S. 1 BGB). Das Rückgaberecht ist ohnehin durch Rücksendung der Ware auszuüben (§356 Abs. 2 S. 1 BGB). Rechtsdogmatisch und inhaltlich ist die Rückgabe deshalb eine besondere Form des Widerrufsrechts, dessen Erklärung grundsätzlich auf die Rücksendung beschränkt ist 436 . Beide zusammen stellen in Voraussetzungen und Folgen ein besonders ausgestaltetes gesetzliches Rücktrittsrecht dar 437 .

a) Gegenseitige

Rückgewährpflicht

Durch die Ausübung von Widerrufsrecht und Rückgabe wandelt sich der Verbrauchervertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis um (§§357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB). Die Erfüllung der Rückgewährpflichten hat Zug um Zug zu erfolgen (§§ 357 Abs. 1 Satz 1,346 Abs. 1, 348 BGB).

über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drs. 14/3195 vom 12.4.2000, S. 33. 435 Z.B. Lorenz J u S 2000, S. 833 (838); Riehm J u r a 2000, S. 505 (508). 436 Vgl. auch Bülow/Artz, N J W 2000, S. 2049 (2053); Roth ,JZ 2000, S. 1013 (1017); Lorenz, Die Lösung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und Widerruf, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 329 (336). 437 So auch Bülow/Artz, N J W 2000, S. 2049 (2052).

5 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

379

D e r U n t e r n e h m e r hat seine Rückgewährpflichten nach A r t i k e l 6 Abs. 2 S. 3 F A R L innerhalb von 30 Tagen zu erfüllen. D a der deutsche Gesetzgeber durch das G e s e t z zur B e s c h l e u n i g u n g fälliger Zahlungen vom 3 0 . 3 . 2 0 0 0 4 3 8 die Verzugshaftung bereits verschärft hatte, konnte er sich insoweit darauf beschränken, in § 357 Abs. 1 S. 2 B G B auf § 2 8 6 Abs. 3 S. 1 B G B zu verweisen und den Fristbeginn an die W i d e r r u f s - oder R ü c k g a b e e r k l ä r u n g zu koppeln 4 3 9 . Die Frist beginnt mit Zugang der Widerrufserklärung bzw. mit Eingang der Ware beim U n t e r n e h m e r . D a es sich um eine im Voraus b e s t i m m t e Frist handelt, k o m m t der U n t e r n e h m e r auch ohne M a h n u n g des Verbrauchers in Verzug. D e r Verbraucher k a n n den U n t e r n e h m e r andererseits auch nicht vor Ablauf der 30 Tage in Verzug setzen, weil dem U n t e r n e h m e r die Frist des § 2 8 6 Abs. 3 S. 1 B G B verbleiben muss. Dies ergibt bereits der Wortlaut der Vorschrift, die jedoch dispositiv ist.

b) Kosten und Gefahr der

Rücksendung

Sendet der Verbraucher die Ware infolge der Ausübung des Widerrufsrechts nach § 357 Abs. 2 Satz 1 B G B oder aufgrund der Ausübung des Rückgaberechts nach § 356 Abs. 2 S. 1 B G B an den Unternehmer zurück, reist die Ware nach § 357 Abs. 2 S. 2 B G B auf G e f a h r und auf Kosten des Unternehmers. Rücksendekosten dürfen im Falle des fernabsatzrechtlichen Widerrufs vertraglich auf den Verbraucher übertragen werden, wenn die zurück zu sendende Ware einen Preis von 40 € nicht übersteigt (§ 357 Abs. 2 Satz 3 B G B ) 4 4 0 . Eine entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers ist insoweit ausreichend 4 4 1 . Bei der 40 € - G r e n z e stellt das Gesetz auf den Gesamtwert der Bestellung ab. Wurden etwa drei Bücher für insgesamt 45 € bestellt und die Rücksendekosten vertraglich übernommen, so ist die Rücksendung aller drei Bücher natürlich kostenfrei möglich. Dies gleiche gilt aber auch, wenn nur ein B u c h zurückgegeben wird, das die 40 € - G r e n z e alleine nicht überschreitet. Andernfalls könnte die gesetzliche Regelung dazu führen, dass Verbraucher die gesamte Bestellung rückgängig machen, obwohl sie sonst nur einen Teil zurückgegeben hätten. D e m Internet-Handel würden dadurch Verdienstchancen entgehen. Bei Rücksendungen zur Ausübung des Rückgaberechts besteht die Möglichkeit der Kostenübertragung auf den Verbraucher dagegen nicht, weil sich § 357 Abs. 2 S. 3 B G B ausdrücklich nur auf den Widerruf bezieht. Abweichende vertragliche Vereinbarungen sind gemäß § 134 B G B unwirksam.

BGBl. I 330; dazu Fabis, ZIP 2000, S. 865 (865 ff.). Vgl. Fuchs, ZIP 2000, S. 1273 (1284). 440 Zur Geschichte der 40 €-Regelung: Hoffmann, NJW 2001, Beilage zu Heft 14, S. 1 (11); Gaertner/Gierschmann, DB 2000, S. 1601 (1604). 441 Vgl. Palandt-Heinrichs, §357 BGB Rdnr. 6. 438 439

3 8 0 Viertes Kapitel:

c) Haftung

des

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

Verbrauchers

Bei der Verschlechterung des Gegenstandes infolge Nutzung vor Widerruf und Rückgabe erfährt die grundsätzliche Bindung des Widerrufs- und Rückgaberechts an das Rücktrittsrecht eine wesentliche Ausnahme. Während nach Rücktrittsrecht für Verschlechterung und Untergang des zurück zu gewährenden Gegenstandes, die durch bestimmungsgemäßen Gebrauch eingetreten sind, generell kein Wertersatz zu leisten ist (§ 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB), entfällt der Wertersatz abweichend davon bei Widerruf und Rückgabe nur dann, wenn der Verbraucher nicht spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf die Ersatzpflicht und eine Vermeidungsmöglichkeit hingewiesen wurde (§ 357 Abs. 3 Satz 1 BGB). Nach § 357 Abs. 3 S. 2 BGB gilt dies allerdings nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich durch die Prüfung der Kaufsache herbeigef ü h r t wurde. Bestellte Kleidung darf also vor dem Widerruf anprobiert, bestellte Möbel dürfen bis zum Widerruf zusammengebaut und aufgestellt werden, ohne dass dies Ersatzpflichten auslöst. Dem dahinter stehenden Gedanken, dass eine Privilegierung des Verbrauchers im Vergleich zum Rücktrittsberechtigten nicht zu rechtfertigen ist, weil es an der Zurechenbarkeit des Widerrufsgrundes zum Rücktrittsgegner fehlt und dieser den Widerruf anders als im Falle der gesetzlichen Rücktrittsrechte auch nicht durch eigenes vertragstreues Verhalten verhindern kann 4 4 2 , ist beizutreten. Ein Widerspruch zum Schutzzweck der verbraucherschützenden Vertragslösungsrechte ist darin nicht zu erkennen 443 . Insbesondere widerspricht die Gefahrtragung durch den Verbraucher nicht „eklatant dem Ziel, ihm die freie Entscheidung darüber zu belassen, ob er vom Widerrufsrecht Gebrauch machen will" 4 4 4 , sondern ist Ausdruck einer angemessenen Risikoverteilung zwischen Unternehmer und Verbraucher. Da dem Unternehmer bereits das Risiko gelockerter Vertragsbindung und das Risiko der Vorleistung auf einen „widerruf baren" Vertrag sowie die Rücksendekosten aufgebürdet werden, erscheint es nicht unbillig, dem Verbraucher mit den über die Sachprüfung hinausgehenden Kosten einen Rest von rechtsgeschäftlicher Selbstverantwortung zuzuweisen, wenn er zuvor auf diese Folge hingewiesen wurde.

442 Zu dieser ratio von §346 Abs. 3 Nr. 3 BGB vgl. Entwurf des SMG, BT-Drs. 14/6040 vom 14.5.2001, S. 193 f. 443 A. A. Frings, VuR 2002, S. 390 (394). Brüggemeier/Reich, BB 2001, S. 213 (218 ff.); Hager, Das geplante Recht des Rücktritts und des Widerrufs, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S.429 (449f.); Mankowski, Widerrufsrecht und Rückgaberecht, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S.357 (370f.); Micklitz, Z E u P 1999, S. 875 (887); Reich/Nordhausen, Verbraucherund Recht im elektronischen Geschäftsverkehr, 2000, S. 114; Tonner, BB 2000, S. 1413 ff. 444 Hager, Das geplante Recht des Rücktritts und des Widerrufs, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 429 (450).

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

381

G e h t die N u t z u n g über das bestimmungsgemäße M a ß hinaus, ist für die G e brauchsüberlassung, die B e n u t z u n g der Sache und für sonstige Leistungen freilich auch ohne H i n w e i s der Wert zu ersetzen (§ 357 A b s . 1 Satz 1 , 3 4 6 Abs. 2 Nr. 3 B G B ) . Tritt während der Nutzungszeit des Verbrauchers eine Verschlechterung, der Untergang oder eine andere U n m ö g l i c h k e i t der E r f ü l l u n g seiner R ü c k g e währpflicht ein, so hängt die Ersatzpflicht des Verbrauchers davon ab, o b er die Verschlechterung oder die U n m ö g l i c h k e i t zu vertreten hat (§§ 357 A b s . 1 Satz 1, 3 4 6 A b s . 4, 2 8 0 A b s . 1 B G B ) . Vertretenmüssen bedeutet in diesem Z u s a m m e n hang entsprechend dem M a ß s t a b von § 276 B G B Vorsatz und Fahrlässigkeit. D i e Ersatzpflicht des Verbrauchers b e s t i m m t sich nach dem objektiven Verkehrswert der Ware. D e r Kaufpreis, der auch den U n t e r n e h m e r g e w i n n beinhaltet, bleibt bei der B e r e c h n u n g außer Betracht. D i e A b w e i c h u n g b e i m Wertersatz infolge bestimmungsgemäßen Gebrauchs zielt offenbar auf die B e d i n g u n g e n des K f z - H a n d e l s und die durch die E r s t z u lassung von Neuwagen eintretende erhebliche W e r t m i n d e r u n g 4 4 5 .

Indessen

stellt sich die Frage, ob die Erstzulassung z u m Zwecke der P r o b e f a h r t als Sachprüfung oder als bestimmungsgemäße N u t z u n g zu bewerten i s t 4 4 6 . I m Ergebnis besteht zwischen P r o b e f a h r t und Kleideranprobe kein funktionaler U n t e r schied 4 4 7 , beide sind zur Warenprüfung verkehrsüblich. D i e Probefahrt erfordert auch keine Zulassung, rote N u m m e r n s c h i l d e r oder die F a h r t mit einem baugleichen F a h r z e u g gleicher M o t o r s t ä r k e , das v o m H ä n d l e r für P r o b e f a h r t e n vorgehalten wird, ermöglichen die Sachprüfung genauso. Grundsätzlich sollte das M e r k m a l der Warenprüfung nach § 357 A b s . 3 S. 2 B G B weit ausgelegt werden, u m das Prüfungsrecht nicht unangemessen zu b e s c h r ä n k e n 4 4 8 . B e d e n k e n ergeben sich indessen im H i n b l i c k auf die Vereinbarkeit der A b wälzung des R i s i k o s der Ingebrauchnahme auf den Verbraucher (§ 357 Abs. 3 S. 1 B G B ) mit der Fernabsatzrichtlinie. E i n e starke Literaturmeinung sieht einen Widerspruch zu A r t i k e l 6 A b s . 1 S. 2 , Abs. 2 S . 2 F A R L , wonach die einzigen K o s t e n , die dem Verbraucher infolge der Ausübung des Widerrufsrechts auferlegt werden dürfen, die unmittelbaren Kosten der Rücksendung sind 4 4 9 . R i c h 4 4 5 Vgl. Lorenz, Die Lösung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und Widerruf, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 329 (351). 4 4 6 Vgl. Entwurf des SMG, BT-Drs. 14/6040 vom 14.5.2001, S. 199 f. 4 4 7 So auch Schmidt-Räntsch, VuR 2000, S. 427 (432 f.), oder Mankowski, Widerrufsrecht und Rückgaberecht, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S 357 (370 ff.), der stattdessen die Einfügung einer besonderen Regelung im Fernabsatzrecht vorgeschlagen hat. 4 4 8 So iuckArtz, NJW 36/2001, S. XVIII. 4 4 9 Vgl. Brüggemeier/Reich, BB 2001, S.213 (218ff.); Tonner, BB 2000, S. 1413ff.; Hager, Das geplante Recht des Rücktritts und des Widerrufs, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 429 (450 f.); Mankowski, Widerrufsrecht und Rückgaberecht, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 357 (370 f.); Micklitz, ZEuP 1999, S. 875 (887);

3 8 2 Viertes Kapitel:

Europäische

und nationale

Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

tiger Ansicht nach handelt es sich bei dem Wertersatz durch Ingebrauchnahme, sei sie bestimmungsgemäß oder nicht, aber nicht um Kosten, die dem Verbraucher „infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts" (Art. 6 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 FARL) auferlegt werden. Vielmehr handelt es sich um die Rückabwicklung von Vorteilen und Schäden, die durch die vorhergehende Benutzung eingetreten und die in der Fernabsatzrichtlinie geregelt sind 450 . Artikel 6 FARL ist ausreichend dadurch entsprochen, dass dem Verbraucher die kostenfreie Warenprüfung nicht genommen werden kann, auf deren Grundlage die Entscheidung möglich ist, ob er widerrufen oder behalten und nutzen will. Nutzung trotz Widerrufs muss freilich die Möglichkeit der Ersatzpflicht auslösen 451 .

4. Verbundene a)

Verträge

Widerrufsdurchgriff

§ 358 BGB schafft durch die Zusammenfassung der vormals in den früheren §§ 9 Abs. 1 und 2 VerbrKrG, 4 FernAbsG und § 6 TzWrG enthaltenen Bestimmungen einheitliche Vorschriften für verbundene Verträge 452 . Im Zentrum des Problems steht die für den Verbraucher rechtlich riskante Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts über die Anschaffung einer Ware oder Leistung in ein Erwerbsgeschäft und ein Finanzierungsgeschäft, wie dies insbesondere bei finanzierten Fernabsatzgeschäften der Fall ist. Das Widerrufsrecht erstreckt sich deshalb bei „verbundenen Verträgen" auch auf den jeweils anderen Vertrag (§ 358 Abs. 1 und 2 BGB). Folge des Widerrufs ist die Unwirksamkeit auch des verbundenen Vertrags, für dessen Rückabwicklung nach § 358 Abs. 4 BGB mit den dort geregelten Modifikationen § 357 entsprechend gilt. Widerruft danach ein Verbraucher wirksam seine auf den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung einer Ware oder einer anderen Leistung gerichtete Willenserklärung, ist er auch „an seine auf den Abschluss eines verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden" 453 (§ 358 Abs. 1 BGB). Demgegenüber regelt § 358 Abs. 2 BGB den umgekehrten Fall: Ist der Verbraucherdarlehensvertrag widerrufbar, erstreckt sich der Widerruf auch auf den verbundenen Erwerbsvertrag (§ 358 Abs. 2 S. 1 Reich/Nordhausen, Verbraucher u n d Recht i m e l e k t r o n i s c h e n G e s c h ä f t s v e r k e h r , 2 0 0 0 , S.114. 4 5 0 So auch E n t w u r f des S M G , B T - D r s . 14/6040 vom 14.5.2001, S. 199. 451 Im E r g e b n i s w i e hier Grigoleit, N J W 2 0 0 2 , S. 1151 (1154); Gößmann, M M R 1998, S. 87 (91); Meents, V e r b r a u c h e r s c h u t z bei R e c h t s g e s c h ä f t e n i m Internet, 1998, S . 2 0 5 ; Fuchs, ZIP 2 0 0 0 , S. 1273 (1285). 4 5 2 D a z u insbes. Fischer, D B 2002, S. 253 (257) u n d Frings, V u R 2002, S. 390 (394). 4 5 3 Vgl. d a z u die K r i t i k von Lorenz, Die L ö s u n g v o m Vertrag, insbesondere R ü c k t r i t t u n d W i d e r r u f , in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), D i e S c h u l d r e c h t s r e f o r m vor d e m H i n t e r g r u n d des G e m e i n s c h a f t s r e c h t s , 2001, S. 329 (336), w o n a c h diese m i s s g l ü c k t e , an eine „einseitige U n v e r b i n d l i c h k e i t " e r i n n e r n d e V o r s c h r i f t r e f o r m u l i e r t w e r d e n sollte.

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

383

BGB). Die Voraussetzungen der Verbundenheit im Einzelnen werden von § 358 Abs. 3 BGB genannt. Ist f ü r beide Verträge ein Widerrufsrecht angeordnet, ist das verbraucherkreditrechtliche Widerrufsrecht nachrangig (§ 358 Abs. 2 S. 2 BGB) und es gilt allein das Widerrufsrecht des Erwerbsvertrages (§ 358 Abs. 1 BGB). Der Unternehmer muss den Verbraucher mit der Widerrufsbelehrung auf die Rechtsfolgen von § 358 Abs. 1 und 2 S. 1 und 2 BGB hinweisen (§ 358 Abs. 5 BGB) 454 .

b) Einwendungsdurchgriff §359 BGB normiert den Einwendungsdurchgriff bei verbundenen Verträgen. Nach § 359 S. 1 BGB kann der Verbraucher im Falle eines Darlehensvertrags, der auch eine Teilzahlungsabrede für ein Erwerbsgeschäft auf elektronischen Märkten sein kann (§499 Abs. 1 BGB), sämtliche Einwendungen aus einem mit diesem verbundenen Vertrag, die eine Leistungsverweigerung begründen, auch gegenüber dem Darlehensgeber erheben. Die Mängeleinrede kann der Verbraucher allerdings erst entgegenhalten, wenn die „Nacherfüllung" fehlgeschlagen ist (§ 359 S. 3 BGB). Bei sogenannten Bagatellverträgen (bis 200 €), sowie bei Einwendungen, die auf nach dem Abschluss des Kreditvertrags vorgenommenen Vertragsänderungen beruhen (§359 S.2 BGB) 455 , ist das Leistungsverweigerungsrecht ausgeschlossen 456 .

II. Modifizierende Bestimmungen des speziellen Verbraucherprivatrechts für elektronische

Märkte

Die unter I. zusammengefassten Bestimmungen greifen nur ein, wenn Vorschriften des vorrangigen speziellen Verbraucherprivatrechts im Zusammenhang mit den Bestimmungen über einzelne Verbraucherverträge auf die §§ 355 ff. BGB verweisen. In der Regel werden die §§ 355 ff. BGB dann durch das spezielle Verbraucherprivatrecht auch modifiziert. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung kommen als verweisende und modifizierende Materien das Fernabsatzund Verbraucherkreditrecht in Betracht.

454 Zum Widerrufsdurchgriff insgesamt insbes. Fischer, DB 2002, S. 253 (257); Hk-VertriebsR/7b«rcer, § 358 Rdnr. 1 ff. 455 Vgl. Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rdnr. 458. 456 Zum Einwendungsdurchgriff insgesamt insbes. Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rdnr. 458.

3 8 4 Viertes Kapitel:

1.

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

Fernabsatzrecht

Für Fernabsatzverträge verweist § 312d Abs. 1 S. 1 BGB auf § 355 BGB. Nach § 312d Abs. 1 S. 2 BGB kann das Widerrufsrecht durch ein Rückgaberecht nach § 356 BGB ersetzt werden. In den Einzelheiten werden die §§ 355 ff. BGB für den Anwendungsbereich des Fernabsatzrechtes durch § 312d BGB teilweise modifiziert. a)

Widerrufsfrist

aa) Beginn des Fristlaufs § 312d Abs. 2 BGB modifiziert die Bestimmungen über den Fristbeginn. Danach beginnt die Widerrufsfrist bei Fernabsatzgeschäften „abweichend von § 355 Abs. 2 Satz 1 nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 2, bei Lieferung von Waren nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor dem Tag des Eingangs der ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tag des Vertragsschlusses". Voraussetzung für den Lauf der Widerrufsfrist ist damit insbesondere die vollständige Erfüllung der Dokumentationspflichten nach § 312c Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 bis 4 BGB-InfoV. Eingeschlossen ist die hervorgehobene Dokumentation der Widerrufsbelehrung nach § 1 Abs. 4 S. 3 BGB-InfoV, die § 355 BGB als einzige Voraussetzung für den Fristlauf nennt. Dadurch wird die allgemeine Fristregelung des BGB für den Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes erheblich ausgeweitet. Bei der Lieferung von Waren beginnt die Frist nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger, bei Sukzessivlieferungen nicht vor dem Tag des Eingangs der ersten Teillieferung (§312d Abs. 2 Satz 1 BGB). Wurden dem Verbraucher die dokumentierten Informationen also lange vor der Lieferung der Ware überlassen, beginnt die Widerrufsfrist gleichwohl erst mit der Lieferung. Diese Ursache f ü r den abweichenden Fristbeginn ist ratiobedingt und deshalb unausweichlich. Denn einer Prüfung der Ware, deren „Unsichtbarkeit" bei Vertragsschluss das Widerrufsrecht im Fernabsatz kompensieren soll, ist eben erst möglich, wenn der Verbraucher die Ware in Händen hält. Dagegen ist eine Überlassung der dokumentierten Informationen nach Warenlieferung fernabsatzrechtlich ausgeschlossen (§ 312c Abs. 2 BGB). Die Nachholung der Belehrung nach vollständiger Erfüllung des Vertrages vermag einen Fristlauf nicht mehr in Gang zu setzen, auch nicht die einmonatige Frist des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Ware gilt beim Empfänger als eingegangen, wenn er die Möglichkeit erhält, Besitz von ihr zu ergreifen 457 .

457

Harting, Fernabsatzgesetz, 2000, § 3 Rdnr. 28.

5 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

385

Die Sonderregelung für Sukzessivlieferungsverträge etwa zum Abonnementbezug einer Online-Zeitung beruht auf dem Umstand, dass die wiederholten Warenlieferungen dieselbe Warengattung betreffen und in einem einheitlichen Vertrag vereinbart wurden. Sie können vom Verbraucher bereits nach der ersten Teillieferung geprüft werden. Die Zurverfügungstellung der dokumentierten Informationen ist indessen bis zur letzten Teillieferung zulässig (§ 312c Abs. 2 BGB). Bei Dienstleistungen beginnt die Widerrufsfrist nicht vor dem Tag des Vertragsschlusses (§ 312d Abs. 2 S. 1 BGB). Wurden die dokumentierten Informationen also schon vor Abschluss des Vertrages über die Dienstleistung zur Verfügung gestellt, beginnt der Fristlauf gleichwohl erst mit Vertragsschluss. Zulässig ist die Überlassung der dokumentierten Informationen bei Dienstleistungen dagegen bis zur vollständigen Vertragserfüllung (§ 312c Abs. 2 BGB). Erfolgt die Überlassung nach Vertragsschluss, beginnt die Frist erst mit vollständiger Erfüllung der Informationspflichten nach § 312c Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 bis 4 BGB-InfoV zu laufen. Insgesamt sind f ü r Fernabsatzverträge Widerrufsbelehrungen an drei Stellen vorgeschrieben: in § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV, in § 1 Abs. 4 Nr. 1 BGB-InfoV und in § 312d Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 355 Abs. 2 BGB. Einer dreifachen Widerrufsbelehrung bedarf es gleichwohl nicht, um den Lauf der Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Insbesondere §312c Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 4 Nr. 1 BGB-InfoV geht der allgemeinen Widerrufsregelung im BGB als speziellere Vorschrift vor 458 .

bb) Dauer der Widerrufsfrist Das Ende der Widerrufsfrist richtet sich bei Fernabsatzverträgen nach den dargelegten allgemeinen Vorschriften. Dabei besteht allerdings eine Abweichung: Bei Dienstleistungen endet die Widerrufsfrist nach § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB zusätzlich dann, wenn „der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit der ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat". Dies gilt auf elektronischen Märkten zum Beispiel dann, wenn der Verbraucher einen Internetinformationsdienst in Anspruch nimmt oder einen Online-Download durchführt 4 5 9 . Hier erlöschen Widerrufsrechte, wenn er mit der Recherche oder dem Download beginnt 460 . Der Zweck der Vorschrift soll im Schutz des Anbieters vor unnötigen Kosten liegen, die er im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrages auf sich nimmt. Als Kriterium für die Abgrenzung des Beginns der Ausführung 458 Günther, ITRB 2002, S.9 (12); Mankowski, CR 2001, S.767 (773); Harting, Fernabsatzgesetz, 2000, § 3 Rdnr. 20, 37. 459 Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 43. 460 Schmidt-Räntsch, VuR 2000, S. 427 (432).

