Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im Recht der vergleichenden Werbung [1 ed.] 9783428549030, 9783428149032

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 291

Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im Recht der vergleichenden Werbung

Von

Hannes Dreher

Duncker & Humblot · Berlin

HANNES DREHER

Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im Recht der vergleichenden Werbung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 291

Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im Recht der vergleichenden Werbung

Von

Hannes Dreher

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Konstanz hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14903-2 (Print) ISBN 978-3-428-54903-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84903-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Konstanz als Dissertation angenommen. Referenten waren Prof. Dr. Jochen Glöckner, LL.M., und Prof. Dr. Karl-Heinz Fezer. Die mündliche Prüfung fand am 5. November 2015 statt. Rechtsprechung und Literatur sind bis Dezember 2015 berücksichtigt. Mein Dank gebührt zunächst Herrn Prof. Dr. Jochen Glöckner, LL.M., für die Betreuung dieser Arbeit und die schöne und lehrreiche Zeit an seinem Lehrstuhl. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Karl-Heinz Fezer für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Prof. Dr. Daniel Thym, LL.M., für die Übernahme des Prüfungsvorsitzes. Für die tolle gemeinsame Zeit in Konstanz danke ich Florian Fitz, Grete Langjahr, Dr. Anja Palatzke, Martin Fink und Sebastian Künstle. Danken möchte ich zudem meinem Freundeskreis, der es in all den Jahren – unter anderem durch gemeinsame Reisen und Aktivitäten – hervorragend verstanden hat, für den erforderlichen Ausgleich von Studium, Referendariat und Promotion zu sorgen. Cheers mates! Von ganzem Herzen bedanken möchte ich mich zuletzt bei meinen Eltern Dr. Friedrich Dreher und Carla Dreher-Bochmann, meinen Geschwistern Julia, AnnSophie und Yannik, meiner Tante Marianne Larose sowie meiner Freundin Saranya Yoneswaran, die mich nicht nur im Rahmen dieses Promotionsvorhabens stets unterstützt haben. Vielen Dank hierfür! Stuttgart, im August 2016

Hannes Dreher

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Die historische Entwicklung der vergleichenden Werbung in Deutschland und der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem: Allgemeine Grundlagen und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 E. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 B. Die historische Entwicklung der vergleichenden Werbung in Deutschland und der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Die Entwicklung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Die Entwicklung in der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 III. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben durch den deutschen Gesetzgeber 26 IV. Die Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Das europäische Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Entscheidungen zur Irreführungsrichtlinie 1997/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Toshiba-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Pippig-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Siemens-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 d) L’Oréal-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem: Allgemeine Grundlagen und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Auslegungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Zulässigkeits- und Verbotskatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Spürbarkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Das Verhältnis zum Marken- und Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Verwechslungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Identitätsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Bekanntheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Äußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Erfordernis der unternehmerischen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 c) Absatzförderungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) Objektivierte Auslegung der Absatzförderungsabsicht . . . . . . . . . . . . . 53 bb) Unmittelbare und mittelbare Maßnahmen zur Förderung des Absatzes 53

10

Inhaltsverzeichnis cc) Der Bezug von Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Bezugnahme auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Der Mitbewerberbegriff in der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . 56 bb) Der Mitbewerberbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . 57 cc) Der divergierende Mitbewerberbegriff in der Literatur . . . . . . . . . . . . 58 dd) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (1) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (2) Der Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (3) Konsequenzen für die Auslegung des Mitbewerberbegriffs . . . . . . 61 b) Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Vergleichserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Werbung für das eigene Produkt und reine Kritik an Mitbewerbern 71 bb) Aufforderung zum Vergleich, Hyperlinks und Keyword-Advertising

72

cc) Markenpirateriefälle und Produktimitationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 dd) Werbung für Ersatzteile und Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 4. Unmittelbares oder mittelbares Erkennbarmachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Unmittelbare Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Mittelbare Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 5. Sonderfall: Persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung 80 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen von Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Schutzsubjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Schutzgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Der Kennzeichenbegriff in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Der Begriff des „Unterscheidungszeichens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 bb) Geographische Herkunftsangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und Verhältnisse des Mitbewerbers 90 c) Die Gefahr von Schutzlücken durch den begrenzten Schutz des Rufausbeutungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Inhaltsverzeichnis

11

d) Der Ruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Quantitative Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Qualitative Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Rufausbeutungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG als spezielles Rufausbeutungsverbot . . . . . . . . . . . . 98 c) Unter einem geschützten Kennzeichen vertriebene Ware oder Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 d) Darstellung als Imitation oder Nachahmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) „Offene Imitationswerbung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Die Auslegung durch den EuGH und die Entscheidung Creation Lamis des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Eigene Ansicht und Korrektur des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG (Unlauteres Ausnutzen des Rufs) . . . . . . . . . . . 106 a) Die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der „Unlauterkeit“ in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 bb) Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (1) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) Die Bestimmung der Unlauterkeit nach Plaß . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (3) Der Kriterienkatalog nach Ziervogel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 cc) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (1) Die Verwendung von Bestellnummern des Mitbewerbers in vergleichender Werbung, insbesondere im Rahmen der Werbung für Ersatzteile und Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Der Vergleich von No-Name-Produkten mit Markenartikeln . . . . . 116 (3) Der Einsatz eines fremden Kennzeichens als „Eye-Catcher“ . . . . . 117 (4) Vorrang der Wortmarke vor der Verwendung der Bildmarke sowie von Werbeslogans, Erkennungsmelodien oder sonstigen Teilen von Werbekonzepten eines Mitbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (5) Falscher Eindruck über die Beziehung von Mitbewerber und Werbenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . 120 aa) Einheitliche Auslegung von Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

12

Inhaltsverzeichnis (2) Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken . . . . . . . . . 123 (3) Bekanntheit, Wertschätzung und Unterscheidungskraft des benutzten Kennzeichens sowie die wirtschaftlichen Anstrengungen des Mitbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (4) Subjektive Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (5) Die Gefahr der Verwässerung der Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (6) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 bb) „Unerlässlichkeit“ und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Maßstab

128

(1) „Unerlässlichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . 130 (a) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (c) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (d) Verhältnismäßigkeit i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Weitere mögliche Anknüpfungspunkte der Unlauterkeitsprüfung . . . . 137 (1) Vollständigkeit und Vergleichsbasis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (2) Anlehnungsgrad und Herausstellen des fremden Rufs . . . . . . . . . . 139 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Herleitung der eigenen Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG als Auffangtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . 144 (1) Der Rufausbeutungstatbestand als Generalklausel für anlehnende vergleichende Werbung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (2) Der Stellenwert der weiteren Zulässigkeitsbedingungen für die Auslegung des Rufausbeutungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (a) § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Verwechslungsgefahr) . . . . . . . . . . . . . 147 (aa) Allgemeines und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (bb) Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (b) § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG (Vergleich von Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung) . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (aa) Allgemeines und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (bb) Vergleich von Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung . . . . . . . . . 153 (c) §§ 5, 5a UWG (Irreführungsverbot) und § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Eigenschaftsvergleich) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (aa) §§ 5, 5a UWG (Irreführungsverbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (a) Allgemeines und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (b) Irreführende Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (bb) § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Eigenschaftsvergleich) . . . . . . . . 157 (a) Allgemeines und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (b) Eigenschaften und Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis

13

(c) Objektiv, wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (d) Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie (Vergleich mit Ursprungsbezeichnungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (aa) Fehlende Umsetzung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (bb) Die Frage nach der Primärrechtskonformität von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Der verbleibende Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (1) Verwässerungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (2) Beeinträchtigung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (3) Beeinträchtigung des Designrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (4) Der Tatbestand als „Fruchtziehungsverbot“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (5) Persönlichkeitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (a) Persönlichkeitsrechte von Mitbewerbern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (b) Exkurs: Persönlichkeitsrechte von Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (aa) Abbildung eines Dritten auf einer Ware oder in der Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (bb) Sonstige Abbildung einer dritten Person zum Erkennbarmachen eines Mitbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (6) Dogmatischer Ansatz zur Berücksichtigung von Umständen mit eigenständigem Wertungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Herabsetzungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Das Verhältnis zu § 4 Nrn. 1, 2 UWG (§ 4 Nrn. 7, 8 UWG a.F.) . . . . . . . . 188 b) Richtlinienkonformität der deutschen Umsetzung des Herabsetzungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 c) „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Unlauterkeitsmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Die Bestimmung der Unlauterkeit in Rechtsprechung und Literatur sowie deren kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Die Formel des Bundesgerichtshofs und deren Konkretisierung . . . . . 193 bb) Die Beurteilung nach Menke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 cc) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 dd) Die Beurteilung nach Eichholz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (1) Verbraucherinteressen als wesentlicher Anknüpfungspunkt . . . . . . 197 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

14

Inhaltsverzeichnis b) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Grad der Individualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Abwehrlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Marktverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 dd) Humor und Ironie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 ee) Provokante und offen-aggressive Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 ff) Unterscheidung zwischen Tatsachen und Werturteilen . . . . . . . . . . . . . 207 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

E. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

A. Einleitung I. Gegenstand der Arbeit „Ansehen ist der gute Ruf, den man genießt, weil viele schweigen.“1

Im Wettbewerb um den Absatz von Waren und Dienstleistungen kann allerdings nicht auf das vornehme Schweigen der Mitbewerber vertraut werden. Diese werden sich nämlich häufig nicht auf das Herausstellen der eigenen Produkte beschränken, sondern auch konkurrierende Waren oder Dienstleistungen einer kritischen Würdigung unterziehen. Durch den Einsatz von vergleichender Werbung lassen sich dabei beide Elemente – die Anpreisung der eigenen Produkte und die Kritik an fremden Leistungen – in effizienter Weise verknüpfen. Es liegt auf der Hand, dass gerade die sog. kritisierende vergleichende Werbung den Boden sachlich berechtigter Kritik verlassen und eine pauschale Herabwürdigung der Konkurrenz enthalten kann. Die Gefahr von Herabsetzungen wurde deshalb stets als ein wesentlicher Kritikpunkt an vergleichender Werbung vorgebracht.2 Auf der anderen Seite kann vergleichende Werbung aber auch so ausgestaltet sein, dass nicht die Kritik an den fremden Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund steht, sondern in positiver Weise auf die konkurrierenden Produkte Bezug genommen wird. Hierdurch soll den Verbrauchern die Gleichwertigkeit der eigenen Waren oder Dienstleistungen mit den fremden, zumeist prestigeträchtigen Produkten vor Augen geführt werden. Die sog. anlehnende vergleichende Werbung3 wird dabei traditionell als Gegenstück zur kritisierenden vergleichenden Werbung verstanden.4 Anlehnende vergleichende Werbung wird vorwiegend von Newcomern und marktschwachen Wettbewerbern eingesetzt, um bekannten Mitbewerbern Marktanteile streitig zu machen, und ist auf den Märkten für Ersatzteile und Zubehör weit

1

Philip Dormer Stanhope, 4. Earl of Chesterfield (1694 – 1773), britischer Staatsmann und Schriftsteller. 2 Vgl. BGH, GRUR 1962, 45, 49 – Betonzusatzmittel („wesentliches Unlauterkeitskriterium“). 3 Die dritte Erscheinungsform wird in der persönlich vergleichenden Werbung ausgemacht [vgl. C. II. 5.], die sich jedoch ebenfalls in kritisierende und anlehnende Bezugnahmen unterteilen lässt. 4 Vgl. Kebbedies, S. 48 ff., 50 („umgekehrte Zielrichtung“). Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 16 und Venohr, S. 33 weisen allerdings darauf hin, dass es auf Sekundärebene dennoch zu einer Herabsetzung des Mitbewerbers kommt, wenn der Marktgegenseite suggeriert wird, das eigene Produkt schneide im Preis-Leistungs-Verhältnis besser ab.

16

A. Einleitung

verbreitet.5 Wettbewerbliche Einwände werden vor allem wegen ihrer rufausbeutenden Komponente formuliert.6 Trotz der bestehenden Bedenken7 gegen vergleichende Werbung wurde – in Abkehr von der früheren deutschen Rechtspraxis8 – mit der Richtlinie 97/55/EG9 (im Folgenden: Richtlinie über vergleichende Werbung) und der nunmehr maßgeblichen Richtlinie 2006/114/EG10 (im Folgenden: Irreführungsrichtlinie) eine positive Grundentscheidung zugunsten dieser Werbeform getroffen. Um auch den soeben dargelegten Einwänden gegen vergleichende Werbung Rechnung zu tragen, verbietet die Irreführungsrichtlinie in Art. 4 lit. d das Herabsetzen und Verunglimpfen der Marken, Handelsnamen und anderen Unterscheidungszeichen, der Waren, Dienstleistungen, der Tätigkeiten und der Verhältnisse eines Mitbewerbers sowie in Art. 4 lit. f das unlautere Ausnutzen des Rufs einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers. Bereits unter der Geltung des UWG von 1909 war das Recht der vergleichenden Werbung Gegenstand zahlreicher Untersuchungen.11 Auch nach dem Inkrafttreten 5 Siehe nur die Entscheidungen EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945; EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147. 6 Vgl. BGH, GRUR 1957, 23, 23 – Bünder Glas; BGH, GRUR 1989, 602, 603 – Die echte Alternative. 7 Ein dritter wesentlicher Gesichtspunkt, der gegen vergleichende Werbung vorgetragen wird, betrifft die Gefahr von Irreführungen der Marktgegenseite; vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 14 f. 8 Dazu sogl. B. I. 9 Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABl. 1997, Nr. L 290/18. 10 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung), ABl. 2006, Nr. L 376/21. 11 Vgl. Gödde, Grenzen und Zulässigkeit der vergleichenden Werbung, 1966; Lieb, Die Bedeutung der Bezugnahme für die rechtliche Beurteilung der vergleichenden Werbung, insbesondere für die Differenzierung zwischen System- und Warenvergleich, 1966; Eichmann, Die vergleichende Werbung in Theorie und Praxis, 1967; Pullig, Ökonomische Beurteilung der vergleichenden Werbung, 1970; Mettang, Die kritische werbliche Bezugnahme auf fremde Waren und Leistungen, 1989; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, 1991; Hudelmaier, Die neuere Praxis zur vergleichenden Werbung in Deutschland, Belgien, Frankreich, Großbritannien und den USA, 1991; Kilian, Die vergleichende Werbung nach deutschem Recht unter Berücksichtigung der Regelung im Recht der Europäischen Gemeinschaft, 1992; Schlüter, Ökonomische Funktion als Basis wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit am Beispiel der vergleichenden Werbung, 1992; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, 1994; Haidl, Die anlehnende vergleichende Werbung in Deutschland und in der Europäischen Union, 1996; Krüger, Die Zulässigkeit vergleichender Werbung aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben. Das Leitbild des mündigen Verbrauchers und die Öffnung der nationalen Märkte, 1996; Peschel, Die anlehnende vergleichende Werbung im deutschen und französischen Wettbewerbs- und Markenrecht, 1996; Hartlage, Vergleichende Werbung in England und in Deutschland, 1997.

I. Gegenstand der Arbeit

17

der Richtlinie über vergleichende Werbung lässt sich feststellen, dass das wissenschaftliche Interesse an dieser Materie ungebrochen ist.12 Diese Tendenz wird nicht zuletzt durch die mittlerweile zahlreichen Entscheidungen des EuGH zu diesem Themenkomplex begünstigt.13 Erstaunlicherweise hat die Auslegung des Herabsetzungsverbots bis zum heutigen Tag nur eine verhältnismäßig geringe Rolle gespielt. Die einzige Entscheidung des EuGH hierzu erging in der Rechtssache Pippig.14 Deshalb blieb die Interpretation des Tatbestands weitgehend den nationalen Gerichten vorbehalten.15 Eine mögliche Erklärung hierfür könnte in der Struktur des 12 Vgl. nur Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung in Deutschland. Erste empirische Befunde und wettbewerbspolitische Beurteilung, 2000; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung in Deutschland und in Frankreich unter Berücksichtigung der einschlägigen EG-Richtlinien, 2000; Aigner, Die Auswirkungen der Richtlinie zur vergleichenden Werbung auf das deutsche Wettbewerbsrecht: („Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung“), 2001; Dilly, Das Irreführungsverbot des Art. 3a der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung, 2001; Kienle, Gewerbliche Kritik zum Schutz von Gesundheit und Umwelt. Die Zulässigkeit gesundheits- und umweltbezogener vergleichender Werbung nach Inkrafttreten der Richtlinie zur vergleichenden Werbung 97/55/EG, 2001; Freund, Vergleichende Werbung nach der Richtlinie 97/55/EG und der UWG-Novelle, 2001; Paech, Der Einfluss der Richtlinie 84/450/EWG auf die Rechtsprechung zur irreführenden und vergleichenden Werbung, 2001; Somarriello, Vergleichende Werbung in Italien und Deutschland. Eine rechtsvergleichende Darstellung im Lichte der EG-Richtlinie 97/55, 2002; Buck-Freytag, Auswirkungen der Richtlinie 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung auf das nationale Wettbewerbsrecht, 2002; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung unter Berücksichtigung ihrer Entstehung und ihrer Auswirkungen auf die Werbewirtschaft, 2002; Fröndhoff, Die Inhaltsbeschränkungen irreführender und vergleichender Werbung – England und Deutschland im Vergleich, 2002; Hasselblatt, Die vergleichende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft für die Zeit nach Maastricht und Amsterdam unter besonderer Berücksichtigung der Errichtung des europäischen Binnenmarktes, 2002; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, 2002; Wiltinger, Vergleichende Werbung. Theoretischer Bezugsrahmen und empirische Untersuchung zur Werbewirkung, 2002; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung durch die Richtlinie 97/55/EG? Eine vergleichende Untersuchung des englischen, deutschen und französischen Rechts, 2004; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, 2004; Kebbedies, Vergleichende Werbung. Die europäischen Harmonisierungsbemühungen im deutschen und englischen Lauterkeitsrecht, 2005; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland. Die Zulässigkeit vergleichender Werbung nach der UWG-Novelle, 2008; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, 2008; Levin, Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung, 2013; Preisendanz, Der Humor in der vergleichenden Werbung, 2014. 13 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095; EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501; EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115; EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761. 14 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, 4. Vorlagefrage. 15 Vgl. aus der deutschen Rechtsprechung etwa BGH, GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung; BGH, WRP 2008, 666 – Saugeinlagen; BGH, GRUR 2002, 72 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; OLG München, GRUR-RR 2003, 189 – Dogge; OLG Jena, GRUR-RR 2003, 254 – Fremdgehen.

18

A. Einleitung

Herabsetzungsverbots liegen. Das Herabsetzungsverbot basiert stark auf einzelfallbezogenen Wertungen, was zugleich die Herausbildung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe erschwert. Dies dürfte die Bereitschaft der mitgliedstaatlichen Gerichte zur Einleitung von Vorabentscheidungsverfahren schwächen. Die vorliegende Arbeit stellt sich der Herausforderung, konkrete Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der Unlauterkeit aufzuzeigen.16 Im Gegensatz zum eben erwähnten Herabsetzungsverbot nimmt der Rufausbeutungstatbestand einen wichtigen Stellenwert in der bisherigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs zur vergleichenden Werbung ein.17 Diese Bedeutung, die sich auch auf nationaler Ebene widerspiegelt,18 mag unter anderem dem Umstand geschuldet sein, dass der Anwendungsbereich der weiteren Zulässigkeitsbedingungen in Art. 4 Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 UWG durch Rechtsprechung und Literatur häufig zurückgedrängt wird19 und somit vor allem das Rufausbeutungsverbot als Korrektiv verbleibt. Ob eine derart restriktive Auslegung der sonstigen Zulässigkeitsbedingungen gerechtfertigt ist und inwieweit eine Wechselwirkung dieser Bedingungen mit dem Rufausbeutungstatbestand zu beobachten ist, soll im weiteren Verlauf dieser Arbeit vertieft werden.

II. Gang der Darstellung Der erste Teil dieser Arbeit (B.) gibt einen kurzen Abriss über die rechtsgeschichtliche Entwicklung der vergleichenden Werbung. So hat sich nämlich die früher im autonomen deutschen Recht vorherrschende Ansicht im Hinblick auf die 16 Vgl. insoweit auch bereits Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, 2008. Allerdings nähert sich diese Monografie der Thematik vor allem aus rechtsvergleichender Sicht und beschränkt sich auf die Analyse von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Die Herabsetzung und Verunglimpfung von Unterscheidungszeichen und das Verhältnis von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zu § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG werden dagegen ausgeklammert. Hierauf wird deshalb an späterer Stelle einzugehen sein; siehe unten D. III. 17 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945; EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185. 18 Vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 – Teddybär; BGH, GRUR 2005, 348 – Bestellnummernübernahme; KG, MMR 2005, 315 – Eye-Catcher. Siehe hierzu bereits Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung, 2002. Allerdings hat die eben zitierte Rechtsprechung des EuGH seit Erscheinen dieser Abhandlung eine nicht unerhebliche Rechtsentwicklung angestoßen, die eine erneute Befassung mit dieser Thematik interessant erscheinen lässt. 19 Der vom EuGH zugrunde gelegte Mitbewerberbegriff bewirkt, dass für § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG ein allenfalls marginaler Anwendungsbereich verbleibt; vgl. C. II. 2. a). Nicht selten wird darüber hinaus eine einschränkende Auslegung von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG befürwortet; vgl. hierzu noch D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (a). Vor allem aber werden § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG und Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie als systemwidrig und überschießend kritisiert. Auch insoweit wird versucht, den Anwendungsbereich der Vorschriften möglichst gering zu halten; siehe hierzu ausführlich D. II. 1. und D. II. 2. c) aa) (2) (d).

II. Gang der Darstellung

19

Beurteilung von vergleichender Werbung ganz erheblich unter dem Einfluss des europäischen Rechts und der Rechtsprechung des EuGH gewandelt. Auch heute noch werden nicht selten Begründungsansätze und Argumentationslinien im Recht der vergleichenden Werbung erst mit dem Wissen um den historischen Hintergrund verständlich. Der hierauf folgende Teil C. ist zunächst den allgemeinen Grundlagen gewidmet und umfasst Ausführungen zur bestehenden Interessenlage, zu den Auslegungsgrundsätzen und dem Verhältnis von vergleichender Werbung und Kennzeichenrecht. Da eine allgemeingültige und aus sich heraus verständliche Definition vergleichender Werbung fehlt, soll dieses Kapitel auch dazu dienen, den in der Irreführungsrichtlinie zugrunde gelegten Anwendungsbereich zu konkretisieren. Dies ist deshalb erforderlich, da alle Zulässigkeitsvoraussetzungen auf den Anwendungsbereich bezogen sind und außerhalb dessen keine prohibitive Wirkung entfalten. Im Teil D. wird sodann der Fokus auf den Kern dieser Arbeit gelenkt. Hier gilt es, sich Klarheit über Gegenstand und Subjekt des Schutzes von § 6 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 UWG zu verschaffen und mögliche Schutzlücken zu identifizieren. Im weiteren Verlauf der Darstellung wird jeweils auf die Auslegung der Tatbestände durch Rechtsprechung und Literatur eingegangen, bevor sich hieran eine kritische Auseinandersetzung und die Präsentation eines eigenen Lösungsansatzes anschließt. Am Ende der Arbeit (Teil E.) erfolgt eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

B. Die historische Entwicklung der vergleichenden Werbung in Deutschland und der Europäischen Union I. Die Entwicklung in Deutschland Erst mit der Normierung der Gewerbefreiheit in § 1 der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund von 1869 konnten sich in Deutschland wettbewerbliche Strukturen herausbilden.1 Dies führte gleichzeitig zu dem Anliegen, bestimmte Verhaltensweisen einer rechtlichen Kontrolle zu unterwerfen.2 Vergleichende Werbung wurde durch das Reichsgericht bis in die 1920er Jahre indes sehr großzügig beurteilt3 und erst die Verunglimpfung eines Mitbewerbers oder das Hervorrufen von Irreführungen konnte die Unzulässigkeit des Vergleichs begründen.4 Diese Sichtweise spiegelte die um die Jahrhundertwende bestehende wirtschaftsliberale Haltung wider.5 Die Trendwende leiteten zwei kurz nacheinander erschienene Aufsätze von Kohler6 und Lobe7 ein. Kohler vertrat in seiner Abhandlung die Auffassung, dass es im Grundsatz der Marktgegenseite vorbehalten sein müsse, die unterschiedlichen Waren und Dienstleistungen der Mitbewerber zu vergleichen. Die Gegenüberstel1

Vgl. Wadle, JuS 1996, 1064, 1064. Vgl. Wadle, JuS 1996, 1064, 1064. 3 Vgl. RG, JW 1908, 482 – Backobstwasser, RG, Warn. 1912 Nr. 96,108, 111 – Chartreuse; RG, MuW XII (1912/13), 337, 337 – Sunlight-Seife; RGZ 86, 123, 125 – Garlock-Ersatz; vgl. auch RGZ 76, 110 – Zeitungsausschnitte, wo sogar die ausschließliche Bezugnahme auf persönliche Verhältnisse eines Mitbewerbers gebilligt wurde. Zur historischen Entwicklung siehe Sack, RWW 3.2, Rn. 633 ff., Menke, S. 14 ff.; Mettang, S. 28 ff.; Jungbäck, S. 16 ff. 4 Vgl. z. B. RG, JW 1905, 20 – Deutsche Hausfrau. Vor Einführung der Generalklausel in § 1 UWG 1909 durch das „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“ vom 7. 6. 1909, RGBl. S. 499, konnte irreführenden Angaben durch § 4 UWG 1896 und Anschwärzungen mit § 6 UWG 1986 begegnet werden; ansonsten blieb allein der Rückgriff auf § 826 BGB und § 823 Abs. 1 BGB (widerrechtlicher Eingriff in den Gewerbebetrieb), wodurch Herabsetzungen untersagt werden konnten (vgl. hierzu RG, ebd.; RG, JW 1908, 482 – Backobstwasser). Nach Erlass des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. 6. 1909, RGBl. S. 499, erfolgte die Beurteilung vergleichender Werbung hauptsächlich anhand der Generalklausel in § 1 UWG 1909; weiterhin existierten mit § 3 und § 14 UWG 1909 Tatbestände, die die Irreführung und Anschwärzung untersagten. Zum Rechtsrahmen siehe insgesamt Schricker, AcP 172 (1972), 203, 205 ff. 5 Kebbedies, S. 66; Menke, S. 14; Jungbäck, S. 16 f., 18. 6 Kohler, MuW XVI (1916/17), 127. 7 Lobe, MuW XVI (1916/17), 129. 2

I. Die Entwicklung in Deutschland

21

lung der eigenen Produkte mit denen von Mitbewerbern sollte möglichst vermieden werden, da niemand „Richter in eigener Sache“ sein könne.8 Lobe betonte demgegenüber den Aspekt des Schmarotzens,9 indem er die bezugnehmende Werbung mit dem „Pflügen mit fremden Kalbe“ verglich.10 Durch diese Veröffentlichungen maßgeblich beeinflusst, verabschiedete sich die Rechtsprechung nach und nach11 von ihren liberalen Wurzeln. Diese Entwicklung mündete in die Hellegold-Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1931, in der das Gericht vergleichende Werbung unabhängig vom Bestehen einer Irreführungsgefahr als grundsätzlich sittenwidrig beurteilte.12 Dabei griff das Reichsgericht das Argument Kohlers auf und betonte, dass sich ein Richteramt in eigener Sache nicht mit den Regeln eines ordnungsmäßigen Wettbewerbs vertrage.13 Eine weitere Begründungslinie bildete die später als „Hellegold-Motiv“14 bekannt gewordene Prämisse, dass „sich Mitbewerber, auch wenn ihre gewerbliche Leistungsfähigkeit tatsächlich geringer sein sollte, nicht gefallen lassen brauchen, in den fremden Anpreisungen als Mittel zur Erhöhung der eigenen Leistungsfähigkeit des Anpreisenden verwendet zu werden“.15

Von diesem fortan bestehenden grundsätzlichen Verbot der vergleichenden Werbung wurden in den darauffolgenden Jahren nur wenige Ausnahmen zugelassen. Immerhin wurde vergleichende Werbung für Abwehr-,16 Auskunfts-17 sowie Fortschritts- und Systemvergleiche18 geöffnet. Der Bundesgerichtshof hat diese Grundsätze zunächst übernommen19 und fortentwickelt. Auch aufgrund zunehmend

8 Kohler, MuW XVI (1916/17), 127, 128. Hiermit wird der Gesichtspunkt einer erhöhten Irreführungsgefahr durch vergleichende Werbung angesprochen; vgl. auch Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 2; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 1 f. 9 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 2; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 1 f. 10 Lobe, MuW XVI (1916/17), 129, 129. 11 Vgl. RGZ 86, 123 – Garlock-Ersatz; RGZ 116, 277 – Bezirkskonsumverein. Ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung Sack, RWW 3.2, Rn. 633 ff. 12 RG, GRUR 1931, 1299, 1301 – Hellegold. 13 RG, GRUR 1931, 1299, 1301 – Hellegold. 14 Borck, WRP 1961, 70, 73 Fn. 53; ders., WRP 1962, 249, 250. 15 RG, GRUR 1931, 1299, 1301 – Hellegold. 16 Vgl. RG, GRUR 1933, 249, 251 – Paraffinkerzen; RG, GRUR 1934, 322, 323 – Bromural; RG, GRUR 1934, 473, 476 – Konfektionswatte. 17 Vgl. RG, GRUR 1936, 813, 816 – Holzimprägnierungsmittel; RG, GRUR 1940, 308, 312 – Dextropur. 18 Vgl. RG, GRUR 1933, 256, 258 – Gesenkhammer Erie; RG, GRUR 1937, 941, 945 f. – Pendelastic; RG, GRUR 1940, 50, 54 – Kondensatableiter; RG, GRUR 1940, 308, 311 – Dextropur. 19 Siehe nur BGH, GRUR 1952, 416, 417 – Dauerdose; BGH, GRUR 1952, 582, 585 – Sprechstunde; BGH, GRUR 1960, 384, 387 – Mampe Halb und Halb. Weitere Nachw. bei Sack, RWW 3.2, Rn. 637.

22

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

kritischer Stimmen im Schrifttum20 ließ der Bundesgerichtshof in der sog. Betonzusatzmittel-Entscheidung21 aus dem Jahre 1961 einen allgemeinen Ausnahmegrundsatz zu. Hiernach sollte vergleichende Werbung nicht untersagt werden, wenn für den Werbenden „hinreichender Anlass“ bestand und sich seine Kritik nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen hielt.22 Neben den bisherigen Ausnahmen wurde als hinreichender Anlass das schutzwürdige Bedürfnis der Allgemeinheit nach Aufklärung und Information anerkannt.23 Dies änderte aber nichts daran, dass in vergleichender Werbung weiterhin ein Widerspruch zum Leistungswettbewerb gesehen wurde.24 Vor allem persönliche und anlehnende vergleichende Werbung wurde nahezu vollständig untersagt.25 Lediglich im Falle der kritisierenden vergleichenden Werbung konnte gegebenenfalls mit einer differenzierenden Beurteilung gerechnet werden.26 An dieser Rechtsprechung hielt der Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten der Richtlinie über vergleichende Werbung fest.27 Mit der Entscheidung Testpreis-Angebot28 wurde dann aber eine deutliche Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungslinie vollzogen. Noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie über vergleichende Werbung lehnte es der Bundesgerichtshof ab, vergleichende Werbung als sittenwidrig i.S.v. § 1 UWG 1909 einzustufen. Dieses begründete er damit, dass ein Verhalten, welches der europäische Gesetzgeber als zulässig erachtet habe, nicht als Verstoß gegen die guten Sitten gewertet werden könne.29 Kurze Zeit später wurde

20 Vgl. Völp, WRP 1960, 197; ders., WRP 1961, 135; Koenigs, NJW, 1961, 1041, 1044; Schwamberger, NJW 1961, 1185; kritisch zum generellen Verbot vergleichender Reklame auch schon Burhenne, NJW 1951, 249. 21 BGH, GRUR 1962, 45 – Betonzusatzmittel. 22 BGH, GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel. Vgl. hierzu auch im heutigen Kontext D. II. 2. b) bb) (1). 23 BGH, GRUR 1965, 96, 100 – 20 % unter dem empfohlenen Richtpreis; BGH, GRUR 1966, 327, 329 – Richtpreiswerbung I; BGH, GRUR 1968, 443, 445 – 40 % können Sie sparen. 24 Vgl. Köhler, in: Köhler/Piper, 2. Aufl., § 2 UWG, Rn. 2. 25 Vgl. zur persönlich vergleichenden Werbung BGH, GRUR 1962, 34, 35 f. – Torsana; BGH, GRUR 1966, 92, 94 – Bleistiftabsätze. Zur anlehnenden Bezugnahme siehe BGH, GRUR 1957, 23, 23 f. – Bünder Glas; BGH, WRP 1989, 572, 574 f. – Bioäquivalenz-Werbung; BGH, GRUR 1989, 602, 603 – Die echte Alternative. 26 Vgl. BGH, GRUR 1970, 422, 423 f. – Tauchkühler. Siehe hierzu auch Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 388 f.; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 684; Fröndhoff, S. 98. 27 Vgl. BGH, GRUR 1971, 159, 160 – Motorjacht; BGH, GRUR 1986, 618, 620 – VorsatzFensterflügel; BGH, GRUR 1996, 502, 506 – Energiekosten-Preisvergleich I; BGH, GRUR 1997, 304, 305 – Energiekosten-Preisvergleich II. Liberalere Tendenzen finden sich aber beispielsweise in den Entscheidungen BGH, GRUR 1987, 49 – Cola-Test und BGH, GRUR 1997, 227 – Aussehen mit Brille. 28 BGH, GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot. 29 BGH, GRUR 1998, 824, 827 – Testpreis-Angebot; zustimmend Leible/Sosnitza, NJW 1998, 2507; Menke, WRP 1998, 811, 813 f.; kritisch hingegen Wambach, MDR 1998, 1239, 1240.

II. Die Entwicklung in der Europäischen Union

23

diese Abkehr vom Verbotsgrundsatz auch normativ durch die Umsetzung der Irreführungsrichtlinie 1997 in deutsches Recht bekräftigt.30

II. Die Entwicklung in der Europäischen Union Die nach Abschluss der Römischen Verträge einsetzenden Harmonisierungsbemühungen des europäischen Gesetzgebers auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts blieben zunächst nur unzureichend. Der Abbau bestehender Handelsschranken musste deshalb vom EuGH durch die Aktivierung der Grundfreiheiten im Wege der negativen Integration31 vorangetrieben werden.32 Den Grundstein hierzu legten die „leading cases“ Dassonville33 und Cassis de Dijon,34 in denen der EuGH zum Ausdruck brachte, dass er sich mit einer Auslegung der Warenverkehrsfreiheit (Art. 30 EWGV; nunmehr Art. 34 AEUV) als Diskriminierungsverbot nicht zufrieden geben und stattdessen eine Interpretation als Beschränkungsverbot anstreben würde.35 Gleichzeitig wurde mit der Entscheidung Cassis de Dijon die Rechtfertigung nationaler Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit anerkannt, wenn hierdurch „zwingenden Erfordernissen“ Rechnung getragen wurde. Als solche wurden explizit auch die „Lauterkeit des Handelsverkehrs“ und der „Verbraucherschutz“ aufgezählt.36 Eine Entscheidung des EuGH zur restriktiven Handhabung vergleichender Werbung in Deutschland ist in diesem Kontext ausgeblieben. Zwar wurde mitunter kritisiert, dass sich die deutsche Rechtspraxis nicht widerspruchsfrei in das System der Grundfreiheiten einfügen lasse37 und ein grundsätzliches Verbot wahrer vergleichender Werbung vor dem EuGH keinen Bestand haben werde.38 Dieser Befund wurde jedoch spätestens mit der Keck-Rechtsprechung, mit der die Unterscheidung

30

Dazu sogl. B. III. Vgl. zu den Begriffen der „negativen“ und „positiven Integration“ Scharpf, in: Jachtenfuchs/Kohler-Koch, S. 219 ff.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV, Rn. 2. 32 Vgl. Kingreen, in: v. Bogdandy/Bast, S. 711 ff. 33 EuGH v. 11. 7. 1974, Rs. 8/74 – Dassonville, Slg. 1974, 837, Rn. 5. 34 EuGH v. 20. 2. 1979, Rs. 120/78 – Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649. 35 Vgl. hierzu Behrens, EuR 1992, 145, 148 ff.; Hammer, S. 17; Schroeder, in: Streinz, Art. 34 AEUV, Rn. 39 f. Konnte man dies nach der Dassonville-Entscheidung, in der eine offene mitgliedstaatliche Diskriminierung verhandelt wurde, noch in Zweifel ziehen (vgl. Joliet, GRUR Int. 1994, 979, 980; Stein, Gedächtnisschrift für Grabitz, S. 780), so wurden letzte Unsicherheiten durch das Urteil Cassis de Dijon beseitigt; vgl. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 86. 36 Vgl. EuGH v. 20. 2. 1979, Rs. 120/78 – Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, Rn. 8. 37 Koch, WRP 1989, 553, 557 f.; Reich, WRP 1988, 75, 76 ff.; Menke, S. 35 f.; vgl. auch Tilmann, GRUR Int. 1993, 133, 134 f. 38 So etwa Reich, WRP 1988, 75. 31

24

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

zwischen produkt- und vertriebsbezogenen Regelungen eingeleitet wurde,39 in Zweifel gezogen. So konnte nicht mehr ausgeschlossen werden, dass lauterkeitsrechtliche Regelungen als reine Verkaufsmodalitäten einer Überprüfung anhand der Grundfreiheiten entzogen sein würden.40 Dieser Fragenkomplex hat für den Bereich der vergleichenden Werbung jedoch mit dem Erlass der Richtlinie über vergleichende Werbung an Bedeutung verloren. Soweit unionsrechtliche Harmonisierungsmaßnahmen geschaffen werden, muss sich eine nationale Regelung an diesem Sekundärrechtsakt messen lassen, wohingegen eine Überprüfung anhand der in Art. 34 ff. AEUV niedergelegten Grundfreiheiten nicht mehr stattfindet.41 Allerdings gestaltete sich der Gesetzgebungsprozess bis zum Erlass der Richtlinie über vergleichende Werbung schwierig. Dabei setzten Bemühungen um eine umfassende Rechtsangleichung des Lauterkeitsrechts schon wenige Jahre nach Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft ein.42 Zunächst wurde der Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrags vorgeschlagen. Dieser sollte auf einer an Art. 10bis Abs. 2 PVÜ angelehnten Generalklausel basieren und durch konkretisierende Einzeltatbestände flankiert werden. Ein Einzeltatbestand sollte dabei auch persönliche und vergleichende Werbung zum Gegenstand haben.43 Dieses Vorhaben einer Gesamtharmonisierung scheiterte vor allem am Widerstand der 1973 zur Europäischen Gemeinschaft beigetretenen Länder Großbritannien und Irland.44 Deshalb wählte man im Folgenden einen bescheidenen Ansatz und unterzog lediglich Teilbereiche des Lauterkeitsrechts einer Harmonisierung. Den Anfang machte hierbei 1984 die Richtlinie über irreführende Werbung (im Folgenden: Irreführungsrichtlinie 1984),45 mit welcher der Schutz von Verbrauchern, Gewerbetreibenden und der Allgemeinheit vor irreführender Werbung bezweckt wurde (vgl. Art. 1). Ursprünglich sollte auch ein Tatbestand zur vergleichenden Werbung in die Richtlinie aufgenommen werden, doch scheiterte auch dieses Unterfangen wiederum

39 Vgl. EuGH v. 24. 11. 1993, verb. Rs. C-267/91 und C-268/91 – Keck u. Mithouard, Slg. 1993, I-6097, Rn. 16 (sog. „Keck-Formel“). 40 Siehe hierzu Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 89 ff. 41 Vgl. EuGH v. 13. 12. 2001, Rs. C-324/99 – DaimlerChrysler, Slg. 2001, I-9897, Rn. 32; EuGH v. 11. 12. 2003, Rs. C-322/01 – DocMorris, Slg. 2003, I-14887, Rn. 64; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, Einl, Rn. 3.14. 42 Vgl. hierzu ausführlich Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 17 ff.; Ohly, in: Neuordnung des Wettbewerbsrechts, S. 69, 70 ff. 43 Vgl. Ulmer, Rn. 409, 415 f. Weitere Einzeltatbestände sollten die Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr, die Anschwärzung, täuschende Werbung sowie den Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zum Gegenstand haben (Rn. 411 ff.). 44 Vgl. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 20; Ohly, in: Neuordnung des Wettbewerbsrechts, S. 69, 71. 45 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl. 1984, Nr. L 250/17.

II. Die Entwicklung in der Europäischen Union

25

an der Ablehnung der Common Law-Staaten.46 Immerhin wurde in Erwägungsgrund 6 Irreführungsrichtlinie 1984 der Wille zum Ausdruck gebracht, die Regeln vergleichender Werbung, falls erforderlich, in einem nächsten Schritt zu harmonisieren. Dies sollte im Jahre 1997 dann auch tatsächlich geschehen, als die Irreführungsrichtlinie 1984 durch die Richtlinie über vergleichende Werbung47 geändert und um Vorschriften zur vergleichenden Werbung ergänzt wurde (im Folgenden: Irreführungsrichtlinie 1997).48 Mit Art. 2 Nr. 2a und Art. 3a Abs. 1 Irreführungsrichtlinie 1997 wurde eine Definition der vergleichenden Werbung und ein Katalog von Zulässigkeitskriterien in der Richtlinie verankert. Vom Erlass der Richtlinie 2005/29/EG (im Folgenden: UGP-Richtlinie)49 und von der damit verfolgten umfassenden Harmonisierung des verbraucherschützenden Lauterkeitsrechts blieb auch die Irreführungsrichtlinie nicht unberührt. So wurde durch Art. 14 Nr. 1 UGP-Richtlinie eine Änderung der Irreführungsrichtlinie 1997 bewirkt, deren Schutzzweck sich seitdem allein auf Gewerbetreibende beschränkt. Zudem modifizierte Art. 14 Nr. 3 UGP-Richtlinie den Zulässigkeitskatalog des Art. 3a in geringem Umfang. Ergänzt wurde Art. 3a Abs. 1 lit. a Irreführungsrichtlinie 1997 um den Verweis auf die verbraucherschützenden Irreführungsvorschriften der Art. 6 und 7 UGP-Richtlinie. Redaktionell neu gestaltet wurde der Verwechslungsschutz. Während die alte Fassung noch vom „Verursachen einer Verwechslung“ sprach, wurde nunmehr klarstellend formuliert, dass die „Begründung einer Verwechslungsgefahr“ als ausreichend zu erachten ist.50 Der Rechtsanwender musste sich zudem an eine neue Anordnung der Zulässigkeitsvorschriften innerhalb des Verbotskatalogs gewöhnen, ohne dass hieraus allerdings inhaltliche Neuerungen resultierten. Im Hinblick auf all diese Änderungen hat der europäische Richtlini-

46 Ohly, in: Neuordnung des Wettbewerbsrechts, S. 69, 73. Artikel 4 des Vorschlags einer Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende und unlautere Werbung, KOM (77), 724 endg., ABl. 1978, Nr. C 70/4, lautete noch wie folgt: „Vergleichende Werbung ist zulässig, sofern sie wesentliche und nachprüfbare Umstände vergleicht und weder irreführend noch unlauter ist.“ 47 Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABl. 1997, Nr. L 290/18. 48 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie über vergleichende Werbung Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 43 ff. 49 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. 2005, Nr. L 149/22. 50 Zur früher vertretenen gegenteiligen Auffassung sowie zur Auslegung der Verwechslungsgefahr siehe unten D. II. 2. c) aa) (2) (a).

26

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

engeber im Jahr 2006 eine kodifizierte Fassung der Irreführungsrichtlinie erlassen.51 Die Definition vergleichender Werbung findet sich nunmehr in Art. 2 lit. c.52 Der Zulässigkeitskatalog wurde in Art. 4 verschoben.

III. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben durch den deutschen Gesetzgeber Der deutsche Gesetzgeber kam seiner Umsetzungspflicht aus der Irreführungsrichtlinie 1997 mit dem „Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften“53 vom 1. 9. 2000 nach. Die Art. 2 Nr. 2a und Art. 3a Irreführungsrichtlinie 1997 wurden fast wortgetreu in § 2 UWG 2000 in einer Vorschrift zusammengefasst. Artikel 3a Abs. 1 lit. a Irreführungsrichtlinie 1997 wurde in das allgemeine Irreführungsverbot des UWG aufgenommen (§ 3 S. 2 UWG 2000). Nicht in eine deutsche Vorschrift übernommen wurde die sog. „Champagnerklausel“ in Art. 3a Abs. 1 lit. f Irreführungsrichtlinie 1997, da der Gesetzgeber dies für entbehrlich hielt.54 Bei der Umsetzung hat der deutsche Gesetzgeber entsprechend der Regelungstechnik des UWG die Zulässigkeitsbedingungen negativ formuliert und somit festgeschrieben, unter welchen Voraussetzungen vergleichende Werbung als unzulässig anzusehen ist. Abweichend vom in Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 gewählten Begriff des „Rufs“ wurde in § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG 2000 von „Wertschätzung“ gesprochen. Die UWG-Reform 2004 hat die §§ 2, 3 S. 2 UWG 2000 inhaltlich unverändert in die §§ 6, 5 Abs. 3 Alt. 1 UWG 2004 überführt. Geringfügige Änderungen ergaben sich im Folgenden aber durch die UWG-Novelle 2008.55 Die Terminologie in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG wurde an die Irreführungsrichtlinie angepasst und verwendet folgerichtig nunmehr ebenfalls den Begriff des „Rufs“.56 Des Weiteren stellt der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den Vorgaben der UGP-Richtlinie entsprechend, nunmehr auf die „Gefahr von Verwechslungen“ ab. Zuletzt wurde § 6 Abs. 3 UWG 2004, der bis dato eine Regelung für Vergleiche mit Sonderangeboten vorsah, ersatzlos gestrichen.57

51

Siehe zum Kodifizierungsverfahren auch Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 51. Siehe hierzu noch ausführlich C. II. 53 BGBl. I S. 1374. 54 Vgl. zur „Champagnerklausel“ noch ausführlich D. II. 2. c) aa) (2) (d). 55 Das jüngst verabschiedete „Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb“ vom 2. 12. 2015 (BGBl. I S. 2158) lässt die Regelungen über die vergleichende Werbung in § 6 UWG unberührt. Zum Verzicht auf eine Bagatellklausel in § 3 Abs. 1 UWG siehe C. I. 4. 56 Vgl. hierzu noch ausführlich D. I. 2. d). 57 Vgl. hierzu BT-Drucks. 16/10145, S. 19. 52

IV. Die Rechtsprechung des EuGH

27

IV. Die Rechtsprechung des EuGH 1. Das europäische Verbraucherleitbild Einen bedeutsamen Entwicklungsschritt für das Lauterkeitsrecht und nicht zuletzt für das Recht der vergleichenden Werbung stellt die Herausbildung eines europäischen Verbraucherleitbildes58 durch die Rechtsprechung des EuGH dar, denn dieses bildet die wesentliche Grundlage für die Bewertung von wettbewerblichem Handeln.59 Nach dem Verbraucherleitbild bestimmt sich insbesondere, ob Waren substituierbar i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG sind, ob wesentliche, relevante und typische Eigenschaften i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG verglichen werden, ob durch eine Angabe Verbraucher irregeführt werden und ob eine kritisierende Aussage als herabsetzend i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG zu werten ist.60 Dabei ist seit der EuGHEntscheidung Gut Springenheide auf die „mutmaßlichen Erwartungen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“61 abzustellen.62 Der Bundesgerichtshof hat aufgrund dieser Rechtsprechungslinie eine Abkehr von seinem bis dahin praktizierten Leitbild des „flüchtigen und unkritischen Verbrauchers“63 – auch für das autonome deutsche Lauterkeits-

58 Dreyer, in: Harte/Henning, § 5 UWG B, Rn. 5 weist zutreffend darauf hin, dass hiernach nicht nur geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern zu beurteilen sind. Seine Forderung, deshalb umfassender von „Verkehrsauffassung“ statt „Verbraucherleitbild“ zu sprechen, hat sich bislang aber nicht durchgesetzt. 59 Vgl. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, § 2 UWG, Rn. 104 ff.; konkret zur vergleichenden Werbung siehe auch EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 55. 60 Vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (c) (aa) zu §§ 5, 5a UWG, D. II. 2. c) aa) (2) (b) zu § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG, D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) zu § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG und zur Herabsetzung umfassend D. III. 61 Ein europäisches Verbraucherleitbild hat sich dabei auch schon in früheren Entscheidungen, die vor allem die Vereinbarkeit nationaler Regelungen mit den Grundfreiheiten zum Gegenstand hatten, abgezeichnet; vgl. hierzu die Entscheidungen EuGH v. 13. 3. 1984, Rs. 16/83 – Prantl, Slg. 1984, 1299, Rn. 29; EuGH v. 2. 2. 1994, Rs. C-315/92 – Clinique, Slg. 1994, I-317, Rn. 20 ff.; EuGH v. 6. 7. 1995, Rs. C-470/93 – Mars, Slg. 1995, I-1923, Rn. 24 („verständiger Verbraucher“) und Steinbeck, EWS 1996, 234, 235 f. Sack, WRP 1999, 399, 400 spricht hingegen von einem „allenfalls atmosphärischen Verbraucherleitbild“. 62 EuGH v. 16. 7. 1998, Rs. C-210/96 – Gut Springenheide, Slg. 1998, I-4657, Rn. 31. Diesen Ansatz hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung fortgeführt; siehe nur EuGH v. 28. 1. 1999, Rs. C-303/97 – Sektkellerei Kessler, Slg. 1999, I-513, Rn. 36; EuGH v. 13. 1. 2000, Rs. C-220/98 – Estée Lauder, Slg. 2000, I-117, Rn. 27; EuGH v. 8. 4. 2003, verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 – Linde, Slg. 2003, I-3161, Rn. 41. 63 BGH, GRUR 1959, 365, 366 – Englisch-Lavendel; BGH, GRUR 1982, 564, 566 – Elsässer Nudeln; BGH, GRUR 1984, 741, 742 – PATENTED; BGH, GRUR 1992, 450, 452 f. – Beitragsrechnung. Emmerich, 5. Aufl., S. 181 spricht pointiert vom „Leitbild eines im Grunde an der Debilität verharrenden, unmündigen, einer umfassenden Betreuung bedürftigen Verbrauchers, der auch noch gegen die kleinste Gefahr einer Irreführung geschützt werden muss“.

28

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

recht – vollzogen.64 Nunmehr findet sich das europäische Verbraucherleitbild auch ausdrücklich in der UGP-Richtlinie und im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verankert.65 2. Entscheidungen zur Irreführungsrichtlinie 1997/2006 Mittlerweile sind mehrere Vorabentscheidungen des EuGH zur Interpretation der Irreführungsrichtlinie ergangen.66 Mit dem Rufausbeutungstatbestand hatte sich der Gerichtshof in den Urteilen Toshiba,67 Siemens68 und L’Oréal69 zu befassen. Das Herabsetzungsverbot war zum ersten Mal in der Rechtssache Pippig70 Gegenstand einer Entscheidung. Im Folgenden sollen die angesprochenen Entscheidungen kurz skizziert werden, da sie auch für die Auslegung der deutschen Umsetzungsvorschriften eine herausgehobene Stellung einnehmen. a) Toshiba-Entscheidung In der Rechtssache Toshiba musste der EuGH zum Anwendungsbereich vergleichender Werbung sowie zur Auslegung des Rufausbeutungsverbots Stellung beziehen. Hintergrund dieser Entscheidung war eine Klage der deutschen Toshiba Europe GmbH gegen die Verwendung ihrer Artikelnummern durch die Katun GmbH, welche Ersatzteile und Zubehör für Toshiba-Kopiergeräte vertrieb und durch Konkordanzlisten vermarktete. Darin wurde neben der eigenen Artikelnummer von Katun auch die OEM-Nummer für das entsprechend von Toshiba vertriebene Produkt, eine Beschreibung des Produkts sowie die Nummer des Modells, für die das Produkt bestimmt war, abgedruckt.

64

So BGH, GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster; BGH, GRUR 2001, 1061, 1063 – Mitwohnzentrale.de; BGH, GRUR 2002, 182, 183 – Das Beste jeden Morgen; BGH, GRUR 2003, 249, 249 – Preis ohne Monitor. 65 Vgl. Erwägungsgrund 18, Art. 5 Abs. 2 lit. b, Art. 6 Abs. 1, 2, Art. 7 Abs. 1, 2, Art. 8 UGP-Richtlinie sowie § 3 Abs. 4 UWG. Nach wie vor ist allerdings umstritten, ob dem Leitbild ein normatives oder tatsächliches Verständnis zugrunde zu legen ist; vgl. zum Streitstand etwa Dreyer, in: Harte/Henning, § 5 UWG B, Rn. 8 ff. (zu §§ 5, 5a UWG). 66 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945; EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095; EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147; EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501; EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115; EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761. 67 EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945. 68 EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147. 69 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185. 70 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095.

IV. Die Rechtsprechung des EuGH

29

Zunächst betonte der EuGH, dass der europäische Gesetzgeber vergleichender Werbung einen weiten Anwendungsbereich zugewiesen habe, um alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken. Eine vergleichende Werbung könne mithin in jeder beliebigen Form erfolgen, solange wenigstens mittelbar auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte Bezug genommen werde. Hierbei sei es ohne Belang, ob ein Vergleich vorliege. Diesem Befund stellte der EuGH aber im Folgenden die Zulässigkeitsbedingungen vergleichender Werbung und insbesondere Art. 3a Abs. 1 lit. c Irreführungsrichtlinie 1997 gegenüber. Eine wörtliche Auslegung würde bedeuten, dass jede Angabe in einer Äußerung, die einerseits die Identifizierung eines Mitbewerbers ermögliche, andererseits aber keinen Vergleich enthalte, unzulässig wäre. Nach Ansicht des EuGH hätte dies im Ergebnis auch zur Unzulässigkeit der bloßen Angabe einer Marke in einer Konkordanzliste geführt. Hierin sah der Gerichtshof jedoch einen Widerspruch zu Art. 6 Abs. 1 lit. c 89/104/EWG (im Folgenden: MRL),71 welcher die Benutzung fremder Marken zulasse, falls dies als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, notwendig sei. Deshalb wurde eine wörtliche Auslegung der Irreführungsrichtlinie abgelehnt. Eine teleologische Auslegung ergebe, dass vergleichende Werbung dazu beitragen solle, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern. Die an die vergleichende Werbung gestellten Anforderungen müssten daher in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden. Deshalb folgerte der EuGH schlussendlich für den konkreten Fall, dass eine Behauptung der Gleichwertigkeit hinsichtlich der technischen Eigenschaften der beiden Erzeugnisse gegeben sei und sich deshalb der Konkordanzliste – entgegen seiner Ausgangsprämisse – ein Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften der Erzeugnisse entnehmen lasse.72 Im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands hatte der EuGH zunächst zu klären, ob eine Subsumtion von Artikelnummern unter den Begriff des Unterscheidungszeichens i.S.v. Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 überhaupt in Betracht kommt. Dabei definierte der EuGH Unterscheidungszeichen als Zeichen, die vom Verkehr als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifiziert werden können. Ob Artikelnummern im Einzelfall als Unterscheidungszeichen anzusehen seien, könne jedoch nicht pauschal beantwortet werden, sondern müsse jeweils unter

71

Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. 1989, Nr. L 40/1; in kodifizierter Fassung neu erlassen als Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über die Marken, ABl. 2008, Nr. L 299/25. 72 EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 28 ff.

30

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

Zugrundelegung des europäischen Verbraucherleitbilds durch die nationalen Gerichte entschieden werden.73 Zur Frage, wann der Ruf von Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers in unlauterer Weise ausgebeutet wird, führte der Gerichtshof unter Bezug auf Erwägungsgrund 15 Richtlinie über vergleichende Werbung aus, dass eine Verletzung des Rechts an der Marke dann nicht unterstellt werden könne, wenn die Benutzung des Zeichens unter Beachtung der in der Irreführungsrichtlinie 1997 aufgestellten Bedingungen erfolge und nur eine Unterscheidung der Produkte des Werbenden von denjenigen seines Mitbewerbers bezwecke, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen. Keine unlautere Rufausnutzung liege deshalb vor, wenn die Benutzung des Zeichens Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt sei. Unzulässig sei die Benutzung aber dann, wenn der Verkehr über die Beziehungen zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber getäuscht werde. Von den nationalen Gerichten müsse weiter geprüft werden, ob die Angabe in der Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Hersteller und dem konkurrierenden Anbieter in der Weise hervorrufe, dass diese Kreise den Ruf der Erzeugnisse des Herstellers auf die Erzeugnisse des konkurrierenden Anbieters übertragen. Dabei soll insbesondere zu berücksichtigen sein, wie die in Frage stehende Werbung insgesamt präsentiert wird und an wen sie sich richtet. Für den konkreten Fall sah der EuGH für die Beklagte kaum andere Möglichkeiten des Vergleichs als durch Konkordanzlisten und hielt ihr zudem zugute, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den verglichenen Produkten nicht zu befürchten sei.74 b) Pippig-Entscheidung Pippig ist Inhaberin dreier Augenoptikergeschäfte in Linz. Das Handelsunternehmen Hartlauer unterhält in ganz Österreich Filialen mit Optikabteilungen und vertreibt im Wesentlichen Brillen weniger bekannter Marken. Sofern Hartlauer Brillen bekannter Marken anbietet, bezieht es diese durch Parallelimporte. In einem Werbeprospekt warb Hartlauter für sich mit einer durchschnittlichen Preisersparnis von 3900 ATS pro Brille im Vergleich zu traditionellen Optikern. Das Prospekt enthielt darüber hinaus auch einen direkten Vergleich zwischen der von Pippig mit Gläsern der Marke „Zeiss“ ausgestatteten Brille „Titanflex Eschenbach“ zum Preis von 5785 ATS und demselben von Hartlauer vertriebenen Modell zum Preis von 2000 ATS, welches allerdings mit Gläsern einer weniger renommierten Marke ausgestattet war. Auch in der Rundfunkwerbung wurde auf diesen Preisvergleich zurückgegriffen, ohne allerdings auf den Umstand hinzuweisen, dass die verglichenen Brillen mit Gläsern unterschiedlicher Marken ausgestattet wurden. Bei der Ausstrahlung von Fernsehspots war dabei auch die Fassade von Pippig inklusive des Firmenlogos zu 73 74

EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 41 ff. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 53 ff.

IV. Die Rechtsprechung des EuGH

31

sehen. Zur Durchführung des Preisvergleichs wurden im Vorfeld zudem Testkäufe bei Pippig durchgeführt. Hierbei wurde die Brille „Titanflex Eschenbach“ mit Gläsern von Zeiss erworben und anschließend fotografiert. Das Foto wurde später dazu eingesetzt, um das Angebot von Pippig aber auch jenes von Hartlauer bildlich darstellen zu können, da Hartlauer zu diesem Zeitpunkt seine Brillen noch nicht vorrätig hatte. Pippig hielt die Werbung für irreführend und sah sich durch sie zudem herabgesetzt. Zunächst hatte der EuGH die Frage zu klären, ob mit dem Irreführungsverbot in Art. 3a Abs. 1 lit. a Irreführungsrichtlinie 1997 lediglich ein Mindeststandard für vergleichende Werbung aufgestellt wurde oder ob hierdurch weitergehend auch strengere nationale Regelungen untersagt wurden. Der EuGH entschied sich für letztere Auslegungsmöglichkeit und begründete dies mit der Zielsetzung der Irreführungsrichtlinie, das Recht der vergleichenden Werbung abschließend zu harmonisieren.75 Nachfolgend zu diesen allgemeinen Ausführungen zum Harmonisierungsumfang des Irreführungsverbots wurde auf den konkreten Fall bezogen ausgeführt, dass die unterbliebene Aufklärung über die unterschiedlichen Ausstattungen der Brillen geeignet sei, eine Irreführung zu begründen, wenn die Nichtangabe der bekannteren Marke die Entscheidung der Käufer spürbar beeinflussen könne und der Vergleich konkurrierende Produkte beträfe, deren jeweilige Marken deutliche Unterschiede hinsichtlich ihres Ansehens aufweisen würden. Dies festzustellen, sei jedoch Aufgabe des nationalen Gerichts.76 Dagegen hat der Gerichtshof selbst eine abschließende Beurteilung zur Frage nach der Zulässigkeit von Parallelimporten vorgenommen: So bestünde aufgrund der Bedeutung dieser für den Binnenmarkt kein Erfordernis, dass die verglichenen Waren auf denselben Vertriebswegen beschafft werden müssten.77 Dementsprechend sah der EuGH keinen Anlass, die Tatsache, dass vorab ein Testkauf durchgeführt worden war, grundsätzlich zu beanstanden.78 Zuletzt wollte der EuGH in der beanstandeten Werbung auch keine Herabsetzung von Pippig erkennen. Allein in der Vornahme eines Preisvergleichs sei keine Herabsetzung des Mitbewerbers, welcher höhere Preise verlange, zu erkennen. Insbesondere obliege es dem Werbenden die Bestandteile des Vergleichs festzulegen. Eine Verpflichtung zur Angabe von Durchschnittspreisen bestehe jedenfalls nicht. Auch die Abbildung von Firmenlogos und der Fassade des Geschäfts des Mitbewerbers 75 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 22 ff., 44. Dogmatisch angreifbar war dieses Vorgehen allerdings, weil Art. 3a Abs. 1 lit. a Irreführungsrichtlinie 1997 lediglich auf Art. 7 Abs. 1 Irreführungsrichtlinie 1997 Bezug nahm. Mit der Kodifizierung der Irreführungsrichtlinie 2006 wurde die angestrebte Totalharmonisierung für das Irreführungsverbot nunmehr normativ eindeutig klargestellt (vgl. Art. 4 lit. a, 8 Abs. 1 Irreführungsrichtlinie); ausführlich hierzu und kritisch zum Kodifikationsverfahren Glöckner, in: Harte/Henning, Einl. B, Rn. 129 ff. 76 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 46 ff., 52 ff. 77 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 61 ff. 78 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 70 f.

32

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

mache den Vergleich nicht unzulässig, sofern er unter Beachtung der in der Irreführungsrichtlinie aufgestellten Bedingungen erfolge.79 c) Siemens-Entscheidung Der Rechtssache Siemens lag ein der Toshiba-Entscheidung vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Die Siemens AG vertrieb unter der Bezeichnung „Simatic“ speicherprogrammierbare Steuerungen. Für diese Steuerungen und dazugehöriges Zubehör führte sie ein aus der Kombination mehrerer Großbuchstaben und Zahlen bestehendes System von Bestellnummern ein. Die für die „Simatic“-Steuerung kompatible Zusatzkomponenten produzierende VIPA GmbH übernahm nunmehr wesentliche Teile dieser Bestellnummern für das eigene Bezeichnungssystem. Aus der Siemens-Bestellnummer „6ES5 928-3UB21“ wurde so etwa „VIPA 9283UB21“. Siemens sah in diesem Vorgehen eine Ausnutzung ihres guten Rufs und verklagte die VIPA GmbH. Der EuGH repetierte eingangs seines Urteils die wesentlichen Aussagen seiner Toshiba-Entscheidung, wonach eine unlautere Rufausnutzung nicht vorliege, wenn der Hinweis auf ein fremdes Unterscheidungszeichen Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb sei und kein falscher Eindruck über die Beziehungen zwischen Werbenden und Markeninhaber erweckt werde.80 Ohne den Begründungsaufwand der Toshiba-Entscheidung zu betreiben, stellte der Gerichtshof unmittelbar fest, dass durch die Übernahme des Bestellnummernsystems die funktionale Gleichwertigkeit der Produkte behauptet werde und demzufolge ein Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften vorliege.81 Im Weiteren müsse nunmehr ermittelt werden, ob durch die Übernahme der Bestellnummern Assoziationen zwischen Originalhersteller und dem Werbenden hervorgerufen werden könnten, indem die betroffenen Verkehrskreise den Ruf der Originalwaren auf die von dem konkurrierenden Anbieter vertriebenen Erzeugnisse übertragen. Die Gefahr von Assoziationen sei aber dann geringer einzuschätzen, wenn sich die Werbung an Fachkreise und nicht an Endverbraucher richte. Zentrales Gewicht bei der Frage, ob eine vergleichende Werbung den Ruf eines Konkurrenten unlauter ausnutze, sei dabei dem Vorteil beizumessen, den die vergleichende Werbung für die Verbraucher habe. Dagegen sei der Vorteil, den der Werbende aus der vergleichenden Werbung zieht und der dieser Art von Werbung offensichtlich immanent ist, für sich genommen kein bestimmender Umstand. Für den konkreten Fall unterstrich der EuGH, dass sich die Übernahme der Bestellnummern für die betroffenen Verkehrskreise als positiv darstelle, da die Bestellnummern für die entsprechenden Produkte nicht anhand von Vergleichslisten herausgesucht werden

79 80 81

EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 80 ff. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 14 ff. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 17.

IV. Die Rechtsprechung des EuGH

33

müssten. Deshalb kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall ein unlauteres Ausnutzen des Rufs nicht vorlag.82 d) L’Oréal-Entscheidung Streitgegenstand im Ausgangsverfahren der Rechtssache L’Oréal war die Vermarktung von Parfumimitationen, gegen welche sich L’Oréal als Produzent von Luxusparfums wandte. Bellure stellte Imitationen einiger der von L’Oréal vertriebenen Düfte her, welche von Malaika und Starion in Großbritannien vertrieben wurden. Teilweise wiesen die Flakons und Schachteln, in denen die Imitationen verkauft wurden, eine allgemeine Ähnlichkeit zu den Originalprodukten auf. L’Oréal berief sich hiergegen als Inhaberin mehrerer bekannter Marken in Großbritannien auf ihr Markenrecht an eingetragenen Wortbildmarken in Form ihrer verwendeten Parfumschachteln und Flakons. Ebenfalls nicht hinnehmen wollte L’Oréal den Einsatz von Vergleichslisten, welche bei der Vermarktung der Nachahmungen an Einzelhändler übermittelt wurden, um diesen zu verdeutlichen, welches Originalparfum den Imitaten jeweils als Vorlage gedient hatte. Dabei musste sich der EuGH zunächst mit der Reichweite des Art. 5 Abs. 2 MRL und der Frage auseinandersetzen, ob sich ein Markeninhaber auch dann gegen Nachahmungen seiner Produkte zur Wehr setzen kann, wenn er hierdurch selbst nicht geschädigt wird und eine Verwechslungsgefahr für die beteiligten Verkehrskreise nicht zu befürchten ist, aber der Dritte durch die Benutzung des mit der Marke ähnlichen Zeichens einen Vorteil erhält. Der EuGH urteilte, dass insoweit die Tatbestandsalternative der „unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke“ als einschlägig erachtet werden könne, stellte hierzu aber sogleich fest, dass es einer umfassenden Beurteilung aller relevanten Umstände des konkreten Falls bedürfe. Hierbei gelte es insbesondere das Ausmaß der Bekanntheit und den Grad der Unterscheidungskraft der Marke, den Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und den Grad ihrer Nähe einzubeziehen. Auch könne berücksichtigt werden, ob eine Gefahr der Verwässerung oder der Verunglimpfung der Marke bestehe. Die Unlauterkeit wird vom EuGH dann bejaht, wenn ein Dritter versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung einer Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen.83 Im Weiteren ging es um die rechtliche Beurteilung von Vergleichslisten. Hier knüpfte der EuGH an seine Rechtsprechung in der Rechtssache O284 an. Die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen 82 83 84

EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 18 ff. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 32 ff. Vgl. insoweit EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231.

34

B. Historische Entwicklung der Werbung in Deutschland und der EU

Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, stellt danach eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 MRL dar und kann gegebenenfalls markenrechtlich untersagt werden.85 Die hieraus resultierende tatbestandliche Weite des in Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL niedergelegten Identitätsschutzes, bedurfte jedoch einer Einschränkung, um eine überbordende Wirkung der Vorschrift zu verhindern. So betonte der Gerichtshof dann auch, dass der Inhaber einer eingetragenen Marke nicht berechtigt sei, einem Dritten die Benutzung zu verbieten, wenn alle Zulässigkeitsbedingungen vergleichender Werbung erfüllt werden. Als Korrektiv griff der EuGH deshalb auf ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zurück. Es gelte zu beachten, dass Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL den Schutz der spezifischen Interessen des Markeninhabers ermöglichen solle, indem sichergestellt werde, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen könne. Die Ausübung des Markenrechts müsse daher auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt. Zu den weiteren in Frage kommenden Funktionen seien insbesondere die Gewährleistung der Qualität der Ware oder Dienstleistung sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion zu zählen. Die Beurteilung, ob eine Funktion der Marke tatsächlich verletzt werde, könne abschließend aber nur durch die nationalen Gerichte erfolgen.86 Mit den weiteren Fragen wollte das vorlegende Gericht wissen, ob die dem Ausgangssachverhalt zugrunde liegende Verwendung von Vergleichslisten mit den an vergleichende Werbung zu stellenden Zulässigkeitsbedingungen in Einklang zu bringen ist. Dies verneinte der EuGH und begründete dies mit einem Verstoß gegen das in Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 aufgestellte Verbot, eine Ware als Imitation oder Nachahmung einer Ware mit geschützter Marke darzustellen. Diese Vorschrift gelte nicht nur für gefälschte Waren, sondern für alle möglichen Nachahmungen und verlange auch nicht die Feststellung einer Verwechslungs- oder Irreführungsgefahr. Des Weiteren müsse eine Assoziation an eine Imitation nicht ausdrücklich geweckt werden, sondern es sei ausreichend, wenn sie beim betroffenen Verkehrskreis aufgrund des Gesamteindrucks und des wirtschaftlichen Kontexts implizit hervorgerufen werde. Nicht zuletzt sei es unerheblich, dass nicht der Eindruck einer umfassenden Imitation vermittelt werde, sondern dass lediglich ein wesentliches Merkmal, wie vorliegend der Geruch, nachgeahmt werde. Nach Auffassung des EuGH folgt zudem aus der Verletzung von Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 unmittelbar auch ein Verstoß gegen den Tatbestand des Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997, da der aus der Werbung erzielte Vorteil das Ergebnis eines unlauteren Wettbewerbs sei und daher als unlautere 85 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 53; in diesem Sinne bereits EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 33 ff. 86 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 54 ff.