3 8 6 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucberprivatrechts

der Dienstleistung von einer bloßen Vorbereitung der Ausführung wird deshalb die Investition des Unternehmers von Geld oder Arbeitsleistung angesehen461. Der Zweck der Vorschrift des § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB wird erst dann verständlich, wenn man ihn ökonomisch interpretiert und den Aspekt der Unmöglichkeit „rückstandsfreier" Rückgabe von Dienstleistungen in die Betrachtung einbezieht, den der Bundestag in der Begründung zu § 3 des aufgehobenen Fernabsatzgesetzes selber im Zusammenhang mit § 312d Abs. 3 BGB anspricht 462 . Bei Waren wird die dem Anbieter nicht zuzurechnende Ausübung des verbraucherspezifischen Vertragslösungsrechts ökonomisch dadurch kompensiert, dass ihr Wert in Form der Ware wieder zurückgegeben wird. Nutzungen, die über die Sachprüfung hinausgehen, sind auszugleichen. Dienstleistungen sind jedoch nur in Form des erhaltenen Wertes in Geld rückgabefähig, so dass ohne §312d Abs. 3 Nr. 2 BGB eine Vorschrift erforderlich würde, die für alle oder einige Fälle die Rückerstattung des bis zur Widerrufsausübung erhaltenen Wertes anordnet. Diese Regelung könnte sich zwar auf Artikel 14 F A R L (Mindestangleichungsprinzip) stützen, würde gleichzeitig aber gegen Artikel 6 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 F A R L verstoßen, wonach die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung des Widerrufsrechts auferlegt werden dürfen, die unmittelbaren Kosten der Rücksendung sind. Keine Zustimmung verdient vor diesem Hintergrund die Auffassung von Mankowski, wonach § 312d Abs. 3 BGB konzeptwidrig sei, weil der Verbraucher unter dem Konzept schwebender Wirksamkeit während der Widerspruchsfrist einen Erfüllungsanspruch habe. Verlange er aber die Erfüllung und beginne der Unternehmer mit der Ausführung, werde der Erlöschensgrund ausgefüllt und das Widerrufsrecht erlösche. Vor dem Hintergrund des Mindestangleichungsprinzips hätte der Gesetzgeber auf § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB verzichten sollen 463 . Der Vorschlag wird den berechtigten ökonomischen Interessen der Anbieter auf elektronischen Märkten nicht gerecht.

b)

Widerrufsausschlüsse

§ 312d Abs. 4 B G B führt sechs Arten von Fernabsatzverträgen auf, bei denen dem Verbraucher ein Widerrufsrecht ausnahmsweise nicht zusteht. Diese Bereichsausnahmen beruhen auf Praktikabilitätserwägungen oder auf der Natur des Vertragsgegenstandes. Die dreistufige Informationspflicht des § 312c i.V.m. § 1 BGB-InfoV trifft den Unternehmer aber gleichwohl. Wird sie in den Fällen der Bereichsausnahmen verletzt, sind ebenfalls Ansprüche auf Schadensersatz Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, 2001, S. 192. Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 44. 4 6 3 So die Kritik von Mankowski, Widerrufsrecht und Rückgaberecht, in: Schulze/SchulteNölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 357 (368) am DiskE. 461

462

5 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

387

aus allgemeiner Pflichtverletzung nach §§311 Abs. 2, 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, Delikt oder Wettbewerbsrecht möglich. Neben dem Entfallen der Widerrufsmöglichkeit sind mit den Bereichsausnahmen keine weiteren rechtlichen Konsequenzen verbunden. Die auf Finanzdienstleistungen bezogene Regelung des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB bleibt auch hier außer Betracht.

aa) Individualanfertigungen, geeignete Waren

verderbliche und nicht zur Rückgabe

Nach § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB ist ein Widerrufsrecht ausgeschlossen bei Fernabsatzverträgen „zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfalldatum überschritten wurde". Die ratio der Ausnahme soll darin bestehen, dass dem Unternehmer eine Rücknahme derartiger Waren nicht zuzumuten sei 464 , bei allen genannten Produkten handelt es sich nämlich um Gegenstände, die sich nicht ohne weiteres an andere Verbraucher weiter verkaufen lassen. Von besonderem Interesse ist hier die dritte Alternative. Als Beispiel für Waren, die für eine Rücksendung ungeeignet sind, nennt die amtliche Begründung zum ehemaligen Fernabsatzgesetz Heizöl, das nach Vermischung mit dem im Tank enthaltenen Restöl seine nach D I N geforderten Eigenschaften verloren hat 465 . Das Beispiel zeigt, dass es bei dieser Alternative in erster Linie um Fälle der Unmöglichkeit einer „rückstandsfreien" Rücksendung geht 466 .

bb) Urheberrechtlich geschützte Audio- und sowie Software

Videoaufzeichnungen

Darüber hinaus besteht ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB nicht bei Fernabsatzverträgen „zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind". Die Regelung schützt den Inhaber von Urheberrechten an den genannten Werken. Bestünde bei ihnen ein Widerrufsrecht, würde der nahe liegenden Gefahr Vorschub geleistet, dass Konsumenten die Werke bestellen, kopieren, und den Vertrag anschließend ohne Angabe von Gründen widerrufen. Dieser Missbrauchsmöglichkeit will die Vorschrift vorbeugen 467 . Die Bereichs464

Vgl. Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, 2001, S. 193. Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 44. 466 So auch der Bundestag, ebenda, S. 44. 467 Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 44. 465

388 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente des

Verbraucherprivatrechts

ausnähme greift deshalb nur dann ein, w e n n der U n t e r n e h m e r versiegelte D a tenträger liefert, die der Verbraucher entsiegelt hat. E i n e Handlungspflicht des U n t e r n e h m e r s , die Ware so zu sichern, dass eine N u t z u n g ohne Entsiegelung ausgeschlossen ist, k a n n der Bereichsausnahme ebenso wenig e n t n o m m e n werden, wie aus den Informationspflichten des § 3 Nr. 1 bis 5 B G B - I n f o V entsprechende Handlungspflichten abgeleitet werden k ö n n e n 4 6 8 . D i e beschriebene Missbrauchsmöglichkeit durch unbefugtes Kopieren besteht aber nicht nur bei entsiegelten Datenträgern, sondern darüber hinaus bei allen O n l i n e - L i e f e r u n g e n von Waren und Dienstleistungen, die ebenfalls urheberrechtlichen Schutz genießen können. Allerdings fallen O n l i n e - L i e f e r u n g e n nicht unter § 312d Abs. 4 Nr. 2 B G B , selbst wenn es sich u m die O n l i n e - L i e f e rung von Audio, V i d e o - oder Softwaredateien handelt, weil bei ihnen kein versiegelter Datenträger geliefert wird. Gleichwohl muss ein W i d e r r u f nach Auffassung des Gesetzgebers ausgeschlossen sein, wenn die vertraglich geschuldete Leistung online erbracht wird. Weder die europäische Fernabsatzrichtlinie noch das deutsche Fernabsatzrecht normieren diese E i n s c h r ä n k u n g jedoch, sie wird in der rechtswissenschaftlichen Diskussion allein aus praktischen Erfordernissen abgeleitet.

a) Meinungsstand zum Widerrufsausschluss bei

Online-Lieferung

N a c h Ansicht des Bundestages muss die fernabsatzrechtliche W i d e r r u f s m ö g lichkeit bei Online-Vertragserfüllungen „aus praktischen G r ü n d e n " entfallen. I n der B e g r ü n d u n g zu § 3 des ehemaligen Fernabsatzgesetzes f ü h r t er aus: „Nummer 2 greift als Ausnahme für Software und andere Multimedia-Anwendungen nur dann, wenn diese auf einem Datenträger geliefert werden, der versiegelt ist. Werden diese hingegen online zur Verfügung gestellt, besteht keine vergleichbare Möglichkeit, dem Verbraucher eine Rückgabemöglichkeit bis zur Entsiegelung gesetzlich einzuräumen, ohne das berechtigte Interesse des Unternehmers zu verletzen, eine unberechtigte Nutzung der Software oder vergleichbarer Werke zu verhindern. Deshalb besteht bei diesen Werken ein Widerrufsrecht grundsätzlich nicht, da es sich entweder um eine Dienstleistung handelt, bei der das Widerrufsrecht mit Übermittlung nach § 3 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Buchstabe b [heute § 312d Abs. 3 BGB] entfallen kann, weil die Online-Übermittlung auf Veranlassung des Verbrauchers erfolgt ist, oder um eine Ware, die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet ist und das Widerrufsrecht nach Übermittlung gemäß § 3 Abs. 2 1 [heute §312d Abs. 4 1 BGB] entfällt. Ein Anwendungsfall dieser Ausnahmen können auch wissenschaftliche oder literarische Werke sein, die als Dateien vertrieben werden. Auch sie können nicht gewissermaßen „rückstandslos" zurückgegeben werden." 469

4 6 8 S.o. §12 II.2.b). Für die Ableitung einer Handlungspflicht treten dagegen Piepenbrock/Schmitz, K&R 2000, S. 378 (384) ein. 4 6 9 Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 44.

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

389

Sowohl Zulässigkeit als auch dogmatische Begründung des angestrebten Widerrufsausschlusses bleiben damit diffus. Als normative Ansatzpunkte einer Rechtfertigung werden § 312d Abs. 3 Nr. 2 (Entfall des Widerrufsrechts, weil der Verbraucher die Ausführung der Dienstleistung während der Widerspruchsfrist selber veranlasst hat) und § 312d Abs. 4 Nr. 1 3. Alt BGB (Entfall des Widerrufsrechts, weil die erworbene Ware f ü r die Rücksendung nicht geeignet ist) genannt. Zu den Dienstleistungen, deren Widerspruchsfrist mit Ausführungsbeginn endet, zählt der Gesetzgeber insbesondere alle Online-Downloads. Davon macht die Literatur bei Zustimmung im Übrigen für den Online-Download von Standardsoftware eine Ausnahme. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des B G H , wonach es sich bei dem Vertrag zur dauerhaften Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalentgelt um einen Kaufvertrag handele und Standardsoftware eine „Sache" i.S.v. §§433 Abs. 1, 90 BGB sei470, könne sie auch im Rahmen von § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht als Dienstleistung behandelt werden. Sie falle daher unter § 312d Abs. 4 Nr. 1 3. Alt BGB 471 oder unterliege keinem Widerrufsausschluss 472 . Einer Empfehlung des Bundesrates, die Ausnahme digitalisierter Abrufe und Lieferungen vom Widerrufsrecht „zur Klarstellung" in § 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB ausdrücklich zu normieren, da mit einer Ausweitung von Online-Erfüllungen im Zuge des eCommerce zu rechnen sei473, folgte der Bundestag nicht. Er sah Anlass zur Vorsicht, da es sich bei der Ausnahme nicht um die Transformation der Fernabsatzrichtlinie handele, sondern um eine an „praktischen Bedürfnissen" orientierte Auslegung fernabsatzrechtlicher Tatbestände 474 . In der Fernabsatzrichtlinie ist die Ausnahme nämlich nicht normiert. Die Kompetenz zur Entscheidung über die Zulässigkeit einer solchen Ausnahme liege damit beim EuGH 4 7 5 . Im Übrigen ist die Literatur der rechtspolitischen Bewertung des Bundestages im Hinblick auf den Entfall der verbraucherschützenden Widerrufsrechte bei Online-Übermittlungen und -Abrufen digitalisierter Produkte und Dienstleistungen auf elektronischen Märkten weitgehend beigetreten 476 , weil der Verbraucher 470

B G H Z 102,135 (144)-Basic-Übersetzungsprogramm. Z.B. Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, §312d Rdnr. 73. 472 Hk-VertriebsR/7o«ijer, §312d Rdnr. 23. 473 Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drs. 14/2920 vom 15.3.2000, S.4. 474 Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, BT-Drs. 14/2920 vom 15.3.2000, S. 13. 475 So z.B. auch Günther, ITRB 2002, S.9 (13); Piepenbrock/Schmitz, K&R, 2000, S.378 (384). 476 S.aber die abweichende Meinung von Hk-VertriebsR/7o««er, §312d Rdnr. 23, der f ü r online gelieferte Standardsoftware ein Widerrufsrecht annimmt. Die Online-Lieferung werde nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB durch Wertersatz zurück gewährt. 471

3 9 0 Viertes Kapitel: Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

sich innerhalb der Widerrufsfrist den „wirtschaftlichen Wert der Leistung vollständig" zuführen, anschließend die Rückgabe aber nicht so gewährleisten könne, dass er nicht „dennoch weiter von der Leistung profitieren kann" 4 7 7 . In dogmatischer Hinsicht hat sie sich teilweise auf § 312d Abs. 4 Nr. 1 3. Alt. B G B 4 7 8 , teilweise auf § 312d Abs. 3 Nr. 2 B G B 4 7 9 und teilweise auf § 312d Abs. 4 Nr. 2 B G B 4 8 0 gestützt. Die Erforderlichkeit der Reduktion von Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten wird dabei stets ohne Argumentation für evident gehalten.

ß) Kritik der

Meinungen

D i e N o t w e n d i g k e i t einer E i n s c h r ä n k u n g der verbraucherspezifischen Vertragslösungsrechte f ü r O n l i n e - L i e f e r u n g e n auf elektronischen M ä r k t e n wird durch die ö k o n o m i s c h e Sichtweise dieser U n t e r s u c h u n g begründbar. D a n a c h sichern Widerrufsrechte Verbraucherselbstbestimmung, Wahlfreiheit und W e t t b e w e r b auf dem M a r k t . Diese sind aus ordoliberaler Sicht im Interesse der W e t t b e w e r b s ordnung und der ordnungspolitischen Bedeutung des Vertragssystems als I n s trument zur K o m p e n s a t i o n des Vertrags- und Wettbewerbsversagens gegeb e n 4 8 1 . D i e Gestaltung des Verbraucherprivatrechts der elektronischen M ä r k t e nach dem Paradigma der N e t z ö k o n o m i e f ü h r t tendenziell dazu, die gegenüber konventionellen M ä r k t e n gestiegene Wettbewerbsintensität und

gestiegene

M a r k t t r a n s p a r e n z infolge geänderter I n f o r m a t i o n s k o s t e n s t r u k t u r e n 4 8 2 stärker in die rechtspolitische W e r t u n g einzubeziehen. Dies impliziert, dass die koordinationsbedingte M a r k t r o l l e des Verbrauchers in der N e t z ö k o n o m i e eine erkennbare Stärkung erfährt. Soweit die B e t r a c h t u n g der Abweichungen elektronischer M ä r k t e von konventionellen M ä r k t e n und der aus ihnen folgenden R i s i k e n ergeben hat, dass einem reduzierten koordinationsbedingten Schutzbedürfnis ein spezielles medienbedingtes Schutzbedürfnis gegenüber tritt, folgt auch daraus keine Rechtfertigung für verbraucherspezifisches Sonderrecht bei O n l i n e - E r f ü l l u n g e n . D a s medienbedingte Schutzbedürfnis entsteht insoweit nämlich nicht nur bei Verbrauchern. Schließlich besteht bei elektronischen Lieferungen auch nicht im gleichen M a ß e das Bedürfnis nach einer Verlängerung der Uberlegungsfrist, weil vor Vertagsschluss Demoversionen möglich sind, die eine Warenprüfung ähnlich wie bei konventionellen P r o d u k t e n auf konventioFormulierung von Lorenz J u S 2000, S. 833 (839). Harting, FernAbsG Rdnr. 74; Lorenz JuS 2000, S. 833 (839); wohl auch Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002 § 312d Rdnr. 73 f.; ebenso unklar wie der Gesetzgeber Meents, CR 2000, S. 610 (613), und Piepenbrock/Schmitz, K&R, 2000, S. 378 (385). 479 Moritz, CR 2000, S.61 (67); Ring, FernAbsG, 2000, Teil III Art.I Rdnr. 233; ebenso unklar wie der Gesetzgeber Meents, CR 2000, S. 610 (613), und Piepenbrock/Schmitz, K&R, 2000, S. 378 (385). 480 Arnold, CR 1997, S. 526 (531). 481 S.o. §3 Il.l.d). 482 S.o. §5 II.2.b)bb), §81. 477

478

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

391

nellen M ä r k t e n ermöglichen. D a s fernabsatztypische Informationsdefizit besteht bei digitalisierbaren P r o d u k t e n deshalb nicht in gleicher Weise wie bei traditionellen Produkten. Ist der rechtspolitisch allseits befürworteten L ö s u n g des Entfalls von W i d e r rufsrechten bei O n l i n e - L i e f e r u n g e n deshalb auch aus der ö k o n o m i s c h e n Sicht dieser Untersuchung beizupflichten, bleibt die Frage, wie das Ziel rechtlich zu erreichen ist. D a b e i setzt sich der von Bundesgesetzgeber und Literatur vertretene Standpunkt, die zusätzliche Widerrufsausnahme durch Auslegung zu begründen, der K r i t i k aus. Vorrangig ist dabei die Frage, ob die Rechtfertigung des zusätzlichen Widerrufsausschlusses anhand der vom Bundestag herangezogenen Ausnahmetatbestände Auslegung oder Rechtsfortbildung darstellt. Ist die G r e n z e der Auslegung überschritten, stellt sich die weitere Frage, inwieweit die Schaffung zusätzlicher Ausnahmetatbestände durch Rechtsfortbildung extra legem mit Europarecht vereinbar ist. D a s s die G r e n z e der Auslegung durch den eindeutigen Wortlaut gebildet wird, gehört zu den wenigen Interpretationsgrundsätzen, die vom B G H in seiner zivilrechtlichen Rechtsprechung überwiegend eingehalten werden 4 8 3 . D a diese Regel durch Verweis auf die B i n d u n g gesetzgeberischer G e w a l t an den parlamentarisch repräsentierten Volkswillen (Art. 2 0 Abs. 2 G G ) und auf die Grundlagen aller demokratischen Staatsordnungen rechts- und demokratietheoretische B e d e u t u n g besitzt, ist ihre A n w e n d u n g nicht auf einzelne Mitgliedstaaten beschränkt. Ihre Bedeutung bemisst sich vielmehr nach einem europäischen M a ß s t a b . Bereits an dieser Stelle folgt, dass der Vorschlag eines Teils der Literatur, das Widerrufsrecht für digitalisierte, nicht versiegelte Lieferungen ebenfalls nach A r t . 6 A b s . 3 4. Spiegelstrich F A R L , § 312d A b s . 4 Nr. 2 B G B auszuschließen, keine Auslegung m e h r darstellt, denn die genannte Vorschrift erfasst nur Lieferungen auf versiegelten Datenträgern. D e r H i n w e i s auf eine f ü r den A n b i e t e r sonst eintretende U n z u m u t b a r k e i t 4 8 4 oder auf die andernfalls vorliegende Ungleichbehandlung von G l e i c h e m 4 8 5 ändert an diesem Ergebnis nichts. E i n anderer Teil der Literatur will die Widerspruchsmöglichkeit f ü r O n l i n e Lieferungen nach A r t . 6 A b s . 3 1. Spiegelstrich F A R L , § 312d A b s . 3 N r . 2 B G B ausschließen. U n t e r diese Vorschrift fallen jedenfalls die Fälle, in denen der zugrunde liegende Schuldvertrag auf eine unmittelbar zu erbringende elektronische Dienstleistung gemäß § 611 B G B gerichtet ist, wie dies etwa bei elektronisch abgeschlossenen Verträgen zur N u t z u n g eines elektronischen I n f o r m a tionsdienstes der Fall ist. 483 Ausführlich dazu Seiler, Höchstrichterliche Entscheidungsbegründungen und Methode im Zivilrecht, 1993, S. 164 f. 484 Arnold, C R 1997, S. 526 (531 f.); Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, 2001, S. 193. 485 Meents, C R 2000, S. 610 (613).

392 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente des

Verbraucherprivatrechts

N e b e n diesen Dienstleistungen im engeren Sinne fallen aber auch die Leistungen unter die Vorschriften der A r t . 6 A b s . 3 1. Spiegelstrich F A R L , § 312d Abs. 3 Nr. 2 B G B , die europarechtlich als Dienstleistungen zu behandeln sind. Zu ihnen zählt der Bundestag alle O n l i n e - D o w n l o a d s 4 8 6 . Sekundärrechtlich wird diese Auffassung bestätigt, und z w a r zunächst durch die e C o m m e r c e R i c h t l i n i e 4 8 7 , die insoweit auf die Transparenzrichtlinie 4 8 8 verweist. Diese definiert eine e C o m m e r c e - D i e n s t l e i s t u n g - von der e C o m m e r c e - R i c h t l i n i e als „ D i e n s t " bezeichnet - als Dienstleistung, die „in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen A b r u f eines Empfängers erbracht" wird (Art. 2 lit. a e C R L , A r t 1 Nr. 2 Transparenzrichtlinie). Als „elektronisch erbrachte" Dienstleistung gilt nach der Transparenzrichtlinie jede Dienstleistung, die „mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von D a t e n am Ausgangspunkt gesendet und am E n d p u n k t empfangen wird und die vollständig über D r a h t , über F u n k , auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen w i r d " ( A r t . 1 Nr. 2 2. Spiegelstrich Transparenzrichtlinie). A n h a n g V der Transparenzrichtlinie enthält eine Negativliste von Dienstleistungen, die danach nicht zu den elektronischen Dienstleistungen gehören. G e nannt werden O f f l i n e - D i e n s t e wie der Vertrieb von Software auf D i s k e t t e n oder Sprachtelefondienste. Diese werden aber i m m e r n o c h als „ D i e n s t e " bezeichnet, die „zwar mit elektronischen Geräten, aber in materieller F o r m " erbracht werden. N a c h allem folgt, dass alle O n l i n e - D o w n l o a d s einschließlich des D o w n loads von Standardsoftware von Transparenz- und e C o m m e r c e - R i c h t l i n i e als Dienstleistung eingeordnet werden. D i e gleiche Sichtweise findet sich in den europäischen M e h r w e r t s t e u e r r i c h t l i n i e n 4 8 9 . D i e Änderungsrichtlinie

2002/38/

E G v o m 7 . 5 . 2 0 0 2 nennt im A n h a n g L als Beispiel für Dienstleistungen, die elek4 8 6 Entwurf eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, BT-Drs. 14/2658 vom 9.2.2000, S. 44. 4 8 7 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. E G Nr. L 178 vom 17.7.2000,

S.l. 4 8 8 Richtlinie 98/34/EG des europäischen Parlaments und des Rates über Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft, ABl. E G Nr. L 204 vom 21.7.1998, S.37, in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 zur Änderung der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl. E G Nr. L 217 vom 5.8.1998, S. 18. 4 8 9 Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage (77/388/EWG), ABl. E G Nr. L 145 vom 13.6.1977, S. 1, sowie Richtlinie 2002/38/EG des Rates vom 7. Mai 2002 zur Änderung und vorübergehenden Änderung der Richtlinie 77/388/EWG bezüglich der mehrwertsteuerrechtlichen Behandlung der Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen sowie bestimmter elektronisch erbrachter Dienstleistungen, ABl. E G Nr. L 128 vom 15.5.2002, S. 41.