IV. Die Rechtsprechung des EuGH

35

Ausnutzung des Rufs der Marke betrachtet werden müsse.87 In diesem Zusammenhang ist zuletzt auf eine zentrale Aussage des EuGH hinzuweisen, wonach der Begriff des „unlauteren Ausnutzens“ in Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 einheitlich auszulegen ist.88

87

EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 66 ff. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 77. Vgl. hierzu noch D. II. 2. b) aa). 88

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem: Allgemeine Grundlagen und Anwendungsbereich I. Allgemeine Grundlagen 1. Interessenlage Das Recht der vergleichenden Werbung sieht sich mit der Herausforderung konfrontiert, widerstreitende Interessen in einen gerechten Ausgleich bringen zu müssen. Neben den individuellen Belangen von Werbendem und Vergleichsgegner, die es zu würdigen gilt, ist ein besonderes Augenmerk auf die Interessen der Allgemeinheit und der Marktgegenseite zu richten. Die Allgemeinheit und die Verbraucher profitieren erheblich von vergleichender Werbung, wenn hierdurch die Markttransparenz erhöht und eine Intensivierung des Wettbewerbs bewirkt wird.1 Umgekehrt ist vergleichende Werbung aus verbraucherpolitischer Sicht nachteilig, wenn sich diese positiven Effekte nicht einstellen, weil der Wettbewerb verzerrt und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflusst wird.2 Dies gilt im Besonderen dann, wenn sich vergleichende Werbung dem Vorwurf ausgesetzt sieht, die Gefahr von Irreführungen zu begründen.3 An dieser Stelle ergeben sich Berührungspunkte zu den schutzwürdigen Belangen der in die Werbung einbezogenen Mitbewerber. Auch diese haben ein originäres Interesse daran, dass Irreführungen der Marktgegenseite unterbleiben, um eine wettbewerbsverzerrende Umleitung der Nachfrage zu verhindern.4 Allgemein haben die Vergleichsgegner zu befürchten, durch den Vergleich geschädigt und in ihrer wettbewerblichen Entfaltung am Markt beeinträchtigt zu werden,5 was vor allem durch die Herabsetzung oder Ausbeutung ihres Rufs

1

Vgl. Erwägungsgrund 6 Irreführungsrichtline; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 256. Vgl. Erwägungsgrund 9 S. 1 Irreführungsrichtlinie; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 68; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 256; Eichmann, S. 98 f. 3 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 14. 4 Vgl. Erwägungsgründe 3 und 4 Irreführungsrichtlinie sowie Lindacher, FS Brandner, S. 399, 406; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, § 5 UWG, Rn. 1.9; Nordemann, in: Götting/ Nordemann, § 5 UWG, Rn. 0.24. Daneben bleibt das Irreführungsverbot im Vertikalverhältnis zum Schutz der Marktgegenseite von maßgeblicher Relevanz. 5 Vgl. Erwägungsgrund 9 S. 1 Irreführungsrichtlinie; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 68; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 256. 2

I. Allgemeine Grundlagen

37

geschehen kann.6 Allerdings ist schon an dieser Stelle vorwegzunehmen, dass insoweit kein absoluter Schutz des Mitbewerbers bestehen kann. Insbesondere kann aus dem Persönlichkeitsrecht kein umfassendes „Recht auf Anonymität“ abgeleitet werden,7 welches dem Mitbewerber die Abwehr von öffentlicher Kritik an seiner Person oder seiner Produkte ermöglichen würde. Der Schutzumfang des Persönlichkeitsrechts nimmt nämlich ab, je mehr eine Person den privaten Lebensbereich verlässt und in der Öffentlichkeit in Erscheinung tritt.8 Gerade Wettbewerb vollzieht sich nicht in einer Geheimsphäre, sondern berührt in besonderem Maße das öffentliche Interesse.9 Jeder Marktteilnehmer stellt sich freiwillig dem Wettbewerb und muss deshalb grundsätzlich auch akzeptieren, dass über ihn und seine Waren oder Dienstleistungen gesprochen wird.10 Dies wird sich der Werbende zunutze machen, denn aus seiner Perspektive bietet sich vergleichende Werbung als Instrument an, die Markttransparenz in einem für ihn günstigen Sinne zu erhöhen und somit seine Position im Wettbewerb positiv zu beeinflussen.11 Da es der Werbende ist, der die Bestandteile des Vergleichs festlegt, bedarf er aus rechtlicher Sicht keines gesonderten Schutzes. Es sei aber angemerkt, dass ein Werbevergleich für ihn rein faktisch dennoch mit negativen Folgen verbunden sein kann. So haben empirische Untersuchungen gezeigt, dass vergleichende Werbung durch die Rezipienten vor allem bei aggressiver Gestaltung als unglaubwürdig und unfair beurteilt und deshalb in hohem Maße abgelehnt wird.12 Mit der Interessenlage, wie sie sich nach der vorangegangenen Betrachtung darstellt, lässt sich weder ein generelles Verbot noch die uneingeschränkte Zulässigkeit vergleichender Werbung vereinbaren. Der Gesetzgeber hat vielmehr Rahmenbedingungen festzulegen, an welchen sich vergleichende Werbung messen lassen muss und welche einen angemessenen Ausgleich der gegenläufigen Interessen ermöglichen. Diesem Ziel dient der Kriterienkatalog in Art. 4 Irreführungsrichtlinie bzw. §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 2 UWG.13 Bei dessen Anwendung gilt es, sich die hinter den 6 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 2. Zum Schutzumfang des Rufausbeutungsverbots sowie der Herabsetzungstatbestände vgl. insbesondere D. II. 2. (zu § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG) und D. III. (zu § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG). 7 So aber Nerreter, GRUR 1933, 8, 14; v. Braunmühl, AWR 1935, 101, 102 f. 8 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 137, 523; Eichmann, S. 84 ff. Vgl. hierzu auch EGMR v. 23. 5. 1991, Nr. 11662/85 – Oberschlick/Österreich, Serie A 204, § 59, zum Schutz von Politikern. 9 Vgl. Völp, WRP 1960, 197, 203; Eichmann, S. 84 ff. 10 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 137, 523; Illing, S. 55. Vgl. hierzu auch EGMR v. 20. 11. 1989, Nr. 10572/83 – Markt intern Verlag GmbH und Klaus Beermann/Deutschland, Serie A 165, § 35, zu Presseveröffentlichungen über Unternehmen. 11 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 2. Vor allem für Newcomer stellt sich die vergleichende Werbung als wirksames Instrument dar; vgl. Menke, GRUR 1993, 718, 723 sowie D. II. 2. b) aa) (3). Zur positiven Werbewirkung von Humor siehe Preisendanz, S. 54 ff. 12 Vgl. Wiltinger, S. 254; Kilian, S. 35 f.; Holtz, S. 35. 13 Siehe allerdings die bei weitem überschießende Regelung des Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie, auf die unter D. II. 2. c) aa) (2) (d) näher einzugehen sein wird.

38

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Zulässigkeitsvoraussetzungen stehenden Interessen klarzumachen und diese in die Auslegung einfließen zu lassen.14 2. Auslegungsgrundsätze Da § 6 UWG auf der Irreführungsrichtlinie basiert, welche eine Totalharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung anstrebt,15 ist sicherzustellen, dass die nationalen Umsetzungsnormen richtlinienkonform ausgelegt werden.16 Der EuGH greift bei der Auslegung des Unionsrechts grundsätzlich auf den dem nationalen Recht bekannten Auslegungskanon zurück.17 Deshalb kommt der Zielsetzung der Irreführungsrichtlinie, die vor allem durch das Heranziehen der Erwägungsgründe erkennbar wird, wesentliche Bedeutung zu.18 Schwierigkeiten bereitet aber vielfach die grammatikalische Auslegung, da alle Sprachfassungen einer Richtlinie für sich in Anspruch nehmen können, rechtlich verbindlich zu sein.19 Bei insgesamt 28 Mitgliedstaaten20 und nicht weniger als 24 Amtssprachen in der Europäischen Union21 verwundert es nicht, dass ein Blick in andere Sprachfassungen einer Richtlinie mitunter unterschiedliche Auslegungsergebnisse zulässt. Wie sich im Verlauf dieser Arbeit zeigen wird, stößt im Speziellen auch die grammatikalische Auslegung der Irreführungsrichtlinie häufig an Grenzen.22 Ist dies der Fall, muss nach ständiger Rechtsprechung eine Lösung über Systematik und Telos der auslegungsbedürftigen Norm gesucht werden.23 Um die Einheit der Rechtsordnung zu 14

Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 256. Vgl. hierzu C. I. 3. 16 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 9; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 10; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 39. 17 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 19 EUV, Rn. 12 ff. 18 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 9. Zur Interessenlage siehe bereits C. I. 1. 19 Vgl. EuGH v. 12. 11. 1998, Rs. C-149/97 – The Institute of the Motor Industry, Slg. 1998, I-7053, Rn. 16; EuGH v. 27. 3. 1990, Rs. C-372/88 – Cricket St. Thomas, Slg. 1990, I-1345, Rn. 18 f. 20 Zuletzt erfolgte der Beitritt Kroatiens am 1. 7. 2013. 21 Vgl. Art. 1 der Verordnung Nr. 1 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, ABl. 1958, Nr. L 17/385; zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 des Rates vom 13. Mai 2013 zur Anpassung einiger Verordnungen und Beschlüsse in den Bereichen freier Warenverkehr, Freizügigkeit, Gesellschaftsrecht, Wettbewerbspolitik, Landwirtschaft, Lebensmittelsicherheit, Tier- und Pflanzengesundheit, Verkehrspolitik, Energie, Steuern, Statistik, transeuropäische Netze, Justiz und Grundrechte, Recht, Freiheit und Sicherheit, Umwelt, Zollunion, Außenbeziehungen, Außen-, Sicherheitsund Verteidigungspolitik und Organe aufgrund des Beitritts der Republik Kroatien, Abl. 2013, Nr. L 158/1. 22 Vgl. insbesondere D. I. 2. d) zum Begriff des „Rufs“. 23 Vgl. nur EuGH v. 27. 3. 1990, Rs. C-372/88 – Cricket St. Thomas, Slg. 1990, I-1345, Rn. 19; EuGH v. 12. 11. 1998, Rs. C-149/97 – The Institute of the Motor Industry, Slg. 1998, I-7053, Rn. 16; EuGH v. 9. 3. 2000, Rs. C-437/97 – Evangelischer Krankenhausverein Wien, 15

I. Allgemeine Grundlagen

39

wahren, hat sich die Auslegung darüber hinaus auch an primärrechtlichen Wertentscheidungen (insbesondere Art. 34 ff., 56 ff. AEUV) zu orientieren und sie muss Widersprüche zu anderen Sekundärrechtsakten vermeiden.24 Für die Irreführungsrichtlinie ist deshalb in erster Linie auf eine harmonische Auslegung mit der Markenrichtlinie zu achten.25 Der EuGH hat in mehreren Urteilen den Grundsatz etabliert, wonach Anforderungen an vergleichende Werbung in dem für sie günstigsten Sinn auszulegen sind.26 Was zunächst auf eine Auslegungsmethode sui generis schließen lassen könnte, entpuppt sich jedoch auf den zweiten Blick als teleologische Auslegung, denn der EuGH sieht das Günstigkeitsprinzip im Zusammenhang mit der Zielsetzung der Irreführungsrichtlinie.27 Dem EuGH diente dieses Prinzip nicht zuletzt dazu, um übermäßig restriktiv erscheinende Zulässigkeitsbedingungen abzumildern.28 Immerhin wurde klargestellt, dass dies nur im Rahmen wettbewerblich unbedenklicher Vergleiche in Betracht zu ziehen ist.29 Die Auslegung der Irreführungsrichtlinie und ihrer nationalen Umsetzungsnormen hat im Besonderen auch dem Grundrechtsschutz der beteiligten Personengruppen Rechnung zu tragen. Da das Recht der vergleichenden Werbung im Unionsrecht wurzelt, können als Maßstab nicht (primär) die nationalen Grundrechte

Slg. 2000, I-1157, Rn. 42. Explizit für das Recht der vergleichenden Werbung zuletzt auch EuGH v. 13. 3. 2014, Rs. C-52/13 – Posteshop SpA, EU:C:2014:150, Rn. 21. 24 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 9. 25 Vgl. z. B. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 34; EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 51 ff. Vgl. hierzu auch sogl. C. I. 5. 26 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 37; EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 42; EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 22; EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 35, 63; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 69; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 21; das Günstigkeitsprinzip rezipierend BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 37 – Staubsaugerbeutel im Internet. 27 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 36 f.; EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 22; EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 34 f., 62 f.; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 68 f. 28 Vgl. insbesondere EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 57 ff. Vgl. hierzu auch D. II. 2. c) aa) (2) (d) (bb). Zum Günstigkeitsgrundsatz im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG siehe zudem D. II. 2. b) bb) (2) (c). 29 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 68 f.; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 20 f., wo betont wurde, dass eine zugunsten des Werbevergleichs streitende Auslegung dann nicht mehr in Betracht kommt, wenn der Wettbewerb verzerrt wird, Mitbewerber geschädigt werden oder die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflusst wird.

40

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

herangezogen werden,30 sondern ein angemessener Grundrechtsschutz muss auf europäischer Ebene (vgl. Art. 6 EUV31) gewährleistet werden.32 Auch im Unionsrecht findet die Verpflichtung zur grundrechtskonformen Auslegung mittlerweile Anerkennung,33 weshalb die Meinungsfreiheit des Werbenden (Art. 10 EMRK/ Art. 11 Abs. 1 EU-GRCharta34) nicht unverhältnismäßig eingeschränkt werden darf und auf Seiten des Vergleichsgegners die in Art. 16 EU-GRCharta niedergelegte unternehmerische Freiheit sowie dessen Persönlichkeitsrechte35 zu berücksichtigen sind.36 Ferner werden die Interessen der Verbraucher an vergleichender Werbung grundrechtlich abgebildet, denn die Adressaten der Werbung werden in den persönlichen Schutzbereich der passiven Informationsfreiheit (Art. 10 EMRK/Art. 11 Abs. 1 EU-GRCharta) einbezogen.37

30 Vgl. EuGH v. 26. 2. 2013, Rs. C-617/10 – Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, Rn. 17 ff.; EuGH v. 26. 2. 2013, Rs. C-399/11 – Melloni, EU:C:2013:107, Rn. 55 ff.; a.A. aber BVerfG, GRUR 2008, 81 – Pharmakartell; OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 129, 131 – Inlandsferngespräche; OLG Jena, NJW 2005, 2089, 2090 f.; Kießling/Kling, WRP 2002, 615, 626 f.; Säcker, WRP 2004, 1199, 1212 ff. 31 Zu den Säulen des europäischen Grundrechtsschutzes siehe Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 98 ff. 32 Holtz, S. 52 ff.; Köhler, in Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 9; Menke, in: MüKoUWG, § 6 UWG, Rn. 30; Levin, S. 87 ff.; einschränkend Preisendanz, S. 155 ff., mit Verweis auf den fehlenden effektiven Grundrechtsschutz des EuGH; offen gelassen von BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung. Die Vereinbarkeit einiger Richtlinienbestimmungen mit den europäischen Grundrechten bezweifelnd Ohly, GRUR 2004, 889, 893 f. 33 Vgl. EuGH v. 6. 11. 2003, Rs. C-101/01 – Bodil Lindqvist, Slg. 2003, I-12971, Rn. 87; GAin Stix-Hackl, Schlussanträge zu EuGH v. 14. 10. 2004, Rs. C-36/02 – Omega, Slg. 2004, I-9609, Rn. 54 ff.; GAin Trstenjak, Schlussanträge zu EuGH v. 5. 5. 2011, Rs. C-316/09 – MSD Sharp & Dohme, Slg. 2011, I-3249, Rn. 74. 34 Die in Art. 10 EMRK und Art. 11 EU-GRCharta verbürgten Garantien entsprechen sich inhaltlich; vgl. Art. 52 Abs. 3 EU-GRCharta sowie die Erläuterung Nr. 1 zu Artikel 11, Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl. 2007, Nr. C 303/17. 35 Vgl. Raue, GRUR Int. 2012, 402, 403. Eine umfassende Dogmatik zum Persönlichkeitsrecht hat sich auf europäischer Ebene zwar bisher noch nicht herausgebildet, doch werden auch hier Teilgewährleistungen anerkannt (siehe hierzu Meyer-Ladewig, Art. 8 EMRK, Rn. 7 ff.), so insbesondere der Schutz des guten Rufs und der Ehre (vgl. EGMR v. 9. 4. 2009, Nr. 28070/06 – A./Norwegen, NJW-RR 2010, 1483, § 64 m. weit. Nachw.). In Deutschland wird darüber hinaus explizit auch juristischen Personen zugebilligt, sich auf ihr (Unternehmens-) Persönlichkeitsrecht zu berufen, sofern sie in ihrem sozialen Geltungsanspruch als Wirtschaftsunternehmen verletzt werden; vgl. BGH, NJW 2005, 2766, 2769; BGH, NJW 2008, 2110, 2111 – Gen-Milch. 36 Zum Grundrechtsschutz siehe Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 104 ff.; ausführlich zur Meinungsäußerungsfreiheit auch Preisendanz, S. 111 ff. 37 Vgl. GAin Trstenjak, Schlussanträge zu EuGH v. 5. 5. 2011, Rs. C-316/09 – MSD Sharp & Dohme, Slg. 2011, I-3249, Rn. 85; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 111.

I. Allgemeine Grundlagen

41

3. Zulässigkeits- und Verbotskatalog Mit Art. 4 Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 UWG werden Zulässigkeitsvoraussetzungen vergleichender Werbung normiert. Der Kriterienkatalog in § 6 Abs. 2 UWG kann deshalb zu Recht als Zulässigkeitskatalog bezeichnet werden.38 Vergleichende Werbung kann nämlich nicht untersagt werden, wenn sie alle dort aufgezählten Bedingungen erfüllt. Unter dem Stichwort „Verbotskatalog“ wird aber diskutiert, ob eine Werbung umgekehrt als unlauter angesehen werden muss, wenn sie nicht allen Bedingungen genügt.39 Insbesondere der Wortlaut von Art. 4 Irreführungsrichtlinie lässt es zu, diesen lediglich als Zulässigkeitskatalog40 zu verstehen. Dies würde den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnen von einem Unlauterkeitsurteil abzusehen, auch wenn vergleichende Werbung einzelnen Zulässigkeitsbedingungen widersprechen sollte. Zwar hat sich der deutsche Gesetzgeber für einen Verbotskatalog ausgesprochen,41 dennoch kann die Frage für die Auslegung des deutschen Rechts Bedeutung erlangen, wenn es etwa um die Nichtumsetzung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie, die Behandlung persönlicher und unternehmensbezogener Werbung oder den Umgang mit vermeintlich überschießenden Regelungen (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 UWG) geht. Mit der Ablehnung eines Verbotskatalogs könnten nämlich bedenkenlos europäische Vorgaben derogiert werden. Dass mit Art. 4 lediglich ein Zulässigkeitskatalog normiert werden sollte, kann neben dem Wortlaut42 auch mit der Entstehungsgeschichte der Irreführungsrichtlinie begründet werden. Hätte der europäische Gesetzgeber einen Verbotskatalog schaffen wollen, so hätte er dies sehr leicht deutlich machen können, indem er das Wort „nur“ in die Richtlinie einfügen hätte können.43 So hieß es dann auch in einem früheren Vorschlag der Richtlinie: „Vergleichende Werbung ist nur zulässig, sofern […].“44 38 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 18; Menke, WRP 1998, 811, 817; Freund, S. 64. Vgl. auch öOGH, GRUR Int. 2005, 161, 162 – Dan aktuell. 39 Die ganz h.M. geht auch von einem Verbotskatalog aus: Menke, WRP 1998, 811, 818; Bornkamm, in: Werbung und Werbeverbote, S. 134, 139 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 3; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 8; Ziervogel, S. 93 ff. Siehe auch die weiteren Nachw. bei Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 20 Fn. 33. 40 In diesem Sinne Sack, GRUR Int. 1998, 263, 270 f.; ders., WRP 2001, 327, 329 ff.; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., § 2 UWG, Rn. 17; Borck, WRP 2001, 1124, 1128; Kießling/ Kling, WRP 2002, 615, 625. 41 Dies kommt in dem von der Irreführungsrichtlinie abweichenden Wortlaut von § 6 Abs. 2 UWG sehr deutlich zum Ausdruck: „Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich […].“ Vgl. auch BT-Drucks. 14/2959, S. 6. 42 Vgl. Bornkamm, in: Werbung und Werbeverbote, S. 134, 139; Aigner, S. 71; Freund, S. 64. 43 Sack, WRP 2001, 327, 330; ders., GRUR Int. 1998, 263, 270; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 22. 44 Vgl. Art. 3a Abs. 1 des geänderten Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über vergleichende Werbung und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, KOM (94), 151 endg., ABl. 1994, Nr. C 136/4.

42

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Aus der Tatsache, dass diese Formulierung nicht in den Gemeinsamen Standpunkt45 und die endgültige Fassung der Richtlinie übernommen wurde, wird der Schluss gezogen, dass der Gesetzgeber bewusst auf die Normierung eines Verbotskatalogs verzichten wollte.46 Gegen die Auslegung als Verbotskatalog wird vor allem mit der Befürchtung argumentiert, dass das mit der Irreführungsrichtlinie verbundene Anliegen der Liberalisierung vergleichender Werbung verfehlt werden könnte. Bisher erlaubte oder unbedenkliche Werbeformen wie Auskunfts- oder Abwehrvergleiche oder Vergleiche mit Ursprungsbezeichnungen könnten nunmehr an den Kriterien der Irreführungsrichtlinie scheitern.47 Dagegen steht der Versuch der Gegenauffassung, diese Argumentation durch den Verweis auf das Harmonisierungsziel der Richtlinie zu entkräften, mit welchem nur ein Verbotskatalog zu vereinbaren sei.48 Dass auch der EuGH sich dieser Sichtweise angeschlossen hat, lässt sich seiner Rechtsprechung deutlich entnehmen. In der Rechtssache Pippig führte er aus: „Da die Anforderungen des Artikels 3a Absatz 1 der Richtlinie 84/450 kumulativ erfüllt sein müssen, ist eine solche vergleichende Werbung gemeinschaftsrechtlich verboten.“49

Mit diesen Ausführungen korrespondiert auch die an späterer Stelle zu findende Textpassage: „Da die Richtlinie 84/450 den vom Werbenden bei einem Mitbewerber durchgeführten Testkauf für sich genommen nicht verbietet, ist die Werbeaussage, mit der das Angebot des Werbenden mit dem Angebot des betreffenden Mitbewerbers verglichen wird, nur dann unzulässig, wenn sie eine der Bedingungen des Artikels 3a Absatz 1 dieser Richtlinie nicht erfüllt.“50

Wie die Urteile L’Oréal und Lidl/Vierzon Distribution zeigen, hält der EuGH an diesem Standpunkt fest. In der Rechtssache L’Oréal heißt es: „So ergibt sich aus den Erwägungsgründen 2, 7 und 9 der Richtlinie 97/55, dass Art. 3a den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher fördern soll, indem den Mitbewerbern erlaubt wird, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen, und zugleich Praktiken

45

Vgl. Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 29/96 vom Rat festgelegt am 19. März 1996 im Hinblick auf den Erlaß der Richtlinie 96/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom … zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABl. 1996, Nr. C 219/14. 46 So Sack, WRP 2001, 327, 330. 47 Vgl. Sack, GRUR Int. 1998, 263, 270 f.; ders., WRP 2001, 327, 330. 48 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 6; Menke, WRP 1998, 811, 818; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 3; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 8; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 8; Buck-Freytag, S. 124 f. 49 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 54. 50 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 70.

I. Allgemeine Grundlagen

43

verboten werden, die den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen können.“51

Aus europäischer Perspektive kann es keine Zweifel an der Auslegung als Verbotskatalog geben. Eine Harmonisierung lässt sich nur verwirklichen, wenn es nicht jedem Mitgliedstaat freigestellt ist, liberalere nationale Standards festzulegen. Eine europaweit einheitliche Auslegung muss deshalb durch den EuGH gewährleistet werden. Es sollte aber nicht vergessen werden, dass Liberalisierungs- und Harmonisierungsgedanke zueinander nicht in einem unauflösbaren Widerspruch stehen.52 Hier ist der Gerichtshof im Hinblick auf die Umsetzung des Ziels der Liberalisierung gefordert. Falls notwendig, ist eine großzügige und grundrechtskonforme Auslegung der Zulässigkeitsbestimmungen vorzunehmen.53 4. Spürbarkeitsschwelle Mit der UWG-Novelle 2004 ergab sich die regelungstechnische Neuerung, dass der Verbotskatalog des § 6 Abs. 2 UWG als Konkretisierung der Generalklausel (§ 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008) ausgestaltet wurde. Bei konsequenter Anwendung des Gesetzes folgte hieraus, dass eine mit § 6 Abs. 2 UWG nicht in Einklang stehende vergleichende Werbung, zusätzlich geeignet sein musste, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Auf den ersten Blick schien der deutsche Gesetzgeber mit dem Bestreben, die umsetzungsbedürftigen Regelungen der Irreführungsrichtlinie in das Gesamtkonzept des UWG einzufügen, ein nachvollziehbares Anliegen zu verfolgen. Gleichwohl war die Anwendbarkeit der Bagatellklausel auf vergleichende Werbung nicht unproblematisch, denn der Irreführungsrichtlinie ist ein derartiger Passus fremd. Deshalb wurde von Teilen des Schrifttums vorgebracht, dass der Verweis auf die Bagatellklausel mit europäischem Recht nicht in Einklang zu bringen sei.54 Diese Einschätzung stieß jedoch auf nicht unerheblichen Widerspruch. Ihr wurde das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip entgegengehalten, mit welchem es nicht vereinbar sei, Werbemaßnahmen zu verbieten, die die Interessen

51 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 68; fast wortgleich EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 20. 52 Kritisch zur Liberalisierungswirkung der Irreführungsrichtlinie Ohly, GRUR 1998, 828, 830 („Richtlinie führt gegenüber dem status quo kaum zu einer Liberalisierung“); Menke, WRP 1998, 811, 817 Fn. 100. 53 Zutreffend Kebbedies, S. 144 ff. Vgl. auch Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 256. Freund, S. 69 f. versucht ebenfalls einen Ausgleich zwischen Liberalisierungs- und Harmonisierungsziel vorzunehmen. Allerdings überzeugt es nicht, die Beurteilung von vergleichender Werbung nach der Irreführungsrichtlinie am bisherigen status quo der Mitgliedstaaten festzumachen und vergleichende Werbung in jedem Fall dann als zulässig zu betrachten, wenn sie auch vor Erlass der Irreführungsrichtlinie in allen Mitgliedstaaten nicht verboten war. 54 Sack, WRP 2004, 30, 31; Ohly, GRUR 2004, 889, 896; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 96.

44

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

der Marktteilnehmer nicht spürbar beeinträchtigen.55 Auf Grundlage dieser Auffassung hätte die Bagatellklausel im Hinblick auf vermeintlich überschießende Zulässigkeitsvoraussetzungen die Funktion eines Korrektivs übernehmen können.56 Starr formulierte Bedingungen hätten so für eine konkrete Einzelfallbewertung geöffnet werden können. Als mögliche Anwendungsfälle wurden humorvolle Imagevergleiche ohne Informationswert genannt, die in Konflikt mit § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG geraten.57 Die eigenmächtige Korrektur europäischer Vorgaben durch die Mitgliedstaaten unter Verweis auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist jedoch abzulehnen, denn diese würde die Harmonisierungsbestrebungen auf Unionsebene ad absurdum führen.58 Deshalb wurde treffend angemerkt, dass primär der europäische Gesetzgeber beim Erlass von Rechtsakten an das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden sei, mögliche Versäumnisse jedenfalls nicht durch die nationalen Gesetzgeber auszuräumen seien.59 Gegen eine Spürbarkeitsschwelle spricht gleichermaßen, dass der europäische Gesetzgeber in der UGP-Richtlinie sehr genau zwischen Tatbeständen, die es erfordern, dass Verbraucher „spürbar beeinträchtigt“ werden (Art. 5 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 2 lit. e UGP-Richtlinie) und per-se-Verboten (Art. 5 Abs. 5 UGPRichtlinie) unterscheidet.60 Zugunsten der Bagatellklausel kann auch nicht Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 Irreführungsrichtlinie angeführt werden, denn dieser betrifft lediglich die Rechtsdurchsetzung, nimmt jedoch nicht zur Reichweite der Zulässigkeitsvoraussetzungen Stellung und schränkt ebenso wenig Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 Irreführungsrichtlinie ein.61 Deshalb überzeugte schon bislang die Auffassung, die Spürbarkeitsklausel nicht auf das Recht der vergleichenden Werbung zu erstrecken.62 Spätestens mit der UWG-Novelle 2015 wurden insoweit letzte Zweifel beseitigt. So war es das erklärte Ziel des deutschen Gesetzgebers, durch die Neufassung von § 3

55 Lettl, WRP 2004, 1079, 1120; Koos, WRP 2005, 1096, 1101 f.; Köhler, GRUR 2005, 1, 7 Fn. 69; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 32; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 127, mit Verweis auf die UGP-Richtlinie; für eine tatbestandsimmanente Spürbarkeitsschwelle aufgrund von Erwägungsgrund 9 S. 1 Irreführungsrichtlinie nunmehr Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 21 f. 56 Siehe hierzu auch Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 587, der deutlich zwischen der Frage nach der Anwendbarkeit der Bagatellklausel und der Rolle als Korrektiv unterscheidet. 57 Vgl. Koos, WRP 2005, 1096; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 40. 58 Vgl. insoweit auch EuGH v. 18. 10. 2012, Rs. C-428/11 – Purely Creative, EU:C:2012:651, Rn. 41. 59 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 240; ebenso Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 590. 60 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 240; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 590. 61 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 241; Koos, WRP 2005, 1096, 1102 Fn. 65. A.A. Köhler, GRUR 2005, 1, 7 Fn. 69; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 36. 62 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 247, mit Lösungsvorschlägen zur Schaffung eines europarechtskonformen Zustandes.

I. Allgemeine Grundlagen

45

Abs. 1 UWG und den Verzicht auf eine Spürbarkeitsschwelle63 einen Gleichlauf mit den europäischen Vorgaben herzustellen.64 Relevanz entfaltet der Verzicht auf eine Spürbarkeitsschwelle allerdings nur dort, wo Zulässigkeitsvoraussetzungen keine Abwägung auf Tatbestandsebene gestatten (vgl. § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG). Dagegen können Bagatellfälle im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG nach wie vor bereits tatbestandlich berücksichtigt werden.65 5. Das Verhältnis zum Marken- und Kennzeichenrecht Die Regelungen über vergleichende Werbung bewegen sich an der Schnittstelle zum Marken- und Kennzeichenrecht,66 denn die identifizierende Bezugnahme auf einen Mitbewerber findet typischerweise durch den Einsatz von geschützten Marken oder anderen Kennzeichen statt. Mit Recht ist das Versäumnis des europäischen Gesetzgebers bemängelt worden, eine die Konkurrenzfrage67 klärende Vorschrift in die Marken- oder Irreführungsrichtlinie aufzunehmen.68 Der Richtliniengeber hat diesen Konflikt jedoch nicht völlig ausgeblendet und in den Erwägungsgründen 14 und 15 Irreführungsrichtlinie festgehalten, dass die Benutzung von Marken oder Handelsnamen nicht das Ausschließlichkeitsrecht des Mitbewerbers verletzt, wenn sie unter Beachtung der in der Irreführungsrichtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen. Führt man diese Überlegungen fort, so schließt dies einen Lösungsansatz aus, der den markenrechtlichen Regelungen Vorrang vor dem Recht der vergleichenden Werbung einräumt, denn dies würde zu einer Aushöhlung der speziellen Zulässigkeitsvoraussetzungen vergleichender Werbung führen.69 63

§ 3 Abs. 1 UWG lautet nunmehr: „Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.“ Vgl. BR-Drucks. 26/15, S. 8 f. und BT-Drucks. 18/6571, S. 14 f., wonach Raum für ein Spürbarkeitserfordernis allenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs von UGP-Richtlinie und Irreführungsrichtlinie verbleibt. 65 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 244. Vgl. hierzu auch D. III. 1. b). 66 Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Markenrichtlinie. Die hiernach herausgearbeiteten Grundsätze gelten aber auch entsprechend für die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (kodifizierte Fassung), ABl. 2009, Nr. 78/5, sowie das sonstige Kennzeichenrecht. 67 Ausführlich zum Meinungsstand Venohr, S. 102 ff. 68 Vgl. Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 687. Die Problematik wurde allerdings mittlerweile auch auf europäischer Ebene erkannt und mit Art. 10 Abs. 3 lit. f eine Vorschrift in die neue Markenrichtlinie aufgenommen, die das Konkurrenzverhältnis zumindest partiell regelt; vgl. Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Neufassung), ABl. 2015, Nr. L 336/1 (im Folgenden: MRL 2015). Die Richtlinie tritt am 12. 1. 2016 in Kraft (vgl. Art. 56) und ist im Hinblick auf Art. 10 bis zum 14. 1. 2019 von den Mitgliedstaaten umzusetzen (vgl. Art. 54). 69 So auch Sack, GRUR 2008, 201, 203; BGH, GRUR 2008, 628, 629 f. – Imitationswerbung; BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 22 – Creation Lamis. Somit wurde für das Recht der vergleichenden Werbung schon früh eine Ausnahme von der sog. Vorrangthese (vgl. BGH, 64

46

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Umgekehrt wurde es schon bisher mehrheitlich abgelehnt, das Recht der vergleichenden Werbung als lex specialis gegenüber dem Markenrecht anzuerkennen.70 Dies wurde damit begründet, dass im Falle unlauterer vergleichender Werbung der Rechtsschutz des Markeninhabers unangemessen verkürzt werde.71 Auch der EuGH hat sich bereits in der Entscheidung O2 gegen diesen Ansatz ausgesprochen und entschieden, dass die Markennennung in einer vergleichenden Werbung eine hinreichende Benutzungshandlung darstelle, die ein markenrechtliches Verbot nach sich ziehen könne.72 Die sich dadurch ergebende Normenkonkurrenz zwischen Markenrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung erfordert deshalb, beide Regelungsregime auf Tatbestandsebene harmonisch aufeinander abzustimmen.73 Hinfällig ist damit auch eine vor allem früher geäußerte Ansicht, wonach die Nennung eines Kennzeichens in einer vergleichenden Werbung markenrechtlich irrelevant sein soll, weil die fremde Marke nicht zur Identifizierung der eigenen Produkte eingesetzt werde und somit auch keine markenmäßige Benutzung gegeben sei.74 a) Verwechslungsschutz Es bereitet kaum Probleme, die Tatbestände des Verwechslungsschutzes in Art. 5 Abs. 1 lit. b MRL und Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie in Einklang zu bringen. Dass die Normen für einen Gleichlauf prädestiniert sind, hat auch der EuGH erkannt und den Begriff der „Verwechslungsgefahr“ in beiden Vorschriften einheitlich ausgeGRUR 1999, 161, 162 – MAC Dog) zugelassen; zum weiteren Abrücken von der Vorrangthese siehe BGH, GRUR 2013, 1161, Rn. 60 – Hard Rock Cafe. Dagegen war nach früherem niederländischem Recht vergleichende Werbung zwar wettbewerbsrechtlich zulässig, wurde jedoch häufig wegen eines Verstoßes gegen das Markenrecht untersagt; vgl. hierzu HenningBodewig, in: Harte/Henning, 2. Aufl., Einl. E, Rn. 484 Fn. 790. 70 In diesem Sinne aber GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 34; Sack, GRUR 2008, 201, 203 f.; ders., WRP 2011, 288, 290 f.; Bottenschein, GRUR 2006, 462, 465. Für ein Zurücktreten der markenrechtlichen Vorschriften aufgrund von Subsidiarität Engeländer, S. 94 f. 71 So Ohly, GRUR 2008, 701, 701; Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 30. Zu den Spezifika des Markenrechts siehe Eichmann, GRUR 1998, 201, 206; vgl. auch Kur, sic! 2009, 106, 108. Gegen einen Vorrang des Rechts der vergleichenden Werbung in einem solchen Fall nunmehr auch Art. 10 Abs. 3 lit. f MRL 2015. Sofern die Voraussetzungen der Kollisionstatbestände vorliegen, kann der Markeninhaber verbieten, dass das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Irreführungsrichtlinie zuwiderlaufenden Weise benutzt wird. 72 EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 36; bestätigt durch EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 53; dem folgend BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 15 – Staubsaugerbeutel im Internet. 73 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 89. 74 Vgl. BT-Drucks. 12/6581, S.75; BT-Drucks. 14/2959, S. 7; OLG Frankfurt a.M., GRUR 2000, 84, 84 – Deutscher Aktienindex DAX; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2002, 397, 397 – Tiapridex; Plaß, WRP 1999, 766, 769; Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 329; Riedel, S. 186 f.; Steinbeck, FS Ullmann, S. 409, 416; Illing, S. 124; Saßmann, S. 196.

I. Allgemeine Grundlagen

47

legt.75 Die Tatbestände setzen den Nachweis voraus, dass das Publikum glauben könnte, die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen würden aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.76 Ruft die Verwendung einer Marke in einer vergleichenden Werbung somit die Gefahr einer Verwechslung hervor, so kann eine Sanktionierung sowohl nach Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie als auch nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MRL erfolgen. Kann eine Verwechslungsgefahr dagegen nicht nachgewiesen werden, kommt auch ein Verbot der Werbung nach keiner dieser Vorschriften in Betracht.77 b) Identitätsschutz In methodischer Hinsicht schwierig erweist sich die harmonische Abstimmung von Markenrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung, wenn dem Werbenden – wie beim Gebrauch von Marken im Rahmen vergleichender Werbung typischerweise der Fall78 – eine Verurteilung aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL (Identitätsschutz) droht. Der EuGH ist einer überschießenden Anwendung von Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL dadurch begegnet, dass er diesen um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal erweitert hat, nach welchem es der Feststellung bedarf, dass durch die Benutzung Funktionen der Marke beeinträchtigt werden.79 Eine exponierte Stellung nimmt dabei die Herkunftsfunktion ein, die in diesem Zusammenhang als Hauptfunktion hervorgehoben wurde.80 Die Herkunftsfunktion soll dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden.81 Von einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann auszugehen, wenn der Durchschnittsverbraucher nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder 75

EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49. Vgl. hierzu und zur bisher abweichenden Auslegung in Deutschland D. II. 2. c) aa) (2) (a) (bb). 76 EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49 i.V.m. 59, mit Verweis auf EuGH v. 22. 6. 1999, Rs. C-342/97 – Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I-3819, Rn. 17; EuGH v. 6. 10. 2005, Rs. C-120/04 – Medion, Slg. 2005, I-8551, Rn. 26. 77 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 50. 78 Vgl. aber EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231. 79 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 58; EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 37. 80 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 58. In diesem Sinne auch schon EuGH v. 12. 11. 2002, Rs. C-206/01 – Arsenal, Slg. 2002, I-10273, Rn. 51; EuGH v. 25. 1. 2007, Rs. C-48/05 – Adam Opel/Autec, Slg. 2007, I-1017, Rn. 21. 81 EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 82, mit Verweis auf EuGH v. 29. 9. 1998, Rs. C-39/97 – Canon, Slg. 1998, I-5507, Rn. 28 und EuGH v. 6. 10. 2005, Rs. C-120/04 – Medion, Slg. 2005, I-8551, Rn. 23.

48

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

vielmehr von einem Dritten stammen.82 Im Hinblick auf die Herkunftsfunktion lässt sich damit wiederum ein Gleichlauf mit Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie herstellen. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet aber in diesen Fällen die Beurteilung, ob weitere Funktionen wie die Qualitäts-, Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion beeinträchtigt werden. Diese Funktionen hat der EuGH in der Rechtssache L’Oréal zum ersten Mal expressis verbis als aus rechtlicher Sicht schützenswert anerkannt.83 Damit wurde ein alternativer Vorschlag, nämlich den Schutz von Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL auf die Herkunftsfunktion zu beschränken,84 verworfen. Unweigerlich stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer Verletzung der „neuen“ Funktionen ausgegangen werden muss. Vor dem Hintergrund, dass die Vorlagefragen in der Rechtssache L’Oréal auch auf die Klärung des Verhältnisses von Markenrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung gerichtet waren und dem EuGH damit erst eine nähere Auseinandersetzung mit dem Identitätsschutz abverlangt wurde, wäre eine Einlassung dahingehend zu erwarten gewesen, dass eine Verletzung einer Markenfunktion bei Einhaltung aller Bedingungen vergleichender Werbung nicht in Betracht kommt. Deshalb überrascht es, dass stattdessen die Prüfung und Feststellung einer möglichen Beeinträchtigung der Funktionen ausdrücklich den nationalen Gerichten überlassen wurde.85 Allerdings lässt sich den nachfolgenden Urteilen Google France und Interflora entnehmen, dass eine mit den Wertungen der Irreführungsrichtlinie in Einklang stehende Werbung keine Markenfunktionen verletzt. Der EuGH hat in der Entscheidung Google France86 erstmals eine inhaltliche Konkretisierung der Werbefunktion vorgenommen. Danach schützt die Werbe82

Vgl. EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 84, mit Verweis auf EuGH v. 11. 9. 2007, Rs. C-17/06 – Céline, Slg. 2007, I-7041, Rn. 27. 83 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 58; durch die Worte „u. a.“ hat der EuGH zudem deutlich gemacht, dass weitere zu schützende Funktionen in Betracht zu ziehen sind. 84 So Ohly, GRUR 2008, 701, 702, mit Verweis auf Art. 16 Abs. 1 S. 2 TRIPS; ders., FS Doepner, S. 51, 58 ff.; GA Ruiz-Jarabo Colomer, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 11. 2002, Rs. C-206/01 – Arsenal, Slg. 2002, I-10273, Rn. 51. De lege ferenda befürwortend Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 90; MPI, Study on the Overall Functioning of the European Trade Mark System, Rn. 2.184 (abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/tm/2 0110308_allensbach-study_en.pdf; Site zul. besucht am 31. 12. 2015). In diesem Sinne auch Art. 10 Abs. 2 lit. a des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Neufassung), COM (2013), 162 final/2; den Vorschlag der Kommission hat das Europäische Parlament jedoch abgelehnt (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a MRL 2015). 85 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 63. Auch die Markenrichtlinie 2015 sieht keine explizite Schrankenregelung für vergleichende Werbung vor, die in Einklang mit Art. 4 Irreführungsrichtlinie steht. Artikel 10 Abs. 3 lit. f MRL 2015 bezieht sich ausschließlich auf unzulässige vergleichende Werbung. 86 EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417; vgl. zu dieser Entscheidung Dreher, ELR 2010, 158.

I. Allgemeine Grundlagen

49

funktion die Möglichkeit des Markeninhabers, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen.87 Die weiteren Ausführungen sind dann jedoch vor allem im Lichte des in Rede stehenden KeywordAdvertisings ergangen und damit spezifisch auf dessen Funktionsweise gemünzt. So wurde angemerkt, dass der Markeninhaber durch die Praxis des Keyword-Advertisings zwar dem faktischen Zwang unterliegen könne, die eigene Marke als Schlüsselwort zu registrieren, um ebenfalls in der Rubrik „Anzeigen“ zu erscheinen. Damit könnten auch Auswirkungen auf die Handelsstrategie des Markeninhabers nicht ausgeschlossen werden.88 Dennoch wurde eine Beeinträchtigung der Werbefunktion schlussendlich verneint, da die natürlichen Suchergebnisse durch die Registrierung von Schlüsselwörtern nicht beeinflusst würden und die Internetpräsenz des Markeninhabers deshalb gewährleistet bleibe, regelmäßig sogar an einer der vordersten Stellen der Suchergebnisse.89 Diese stark einzelfallbezogene Argumentation des EuGH wurde in der Entscheidung Interflora durch den verallgemeinerungsfähigen Grundsatz präzisiert, wonach die Werbefunktion den Markeninhaber nicht vor Praktiken schütze, die zum Wettbewerb gehören.90 Als solche Wettbewerbshandlungen seien insbesondere solche anzusehen, die lediglich dazu dienten, eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers aufzuzeigen.91 Eine rechtliche Grenze wird erst dort verortet, wo Markeninhabern die Möglichkeit genommen wird, die eigenen Marken wirksam einzusetzen, um die Verbraucher zu informieren und zu überzeugen.92 Im Urteil Interflora hat der EuGH zudem zur Investitionsfunktion Stellung bezogen. Diese schütze den Einsatz einer Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden, unabhängig ob dies durch Werbung oder sonstige Wettbewerbshandlungen geschehe.93 Dabei soll die Investitionsfunktion dann beeinträchtigt sein, wenn die Benutzung eines mit der 87 EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 92. 88 Vgl. EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 93 f.; bestätigt durch EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 55 f. 89 EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 95 ff. Zur berechtigten Kritik an dieser Argumentation Ott/Schubert, MarkenR 2010, 160, 163 f.; Schirmbacher, GRUR-Prax 2010, 165, 166; Ohly, GRUR 2010, 776, 782. 90 EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 57. In den der Rechtssache Google France unmittelbar nachfolgenden Entscheidungen zum Keyword-Advertising wurde die Beeinträchtigung der Werbefunktion ohne nähere Begründung abgelehnt; vgl. EuGH v. 25. 3. 2010, Rs. C-278/08 – BergSpechte, Slg. 2010, I-2517, Rn. 33; EuGH v. 8. 7. 2010, Rs. C-558/08 – Portakabin/Portakabin, Slg. 2010, I-6959, Rn. 32; EuGH v. 26. 3. 2010, Rs. C-91/09 – Eis.de/BBY, Slg. 2010, I-43, Rn. 22; vgl. hierzu auch Ohly, GRUR 2010, 776, 782. 91 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 58. 92 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 59. 93 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 60 f.

50

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Marke identischen Zeichens dazu führe, dass es dem Markeninhaber wesentlich erschwert werde, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen.94 Allerdings dürfe nicht verhindert werden, die Marke im Rahmen eines fairen Wettbewerbs zu benutzen, sofern diese Benutzung lediglich zur Folge habe, dass der Inhaber dieser Marke seine Anstrengungen zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden, anpassen müsse. Zudem wird dem Markeninhaber der Einwand verwehrt, dass es zu einer gewissen Umleitung der Kundenströme komme.95 Auch wenn die bisherige Judikatur zum Identitätsschutz nicht frei von dogmatischen Widersprüchen ist,96 kristallisiert sich doch heraus, dass jedenfalls zulässige vergleichende Werbung keine Markenfunktionen beeinträchtigt, denn der europäische Gesetzgeber hat durch die Irreführungsrichtlinie unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass vergleichende Werbung einem „fairen Wettbewerb“ entspricht.97 Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, dass bei der Auslegung von vergleichender Werbung markenrechtliche Wertungen eine gewichtige Rolle spielen können.98 c) Bekanntheitsschutz Abschließend ist noch auf den Tatbestand des Art. 5 Abs. 2 MRL zu sprechen zu kommen. Nach der Rechtsprechung des EuGH treten die in Art. 5 Abs. 2 MRL normierten Beeinträchtigungen als Folge eines bestimmten Grades der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen auf, aufgrund dessen die beteiligten Verkehrskreise eine gedankliche Verknüpfung zwischen den Kollisionszeichen herstellen.99 Feststellungen zum Bestehen einer Verwechslungsgefahr oder weitergehender Funktionsbeeinträchtigungen werden dagegen nicht zum obligatorischen Prüfungsprogramm gezählt.100 Die daraus resultierende tatbestandliche Weite des markenrechtlichen Bekanntheitsschutzes birgt indes nur wenig Konfliktpotential, da der Unlauterkeitsvorbehalt des Art. 5 Abs. 2 MRL die Berücksichtigung der sich aus 94

Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 62 f. Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 64. 96 Letztlich hat der EuGH durch Rechtsfortbildung einen Unlauterkeitsvorbehalt in den Tatbestand des Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL implementiert, in dessen Rahmen widerstreitende Interessen gegeneinander abzuwägen sind; ähnlich auch Ohly, GRUR 2010, 776, 782; ders., GRUR 2011, 1131, 1131 f.; Steinbeck, WRP 2015, 1, 3. 97 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 57, 64. 98 Vgl. Alexander, GRUR 2010, 482, 485. Siehe hierzu vor allem D. II. 2. c) bb) (1). 99 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 36; EuGH v. 23. 10. 2003, Rs. C-408/01 – Adidas/Fitnessworld, Slg. 2003, I-12537, Rn. 29. 100 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 36; EuGH v. 23. 10. 2003, Rs. C-408/01 – Adidas/Fitnessworld, Slg. 2003, I-12537, Rn. 29. So auch Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 19. Zum Verhältnis von „gedanklicher Verbindung“ und Verwechslungsgefahr vgl. auch EuGH v. 11. 11. 1997, Rs. C-251/95 – Sabèl/Puma, Slg. 1997, I-6191. 95

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

51

Art. 4 Irreführungsrichtlinie ergebenden Wertentscheidungen ermöglicht.101 Andererseits darf aufgrund der Besonderheiten vergleichender Werbung hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie einheitlich auszulegen wären. Insbesondere wäre es verfehlt, die für Art. 5 Abs. 2 MRL geltenden Wertungskriterien unbesehen auf Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie zu übertragen.102

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) Um die Reichweite des Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbots konkretisieren zu können, ist es zunächst erforderlich, den Anwendungsbereich vergleichender Werbung zu bestimmen. Nach § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Diese Legaldefinition entspricht inhaltlich Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie und wurde lediglich redaktionell angepasst.103 1. Werbung Eine Definition des Begriffs der Werbung findet sich zwar nicht im UWG, wohl aber in Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie, wo „Werbung“ umschrieben wird als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Diese Begriffsbestimmung bildet folglich auch die Richtschnur für die Auslegung von § 6 Abs. 1 UWG.104 Außerhalb des Anwendungsbereichs der Irreführungsrichtlinie ist allerdings gegen eine autonome Auslegung durch die Mitgliedstaaten nichts einzuwenden.105

101

Vgl. Ohly, GRUR 2008, 701, 702. Vgl. Kur, GRUR Int. 2008, 1, 10 sowie ausführlich noch D. II. 2. b) aa). A.A. aber EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 77 i.V.m. 44 f.; CorneliusSchwartz, S. 134, zur Rufschädigung. 103 Vgl. Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 28. 104 Vgl. BGH, WRP 2006, 1109, 1111 – Rechtsanwalts-Ranglisten; BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung. 105 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 173. Vgl. dazu auch sogl. C. II. 1. c) cc) und C. II. 2. a) cc). 102

52

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

a) Äußerung Nach Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie beinhaltet jede Werbung zunächst eine „Äußerung“. Da dieses Merkmal denkbar weit verstanden wird, kommt ihm in der Praxis nur eine geringe Begrenzungsfunktion zu.106 Eine weite Auslegung ergibt sich zutreffend aus der Toshiba-Entscheidung des EuGH,107 in welcher zum Ausdruck gebracht wurde, dass eine Äußerung „in einer beliebigen Form“108 erfolgen könne. Es sei jedoch ergänzend darauf hingewiesen, dass sich diese Sichtweise bereits unmittelbar aus den meisten Sprachfassungen der Irreführungsrichtlinie selbst ableiten lässt.109 Eine Äußerung kann deshalb in Wort, Bild, Ton und Schrift erfolgen und beschränkt sich weder auf ein bestimmtes Medium (TV, Internetmedien, Kataloge etc.)110 noch auf öffentliche Werbung.111 Unerheblich ist schließlich auch, wer ihr Adressat ist.112 Das Tatbestandsmerkmal wird allerdings überdehnt, wenn bereits mit der bloßen Produktgestaltung immer auch eine Äußerung verbunden wird.113 Von Werbung sollte nur dann gesprochen werden, wenn neben die Produktaufmachung weitere Umstände treten, denen ein bestimmter Erklärungswert entnommen werden kann.114 106 Vgl. Lettl, Lauterkeitsrechtlicher Schutz, S. 67; Köhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1023; vgl. auch Erwägungsgrund 8 S. 2 Irreführungsrichtlinie. 107 Vgl. etwa Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 60; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 24. 108 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 31. 109 Hierfür können unter anderem der englische („the making of a representation in any form“), französische („toute forme de communication“) und spanische („toda forma de comunicación“) Richtlinientext als Beleg angeführt werden. 110 Vgl. Saßmann, S. 105 f.; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 46; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 60; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 298. Auch die Rechtsprechung geht von einem weiten Verständnis aus; vgl. zuletzt etwa EuGH v. 11. 7. 2013, Rs. C-657/11 – Belgian Electronic Sorting Technology, EU:C:2013:516, zur Nutzung von Domain-Namen und Metatags; aus der deutschen Rechtsprechung vgl. BGH, GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH, GRUR 2005, 348, 348 – Bestellnummernübernahme; BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung. 111 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 252 f.; Scherer, WRP 2001, 89, 92; Köhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1022; Saßmann, S. 106; Freund, S. 42 f.; ebenso BGH, GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; so auch schon Wehlau, ZLR 1999, 393, 395. A.A. Bornkamm, in: Werbung und Werbeverbote, S. 134, 141, um individuelle Verkaufsgespräche vom Anwendungsbereich vergleichender Werbung ausnehmen zu können. Hiermit soll die Unlauterkeit von Verkaufsgesprächen mit Vergleichen von nicht nachprüfbaren, nicht wesentlichen oder nicht typischen Eigenschaften verhindert werden. 112 Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; BGH, GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH, GRUR 2006, 348, 348 – Bestellnummernübernahme; BGH, WRP 2008, 666, 667 – Saugeinlagen. 113 In diesem Sinne Fiebig, WRP 2007, 1316, 1318. 114 So zutreffend Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 185; Raue, S. 141 ff. Siehe in diesem Zusammenhang auch C. II. 3. b) cc) zur möglichen Qualifikation von Produktnachahmungen als vergleichende Werbung.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

53

b) Erfordernis der unternehmerischen Tätigkeit Die Äußerung muss im Zusammenhang mit der „Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs“ stehen. Dies erfordert eine selbständige wirtschaftliche, planmäßige und auf Erzielung eines Entgelts gerichtete Tätigkeit.115 Ein Zusammenhang zu einer unternehmerischen Tätigkeit fehlt bei rein privatem oder hoheitlichem Handeln.116 Nicht dem Bereich der hoheitlichen Machtausübung zuzurechnen ist die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von staatlich kontrollierten Unternehmen.117 c) Absatzförderungsabsicht aa) Objektivierte Auslegung der Absatzförderungsabsicht Gemäß Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie muss eine Äußerung mit dem Ziel erfolgen, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Diese in Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie umschriebene Absatzförderungsabsicht ist der Sache nach als subjektives Merkmal konzipiert.118 Es kann aber nicht von der Hand gewiesen werden, dass die Feststellung einer subjektiven Absicht praktische Schwierigkeiten bereitet. Auch muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bereits beim objektiven Vorliegen von Wettbewerbsauswirkungen schutzwürdige Belange von Marktteilnehmern berührt werden.119 Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung der Absatzförderungsabsicht deshalb anhand der nach außen tretenden, objektiven Umstände zu beurteilen.120 bb) Unmittelbare und mittelbare Maßnahmen zur Förderung des Absatzes Unmittelbare Maßnahmen zur Förderung des Absatzes unterfallen nach dem Wortlaut von Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie zweifelsfrei dem Werbebegriff. 115 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 61; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 61. 116 Saßmann, S. 106; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 19. 117 Saßmann, S. 106; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 61. 118 Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 38; Lettl, WRP 2009, 1315, 1322; Saßmann, S. 105; vgl. auch Engels/Brunn, WRP 2010, 687, 687 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 53; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 52. 119 So Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 53. Siehe auch D. II. 2. b) aa) (4) zur insoweit gleich gelagerten Frage, ob im Rahmen der Auslegung des Rufausbeutungstatbestands ein subjektives Element Platz greifen kann. 120 Zutreffend Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 53; vgl. auch Saßmann, S. 107; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 29; Lettl, WRP 2009, 1315, 1322; zweifelnd hingegen Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 52.

54

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Hierzu zählen Äußerungen, die auf den Abschluss eines Vertrages abzielen,121 aber auch solche, die mit der Erfüllung, Erweiterung, Durchführung oder Aufrechterhaltung von Verträgen verknüpft sind.122 Unter den Werbebegriff der Irreführungsrichtlinie könnten aber auch Äußerungen subsumiert werden, welche lediglich mittelbar auf den Absatz von Waren oder Dienstleistungen gerichtet sind.123 Für eine weite Auslegung des Tatbestands spricht, dass eine Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Maßnahmen häufig schwerfallen dürfte. Auch das Zusammenspiel von Art. 2 lit. d UGP-Richtlinie und Art. 2 lit. f E-Commerce-Richtlinie124 legt eine weite Auslegung nahe. Wie sich aus Art. 2 lit. d UGP-Richtlinie ergibt, handelt es sich bei „Werbung“ um einen Unterfall der „kommerziellen Kommunikation“. Diese wird in Art. 2 lit. f E-Commerce-Richtlinie definiert und umfasst sowohl unmittelbare als auch mittelbare Maßnahmen der Absatzförderung. Deshalb ist schlussendlich auch die reine Kritik an Mitbewerbern125 sowie die Aufmerksamkeitswerbung und die Imagepflege durch ein Unternehmen126 als Werbung zu qualifizieren. cc) Der Bezug von Waren oder Dienstleistungen Bisher nicht abschließend geklärt ist, ob die Förderung des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dem Werbebegriff unterfällt. Denkbar ist vergleichende Nachfragewerbung vor allem im Bereich der Rekrutierung von Arbeitnehmern127 und auf Märkten mit knappem Angebot.128 Nicht selten wird Art. 2 lit. a und Erwägungsgrund 6 S. 4 Irreführungsrichtlinie entnommen, dass die Irreführungsrichtlinie die Nachfragewerbung nicht in ihren Anwendungsbereich aufgenommen 121

Vgl. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 53. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 53; Köhler, in Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 62. 123 So die h.M.: Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 55; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 62; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 20; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 62; Lettl, WRP 2009, 1315, 1321. A.A. Engels/Brunn, WRP 2010, 687, 688 f. 124 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), Abl. 2000, Nr. L 178/1. 125 Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 62; Lettl, WRP 2009, 1315, 1321; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 20; zurückhaltender Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 62; ders., GRUR 2005, 273, 276 f. 126 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 23; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 55; Köhler, GRUR 2005, 273, 277; ders., in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 62; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2002, 767, 768. Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 26 sieht dagegen nur Äußerungen mit Tatsachenkern erfasst. 127 Zur Personalwerbung vgl. Schloßer, WRP 2004, 145. 128 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 63 mit dem Beispiel, dass eine Molkerei in einer an Bauern gerichteten Werbung den eigenen Ankaufspreis für Milch mit dem Angebot einer konkurrierenden Molkerei vergleicht. 122

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

55

habe.129 Aus diesem Grund wird auch das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke verneint, die eine analoge Anwendung dieser Vorschrift rechtfertigen könnte.130 Sollte dies in einem Sinne zu verstehen sein, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus, die Regeln vergleichender Werbung auch auf Nachfragewerbung zu erstrecken, so wäre dies wenig stichhaltig, wird doch insoweit allein autonomes nationales Recht berührt.131 Für eine weite Auslegung von § 6 Abs. 1 UWG streitet dabei ganz wesentlich, dass ein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen Absatz- und Nachfragewerbung nicht besteht.132 Auch die vergleichsweise geringere praktische Relevanz der Nachfragewerbung liefert keine ausreichende Begründung, die eine Differenzierung rechtfertigen könnte.133 In beiden Konstellationen gilt es gleichermaßen wettbewerbsverzerrende Handlungen zu unterbinden.134 § 6 Abs. 2 UWG bietet sich deshalb als einheitliche Beurteilungsgrundlage an. Der Tatbestand wurde auch ausreichend weit formuliert,135 um vergleichende Nachfragewerbung erfassen zu können.136 Hier kann deshalb die deutsche Rechtsprechung zu § 7 Abs. 2 UWG als Vorbild dienen.137 Dieser methodische Ansatz steigert nicht zuletzt die Rechtssicherheit, da bei einem bloßen Rückgriff auf die §§ 3 ff. UWG geeignete Beurteilungskriterien fehlen. Insoweit verwundert es auch nicht, dass selbst die Gegner einer

129

So etwa Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 39; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 54; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 61; Schloßer, WRP 2004, 145, 147; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 21; Levin, S. 52, 113 f. 130 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 39; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 21; ähnlich auch Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 61. 131 Zutreffend Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 215. Vgl. auch Ziff. 1.3. des Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen v. 3. 12. 2009, Leitlinien zur Umsetzung/Anwendung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, SEK (2009) 1666. Danach steht es den Mitgliedstaaten frei, sich für eine überschießende Umsetzung der UGP-Richtlinie – die ihren Anwendungsbereich ebenfalls auf Absatzförderungsmaßnahmen beschränkt (vgl. Art. 3 i.V.m. Art. 2 lit. d UGP-Richtlinie) – zu entscheiden. Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG genau diesen Weg beschritten. 132 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 63. 133 So aber Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 61 Fn. 142. 134 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 213. 135 A.A. aber Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 54. 136 Für eine Erstreckung auch auf den Nachfragemarkt OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, 172; Köhler/Lettl, WRP 2003, 1019, 1023; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 63; Holtz, S. 96; i.E. ebenso Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 23 („analoge Anwendung“). Zum gleichen Resultat gelangt man im Übrigen dann, wenn man davon ausgeht, dass in Fällen der Nachfragewerbung zumindest mittelbar auch die Absatzförderung angestrebt wird; vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 54; Dreyer, GRUR 2008, 123, 127; Koehler, in: Götting/ Nordemann, § 6 UWG, Rn. 21; Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 38, der nunmehr aber das Tatbestandsmerkmal „Mitbewerber“ in einem solchen Fall ablehnt (vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 63). 137 Vgl. BGH, GRUR 2008, 923, 924 – Faxanfrage im Autohandel; BGH, GRUR 2008, 925, 926 – FC Troschenreuth.

56

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

weiten Auslegung von § 6 Abs. 1 UWG zum Teil fordern, wertungsmäßig auf die Zulässigkeitsbedingungen des § 6 Abs. 2 UWG zurückzugreifen.138 2. Bezugnahme auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte a) Mitbewerber Nach § 6 Abs. 1 UWG setzt vergleichende Werbung voraus, dass ein Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden. Was unter einem Mitbewerber zu verstehen ist, könnte sich dabei aus der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ergeben. „Mitbewerber“ im Sinne dieser Vorschrift ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Konzeptionell scheint dem UWG damit ein einheitlicher Mitbewerberbegriff zugrunde zu liegen. Diese Annahme ist jedoch nicht unproblematisch, weil die Irreführungsrichtlinie zwar den Begriff des Mitbewerbers in Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie verwendet, diesen aber nicht konkretisiert.139 aa) Der Mitbewerberbegriff in der Rechtsprechung des EuGH Mangels normativer Grundlage in der Irreführungsrichtline verdient zunächst die Rechtsprechung des EuGH besondere Aufmerksamkeit. In der Rechtssache de Landtsheer Emmanuel140 hat dieser die Gelegenheit genutzt, den Begriff des „Mitbewerbers“ i.S.v. Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie näher zu bestimmen. Den Ausgangspunkt für die Entscheidung bildete eine in Belgien erhobene Klage zweier Champagnerhersteller gegen die inländische Brauerei De Landtsheer Emmanuel. Die Kläger beanstandeten, dass die Beklagte eines ihrer Biere als „Champagnerbier“ vermarktete und sahen hierin eine unzulässige vergleichende Werbung. Der Auseinandersetzung mit den Zulässigkeitsbedingungen der Irreführungsrichtlinie war jedoch die Frage nach der Mitbewerbereigenschaft von Champagnerherstellern und Bierproduzenten vorgelagert.

138 Vgl. Schloßer, WRP 2004, 145, 147; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 54; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 21. 139 Dass der europäische Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Definition des Mitbewerbers in die Irreführungsrichtlinie aufzunehmen, muss als schwerwiegendes Versäumnis kritisiert werden. Der Anwendungsbereich der Irreführungsrichtlinie hängt entscheidend vom Gehalt des Mitbewerberbegriffs ab, weshalb eine klare Rechtsgrundlage wünschenswert gewesen wäre. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Rechtsprechung des EuGH bisher nicht zu zufriedenstellenden Auslegungsergebnissen geführt hat (vgl. dazu sogl.). 140 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

57

Der EuGH hat in dem auf die Klärung dieser Rechtsfrage abzielenden Vorabentscheidungsverfahren festgehalten, dass die Qualifikation von Unternehmen als Mitbewerber „definitionsgemäß“141 anhand der Substituierbarkeit ihrer auf dem Markt angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen sei.142 Als ausreichend wurde es befunden, wenn die angebotenen Waren oder Dienstleistungen geeignet sind, „in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen“ zu dienen, weil dies den Schluss auf einen „gewissen Grad der Substitution“ zwischen ihnen zulasse.143 Dabei soll die konkrete Feststellung der Austauschbarkeit durch die nationalen Gerichte anhand eines durch den EuGH herausgearbeiteten Kriterienkatalogs erfolgen. Zu beachten sind hiernach der augenblickliche Zustand des Marktes und seine zukünftigen Entwicklungsmöglichkeiten, der Teil des Unionsgebiets, in dem die Werbung verbreitet wird, ohne jedoch gegebenenfalls die Auswirkungen auszuschließen, die die Entwicklung der in anderen Mitgliedstaaten festgestellten Verbrauchsgewohnheiten auf den in Frage stehenden innerstaatlichen Markt haben kann, und die besonderen Merkmale der Ware, für die geworben werden soll, und das Image, das der Werbende ihr geben will.144 bb) Der Mitbewerberbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG wurde durch die UWG-Novelle 2004 in das UWG eingefügt und macht die Mitbewerbereigenschaft vom Bestehen eines „konkreten Wettbewerbsverhältnisses“145 abhängig. Der Zentralbegriff des „konkreten Wettbewerbsverhältnisses“ geht auf die Rechtsprechung zur Anspruchsberechtigung des „unmittelbar Verletzten“ im UWG 1909 zurück.146 An das Bestehen eines „konkreten Wettbewerbsverhältnisses“ wurden keine hohen Anforderungen gestellt. In einem „konkreten Wettbewerbsverhältnis“ zueinander sollten nicht nur Unternehmen stehen können, die gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchten,147 sondern auch Marktteilnehmer 141 Da es an einer Definition in der Irreführungsrichtlinie aber gerade mangelt, kann diese Formulierung nur als „begriffsnotwendig“ verstanden werden; so zutreffend Köhler, WRP 2009, 499, 501 Fn. 14. 142 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 28. 143 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 30. 144 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 36 – 41, 42. Zum Verhältnis von Mitbewerberbegriff und „Austauschbarkeit“ i.S.v. Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie sowie zur Kritik an der Rechtsprechung des EuGH siehe C. II. 2. a) dd) (1). 145 Zur Definition siehe BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 146 Zum historischen Hintergrund ausführlich Sack, WRP 2008, 1141, 1144 ff.; Blankenburg, WRP 2008, 186, 186 f.; Köhler, WRP 2009, 499, 503 f.; Dreyer, GRUR 2008, 123, 124 ff. 147 Vgl. BGH, GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler; BGH, GRUR 2002, 902, 903 – Vanity-Nummer; BGH, GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung.

58

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

unterschiedlicher Wirtschaftsstufen148 oder branchenfremde Unternehmen.149 Insoweit wurden keine Bedenken dagegen erhoben, dass das Wettbewerbsverhältnis erst durch die konkrete Wettbewerbshandlung selbst begründet wurde.150 Dies führte in der Konsequenz dazu, dass selbst in Sachverhaltskonstellationen, die allein die Ausnutzung eines fremden Rufs zum Gegenstand hatten, ein Wettbewerbsverhältnis hinsichtlich der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des guten Rufs, z. B. durch Lizenzvergabe, konstruiert wurde.151 An diesen Grundsätzen zur Beurteilung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses halten Literatur und Rechtsprechung im Wesentlichen auch weiterhin fest, sofern es um die Auslegung von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG geht.152 cc) Der divergierende Mitbewerberbegriff in der Literatur Die vorangegangenen Ausführungen haben deutlich gemacht, dass § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG weiter reicht als der europäische Mitbewerberbegriff, wie er sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt. Aufgrund dieses Umstandes ist die Forderung erhoben worden, den Mitbewerberbegriff des § 6 UWG in Übereinstimmung mit der Irreführungsrichtlinie eng auszulegen und § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ausschließlich für die Auslegung der sonstigen UWG-Normen mit Mitbewerberbezug heranzuziehen.153 Damit wird bewusst ein gespaltener Mitbewerberbegriff in Kauf genommen.154 Dem gegenüber wird auch in Betracht gezogen, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG den Regeln der vergleichenden Werbung zugrunde zu legen.155 Zwar geht dieser Ansatz über den europäischen Mitbewerberbegriff hinaus, doch sind Bedenken im Hinblick auf den 148

Vgl. BGH, GRUR 1986, 618, 620 – Vorsatz-Fensterflügel; BGH, GRUR 1989, 110, 111 – Synthesizer; BGH, GRUR 1999, 69, 70 – Preisvergleichsliste II. 149 Vgl. BGH, GRUR 1972, 553, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGH, GRUR 1990, 375, 376 – Steuersparmodell; BGH, GRUR 2004, 877, 878 f. – Werbeblocker. 150 Vgl. BGH, GRUR 1972, 553, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGH, GRUR 1990, 375, 376 – Steuersparmodell; BGH, GRUR 2004, 877, 878 f. – Werbeblocker. 151 Vgl. BGH, GRUR 1985, 550, 552 – Dimple; BGH, GRUR 1991, 465, 465 f. – Salomon; BGH, GRUR 1994, 732, 733 – McLaren. 152 Vgl. BGH, GRUR 2011, 82, Rn. 19 – Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; BGH, GRUR 2006, 1042, 1043 – Kontaktanzeigen; OLG München, MMR 2011, 243, 244 – bayerischespielbank.de; OLG Düsseldorf, GRUR 2005, 523, 523 – Mitbewerbereigenschaft; Fezer, in: Fezer, § 2 Nr. 3 UWG, Rn. 25 ff.; Götting, in: Götting/Nordemann, § 2 UWG, Rn. 34 ff.; Meckel, in: HK-UWG, § 2 UWG, Rn. 21 ff.; kritisch hingegen Beater, WRP 2009, 768, 770 ff. 153 Vgl. Sack, WRP 2008, 1141, 1147; Blankenburg, WRP 2008, 186, 191; Dreyer, GRUR 2008, 123, 124; Köhler, WRP 2008, 414, 415; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 28. 154 Vgl. Köhler, WRP 2008, 414, 415. Dies scheint auch der Standpunkt des BGH zu sein, der bereits vor der EuGH-Entscheidung de Landtsheer Emmanuel entschieden hat, dass die Mitbewerbereigenschaft im Rahmen der vergleichenden Werbung an die Substituierbarkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu knüpfen ist (BGH, GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein). 155 Vgl. Holtz, S. 106 f.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

59

Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung und die angestrebte Harmonisierungswirkung der Irreführungsrichtlinie nicht angezeigt.156 Dem nationalen Gesetzgeber ist es lediglich untersagt, hinter dem Mitbewerberbegriff des EuGH zurückzubleiben. Bei außerhalb des Anwendungsbereichs der Irreführungsrichtlinie angesiedelten Sachverhalten verbleibt hingegen die Regelungskompetenz bei den Mitgliedstaaten.157 Nicht zuletzt gehen weitere Überlegungen dahin, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG generell eng auszulegen,158 was etwa durch die Übertragung der de Landtsheer EmmanuelRechtsprechung geschehen könnte. Dies wäre zwar im Hinblick auf einen einheitlichen Mitbewerberbegriff positiv zu sehen, doch würde gleichzeitig auch die Aktivlegitimation in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG eingeschränkt. Eine Erweiterung der Anspruchsberechtigten in § 8 Abs. 3 UWG um den „unmittelbar Verletzten“ wäre nahezu zwingend erforderlich.159 Die Tatbestände in § 4 UWG (§ 4 Nrn. 7 – 10 UWG a.F.) würden dann nur noch im Verhältnis zu „echten“ Mitbewerbern Wirkung entfalten. Eine schutzzweckorientierte Auslegung gebietet es jedoch, auch die „unechten“ Mitbewerber gegen Behinderungen zu schützen.160 dd) Eigene Auffassung Ausgangspunkt der bisher diskutierten Lösungsansätze war der europäische Mitbewerberbegriff, anhand dessen Konsequenzen für das deutsche Recht gezogen wurden. Nach der hier vertretenen Auffassung greift dies jedoch zu kurz. Der EuGH hat die Mitbewerberdefinition zu eng gefasst, wie systematische, historische und teleologische Gesichtspunkte belegen. (1) Systematik Nach der Rechtsprechung des EuGH entsprechen sich Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie und der Mitbewerberbegriff inhaltlich weitgehend, da jeweils die Frage nach der Substituierbarkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen für entscheidend gehalten wird. Legt man beide in Rede stehenden Begrifflichkeiten einheitlich aus, so entfällt die prohibitive Wirkung von Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie und die Norm wird bedeutungslos.161 Um dies zu vermeiden, soll sich nach 156

So aber Dreyer, GRUR 2008, 123, 128; Blankenburg, WRP 2008, 186, 191; wohl auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 73. 157 Ebenso Sack, in: Harte/Henning, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 43; ders., GRUR 2011, 953, 958. 158 Vgl. Ohly, GRUR 2007, 3, 4; ders., in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 26; letztlich auch Boesche, Wettbewerbsrecht, Rn. 46 ff., 57. 159 Sack, in: Harte/Henning, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 44. 160 Sehr anschaulich Köhler, WRP 2009, 499, 505. Vgl. auch Blankenburg, WRP 2008, 186, 191. 161 So im Ausgangspunkt auch EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 45. Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn man die

60

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Differenzierung daraus ergeben, dass die Mitbewerbereigenschaft lediglich verlange bei den Waren oder Dienstleistungen „in allgemeiner Weise einen gewissen Grad an Substituierbarkeit“ festzustellen, während es demgegenüber bei Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie auf eine „individuelle und konkrete Beurteilung der speziellen Waren“ ankomme.162 Nach dieser Konzeption soll also der Anwendungsbereich vergleichender Werbung weiter sein als Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie. Es muss Sachverhaltskonstellationen geben, bei welchen zwar die Mitbewerbereigenschaft tatbestandlich anzunehmen ist, aber dennoch keine Waren für den „gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung“ verglichen werden.163 Auf die eingangs erwähnte Entscheidung de Landtsheer Emmanuel gemünzt, könnte dies bedeuten: Brauerei und Champagnerproduzenten sind zwar basierend auf ihrer Eigenschaft als Hersteller alkoholischer Getränke Mitbewerber, dennoch kommt „Champagnerbier“ aufgrund der bestehenden geschmacklichen und preislichen Unterschiede nicht als echte Alternative zu Champagner in Betracht.164 Dem Ansatz des EuGH ist entgegenzuhalten, dass die Unterscheidung zwischen abstrakter und konkreter Substituierbarkeit äußerst schwerfällt, da es an geeigneten Vorgaben für eine Abgrenzung fehlt.165 Die für die Bestimmung der Mitbewerbereigenschaft vorgegebenen Kriterien166 sind kaum mit einer ersten „Grobprüfung der Substituierbarkeit“167 in Einklang zu bringen. Besonders unpraktikabel ist die Abgrenzung auch deshalb, weil für die Prüfung von Art. 3a Abs. 1 lit. b Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie) nach der Rechtsprechung des EuGH auf die gleichen Beurteilungskriterien wie für den Begriff des Mitbewerbers zurückgegriffen werden soll.168 Im Hinblick darauf ist festzuhalten, dass der Mitbewerberbegriff des EuGH verhindert, dass für Art. 4 lit. b IrrefühFunktion des § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG darin sieht, vergleichende Werbung ohne Vergleich sowie unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung als unlauter zu qualifizieren (vgl. Blankenburg, WRP 2008, 186, 189; Sack, WRP 2008, 1141, 1142). Dies entspricht aber nicht dem hier vertretenen Standpunkt; vgl. C. II. 3. a) dd) und C. II. 5. 162 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 47; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 30 ff. Kritisch hierzu Sack, WRP 2008, 1141, 1142; Köhler, WRP 2008, 414, 415; Blankenburg, WRP 2008, 186, 189 f. 163 Vgl. Köhler, WRP 2008, 414, 415. 164 Vgl. Köhler, WRP 2008, 414, 415. 165 Zutreffend Sack, WRP 2008, 1141, 1142. Es kann auch kaum unterstellt werden, dass der EuGH unabhängig vom konkreten Vergleich und den sich gegenüberstehenden Produkten allein aufgrund einer Überschneidung der Produktpaletten die Mitbewerbereigenschaft bejaht; vgl. aber Blankenburg, WRP 2008, 186, 188 f. 166 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 36 – 41, 42. 167 Köhler, WRP 2008, 414, 415; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 78. 168 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 48, mit Verweis auf Rn. 3641.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

61

rungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG ein relevanter eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt.169 Dabei soll nicht verschwiegen werden, dass dies sogar zum Teil ausdrücklich begrüßt wird. So wird die Befürchtung geäußert, dass § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG überschießende Wirkung entfalten und sich vor allem auf den Einsatz von Markenparodien negativ auswirken könnte.170 (2) Der Wille des Gesetzgebers Sowohl aus den Gesetzgebungsmaterialien171 als auch aus Erwägungsgrund 9 Irreführungsrichtlinie 1997172 ergibt sich das Bestreben des europäischen Gesetzgebers, Vergleiche zu untersagen, die nicht auf gleichartigen Waren oder Dienstleistungen beruhen. Normativ hat sich dieser Wille durch Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie manifestiert. Dagegen lassen sich auch keine durchgreifenden grundrechtlichen Bedenken anbringen, denn ein solcher Regelungsansatz fällt in den weiten Beurteilungsspielraum („margin of appreciation“) des Gesetzgebers.173 Die Regelungsziele des europäischen Gesetzgebers laufen nunmehr aber leer, denn Vergleiche außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie unterliegen grundsätzlich keiner unionsrechtlichen Harmonisierung, weshalb die nationalen Gesetzgeber frei sind, derartige Vergleiche als zulässig anzusehen oder aber zu untersagen. (3) Konsequenzen für die Auslegung des Mitbewerberbegriffs Die Motivation des Gesetzgebers, Vergleiche von nicht substituierbaren Produkten zu untersagen, ist nachvollziehbar, denn sie haben für die Verbraucher nur 169 Zutreffend Kebbedies, S. 162 f.; Holtz, S. 107; Beater, § 16, Rn. 1501; Venohr, S. 89. Dies wird verkannt, wenn davon ausgegangen wird, die Voraussetzungen von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG seien bereits im Rahmen des Mitbewerberbegriffs zu prüfen, und dennoch behauptet wird, § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG solle den Vergleich von „nicht vergleichbaren“ Produkten verhindern; in diesem Sinne Freund, S. 47, 99. 170 Sack, WRP 2008, 1141, 1146; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 101. 171 Vgl. Erwägungsgrund 8 des Vorschlags für eine Richtlinie des Rates über vergleichende Werbung und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, KOM (91), 147 endg., ABl. 1991, Nr. C 180/14; Erwägungsgrund 8 des geänderten Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über vergleichende Werbung und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, KOM (94), 151 endg., ABl. 1994, Nr. C 136/4; Erwägungsgrund 9 des Gemeinsamen Standpunkts (EG) Nr. 29/96 vom Rat festgelegt am 19. März 1996 im Hinblick auf den Erlaß der Richtlinie 96/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom … zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABl. 1996, Nr. C 219/14. Zur ratio legis von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG siehe ausführlich auch D. II. 2. c) aa) (2) (b) (aa). 172 Erwägungsgrund 9 Irreführungsrichtlinie 1997 lautet: „Damit vergleichende Werbung nicht in einer wettbewerbswidrigen und unlauteren Weise betrieben wird, sollten Vergleiche zwischen Waren und Dienstleistungen, die von Mitbewerbern angeboten werden, nur zulässig sein, wenn diese den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung erfüllen sollen“ (Hervorhebungen durch Verf.). 173 Vgl. hierzu auch D. II. 2. b) bb) (2) (c).

62

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

einen geringen Informationswert und dienen regelmäßig in erster Linie der Rufausbeutung.174 Deshalb ist es konsequent, den Mitbewerberbegriff der Irreführungsrichtlinie weiter auszulegen, als dies bisher durch den EuGH geschehen ist.175 Hierdurch lässt sich korrigieren, dass Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie redaktionell missglückt ist und eine an kartellrechtlichen Grundsätzen orientierte Auslegung176 zu systemwidrigen und durch den europäischen Gesetzgeber nicht intendierten Ergebnissen führt. Für die Bestimmung des Mitbewerberbegriffs sollte deshalb zukünftig auf das Kriterium der Substituierbarkeit verzichtet werden.177 Damit kommt als Mitbewerber jedes „Unternehmen“ i.S.v. Art. 101 ff. AEUV178 in Betracht, unabhängig davon, welche Waren oder Dienstleistungen es anbietet. Es ist allerdings daran zu denken, den Mitbewerberbegriff von weiteren materiellrechtlichen Anforderungen abhängig zu machen. Hierfür ließe sich an einen „Vergleich“ anknüpfen. Das ungeschriebene Merkmal des „Vergleichs“ könnte so in den Tatbestand vergleichender Werbung integriert werden179 und gleichzeitig würde mit der unterschiedlichen Terminologie in Art. 101 ff. AEUV und Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie auch ein unterschiedlicher materieller Gehalt einhergehen. Danach wäre von der Mitbewerbereigenschaft nur auszugehen, wenn einer Werbeaussage ein konkreter Produktvergleich entnommen werden kann.180 Eine in bedenklicher Weise überbordende Wirkung durch § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG wäre dann nicht zu erwarten. Dies lässt sich direkt anhand des in diesem Zusammenhang angeführten Falls der Markenparodien belegen. Markenparodien werden aus Sicht der angesprochenen Verbraucher regelmäßig nicht als Vergleich wahrgenommen und sind somit auch nicht am Normgefüge des § 6 Abs. 2 UWG zu messen.181 In jedem Einzelfall wäre genau zu prüfen, ob tatsächlich ein Vergleich gegeben ist, denn die bloße Erwähnung eines anderen Wettbewerbers genügt für sich genommen nicht.182 Als vergleichende Werbung wäre dann die Anzeige der Zeitschrift „WirtschaftsWoche“ anzusehen, welche unter Abbildung eines Lottoscheins mit 174

Siehe hierzu D. II. 2. c) aa) (2) (b). Vgl. Kebbedies, S. 162 f.; Ziervogel, S. 98 f.; Plaß, in: HK-UWG, 1. Aufl., § 1 UWG, Rn. 401. Gegen eine weite Auslegung des Mitbewerberbegriffs Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 392; Aigner, S. 62. 176 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 229. 177 Ebenso Holtz, S. 106 f. 178 Zum Begriff des „Unternehmens“ siehe Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 101 AEUV, Rn. 51 ff. 179 Zur Streitfrage, ob es vergleichende Werbung ohne Vergleich geben kann, sogl. 180 Wenn im weiteren Verlauf der Arbeit die Entscheidung für den europäischen oder den hier vertretenen Mitbewerberbegriff Bedeutung für die Auslegung von Rufausbeutungs- oder Herabsetzungsverbot erlangt, wird hierauf an entsprechender Stelle hingewiesen. 181 Vgl. Blankenburg, Markennennung, S. 392 ff.; Schneider, S. 218, 220; so zumindest im Ergebnis auch LG Nürnberg-Fürth v. 11. 8. 2010 – 3 O 5617/09 – Storch Heinar. Zum Vergleichserfordernis und den entsprechenden Fallgruppen siehe auch C. II. 3. 182 Vgl. dazu insbesondere C. II. 3. b) aa). 175

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

63

dem Slogan „Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderes Papier“183 warb. Dieser Vergleich wäre nunmehr mangels Substituierbarkeit gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu untersagen. Gleiches gilt – um abschließend noch einmal auf das Urteil de Landtsheer Emmanuel zurückzukommen – auch für die dieser Entscheidung zugrunde liegende Werbekampagne, da Konsumenten eine Austauschbarkeit von „Champagnerbier“ und Champagner nicht ernsthaft in Erwägung ziehen dürften.184 b) Waren oder Dienstleistungen Nach § 6 Abs. 1 UWG kann der Tatbestand vergleichender Werbung auch dadurch erfüllt werden, dass die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden. Zwar wurde in Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie anstelle von „Waren“ sprachlich abweichend der Begriff „Erzeugnisse“ gewählt. Dies erweist sich jedoch lediglich als terminologischer Unterschied.185 So wird der Begriff der „Ware“ dann auch in der Irreführungsrichtlinie selbst mehrfach benutzt, nämlich einmal im Rahmen der Zulässigkeitstatbestände186 und zum anderen, um den Werbebegriff in Art. 2 lit. a zu konkretisieren. Der Werbebegriff in Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie ist dabei auch, wie bereits dargelegt,187 für den Tatbestand der vergleichenden Werbung heranzuziehen. Ein Grund, die Begriffe „Ware“ und „Erzeugnis“ mit unterschiedlichem Bedeutungsgehalt auszulegen, ist insofern nicht ersichtlich. Der Begriff der „Ware“ ist weit zu verstehen und umfasst alle Güter, die Gegenstand des geschäftlichen Verkehrs sein können.188 Aus Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie ergibt sich, dass hierunter auch unbewegliche Sachen sowie Rechte und Verpflichtungen fallen können. Der Begriff erstreckt sich unter anderem auf Grundstücke, Immobilien, Immaterialgüterrechte, Nutzungsrechte, Miteigentumsrechte, Gesellschaftsrechte, Know-how, Goodwill und Werbeideen.189 Dienstleistungen dagegen sind alle Tätigkeiten, die für einen anderen erbracht werden und diesem zugutekommen sollen.190 Hierzu zählen vor allem Verpflichtungen aus Dienst- oder Werkvertrag, einschließlich Vermittlungs- oder Finanzie183

BGH, GRUR 2002, 828 – Lottoschein. So auch Sack, WRP 2008, 1141, 1143; a.A. aber etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 77. 185 Vgl. Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 36; Freund, S. 51, mit Hinweis auf die englische, französische und italienische Sprachfassung der Richtlinie. Vgl. auch Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 54; Kebbedies, S. 163. 186 Vgl. Art. 4 lit. b, c, d, e, g, h Irreführungsrichtlinie. 187 Vgl. hierzu C. II. 1. 188 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 93. 189 Vgl. nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 93; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 116. 190 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 94. 184

64

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

rungsdienstleistungen, Garantien oder Kreditgewährungen.191 Unerheblich ist, ob es sich um eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit handelt; ausgenommen sind aber hoheitliche Tätigkeiten.192 3. Vergleichserfordernis Gemäß § 6 Abs. 1 UWG bzw. Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie setzt vergleichende Werbung voraus, dass ein Mitbewerber oder seine Produkte unmittelbar oder mittelbar erkennbar gemacht werden. Einen Vergleich erfordert § 6 Abs. 1 UWG seinem Wortlaut nach nicht. Damit wäre der Anwendungsbereich von § 6 UWG sehr weit gezogen, da auch einseitig bezugnehmende Äußerungen erfasst wären, namentlich die reine Kritik an Mitbewerbern und beschreibende Nennungen.193 Auch bloße Produktnachahmungen könnten vom Tatbestand erfasst werden.194 Rechtlich problematische Folgen eines weiten Anwendungsbereichs könnten sich aus dem Zusammenspiel mit dem Zulässigkeitskatalog des § 6 Abs. 2 UWG ergeben. Dieser macht seinem Wortlaut nach die Zulässigkeit vergleichender Werbung gerade von einem „Vergleich“ abhängig und könnte somit überschießende Wirkung entfalten.195 Um die Frage, ob die Definition vergleichender Werbung in § 6 Abs. 1 UWG bzw. Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie um ein Tatbestandsmerkmal des Vergleichs zu ergänzen ist, dreht sich immer noch ein zentraler Meinungsstreit im Recht der vergleichenden Werbung. a) Meinungsstand aa) Rechtsprechung des EuGH Aufgrund der europäischen Vorgaben ist eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH unerlässlich. Schon das erste Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Toshiba196 zielte auf die Klärung des Anwendungsbereichs vergleichender Werbung. In seinen Ausführungen betonte der EuGH zunächst deren weiten Anwendungsbereich. Um vergleichende Werbung soll es sich danach han191 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 94; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 117. 192 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 94; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 87. 193 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 34. 194 Vgl. Fiebig, WRP 2007, 1316, 1318. Siehe jedoch zur hier vertretenen restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Werbung“ im Hinblick auf die Produktgestaltung C. II. 1. a). 195 Vgl. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 98. Vgl. zur überschießenden Wirkung der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Rahmen der persönlichen und unternehmensbezogenen Werbung C. II. 5. 196 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945. Zum dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt siehe bereits B. IV. 2. a).

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

65

deln, wenn eine Äußerung in einer beliebigen Form vorliegt, sofern sie wenigstens mittelbar einen Bezug zu einem Mitbewerber aufweist. Der EuGH führte aus, dass es insoweit ohne Belang sei, ob ein Vergleich zwischen den Produkten des Werbenden und denjenigen des Mitbewerbers vorliege.197 Dies kann als klare Positionierung des EuGH gedeutet werden.198 Jedoch müssen diese Aussagen im Kontext der folgenden Feststellungen gesehen werden, denn der Gerichtshof kam aufgrund einer teleologischen Auslegung zu dem Ergebnis, dass die Gegenüberstellung von OEM-Nummern und den Artikelnummern des Werbenden die Behauptung einer Gleichwertigkeit hinsichtlich der technischen Eigenschaften der beiden Erzeugnisse enthalte und somit ein Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften der Erzeugnisse im Sinne des Art. 3a Abs. 1 lit. c Irreführungsrichtlinie 1997 (jetzt Art. 4 lit. c Irreführungsrichtlinie) vorliege.199 Schlussendlich kam es für den konkreten Fall also gar nicht darauf an, ob vergleichende Werbung einen Vergleich erfordert. Die Ausführungen zum weiten Anwendungsbereich dürfen deshalb nicht überbewertet werden und mit verallgemeinerungsfähigen Schlussfolgerungen ist Vorsicht geboten.200 So scheint dann auch die nachfolgende Entscheidung Pippig in die entgegengesetzte Richtung zu weisen.201 Darin heißt es: „Jede vergleichende Werbung soll die Vorteile der vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen eines Mitbewerbers herausstellen. Um dies zu erreichen, muss die Aussage notgedrungen die Unterschiede zwischen den verglichenen Waren oder Dienstleistungen hervorheben, indem sie ihre Haupteigenschaften beschreibt.“202

Hier wird nun versucht, diese Aussagen zu relativieren, indem der Hinweis erfolgt, dass lediglich die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Irreführungsrichtlinie 1997 und nicht die Definition vergleichender Werbung in Rede stand.203 Allerdings gab es in diesem Urteil weitere Ausführungen, die in der Literatur in diesem Zusammenhang bisher kaum Resonanz gefunden haben. So formuliert der EuGH an späterer Stelle, 197

EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 28 ff., 31. In diesem Sinne Faßbender, EuZW 2005, 42, 42 f.; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 108; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 44; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 119, 148; Blanken, S. 195; wohl auch GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 45. 199 EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 38 f. Vgl. hierzu auch schon B. IV. 2. a). 200 Vgl. Ohly, GRUR 2007, 3, 5; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 89. Zutreffend zum Vorliegen eines Vergleichs in der Toshiba-Entscheidung Sack, a.a.O., Rn. 88; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 472. 201 In diesem Sinne Sack, WRP 2008, 170, 171; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 90 f.; Holtz, S. 134. 202 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 36. 203 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 101; vgl. auch Köhler, GRUR 2005, 273, 274; dagegen aber Sack, WRP 2008, 170, 171. 198

66

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

dass „die Gegenüberstellung konkurrierender Angebote, insbesondere was die Preise anbelangt, der vergleichenden Werbung immanent [sei]“.204 Zwar scheint insoweit zunächst nur die Auslegung einer Zulässigkeitsvoraussetzung tangiert zu sein, nämlich im Hinblick auf die Frage, ob in einem Preisvergleich eine unzulässige Herabsetzung des Mitbewerbers zu sehen ist. Wenn der EuGH jedoch betont, dass die Gegenüberstellung konkurrierender Angebote der vergleichenden Werbung immanent sei, so bezieht er sich nicht nur auf einen „Vergleich“ i.S.v. Art. 4 Irreführungsrichtlinie, sondern vielmehr auf vergleichende Werbung als solche (vgl. Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie). Damit spricht einiges dafür, dass der EuGH davon ausgeht, dass vergleichende Werbung tatbestandsmäßig einen Vergleich voraussetzt. Gestützt wird diese Annahme auch durch mehrere jüngere Entscheidungen des EuGH, die jeweils auf die weite Definition der Toshiba-Entscheidung rekurrieren, jedoch gerade ohne die Textpassage aufzugreifen, wonach es ohne Belang sei, ob ein Vergleich vorliege oder nicht.205 Dennoch kann der Rechtsprechung des EuGH letztlich kein zweifelsfreier Befund entnommen werden. Dies ist in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass die bisherigen Äußerungen des EuGH zur vergleichenden Werbung alle in einem Kontext erfolgten, in dem Werbevergleiche tatbestandlich vorgelegen hatten.206 Demgegenüber hat der Gerichtshof die Anwendbarkeit der Irreführungsrichtlinie auf problematische Fallgestaltungen, wie beispielsweise auf den Vertrieb von Produktimitationen, nicht thematisiert.207 Für das Keyword-Advertising hat er diese Frage ausdrücklich offen gelassen.208 bb) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dieser Streitfrage spiegelt in gewisser Weise auch die unklare Position des EuGH wider. In seinen ersten Entscheidungen nach der Umsetzung der Irreführungsrichtlinie 1997 hatte der Bundesgerichtshof die Tatbestandsmäßigkeit vergleichender Werbung noch von einem 204 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 80; ebenso EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 57; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 23. 205 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 16; EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 42; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 52. Blankenburg, WRP 2008, 1294, 1296 und Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 104 folgern hieraus allerdings, dass der EuGH daran festhalte, einen Vergleich nicht zu fordern. 206 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185; EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095; so letztlich auch EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945. Ähnlich in der Bewertung Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 35; Blankenburg, WRP 2008, 1294, 1297. 207 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 32 – 50. 208 Vgl. EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 71.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

67

Vergleich abhängig gemacht.209 In der Rechtssache Genealogie der Düfte hingegen hatte der Bundesgerichtshof das Vorhandensein eines Vergleichs mit Verweis auf die Toshiba-Entscheidung als unerheblich betrachtet,210 um demgegenüber in der Entscheidung Aluminiumräder wieder auf das Vorliegen einer Kaufalternative in der betroffenen Werbung abzustellen.211 Das Abrücken vom Erfordernis eines Vergleichs schien die Tendenz in jüngerer Zeit zu sein. Wiederholt wurde die weite Definition von vergleichender Werbung betont und an ein Vergleichserfordernis wurde nicht mehr angeknüpft.212 In seinem Urteil Coaching-Newsletter hat sich der Bundesgerichtshof nunmehr aber eindeutig dazu bekannt, dass neben dem Erkennbarmachen konkreter Mitbewerber zwingend ein Vergleich vorauszusetzen sei. Hierzu stellte er ausdrücklich fest, dass an anderslautenden früheren Entscheidungen nicht mehr festgehalten werde.213 cc) Literatur Weite Teile der Literatur erkennen einen Vergleich nicht als Tatbestandsvoraussetzung vergleichender Werbung an.214 Als naheliegendes Argument wird vorgebracht, dass sich aus dem Wortlaut der Norm ein derartiges Tatbestandsmerkmal nicht ableiten lasse.215 Zum anderen beruft sich diese Ansicht auf die Toshiba-Entscheidung des EuGH, welche angeblich keinen Spielraum für eine andere Interpretation zulasse.216 Der mit der Grundsatzentscheidung gegen ein Vergleichserfordernis eröffnete weite Anwendungsbereich vergleichender Werbung soll allerdings durch eine großzügige Auslegung von § 6 Abs. 2 UWG kompensiert werden, um eine überbordende Wirkung der Zulässigkeitsbedingungen zu verhindern.217

209 Vgl. BGH, GRUR 2002, 75, 76 – „SOOOO … BILLIG!“?; BGH, GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH, GRUR 2002, 982, 983 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!; vor Umsetzung der Irreführungsrichtlinie 1997 bereits BGH, GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung. 210 BGH, GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte. 211 BGH, GRUR 2005, 163, 165 – Aluminiumräder. 212 Vgl. BGH, GRUR 2005, 348, 348 – Bestellnummernübernahme; BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung; BGH, WRP 2008, 666, 667 – Saugeinlagen; BGH, GRUR 2010, 343, 345 – Oracle. 213 BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 18 – Coaching-Newsletter. 214 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 108 ff.; Ziervogel, S. 105 f.; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 148; Freund, S. 53; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 44; Faßbender, EuZW 2005, 42, 42 f.; Borck, WRP 2001, 1124, 1126 f.; Saßmann, S. 107; Alexander, GRUR 2010, 482, 485; so wohl auch v. Gamm, WRP 1992, 143, 144; ursprünglich auch Sack, WRP 2001, 327, 335, wonach jedoch regelmäßig zumindest ein impliziter Vergleich vorliegen soll; zur nunmehr vertretenen Ansicht siehe C., Fn. 218. 215 Vgl. Ziervogel, S. 102; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 114. 216 Vgl. dazu bereits die Nachw. unter C., Fn. 198. 217 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 139; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 109.

68

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Die h.M. in der Literatur spricht sich dagegen für ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Vergleichs aus.218 Die grammatikalische Auslegung lege dies nahe, so bezögen sich § 2 Abs. 1 UWG 2000 bzw. § 6 Abs. 1 UWG schließlich auf „vergleichende Werbung“.219 Zum Teil wird das Fehlen eines Vergleichs in der Definition vergleichender Werbung in Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie auf ein Redaktionsversehen des europäischen Gesetzgebers zurückgeführt.220 Auch den deutschen Gesetzgebungsmaterialien221 lasse sich entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber das Vergleichserfordernis im Wege der teleologischen Reduktion in den Tatbestand einbezogen wissen wollte.222 Als Hauptargument für ein Vergleichserfordernis soll streiten, dass im Fall eines weiten Anwendungsbereichs viele an sich unbedenkliche Formen der Werbung wegen der strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen als unzulässig angesehen werden müssten und somit die mit der Irreführungsrichtlinie bezweckte Liberalisierung ins Gegenteil verkehrt werden würde.223 dd) Stellungnahme Zunächst kann festgehalten werden, dass es nachweislich dem Ansinnen des deutschen Gesetzgebers bei der Umsetzung der Irreführungsrichtlinie entspricht, von einem Vergleichserfordernis auszugehen.224 Dem muss sich jedoch der Hinweis anschließen, dass sich die Ansicht des Gesetzgebers in den Vorschriften zur vergleichenden Werbung nicht manifestiert hat. Zudem müssen die mitgliedstaatlichen Regelungen im Lichte der europarechtlichen Implikationen gesehen werden und die richtlinienkonforme Auslegung geht dem „klassischen Auslegungskanon“ vor.225 Der Bundesgerichtshof verlangt gar den Wortlaut einer Umsetzungsnorm im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung zu korrigieren, wenn der Gesetzgeber

218 So Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471 f.; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 108; ders., WRP 2008, 170, 173 ff.; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 298; Scherer, WRP 2001, 89, 96; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 36; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 686; Kebbedies, S. 170 ff., 174; Plaß, NJW 2000, 3161, 3162 f. (zur nunmehr abweichenden Auffassung vgl. C., Fn. 214); Riedel, S. 165 ff.; Illing, S. 22; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, § 60, Rn. 33; Stadelmann, S. 182; Fröndhoff, S. 101; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 35 f.; Holtz, S. 136; Levin, S. 134; so wohl auch Lehmler, § 6 UWG, Rn. 23, 25. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 48 ff., erklärt die Diskussion dagegen zu einem Scheinproblem, da die Definition vergleichender Werbung bereits die Beschreibung eines Vergleichs enthalte. 219 Vgl. Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 298; Plaß, NJW 2000, 3161, 3162; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471. 220 MPI, GRUR Int. 2000, 265, 265. 221 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 10 f. 222 Dies betonen Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471. 223 So Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471 f.; Kebbedies, S. 172 f. 224 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 10 f. 225 Canaris, FS Bydlinski, S. 47, 64 ff.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

69

ausdrücklich die Absicht zur Schaffung einer richtlinienkonformen Regelung bekundet hat, die konkrete Regelung aber mit der Richtlinie nicht vereinbar ist.226 Wenig weiterführend sind in diesem Zusammenhang grundrechtliche Überlegungen, welche für eine einschränkende Auslegung vergleichender Werbung herangezogen werden.227 Unstreitig ist zwar, dass der Grundrechtsschutz auch im Rahmen des Wirtschaftsverkehrs zu beachten ist und insbesondere die Meinungsäußerungsfreiheit nicht unverhältnismäßig eingeschränkt werden darf.228 Daraus lässt sich indes kein unmittelbarer Rückschluss auf den Anwendungsbereich vergleichender Werbung ziehen. Denkbar ist nämlich, dass die Verhältnismäßigkeit erst auf Tatbestandsebene hergestellt wird, in concreto durch eine einschränkende Auslegung der Zulässigkeitsvorschriften.229 Ein weiter Anwendungsbereich vergleichender Werbung hätte somit nicht zwingend die Unvereinbarkeit mit grundrechtlichen Wertungen zur Folge. Auf der anderen Seite liefert Erwägungsgrund 8 S. 2 Irreführungsrichtlinie (früher Erwägungsgrund 6 Irreführungsrichtlinie 1997) kein stichhaltiges Argument gegen ein Vergleichserfordernis.230 Diesem Erwägungsgrund lässt sich zwar entnehmen, dass der Begriff der „vergleichenden Werbung“ breit gefasst werden sollte, um alle Arten vergleichender Werbung abdecken zu können. Was unter vergleichender Werbung konkret zu verstehen ist, bleibt jedoch gerade offen. Hieraus kann deshalb nicht geschlussfolgert werden, dass Werbeäußerungen ohne Vergleich in den Anwendungsbereich vergleichender Werbung mit einzubeziehen wären.231 Gegen ein Vergleichserfordernis spräche aus systematischer Sicht, wenn den §§ 6 Abs. 2 Nr. 3, 5 Abs. 2 UWG durch ein solches jeglicher Anwendungsbereich entzogen würde. Auch wenn ein Vergleich regelmäßig das Ziel verfolgt, die eigenen Produkte von denen der Mitbewerber deutlich abzugrenzen,232 kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall eine Verwechslungsgefahr begründet wird.233 226

Vgl. BGH, NJW 2009, 427, 428 ff. – Quelle. Vgl. Köhler, GRUR 2005, 273, 279; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 36; Eichholz, S. 9; Cornelius-Schwartz, S. 175. 228 Dies gilt sowohl für den deutschen als auch für den europäischen Grundrechtsschutz; vgl. etwa BVerfGE 102, 347 – Benetton-Werbung; EuGH v. 25. 3. 2004, Rs. C-71/02 – Karner, Slg. 2004, I-3025, Rn. 50 ff.; EGMR v. 24. 2. 1994, Nr. 15450/89 – Casado Coca/Spanien, Serie A 285-A, §§ 35 ff. Zum europäischen Grundrechtsschutz siehe auch bereits C. I. 2. 229 Vgl. Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 686, hinsichtlich persönlicher Werbung. Vgl. auch Glöckner, WRP 2009, 1175, 1182 ff., zu einem ähnlichen Problemkreis betreffend den Anwendungsbereich des UWG für weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle und verbraucherpolitische Äußerungen. 230 So aber Ziervogel, S. 105; vgl. auch Faßbender, EuZW 2005, 42, 42 f. 231 Ebenso Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471; Eichholz, S. 8 f. 232 Vgl. Ohly, GRUR 2008, 701, 701 (verwechslungsfähige vergleichende Werbung als „kariertes Maiglöckchen“). 233 Vgl. hierzu insbesondere D. II. 2. c) aa) (2) (a). 227

70

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Nach den bisherigen Überlegungen verdient deshalb die Zielsetzung der Irreführungsrichtlinie im Hinblick auf die Problemlösung besondere Beachtung. Nach Erwägungsgrund 6 S. 4 Irreführungsrichtlinie kann vergleichende Werbung den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher fördern. Zwar kann nicht nur vergleichende Werbung zur Erhöhung der Markttransparenz beitragen,234 dennoch wird aus Erwägungsgrund 6 S. 3 Irreführungsrichtlinie deutlich, dass die Richtlinie hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs keinen umfassenden Ansatz zur Einbeziehung aller Formen der bezugnehmenden Werbung verfolgt, sondern von einem Leitbild vergleichender Werbung ausgeht, wonach der Werbeaussage ein komparativer Inhalt zugrunde zu legen ist.235 So heißt es in Erwägungsgrund 6 S. 3 Irreführungsrichtlinie, dass vergleichende Werbung dazu beitragen soll, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse objektiv herauszustellen. Dies hat auch in der Richtlinie selbst seinen Niederschlag gefunden, wo Art. 4 Irreführungsrichtlinie unmittelbar auf einen Vergleich Bezug nimmt („Vergleichende Werbung gilt, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern […]“). Hier ist zwar zuzugeben, dass dies jeweils nur die Voraussetzungen zulässiger vergleichender Werbung betrifft und damit nicht zwingend ausgeschlossen ist, dass der sachliche Anwendungsbereich vergleichender Werbung weiter gefasst worden ist als deren Zulässigkeitsvoraussetzungen.236 Insoweit sollte aber darauf geachtet werden, dass ein harmonisches Gesamtgefüge entsteht. Es erscheint nicht überzeugend, zunächst einen weiten Anwendungsbereich vergleichender Werbung anzunehmen, diesen dann aber durch eine restriktive Auslegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen unmittelbar korrigieren zu müssen. Nicht zuletzt gilt es sich vor Augen zu führen, dass ein Verzicht auf ein Vergleichserfordernis zu dem Ergebnis führen würde, dass ein Großteil des konkurrentenschützenden Lauterkeitsrechts von den Regeln der vergleichenden Werbung erfasst wäre. Eine weitreichende europäische Harmonisierung des B2B-Bereichs wäre also die Folge.237 Namentlich würde dies für Fälle der Rufausbeutung, Herabsetzung und Behinderung238 sowie gegebenenfalls für Produktnachahmungen gelten. Auf umfassende Harmonisierungsmaßnahmen des B2B-Bereichs hat der europäische Gesetzgeber – nach anfänglich zu verzeichnenden Bestrebungen – aber verzichtet.239 Eine Harmonisierung durch die Hintertür ist abzulehnen. Somit ist davon auszugehen, dass der Tatbestand der vergleichenden Werbung einen Vergleich erfordert. Allerdings darf der Vergleichsbegriff nicht zu eng gezogen 234

So wohl aber Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471. Siehe demgegenüber Meyer, S. 183 ff. Vgl. Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 111; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 471; Levin, S. 133. 236 Dies betonen Ziervogel, S. 103 und Saßmann, S. 109. 237 Dies als Chance begreifend Peifer, WRP 2011, 1, 4 f. 238 Vgl. Peifer, WRP 2011, 1, 4. 239 Siehe zu den Harmonisierungsbemühungen B. II. sowie umfassend Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, S. 17 ff. 235

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

71

werden und auf ausdrückliche Gegenüberstellungen beschränkt bleiben. Vielmehr wird eine Vergleichswirkung oftmals implizit hervorgerufen.240 Entscheidend kommt es dabei auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise an.241 Wann letztlich auf einen Vergleich zu erkennen ist, soll im Folgenden anhand wichtiger Fallgruppen dargelegt werden. b) Fallgruppen aa) Werbung für das eigene Produkt und reine Kritik an Mitbewerbern Einer Beurteilung nach dem Recht der vergleichenden Werbung entziehen sich Werbebotschaften, die sich ausschließlich auf das eigene Produkt beziehen, da es hier an Angaben über fremde Waren oder Dienstleistungen fehlt. Nicht ausreichend ist es, dass damit die Aussage verbunden werden kann, die Vorzüge des beworbenen Produkts seien bei konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen nicht vorzufinden.242 Ein erforderlicher Bezug zu fremden Produkten wird auch bei Eigenvergleichen nicht hergestellt.243 Beschränkt sich eine Aussage darauf, fremde Leistungen zu kritisieren, so fehlt es an einem Bezug zum eigenen Waren- oder Dienstleistungsangebot. Deshalb kommt eine Qualifikation als vergleichende Werbung regelmäßig nicht in Betracht. Für sich genommen ist es nämlich nicht ausreichend, wenn unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, die geübte Kritik betreffe den Werbenden selbst nicht.244

240 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 36; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 118; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 472; besonders weitgehend Levin, S. 134. 241 Vgl. BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 19 – Coaching-Newsletter; zum Verbraucherleitbild siehe bereits B. IV. 1. Zur Frage, ob sich die Identifizierbarkeit des Mitbewerbers unmittelbar aus der Werbung ergeben muss, siehe C. II. 4. b). 242 Vgl. BGH, GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 67; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 37; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 55. 243 Vgl. hierzu Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 58; Koehler, in: Götting/ Nordemann, § 6 UWG, Rn. 51; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 57. 244 Vgl. BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 19 – Coaching-Newsletter. Im Ergebnis ebenso BGH, GRUR 2002, 75, 76 – „SOOOO … BILLIG!“?; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 472; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 33; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 43; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 285, mit dem Beispiel für einen atypischen Fall. A.A. aber Freund, S. 62. Großzügig mit der Annahme eines impliziten Vergleichs Ohly, GRUR 2007, 3, 6.

72

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

bb) Aufforderung zum Vergleich, Hyperlinks und Keyword-Advertising Überlässt der Werbende das Urteil den Kunden, wie dies typischerweise bei der bloßen Aufforderung zum Vergleich geschieht, so ist Zurückhaltung mit der Annahme von vergleichender Werbung geboten. Häufig wird es an einer Aussage über das Verhältnis der Produktangebote und damit an einem Vergleich fehlen.245 Allerdings ist zu prüfen, ob im Einzelfall nicht mit der Aufforderung zum Vergleich mittelbar eine Gegenüberstellung bestimmter Eigenschaften verbunden wird.246 Die rechtliche Beurteilung von Hyperlinks, die auf konkurrierende Internetangebote verweisen, folgt entsprechenden Grundsätzen.247 Nicht abschließend geklärt ist bisher, ob sich der Einsatz fremder Kennzeichen im Rahmen des sog. Keyword-Advertisings an den Regeln der vergleichenden Werbung messen lassen muss.248 Der EuGH hat eine Erörterung dieses Gesichtspunktes in der Entscheidung Google France ausdrücklich dahinstehen lassen.249 Unproblematisch liegt die von § 6 Abs. 1 UWG vorausgesetzte Individualisierung eines Mitbewerbers auf der Hand, wenn dieser im Text der Werbeanzeige selbst genannt wird.250 Es mehren sich aber Stimmen in der Literatur, die auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Bezugnahme den Tatbestand der vergleichenden Werbung als erfüllt ansehen.251 Diese Auffassung lässt sich darauf stützen, dass das Keyword-Advertising und die vergleichende Werbung mit dem Aufzeigen einer Kaufalternative das gleiche spezifische Charakteristikum teilen. Konsequenz dieser Einschätzung ist, dass das

245

Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 56; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 48. Vgl. auch schon BGH, GRUR 1987, 49 – Cola-Test; BGH, GRUR 1974, 280 – Divi. 246 Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 37; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 56. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 73 geht insoweit davon aus, dass regelmäßig ein impliziter Vergleich begründet werden kann. 247 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 37; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 48. Allerdings kann hier unter Umständen von einem das Waren- oder Dienstleistungsangebot im Ganzen betreffenden Vergleich ausgegangen werden; vgl. EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 28. 248 Zur Funktionsweise siehe ausführlich Engels, MarkenR 2009, 289, 289 f.; Ruess, GRUR 2007, 198, 199. 249 EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 71; vgl. hierzu auch Dreher, ELR 2010, 158, 162 f.; den Tatbestand vergleichender Werbung ablehnend GA Maduro in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache, Rn. 106, dabei jedoch ebenfalls ausdrücklich auf die Vergleichbarkeit von Keyword-Advertising und vergleichender Werbung hinweisend. 250 Vgl. Ohly, GRUR 2009, 709, 715; differenzierend dagegen Venohr, S. 84 f. 251 Grundlegend Ohly, GRUR 2009, 709, 715 f.; ebenso nun auch Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 86; Hackbarth, WRP 2011, 1124, 1128; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 108; Steinbeck, WRP 2015, 1, 4; Altmann, GRUR-Prax 2015, 199, 201 („zweifelsohne“). Vgl. auch Henning-Bodewig, GRUR Int. 2011, 592, 598.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

73

Keyword-Advertising insbesondere auch den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG genügen muss.252 Bedenken gegen diese Sichtweise ergeben sich jedoch beim Betrachten vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen außerhalb der digitalen Welt. So soll das Anbringen einer Werbetafel in unmittelbarer Nähe zu der eines Konkurrenten nicht dem Recht der vergleichenden Werbung unterfallen, da die räumliche Verknüpfung die fehlende inhaltliche Bezugnahme auf einen Konkurrenten nicht aufwiegen könne. Dies soll selbst dann gelten, wenn die Nähe bewusst gesucht wird, um den Verbrauchern einen Vergleich zu ermöglichen.253 Auch beim Keyword-Advertising ist aus Sicht der angesprochenen Verbraucher von einer inhaltlichen Bezugnahme auf einen Mitbewerber nicht auszugehen.254 Der Einsatz der fremden Marke als Schlüsselwort bleibt den Verbrauchern verborgen, so dass diese zwar in engem räumlichem Zusammenhang mit den konkurrierenden Produkten konfrontiert werden, ein die inhaltliche Bezugnahme vermittelndes Bindeglied aber fehlt.255 Vom Typus entspricht das Keyword-Advertising viel eher der bloßen Aufforderung zu einem Vergleich.256 Da die Werbeanzeigen selbst nur wenig Information enthalten und daher erst ein Besuch der Internetauftritte eine vergleichende Bewertung der unterschiedlichen Produkte ermöglicht, hängt es maßgeblich von den Internetnutzern selbst ab, ob sie sich auf einen Vergleich der unterschiedlichen Angebote einlassen.257 Deshalb bleibt trotz gewisser „verwandtschaftlicher Beziehungen“ zwischen beiden Werbeformen festzuhalten, dass die Regeln der vergleichenden Werbung auf das Keyword-Advertising keine Anwendung finden.258 cc) Markenpirateriefälle und Produktimitationen Reine Produkt- und Markenpirateriefälle sind außerhalb des Anwendungsbereichs vergleichender Werbung zu verorten. Hier unterliegt der durchschnittliche

252

Vgl. hierzu schon Dreher, ELR 2010, 158, 163. So auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 86, im Hinblick auf traditionelle Werbeformen; zum Keyword-Advertising siehe aber C., Fn. 251. 254 Auch aus der Rechtsprechung des BGH ergibt sich, dass die Frage nach der Vergleichswirkung nur aus Perspektive der Verbraucher beantwortet werden kann; vgl. BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 19 – Coaching-Newsletter. 255 Ähnlich Knaak/Venohr, GRUR Int. 2010, 395, 398; wohl auch BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 34 – Staubsaugerbeutel im Internet. A.A. Hackbarth, WRP 2011, 1124, 1128. 256 Vgl. Knaak/Venohr, GRUR Int. 2010, 395, 398; Venohr, S. 84 f.; ähnlich auch García Vidal, GRUR Int. 2003, 312, 323. Zur „Aufforderung zum Vergleich“ siehe schon C. II. 3. b) bb). 257 Knaak/Venohr, GRUR Int. 2010, 395, 398. 258 Ähnlich wie hier Knaak/Venohr, GRUR Int. 2010, 395, 397 f.; wohl auch BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 34 – Staubsaugerbeutel im Internet. Dies hindert den Rechtsanwender jedoch nicht, bei entsprechender Interessenlage ähnliche rechtliche Wertungen zugrunde zu legen; vgl. Venohr, S. 199. 253

74

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

Verbraucher allenfalls Fehlvorstellungen über die betriebliche Herkunft259 und geht nicht von einer komparativen Gegenüberstellung verschiedener Produkteigenschaften aus.260 Werden hingegen bloße Produktnachahmungen angeboten,261 so wird der Verkehr in der Regel zwischen Originalprodukt und Nachahmung unterscheiden können und womöglich die Nachahmung mit dem Originalprodukt vergleichen. Fraglich ist deshalb, ob hierdurch bereits der Tatbestand der vergleichenden Werbung als erfüllt anzusehen ist. Wird der Hersteller oder die Marke des Originalprodukts ausdrücklich genannt262 oder werden diese durch einen „Übersetzungscode“ eindeutig identifizierbar gemacht,263 so ist dies mit der allgemeinen Auffassung zu bejahen.264 Mit der Produktbezeichnung wird nämlich die Aufmerksamkeit der Adressaten gerade auch auf das Original gelenkt und somit bewusst eine Vergleichswirkung hervorgerufen. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr nicht wegen der Produktbezeichnung, sondern allein aufgrund dessen Gestaltung einen Bezug zum Original herstellt.265 Auch wenn dies teilweise als tatbestandsmäßig erachtet wird,266 ist der Gegenauffassung267 der Vorzug zu geben, da der Produktgestaltung selbst nicht ohne Weiteres ein bestimmter Erklärungswert beigemessen werden kann.268 Hinzu kommt, dass sich mit diesem Standpunkt ein Konflikt mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG vermeiden lässt.269 Folgt man dem hingegen nicht, so kann bei der Auslegung von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zwar mit einer konkludenten Gleichwertig259 Hieran kann es allerdings im Falle von „offener Markenpiraterie“ fehlen; vgl. Scherer, WRP 2014, 12, 12; zu einer möglichen Herkunftstäuschung nach dem Kauf („post-sale-confusion“) siehe EuGH v. 12. 11. 2002, Rs. C-206/01 – Arsenal, Slg. 2002, I-10273, Rn. 57. 260 Vgl. BGH, GRUR 2001, 350, 351 – OP-Lampen; Holtz, S. 188. Produkt- und Markenpirateriefälle sind deshalb über das Markenrecht zu lösen (Schuhmacher, S. 75 f.; Peukert, S. 104; vgl. auch Scherer, WRP 2014, 12, zur Markenpiraterie im Lichte des Entwurfs zur Neufassung der Markenrichtlinie). 261 Zum vorgelagerten Problem und der Frage, ob bereits die Gestaltung eines Produkts als Werbeäußerung gewertet werden kann, siehe C. II. 1. a). 262 Vgl. BGH, GRUR 2009, 871 – Ohrclips. 263 Vgl. BGH, GRUR 2008, 628 – Imitationswerbung. 264 Vgl. nur BGH, GRUR 2009, 871, 873 – Ohrclips; BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung; BGH, GRUR 2010, 343, 345 – Oracle; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33c; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 55a; offen gelassen hingegen von EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 32 – 50. 265 Vgl. z. B. BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen. 266 Fiebig, WRP 2007, 1316, 1318 f., 1321, der jedoch einen Vergleich nicht zur Voraussetzung vergleichender Werbung macht; Scherer, WRP 2009, 1446, 1450 f. 267 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33c; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 55a. 268 Vgl. bereits C. II. 1. a). Wird überhaupt keine Assoziation zu einem Mitbewerber hergestellt, so scheidet vergleichende Werbung von vornherein ebenfalls aus; vgl. Scherer, WRP 2009, 1446, 1451. 269 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33c. Vgl. hierzu auch Köhler, GRUR 2008, 632, 633 („Zappeln in der Fischreuse“).

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

75

keitsbehauptung im Hinblick auf den Grundnutzen270 oder einem Vergleich in Bezug auf das Design, Aussehen oder die Formgebung argumentiert werden. Damit schließt sich aber unmittelbar die Frage an, ob eine vollständige Übereinstimmung gefordert oder die Zulässigkeit lediglich von Mindestanforderungen abhängig gemacht werden sollte. Schnell ergeben sich Berührungspunkte zum Irreführungsverbot.271 dd) Werbung für Ersatzteile und Zubehör Für die vorliegende Arbeit von besonderem Interesse ist, ob die Werbung für Ersatzteile und Zubehör tatbestandsmäßig als vergleichende Werbung zu qualifizieren ist. Hierzu bietet es sich an, zwischen drei Sachverhaltskonstellationen zu unterscheiden.272 Erstens ist es vorstellbar – wenn auch weniger praxisrelevant –, dass der Anbieter eines Hauptprodukts selbst keine Ersatzteile und kein Zubehör vertreibt, ein Anbieter aber die Kompatibilität seiner Ersatzteile oder seines Zubehörs mit diesem Hauptprodukt erklärt („passend für XY“). Legt man hier den Mitbewerberbegriff des EuGH zugrunde, so sind der Hersteller des Hauptprodukts und der Werbende nicht als Mitbewerber anzusehen.273 Zudem kann dem Hinweis auf die Kompatibilität kein Vergleich entnommen werden, da für den Verkehr keine Kaufalternative aufgezeigt wird.274 Damit ergibt sich für diese Variante, dass der Tatbestand vergleichender Werbung – unabhängig vom zugrunde gelegten Mitbewerberbegriff – nicht erfüllt ist und die rechtliche Beurteilung nach Marken- und allgemeinem Wettbewerbsrecht zu erfolgen hat.275 Bietet der Anbieter des Hauptprodukts selbst Ersatzteile oder Zubehör an und nimmt der Werbende in gleicher Weise nur auf das Hauptprodukt Bezug, so muss die rechtliche Bewertung entsprechend ausfallen. Nicht bestritten werden kann zwar, dass beide Anbieter Wettbewerber auf dem Markt für Ersatzteile oder Zubehör sind,276 es fehlt jedoch wiederum an einem erforderlichen Vergleich.277 Wenn hier270 So Scherer, WRP 2009, 1446, 1451, die neben der Gleichwertigkeitsbehauptung auch einen Preisvergleich annimmt. 271 Vgl. Köhler, GRUR 2008, 632, 633. 272 Grundlegend Sack, GRUR 2004, 720; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 58; ihm folgend Ohly, GRUR 2007, 3, 4 f. 273 So auch Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 58; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 81; Blanken, S. 193; Holtz, S. 115; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 33. 274 Vgl. Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 45. Zum hier vertretenen Mitbewerberbegriff, der einen Vergleich erfordert, siehe bereits C. II. 2. a) dd). 275 Vgl. Ohly, GRUR 2007, 3, 4 f.; Holtz, S. 115; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 57. 276 Vgl. Ohly, GRUR 2007, 3, 5; Blanken, S. 193. 277 Vgl. BGH, GRUR 2005, 163, 165 – Aluminiumräder; OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 266, 267; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 45; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467, 473; Lettl, Das neue UWG, Rn. 475; Bottenschein, GRUR 2006, 462, 465; Sack, in: Harte/ Henning, § 6 UWG, Rn. 58; wohl auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 57. Im Ergebnis auch schon Sack, GRUR 2004, 720, 723 (allerdings auf das „Erkennbarmachen in der

76

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

gegen vorgebracht wird, dass mittelbar die funktionale Gleichwertigkeit mit den Originalersatzteilen oder dem Zubehör behauptet werde,278 so überzeugt dies nicht. Ob ein Originalhersteller auch Zubehör oder Ersatzteile anbietet, erscheint ein eher zufälliger Umstand zu sein. Zudem wird im Fall, dass ein Marktteilnehmer bloße Kritik an einem Mitbewerber übt, auch nicht der Versuch unternommen, diesen Aussagen mittelbar einen Vergleich zu entnehmen.279 Als besonders angreifbar entpuppt sich diese Argumentation auch dann, wenn den beteiligten Verkehrskreisen das Wissen um die Aktivitäten des Originalherstellers auf dem Ersatzteil- oder Zubehörmarkt gänzlich fehlt, denn das Vorliegen eines Vergleichs ist aus der Perspektive der Marktgegenseite zu bestimmen. Weniger Schwierigkeiten in der rechtlichen Bewertung bereitet es, wenn der Hersteller des Hauptprodukts selbst auch auf dem Markt für Ersatzteile und Zubehör tätig ist und sich der Werbende hierauf bezieht („Ersatzteil A entspricht Ersatzteil B“).280 Der verständige Adressat dieser Werbung erkennt hierin die Behauptung der funktionellen Gleichwertigkeit. Deshalb fällt die Einordnung als vergleichende Werbung in diesem Fall leicht.281 4. Unmittelbares oder mittelbares Erkennbarmachen Allein das Vorliegen eines Vergleichs genügt zur Eröffnung des Anwendungsbereichs vergleichender Werbung nicht, denn § 6 Abs. 1 UWG setzt seinem Wortlaut nach voraus, dass Mitbewerber oder deren Waren oder Dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar erkennbar gemacht werden. Nur bei einem konkreten Bezug zu anderen Marktteilnehmern werden deren individuelle Interessen berührt, die es rechtfertigen, die strengen Vorgaben der vergleichenden Werbung auf die Werbeaussage anzuwenden. Abstrakte Werbevergleiche sind für die Marktteilnehmer dagegen weniger eingriffsintensiv und demgegenüber nach allgemeinem Lauter-

Eigenschaft als Mitbewerber“ abstellend) sowie EuGH v. 17. 3. 2005, Rs. C-228/03 – Gillette, Slg. 2005, I-2337, der die Anwendbarkeit der Irreführungsrichtlinie mit keinem Wort in Betracht zieht. 278 Vgl. Ziervogel, S. 168 f.; Ohly, GRUR 2007, 3, 5; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 283; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 81, 170; Eichholz, S. 10; Holtz, S. 116; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 33, mit Verweis auf den Schutzzweck vergleichender Werbung. Die Regeln zur vergleichenden Werbung in diesem Fall wohl auch für anwendbar haltend Krieger, WRP 2000, 927, 930. 279 Vgl. C. II. 3. b) aa). 280 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945 (grundlegend hierzu Glöckner, ELR 2001, 344); EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147 und den dazugehörigen Vorlagebeschluss BGH, GRUR 2005, 348 – Bestellnummernübernahme; BGH, GRUR 2003, 444 – Ersetzt. 281 So auch Sack, GRUR 2004, 720, 721; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 45; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 79; Holtz, S. 115; Freund, S. 61.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

77

keitsrecht zu behandeln.282 Doch gilt es an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die Abgrenzung zwischen abstrakten und mittelbaren Bezugnahmen als diffizil erweisen kann, gerade auch deshalb, weil es denkbar ist, dass mit einer Werbeaussage zugleich mehrere Mitbewerber konkret erkennbar gemacht werden.283 Bei der Beurteilung ist allein die Wahrnehmung der Adressaten der Werbung entscheidend. Abzustellen ist auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten der Werbung.284 a) Unmittelbare Erkennbarkeit Eine unmittelbare Bezugnahme liegt vor, wenn ein Mitbewerber aufgrund der Werbung eindeutig und ohne Hinzuziehen weiterer Informationen identifiziert werden kann.285 Die Subsumtion von Sachverhalten unter diese Tatbestandsvariante bereitet wenig Schwierigkeiten. Von einer unmittelbaren Bezugnahme ist auszugehen, wenn Name, Firma, Marke286 oder dem Verkehr bekannte OEM-Nummern des Konkurrenten287 genannt werden. Auch die Abbildung des Geschäftsbetriebs,288 die konkrete Bezugnahme auf eine Werbekampagne eines Mitbewerbers289 oder die Darstellung eines konkurrierenden Produkts290 ermöglichen eine eindeutige Identifizierung. Auch wenn Marken oder Firmenkennzeichen von Mitbewerbern in abgeänderter Form benutzt werden, wird ein Mitbewerber erkennbar gemacht. Ob dies allerdings unmittelbar oder mittelbar291 geschieht, dürfte maßgeblich vom Grad der Abwandlung des Kennzeichens abhängig sein. Wird ein Kennzeichen nur geringfügig verändert, wie dies etwa häufig bei Markenparodien der Fall ist, so bleibt der Mit282 Buck-Freytag, S. 37. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 31 spricht in diesem Zusammenhang von marktschreierischen Anpreisungen, die von den Verbrauchern weniger ernst genommen werden und deshalb von den Mitbewerbern eher hinzunehmen sind. Vgl. zu entsprechenden Wertungen im Rahmen des Herabsetzungstatbestands D. III. 2. b) aa). 283 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 22. 284 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 23; BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung. 285 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 88; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 83. 286 Vgl. etwa EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095. 287 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 38; BGH, GRUR 2003, 444, 445 – Ersetzt. 288 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 32. 289 Vgl. BGH, GRUR 2002, 72 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; OLG Frankfurt a.M., GRUR 2000, 621 – Magentafarbener Pfeil. 290 Vgl. BGH, GRUR 2002, 828 – Lottoschein, wo jedoch mangels Mitbewerbereigenschaft eine vergleichende Werbung verneint wurde. 291 So Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 89.

78

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

bewerber für den Verkehr eindeutig identifizierbar.292 Bei größeren Abwandlungen bedarf es für die Identifizierung dagegen erst einer gedanklichen Transferleistung, was dann für eine mittelbare Bezugnahme spricht. Die Abgrenzung ist letztlich fließend. Eine trennscharfe Abgrenzung ist auch nicht erforderlich, solange zumindest von einer mittelbaren Bezugnahme ausgegangen werden kann. b) Mittelbare Erkennbarkeit Um den Anwendungsbereich vergleichender Werbung nicht über Gebühr auszuweiten, wird nach einer praktikablen Eingrenzungsmöglichkeit im Hinblick auf mittelbare Bezugnahmen gesucht. Nach einer viel zitierten Formulierung293 genügt eine „um zehn Ecken gedachte“ Bezugnahme nicht den Anforderungen an eine hinreichende Identifizierbarkeit.294 Vielmehr müsse sich eine Bezugnahme geradezu aufdrängen und dürfe sich nicht nur reflexartig ergeben.295 Es ist jedoch offensichtlich, dass dies nicht mehr als eine Leerformel darstellt, die der Prüfung kaum festere Konturen verleiht. Der Bundesgerichtshof verlangt deshalb weitergehend, dass sich die Identifizierbarkeit aus der Werbung selbst ergibt.296 In diese Richtung lassen sich auch Aussagen des EuGH interpretieren, welcher einen konkreten Bezug auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in der Werbeaussage fordert.297 Dies ist sicherlich insoweit überzeugend, als es den ersten Schritt der Individualisierung betrifft. Die Werbung gibt den betroffenen Adressaten der Werbung erst einen Anlass, eine Assoziation zu einem Mitbewerber herzustellen. Allerdings wird tatbestandlich gerade keine unmittelbare, sich eindeutig aus der Werbung ergebende Bezugnahme verlangt. Der Adressat der Werbung kann deshalb die Verbindung zwischen Anhaltspunkt in der Werbung und Individualisierung selbst herstellen. Dies bedeutet, dass sich die Identifizierbarkeit letztlich auch aus außerhalb der Werbung liegenden Umständen ergeben kann.298 292 Vgl. z. B. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, der die Frage nach unmittelbarer oder mittelbarer Bezugnahme offengelassen hat (vgl. Rn. 43 f.). 293 Vgl. nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 84; Koehler, in: Götting/ Nordemann, § 6 UWG, Rn. 30; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 90; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 96. 294 Vgl. Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 391; BGH, GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung. 295 Vgl. BGH, GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; BGH, GRUR 2002, 75, 76 – „SOOOO … BILLIG!“?; BGH, GRUR 2002, 982, 983 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!. 296 Vgl. BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung; zustimmend Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 85; hiergegen Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33a; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 108, der sich an anderer Stelle (Rn. 104) hierzu in Widerspruch setzt, wenn er davon spricht, dass sich die Identifizierbarkeit bereits aus der Werbeaussage selbst ergeben muss. 297 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 24. 298 Zutreffend Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 246; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33a.

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

79

Alleinstellungs- und Spitzenstellungsbehauptungen, System- und Fortschrittsvergleiche sowie die Bezugnahme auf Warengattungen stellen in der Regel abstrakte Vergleiche dar, denen keine konkrete Bezugnahme auf einen oder mehrere Mitbewerber entnommen werden kann.299 Ausnahmsweise werden jedoch auch durch vermeintlich abstrakte Vergleiche konkrete Mitbewerber mittelbar erkennbar gemacht. Ein für die Feststellung wichtiger Umstand ist hierbei die Marktstruktur.300 Je weniger Marktteilnehmer auf einem Markt vorzufinden sind, desto eher kann von einem Erkennbarmachen eines Mitbewerbers ausgegangen werden.301 Als weitere Faktoren können in diesem Zusammenhang die Produktzusammensetzung und die Herstellungsart genannt werden.302 Zudem wird ein mittelbarer Bezug auch umso eher anzunehmen sein, je mehr ein Mitbewerber bisher, etwa durch den Einsatz von Werbemitteln oder die Qualität seiner Produkte, die Aufmerksamkeit der Marktgegenseite erlangen konnte.303

299 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 92, 94; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 42 f., 45. Vgl. etwa BGH, GRUR 1985, 140 – Größtes Teppichhaus der Welt; OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 170 – Europas größtes People-Magazin. 300 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 20; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33a; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 109 ff. 301 Deshalb stellt sich etwa der Vergleich von Privatfernsehen und Pay-TV („Wollen Sie der Werbung eins auswischen?“) als vergleichende Werbung dar, da der private Fernsehmarkt im Wesentlichen aus den beiden Sendergruppen ProSiebenSat1 Media AG und RTL Group besteht (ebenso Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 44 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 110; a.A. OLG Frankfurt a.M., NJW 1996, 468, 468 – RTL). Zu den Marktanteilen auf dem Fernsehmarkt siehe auch BKartA v. 19. 1. 2006, B 6 – 92202-Fa-103/05 – Axel Springer/ProSiebenSat1 Media (abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entscheidun gen/Fusionskontrolle/2006/B6-103-05.pdf?__blob=publicationFile&v=3; Site zul. besucht am 31. 12. 2015). Dagegen entpuppt sich die der EuGH-Entscheidung de Landtsheer Emmanuel (Urteil v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05, Slg. 2007, I-3115) zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation bei näherer Betrachtung nicht als vergleichende Werbung. Champagner wird in der gesamten gleichnamigen Region von unterschiedlichen Winzern hergestellt und zeichnet sich nicht durch einen eng umgrenzten Kreis von Herstellern aus. Der Verkehr verbindet mit Champagner folglich auch keinen bestimmten Produzenten (vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33a, der zutreffend darauf hinweist, dass sich die Beurteilung aber dann anders darstellt, wenn sich die Aufmachung an einen bekannten Champagnerhersteller anlehnt). 302 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33a; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 37. Zu weit gehen dürfte allerdings die Entscheidung BGH, GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot, wo keine Feststellungen zu den konkreten Umständen getroffen wurden, aus welchen sich eine mittelbare Bezugnahme ergeben könnte; zu Recht kritisch deshalb Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 254; Leible/Sosnitza, NJW 1998, 2507, 2508; Kebbedies, S. 170. 303 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 33a. Vgl. zu weiteren Umständen die ausführlichen Aufzählungen bei Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 91 und Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 87 ff.

80

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

5. Sonderfall: Persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung Vergleichende Werbung liegt nach § 6 Abs. 1 UWG bzw. Art. 2 lit. c Irreführungsrichtlinie auch dann vor, wenn nur ein Mitbewerber erkennbar gemacht wird, ohne dass es hiernach auf die Herstellung eines Produktbezugs ankommt. Das Erkennbarmachen von Waren oder Dienstleistungen stellt vielmehr eine selbstständige Tatbestandsvariante dar. Deshalb kann kaum geleugnet werden, dass die Bezugnahme auf persönliche Verhältnisse von Mitbewerbern wie Konfession, Vorstrafen, Nationalität, ethnische Herkunft oder Parteizugehörigkeit (persönliche vergleichende Werbung304) bzw. auf unternehmensbezogene Daten wie Alter, Beschäftigtenzahlen, Umsatzgröße, Finanzkennzahlen, Umfang der Forschung, Kunden- oder Lieferantenbeziehungen (unternehmensbezogene vergleichende Werbung305) dem Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 UWG unterfällt,306 sofern die Äußerung einen Vergleich enthält.307 Bedenken ergeben sich aber aufgrund von § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG, die ersichtlich nicht auf persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung zugeschnitten sind („Waren oder Dienstleistungen“). Eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung müsste hieraus unweigerlich die Unzulässigkeit folgern.308 Um eine generelle Unlauterkeit der persönlichen und unternehmensbezogenen vergleichenden Werbung zu vermeiden, bietet sich eine teleologische Reduktion von § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG an. Insoweit geht es aber gerade nicht darum, diese Vorschriften für persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung nicht zur Anwendung zu bringen,309 sondern darum, sie vielmehr sinngemäß auf

304

Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 145. Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 145. Vgl. auch schon Tilmann, GRUR 1999, 546, 546. 306 Vgl. Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 233; Marx, EWS 2001, 353, 356; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 23; Kebbedies, S. 176; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 29 m. weit. Nachw. 307 Zum Vergleichserfordernis siehe bereits C. II. 3. Wie hier Scherer, WRP 2001, 89, 96; Kebbedies, S. 175; Illing, S. 31 f.; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 138 f.; wohl auch Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 263. Gegen ein Vergleichserfordernis bei der persönlichen und unternehmensbezogenen Werbung Freund, S. 52 ff.; Borck, WRP 2001, 1124, 1126 f. 308 So GA Tizzano, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 30; Plassmann, GRUR 1996, 377, 379; Kotthoff, BB 1998, 2217, 2218; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 263; Plaß, NJW 2000, 3161, 3163; Illing, S. 31 f.; 50, 111 f.; Blankenburg, WRP 2008, 186, 189 („grundsätzlich“); Venohr, S. 88; Lettl, Das neue UWG, Rn. 471; Menke, WRP 1998, 811, 825, de lege ferenda aber eine großzügigere Handhabung befürwortend (S. 813 Fn. 30); Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 237, zur persönlich vergleichenden Werbung. Differenzierend Kebbedies, S. 179 ff., die nur die persönliche, nicht aber die unternehmensbezogene vergleichende Werbung als unvereinbar mit § 6 Abs. 2 UWG ansieht. 309 Bestrebungen, den Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG einzuschränken, sind nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich abzulehnen; vgl. hierzu C. II. 2. a) dd) und D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (a). 305

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

81

diese Konstellationen anzuwenden.310 Dieser Ansatz bewährt sich hierbei als ausgewogener Kompromiss, denn ein umfassendes Verbot wäre nur schwer mit grundrechtlichen Wertungen in Einklang zu bringen.311 Vielmehr besteht die anspruchsvolle Aufgabe darin, die Interessen des Werbenden, des Mitbewerbers und der Verbraucher in einen gerechten Ausgleich zu bringen, ohne eine Seite zu bevorteilen.312 Zu bedenken ist, dass vor allem unternehmensbezogene Angaben rationale Verbraucherentscheidungen zu fördern geeignet sind und sich deshalb durchaus als wünschenswert erweisen.313 Auf der anderen Seite stehen persönlichkeitsrechtliche Positionen der Mitbewerber zu Buche, wobei das Schutzniveau bei unternehmensbezogenen Daten schwächer ausfallen wird als bei Angaben über persönliche Verhältnisse.314 Merkmale wie Staatsangehörigkeit, ethnische Zugehörigkeit, Parteizugehörigkeit und Vorstrafen berühren solche Lebensumstände natürlicher Personen, die der öffentlichen Diskussion regelmäßig entzogen werden sollen. Ausnahmsweise kann aber auch hier eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein, wenn beispielsweise strafrechtliche Verfehlungen Einfluss auf den Wettbewerb haben.315 Dies muss etwa für die Verurteilung eines Finanzdienstleisters wegen eines Wirtschaftsdelikts angenommen werden. Der zuletzt genannte Umstand ist für den Verkehr „relevant“ und „wesentlich“. Den vorhergehenden Überlegungen lässt sich entnehmen, dass die Merkmale der „Relevanz“ und „Wesentlichkeit“ i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine Berücksichti-

310 So Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 38; ähnlich auch Köhler, GRUR 2005, 273, 279; Faßbender, EuZW 2005, 42, 43; Holtz, S. 113; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 122; Eck/ Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 29; Kebbedies, S. 181 (für unternehmensbezogene Vergleiche); nunmehr auch in diese Richtung tendierend Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 147, 164; deutlich zurückhaltender Sack, WRP 2004, 817, 819 f. 311 Vgl. Köhler, GRUR 2005, 273, 279; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 686; Levin, S. 122; im Ergebnis zutreffend auch Kießling/Kling, WRP 2002, 615, 625, die allerdings die deutschen Grundrechte zum Maßstab machen; vgl. hierzu auch bereits C. I. 2. Bei einem umfassenden Verbot der persönlichen und unternehmensbezogenen vergleichenden Werbung dürfte wohl selbst der weite Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers überschritten sein; zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers siehe D. II. 2. b) bb) (2) (c). 312 Vgl. hierzu auch die Rechtssache von Hannover/Deutschland des EGMR zur Pressefreiheit. Hier hatte das Gericht in ähnlicher Weise das Interesse an der Veröffentlichung von Bildmaterial, den Schutz der Privatsphäre von Prominenten und das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit in Ausgleich zu bringen. Der EGMR urteilte, dass der Schutz der Privatsphäre dann hinter der Freiheit der Meinungsäußerung zurücktreten müsse, wenn ein Presseartikel geeignet sei, zu einer öffentlichen Diskussion über eine Frage von allgemeinem Interesse beizutragen (EGMR v. 24. 6. 2004, Nr. 59320/00 – von Hannover/Deutschland, Reports of Judgments and Decisions 2004-VI, § 76). 313 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 38. 314 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 352, 353. 315 Vgl. Menke, S. 242; im Ergebnis ebenso Eichholz, S. 144, zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.

82

C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem

gung der unterschiedlichen Belange erlauben.316 Deshalb bietet die entsprechende Anwendung von § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG auf persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung eine praktikable Lösung für einen angemessenen Interessenausgleich. Dies korrespondiert im Übrigen damit, dass mitbewerberbezogene Angaben häufig mittelbar auch Auskünfte über das Waren- und Dienstleistungsangebot geben werden.317 § 6 Abs. 2 Nrn. 3 – 6 UWG berücksichtigen darüber hinausgehende schutzwürdige Belange der betroffenen Mitbewerber und runden somit den Schutz ab. Dabei gilt als Leitlinie, dass persönliche Angaben regelmäßig nicht „wesentlich“ und „relevant“ sein werden, unternehmensbezogene Angaben hingegen schon. So hat die Marktgegenseite beispielsweise ein anerkennenswertes Interesse an zutreffenden Informationen über eine bevorstehende Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens.318 Eine Angabe über eine zu erwartende Insolvenz kann im weitesten Sinne als Information über die Verfügbarkeit319 der von diesem Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen angesehen werden. Auch das von Generalanwalt Tizzano gewählte Beispiel („Unternehmen X ist vertrauenswürdiger als das Unternehmen Y“320) lässt sich mit einer Anwendung von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG bzw. Art. 4 lit. c Irreführungsrichtlinie sinnvoll lösen, fehlt es doch hier an einer nachprüfbaren Eigenschaft.321 6. Zwischenergebnis Der Begriff der Werbung ist denkbar weit zu verstehen und umfasst alle Maßnahmen, die entweder unmittelbar oder mittelbar auf den Absatz oder den Bezug von Waren oder Dienstleistungen gerichtet sind. Zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs vergleichender Werbung kommt es über das Tatbestandsmerkmal des „Vergleichs“. Dieses setzt voraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise der Werbeaussage zumindest implizit eine Vergleichswirkung entnehmen können. Daran fehlt es regelmäßig bei der bloßen Bewerbung des eigenen Produkts, der reinen Kritik an fremden Waren oder Dienstleistungen sowie der Aufforderung zum Vergleich. Bei Produktimitationen lässt sich dann auf einen komparativen Aussagegehalt schließen, wenn das Originalprodukt ausdrücklich oder durch einen hinreichend deutlichen „Übersetzungscode“ Gegenstand der Vermarktung wird. Da316

Vgl. auch Köhler, GRUR 2005, 273, 279 Fn. 52. Nach Sack, WRP 2004, 817, 820 soll allerdings eine Öffnung im Wesentlichen nur für Abwehr- und Auskunftsvergleiche in Betracht zu ziehen sein; dagegen Köhler, ebd.; Faßbender, EuZW 2005, 42, 43 Fn. 21. 317 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 122; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 38; Levin, S. 126. 318 A.A. Sack, WRP 2004, 817, 820. 319 Zur Lieferbarkeit als Eigenschaft vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 105. 320 Vgl. GA Tizzano, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 30. 321 Vgl. hierzu noch D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c).