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

393

tronisch erbracht werden, insbesondere die elektronische „Bereitstellung von Software und deren A k t u a l i s i e r u n g " sowie die elektronische „Bereitstellung von M u s i k , F i l m e n und Spielen". Diese B e w e r t u n g wird von einem Teil der L i teratur zu R e c h t geteilt 4 9 0 . Zweifel sind in der deutschen Literatur allerdings an der sekundärrechtlichen E i n o r d n u n g des O n l i n e - und Offline-Vertriebs von Standardsoftware

als

Dienstleistung entstanden. H i n t e r g r u n d ist die deutsche R e c h t s e n t w i c k l u n g zur Sach- und Produkteigenschaft von S o f t w a r e 4 9 1 . I n ihrem Z e n t r u m stand die Frage, welcher Vertragsart die Pflicht zur Ü b e r l a s s u n g von Standardsoftware zuzuordnen sei. N a c h längerer, von Literatur und Rechtsprechung sehr k o n t r o vers geführter Diskussion stellte der B G H mit den Urteilen v o m 4.1.198 7 4 9 2 und 1 8 . 1 0 . 1 9 8 9 4 9 3 fest, dass jedenfalls Verträge zur dauerhaften Ü b e r l a s s u n g von Standardsoftware gegen Einmalentgelt ihrer A r t nach Kaufverträge und C o m puterprogramme „bewegliche Sachen" gemäß § § 4 3 3 Abs. 1, 9 0 B G B seien und zwar unabhängig davon, ob das P r o g r a m m auf einem Datenträger verkörpert übergeben oder online zur Verfügung gestellt werde. Daraus w u r d e in der Literatur teilweise geschlossen, dass Software auch im Sinne des e C o m m e r c e - und Fernabsatzrechts nicht als Dienstleistung gelten könne. Europarechtlich trägt dieser E i n w a n d jedoch nicht 4 9 4 . Bei § 312d Abs. 3 Nr. 2 B G B handelt es sich u m transformiertes Richtlinienrecht, dessen Anwendungsbereich sich mit der transformierten B e s t i m m u n g in der Fernabsatzrichtlinie deckt. Seit der Entscheidung des E u G H in Sachen Marleasing 4 9 5 steht fest, dass sich das Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung auf das gesamte nationale R e c h t erstreckt, gleichgültig o b es vor oder nach Erlass der R i c h t l i n i e in K r a f t getreten ist. D i e frühere B e w e r t u n g des B G H k a n n sich im R a h m e n der Auslegung von § 312d Abs. 3 Nr. 2 B G B deshalb nicht durchsetzen. In den Anwendungsbereich von § 312d Abs. 4 Nr. 1 3. Alt. B G B k ö n n e n folglich nur n o c h diejenigen O n l i n e - E r f ü l l u n g e n fallen, deren obligatorischer Vertrag nicht auf eine elektronische Dienstleistung gerichtet war und die nicht vom Verbraucher aus dem Internet herunter zu laden sind. O b sich die Rechtfertigung eines diesbezüglichen Widerrufsausschlusses auf elektronischen M ä r k t e n aus § 312d Abs. 4 Nr. 1 3. Alt. B G B als Auslegung ergibt oder Rechtsfortbildung darstellt, hängt vor allem davon ab, inwieweit online übermittelte Dateien „zur 4 9 0 Vgl. Köhler/Arndt, Recht des Internet, 1999, S. 38; Waltl, in: Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, 1998, S. 180; Moritz, in: Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 2002, Teil 4 (Leistungsstörungen und Gewährleistung), Rdnr. 20. 491 Einen ausführlichen Uberblick über die Rechtsentwicklung zur Einordnung von Computerprogrammen als „Sache" in Rechtsprechung und Literatur gibt Taeger, Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme, 1995, S. 123 ff. 492 BGHZ 102,135 (135 ff.) (Basic-Übersetzungsprogramm). 493 BGHZ 109, 97 (99 ff.). 4 , 4 So im Ergebnis auch Moritz, CR 2000, S. 61 (67), mit F N 70. 4 9 5 Slg.11990, S. 4135 (4136).

3 9 4 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

Rückgabe ungeeignet" sind (Art. 6 Abs. 3 3. Spiegelstrich 3. Alt. F A R L , § 312d Abs. 4 Nr. 1 3. Alt. BGB). Legt man zu Grunde, dass die dritte Alternative die Fälle erfassen soll, in denen eine identische Rücksendung nicht möglich ist 496 , dann fallen Dateien nicht darunter, da sie ohne technische Probleme zurück geschickt werden können. Soweit einige Autoren annehmen, Dateien seien zur Rücksendung ungeeignet 497 , begründen sie dies allein mit der Unzumutbarkeit des Widerrufs für den Internet-Anbieter. Sind die zuletzt bezeichneten Online-Erfüllungen dem Gesetzeswortlaut nach also nicht von der verbraucherrechtlichen Widerrufsmöglichkeit ausgeschlossen, stellt sich abschließend die Frage, ob die Schaffung entsprechender Ausnahmen ohne Beteiligung des europäischen Gesetzgebers durch Rechtsfortbildung extra legem möglich ist. Sie ist zu verneinen. Das Bestehen eines „praktischen Bedürfnisses" allein, das zudem in der Rechtswissenschaft nicht zweifelsfrei anerkannt ist 498 , reicht dazu nicht aus. Ginge es allein um die Entscheidung über nationales Recht, stünde bereits der vom B G H anerkannte und auf breiter Basis befolgte Grundsatz entgegen, dass Ausnahmetatbestände restriktiv auszulegen und grundsätzlich nicht analogiefähig sind 499 . Da Fernabsatzrecht transformiertes europäisches Verbraucherrecht ist, ist ferner das Gebot richtlinienkonformer Auslegung zu beachten. Nationale Gerichte müssen die Auslegung nationalen Rechts so weit wie möglich am Wortlaut und am Zweck der transformierten Richtlinie ausrichten 500 . Grundlage ist die aus Art. 249 Abs. 3 EGV folgende Verbindlichkeit von europäischen Richtlinien für die Mitgliedstaaten sowie ihre Pflicht zur Gemeinschaftstreue nach Art. 10 EGV. Nationale Gerichte sind deshalb gehalten, vor ihrer Entscheidung mit Bezug zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht die Vorabentscheidung des E u G H einholen (Art. 234 lit. a EGV). O b die Fernabsatzrichtlinie indessen in dem Sinne zu verstehen ist, dass sie eine zusätzliche, nicht normierte Ausnahme zulässt, erscheint höchst fraglich. Wie alle verbraucherschützenden Europarichtlinien unterliegt sie dem Mindestangleichungsgebot (Art. 14 FARL), wonach die Mitgliedstaaten in ihren Transformationsgesetzen zwar über das nach Art. 153 Abs. 1 EGV einzuhaltende „hohe Verbraucherschutzniveau" der europäischen Angleichungsmaßnahmen hinausgehen, aber nicht dahinter zurückbleiben dürfen. Der Gegenschluss legt nahe, dass der normierte Richtlinientext die Untergrenze des Verbraucherschutzniveaus bildet. Deutlicher kommt dies in Erwägungsgrund 14 der Fernab496

S.o. § 13 II.l.b)aa). Harting, FernAbsG Rdnr. 74; Lorenz JuS 2000, S. 833 (839); wohl auch Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002 § 312d Rdnr. 73 f., Meents, C R 2000, S. 610 (613), und Piepenbrock/Schmitz, K&R 2000, S. 378 (385). 498 Bestritten z.B. von Tonner, in Michlitz/Tonner, §312d Rdnr. 29f. 499 Vgl. Seiler, Höchstrichterliche Entscheidungsbegründungen und Methode im Zivilrecht, 1991, S. 101 f. 500 Z.B. E u G H , Slg. 1 1984,1921 (1924) - Harz; N J W 1994,2473 (2473 f.) - Dori. 497

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

395

satzrichtlinie zum Ausdruck. Danach sollen die Mitgliedstaaten ein Widerrufsrecht normieren, „sofern in dieser Richtlinie nicht etwas anderes bestimmt ist". Dabei soll es sich beim Widerrufsrecht nicht nur um ein „formales Recht" handeln, das durch unangemessene Kostenregelungen nicht ausgehöhlt werden darf. Dies zeigt, dass das Widerrufsrecht als Essentialrecht des Verbrauchers verstanden wird, von dem Ausnahmen nur in den in der Richtlinie geregelten Fällen zugelassen sind. Nach allem können deutliche Reduktionen des europäischen Verbraucherschutzes auch nicht dem E u G H überlassen werden, der insbesondere über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht entscheidet. Angesichts der mit ihr verbundenen politischen Weichenstellung f ü r die zukünftige Entwicklung von elektronischen Märkten und eCommerce muss die Schaffung einer Ausnahme von den verbraucherschützenden Widerrufsmöglichkeiten auf elektronischen Märkten dem europäischen Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

cc) Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte Ferner besteht kein Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen „zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten" (§ 312d Abs. 4 Nr. 3 BGB). Soweit sich an den elektronischen Vertrag eine konventionelle Erfüllungshandlung anschließt und Druckerzeugnisse verschickt werden, ergibt sich die ratio der Ausnahme daraus, dass zurückgegebene und damit veraltete Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte nicht mehr verkäuflich sind. Da die Bereichsausnahmen nach § 312d Abs. 4 BGB nur gelten, „soweit nichts anderes bestimmt ist", kann für die erfassten Druckerzeugnisse dennoch ein Widerrufsrecht eingreifen, wenn ein Abonnement-Vertrag besteht, der gleichzeitig ein Ratenliefervertrag nach § 505 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist 501 . Soweit es sich um einen elektronischen Vertrag über eine elektronische Zeitschrift handelt, kann und sollte der Anwendungsbereich der Widerrufsausnahme nach N u m m e r 3 aus den oben (bb]) dargelegten Gründen auch auf elektronische Produkte bezogen werden.

dd) Wett- und

Lotteriedienstleistungen

Nach § 312d Abs. 4 Nr. 4 BGB gilt eine leicht nachvollziehbare Bereichsausnahme f ü r Fernabsatzverträge „zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen". Es verbietet sich von selbst, für fehlendes Wett- und Lotterieglück eine Korrekturmöglichkeit durch anschließende Widerrufsrechte zu eröffnen.

501 Vgl. Gaertner/Gierschmann, K&R 2000, S. 378 (384).

DB 2000, S. 1601 (1603 m.w.N.);

Piepenbrock/Schmitz,

396 Viertes Kapitel:

ee) Waren aus

Europäische und nationale Instrumente des

Verbraucherprivatrechts

Auktionen

Schließlich besteht nach § 3 1 2 d A b s . 4 Nr. 5 B G B kein Widerrufsrecht f ü r Fernabsatzverträge, die " i n der F o r m von Versteigerungen (§ 156 B G B ) geschlossen werden". Betroffen von dieser A u s n a h m e sind nur „echte" Versteigerungen im Sinne von § 156 B G B , die im R a h m e n einer örtlich und zeitlich begrenzten Veranstaltung stattfinden und durch Zuschlag enden 5 0 2 . InternetA u k t i o n e n in der üblichen F o r m der L a n g z e i t a u k t i o n 5 0 3 , die von der Rechtsprechung nicht als A u k t i o n e n gemäß § 156 B G B , sondern als Kaufverträge gegen H ö c h s t g e b o t gewertet werden 5 0 4 , fallen nicht darunter und können vom Verbraucher widerrufen w e r d e n 5 0 5 .

ff)

Finanzierungshilfen

N a c h dem durch das O L G - V e r t r e t u n g s g e s e t z eingefügten § 312d A b s . 5 B G B besteht ein Widerrufsrecht schließlich nicht, wenn der Fernabsatzvertrag mit einem Verbraucherdarlehensvertrag (491 ff.), einer Finanzierungshilfe (§ 4 9 9 ff. B G B ) oder einem Ratenlieferungsvertrag (§ 5 0 5 B G B ) verbunden wird und dem Verbraucher bereits nach den §§ 4 9 5 , 4 9 9 bis 507 B G B ein W i d e r r u f s - oder R ü c k gaberecht nach §§ 355, 356 B G B zusteht. F ü r den Fristbeginn gelten jedoch die fernabsatzspezifischen Regelungen des § 312d Abs. 2 B G B (§ 312d A b s . 5 S. 2 B G B ) . Voraussetzung des Fristlaufs ist damit insbesondere die vorherige E r f ü l lung der Informationspflichten. § 312d A b s . 5 B G B will in R e a k t i o n auf das Heininger-Urteil

des E u G H verhindern, dass es zu einer u n e r w ü n s c h t e n K u m u l a -

tion von W i d e r r u f s - und Rückgaberechten und damit erneut zu ungeklärten Konkurrenzfragen kommt506.

Verbraucherkreditrecht

2.

a) Teilzahlungsgeschäfte

im

Fernabsatz

Schließen die Parteien einen Fernabsatzvertrag, der mit einer Teilzahlungsabrede verbunden ist, treffen unterschiedliche Widerrufregelungen konfligierend aufeinander. A n sich unterläge der Fernabsatzvertrag den fernabsatzrechtlichen Zuletzt BGH JZ 2005,464 (465). Zu Internet-Auktionen insbes. Spindler/Wiebe (Hrsg.), Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2005; Leible/Sosnitza (Hrsg.), Versteigerungen im Internet, 2004; Hoeren/Müglich/Nielen (Hrsg.), Online-Auktionen, 2002; Teuber/Melber, MDR 2004, S. 185 ff.; Lettl, JuS 2002, S.219; Mehrings, BB 2002, 469ff.; Wenzel, NJW 2002, S. 1550ff.; Wiehe, MMR 2000, S. 323 ff., jeweils mit w. N. 504 Dazu ausführlicher o. §6 II.3. 505 So ausdrücklich zuletzt BGH JZ 2005,464ff. 506 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines OLGVertretungsgesetzes, BT-Drs. 14/9266 vom 5.6.2002, S. 36. 502 503

5 13 Verbraucberspezifische

Vertragslösungsrechte

397

Vorschriften nach §§ 312d, 355 BGB, während sich der Widerruf der Teilzahlungsabrede nach den verbraucherkreditrechtlichen Widerrufsvorschriften nach §§495, 355 BGB richten würde. Da es sich um verbundene Verträge handelt, wäre darüber hinaus § 358 BGB anwendbar. Die mit der Konkurrenz zwischen fernabsatzrechtlichen und verbraucherkreditrechtlichen Widerrufsvorschriften verbundenen Zweifelsfragen werden durch den neuen § 312d Abs. 5 BGB aber ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift gelten im Konkurrenzfall ausschließlich die Widerrufs- und Rückgaberechte „auf Grund der §§499 bis 507". Da §501 BGB f ü r Teilzahlungsgeschäfte eine Rechtsgrundverweisung auf das Widerrufsrecht des § 495 BGB enthält, wird § 312d BGB in diesen Fällen auf elektronischen Märkten von §495 BGB verdrängt. Modifikationen gegenüber §355 BGB enthält §495 Abs. 1 BGB, auf den allein §501 BGB verweist, nicht. Die prima vista kompliziert scheinende Rechtslage wird durch §§ 312d Abs. 5, 495 Abs. 1 BGB sehr unkompliziert: anwendbar ist nur noch die Grundnorm des §355 BGB. Der entsprechende Widerruf der Teilzahlungsabrede erstreckt sich wegen des weiterhin anwendbaren § 358 BGB auch auf den Fernabsatzvertrag. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach §§ 501,495 Abs. 1,355 BGB kann nach § 503 Abs. 1 BGB durch ein Rückgaberecht nach § 356 BGB ersetzt werden. Erforderlich ist, dass die entsprechenden Einräumungsvoraussetzungen des §356 Abs. 1 BGB uneingeschränkt beachtet werden. Auf die wahlweise bestehende Möglichkeit des Unternehmers, nach §503 Abs. 2 BGB vom Teilzahlungsgeschäft zurückzutreten, sei hier nur hingewiesen.

b) Ratenlieferungsverträge In vollständig elektronisierter Form kann auch ein Sukzessivliefervertrag mit periodisch zu zahlenden Entgeltraten abgeschlossen werden, etwa ein Abonnementvertrag über eine Online-Zeitung. Dann handelt es sich um einen Ratenlieferungsvertrag nach § 505 Abs. 1 BGB. Der Vertragsschluss ist elektronisch möglich, wenn dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben wird, „die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern" (§505 Abs. 2 S. 1 BGB). Ist der Vertragsschluss zu Stande gekommen, steht dem Verbraucher nach § 505 Abs. 1 S. 1 BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Allerdings ist das Widerrufsrecht ausgeschlossen, wenn der Ratenlieferungsvertrag den Umfang der Verträge nach § 491 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB nicht übersteigt, also zum Beispiel kein höheres Volumen als € 200 aufweist. Besteht das Widerrufsrecht, gilt vollumfänglich § 355 BGB, der insoweit keinen Modifikationen unterliegt.

3 9 8 Viertes Kapitel:

3.

Europäische

und nationale

Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

eCommerce-Recht

§ 312e BGB räumt selber kein eigenes spezialgesetzliches Widerrufs- oder Rückgaberecht f ü r Verbraucherverträge im elektronischen Geschäftsverkehr ein. Er enthält in Absatz 3 Satz 2 aber eine widerrufsbezogene Sanktion f ü r die Verletzung von Pflichten nach Absatz 1 Nr. 1 bis 4. Danach beginnt die Frist eines anderweit angeordneten Widerrufsrechts nach § 355 BGB erst zu laufen, wenn alle Pflichten des § 312e Abs. 1 BGB erfüllt wurden. In Betracht kommt bei Geschäften auf elektronischen Märkten meist ein fernabsatzrechtlich angeordnetes Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB oder bei finanzierten Fernabsatzverträgen und Ratenlieferungsverträgen das verbraucherkreditrechtlich angeordnete Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB. Besteht Widerrufsmöglichkeit nach § 312d Abs. 1 BGB, treten die eCommerce-Pflichten neben die nachvertraglichen Fernabsatzpflichten, so dass die Widerrufsfrist erst zu laufen beginnt, wenn die Informationspflichten nach §§ 312c Abs. 2 und 312e Abs. 1 BGB erfüllt wurden (§§ 312d Abs. 2,312e Abs. 3 S. 2 BGB) 507 . Auf die weiteren, nicht Widerrufs- und verbraucherrechtsbezogenen Folgen der Verletzung von eCommerce-Pflichten ist an dieser Stelle nicht einzugehen 5 0 8 .

III.

Folgerungen

Das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht, das sich f ü r den Verbraucher als Verlängerung der Entscheidungsfrist zugunsten einer informierten und autonomen Konsumentenentscheidung effektuiert, findet seine Rechtfertigung in den Abschlussbedingungen des Fernabsatzes. Es kompensiert damit ein elektronische Märkte kennzeichnendes Informationsdefizit im Hinblick auf die erworbene Leistung. Erneut stellt sich die Frage, w a r u m das Widerrufsrecht nur f ü r Verbraucher angeordnet ist, obwohl alle Nachfrager auf elektronischen Märkten ihre Entscheidungen auf derselben defizitären Basis zu treffen haben. Das f ü r alle „Kunden" geltende eCommerce-Recht enthält nämlich kein eigenes Widerrufsrecht, sondern modifiziert nur ein bereits anderweitig angeordnetes (Verbraucher-)Widerrufsrecht. Auch der europäische Gesetzgeber beantwortet diese Frage nicht. Der Grund wird verständlicher, wenn man das Sonderprivatrecht z u m Schutz des Verbrauchers auf elektronischen Märkten als politische Maßnahme zur Vertrauensbildung und Konsumförderung auffasst. 507

Vgl. insbes. Hk-VertriebsR/Mc&foz, §312e Rdnr. 110; Boente/Riehm,

Jura 2002, 222

(228). 508 Ausführlich zu den weiteren Folgen einer Pflichtverletzung, die sich vor allem aus §2 Abs. 1, 2 Nr. 1 und 2 UklaG, §§3, 8 Abs. 1 UWG, Anfechtungsrecht, allgemeiner Pflichtverletzung nach §§311 Abs.2 Nr. 1, 241 Abs.2, 280 Abs. 1 BGB und sonstigem allgemeinem Schuldrecht ergeben können: Frings, VuR 2002, S.390 (397); Grigoleit, N J W 2002, S. 1151 (1155 f.); Meub, DB 2002 S.359 (362 f.); Boente/Riehm, Jura 2002, 222 (228f.).

§ 13 Verbraucherspezifische

Vertragslösungsrechte

399

Das mit dem Erwerb von Waren und Dienstleistungen verbundene Informationsdefizit auf elektronischen Märkten besteht aber nicht in gleicher Weise beim Erwerb digitalisierter Waren und Dienstleistungen. Im Ergebnis verdient die von Gesetzgeber und Literatur übereinstimmend vertretene Ansicht deshalb Zustimmung, wonach ein Widerrufsrecht auf vollständig elektronisierten Märkten ausgeschlossen sein muss. Allerdings ist dieses Ergebnis durch Auslegung der Fernabsatzrichtlinie und des Fernabsatzrechts im B G B nicht zu erzielen. E r forderlich ist ein diesbezügliches Tätigwerden des europäischen Gesetzgebers. Die rechtspolitischen Chancen dazu stehen freilich schlecht. Voraussetzung wäre die Bereitschaft zur Deregulierung.

§ 14 Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Frage der Inhaltskontrolle von Online-Verträgen stellt sich, wenn trotz verbesserter Verbraucherinformationen und verlängerter Uberlegungsfrist durch erweiterte Widerrufsmöglichkeiten eine vertragliche Paritätsstörung verbleibt. Privatrechtstheoretisch knüpft die vertragliche Inhaltskontrolle bei der Vertragsfreiheit an. Wo Vertragsfreiheit unbegrenzt ist und Inhalte einschränkungslos vereinbart werden können, hat Inhaltskontrolle keine Funktion. Sie macht nur dort Sinn, wo Vertragsfreiheit gebunden ist 5 0 9 . Bei wirksamer Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen folgen inhaltliche Bindungen für Online-Verbraucherverträge nicht nur, aber insbesondere aus den Vorschriften der §§ 305 ff. B G B . Ihnen liegt die Annahme einer Störung der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus im Sinne SchmidtRimplers zugrunde 510 , die heute nicht mehr unmittelbar mit der intellektuellen oder wirtschaftlichen Unterlegenheit einer Seite begründet wird, sondern mit der Beschränkung ihrer Selbstbestimmung, mithin mit gestörter Vertragsparität 511 . Denn allgemeiner Meinung nach wird die autonome Selbstbestimmung der anderen Vertragspartei allein durch die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in aller Regel so nachhaltig beschränkt, dass Vertragsparität nicht mehr gegeben ist 512 . Die Richtigkeitschance des Vertrages werde durch die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen so stark gefährdet, dass die Rechtsordnung durch Inhaltskontrolle diejenige Angemessenheit und Ausgewogenheit der beabsichtigten Regelungen zu gewährleisten habe, die sonst der Vertragsmechanismus und die gegensätzlichen Interessen der Vertragspartner von selbst herbeiführen 513 . Die Stellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Anbieter ist dabei freilich nur als Indiz für das Vorliegen gleichgewichtsstörender Ursachen im Sinne einer abstrakten Gefahr zu verstehen, die sich im Einzelnen in Informationsverarbeitungsdefiziten, juristischen Verständnisschwierigkeiten oder Bewertungsunterschie-

509 510 511 512 513

So auch Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), S. 1 (14). S.o. § 3 Il.l.b). Vgl. Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), S. 1 (20). Vgl. Lieb, AcP 178 (1978), S. 196 (201). Vgl. ebenda, S. 196 (201).

§ 14 Inhaltskontrolle

von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

401

den ausprägen k a n n 5 1 4 . E i n b e z o g e n e A l l g e m e i n e G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n k ö n nen n ä m l i c h durchaus auch dem E r g e b n i s entsprechen, das bei ungefährdeter Vertragsparität erzielt w o r d e n wäre. Insoweit handelt es sich bei der I n h a l t s kontrolle des R e c h t s der A l l g e m e i n e n G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n stets u m eine situationsabhängige Angemessenheitskontrolle und nicht u m allgemeine M i s s brauchskontrolle, die nicht auf Fälle von A l l g e m e i n e n G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n b e s c h r ä n k t werden k ö n n t e . A u f dieser Linie bewegt sich auch die Klauselrichtlinie 5 1 5 . Sie verlangt jedoch die K o n t r o l l e aller nicht im E i n z e l n e n ausgehandelten missbräuchlichen Vertragsbestimmungen, einschließlich derjenigen, die nur z u m einmaligen G e brauch b e s t i m m t sind 5 1 6 . Allgemeine Geschäftsbedingungen sind damit nur einer von mehreren Kontrollgegenständen, die an der Richtlinie zu messen sind. D e n n o c h definiert sie den B e g r i f f der missbräuchlichen Klausel, die den A n w e n dungsbereich der Richtlinie umschreibt, im Sinne einer Paritätsstörung, die durch nicht im E i n z e l n e n ausgehandelte Vertragsklauseln indiziert wird ( A r t . 2a, 3 Abs. 1 Klauselrichtlinie). D e r umfassendere Anwendungsbereich bei situationsabhängiger Angemessenheitskontrolle ist das Ergebnis eines K o m p r o misses zwischen den damaligen Absichten der K o m m i s s i o n , eine Inhaltskontrolle für alle Verbraucherverträge einzuführen, und der deutschen Verhandlungsposition, die Angemessenheitskontrolle auf Formularverträge - in der Richtlinie als Standardverträge bezeichnet ( A r t . 3 Abs. 2 Klauselrichtlinie) - zu beschränken 5 1 7 . E r wurde dadurch in deutsches R e c h t transformiert, dass die Novelle von 1996 z u m damaligen A G B - G e s e t z in einem neuen § 24a A G B G , heute § 310 Abs. 3 Nr. 2 B G B , die heutigen §§ 3 0 5 c Abs. 2, 3 0 6 und 307 bis 3 0 9 B G B auch auf vorformulierte Vertragsbedingungen f ü r anwendbar erklärt hat, die nur zur einmalen Verwendung b e s t i m m t sind. D i e folgenden A u s f ü h r u n g e n verfolgen nicht das Ziel, eine umfassende D o g matik der Inhaltskontrolle von Verträgen f ü r Allgemeine gungen zu entwickeln

518

Geschäftsbedin-

. H i e r k a n n die Aufgabe lediglich darin bestehen, der

Frage nachzugehen, inwieweit das n e t z ö k o n o m i s c h e Gestaltungsparadigma zu So auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 345. Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG Nr. L 95, S.29. 516 So das allgemeine Verständnis der Richtlinie, vgl. z.B. Damm JZ 1994, S. 161 (163); Heinrichs NJW 1995, S. 153 (155); Michalski DB 1994, S. 665 (665). 517 Vgl. Damm, JZ 1994, S. 161 (163). Zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie Damm, JZ 1994, S. 161 (161 ff.); zur Kritik an der Richtlinie Brandner/Ulmer, BB 1991, S. 701 (701); Canaris, Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, in: Badura et al. (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens, Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, 1993, S.873 (887ff.); Hommelhoff, AcP 192, (1992), S.71 (90). 518 Dies ist bereits an anderer Stelle überzeugend unternommen worden, vgl. vor allem Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), S. 1 (1 ff.); Lieb, AcP 178 (1978), S.196 (196ff.); zuletzt Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992. 514

515

4 0 2 Viertes Kapitel: Modifikationen

Europäische

und nationale

Instrumente

b e i der I n h a l t s k o n t r o l l e v o n

des

Verbraucherprivatrechts

Online-Verbraucherverträgen

f ü h r t . Z u v o r ist a u f die l o g i s c h v o r r a n g i g e F r a g e e i n z u g e h e n , u n t e r w e l c h e n B e d i n g u n g e n A l l g e m e i n e G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n in e l e k t r o n i s c h e V e r b r a u c h e r verträge e i n b e z o g e n werden k ö n n e n . D a z u sind in der rechtswissenschaftlichen Diskussion eine Reihe von dogmatischen Besonderheiten

entwickelt

wor-

den519.

I. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den elektronischen Vertrag D i e A n w e n d b a r k e i t der V o r s c h r i f t e n ü b e r die E i n b e z i e h u n g s - u n d I n h a l t s k o n t r o l l e v o n A l l g e m e i n e n G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n h ä n g t d a v o n ab, d a s s d e r I n ternet-Vertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält. Gegenüber dem A n b i e t e r auf e l e k t r o n i s c h e n M ä r k t e n ist der V e r b r a u c h e r i n s e i n e r v e r t r a g l i c h e n S e l b s t b e s t i m m u n g s t ä r k e r l i m i t i e r t als bei h e r k ö m m l i c h g e s c h l o s s e n e n F o r m u larverträgen, weil die C h a n c e zu individuellem Aushandeln von Vertragsbeding u n g e n i m I n t e r n e t m e i s t aus t e c h n i s c h e n G r ü n d e n z u s ä t z l i c h e i n g e s c h r ä n k t ist. D e m V e r b r a u c h e r w i r d a u f der W e b s i t e des I n t e r n e t - A n b i e t e r s n u r a u s n a h m s w e i s e die M ö g l i c h k e i t e i n g e r ä u m t , a b w e i c h e n d e K l a u s e l v o r s t e l l u n g e n z u ä u ß e r n . Z w a r k a n n d e r V e r b r a u c h e r K l a u s e l a l t e r n a t i v e n p e r e M a i l u n t e r b r e i t e n , regel5 1 9 Die materiellen Vorschriften des AGB-Rechts, insbesondere die Einbeziehungsvorschriften, sind durch ihre Integration in das B G B im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung inhaltlich weitgehend unberührt geblieben. Die wenigen Änderungen, die eingetreten sind, beruhen einerseits darauf, dass die AGB-Vorschriften an die durch das SMG eingeführten Änderungen des Schuldrechts angepasst werden mussten, andererseits auf dem Anpassungserfordernis von AGB-Recht an die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) und die Klauselrichtlinie (93/13/EWG). Die für den damaligen Anwendungsbereich des A G B G bestehenden Ausnahmen wurden aufgehoben, weil sie sich aufgrund zunehmender Privatisierungstendenzen etwa des Telekommunikationssektors nicht mehr rechtfertigen ließen. Schließlich wurden die AGB-Vorschriften in wenigen Bereichen geändert, in denen Rechtsprechung und Rechtslehre Klarstellungsbedarf gesehen haben. Das SMG führte diese Änderungen durch, ohne über die insoweit unterbreiteten Vorschläge hinauszugehen. Die materiellen AGB-Vorschriften wurden weitgehend wörtlich übernommen, zum Teil zusammengefasst. Im Wesentlichen haben sich folgende Änderungen ergeben: (1) Die Vorschriften über die Einbeziehung von AGB gelten zukünftig für alle Versicherungsverträge und nicht nur für genehmigungspflichtige Versicherungsverträge. Die Ausnahme von den Einbeziehungsvorschriften für den Bereich der Deutschen Post und der Telekommunikationsgesellschaften wurde auf das unabdingbar notwendige Maß reduziert (z.B. call-by-call-Verfahren). (2) Die Bereichsausnahme für Arbeitsverträge wurde eingeschränkt. (3) Die Möglichkeit, die Haftung für Körperschäden auf grobe Fahrlässigkeit zu begrenzen, wurde abgeschafft, weil sie mit der Klauselrichtlinie unvereinbar war. (4) In § 307 Abs. 2 Nr. 3 B G B wurde das Transparenzgebot verankert. (5) Die ehemaligen Vorschriften des § 11 Nr. 8-11 A G B G wurden zusammengefasst, weil sie auf der bisherigen Struktur des Leistungsstörungsrechts aufbauten. Wesentliche inhaltliche Änderungen ergaben sich dadurch nicht. Literatur und Rechtsprechung zum aufgehobenen A G B G haben ihre Aktualität daher zum großen Teil behalten.

§ 14 Inhaltskontrolle

von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

403

mäßig ist aber davon auszugehen, dass der Internet-Anbieter zu Verhandlungen auf diesem Wege nicht bereit ist, weil seine Standardisierungsabsichten sonst konterkariert würden. In aller Regel wird der Vertrag auf elektronischen Märkten daher zu den Bedingungen des Anbieters zustande kommen. Ist eine elektronische Vertragsklausel nach den üblichen und bekannten Beurteilungskriterien als Allgemeine Geschäftsbedingung einzustufen, insbesondere entsprechend § 305 Abs. 1 S. 1 BGB zur drei- bis fünfmaligen Verwendung bestimmt 5 2 0 und vom Anbieter im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB „gestellt", also verlangt 521 , hängt ihre Wirksamkeit im Vertrag davon ab, ob sie entsprechend den Grundsätzen des § 305 Abs. 2 BGB einbezogen wurde. Diese setzen voraus, dass der Verwender bei Vertragsschluss auf seiner Website „ausdrücklich" auf die Geltung der AGB hinweist (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und dem Verbraucher die Möglichkeit verschafft, „in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen" (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Diese Anforderungen sind bei elektronischen Verträgen auf die Bedingungen des Mediums Internet zu beziehen. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, wie dies im Einzelnen zu geschehen hat, existiert bisher allerdings nicht. Es gibt aber eine Reihe instanzgerichtlicher Entscheidungen zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mittels Bildschirmtext (Btx), die auch für Internet-Verträge als richtungweisend betrachtet werden. So hat das O L G Köln am 21.11.1997522 erstmals obergerichtlich entschieden, dass die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mittels Btx grundsätzlich möglich ist. Inwieweit die dabei zur Anwendung gebrachten Grundsätze auf das Internet übertragbar sind, ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Lediglich aus der Ryanair-Entscheidung des LG Köln 523 ergibt sich die Anforderung, Webseiten so zu gestalten, dass auch ein flüchtiger Online-Kunde den Hinweis auf die AGB nicht übersieht, bevor er seine Bestellung aufgibt. Im Übrigen hat die Literatur hier Beiträge geleistet.

1. Ausdrücklicher Hinweis auf Allgemeine

Geschäftsbedingungen

„Ausdrücklich" ist der nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderliche Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach bekannter allgemeiner AGBRechtsprechung des B G H dann, wenn er so angeordnet und gestaltet ist, dass er von einem Durchschnittskunden auch bei flüchtiger Betrachtung nicht überse520

St. Rspr. des B G H , vgl. insbes. N J W 1998, 2286ff. St. Rspr. des B G H , vgl. insbes. B G H Z 130, 50 (57); B G H N J W 1994, 2825 (2826). S. aber auch die differenziertere Auffassung des O L G Düsseldorf BB 1994,1521 (1521 f.), das im Zusammenhang mit dem Mietrecht denjenigen als Verwender von AGB angesehen hat, dessen Interessen sie dienen. Gegenüber der OLG-Ansicht zustimmend Heinrichs, N J W 1995, S. 1395 (1396), weil sie im Einklang mit der Klauselrichtlinie stehe 522 C R 1998, 244 (245). 523 C R 2003,697 (699). 521

4 0 4 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente des

Verbraucherprivatrechts

hen werden k a n n 5 2 4 . A u f den ausdrücklichen Hinweis k a n n lediglich verzichtet werden, wenn er nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten angebracht werden kann. Dies wird f ü r eine Website angesichts der Vielzahl der gegebenen grafischen Darstellungsmöglichkeiten allerdings niemals a n z u n e h m e n sein. Bei Internet-Verträgen besteht deshalb generell kein Anlass, auf die A n f o r d e r u n g eines ausdrücklichen Hinweises zu verzichten 5 2 5 . Als ausdrücklicher H i n w e i s auf einer Website ist ein deutlich sichtbarer H y perlink ausreichend, der vom Verbraucher angeklickt wird, um die Allgemeinen Geschäftsbedingungen kostenfrei aufzurufen 5 2 6 . D i e A G B selber müssen auf der Site nicht ständig eingeblendet sein. N i c h t ausreichend wäre dagegen ein nicht verlinkter Hinweis, der eine zeitaufwändige Suche nach sich zieht 5 2 7 . Auch das auf der Website enthaltene A n g e b o t , dem Verbraucher die G e s c h ä f t s b e d i n gungen auf W u n s c h zu übersenden, genügt als Hinweis nicht. D i e W a h r n e h m barkeit des hinweisenden H y p e r l i n k kann durch besondere Farbgebungen, U n terstreichungen oder S c h r i f t t y p e n verbessert werden. D a der H i n w e i s „bei Vertragsschluss" (§ 3 0 5 Abs. 2 B G B ) zu erfolgen hat, muss die A n o r d n u n g des L i n k auf der Site gewährleisten, dass er vor Auslösung der elektronischen Bestellung w a h r g e n o m m e n w i r d 5 2 8 . Dies ist a n z u n e h m e n , wenn er in unmittelbarer N ä h e des B e s t e l l - B u t t o n s platziert wird 5 2 9 . F ü r nicht ausreichend wird dagegen ein H y p e r l i n k unterhalb 5 3 0 oder am unteren R a n d 5 3 1 des Bestellformulars gehalten. Dementsprechend wird auch ein I k o n , das sich nur im H a u p t m e n ü der H o m e p a g e befindet, als nicht genügend angesehen 5 3 2 . O b der H y p e r l i n k vom Verbraucher tatsächlich angeklickt und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den B i l d s c h i r m gerufen werden, ist für das gesetzliche M e r k m a l des ausdrücklichen Hinweises ebenso bedeutungslos wie die Frage, ob die aufgerufenen G e s c h ä f t b e d i n g u n g e n tatsächlich gelesen werden.

B G H N J W - R R 1987,112(113). Wie hier Hoffmann NJW 2001, Beilage zu Heft 14, S. 1 (9); Köhler, NJW 1998, S. 185 (188); Mehrings, BB 1998, S.2373 (2374); Waldenberger, BB 1996, S.2365 (2368). 526 So Ernst, Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet, in: Hohl/Leible/ Sosnitza (Hrsg.), Vernetztes Recht, 2001, S. 71 (73 ff.); Drexl, Verbraucherschutz im Netz, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsgeschäfte im Netz, 1999, S. 75 (95); Waldenherger, Verbraucherschutz im Internet, in Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimediarecht, ab 1999, Teil 13.4 Rdnr. 39; Bachmann, Internet und Internationales Privatrecht - Vertragsschluß und Haftung im Internet, in Lehmann (Hrsg.), Internet- und Multimediarecht, 1997, S. 169 (174). 527 So auch Ernst, Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet, in: Hohl/Leible/ Sosnitza (Hrsg.), Vernetztes Recht, 2001, S. 71 (73 ff.). 528 LG Köln CR 2003,697 (698). 529 Vgl. Hoffmann, NJW 2001, Beilage zu Heft 14, S. 1 (10). 530 Waldenberger, Verbraucherschutz im Internet, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimediarecht, ab 1999, Teil 13.4 Rdnr. 40. 531 Mehrings, BB 1998, S.2373 (2375). 532 Löhnig, NJW 1997, S. 1688 (1689). 524

525

5 14 Inhaltskontrolle

2. Möglichkeit

zumutbarer

von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

405

Kenntnisnahme

Mit der Anforderung des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, wonach der Klauselverwender dem Verbraucher bei Vertragsschluss die Möglichkeit zu verschaffen hat, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in zumutbarer Weise zur Kenntnis zu nehmen, verbinden sich insbesondere drei internetspezifische Problembereiche. Zunächst wird die Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen durch bloße Bildschirmdarstellung, also ohne Vorliegen der gedruckten Fassung, in den elektronischen Vertrag einbezogen werden können, unterschiedlich beantwortet. In Ubereinstimmung mit den Bedingungen des Abschlussmediums Internet akzeptiert die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur Bildschirmdarstellungen als zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit 533 . Die Gegenmeinung verweist vor allem auf das Bedürfnis des Vertragspartners, sich über den Inhalt der dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingen auch nach Vertragsabschluss zuverlässig informieren zu können, und betrachtet Bildschirmdarstellungen insoweit nicht als zumutbar. Die nachträgliche Informationsmöglichkeit könne durch einen erneuten Datenzugriff nämlich nicht in allen Fällen gewährleistet werden, weil der Internet-Anbieter die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem Vertragsschluss auf seiner Website geändert haben könnte 534 . Die Gegenansicht verdient jedoch keine Zustimmung. Indem sie Beweissicherungsfragen maßgeblichen Einfluss auf die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag beimisst, setzt sie sich in Widerspruch zu dem Grundsatz, dass ihre Einbeziehung bei Vertragsschluss von allen nach Vertragsschluss sich vollziehenden Handlungen unberührt bleibt. Im Übrigen wird die Beweissicherungsfrage inzwischen durch § 312e Abs. 1 Nr. 4 B G B geregelt, wonach dem eCommerce-Kunden die Möglichkeit gegeben werden muss, die Allgemeinen Vertragbedingungen bei Vertragsschluss in wiedergabefähiger Form zu speichern. Lässt der Verbraucher diese Möglichkeit ungenutzt, können die daraus entstehenden Nachteile nicht dem Anbieter zugerechnet werden. Folgt man demnach der herrschenden Meinung und hält die Bildschirmanzeige zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in elektronische Verträge für ausreichend, stellt sich die weitere Frage, ob die Bildschirmdarstellung besonderen Anforderungen genügen muss. Die ältere Btx-Rechtsprechung verlangte für die Bildschirmwiedergabe ganz allgemein die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme 535 . Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat sie auf 533 Vgl. LG Osnabrück CR 1996, 227 (227 ff.); LG Bielefeld N J W - R R 1992, 955 (955); Lachmann, N J W 1984, S. 405 (408); Brinkmann, BB 1981, S. 1183 (1183). 534 Z.B. Erman-Hefermebl, §2 AGBG Rdnr. 11 unter Heranziehung der älteren BtxRechtsprechung. 535 BGH N J W 1990, 715 (715 f.).

406 Viertes Kapitel: Europäische und nationale Instrumente des Verbraucherprivatrechts

die konkreten Bedingungen des verwendeten Mediums abgestellt und auf das beschränkte Fassungsvermögen einer Btx-Bildschirmseite hingewiesen, das die natürliche Grenze f ü r eine ausreichend übersichtliche und leserliche Darstellung bilde. Grundsätzlich konnten daher über den Btx nur kurze Geschäftsbedingungen wirksam einbezogen werden, die aus wenigen übersichtlichen Klauseln bestanden 5 3 6 . Daneben stellte die Btx-Rechtsprechung Mindestanforderungen an die Textgestaltung 537 wie insbesondere ausreichende Schriftgröße 5 3 8 und ausreichende Lesbarkeit 539 . Die Übertragung der aus dem Fassungsvermögen der Btx-Seite folgenden Einschränkungen auf das Internet erscheint indessen nicht möglich. Entscheidende Unterschiede zwischen Btx und Internet liegen nämlich darin, dass InternetSeiten deutlich schneller übertragen und aufgebaut werden sowie deutlich erweiterte Darstellungsmöglichkeiten besitzen. Außerdem hat die Internet-Seite - in Abhängigkeit von der Monitorgröße - ein größeres Fassungsvermögen und ist lesefreundlicher. Im Übrigen hat der Internet-Anbieter die Allgemeinen Geschäftsbedingungen inzwischen nach §312e Abs. 1 Nr. 4 BGB in Speicher- und wiedergabefähiger Form zur Verfügung zu stellen, so dass durch die Möglichkeit des Drucks die frühere Abhängigkeit vom Fassungsvermögen der Bildschirmseite aufgehoben ist. Gleichwohl wird in Anlehnung an die Btx-Rechtsprechung immer noch vertreten, dass ein umfangreiches, viele Seiten umfassendes Klauselwerk über den Bildschirm nicht zumutbar zur Kenntnis genommen werden könne 5 4 0 . Dies wird nach allem aber allenfalls mit dem unzumutbaren Leseaufwand gerechtfertigt werden können. Zwar kann sich diese Auffassung grundsätzlich auf das Urteil des O L G Köln vom 21.11.199 7 541 stützen, die Zumutbarkeitsgrenze wurde darin aber sehr weit gezogen. Ein Klauselwerk von sieben Bildschirmseiten wurde im entschiedenen Fall nicht f ü r unzumutbar lang gehalten. Die A n f o r d e r u n g e n der Btx-Rechtsprechung an die z u m u t b a r e Schriftgröße u n d an ausreichende Lesbarkeit erscheinen dagegen übertragbar. Beim Internet ist von ausreichender Lesbarkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere d a n n nicht auszugehen, w e n n zusätzliche Software wie E n t p a c k u n g s p r o g r a m m e f ü r den A u f r u f der Allgemeinen Geschäftsbedin536 Z.B. LG Aachen NJW 1991,2159 (2159); LG Freiburg NJW-RR 1992,1018 (1018); LG Ravensburg CR 1992, 472 (472); LG Wuppertal NJW-RR 1991, 1148 (1148); Bartl, DB 1982, S. 1097 (1101); Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, §2 Rdnr. 49a; Auerbach, CR 1988, S. 18

(22).

537

BGH NJW 1981, 867 (868). BGH NJW-RR 1986,1311 (1311 f.). 539 OLG Hamburg BB 1987,1703 (1704); OLG Hamm NJW-RR 1988,944 (944). 540 Insbes. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 2000, Rdnr. 237; Ulmer in Ulmer/ Brandner/Hensen, §2 Rdnr. 49a (m.w.N. aus der Rechtsprechung); Erman-Hefermehl, §2 AGBG Rdnr. 11 (m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur). 541 OLG Köln CR 1998,244. 538

5 14 Inhaltskontrolle

von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

407

gungen erforderlich sind, weil nicht angenommen werden kann, dass sie jedem User zur Verfügung stehen 542 . Ein weiterer problematischer Zumutbarkeitsaspekt besteht in der für die Abfassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Sprache. Einigkeit dürfte noch darin bestehen, dass die Verwendung fremdsprachiger Geschäftsbedingungen eine unzumutbare Erschwerung der Kenntnisnahme darstellt, wenn der Internet-Vertrag von zwei deutschen Parteien geschlossen wird 5 4 3 . Bei internationalen Distanzgeschäften mit Nicht-Kaufleuten ist die Frage der Sprache jedoch schwieriger zu beantworten. Soweit angenommen wird, zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit sei nur gegeben, wenn die Bedingungen in der Muttersprache des Adressaten verfasst sind 544 , könnte dies zu einer Uberforderung der Händler auf elektronischen Märkten führen, deren Sites in beinahe allen Ländern gelesen werden können. Indessen hat sich der Verbraucher, will er von einer internationalen Website bestellen, neben den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch mit einer fremdsprachigen Angebotspräsentation und einem fremdsprachigen Bestellformular auseinanderzusetzen, die von ihm verlangen, dass er die verwendete Fremdsprache hinlänglich gut versteht. Es sprechen deshalb gute Gründe dafür, für die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen neben der Muttersprache des Verbrauchers die Sprache ausreichen zu lassen, deren sich der Kunde bei der Bestellung bedienen muss 545 . Auch nach § 3 Nr. 4 BGB-InfoV müssen die vom Anbieter zur Verfügung zu stellenden Informationen nicht in der Muttersprache des Adressaten übermittelt werden. Der Unternehmer muss den Kunden lediglich über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen informieren. Schließlich muss die zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit nach § 305 Abs. 2 BGB „bei Vertragsschluss" bestehen. Es führt deshalb nicht zu einer wirksamen Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn diese auf der Rückseite des Lieferscheins abgedruckt sind und dem Käufer erst im Zeitpunkt der Warenlieferung zugehen. Das gleiche gilt, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als „Lizenzbedingungen" verschlossenen SoftwareSo auch Ernst, Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet, in: Hohl/Leible/ (Hrsg.), Vernetztes Recht, 2001, S. 71 (73 ff.). 543 So Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, §2 Rdnr. 51 für den Fall englischsprachiger AGB zwischen Deutschen. 544 Z.B. Staudinger-Schlosser, §2 AGBG Rdnr. 4. 545 So auch Micklitz, VuR 1993, S. 129 (135); Drexl, Verbraucherschutz im Netz, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsgeschäfte im Netz, 1999, S.75 (95 f.); einschränkender Waltl, OnlineNetzwerke und Multimedia - Werbung und Vertrieb im Internet, in Lehmann (Hrsg.), Internet- und Multimediarecht, 1997, S. 185 (193 f.). Ferner BGHZ 87, 112 (113 f.), wonach keine Ubersetzung von deutschsprachigen AGB erforderlich ist, wenn Verhandlungssprache Deutsch ist. Fraglich ist allenfalls, ob die Nutzung einer Website, die aus Bildern und wenigen Wörtern besteht, mit der Nutzung einer Verhandlungssprache gleichgesetzt werden kann. 542

Sosnitza

408 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente des

Verbraucherprivatrechts

Packungen beiliegen und mit dem O f f n e n der Verpackung als einbezogen gelten sollen (Schutzhüllenverträge). Schutzhüllenverträge werden von manchen in dem einen Fall f ü r w i r k s a m gehalten, in dem ein S o f t w a r e - H ä n d l e r im Internet Software auf C D - R O M anbietet, weil der Hersteller der Software dann keine andere Möglichkeit habe, seine B e d i n g u n g e n in den Vertrag mit dem Kunden einzubeziehen 5 4 6 . Zutreffend dürfte indessen sein, Schutzhüllenverträge stets als u n w i r k s a m e n Versuch der E i n b e z i e h u n g von Allgemeinen G e s c h ä f t s b e d i n gungen zu betrachten 5 4 7 . E i n e K e n n t n i s n a h m e „bei Vertragsschluss" fehlt freilich auch dann, wenn sie nach dem K a u f im Zuge der Installation der Software auf dem Bildschirm erscheinen und die F o r t s e t z u n g der Installation von einer Z u s t i m m u n g im Wege des „ K l i c k - A g r e e m e n t " abhängig gemacht w i r d 5 4 8 .