II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG)

83

gegen genügt allein die Ähnlichkeit in der Produktgestaltung nicht. Gleichfalls differenziert ist die Werbung für Ersatzteile und Zubehör zu betrachten. Eine bloße Kompatibilitätsbehauptung erfüllt den Tatbestand vergleichender Werbung auch dann nicht, wenn der Hersteller des Hauptprodukts ebenfalls Ersatzteile und Zubehör vertreibt. Hier bedarf es vielmehr eines Hinweises auf die funktionelle Äquivalenz mit diesen Produkten. Zu beachten gilt es weiter, dass nur konkrete Vergleiche am Regelungsregime der §§ 5, 6 Abs. 2 UWG zu messen sind. Vor allem bei Alleinstellungs- und Spitzenstellungsbehauptungen, System- und Fortschrittsvergleichen sowie der Bezugnahme auf Warengattungen handelt es sich in aller Regel um nicht individualisierende Aussagen und Gegenüberstellungen, die deshalb außerhalb des Anwendungsbereichs vergleichender Werbung zu verorten sind.

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen von Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot Nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist es untersagt, den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise auszunutzen oder zu beeinträchtigen. Das unionsrechtliche Pendant zum in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG niedergelegten Rufausbeutungstatbestand findet sich in Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie. Artikel 4 lit. d Irreführungsrichtlinie erklärt dagegen die Herabsetzung und Verunglimpfung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und Verhältnissen eines Mitbewerbers für unlauter. Die zweite Alternative von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG weicht dabei in redaktioneller Hinsicht von der Richtlinienbestimmung ab und setzt diese darüber hinaus nur partiell um. Ein Umsetzungsdefizit verhindert jedoch § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG, der – anders als § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG – stark dem Wortlaut von Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie verhaftet ist.1 1. Schutzsubjekt Uneinigkeit herrscht über die Frage, wer durch § 6 Abs. 2 Nrn. 4 – 6 UWG geschützt wird. Einerseits wird vorgetragen, dass sich der Schutz in erster Linie auf die Mitbewerber erstrecke,2 nach der Gegenposition treten demgegenüber Verbraucherund Allgemeininteressen gleichrangig hinzu.3 Die zuletzt genannte Auffassung stützt sich auch auf die EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache L’Oréal,4 in welcher der 1

Vgl. hierzu auch D. III. 1. b). Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 73; Beater, § 16, Rn. 1480, 1485, 1558; Koehler, in: Götting/Nordemann, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 112 (vgl. nunmehr aber zur abweichenden Auffassung D., Fn. 3); Lehmler, § 6 UWG, Rn. 99; Freund, S. 134, 148; Kebbedies, S. 212, 223; Venohr, S. 99, zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG; mit Einschränkungen auch Menke, in: MüKoUWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 238. 3 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 309; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 252; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 194; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 227; Eichholz, S. 36 ff., zu § 6 Nr. 5 UWG; so nunmehr auch Koehler, in: Götting/ Nordemann, § 6 UWG, Rn. 112. 4 So BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 51 – Creation Lamis; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 194. Die dem Urteil L’Oréal zeitlich vorangegangene Entscheidung BGH, GRUR 2

I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen

85

Gerichtshof geäußert hatte, dass durch Art. 3a Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 Irreführungsrichtlinie) Praktiken verboten werden sollen, die den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen können.5 Ob dies jedoch die Annahme trägt, jede einzelne Zulässigkeitsbedingung in § 6 Abs. 2 UWG sei gleichermaßen all diesen Zielen verpflichtet, muss bezweifelt werden. Die Deutung, wonach der EuGH einzig zum Ausdruck bringen wollte, dass die Zulässigkeitsbedingungen in ihrer Gesamtheit einen umfassenden Schutz von Mitbewerber- und Kollektivinteressen gewährleisten sollen, erscheint nämlich ebenfalls möglich. Da im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nrn. 4 – 6 UWG die Individualinteressen der Mitbewerber erkennbar in den Vordergrund treten6 und die Allgemeininteressen hinreichend über die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen geschützt werden, ist eine solche Auslegung vorzuziehen, welche die Tatbestände als primär konkurrentenschützend einstuft.7 Als rechtlich erheblich erweist sich dies einerseits für die Auslegung der Tatbestände8 und andererseits deshalb, weil hieran eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung auf die betroffenen Mitbewerber geknüpft wird.9 2. Schutzgegenstand Aus dem Zusammenspiel von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG ergibt sich, dass neben Kennzeichen auch Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und die persönlichen und geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers vor Herabsetzungen 2008, 628, 629 – Imitationswerbung ließ die Frage im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG noch ausdrücklich offen. 5 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 68. 6 Deutlich zeigt sich dies auch im autonomen deutschen Lauterkeitsrecht mit dem neu gefassten § 4 UWG, der u. a. den Schutz vor Herabsetzung und Anschwärzung (§ 4 Nrn. 7, 8 UWG a.F.) nunmehr unter der amtlichen Überschrift „Mitbewerberschutz“ regelt. Vgl. auch Ziff. 30 Unterpunkt 7 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinien 84/450/EWG, 97/7/EG and (sic!) 98/27/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), KOM (2003), 356 endg. sowie Eckel, GRUR Int. 2015, 438, 443. 7 Dem steht ferner nicht entgegen, dass in Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie auch „Ursprungsbezeichnungen“ als zu schützen aufgezählt werden. Zwar wird davon gesprochen, geographische Herkunftsangaben verkörperten eine Art „kollektiven Goodwill“, doch steht dieser gerade nicht der Allgemeinheit zu, sondern gemeinsam einem begrenzten Kreis von berechtigten Unternehmen (vgl. BT-Drucks. 12/6581, S. 116). 8 Vgl. insbesondere D. II. 2. c) bb) und D. III. 2. b). 9 In diesem Sinne etwa Beater, § 16, Rn. 1560; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 73; Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 238; Koehler, in: Götting/Nordemann, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 112; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 99. Für die Anspruchsberechtigung aller in § 8 Abs. 3 UWG genannten Mitbewerber und Verbände dagegen BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 51 – Creation Lamis; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 194; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 309; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 252; Müller-Bidinger, in: jurisPKUWG, § 6 UWG, Rn. 227.

86

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

und Verunglimpfungen geschützt werden. Im Gegensatz dazu gewährt § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG seinem Wortlaut nach allein Kennzeichen Schutz vor Rufausbeutung. Um den gegenständlichen Anwendungsbereich der Tatbestände erfassen zu können, gilt es im Folgenden näher auf die einzelnen Schutzobjekte einzugehen. Dies geschieht auch zur Klärung der Frage, ob die zwischen Herabsetzungs- und Rufausbeutungsverbot offensichtlich bestehende Diskrepanz zu bedenklichen Schutzlücken führt. a) Der Kennzeichenbegriff in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG Nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist es untersagt, den Ruf eines Kennzeichens in unlauterer Weise auszunutzen oder zu beeinträchtigen. Einen Kennzeichenbezug weist ferner § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG auf, der diese gegen die Gefahr von Verwechslungen schützt.10 Erkennbar wollte der deutsche Gesetzgeber § 6 Abs. 2 UWG einen einheitlichen Kennzeichenbegriff zugrunde legen, der inhaltlich mit § 1 MarkenG übereinstimmen soll.11 Dieser würde Marken und geschäftliche Bezeichnungen, aber auch geographische Herkunftsangaben einschließen. Jedoch lässt ein Blick auf die Vorschriften der Irreführungsrichtlinie Zweifel an einem einheitlichen Kennzeichenbegriff aufkommen. So werden in Art. 4 lit. f, dem europäischen Rufausbeutungstatbestand, „Marken, Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen“ sowie „Ursprungsbezeichnungen“ als Bezugspunkte erfasst, wohingegen das in Art. 4 lit. d geregelte Herabsetzungsverbot ausschließlich „Marken, Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen“ anführt. Zu einem einheitlichen Kennzeichenbegriff in Widerspruch scheint aber in erster Linie Art. 4 lit. h zu stehen, welcher als Gegenstände der Verwechslung „Warenzeichen, Warennamen und sonstige Kennzeichen“ nennt. Dieser zunächst beträchtlich anmutende Unterschied zu den anderen Richtliniennormen wird jedoch deshalb relativiert, weil letztere Formulierung im Sinne von „Marken, Handelsnamen und andere Unterscheidungszeichen“ zu lesen ist. Dies wird durch Wortlaut und Systematik der englischen, französischen und spanischen Sprachfassungen,12 wo auf eine mit Art. 4 lit. d und lit. f korrespondierende Terminologie geachtet wurde, nahegelegt. Deshalb muss der deutsche Text auf eine missglückte Übersetzung zurückgeführt werden.13 Damit lässt sich festhalten, dass die Regelungen in Art. 4 lit. d, lit. f und lit. h Irreführungsrichtlinie alle den Begriff des „Unterscheidungszeichens“ verwenden. Dessen inhaltliche Reichweite muss deshalb nachfolgend geklärt werden, da der 10

Zum Kennzeichenbegriff des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG siehe D. II. 1. c). Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 11, 12. 12 Engl.: „trade marks, trade names, other distinguishing marks“; frz.: „marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs“; spanisch: „marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos“. 13 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 171 Fn. 460; ders., WRP 2008, 301, 304 Fn. 34; Gamerith, ÖBl. 2006, 204, 205 f.; ders., ÖBl. 2008, 174, 177; vgl. auch ders., WRP 2005, 391, 429. 11

I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen

87

Begriff des „Kennzeichens“ in § 6 Abs. 2 UWG diesen abbilden muss. In einem weiteren Schritt ist eine Antwort darauf zu geben, ob auch geographische Herkunftsangaben unter den Kennzeichenbegriff des § 6 Abs. 2 UWG subsumiert werden können. aa) Der Begriff des „Unterscheidungszeichens“ Sieht man in den auf ein „Unterscheidungszeichen“ Bezug nehmenden Regelungen der Irreführungsrichtlinie hauptsächlich eine Ergänzung des Marken- und Kennzeichenschutzes, so ist die Forderung nachvollziehbar, nur solchen Kennzeichen Schutz zu gewähren, welche nach nationalem Recht Schutz genießen.14 Stützen kann sich diese Position immerhin auf Erwägungsgrund 15 Irreführungsrichtlinie, der sich auf die „Benutzung von Unterscheidungszeichen“ bezieht und in diesem Zusammenhang von „Ausschließlichkeitsrecht“ spricht.15 Andererseits würde dies aber bedeuten, dass damit der Schutzumfang der Regelungen maßgeblich von der Ausgestaltung durch die Mitgliedstaaten abhängig wäre. Dies wiederum wäre gegenläufig zu einer autonomen europäischen Begriffsbildung.16 Deshalb konnte sich diese Sichtweise nicht durchsetzen.17 Auch der EuGH hat eine von den nationalen Kennzeichenrechtsordnungen unabhängige Auslegung des Begriffs gewählt, der darauf abstellt, ob ein Zeichen vom Verkehr als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifiziert werden kann.18 Damit basiert die Irreführungsrichtlinie auf einem denkbar weiten Verständnis des „Unterscheidungszeichens“, da unter diesen Begriff subsumierbare betriebliche Herkunftshinweise vielfältig vorstellbar sind. Beispielhaft werden in der Irreführungsrichtlinie selbst Marken und Handelsnamen aufgezählt. Darüber hinaus werden auch nicht eingetragene Marken ohne Verkehrsgeltung erfasst.19 Ebenso sind unternehmenstypische Farb- oder Formgestaltungen,20 Bestell- und Artikelnummern,21 14 In diesem Sinne Plaß, WRP 1999, 766, 769 f.; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 301, 302; wohl auch Gamerith, ÖBl. 1998, 115, 122. 15 So Plaß, WRP 1999, 766, 769 f. 16 Aigner, S. 132 f.; Freund, S. 128. 17 Vgl. nur Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 268; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 146; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 167, 187; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 58; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 91, 94; Aigner, S. 130 ff., 153 f.; Kebbedies, S. 203 f.; Riedel, S. 176; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 234, 241. 18 EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 49; dem folgend BGH, GRUR 2005, 348, 349 – Bestellnummernübernahme. 19 Vgl. Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 167; ders., WRP 2004, 1405, 1415 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 208; Freund, S. 128. 20 Vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2015, 18 – Sprayender Waschbär; GA Léger, Schlussanträge zu EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 70; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 167; ders., WRP 2001, 327, 345; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 208.

88

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Werbeslogans und spezifische Bestandteile einer Werbekampagne22 zu nennen, sofern sie von den betroffenen Verkehrskreisen als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifiziert werden. Zu den Unterscheidungszeichen können des Weiteren auch markante Firmengebäude23 – zu denken ist an den Commerzbank Tower in Frankfurt oder die Konzernzentrale der Deutschen Bahn am Potsdamer Platz in Berlin – oder eine dem Verkehr bekannte Telefonnummer24 gezählt werden. Nicht zuletzt kann sich ein Herkunftshinweis aus dem Aussehen und dem Design des Produkts ergeben,25 insbesondere wenn hierfür immaterialgüterrechtlicher Schutz besteht.26 bb) Geographische Herkunftsangaben Der Intention des deutschen Gesetzgebers entspricht es, geographische Herkunftsangaben i.S.v. § 1 Nr. 3 MarkenG dem Kennzeichenbegriff des § 6 Abs. 2 UWG zuzuschlagen.27 Auch wenn das Echo in der deutschen Literatur hierauf überwiegend positiv ausgefallen ist,28 ist dem zu widersprechen. So differenziert die Irreführungsrichtlinie in Art. 4 deutlich zwischen Unterscheidungszeichen einerseits und Ursprungsbezeichnungen andererseits.29 Ursprungsbezeichnungen und andere geographische Herkunftsangaben können Auskunft über die geographische Herkunft eines Produkts geben, lassen sich jedoch nicht – wie in der Toshiba-Entscheidung vorausgesetzt – mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung bringen. Deshalb kann der Versuch, geographische Herkunftsangaben den Unterscheidungszei-

21 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 50 ff.; MüllerBidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 167; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 168; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Buck-Freytag, S. 107. 22 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 208; Kebbedies, S. 204. 23 Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 208; Buck-Freytag, S. 107. Vgl. hierzu auch EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 17. 24 Vgl. Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 97. 25 Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Buck-Freytag, S. 107; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 208. 26 Vgl. Glöckner, LIDC-Report 2010, S. 31, 33 (abrufbar unter: http://ligue.org/uploads/ documents/rapportinternationalBdefoctobre2010.pdf; Seite zul. besucht am 31. 12. 2015) sowie den Sachverhalt der Entscheidung High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, IPC Magazines Limited v. MGN Limited, [1998] FSR 431. 27 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 11, 12. 28 Ganz h.M.: Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 233; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 301; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 146; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 91; Kebbedies, S. 203; Freund, S. 128; Illing, S. 125, 130; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 64; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 148 f.; Riedel, S. 176; Faßbender/Herbrich, GRUR Int. 2014, 765, 774. 29 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 200; Sack, WRP 2008, 301, 304.

I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen

89

chen zuzurechnen, nicht von Erfolg gekrönt sein.30 Hinzu kommt, dass Ursprungsbezeichnungen lediglich eine Teilmenge der geographischen Herkunftsangaben bilden31 und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie allein „Ursprungsbezeichnungen“ in den Tatbestand aufgenommen hat. Dies führt unweigerlich zu der Erkenntnis, dass der Kennzeichenbegriff, den der deutsche Gesetzgeber vor Augen hatte, über den Regelungsgegenstand der Richtlinie hinausgeht.32 Hier gilt es nun zu überlegen, wie für das deutsche Recht mit dieser Einsicht umzugehen ist und ein richtlinienkonformer Zustand geschaffen werden kann. Einmal wird insoweit der Vorschlag einer tatbestandsspezifischen Auslegung der Kriterien in § 6 Abs. 2 UWG unterbreitet, wonach die Zulässigkeitsvoraussetzungen jeweils auf die entsprechende Richtlinienvorschrift abzustimmen sind. In § 6 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 Alt. 2 UWG wäre der Kennzeichenbegriff eng und ohne Ursprungsbezeichnungen zu interpretieren, während in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG auch Ursprungsbezeichnungen zu schützen wären.33 Überzeugender erscheint es dagegen, den Begriff des Kennzeichens in § 6 Abs. 2 UWG einheitlich auszulegen und Ursprungsbezeichnungen vom Kennzeichenbegriff auszuklammern. Ein hieraus resultierendes Umsetzungsdefizit des Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie kann über § 127 Abs. 3 MarkenG verhindert werden.34 Der europäische Gesetzgeber muss sich jedoch die Frage nach der Überzeugungskraft seiner vorgenommenen tatbestandlichen Differenzierung gefallen lassen. Weshalb Ursprungsbezeichnungen vor Rufausbeutung, nicht aber vor Herabsetzung geschützt werden sollen, ist bislang nicht geklärt. Deshalb erscheint eine analoge Anwendung von Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie auch für Ursprungsbezeichnungen durchaus sachgerecht35 und sie ließe sich wiederum durch die Anwendung von § 127 Abs. 3 MarkenG realisieren. Auf der anderen Seite dürfte sich diese Problematik deshalb entschärfen, weil mit der Herabsetzung einer Ursprungsbezeichnung regelmäßig zugleich auch eine Herabsetzung des in die Werbung einbezogenen Mitbewerbers einhergehen wird.

30 Sack, WRP 2008, 301, 304; Schröter, S. 29. Insoweit ist es widersprüchlich, wenn einerseits auf die Toshiba-Entscheidung verwiesen wird, diese aber andererseits nicht als Hindernis gesehen wird, geographische Herkunftsangaben als Kennzeichen einzustufen; so aber etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 146. 31 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Ingerl/Rohnke, Vor §§ 130 – 136 MarkenG, Rn. 1; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 91. 32 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 445. 33 So Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 200; ihm folgend Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 241. 34 Siehe hierzu ausführlich Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 448; Sack, WRP 2008, 301, 305. 35 So auch Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; Buck-Freytag, S. 104. Irreführungen über die geographische Herkunft lassen sich dagegen ohne Weiteres gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 UWG untersagen; vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 445.

90

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

b) Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und Verhältnisse des Mitbewerbers Neben Kennzeichen werden in Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie auch Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und die Verhältnisse36 eines Mitbewerbers als Gegenstände der Herabsetzung aufgezählt. Oben wurde bereits dargelegt, dass die Begriffe „Waren“ und „Dienstleistungen“ weit zu verstehen sind. Auf die Ausführungen hierzu kann deshalb verwiesen werden.37 Während unter „Tätigkeiten“ alle dem Mitbewerber zurechenbare Verhaltensformen zu verstehen sind,38 bezieht sich der ebenfalls weit gefasste Begriff der „Verhältnisse“ sowohl auf die in der Person des Mitbewerbers begründeten Umstände (persönliche Verhältnisse) als auch auf die Beziehungen zu seinem kommerziellen Umfeld (geschäftliche Verhältnisse).39 c) Die Gefahr von Schutzlücken durch den begrenzten Schutz des Rufausbeutungsverbots Wie sich gezeigt hat, liegt dem Begriff des Unterscheidungszeichens bzw. dem des Kennzeichens ein sehr weites Verständnis zugrunde. Vereinzelt wird diese extensive Interpretation sogar als zwingend erforderlich angesehen, um Schutzlücken innerhalb des Herabsetzungs- und Verwechslungsverbots abwehren zu können.40 Die so geäußerte Einschätzung wirkt jedoch überzogen, wenn man bedenkt, dass Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie neben Unterscheidungszeichen auch Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und Verhältnisse eines Mitbewerbers vor Herabsetzung schützt. Dies eröffnet dem Rechtsanwender die Möglichkeit, auch bei einer restriktiven Auslegung des Kennzeichenbegriffs gegen alle Formen von Herabsetzung vorzugehen. Entsprechendes gilt für Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie, der als denkbare Bezugspunkte einer Verwechslung auch die Person des Mitbewerbers und seine Produkte nennt.41 Insgesamt dokumentieren diese Regelungen deutlich den Willen des europäischen Gesetzgebers – zumindest im Hinblick auf diese Tatbestände – ein umfassendes Schutzniveau zu etablieren.42 36 Der deutsche Gesetzgeber hat diesen Begriff bei der Umsetzung durch § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG seinem Bedeutungsgehalt entsprechend in „persönliche“ und „geschäftliche“ Verhältnisse unterteilt. 37 Vgl. C. II. 2. b). 38 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 513. 39 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 514, 515; enger Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 299 („Umstände, die den Betrieb betreffen“). 40 So Aigner, S. 132 f. Im Hinblick auf das Verwechslungsverbot auch Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 268; Freund, S. 127; Heister, S. 25. 41 Zutreffend Plaß, WRP 1999, 766, 769; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 234. Vgl. hierzu insbesondere D. II. 2. c) aa) (2) (a) (bb) zur entsprechenden deutschen Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 42 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269 und Aigner, S. 132, jeweils zum Herabsetzungsverbot.

I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen

91

Die Gefahr eines unzulänglichen Schutzes könnte aber – aufgrund der gegenständlichen Beschränkung auf Unterscheidungszeichen bzw. Kennzeichen – für den Rufausbeutungstatbestand bestehen. Um Schutzlücken vorzubeugen, könnte hier eine weite Auslegung des Kennzeichenbegriffs unentbehrlich sein.43 Zwar haftet ein guter Ruf in erster Linie einem Unternehmen oder dessen Produkten an,44 gleichwohl spiegelt er sich auch in den durch das Unternehmen verwendeten Kennzeichen wider.45 Wenn somit in einer vergleichenden Werbung auf ein solches Zeichen Bezug genommen wird, erweist sich Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie als zureichende Regelung. Allerdings muss ein Unterscheidungszeichen i.S.v. Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie nicht zwangsläufig Projektionsfläche des guten Rufs eines Mitbewerbers oder seiner Produkte sein. Dies liegt in dem Umstand begründet, dass unter den weiten Begriff des Unterscheidungszeichens nicht nur Zeichen fallen, die ein Mitbewerber selbst zur Kennzeichnung seiner Produkte einsetzt (z. B. Marken, Bestellnummern, Werbeslogans), sondern dem Werbenden vielmehr die Möglichkeit offen steht, alles zu Unterscheidungszeichen zu widmen, was den Mitbewerber identifiziert (z. B. Testergebnisse, Zeitungsberichte, Werbeträger46). Wenn dies geschieht, kann jedoch nicht mehr davon gesprochen werden, dass sich die Wertschätzung in den verwendeten Unterscheidungszeichen niederschlägt.47 Sofern aber einzig die Reputation eines Produkts oder Unternehmens ausgenutzt wird, hält die herrschende Meinung § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG, getreu dem Wortlaut, für nicht anwendbar.48 Überzeugender ist es allerdings, eine erweiterte Auslegung des Rufausbeutungsverbots vorzunehmen und dies mit einer bestehenden planwidrigen Regelungslücke zu begründen.49 So zeigen Art. 4 lit. d und h Irreführungsrichtlinie, dass der europäische Gesetzgeber um einen umfassenden Schutz bemüht war. Dagegen scheint eine bewusste Differenzierung des Richtliniengebers eher fernliegend zu sein,50 denn ein sachlicher Grund hierfür erschließt sich nicht. Die Privilegierung vergleichender Werbung im Interesse einer verbesserten Verbraucherinformation ist 43

So etwa Holtz, S. 194. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 464. Insoweit lässt sich eine Wechselbeziehung beobachten, dass einerseits ein guter Ruf eines Unternehmens häufig auf ein gutes Produkt zurückzuführen ist, andererseits allen Produkten eines Unternehmens mit guter Reputation eine gesteigerte Wertschätzung entgegengebracht wird; vgl. Sambuc, Rn. 295. 45 Ausführlich hierzu Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 466; ebenso Ziervogel, S. 32 f., 107. 46 Vgl. hierzu auch noch D. II. 2. c) bb) (5) (b). 47 A.A. aber offenbar Ziervogel, S. 110 f. 48 Freund, S. 148 f.; Holtz, S. 194; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 66; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 94; Riedel, S. 177; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 205; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 60, der jedoch vorschlägt auf die §§ 3, 4 Nrn. 7, 9 UWG a.F. (nunmehr §§ 3, 4 Nrn. 1, 3 UWG) zurückzugreifen. Dem dürfte jedoch die angestrebte Totalharmonisierung durch die Irreführungsrichtlinie entgegenstehen. 49 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 467. 50 So Freund, S. 148; Holtz, S. 193 f. 44

92

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

nur solange legitim, wie damit die Statuierung eines angemessenen Mitbewerberschutzes einhergeht.51 Der EuGH löst sich ebenfalls von einem engen Ansatz, wenn er im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands auch auf den „Ruf der Erzeugnisse“ (Hervorhebung durch Verf.) abstellt.52 d) Der Ruf § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG schützt den Ruf von Kennzeichen davor in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt zu werden. Mit der UWG-Novelle 2008 wurde die Norm sprachlich an Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie angeglichen. Statt wie bisher – in Anlehnung an die markenrechtliche Terminologie – den Begriff der „Wertschätzung“ zu verwenden, nennt § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG als Bezugspunkt nunmehr ebenfalls den „Ruf“. Umstritten ist aber, ob sich die sprachliche Differenzierung zwischen „Wertschätzung“ und „Ruf“ in inhaltlichen Unterschieden niederschlägt. aa) Quantitative Voraussetzungen Um einen gegenüber dem Markenrecht stärkeren Schutz von Kennzeichen im Recht der vergleichenden Werbung zu vermeiden,53 wird es zum Teil für erforderlich gehalten, den Begriff des „Rufs“ in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der „Bekanntheit“ zu ergänzen. Vorgeschlagen wird deshalb, auch insoweit auf eine Bekanntheit im markenrechtlichen Sinne abzustellen,54 während andere Stimmen mitunter auch einen „erheblichen Bekanntheitsgrad“,55 eine „gewisse Bekanntheit“56 oder schlicht „Bekanntheit“57 genügen lassen. Die Gegenauffassung58 verweist dagegen auf eine bewusste Differenzierung des Ge51 Nach der hier vertretenen Auffassung ist es zwar aus mitbewerberschützenden Gesichtspunkten nicht erforderlich, § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG extensiv auszulegen; vgl. D. II. 2. c). Dort wo die Norm jedoch zur Anwendung gelangt, ist eine Differenzierung nach dem Schutzgegenstand nicht angebracht. 52 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 52, 57; EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 18. 53 Vgl. Plaß, NJW 2000, 3161, 3166; Riedel, S. 177. 54 Plaß, WRP 1999, 766, 770; dies., NJW 2000, 3161, 3166; Scherer, WRP 2001, 89, 95 (jeweils zur Rufausbeutung). Zum Begriff der Bekanntheit i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG siehe Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 751 ff. 55 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 245. 56 So jeweils zur Rufausbeutung Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Freund, S. 150; Illing, S. 130 f.; Aigner, S. 155. 57 Riedel, S. 177. 58 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 8; Berlit, BB 2000, 1305, 1308; ders., Vergleichende Werbung, Rn. 166; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 302; Sack, WRP 2004, 1405, 1417; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 190; Holtz, S. 192; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 66; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 61; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 67;

I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen

93

setzgebers, denn schließlich sei im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 MRL weder in Art. 4 lit. d noch lit. f Irreführungsrichtlinie ein Tatbestandsmerkmal der „Bekanntheit“ normiert worden.59 Auch in den französischen und spanischen Richtlinienfassungen wird begrifflich deutlich zwischen Art. 5 Abs. 2 MRL („renommée“; „renombre“) und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie („notoriété“; „reputación“) unterschieden. Auf der anderen Seite aber verwendet der englische Text der Markenrichtlinie in Art. 5 Abs. 2 den Ausdruck „reputation“ für das in diesem Zusammenhang verwendete deutsche Wort der „Bekanntheit“.60 Der Schluss, dass auch Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie einen gewissen Bekanntheitsgrad erfordert, könnte aus der Tatsache zu ziehen sein, dass der Begriff „reputation“ nicht zuletzt auch für den in Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie normierten Rufausbeutungstatbestand gebraucht wird. Zudem hat sich der EuGH in der Entscheidung L’Oréal für eine einheitliche Auslegung von Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) und Art. 5 Abs. 2 MRL ausgesprochen.61 Vor allem scheint die niederländische Fassung der Irreführungsrichtlinie, die in Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie auf den Begriff der „bekendheid“ zurückgreift, hierfür zu streiten.62 Allerdings könnte dieser Ansatz nur dann überzeugen, wenn er der der vergleichenden Werbung zugrunde liegenden Interessenlage gerecht werden würde. Bekanntheit im markenrechtlichen Sinne setzt grundsätzlich Bekanntheit im Inland oder zumindest in einem wesentlichen Teilgebiet voraus.63 Denkbar ist aber, dass vergleichende Werbung lokal begrenzt bleibt und sich nur auf eine Stadt oder eine

Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 151; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101; MüllerBidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 175; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 211, 227; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 94. Allein im Hinblick auf den Rufausbeutungstatbestand Kebbedies, S. 224 f.; Ziervogel, S. 29 ff., 107. 59 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 61; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 151; Kebbedies, S. 224 f.; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 302; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 67. 60 Zur schwierigen Auslegung von Art. 5 Abs. 2 MRL unter Berücksichtigung verschiedener Sprachfassungen EuGH v. 14. 9. 1999, Rs. C-375/97 – Chevy, Slg. 1999, 5421, Rn. 12 ff. 61 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 77. Ähnlich auch schon EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49 (zur Verwechslungsgefahr). Zur Frage, ob eine einheitliche Auslegung dieser Tatbestände tatsächlich geboten ist, vgl. D. II. 2. b) aa). 62 Zur Verbindlichkeit aller Richtlinienfassungen siehe bereits C. I. 2. 63 Vgl. EuGH v. 14. 9. 1999, Rs. C-375/97 – Chevy, Slg. 1999, 5421, Rn. 28. Für Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV gilt Entsprechendes; vgl. EuGH v. 6. 10. 2009, Rs. C-301/07 – PAGO International, Slg. 2009, I-9429, Rn. 27 („Bekanntheit in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets“). Für das deutsche Recht wird zwar vertreten, dass auch Benutzungsmarken i.S.v. § 4 Nr. 2 MarkenG, welche Bekanntheit nur in einem nicht wesentlichen Teilgebiet besitzen, ein räumlich begrenzter Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zuzugestehen ist (vgl. Piper, GRUR 1996, 429, 433; Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 1326). Die rechtlichen Rahmenbedingungen in anderen Mitgliedstaaten können hiervon jedoch abweichen.

94

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Region beschränkt.64 Da sich vergleichende Werbung in besonderem Maße negativ auf die Belange der Mitbewerber auswirken kann, ist ein möglichst umfassender Schutz des Mitbewerbers anzustreben. Dem entspricht es, wenn Art. 4 lit. d und lit. f Irreführungsrichtlinie gerade nicht als spezifisch markenrechtliche Tatbestände interpretiert werden.65 In diesem Sinne sollte auch von einem Tatbestandsmerkmal der „Bekanntheit“ Abstand genommen werden, um Schutzlücken zu vermeiden.66 Dennoch darf die Bedeutung dieses Meinungsstreits nicht überschätzt werden, da eine werbliche Auseinandersetzung mit einem völlig unbekannten Mitbewerber regelmäßig nicht gesucht werden wird.67 Dies erklärt auch, weshalb sich die Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bisher noch nicht mit dieser Streitfrage auseinandersetzen musste. bb) Qualitative Voraussetzungen Ebenfalls kontrovers diskutiert wird, ob der Begriff des „Rufs“ von qualitativen Anforderungen abhängig zu machen ist.68 Wenn demnach Forderungen nach einem „guten Ruf“ erhoben werden, soll sich ein solcher durch jede positive Assoziation, die der Verkehr mit dem Kennzeichen verbindet, äußern können. Dieses Ansehen soll etwa auf der Vorstellung von Qualität, Prestige, Exklusivität, Tradition, Leistungsfähigkeit und Umweltfreundlichkeit beruhen können.69 Nachdem sich der Bundesgerichtshof zunächst hinsichtlich der an den Ruf zu stellenden Anforderungen ausdrücklich nicht festgelegt hatte,70 bezog er sich in weiteren Entscheidungen auf einen „guten Ruf“.71 Bis zur UWG-Novelle 2008 war dieser Ansatz deshalb be64 Man denke an vergleichende Werbung lokal ansässiger Elektromärkte, Bäckereien oder Supermärkte. 65 Vgl. hierzu insbesondere auch D. I. 2. c). 66 So auch Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101; Holtz, S. 192 f.; vgl. auch Glöckner, in: GKUWG, § 6 UWG, Rn. 469. 67 Vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101 Fn. 46; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 151; Holtz, S. 192; im Zusammenhang mit dem Rufausbeutungsverbot auch Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 94; Kebbedies, S. 225. A.A. aber Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 175. 68 So Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 152; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 94; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 68; Ohly, in: Ohly/ Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 61; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 246. In Bezug auf die Rufausbeutung: Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 108; dies., WRP 1999, 766, 770; Ziervogel, S. 106 f.; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 166a. Für die Rufschädigung: CorneliusSchwartz, S. 185. 69 Vgl. nur Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 173; Menke, in: MüKoUWG, § 6 UWG, Rn. 246; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 152; Ohly, in: Ohly/ Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 61; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 94. Ausführlich zum „guten Ruf“ Cornelius-Schwartz, S. 23 ff. 70 BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie. 71 BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 26 – Staubsaugerbeutel im Internet; BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung; BGH, GRUR 2007, 896, 899 – Eigenpreisvergleich; BGH, GRUR

I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen

95

sonders naheliegend, weil der Gesetzeswortlaut von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG 2004 bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG 2000 in Übereinstimmung mit den markenrechtlichen Bestimmungen von „Wertschätzung“ sprach72 und dieser Begriff im markenrechtlichen Kontext Gütevorstellungen voraussetzt.73 Dazu passt es wiederum, wenn die ratio legis von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG darin gesehen wird, Schutzlücken im Verhältnis zum Markenrecht zu schließen.74 Demgegenüber wird es aber häufig nicht für notwendig gehalten, dass der Verkehr mit einem Unternehmen oder Produkt positive Wertvorstellungen verbindet.75 Ein weiter Begriff des „Rufs“ wird für unverzichtbar erachtet, um einen umfassenden Schutz des Vergleichsgegners sicherstellen zu können.76 So müsse der Mitbewerber auch die Möglichkeit haben, der Ausbeutung bloßer Aufmerksamkeitsvorstellungen entgegenzutreten.77 Diese Auffassung beruft sich darauf, dass der europäische Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 2 MRL den Begriff der „Wertschätzung“ (engl.: „repute“; frz.: „renommée“), in Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie dagegen den des „Rufs“ (engl.: „reputation“; frz.: „notoriété“) gewählt habe. Dies spreche folglich für ein unterschiedliches Regelungskonzept.78 Ein Vergleich der deutschen, englischen und französischen Texte von Irreführungsrichtlinie und Markenrichtlinie lässt damit zunächst eine unterschiedliche Interpretation beider Rechtsakte geboten erscheinen. Markenrechtliche Wertungen dürften damit nicht unbesehen auf die Irreführungsrichtlinie übertragen werden.79 Doch wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Wortlautauslegung von Unionsrechtsakten häufig keine eindeutigen Ergebnisse zu liefern vermag.80 Und auch für den konkreten Fall lassen sich andere Sprachfassungen anführen, in welchen auf eine 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH, GRUR 2003, 444, 445 – Ersetzt; unklar dagegen BGH, GRUR 2005, 348, 349 – Bestellnummernübernahme („Ruf“). 72 Vgl. Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 93 sowie B. III. 73 Vgl. Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 1366; Hacker, in: Ströbele/Hacker, § 14 MarkenG, Rn. 342. 74 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 246; vgl. auch Illing, S. 131. Kritisch hierzu Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 471, 475. 75 Vgl. Sack, WRP 2001, 327, 345; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 189; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 211; Holtz, S. 195 ff.; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 66. Zum Rufausbeutungstatbestand: Aigner, S. 155 f.; Kebbedies, S. 224; Saßmann, S. 140; Freund, S. 149 f.; Eck/ Ikas, WRP 1999, 251, 271; dies., in: Hasselblatt, § 23, Rn. 107. 76 Aigner, S. 155 f.; Holtz, S. 195. 77 Lehmler, § 6 UWG, Rn. 66; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 189; Holtz, S. 196 ff. A.A. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 246. 78 Vgl. Freund, S. 149 f.; Sack, WRP 2001, 327, 345; Kebbedies, S. 224; Holtz, S. 196. Zum Teil wird insoweit dezidiert davon ausgegangen, dass der europäische Gesetzgeber, die in Art. 5 Abs. 2 MRL vollzogene Unterscheidung zwischen der „Ausnutzung der Wertschätzung“ und der „Ausnutzung der Unterscheidungskraft“ im Rahmen des Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie nicht fortgeführt und die Fallgruppen des Imagetransfers und der Aufmerksamkeitsausbeutung gemeinsam unter dem Begriff der „Ausnutzung des Rufs“ zusammengefasst habe; so etwa Holtz, S. 196 ff. 79 Vgl. Sack, WRP 2001, 327, 345. 80 Vgl. C. I. 2.

96

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

deutliche terminologische Differenzierung in Irreführungsrichtlinie und Markenrichtlinie verzichtet wurde.81 Auch die Entscheidung L’Oréal kann so gedeutet werden, dass der EuGH „Ruf“ und „Wertschätzung“ einen gleichen Bedeutungsgehalt beimisst. So hat er allein den Begriff des „Rufs“ verwendet, um damit sowohl auf den Tatbestand in Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) als auch auf Art. 5 Abs. 2 MRL Bezug zu nehmen.82 Da sich aus dem Zusammenspiel von Irreführungsrichtlinie und Markenrichtlinie kein eindeutiger Befund entnehmen lässt, muss eine Lösung innerhalb der Irreführungsrichtlinie selbst gefunden werden. Dabei ist zuallererst festzustellen, dass diese in Art. 4 lit. d und lit. f Irreführungsrichtlinie zwischen Rufausnutzungs- und Herabsetzungstatbestand differenziert. Nach Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie darf der Ruf eines Unterscheidungszeichens nicht in unlauterer Weise ausgenutzt werden. Dabei wird nur die Übertragung von Gütevorstellungen den Tatbestand erfüllen können. Anlehnende vergleichende Werbung wird immer auch auf eine positive Eigenschaft und damit einen guten Ruf Bezug nehmen („A ist genauso gut wie B“). Die Befürchtung, allein der Aufmerksamkeitswert könnte ausgebeutet werden, scheint deshalb unbegründet zu sein.83 Anders sieht dies freilich für das Herabsetzungsverbot in Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie aus. In dieser Norm wird zunächst der Begriff des „Rufs“ überhaupt nicht verwendet, sondern der Mitbewerber wird vor Herabsetzungen und Verunglimpfungen geschützt. Dennoch geht es hier um nichts anderes als den Erhalt eines Rufs.84 Schutzzwecküberlegungen lassen hier nur den Schluss zu, dass es insoweit nicht auf einen „guten Ruf“ ankommen kann.85 Auch wenn ein Mitbewerber keine besondere Wertschätzung bei den beteiligten Verkehrskreisen genießt, so ist er doch davor zu schützen, dass sein Ruf in unlauterer Weise durch den Werbenden weiter bzw. „noch mehr“ beeinträchtigt und verschlechtert wird.86

81 So benutzen etwa die griechische, maltesische und polnische Fassung für Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie jeweils gleiche Begrifflichkeiten. 82 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 77. 83 Insbesondere § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zwingt zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem fremden Produkt und seinen (positiven) Eigenschaften; vgl. BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 26 – Staubsaugerbeutel im Internet. Soweit demgegenüber kommerzielle Markenparodien allein an die Bekanntheit einer fremden Marke anknüpfen, erfolgt eine Beurteilung mangels Vergleichs nicht anhand von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG; vgl. Blankenburg, Markennennung, S. 393 f. sowie auch schon C. II. 2. a) dd) (3). In diesem Fall kann die Ausnutzung der Unterscheidungskraft ggf. nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG untersagt werden; vgl. hierzu Schneider, S. 147 f. 84 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 274. 85 Anders aber wohl Lettl, Wettbewerbsrecht, § 6, Rn. 50; Cornelius-Schwartz, S. 23 f. 86 Vgl. Lehmler, § 6 UWG, Rn. 66.

II. Rufausbeutungsverbot

97

3. Zwischenergebnis Die Regelungen in § 6 Abs. 2 Nrn. 4 – 6 UWG dienen dem Schutz der Mitbewerber, nicht hingegen dem der Verbraucher und der Allgemeinheit. Um Schutzlücken zu vermeiden, sollte § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG entgegen seinem Wortlaut durch eine erweiternde Auslegung an die Herabsetzungstatbestände angeglichen werden. Der gewährte Schutz sollte nicht auf „Kennzeichen“ beschränkt bleiben, sondern sich auch auf Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und Verhältnisse eines Mitbewerbers erstrecken. Zwar ist der Begriff des Kennzeichens zunächst sehr weit zu verstehen und umfasst alle Zeichen, die vom Verkehr als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifiziert werden können, doch muss sich ein guter Ruf nicht zwangsläufig in einem solchen Kennzeichen widerspiegeln. Nicht unter den Begriff des Kennzeichens lassen sich geographische Herkunftsangaben subsumieren. Soweit die Irreführungsrichtlinie einen Schutz von Ursprungsbezeichnungen vor Rufausbeutung vorsieht, ist dieser über § 127 Abs. 3 MarkenG zu gewährleisten. Die Verwirklichung des Rufausbeutungstatbestands setzt einen „guten Ruf“ des Mitbewerbers voraus. Im Gegensatz hierzu werden Mitbewerber auch dann gegen Herabsetzungen und Verunglimpfungen geschützt, wenn sie keinen guten oder gar einen schlechten Ruf genießen. Eine bestimmte Bekanntheit des Kennzeichens bzw. des Mitbewerbers verlangen weder § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG noch § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG.

II. Rufausbeutungsverbot Im Kontext vergleichender Werbung wird mit dem Begriff des Rufausbeutungsverbots intuitiv der Tatbestand in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG assoziiert. Leicht gerät deshalb in Vergessenheit, dass mit § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ein nicht so deutlich formulierter Rufausbeutungstatbestand Eingang in den Gesetzestext gefunden hat.87 Deshalb soll im weiteren Verlauf zunächst an diese spezielle Zulässigkeitsbedingung angeknüpft werden, bevor sich die Arbeit anschließend dem Zentraltatbestand widmet. 1. § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung) a) Allgemeines Nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ist es untersagt, eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertrie87

Zu anderen Interpretationsmöglichkeiten von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG sogl.

98

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

benen Ware oder Dienstleistung darzustellen. Artikel 4 lit. g, die entsprechende Vorschrift der Irreführungsrichtlinie, wurde auf Wunsch Frankreichs in die Irreführungsrichtlinie aufgenommen, um hierdurch die heimische Parfumindustrie vor Duftvergleichslisten zu schützen.88 Spöttisch wird die Norm deshalb auch als „Parfumklausel“ bezeichnet.89 Sie kann wie die „Champagnerklausel“90 als protektionistisch charakterisiert werden und wird deshalb nicht minder kritisch beurteilt.91 Als im Interesse eines Landes erlassene Sonderregelung entfaltet sie in problematischer Weise über den intendierten Regelungszweck hinaus Wirkung, denn bei wörtlicher Auslegung werden auch zulässige Nachahmungen von ihr erfasst.92 b) § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG als spezielles Rufausbeutungsverbot Aus Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie und entsprechend dem § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ergibt sich nicht zweifelsfrei, wen der Gesetzgeber als Verbotsadressat der Regelung vor Augen hatte. Der Wortlaut lässt die Deutung zu, wonach es dem Werbenden untersagt ist, ein fremdes Produkt als Nachahmung oder Imitation des eigenen zu bezeichnen.93 Dann wäre die Norm als ein spezielles Herabsetzungsverbot zu begreifen. Hierfür könnte die Negativbesetzung der Begriffe „Imitation“ und „Nachahmung“ im allgemeinen Sprachgebrauch sprechen.94 Auch der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit könnte hierfür möglicherweise angeführt werden.95 Im Gegensatz hierzu stünde die Auslegung der Norm als Konkretisierung des Rufausbeutungsverbots. In diesem Fall erfolgt eine Interpretation in der Weise, dass es dem Werbenden nicht gestattet wird, das eigene Produkt als Imitation oder Nachahmung eines fremden darzustellen.96 Schwer fällt es zunächst, dies auf die

88 Vgl. Tilmann, GRUR 1997, 790, 794 f.; Gamerith, ÖBl. 1998, 115, 123; Kebbedies, S. 229. 89 Vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2004, 359, 361 – Markenparfüm; Sack, WRP 2001, 327, 346; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 266; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 69. 90 Siehe hierzu D. II. 2. c) aa) (2) (d). 91 Gamerith, ÖBl. 1998, 115, 123 („Sonderregelung erweckt Unbehagen“); Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 301 („systemwidrige Überregulierung“); Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 695 („gibt dem Rechtsanwender einige Rätsel auf“); Bärenfänger, S. 137 („Anwendungsbereich so klein wie möglich halten“); Cepas Palanca, R.A.E.-L.E.A. 1998, 195, 202 („a good example of the efforts developed by those who wish to restrict the use of comparisons in advertising as much as possible“). 92 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 556. 93 So Kotthoff, BB 1998, 2217, 2220, 2221; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 238; BuckFreytag, S. 115 ff. 94 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 273. 95 Vgl. Holtz, S. 237, mit dem Argument, dass eine Auslegung im Sinne eines Rufausbeutungsschutzes zu einer signifikanten Beschränkung der Nachahmungsfreiheit führt. 96 So die h.M., vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 12; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 273; Plaß, WRP 1999, 766, 771; dies., NJW 2000, 3161, 3167; Berlit, BB 2000, 1305, 1308; Völker, MDR 2000,

II. Rufausbeutungsverbot

99

Systematik der Irreführungsrichtlinie zurückzuführen. Allein die Tatsache, dass Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie (ehemals Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997) unmittelbar auf das Rufausbeutungsverbot folgt,97 lässt den Schluss einer planmäßigen Anordnung nicht zu. Bei einem in sich schlüssigen Regelungskonzept wäre nämlich auch zu erwarten, dass die Kodifizierung des Verwechslungsschutzes im Zusammenhang mit dem Irreführungsverbot erfolgt.98 Dass § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG einen Spezialfall des Rufausbeutungsverbots darstellt, ergibt sich jedoch unmissverständlich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, mit welcher eindeutig der Schutz der Originalanbieter verfolgt werden sollte. Diese Sichtweise legen auch Bundesgerichtshof99 und EuGH100 ihrer Rechtsprechung zugrunde. Werden fremde Produkte – berechtigt oder unberechtigt – als „Imitation“ oder „Nachahmung“ herabgewürdigt, so ist dies an § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG zu messen.101 c) Unter einem geschützten Kennzeichen vertriebene Ware oder Dienstleistung Der Wortlaut von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG stellt auf die Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung ab, während Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie nur von „geschütztem Handelsnamen“ und „geschützter Marke“ spricht. Deshalb wird nach einer richtlinienkonformen Auslegung der deutschen Umsetzungsnorm verlangt.102 Allerdings gilt es zu beachten, dass in Deutschland auch für nicht eingetragene Marken Schutz besteht, weil der deutsche Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Markengesetzes auch auf Benutzungsmarken (§ 4 Nr. 2 MarkenG) und notorisch bekannte Marken (§ 4

1360, 1362; Scherer, WRP 2001, 89, 94 f.; Sack, WRP 2001, 327, 347; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 69; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 183; Freund, S. 158 f. 97 Hierauf aber abstellend Sack, WRP 2001, 327, 347; Illing, S. 145; wohl auch Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 273. Vgl. hierzu auch Holtz, S. 238. 98 Insgesamt ist der Kriterienkatalog der Irreführungsrichtlinie unsystematisch, kaum durchdacht und wirkt eher wie das Ergebnis eines Brainstorming-Experiments. 99 Vgl. BGH, GRUR 2008, 628, 630 – Imitationswerbung; BGH, GRUR 2010, 343, 345 – Oracle; BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 27 – Creation Lamis; BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 40 ff. – Staubsaugerbeutel im Internet. 100 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 75, 79, ohne auf die anderweitige Deutungsmöglichkeit der Norm einzugehen. 101 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 274. Dabei soll nicht verschwiegen werden, dass eine „Umwidmung“ dieser Norm in einen speziellen Herabsetzungstatbestand rechtspolitisch wünschenswert wäre, da § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG insoweit einen durchaus sinnvollen Anwendungsbereich beanspruchen könnte; mit beachtlichen Argumenten hierfür Buck-Freytag, S. 115 ff. 102 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 267; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 228; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 184; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 69; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 84.

100

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Nr. 3 MarkenG) erstreckt hat.103 Die nur für eingetragene Marken Geltung beanspruchende Markenrichtlinie lässt einen diesbezüglich weitergehenden nationalen Schutz in Erwägungsgrund 5 ausdrücklich zu.104 Damit bestehen keine wesentlichen Unterschiede zu dem hier zugrunde gelegten Kennzeichenbegriff.105 Ersichtlich werden jedenfalls geographische Herkunftsangaben nicht vom Imitationsverbot erfasst.106 Anders als § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verlangt Art. 4 Irreführungsrichtlinie nicht, dass das Originalprodukt „vertrieben“ wird. Dies gilt es deshalb im Wege europarechtskonformer Auslegung zu korrigieren, so dass es unschädlich ist, wenn das Originalprodukt vorübergehend nicht verkauft wird.107 d) Darstellung als Imitation oder Nachahmung Eine genaue Unterscheidung zwischen den Begriffen „Nachahmung“ und „Imitation“ wird überwiegend für entbehrlich gehalten.108 Sowohl „Imitation“ als auch „Nachahmung“ setzen voraus, dass das fremde Originalprodukt dem eigenen Produkt als Vorbild oder Grundlage gedient hat.109 aa) „Offene Imitationswerbung“ Der deutsche Gesetzgeber wusste bereits frühzeitig um die rechtspolitische Problematik hinter Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997, dem heutigen Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie, und war deshalb bestrebt, der Umsetzungsnorm

103

Wie hier auch Sack, WRP 2001, 327, 347; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 226; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 267; Holtz, S. 242 f.; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 84; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 306. A.A. aber Kebbedies, S. 233 f.; Buck-Freytag, S. 180 f.; Illing, S. 146; so auch noch Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 219. 104 Sack, WRP 2001, 327, 347; ders., in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 226. 105 Vgl. hierzu auch Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 560, mit einer ähnlichen Bewertung. Zum Kennzeichenbegriff siehe bereits D. I. 2. a). 106 Vgl. Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 228; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 184; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 69. 107 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 184; vgl. auch Lehmler, § 6 UWG, Rn. 85. 108 Auf eine genaue Abgrenzung verzichten deshalb EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 73 ff.; BGH, GRUR 2008, 628 – Imitationswerbung; Freund, S. 159; letztlich auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 185, der aber davon ausgeht, dass der Begriff der „Imitation“ eher auf eine Annäherung in der Produktgestaltung weist, der Begriff der „Nachahmung“ dagegen mehr auf die vollständige Übernahme der Gestaltungsmerkmale des Originals im Sinne einer Kopie. A.A. Kebbedies, S. 230 f. 109 Sack, WRP 2001, 327, 347; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 185. Siehe in diesem Zusammenhang sogl. die hier vorgeschlagene einschränkende Auslegung von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG.

II. Rufausbeutungsverbot

101

einen eng umgrenzten Anwendungsbereich zuzuschreiben.110 Dabei ging es ihm darum zu verhindern, anlehnende vergleichende Werbung per se dem Verdacht der Unlauterkeit auszusetzen, da dies die rechtliche Beurteilung vergleichender Werbung im Verhältnis zur alten Rechtslage verschärft hätte. Keineswegs dürfe die Norm deshalb ein Verbot statuieren, welches es untersage, das eigene Produkt einem Markenprodukt als gleichwertig darzustellen.111 Deshalb sprach sich der deutsche Gesetzgeber dafür aus, nach dieser Bestimmung nur zu untersagen, das eigene Produkt offen als „Imitation“ oder „Nachahmung“ zu bezeichnen.112 Allerdings blieb nach den Gesetzgebungsmaterialien unklar, welche Kriterien für die Bestimmung einer „offenen Darstellung“ herangezogen werden sollten. Eine Konkretisierung war deshalb im Folgenden Rechtsprechung und Literatur vorbehalten, welche den Begriff der „offenen Imitationswerbung“113 bereitwillig aufgriffen. Gefordert wurde ein besonderer Grad an Deutlichkeit, aus welchem sich ergeben müsse, dass das beworbene Produkt als Vorlage für das eigene gedient habe.114 Am deutlichsten konnte die Darstellung als Imitation oder Nachahmung durch eine wörtliche Bezeichnung der angebotenen Ware als solche hervortreten, der Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG sollte hierauf aber nicht beschränkt bleiben.115 Ausreichend sollte es vielmehr sein, dass der Durchschnittsadressat der Werbung eine implizite, aber hinreichend klare Aussage entnehmen konnte, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um eine nachgeahmte Ware handelt.116 Dies wurde vor allem bei einer starken Annäherung an die Gesamtgestaltung des Markenprodukts angenommen.117 Einschränkend wurde teilweise gefordert, dass sich diese Aussage aus der Werbung selbst ergeben müsse.118 Einigkeit bestand jedenfalls darin, dass bloße Gleichwertigkeitsbehauptungen nicht von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfasst 110 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 12. Für eine enge Auslegung ebenfalls das überwiegende Schrifttum: Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 695; Scherer, WRP 2001, 89, 95; Freund, S. 159 f.; Kebbedies, S. 231 ff.; Illing, S. 146 f.; Riedel, S. 180. Kritisch zu einer einschränkenden Auslegung dagegen Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 394. 111 BT-Drucks. 14/2959, S. 12. In diesem Sinne dann auch die Rechtsprechung: vgl. BGH, GRUR 2008, 628, 631 – Imitationswerbung; BGH, GRUR 2010, 343, 345 – Oracle; OLG Hamburg, WRP 2008, 1569, 1592. Zur früheren deutschen Rechtspraxis siehe bereits B. I. 112 BT-Drucks. 14/2959, S. 12. 113 Vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2004, 359, 361 – Markenparfüm; Ohly, in: Piper/ Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, 1. Aufl., Rn. 108; Sack, in: Harte/Henning, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 209. 114 BGH, GRUR 2008, 628, 631 – Imitationswerbung; BGH, GRUR 2010, 343, 345 – Oracle; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 190. 115 A.A. wohl Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 273 („Bezeichnung als Imitation“); Kebbedies, S. 231 f. 116 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70. 117 Vgl. OLG Frankfurt a.M., WRP 2007, 1372, 1374 – Imitation des Markenparfums; Koehler, in: Götting/Nordemann, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 108. 118 BGH, GRUR 2008, 628, 631 – Imitationswerbung; BGH, GRUR 2010, 343, 345 – Oracle; Koehler, in: Götting/Nordemann, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 108.

102

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

werden sollten.119 Insbesondere wurden Werbevergleiche für Ersatzteile und Zubehör als der Verbraucherinformation dienlich angesehen und deshalb positiv beurteilt.120 Eine ähnliche Einschätzung wurde der Werbung mit Generikaprodukten zuteil, bei welcher zudem hervorgehoben wurde, dass sie einen Beitrag zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen leisten könne.121 In Übereinstimmung mit der Regelungsintention der Vorschrift wurden Duftvergleichslisten dagegen überwiegend als unzulässig betrachtet.122 bb) Die Auslegung durch den EuGH und die Entscheidung Creation Lamis des Bundesgerichtshofs In der Entscheidung L’Oréal hatte der EuGH zum ersten Mal Gelegenheit zu Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie) Stellung zu beziehen. Einleitend stellte der EuGH zum Anwendungsbereich der Norm fest, dass diese nicht nur für gefälschte Waren, sondern für alle Imitationen und Nachahmungen gelte.123 Da das Hervorrufen einer Verwechslungs- und Irreführungsgefahr eigenständigen Tatbeständen der Irreführungsrichtlinie zugeordnet werden könne, komme es im Rahmen von Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie) nicht auf deren Verwirklichung an.124 Diesen allgemeinen Ausführungen folgten zentrale Aussagen zur Auslegung des Tatbestands. Danach sind nicht nur solche Äußerungen untersagt, welche den Gedanken an eine Imitation oder Nachahmung ausdrücklich wecken, sondern auch solche Botschaften, die in Anbetracht ihrer Gesamtdarstellung und des wirtschaftlichen Kontextes im jeweiligen Fall geeignet sind, den betreffenden Verkehrskreisen diesen Gedanken implizit zu vermitteln.125 Im konkreten Fall urteilte der Gerichtshof, dass die in Rede stehenden Duftvergleichslisten darauf angelegt seien, die betroffenen Verkehrskreise auf das Originalparfum hinzuweisen und die Produkte der Werbenden deshalb als Imitationen des jeweiligen Original119 Koehler, in: Götting/Nordemann, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 108; Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 222; Kebbedies, S. 232; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 86; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 276; Sack, in: Harte/Henning, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 209; Hasselblatt, in: Gloy/ Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 76; Freund, S. 160. 120 Vgl. hierzu Scherer, WRP 2001, 89, 94 f.; Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 228; Riedel, S. 180; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 275, 276; Müller-Bidinger, in: jurisPKUWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 190; Sack, in: Harte/Henning, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 210; Illing, S. 147. Vgl. auch Gamerith, ÖBl. 1998, 115, 123, der schon frühzeitig eine Überregulierung im Hinblick auf die Vermarktung von Ersatzteilen, Zubehör und Generika befürchtete. 121 Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 695; Scherer, WRP 2001, 89, 94. 122 Lehment, GRUR 2004, 657, 659; Sack, in: Harte/Henning, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 209; ähnlich auch Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 190. 123 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 73. 124 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 74. 125 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 75, mit Verweis auf GA Mengozzi, Schlussanträge zu dieser Rechtssache, Rn. 84.

II. Rufausbeutungsverbot

103

produkts angesehen werden müssten.126 Abschließend wurde bemerkt, dass es genüge, wenn nur ein wesentliches Merkmal der Ware, wie etwa der Geruch, nachgeahmt werde. Auf eine umfassende Imitation der Ware mit geschützter Marke komme es nicht an.127 In der auf das Urteil L’Oréal folgenden Entscheidung Creation Lamis,128 ging der Bundesgerichtshof davon aus, dass er an den Grundsätzen zur „offenen Imitationswerbung“ festhalten könne, da die Rechtsprechung des EuGH hierzu nicht in Widerspruch stehe.129 Der Bundesgerichtshof bestätigte, dass das Verwenden von Duftvergleichslisten als unlautere Imitationswerbung anzusehen sei.130 Soweit der Gebrauch von Vergleichslisten Gegenstand des Rechtsstreit war, wurde die Beklagte bereits vom Landgericht aufgrund eines Anerkenntnisses verurteilt. In der Revision ging es deshalb nur noch um die Untersagung des Vertriebs der streitgegenständlichen Parfums nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG.131 Vom Bundesgerichtshof wurde ausdrücklich anerkannt, dass eine Darstellung als Imitation implizit erfolgen könne. Allerdings bedürfe es einer klaren und deutlichen, über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehenden Imitationsbehauptung, aus der hervorgehe, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben werde. Nicht ausreichend sei es, wenn das Originalprodukt aufgrund der Aufmachung und Bezeichnung der Imitate lediglich erkennbar werde und mit der Werbung entsprechende Assoziationen geweckt würden.132 Ebenso wenig dürfe das Produkt erst aufgrund zu ermittelnder weiterer Umstände, die außerhalb der Gesamtdarstellung der Werbung und des präsenten Wissens der durch sie angesprochenen Adressaten liegen, als Imitat erkennbar werden.133 In concreto teilte der Bundesgerichtshof die Ansicht des Berufungsgerichts, dass Verbraucher die konkrete Produktvermarktung nicht als deutliche Imitationsbehauptung auffassen würden, sondern weitere Erkenntnisquellen benötigten.134 Der Bundesgerichtshof konnte jedoch nicht ausschließen, dass gewerbliche Wiederverkäufer und Zwischenhändler wegen eines von Endverbrauchern abweichenden präsenten Kenntnisstands die Billigparfums als offene Imitationsbehauptung auffassen würden.135 126

EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 76. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 76, mit Verweis auf GA Mengozzi, Schlussanträge zu dieser Rechtssache, Rn. 88. 128 BGH, GRUR 2011, 1153 – Creation Lamis. Siehe hierzu auch ausführlich Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 571 ff. 129 BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 29 – Creation Lamis. 130 BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 29 – Creation Lamis. 131 Zur Frage, ob eine bloße Kennzeichen- oder Produktanlehnung als vergleichende Werbung angesehen werden kann, siehe bereits C. II. 1. a) und C. II. 3. b) cc). 132 BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 27 – Creation Lamis. 133 BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 31 – Creation Lamis. 134 BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 30 – Creation Lamis. 135 BGH, GRUR 2011, 1153, Rn. 36 – Creation Lamis. 127

104

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

cc) Eigene Ansicht und Korrektur des Tatbestands In Übereinstimmung mit dem historischen Hintergrund der Richtlinienvorschrift hat der EuGH im Urteil L’Oréal die Unlauterkeit der Duftvergleichslisten nach Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie) festgestellt. Inwieweit die auf die konkrete Rechtssache bezogenen, jedoch sehr weit geratenen Ausführungen auf andere Konstellationen übertragbar sind, bleibt offen. Einerseits ließe sich die aus verbraucherpolitischer Sicht erwünschte Werbung für Generika, Zubehör und Ersatzteile nach den Erwägungen des EuGH problemlos als unlautere Imitationswerbung einordnen.136 Auf der anderen Seite erweckt das Urteil nicht den Eindruck einer Rechtsprechungsänderung im Hinblick auf die Zulässigkeit von Konkordanzlisten.137 Auch Generalanwalt Mengozzi hat in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache betont, dass nach seiner Ansicht bloße Gleichwertigkeitsbehauptungen von dieser Vorschrift nicht erfasst werden.138 Diese Unstimmigkeiten demaskieren die Systemwidrigkeit der gesamten Norm, die mit den Regelungszielen der Irreführungsrichtlinie nicht in Einklang gebracht werden kann. Es ist festzuhalten, dass auch der Imitationswettbewerb im Interesse der Verbraucher und der Allgemeinheit erwünscht ist und für die Marktgegenseite ein berechtigtes Informationsinteresse hieran besteht.139 Nach dieser Vorschrift ist es jedoch denkbar, dass eine legale Nachahmung zwar vertrieben werden darf, vergleichende Werbung hierfür aber gleichwohl untersagt wird. Dies legt einen Verstoß gegen die in Art. 10 EMRK/Art. 11 Abs. 1 EU-GRCharta verankerte Meinungsäußerungsfreiheit nahe.140 Deshalb ist vorgeschlagen worden, de lege ferenda auf § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG zu verzichten, um einen ungerechtfertigten Leistungsschutz zu verhindern, da es einen Schutz nur bei Nachahmungen geben dürfe, die aus immaterialgüter- oder lauterkeitsrechtlichen Gründen unzulässig sind.141 136 Zu Recht gegen eine solche Auslegung BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 41 f. – Staubsaugerbeutel im Internet, wonach eine Formulierung wie „ähnlich“ oder „wie“ im Allgemeinen nicht schon als implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung angesehen werden kann. Siehe aber auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 189, der zur Vorsicht bei der Werbung für pharmazeutische Generika mahnt. 137 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 579. 138 Vgl. GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 84. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 280 erwägt, § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG auf Nachahmungsbehauptungen ästhetischer oder geschmacklicher Art zu beschränken; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 232 schränkt die Norm aufgrund von teleologischen Erwägungen ein; ähnlich auch OLG Hamburg, WRP 2008, 1569, 1592; Holtz, S. 243 f. will sogar im Wege der teleologischen Reduktion den Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit erweitern. 139 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70; Holtz, S. 244; siehe auch Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 255, 301 („systemwidrige Überregulierung“). 140 So Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70; ähnlich auch Holtz, S. 243 f. 141 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 273.

II. Rufausbeutungsverbot

105

An diesen Gesichtspunkt sollte eine sachgerechte Lösung anknüpfen. Die Systemwidrigkeit und der weit überschießende Anwendungsbereich der Vorschrift sowie grundrechtliche Überlegungen rechtfertigen eine teleologische Reduktion von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG. Der Anwendungsbereich der Regelung sollte auf solche Imitationen und Nachahmungen beschränkt werden, die selbst gegen Immaterialgüterrechte oder das allgemeine Lauterkeitsrecht, v. a. § 4 Nr. 3 UWG (§ 4 Nr. 9 UWG a.F.), verstoßen.142 Hiergegen liegt der Einwand nahe, dass eine Werbung für solche Produkte bereits aufgrund der entsprechenden Schutzrechte untersagt werden kann.143 Auf der anderen Seite darf aber nicht übersehen werden, dass das Recht der vergleichenden Werbung im Gegensatz zu den Leistungsschutzrechten vollharmonisiertes Recht darstellt und sich ein entsprechendes Verbot im Recht der vergleichenden Werbung widerspiegeln muss. Gerade in den angesprochenen Fällen ist zudem davon auszugehen, dass sich der Werbende lediglich in den Bereich der Sogwirkung des fremden Produkts begibt.144 Damit wäre § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG als „Fruchtziehungsverbot“145 ausgestaltet. Eingeräumt werden muss freilich, dass man sich mit der hier vorgeschlagenen Auslegungsvariante von der Entstehungsgeschichte und dem ursprünglichen Regelungszweck von Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie löst, da auch Duftvergleichslisten nicht mehr per se als unlauter anzusehen wären.146 Für den der Rechtssache L’Oréal zugrunde liegenden Sachverhalt hätte jedoch auch mit der hier vertretenen Lösung die Unlauterkeit ohne Weiteres begründet werden können, waren doch schon die Parfumimitationen, auf welche sich die Vergleichsliste bezog, ihrerseits wegen eines Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 MRL zu beanstanden.147 e) Zwischenergebnis Die Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, welche den Rufausbeutungstatbestand konkretisiert, ist eine systemfremde und protektionistische Norm, die deshalb äußerst restriktiv auszulegen ist. Dieser Umstand rechtfertigt es, den Tatbestand allein auf solche Fälle anzuwenden, bei welchen bereits die Imitationen und Nachah142 A.A. BT-Drucks. 14/2959, S. 12; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 309 und Heister, S. 86, die davon ausgehen, dass § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG überhaupt nur greift, wenn Schutz durch Immaterialgüterrechte oder § 4 Nr. 3 UWG (§ 4 Nr. 9 UWG a.F.) nicht zu erlangen ist. Anders dagegen Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70 („Der parallele Schutz durch § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ist insoweit überflüssig, aber auch unschädlich“). 143 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70; Holtz, S. 245; Koehler, in: Götting/ Nordemann, § 6 UWG, Rn. 108; Berlit, BB 2000, 1305, 1308 („Sofern ein Sonderschutzrecht an dem Vergleichsprodukt besteht, entfällt von vornherein die Möglichkeit des Werbenden, vergleichend zu werben“). 144 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 89 f., im Rahmen seiner Rechtsprechung zum Keyword-Advertising. 145 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 4 UWG, Rn. 9.60. 146 Gegen eine Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG auch schon Kebbedies, S. 232, die jedoch die Unzulässigkeit in der Regel aus § 6 Abs. 2 Nrn. 2 – 4 UWG herleiten will. 147 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 32 – 50.

106

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

mungen selbst gegen Regelungen des Immaterialgüter- oder Lauterkeitsrechts verstoßen. De lege ferenda sollte auf die Vorschrift gänzlich verzichtet werden. 2. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG (Unlauteres Ausnutzen des Rufs) Es kann als gesichert gelten, dass mit jeder anlehnenden vergleichenden Werbung ein gewisses Maß an Rufausnutzung einhergeht.148 Deshalb liegt der Schwerpunkt der Prüfung von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG auf dem Merkmal der Unlauterkeit,149 welches autonom europarechtlich zu bestimmen ist.150 Nicht ernsthaft in Zweifel gezogen wird, dass sich aus dem bloßen Einsatz eines fremden Kennzeichens in vergleichender Werbung die Unlauterkeit nicht ergeben kann.151 Erst zusätzliche Umstände können das Pendel in Richtung Unlauterkeit umschlagen lassen.152 Dabei besteht Einigkeit, dass die Beurteilung der Unlauterkeit anhand einer Interessenabwägung zu erfolgen hat, in welche alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind.153 So unumstritten und klar der rechtliche Ausgangspunkt ist, so unsicher gestaltet sich aber die konkrete Bewertung des Einzelfalls.154 Die Suche nach einem geeigneten Beurteilungsmaßstab erweist sich als zentrale Herausforderung. In der Literatur wird ganz überwiegend auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip zurückgegriffen. Die Rechtsprechung des EuGH hingegen lässt eine solche Tendenz bis jetzt nicht erkennen. 148

Vgl. nur GA Léger, Schlussanträge zu EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 76; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 173; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 109, 112; Riedel, S. 178; Stadelmann, S. 173; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 155; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 214; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63. A.A. aber Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 251. Zum Tatbestandsmerkmal des „Rufs“ siehe bereits D. I. 2. d). 149 Zu den lediglich in terminologischer Sicht abweichenden EuGH-Entscheidungen Toshiba und Siemens sogl. D. II. 2. a) aa). 150 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 255. 151 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 53; EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 47 ff., 83 f.; BGH, GRUR 2003, 444, 445 – Ersetzt; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 156; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 96; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271 f. 152 BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 156; Müller-Bidinger, in: jurisPKUWG, § 6 UWG, Rn. 179; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 192; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 214; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 96; Freund, S. 150. 153 Vgl. nur EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 i.V.m. 77; BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 23 – Teddybär; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 255; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 157; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 218; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 193; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 179; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 69; Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Kebbedies, S. 226 f.; Buck-Freytag, S. 109. 154 Vgl. hierzu insbesondere D. II. 2. a) cc).

II. Rufausbeutungsverbot

107

a) Die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der „Unlauterkeit“ in Rechtsprechung und Literatur aa) Rechtsprechung des EuGH Bisher hat sich der EuGH mit dem Rufausbeutungsverbot der Irreführungsrichtlinie schwerpunktmäßig in den Entscheidungen Toshiba, Siemens und L’Oréal befasst. In seinem ersten hierzu ergangenen Urteil Toshiba diente als wesentlicher Anknüpfungspunkt der rechtlichen Würdigung Erwägungsgrund 15 der Richtlinie über vergleichende Werbung,155 wonach die Benutzung einer Marke, eines Handelsnamens oder eines anderen Unterscheidungszeichens keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts Dritter darstellt, wenn sie unter Beachtung der in der Irreführungsrichtlinie 1997 aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung der Erzeugnisse und Dienstleistungen des Werbenden von denjenigen seines Mitbewerbers bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen. Als Konsequenz hieraus folgerte der EuGH, dass sich die Annahme einer unlauteren Rufausnutzung dann verbiete, wenn ein Hinweis auf das benutzte Zeichen Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem betroffenen Markt sei und beim Verkehr kein falscher Eindruck über die Beziehungen zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hervorgerufen werde.156 Die dann folgenden Aussagen des EuGH sind jedoch aus dogmatischer Sicht nicht unproblematisch, lassen sie sich doch zunächst nur schwer in den tatbestandlichen Kontext einordnen. So wird die Unzulässigkeit der Werbung nämlich daran geknüpft, dass bei den Adressaten der Werbung Assoziationen zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber hervorgerufen werden, indem sie den Ruf der Erzeugnisse des Konkurrenten auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen. Die Feststellung dessen soll dabei maßgeblich von der Präsentation der Werbung abhängig sein.157 Diese Grundsätze hat der EuGH in der Entscheidung Siemens bestätigt und verfeinert.158 Die Gefahr von Assoziationen ist demnach unterschiedlich stark ausgeprägt, je nachdem ob sich die Werbebotschaft an Fachkreise oder Endverbraucher richtet.159 Vordergründig lässt dies den Schluss zu, dass der Gerichtshof die Erfüllung des Tatbestands auf rein tatsächlicher Ebene verortet sieht und infolgedessen nicht zwischen „unlauterer“ und „lauterer“ Rufübertragung differenziert. Dies würde bedeuten, dass bereits die Rufübertragung als solche die Unzulässigkeit der vergleichenden Werbung begründet.160 Ein genauerer Blick auf die Rechtsprechung zeigt jedoch, dass sich diese Einschätzung nicht halten lässt. Zwar ist die missver-

155 156 157 158 159 160

Dieser ist inhaltsgleich mit Erwägungsgrund 15 Irreführungsrichtlinie. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 53 ff. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 57 f. Vgl. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 12 ff. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 19. Vgl Ziervogel, S. 117.