II. Inhaltskontrolle von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

1. Bestätigung des AGB-Gesetzes durch das netzökonomische Paradigma Ist eine A l l g e m e i n e G e s c h ä f t s b e d i n g u n g Bestandteil eines elektronischen Vertrages geworden, ergibt sich verbraucherrechtlich die Frage der I n h a l t s k o n trolle, weil f ü r den V e r b r a u c h e r als K l a u s e l - , , U n t e r w o r f e n e m " bei Vertragsschluss keine V e r h a n d l u n g s m ö g l i c h k e i t u n d folglich gestörte Vertragsparität bestand. Ö k o n o m i s c h wäre u n t e r allokativen G e s i c h t s p u n k t e n eine w e t t b e werbsgesteuerte I n h a l t s k o n t r o l l e w ü n s c h e n s w e r t , weil elektronische M ä r k t e , w i e alle M ä r k t e , ihre K o o r d i n a t i o n s f u n k t i o n nur erfüllen k ö n n e n , w e n n w i r k samer W e t t b e w e r b u m alle vertraglichen K o n d i t i o n e n g e f ü h r t wird. D i e s setzt A u s w a h l f r e i h e i t unter alternativen A n b i e t e r n u n d F o r m u l a r k l a u s e l n voraus, die jenseits von Preis u n d Q u a l i t ä t allerdings n u r ausnahmsweise besteht. D i e U r s a c h e n h i e r f ü r hat Kötz in der D i s k u s s i o n u m den Erlass des A G B - G e s e t z e s vor allem darin gesehen, dass K u n d e n ihre Kaufentscheidung von den sonstigen V e r t r a g s b e d i n g u n g e n nicht in ähnlicher Weise abhängig m a c h e n wie von Preis und Q u a l i t ä t 5 4 9 . Verhandlungen ü b e r A b w i c k l u n g s k o n d i t i o n e n scheiterten z u d e m häufig an Verständnisschwierigkeiten u n d der fehlenden Vergleichbarkeit mit entsprechenden Klauseln von K o n k u r r e n t e n . M i t der K u n dengerechtigkeit

von

Abwicklungskonditionen

könne

meist

auch

keine

W e r b u n g getrieben werden, weil sie mit der W e r b e s t r a t e g i e des A n b i e t e r s sel546 Rehbinder, Urheberrecht, 2002, Rdnr. 389,392; Staudinger-Schlosser, § 2 AGB G Rdnr. 33c; Moritz/Tybussek, Computersoftware, 1992, Rdnr. 945. 547 So Taeger, Industrie Management 17 (2001), S.57 (59); Waldenberger, Verbraucherschutz im Internet, in: Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimediarecht, ab 1999, Teil 13.4 Rdnr. 24; Koch, Computer-Vertragsrecht, 2002, Rdnr. 325. 548 So auch Ernst, Verbraucherschutz bei Rechtsgeschäften im Internet, in: Hohl/Leible/ Sosnitza (Hrsg.), Vernetztes Recht, 2001, S. 71 (73 ff.). 549 Vgl. MünchKomm-Äotz, Einl. AGBG Rdnr. 4 ff.

§ 14 Inhaltskontrolle

von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

409

ten vereinbar seien. So wirke die Werbung mit dem Hinweis, gerichtliche Auseinandersetzungen könnten am Wohnort des Käufers durchgeführt werden, kontraproduktiv zur üblichen Werbung mit dem hohen Qualitäts- und Serviceniveau des Anbieters 550 . Eine Nachfrage nach besseren sonstigen Vertragskonditionen bestehe deshalb häufig nicht. Die nicht selten anzutreffende branchenweite Verwendung einheitlicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat diese Situation insofern verändert, als sie die geringe Nachfrage nach ausgewogenen Vertragsklauseln durch ein konditionenbezogenes Wettbewerbs- und Marktversagen mit den entsprechenden Einschränkungen für Auswahlfreiheit und vertragliche Selbstbestimmung des Verbrauchers abgelöst hat. Aus ökonomischer Sicht verfolgt das AGB-Gesetz insbesondere das Ziel, dieses Marktversagen im Interesse der Verbraucher zu kompensieren. Die economic analysis of law hat sich daher mit den wirtschaftlichen Folgen des AGB-Gesetzes auseinandergesetzt und es vor diesem Hintergrund bewertet. Posner stellt dabei vor allem auf die Kostenersparnisse ab, die standardisierte AGB-Klauseln für die Verwender mit sich bringen. Dass Unternehmen Verhandlungen über standardisierte Vertragsklauseln in aller Regel ablehnen, ist seiner Ansicht nach kein Ausdruck von Vertragsimparität. Eine Klauselkontrolle hält er nicht für erforderlich, weil der Kunde unter der Voraussetzung fehlender Monopolmacht des Klauselverwenders zu einem Anbieter mit besseren Konditionen abwandere. Der Markt finde so zu seinem wohlfahrtsoptimalen Gleichgewichtspunkt 551 . Erneut zeigt sich hier die universelle Bereitschaft der Chicago School, Wettbewerb notfalls unter Verkennung der Realität zu fingieren, um staatliche Eingriffe als ungerechtfertigt erscheinen zu lassen. Dagegen nehmen informations- und netzökonomische Ansätze der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen fehlenden Klauselwettbewerb und damit konditionenbezogenes Marktversagen zur Kenntnis und legen sie ihren Überlegungen zugrunde. Im informationsökonomischen Ansatz von Adams552 wird klauselbezogenes Marktversagen, vergleichbar dem Ansatz von Kötz für die Rechtslage vor dem AGB-Gesetz, durch ein Informationsproblem erklärt 553 . Danach ist das Verständnis von AGB-Klauseln für den juristischen Laien häufig so teuer, dass es den Wert seiner Vorteile übersteigt. Daher werde häufig die kostenminimale Lösung des Verständnis- und Kontrollproblems gewählt, die darin liege, dass auf ein Verständnis der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verzichtet wird. Ein Vergleich der Bedingungen von Konkurrenten un550 Ebenfalls im Sinne fehlender Werbewirksamkeit von Vertragskonditionen Baudenbacher, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 1983, S.217. 551 Posner, Economic Analysis of Law, 1992, S. 114 f. 552 Adams, BB 1989, S. 781 (783 ff.); ders., Ökonomische Analyse des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentumsund Verfügungsrechte, 1984, S. 655 (662 ff.). 553 Ebenda, S. 781 (784); S. 655 (664 f.).

410 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

terbleibe folglich. Der Abschluss von Formularverträgen gleiche so dem Kauf von experience goods, deren Eigenschaften vor dem Kauf nicht beurteilt werden können und von denen die Kaufentscheidung deshalb nicht abhängig gemacht werden kann. Die rechtliche Qualität der Leistung sei so dem Wettbewerb entzogen. Dadurch komme es zur Ausbreitung qualitativ minderwertiger, also einheitlich nachteiliger Allgemeiner Geschäftsbedingungen innerhalb dergleichen Branche, die als Marktversagen infolge des A kerlof-Prozcsses554 interpretiert wird. Dabei geht Adams von der Annahme aus, dass die „Formulierung" kundenfreundlicher Klauseln für den Verwender mit höheren Kosten verbunden ist, als die „Formulierung" benachteiligender Klauseln. Für die qualitativ höherwertigen (kundenfreundlicheren) Klauseln sei aber kein höherer Preis zu erzielen, weil die höhere Qualität nicht vermittelbar sei, so dass es zum Entstehen eines Lemon-Marktes komme 5 5 5 . Adams zieht deshalb die Qualitätsregulierung durch Gesetz der Marktregulierung vor. Er betont insbesondere folgende Vorzüge einer gesetzlichen Regelung 556 : (1) Ein Gesetz führt die angestrebten Qualitätsstandards unmittelbar und ohne zeitliche Verzögerung herbei. (2) Die Wirksamkeit des AGB-Gesetzes wird für die Klauselverwender durch Skaleneffekte („economies of scale") verstärkt, die mit einer rechtlich und sozial optimierten AGB-Gestaltung verbunden sind. (3) Die Setzung von Qualitätsmindeststandards durch ein Gesetz führt zur Reduktion von Such- und Kontrollkosten der Konsumenten und folglich zur Einsparung von Ressourcen, ferner zu höherer Markttransparenz und niedrigeren Gleichgewichtspreisen und folglich zu höherem „sozialem Uberschuss". Im Ergebnis führt ein AGB-Gesetz nach Adams zu effizienteren Märkten, effizienterer Allokation der Vertragsrisiken und Wohlfahrtsgewinnen. Gewisse Wohlfahrtsund Sicherheitsverluste insbesondere für einkommensschwache Bevölkerungsgruppen, die andererseits auch die Folge seien und daraus resultierten, dass die Qualitätsuntergrenze nicht durch die Konsumenten selbst, sondern durch den Gesetzgeber festgelegt wird, könnten angesichts der bestehen bleibenden Möglichkeit von Individualvereinbarungen hingenommen werden. Wenngleich Adams in seinem Ausgangspunkt des Marktversagens infolge fehlenden Klauselwettbewerbs und in seinem Ziel der Rechtfertigung verbraucherschützender Staatseingriffe zuzustimmen ist, setzt sich seine Anwendung der Akerlof 'sehen Theorie der Lemon-Märkte auf AGB-Klauseln der Kritik aus. Insbesondere seine Grundannahme, die „Formulierung" von kundenfreundlichen (qualitativ hochwertigen) AGB-Klauseln sei f ü r den Verwender teuerer als die „Formulierung" kundenunfreundlicher Klauseln, entbehrt der 554

Vgl. dazu oben § 5 II.2.b)bb). Adams, BB 1989, S. 781 (784 f.); ders., Ökonomische Analyse des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentumsund Verfügungsrechte, 1984, S. 655 (666ff.). 556 Ebenda, S. 781 (788); S. 655 (679). 555

§14 Inhaltskontrolle

von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen

411

erforderlichen Plausibilität. Die gleiche Kritik richtet sich auch gegen die Annahme, im Falle von Wiederholungskäufen wandere der Verbraucher bei anhaltend schlechter Qualität zur Konkurrenz ab, die es infolge des AkerlofProzesses ja gerade nicht mehr geben soll, oder gegen den Gedanken, ein AGB-Gesetz ermögliche in besonderer Weise die Nutzung von Skaleneffekten. Der damit insinuierte Zusammenhang zwischen der Verteilung der Klausel-,,Produktions"-Kosten auf die Zahl der Verwendungsfälle und dem AGB-Gesetz erscheint nicht ohne weiteres erkennbar. Die Interpretation von Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Erfahrungsgüter und die Ausbreitung brancheneinheitlicher Klauseln als Akerlof-Frozess ist deshalb nur unter Inkaufnahme von Inkongruenzen möglich. Diese Schwächen vermeidet die netzökonomische Betrachtungsweise, kann aber im Ergebnis kaum mehr beitragen als die ökonomische Analyse von Adams. Sie trifft sich mit dieser darin, dass sie den Befund des Marktversagens infolge fehlenden Klauselwettbewerbs anerkennt und als sozial vorteilhafteste Abhilfe den staatlichen Eingriff durch Erlass eines AGB-Gesetzes befürwortet. Sie begründet das Versagen des Marktes aber nicht informationsökonomisch, sondern kartellrechtlich. Würden Formularverträge nämlich auf einer „take it or leave it"-Basis angeboten und sei die Verhandlungsmacht der Konsumenten darauf reduziert, zu einem anderen Anbieter abzuwandern, dann bestehe für die Anbieter derselben Branche ein starker Anreiz, ihre AGB-Klauseln zu vereinheitlichen. Die AGB-Klauseln derselben Branche werden als indirektes virtuelles Netzwerk interpretierbar, in dem jeder Netzwerkangehörige mit inhaltlich gleichwertigen Klauseln von jedem hinzukommenden angleichungswilligen Branchenangehörigen profitiert, indem für jeden Netzangehörigen die Gefahr der Kundenabwanderung sinkt 557 . Die Unterschiede solcher Klausel-„Netzwerke" zu indirekten Netzwerken der bisher diskutierten Art sind indes augenfällig. Wenngleich die Effekte von Klausel-„Netzwerken" ebenfalls marktgeneriert sind 5 5 8 , sind sie weder von increasing returns durch die Produktion von Komplementärgütern noch durch die technische Kompatibilität der Netzwerkgüter oder ein die Netzkomponenten verbindendes vertragliches Arrangement begleitet 559 . Vor allem aber tritt der gestiegene Netznutzen durch Hinzutreten neuer Teilnehmer nicht bei den Nachfragern ein, sondern bei den Anbietern. Da Netzeffekte in der Netzökonomie aber nachfragegetriebenes Größenwachstum konstituieren, ist der Nutzenzuwachs bei den Nachfragern als konstituierendes Merkmal von Netzwerken zu betrachten. Die Vertreter der netzökonomischen Perspektive sehen Vgl. Lemley/McGowan, Cal.L.Rev., Vol. 86 (1998), S.479 (589). Zu dieser Eigenschaft indirekter Netzeffekte vgl. Liebowitz/Margolis, J.Econ.Perspect., Vol. 8 (1994), S. 133 (137f.); Liebowitz/Margolis, Res.LawEcon, Vol. 17 (1995), S. 1 (6); Farrell/Saloner, RANDJ.Econ., Vol. 16 (1985), S. 70 (70). 559 Vgl. oben §7 I.l.b). 557

558

412 Viertes Kapitel:

Europäische und nationale Instrumente

des

Verbraucherprivatrechts

deshalb auch, dass es sich bei brancheneinheitlichen Vertragsklauseln der Funktion nach nicht um Netzwerke, sondern um Konditionenkartelle handelt. Als Ausweg schlagen sie zwingende gesetzliche Vorschriften zur Normierung sozialer Mindeststandards durch AGB-Klauseln vor 560 . Dem in Deutschland bereits realisierten Standard vermögen sie insoweit keine weiteren Erkenntnisse oder Instrumente hinzuzufügen. Damit bleibt es für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Bestandteil eines Verbrauchervertrages geworden sind, auch unter dem netzökonomischen Gestaltungsparadigma bei der situationsabhängigen Angemessenheitskontrolle nach den §§ 305 c und 307 bis 309 B G B .

2. Folgerungen Das AGB-Recht als Instrument zur staatlichen Kompensation klauselbezogener Vertragsimparität findet unter dem netzökonomischen Gestaltungsparadigma seine Bestätigung. Das ökonomische Paradigma lässt jedoch nur Aussagen über die Verhältnismäßigkeit staatlicher Regulierung zur Kompensation konditionenbedingten Markt- und Wettbewerbsversagens zu. Weitergehende Grundsätze für die Gestaltung der Rechtskontrolle sind nicht ableitbar.

Zusammenfassung des vierten Kapitels Die Gestaltung des Verbraucherprivatrechts der elektronischen Märkte nach dem netzökonomischen Paradigma führt nicht zur Ergänzung des verbraucherrechtlichen Schutzinstrumentariums, sondern zu seiner partiellen Neuinterpretation. Ihre rechts- und verbraucherpolitischen Konsequenzen bestehen nach den Überlegungen des vierten Kapitels in einer veränderten Wettbewerbspolitik (Kartellrecht), einer deutlichen Deregulierung fernabsatzrechtlicher Anbieter-Informationspflichten, der Schaffung von Anreizen zur wahrheitsgemäßen Informationsübertragung im Internet sowie der Schaffung einer europäischen Rechtsgrundlage zum Ausschluss der oben näher bezeichneten verbraucherspezifischen Vertragslösungsrechte auf vollständig elektronisierten Märkten. Für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren keine normativen Konsequenzen ableitbar. Dagegen bleibt die konstruktive sowie staats-, gesellschafts- und verbrauchertheoretische Basis des Schutzinstrumentariums grundsätzlich erhalten. Diese besteht auch nach netzökonomischer Betrachtung aus dem liberalem Marktmodell, auf dem das Marktziel der Sozialen Marktwirtschaft und verbrauchertheoretisch das liberale Informationsmodell aufbaut. 560

Vgl. Lemley/McGowan,

Cal.L.Rev., Vol. 86 (1998), S. 479 (589).

Ergebnisse der

Untersuchung

413

Ergebnisse der Untersuchung Inzwischen erfreuen sich der europäische und deutsche Verbraucher auf elektronischen Märkten weitreichender Rechte. Ein Sonderrecht, das den Verbraucher speziell in seiner Rolle als Nachfrager auf elektronischen Märkten schützt, gibt es allerdings weder im deutschen noch im europäischen Recht. Stattdessen gibt es national neben dem Wettbewerbsrecht ein Fernabsatzrecht, das den Verbraucher gleichzeitig bei allen anderen Formen des Distanzvertriebs schützt, und es gibt ein eCommerce-Recht, ein Telediensterecht sowie einige weitere, auch auf elektronische Märkte anwendbare Materien wie das Versicherungs- oder Preisrecht, die alle Nachfrager und damit auch die Verbraucher schützen. Eine rechtspolitische Notwendigkeit von Regelungen, die speziell den Verbraucher auf elektronischen Märkten erfassen, ist aus den Ergebnissen dieser Untersuchung auch nicht ableitbar. A u f g r u n d der nationalökonomischen Besonderheiten elektronischer Märkte erscheint das auf traditionellen Märkten anerkannte strukturelle, marktrollenbedingte Schutzbedürfnis des Verbrauchers reduziert, während das durch das eingesetzte elektronische Medium bedingte Schutzbedürfnis in den Vordergrund tritt. Dieses kennzeichnet aber die Lage aller Nachfrager auf elektronischen Märkten, nicht nur die der Verbraucher. N u r soweit Ursachen für gestörte Vertragsparität, die auf traditionellen Märkten verbraucherschützenden Regelungen zugrunde liegen, auch auf elektronischen Märkten bestehen, erscheinen spezifische Verbraucherregelungen gerechtfertigt. Betrachtet man die fernabsatzrechtlichen Schutzinstrumente de lege lata aus der Sicht des netzökonomischen Gestaltungsparadigmas, so hat der europäische und mit ihm der deutsche Gesetzgeber den falschen Weg eingeschlagen. Anstatt die gesetzlichen Schutzmaßnahmen, namentlich die aus dem liberalen Informationsmodell folgenden Informationspflichten der Anbieter, in einem Maße auszudehnen, das - gerade im Vergleich zu konventionellen Märkten - unpraktikabel und tendenziell funktionslos wird, ist aus der ökonomischen Sicht dieser Untersuchung eher ihre Deregulierung und die Beschränkung auf wenige geeignete und erforderliche Regelungen, die dem spezifischen Schutzbedürfnis aller Nachfrager auf elektronischen Märkten gerecht werden, begründbar. Mit der Deregulierung würde auch dem Gebot der Verhältnismäßigkeit in der Gesetzgebung entsprochen. Sie könnte begleitet sein von der Förderung der Anreize zur wahrheitsgemäßen Informationsübertragung im Internet. Ein rechtspolitisches Bedürfnis nach Verbraucherprivatrecht in der Marktwirtschaft wird dadurch nicht in Abrede gestellt. Die Analyse des Verbraucherprivatrechts nach leitenden Konstruktionsparadigmen hat jedoch zahlreiche Anhaltspunkte dafür erbracht, dass ein auf Verbraucher begrenztes Sonderrecht zum Schutz vor spezifischen Risiken elektronischer Märkte rechtlich und ökonomisch geringe Plausibilität besitzt.

414 Viertes Kapitel: Europäische und nationale Instrumente des

Verbraucherprivatrechts

Für die Hypothese, durch einen Wechsel zu einem in der ökonomischen Literatur für adäquater gehaltenen ökonomischen Gestaltungsparadigma ließe sich ein neues Verbraucherrecht konzipieren, erbrachte die Untersuchung keine Anhaltspunkte. Vielmehr wurde deutlich, dass das verbraucherrechtliche Grundkonzept der traditionellen Märkte grundsätzlich auch für elektronische Märkte adäquate Ergebnisse liefert. Allerdings fordert die Einbeziehung informations- und netzökonomischer Erkenntnisse in das Verbraucherprivatrecht der elektronischen Märkte Politikänderungen und Reformen: Politikänderung ist namentlich im Wettbewerbsrecht gefordert, Reform im Fernabsatzrecht. Im Übrigen haben die informations- und netzökonomischen Betrachtungen zur Bestätigung der Einsicht geführt, dass privatrechtlicher Verbraucherschutz vor allem ein Problem von Information und Informationsasymmetrien ist. Elektronische Märkte können als vom Marktsystem hervorgebrachte Institutionen verstanden werden, die das Informationsproblem der Verbraucher weitgehend ö k o nomisch lösen.

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen I. RG-Entscheidungen Nr. 1.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

30.11.1880 13.11.1886 07.12.1887 25.06.1890 29.04.1892 04.02.1897 27.05.1924 24.01.1928 07.03.1930 29.04.1939 31.01.1941

II 295/80 1313/86 1294/87 I96/90 II 61/92 VI 307/96 II 332/23 II 272/27 II 300/29 II 355/29 VII 95/40

Apollinarisbrunnen Kakao Treibriemen Kundenrabatt Constantinople Holzstoff-Fabrikanten-Verband Merr Markenschutzverband Amerikanisches Erbrecht Graf Zeppelin Kraftfahrzeugversicherung

R G Z 3, 67 R G Z 18, 93 R G Z 20, 71 R G Z 28,238 R G Z 29, 57 R G Z 38,155 R G Z 108, 272 R G Z 120, 47 G R U R 1930, 540 R G Z 128, 330 D R 1941,1210

II. EuGH-Entscheidungen Nr. 1.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

11.07.1974 20.02.1979 10.11.1982 15.12.1982 13.03.1984 10.04.1984 06.11.1984 04.12.1986 12.03.1987 23.02.1988 14.07.1988 14.07.1988 22.09.1988 02.02.1989 11.05.1989 07.03.1990 11.10.1990

C - 8/74 C-120/78 C-261/81 C-286/81 C-16/83 C-79/83 C-177/83 C-205/84 C-178/84 C-216/84 C-407/85 C-298/87 C-286/86 C-274/87 C-76/86 C-362/88 C-196/89

Dassonville Cassis de Dijon Margarinewürfel Oosthoek Bocksbeutel Harz r+r EU-Kommission/BRD Reinheitsgebot f ü r Bier Milchpulver und Kondensmilch Hartweizen tiefgefrorener Joghurt Bezeichnung f ü r Käsesorten Fleischerzeugnisse Milchersatzerzeugnisse GB I n n o BM Nespoli und Crippa

Slg. 1974, 837 Slg. 1979, 649 Slg. 1982, 3961 Slg. 1982,4575 Slg. 1984,1299 Slg. 1 1984,1921 Slg. 1984,3651 Slg. 1986,1-3755 Slg. 1987,1227 Slg. 1988, 793 Slg. 1988, 4233 Slg. 1988,4489 Slg. 1988,4907 Slg. 1989, 229 Slg. 1989,1021 Slg. 1990,1-667 E u Z W 1991,156

416

Verzeichnis der zitierten

Gerichtsentscheidungen

II. EuGH-Entscheidungen (Fortsetzung) Nr.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35.

11.10.1990 13.11.1990 13.12.1990 18.05.1993 24.11.1993 02.02.1994 14.07.1994 06.07.1995 26.10.1995 09.07.1997 16.07.1998 28.01.1999 04.05.1999 22.06.1999 13.01.2000 03.10.2000 13.12.2001 04.04.2000

C-210/89 C-106/89 C-238/89 C-126/91 C-268/91 C-315/92 C-91/92 C-470/93 C-51/94 C-34,35, 36/95 C-210/96 C-303/97 C-108,109/97 C-342/97 C-220/98 C-376/98 C-481/99 C-465/98

Käse Marleasing Pall/Dahlhausen. Yves Rocher Keck und Mithouard Clinique Dori Mars Saucen und Gebäck De Agostini Gut Springenheide Sektkellerei Kessler Chiemsee Lloyd Lifting Creme Tabakwerberichtlinie Heininger Darbo

EuZW 1991,156 Slg.1 1990,4135 Slg. 1990,1-4827 Slg. 1993,1-2361 Slg. 1993,1-6097 Slg. 1994,1-317 N J W 1994, 2473 Slg. 1995,1-1923 Slg. 1995,1-3617 Slg. 1997,1-3843 Slg. 1998,1-4657 Slg. 1999,1-513 GRUR 1999, 723 GRUR Int. 1999, 734 W R P 2000,289 N J W 2000,3701 EuZW 2002, 84 Slg. 2000,1-2321

III. BVerfG-Entscheidungen Nr.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

1.

30.04.1952

Schornsteinfeger

BVerfGE 1, 264

2. 3. 4. 5. 6.

23.10.1958 24.01.1962 27.07.1962 24.05.1967 19.06.1973

Vaterschaft Gewerbesteuer Mieterschutz Kindergeld Aufschiebende Wirkung

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

7.

19.10.1993

Bürgenhaftung I

BVerfGE 89,214

8. 9.

20.10.1993 05.08.1994

1 BvR 14,25, 167/52 1 BvL 45/56 1 BvR 845/58 1 BvR 330/61 1 BvL 18/65 1 BvL 39/69, 14/72 1 BvR 567, 1044/89 2 BvC 2/91 1 BvR 1402/89

Wahlprüfung Bürgenhaftung II

10. 11.

01.08.2001 06.02.2002

1 BvR1188/92 1 BvR 952/90

BVerfGE 89, 242 BVerfG BB 1994, 2296 W R P 2001,1160 G R U R 2002,455

Glibenclamid Tierfreundliche Mode

8,210 13, 347 14,260 22, 28 35,263

Verzeichnis der zitierten

Gerichtsentscheidungen

417

IV. BVerwG-Entscheidungen Nr.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

1.

17.12.1991

1 C 5.88

Existenzgründungsberater

BVerwGE 89,282

V. BGH-Entscheidungen Nr. 1.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

23.05.1951 10.07.1951 19.11.1957 27.06.1958 17.11.1960 26.04.1961 17.02.1964 25.02.1965 30.06.1966 26.02.1969 29.04.1970 19.06.1970 09.11.1973 05.1974 04.04.1975 03.11.1976 10.04.1978 22.05.1978 08.02.1979 08.02.1979 16.01.1980 13.02.1980 17.10.1980 10.12.1980 16.02.1981 04.03.1982 10.03.1982 07.05.1982 25.01.1983 10.03.1983 17.01.1985 03.02.1986 18.06.1986 04.11.1987 17.12.1987 20.10.1988 20.10.1988

II Z R 71/50 II Z R 30/51 VIII ZR 409/56 I Z R 109/56 VIII ZR 56/59 VIII Z R 41/60 II Z R 98/62 Ib ZR 51/63 K Z R 5/65 I Z R 108/67 I Z R 123/68 I Z R 115/68 I Z R 126/72 VI Z R 48/73 K Z R 6/74 VIII ZR 140/75 II Z R 103/76 III Z R 153/76 III Z R 2/77 III Z R 14/78 I Z R 25/78 VIII Z R 5/79 I Z R 132/78 VIII Z R 295/79 II Z R 179/80 I Z R 30/80 VIII ZR 74/81 V Z R 58/81 X ZR 47/82 VII Z R 302/82 III ZR 135/83 II Z R 201/85 VIII ZR 137/85 VIII ZR 314/86 I Z R 190/85 I Z R 238/87 I Z R 219/87

Baugeräte Rückwirkung Abstandszahlung Direktverkäufe Finanzierter Abzahlungskauf Pfandrecht Lagerbedingungen Kleenex Schallplatten Kaffeerösterei Melitta-Kaffee Telefonwerbung Clipper Prüfzeichen Zuschussversicherung Untervermietung Anlagevermittlung GP-Produkte Folienschweißgerät I Folienschweißgerät II Effektiver Jahreszins Tankstellen Flughafengebühr Garantie-Urkunde Warenterminhandel Sonnenring Aussteueranschaffungsverträge Wohnungsrecht Familienzeitschrift Fertighausvertrag FOS-Bauherrenmodell Konossementbedingungen Bedachungsmaterial Basic-Übersetzungsprogramm Teilzahlungsankündigung ...aus Altpapier Umweltengel

B G H Z 2,176 B G H Z 3, 82 B G H Z 26, 78 B G H Z 28,54 B G H Z 33,293 B G H Z 35, 53 B G H Z 41,151 G R U R 1965, 489 B G H Z 46, 76 G R U R 1969,415 G R U R 1970, 425 G R U R 1970, 523 G R U R 1974,281 G R U R 1975,150 B G H Z 64,232 B G H Z 67,271 M D R 1978, 733 B G H Z 71,358 N J W 1979,1593 N J W 1979,1597 G R U R 1980, 304 N J W 1980, 990 G R U R 1981,140 N J W 1981, 868 BB 1981,695 G R U R 1982,493 N J W 1982,1455 B G H Z 84, 36 B G H Z 86, 330 B G H Z 87,112 N J W 1985,1020 N J W - R R 1986,1311 N J W - R R 1987,113 B G H Z 102,135 G R U R 1988,459 G R U R 1991,546 B G H Z 105, 277

418

Verzeichnis

der zitierten

Gerichtsentscheidungen

V. BGH-Entscheidungen (Fortsetzung) Nr.

Datum

AZ

Bezeichnung

Fundstelle

38.

24.11.1988

III Z R 188/87

Hypothekendarlehen

B G H Z 106,42

39.

15.06.1989

I Z R 183/87

Stundungsangebote

40. 41.

15.06.1989

N J W 1989,3217 B G H Z 108,287

G R U R 1989, 763

10.07.1989

III Z R 9/88 Kreditvertrag G m S O G B 1/88 Krankenkassenwerbung

42.

18.10.1989

V I I I Z R 325/88 EDV-Lohnabrechnung

B G H Z 109, 97

43. 44.

09.11.1989 20.12.1989

V I I Z R 16/89 Fertigparkett V I I I Z R 145/88 Lüftungsanlage

N J W 1990, 715 N J W - R R 1990, 370

45.

22.01.1991

X I Z R 111/90

Betriebsmittelkredit

N J W 1991, 924

46. 47.

11.04.1991

I Z R 166/89 I Z R 131/91

Zirka-Preisangabe

G R U R 1991, 685 G R U R 1991, 556

48. 49.

11.04.1991 06.06.1991

I Z R 291/89

Yves Rocher Nebenkosten

26.11.1991

X I Z R 115/90

Kreditvermittler

G R U R 1991, 845 N J W 1992,425

50.

13.02.1992

I Z R 79/90

Beitragsrechnung

G R U R 1992,450

51. 52.

05.05.1992 21.05.1992

X I Z R 242/91 I Z R 141/90

Anlagenprogramm Kilopreise IV

N J W 1992,2561 G R U R 1992, 856

53.

22.10.1992

I Z R 284/90

Teilzahlungspreis II

G R U R 1993,127

54.

14.01.1993

I Z R 24/91

Vermessung

B G H Z 121,126

55.

07.10.1993

I Z R 293/91

Folgeverträge

G R U R 1994,126

56.

14.10.1993

I Z R 218/91

Flaschenpfand

G R U R 1994,224

57.

30.06.1994

VII Z R 116/93

Gemeinschaftseigentum

N J W 1994,2825

58. 59.

29.09.1994

I Z R 76/92 I Z R 13/93 X I I Z R 172/94

Napoléon IV Dollar-Preisangaben

G R U R 1995, 60

02.02.1995 24.05.1995

60. 61.

Geschäftsraummiete

G R U R 1995,274 B G H Z 130, 50 B G H Z 131, 82

16.10.1995

II Z R 298/94

Widerruf

62.

25.02.1996

Der meistverkaufte Europas

G R U R 1996, 910

63.

19.03.1996

I Z R 9/94 K Z R 1/95

64.

25.04.1996

X Z R 139/94

Premiere Zündholzschachtelwerbung

N J W 1996,2656 N J W 1996,1964

65.

19.09.1996

72/94

Energiekosten-Preisvergleich II

G R U R 1997,304

66.

28.11.1996

I Z R 197/94

Brillenpreise II

G R U R 1997, 767

67.

05.02.1998

I Z R 151/95

Rubbelaktion

G R U R 1998, 735

68.

26.03.1998

I Z R 231/95

Schmuck-Set

G R U R 1998,1037

69.

26.03.1998

I Z R 222/95

Umwelt-Bonus

70.

15.04.1998

V I I I Z R 377/96 Dienstbarkeit

N J W 1998,2286

71. 72.

08.10.1998

I Z R 187/97

03.12.1998 25.02.1999

I Z R 119/96 I Z R 4/97

Handy für 0,00 D M Hormonpräparate

B G H Z 139,368 B G H Z 140,134

73.

G R U R 1999,256

Herabgesetzte Schlussverkaufs-

G R U R 1999, 762 N J W 2000, 864

74.

06.10.1999

I Z R 46/97

preise Giftnotruf-Box

75.

20.10.1999

I Z R 167/97

Orient-Teppichmuster

G R U R 2000, 619

76.

17.02.2000

I Z R 239/97

Space Fidelity Peep-Show

G R U R 2000, 820

77.

03.05.2001

I Z R 318/98

Das Beste jeden Morgen

G R U R 2002,182

78.

17.05.2001

I Z R 216/99

Mitwohnzentrale.de

G R U R 2001,1061

79.

29.06.2000

I Z R 155/98

Möbelumtauschrecht

G R U R 2000,1106

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

419

V. BGH-Entscheidungen (Fortsetzung) Nr.

Datum

AZ

Bezeichnung

80.

05.07.2001

I Z R 104/99

81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.

19.09.2001 07.11.2001 20.12.2001 09.04.2002 24.10.2002 24.10.2002 02.10.2003 02.10.2003 13.11.2003

Fernflugpreise Warsteiner III ricardo.de Scanner-Werbung Heininger Computerwerbung II Sparvorwahl Marktführerschaft Mindestverzinsung umgekehrte Versteigerung

90.

03.11.2004

Fundstelle

G R U R 2001,1168 G R U R 2002,160 C R 2002,213 W R P 2002, 977 N J W 2002,1881 W R P 2003,273 W R P 2003,1224 W R P 2004,339 G R U R 2004,162 J u r P C Web-Dok. 117/2004 VIII Z R 375/03 Widerruf bei Online-Auktionen JZ 2005, 464 I Z R 54/96 VIII Z R 13/01 I Z R 215/98 XI Z R 91/99 I Z R 50/00 I Z R 100/00 I Z R 150/01 I Z R 252/01 I Z R 40/01

VI. OLG-Entscheidungen Nr.

Ort

Datum

A Z Bezeichnung Fundstelle

1.

Berlin

18.02.1969

V 34/67

Handpreisauszeichner II WuW 1969, 623

2. 3. 4.

Düsseldorf 23.06.1994 F r a n k f u r t 17.04.2001 H a m b u r g 14.04.1987

10 U 152/93 6 W 37/01 12 U 89/85

Kündigungsausschluss Büroartikel Verkaufsbedingungen

BB 1994,1521 C R 2001, 782 BB 1987,1703

5.

Hamburg

28.01.1999

3 U 65/98

Oldies

G R U R Int. 1999, 780

6.

Hamburg

25.04.2002 3 U 1 9 0 / 0 0

Rückwärtsauktion II

C R 2002,753

7.

Hamburg

23.12.2004

5 U 17/04

Fernabsatz

M M R 2005, 318

8.

Hamm

20.11.1987

26 U 243/86

Anzeigenauftrag

NJW-RR 1988,944

9. 10.

Karlsruhe Köln

21.02.1990 21.11.1997

13 U 204/89 19 U 128/97

Widerrufsbelehrung I Btx-Dialog

N J W 1990,2474 C R 1998,244

11.

München

14.12.2000

6 U 2690/00

Rückwärtsauktion I

C R 2001,338

12.

München

25.01.2001

29 U 4113/00

Zeitschriftenabonnement C R 2001, 402

13.

N a u m b u r g 07.01.1994

3 U 84/93

Widerrufsbelehrung III

NJW-RR 1994,377 N J W 2004,168

14.

Oldenburg 30.10.2003

8 U136/03

Chinesische Möbel

15.

Stuttgart

10.02.1989

2 U 290/88

Hardware-Kopierschutz

N J W 1989,2633

16.

Stuttgart

31.08.1992

6 U 69/92

Widerrufsbelehrung II

N J W 1992,3245

420

Verzeichnis der zitierten

Gerichtsentscheidungen

VII. U.S. Supreme Court-Entscheidungen Nr.

Datum

Bezeichnung

Fundstelle

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

16.03.1910 03.11.1911 04.03.1918 02.06.1919 21.02.1927 10.06.1946 03.05.1948 13.06.1949 25.05.1953 27.02.1961 13.06.1966 04.03.1968 23.06.1977 08.06.1982 28.02.1983 27.03.1984 28.05.1991 25.01.1993

Standard Oil Co. of N e w Jersey v. U.S. Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. Chicago Board of Trade v. U. S. U.S. v. Colgate & Co. U.S. v. Trenton Potteries Co. American Tobacco Co. v. U.S. U.S. v. Griffith 334 U.S. 100 Standard Oil Co. of California v. U.S. Times-Picayune v. U.S. Tampa Electric Co. v. Nashville Co. U.S. v. Grinnell Corp. Albrecht v. Herald Co. Continental TV, Inc. v. G T E Sylvania, Inc. Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services Maryland v. U.S.460 U.S. 1001 Jefferson Parish Hosp. Dist. N o . 2 v. Hyde Summit Health Ltd. v. Pinhas Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan

221 U.S. 220 U.S. 246 U.S. 250 U.S. 273 U.S. 328 U.S.

1 373 231 300 392 781

337 U.S. 293 345 U.S. 594 365 U.S. 320 384 U.S. 563 390 U.S. 145 433 U.S. 36 504 U.S. 451 466 U.S. 2 500 U.S. 322 506 U.S. 447

VIII. U.S. Court of Appeals-Entscheidungen Nr.

Datum

Bezeichnung

Fundstelle

1.

02.03.1945

U.S. v. Aluminium Co. of America (Alcoa)

148 F.2d 416 (2d Cir. 1945)

2.

21.09.1973

Worthen Bank v. National Bankamericard Inc.

485 F.2nd 119 (8th Cir. 1973)

3.

25.06.1979

Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co.

603 F.2d 263 (2nd Cir. 1979)

4.

13.08.1982

In re International Business Machines Corp.

687 F.2nd 591 (2nd Cir. 1982)

5.

23.09.1994

S C F C I L C Inc. v. Visa U.S.A. Inc.

36 F.3rd 958 (10th Cir. 1994)

6.

16.06.1995

U.S. v. Microsoft Corp.

56 F.3rd 1448 (D.C.Cir. 1995)

7.

01.03.2001

Intergraph Corp. v. Intel C o r p .

241 F.3rd 1353 (Fed. Cir. 2001)

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

421

VIII. U.S. Court of Appeals-Entscheidungen (Fortsetzung) Nr.

Datum

Bezeichnung

Fundstelle

8.

28.06.2001

U.S. v. Microsoft Corp.

253 F.3rd 34 (D.C.Cir. 2000)

IX. U.S. District Court-Entscheidungen Nr.

Datum

Bezeichnung

Fundstelle

1.

18.02.1953

U.S. v. United Shoe Machinery Corp.

110 F.Supp. 295 (D.Mass. 1953)

2.

19.07.1972

Worthen Bank & Trust Co. v. National Bankamericard Inc.,

345 F.Supp. 1309 (E.D.Ark. 1972)

3.

11.08.1982

U.S. v. American Telephone and Telegraph Co.

552 F.Supp. 131 (D.C. 1982)

4.

03.04.2000

U.S. v. Microsoft Corp.

87 F.Supp.2nd 30 (D.D.C. 2000)

5.

09.10.2001

U.S. v. Visa U.S.A. Inc. and Mastercard International Inc.

163 F.Supp.2nd 322 (S.D.N.Y. 2001)

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Fastrich, Lorenz 140 Flume, Werner 135 Friedman, Milton 72 Galbraith, Kenneth J. 98 Habersack, Mathias 138 Hart, Dieter 108,116f. Haug, Wolfgang Fritz 109 Hayek, Friedrich August von 12, 54, 65-71,90, 94 f., 201 Hönn, Günter 138 Hoppmann, Erich 12 Joerges, Christian

7f., 108,116 f.

Kantzenbach, Erhard 266 f. Katz, Michael L. 226 Kautsky, Karl 98 Keynes,John Maynard 23 Kirzner, Israel M. 63 f., 87-89, 201 Koerber-Riel, Werner 102 Koetz, Hein 408 f. Kroeschell, Karl 122 Kubier, Friedrich 129 Lachmann, Ludwig M. 63 Lehmann, Michael 10 Lieb, Manfred 138 Liebowitz, Stan J. 230 f. Mähling, Friedrich 102 Malone, Thomas W. 258 Mankowski, Peter 386 Margolis, Steven E. 230 f. Marschall, Alfred 56 Marx, Karl 97 f., 111 Mason, Edward S. 72 Melullis, Klaus-Jürgen 32 Menger, Carl 63, 65, 202 Mestmäcker, Ernst-Joachim Mises, Ludwig van 63, 65

12

462

Namensregister

Mitropoulos, Stefan 102 Morgenstern, Oskar 181 Müller-Armack, Alfred 35,95 Nelson, Phillip 193 Neumann, John von 181 North, Douglass C. 61 Ollenhauer,

Erich 98

Posner, Richard

72, 83, 102, 409

Kabel, Ernst 13 Raiser, Ludwig 127f., 134, 136 Reagan, Ronald 72 Reich, Norbert 105,108,113-116, 128, 152 Reifner,

Udo

Schumpeter, Joseph A. 63, 77, 86-89, 203, 287

Shapiro, Carl 226, 235 Shepherd, William G. 72 Simitis, Konstantin 21,103,108-110,112, 115 f.

Singer, Reinhard 139 Smith, Adam 52-57, 59, 69, 73, 76-78, 85, 134,204

Smith, Michael D. 229 Spence, A. Michael 189 Stebut, Dietrich von 137,140 Steinfield, Charles 256, 259 Stigler, George J. 71, 73,190 f., 217 Stiglitz Joseph E. 189,251 Sullivan, Lawrence A. 72

108, 1 1 0 - 1 1 6 , 1 1 9

Rödig, Jürgen 6 Röpke, Wilhelm 95 Rüstow, Alexander 95 Salop, Steven C. 251 Samuelson, Paul A. 56 Sarkar, Mitra B. 256, 259 Scherer, Frederic M. 72 Scherhorn, Gerhard 102,114 Schmidt-Rimpler, Walter 133 f., 136,138, 370,400

Schöppe, Günter 102 Schulte-Nölke, Hans 125

Ulmer, Peter 32 Wallis, John J. 61 Walras, Léon 57, 68, 180,188, 192, 214 Weckbach, Stefan 102 Weitnauer, Hermann 139 Wieacker, Franz 125 Williamson, Oliver E. 82, 185 f., 258 Wolf, Manfred 139f. Yates, Joanne

256

Zöllner, Wolfgang

138

Schlagwortverzeichnis Abgrenzungskriterium 16, 177 Absatz- form 37 - maßnahme 30 Abschlussfreiheit 136 Abwägungsentscheidung 277 Abzahlung- sgeschäfte 37 f. - shandel 37 f., 46 agency costs 259 Akerlof-Prozess 178, 189, 196, 201, 250, 410 f. Aktionsprogramm 150, 153 Allgemeine Geschäftsbedingung 14, 22 f., 113 ff., 132,134ff., 138, 253, 263, 309, 311, 339, 341 f., 360, 379, 398, 400 ff. Allokation 26, 73,180, 250, 410 - sergebnis 59 - sfunktion 204 - smängel 84, 205 - smechanismus 179,249,251 - sprozess 179, 181,201 allokationsverbessernd 248 allokativ 9 f., 73 f., 81, 92, 177, 183, 189,197, 199, 205,240, 249 f. Allverfügbarkeit 251 Alternativität 247 Alternativmodell 103, 116,118 f., 192 - , systemkritisches 24, 108, 118,137,188, 199 analogiefähig 130, 394 Analyse 7,19, 56, 62 f., 72, 100, 140, 169, 171, 177, 179, 183, 188,193, 203, 226, 228, 246 f. 252,413 - instrumentarium 12, 91, 188,235,262 Anbieter- identifikation 304 - wechselkosten 251 ff. Angemessenheitskontrolle 311, 401, 412 Angleichung- smaßnahmen 2,151,296,394 - spolitik 149,295

Anonymität 217, 304, 316, 365 Anreiz 79,109, 197, 200, 228 ff., 234, 249. 259, 278, 282, 292, 249, 263, 411 ff. Antitrust-Recht 93 Anwendung- sbereich 30, 40, 44ff., 48, 112, 141 f., 154, 163,299, 302, 305, 311, 313,320,322,324, 327, 329f., 332, 336, 344, 350, 355, 356, 359, 362 f., 384, 393, 395, 401 f. - sprogramm 226 f., 270 f., 276 Arbeit- splätze 1 , 3 , 2 5 , 3 0 3 - steilung 52 f., 55 asymmetrisch 26, 114f., 188, 195 f., 198ff., 238,245,255,308 atomistisch 60, 78, 85, 88,114, 179, 268, 284 Auktion- ator 58,68,180,188,192,214,253 - ssystem 211, 214 f. Auslegung 110, 112, 128, 130, 145,160, 320, 322 f., 325, 335, 350 f., 357, 365, 389, 391, 393 ff., 399 Ausnahme 15, 22, 35, 37, 83, 97, 111, 113, 144, 150,173, 268, 296, 311, 313, 327ff., 331 ff., 344, 347, 351, 359, 380, 387ff. Ausschließlichkeit 7, 82, 280ff., 288, 291 f. Austrianismus 64, 88 Auswahlfreiheit 140, 267,282, 293, 408f. Automatisierung 333 Autonomie 11 ff, 48,109, 120 Bahnbrecher 88ff. Bedarfsmarktkonzept 285 f. Bedürfnispräferenz 189 Begriffsdefinition 49 Behinderungswettbewerb 265, 287 Bereichsausnahme 45, 320, 327, 350, 386ff., 395 bereichsspezifisch 113,319 Betrieb- ssystem 226, 242, 270 ff., 283 f., 291 - ssystemmarkt 272, 277f., 283, 291