108

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

ständliche Terminologie des EuGH zu kritisieren,161 doch hat dieser sich gerade nicht damit begnügt, auf rein tatsächliche Umstände abzustellen. In die Prüfung fließen vielmehr offensichtlich auch rechtliche Wertungen mit ein. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der Rechtssache Siemens, in der die sich aus der vergleichenden Werbung ergebenden Vorteile für die Verbraucher einen maßgeblichen Faktor für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit bilden sollten, wohingegen die Vorteile des Werbenden als unerheblich bzw. nachrangig qualifiziert wurden.162 Wenn damit in den Urteilen Toshiba und Siemens nicht deutlich zwischen Rufausnutzung und Unlauterkeit differenziert wurde, ist dies lediglich darauf zurückzuführen, dass die Prüfung des Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) in einem Prüfungsschritt erfolgte, in dessen Rahmen wertende Gesichtspunkte aber eine Rolle spielten. In diesem Sinne kann dann das Vorliegen eines Imagetransfers mit einer „unlauteren Rufausnutzung“ gleichgesetzt werden.163 Dass der EuGH den Unlauterkeitsvorbehalt durchaus ernst nimmt, ergibt sich nunmehr auch deutlich aus dem Urteil L’Oréal, in welchem der Gerichtshof konkret auf das „unlautere Ausnutzen“ des Rufs abstellte. Hierbei ging er von dem Grundsatz aus, dass dieser Begriff in Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) im Lichte der Erwägungsgründe 13 bis 15 grundsätzlich einheitlich auszulegen sei.164 Dies verlange eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des konkreten Falls, wie des Ausmaßes der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft der Marke, des Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken sowie der Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und des Grades ihrer Nähe. Hinsichtlich des Ausmaßes der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft der älteren Marke soll eine Beeinträchtigung umso eher vorliegen, je größer die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Marke sind. Je unmittelbarer und stärker die Marke von dem Zeichen in Erinnerung gerufen wird, desto größer soll die Gefahr sein, dass die gegenwärtige oder künftige Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.165 Zuletzt soll auch berücksichtigungsfähig sein, ob eine Gefahr der Verwässerung oder der Verunglimpfung der Marke besteht.166 Als Leitmotiv einer unlauteren Werbung hat der EuGH skizziert, dass der Werbende versucht, sich durch die Verwendung eines Zeichens, 161 Für eine deutliche terminologische Unterscheidung zwischen Rufausnutzung und Unlauterkeit auch Ohly, GRUR 2007, 3, 9; vgl. zudem GA Léger, Schlussanträge zu EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 74 ff. 162 Vgl. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 24 f. 163 Im Ergebnis ebenso Ziervogel, S. 117. 164 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 77, mit Hinweis auf EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49. Vgl. zum Grundsatz der einheitlichen Auslegung Sack, WRP 2011, 155. 165 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 i.V.m. 77. 166 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 45 i.V.m. 77.

II. Rufausbeutungsverbot

109

„in den Bereich der Sogwirkung [einer] Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen“.167

Für den konkreten Fall folgerte der EuGH aus der Tatsache, dass die in Rede stehende vergleichende Werbung bereits aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie) als unlauter einzustufen war, dass der hierdurch erzielte Vorteil das Ergebnis eines unlauteren Wettbewerbs sei und sich deshalb auch als unlautere Ausnutzung des Rufs dieser Marke darstelle.168 bb) Literatur und Rechtsprechung Auch in Deutschland findet die Unlauterkeitsprüfung ihren Ausgangspunkt in einer Interessenabwägung. In diese sollen das Interesse des Werbenden, den Vergleich unter Nennung der Leistungen des Mitbewerbers vorzunehmen, das Interesse des Mitbewerbers, nicht als Mittel der Anpreisung von Konkurrenzprodukten zu dienen, und das Informationsinteresse der Adressaten einzustellen sein.169 (1) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Der Ausgleich der widerstreitenden Interessen wird von der h.M. maßgeblich am Ziel der Verbraucherinformation ausgerichtet, welches als tragende Säule des Rechts der vergleichenden Werbung hervorgehoben wird.170 So räume die Irreführungsrichtlinie nicht den Belangen des Werbenden Vorrang ein, sondern die Legitimation für einen Eingriff in die Interessen des Mitbewerbers beruhe auf den zu erwartenden positiven Markttransparenzeffekten.171 Ganz überwiegend wird hieraus der Schluss gezogen, dass sich die Beurteilung der Unlauterkeit anhand des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu vollziehen habe.172 Ein Werbevergleich ist danach daran zu messen, 167

EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 49 i.V.m. 77. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 79. 169 Vgl. BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 23 – Teddybär; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 218; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 157; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 193; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 302; Holtz, S. 205; Kebbedies, S. 226 f.; Riedel, S. 178. Problematisch ist insoweit jedoch häufig die richtige Gewichtung der Interessen; vgl. hierzu insbesondere D. II. 2. b) bb) (2) (c). 170 Vgl. Ohly, GRUR 2007, 3, 9; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 179; Aigner, S. 157. 171 Ohly, GRUR 2007, 3, 9; vgl. auch Koos, WRP 2005, 1096, 1096 f. 172 Grundlegend Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 689; Ohly, GRUR 2007, 3, 9; ders., in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; ebenso BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 23 – Teddybär; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 96; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 193 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 157; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 218; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 302; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101; KG, MMR 168

110

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

ob er zur Information der angesprochenen Adressaten geeignet, erforderlich und angemessen ist.173 Allerdings spielt der Teilgrundsatz der „Geeignetheit“ nur eine untergeordnete Rolle. Zur Förderung der Markttransparenz sind vor allem objektive Informationen geeignet, wie etwa auf Tatsachen beruhende Gleichwertigkeitsbehauptungen.174 Durch das in den §§ 5, 5a UWG niedergelegte Irreführungsverbot und die in § 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen können aber bereits solche Vergleiche ausgeschieden werden, die der Verbraucherinformation nicht zuträglich sind.175 Der Schwerpunkt der Prüfung lässt sich somit eindeutig im Bereich der „Erforderlichkeit“ verorten, weshalb es auch nicht verwundert, dass etliche Autoren als Maßstab allein auf die „Erforderlichkeit“ bzw. „Notwendigkeit“ rekurrieren.176 Das Merkmal der „Erforderlichkeit“ wird dabei nicht zuletzt in Erwägungsgrund 14 Irreführungsrichtlinie verankert gesehen. Dieser gebe einerseits zu erkennen, dass die Verwendung eines Kennzeichens für einen wirksamen Vergleich unerlässlich sein könne. Im Umkehrschluss könnten andererseits Situationen zu Tage treten, in welchen ein Werbevergleich in seiner konkreten Form nicht notwendig sei.177 Sehr schnell wird deutlich, dass ein Merkmal der „Notwendigkeit“ unterschiedlich streng gehandhabt werden kann. Damit erweist es sich als entscheidende Stellschraube für die Beurteilung der Unlauterkeit. Besonders restriktive Ansätze werden verfolgt, wenn die Verwendung eines fremden Kennzeichens davon abhängig gemacht wird, dass für den Werbenden keine andere praktikable Möglichkeit besteht, die Eigenschaften und den Verwendungszweck seiner Produkte ausreichend deutlich zu machen.178 Dabei kann einerseits darauf abgestellt werden, dass der Vergleich nicht auf andere Weise vorgenommen werden kann.179 In seiner strengsten Ausprägung kann dies andererseits sogar bedeuten, dass die Möglichkeit vergleichend zu

2005, 315, 315 – Eye-Catcher; Schneider, S. 219; Preisendanz, S. 194; kritisch hingegen Kienle, S. 129. Zur Kritik siehe noch ausführlich D. II. 2. b) bb). 173 So ausdrücklich Ohly, GRUR 2007, 3, 9; ders., in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 193 f.; ebenso Preisendanz, S. 194 f. 174 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63. 175 Vgl. bereits Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 689. Siehe hierzu insbesondere auch noch D. II. 2. b) bb) (2) (b) und D. II. 2. c) aa) (2). 176 So etwa Menke, WRP 1998, 811, 825; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271 f.; Wehlau, ZLR 1999, 393, 412; Aigner, S. 157; Buck-Freytag, S. 109; Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 339; Gabel, WRP 2005, 1102, 1114; Domínguez Pérez, IIC 2001, 20, 49 f. 177 Vgl. Stadelmann, S. 173; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 339 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 216; Freund, S. 151; Erdogan, S. 132. 178 Vgl. Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 198; ders., GRUR 2004, 720, 721; Domínguez Pérez, IIC 2001, 20, 49 f. („absolutely necessary“); GA Léger, Schlussanträge zu EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 84, 101, 102, 105; LG Frankfurt, MPR 2013, 28, 31. 179 In diesem Sinne etwa GA Léger, Schlussanträge zu EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 101 ff.

II. Rufausbeutungsverbot

111

werben selbst zur Disposition gestellt wird,180 sofern dem Werbenden andere Informationsmittel zur Hand stehen, um den Rechtsverkehr über die Eigenschaften und den Verwendungszweck der eigenen Produkte aufzuklären. Eindrücklich zeigt das in der Rechtssache O2 angestoßene Vorabentscheidungsverfahren des Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), dass sich die Frage, ob ein solch restriktiver Maßstab anzulegen ist, nicht nur in der deutschen Rechtspraxis stellt. Konkret wollte das vorlegende britische Gericht wissen, ob die Benutzung der Marke eines Mitbewerbers in einer vergleichenden Werbung „unerlässlich“ sein müsse, um mit den Zulässigkeitsbedingungen der Irreführungsrichtlinie vereinbar zu sein.181 Eine Antwort blieb der EuGH in seinem hierauf ergangenen Urteil O2 jedoch schuldig.182 Dagegen scheint das Oberlandesgericht Köln diese Frage bejahen zu wollen. So hat es in der Entscheidung Produktalternative ausgeführt, dass eine Gegenüberstellung von gleichartigen Waren als unzulässig zu betrachten sei, es sei denn der Vergleich werde durch ein Bedürfnis der angesprochenen Verkehrskreise nach Information und Aufklärung gerechtfertigt. Die Annahme eines berechtigten Informationsinteresses sei grundsätzlich für das Ersatzteil- und Zubehörgeschäft anzunehmen, nicht jedoch bei Gegenüberstellungen von gleichartigen Produkten, wenn der Fachverkehr die funktionelle Gleichwertigkeit bereits kenne oder sie aus ihm bekannten Quellen entnehmen könne.183 Größtenteils jedoch hat das Merkmal der „Notwendigkeit“ eine großzügige Ausprägung erfahren, bei welcher es nicht darauf ankommen soll, ob sich der Vergleich selbst als notwendig darstellt.184 An der Erforderlichkeit wird es danach erst fehlen, wenn eine andere Form der vergleichenden Werbung zur Verfügung gestanden hätte, mit welcher die gleiche Wirksamkeit der Verbraucherinformation erreichbar gewesen wäre. Der Werbende muss sich somit nicht auf mildere, aber weniger transparenzsteigernde Mittel verweisen lassen.185 Dennoch ist auch hier im Einzelfall streitig, was noch als „notwendig“ anzusehen ist und wann demgegenüber die Grenze zur Unlauterkeit überschritten wird. Teilweise werden insoweit Hilfskriterien genannt, welche Aufschluss darüber geben sollen, ob die Werbung das „erforderliche Maß“ übersteigt. Angeführt werden in diesem Zusammenhang insbesondere der Bekanntheitsgrad des fremden Kennzeichens, Form und Präsentation des Vergleichs (sachlich oder emotional, sprachlich oder bildlich, unter Verwendung 180

Vgl. zur früheren restriktiven Beurteilung vergleichender Werbung bereits B. I. Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, 2. und 3. Vorlagefrage; siehe hierzu auch noch ausführlicher D. II. 2. b) bb) (1). 182 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 71 f. 183 OLG Köln, GRUR-RR 2008, 315, 316 – Produktalternative („nicht darauf angewiesen, zum Zwecke eines effektiven Wettbewerbs gezielt auf Produkte der Kl. […] hinzuweisen“); zustimmend Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 96, 97. 184 Ganz h.M., vgl. nur Illing, S. 134 sowie die Nachw. unter D., Fn. 306. 185 Ohly, GRUR 2007, 3, 9 f., ders., in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 216, 218; Kebbedies, S. 228; ähnlich auch Menke, WRP 1998, 811, 825; ders., in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 256; Plaß, WRP 1999, 766, 770. 181

112

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

der Bildmarke oder des Slogans des Konkurrenten oder nur unter Namensnennung186), der Grad der Annäherung und der Anlass des Vergleichs.187 Letztlich hat sich eine an Fallgruppen orientierte Betrachtungsweise herausgebildet, auf die noch einzugehen sein wird.188 Das Merkmal der „Angemessenheit“ spielt bislang ähnlich wie das der „Geeignetheit“ nur eine untergeordnete Rolle in der Auseinandersetzung um das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Sofern der Teilgrundsatz überhaupt Beachtung findet, wird unterstellt, dass sich eine geeignete und erforderliche Werbung regelmäßig auch als angemessen erweisen wird.189 Eine abweichende Beurteilung wird allerdings dann für notwendig erachtet, wenn in einen schutzwürdigen Besitzstand des betroffenen Mitbewerbers übermäßig eingegriffen wird.190 Als möglicher Anwendungsfall diskutiert wird die Übernahme kennzeichenrechtlich geschützter Bestellnummern, wenn hierdurch die Gefahr besteht, dass diese zu Gattungsbezeichnungen degenerieren und somit der Verlust des Kennzeichenschutzes droht.191 (2) Die Bestimmung der Unlauterkeit nach Plaß Nach der Ansicht von Plaß soll sich die Unlauterkeit vor allem aus der Absicht des Werbenden ergeben können, durch den Vergleich lediglich die Ausstrahlungswirkung des Konkurrenzprodukts nutzen zu wollen.192 Dabei werden als Indizien für die Absicht der Rufausbeutung genannt, dass der Werbende eine missverständliche Form der Darstellung wählt, einen falschen Eindruck über die Beziehungen zum Mitbewerber hervorruft, Werbemethoden verwendet, die auf den Mitbewerber hin-

186 Vgl. zu letzterem Aspekt öOGH, ÖBl. 2009, 186, 188 f. – Mazda-Logo (allerdings zu § 10 Abs. 2 öMSchG). 187 So vor allem Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63a; vgl. auch Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 111; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 218. Sack, WRP 2011, 155, 160 integriert dabei die vom EuGH vorgegebenen Kriterien [vgl. zu diesen D. II. 2. a) aa)] in die Verhältnismäßigkeitsprüfung; ähnlich auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 156 f. Für eine Kombination von Verhältnismäßigkeitsprüfung und Kriterienkatalog des EuGH auch die neuere Rechtsprechung; vgl. BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 23 – Teddybär; BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 28 – Staubsaugerbeutel im Internet. 188 Vgl. hierzu D. II. 2. a) cc). 189 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63. Anders jedoch Holtz, S. 214, der die Kontrolle der Unlauterkeit auf die Angemessenheit beschränken will. Freilich richtet sich die Prüfung wiederum maßgeblich nach dem Gesichtspunkt des Transparenzzuwachses für die Verbraucher und unterscheidet sich somit von der Erforderlichkeitsprüfung der h.M. nur geringfügig. 190 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; ders., GRUR 2007, 3, 10. 191 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 169, im Rahmen der Erforderlichkeit. Siehe hierzu noch ausführlich D. II. 2. c) bb) (1). 192 Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 114. Zur „Eye-Catcher“-Thematik siehe auch noch D. II. 2. a) cc) (3) und D. II. 2. b) cc) (2).

II. Rufausbeutungsverbot

113

weisen, oder er fremde Kennzeichen verfälscht.193 Auch die Behauptung der qualitativen Gleichwertigkeit eines Billigprodukts mit einem namhaften Markenprodukt soll die Unlauterkeit unter Umständen begründen können. Der Nachweis einer Rufausbeutungsabsicht wird diesbezüglich maßgeblich von der Vergleichsbasis der verglichenen Produkte im Hinblick auf Qualität, Ausstattung und Service abhängig gemacht.194 Kann die Absicht der Rufausbeutung im Einzelfall nicht nachgewiesen werden, so soll die Unlauterkeit zudem daraus folgen können, dass dem Werbenden eine weniger intensive Vergleichsgestaltung mit denselben positiven transparenzfördernden Effekten zur Verfügung gestanden hätte.195 Diese Beurteilung wird auf weitere Umstände gestützt, namentlich den Bekanntheitsgrad des betroffenen Kennzeichens, die Werbewirksamkeit, den Grad der Annäherung durch den Vergleich, die Nähe des Konkurrenzverhältnisses, die Höhe der Investitionen, welche der Mitbewerber zur Erlangung der Werbewirksamkeit erbringen musste, den Anlass des Vergleichs und die Vergleichsbasis.196 Betont wird allerdings auch von Plaß, dass es nicht darauf ankomme, ob der Vergleich als solcher notwendig sei.197 (3) Der Kriterienkatalog nach Ziervogel Ziervogel ist der Ansicht, dass der Tatbestand der Rufausbeutung neben den sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen als Auffangtatbestand fungiert, in dessen Rahmen eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls stattzufinden hat.198 Die Unlauterkeit der Rufausnutzung wird dabei einerseits am Wert und dem Maß an Verbraucherinformation sowie den Markttransparenzeffekten199 und zum anderen von der konkreten Ausgestaltung des Werbevergleichs abhängig gemacht.200 Ganz wesentlich soll sich die Prüfung dabei an der Vergleichsbasis orientieren. So wird festgestellt, dass die Markttransparenzeffekte und der Wert der dadurch vermittelten Information umso höher seien, je größer der Grad an qualitativer, technischer und funktioneller Übereinstimmung der verglichenen Produkte sei und je unmittelbarer sich das Wettbewerbsverhältnis der Marktteilnehmer darstelle.201

193

Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 115. Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 115. 195 Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 117. Allein hierauf noch abstellend Plaß, WRP 1999, 766, 770. 196 Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 117; eine Pflicht zur vollständigen Angabe aller Eigenschaften wird aber abgelehnt. 197 Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 116. 198 Vgl. Ziervogel, S. 140 f. 199 Ziervogel, S. 141 ff. 200 Ziervogel, S. 144 ff. 201 Ziervogel, S. 143. 194

114

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Argumentativ wird dies mit dem Verweis auf § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG untermauert, in welchem die Vergleichsbasis als entscheidungserheblicher Faktor bereits angelegt sei.202 Nicht zuletzt wird die Vollständigkeit des Vergleichs für relevant erachtet, denn mit zunehmender Anzahl der verglichenen Eigenschaften steige auch der Gehalt der Verbraucherinformation.203 Offen bleibt indes, wann konkret davon auszugehen ist, dass die gewählte Vergleichsbasis oder die Anzahl der verglichenen Eigenschaften den Mindestanforderungen an die Verbraucherinformation nicht mehr gerecht wird.204 Im Rahmen der Unlauterkeitsprüfung soll es nach Ziervogel nicht auf den Bekanntheitsgrad des Mitbewerbers, die Höhe seiner getätigten wirtschaftlichen Investitionen oder die Güte seiner Wertschätzung ankommen, da dies die Gefahr der Privilegierung etablierter Marktteilnehmer mit sich brächte und der Funktion der vergleichenden Werbung, den Wettbewerb im Interesse der Verbraucher zu intensivieren, entgegenlaufen könnte.205 Demgegenüber wird die konkrete Vergleichsgestaltung mit zunehmendem Anlehnungsgrad immer kritischer gesehen. So steige die Intensität der Rufausnutzung, je umfassender bzw. pauschaler eine Gleichwertigkeit der eigenen Produkte mit denen eines Mitbewerbers behauptet werde.206 Vor dem Hintergrund, dass pauschale Gleichwertigkeitsbehauptungen und die Darstellung der eigenen Ware als Imitation bereits aufgrund von § 6 Abs. 2 Nrn. 2, 6 UWG zu untersagen sind, zweifelt Ziervogel allerdings selbst daran, ob der Anlehnungsgrad ein tragfähiges Kriterium im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG bilden kann. Auch wenn er diese Frage letztlich offen lässt, betont er doch, dass eine gesteigerte Anlehnungsintensität für sich genommen nicht die Unzulässigkeit des Vergleichs begründe.207 Ähnlich fällt die Einschätzung aus, wenn Vergleiche ein „gewisses“ Herkunftstäuschungspotential aufweisen, aber dennoch nicht die Schwelle des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG überschreiten. Auch hier sollen erst zusätzliche Umstände den Ausschlag für die Unlauterkeit geben können.208 Außerdem soll sich die unlautere Rufausbeutung darauf stützen lassen, dass der Werbende den fremden Ruf besonders hervorhebt und hierdurch die Informationsübermittlung in den Hintergrund tritt.209 Als Beispiele werden das besondere An-

202

Ziervogel, S. 143. Ziervogel, S. 144. 204 Zur Kritik siehe auch D. II. 2. b) cc) (1). 205 Ziervogel, S. 144 f. Zur Kritik an diesen Kriterien siehe auch D. II. 2. b) aa) (3). 206 Ziervogel, S. 146. Zu „pauschalen Gleichwertigkeitsbehauptungen“ siehe auch noch D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). 207 Ziervogel, S. 146. 208 Ziervogel, S. 146. 209 Ziervogel, S. 146 f. 203

II. Rufausbeutungsverbot

115

preisen der fremden Leistungen, die nicht erforderliche Verwendung der Bildmarke oder die Größe und Anzahl der verwendeten Kennzeichen genannt.210 cc) Fallgruppen Nachdem nunmehr dargelegt wurde, welche Maßstäbe und Kriterien in Rechtsprechung und Literatur abstrakt bei der Auslegung des Unlauterkeitsmerkmals herangezogen werden, soll im Folgenden deren konkrete Handhabung anhand von Fallgruppen veranschaulicht werden. Dies ist notwendig, um die tatsächliche Reichweite des Tatbestands von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG abschätzen zu können. (1) Die Verwendung von Bestellnummern des Mitbewerbers in vergleichender Werbung, insbesondere im Rahmen der Werbung für Ersatzteile und Zubehör Vor allem die Vermarktung von Ersatzteilen und Zubehör ist in hohem Maße vom Einsatz von Konkordanzlisten abhängig. Nimmt ein Anbieter von Ersatzteilen oder Zubehör eine synoptische Gegenüberstellung seiner Bestellnummern mit denen des Originalprodukte-Herstellers vor, so wird dies ganz überwiegend als unkritisch beurteilt. Die hierin zu sehende Behauptung der funktionellen Gleichwertigkeit der Produkte wird aufgrund ihrer transparenzsteigernden Wirkung begrüßt.211 Damit wird der Rechtsprechung des EuGH gefolgt, welcher bereits in der Rechtssache Toshiba festgehalten hatte, dass andernfalls ein sinnvoller Vergleich kaum wirksam vorgenommen werden könne.212 210 Ziervogel, S. 146 f. Vgl. hierzu auch noch D. II. 2. a) cc) (3) und (4) sowie zur Kritik D. II. 2. b) cc) (2). 211 Vgl. nur BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 24 – Teddybär; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63a; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 182; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 72; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 197; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 221; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 69; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 272; dies., in: Hasselblatt, § 23, Rn. 111; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 97; Kotthoff, BB 1998, 2217, 2220 f.; dagegen offengelassen von Illing, S. 134. 212 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 59. Nur am Rande sei erwähnt, dass die gleichen transparenzfördernden Effekte auch bei bloßen Kompatibilitätshinweisen zu erwarten sind. Diese sind nach der hier vertretenen Auffassung zwar nicht als vergleichende Werbung zu werten, es sollte jedoch insoweit auf eine kohärente Auslegung von Marken- und Lauterkeitsrecht geachtet werden (so im Ergebnis auch Ohly, GRUR 2007, 3, 10; siehe auch Rn. 34 f. der Rechtssache Toshiba, a.a.O., in welcher die Unzulässigkeit nach der Irreführungsrichtlinie 1997 ausdrücklich unter Bezugnahme auf Art. 6 lit. c MRL abgelehnt wurde). Deshalb überzeugt es nicht, wenn der EuGH bei bloßen Kompatibilitätshinweisen die Benutzung einer fremden Marke trotz Hervorhebung der transparenzfördernden Wirkung nur in solchen Fällen für notwendig hält, in denen die Benutzung praktisch das einzige Mittel darstellt, die Öffentlichkeit auf die Kompatibilität hinzuweisen (vgl. EuGH v. 17. 3. 2005, Rs. C-228/03 – Gillette, Slg. 2005, I-2337, Rn. 35, 39; dem folgend BGH, GRUR 2011, 1135, Rn. 20 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE). Hier sollte in Zukunft ein liberalerer Maßstab angelegt werden (im Ergebnis ebenso Ohly, ebd.; großzügig auch BGH, GRUR 2005, 163, 164 f. – Aluminiumräder).

116

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Auch spricht sich die h.M. dafür aus, dass die vollständige oder teilweise Übernahme von OEM-Nummern213 zulässig sein soll. An dieser Stelle wird die Argumentation des EuGH in der Siemens-Entscheidung übernommen, wonach sich die Übernahme der Bestellnummern positiv für die Verbraucher auswirke, da diese die entsprechenden Produkte des Mitbewerbers nicht erst anhand von Vergleichslisten herausfinden müssten, was sich möglicherweise in nachteiligen Folgen für den Wettbewerb bemerkbar machen könne.214 Nur selten wird die Übernahme von Bestellnummern dagegen als problematisch wahrgenommen und im Hinblick auf die Verständlichkeit des Vergleichs für nicht erforderlich gehalten bzw. als unangemessene Beeinträchtigung der Kennzeichenrechte des Mitbewerbers gedeutet.215 (2) Der Vergleich von No-Name-Produkten mit Markenartikeln Was die Gegenüberstellung von No-Name-Produkten und Markenartikeln angeht, so dominiert auch hier die Überzeugung, dass ein solcher Vergleich wettbewerbsrechtlich nicht grundsätzlich zu beanstanden ist.216 Nur ausnahmsweise wird ein besonderes Prestigegefälle als Indiz für die Unlauterkeit gewertet.217 Für die h.M. überwiegen dagegen die positiven Auswirkungen, die derartige Vergleiche auf Markttransparenz und Wettbewerb haben. Durch die Gegenüberstellung von NoName-Produkten und Markenartikeln könne nämlich der Gegensatz zwischen den verglichenen Produkten herausgestellt werden.218 Dies versetze Verbraucher in die Lage, nicht nur den Preis und die Eigenschaften der verglichenen Produkte in Erfahrung zu bringen, sondern auch, wie viel mehr für die Marke und das Prestige des

213

Vgl. hierzu EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147. Vgl. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 26; BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 24 – Teddybär; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63a; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 197; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 221; Koehler, in: Götting/ Nordemann, § 6 UWG, Rn. 97; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 158; die Beachtlichkeit dieses Vorteils hingegen noch anzweifelnd ders., WRP 2008, 414, 420. Vgl. hierzu und zum Bestehen einer Verwässerungsgefahr D. II. 2. c) bb) (1). 215 In diesem aber Sinne BGH, GRUR 2005, 348, 349 – Bestellnummernübernahme; Eck/ Ikas, WRP 1999, 251, 272; Blanken, S. 215 f.; Dittmer, WRP 2005, 955, 960, der die Unlauterkeit zusätzlich auf die Annahme einer umfassenden Gleichwertigkeitsbehauptung stützen will. Vgl. auch Ohly, GRUR 2007, 3, 10; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 169. 216 Vgl. BGH, GRUR 2007, 896, 899 – Eigenpreisvergleich; OLG Stuttgart v. 24. 7. 2003 – 2 U 205/02; Aigner, S. 160 ff.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 222; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 270; Kebbedies, S. 227 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 161; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 181; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 71; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63b; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 97; Scherer, WRP 2001, 89, 91. Dies gilt auch für die Bewertung nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG; vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (b) (bb). 217 So aber Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 111; ähnlich auch Illing, S. 134; Kotthoff, BB 1998, 2217, 2218; offengelassen von Tilmann, GRUR 1997, 790, 797. 218 Vgl. OLG Stuttgart v. 24. 7. 2003 – 2 U 205/02; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 222. 214

II. Rufausbeutungsverbot

117

teureren Produkts bezahlt werden müsse.219 Zudem würden Marktzutrittsschranken für Newcomer gesenkt.220 Bedenken werden allerdings dann erhoben, wenn zu Unrecht die qualitative Gleichwertigkeit mit dem Markenprodukt behauptet wird221 oder der Werbende das fremde Zeichen als „Eye-Catcher“ benutzt.222 Mit letzterem Punkt ist ein Aspekt angesprochen, mit welchem häufig eine unlautere Rufausbeutung in Verbindung gebracht wird. Hierauf soll im Folgenden näher eingegangen werden. (3) Der Einsatz eines fremden Kennzeichens als „Eye-Catcher“ Wie in den vorangegangenen Ausführungen bereits angedeutet, wird im Einsatz fremder Unterscheidungszeichen als „Eye-Catcher“223 und reiner Blickfang224 ein unlauterkeitsbegründender Umstand gesehen. Als charakteristisches Merkmal wird dabei identifiziert, dass das fremde Unterscheidungszeichen in erster Linie als Vorspann für die eigene Werbung dient, um die Aufmerksamkeit der Adressaten auf den Werbenden zu lenken, und der Informationswert der Werbung deshalb gleichsam völlig in den Hintergrund tritt.225 Dies sei vor allem dann zu erwarten, wenn das fremde Kennzeichen besonders hervorgehoben werde.226 Konkret müsse deshalb auf Größenunterschiede bei der Abbildung,227 auf Fettschreibung,228 auf die Mehrfachverwendung eines Unterscheidungszeichens und auf die Kombination verschiedener Unterscheidungszeichen eines Konkurrenten229 geachtet werden. Anschauliche Beispiele aus der Rechtspraxis sind allerdings rar.230 Ein in diesem Zu219

Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 270; ähnlich auch Aigner, S. 161. Kebbedies, S. 227 f. 221 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63b. 222 Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 69; Kebbedies, S. 228. 223 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 272; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 199; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 180; Freund, S. 152; Illing, S. 135. Kritisch zu dieser Begrifflichkeit Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 272, der jedoch in der Sache auf ähnliche Kriterien zurückgreift (vgl. D., Fn. 226 und 227). 224 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 225; Holtz, S. 203 f. 225 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 272; Wehlau, ZLR 1999, 393, 413; Aigner, S. 158; KG, MMR 2005, 315, 315 – Eye-Catcher. Vgl. auch die Nachw. unter D., Fn. 223 und 224. 226 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 225; so auch Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 271. 227 Wehlau, ZLR 1999, 393, 413; Aigner, S. 158; Ziervogel, S. 147; ebenso Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 271. 228 Aigner, S. 158. 229 Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 272; Aigner, S. 158; Kebbedies, S. 228; Illing, S. 133; Ziervogel, S. 147. 230 So kommt auch der Slogan des Autovermieters Sixt „Wenn Sie günstiger braun werden wollen, schmieren Sie sich doch Nutella ins Gesicht“ nicht als originärer Anwendungsfall in Betracht, weil es nach der Rechtsprechung des EuGH bereits an der Mitbewerbereigenschaft von Ferrero und Sixt fehlt und sich die Unlauterkeit bei einem weiten Mitbewerberbegriff jedenfalls auch aus § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG ergibt; vgl. hierzu auch Holtz, S. 200. 220

118

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

sammenhang diskutierter Fall231 betrifft die Vermarktung von Schmuck mit den Aussagen „im Cartier-Stil“ und „à la Cartier“.232 Als weiteres Beispiel wird angeführt, dass eine fremde Marke in der Artikelbezeichnung einer eigenen Internetauktion ausschließlich deshalb eingesetzt wird, um Interessenten durch die Suchfunktion anzulocken.233 (4) Vorrang der Wortmarke vor der Verwendung der Bildmarke sowie von Werbeslogans, Erkennungsmelodien oder sonstigen Teilen von Werbekonzepten eines Mitbewerbers Der Grundsatz der „Erforderlichkeit“ lässt sich so interpretieren, dass sich der Werbende bei der Identifizierung des Mitbewerbers im Regelfall auf die Verwendung der Wortmarke verweisen lassen muss. So sehen dann auch nicht wenige in der Verwendung der Bildmarke oder anderer grafisch gestalteter Unterscheidungszeichen ein Indiz dafür, dass der Gebrauch im Hinblick auf die Verbraucherinformation nicht erforderlich ist.234 In besonderem Maße wird dies für Printmedien angenommen, wo eine zwingende Notwendigkeit für die Darstellung der Bildmarke des Mitbewerbers nicht zu erkennen sei.235 In aller Regel wird die Verwendung von Bildzeichen zwar nicht per se als unzulässig abgelehnt, doch soll die Unlauterkeitskontrolle besonders sorgfältig erfolgen. Als Basis dient dieser Auffassung eine Resolution der Internationalen Vereinigung für den Schutz des Geistigen Eigentums (AIPPI) aus dem Jahre 1998. In dieser ist ebenfalls niedergelegt, dass mit dem Einsatz eines Logos oder einer Bildmarke nicht zwangsläufig der Ruf des Mitbewerbers unlauter ausgenutzt werde. Es bedürfe aber einer besonders strengen Prü-

231 Vgl. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 180; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63b; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 71; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 199; kritisch hierzu Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 226. 232 Vgl. BGH, GRUR 2009, 871 – Ohrclips; OLG Frankfurt a.M., GRUR 2004, 1043 – Cartier-Stil. 233 Vgl. KG, MMR 2005, 315 – Eye-Catcher; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 170; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 199; dagegen Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 159. 234 Vgl. Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 393 f.; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 172; Buck-Freytag, S. 110; F. U. D. Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 340 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 157; Ziervogel, S. 147; G. Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 69; Paech, S. 219 Fn. 775. Ähnlich restriktiv BGH, GRUR 2011, 1135, Rn. 26 f. – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE (zu § 23 Nr. 3 MarkenG) sowie öOGH, ÖBl. 2009, 186, 188 f. – Mazda-Logo (zu § 10 Abs. 2 öMSchG). Zurückhaltender dagegen Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 217, der sich aufgrund einer möglichen Steigerung der Transparenz gegen eine generelle Unlauterkeit der Benutzung der Bildmarke wendet, aber dennoch davon spricht, dass die Nennung der Wortmarke eher sachgerecht sein werde. 235 Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 393; Buck-Freytag, S. 110.

II. Rufausbeutungsverbot

119

fung, da die Gefahr, dass ein unlauterer Vorteil erzielt werde, in diesem Fall besonders deutlich zu Tage trete.236 Gegen die De-facto-Verpflichtung zur vorrangigen Verwendung von Wortmarken hat sich nicht unerhebliche Kritik geregt.237 Die Ansicht wird als zu weitgehend empfunden, da hierdurch die positiven Effekte durch die Verwendung der Bildmarken ausgeblendet würden. So könne der Einsatz von Bildmarken und Logos die Informationsverarbeitung für die Werbeadressaten erleichtern, weshalb insoweit die Annahme der Unzulässigkeit nicht angezeigt sei.238 In der Sache vergleichbar stellt sich die Frage, wie der Einsatz von fremden Werbeslogans und Erkennungsmelodien in vergleichender Werbung zu beurteilen ist. Im Ergebnis wird deren Verwendung noch restriktiver gehandhabt als dies beim Einsatz der Bildmarke der Fall ist.239 Als Begründung wird vorgetragen, dass die Verwendung von Werbeslogans und Erkennungsmelodien zur Abgrenzung und Erhöhung der Markttransparenz nicht dienlich und ergo auch nicht notwendig sei.240 (5) Falscher Eindruck über die Beziehung von Mitbewerber und Werbenden Trotz der Tatsache, dass die Verwechslungsgefahr in § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG gesondert normiert ist, wird auch für den Rufausbeutungstatbestand nicht selten als unlauterkeitsbegründender Umstand genannt, dass durch die Werbung ein falscher Eindruck über die Beziehung von Mitbewerber und Werbenden erweckt wird.241 dd) Zwischenergebnis Die Literatur spricht sich ganz überwiegend für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Maßstab für die Beurteilung der Unlauterkeit im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG aus. Allerdings will sie diesen mehrheitlich nicht zu streng verstanden wissen, was dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Behauptung der 236 Entschließung Frage Q 140, Unlauterer Wettbewerb – vergleichende Werbung, AIPPI Jahrbuch 1998/VIII, S. 444, 447 (abrufbar unter: https://www.aippi.org/download/yearbooks/Ye arbook%201998_VIII.pdf; Site zul. besucht am 31. 12. 2015). 237 Aigner, S. 158 f.; Freund, S. 152; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 271; Illing, S. 133 Fn. 538; Blanken, S. 216. 238 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 271; Aigner, S. 159. 239 Vgl. etwa Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 118; Aigner, S. 158 f.; Holtz, S. 215 f.; Illing, S. 135; grundsätzlich auch Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 223 f. 240 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 224. 241 Vgl. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 176; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 212; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 97; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 70; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 69. Vgl. auch schon EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 55; EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 16. Zu § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG und der Würdigung im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands siehe auch noch D. II. 2. c) aa) (2) (a).

120

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

funktionellen Gleichwertigkeit bei der Werbung für Ersatzteile und Zubehör sowie der Vergleich von No-Name-Produkt mit Markenware überwiegend als wettbewerblich wünschenswert akzeptiert wird. Als nicht erforderlich gilt indes vor allem der Einsatz fremder Kennzeichen als „Eye-Catcher“. Eine unlautere Rufausbeutung soll sich auch daraus ergeben können, dass ein falscher Eindruck über die Beziehung von Mitbewerber und Werbenden hervorgerufen wird. Keine Einigkeit besteht dagegen bei der Frage, ob vorrangig die Wortmarke eines Mitbewerbers in vergleichender Werbung einzusetzen ist, was zur Folge hat, dass auf Bildmarken nur ausnahmsweise zurückgegriffen werden darf. Der Rechtsprechung des EuGH kann dagegen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Maßstab nicht entnommen werden.242 Der Gerichtshof verfolgt vielmehr den Ansatz, die zu Art. 5 Abs. 2 MRL entwickelten markenrechtlichen Grundsätze auf Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie zu übertragen. b) Kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur aa) Einheitliche Auslegung von Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie Wie bereits dargelegt, hat der EuGH in seinem Urteil L’Oréal vorgeschlagen, den Begriff des „unlauteren Ausnutzens“ in Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) einheitlich auszulegen.243 Hierfür hat er dem Rechtsanwender zu berücksichtigende Faktoren präsentiert. Dieser aus Sicht des EuGH maßgebliche Kriterienkatalog fußt dabei auf der EuGH-Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 2 MRL.244 Der gewählte Ansatz des EuGH scheint zunächst nur folgerichtig zu sein, setzt er doch den in der Entscheidung O2 eingeschlagenen Weg fort.245 Dennoch könnte sich dies als unausgereift erweisen, denn wettbewerbs- und markenrechtliche Tatbestände weichen in Wortlaut und Funktion nicht unerheblich voneinander ab.246 Während das Markenrecht den Schutz der Markeninhaber vor Augen hat, zielt die Irreführungsrichtlinie hauptsächlich auf die Verbesserung der Verbraucherinformation ab.247 Vergleichende Werbung kann zudem nur einen kleinen Ausschnitt denkbarer 242

Ebenso GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49 ff. 243 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 i.V.m. 77; zustimmend Sack, WRP 2011, 155, 156; Lange, § 7, Rn. 4137; ähnlich auch schon Tilmann, GRUR 1997, 790, 797; Buck-Freytag, S. 109; Büscher, GRUR 2009, 230, 235. 244 Vgl. EuGH v. 27. 11. 2008, Rs. C-252/07 – Intel Corporation, Slg. 2008, I-8823, Rn. 42. Auch in der Entscheidung L’Oréal bezog sich eine Vorlagefrage allein auf die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 MRL (vgl. Rn. 32 ff. des Urteils). 245 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49. 246 Siehe hierzu Sack, WRP 2011, 155, 155 f. 247 Siehe hierzu Sack, WRP 2011, 155, 156; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 255.

II. Rufausbeutungsverbot

121

markenrechtsrelevanter Benutzungshandlungen abbilden, wenn man, wie in dieser Arbeit befürwortet, auf einem Vergleichserfordernis besteht.248 Dies hat zur Konsequenz, dass sich die typischen Anwendungsfälle von vergleichender Werbung und markenrechtlichem Bekanntheitsschutz erheblich unterscheiden. Der Bekanntheitsschutz wird vornehmlich – auch wenn er darauf nicht beschränkt ist – dann relevant, wenn ein mit einer fremden Marke identisches oder ähnliches Zeichen für eigene Waren oder Dienstleistungen benutzt wird.249 Im Rahmen der vergleichenden Werbung erfolgt aufgrund des Vergleichserfordernisses dagegen eine Gegenüberstellung der verschiedenen Produkte. Dies war nicht zuletzt ein wesentlicher Grund dafür, dass nach einer vor allem früher vertretenen Auffassung die bloße Nennung fremder Kennzeichen in vergleichender Werbung kennzeichenrechtlich irrelevant sein sollte.250 Auch wenn der EuGH dem entgegengetreten ist,251 können diese zu Tage tretenden Unterschiede bei der konkreten rechtlichen Behandlung nicht ausgeblendet werden. So indiziert der für eigene Produkte erfolgte Einsatz fremder Zeichen die markenrechtliche Unzulässigkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 5 Abs. 2 MRL, wenn eine „Ausnutzung der Wertschätzung“ festgestellt werden kann,252 während im Rahmen vergleichender Werbung aufgrund der zu erwartenden positiven Markttransparenzeffekte von vornherein ein gewisses Maß an Rufausbeutung akzeptiert wird. Deshalb ist es in letzterem Fall nicht angezeigt, eine Unlauterkeitsvermutung zu formulieren.253 Diese Erwägungen lassen es als fragwürdig erscheinen, ob die Wertungen und Kriterien des Markenrechts bedenkenlos auf das Recht der vergleichenden Werbung übertragen werden können.254 Die Zweckmäßigkeit hiervon soll im Folgenden anhand der vom EuGH auferlegten Kriterien erörtert werden.

248

Vgl. C. II. 3. a) dd). Ebenso Eichhammer, S. 194. Vgl. hierzu auch die Entscheidungen EuGH v. 9.1.2003, Rs. C-292/00 – Davidoff, Slg. 2003, I-389; EuGH v. 23. 10. 2003, Rs. C-408/01 – Adidas/ Fitnessworld, Slg. 2003, I-12537; BGH, GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte, wo es jeweils um die Beurteilung einer Zeichenverwendung für das eigene Produkt ging. 250 Vgl. bereits die Nachw. unter C., Fn. 74. 251 Vgl. zur Auslegung der Markenrichtlinie durch den EuGH bereits C. I. 5. 252 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 480; Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 810; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 192. 253 Zutreffend Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 480; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 192; ähnlich auch schon Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., § 14 MarkenG, Rn. 84; Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101, wonach ein anderer Akzent gesetzt wird und sich damit die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Verwendung eines fremden Zeichens verschiebt. 254 Zurückhaltend im Hinblick auf einen Gleichlauf auch Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 183. 249

122

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

(1) Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe Ein vom EuGH genannter und zu berücksichtigender Umstand betrifft die Art der betroffenen Produkte und den Grad ihrer Nähe.255 Folgt man der Rechtsprechung des EuGH zum Mitbewerberbegriff, so müssen sich Vergleiche zwar nicht notwendig auf identische Waren oder Dienstleistungen beziehen, doch fallen in den Anwendungsbereich vergleichender Werbung von vornherein nur Vergleiche von substituierbaren Produkten.256 Deshalb sind sich die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen bei vergleichender Werbung regelmäßig äußerst ähnlich, weshalb der Nähegrad der in Rede stehenden Produkte kaum ein valides Beurteilungskriterium konstituieren kann, auf welches sich die Unlauterkeit stützen lässt. An dieser Einschätzung ist auch dann nicht zu rütteln, wenn der Mitbewerberbegriff des § 6 Abs. 1 UWG weiter gezogen wird als durch den EuGH.257 In diesem Fall sind nämlich Vergleiche, die nicht substituierbare Produkte zum Gegenstand haben, bereits aufgrund von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG unzulässig, so dass es auf eine Beurteilung nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht mehr ankommt. Dagegen ist eine andere Beurteilung für die markenrechtlichen Tatbestände der Art. 5 Abs. 2 MRL und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG angezeigt. Schon die grammatikalische Auslegung dieser Vorschriften macht deutlich, dass die Tatbestände auch258 auf Konstellationen außerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs gemünzt sind.259 Dabei wird mit zunehmender Branchennähe umso eher von einer unzulässigen Rufausbeutung auszugehen sein.260 Deshalb kann dem Grad der Nähe der betroffenen Produkte als Anknüpfungspunkt im Rahmen des markenrechtlichen Bekanntheitsschutzes eine Berechtigung nicht abgesprochen werden.261 Überdies fällt es schwer, nach der Art der betroffenen Produkte zu unterscheiden und hierin einen relevanten Umstand zur Beurteilung der Unlauterkeit gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG zu erkennen. Als Ausgangsprämisse müsste dann feststehen, dass die rufausbeutende Wirkung einer vergleichenden Werbung unter255

EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 i.V.m. 77. Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 28; siehe hierzu bereits C. II. 2. a) aa). 257 Siehe zur hier vertretenen Auffassung bereits C. II. 2. a) dd). 258 Nach dem Wortlaut der Vorschriften ist der Anwendungsbereich des Bekanntheitsschutzes sogar ausschließlich außerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs angesiedelt, doch wird dieser zu Recht im Wege eines Analogieschlusses auch auf den Produktähnlichkeitsbereich erstreckt; vgl. EuGH v. 9. 1. 2003, Rs. C-292/00 – Davidoff, Slg. 2003, I-389. In diesem Sinne nunmehr auch Art. 10 Abs. 2 lit. c MRL 2015. 259 Vgl. hierzu etwa BGH, GRUR 1995, 57 – Markenverunglimpfung II; KG, GRUR 2000, 902 – LH; OLG Frankfurt a.M., GRUR 2000, 1063 – Spee-Fuchs. 260 Vgl. Fezer, § 14 MarkenG, Rn. 801; KG, GRUR 2000, 902, 905 – LH; OLG Frankfurt a.M., GRUR 2000, 1063, 1065 – Spee-Fuchs. 261 So zu Recht EuGH v. 27. 11. 2008, Rs. C-252/07 – Intel Corporation, Slg. 2008, I-8823, Rn. 67 f. i.V.m. 42, zu Art. 4 Abs. 4 lit. a MRL. 256

II. Rufausbeutungsverbot

123

schiedlich hoch ist, je nachdem auf welche Warengattung sich der Vergleich bezieht. Muss demnach also vergleichende Werbung, wenn sie Schmuck zum Gegenstand hat, a priori kritischer gewürdigt werden als ein Vergleich von Tennisschlägern? Wer diese Frage im Hinblick auf den Beispielsfall überhaupt bejahen will, dürfte dabei vor Augen haben, dass gewisse Schmuckhersteller ein herausragendes Prestige besitzen. Eine besondere Bekanntheit oder Wertschätzung ist für sich genommen jedoch zunächst nicht als maßgeblicher Faktor zur Bestimmung der Unlauterkeit anzuerkennen.262 Zum anderen wird diese Einschätzung auch dann fraglich, wenn als Referenz des Schmuckvergleichs nicht mehr auf ein führendes Unternehmen abgestellt wird, sondern ein Hersteller im Bereich des Mittelklassesegments als Vergleichsgegner gewählt wird. Dies zeigt, dass die Wirkung eines Vergleichs nicht so sehr von der Produktart abhängig ist, sondern es neben der konkreten Ausgestaltung vor allem auf den in Bezug genommenen Mitbewerber ankommt. (2) Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken Als weiterer Gesichtspunkt wurde der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken263 angeführt.264 Doch auch hier muss die praktische Relevanz dieses Kriteriums in Zweifel gezogen werden, denn eine Ähnlichkeit der konkurrierenden Zeichen lässt sich – unabhängig davon, ob Marken, Firmennamen oder sonstige Unterscheidungszeichen eingesetzt werden – im Rahmen von vergleichender Werbung typischerweise (anders nur bei bestimmten Anlehnungsfällen) nicht feststellen.265 Erneut zeigt sich, dass es sich um ein auf das Markenrecht zugeschnittenes Kriterium handelt. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 MRL und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wo jeweils die Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens zur tatbestandlichen Voraussetzung erklärt wird. Deshalb wird der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen im Rahmen des markenrechtlichen Bekanntheitsschutzes zu Recht als wesentlicher Faktor behandelt.266 Für das Recht der vergleichenden Werbung wird dieser Gesichtspunkt aber 262

Siehe dazu sogl. D. II. 2. b) aa) (3). Im Rahmen von vergleichender Werbung wäre es eigentlich konsequent, auf den umfassenderen Begriff des Unterscheidungszeichens abzustellen. Zum Begriff des Unterscheidungszeichens siehe bereits D. I. 2. a) aa). 264 Siehe EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 i.V.m. 77. 265 So fehlt es beispielsweise an der Ähnlichkeit der eingesetzten Unterscheidungszeichen beim Vergleich der Zeitungen TAZ und BILD (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung), beim Vergleich des Warensortiments von Lidl und Colruyt (vgl. EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501) und beim Vergleich von Telekommunikationsdienstleistungen der Unternehmen O2 und Hutchison (vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231). 266 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44; EuGH v. 27. 11. 2008, Rs. C-252/07 – Intel Corporation, Slg. 2008, I-8823, Rn. 67 f. i.V.m. 42, zu Art. 4 Abs. 4 lit. a MRL. Hacker, in: Ströbele/Hacker, § 14 MarkenG, Rn. 355 geht insoweit zu Recht 263

124

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

nur in den seltenen Fällen relevant, in welchen sich das vom Werbenden für seine Waren oder Dienstleistungen verwendete Zeichen an die Marke des in die Werbung einbezogenen Mitbewerbers anlehnt und somit schon die Produktkennzeichnung als solche in Konflikt mit dem Markenrecht gerät.267 Wird allerdings ein Zeichen in vergleichender Werbung eingesetzt, welches nicht in Einklang mit markenrechtlichen Grundsätzen zu bringen ist, so begründet dies zutreffenderweise den Vorwurf der Unlauterkeit.268 (3) Bekanntheit, Wertschätzung und Unterscheidungskraft des benutzten Kennzeichens sowie die wirtschaftlichen Anstrengungen des Mitbewerbers Der Bekanntheitsgrad, die Wertschätzung und Unterscheidungskraft des fremden Zeichens sowie die bisherigen wirtschaftlichen Anstrengungen des Mitbewerbers findet man als wesentliche Faktoren der Unlauterkeitsprüfung nicht nur in der Rechtsprechung des EuGH, sondern sie werden auch in der Literatur häufig als abwägungsrelevant anerkannt.269 Ob dieser Standpunkt Zustimmung verdient, kann nur mit Blick auf die Zielsetzung der Irreführungsrichtlinie beantwortet werden. In Erwägungsgrund 6 Irreführungsrichtlinie ist niedergelegt, dass vergleichende Werbung dazu beitragen soll, die Markttransparenz und den Wettbewerb zwischen den Gewerbetreibenden zu fördern.270 In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass sich vergleichende Werbung in erster Linie als ein probates Mittel für Newcomer und Unternehmen mit geringem Marktanteil darstellt, mit welchem der Zugang zu neuen Märkten erschlossen bzw. die aktuelle Wettbewerbsposition gestärkt werden kann.271 Der Grund hierfür liegt in dem Umstand begründet, dass es dieser Gruppe von Marktteilnehmern durch vergleichende Werbung ermöglicht wird, ihre Produkte unmittelbar mit den am Markt bekannten Waren oder Dienstleistungen in Verbindung zu bringen und einen großen Kreis potentieller Abnehmer anzusprechen.272 davon aus, dass die Verwendung eines identischen Zeichens einen wesentlichen Anhaltspunkt für die unlautere Rufausnutzung gem. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bildet. 267 Vgl. insoweit aber EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, wo genau dieser Fall eingetreten ist (siehe insbesondere Rn. 32 – 50). 268 Vgl. dazu noch näher D. II. 2. c) bb) (4). 269 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44, 49 i.V.m. 77; dem folgend Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 156; ähnlich auch Plaß, in: HKUWG, § 6 UWG, Rn. 117 (Bekanntheitsgrad und Werbewirksamkeit); Hasselblatt, in: Gloy/ Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 69 (Bekanntheit); Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63a (Bekanntheit); Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 110 (Qualität, Wertschätzung und Bekanntheit); Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 218 (Bekanntheitsgrad und Prestigewert). 270 Wie zu zeigen sein wird, kann dies durch die Voraussetzungen in Art. 4 lit. a, b, c, h Irreführungsrichtlinie bzw. §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG sichergestellt werden; vgl. D. II. 2. c) aa) (2). 271 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 4 f.; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 227. 272 Vgl. Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 227; Saßmann, S. 30; Meyer, S. 216 m. weit. Nachw.

II. Rufausbeutungsverbot

125

Etablierte Markteilnehmer werden demgegenüber nur selten komparative Werbebotschaften einsetzen, um unerwünschte Nebeneffekte zu vermeiden. Für sie besteht nämlich die ernstzunehmende Gefahr, dass erst in Folge des Werbevergleichs die Aufmerksamkeit der Rezipienten auf die weniger bekannten Marktteilnehmer gelenkt wird und somit auch ihre Reputation auf die Vergleichsgegner ausstrahlt.273 Will man verhindern, dass über den klassischen Anwendungsfällen der vergleichenden Werbung das Damoklesschwert der Unlauterkeit schwebt, dürfen an die Verkehrsdurchsetzung anknüpfende Faktoren nicht als maßgeblich behandelt werden. Ob im Einzelfall die Herausstellung eines bekannten Kennzeichens in einer vergleichenden Werbung als unlautere Blickfangwerbung qualifiziert werden kann, soll an späterer Stelle erörtert werden.274 Grundsätzlich gilt aber, dass auch etablierte Marktteilnehmer sich dem Leistungswettbewerb stellen müssen und sich nicht unter Berufung auf ihre Bekanntheit oder Wertschätzung dem Wettbewerb entziehen dürfen, sofern nicht weitere Umstände hinzutreten.275 Auf diesen Grundsätzen beruht nicht zuletzt die Rechtsprechung des EuGH zum Keyword-Advertising.276 So hat der Gerichtshof den Einsatz bekannter Marken als Schlüsselwörter gerade nicht als Verletzung der Werbe- oder Investitionsfunktion beanstandet, sofern dies lediglich zur Folge hat, dass der Inhaber einer solchen Marke seine Anstrengungen zum Erwerb oder zur Wahrung seines Rufs anpassen muss.277 (4) Subjektive Kriterien Es muss davon ausgegangen werden, dass der EuGH bei der Prüfung der Unlauterkeit auch auf subjektive Elemente zurückgreift.278 So stellt er an zentraler Stelle der L’Oréal-Entscheidung darauf ab, dass der Dritte bewusst versuche, sich in den Bereich der Sogwirkung der Marke zu begeben.279 Die gewählte Wendung deutet – nicht nur in der deutschen Sprachfassung280 – auf ein finales Moment hin.281 Noch augenscheinlicher wird diese Interpretation, wenn der Gerichtshof in Bezug auf den zu entscheidenden Fall anmerkt, dass die Ähnlichkeit zwischen den Marken ab273 Vgl. Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 227 („Gratis-Werbung“); Calboli, IIC 2002, 415, 438; Meyer, S. 216 ff. m. Nachw. zu empirischen Studien. 274 Vgl. hierzu D. II. 2. b) cc) (2). 275 Zutreffend Ziervogel, S. 145; ähnlich auch schon Lindacher, FS Brandner, S. 399, 405. 276 Wie bereits dargelegt, sind sich das Keyword-Advertising und die vergleichende Werbung durchaus ähnlich, da beide das spezifische Charakteristikum des Aufzeigens einer Kaufalternative teilen; vgl. hierzu C. II. 3. b) bb). 277 EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 54 ff., 64, 95. 278 Ähnlich in der Bewertung Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 248. 279 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 49 i.V.m. 77. 280 Engl.: „[…] where a third party attempts, through the use of a sign similar to a mark with a reputation, to ride on the coat-tails of that mark […]“; frz.: „[…] lorsqu’un tiers tente par l’usage d’un signe similaire à une marque renommée de se placer dans le sillage de celle-ci […]“. 281 Ebenso Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 1279.

126

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

sichtlich282 gesucht worden sei, um beim Publikum eine gedankliche Verbindung zwischen den Luxusparfums und ihren Imitaten zur Erleichterung des Vertriebs der Imitationen zu schaffen.283 Eine dahingehende Sichtweise würde mit Stellungnahmen in der deutschen Literatur korrespondieren, die der „Absicht der Rufausbeutung“ mitunter ebenfalls maßgebliches Gewicht im Rahmen der Interessenabwägung einräumen wollen.284 Auch lässt sich den ersten Richtlinienvorschlägen der Kommission zur Änderung der Irreführungsrichtlinie 1984 entnehmen, dass ihnen mit Art. 3a Abs. 1 lit. c eine Norm zugrunde gelegt wurde, die ausdrücklich von einem subjektiven Kriterium ausging. Vergleichende Werbung sollte danach unzulässig sein, wenn sie „hauptsächlich darauf abzielt, den Ruf eines Warenzeichens oder Handelsnamens eines Mitbewerbers auszubeuten“.285 Diese Formulierung hat jedoch letztlich keinen Eingang in die Irreführungsrichtlinie gefunden.286 Deshalb lässt sich mit Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte argumentieren, der Richtliniengeber habe bewusst auf ein subjektives Moment verzichten wollen.287 Dieser in der Historie wurzelnde Anhaltspunkt gegen ein subjektives Element lässt sich mit teleologischen Überlegungen untermauern. Hier gelten nämlich die gleichen Prämissen, die bereits für die Absatzförderungsabsicht in Art. 2 lit. a Irreführungsrichtlinie herausgearbeitet worden sind.288 So bereitet einmal die Feststellung eines subjektiven Tatbestandsmerkmals in der Praxis Schwierigkeiten289 und zum anderen kann eine Beeinträchtigung

282

Engl.: „intentionally“; frz.: „délibérément“. Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 47 i.V.m. 77. 284 So vor allem Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 114 f. Freund, MPR 2013, 8, 9 schließt aus dem Umstand, dass es der Werbende insgesamt auf einen Imagetransfer angelegt habe, auf die Unlauterkeit eines Vergleichs. Ziervogel, S. 144 spricht von Umständen, die die Rufausnutzung objektiv als primäre Intention des Werbenden erscheinen lassen. Unklar Illing, die zunächst den Verzicht auf ein subjektives Merkmal in der Irreführungsrichtlinie begrüßt (S. 133), anschließend aber anmerkt, dass sich die Unlauterkeit in erster Linie aus der Absicht der Rufausnutzung ergeben werde (S. 134). 285 Vgl. Art. 1 Nr. 3 des Vorschlags für eine Richtlinie des Rates über vergleichende Werbung und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, KOM (91), 147 endg., ABl. 1991, Nr. C 180/14; Art. 1 Nr. 3 des geänderten Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über vergleichende Werbung und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, KOM (94), 151 endg., ABl. 1994, Nr. C 136/4. 286 Vgl. Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie). Bereits frühzeitig wurde auch im deutschen Schrifttum ein Verzicht auf diese Formulierung gefordert, da befürchtet wurde, hiervon könnten zu weitreichende Liberalisierungstendenzen ausgehen; vgl. Schricker, GRUR Int. 1992, 347, 353; v. Gamm, WRP 1992, 143, 145 f.; Piper, WRP 1992, 685, 688. 287 Im Ergebnis ebenso Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 215; Freund, S. 155. 288 Vgl. C. II. 1. c) aa). 289 Schricker, GRUR Int. 1992, 347, 353; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 238; Illing, S. 133; Hartlage, S. 210. 283

II. Rufausbeutungsverbot

127

schutzwürdiger Belange unabhängig von einem subjektiven Moment erfolgen.290 Letzterer Gesichtspunkt wird auch durch Erwägungsgrund 9 S. 1 Irreführungsrichtlinie aufgegriffen, nach welchem Bedingungen für vergleichende Werbung geschaffen werden sollten, die festlegen, welche Praktiken den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen können. (5) Die Gefahr der Verwässerung der Marke Der EuGH hat in seinem Urteil L’Oréal festgehalten, dass für das unlautere Ausnutzen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke nach Art. 5 Abs. 2 UWG gegebenenfalls auch die Gefahr der Verwässerung und der Verunglimpfung der Marke zu berücksichtigen ist.291 Aufgrund des angestrebten Gleichlaufs mit Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) muss deshalb im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass die Gefahr der Verwässerung der Marke auch für den lauterkeitsrechtlichen Tatbestand Relevanz erlangen kann.292 Allerdings bleiben die Ausführungen des EuGH insgesamt kryptisch, denn er hat seine Aussagen unter einen nicht näher erläuterten Vorbehalt gestellt, dass die Verwässerungsgefahr „gegebenenfalls“ zu beachten sei. Eine nähere Auseinandersetzung zu den Voraussetzungen einer Berücksichtigung und möglichen Restriktionen erfolgte indes nicht. Dieser Aspekt wird in der vorliegenden Arbeit an späterer Stelle vertieft, wobei schon hier vorweggenommen werden soll, dass die Gefahr der Verwässerung von Marken in der Unlauterkeitsprüfung von Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht vollständig ausgeklammert werden darf.293 (6) Zwischenergebnis Die Auseinandersetzung mit den zum markenrechtlichen Bekanntheitsschutz entwickelten Faktoren hat ergeben, dass diese weder jeweils für sich genommen noch in Kombination miteinander geeignet sind, als Grundlage eines in sich stimmigen Systems zur Auslegung des Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie zu dienen, da sie auf die besondere Konstellation der vergleichenden Werbung nicht zugeschnitten sind. Deshalb dürfen sie auch nicht unbesehen für das Recht der vergleichenden Werbung übernommen werden. Die Rechtsprechung des EuGH selbst stützt diese These. So ist 290

Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 271; Illing, S. 133; Buck-Freytag, S. 106. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 45. 292 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 77. Zudem könnte danach möglicherweise die „Gefahr der Verunglimpfung“ (Hervorhebung durch Verf.) die Unlauterkeit im Rahmen von Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie begründen. Dies würde jedoch über den Schutz von Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie hinausgehen. Da mit Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie eine Norm zur Verfügung steht, welche hinreichenden Schutz gewährleistet [siehe hierzu ausführlich D. III.], bleibt eine Berücksichtigung des Herabsetzungspotentials im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands verzichtbar. 293 Vgl. hierzu D. II. 2. c) bb) (1). 291

128

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

es bezeichnend, dass dieser in der Rechtssache L’Oréal für die Auslegung von Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie) nicht an die von ihm als relevant angesehenen Faktoren angeknüpft hat, sondern für die Beurteilung auf wettbewerbsrechtliche Wertungen, nämlich die tatbestandliche Verwirklichung von Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nun Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie), zurückgreift.294 Für die Unlauterkeitsprüfung des Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie ist deshalb ein eigenständiger Maßstab herauszubilden.295 Sofern man mit dem EuGH von einer parallelen Anwendbarkeit des Markenrechts ausgeht, lassen sich die im Rahmen der Auslegung der Irreführungsrichtlinie gewonnenen Wertungen dann zwanglos in den hinreichend offen formulierten Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hineinlesen.296 Allerdings darf der hier vertretene Ansatz keineswegs dahingehend missverstanden werden, dass damit die Berücksichtigung von markenrechtlichen Gesichtspunkten in der lauterkeitsrechtlichen Prüfung ausgeschlossen wäre.297 Vielmehr kann gerade die Gefahr der Verwässerung ein entscheidungserheblicher Umstand sein, worauf der EuGH zutreffend hingewiesen hat.298 bb) „Unerlässlichkeit“ und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Maßstab Auf den ersten Blick könnte Erwägungsgrund 14 Irreführungsrichtlinie („kann […] unerlässlich sein“) darauf hindeuten, dass der Einsatz fremder Marken in vergleichender Werbung nur als ultima ratio in Betracht kommt. Zumindest könnte ihm das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Maßstab für die Auslegung des Rufausbeutungsverbots zu entnehmen sein.299 Die Plausibilität dieser Überlegungen soll im Folgenden näher beleuchtet werden. (1) „Unerlässlichkeit“ In der Rechtssache O2 wollte der Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens vom EuGH in Erfahrung bringen, ob eine zulässige vergleichende Werbung voraussetzt, dass die mit ihr verbundene Benutzung der Marke eines Mitbewerbers „unerlässlich“ ist, um die eigenen Produkte mit denen eines Mitbewerbers vergleichen zu können.300 Das 294

Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 78 f. Ähnlich auch schon Kur, GRUR Int. 2008, 1, 10. Altmann, GRUR-Prax 2015, 199, 201 f. stellt bei der Auslegung von Art. 4 lit. d und lit. f Irreführungsrichtlinie auf „rein lauterkeitsrechtliche Gesichtspunkte“ ab, ohne sich jedoch mit der Rechtsprechung des EuGH auseinanderzusetzen. Zur Gegenauffassung siehe bereits D., Fn. 243. 296 Vgl. Ohly, GRUR 2008, 701, 702. 297 Vgl. Alexander, GRUR 2010, 482, 485. 298 Vgl. zur Entscheidung L’Oréal bereits B. IV. 2. d) und D. II. 2. a) aa). 299 Vgl. bereits D. II. 2. a) bb) (1). 300 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, 2. und 3. Vorlagefrage. 295

II. Rufausbeutungsverbot

129

nationale Gericht bezog seine Vorlage zwar ausschließlich auf den Einsatz von Marken, doch lässt sich die Frage auch allgemein stellen, ob vergleichende Werbung als solche unter dem Gesichtspunkt der Unerlässlichkeit zu betrachten ist. Der EuGH entzog sich allerdings einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Verweis, dass das Gericht sein Auskunftserbitten von der positiven Beantwortung der ersten Vorlagefrage abhängig gemacht habe.301 Dagegen hat Generalanwalt Mengozzi überzeugend dargelegt, weshalb ein derart strenger Maßstab nicht von der Irreführungsrichtlinie gedeckt wird.302 Zunächst hat sich weder im Tatbestand von Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie noch in einer sonstigen Richtlinienvorschrift ein Unerlässlichkeitserfordernis manifestiert.303 Zugleich hat der Generalanwalt keine Anhaltspunkte dafür gesehen, dass sich ein derartiges Merkmal mittelbar aus dem Rufausbeutungstatbestand ableiten lässt. Als möglicher Anknüpfungspunkt wird auch nicht Erwägungsgrund 14 Irreführungsrichtlinie identifiziert.304 Hier hat Generalanwalt Mengozzi im Gegenteil die Vorzeichen umgekehrt, wenn er ausführt, dass der europäische Gesetzgeber mit ihm zum Ausdruck bringen wollte, dass es für eine wirksame vergleichende Werbung in der Regel gerade unerlässlich sei, auf Marken oder Handelsnamen Bezug zu nehmen. Argumentativ wird dies durch den Verweis auf das Zusammenspiel mit Erwägungsgrund 15 untermauert: Dieser stelle die Benutzung fremder Kennzeichen nämlich lediglich unter den Vorbehalt, dass sie unter Beachtung der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfolge, und mache sie dagegen nicht von der Unerlässlichkeit abhängig.305 Die Argumentationslinie des Generalanwalts entspricht der positiven Grundhaltung der Irreführungsrichtlinie zugunsten vergleichender Werbung. Das Erkennbarmachen eines Mitbewerbers erfolgt durch den Einsatz von Marken, Handelsnamen oder sonstigen Unterscheidungszeichen. Ohne Bezugnahme hierauf wäre eine vergleichende Werbung regelmäßig überhaupt nicht möglich. Eine strenge Auslegung im Sinne eines Unerlässlichkeitserfordernisses würde die Zulässigkeit vergleichender Werbung selbst zur Disposition stellen. Deshalb lehnt auch die ganz 301

Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 71 f. In diesem Sinne auch schon Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited v. Hutchison 3G Limited, [2006] EWCA Civ 1656, Rn. 70 ff. 303 GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 46. 304 In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass Erwägungsgründe keine Rechtsverbindlichkeit beanspruchen und deshalb zumindest nicht zur wortlautübersteigenden Auslegung einer Vorschrift herangezogen werden können; vgl. EuGH v. 2. 4. 2009, Rs. C-134/08 – Hauptzollamt Bremen/Tyson Parketthandel, Slg. 2009, I-2875, Rn. 16; EuGH v. 24. 11. 2005, Rs. C-136/04 – Deutsches Milch-Kontor, Slg. 2005, I-10095, Rn. 32. 305 GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 47 f. Auch der Rechtsprechung des EuGH lässt sich ein solches Erfordernis bisher nicht entnehmen, worauf GA Mengozzi (Rn. 49 ff.) ebenfalls zutreffend hinweist; vgl. hierzu auch schon D. II. 2. a) aa). 302

130

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

überwiegende Auffassung in Deutschland eine restriktive Interpretation der Irreführungsrichtlinie ab, welche die Zulässigkeit vergleichender Werbung etwa von der Anerkennung eines rechtfertigenden Anlasses abhängig machen würde.306 (2) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Maßstab Für die Auseinandersetzung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt es zwei Ebenen auseinanderzuhalten: Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung von Privatrechtsverhältnissen bereits infolge der grundrechtlichen Dimension seiner Rechtsetzungstätigkeit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet.307 Gesetze dürfen keine unverhältnismäßige Einschränkung verbürgter Freiheiten bewirken und müssen jedenfalls einer grundrechtskonformen Auslegung zugänglich sein.308 Hat der Gesetzgeber durch einen legislativen Akt zum Ausdruck gebracht, wie er sich einen angemessenen Interessenausgleich vorstellt, so liegt darin eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.309 Vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als „strukturbildendem Prinzip“310 zu unterscheiden ist die Frage, ob das Verhältnismäßigkeitsprinzip oder dessen Teilgrundsätze den Maßstab zur Konkretisierung wertungsoffener Gesetzesformulierungen bilden können.311 Wenn mitunter von einer allgemeinen Anwendbarkeit des 306 Menke, WRP 1998, 811, 815; Illing, S. 134; Saßmann, S. 139 f.; Holtz, S. 204 f.; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 192; ders., WRP 2001, 327, 345. Zur früheren Rechtsprechung des BGH und dem Erfordernis eines „hinreichenden Anlasses“ siehe B. I. 307 Preis, FS Dieterich, S. 429, 435; Stürner, S. 296 ff., 315 f.; Canaris, JZ 1987, 993, 993 f. Dies gilt auch für die Gesetzgebungsorgane der Europäischen Union; vgl. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU-GRCharta; EuGH v. 29. 1. 2008, Rs. C-275/06 – Productores de Música de España, Slg. 2008, I-271, Rn. 67 f.; EuGH v. 30. 6. 1987, Rs. 47/86 – Roquette Frères, Slg. 1987, 2889, Rn. 18 ff.; EuGH v. 12. 12. 2006, Rs. C-380/03 – Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Slg. 2006, I-11573, Rn. 144 ff. Vgl. ferner GAin Trstenjak, Schlussanträge zu EuGH v. 5. 5. 2011, Rs. C-316/09 – MSD Sharp & Dohme, Slg. 2011, I-3249, Rn. 72 („Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als wesentlicher Teil des Rechtsrahmens“) sowie speziell zur Irreführungsrichtlinie Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 240; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 30. 308 Vgl. Stürner, S. 298; Canaris, JZ 1987, 993, 993 ff.; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 114 ff. Einer grundrechtskonformen Auslegung nicht mehr zugänglich ist beispielsweise Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie. Mit dieser ausschließlich protektionistisch motivierten Regelung hat der europäische Gesetzgeber folglich seinen Gestaltungsspielraum überschritten; vgl. hierzu D. II. 2. c) aa) (2) (d) (bb). 309 Vgl. Preis, FS Dieterich, S. 429, 433; Stürner, S. 442 f.; Reuter, FS Böhm, S. 521, 549. Vgl. auch Medicus, AcP 192 (1992), 35, 36 f. sowie die Ausführungen zum Schutzzweck von § 6 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG unter D. II. 2. c) aa) (2) (b) (aa) und D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (a). 310 Stürner, S. 442. 311 Vgl. Stürner, S. 443; Bieder, S. 5 ff., 12 („Verhältnismäßigkeit als ungeschriebener Rechtssatz zur Verhaltenssteuerung“). Dabei ist zu beobachten, dass sich diese Erörterung im Besonderen auf die Gebiete des Schuldvertrags-, Gesellschafts- und Arbeitsrechts fokussiert; vgl. beispielsweise Stürner, S. 318 ff.; Mösch, passim; Stubbe, passim; Jakobs, S. 132; allgemein hierzu Bieder, S. 6 ff. m. weit. Nachw.

II. Rufausbeutungsverbot

131

Verhältnismäßigkeitsprinzips i.w.S. auch im Privatrecht312 ausgegangen wird,313 mag dies unter anderem seinen Grund darin haben, dass angesichts der klaren Struktur des Verhältnismäßigkeitsprinzips die Rechtssicherheit für den Rechtsanwender vermeintlich gestärkt wird.314 Außerdem lässt sich der Gedanke fruchtbar machen, dass auch in Privatrechtsverhältnissen strukturelle Ungleichgewichte bestehen, aus denen sich eine erhöhte Schutzbedürftigkeit ergeben kann.315 Dennoch wird im Schrifttum häufig die Anwendung der Einzelgrundsätze der „Geeignetheit“ und „Erforderlichkeit“ abgelehnt oder zumindest sehr zurückhaltend beurteilt.316 Ein häufig zum Ausdruck gebrachter Kritikpunkt betrifft die Sorge, dass durch die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ein Konflikt mit der Privatautonomie heraufbeschworen wird.317 Einerseits werde durch den Grundsatz der Erforderlichkeit ein übertriebenes Schutzniveau einseitig zugunsten des Eingriffsadressaten errichtet318 und zum anderen habe der Schuldner durch die vertragliche Zustimmung den Eingriff in seine Sphäre legitimiert und müsse sie deshalb im Rahmen des vertraglich Vereinbarten auch dulden.319 Diese Argumentationslinie macht schon jetzt deutlich, dass sich eine schematische Betrachtung verbietet.320 Für das Lauterkeitsrecht kann nämlich nicht mit bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen argumentiert werden. Das Lauterkeitsrecht ist dem Sonderdeliktsrecht zuzuordnen, dem regelmäßig keine vertraglichen Verbindungen zwischen den Konfliktparteien zugrunde liegen. Da sich die Beurteilung jeweils an den konkreten Regelungszusammenhängen und Interessenlagen zu orientieren hat und ein generalisierender, rechtsgebietsübergreifender Lösungsansatz („one size fits all“) deshalb nicht möglich erscheint, soll deshalb im weiteren Verlauf ausschließlich für § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG untersucht werden, ob das 312 Für die Frage nach der Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands dürfte dabei unerheblich sein, dass es den Mitgliedstaaten nach Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 lit. b Irreführungsrichtlinie auch gestattet ist, eine verwaltungsrechtliche Ausgestaltung der europarechtlichen Vorgaben vorzunehmen. Dies ändert nämlich nichts daran, dass stets Auswirkungen auf das Horizontalverhältnis in Rede stehen und damit entscheidungserheblich bleibt, ob die kommerzielle Betätigung von Privatrechtssubjekten durch die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beschränkt werden darf. 313 So Bleckmann, JuS 1994, 177, 179 f.; Stubbe, S. 197 ff., v. a. für das Personengesellschaftsrecht. 314 Vgl. Bieder, S. 21 ff. 315 Vgl. Preis, FS Dieterich, S. 429, 440; Bieder, S. 18 ff., der auf die fehlende Gemeinwohlbindung von Privatrechtssubjekten verweist. 316 Vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, Vor § 823 BGB, Rn. 65; Stürner, S. 318 ff.; Preis, FS Dieterich, S. 429, 446 f.; Mösch, S. 149 f.; Hager, AcP 196 (1996), 168, 181 f.; Bieder, S. 27 ff., der jedoch für das Wettbewerbsrecht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz i.w.S. für anwendbar hält, da hier kein Widerspruch zur Privatautonomie auftrete (S. 159, 162 ff.). 317 In diesem Sinne Jakobs, S. 131; Bieder, S. 39 ff.; Stürner, S. 320 ff. 318 Bieder, S. 50 ff. 319 Stürner, S. 320; Hanau, S. 121; ähnlich auch Jakobs, S. 131. 320 Ähnlich Jakobs, S. 131; Preis, Prinzipien, S. 280 ff. Vgl. auch Canaris, ZHR 143 (1979), 113, 128 ff.

132

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Verhältnismäßigkeitsprinzip als geeigneter Beurteilungsmaßstab dienen kann. Eine Aussage über die Würdigung von in anderen Bereichen und Rechtsgebieten angesiedelten Konfliktfeldern ist damit nicht verbunden.321 (a) Legitimer Zweck Als Fundament jeder Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zwingend ein legitimer Zweck vorauszusetzen. Eine abstrakte, von einer definierten Zielvorgabe losgelöste Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit kann es denklogisch nicht geben.322 Für privatrechtliche Sachverhalte wird nunmehr als Problem identifiziert, dass sich eine Zielvorgabe häufig nicht ausmachen lasse, weil der Gesetzgeber entweder von einer solchen Normierung abgesehen habe oder aber die Verhaltensvorgaben autonom durch die Privatrechtssubjekte bestimmt werden dürften.323 Damit sind im Grundsatz beachtliche Einwände angesprochen, doch verfangen sie für das Recht der vergleichenden Werbung nicht, da sich der Irreführungsrichtlinie mit der intendierten Verbesserung der Markttransparenz ein bestimmtes Ziel entnehmen lässt.324 Hieran kann die Verhältnismäßigkeitsprüfung anknüpfen und ein Werbevergleich kann deshalb daraufhin überprüft werden, ob er im Hinblick auf die konkrete Verbraucherinformation geeignet und erforderlich ist. (b) Geeignetheit Zur Verbesserung der Verbraucherinformation ungeeignet erweisen sich irreführende Angaben, die gleichsam das Gegenstück zur Markttransparenz bilden325 und plakativ als „Verschmutzung der Markttransparenz“ beschrieben wurden.326 Wenn die Irreführungsrichtlinie deshalb versucht, irreführende Behauptungen zu unterbinden, geschieht dies mit einer entsprechenden Berechtigung. An diesem Punkt zeigt sich aber, dass der Grundsatz der Geeignetheit als eigenständiger Prüfungspunkt im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands – wenn auch unschädlich – so doch zumindest entbehrlich ist. Es wird nämlich noch darzulegen sein, dass die §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG strenge und über einen konkreten Irreführungsschutz hinausgehende Anforderungen an einen Werbevergleich stellen. Hierdurch können 321 Dies gilt namentlich auch für anderweitige Konstellationen innerhalb des Lauterkeitsrechts, wie etwa die Begrenzung wettbewerblicher Ansprüche durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; umfassend hierzu Köhler, GRUR 1996, 82; zur Begrenzung des Beseitigungsanspruchs vgl. auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 8 UWG, Rn. 79. 322 Bieder, S. 27 m. weit. Nachw. 323 Vgl. Bieder, S. 27 ff.; Hager, AcP 196 (1996), 168, 182. 324 Ohly, GRUR 2007, 3, 9. Vgl. insoweit auch die Erwägungsgründe 6 S. 3 und 8 S. 1 Irreführungsrichtlinie. Demgegenüber werden die Interessen des Werbenden von der h.M. lediglich als nachrangig erachtet; vgl. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 25; Ohly, ebd.; für eine stärkere Berücksichtigung der Meinungsfreiheit auf Seiten des Werbenden dagegen Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 527. 325 Vgl. Menke, S. 136, 149. 326 Lehmann, in: Ott/Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, S. 169, 171.

II. Rufausbeutungsverbot

133

irreführende Aussagen verhindert und ein Beitrag zur Erhöhung der Markttransparenz geleistet werden.327 Eine vergleichende Werbung, die sich im Rahmen dieser Bedingungen bewegt, kann deshalb nicht mit der Begründung abgelehnt werden, sie sei im Hinblick auf die Förderung der Verbraucherinformation ungeeignet.328 (c) Erforderlichkeit Die Anwendung des Merkmals der Geeignetheit hat sich zwar als redundant erwiesen, der dahinter stehende Grundgedanke, negative Markttransparenzeffekte zu bekämpfen, ist aber ohne Weiteres anzuerkennen und wurde deshalb auch in der Irreführungsrichtlinie verwirklicht. Im Gegensatz hierzu könnte der Grundsatz der Erforderlichkeit mit grundrechtlichen Wertungen in Widerspruch stehen und sich deshalb als unvertretbar herausstellen. Dies wäre dann der Fall, wenn seine Zugrundelegung das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 EMRK/Art. 11 Abs. 1 EU-GRCharta) unverhältnismäßig beschränken würde.329 Der Schutzbereich der Meinungsfreiheit erstreckt sich unabhängig vom Inhalt der Äußerung sowohl auf Tatsachenbehauptungen als auch auf Werturteile.330 Aus diesem Grund wird auch die kommerzielle Kommunikation, insbesondere in Form von Werbebotschaften, erfasst.331 Die Meinungsfreiheit kann bestimmten Beschränkungen unterworfen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, einem oder mehreren nach Art. 10 EMRK332 legitimen Zielen entsprechen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind, d. h. durch ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis gerechtfertigt sind und insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen.333 Allerdings variiert die Schutzintensität der Meinungsfreiheit. Sie nimmt zu, wenn es um Meinungsbeiträge von gesellschaftlicher oder politischer Relevanz geht, und entsprechend geringer fällt sie bei rein kommerziellen Inhalten aus. Speziell Werbebeschränkungen unterliegen einem beträchtlichen Be-

327 328

689.

Siehe hierzu noch ausführlich D. II. 2. c) aa) (2). So grundsätzlich auch Ziervogel, S. 142; vgl. auch Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681,

329 So Holtz, S. 213 f., sofern das Merkmal der Erforderlichkeit allein auf die Identifikationswirkung des Vergleichs bezogen wird. 330 Vgl. nur GAin Trstenjak, Schlussanträge zu EuGH v. 5. 5. 2011, Rs. C-316/09 – MSD Sharp & Dohme, Slg. 2011, I-3249, Rn. 77; Streinz, in: Streinz, Art. 11 GR-Charta, Rn. 12. 331 Vgl. EGMR v. 20. 11. 1989, Nr. 10572/83 – Markt intern Verlag GmbH und Klaus Beermann/Deutschland, Serie A 165, § 26; EGMR v. 22. 5. 1990, Nr. 12726/87 – Autronic/ Schweiz, Serie A 178, § 47; EGMR v. 24. 2. 1994, Nr. 15450/89 – Casado Coca/Spanien, Serie A 285-A, §§ 35 ff.; EuGH v. 23. 10. 2003, Rs. C-245/01 – RTL, Slg. 2003, I-12489, Rn. 73; EuGH v. 25. 3. 2004, Rs. C-71/02 – Karner, Slg. 2004, I-3025, Rn. 51. 332 Gemäß Art. 52 Abs. 3 EU-GRCharta kommt die Schrankenbestimmung des Art. 10 Abs. 2 EMRK auch im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 EU-GRCharta zur Anwendung; vgl. Streinz, in: Streinz, Art. 11 GR-Charta, Rn. 13. 333 EuGH v. 25. 3. 2004, Rs. C-71/02 – Karner, Slg. 2004, I-3025, Rn. 50 m. weit. Nachw. Vgl. auch EuGH v. 23. 10. 2003, Rs. C-245/01 – RTL, Slg. 2003, I-12489, Rn. 69 ff.

134

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

urteilungsspielraum („margin of appreciation“).334 In concreto fehlen Anhaltspunkte dafür, dass eine Auslegung des Rufausbeutungstatbestands anhand des Erforderlichkeitsprinzips die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschreiten und eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts auf freie Meinungsäußerung bewirken würde. Der Grundsatz der Erforderlichkeit ist somit zwar aus grundrechtlicher Perspektive nicht zu beanstanden, eine Aussage über dessen Zweckmäßigkeit ist damit gleichwohl nicht verbunden. So darf seine Anwendung jedenfalls nicht dazu führen, dass gesetzgeberische Wertentscheidungen konterkariert werden.335 Das wesentliche Ziel der Irreführungsrichtlinie wurde bereits mit der Förderung der Markttransparenz umschrieben und mit den §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG wurden wirksame Faktoren für die Umsetzung benannt. Schon die durch den Gesetzgeber vorgenommene rechtliche Ausdifferenzierung in § 6 Abs. 2 UWG könnte zur Zurückhaltung im Hinblick auf den Grundsatz der Erforderlichkeit zwingen, da beim Vorliegen einer hohen normativen Regelungsdichte ein restriktiver Umgang mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip angemahnt wird.336 Zudem ist dem Wettbewerbsrecht kein allgemeines Rücksichtnahme- oder Sachlichkeitsgebot zu entnehmen, welches für den Einsatz eines mildesten Mittels streiten würde.337 Unabhängig davon gilt, dass aus Sicht der Irreführungsrichtlinie solche Vergleiche grundsätzlich als positiv zu beurteilen sind, die in Übereinstimmung mit den §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG stehen.338 Die Erhöhung der Markttransparenz stellt sich aus Sicht der Konsumenten als besonders wünschenswert dar, ist sie doch wesentliche Bedingung eines wirksamen Wettbewerbs.339 Im Idealfall kann vergleichende Werbung Marktzutrittsschranken abbauen und den Marktzugang für 334 Vgl. EuGH v. 12. 12. 2006, Rs. C-380/03 – Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der Europäischen Union, Slg. 2006, I-11573, Rn. 155; EuGH v. 25. 3. 2004, Rs. C-71/02 – Karner, Slg. 2004, I-3025, Rn. 51; EuGH v. 23. 10. 2003, Rs. C-245/01 – RTL, Slg. 2003, I-12489, Rn. 73; EGMR v. 20. 11. 1989, Nr. 10572/83 – Markt intern Verlag GmbH und Klaus Beermann/Deutschland, Serie A 165, § 33; EGMR v. 23. 6. 1994, Nr. 15088/89 – Jacubowski/ Deutschland, Serie A 291-A, § 26; EGMR v. 5.11.2002, Nr. 38743/97 – Demuth/Schweiz, Reports of Judgments and Decisions 2002-IX, § 42; öOGH, MR 2015, 46, 48 – Guter Journalismus. 335 Vgl. Köhler, GRUR 1996, 82, 82. 336 Vgl. Preis, FS Dieterich, S. 429, 445; ders., Prinzipien, S. 280; Jakobs, S. 132. 337 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 523 sowie D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c) zu § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Gegen ein allgemeines Sachlichkeitsgebot im Lauterkeitsrecht auch Hülsewig, passim; vgl. ferner Bieder, S. 52. Für ein „begrenztes Rücksichtnahmegebot“ dagegen Lindacher, FS Brandner, S. 399, 408; ähnlich wohl auch Cornelius-Schwartz, S. 192 f. sowie Freund, MPR 2013, 8, 9, die den Tatbestand von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG auch deshalb als erfüllt ansieht, weil es der Werbende nicht bei einer sachlichen Darstellung belassen habe. 338 Ziervogel, S. 142. Siehe hierzu noch ausführlich D. II. 2. c) aa) (2). 339 Rinck, BB 1962, 105, 105; Jungbäck, S. 59; Meyer, S. 182. Vgl. auch Erwägungsgrund 6 S. 4 Irreführungsrichtlinie sowie BKartA, BB 1963, 492, 493.

II. Rufausbeutungsverbot

135

Newcomer erleichtern,340 Preiskämpfe anstoßen341 und den Fortschritt fördern.342 Wird das Erforderlichkeitsprinzip zum Maßstab gemacht, ist einzig die Feststellung, dass dem Mitbewerber ein schonenderes Mittel zur Verfügung gestanden hätte, ein hinreichender Grund für eine Untersagung. Damit werden die Interessen der Mitbewerber höher bewertet als die der Verbraucher und der Allgemeinheit an zutreffender Information. Solange der Mitbewerber ausschließlich in seiner wettbewerblichen Entfaltung tangiert wird, ohne darüber hinausgehende schutzwürdige Belange geltend machen zu können,343 ist dies jedoch sachlich nur schwer zu rechtfertigen. Die hier vertretene Auffassung lässt sich auch mit dem Günstigkeitsgrundsatz des EuGH untermauern, denn dieser verlangt, dass die an die vergleichende Werbung gestellten Anforderungen in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden.344 Bei Anwendung des Erforderlichkeitsprinzips wird jedoch eine Interpretation zugunsten der Mitbewerber vorgenommen. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass es dem Werbenden zuzumuten sei, die gleichen transparenzsteigernden Effekte mit einem milderen, gleichwirksamen Mittel hervorzurufen. Denn dies ändert nichts an der Tatsache, dass Vergleiche, die über das „erforderliche“ Maß hinausgehen, als unlauter betrachtet werden und damit nicht mehr ihre markttransparenzfördernde Wirkung entfalten können. Zudem ist der dem Verfassungsrecht entlehnte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in hohem Maße von Prognosen abhängig.345 Ob für einen Werbevergleich ein milderes Mittel mit der gleichen Werbewirksamkeit zur Verfügung gestanden hätte, lässt sich im Einzelfall kaum mit Sicherheit sagen. Im Verfassungsrecht stellt sich dieses Problem in ähnlicher Weise. Diesem wird hier dadurch begegnet, dass dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zugebilligt wird.346 Überträgt man dies auf das Recht der vergleichenden Werbung und räumt dem Werbenden ebenfalls einen Beurteilungsspielraum ein, wird die Prüfung der Erforderlichkeit aber geradezu ad absurdum geführt. Der Rückgriff auf den Grundsatz der Erforderlichkeit wird für das Recht der vergleichenden Werbung im Ansatz nur dann nachvollziehbar, wenn dem Werbenden gleichzeitig das gesamte Prognoserisiko aufgebürdet wird. Dies wäre aber wiederum als wenig interessengerecht zu kritisieren. Dass sich eine konsequente Anwendung des Erforderlichkeitsprinzips ohnehin nicht durchhalten lässt, zeigen vor allem auch Bestrebungen, humorvolle Werbe340 Vgl. Meyer, WRP 1991, 765, 769; Menke, S. 169 ff., 189; Schlüter, S. 202; Illing, S. 61 f. 341 Pullig, S. 148; Illing, S. 63. Vgl. auch BKartA, BB 1963, 492, 493. 342 Pullig, S. 162 f.; Illing, S. 62 f.; Varlam, S. 52. 343 Vgl. hierzu D. II. 2. c) bb) (6). 344 Zu den Auslegungsdirektiven und insbesondere zum Günstigkeitsgrundsatz siehe bereits C. I. 2. 345 Bieder, S. 82 m. weit. Nachw. 346 Vgl. nur BVerfGE 102, 197, 218 – Spielbankengesetz Baden-Württemberg; BVerfGE 104, 337, 347 f. – Schächten. Ähnliches gilt auf europäischer Ebene; siehe hierzu Frenz, Europarecht, Rn. 607 ff. sowie die Nachw. unter D., Fn. 334.

136

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

vergleiche weitgehend zuzulassen.347 Dahingehende Stellungnahmen werden dabei oftmals losgelöst von konkreten Erforderlichkeitserwägungen formuliert.348 Nicht zuletzt wird für die Tatbestände in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG – anders als bei § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG – (z. T. ausdrücklich) auf die strikte Anwendung des Erforderlichkeitskriteriums verzichtet.349 Hierdurch ergeben sich aber insbesondere dann Wertungswidersprüche, wenn der Grundsatz der Erforderlichkeit aus Erwägungsgrund 14 Irreführungsrichtlinie abgeleitet wird.350 Diesem lässt sich eine Beschränkung auf das Rufausbeutungsverbot nämlich nicht entnehmen und der Erforderlichkeitsgrundsatz müsste dementsprechend auch für den Herabsetzungstatbestand gelten. Als Ergebnis der vorangegangenen Untersuchung steht fest, dass der Grundsatz der Erforderlichkeit als Maßstab zur Ausfüllung des Unlauterkeitsvorbehalts in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG abzulehnen ist. (d) Verhältnismäßigkeit i.e.S. Für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG ist unterstützend vorgebracht worden, dass sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch in den EuGH-Entscheidungen United Brands Company und General Motors zum Kartellrecht als Gedankenfigur ausmachen lasse.351 Wenn der EuGH in diesem Kontext die „Unangemessenheit eines Preises“ und „Unverhältnismäßigkeit“352 bzw. „übertrieben hohe Preise“ und „unangemessene Geschäftsbedingungen“353 erwähnte, so erfolgte dies im Rahmen der Beurteilung des kartellrechtlichen Missbrauchstatbestands, dem heutigen Art. 102 AEUV. Eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung war damit jedoch gerade nicht verbunden. 347 Die Diskussion um die Zulässigkeit von humorvoller Werbung wird vor allem im Hinblick auf die Herabsetzungstatbestände (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG) geführt, doch ist die aufgeworfene Frage auch für den Rufausbeutungstatbestand von Relevanz; vgl. Illing, S. 135; Preisendanz, S. 192 ff. 348 Vgl. BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; ders., GRUR 2010, 166, 166; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 239 („Notwendigkeit einer flexiblen Bewertung“); ders., WRP 2005, 1096, 1099; kritisch zum Merkmal der Notwendigkeit auch Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 285. 349 Vgl. BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung, in st. Rspr. abstellend auf einen „in unangemessener Weise abfälligen, abwertenden oder unsachlichen Vergleich“; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 216, 243 (a.A. noch 1. Aufl, Rn. 236: „schonendste Mittel“); ähnlich Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 170 („erforderlich oder doch nützlich“), zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG; dagegen im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG auf das mildeste Mittel abstellend (Rn. 157). 350 Vgl. D. II. 2. a) bb) (1). 351 So Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 689; Ohly, GRUR 2007, 3, 9 Fn. 94; jeweils mit Verweis auf EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 – United Brands Company, Slg. 1978, 207, Rn. 248 ff. und EuGH v. 13. 11. 1975, Rs. 26/75 – General Motors, Slg. 1975, 1367, Rn. 11 f. 352 Vgl. EuGH v. 14. 2. 1978, Rs. 27/76 – United Brands Company, Slg. 1978, 207, Rn. 248/257. 353 Vgl. EuGH v. 13. 11. 1975, Rs. 26/75 – General Motors, Slg. 1975, 1367, Rn. 11/12.

II. Rufausbeutungsverbot

137

Hier liegt vielmehr die Vermutung nahe, dass damit allein die Verhältnismäßigkeit i.e.S. angesprochen wurde. Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. ist ein formales Rechtsprinzip, welches zur Abwägung kollidierender Interessen zwingt und auch im Privatrecht Geltung erlangt.354 Deshalb ist dem Gedanken der Proportionalität zwingend auch im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands Rechnung zu tragen.355 Ihm lassen sich jedoch keine materiellen Wertungen entnehmen, weshalb zunächst offen bleibt, welche Interessen konkret abzuwägen sind, wie die einzelnen Belange zu gewichten sind und welcher Maßstab anzulegen ist.356 Dies muss vielmehr durch den Rechtsanwender herausgearbeitet werden, was im weiteren Verlauf dieser Arbeit auch geschehen soll.357 (3) Zwischenergebnis Es bleibt festzuhalten, dass ein Erfordernis der Unerlässlichkeit mit der Zielsetzung der Irreführungsrichtlinie nicht zu vereinbaren ist. Aber auch ein großzügig verstandenes Kriterium der Erforderlichkeit überzeugt als Maßstab nicht, denn auch dieses hätte zur Folge, dass vergleichende Werbung übermäßig strengen Anforderungen unterworfen wäre, ohne dass sich hierfür zwingende Gründe anführen ließen. cc) Weitere mögliche Anknüpfungspunkte der Unlauterkeitsprüfung Auch wenn das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Maßstab nicht anerkannt wird, werden in der Literatur weitere Kriterien angeführt, auf welche ein Unlauterkeitsurteil gestützt werden könnte. Diese sollen im Folgenden erörtert werden. (1) Vollständigkeit und Vergleichsbasis Nicht selten werden die Vollständigkeit des Vergleichs358 sowie die Vergleichsbasis der sich gegenüberstehenden Produkte359 als in die Abwägung einzubeziehende Faktoren ausgemacht.360 Dabei liegt es auf der Hand, dass der Wert der Verbraucherinformation und das Ausmaß der zu erwartenden Markttransparenzeffekte jeweils maßgeblich von der Vergleichsbasis und der Anzahl und Relevanz der verglichenen Eigenschaften abhängig ist. Aus Konsumentensicht ist eine große Übereinstimmung der verglichenen Produkte in technischer und qualitativer Hinsicht361 354 Vgl. Stürner, S. 326 ff.; Bieder, S. 51; so letztlich auch Holtz, S. 214, für die Beurteilung vergleichender Werbung. 355 In diesem Sinne auch Holtz, S. 214. 356 Stürner, S. 329 f. („Meta-Grundsatz“; „Leerformel“); Bieder, S. 51 („Gebot der Abwägung“); Hirschberg, S. 77. 357 Vgl. insbesondere D. II. 2. c) bb). 358 So Ziervogel, S. 144. 359 So Ziervogel, S. 143; Holtz, S. 206 f. 360 Vgl. hierzu insbesondere D. II. 2. a) bb) (3). 361 Vgl. Ziervogel, S. 143; Holtz, S. 206 f.

138

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

und die Gegenüberstellung möglichst vieler Eigenschaften362 sicherlich wünschenswert. Ob jedoch deshalb die Unlauterkeitsprüfung zwingend hiervon abhängig zu machen ist, steht damit keineswegs fest. So dürfte einerseits eine Grenzziehung zwischen Werbung mit einem noch ausreichenden Maß an Verbraucherinformation und solcher, die hinter dem erforderlichen Minimum zurückbleibt, schwerfallen. Deshalb verwundert es auch nicht, wenn die Benennung konkreter Beispielsfälle unterbleibt. Zum anderen besteht für eine derartige Abgrenzung aufgrund der folgenden Erwägungen auch kein zwingendes Bedürfnis: Die §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG gewährleisten, dass auch bei auf selektiven und auf geringer Vergleichsbasis beruhenden Vergleichen mit einer Erhöhung der Markttransparenz zu rechnen ist.363 Eine vollkommene Markttransparenz ist realiter ohnehin nicht zu erreichen.364 Auf den Spatz in der Hand sollte nicht verzichtet werden, nur weil die Taube auf dem Dach unerreichbar scheint.365 Selbst vergleichende Warentests, die von neutralen Testinstituten durchgeführt werden und regelmäßig in besonderem Maße Objektivität und Sachkunde für sich in Anspruch nehmen können, werden niemals ein umfassendes Bild aller Produkteigenschaften und ihrer Relation zu den konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen zeichnen können.366 Umso mehr gilt dies für traditionelle Werbung,367 insbesondere wenn diese nur den Preis der eigenen Ware oder Dienstleistung nennt oder sich darauf beschränkt, an ein Lebensgefühl zu appellieren oder ein bestimmtes Image zu transportieren.368 Deshalb sollten im Hinblick auf Erwägungsgrund 6 S. 4 Irreführungsrichtlinie und den bereits angesprochenen Günstigkeitsgrundsatz369 die Vorschriften über vergleichende Werbung wettbewerbsfreundlich ausgelegt werden. Zu Recht hat daher auch der EuGH zum Herabsetzungstatbestand entschieden, dass die Unlauterkeit nicht isoliert auf die „Unvollständigkeit“ des Vergleichs gestützt werden darf.370 Da die markttransparenzfördernde Wirkung in erster Linie durch irreführende An-

362

Vgl. Ziervogel, S. 144. So durchaus auch Ziervogel, S. 142; Holtz, S. 207. 364 Meyer, S. 182, 207; Menke, S. 83; Eichmann, S. 95; Preisendanz, S. 60. 365 So die Formulierung von Meyer, S. 207; vgl. auch Menke, S. 140 ff.; Lindacher, FS Brandner, S. 399, 403 f. („Die Summe der Werbebotschaften steigert die Markttransparenz“). 366 Vgl. Meyer, S. 206 f.; Menke, S. 142; Pullig, S. 62. 367 Meyer, S. 206; Preisendanz, S. 60; Eichmann, S. 98, der in diesem Zusammenhang davon spricht, dass gewöhnliche Werbung zwar einen „Mosaikstein auf dem Weg zur Markttransparenz“ bilden könne, vergleichende Werbung diesem Ideal jedoch eine Stufe näher stehe. 368 Vgl. etwa BGH, GRUR 2007, 247 – Regenwaldprojekt I; BGH, GRUR 2007, 251 – Regenwaldprojekt II. 369 Vgl. C. I. 2. 370 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 81, 84. 363

II. Rufausbeutungsverbot

139

gaben gefährdet wird, gilt es aber zwingend das Irreführungsverbot als normative Grenze zu beachten.371 (2) Anlehnungsgrad und Herausstellen des fremden Rufs Je stärker sich der Werbende an einen Mitbewerber anlehnt, umso mehr steigt damit auch die Intensität der Rufausnutzung. Mit gutem Grund wird es deshalb als unlauter angesehen, wenn ein falscher Eindruck über die Beziehung zwischen Mitbewerber und Werbendem erweckt wird.372 Dieser Aspekt wird allerdings bereits von § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG abgedeckt, so dass ein Rückgriff auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht zwingend notwendig wird.373 Ähnlich verhält es sich mit pauschalen Gleichwertigkeitsbehauptungen, die nicht den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG genügen.374 In diesen Fällen ist deshalb nichts gegen die Annahme einzuwenden, dass damit tatbestandlich auch eine unlautere Rufausbeutung verwirklicht wird. Eigenständige Bedeutung erlangt § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG neben § 6 Abs. 2 Nrn. 2, 3 UWG aber nicht.375 Von einem originären Anwendungsbereich des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG könnte aber dann auszugehen sein, wenn das fremde Kennzeichen derart herausgestellt wird, dass dessen Einsatz überschießend erscheint. In diesem Zusammenhang gilt es zu erörtern, ob der Einsatz von Bildmarken und Werbeslogans tatsächlich nur ausnahmsweise erfolgen darf und deshalb primär auf Wortmarken zurückzugreifen ist, so wie dies bisweilen eingefordert wird.376 Der These vom Vorrang der Wortmarke ist jedoch entschieden entgegenzutreten. So ist es im Ausgangspunkt verfehlt, Vergleichen derart streng zu begegnen, die im Interesse der Verbraucher liegen und geeignet sind, die Identifizierbarkeit und Verständlichkeit des Vergleichs zu fördern.377 Auch zwingt die Resolution der AIPPI, einer privaten internationalen Vereinigung zum Schutz des Geistigen Eigentums, mangels Rechtsnormqualität nicht dazu, die darin niedergelegten Grundsätze zu übernehmen. Überdies lässt sich weder der Irreführungsrichtlinie noch der Rechtsprechung des EuGH eine Verpflichtung zum vorrangigen Einsatz der Wortmarke entnehmen.378 Im Gegenteil 371 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 52; BGH, GRUR 2010, 658, 559 f. – Paketpreisvergleich. In diesem Sinne auch Meyer, S. 208 ff.; Menke, S. 143; Preisendanz, S. 60. 372 Vgl. D. II. 2. a) cc) (5). 373 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 495; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63a. 374 Vgl. Ziervogel, S. 146. Siehe hierzu noch D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). 375 Zum Verhältnis von Rufausbeutungstatbestand und sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sogl. D. II. 2. c) aa) (2). 376 Vgl. D. II. 2. a) cc) (4). 377 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 271; Aigner, S. 159. 378 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231 (Abbildung verfremdeter Bildmarken), wobei die Vorlagefrage nach der „Unerlässlichkeit“ des Vergleichs ausdrücklich offengelassen wurde (Rn. 71 f.); siehe insoweit aber GA Mengozzi in seinen

140

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

kann ein großzügiger Maßstab aus der Rechtssache Pippig herausgelesen werden, wo die Verwendung eines Bildzeichens kumulativ zur Namensnennung des Unternehmens nicht beanstandet wurde.379 Kaum überzeugend wäre in diesem Kontext die Argumentation, dass der Gerichtshof die Zulässigkeit ausdrücklich unter die Bedingung der Einhaltung aller Zulässigkeitsbedingungen gestellt habe380 und gerade die Benutzung eines Bildzeichens somit einen Verstoß gegen den Kriterienkatalog begründe, aus welchem sich die Unlauterkeit ergebe. Auch wenn fremde Werbekonzepte ganz oder zum Teil zur Identifizierung von Mitbewerbern eingesetzt werden, sollte dies entsprechend den vorangegangenen Erwägungen nicht als grundsätzlich unlauter eingestuft werden. Die Behauptung, wonach die Verwendung von Werbeslogans oder Erkennungsmelodien für die Abgrenzung und Transparenz eines Werbevergleichs nicht dienlich sei, ist in dieser Pauschalität jedenfalls zurückzuweisen. Die Verwendung eines fremden Werbeslogans kann unmissverständlich auf die Werbung eines Mitbewerbers hindeuten und diesen damit identifizieren und gleichsam dennoch eine klare Abgrenzung zwischen den Konkurrenten ermöglichen. Als ein solches Beispiel mag der Slogan „Geiz ist geil, wenn Sie an der Kasse merken, dass wir an der Werbung sparen“381 dienen. Wettbewerbsrechtlich bedenklich wird ein solcher Vergleich erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände, etwa wenn eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen wird. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Übernahme von Werbeslogans oder Erkennungsmelodien mitunter Zuordnungsverwirrungen provozieren wird.382 Dies kann jedoch nicht generell unterstellt werden. Von einer Wettbewerbsverzerrung lässt sich erst dann sprechen, wenn sich diese Gefahr auch realisiert. Insoweit bedarf es einer genauen Prüfung im Einzelfall. Im Sinne vorangegangener Erwägungen ist auch zu untersuchen, inwieweit der typischerweise als Anwendungsfall einer unlauteren rufausbeutenden vergleichenden Werbung genannte Einsatz fremder Kennzeichen als „Eye-Catcher“ sich als wettbewerbsrechtlich bedenklich darstellt. Das Unlauterkeitsurteil beruht auf der Annahme, dass der Informationswert der Werbung hierdurch völlig in den Hinter-

Schlussanträgen zu dieser Rechtssache, Rn. 61; EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095 (Abbildung eines Firmenlogos). 379 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 83 f., allerdings zum Herabsetzungstatbestand des Art. 3a Abs. 1 lit. e Irreführungsrichtlinie 1997 (jetzt Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie). 380 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 83 f. 381 Vgl. OLG Hamburg, MD 2005, 942 – Geiz ist Geil. Das OLG Hamburg hat die Werbung zu Unrecht wegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG für unlauter erklärt; vgl. zum Herabsetzungsverbot noch ausführlich D. III. 382 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 203; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 139 f.; in Bezug auf den ergänzenden Leistungsschutz auch BGH, GRUR 1997, 308, 311 – Wärme fürs Leben.

II. Rufausbeutungsverbot

141

grund tritt und es dem Werbenden lediglich darauf ankommt mit dem fremden Zeichen Aufmerksamkeit zu erregen.383 Schon der Ausgangspunkt, die Unlauterkeit an den Gesichtspunkt der Aufmerksamkeitsgewinnung zu knüpfen, erscheint nicht unproblematisch, entspricht es doch bekanntlich dem Wesen jeder Werbung, das Interesse der Nachfrager auf sich zu ziehen.384 Wie ein Blick auf § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG beweist, lässt sich an dieser Stelle auch nicht anbringen, dass mit der beanstandeten Vergleichsgestaltung keinerlei Informationswert für die Verbraucher verbunden ist und sie sich deshalb in problematischer Weise auf die Aufmerksamkeitsgewinnung beschränkt. Mit § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG wird nämlich das Ziel verfolgt, den Verbrauchern in der Werbung bestimmte Angaben zur Verfügung zu stellen und dementsprechend Vergleiche zu untersagen, die im Hinblick auf die Wertigkeit der vermittelten Information als unzureichend erachtet werden.385 Aus diesem Grund enthalten Werbeäußerungen, die den Anforderungen von § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG gerecht werden, das vorausgesetzte Mindestmaß an Information. Deshalb lässt sich allenfalls annehmen, dass die Informationsvermittlung im konkreten Fall durch die Vergleichsgestaltung konterkariert wird. Dies dürfte jedoch den Kern des Unlauterkeitsvorwurfs nur unzureichend beschreiben. Hierzu gilt es sich ein Bild davon zu machen, in welchem Zusammenhang die „Eye-Catcher“-Problematik vornehmlich diskutiert wird. Im Wesentlichen sind dies Fälle, in denen es um die Hervorhebung oder Mehrfachnennung eines fremden Zeichens geht.386 Bei Mehrfachnennungen, bei Größenunterschieden bei der Abbildung oder bei der blickfangmäßigen Verwendung einer Farbe ist aber wiederum in erster Linie zu befürchten, dass dies Zuordnungsverwirrungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen auslösen wird.387 Tritt diese Folge im konkreten Einzelfall ein, dann sollte auch der Unlauterkeitsvorwurf in diesem Sinne formuliert werden.388 Dass nicht der extensive Einsatz fremder Kennzeichen als solches beanstandet werden muss, zeigt sich auch daran, dass mitunter für eine Ausnahme vom Verbot der Mehrfachnennung von Unter-

383

Vgl. bereits D. II. 2. a) cc) (3). So wird dann auch im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass ironische und humorvolle Werbevergleiche nicht mit dem Herabsetzungsverbot in Konflikt geraten, solange der Werbende durch sie lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln hervorruft; vgl. nur BGH, GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270; Eichholz, S. 127. 385 Vgl. hierzu noch D. II. 2. c) aa) (2) (b) und D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb). 386 Vgl. bereits D. II. 2. a) cc) (3). 387 Vgl. Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 159; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 203; Holtz, S. 182. 388 Dahingehend kann auch die Entscheidung OLG Frankfurt a.M., GRUR 2000, 621 – Magentafarbener Pfeil, gedeutet werden, wo die Unlauterkeit zu Recht abgelehnt und dies u. a. damit begründet wurde, es läge keine irreführende blickfangmäßige Werbung vor. 384

142

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

scheidungszeichen plädiert wird, soweit es um die Abbildung fremder Produkte389 in vergleichender Werbung geht.390 Als ein Beispiel einer unzulässigen Blickfangwerbung aus der Rechtspraxis wird häufig eine Entscheidung des Kammergerichts angeführt, die den Einsatz einer fremden Marke im eBay-Verkaufsangebot eines Warenanbieters betraf, um damit unter Ausnutzung der Suchmaschinenfunktion das Interesse potentieller Kunden auf sich zu lenken.391 Das Kammergericht sah hierin eine unlautere Rufausbeutung und begründete dies damit, dass die fremde Marke allein als „Eye-Catcher“ fungiert habe.392 Dieser Begründungsansatz lässt sich jedoch – nimmt man das Gebot einer harmonischen Auslegung von Lauterkeits- und Markenrecht ernst – nicht länger aufrechterhalten. Nach der Rechtsprechung des EuGH werden nämlich allein durch den Einsatz fremder Marken als Keywords keine Markenrechte verletzt, solange hierdurch lediglich eine Alternative zum Waren- oder Dienstleistungsangebot des Markeninhabers aufgezeigt wird.393 Diese Wertung gilt es auch im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG zu berücksichtigen, weshalb das Ausnutzen einer Suchmaschinenfunktion für sich genommen nicht als tauglicher Anknüpfungspunkt der Unlauterkeit dienen kann,394 sondern es des Hinzutretens weiterer Umstände bedarf.395 Im hier beschriebenen Beispielsfall wurde etwa die fremde Marke in der eigenen Artikelbezeichnung des Werbenden eingesetzt, weshalb es Aufgabe des Gerichts gewesen wäre, die Werbung auf eine möglicherweise bestehende Verwechslungsgefahr hin zu untersuchen. Die Werbung für Schmuck mit der Angabe „im Cartier-Stil“ oder „à la Cartier“, wird zwar im Ergebnis zu Recht als unlauter beurteilt,396 doch dürfte der Vorwurf, das fremde Kennzeichen werde als reiner „Eye-Catcher“ eingesetzt, so nicht haltbar sein. Es ist nämlich bei Zugrundelegung der für eine Blickfangwerbung genannten Kri389 Schon die Gestaltung des Produkts kann als eine dreidimensionale Marke geschützt sein und auf dem Produkt selbst werden in der Regel weitere Unterscheidungszeichen angebracht sein. 390 So Aigner, S. 158. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 272 neigen allerdings wiederum dazu, die Kombination von Marken- und Produktabbildung als unzulässig anzusehen. 391 Vgl. KG, MMR 2005, 315 – Eye-Catcher. 392 KG, MMR 2005, 315, 315 f. – Eye-Catcher; zustimmend Müller-Bidinger, in: jurisPKUWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 170. 393 Vgl. hierzu bereits C. I. 5. b). 394 So im Ergebnis auch BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 32 ff. – Staubsaugerbeutel im Internet; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 159; bereits am Vorliegen eines Vergleichs zweifelnd Blankenburg, Markennennung, S. 345 Fn. 1021. Vgl. auch Glöckner, in: GKUWG, § 6 UWG, Rn. 504. Zur Heranziehung markenrechtlicher Wertungen bei der Beurteilung von vergleichender Werbung siehe D. II. 2. c) bb) (1) und (4). 395 Ähnlich auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 159; Menke, in: MüKoUWG, § 6 UWG, Rn. 272. 396 Vgl. D. II. 2. a) cc) (3). Siehe auch bereits die ähnlichen Sachverhalte in den reichsgerichtlichen Entscheidungen RG, GRUR 1912, 238 – Seide nach Voemel; RGZ 110, 339 – Tallquist; RG, JW 1926, 46 – Aspirin-Substitute.

II. Rufausbeutungsverbot

143

terien anzumerken, dass das fremde Zeichen nicht durch seine Größe oder Fettschreibung besonders hervorgehoben wird und es sich auch nicht um eine Mehrfachnennung handelt.397 Auch tritt die Informationsvermittlung keinesfalls gänzlich in den Hintergrund. Dem Werbenden ist nämlich daran gelegen, Aussehen und Design seiner Produkte für die Verbraucher näher zu charakterisieren und hierbei auf die Ähnlichkeit zu den Schmuckstücken von Cartier hinzuweisen. Dass im Grundsatz auch der Imitationswettbewerb schützenswert ist, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung mehr.398 Wettbewerbliche Bedenken gegen die Werbung in ihrer konkreten Gestalt sind aber unter dem Gesichtspunkt der Verwässerungsgefahr angebracht, denn es besteht die ernstzunehmende Möglichkeit, dass die Marke „Cartier“ über kurz oder lang von der Marktgegenseite nur noch im Sinne einer Gattungsbezeichnung zur Beschreibung bestimmter Produktmerkmale, wie etwa des Designs, wahrgenommen wird.399 Zuletzt könnte ein Werbevergleich dann als unlauter zu beurteilen sein, wenn er die Leistung eines Mitbewerbers in übertriebenem Maße betont und würdigt.400 Besonders prägnante Beispiele stellen in diesem Zusammenhang zwei Werbeanzeigen der Autohersteller BMW („Congratulations to Audi for winning South African Car of the Year 2006. From the Winner of World Car of the Year 2006.“)401 und Renault („Willkommen im Club“)402 dar. Wenn in einer Werbung das fremde Prestige besonders hervorgehoben wird, lässt sich nicht ausschließen, dass im Einzelfall der Eindruck erweckt wird, die Produkte seien insgesamt gleichwertig.403 Dies wird aber weder bei einem gesteigerten Anlehnungsgrad noch für den Fall, dass sich Billigprodukte und teure Markenartikel gegenüberstehen, indiziert. Ob bereits ein Slogan wie „Wenn Sie die Marke A lieben, werden Sie die Marke B und ihren Preis von … Euro anbeten, einen Preis der zehnmal niedriger liegt als der von A“404 suggeriert, dass die insgesamt gleiche Qualität zu einem deutlich günstigeren Preis zu haben ist, muss bezweifelt werden. Lässt sich allerdings in Ausnahmefällen eine pauschale Gleichwertigkeitsbehauptung feststellen, kann dieser mit § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG bzw. 397

Vgl. auch Holtz, S. 217 f., der ebenfalls davon ausgeht, dass das fremde Zeichen „nicht offen als Blickfang“ verwendet wird, die Unlauterkeit aber mit dem geringen Informationswert des Vergleichs für die Verbraucher und der „Pauschalität der Vergleichsaussage“ zu begründen versucht. 398 Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 255; Beater, § 23, Rn. 2095. Vgl. hierzu auch schon D. II. 1. d) cc). 399 Vgl. hierzu D. II. 2. c) bb) (1). Verkannt wurde dies in der Entscheidung EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187; vgl. hierzu Hotz, GRUR 2003, 993, 999 f. 400 Vgl. Freund, MPR 2013, 8, 9. 401 Abrufbar unter: http://memerial.net/1068_congratulations_to_audi; Site zul. besucht am 31. 12. 2015. 402 Jahrbuch der Werbung 2003, S. 326. 403 Eine pauschale Gleichwertigkeitsbehauptung kann auch implizit hervorgerufen werden; vgl. BGH, GRUR 2007, 896, 898 f. – Eigenpreisvergleich. 404 Vgl. Tilmann, GRUR 1997, 790, 797.

144

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG begegnet werden.405 Im Übrigen gilt nach den bisher herausgearbeiteten Grundsätzen, dass das Hervorheben der fremden Leistung nur beim Hinzutreten weiterer Umstände als unlauter zu betrachten ist. (3) Zwischenergebnis Zur maßgeblichen Grundlage der Unlauterkeitsentscheidung darf weder die Vergleichsbasis noch die Vollständigkeit eines Vergleichs gemacht werden, denn aufgrund der Komplexität der meisten Waren und Dienstleistungen kann Werbung a priori nur einen Ausschnitt der vorhandenen Produkteigenschaften erfassen. Zudem konnte gezeigt werden, dass unter dem Oberbegriff der Blickfangwerbung sehr unterschiedlich ausgestaltete Formen vergleichender Werbung zusammengefasst werden. In Zukunft sollte Abstand von dieser Fallgruppe genommen werden, da ihre Anwendungsvoraussetzungen vage bleiben und der Blick auf den tatsächlich zu machenden Unlauterkeitsvorwurf verstellt wird. Schließlich ist auch ein Grundsatz, der den Vorrang der Wortmarke vor der Bildmarke festschreibt, aus wettbewerblicher Sicht abzulehnen. c) Herleitung der eigenen Auffassung Die bisher angestellten Überlegungen lassen bereits erkennen, dass nach der hier vertretenen Auffassung nur wenig Raum dafür bleiben wird, die Unlauterkeit einer vergleichenden Werbung auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG zu stützen, und die Norm deshalb einzig die Funktion als Auffangtatbestand ausfüllen kann. Begreift man § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG aber als solchen, sieht man sich unmittelbar mit dem Einwand konfrontiert, dass damit die Ausgestaltung als gleichwertige Zulässigkeitsbedingung, wie sie der Konzeption des Kriterienkatalogs in § 6 Abs. 2 UWG zugrunde zu liegen scheint, unterlaufen wird. Deshalb soll im Folgenden zunächst eine überzeugende Begründung für den hier vertretenen Standpunkt herausgearbeitet werden, bevor es im Anschluss darum geht, sich darüber Klarheit zu verschaffen, unter welchen Voraussetzungen de lege lata ein Rückgriff auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG in Erwägung zu ziehen ist. aa) § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG als Auffangtatbestand (1) Der Rufausbeutungstatbestand als Generalklausel für anlehnende vergleichende Werbung? Denkbar ist, die Qualifikation von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG als Auffangtatbestand damit zu erklären, dass dieser Vorschrift die Funktion als Generalklausel zur Beurteilung anlehnender Werbevergleiche zugewiesen ist, welcher mit § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG eine zweite Generalklausel für kritisierende verglei405

Vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (c).

II. Rufausbeutungsverbot

145

chende Werbung zur Seite steht.406 Die weiteren Zulässigkeitsbedingungen wären als Konkretisierungen dieser Tatbestände zu betrachten.407 Dieses Modell stünde strukturell in der Tradition des bisherigen autonomen deutschen Lauterkeitsrechts, wo ebenfalls zwischen anlehnender und kritisierender vergleichender Werbung unterschieden wurde.408 Wie jedoch bereits angedeutet wurde, ist diese Konzeption zunächst nur schwer mit Aufbau und Systematik der Irreführungsrichtlinie in Einklang zu bringen, denn die Zulässigkeitsvoraussetzungen in Art. 4 vermitteln den Eindruck, gleichrangig nebeneinander zu stehen.409 Sofern eine Systematisierung der Zulässigkeitsbedingungen überhaupt vorgenommen wird,410 erfolgt diese gewöhnlich nach anderen Gesichtspunkten. So wird unter anderem danach differenziert, ob die Voraussetzungen den Gegenstand (Art. 4 lit. b, c, e Irreführungsrichtlinie) oder die Art und Weise des Vergleichs (Art. 4 lit. a, d, f, g, h Irreführungsrichtlinie) betreffen,411 ob es sich um positive (Art. 4 lit. b, c Irreführungsrichtlinie) oder negative Anforderungen (Art. 4 lit. a, d, f, g, h Irreführungsrichtlinie) handelt412 oder ob Verbote allgemein Geltung beanspruchen (Art. 4 lit. a, f, g, h Irreführungsrichtlinie) oder speziell auf vergleichende Werbung zugeschnitten sind (Art. 4 lit. b, c, d, e Irreführungsrichtlinie).413 Nicht unerwähnt bleiben darf in diesem Zusammenhang die Entscheidung L’Oréal. Hier hatte der EuGH den in Rede stehenden Werbevergleich zunächst wegen Verstoßes gegen das Imitationsverbot als unlauter eingestuft.414 Interessant sind die sich hieran anschließenden Ausführungen: Aus dem Umstand, dass die vergleichende Werbung nicht mit der Bestimmung des Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie) in Einklang zu bringen war, wurde geschlussfolgert, dass der sich für den Werbenden hieraus er406

So etwa Ziervogel, S. 113 ff. Nach Auffassung von Ziervogel stellen § 6 Abs. 2 Nrn. 3, 6 UWG aber ausschließlich Sonderfälle des Rufausbeutungsverbots dar (S. 135 ff.), während demgegenüber die §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG sowohl als Konkretisierungen des Rufausnutzungs- als auch des Rufbeeinträchtigungstatbestands fungieren (S. 123 ff.). Zur Verwechslungsfahr bei kritisierender vergleichender Werbung siehe jedoch Buck-Freytag, S. 85 f. 408 Grundlegend Nerreter, GRUR 1933, 8, 11. Siehe hierzu auch bereits unter A. I. und B. I. Auch die persönliche vergleichende Werbung lässt sich wiederum in kritisierende und anlehnende Bezugnahmen unterteilen (a.A. aber Venohr, S. 34). 409 Vgl. Eichholz, S. 12. Vgl. demgegenüber beispielsweise Art. 5 UGP-Richtlinie, wo das allgemeine Verbot unlauterer Geschäftspraktiken in Abs. 1 durch die folgenden Absätze eindeutig konkretisiert wird. Allgemein zur Regelungstechnik durch Generalklauseln und Regelbeispiele Schünemann, JZ 2005, 271. 410 Eine Systematisierung für entbehrlich haltend etwa Freund, S. 72 f. 411 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 256 Fn. 82; dies., WRP 1999, 772, 773; Buck-Freytag, S. 172 f.; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 150; Stadelmann, S. 158. 412 Vgl. Kotthof, BB 1998, 2217, 2218, 2219. 413 Wambach, MDR 1998, 1239, 1239; kritisch hierzu Freund, S. 72. 414 Vgl. zu dieser Entscheidung B. IV. 2. d). 407

146

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

gebende Vorteil das Ergebnis eines unlauteren Wettbewerbs sei und deshalb auch als unlautere Ausnutzung des Rufs der Marke gewertet werden müsse.415 Hier lässt sich nun argumentieren, dass jeder Verstoß gegen eine in Art. 4 Irreführungsrichtlinie aufgezählte Bedingung zu einem auf unlauterem Wettbewerb basierenden Vorteil führt und deshalb nach den Grundsätzen der L’Oréal-Entscheidung der Anwendungsbereich des Rufausbeutungsverbots eröffnet ist. Jedoch ist eine gewisse Zurückhaltung anzumahnen, soweit es um die Verallgemeinerung im Hinblick auf andere Zulässigkeitsbestimmungen als Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie geht. Die Aussagen betrafen nämlich das Verhältnis von Art. 3a Abs. 1 lit. h Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 lit. g Irreführungsrichtlinie) und Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997 (jetzt Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie). Das Verbot, die eigene Ware als Imitation oder Nachahmung darzustellen, ist ohnehin als Sonderfall des Rufausbeutungsverbots anerkannt.416 Auf der anderen Seite gilt es zu bedenken, dass mit jeder anlehnenden vergleichenden Werbung ein gewisses Maß an Rufausbeutung einhergeht.417 Gleichermaßen kann die mit jeder kritisierenden Werbung verbundene herabsetzende Wirkung nicht in Abrede gestellt werden.418 Dies bedeutet, dass für jede vergleichende Werbung entweder Rufausbeutungs- oder Herabsetzungsverbot tatbestandlich anwendbar werden.419 Über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit lässt sich dann nur noch auf normativer Ebene im Rahmen der Unlauterkeitsprüfung urteilen.420 Insoweit passend wird die wertende Entscheidung als charakteristisches Merkmal der Generalklausel hervorgehoben.421 Damit erhalten Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot den für Generalklauseln typischen tatbestandlich weiten Anwendungsbereich. Gegen ein Verständnis von Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot als Generalklauseln mit nachgeordneten Regelbeispielen spricht letztlich allein der Um-

415

EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 79. Vgl. hierzu D. II. 1. b). 417 Vgl. bereits die Nachw. unter D., Fn. 148. A.A. aber Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 251. 418 Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 237; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 197; Stadelmann, S. 170; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 228, 241. 419 Auch zunächst völlig objektiv erscheinende Vergleiche wie der Hinweis, das eigene Erzeugnis sei rot, das fremde dagegen blau, werden regelmäßig herabsetzende bzw. rufausbeutende Wirkung entfalten (a.A. aber Baumbach/Hefermehl, 19. Aufl., § 1 UWG, Rn. 340). Denn der Farbvergleich wird gerade deshalb erfolgen, um dem Verkehr zu suggerieren, dass die Farbe des gewählten Konkurrenzprodukts „out“ sei bzw. dass man ebenso angesagte Farben im Sortiment habe. 420 Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Kur, FS Koktvedgaard, S. 436, 454 ff. Zur kumulativen Anwendbarkeit beider Tatbestände siehe bereits A., Fn. 4. 421 Vgl. Weber, AcP 192 (1992), 516, 524 f.; Kamanabrou, AcP 202 (2002), 662, 663 ff., 669; Ohly, AcP 201 (2001), 1, 5; Schubert, in: MüKo-BGB, § 242 BGB, Rn. 32. 416

II. Rufausbeutungsverbot

147

stand, dass die ratio legis dieser Tatbestände im Mitbewerberschutz wurzelt,422 die §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG hingegen auch423 dem Schutz der Verbraucher dienen.424 Da der Schutzzweck aber Legitimation und zugleich Begrenzung einer Norm darstellt,425 kommen § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG deshalb nicht als Generalklauseln für verbraucherschützende Normen in Betracht.426 Gleichwohl lässt sich nach den bisher gewonnenen Erkenntnissen kaum bestreiten, dass die Tatbestände in ihrer Konzeption Generalklauseln vergleichbar sind.427 Dies macht deutlich, dass die Reichweite von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht losgelöst von den sonstigen Zulässigkeitsbedingungen bestimmt werden kann. (2) Der Stellenwert der weiteren Zulässigkeitsbedingungen für die Auslegung des Rufausbeutungsverbots Nachdrücklich für eine restriktive Auslegung des Rufausbeutungstatbestands spricht der Umstand, dass die in den §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG niedergelegten Zulässigkeitsvoraussetzungen bereits weitgehend eine überschießende Ausnutzung des fremden Rufs verhindern. Dies soll im Folgenden anhand der angesprochenen Normen verdeutlicht werden. (a) § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Verwechslungsgefahr) Zunächst gilt es hierbei auf das in Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie und § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG normierte Verbot des Hervorrufens einer Verwechslungsgefahr hinzuweisen. Dieses wurde wiederholt in der Rechtsprechung des EuGH als zu berücksichtigender Umstand im Rahmen des Rufausbeutungsverbots genannt,428 ohne dass es jedoch zu einer notwendigen tatbestandlichen Voraussetzung erhoben wurde.429 422

Vgl. hierzu bereits D. I. 1. Daneben tritt auch hier der Gedanke des Mitbewerberschutzes; vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (b) (aa), D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (a) sowie BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 46, jeweils zu § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. 424 Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 151, der durch § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG die Mitbewerber gar nur mittelbar geschützt sieht; Saßmann, S. 154 f.; Beater, § 16, Rn. 1480. 425 Vgl. Wirtz, in: Götting/Nordemann, § 3 UWG, Rn. 95; Schünemann, JZ 2005, 271, 273. 426 Soweit Zulässigkeitsbedingungen auf mehrere Schutzsubjekte abzielen, könnten § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG allenfalls im Hinlick auf den mitbewerberschützenden Teil als Generalklauseln angesehen werden. 427 Zieht man den Schutzzweck von § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG dagegen in subjektiver Hinsicht weiter [vgl. D. I. 1.], spricht nichts gegen die Einordnung als Generalklauseln. 428 Vgl. EuGH v. 25. 10. 2001, Rs. C-112/99 – Toshiba, Slg. 2001, I-7945, Rn. 55; EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 16. 429 A.A. aber Köhler, WRP 2008, 414, 420. Dass eine Verwechslungsgefahr aber nicht zur notwendigen Bedingung des Rufausbeutungstatbestands gemacht wurde, lässt sich auch sehr deutlich den englischen Fassungen der Urteile Toshiba (Rn. 55) und Siemens (Rn. 16) entnehmen, wo es jeweils heißt: „[…] a third party’s use of a mark may take unfair advantage of the distinctive character or the reputation of the mark or be detrimental to them, for example by giving the public a false impression of the relationship between the advertiser and the trade mark 423

148

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Eine unlautere Ausbeutung des Rufs kann sich somit auch im Hervorrufen einer Verwechslungsgefahr manifestieren.430 Dies lässt auf eine Wechselwirkung zwischen Rufausbeutung und Verwechslungsgefahr in dem Sinne schließen, dass sich die rufausbeutende Wirkung eines Vergleichs mit steigendem Verwechslungspotential erhöht; umgekehrt ist die rufausbeutende Wirkung entsprechend geringer, wenn die Schwelle des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht überschritten wird.431 Aus diesem Grund ist im weiteren Verlauf die Reichweite des Verwechslungsverbots zu klären. (aa) Allgemeines und Schutzzweck Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG darf eine vergleichende Werbung nicht die Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen begründen. In der Vorschrift des Art. 3a Abs. 1 lit. d Irreführungsrichtlinie 1997 und den entsprechenden deutschen Regelungen des UWG 2000 und UWG 2004 war der Wortlaut dagegen abweichend formuliert. Abgestellt wurde auf das Verursachen von Verwechslungen. Deshalb war äußerst umstritten, ob die bloße Gefahr von Verwechslungen zur Verwirklichung des Tatbestands genügen sollte.432 Durch Art. 14 Nr. 3 UGP-Richtlinie (umgesetzt durch die UWG-Novelle 2008) wurde Klarheit zugunsten der Verwechslungsgefahr geschaffen. Vergleichende Werbung, die die Gefahr von Verwechslungen hervorruft, führt unweigerlich zu Marktverwirrungen und schadet der Markttransparenz.433 Insoweit ist die ratio legis hinter § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG unschwer zu erkennen. Systematisch ist § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG als besondere Ausprägung des Irreführungstatbestands im Hinblick auf die betriebliche Herkunft zu begreifen.434 Die Bedeutung von § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG darf allerdings nicht überschätzt werden, da mit vergleichender Werbung typischerweise eine deutliche Abgrenzung zu Mitbewerbern vorgenommen wird.435 Verwechslungsgefahr wird deshalb owner“ (Hervorhebung durch Verf.). Ausdrücklich für das Imitationsverbot nun auch EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 74. 430 Ebenso zahlreiche Stimmen in der Literatur: vgl. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 176; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63a sowie die Nachw. unter D., Fn. 241. Vgl. auch GA Tizzano, Schlussanträge zu EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 65, zum Verhältnis von Irreführung und Herabsetzung. 431 Vgl. Saßmann, S. 153 f.; im Ergebnis wohl auch Ziervogel, S. 146. 432 Tatsächliche Verwechslungen fordernd BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 130; ders., BB 2000, 1305, 1307; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 61; Illing, S. 127 f. Das Hervorrufen einer Verwechslungsgefahr als ausreichend erachtend dagegen Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; Sack, WRP 2001, 327, 345; Freund, S. 130; Kebbedies, S. 205 f.; Stadelmann, S. 170. 433 Vgl. nur Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 268; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 226; Riedel, S. 174 f. 434 Vgl. Saßmann, S. 135, 153; Köhler, GRUR 2013, 761, 762 sowie § 5 Abs. 2 UWG. 435 Vgl. Völker, MDR 2000, 1360, 1361; Ohly, GRUR 2008, 701, 701; Holtz, S. 181; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 226. Dies soll insbesondere für kritisierende vergleichende

II. Rufausbeutungsverbot

149

hauptsächlich beim Vorliegen einer gespaltenen Verkehrsauffassung auftreten, wenn also die Werbung von einem nicht unerheblichen Teil der Adressaten falsch verstanden wird, der andere Teil hingegen keinen Fehlvorstellungen unterliegt.436 Eine gespaltene Verkehrsauffassung ist insbesondere dann nicht auszuschließen, wenn sich eine Werbung sowohl an Verbraucher als auch an Fachkreise richtet.437 Bisher nicht geklärt ist das Verhältnis von § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu § 5 Abs. 2 UWG, der auf Art. 6 Abs. 2 lit. a UGP-Richtlinie zurückgeht. Erwogen wird, den persönlichen Anwendungsbereich von § 5 Abs. 2 UWG auf Äußerungen mit Verbraucherbezug zu erstrecken und demgegenüber § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG im Verhältnis zu sonstigen Marktteilnehmern anzuwenden. Hierfür scheinen die Schutzzweckbestimmungen von Irreführungs- und UGP-Richtlinie zu sprechen.438 Eine Aufspaltung könnte auch deshalb erforderlich sein, weil die Vorschriften nicht vollständig im Wortlaut übereinstimmen. So erfassen Art. 6 Abs. 2 lit. a UGP-Richtlinie und § 5 Abs. 2 UWG im Gegensatz zu Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie und Art. 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht die Unternehmensverwechslung. Materiell-rechtliche Unterschiede sind dennoch nicht zu erwarten.439 Ein Vorschlag könnte deshalb in Richtung eines einheitlichen Tatbestands gehen. Jedenfalls ist aber gegen eine kumulative Anwendung der Vorschriften nichts einzuwenden.440 (bb) Verwechslungsgefahr In seiner Entscheidung O2 hat der EuGH die Maxime aufgestellt, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr in Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie (umgesetzt durch § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) und Art. 5 Abs. 1 lit. b MRL (umgesetzt durch § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) einheitlich auszulegen ist.441 Die Definition der Verwechslungsgefahr konnte er seiner bisherigen Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 lit. b MRL entnehmen. Eine solche setzt voraus, dass das Publikum glauben könnte, die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben oder gegebenenfalls aus Werbung gelten, da der Werbende versuchen wird, eine Verwechslungsgefahr unter allen Umständen auszuräumen, um nicht selbst durch die Werbung Nachteile zu erleiden. Mögliche Anwendungsfälle von § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG werden deshalb in erster Linie im Rahmen anlehnender vergleichender Werbung ausgemacht; vgl. Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 93; Freund, S. 126; siehe hierzu auch D. II. 2. b) cc) (2). 436 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 195; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 145. Vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2001, 350, 351 – OP-Leuchten. 437 Vgl. BGH, GRUR 2012, 64, Rn. 27 ff. – Maalox/Melox-GRY. 438 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 142; ders., WRP 2009, 109, 115; ders., GRUR 2009, 445, 448 f.; Bärenfänger, S. 216; anders dagegen Nordemann, in: Götting/ Nordemann, § 5 UWG, Rn. 8.37. 439 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 161. Vgl. hierzu auch sogl. die weiteren Ausführungen. 440 So Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 161; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 432; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 226, 46; vgl. auch Bärenfänger, S. 216. 441 EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49.

150

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.442 Dabei kommt es weder für Art. 4 lit. h Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG noch für Art. 5 Abs. 1 lit. b MRL bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf eine abstrakte Gegenüberstellung der Konfliktzeichen443 oder die hypothetische Benutzung unter anderen Umständen an. Maßgeblich ist allein, ob die konkrete Art der Verwendung des Kennzeichens eine Verwechslungsgefahr begründet.444 Gegenstand der Verwechslungsgefahr können nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG neben den verwendeten Kennzeichen auch der Werbende und ein Mitbewerber oder die von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen sein. Eine Kennzeichenverwechslung liegt vor, wenn die betroffenen Verkehrskreise davon ausgehen, durch das fremde Zeichen werde auch das eigene Produkt des Werbenden gekennzeichnet.445 Eine Verwechslungsgefahr kann in der Regel durch deutliche Zusätze wie „A ersetzt B“ ausgeschlossen werden.446 Produkt- und Mitbewerberverwechslungen, die nicht mit einer Kennzeichenverwechslung einhergehen,447 sind kaum vorstellbar. Dies ist wiederum auf den denkbar weiten Kennzeichenbegriff des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG zurückzuführen,448 denn diesem unterfallen auch farbliche und grafische Gestaltungen. Deshalb steht der Annahme einer Kennzeichenverwechslung in solchen Fallkonstellationen nichts im Wege.449 Gleiches gilt für Zeichen, die mangels Eintragung oder Verkehrsgeltung gem. § 4 Nr. 2 MarkenG markenrechtlich nicht geschützt sind. Deren Verwendung kann somit nicht als Beleg für eine reine Produktverwechslung herangezogen werden.450 Auch das Beispiel, dass ein fremdes Produkt nicht mit einem Kennzeichen versehen ist,451 dürfte kaum verfangen. In diesem Fall wird bereits das Produkt selbst

442 EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 49 i.V.m. 59, mit Verweis auf EuGH v. 22. 6. 1999, Rs. C-342/97 – Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I-3819, Rn. 17 und EuGH v. 6. 10. 2005, Rs. C-120/04 – Medion, Slg. 2005, I-8551, Rn. 26. 443 Im Gegensatz hierzu ließ die bisherige deutsche Rechtspraxis die abstrakte Gefahr der Verwechslung der Konfliktzeichen im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausreichen und legte somit die Verwechslungsgefahr in Übereinstimmung mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aus; vgl. BGH, GRUR 2004, 860, 863 – Internet-Versteigerung; Steinbeck, FS Ullmann, S. 409, 417; Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., § 14 MarkenG, Rn. 227. Vgl. hierzu auch Glöckner, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, 2. Aufl., § 17, Rn. 87; Blankenburg, WRP 2008, 1294, 1297. 444 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 67. 445 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 146; Holtz, S. 187. 446 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 202; BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 24 – Staubsaugerbeutel im Internet, für das Adjektiv „ähnlich“. 447 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 197, 198. 448 Vgl. zum Kennzeichenbegriff bereits D. I. 2. a). 449 Vgl. aber Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 90. 450 Vgl. aber Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 198; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 147; ders., GRUR 2009, 445, 449; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 92; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 232. 451 Vgl. aber Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 58.

II. Rufausbeutungsverbot

151

zur Identifizierung des Mitbewerbers dienen und somit Unterscheidungszeichen sein. (b) § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG (Vergleich von Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung) Eine enge Verknüpfung mit dem Rufausbeutungsverbot ist des Weiteren für § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG kennzeichnend. So wird die sachliche Berechtigung von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG zum Teil dezidiert darauf zurückgeführt, dass es bei der Gegenüberstellung von nicht substituierbaren Produkten nur vordergründig um die Präsentation eines Vergleichs gehe, tatsächlich aber eine rufausbeutende anlehnende Bezugnahme bezweckt werde, welche als unlauter zu untersagen sei.452 Deshalb ist auch hier damit zu rechnen, dass sich der rufausbeutende Effekt einer vergleichenden Werbung verringert, wenn die sich gegenüberstehenden Produkte der gleichen Zweckbestimmung dienen und damit lediglich eine Alternative präsentiert wird.453 In diese Richtung weist auch die markenrechtliche Praxis des EuGH zum KeywordAdvertising. So sah dieser weder Veranlassung das Aufzeigen einer Kaufalternative im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 lit. a MRL als Beeinträchtigung der Werbe- oder Investitionsfunktion454 noch als unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke i.S.v. Art. 5 Abs. 2 MRL zu werten.455 Auch hier soll im Folgenden eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Zulässigkeitsbedingung des § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfolgen. (aa) Allgemeines und Schutzzweck Durch § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG wird Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie in nationales Recht umgesetzt. Vergleichende Werbung ist hiernach unlauter, wenn sie sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht. Dabei geben weder die deutsche Gesetzesbegründung noch die Erwägungsgründe der Irreführungsrichtlinie Auskunft darüber, welcher Schutzzweck mit § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG verfolgt wird. Hier lohnt jedoch ein Rückgriff auf die Schutzzwecke von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, da von einer weitgehenden Übereinstimmung mit denen von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG ausgegangen werden kann.456 Als zentraler Gesichtspunkt wird dabei das Verbraucherinteresse an einer sachgerechten 452 So etwa Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 387; Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 325 f.; Kienle, S. 77. Vgl. auch Wolff, MA 1994, 536, 538. 453 Kienle, S. 77. 454 EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 54 ff., 60 ff.; siehe auch schon EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 91 ff., zur Werbefunktion. 455 EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 67 ff., 84 ff., wo ein unlauteres Ausnutzen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung allerdings erst auf Rechtfertigungsebene abgelehnt wurde. 456 So Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 122; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 341, mit Verweis auf Art. 10 des französischen Gesetzes Nr. 92-60.