464

Schlagwortverzeichnis

Beweislastumkehr 325, 375 Binnenmarkt 153, 157 f., 164, 166,296 binnenmarkt- bezogen 2, 155, 296 f. - unabhängig 151 f., 155 f. Börsen 79, 180, 206, 214f., 258 - informationssystem 206 Brokereffekt 256 ff. Browser 208 f., 242,271 f., 274 ff., 291 BSE 20,189,195,198 f. Bund- esjustizministerium 24 - eskartellamt 115, 285 f., 288 - esrat 40, 43, 48, 389 - esregierung 19 f., 23 ff., 30, 41, 51,107 f. - estag 40f., 386, 388f., 391 f. - esverfassungsgericht 138 f. Bürgertum l l l f . Computerbörse 206 Cyber- mediäre 259 f. - space 208 Darlehen 49, 142,371,383 Data- -Mining 242 f. - -Warehousing 243 Daten- bank 212,252,287,324 - schütz 17,229,242,319 - träger 289, 300, 323 f, 345f. 377,387f., 388, 393 Defizit 21, 30, 47, 59,119, 143, 192, 262, 264,295, 316,349, 391,398 f., 400 Demokratisierung 125 Deregulierung 30, 41, 349, 368, 399, 412 f. determiniert 6, 29, 57,144, 181 Determinierung 6 dialektisch 110, 112 Dienst- eanbieter 302, 304, 307, 310, 350 - leistungsfreiheit 158, 296 Digitalisierung 1,173,207,248 Direktmarketing 40ff., 46ff., 304, 358 Disintermediation 213, 248, 256, 258f. Diskriminierung 146,163,241,309 - sverbot 307,365 Distanz- marketing 45, 47 -

Verträge 47

Distribution 112 f., 258, 324 - sstufe 258 Dogmatik 8, 30, 39, llOf., 113, 140, 289, 401 dogmatisch 13, 16f., 37, 50,111, 121, 124, 128 Dogmen 44 Dokumentationspflicht 335, 337, 345 ff., 384 Durchschnitt- spreise 196 - squalität 195 f. - sverbraucher 165 f., 168 f. economic analysis of law, normative 8 f. Effekte, externe 237 effizient 9, 12, 52, 73 f., 81, 95, 149, 178, 180, 182,186f., 192, 201,204f., 232f., 249,253, 255 f., 410 Effizienz - , allokative 74, 81, 83, 92 - , produktive 73 f., 81 f., 92 - Steigerungen 92 Einfuhrbeschränkungen 105,159 Eingabekorrektur 352 Einrichtung, wesentliche 288, 292f. Einzelhandel 211,213,332 Elektronisierung 4,15, 17, 174, 187, 206, 217,235, 248, 252 f. empirisch 1, 61, 63, 66, 72, 76, 91, 93,116, 138, 179, 181, 230, 237, 254 f., 367 endogen 236 f., 243 Entdeckungsverfahren 8, 68, 90, 94, 117 Entscheidungsfreiheit 91 entsiegelt 3 87 f. Erfahrung- sgüter 193 f., 196,235,238,411 - ssatz 366 Erfüllung 39, 49, 143, 175 ff., 229, 300, 336, 343 ff., 351, 378, 381, 384ff., 389ff., 396 Erklärungsdefizit 262 Ersatzpflicht 380ff. essentialia negotii 337, 348 f. Essentialrecht 395 Ethik 127 Europäische Union 25,28, 150f., 156ff., 170,265,302,317 Europäisierung 130 f. Europa- recht 145,159, 296, 311, 315, 391 ff., 401 - rechtsparadigma 7, 13, 19,145,170 Evolution 13, 70f., 185,204,206,238,258

Schlagwortverzeichnis E x o g e n 214, 236 E x t e r n a l i t ä t e n 94, 2 2 8 , 237, 2 8 7 F a k t o r s p e z i f i t ä t 186, f. Fehlallokation 6 8 , 2 3 7 Fern- a b s a t z v e r t r ä g e 3, 45 f., 48 ff., 130, 174, 217,299,318, 320ff., 384ff. - Unterrichtsverträge 42, 328 F i n a n z d i e n s t l e i s t u n g e n 45, 156, 235, 252, 2 9 8 f . , 3 1 6 , 3 3 0 , 362, 387 findig 6 4 f . , 8 8 , 2 0 3 first c o p y - K o s t e n 242, 289 f. F i x k o s t e n 233, 235 f., 2 5 5 , 2 7 1 F l i c k e n t e p p i c h 312 flüchtig 4 8 , 1 6 1 , 165 f., 1 6 8 , 4 0 3 Flüchtigkeit 218, 366 F o l l o w - t h e - f r e e 241, 289 Form- u l a r v e r t r ä g e 37, 311, 401f., 4 1 0 f . - Vorschrift 3, 307 ff., 329, 359, 365 Freiheit 12, 47, 65, 70f., 76, 84 ff., 9 4 f f . , 97 ff., 102 ff., 127,132 ff., 265, 267, 370 - sgarantie 132 F r e m d b e s t i m m u n g 132 F u n k t i o n s b e d i n g u n g 47, 96, 118, 134, 136 f., 1 3 9 , 2 2 3 Gebrauch- swert 53, 109,114 - t w a g e n m a r k t 191, 195 G e f a h r e n p o t e n z i a l 369 Gegen- m a c h t 98, 1 0 6 , 1 1 0 , 114 f., 117, 119, 137 - strategie 80, 2 5 4 Gemein- s a m e r M a r k t 146 ff. 265 - s c h a f t s p o l i t i k e n 148 - wohl 35,296 G e n e r a l k l a u s e l 28, 3 2 , 1 2 6 , 147,159 G e r e c h t i g k e i t 8, 7ßf., 86, 94, 96, 99, 108, 111, 133, 265, 323 Geschäft- sbrief 365 - sverkehr, elektronischer 1 ff., 24 f., 156, 352, 357 f., 365, 3 7 2 , 3 9 8 G e s e l l s c h a f t s o r d n u n g 9 6 , 265 Gesetz- e s a u s l e g u n g 110, 130 - esinitiative 4 0 - esmaterialien 141 f., 375

465

- g e b u n g 6 f., 12, 29, 36, 97, 105, 117, 123, 128 ff., 413 - g e b u n g s t h e o r i e 5 f., 12 - g e b u n g s v e r f a h r e n 41, 355 G e s t a l t u n g 8 f., 50 f., 131, 134 - smittel 134 - s p a r a d i g m a 7 f., 1 2 , 1 4 , 1 4 5 , 1 7 0 , 221, 293, 317, 401, 412 ff. G e w e r b e t r e i b e n d e 30, 34, 46 G l e i c h g e w i c h t 63, 65 ff., 77 f., 8 9 , 1 3 4 , 178, 187 ff., 1 9 7 , 2 0 5 , 2 8 4 - spreis 52, 56 ff., 62, 76, 174, 1 8 0 , 1 9 5 , 201, 204, 3 3 1 , 4 1 0 - stheorie 62, 65 ff., 77, 80, 85 f., 192, 203, 229 - s z u s t a n d 63, 66, 69, 85, 87, 90 f., 177 Gleichheit 2 9 , 1 0 9 , 1 1 3 , 118, 1 2 0 , 1 2 5 , 265 - , f o r m a l e 23, 44 G o d e s b e r g e r P r o g r a m m 98 G r e n z k o s t e n 73, 83, 231, 233, 242 - niveau 242 G r ö ß e n w a c h s t u m 225, 2 3 0 , 2 3 2 f . , 255, 265, 283,289,291,411 Grund- freiheiten 19, 295 f., 301, 332 - gesetz 112,127,132 - k o n z e p t i o n e n 2 0 , 1 0 0 f. - s a t z 33, 35, 38, 47, 55, 106, 1 1 3 , 1 2 6 f . , 305, 339, 363, 394, 4 0 5 Güter- , öffentliche 94, 240, 245, 2 5 0 , 289 - m e n g e 104 - qualität 177, 1 9 8 , 2 0 0 , 2 1 7 G ü t e s i e g e l 239 H a f t u n g s a n s p r ü c h e 22 H a n d e l n s o r d n u n g 11, 67, 69 ff., 94 H a n d l u n g s f r e i h e i t 12, 267 h a r m o n i s i e r t 2 8 , 1 5 9 , 166, 2 6 4 f . Haustür- g e s c h ä f t 2 9 f . , 41, 43, 141,372 - Situation 3 1 1 , 3 7 2 H e r k u n f t s l a n d 305 3 9 , 5 1 , 1 2 9 h e r v o r g e h o b e n 268, 304, 346, 377, 384 H i e r a r c h i e 185,197, 205, 258 hierarchisch 69, 186 H o m e p a g e 326, 336 f., 348, 356 ff., 3 6 0 , 3 6 6 , 404 h o m o o e c o n o m i c u s 9, 11, 61, 114,181 h o m o g e n 60, 78 f., 1 7 8 , 1 8 9 ff., 194, 201, 253 f., 2 5 5 , , 2 6 0 , 2 8 6 H y p e r l i n k 404

466

Schlagwortverzeichnis

Identität 47 Imparität 334, 336 f. Implikationen 4, 7,17, 36, 224, 233, 240, 246, 248, 366 Importverbot 160 Individual- ismus, methodologischer 66 - prinzip 103, 107 - schütz 33,36, 115 Industrie- gesellschaft 1, 36, 45, 122 ff., 128 f. - Ökonomik 224 industrieökonomisch 17,223, 231, 235 Information 26, 58, 63f., 106, 109,115, 137, 152,158, 161,191, 194 f., 209, 238 f., 246, 250 f., 305, 323, 338, 346, 355, 361, 367, 414 - , asymmetrische 195 f., 238, 255 - sasymmetrien 61, 238 f., 414 - sdefizit 47, 349, 391, 398 f. - seffizienz 58, 252 - sflut 252 - sgesellschaft 1, 156, 302, 350f., 354, 357 - sgütermärkte 174 - skosten 59, 84,177, 180, 182,184,190, 192, 249, 251 ff. - slücken 63 f. - smärkte 174, 249 ff. - smodell 20 ff., 103 ff., 108 ff., 140 ., 157, 169, 183, 199, 219, 232, 247, 250, 262, 264, 297, 300, 315 f., 318, 348, 368, 370, 412 f. - sökonomie (-sökonomik) 12, 93, 174, 177f., 183, 187ff., 201 ff., 216f., 248ff., 368,409,411 - spflicht 40,47, 120, 142 f., 299 f., 302 ff., 315 f., 318 ff., 384ff., 398,412 f. - spolitik 23 - sprämisse 178,181 - sprodukte 223, 229, 235 ff., 284, 290 - sproduktmärkte 223, 243 - sprozesse 55, 79 - ssuche 174, 178 f., 182, 188,190, 194 f., 216, 235,249,251,258 - stechnologie 1, 26, 53, 88, 92, 174, 179, 184 ff., 189, 192, 206, 214, 216, 219, 222, 247f. 250,252,256,298,304,348 - süberflutung 176, 252 - sübertragung 197, 249 ff., 412 f. - sübertragungsmechanismen 196 f., 249 - sübertragungsprobleme 195 - svermittler 38,66,246,249

- svermittlung 197 - sverteilung 188, 195 f., 198f., 238, 255 informationelles Selbstbestimmungsrecht 17 informiert 61 f., 64, 68, 165, 167 f., 195 ff., 203, 253, 337, 342 ff., 363, 398 Infrastruktureinrichtungen 55, 226, 292 Inhaltskontrolle 14, 137f., 140, 311 f., 317, 400 ff., 412 Inkongruenz 110,262,411 Innovation 70, 92,116, 230, 244, 267, 270, 282f., 287, 289 - sdruck 267, 286, 293 Institutionenschutz 26 Integration 50,126, 128,130f., 148, 243, 256 f., 277, 319, 402 - seffekt 256 f. interdependent 71, 144 Interdependenz 12, 71, 143 interdisziplinär 13 Interessen- ausgleich 134 f., 139, 259 - gegensatz 104 Intermediär 176, 212, 246, 256, 258 ff. internalisierbar 230 Internet 1, 4, 15, 17, 45, 48, 168f., 187, 200, 207 ff., 264 ff. - -Anbieter 320, 339, 341, 344f., 381, 363 f., 366, 394, 403, 405 f. - -Handel 143,200,217,242,338,351,357, 379 - -Kauf 4 - -Ökonomie 236, 245 f., 279, 293, 324 - -Vertrieb 48, 143 - Werbung 242 internetspezifisch 168,170, 218, 245, 260f., 310,317,405 Interpretationsgeschichte 30 Intervention- ismus 125 - sstaat 123 Investitionslenkung 23, 91, 102 Irreführung 23, 31, 125, 162 ff., 167 f. - sverbot 33, 164 ff., 301 Kapitalismus 56, 87 ff., 97 Kartell 17,21,264 - behörde 272 - politik 265, 268 f., 283, 294 - recht 17, 72, 84, 265 ff., 412 Klassik 56,61,76 Klauselverwender 405, 410

Schlagwortverzeichnis Kodifikationsdebatte 130 Kommunikationkommerzielle 302, 304 f., 357 f. - seffekt 265 - stechnik 1 4 , 2 0 8 , 3 0 6 , 3 2 1 , 3 4 7 - stechnologie 1,26, 53, 88,179,185 f., 206, 214, 217, 219, 222, 247f., 251 f., 256, 304, 348 Kompatibilität 209, 225, 227, 279, 287, 411 Kompensation 23, 117, 120, 254, 318, 365, 390,412 K o m p e t e n z g r u n d l a g e 145 f., 156 f., 298 Komplementärgüter 227ff., 255, 288 293, 411 Komplementarität 96, 247 Komplexität 7, 59, 142,186, 203 f., 219, 267, 348 komplexitätsreduzierend 219 K o n d i t i o n e n w e t t b e w e r b 27, 408 f. K o n k o r d a n z , praktische 13, 138 K o n k u r r e n t e n s c h u t z 32,162 Konkurrenz- , totale 78 vollständige 54, 59 f., 76 f., 85, 91, 99,179, 266,268 Konnexität 19,52,224 Konsument- e n b e d ü r f n i s s e 93, 109,189 - enforschung 366 f. - enkredit 111 - enpräferenzen 79, 266 - enschutz 4 4 , 2 9 8 - ensouveränität 21, 75, 104, 109, 114, 148, 157, 198,264, 2 6 6 , 2 9 5 - e n w o h l f a h r t 72, 83 f., 92, 287 Konzentrationsniveau 236 f. Konzeption- , wirtschaftspolitische 23 - , verbraucherpolitische 21, 25, 97, 101,107, 157 - , verbraucherschutztheoretische 52, 91, 101 K o o r d i n a t i o n 62, 67, 69, 94, 176, 180, 183, 186, 203 f., 219,246 - sform 62, 185,187, 257 f. - skosten 61, 80,178, 185f., 204, 253, 257f. - stocken 64, 9 0 , 2 0 2 ff., 249 - smängel 178 - ssystem 14,172, 174 - stheorie 184 f. - sverfahren 52

467

K o o r d i n i e r u n g 58f., 63, 66f., 69, 100, 116, 151, 184,186 - smechanismus 52, 54 f., 58, 174 Korrektiv 133 K o r r e k t u r 50, 89, 138, 332, 335 K o s t e n s t r u k t u r 17,224, 240, 246, 288 Kreditkarten- m ä r k t e 280 - system 280 Laissez-faire 55, 66, 74, 78 Lauterkeit 161 f., 166, 300, 336 - srecht 17, 48, 163, 166, 264 f., 299 Lebensmittelskandal 198 Legaldefinition 321,325, 354 Legitimierung 110 Leistung- s k o o r d i n i e r u n g 15 - swettbewerb 21, 27, 99, 105, 136, 161, 230 Leitbild 21, 75, 77, 87, 104, 110, 119, 157, 165 f., 266 f. L e m o n - M ä r k t e 26, 189, 196 ff., 250, 410 Liberalismus 38, 55, 65 f., 78, 123,125,134, 265 Maastricht 151 ff., 313 Macht- Ungleichheiten 134,137 - Verteilung 135, 137, 245, 260 f. Marginalkosten 278,290 Markt- a b g r e n z u n g 284 ff. - anteile 77 f., 81, 225, 279, 281, 283 f. - barrieren (-eintrittsbarrieren, -zutrittsbarrieren) 73, 81 ff., 93,163, 210, 253,281,283 - beherrschung 283 ff. - beteiligte 26 f., 105,240 - betreiber 176,211 - daten 64, 67f., 76,182,191 f. 2 0 2 f f . , 2 1 6 , 248 f. - führer 166,232,243,273,279,285 - gleichgewicht 54, 56, 58, 63, 82,188,191, 203,231,269,287 - k o o r d i n a t i o n 65, 186 f. - läge 132,134 - lehre 56 - macht 73, 81 ff., 9 0 , 1 0 4 , 2 1 1 , 2 1 7 , 2 4 8 , 260ff., 267ff., 275, 281, 286ff., 291 - Ordnung 29, 70,136, 144 - paradigma 2 0 , 1 7 1 , 2 0 5 , 2 1 9 - platz 2 0 6 , 2 1 1 , 2 1 5 , 2 5 9 , 2 6 1

468

Schlagwortverzeichnis

- position 2 8 , 51, 211, 231 f., 242, 277, 363 - preis 53 f., 57 ff., 76, 78, 83, 85 - prozess 54, 64, 86, 8 8 , 1 1 3 f., 179, 187, 191, 195, 201 f. - prozesstheorie 63, 65, 73, 80, 9 5 f . , 88, 9 0 , 1 7 7 ff., 183, 201 ff. - recht 4, 144, 169, 324 - rolle 50 f., 137, 224, 246 f., 390 - segmentierung 241, 254, 259 - struktur 6 0 , 72, 78, 85, 88, 179, 231 f., 240, 2 4 3 , 2 4 5 , 2 6 2 , 2 6 5 , 2 5 7 f f . , 279, 283 f. - struktur-MarktverhaltenMarktergebnis-Ansatz 72, 74, 93 - theorie 52, 56, 61 ff., 67, 69, 73, 76, 91, 101,118,169,363 - unvollkommenheiten 8 4 , 8 7 , 9 0 , 1 1 6 , 1 7 6 , 2 6 6 f. - versagen 119, 1 7 8 , 1 9 6 , 2 0 1 , 2 2 9 f., 237, 2 5 0 , 4 0 9 ff. -

Vorstellungen

134

- wissen 64, f., 67, 9 0 , 178, 2 0 2 , 249 - ziele 91 ff., 101 ff., 1 1 8 , 1 4 6 markt- beherrschend 146, 243 f., 279, 285 ff., 2 9 0 ff. - generiert 227 f., 411 - komplementär 56, 9 6 , 1 0 6 , 114 f., 148, 158 - k o n f o r m 2 6 , 108, 112, 119 - rollenbedingt 1 3 9 , 2 4 7 , 3 1 8 , 4 1 3 - rollentypisch 216 Märkteunvollkommene 178, 1 8 0 , 1 8 2 , 187,190, 192, 1 9 7 , 2 1 6 , 2 5 1 - , vollkommene 1 8 2 , 1 9 2 , 201, 203, 2 3 1 , 2 5 6 Masse, kritische 229, 233 f., 271, 289 Massenproduktion 231 Materialisierung 121, 126 mediatisiert 14, 17, 219 Mediatisierung 15, 80, 173, 185, 2 5 6 ff. medienbedingt 217 ff., 2 6 0 , 262, 318, 365 f., 390 Meinungsbildung 68, 9 0 , 305, 355 Mesoebene 17, 224 Methode 5 f . , 8 , 1 2 f . , 57, 72, 110 - nlehre 113 M e t h o d i k 110 Microsoft-Fall 231, 244, 269, 272, 277, 279, 283, 2 9 0 f . Mikro-

ebene 17, 224 Ökonomie 8

m i k r o ö k o n o m i s c h 12, 17, 32, 58, 60, 92, 99 f., 181 f., 201, 223 f., 246 Mindest- harmonisierungsprinzip 156 f., 317 - laufzeit 143,341 -

Standard 295, 320, 412

Missbrauch 31, 34, 132, 285 - sbekämpfung 38 Mittelstand 1 , 2 1 0 Modell- annahmen 60, 62, 78, 191 - Vorstellung 4, 1 1 , 6 2 , 114 moderat 233, 247, 2 5 6 , 368 Modifikation 19, 49, 2 4 6 , 372, 382, 397, 402 Monopol 74, 78, 232, 274, 276, 279, 281, 287, 291 - isierung 7 5 , 8 3 , 2 7 6 , 2 7 8 - preis 192, 276, 278 f., 290 moral hazard 197, 2 0 0 , 217, 239, 349 mündig 368 N a c h a h m e r 87, 89 f. Nachtwächterstaat 55, 123 Nationalökonomie 7 , 1 2 , 5 5 , 5 9 , 6 6 , 76 f., 187, 189,201 Neoklassik 56 ff., 77 ff. Neosozialismus 97, 99 Netz- effekte 224 ff. - Ökonomie 17 f., 2 2 2 ff. - teilnehmer 2 2 5 f., 233, 237 - werkgüter 226 f., 233, 411 - werkknoten 207 - werktheorie 224 ff., 245 netzgerecht 1 9 , 2 1 9 , 2 4 5 Neue Institutionelle Ö k o n o m i e (Neue Institutionenökonomie) 179, 1 8 4 , 2 0 1 nichtprofessionell 142, 218 Nivellierung 89, 1 8 4 , 2 4 7 Norm- ierung 9, 12, 23, 124 ff., 144 f. 1 5 2 , 1 8 0 , 216,329,412 - zweck 27,141 Novelle 26, 31 ff., 35 f., 39 f., 43, 1 2 5 , 2 6 4 , 268,291,301,312,401 Novellierungsbedarf 126 Nutzenzuwachs 2 2 5 , 2 3 7 , 4 1 1 Offline-Verbraucherrecht 177 ökonomische Analyse des Rechts 6, 8 ff. Oligopol 74, 85, 104, 119,134

Schlagwortverzeichnis One-to-One-Marketing 243 Online— A u k t i o n 214 - -Banking 330, 352 - -Download 3 0 2 , 3 8 5 , 3 8 9 , 3 9 2 - -Erfüllung 389 f., 393 f. - -Konsument 171 - -Lieferung 310, 388, 390f. - -Markt 171 - -Recht 4, 171 - shop 211 ff. - -Verbraucherrecht 4,13,177, 240, 245 - -Verträge 400 Opportunitätskosten 231, 234 Opt-in-Prinzip 299 Opt-out-Prinzip 299 Ordnung- , spontane 67, 69 ff., 94, 204 - saufgabe 129,131 ff., 136 - sprinzip 76,152 Ordnungspolitisch 21, 47,55, 93, 99, 101 ff., 107, 116, 136, 158,390 Ordoliberalismus 65, 75, 94, 101,268 Organisationstheorie 184 Ortsunabhängigkeit 212, 261 paketvermittelt 207 f. Paradigmenwechsel 131, 136, 139 Parameter 79 pareto-optimal 60, 91, 182 Paritätsstörung 311,400f. Partizipation 110, 117 Personalisiert 212,218,243 Plan- koordination 67 f., 203 - Wirtschaft 70 Plausibilität 13,411,413 Portale 211,259ff. Powershopping 211,215,261 Präferenzen 60, 79, 95, 179, 189, 251, 266 Praktikabilitätserwägung 386 Preis- bildungsmechanismus 54,57,79,211 - diskriminierung 241 f. - dispersion 178,189f., 192, 201, 253 - informationen 59,192 f., 195, 200, 214, 250,254 -

klarheit u n d -Wahrheit 3 4 2 , 363

-

mechanismus 185 missbrauch 290 recht 362 f., 413 system 5 9 , 6 6 , 6 9

469

- theorie 34, 51 ff. 57, 63, 72, 74, 78, 91, 93, 181,266 - Unsicherheit 189, 193 - unterbietung 73, 81, 83, 288f. - Wettbewerb 2 7 , 7 8 , 8 7 , 2 1 2 , 2 8 2 Primärrecht 145 f. Primat 9 9 , 1 0 2 , 1 0 4 , 1 0 7 , 1 3 9 , 158 Prinzipal-Agent 238 f. Privat- autonomie 131 ff. - rechtsordnung 12, 2 0 , 1 2 5 privatrechtstheoretisch 126, 131, 169, 400 Probefahrt 291,381 Produktdifferenzierung 21, 79, 241, 285, 298 Produktion- sfaktoren 54, 57, 59, 88, 232f. - skosten 53 f., 57, 89, 184, 201, 250, 252, 258,272 - smittel 22, 97 f., 103,108, 109,111 Produkt- ivität 52 f. - koppelung 82 f., 272, 290 - versioning 254 - Vielfalt 21,282 Property Rights 179,201 Prosumerismus 243 Qualität- sdispersionen 252 - sinformationen 195, 197, 200, 216 f., 223, 250 ff. - ssuche 194,217 - sunsicherheit 178, 188 f. 193, 201, 249f., 251,254 Rahmenbedingungen 55,144 f., 307 Ratenlieferungsverträge 360, 397 f. ratio 106, 141, 291, 299, 327, 387, 395 Rationalitätsprämisse 188, 190 Realitätsferne 61, 63, 74, 77, 84 Recht- sangleichung 2, 146,148f., 151, 155,297 - sangleichungskompetenz 147 f. - sdogmatik 8 - sfortbildung 117, 391, 393 f. - sgestaltung 131 - sordnung 1, 12,16, 54f., 69,100, 134ff., 202,265,331,401 - sphilosophie 10 - ssubjekt 9, 11,29,133 rechtspolitisch 33, 48, 148, 333, 391