152

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Produktinformation hervorgehoben.457 Werbevergleiche mit Produkten unterschiedlicher Zweckbestimmung enthalten weniger verwertbare Informationen für die Verbraucher als Vergleiche mit substituierbaren Waren oder Dienstleistungen, weshalb die zu erwartenden positiven Markttransparenzeffekte in ersterem Fall deutlich geringer ausfallen werden.458 Hierdurch könnte im äußersten Fall zu befürchten sein, dass ein verzerrter Gesamteindruck hervorgerufen wird und die Verbraucher getäuscht werden.459 Dies legt es nahe, die Norm als Irreführungsschutz zu begreifen.460 Diese Zuordnung bereitet auch keine unüberwindlichen dogmatischen Schwierigkeiten. Zwar wird darauf hingewiesen, dass der verständige Verbraucher in der Regel gerade keinen Fehlvorstellungen unterliegen werde, nur weil die Produkte unterschiedlichen Zweckbestimmungen dienen.461 Insoweit lässt sich dies zufriedenstellend damit erklären, dass der europäische Gesetzgeber mit Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie einen abstrakten Irreführungstatbestand normieren wollte. In ähnlicher Weise wurde beispielsweise auch Art. 7 Abs. 5 UGP-Richtlinie (umgesetzt durch § 5a Abs. 4 UWG) als abstrakter Gefährdungstatbestand konzipiert.462 Danach begründet eine Verletzung europarechtlich festgelegter Informationspflichten stets eine Irreführung durch Unterlassen und ist deshalb losgelöst von einer konkreten Irreführungsgefahr zu betrachten.463 Wenn in der ratio legis der Vorschrift dagegen eine Niederlegung des Sachlichkeitsgebots gesehen wird,464 so überzeugt dies nicht, denn das Recht der vergleichenden Werbung kennt ein solches Prinzip nicht.465 Es spricht jedoch nichts dagegen, § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG auch als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu sehen, wonach die Interessen des in Bezug genommenen Konkurrenten nicht stärker

457 Wehlau, ZLR 1999, 393, 398; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 123; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 162; Holtz, S. 138; Freund, S. 99; Kebbedies, S. 178; Ziervogel, S. 90 f.; vgl. auch BGH, GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie. 458 Vgl. Wehlau, ZLR 1999, 393, 398; Freund, S. 99; Beater, § 16, Rn. 1515. 459 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 123, mit Verweis auf BT-Drucks. 14/2959, S. 11 (zu § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG-E 2000). 460 So auch Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 123; wohl auch Beater, § 16, Rn. 1476. 461 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 342. 462 Vgl. Micklitz, in: MüKo-UWG, EG D, Art. 7, Rn. 33; Glöckner, in: Harte/Henning, Einl. B, Rn. 387. 463 Die Herstellung von Transparenz spielt auf europäischer Ebene eine herausragende Rolle. Dies zeigt sich nicht zuletzt in der Entscheidung EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, Slg. 2010, I-2417, Rn. 86, in welcher der EuGH nunmehr auch für das Markenrecht ein Transparenzgebot postuliert hat; vgl. hierzu Ohly, GRUR 2010, 776, 780. 464 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 123; Stadelmann, S. 160. 465 Vgl. hierzu insbesondere D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). Zu Recht gegen ein allgemeines Sachlichkeitsgebot im Lauterkeitsrecht auch Hülsewig, passim.

II. Rufausbeutungsverbot

153

beeinträchtigt werden sollen, als dies im Interesse des Werbenden und der angesprochenen Verbraucher an sachlicher Aufklärung erforderlich ist.466 (bb) Vergleich von Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG muss ein Vergleich auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezogen sein. Häufig werden die Begriffe „gleicher Bedarf“ und „dieselbe Zweckbestimmung“ im Hinblick auf ihren Bedeutungsgehalt auf eine Stufe gestellt.467 Zwar spricht die Normierung unterschiedlicher Tatbestandsalternativen gegen eine synonyme Verwendung,468 doch ist eine trennscharfe Unterscheidung zumindest für die Praxis entbehrlich. Für die Beurteilung kommt es jeweils allein auf die Substituierbarkeit der verglichenen Waren oder Dienstleistungen an.469 Wenn Mitbewerber derselben oder einer ähnlichen Branche angehören, wird eine Substituierbarkeit der angebotenen Produkte regelmäßig anzunehmen sein.470 Konkret dienen beispielsweise sowohl Erdgas als auch Heizöl der Versorgung mit Energie471 und für Verbraucher stellen die Burger unterschiedlicher Fastfood-Ketten eine Verzehralternative dar.472 Auch Lebensmittel, die sich in ihrer Erscheinungsform oder Herkunft unterscheiden, können austauschbar sein, wie etwa Kaffee und Tee.473 Der Vergleich von No-NameProdukten mit Markenware ist, sofern das gleiche Grundbedürfnis gedeckt wird,

466 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 123; vgl. auch BT-Drucks. 14/2959, S. 11 (zu § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG-E 2000). Zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als „strukturbildendem Prinzip“ siehe bereits D. II. 2. b) bb) (2). 467 Auf eine Abgrenzung verzichten: EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 44; BGH, GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BTDrucks. 14/2959, S. 7, 11; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 166; Hasselblatt, in: Gloy/ Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 50; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 63. A.A. aber Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 261; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 78; Buck-Freytag, S. 49 f. 468 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 261; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 76; Kebbedies, S. 182. 469 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 44; BGH, GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; BGH, GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 43. Zu eng wäre es auf die Identität der gegenständlichen Produkte abzustellen; vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; BT-Drucks. 14/2959, S. 11. 470 Vgl. Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 50. 471 Vgl. BGH, GRUR 1997, 304, 305 – Energiekosten-Preisvergleich II. 472 So mit überzeugender Begründung Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 134; ebenso OLG München, NJW-RR 1999, 1423, 1424 – Satte Mehrheit; Wehlau, ZLR 1999, 393, 398 f.; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 171; Buck-Freytag, S. 51 f.; unzutreffend hingegen LG Köln, ZLR 1999, 522, 525 – Geschmackstest. 473 Vgl. Wehlau, ZLR 1999, 393, 400. Vgl. hierzu auch EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 39.

154

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

ebenfalls nicht aufgrund von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu beanstanden.474 Selbstredend darf ein solcher Vergleich nicht die Grenzen des allgemeinen Irreführungsverbots (§§ 5, 5a UWG) überschreiten.475 Das von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG vorausgesetzte Substitutionsverhältnis kann auch erst durch die in der Werbung getroffene Zweckbestimmung begründet werden, wenn beispielsweise angeregt wird, Kaffee anstelle von Blumen zu verschenken („Statt Blumen ONKO-Kaffee“).476 Kaffeehersteller und Blumenverkäufer konkurrieren dann im Hinblick darauf, dass beide Produkte als Gastgeschenke in Betracht kommen, um den gleichen Abnehmerkreis. In diesem speziellen Fall wird Kaffee für die Verbraucher auch tatsächlich als mögliche Alternative zu Blumen in Betracht kommen. An einer potentiellen Austauschbarkeit fehlt es dagegen, wenn die Zeitschrift „WirtschaftsWoche“ unter Abdruck eines Lottoscheins mit dem Slogan „Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderes Papier“ wirbt, da hier der Durchschnittsverbraucher eine Substitution der verglichenen Produkte nicht ernsthaft in Betracht ziehen wird.477 Vermarktet die British Telecom ihre Telefontarife, indem sie diese mit dem Kaufpreis für den Schokoladenriegel „Kit Kat“ vergleicht,478 so gilt Entsprechendes.479 (c) §§ 5, 5a UWG (Irreführungsverbot) und § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Eigenschaftsvergleich) Der Werbende hat ferner die Anforderungen der §§ 5, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu beachten, die den Vergleich objektivieren und auf eine Tatsachengrundlage stellen. Mit gutem Grund wurde die Frage aufgeworfen, wie ein auf wahren Angaben beruhender Vergleich, der objektiv und nachprüfbar wesentliche, relevante und typische Eigenschaften gegenüberstellt, den Ruf eines Mitbewerbers überhaupt in un474 Vgl. OLG Stuttgart, NJWE-WettbR 1999, 98, 99; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 129 f.; Scherer, WRP 2001, 89, 91; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 43; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 129. Deutlich zurückhaltender für den Vergleich eines Billigprodukts mit einem Luxusartikel Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 262; Illing, S. 105 f.; Kotthoff, BB 1998, 2217, 2218; Buck-Freytag, S. 57 f. 475 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 45 ff. 476 Vgl. BGH, GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee (wo es sich im konkreten Fall jedoch um einen abstrakten Vergleich handelte); Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 102; MüllerBidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 79. Die konkrete Zwecksetzung kann also dazu führen, dass eine ansonsten unbeachtliche Randsubstitution mit den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG in Einklang zu bringen ist (vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 363, 381). 477 Vgl. BGH, GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; ebenso Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 102; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 166; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 26a; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 79; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 27; a.A. OLG Hamburg, GRUR 2000, 243, 245 – Lottoschein. Vgl. hierzu auch schon C. II. 2. a) dd) (3). 478 Vgl. zu diesem Beispiel Mills, EIPR 1995, 417, 417. 479 Ebenso Freund, S. 99.

II. Rufausbeutungsverbot

155

lauterer Weise ausbeuten könne.480 Mit zunehmendem Informationsgehalt der Werbung nimmt nämlich das Rufausbeutungspotential ab.481 Der Werbende muss sich dem Leistungswettbewerb stellen, sich in Bezug auf mindestens eine wesentliche Eigenschaft mit dem konkurrierenden Produkt messen und die Marktgegenseite insoweit von seinem Produkt überzeugen. In der Regel kann deshalb nicht davon gesprochen werden, dass der Werbende bei einem in Einklang mit den §§ 5, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorgenommenen Vergleich versucht, sich lediglich „in den Bereich der Sogwirkung [der fremden] Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen“.482 Die Erwägungsgründe 6 S. 3, 9 und 15 Irreführungsrichtlinie haben zudem als Inbegriff der lauteren Ausgestaltung den objektiven Vergleich (vgl. Art. 4 lit. c Irreführungsrichtlinie) vor Augen, von dessen Zulässigkeit der europäische Gesetzgeber im Grundsatz auszugehen scheint. Nachfolgend gilt es deshalb auch den Anwendungsbereich der Zulässigkeitsvorschriften in §§ 5, 5a UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu konkretisieren. (aa) §§ 5, 5a UWG (Irreführungsverbot) (a) Allgemeines und Schutzzweck Nach Art. 4 lit. a Irreführungsrichtlinie ist vergleichende Werbung nur zulässig, wenn sie nicht irreführend im Sinne der Art. 2 lit. b, Art. 3, Art. 8 Abs. 1 Irreführungsrichtlinie oder der Art. 6, 7 UGP-Richtlinie ist. Hinter dem Irreführungsverbot steht der nachvollziehbare Gedanke, dass irreführende Werbung geeignet ist, die Entscheidung der Verbraucher negativ zu beeinflussen, und deshalb eine Verfälschung des Wettbewerbs nach sich ziehen kann.483 Dieser Vorgang wurde anschaulich als „Verschmutzung der Markttransparenz“ bezeichnet.484 Mit dem in Art. 4 lit. a Irreführungsrichtlinie verankerten Irreführungsverbot kann somit dem seit jeher vorgetragenen Kritikpunkt, vergleichende Werbung sei besonders irreführungsgeneigt,485 Rechnung getragen werden. Allerdings verzichtete der deutsche Gesetzgeber darauf, die Richtlinienbedingung gesondert in den Zulässigkeitskatalog in § 6 Abs. 2 UWG aufzunehmen. Stattdessen wird in § 5 Abs. 3 Alt. 1 UWG (früher § 3 S. 2 UWG 2000) klargestellt, dass das allgemeine Irreführungsverbot auch auf 480 Vgl. Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 694; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 240; Ziervogel, S. 142, 152; Heister, S. 28; Fröndhoff, S. 119 f.; siehe auch schon Hartlage, S. 214, wonach eine solche vergleichende Werbung jedenfalls nicht hauptsächlich darauf abzielt, den Ruf eines Kennzeichens auszubeuten. 481 Ähnlich auch Fröndhoff, S. 119 f. 482 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 49 i.V.m. 77. 483 Vgl. Erwägungsgrund 3 Irreführungsrichtlinie; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 689; Ziervogel, S. 132. 484 Lehmann, in: Ott/Schäfer, Allokationseffizienz in der Rechtsordnung, S. 169, 171. 485 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 14 f.

156

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

vergleichende Werbung Anwendung findet. Diese ist folglich – soweit nicht spezialgesetzliche Irreführungsverbote greifen486 – stets auch an den §§ 5, 5a UWG zu messen.487 Mit Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 Irreführungsrichtlinie und Art. 4, 6 UGPRichtlinie hat der europäische Richtliniengeber dem Anspruch auf Totalharmonisierung vergleichender Werbung im Bereich des Irreführungsschutzes Ausdruck verliehen. Die Heranziehung eines gegenüber dem Unionsrecht abweichenden Irreführungsmaßstabs ist deshalb nicht gestattet.488 Ob eine vergleichende Werbung irreführend ist, bestimmt sich aus der Sicht eines „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“.489 (b) Irreführende Handlungen Wenn unwahre Tatsachen Eingang in vergleichende Werbung finden, begründet dies die Gefahr von Irreführungen für die Adressaten.490 Zur Täuschung geeignet sind jedoch auch solche Angaben, die den unzutreffenden Eindruck erwecken, es seien im Wesentlichen alle relevanten Eigenschaften oder Mitbewerber in den Vergleich einbezogen worden.491 Entsprechendes gilt für Preisvergleiche, wenn sich die für den Preis maßgeblichen Konditionen der Wettbewerber deutlich unterscheiden und dies durch den Werbenden nicht klargestellt wird.492 Dies bedeutet aber nicht, dass unvollständige oder einseitige Vergleiche generell als irreführend zu betrachten wären,493 denn die Durchschnittsadressaten wissen um die fehlende Neutralität des Werbenden. Dieser ist deshalb nicht dazu verpflichtet, alle Mitbewerber mit qualitativ besseren Produkten oder günstigeren Preisen in der Werbeaussage zu berücksichtigen.494 Im Grundsatz nicht zu beanstanden ist auch ein Werbevergleich, der sich auf ein allgemeines Preisniveau bezieht. Die Gegenüberstellung muss aber die

486 Vgl. BGH, GRUR 2002, 633, 634 – Hormonersatztherapie; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 14; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 215. 487 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 123. Speziell zur Irreführung durch Unterlassen im Rahmen von vergleichender Werbung Köhler, GRUR 2013, 761, 763 ff. Vgl. auch Eckel, GRUR Int. 2015, 1006, zur Umsetzung des Irreführungsverbots in Großbritannien. 488 So auch schon EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 38 ff., 56, zu Art. 7 Abs. 2 Irreführungsrichtlinie 1997; BGH, GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest. 489 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 55; EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 77 f. Vgl. auch schon EuGH v. 16. 7. 1998, Rs. C-210/96 – Gut Springenheide, Slg. 1998, I-4657, Rn. 31 sowie B. IV. 1. zum Verbraucherleitbild. 490 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 220. 491 Vgl. BGH, GRUR 2010, 658, 660 – Paketpreisvergleich. 492 Vgl. BGH, GRUR 2010, 658, 660 – Paketpreisvergleich; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 83. 493 Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 56; vgl. hierzu auch ausführlich Bullinger/Emmerich, WRP 2002, 608. 494 Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 56.

II. Rufausbeutungsverbot

157

Musterauswahl und deren Bestandteile erkennen lassen und deutlich machen, dass die Ersparnis von der Art und Menge der erworbenen Waren abhängig ist.495 Eine Irreführung kann auch durch das Vorenthalten bestimmter Informationen verwirklicht werden.496 Dies wurde durch den EuGH für die Nichtangabe einer Marke in einem Vergleich angenommen, wenn dies die Entscheidung des Käufers spürbar beeinflussen kann und der Vergleich konkurrierende Produkte betrifft, deren jeweilige Marken deutliche Unterschiede hinsichtlich ihres Ansehens aufweisen.497 Beschafft sich ein Werbender seine Produkte durch Parallelimporte, so stellt es im Grundsatz auch dann keine Täuschung des Rechtsverkehrs dar, wenn er auf diesen Umstand nicht hinweist.498 Eine Irreführung lässt sich zuletzt nicht allein darauf stützen, dass ein Werbender ein Vergleichsprodukt durch einen Testkauf erworben hat und dies nicht offenlegt.499 (bb) § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Eigenschaftsvergleich) (a) Allgemeines und Schutzzweck In § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist niedergelegt, dass eine vergleichende Werbung objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis der Waren oder Dienstleistungen bezogen sein muss. Mit § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG wird Art. 4 lit. c Irreführungsrichtlinie in deutsches Recht umgesetzt. Als ratio legis von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG kann entsprechend zu § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG ein typisierter Irreführungsschutz ausgemacht werden.500 Diese Vorschrift soll verhindern, dass ein unrichtiger und verzerrter Gesamteindruck vergleichender Werbung entsteht.501 Der Einwand, dass über § 5 Abs. 3 Alt. 1 UWG bzw. Art. 4 lit. a Irreführungsrichtlinie bereits das allgemeine Irreführungsverbot Anwendung fin495

Vgl. EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 83 f. Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 52; EuGH v. 18. 11. 2010, Rs. C-159/09 – Lidl/Vierzon, Slg. 2010, I-11761, Rn. 49. Vgl. nunmehr auch § 5a UWG. 497 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 53. 498 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 61 ff.; zustimmend Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 56; zu Ausnahmekonstellationen Ohly, GRUR 2003, 641, 645. 499 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 25; in diesem Sinne wohl auch EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 70 f., der jedenfalls keinen Anlass sieht, sich näher mit dem Irreführungsverbot auseinanderzusetzen. 500 Vgl. BR-Drucks. 128/00, S. 20; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 141; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 135; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 46 (a.A. aber wohl nunmehr Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 46); Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 67; Buck-Freytag, S. 61; Levin, S. 145 f. Vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (b) (aa) zum Irreführungsschutz durch § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG. 501 Vgl. BR-Drucks. 128/00, S. 20; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 141; BuckFreytag, S. 61; Freund, S. 112. 496

158

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

det,502 steht dem nicht entgegen. So kann § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG problemlos als Konkretisierung des allgemeinen Irreführungsverbots verstanden werden. Eine derartige Regelungstechnik ist dem Lauterkeitsrecht auch nicht fremd. Dies zeigen etwa die Nrn. 1 – 24 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG,503 welche ebenfalls das allgemeine Irreführungsverbot ergänzen.504 Die bestehende Skepsis gegen die Interpretation der Vorschrift als typisierter Irreführungstatbestand wird darüber hinaus damit begründet, dass hinter § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ein Informationsgebot stehe505 und konkrete Irreführungen kaum zu befürchten seien. Allerdings zeigt der abstrakte Gefährdungstatbestand des Art. 7 Abs. 5 UGP-Richtlinie bzw. § 5a Abs. 4 UWG, dass dies einem typisierten Irreführungsschutz nicht entgegenstehen muss.506 Des Weiteren wird auch in § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gesehen.507 So werde deutlich, dass die Interessen des in Bezug genommenen Konkurrenten nicht mehr beeinträchtigt werden sollen, als dies im Interesse des Werbenden und der angesprochenen Verbraucher an sachlicher Aufklärung erforderlich ist.508 Schließlich ist in diesem Zusammenhang erneut anzumerken, dass dem Recht der vergleichenden Werbung und speziell § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG kein allgemeines Sachlichkeitsgebot509 zugrunde liegt.510 Mit § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG werden strenge Anforderungen an vergleichende Werbung normiert. Um eine überschießende Wirkung zu verhindern, ist deshalb eine restriktive Auslegung geboten. Dies gilt namentlich für persönliche und unternehmensbezogene Werbung sowie für Vergleiche, die sich ironischer und humorvoller Elemente bedienen.511 In diesen Fällen wird sich der Werbeäußerung oftmals we502 So Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 102; ähnlich auch schon Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 264. 503 Entsprechendes galt bislang auch für § 4 Nr. 3 UWG a.F., der jedoch durch die UWGNovelle 2015 aufgehoben wurde. Fälle von verdeckter Werbung werden nunmehr v. a. von § 5a Abs. 6 UWG erfasst. 504 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 383; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, § 4 UWG, Rn. 3.1. Noch deutlicher ergibt sich dies aus der sog. „black list“ in Anhang I zur UGPRichtlinie, wo ausdrücklich zwischen irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken differenziert wird. 505 So Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 102. 506 Vgl. hierzu auch bereits D. II. 2. c) aa) (2) (b) (aa). 507 BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 135; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 141; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 67; Ohly, in: Ohly/ Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 46. Zu § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG siehe bereits D. II. 2. c) aa) (2) (b) (aa). 508 BT-Drucks. 14/2959, S. 11. 509 So aber Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 387; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 141; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 54; Buck-Freytag, S. 61. Ähnlich auch Freund, MPR 2013, 8, 9 (zu § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG), welche ihr Unlauterkeitsurteil maßgeblich darauf stützt, dass es der Werbende nicht bei einer sachlichen Darstellung belassen habe. 510 Siehe dazu sogl. noch ausführlicher D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). 511 Zur persönlichen und unternehmensbezogenen Werbung siehe bereits C. II. 5.

II. Rufausbeutungsverbot

159

nigstens implizit ein objektiver Vergleich wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften entnehmen lassen.512 Zum Schwur kommt es, wenn selbst ein großzügiger Maßstab diese Wertung nicht mehr zulässt, insbesondere bei reinen Imagevergleichen ohne Informationswert.513 Gegen die Unzulässigkeit aufgrund von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG werden unter anderem die wettbewerbliche Unbedenklichkeit sowie das Gebot einer grundrechtskonformen Auslegung ins Feld geführt.514 Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass der europäische Gesetzgeber mit Art. 4 lit. c Irreführungsrichtlinie klar zum Ausdruck gebracht hat, dass vergleichende Werbung ein Mindestmaß an (objektiver) Information enthalten muss.515 Die Erlaubnis für einen Werbevergleich muss durch die Bereitstellung von belastbaren Informationen gewissermaßen „erkauft“ werden.516 Reine Imagevergleiche mögen zwar harmlos sein, für die Verbraucher sind sie aber nur von geringem Informationswert. Dieser Wille des Richtliniengebers sollte deshalb nicht negiert werden. Es gilt vielmehr zu respektieren, dass dem Gesetzgeber ein erheblicher Beurteilungsspielraum für die Ausgestaltung von Rechtsnormen zukommt und grundrechtliche Bedenken hier im Ergebnis nicht durchgreifen.517 Auch eine Korrektur über die Erheblichkeitsschwelle kommt wie gesehen nicht (mehr) in Betracht, selbst wenn dies de lege ferenda für wünschenswert gehalten wird.518 (b) Eigenschaften und Preis Der Begriff der Eigenschaft wird weit ausgelegt. Abzustellen ist darauf, ob der angesprochene Verkehr der Angabe eine nützliche Information für die Nachfrageentscheidung entnehmen kann.519 Unter den Begriff der „Eigenschaft“ fallen deshalb zunächst physische Beschaffenheitsmerkmale einer Ware,520 aber auch alle sonstigen 512

Vgl. BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung sowie C. II. 3. a) dd). Vgl. die Beispiele bei Ohly, GRUR 2004, 889, 895 („Why a Jaguar, I asked. Because, he said, I’ve always preferred Elgar to Wagner“) und Koos, WRP 2005, 1096, 1097 („Schöner als Golf“). 514 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 391; Preisendanz, S. 185 ff.; vgl. auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 46. 515 Vgl. öOGH, MR 2015, 46, 48 f. – Guter Journalismus und Pöchhacker/Riede, MR 2015, 107, 109, wonach Humor und Ironie keine Rechtfertigung für die Verletzung des Objektivitätsgebots sind. 516 Vgl. Peifer, WRP 2011, 1, 5; ähnlich auch Venohr, S. 91. 517 Ähnlich auch öOGH, MR 2015, 46, 48 – Guter Journalismus; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 240. Seinen Beurteilungsspielraum hat der Richtliniengeber aber beispielsweise mit der Regelung des Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie überschritten; vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (d) (bb). 518 Vgl. C. I. 4. Kritisch zur bestehenden Gesetzeslage Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 46; Glöckner, IIC 2012, 35, 40; Preisendanz, S. 185 ff., 197 ff. 519 Vgl. BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung; BGH, GRUR 2005, 172, 174 – Stresstest; BGH, GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; ebenso Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 104; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 48; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 69. 520 Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 69. 513

160

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

wertbildenden Faktoren wie die tatsächlichen, wirtschaftlichen, sozialen oder rechtlichen Beziehungen der Ware oder Dienstleistung zur Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung oder Verwendbarkeit der Produkte von Bedeutung sind.521 Imagebezogene und geschmacksabhängige Produktmerkmale sind auch dann als Eigenschaften zu qualifizieren, wenn sie sich als nicht objektiv und nicht nachprüfbar erweisen.522 Unter Preis wird die in Geld ausgedrückte Gegenleistung einer Ware oder Dienstleistung verstanden.523 Davon umfasst sind auch einzelne Preisbestandteile wie Rabatte, Skonti, Zahlungs- und Finanzierungsbedingungen oder Möglichkeiten einer Inzahlungnahme.524 (c) Objektiv, wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch Die in § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG aufgezählten Kriterien müssen kumulativ vorliegen.525 Sie sind unter Zugrundelegung des europäischen Verbraucherleitbilds zu beurteilen.526 Durch das Tatbestandsmerkmal der „Objektivität“ sollen nach der Rechtsprechung des EuGH Vergleiche verhindert werden, die sich aus einer subjektiven Wertung und nicht aus einer objektiven Feststellung ergeben.527 Dies bedeutet, dass sich die Auslegung des Objektivitätsgebots maßgeblich an der Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen orientiert. Werbung setzt sich aber regelmäßig aus beiden Elementen zusammen, weshalb es genügt, wenn eine Werbeaussage einen Tatsachenkern enthält.528 Aus diesem Grund werden nur solche Vergleiche in Konflikt mit dem Objektivitätsgebot geraten, die aus-

521

Vgl. Plaß, WRP 1999, 766, 768; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 104. Vgl. die umfangreichen Beispiele bei Köhler, a.a.O., Rn. 105 ff.; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 69; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 396 f. 522 Zutreffend Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 108 f.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 48; wohl auch GA Tizzano, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 44. A.A. aber OLG München, GRUR-RR 2003, 373, 373 – Branchentelefonbuch; OLG München, NJW-RR 1999, 1423, 1424 – Satte Mehrheit; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 69 a.E. 523 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 111. 524 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 146; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 146; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 79. 525 Vgl. EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 56; BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung. 526 BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung; BGH, GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 134. Dies gilt – entgegen teilweise vertretener anderer Ansicht – auch für das Merkmal der „Wesentlichkeit“ (vgl. hierzu sogl.). 527 EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 46; ähnlich auch schon GA Tizzano in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache, Rn. 44 f.; dem folgend BGH, GRUR 2007, 896, 898 – Eigenpreisvergleich. 528 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 50.

II. Rufausbeutungsverbot

161

schließlich auf subjektiven Wertungen basieren.529 Dabei handelt es sich in erster Linie um Werbebotschaften, die den Geschmack oder das Stilgefühl der Adressaten ansprechen.530 Objektiv sind dagegen alle zähl- oder messbaren Angaben.531 Aus den vorangegangen Ausführungen wird deutlich, dass sich § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG und insbesondere dem Merkmal der „Objektivität“ kein allgemeines Sachlichkeitsgebot entnehmen lässt, so wie dies früher häufig postuliert wurde. Mit dem Sachlichkeitsgebot wurde die Vorstellung verbunden, dass ein Vergleich von einem Bemühen um Sachlichkeit und Richtigkeit getragen sein solle.532 Mit der Rechtsprechung des EuGH533 ist das Festhalten an einem Sachlichkeitsgebot jedoch nur dann vereinbar, wenn es dazu dient, subjektive Vergleiche auszuschließen.534 Dagegen steht es dem Werbenden frei, die Vergleichsbasis durch die Auswahl der sich gegenüberstehenden Eigenschaften für ihn günstig zu gestalten.535 Eine Grenze für einseitige und unvollständige Vergleiche ergibt sich erst aus dem allgemeinen Irreführungsverbot.536 Der Werbende ist aber weder zu Neutralität noch zu besonderer Rücksichtnahme verpflichtet.537 Die Tatbestandsmerkmale der „Nachprüfbarkeit“ und „Objektivität“ überschneiden sich weitgehend.538 Durch das Erfordernis der „Nachprüfbarkeit“ soll die Überprüfbarkeit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung hin sicher529 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 150; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 152. 530 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 50. 531 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 50. 532 OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 219, 219 – Frankfurt-Hahn; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 43; Heister, S. 72; so noch immer Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 161 m. weit. Nachw. 533 Vgl. D., Fn. 527. 534 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 117; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 81; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 151; Levin, S. 151. A.A. aber Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 161; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 190; Venohr, S. 91. 535 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 81. So auch schon BGH, GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; ebenso BGH, GRUR 2010, 658, 659 – Paketpreisvergleich; a.A. aber KG, GRUR 2000, 242, 242 f. – Punkte-Vergleich. 536 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 52; BGH, GRUR 2010, 658, 659 f. – Paketpreisvergleich. 537 Vgl. Ohly, GRUR 2007, 3, 7. Zu Recht gegen ein allgemeines Sachlichkeitsgebot im Lauterkeitsrecht auch Hülsewig, passim. Die Ablehnung von Rücksichtnahmepflichten ist auch ein maßgeblicher Grund dafür, den Werbenden im Rahmen von Herabsetzungs- und Rufausbeutungsverbot nicht auf die verhältnismäßig mildeste Vergleichsgestaltung zu verweisen; vgl. hierzu D. II. 2. b) bb) (2) (c) und D. III. 2. a) cc). 538 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 404; BT-Drucks. 14/2959, S. 11; BGH, GRUR 1999, 69, 71 – Preisvergleichsliste II. Differenzierend hingegen Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 118 und Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 148, wonach die Objektivität auf die Vergleichsaussage anwendbar sein soll und demgegenüber die Nachprüfbarkeit die Angaben über die jeweiligen Produkte betrifft.

162

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

gestellt werden.539 Einer solchen Nachprüfung nicht zugänglich sind wiederum subjektive Wertungen ohne Tatsachenkern.540 Hierzu zählen Feststellungen wie „A ist schöner als B“, „X schmeckt besser als Y“541 oder pauschale Gleichwertigkeitsbehauptungen („Unsere Ware ist gleich gut wie Produkt XY“).542 Liegt hingegen eine mit Tatsachen unterfütterte Äußerung vor, so kann diese auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden.543 Dabei muss der Werbende in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Behauptungen nachzuweisen. Nicht erforderlich ist jedoch, dass jeder Verbraucher selbst die Behauptungen auf ihren Wahrheitsgehalt nachprüfen kann. Fehlt den Verbrauchern die Sachkunde, kann die Überprüfung auch durch einen Sachverständigen erfolgen.544 Des Weiteren muss sich ein Vergleich auf „wesentliche“ und „relevante“ Eigenschaften beziehen. Diesen Begriffen kann dabei kaum ein unterschiedlicher Bedeutungsgehalt beigemessen werden,545 auch wenn systematische Erwägungen zunächst dagegen zu sprechen scheinen.546 So könnte zwar davon auszugehen sein, dass die „Wesentlichkeit“ danach zu bestimmen ist, ob die Eigenschaften für die Benutzung des Produkts oder seine Zweckbestimmung objektiv von Bedeutung sind. Demgegenüber könnte der „Relevanz“ eine subjektive Interpretation zugrunde liegen, nach welcher es auf die Eignung zur Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens der Adressaten ankommt.547 Dieser Abgrenzungsversuch wirkt aber reichlich bemüht und kann insbesondere bei Nachfrage- und Auskunftsvergleichen zu unangemessenen Ergebnissen führen.548 Deshalb kann zur Grundlage der Beurteilung 539

BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 132. 540 Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 187. 541 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 133; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 55; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 151; öOGH, MR 2015, 46, 48 – Guter Journalismus, für die implizite Behauptung, besseren Journalismus zu bieten. 542 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 133; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 187; Kotthoff, BB 1998, 2217, 2219; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 150. Siehe hierzu instruktiv Glöckner, ELR 2001, 344, 346 f. 543 Vgl. BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung; BGH, GRUR 1999, 69, 71 – Preisvergleichsliste II; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 149. 544 Vgl. EuGH v. 19. 9. 2006, Rs. C-356/04 – Lidl/Colruyt, Slg. 2006, I-8501, Rn. 70 ff. 545 Ebenso Plassmann, GRUR 1996, 377, 379; Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 236; Saßmann, S. 132; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 54 („decken sich weitgehend“). 546 So Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 99; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 71. 547 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 263, 264; Plaß, NJW 2000, 3161, 3164 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 129, 131; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 165, 172; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 70, 71. 548 Dies jedoch hinnehmend Plaß, NJW 2000, 3161, 3164 f. In diesem Fall hingegen auf die Sichtweise der betroffenen Verkehrskreise zurückgreifend Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 70; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 129; eine teleologische Reduktion in Erwägung ziehend Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 171.

II. Rufausbeutungsverbot

163

nur die Sichtweise der angesprochenen Rezipienten gemacht werden.549 Wesentlich und relevant können z. B. die äußere Gestaltung des Produkts und dessen Verpackung550 sowie Qualitäts-, Energie- und Umwelteigenschaften551 sein. Eine weitgehende Überschneidung ergibt sich auch zwischen den Begriffen „wesentlich“ und „relevant“ einerseits und dem Merkmal „typisch“ andererseits.552 Eine typische Eigenschaft zeichnet sich dadurch aus, dass sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die Eigenart der verglichenen Produkte im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist.553 Dies darf allerdings nicht zu eng verstanden werden; eine innovationsfreundliche Auslegung ist unerlässlich. Deshalb darf die Typizität nicht schon deshalb verneint werden, weil eine Eigenschaft bisher nicht charakteristisch für ein bestimmtes Produkt gewesen ist, sofern sie nur geeignet ist, zu einer solchen zukünftig zu werden.554 Anhand des Kriteriums der „Typizität“ werden dabei vor allem Werbevergleiche mit Qualitätsausreißern diskutiert. Einigkeit dürfte zunächst darüber bestehen, dass ein Vergleich, der Konstruktionsfehler und durchgängige Qualitätsfehler von Konkurrenzprodukten zum Gegenstand hat, unter dem Gesichtspunkt der Typizität nicht zu beanstanden ist.555 Qualitätsmängel einzelner Produkte („echte Ausreißer“556) werden dagegen häufig als atypisch bewertet.557 Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass sich die von dem Ausreißer betroffenen Qualitätsmerkmale (z. B. Leistung, Verbrauch oder Umweltfreundlichkeit) durchaus als typische Produkteigenschaften qualifizieren lassen558 und die eigentliche Problematik vielmehr darin besteht, dass es aufgrund der einzelfallbezogenen Qualitätsabweichung zu einem verzerrten Gesamteindruck bei der Marktgegenseite kommt.

549

Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 54. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 130 (zur Wesentlichkeit). 551 Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 70 (zur Wesentlichkeit). 552 Der vorliegend unterbreitete Gesetzesvorschlag zu Art. 4 Irreführungsrichtlinie [vgl. unten E.] verzichtet aufgrund der sich ergebenden Redundanzen bewusst auf die Merkmale „objektiv“, „relevant“ und „typisch“. 553 BGH, GRUR 2010, 161, 165 – Gib mal Zeitung; BGH, GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 56; ähnlich auch schon Tilmann, GRUR 1997, 790, 796. 554 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 265; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 179; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 140; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 73; Levin, S. 160. 555 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 177; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 416; ähnlich auch Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 144. 556 Vgl. hierzu Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 416. 557 Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 300; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 177; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 141. A.A. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 56. 558 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 415. 550

164

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Diese Fälle lassen sich deshalb zufriedenstellend über das Irreführungsverbot lösen.559 (d) Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie (Vergleich mit Ursprungsbezeichnungen) In der Diskussion um die Begrenzung der rufausbeutenden Wirkung durch andere Zulässigkeitsbedingungen hat Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie bislang keine Rolle gespielt. Abschließend soll deshalb geklärt werden, ob auch diese Norm einen Beitrag zur Verringerung des rufausbeutenden Effekts leisten kann und sich damit eine Wechselwirkung mit dem Rufausbeutungstatbestand einstellt. Immerhin wird Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie bisweilen ausdrücklich im Zusammenhang mit § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG genannt, soweit es um die fehlende Umsetzung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie im deutschen Recht geht.560 (aa) Fehlende Umsetzung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie Nach Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie gilt vergleichende Werbung als zulässig, wenn sie sich bei Waren mit Ursprungsbezeichnung in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung bezieht. Diese Regelung wurde auf Grund französischer Initiative in die Richtlinie aufgenommen, um vor allem Erzeugnisse aus der Champagne und Bordeaux vor vergleichender Werbung schützen zu können.561 Dieser Umstand hat ihr den Beinamen „Champagnerklausel“ eingebracht.562 Eine Umsetzung im Katalog des § 6 Abs. 2 UWG sucht man indessen vergebens, da der deutsche Gesetzgeber die Auffassung vertreten hat, auf eine Umsetzung der Richtlinienvorschrift verzichten zu können.563 So sei es gemeinsame Auffassung der Kommission, des Juristischen Dienstes des Rates und der Mehrheit der Mitgliedstaaten bei der Verabschiedung des Gemeinsamen Standpunkts des Rates gewesen, dass Art. 3a Abs. 1 lit. f Irreführungsrichtlinie 1997 (jetzt Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie) nicht über die Bestimmung des Art. 13 VO (EWG) Nr. 2081/92564

559

Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 416; vgl. auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 56; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 141. 560 Vgl. Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 12. 561 Vgl. Gunther, Contrats - Concurrence - Consommation 1998, 4, 4; Buck-Freytag, S. 98 f.; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270; Stadelmann, S. 171. 562 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 45; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 155; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 52; Freund, S. 144. 563 Vgl. BT-Drucks. 14/2959, S. 8. 564 Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 des Rates vom 14. Juli 1992 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl. 1992, Nr. L 208/1.

II. Rufausbeutungsverbot

165

(vgl. nunmehr Art. 13 VO (EG) Nr. 510/2006565) hinausgehe und somit neben diesem keine eigenständige Bedeutung habe.566 Diese Vorstellung, die auch in einer Protokollerklärung der Mitgliedstaaten Deutschland, Dänemark, Finnland, die Niederlande, Österreich und Schweden zum Ausdruck gebracht wurde,567 ist allerdings auf starke Ablehnung gestoßen, denn Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 510/2006 und Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie sind nicht deckungsgleich. Unterschiede ergeben sich nach dem Wortlaut zweifelsohne beim Schutzumfang, denn Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie ist als abstrakter und umfassend wirkender Tatbestand ausgestaltet, während Art. 13 VO (EG) Nr. 510/ 2006 nur gegen die Ausbeutung des Ansehens der Ursprungsbezeichnung, gegen die widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung und gegen die Gefahr von Irreführungen Schutz gewährt.568 Zudem wird im Rahmen von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie die Eintragung der Ursprungsbezeichnung mehrheitlich nicht für erforderlich gehalten.569 Deshalb geht die überwiegende Auffassung davon aus, dass entgegen der Gesetzesbegründung auf eine Umsetzung nicht hätte verzichtet werden dürfen. Lediglich eine Mindermeinung spricht sich für eine teleologische Reduktion von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie aus. Danach soll vergleichende Werbung nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des Art. 13 VO (EG) Nr. 510/2006 als unzulässig betrachtet werden.570 Aufgrund der bereits unmittelbar geltenden Verordnung durfte der deutsche Gesetzgeber danach eine Umsetzung der Richtlinienvorschrift für entbehrlich halten.571 Rechtfertigen ließe sich dieses Ergebnis mit Erwägungsgrund 12 Irreführungsrichtlinie,572 wonach mit den Zulässigkeitsvorschriften der Irreführungsrichtlinie insbesondere auch die Einhaltung von Art. 13 der VO (EG) Nr. 510/2006 sichergestellt werden soll.573 Dieser Interpretation von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie wird jedoch entgegengehalten, dass sie ein

565

Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl. 2006, Nr. L 93/12. 566 BT-Drucks. 14/2959, S. 8; dem folgend Ziervogel, S. 88. 567 Vgl. Europäische Union, Der Rat, Interinstitutionelles Dossier Nr. 00/0343 vom 01. September 1997, 10162/97 ADD 1. 568 Sack, WRP 2008, 301, 303; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 52; Holtz, S. 246. 569 Sack, WRP 2001, 327, 347; ders., WRP 2008, 301, 303; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 156; Kebbedies, S. 220; Saßmann, S. 137; Illing, S. 141. 570 Tilmann, GRUR 1997, 790, 797; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 77; Buck-Freytag, S. 104; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 208. 571 Vgl. Sack, WRP 2008, 301, 303. 572 Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 77; Buck-Freytag, S. 104; vor Verabschiedung der Irreführungsrichtlinie 1997 auch schon Tilmann, GRUR 1997, 790, 797, zum entsprechenden Erwägungsgrund 11 des damaligen Richtlinienentwurfs. 573 In diese Richtung scheint auch die Entscheidung EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 59 f. zu weisen.

166

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

völliges „Weginterpretieren“ dieser Vorschrift zur Folge hätte.574 Für die h.M. bleibt es damit bei einem Umsetzungsdefizit, welches mit Hilfe der richtlinienkonformen Auslegung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel zu schließen ist.575 Als weitere Lösungsvorschläge werden unterbreitet, die Nichtumsetzung des Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie über § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG aufzufangen576 oder § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass es im Fall eines Vergleichs von Waren mit Ursprungsbezeichnung nicht auf die Austauschbarkeit, sondern die Identität der verglichenen Bezeichnungen ankommt.577 (bb) Die Frage nach der Primärrechtskonformität von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie Die Regelung des Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie wird durchweg kritisch gewürdigt.578 Auch mit deutlichen Charakterisierungen als „Unglücksfall“,579 „Sündenfall“,580 „systemwidrige Überregulierung“,581 „deeply regrettable“582 und als „sachlich nicht zu rechtfertigen“583 wird nicht hinter dem Berg gehalten. Dennoch wird die Vorschrift mit Verweis auf den politischen Hintergrund geradezu defätistisch hingenommen,584 obwohl die bemängelte „sachliche Rechtfertigung“ Anlass dazu gibt, über die Vereinbarkeit von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nachzudenken.585 Auf europäischer Ebene ist der all574 Gamerith, ÖBl. 1998, 115, 123; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 156; Freund, S. 146. Dieses Ergebnis aber ausdrücklich begrüßend Müller-Bidinger, jurisPR-WettbR 6/2007 Anm. 1. 575 Vgl. Sack, WRP 2008, 301, 305; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 157; Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 52; Heister, S. 57; Holtz, S. 246. Dagegen allerdings Kebbedies, S. 222, die eine richtlinienkonforme Auslegung als unzureichende Umsetzungsmaßnahme ansieht. Gegen die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung auch Plaß, NJW 2000, 3161, 3169; dies., in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 18. 576 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 12. Vgl. dazu auch schon D. II. 2. c) aa) (2) (d). 577 So Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 45. Vgl. auch GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 121. Gegen die Interpretation als „Vergleichbarkeitsgebot“ Plassmann, GRUR 1996, 377, 380. 578 Vgl. nur Wehlau, ZLR 1999, 393, 413 f.; Freund, S. 144; Stadelmann, S. 172; Heister, S. 27 f.; Müller-Bidinger, jurisPR-WettbR 6/2007 Anm. 1. 579 Tilmann, GRUR 1997, 790, 797. 580 Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270. 581 Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; ähnlich Hartlage, S. 208 f. 582 Cepas Palanca, R.A.E.-L.E.A. 1998, 195, 202. 583 Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; ähnlich auch Kebbedies, S. 221; Buck-Freytag, S. 99. 584 Vgl. Gloy/Bruhn, GRUR 1998, 226, 238; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 692; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 11; Kebbedies, S. 221 f.; Illing, S. 143; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 394. Zum politischen Hintergrund siehe bereits oben. 585 Wegen der Nichterfassung sonstiger Herkunftsbezeichnungen zumindest in Erwägung ziehend Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270; Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 338.

II. Rufausbeutungsverbot

167

gemeine Gleichheitssatz nunmehr ausdrücklich in Art. 20 EU-GRCharta verankert.586 Dieser verbietet den Rechtsetzungsorganen der Europäischen Union, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln, es sei denn eine Differenzierung ist objektiv gerechtfertigt.587 Damit eine Überprüfung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie am Gleichheitssatz überhaupt möglich wird, muss zunächst die inhaltliche Reichweite der Vorschrift bestimmt werden. Artikel 4 lit. e Irreführungsrichtlinie belässt dem Rechtsanwender nämlich einen gewissen Auslegungsspielraum, denn einerseits kann die Regelung so gedeutet werden, dass Waren mit Ursprungsbezeichnung weitestgehend vor Vergleichen geschützt und nur Vergleiche mit Waren der gleichen Ursprungsbezeichnung gestattet sind. Insbesondere würden sich somit Vergleiche von Waren mit und ohne Ursprungsbezeichnung verbieten.588 Andererseits kann Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie aber auch so interpretiert werden, dass gegenständlich nur solche Vergleiche erfasst werden, in welchen alle einbezogenen Waren eine Ursprungsbezeichnung tragen. Für genau diese einschränkende Auslegungsvariante hat sich der EuGH in seiner Entscheidung de Landtsheer Emmanuel entschieden und hierzu auf das Gebot verwiesen, dass Zulässigkeitskriterien in dem für vergleichende Werbung günstigsten Sinn auszulegen seien.589 So fehle es an einer rechtfertigenden Grundlage dafür, dass Waren ohne Ursprungsbezeichnung generell nicht mit Waren mit Ursprungsbezeichnung verglichen werden dürften.590 Dies bedeutet zwar, dass die sachliche Reichweite der Norm deutlich eingeschränkt wird, doch können hierdurch nicht alle Ungleichbehandlungen ausgeräumt werden. Wenn Waren ohne Ursprungsbezeichnung und Waren mit Ursprungsbezeichnung miteinander verglichen werden dürfen, der Vergleich einer Ware mit Ursprungsbezeichnung und einem Produkt, welches eine andere Ursprungsbezeichnung trägt, dagegen untersagt wird,591 bedarf dies einer rechtfertigenden Begründung.

586

Damit wurde die Rechtsprechung des EuGH, welche den allgemeinen Gleichheitssatz auch bereits bislang anerkannte (vgl. die Nachw. unter D., Fn. 587), normativ festgeschrieben; vgl. hierzu Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 EU-GRCharta, Rn. 10. 587 Vgl. EuGH v. 19. 10. 1977, verb. Rs. 117/76 und 16/77 – Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7; EuGH v. 7. 7. 1993, Rs. C-217/91 – Spanien/Kommission, Slg. 1993, I-3923, Rn. 37; EuGH v. 13. 12. 1994, Rs. C-306/93 – Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 30. 588 In diesem Sinne GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 116 ff., 125; Wehlau, ZLR 1999, 393, 413; Freund, S. 145; Saßmann, S. 138; Illing, S. 142, 143; so auch noch Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 106. 589 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 57 ff., 63; diese engere Auslegungsvariante begrüßend Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 157. 590 Vgl. EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 70. 591 Kritisch hierzu auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 45.

168

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Die zum Gleichheitssatz ergangene Rechtsprechung des EuGH ist in dogmatischer Hinsicht noch nicht sonderlich ausdifferenziert.592 Deshalb ist es nicht immer einfach zu beurteilen, ob eine bestehende Ungleichbehandlung durch Rechtfertigungsgründe gedeckt ist. Eine unverzichtbare Mindestvoraussetzung ist aber, dass mit der Ungleichbehandlung nachweislich ein legitimes Ziel verfolgt wird.593 Als legitime Ziele anerkannt wurden unter anderem die Intention, das Wettbewerbsgleichgewicht zwischen Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern wiederherzustellen,594 und die Verfolgung von Zielen der Union.595 Letzteres kann vorliegend aber schon deshalb ausgeschlossen werden, weil sich Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie insbesondere zu dem Normgefüge, in dem es steht, und damit zu den Zielen der Irreführungsrichtlinie in Widerspruch setzt.596 Dem berechtigten Schutzbedürfnis von Produkten mit Ursprungsbezeichnung kann hinreichend durch die sonstigen Zulässigkeitsvorschriften Rechnung getragen werden.597 Zudem verfolgt Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie auch nicht die Intention, ein Wettbewerbsungleichgewicht zwischen Marktteilnehmern auszugleichen. Eine sachliche Grundlage für die Regelung des Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie sucht man deshalb vergeblich und dies unabhängig davon, ob man sich für eine enge oder weite598 Auslegung der Norm entscheidet.599 Nicht zufällig hat der EuGH seine restriktive Auslegung damit begründet, dass ein absolutes Verbot von Vergleichen zwischen Waren ohne Ursprungsbezeichnung und Waren mit Ursprungsbezeichnung „nicht gerechtfertigt“ sei.600 Umso mehr gilt dies für ein abstraktes Verbot von Vergleichen zwischen Waren

592 Kritisch hierzu Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 EU-GRCharta, Rn. 20 („größte Unklarheit“); Hölscheidt, in: Meyer, Art. 20 EU-GRCharta, Rn. 16; Odendahl, in: Heselhaus/ Nowak, § 43, Rn. 30. 593 Frenz, Europarecht, Rn. 3207. 594 Vgl. EuGH v. 10. 3. 1998, verb. Rs. C-364/95 und C-365/95 – T. Port, Slg. 1998, I-1023, Rn. 81. 595 Vgl. hierzu EuGH v. 15. 9. 1982, Rs. 106/81 – Julius Kind, Slg. 1982, 2885, Rn. 24; EuGH v. 14. 7. 1994, Rs. C-351/92 – Manfred Graff, Slg. 1994, I-3361, Rn. 26; EuGH v. 13. 4. 2000, Rs. C-292/97 – Kjell Karlsson, Slg. 2000, I-2737, Rn. 49 f. 596 Vgl. Kebbedies, S. 220 f.; Plassmann, GRUR 1996, 377, 380. A.A. jedoch GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 124. 597 Vgl. Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 692; Hartlage, S. 208 f.; Kebbedies, S. 221; Gamerith, ÖBl. 1998, 115, 122. 598 Trägt man die durch den EuGH vorgenommene Einschränkung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie nicht mit, so wäre es nämlich ebenfalls rechtfertigungsbedürftig, weshalb ein Vergleich von Waren mit Ursprungsbezeichnung und solchen ohne Ursprungsbezeichnung generell untersagt sein soll. 599 Zu den Auslegungsmöglichkeiten siehe bereits oben. 600 EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 70.

II. Rufausbeutungsverbot

169

mit unterschiedlichen Ursprungsbezeichnungen.601 Die Zulässigkeitsbedingung des Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie stellt sich deshalb als gleichheitswidrige Norm dar. Bei den Rechtsfolgen eines Gleichheitsverstoßes unterscheidet der EuGH zwischen einseitig belastenden und begünstigenden Regelungen.602 Führt eine Regelung zu einer einseitigen Belastung, wird sie für nichtig bzw. ungültig erklärt.603 Bei einer einseitigen Begünstigung wird hingegen der Gesetzgeber nur verpflichtet eine diskriminierungsfreie Regelung zu schaffen. Dieser kann damit selbst entscheiden, ob er die Begünstigung auf die bisher gleichheitswidrig ausgeschlossene Gruppe erstreckt, ob die bisher Begünstigten ihre Privilegierung verlieren oder ob die betroffenen Gruppen auf eine dritte Art neu behandelt werden.604 Hier ist davon auszugehen, dass Waren mit Ursprungsbezeichnung im Verhältnis zu Waren ohne Ursprungsbezeichnung deshalb einseitig belastet werden, weil ausschließlich ihnen ein Vergleich mit Waren mit einer (anderen) Ursprungsbezeichnung untersagt wird. Auch wenn die Rechtsprechungspraxis des EuGH im Hinblick auf den Gewaltenteilungsgrundsatz und die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers kritisch gewürdigt wird,605 wäre die getroffene Rechtsfolge in concreto adäquat606 und würde mit den durch das Bundesverfassungsgericht zu Art. 3 GG überzeugend praktizierten Grundsätzen übereinstimmen. Danach kann eine gleichheitswidrige Regelung für nichtig erklärt werden, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber bei Beachtung des allgemeinen Gleichheitssatzes die nach der Nichtigerklärung verbleibende Regelung wählen würde,607 oder wenn er ein Regelungssystem geschaffen hat, an dem er erkennbar festhalten will, und deshalb eine Ausdehnung der Begünstigung geboten ist.608 (cc) Zusammenfassung Lässt sich der überschießende Wortlaut des Imitationsverbots in § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG noch im Rahmen der Auslegung korrigieren,609 ist demgegenüber Art. 4 lit. e 601

Vgl. hierzu auch GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 19. 4. 2007, Rs. C-381/05 – de Landtsheer Emmanuel, Slg. 2007, I-3115, Rn. 119. 602 Vgl. zu den Rechtsfolgen Kischel, EuGRZ 1997, 1, 9; Odendahl, in: Heselhaus/Nowak, § 43, Rn. 35 ff.; Glock, S. 222 ff. 603 Vgl. EuGH v. 5. 7. 1977, Rs. 116/76 – Granaria, Slg. 1977, 1247, Rn. 21/25 f.; EuGH v. 10. 3. 1998, verb. Rs. C-364/95 und C-365/95 – T. Port, Slg. 1998, I-1023, Rn. 89. 604 Vgl. EuGH v. 19. 10. 1977, verb. Rs. 117/76 und 16/77 – Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 11 ff.; EuGH v. 19. 10. 1977, verb. Rs. 124/76 und 20/77 – Moulins & Huileries de Pont-àMousson, Slg. 1977, 1795, Rn. 24 ff. 605 Vgl. Rossi, in: Calliess/Ruffert, Art. 20 EU-GRCharta, Rn. 30; Hölscheidt, in: Meyer, 3. Aufl., Art. 20 EU-GRCharta, Rn. 18. 606 Im Allgemeinen für die Nichtigkeit von Normen bei Gleichheitsverstößen Sachs, in: Tettinger/Stern, Art. 20 EU-GRCharta, Rn. 24 f. 607 BVerfGE 27, 391, 399; BVerfGE 88, 87, 101 – Transsexuelle II. 608 Vgl. BVerfGE 21, 329, 354 – Beamtinnenwitwer; BVerfGE 55, 100, 113 f. – Kinderzuschuß für Enkel. Siehe auch Gubelt, in: Münch/Kunig, 5. Aufl., Art. 3 GG, Rn. 47. 609 Vgl. D. II. 1. d) cc).

170

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Irreführungsrichtlinie einer grundrechtskonformen Interpretation nicht zugänglich. Artikel 4 lit. e Irreführungsrichtlinie beruht auf einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Deshalb ist auch die Nichtumsetzung im deutschen Recht zu begrüßen.610 Da die verbleibenden Zulässigkeitsbedingungen des Art. 4 Irreführungsrichtlinie zudem ein ausreichendes Schutzniveau statuieren, sollte die anstehende Revision der Irreführungsrichtlinie611 die ersatzlose Streichung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie zur Folge haben. Relevanz für die Auslegung des Rufausbeutungsverbots entfaltet Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie nicht. (3) Zwischenergebnis Es konnte aufgezeigt werden, dass die Zulässigkeitsbedingungen in den §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG maßgeblich dazu beitragen, eine übermäßige Rufausbeutung zu verhindern. Dieser Umstand unterstreicht die These, § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG als Auffangtatbestand zu begreifen. Dies stimmt mit der ebenfalls gewonnenen Erkenntnis überein, wonach den wettbewerbsrechtlich bedenklichen Fallgestaltungen regelmäßig über die §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG begegnet werden kann,612 so dass es eines Rückgriffs auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht bedarf. Bei Einhaltung der weiteren Zulässigkeitsbedingungen hat der Mitbewerber im Grundsatz den mit der Werbung zwangsläufig verbundenen Imagetransfer und die Störung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten hinzunehmen.613 Passend hierzu wurde bereits vor Verabschiedung der Irreführungsrichtlinie die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit eines eigenständigen Rufausbeutungstatbestands in Abrede gestellt.614

610 Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht allerdings für das gesamte Unionsrecht die „Vermutung der Rechtmäßigkeit“. Die Mitgliedstaaten sind deshalb an EU-Rechtsakte gebunden, bis sie zurückgenommen oder für nichtig bzw. ungültig erklärt wurden. Dem EuGH steht insoweit ein Verwerfungsmonopol zu (vgl. EuGH v. 22. 10. 1987, Rs. 314/85 – Foto Frost, Slg. 1987, 4199, Rn. 11 ff.; EuGH v. 5. 10. 2004, Rs. C-475/01 – Kommission/Griechenland, Rn. 18; zu Recht kritisch Wunderlich/Hickl, EuR 2013, 107, 113 ff., in Bezug auf grundrechtswidrige Richtlinien im Vertragsverletzungsverfahren). Deshalb sollten die Fachgerichte im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens darauf hinwirken, dass der Gleichheitsverstoß und die Nichtigkeit von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie durch den EuGH festgestellt werden. 611 Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen v. 27. 11. 2012, COM (2012), 702 final. 612 Vgl. insoweit insbesondere D. II. 2. b) cc) (2). 613 Ziervogel, S. 142, 152; a.A. Kur, sic! 2009, 106, 109 f. 614 In diesem Sinne Kur, FS Koktvedgaard, S. 436, 455 f. Vorgeschlagen wurde, auf den Tatbestand der Rufausbeutung zu verzichten und stattdessen auf die „Sachlichkeit der Präsentation“ abzustellen. Ein Gebot der Sachlichkeit ist allerdings nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls abzulehnen; vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c).

II. Rufausbeutungsverbot

171

bb) Der verbleibende Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG Mit der Feststellung, dass der originäre Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG beschränkt ist, wird zugleich die Frage aufgeworfen, unter welchen Umständen und für welche Fallgruppen sich de lega lata an das Rufausbeutungsverbot anknüpfen lässt. Deshalb sind im Folgenden potentiell problematische Sachverhaltsgestaltungen auf ihre wettbewerbsrechtliche Bedenklichkeit hin zu untersuchen. In einem zweiten Schritt ist dann zu eruieren, ob sich eine danach bestehende Konfliktlage über § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG bewältigen lässt, auch wenn ein Rückgriff auf den Rufausbeutungstatbestand in diesen Konstellationen bislang häufig nicht in Erwägung gezogen wurde. (1) Verwässerungsgefahr Der EuGH selbst hat in seinem Urteil L’Oréal zum markenrechtlichen Kollisionstatbestand der „Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung“ die Gefahr der Verwässerung der fremden Marke als möglichen zu würdigenden Umstand hervorgehoben. Durch den angestrebten Gleichlauf von Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie im Hinblick auf die Unlauterkeitsprüfung ist deshalb zu vermuten, dass der EuGH der Verwässerungsgefahr auch im Rahmen von Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie Beachtung schenken wird.615 Anderer Auffassung war demgegenüber Generalanwalt Mengozzi, der sich in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache O2 sehr deutlich dagegen aussprach, der Unterscheidungskraft den Stellenwert eines abwägungsrelevanten Faktors zuzubilligen. Dabei stützte er sich darauf, dass in Art. 5 Abs. 2 MRL ein entsprechender Schutz der Unterscheidungskraft festgeschrieben sei, während Art. 3a Irreführungsrichtlinie 1997 (nunmehr Art. 4 Irreführungsrichtlinie) einen solchen gerade nicht kenne. Aus dieser Tatsache folgerte Generalanwalt Mengozzi sodann eine bewusste Entscheidung des europäischen Gesetzgebers, welcher der vergleichenden Werbung Vorrang vor dem Schutz der Unterscheidungskraft eingeräumt habe.616 Ähnlich argumentierte der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Teddybär zum Tatbestand der Rufbeeinträchtigung. Auch er unterstrich, dass die „Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft“ vom Wortlaut des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2

615 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 45 i.V.m. 77; dem folgend Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 156; in diesem Sinne wohl auch schon Völker, MDR 2000, 1360, 1361. Zu Unklarheiten aus der Formulierung des EuGH („gegebenenfalls […] berücksichtigt werden kann“) siehe bereits D. II. 2. b) aa) (5). 616 GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 65; im Ergebnis ebenso Lange, § 7, Rn. 4137; Venohr, S. 97; wohl auch Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 115; ders., WRP 2008, 170, 174; Büscher, GRUR 2009, 230, 235.

172

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

UWG nicht erfasst werde.617 Nun wäre zu erwarten gewesen, dass der Bundesgerichtshof diese Argumentation gleichermaßen der Auslegung von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG zugrunde legt. Folgerichtig wäre damit die Relevanz einer „Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft“ bei der Interpretation des Rufausbeutungstatbestands zu verneinen gewesen. Unstimmigkeiten ergeben sich daraus, dass der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang die L’Oréal-Rechtsprechung und somit auch die darin enthaltene Aufzählung der „Gefahr der Verwässerung“ als erhebliches Kriterium zitiert.618 Bei konsequenter Umsetzung dieser Vorgaben wäre § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG – im Gegensatz zu § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG – auch dem Schutz der Unterscheidungskraft verpflichtet. Zwar muss bezweifelt werden, dass der Bundesgerichtshof diese Konsequenz vor Augen hatte, doch entspricht die Berücksichtigung der Verwässerungsgefahr im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands einer schutzzweckorientierten Interpretation. Zudem gewährleistet dies eine harmonische Auslegung mit dem Marken- und Kennzeichenrecht. Eine andere Beurteilung ist mit der dem Markeninhaber verliehenen subjektiven Ausschließlichkeitsposition kaum in Einklang zu bringen. Wenn der Bestand des Markenrechts durch vergleichende Werbung gefährdet wird, kann der Markeninhaber schwerlich zur Duldung verpflichtet sein.619 In einem solchen Fall geht es nämlich um eine den Mitbewerber schädigende Praktik (vgl. Erwägungsgrund 9 S. 1 Irreführungsrichtlinie), deren negative individuelle Auswirkungen auch nicht durch die möglicherweise entstehenden Vorteile für die Verbraucher kompensiert werden können.620 Speziell wenn bereits der Einsatz eines fremden Zeichens zur bloßen Aufmerksamkeitsgewinnung als bedenklich eingestuft wird,621 ist es kaum zu vermitteln, weshalb demgegenüber die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft toleriert werden sollte. Zwar trifft der formale Gesichtspunkt zu, dass Art. 4 Irreführungsrichtlinie und § 6 Abs. 2 UWG einen ausdrücklichen Schutz der Unterscheidungskraft nicht vorsehen, doch lässt sich dieser Einwand mit dem hier aufgezeigten dogmatischen Ansatz überwinden.622 Auf der anderen Seite darf diese Diskussion nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Gefahr einer Verwässerung nicht den Regelfall vergleichender Werbung darstellt. Verwässerungsgefahr im Sinne von Art. 5 Abs. 2 MRL liegt nach der Rechtsprechung des EuGH nämlich nur dann vor, wenn 617

BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 21 – Teddybär; ebenso BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 38 – Staubsaugerbeutel im Internet. 618 BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 23 – Teddybär, mit Verweis auf EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 f.; ebenso BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 28 – Staubsaugerbeutel im Internet; ähnlich widersprüchlich auch Venohr, S. 97. 619 Vgl. Hotz, GRUR 2003, 993, 999 f., zu Art. 5 MRL und der Entscheidung EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187. Vgl. auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63, im Hinblick auf einen übermäßigen Eingriff in einen geschützten Besitzstand. 620 Vgl. Köhler, WRP 2008, 414, 420. 621 Vgl. D. II. 2. a) cc) (3). 622 Vgl. D. II. 2. c) bb) (6).

II. Rufausbeutungsverbot

173

„die Eignung der Marke, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu identifizieren, geschwächt wird, weil die Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens durch Dritte zur Auflösung der Identität der Marke und ihrer Bekanntheit beim Publikum führt“.623

Davon soll insbesondere dann auszugehen sein, wenn eine Marke ursprünglich eine unmittelbare gedankliche Verbindung mit den von ihr erfassten Waren und Dienstleistungen hervorrief, dies nun aber nicht mehr zu bewirken vermag.624 Das Ende des Verwässerungsprozesses kann sich sodann in einem vollständigen Verlust der Unterscheidungskraft der Marke niederschlagen, was die Marke zu einem bloßen Gattungsbegriff verkommen lässt.625 Allerdings werden an den Nachweis, dass die Unterscheidungskraft beeinträchtigt wurde, nicht nur unerhebliche Anforderungen gestellt, denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, geändert haben oder zumindest die ernsthafte Gefahr einer künftigen Änderung bestehen.626 Dies setzt nicht weniger voraus, als dass der Markencharakter als solcher in Frage gestellt wird. Der Eintritt einer graduellen Schwächung der Unterscheidungskraft genügt hingegen nicht.627 Das Aufzeigen einer Kaufalternative wird regelmäßig hinter den gestellten Anforderungen zurückbleiben.628 So lässt sich auch in der Rechtssache O2 eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft nicht bereits daraus ableiten, dass die Identifizierung des Mitbewerbers aufgrund einer abgewandelten Marke erfolgte.629 Damit bleibt festzuhalten, dass vergleichende Werbung nur ausnahmsweise eine Verwässerungsgefahr begründen wird. Dennoch kann im Einzelfall eine Verwässerungsgefahr festgestellt werden. Zur Verdeutlichung ist zunächst auf den Fall der vollständigen Übernahme fremder Bestellnummern zurückzukommen.630 Entgegen der Auffassung von EuGH631 und h.M.632 muss dies durch den Wettbewerber jedenfalls dann nicht hingenommen 623

Vgl. EuGH v. 27. 11. 2008, Rs. C-252/07 – Intel Corporation, Slg. 2008, I-8823, Rn. 29; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 39. 624 Vgl. EuGH v. 27. 11. 2008, Rs. C-252/07 – Intel Corporation, Slg. 2008, I-8823, Rn. 29; EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 39. 625 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 76, 82; vgl. auch GA Jääskinen in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache, Rn. 77 ff. 626 Vgl. EuGH v. 27. 11. 2008, Rs. C-252/07 – Intel Corporation, Slg. 2008, I-8823, Rn. 77. 627 Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rn. 1275. 628 Vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 80 f.; Ohly, GRUR 2009, 709, 714. 629 So aber das Vorbringen von O2; vgl. GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 63. Allerdings kann dieser Aspekt bei der Prüfung des Herabsetzungstatbestands eine gewisse Bedeutung erlangen; vgl. D. III. 2. b) ff). 630 Vgl. dazu bereits D. II. 2. a) cc) (1). 631 Vgl. EuGH v. 23. 2. 2006, Rs. C-59/05 – Siemens, Slg. 2006, I-2147, Rn. 26 f. 632 Vgl. die Nachw. unter D., Fn. 214.

174

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

werden, wenn die Artikelnummern von der Marktgegenseite als Herkunftshinweis aufgefasst werden.633 Zutreffend hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Bestellnummernübernahme ausgeführt, dass insoweit die Fähigkeit eines Unterscheidungszeichens, als Herkunftshinweis zu wirken, verloren gehen könne. Dies begründe für eingetragene Marken die Gefahr der Löschung wegen Verfalls nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Bei nicht eingetragenen Marken entfielen die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit.634 Aus diesem Blickwinkel muss auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Hölterhoff635 kritisch gesehen werden. Stellt sich nämlich die Markenverwendung im konkreten Fall als rein beschreibend dar, muss damit auch von einer Schwächung der Identifizierungsfunktion der Marke ausgegangen werden.636 Für die vorliegende Arbeit ist die Entscheidung Hölterhoff deshalb interessant, weil eine Würdigung auch unter dem Blickwinkel der vergleichenden Werbung in Betracht kommt.637 Die Tatbestandsmäßigkeit hängt hierbei in erster Linie davon ab, ob die im konkreten Fall verwendeten Marken „Spirit Sun“ und „Context Cut“ einen Bekanntheitsgrad erreichen, der den Verkehr auf den in Rede stehenden Markeninhaber schließen lässt. Im Kontext der Verwässerungsgefahr ist nicht zuletzt auch Werbung mit Angaben wie „à la Cartier“ oder „im Cartier-Stil“ zu verorten.638 Solche oder ähnliche Äußerungen begründen die konkrete Gefahr, dass die Unterscheidungskraft der Marke geschwächt wird.639 Es steht zu befürchten, dass durch die konkrete Gestaltung der Werbung die Marke zu einer beschreibenden Angabe wird, weil der Verkehr mit ihr nur noch eine Angabe zu einer bestimmten Art des Designs verbindet, in ihr jedoch keinen Herstellerhinweis mehr erkennt.

633 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 63; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 169. In diesem Sinne auch BGH, GRUR 2005, 348, 349 – Bestellnummernübernahme, der in casu ausdrücklich feststellte, dass die Bestellnummern der Klägerin als Herkunftshinweis dienten. 634 Vgl. hierzu BGH, GRUR 2005, 348, 349 – Bestellnummernübernahme; Ohly, GRUR 2007, 3, 10; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 6 UWG, Rn. 169. 635 Vgl. EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187. 636 Zutreffend die Analyse von Hotz, GRUR 2003, 993, 999 f.; deshalb im Ergebnis nicht überzeugend EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187, Rn. 16 f. 637 Vgl. GA Jacobs, Schlussanträge zu EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187, Rn. 72. Venohr, S. 75 geht zumindest davon aus, dass die Voraussetzungen des Werbebegriffs erfüllt sind. 638 Vgl. hierzu bereits D. II. 2. a) cc) (3). 639 Dabei muss der Markeninhaber nicht das Ende des Verwässerungsprozesses abwarten (vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 77). Dies würde einem effektiven Schutz entgegenstehen. Deshalb ist es unerheblich, dass es gerade der Marke „Cartier“ seit Jahrzehnten gelingt, sowohl für einen bestimmten Stil zu stehen als auch die unternehmensbezogene Identität zu behalten.

II. Rufausbeutungsverbot

175

(2) Beeinträchtigung des Urheberrechts Im Folgenden gilt es der Frage nachzugehen, ob auch der Einsatz urheberrechtlich geschützter Waren und Kennzeichen zum Zwecke der Individualisierung von Mitbewerbern auf eine aus lauterkeitsrechtlicher Sicht bedenkliche Form der Werbung schließen lässt. Die Tatbestandsmäßigkeit vergleichender Werbung lässt sich in einem solchen Fall kaum leugnen, was sich anschaulich anhand der britischen Rechtssache IPC Magazines Limited v. MGN Limited640 illustrieren lässt. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wurde die Gratis-Beilage einer Zeitschrift durch die Gegenüberstellung mit einem vergleichbaren kostenpflichtigen Magazin beworben. Hierfür wurden jeweils Ausgaben der Magazine abgebildet. Der in die Werbung einbezogene Mitbewerber wollte diesen Werbevergleich nicht hinnehmen und berief sich hierzu auf sein Urheberrecht am Logo der Zeitschrift, am Layout des Covers und an den dort abgedruckten Fotografien. Dagegen machte der werbende Zeitschriftenverlag die Zulässigkeit nach der Richtlinie über vergleichende Werbung geltend. Aufgrund der zur Zeit der Entscheidung noch nicht erfolgten Umsetzung der Richtlinie wurde diese Einwendung durch das Gericht jedoch zurückgewiesen. Das Problem, ob allein die Abbildung urheberrechtlich geschützter Produkte und Unterscheidungszeichen die Unlauterkeit, insbesondere nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG, begründen kann,641 stellt sich jedoch nach Ablauf der Umsetzungsfrist642 nunmehr in voller Konsequenz. Gegen einen solchen Ansatz ist vorgebracht worden, dass dem Urheber nicht die Möglichkeit eröffnet werden sollte, die Darstellung seiner Produkte in einem Werbevergleich unter Berufung auf sein Urheberrecht zu unterbinden.643 Auch wenn die Irreführungsrichtlinie diesen Standpunkt nicht ausdrücklich einnimmt, so ist diese Ansicht doch überzeugend. Dahingehende Wertungen lassen sich der Irreführungsrichtlinie zumindest mittelbar entnehmen. Hierzu ist als Ausgangspunkt auf Erwägungsgrund 14 Irreführungsrichtlinie zu verweisen, demzufolge es unerlässlich sein kann, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf dessen Marken oder Handelsnamen Bezug genommen wird. Hieran knüpft auch Erwägungsgrund 15 Irreführungsrichtlinie an, wonach die Benutzung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers nicht das Ausschließlichkeitsrecht Dritter verletzt, wenn sie unter Beachtung der in der Irreführungsrichtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen. Wie sich der ausdrücklichen Bezugnahme auf Marken und Handelsnamen entnehmen lässt, beschreiben die Erwägungsgründe 14 und 15 vor allem das Verhältnis von Kennzeichenrecht und dem 640

High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, IPC Magazines Limited v. MGN Limited, [1998] FSR 431. Vgl. hierzu Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 688. 641 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20. 642 Vgl. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie über vergleichende Werbung. 643 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 54.