470

Schlagwortverzeichnis

Referenz- model1 1 0 4 , 1 0 7 f., 1 6 9 , 2 3 0 - system 101 f., 107, 118,201 Reformmaterie 129 Regelung- sdefizit 30 - skonzept 8 - stechniken 4 6 Reglementierung 8 4 , 1 3 3 , 2 6 5 Regulierung 34, 40, 84, 86, 1 0 0 , 1 0 4 , 1 0 6 , 169, 218 f., 221, 237, 262, 412 - sinstrument 269, 283 Reisevertragsrecht 129 Rekodifizierung 130 REM-Hypothese 11,61,79 Reservationspreis 191,251 Ressourcen- allokation 1 2 , 6 3 , 7 2 , 9 1 , 2 4 9 - verzehr 178, 185, 1 9 2 , 2 1 6 Richtigkeit 133 f., 135 - sgewähr 38, 133 ff., 138f., 4 0 0 Risiken 13, 82, 123, 142, 182, 2 1 6 , 2 1 8 f., 243, 304, 321, 350, 3 6 6 , 390, 413 Risikoverteilung 380 Rivalität 2 3 6 , 240, 282, 289 Rück- gaberecht 376 ff., 378 ff. - kanal 351, 356 - trittsrecht 28, 4 2 , 1 2 7 , 316, 351, 3 6 6 , 373 f., 378, 380 Rückstandsfrei 386 f. R u n d f u n k 303, 321, 356 Sachgerechtigkeit 141 Schadensersatzansprüche 28, 337, 349 Schlüsseltechnologie 241 School- , Chicago 71 ff., 80 ff., 91 ff. - , Harvard 72 ff., 8 2 , 9 3 Schriftform 2 1 7 , 3 0 7 , 3 0 9 , 3 1 1 - erfordernis 39, 328 f., 330 Schule- , Freiburger 35, 55, 75, 95 - , Ordoliberale 21, 75, 84 ff., 100, 104, 135 - , Österreichische 52, 63, 65, 88, 201 Schutz- bedürftigkeit 4 4 , 4 6 , 4 8 , 1 1 1 , 1 1 9 , 1 4 1 , 2 6 2 - bereich 2 2 , 2 8 , 3 0 , 4 4 , 2 1 8 , 2 8 8 , 3 2 1 - gesetz 42 - hüllenverträge 408 - instrument 14, 9 6 , 1 1 4 f., 120, 169, 217, 2 4 7 , 2 6 4 , 2 9 5 , 316 f., 412 f.

-

lücke 31, 129, 1 5 6 , 3 2 2 , 3 3 3 niveau 25, 149, 151, 155, 158f., 1 6 6 , 2 6 3 , 297, 301, 313, 317, 327, 329, 359, 365, 366, 369, 374, 394 - objekt 135 - system 28, 71 - Vorschriften 4, 29, 307, 320, 324 - zweck 2 6 , f . , 1 4 0 , 3 8 0 schutzbedürftig 44, 46, 48, 9 4 , 1 1 , 119,141, 156,262 Schwächerer 27, 94, 100, 121, 123, 127, 131, 134, 136 f., 1 4 0 , 2 3 2 Sekundärrecht 4 1 , 1 4 5 , 159, 166, 265, 295 ff., 312 f., 317, 354, 368, 392 f. selbstbestimmt 9 6 , 1 3 9 , 3 1 6 Selbst-

hilfe 29, 34, 96 f., 106 ff., 1 5 8 , 1 9 7 , 2 1 7 , 260,262,316,318,367 - kontrolle 2 3 , 1 0 6 f. - organisation 106f., 201, 203 - organisationsprozess 179 - regulierung 26 situativ 30, 46 Skaleneffekte 232 f., 235, 255, 289, 410 f. Skalenerträge 232 f., 2 5 6 Sonder- privatrecht 16, 45, 121, 127f., 130f., 319, 398 - recht 1 6 , 1 9 , 36, 140, 390, 413 - rechtstheorie 16 Souverän 60, 119 Sozialismus 70, 86 f., 94, 97 f. - d e m o k r a t i s c h e r 91, 98 f. - , freiheitlicher 97 - , klassischer 97, 99 Sozial- gesetzgebung 3 6 , 1 2 3 - modell, liberales 2 9 , 1 2 5 - O r d n u n g 96, - politik 5 1 , 5 2 , 55, 85 f., 94 ff, 9 9 , 1 0 0 f., 123,127 - prinzip 99, 103 - Staat 92, 96 - staatsgedanke 8, 26, 94 - V e r s i c h e r u n g s s y s t e m 123 - Wissenschaften 113 f. Spezialitätsgrundsatz 328 Standards 203 f., 217, 225, 234, 281 f., 284, 287, 292 f., 301 Standardsoftware 389, 392 f. Steuern 229, 269, 342 Stiftung Warentest 108, 197, 305, 358, 367

471

Schlagwortverzeichnis Struktur- prinzip 5, 121,269 - wandel 125 ff. Subsidiaritätsprinzip 96, 107, 152 f. Such- kosten 177 ff. -

Strategie 1 9 0 ff.

- umfang 190,253 - verhalten 188, 190f. Sukzessivliefervertrag 360, 397 sunk costs 236 f., 243 f., 253 Systemgedanke 7 system- konform 368 - kritisch 24, 108, 118, 137,188, 199 Tauschwert 53, 109, 112 Technikgeneriert 227 f. Teilzahlung- sabrede 330, 359, 373, 383, 396f. - sgeschäft 359, 396 f. - svertrag 330 Teilzeit-Wohnrechtevertrag 29, 309, 328 Tele- und Mediendienste 303, 3 2 1 , 3 5 1 , 3 5 4 -

Shopping 297, 303, 351, 3 5 6

Textform 143, 335, 340, 344 ff., 348, 359 ff., 374 f., 377, 380 Time-Sharing-Verträge 328 Transaktion- skosten 183 ff. - skostenansatz 183, 185 - skostensenkung 175 - smedium 207,248 - sphasen 15, 173 Transformation 2, 10, 41, 49, 61, 129, 308, 313, 317, 327ff., 335 ff., 362, 389 - sbedarf 307 - sgesetz 49, 394 Transparenz 140, 176,180, 200, 229, 254, 2 5 6 , 2 6 1 , 3 3 6 , 392 - gebot 335 f., 338f., 352 - prämisse 180 - Verbesserung 23 transparenzverbessernd 341 Typisierung 141 f. Über- rumpelung 43, 140, 217 f. - ziehungskredit 359 f. Ubiquität 253 Umkehr 45, 49, 366

Umweltschutz 151 unangefordert 264, 299, 301 f., 305 f. Ungleichgewicht 89, 116, 148, 284, 315 - slage 50, 64,127,137, 139, 184, 203 unsichtbar 49, 54, 56, 69, 76, 143 Unsichtbarkeit 2 1 7 , 3 0 1 , 3 2 1 , 3 8 4 Unterlassung- sansprüche 1 0 5 , 3 3 5 , 3 7 - sklage 3 , 2 8 , 3 3 , 4 5 , 154 Unterlegenheit 55 f., 116,119, 138 f., 216, 400 Unternehmen- sgröße 1 7 , 2 2 4 , 2 2 9 , 2 3 2 - skonzentration 21, 72 f. - skoordination 187 - srecht 113, 128,131 - swachstum 73 f., 83, 92, 245 - szusammenschlüsse 82, 92 Unternehmertum 64 f., 88 f. Unterschrift 308 f., 329, 372 Unwirksamkeit 49, 376, 382 Unwissenheit 64 f., 202 f. Urheberrecht 1 7 , 3 8 7 f . , 4 0 8 Utilitarismus 10 Verbot- sgesetz 28, 42 - sreflex 32 Verbraucher- aufklärung 153 - begriff 119, 312 ff. - beratung 29, 106 ff. - bildung 106 - darlehen 2 8 , 1 4 2 , 3 1 9 , 3 6 0 , 3 8 2 , 3 9 6 - deklaration 147 - entscheidung 105,162, 307, 340 - gefährdung 252 - gegenmacht 106, 110, 114 f., 117, 119 - information 22, 25, 29, 94, 9 9 , 1 5 0 , 162, 188,361,363,366,368 - interessen, wirtschaftliche 17, 25, 28, 121, 1 5 3 , 1 5 6 , 1 5 8 - kreditverträge 330 - leitbild 11, 148, 158 f., 166, 168,348, 368 - märkte 210 f. - rolle 14, 169, 221 f., 229, 240, 246 f., 264, 270, 279, 295, 349 -

Schutzbericht

-

Schutzfunktion

24 34

- Schutzmaßnahmen 9 4 , 1 0 7 , 1 3 9 , 199 - schutzministerium 20, 24 f.

472

Schlagwortverzeichnis

-

schutzmodell 21, 56, 101 schutztheorie 92, 97, 117f., 177, 189, 199, 205,219 - Selbstbestimmung 3 6 , 1 4 1 , 3 9 0 - Selbsthilfe 9 7 , 1 0 6 , 2 6 0 , 3 1 6 , 3 1 8 - verbände 28, 32, 43, 75, 105, 107, 298 - vertrage 150, 311, 349, 371 f., 375 f., 383, 398, 4 0 0 ff., 412 Vereinheitlichung 122 f., 187, 373 Verhältnismäßigkeit 144, 161, 318, 369, 412 f. Verkaufsprospekt 377 Vernetzung 1, 207 f., 215, 260 f. Versandhandel 167,212, 298, 301, 3 6 0 , 376 Verschlüsselungsverfahren 308 Versicherungsrecht 330, 361, 363 verständig 164 f., 168, 346 Verteildienste 351 Verteilungsgerechtigkeit 91 ff., 119 Vertrag- sabwicklung 343 - sbedingungen 4 7 , 1 3 8 , 2 5 8 , 3 1 2 , 3 5 4 , 3 6 1 , 401 f., 408 - serfüllung 7 9 , 1 7 3 f., 185, 235, 303, 343, 3 4 6 , 348, 385 - sergebnis 133, 371 - sfreiheit, formale 2 2 , 37, 127, 136, 139 - sfreiheit, materiale 2 2 , 39, 47 - sgegenstände 143, 218 - sgerechtigkeit 131, 135 ff. - sgestaltung 36 - simparität 1 3 8 , 4 0 9 , 4 1 2 - sklausel 3 1 1 , 4 0 1 , 4 0 3 , 4 0 9 , 4 1 2 - slösungsrecht 14, 28, 120, 3 7 0 f f . - sordnung 103, 133, 136 - sparität 48, 136ff., 315, 4 0 0 f . , 4 0 8 , 4 1 3 - srecht 1 , 1 2 1 , 1 2 7 , 1 3 9 , 3 1 3 , 3 2 9 , 3 6 3 , 3 7 1 - sschlussmechanismus 135, 214, 307 - ssystem 133,f., 136, 390 Vertrieb- sformen 36, 143, 297 - ssystem 45 f., 324 - sverbraucherrecht 3 6 , 47, 50 Verwendungszwecke 29 Volkswirtschaft 34, 51, 53, 55, 61, 210 Vorab- information 334 ff., 337 ff., 3 4 4 , 3 4 6 - unterrichtung 299 Wachstumseffekte 232 Wahlfreiheit 1 3 6 , 2 3 2

Waren-

qualität 37, 57, 64, 93, 104 f., 109. 198, 201, 2 5 0 ff., 257 - testinstitute 107 - Verkehrsfreiheit 158 ff. 2 9 6 Wechselkosten 2 3 2 , 2 3 4 , 2 8 1 , 2 8 7 Werberecht 1 7 0 , 3 1 0 Werbung, irreführende 27 f., 32, 167, 264, 312 Wert- eordnung 94 f. - esystem 115 - schöpfungskette 257 Wettbewerb- , dynamischer 76 ff., 86 ff. - , funktionsfähiger 74, 76, 87, 99, 116, 136, 266,268 - , monopolistischer 74, 77 - , unlauterer 31 ff. - , unvollkommener 87 - , vollkommener 76 ff., 80, 85 ff., 119, 2 6 6 , 268,294 - sbehinderung 55, 84, 105, 281, 283 - sbeschränkung 1 7 , 2 1 , 3 3 , 3 5 , 7 5 , 8 7 , 1 1 5 , 267 f. - sfreiheit 12, 2 2 , 33, 114,140, 2 6 6 ff. - sintensität 233, 245, 254, 2 5 6 , 2 6 6 f., 285, 287, 390 - skonzept 72, 74, 77, 78, 85, 9 0 , 93, 108 - smodell 4, 94, 1 0 8 , 1 4 4 , 1 7 1 - sordnung 26, 75, 8 5 , 1 0 2 , 1 0 4 f., 135 f., 390 - spreis 1 4 , 5 4 , 2 8 8 , 2 9 0 - sprozess 51, 73, 81, 87 ff., 100, 2 0 4 , 246, 267, 288 - stheorie 8, 51, 76 f., 91, 95, 100, 169, 171, 181,265 - sverstöße 232, 270 - svorteile 79, 116 wettbewerbspolitisch 1 7 , 5 6 , 7 7 , 8 7 92 f., 224, 242, 244, 265 f., 268, 284, 292 Widerruf- sausschluss 3 8 6 , 3 8 9 , 3 9 1 , 3 9 3 - sbelehrung 335, 3 4 4 , 347, 371 f., 374 f., 383 ff. - serklärung 374 f., 378 f. - sparadigma 47, 299, 301 Widerspruch 2 2 , 55, 71, 79, 9 3 , 1 0 8 , 110, 112, 119, 321, 3 8 0 f . , 405 Willen- sbildung 71, 137, 350, 370 - serklärung 4 4 , 1 1 1 , 1 3 2 , 3 0 7 , 3 3 0 , 3 5 3 , 365,382

Schlagwortverzeichnis Wirksamkeit 49,132, 297, 309, 372, 374, 376,386,403,410 Wirtschaft- sliberalismus 103, 134 - spläne 58, 64f., 67f., 78, 86, 180,246 - swissenschaften 4, 15 Wohlfahrt 9, 11, 54, 91 f., 268, 276 - sstaat 70, 94 wohlfahrtssteigernd 187, 197, 248 Wohlstand 11, 52 ff., 70 f., 87, 91, 95 f.

Zeitunabhängigkeit 212, 261 Zentralverwaltungswirtschaft 35 Zivilgerichte 31, 41 Zivilrechtsdogmatik 110 f., 113 Zollschranken 105 Zugangsbestätigung, 353 Zulassung 209,353,377,361,381 Zusammenschlusskontrolle 81 f., 285 Zuschlag 214 f., 396

Jus Privatum B e i t r ä g e z u m Privatrecht - A l p h a b e t i s c h e Ü b e r s i c h t

Adolphsen, Jens: Internationale Dopingstrafen. 2003. Band 78. Assmann, Dorothea: Die Vormerkung (§ 883 BGB). 1998. Band 29. Barnert, Thomas: Die Gesellschafterklage im dualistischen System des Gesellschaftsrechts. 2003. Band 82. Bayer, Walter: Der Vertrag zugunsten Dritter. 1995. Band 11. Beater, Axel: Nachahmen im Wettbewerb. 1995. Band 10. Beckmann, Roland Michael: Nichtigkeit und Personenschutz. 1998. Band 34. Benecke, Martina: Gesetzesumgehung im Zivilrecht. 2004. Band 94. Berger, Christian: Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen. 1998. Band 25. Berger, Klaus: Der Aufrechnungsvertrag. 1996. Band 20. Bitter, Georg: Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung. Band 107. Bittner, Claudia: Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht. 2000. Band 46. Bodewig, Theo: Der Rückruf fehlerhafter Produkte. 1999. Band 36. Braun, Johann: Grundfragen der Abänderungsklage. 1994. Band4. Brors, Christiane: Die Abschaffung der Fürsorgepflicht. 2002. Band 67. Bruns, Alexander: Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung. 2003. Band 74. Busche, Jan: Privatautonomie und Kontrahierungszwang. 1999. Band 40. Calliess, Gralf-Peter: Grenzüberschreitende Verbraucherverträge. 2006. Band 103. Casper, Matthias: Der Optionsvertrag. 2005. Band 98. Dauner-Lieb, Barbara: Unternehmen in Sondervermögen. 1998. Band 35. Dethlojf, Nina: Europäisierung des Wettbewerbsrechts. 2001. Band 54. Dreier, Thomas: Kompensation und Prävention. 2002. Band 71. Drexl, Josef: Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers. 1998. Band 31. Eberl-Borges, Christina: Die Erbauseinandersetzung. 2000. Band 45. Ebert, Ina: Pönale Elemente im deutschen Privatrecht. 2004. Band 86. Einsele, Dorothee: Wertpapierrecht als Schuldrecht. 1995. Band 8. Ekkenga, Jens: Anlegerschutz, Rechnungslegung und Kapitalmarkt. 1998. Band 30. Ellger, Reinhard: Bereicherung durch Eingriff. 2002. Band 63. Escher-Weingart, Christina: Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht. 2001. Band 49. Füller, Jens T.: Eigenständiges Sachenrecht. 2006. Band 104. Giesen, Richard: Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb. 2002. Band 64. Gotting, Horst-Peter: Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte. 1995. Band 7. Gruber, Urs Peter: Methoden des internationalen Einheitsrechts. 2004. Band 87. Gsell, Beate: Substanzverletzung und Herstellung. 2003. Band 80. Habersack, Mathias: Die Mitgliedschaft - subjektives und .sonstiges' Recht. 1996. Band 17. Haedicke, Maximilian: Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung. 2003. Band 77. Hanau, Hans: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht. 2004. Band 89. Hau, Wolfgang: Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag. 2003. Band 83.

Jus Privatum - Beiträge zum Privatrecht Heermann, Peter W.: Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte. 1998. Band 24. Heinemann, Andreas: Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung. 2002. Band 65. Heinrich, Christian: Formale Freiheit und materielle Gerechtigkeit. 2000. Band 47. Henssler, Martin: Risiko als Vertragsgegenstand. 1994. Band 6. Hergenröder, Curt Wolfgang: Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung. 1995. Band 12. Hess, Burkhard: Intertemporales Privatrecht. 1998. Band 26. Hofer, Sibylle: Freiheit ohne Grenzen. 2001. Band 53. Huber, Peter: Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung. 2001. Band 58. Jacobs, Matthias: Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens. 2005. Band 97. Jänich, Volker: Geistiges Eigentum - eine Komplementärerscheinung zum Sacheigentum? 2002. Band 66. Jansen, Nils: Die Struktur des Haftungsrechts. 2003. Band 76. Jung, Peter: Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft. 2002. Band 75. Junker, Abbo: Internationales Arbeitsrecht im Konzern. 1992. Band 2. Kaiser, Dagmar: Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB. 2000. Band 43. Katzenmeier, Christian: Arzthaftung. 2002. Band 62. Kindler, Peter: Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht. 1996. Band 16. Kleindiek, Detlef: Deliktshaftung und juristische Person. 1997. Band 22. Koch, Jens: Die Patronatserklärung. 2005. Band 99. Körber, Torsten: Grundfreiheiten und Privatrecht. 2004. Band 93. Koppenfels-Spies, Katharina von: Die cessio legis. 2004. Band 106. Krause, Rüdiger: Mitarbeit in Unternehmen. 2002. Band 70. Lipp, Volker: Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson. 2000. Band 42. Löhnig, Martin: Treuhand. 2006. Band ¡09. Lohse, Andrea: Unternehmerisches Ermessen. 2005. Band 100. Looschelders, Dirk: Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht. 1999. Band 38. Luttermann, Claus: Unternehmen, Kapital und Genußrechte. 1998. Band 32. Müsch, Gerald: Chance und Schaden. 2004. Band 92. Mankowski, Peter: Beseitigungsrechte. Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute. 2003. Band 81. Meller-Hannich, Caroline: Verbraucherschutz im Schuld vertragsrecht. 2005. Band 101. Merkt, Hanno: Unternehmenspublizität. 2001. Band 51. Möllers, Thomas M.J.: Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht. 1996. Band 18. Muscheler, Karlheinz: Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung. 1994. Band 5. - Universalsukzession und Vonselbsterwerb. 2002. Band 68. Oechsler, Jürgen: Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag. 1997. Band 21. Oetker, Hartmut: Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. 1994. Band 9. Ohly, Ansgar: „Volenti non fit iniuria" Die Einwilligung im Privatrecht. 2002. Band 73. Oppermann, Bernd H. : Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß. 1993. Band 3. Peifer, Karl-Nikolaus: Individualität im Zivilrecht. 2001. Band 52. Peters, Frank: Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb. 1991 .Band 1.

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Privatrecht

Piekenbrock, Andreas: Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung. 2006. Band 102. Preuß, Nicola: Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger. 2005. Band 96. Raab, Thomas: Austauschverträge mit Drittbeteiligung. 1999. Band 41. Reiff, Peter: Die Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände. 1996. Band 19. Repgen, Tilman: Die soziale Aufgabe des Privatrechts. 2001. Band 60. Röthel, Anne: Normkonkretisierung im Privatrecht. 2004. Band 91. Rohe, Mathias: Netzverträge. 1998. Band 23. Sachsen Gessaphe, Karl August Prinz von: Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter für eingeschränkt Selbstbestimmungsfähige. 1999. Band 39. Saenger, Ingo: Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung. 1998. Band 27. Sandmann, Bernd: Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten. 2001. Band 50. Schäfer, Carsten: Die Lehre vom fehlerhaften Verband. 2002. Band 69. Schnorr, Randolf: Die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741 - 758 BGB). 2004. Band 88. Schubel, Christian: Verbandssouveränität und Binnenorganisation der Handelsgesellschaften. 2003. Band 84. Schur, Wolf gang: Leistung und Sorgfalt. 2001. Band 61. Schwab, Martin: Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten. 2005. Band 95. Schwarze, Roland: Vorvertragliche Verständigungspflichten. 2001. Band 57. Seiler, Wolfgang: Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten. 2006. Band 108. Sieker, Susanne: Umgehungsgeschäfte. 2001. Band 56. Sosnitza, Olaf: Besitz und Besitzschutz. 2003. Band 85. Stadler, Astrid: Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. 1996. Band 15. Stoffels, Markus: Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse. 2001. Band 59. Taeger, Jürgen: Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme. 1995. Band 13. Trunk, Alexander: Internationales Insolvenzrecht. 1998. Band 28. Veil, Rüdiger: Unternehmensverträge. 2003. Band 79. Wagner, Gerhard: Prozeß Verträge. 1998. Band 33. Waltermann, Raimund: Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie. 1996. Band 14. Weber, Christoph: Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht. 2000. Band 44. Wendehorst, Christiane: Anspruch und Ausgleich. 1999. Band 37. Wiebe, Andreas: Die elektronische Willenserklärung. 2002. Band 72. Wimmer-Leonhardt, Susanne: Konzernhaftungsrecht. 2004. Band 90. Würthwein, Susanne: Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer Sache oder für entgangene Gebrauchsvorteile? 2001. Band 48.

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