176

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Recht der vergleichenden Werbung.644 Gleichwohl ist es auch möglich hierunter solche Marken und Handelsnamen zu subsumieren, die zusätzlich urheberrechtlichen Schutz genießen. Zudem zählt Erwägungsgrund 15 neben Marken und Handelsnamen auch den umfassenderen Begriff des Unterscheidungszeichens auf. Dieser ist bekanntlich sehr weit zu verstehen und umfasst auch immaterialgüterrechtlich geschützte Zeichen.645 Nicht zuletzt bezieht sich Erwägungsgrund 15 Irreführungsrichtlinie unspezifisch auf Ausschließlichkeitsrechte Dritter, welche dann als nicht verletzt angesehen werden sollen, wenn eine objektive Herausstellung der konkurrierenden Produkte erfolgt. Zu den Ausschließlichkeitspositionen in diesem Sinne können durchaus auch das Urheberrecht und andere Immaterialgüterrechte gezählt werden. Aus den Erwägungsgründen 14 und 15 Irreführungsrichtlinie lässt sich somit ableiten, dass ein Vergleich, der lediglich die Unterschiede der Waren oder Dienstleistungen objektiv herausstellt, keine bestehenden Ausschließlichkeitsrechte beeinträchtigt und eine solche Gegenüberstellung nicht zur Unlauterkeit gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG führen darf.646 Die aus den Erwägungsgründen 14 und 15 Irreführungsrichtlinie gewonnenen Erkenntnisse lassen sich ohne Weiteres dem flexiblen Rufausbeutungstatbestand („in unlauterer Weise“) zugrunde legen. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet es dagegen, diese im Urheberrecht umzusetzen, denn hier kommt eine dem Markenrecht nachgebildete Lösung auf Tatbestandsebene kaum in Betracht.647 Auch eine materiell-rechtliche Regelung, welche Konfliktfälle von Urheberrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung auflösen könnte, sucht man vergebens.648 Zwar ließe sich ein Konflikt dieser Regelungsregime oftmals dadurch vermeiden, wenn man den Urheberrechtsschutz in den genannten Fällen entsprechend den Grundsätzen der angewandten Kunst von gesteigerten Anforderungen an die Schöpfungshöhe abhängig machen würde.649 Unbefriedigend hieran ist aber, dass der urheberrechtliche acquis communautaire begrenzt ist650 und deshalb ein spezifisch nationaler Lösungsansatz die Folge wäre.651 Zudem bleiben bei der Bestimmung der Schöp644

Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 53. Vgl. D. I. 2. a) aa). 646 A.A. aber Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 53, wonach das Urheberrecht von Erwägungsgrund 15 gerade nicht erfasst wird. 647 So auch schon Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 688. 648 Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 53. 649 Zu den Grundsätzen der angewandten Kunst siehe etwa A. Nordemann, in: Fromm/ Nordemann, § 2 UrhG, Rn. 146 ff., 172; BVerfG, GRUR 2005, 410, 410 f. – Laufendes Auge; OLG Düsseldorf, ZUM-RD 1998, 438, 438; OLG Köln, GRUR 1986, 889, 890 – ARD-1; LG Hamburg, GRUR-RR 2005, 106, 109 – SED-Emblem. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Glöckner, LIDC-Report 2010, S. 33 (abrufbar unter: http://ligue.org/uploads/documents/rapport internationalBdefoctobre2010.pdf; Site zul. besucht am 31. 12. 2015). 650 Vgl. hierzu etwa OLG Köln, GRUR-RR 2012, 215, 218 – Cremetiegel bei QVC. 651 Nur geringe Anforderungen an die Schöpfungshöhe stellend etwa öOGH, ÖBl. 2000, 130, 131 – Zimmermann FITNESS, für die Kombination von zwei unterschiedlich geformten und gesetzten Schriftzügen mit farblicher Gestaltung. 645

II. Rufausbeutungsverbot

177

fungshöhe wettbewerbsrechtliche Aspekte unberücksichtigt, weshalb die Problematik um die rechtliche Auflösung des Konkurrenzverhältnisses dann wieder auflebt, wenn die Anforderungen an die Schöpfungshöhe erreicht werden.652 Da das Urheberrecht und das Recht der vergleichenden Werbung unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen, fällt es ebenso schwer, eine Spezialität zugunsten der lauterkeitsrechtlichen Regelungen653 zu begründen.654 Deshalb wird eine Einschränkung des Urheberrechts nach den Grundsätzen der BGH-Entscheidung Parfumflakon655 in Erwägung gezogen.656 In diesem Urteil ging es um den Vertrieb eines Parfums durch einen nicht zum offiziellen Vertriebsnetz der Herstellerin zählenden Händler. Dieser bewarb das Parfum unter Abbildung des urheberrechtlich geschützten Flakons, was die Herstellerin des Parfums mit Verweis auf ihr Urheberrecht untersagen wollte. Der Bundesgerichtshof wies dieses Begehren jedoch zurück. Zwar komme eine entsprechende Anwendung der §§ 58, 59 UrhG nicht in Betracht und auch der Erschöpfungsgrundsatz nach § 17 Abs. 2 UrhG beziehe sich nicht auf das konkret auch in Rede stehende Vervielfältigungsrecht. Die gesetzliche Regelung in § 17 Abs. 2 UrhG sei aber Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass das Urheberrecht ebenso wie andere Schutzrechte gegenüber dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren zurücktreten müsse. Die Verkehrsfähigkeit betreffe zwar in erster Linie das Verbreitungsrecht, darüber hinaus aber auch Werbehinweise auf die angebotenen Waren.657 Diese Prinzipien dienen Teilen der Literatur als Grundlage für den hier zu entscheidenden Konflikt. Der Urheber kann danach nicht unter Berufung auf sein Urheberrecht die Darstellung seiner Produkte und Unterscheidungszeichen in einem Werbevergleich verbieten lassen, wenn die Bedingungen vergleichender Werbung eingehalten werden.658 Allerdings ist der schlichte Verweis auf einen allgemeinen Grundsatz in methodischer Hinsicht nicht unproblematisch. Tragfähiger könnte deshalb eine andere Lösung sein: Für das Verhältnis von Markenrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung ist vorgeschlagen worden, die Erwägungsgründe 14 und 15 als Schranke

652

Vgl. Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, § 2 UrhG, Rn. 106. So wohl aber Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 41. Zur parallelen Problematik zwischen Kennzeichenrecht und dem Recht der vergleichenden Werbung siehe C. I. 5. 654 So wohl letztlich auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20. 655 BGH, GRUR 2001, 51 – Parfumflakon; kritisch zu dieser Entscheidung Schricker, FS Dietz, S. 447 ff.; ders., JZ 2001, 463, 463 f.; vgl. in diesem Zusammenhang auch EuGH v. 4. 11. 1997, Rs. C-337/95 – Dior/Evora, Slg. 1997, I-6013; zu dieser Entscheidung ausführlich Kur, GRUR Int. 1999, 24. 656 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20. 657 Vgl. BGH, GRUR 2001, 51, 52 ff. – Parfumflakon. 658 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 50; siehe hierzu auch schon Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 688; so im Ergebnis auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 41; Somarriello, S. 101. 653

178

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

des Markenrechts zu betrachten.659 Dies ließe sich nach den bisherigen Ausführungen auch auf das Urheberrecht übertragen. Doch gilt es hier dem Umstand Rechnung zu tragen, dass den Erwägungsgründen eines Unionsrechtsakts keine Rechtsnormqualität zukommt.660 Deshalb ist es überzeugender auf das gesamte Normgefüge der vergleichenden Werbung abzustellen und deshalb Art. 4 Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 UWG als speziellen Rechtfertigungsgrund und damit als zusätzliche Schrankenregelung des Urheberrechts für den Fall zu begreifen, dass die Zulässigkeitsbedingungen eingehalten werden.661 (3) Beeinträchtigung des Designrechts Ein zum Zwecke eines Werbevergleichs abgebildetes Produkt eines Mitbewerbers kann auch Designschutz genießen. Entsprechend den Grundsätzen zum urheberrechtlichen Schutz darf die Berufung eines Mitbewerbers auf das ihm gewährte Ausschließlichkeitsrecht aber nicht dazu führen, dass allein aufgrund dieses Umstandes ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG angenommen wird. Schwierigkeiten bereitet wiederum die Tatsache, dass sich diese Wertung auch im Designrecht selbst widerspiegeln muss.662 Ein möglicher Lösungsansatz könnte im Hinblick auf die markenrechtliche Dogmatik darin bestehen, eine Benutzungshandlung i.S.v. § 38 Abs. 1 DesignG bzw. Art. 19 Abs. 1 GGV663 abzulehnen. Dem muss jedoch aus systematischen Gründen widersprochen werden, denn § 40 Nr. 3 DesignG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. c GGV zeigen, dass die Wiedergabe eines Erzeugnisses grundsätzlich dem Rechtsinhaber vorbehalten ist. Deshalb stellt die Wiedergabe eines Designs eine Benutzung i.S.v. § 38 Abs. 1 DesignG bzw. Art. 19 Abs. 1 GGV dar.664 Zwar könnte an eine Freistellung aufgrund des in § 40 Nr. 3 DesignG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. c GGV verankerten Zitatrechts oder durch Übertragung der markenrechtlichen Schutzschranke des § 23 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 6 lit. c MRL auf das Designrecht gedacht werden,665 doch erscheint es auch hier 659

So Hacker, GRUR Int. 2002, 502, 510; ähnlich auch Kebbedies, S. 212. Vgl. EuGH v. 2. 4. 2009, Rs. C-134/08 – Hauptzollamt Bremen/Tyson Parketthandel, Slg. 2009, I-2875, Rn. 16; EuGH v. 24. 11. 2005, Rs. C-136/04 – Deutsches Milch-Kontor, Slg. 2005, I-10095, Rn. 32. 661 Zum Verhältnis von vergleichender Werbung und Markenrecht siehe GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 25; Dreher, ELR 2009, 307, 311; Ohly, GRUR 2010, 166, 167; Alexander, GRUR 2010, 482. 662 Vgl. hierzu Glöckner, LIDC-Report 2010, S. 31 (abrufbar unter: http://ligue.org/uploads/ documents/rapportinternationalBdefoctobre2010.pdf; Site zul. besucht am 31. 12. 2015), der ebenfalls davon ausgeht, dass beide Regelungsregime Anwendung finden. 663 Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl. 2002, Nr. L 3/1. 664 Vgl. BGH, GRUR 2011, 1117, Rn. 30 – ICE; Eichmann, in: Eichmann/von Falckenstein/Kühne, § 38 DesignG, Rn. 60. 665 Jeweils kritisch zu diesen Ansätzen BGH, GRUR 2011, 1117, Rn. 41 ff. – ICE (allerdings nicht im Rahmen vergleichender Werbung). Im markenrechtlichen Kontext gegen § 23 MarkenG bzw. Art. 6 MRL als Schutzschranke Dreher, ELR 2009, 307, 311. 660

II. Rufausbeutungsverbot

179

überzeugender, eine Privilegierung unmittelbar aus dem Zulässigkeitskatalog vergleichender Werbung abzuleiten. Dies entspricht der bereits vorgestellten Herangehensweise für Konfliktfälle in urheberrechtlichem Zusammenhang.666 (4) Der Tatbestand als „Fruchtziehungsverbot“ Wie soeben festgestellt wurde, kann die zum Zwecke der bloßen Individualisierung vorgenommene Abbildung immaterialgüterrechtlich geschützter Unterscheidungszeichen von Mitbewerbern nicht die Unlauterkeit eines Vergleichs nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG begründen. Eine andere Bewertung ist allerdings dann angebracht, wenn das durch den Werbenden für seine Waren oder Dienstleistungen verwendete Unterscheidungszeichen selbst Immaterialgüter eines Mitbewerbers verletzt.667 Werden diese Produkte für einen Vergleich mit den geschützten Waren oder Dienstleistungen herangezogen, so führt dies unweigerlich zu einer Vertiefung der Rechtsgutsverletzung. Deshalb können kaum Zweifel daran bestehen, dass der Vergleichsgegner eine solche Gegenüberstellung nicht zu dulden hat, und mit § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG kann ihm ein entsprechendes Mittel zur Abwehr an die Hand gegeben werden. Damit würde der Rufausbeutungstatbestand den immaterialgüterrechtlichen Schutz ergänzen. Gegen die Ausprägung als „Fruchtziehungsverbot“668 spricht nicht, dass bereits die immaterialgüterrechtlichen Bestimmungen selbst Werbung für solche Produkte untersagen, die Ausschließlichkeitspositionen zuwiderlaufen.669 Nicht übersehen werden darf nämlich, dass die Regeln der vergleichenden Werbung abschließende Unlauterkeitsgründe normieren.670 Deshalb ist erforderlich, dass sich ein aus dem Immaterialgüterrecht abgeleitetes Werbeverbot auch in der Irreführungsrichtlinie und den entsprechenden nationalen Regelungen wiederfindet.671 Dieser Bedingung kann durch die Anwendung von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG entsprochen werden. Eine dahingehende Auslegung des Rufausbeutungsverbots ist zumindest mittelbar in der Rechtsprechung des EuGH selbst angelegt, denn der „Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken“ soll in die tatbestandliche Abwägung als beachtlicher Umstand einfließen.672 Demzufolge ist umso eher von der 666

Vgl. hierzu bereits D. II. 2. c) bb) (2). Entsprechendes muss etwa auch dann gelten, wenn der Werbende Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse unredlich erworben hat und der Vergleich sich auf hiervon betroffene Produkte bezieht. 668 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 4 UWG, Rn. 9.60. 669 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 70; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 108. 670 Vgl. C. I. 3. 671 Dies wurde bereits im Zusammenhang mit § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG dargelegt; vgl. D. II. 1. d) cc). 672 EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 44 i.V.m. 77; vgl. hierzu bereits D. II. 2. b) aa) (2). 667

180

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Unlauterkeit der vergleichenden Werbung auszugehen, je ähnlicher sich die gegenüberstehenden Marken sind. Damit wird zugleich logisch vorausgesetzt, dass ein durch den Werbenden für sein Produkt gewähltes Unterscheidungszeichen eine markenrechtliche Verletzungshandlung begründen kann und eine Untersagung nach markenrechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt. Einschränkend ist allerdings anzumerken, dass vergleichende Werbung die Unterscheidbarkeit der Mitbewerber verlangt. Eine erkennbare Produktgegenüberstellung unter Verwendung von Zeichen, die mit einer fremden Marke identisch oder verwechslungsfähig sind, ist deshalb kaum denkbar.673 Nicht ausgeschlossen ist aber, dass ein durch den Werbenden verwendetes Zeichen einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründet. Man rufe sich in diesem Zusammenhang nur die streitgegenständlichen Parfumflakons der Rechtssache L’Oréal vor Augen.674 Nach der hier für richtig gehaltenen Auffassung wird in den markenrechtlichen Fällen jedoch bereits § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG als spezielles Rufausbeutungsverbot heranzuziehen sein.675 Gleiches gilt, wenn ein urheberrechtlich oder nach Designrecht geschütztes Werk unzulässig nachgeahmt und anschließend in einer vergleichenden Werbung dem Originalprodukt gegenüberstellt wird.676 Dagegen wird § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG in der Regel nicht greifen, wenn Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unredlich erworben wurden677 oder die Ware des Werbenden mit einem Patent des verglichenen Produkts in Konflikt gerät. So betrifft ein Patent die technische Seite eines Produkts und prägt gewöhnlich weder dessen Aussehen noch Design, so dass es selten zu einer für den Verkehr erkennbaren Darstellung als Imitation kommen wird. Bereits Generalanwalt Jacobs hat in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache Hölterhoff ausgeführt, dass eine Patentverletzung als Ausnutzung des Rufes einer Marke angesehen werden könne.678 An diese Überlegungen lässt sich deshalb anknüpfen.

673 Möglich ist dies immerhin beim Vorliegen einer gespaltenen Verkehrsauffassung; siehe dazu bereits D. II. 2. c) aa) (2) (a) (aa) im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 674 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185. 675 Vgl. D. II. 1. d) cc). 676 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 223. Zur Frage, ob bereits eine Imitation als solche den Tatbestand vergleichender Werbung erfüllt, siehe C. II. 3. b) cc). 677 Zur Anerkennung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen auf europäischer Ebene siehe EuGH v. 14. 2. 2008, Rs. C-450/06 – Varec, Slg. 2008, I-581, Rn. 49 m. weit. Nachw. sowie den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung, COM (2013), 813 final. 678 Vgl. GA Jacobs, Schlussanträge zu EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187, Rn. 72.

II. Rufausbeutungsverbot

181

(5) Persönlichkeitsrechte (a) Persönlichkeitsrechte von Mitbewerbern Mit § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG könnte zudem der erforderliche Schutz der Persönlichkeitsrechte von Mitbewerbern realisiert werden. Wie bereits die Betrachtung der persönlichen und unternehmensbezogenen vergleichenden Werbung gezeigt hat,679 kommt nämlich auch die Verletzung von Persönlichkeitsrechten durch vergleichende Werbung in Betracht. In diesem Zusammenhang ist in erster Linie an Sachverhaltskonstellationen zu denken, in denen ein Angriff auf den Ruf und die Geschäftsehre in Form von Beleidigungen, Schmähkritik oder Anschwärzungen erfolgt. Insoweit wird der Schutz der Mitbewerber aber hinreichend durch § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG sichergestellt.680 Darüber hinaus kann jedoch, wenn Personen in vergleichender Werbung bildlich dargestellt werden, auch ein Konflikt mit dem „Recht am eigenen Bild“681 auftreten. Zwar ist die sachliche Reichweite des „Rechts am eigenen Bild“ beschränkt, denn einerseits wird es vornehmlich im Zusammenhang mit der Abbildung von prominenten Werbeträgern relevant682 und zum anderen können sich juristische Personen hierauf keinesfalls berufen, um eine Abbildung ihrer Geschäftsfassade in einem Werbevergleich zu unterbinden.683 Relevanz entfaltet es aber dort, wo Mitbewerber als natürliche Personen zum Zwecke der Individualisierung abgebildet werden. Ist das Bildnis dem privaten Bereich zuzurechnen, überwiegen die persönlichkeitsrechtlichen Bezüge die wirtschaftliche Freiheit des Werbenden.684 Eine auf diesen Aspekt abzielende Zulässigkeitsbedingung existiert in der Irreführungsrichtlinie jedoch nicht und ein Rückgriff auf §§ 22, 23 KUG erweist sich wegen des Anspruchs der Irreführungsrichtlinie auf Vollharmonisierung als problematisch. Deshalb könnte eine Betrachtung unter dem Blickwinkel von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG einen Ausweg weisen, indem die Persönlichkeitsrechtsverletzung in den Tatbestand als besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umstand hineingelesen wird.685

679

Vgl. C. II. 5. Vgl. hierzu D. III. 681 Vgl. zur Anerkennung auf europäischer Ebene die Entscheidung EGMR v. 24. 6. 2004, Nr. 59320/00 – von Hannover/Deutschland, Reports of Judgments and Decisions 2004-VI. 682 Dazu sogl. 683 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 84. Zurückhaltend was den Schutz juristischer Personen angeht auch BVerfG, NJW 2005, 883. 684 Vgl. hierzu bereits C. II. 5. 685 Zur dogmatischen Begründung siehe D. II. 2. c) bb) (6). Allerdings ist auch insoweit anzustreben, den Schutz der Persönlichkeitsrechte ausdrücklich im Zulässigkeitskatalog der Irreführungsrichtlinie festzuschreiben oder den Tatbestand offener zu formulieren; zu einer möglichen Formulierung siehe unter E. 680

182

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

(b) Exkurs: Persönlichkeitsrechte von Dritten Ein Sonderproblem ergibt sich dann, wenn es in einem Werbevergleich darum geht, dass der Ruf eines Dritten ausgenutzt wird. Ein Unternehmen kann in einer vergleichenden Werbung aufgrund des weiten Begriffs des Unterscheidungszeichens nämlich insbesondere auch aufgrund seiner Werbeträger erkennbar gemacht werden, wenn diese aufgrund ihres Werbeengagements in der Öffentlichkeit mit einem ganz bestimmten Unternehmen assoziiert werden.686 Wird der Mitbewerberbezug über einen Werbeträger hergestellt, so ermöglicht dies dem Werbenden nicht nur eine Anlehnung an den Ruf des Mitbewerbers, sondern er partizipiert darüber hinaus auch am Ruf des Werbeträgers. Letzterer wird sich regelmäßig nicht mit der Abbildung seines Personenbildnisses einverstanden zeigen und auf sein „Recht am eigenen Bild“ pochen. Sowohl Rechtsprechung687 als auch Literatur688 greifen für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit solcher Abbildungen auf die §§ 22, 23 KUG zurück. Wenn man bedenkt, dass Art. 4 Irreführungsrichtlinie und ebenso § 6 Abs. 2 UWG als Zulässigkeitskatalog689 konzipiert sind, könnte dieser methodische Ansatz jedoch zu kurz greifen. Nimmt man den Zulässigkeitskatalog nämlich ernst, darf vergleichende Werbung nicht untersagt werden, wenn sie allen Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt. Eine auf die Persönlichkeitsrechte Dritter zugeschnittene Zulässigkeitsbedingung fehlt indes. So kommt insbesondere die Anwendung von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht in Betracht, denn die Verwendung des Bildnisses eines Dritten trägt nicht die Annahme, dass hierdurch der Ruf des Mitbewerbers unlauter ausgenutzt wird. Eine andere Auffassung lässt sich weder mit Wortlaut noch mit dem Schutzzweck der Vorschrift vereinbaren.690 Damit offenbart sich aber deutlich eine Schutzlücke der Irreführungsrichtlinie. Im Kern erinnert dies an die im Zusammenhang mit § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG auftretende Konstellation, dass bei den Verkehrskreisen eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf einen Dritten hervorgerufen wird, obwohl dieser nicht Gegenstand des Vergleichs werden sollte. Auch hier steht man einem Schutz des Dritten aufgrund von § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG überwiegend skeptisch gegenüber.691 Allerdings kann dieser Problematik 686 In der Praxis sind dies meist Prominente, wie beispielsweise Thomas Gottschalk (HARIBO) oder Günther Jauch (Krombacher). 687 Vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 2004, 1058 – Bildfragment; LG Frankenthal, AfP 2004, 294; LG München I, AfP 2004, 295. 688 Vgl. Bartnik, AfP 2004, 223; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 51; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 55. 689 Vgl. C. I. 3. 690 Dieser Befund wird auch dann nicht in Frage gestellt, wenn durch § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG nicht nur Mitbewerberinteressen, sondern gleichermaßen Verbraucher- und Allgemeininteressen als geschützt angesehen werden; vgl. hierzu D. I. 1. 691 Vgl. Plaß, WRP 1999, 766, 770; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 141; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 196. A.A. aber Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269.

II. Rufausbeutungsverbot

183

elegant mit § 5 UWG begegnet werden.692 In der vorliegenden Situation bleibt ein analoger Lösungsweg jedoch versperrt.693 Auf der anderen Seite muss zur Kenntnis genommen werden, dass die Irreführungsrichtlinie bestimmte Abweichungen und Ausnahmen für zulässig und auch notwendig erachtet. Dies zeigt schon ein Blick auf Art. 8 Irreführungsrichtlinie sehr eindrücklich, auch wenn die darin normierten Ausnahmetatbestände nicht auf die vorliegende Konstellation zugeschnitten sind.694 Dass die Irreführungsrichtlinie den Persönlichkeitsrechten Dritter keine Beachtung schenken wollte, kann wohl kaum unterstellt werden. Wie auch ein Blick auf Erwägungsgrund 10 Irreführungsrichtlinie zeigt, wonach bei der Wiedergabe von Testergebnissen die internationalen Vereinbarungen zum Urheberrecht sowie die innerstaatlichen Bestimmungen über vertragliche und außervertragliche Haftung zur Anwendung kommen sollen, ist die Irreführungsrichtlinie auch durchaus bereit, die Rechte Dritter zu schützen. Deshalb kann von einer planwidrigen Regelungslücke innerhalb der Irreführungsrichtlinie ausgegangen werden, die im Ergebnis einen Rückgriff auf das nationale Recht und somit die §§ 22, 23 KUG als angemessen und gerechtfertigt erscheinen lässt. Auch hier wäre zukünftig eine Klarstellung in der Irreführungsrichtlinie wünschenswert, etwa durch eine eigene Zulässigkeitsbedingung in der Irreführungsrichtlinie oder den Hinweis, dass Rechte Dritter von den Zulässigkeitskriterien der Irreführungsrichtlinie unberührt bleiben. (aa) Abbildung eines Dritten auf einer Ware oder in der Werbung Nicht selten wird ein prominenter Dritter in Werbeanzeigen oder auf dem Produkt selbst als Werbeträger abgebildet sein. In diesen Fällen werden persönlichkeitsrechtliche Belange des Prominenten durch den Werbevergleich berührt, wenn das in Rede stehende Produkt in den Vergleich einbezogen wird oder ein Abdruck der Werbeanzeige erfolgt.695 Als Ergebnis der rechtlichen Würdigung steht für die überwiegende Auffassung fest, dass dem Persönlichkeitsrecht des Dritten Vorrang vor den wettbewerblichen Interessen des Werbenden einzuräumen ist und sich der 692

Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 433. Mit der Abbildung eines Dritten im Rahmen vergleichender Werbung ist nicht gleichzeitig die (konkludente) Aussage verknüpft, der Abgebildete habe in die Verwertung seines Bildnisses eingewilligt. Informationen, die die Zustimmung des Abgebildeten betreffen, sind aufgrund fehlenden Produktbezugs für die Verbraucherentscheidung auch nur von untergeordneter Bedeutung. Sie können deshalb kaum als „wesentlich“ i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG gewertet werden. 694 So geht es weder um die Realisierung eines weiterreichenden Irreführungsschutzes der Gewerbetreibenden (vgl. Art. 8 Abs. 1 Irreführungsrichtlinie, der gem. Art. 8 Abs. 1 UAbs. 2 ohnehin keine Anwendung auf vergleichende Werbung findet) noch um europäische oder mitgliedstaatliche Werberegelungen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen und auch nicht um Beschränkungen und Verbote in bestimmten Medien (vgl. Art. 8 Abs. 2, 3 Irreführungsrichtlinie). Zuletzt erfasst auch Art. 8 Abs. 4 Irreführungsrichtlinie diesen Fall nicht, denn die Norm sieht eine Ausnahme für standesrechtliche Regelungen vor. 695 Vgl. etwa die Fallgestaltungen in OLG Karlsruhe, GRUR 2004, 1058 – Bildfragment; LG Frankenthal, AfP 2004, 294; LG München I, AfP 2004, 295. 693

184

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Werbende auf die bloße Nennung des Produkts verweisen lassen muss.696 Teilweise wird dies damit begründet, dass ein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit nicht zu erkennen sei, da der Werbende allein wirtschaftliche Eigeninteressen verfolge.697 Konsensfähig scheint die Annahme zu sein, dass die Ausnahmevorschrift des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nur dann greift, wenn die Wiedergabe des Personenbildes zwingend erforderlich ist.698 Diese Rechtsauffassung kann jedoch nicht unwidersprochen bleiben. Dass vergleichende Werbung ganz wesentlich das Informationsinteresse der Verbraucher befriedigt (vgl. Erwägungsgrund 8 S. 1 Irreführungsrichtlinie), bedarf keiner weiteren Erörterung mehr.699 Gegen die Unzulässigkeit der vergleichenden Werbung in diesem Fall spricht vor allem folgender Aspekt: Bereits oben wurde festgestellt, dass sich der Wettbewerb nicht in einer Geheimsphäre vollzieht. Derjenige, der sich freiwillig dem Wettbewerb aussetzt, kann nicht mit Verweis auf sein Persönlichkeitsrecht verhindern, dass über ihn gesprochen und Kritik geübt wird.700 Auch die vorliegend betroffenen Werbeträger verfolgen selbst eigene wirtschaftliche Interessen und erhalten für ihr Werbeengagement eine finanzielle Gegenleistung (vgl. § 22 S. 2 KUG). Der Prominente tritt also bewusst nach außen in Erscheinung und stellt seine Abbildung für werbliche Zwecke zur Verfügung. Die vorangestellten Überlegungen lassen es deshalb als zumutbar erscheinen, dem Prominenten grundsätzlich die Duldung der Wiedergabe in einer objektiv vergleichenden Werbung aufzuerlegen.701 Dafür lässt sich nicht zuletzt der Rechtsgedanke des § 22 S. 2 KUG heranziehen. (bb) Sonstige Abbildung einer dritten Person zum Erkennbarmachen eines Mitbewerbers Nicht ausgeschlossen ist es zuletzt, dass ein Dritter Gegenstand vergleichender Werbung wird, auch wenn er nicht in der Werbung oder auf einem Produkt abgebildet wurde. Es reicht nämlich aus, dass der Dritte mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht wird, etwa aufgrund einer Namensidentität, und die Vergleichswirkung somit allein durch den Abdruck des Bildnisses hervorgerufen wird. Wird der Dritte ohne sein Zutun in den Werbevergleich gedrängt, ist der Persön-

696

Vgl. LG München I, AfP 2004, 295, 295 f.; Bartnik, AfP 2004, 223, 224 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 51; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20. 697 LG München I, AfP 2004, 295, 295 f. 698 Bartnik, AfP 2004, 223, 225; LG München I, AfP 2004, 295, 296; Ohly, in: Ohly/ Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 20; besonders streng Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 55. 699 Dies auch anerkennend Bartnik, AfP 2004, 223, 225. 700 Vgl. C. I. 1. 701 Im Ergebnis zutreffend LG Frankenthal, AfP 2004, 294. Allerdings kann entgegen dieser Entscheidung nicht davon ausgegangen werden, dass von Rechts wegen die originalgetreue Wiedergabe der in Bezug genommenen Werbung gefordert wird; vgl. LG München I, AfP 2004, 295, 296; kritisch hierzu auch Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 55.

II. Rufausbeutungsverbot

185

lichkeitsrechtsschutz höher zu bewerten als die Interessen des Werbenden. In einem solchen Fall ist die vergleichende Werbung als unzulässig zu bewerten. (6) Dogmatischer Ansatz zur Berücksichtigung von Umständen mit eigenständigem Wertungsgehalt Nach den vorangegangenen Ausführungen ist davon auszugehen, dass dem Rechtsanwender mit den in den §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG genannten Regelungen geeignete Instrumentarien zur Bekämpfung unlauterer Vergleichsgestaltungen an die Hand gegeben wurden. Lediglich in Randbereichen wird wettbewerbliches Handeln, das als problematisch einzustufen ist, nicht vom Anwendungsbereich dieser Zulässigkeitsbedingungen erfasst. Namentlich gilt dies für das Hervorrufen einer Verwässerungsgefahr sowie für die Beeinträchtigung von Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten. Aufgrund seiner offenen Formulierung kommt aber § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG als mögliches Korrektiv zur Schließung von Schutzlücken im Regelungssystem der vergleichenden Werbung in Betracht. Dass der Richtliniengeber den entsprechenden unionsrechtlichen Tatbestand nicht zur Erfassung der soeben aufgezählten Fallgestaltungen konzipiert hat, spricht nicht zwingend gegen eine erweiternde Auslegung der Norm. Aus der Anerkennung der historischen Auslegung im Unionsrecht702 darf nämlich nicht auf eine strikte Bindung an die gesetzgeberische Motivlage geschlossen werden.703 Deshalb soll der Versuch unternommen werden, einen Begründungsansatz zu entwickeln, der es erlaubt auch weitergehende Umstände im Rahmen des Rufausbeutungstatbestands zu berücksichtigen. Hierzu ist einleitend auf die bereits oben erwähnte Stellungnahme Kurs zur Unzweckmäßigkeit eines Rufausbeutungsverbots704 zurückzukommen. Ausgangspunkt der hierzu formulierten These war die Überlegung, dass eine objektiv bestehende Rufausbeutung nach allgemeinen Grundsätzen immer dann hinzunehmen sei, wenn sie sich auf einen sachlichen Grund stützen lasse. Bei vergleichender Werbung sei die erforderliche Rechtfertigung in den gesetzlich normierten Zulässigkeitsbedingungen zu sehen, die es deshalb implizit zu prüfen gelte.705 Wenn nunmehr aber das Rufausbeutungsverbot selbst zur Zulässigkeitsbedingung werde, käme dies einem „fruchtlosen und inhaltsleeren Zirkelschluss“ gleich, da die Prüfung in problematischer Weise auf sich selbst zurückgeführt werde. Deshalb sei es vorzugs-

702

Vgl. hierzu bereits C. I. 2. sowie Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 19 EUV, Rn. 13, der allerdings die Bedeutung der historischen Auslegung für eher gering hält. 703 Borchardt, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 15, Rn. 40 m. Nachw. aus der Rechtsprechung des EuGH. 704 Kur, FS Koktvedgaard, S. 436, 454 ff. 705 Zum Rufausbeutungstatbestand als Generalklausel siehe bereits D. II. 2. c) aa) (1).

186

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

würdig, auf einen Rufausbeutungstatbestand zu verzichten und stattdessen für die Bewertung des Vergleichs auf die Sachlichkeit der Präsentation abzustellen.706 Auch wenn dieser Vorschlag bekanntlich nicht aufgegriffen wurde und mit Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie (früher Art. 3a Abs. 1 lit. g Irreführungsrichtlinie 1997) das Verbot der Rufausbeutung in das Recht der vergleichenden Werbung Eingang gefunden hat, können diese Überlegungen dennoch für das geltende Recht einen Ansatz für die Auslegung des Rufausbeutungstatbestands bieten. Zwar ist es abzulehnen, die Zulässigkeit von der Sachlichkeit der Präsentation abhängig zu machen,707 doch überzeugt der hinter den Überlegungen von Kur stehende Gedanke, sich bei der Beurteilung der Unlauterkeit von Kriterien wie der Intensität der Rufausbeutung und insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu lösen.708 Als „zusätzliche Umstände“, welche ein Unlauterkeitsurteil tragen können, kommen dann vor allem solche mit eigenständigem Wertungsgehalt in Frage. Deshalb wird an dieser Stelle für einen Paradigmenwechsel plädiert, wonach gerade solchen Umständen bei der Beurteilung der Unlauterkeit Beachtung zu schenken ist, die einen über die rufausbeutende Wirkung hinausgehenden selbstständigen Unlauterkeitsvorwurf begründen. Regelungstechnisch erscheint dies deshalb als gangbarer Weg, weil mit der Feststellung der Rufausnutzung eine Entscheidung zuungunsten des jeweiligen Vergleichs noch nicht getroffen ist. Mit der Unlauterkeit gilt es nämlich nicht nur einen unbestimmten Rechtsbegriff auszulegen, sondern weitergehend ist die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals von einer umfassenden Interessenabwägung abhängig zu machen.709 Nimmt man diese Maßgabe ernst, schließt dies nicht aus, auch Faktoren mit eigenständigem Wertungsgehalt in den Abwägungsvorgang einzubeziehen. Mit der Schutzrichtung von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG ist allerdings die Einschränkung zu verbinden, dass es sich hierbei um mitbewerberbezogene Umstände handeln muss.710 Zum anderen streitet Erwägungsgrund 9 S. 1 Irreführungsrichtlinie dafür, in qualitativer Hinsicht zu fordern, dass schützenswerte Belange der Vergleichsgegner tatsächlich beeinträchtigt und die Mitbewerber entsprechend geschädigt werden.711 Anders als im Markenrecht712 kann die Unlauterkeit 706 Kur, FS Koktvedgaard, S. 436, 455 f.; zurückhaltender aber nunmehr dies., sic! 2009, 106, 109 f., welche die Unlauterkeit der Rufausbeutung unter Geltung der Irreführungsrichtlinie ebenfalls aufgrund von Notwendigkeitserwägungen ermitteln möchte. Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bereits D. II. 2. a) bb) (1) und D. II. 2. b) bb) (2). 707 Vgl. D. II. 2. b) bb) (2) (c) und D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). 708 Vgl. hierzu bereits ausführlich D. II. 2. b) bb) (2) und D. II. 2. b) cc) (2). 709 So im Ausgangspunkt auch die h.M. [vgl. D. II. 2.]; siehe hierzu auch die Ausführungen zur „Verhältnismäßigkeit i. e.S.“ unter D. II. 2. b) bb) (2) (d). 710 Damit bleibt wie gesehen de lege lata kein Raum, Persönlichkeitsrechte Dritter durch Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie zu schützen. Eine Lösung lässt sich hier nur außerhalb der Irreführungsrichtlinie finden. Zum Ganzen siehe bereits D. II. 2. c) bb) (5) (b). 711 Insoweit reicht es gerade nicht aus, dass ein Mitbewerber in seiner wettbewerblichen Entfaltung berührt wird (z. B. durch die Umleitung der Nachfrage), da ein solcher Vorgang der

II. Rufausbeutungsverbot

187

also nicht allein auf den Vorteil gestützt werden, den der Werbende aus der vergleichenden Werbung zieht. Es lässt sich damit aber neben der Verletzung von Immaterialgüter-713 und Persönlichkeitsrechten714 auch das Hervorrufen einer Verwässerungsgefahr715 durch § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG sanktionieren. Im Ergebnis ist somit nicht erforderlich, dass der Unlauterkeitsvorwurf unmittelbar auf den Vorgang der Rufausbeutung bezogen ist, sondern dieser kann sich auch aus einer Verhaltensweise ergeben, die im Vorfeld eines Vergleichs angesiedelt ist.716 Als vorteilhaft erweist sich die hier vertretene Position deshalb, weil somit den Interessen der Mitbewerber umfassend Rechnung getragen werden kann. Dass damit die Bedeutung der tatbestandlichen Voraussetzung der „Rufausnutzung“ zurückgedrängt wird, lässt sich nicht bestreiten, doch ist gerade dies interessengerecht und deshalb hinzunehmen. d) Ergebnis Als Ergebnis der vorangegangenen Untersuchung lässt sich festhalten, dass die Unlauterkeit einer vergleichenden Werbung nicht allein mit ihrer rufausnutzenden Wirkung begründet werden darf, sofern die weiteren Zulässigkeitsbedingungen der §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG eingehalten werden. Vielmehr ist die Beeinträchtigung darüber hinausgehender schutzwürdiger Belange eines Mitbewerbers zu fordern. Die Feststellung einer solchen Beeinträchtigung bedarf sorgfältiger Prüfung. So lässt sich aus Wortlaut und Telos der Irreführungsrichtlinie ableiten, dass der Einsatz von urheber- oder designrechtlich geschützten Waren und Kennzeichen in vergleichender Werbung grundsätzlich nicht als unlauter zu qualifizieren ist. Die vergleichenden Werbung und dem Wettbewerb immanent ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 43 – Staubsaugerbeutel im Internet). Hierfür lässt sich wiederum auch eine Parallele zu den Grundsätzen der Keyword-Advertising-Rechtsprechung ziehen. Der EuGH verlangt dort ebenfalls eine tatsächliche Beeinträchtigung der Markenfunktionen und gibt sich gerade nicht damit zufrieden, dass diese lediglich berührt werden; vgl. Ohly, GRUR 2010, 776, 781; Venohr, S. 199 ff.; siehe hierzu auch bereits C. I. 5. b). 712 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 32 ff. 713 Vgl. D. II. 2. c) bb) (4). 714 Vgl. D. II. 2. c) bb) (5) (a). 715 Unzumutbar wäre es allerdings, wenn der Markeninhaber das Ende des Verwässerungsprozesses abwarten müsste. Dies wäre mit einem effektiven Schutz nicht zu vereinbaren; vgl. EuGH v. 22. 9. 2011, Rs. C-323/09 – Interflora, Slg. 2011, I-8625, Rn. 77. 716 Dagegen aber Holtz, S. 208; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 253, 256. Nach der Rechtsprechung des EuGH erscheint es zumindest denkbar, dass auch Umstände, die im Vorfeld des eigentlichen Vergleichs wurzeln, zu berücksichtigen sind. So hat es der EuGH in der Rechtssache Pippig dem nationalen Gericht überlassen, zu prüfen, ob ein (vorheriger) Testkauf den Bedingungen der Irreführungsrichtlinie gerecht wird (vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 67 ff.). Dies bedeutet aber, dass er eine Überprüfung anhand der Zulässigkeitsvoraussetzungen vergleichender Werbung für möglich erachtet (auch wenn der Sache nach grundsätzlich nichts gegen einen Testkauf einzuwenden sein wird; vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 4 UWG, Rn. 10.161).

188

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Unzulässigkeit einer vergleichenden Werbung kann sich aber daraus ergeben, dass das Kennzeichen eines Mitbewerbers Gefahr läuft, verwässert zu werden. Zum anderen gilt es die Persönlichkeitsrechte des Konkurrenten, insbesondere das „Recht am eigenen Bild“, zu achten. An dem hier gewählten Ansatz ist vor allem positiv hervorzuheben, dass dieser die Berücksichtigung der genannten Aspekte erlaubt und sich auch ein unlauteres Vorverhalten des Werbenden sanktionieren lässt. De lege ferenda717 sollte der Tatbestand jedoch vom Anknüpfungspunkt der Rufausnutzung entkoppelt und als allgemeiner Auffangtatbestand zur Interessenwahrung der Mitbewerber formuliert werden.

III. Herabsetzungsverbot Ein normativer Rahmen für die Kritik an Mitbewerbern und deren Leistungen wird durch § 6 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5 UWG gesetzt. Danach ist es untersagt, den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise zu beeinträchtigen sowie die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabzusetzen oder zu verunglimpfen. 1. Allgemeines a) Das Verhältnis zu § 4 Nrn. 1, 2 UWG (§ 4 Nrn. 7, 8 UWG a.F.) Sofern der Anwendungsbereich vergleichender Werbung eröffnet ist, wird § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG a.F.) als lex generalis von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG verdrängt.718 Demgegenüber wird für § 4 Nr. 2 UWG (§ 4 Nr. 8 UWG a.F.) mitunter behauptet, dass dieser die Herabsetzungstatbestände in § 6 Abs. 2 UWG ergänze. Zur Begründung wird angeführt, dass in der Behauptung unwahrer oder nicht erweislich wahrer Tatsachen stets auch eine Irreführung im Sinne von Art. 4 lit. a Irreführungsrichtlinie liege und somit Abweichungen zu unionsrechtlichen Vorgaben nicht zu befürchten seien.719 Selbst wenn man diese Ansicht teilt, 717 Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen v. 27. 11. 2012, COM (2012), 702 final. 718 Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 202, 205; ebenso BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 17 – Coaching-Newsletter; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 165; Ohly, in: Ohly/ Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 65; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 237, jeweils zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. 719 Vgl. BGH, GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 29; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 4 UWG, Rn. 8.7; im Ergebnis ebenso Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 100; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 279.

III. Herabsetzungsverbot

189

stellt sich dennoch die Frage nach der Notwendigkeit eines Rückgriffs auf § 4 Nr. 2 UWG (§ 4 Nr. 8 UWG a.F.). So bleibt nämlich auch im Falle einer irreführenden vergleichenden Werbung das allgemeine Irreführungsverbot (vgl. Art. 4 lit. a Irreführungsrichtlinie bzw. §§ 5, 5a UWG) anwendbar und aus § 4 Nr. 2 UWG (§ 4 Nr. 8 UWG a.F.) darf sich eine hiervon abweichende Bewertung gerade nicht ergeben.720 Deshalb kann getrost auf eine ergänzende Anwendung von § 4 Nr. 2 UWG (§ 4 Nr. 8 UWG a.F.) verzichtet werden.721 b) Richtlinienkonformität der deutschen Umsetzung des Herabsetzungsverbots Vorweg drängt sich die Frage auf, ob sich der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung von Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie in Widerspruch zu europäischen Maßgaben gesetzt hat,722 indem er mit § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG zwei nationale Herabsetzungstatbestände geschaffen hat und letzterer zudem sprachlich abweichend von der Irreführungsrichtlinie formuliert wurde. Damit scheint den Vorschriften des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG ein unterschiedlicher Maßstab zugrunde gelegt worden zu sein. Während die Beeinträchtigung der Kennzeichen „in unlauterer Weise“723 zu erfolgen hat, genügt für die Erfüllung des Tatbestands des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG schon die bloße Herabsetzung. In Anbetracht der Tatsache, dass mit jeder (kritisierenden724) vergleichenden Werbung ein gewisses Maß an Herabsetzung verbunden ist, die Irreführungsrichtlinie dieser jedoch aufgrund ihrer markttransparenzfördernden Wirkung grundsätzlich aufgeschlossen gegenübersteht, ist aber der Annahme beizupflichten, dass sich Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie einer Interessenabwägung nicht verschließt und weitergehend diese sogar zwingend erfordert.725 Dieser Standpunkt wird ganz wesentlich durch einen Vergleich der Tatbestandsalternativen in Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie gestützt: So wird der „Herabsetzung“ die „Verunglimpfung“ zur Seite gestellt, welche auf eine besonders intensive – auch durch normative Ge-

720

So auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 29. Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 130. 722 Vgl. BR-Drucks. 128/1/00, S. 3. 723 Das Erfordernis „in unlauterer Weise“ in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG bezieht sich dabei auch auf den Beeinträchtigungstatbestand; vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 477. 724 Auch in der anlehnenden Werbung können durchaus kritisierende Elemente ausgemacht werden, etwa in der Behauptung, ein billigeres Produkt bei vergleichbarer Leistung bereitzuhalten; vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 16; Venohr, S. 33. 725 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 478, 519; ähnlich auch Ohly, in: Ohly/ Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 203 f.; CorneliusSchwartz, S. 210 f.; Eichholz, S. 115 ff., der zwischen „relativer“ und „absoluter“ Kritik unterscheidet. 721

190

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

sichtspunkte zu bestimmende – Beeinträchtigung hindeutet.726 Da eine Pflicht zur wortlautgetreuen Umsetzung nicht besteht,727 durfte der deutsche Gesetzgeber das Erfordernis einer Interessenabwägung in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG auch redaktionell deutlich machen.728 Dass die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Formulierung in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG durchaus auch auf europäischer Ebene Anklang findet, zeigt im Übrigen ein Blick auf die Rechtsprechung des EuGH. So setzt dieser in ähnlichem Zusammenhang – nämlich bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 2 MRL – die „Beeinträchtigung der Wertschätzung der Marke“ mit den Begriffen des „Verunglimpfens“ und „Herabsetzens“ gleich.729 Dennoch hat der deutsche Rechtsanwender darauf zu achten, dass sich der Bedeutungsgehalt von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG nicht autonom herausbildet oder verselbstständigt. Durch eine richtlinienkonforme Auslegung ist stets sicherzustellen, dass die „Beeinträchtigung des Rufs“ dem Begriff der „Herabsetzung“ bzw. dem der „Verunglimpfung“ entspricht.730 Die künstliche Aufspaltung von Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie in zwei separate Tatbestände ist somit zwar rechtlich nicht zu beanstanden, methodisch überzeugend ist sie gleichwohl nicht.731 So wird zu Recht darauf verwiesen, dass erhebliche Überschneidungen zwischen § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG die Regel seien und eine exakte Abgrenzung schwerfalle.732 Dieser Konflikt wird zum Teil dadurch aufgelöst, dass in § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG die speziellere Regelung gegenüber § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG gesehen wird.733 § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG wäre somit immer dann anwendbar, wenn sich der Ruf eines Unternehmens auch in den verwendeten Unterscheidungszeichen widerspiegelt. Dieser Ansatz ist zwar insoweit nachvollziehbar, als aufgrund des weiten Begriffs des Unterscheidungszeichens die Kennzeichen nicht zwangsläufig selbst Träger des

726 Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH, GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Freund, S. 135; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 520; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 207. 727 Vgl. nur EuGH v. 20. 3. 1997, Rs. C-96/95 – Kommission/Deutschland, Slg. 1997, I-1653, Rn. 35. 728 Auf eine solche Klarstellung hat der Gesetzgeber allerdings bedauerlicherweise im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG verzichtet; vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 507. 729 Vgl. EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 40. 730 Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 183; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 230; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 163; Levin, S. 167. Zum Verhältnis der Begiffe „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ siehe sogl. 731 Kritisch auch Levin, S. 167; vgl. auch Köhler, WRP 2012, 251, 258. 732 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 64, 67; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 98; Levin, S. 168. 733 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 274, der jedoch nur die von einem Mitbewerber selbst verwendeten Kennzeichen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG als erfasst ansieht (vgl. Rn. 243). Zum hier vertretenen weiten Kennzeichenbegriff siehe bereits D. I. 2. a).

III. Herabsetzungsverbot

191

(guten) Rufs sein müssen734 und deshalb die Herabsetzung eines Mitbewerbers nicht zwingend mit der Herabsetzung eines Kennzeichens einhergeht.735 Aufgrund des durch Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie angestrebten umfassenden Schutzniveaus736 erscheint aber eine Auslegung, die im jeweiligen Einzelfall eine exakte Abgrenzung erforderlich macht, nicht als richtiger Weg. Auch der EuGH hat in seiner Rechtssache Pippig auf eine Unterscheidung nach dem Herabsetzungsgegenstand verzichtet und allgemein von der „Herabsetzung des Mitbewerbers“ gesprochen.737 Die eben aufgeführten Umstände streiten dafür, von einem einheitlichen Herabsetzungstatbestand aus § 6 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 UWG auszugehen,738 wie dies vor allem auch in der ungeteilten Vorschrift des Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie selbst zum Ausdruck kommt. Demgegenüber lässt sich für die deutsche Rechtspraxis ausmachen, dass Fälle mit Herabsetzungsmoment schwerpunktmäßig und ohne nähere dogmatische Begründung im Bereich von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG angesiedelt und behandelt werden.739 c) „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ Eine präzise Unterscheidung zwischen „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ erscheint schwierig. Aufgrund der tatbestandlichen Gleichstellung der Begriffe wird eine solche im Ergebnis auch nicht für zwingend erforderlich gehalten.740 Der EuGH verzichtete bisher ebenfalls auf eine Abgrenzung beider Begrifflichkeiten.741 Will man jedoch einen Versuch der Abgrenzung unternehmen, so harmoniert es mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch am besten, die „Verunglimpfung“ als gesteigerte Form der „Herabsetzung“ einzuordnen.742 Formal macht dies zwar den Begriff der 734

Vgl. hierzu bereits ausführlich D. I. 2. c) sowie Spoenle, jurisPR-ITR 25/2014 Anm. 3. A.A. aber Ziervogel, S. 114 Fn. 362. 736 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269; Aigner, S. 132. 737 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 80, 84; so auch schon GA Tizzano in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache, Rn. 60 ff. 738 So im Ergebnis auch Ziervogel, S. 114 Fn. 362; de lege ferenda zumindest die Zusammenführung in eine Vorschrift befürwortend Köhler, WRP 2012, 251, 258. 739 So auch in der Bewertung Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 274; Levin, S. 168 f. Vgl. aus der Praxis: BGH, GRUR 2010, 161, 163 f. – Gib mal Zeitung; BGH, WRP 2008, 666 – Saugeinlagen; BGH, GRUR 2002, 72, 73 ff. – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2015, 18, 20 – Sprayender Waschbär; ebenso Eichholz (siehe insbesondere S. 12 ff.), der vollständig auf Ausführungen zum Verhältnis von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG verzichtet. Auf § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG abstellend dagegen BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 21 – Teddybär. 740 Vgl. Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 240; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 281; mit Einschränkungen auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 166. 741 Vgl. EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 80, 84. Vgl. auch EuGH v. 18. 6. 2009, Rs. C-487/07 – L’Oréal, Slg. 2009, I-5185, Rn. 40, zu Art. 5 Abs. 2 MRL. 742 So Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 240; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 206; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 101; 735

192

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

„Verunglimpfung“ entbehrlich, doch macht letzterer semantisch immerhin deutlich, dass der Tatbestand gewissen qualitativen Mindestanforderungen unterliegt.743 Dagegen fehlen belastbare Anhaltspunkte, die für eine Unterscheidung nach sachbezogener Herabsetzung und nicht-sachbezogener Verunglimpfung sprechen.744 d) Zwischenergebnis Die Umsetzung von Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie wurde im deutschen Recht durch den Erlass von zwei nationalen Tatbeständen (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG) realisiert, welche in ihrem Anwendungsbereich die allgemeinen Vorschriften des § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG a.F.) und § 4 Nr. 2 UWG (§ 4 Nr. 8 UWG a.F.) verdrängen. Mit dieser vollzogenen Aufspaltung bewegt sich der Gesetzgeber im Rahmen des ihm gewährten Umsetzungsspielraums, doch wirkt eine solche Differenzierung im Hinblick auf den einheitlichen europäischen Herabsetzungstatbestand in Art. 4 lit. d Irreführungsrichtlinie künstlich und sollte in Rückbesinnung auf diesen deshalb aufgegeben werden. Entscheidend ist allein, ob nach einer vollzogenen Interessenabwägung von einer nicht hinzunehmenden Herabwürdigung des Mitbewerbers auszugehen ist. Der Begriff der „Verunglimpfung“ ist dabei als qualifizierte Form der „Herabsetzung“ zu deuten. 2. Unlauterkeitsmoment Wie soeben nachgewiesen wurde, sind die Begriffe der „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ nicht ausschließlich deskriptiv zu verstehen, sondern ihre Tatbestandsmäßigkeit ist das Ergebnis einer umfassenden, von normativen Wertungen bestimmten Interessenabwägung.745 Ein übermäßig strenger und aus grundrechtlicher Sicht nicht zu rechtfertigender Maßstab für die Auslegung des Herabsetzungsverbots wird deshalb angelegt, wenn nur das Maß an Herabsetzung geduldet wird, welches sich zwangsläufig aus einer sachlichen Bezugnahme ergibt.746 In diesem Fall könnten nämlich alle Äußerungen, die über den sachlichen Hinweis auf nachteilige Eigenschaften des Konkurrenzprodukts hinausgehen, insbesondere humorvolle Anspielungen, untersagt werden. Diese Auffassung konnte sich zu Recht nicht durchsetzen. Vielmehr besteht nahezu einhellig Konsens darüber, dass es der Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 186; Eichholz, S. 119; Freund, S. 134 f.; Riedel, S. 179. 743 Vgl. auch BGH, GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie sowie die obigen Ausführungen unter D. III. 1. b) zur erforderlichen Interessenabwägung. 744 In diesem Sinne aber Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269; dies., in: Hasselblatt, § 23, Rn. 118; Paech, S. 207 f. Aigner, S. 141 spricht in diesem Zusammenhang von einer willkürlichen Zuordnung. 745 Vgl. D. III. 1. b). 746 So aber Saßmann, S. 135 f. Zur Ablehnung eines Sachlichkeitsgebots siehe bereits D. II. 2. b) bb) (2) (c) und D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c).

III. Herabsetzungsverbot

193

Feststellung von besonderen weitergehenden Umständen bedarf, um die Unzulässigkeit eines Vergleichs begründen zu können.747 Diesen Standpunkt teilt nicht zuletzt auch der EuGH. In der Rechtssache Pippig, der bisher einzigen Entscheidung zum Herabsetzungstatbestand, wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass die Gegenüberstellung konkurrierender Preise und Angebote vergleichender Werbung immanent sei und deshalb ein Preisvergleich für sich genommen einen Mitbewerber mit höheren Preisen nicht herabsetze oder verunglimpfe.748 Auch in der Abbildung eines Firmenlogos und der Fassade des Geschäftsbetriebs eines Mitbewerbers vermochte der EuGH keine Herabsetzung zu erkennen.749 Hierzu führte der Gerichtshof aus, dass die Benutzung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts Dritter darstelle, wenn sie unter Beachtung der in der Irreführungsrichtlinie aufgestellten Bedingungen erfolge.750 Auch wenn sich diese Formulierung streng genommen als zirkulär erweist – ist doch die Frage der Herabsetzung eine zu prüfende Zulässigkeitsbedingung der Richtlinie751 – kann die positive Grundhaltung des EuGH zugunsten des konkreten Werbevergleichs kaum in Abrede gestellt werden. a) Die Bestimmung der Unlauterkeit in Rechtsprechung und Literatur sowie deren kritische Würdigung aa) Die Formel des Bundesgerichtshofs und deren Konkretisierung Auch der Bundesgerichtshof hat wiederholt betont, dass die jedem kritischen Werbevergleich immanente Herabsetzung für sich nicht genügt, die Unlauterkeit zu begründen. In diesem Kontext hat der Bundesgerichtshof die Formel geprägt – die mittlerweile häufig auch von der Literatur aufgegriffen wird752 –, es müssten „besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen“.753 Zu prüfen sei stets, ob sich die 747

Vgl. nur BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH, GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Plaß, WRP 1999, 766, 770; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 207; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 239; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 187; Freund, S. 135. 748 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 80. 749 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 84; noch deutlicher GA Tizzano in seinen Schlussanträgen zu dieser Rechtssache, Rn. 67. 750 EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 83. 751 Vgl. Ohly, GRUR 2003, 641, 645. 752 Vgl. nur Eck/Ikas, in: Hasselblatt, § 23, Rn. 119; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 77; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 191; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 285; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 187; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 60, Rn. 74. 753 BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH, GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH, GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH,

194

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

konkrete Werbeaussage noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung halte oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstelle.754 Unschwer zu erkennen ist, dass die Formel des Bundesgerichtshofs dringend der Präzisierung bedarf, denn für den Rechtsanwender bleibt zunächst offen, nach welchen Gesichtspunkten und nach welchem Maßstab eine Beurteilung konkreter Einzelfälle zu erfolgen hat.755 Immerhin liefert die bisherige Rechtsprechungspraxis erste Anhaltspunkte für deren Behandlung. So hat der Bundesgerichtshof bereits kurz nach Umsetzung der Irreführungsrichtlinie 1997 klargestellt, dass es nach neuer Rechtslage nicht mehr auf die Notwendigkeit ankomme, einen Mitbewerber erkennbar zu machen, denn der Richtliniengeber gehe grundsätzlich von der Zulässigkeit vergleichender Werbung aus.756 Vor allem Preisvergleiche wurden dabei als Ausdruck eines funktionierenden Leistungswettbewerbs identifiziert. In mehreren Urteilen hat der Bundesgerichtshof mittlerweile zudem bekräftigt, dass Werbung von Humor und Ironie lebt. Wenn ein Vergleich lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln hervorrufe, sei dies nicht zu beanstanden, solange der Mitbewerber nicht dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgegeben werde oder die Äußerungen von den Adressaten der Werbung wörtlich und ernst genommen würden.757 Die Schwelle zur Unlauterkeit wird nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dann überschritten, wenn mit der Werbeaussage der Vorwurf kolportiert wird, der Mitbewerber verlange generell überhöhte Preise758 oder wenn die Waren eines Mitbewerbers in einem Vergleich als pauschal minderwertig herausgestellt werden.759 WRP 2008, 666, 667 – Saugeinlagen; BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung; kritisch hierzu Eichholz, S. 116 ff. 754 BGH, GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH, WRP 2008, 666, 667 – Saugeinlagen; BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung. 755 Als ähnliche Leerformel entpuppt sich eine weitere Formulierung, die zur Bestimmung der Unlauterkeit herangezogen wird. Aufgrund einer systematischen Auslegung mit der Tatbestandsalternative des Verunglimpfens wurde vorgeschlagen, nur „grob und unverhältnismäßig abwertende Ausdrucksformen“ als unzulässig zu erachten (so Plassmann, GRUR 1996, 377, 380; OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 266, 267; ablehnend Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 336; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 288; Heister, S. 82 f.; Illing, S. 137). Auch insoweit stellt sich die Frage, was genau hierunter zu verstehen ist. Dennoch sei vorweggenommen, dass diese Umschreibung das Ergebnis der Analyse der tatbestandlichen Reichweite von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG durchaus zutreffend wiedergibt; vgl. D. III. 3. 756 Vgl. BGH, GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster. 757 Vgl. BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung; BGH, GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; ähnlich auch im Rahmen abstrakter Werbevergleiche BGH, GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; BGH, GRUR 2002, 982, 984 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!. 758 Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH, GRUR 2002, 72, 73 f. – Preisgegenüberstellung im Schaufenster. 759 BGH, GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot. Darunter fällt jedoch nicht schon die Wiedergabe wissenschaftlicher Untersuchungen, auch wenn diese deutliche Nachteile des

III. Herabsetzungsverbot

195

Eine früher vertretene Auffassung wollte den BGH-Urteilen Testpreis-Angebot760 und Vergleichen Sie761 entnehmen, dass es für die Beurteilung des Herabsetzungstatbestands auf eine Differenzierung zwischen negativen Aussagen über fremde Produkte („Die Produkte von Y sind teurer als unsere“) und positiven Äußerungen über eigene Leistungen („Wir sind billiger als Y“) ankommt. Während ersterer Fall prinzipiell als herabsetzend beurteilt wurde, sollte demgegenüber eine auf das eigene Produkt bezogene Aussage begründete Erwartungen in eine positive Beurteilung setzen können.762 Eine Unterscheidung nach rein formalen Kriterien ist jedoch schon deshalb abzulehnen, weil es ihr an einer tragfähigen Begründung fehlt.763 Die dahingehende Ansicht nimmt bewusst zufällige Ergebnisse in Kauf, denn inhaltsgleiche Aussagen lassen sich regelmäßig sowohl positiv („A ist billiger als B“) als auch negativ („B ist teurer als A“) formulieren. Zudem ergibt eine Gesamtschau aller BGH-Entscheidungen, dass eine dahingehende Rechtsprechungslinie nicht existiert. bb) Die Beurteilung nach Menke Der soeben dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt es bisher an einer klaren dogmatischen Struktur. Menke hat deshalb eine weitergehende Systematisierung und Konkretisierung der BGH-Formel vorgenommen764 und dabei als zentrale Elemente der Unlauterkeitskontrolle zunächst Inhalt und Form der Werbeaussage benannt. So sei davon auszugehen, dass das Vergleichsergebnis mit dem zulässigen Maß an Kritik in einer Art Wechselbeziehung stehe. Je schlechter das Produkt des Mitbewerbers in der Gegenüberstellung abschneide, desto deutlicher dürfe dies auch in der Werbung artikuliert werden.765 Dabei wird die Einschätzung des Bundesgerichtshofs geteilt, dass der Einsatz von Ironie, um hierdurch Aufmerksamkeit und Schmunzeln hervorzurufen, grundsätzlich als wettbewerbskonformes Stilmittel zu betrachten sei.766 Allerdings habe der Mitbewerber beleidigende

konkurrierenden Produkts erkennen lassen; vgl. BGH, GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie. 760 BGH, GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot. 761 BGH, GRUR 1999, 501 – Vergleichen Sie. 762 Vgl. Freund, S. 137; Stadelmann, S. 171; Eck/Ikas, WRP 1999, 772, 775; Buck-Freytag, S. 95; zustimmend auch Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 393; Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 336; Venohr, S. 100. 763 Kritisch auch Aigner, S. 144 f.; Illing, S. 138; siehe letztlich auch Freund, S. 138 („unbefriedigend, die Zulässigkeit vom Standort des Betrachters abhängig zu machen“). Auch Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 287 lehnt es ab, die Kritik an fremden Leistungen generell als unlauter zu qualifizieren. Dennoch geht auch er davon aus, dass das Hervorheben der Nachteile der fremden Leistungen durch den Werbenden tendenziell eher den Tatbestand der Herabsetzung verwirklicht als das Herausstellen der eigenen Leistungen. 764 Siehe bereits Menke, in: MüKo-UWG, 1. Aufl., § 6 UWG, Rn. 200 ff. 765 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 291. 766 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 289 f.

196

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

und schmähende Ausdrucksformen nicht hinzunehmen.767 Neben dem Grad der Individualisierung768 müsse auch dem Vorverhalten des Konkurrenten Beachtung geschenkt werden. Danach kann sich aus dem Bestehen einer Abwehrsituation eine Rechtfertigung für den Gebrauch einer schärferen Ausdrucksform gegenüber Mitbewerbern ergeben.769 cc) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Nach weitverbreiteter Ansicht im Schrifttum bildet das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch den Maßstab, der dem Herabsetzungsverbot zugrunde zu legen ist.770 Dieser Ansatz korrespondiert folglich mit dem Standpunkt, welchen die h.M. zur Konkretisierung des Rufausbeutungsverbots einnimmt.771 Auf den Herabsetzungstatbestand angewendet bedeutet dies, dass der Vergleich den Ruf des Konkurrenten nicht stärker beeinträchtigen darf als zur Durchführung des Vergleichs und zur Information der Verbraucher erforderlich.772 Allerdings bestehen gegen die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG im Wesentlichen die gleichen Bedenken, wie sie bereits zum Rufausbeutungsverbot vorgetragen wurden.773 Vor allem der Teilgrundsatz der Notwendigkeit ist kaum mit der liberalen Haltung in Einklang zu bringen, die gegenüber scherzhaften, satirischen und offen-aggressiven Einkleidungen eingefordert wird,774 767

Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 288. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 292; vgl. hierzu D. III. 2. b) aa). 769 Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 294; vgl. hierzu D. III. 2. b) bb). 770 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Cornelius-Schwartz, S. 188 f., 211; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 170; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 102; ähnlich auch Plaß, WRP 1999, 766, 770; Kebbedies, S. 215 f.; Heister, S. 83; Paech, S. 209 f.; Levin, S. 176 ff., wonach der Schwerpunkt aber auf der „Angemessenheit“ liegen soll. 771 Vgl. hierzu bereits D. II. 2. a) bb) (1). 772 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 214; ders., WRP 2001, 327, 346 („schonendste Mittel“); Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 102; Kebbedies, S. 215 f.; Heister, S. 83; weniger streng Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 170 („Äußerung für den legitimen Zweck erforderlich oder doch nützlich“). Ausdrücklich gegen die Verpflichtung auf das mildeste Mittel zurückgreifen zu müssen Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 243; a.A. noch 1. Aufl., Rn. 236. Holtz, S. 227 ff. lehnt die Anwendung des Grundsatzes der Erforderlichkeit zwar ab und will stattdessen eine reine Angemessenheitsprüfung vornehmen. Zentrale Bezugsgröße der Prüfung ist aber auch hier die Markttransparenz. Der Transparenzgewinn soll mit der negativen Wirkung der Vergleichsaussage in Beziehung zu setzen sein. Ein höherer Grad an Herabsetzung muss danach mit einer angemessenen Steigerung der Markttransparenz einhergehen. Erhebliche Unterschiede zur Anwendung des Erforderlichkeitsprinzips sind deshalb im Ergebnis nicht zu erwarten. Ebenfalls den Schwerpunkt auf die Angemessenheit legend Levin, S. 176 ff. 773 Siehe ausführlich D. II. 2. b) bb); zutreffend insoweit auch OLG Frankfurt a.M., MMR 2005, 463, 463 – Na, auch T-Aktionär?. 774 In diesem Sinne Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 172; Kebbedies, S. 216 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 247. Immerhin 768

III. Herabsetzungsverbot

197

denn insoweit wird die Vergleichsgestaltung in ihrer konkreten Ausprägung häufig gerade nicht zur Erhöhung der Markttransparenz erforderlich sein.775 Im Ergebnis führt der Grundsatz der Erforderlichkeit zu einer Überhöhung des Mitbewerberschutzes gegenüber den berechtigten Interessen der Verbraucher und des Werbenden.776 Deshalb sollte auch im Rahmen des Herabsetzungstatbestands auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Beurteilungsmaßstab verzichtet werden. dd) Die Beurteilung nach Eichholz (1) Verbraucherinteressen als wesentlicher Anknüpfungspunkt Eichholz sieht in dem Begriff der Herabsetzung sowohl ein deskriptives als auch ein normatives Element verankert. Das deskriptive Merkmal erfordere, dass über einen Mitbewerber oder seine Produkte eine Aussage getätigt werde, die geeignet sei, die Wertschätzung des Mitbewerbers im Urteil eines angemessen verständigen und empfindsamen Durchschnittsverbrauchers zu verringern. Deshalb gelte es zunächst nach dem Empfängerhorizont der Rezipienten zu fragen.777 Dabei müsse beachtet werden, dass der Verbraucher an Preisvergleiche gewöhnt sei und diesen nicht automatisch entnehme, dass der Mitbewerber überteuerte Preise anbiete.778 Zum anderen sei der Verbraucher mittlerweile sowohl an humorvolle und ironische Vergleiche779 als auch an aggressive Werbeformen gewöhnt.780 Ist vergleichende Werbung nach diesen Grundsätzen geeignet, die Wertschätzung des Mitbewerbers zu verringern, soll nach Eichholz in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob diese Herabsetzung aus normativer Sicht hinzunehmen ist. Hierbei soll ein wesentlicher Gesichtspunkt sein, ob neben dem Mitbewerber auch die Nachfrager durch die Herabsetzung geschädigt werden.781 Da unwahre, herabsetzende Tatsachenbehauptungen geeignet seien, die Entscheidungsgrundlage der Nachfrager zu verfälschen, müssten diese durch die Mitbewerber nicht hingenommen werden.782 Demgegenüber seien wahre, abträgliche Tatsachenbehauptungen grundsätzlich als positiv zu werten, da diese dazu beitragen könnten, eine informierte lässt sich die liberale Einstellung zu humorvoller und offen-aggressiver Werbung im Grundsatz dann widerspruchsfrei begründen, wenn allein auf eine Angemessenheitsprüfung zurückgegriffen wird; vgl. Holtz, S. 227 ff. 775 Das Merkmal der Erforderlichkeit ebenfalls als zu eng kritisierend Menke, in: MüKoUWG, § 6 UWG, Rn. 285; Holtz, S. 227. 776 Vgl. D. II. 2. b) bb) (2) (c). 777 Eichholz, S. 121 ff. Dabei wird jedoch darauf verwiesen, dass es sich für den Rechtsanwender verbiete, eine Geschmacks-, Niveau- oder Formkontrolle vorzunehmen (vgl. S. 134 ff.). 778 Eichholz, S. 124 f. 779 Eichholz, S. 126 f. 780 Eichholz, S. 130 ff. 781 Eichholz, S. 137; ebenso Levin, S. 174 f. 782 Eichholz, S. 138 f.

198

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Entscheidung der Verbraucher zu fördern. Dies gelte vor allem für Tatsachen über das Konkurrenzprodukt,783 aber auch für solche über die Tätigkeiten und Verhältnisse des Mitbewerbers. Letztere Tatsachenbehauptungen seien aber für den Fall zu untersagen, dass sie keinen Marktbezug aufweisen und allein auf die persönlichen Verhältnisse des Mitbewerbers bezogen sind.784 Bei abträglichen Werturteilen unterscheidet Eichholz demgegenüber zwischen Werturteilen mit zureichender Tatsachenbasis und solchen ohne. Bei ersteren könne die Wertung objektiv nachvollzogen werden und sich in positiver Weise auf die Konsumentenentscheidung auswirken, wohingegen Werturteile ohne zureichende Tatsachenbasis zu fehlerhaften Einschätzungen der Abnehmer führen könnten. An einer objektiven Grundlage soll es vor allem bei geschmacksbezogenen Werturteilen fehlen oder dann, wenn die das Werturteil stützenden Tatsachen nicht zutreffend sind.785 (2) Kritik Zunächst gilt es anzumerken, dass gegen eine gedankliche Aufspaltung des Herabsetzungstatbestands in einen deskriptiven und einen normativen Teil im Grundsatz nichts einzuwenden ist. Dies entspricht vielmehr dem oben dargestellten Ansatz, wonach eine Herabsetzung für sich genommen nicht die Unlauterkeit begründen kann, sondern sich diese erst aus einer umfassenden Interessenabwägung ergibt.786 Zu kritisieren ist in diesem Zusammenhang allenfalls, dass bereits der von Eichholz als deskriptiv verstandene Teil überwiegend normativ geprägt ist und sich als Ergebnis einer wertenden Betrachtung darstellt. Eichholz beurteilt nämlich die Frage, ob eine Aussage aus Sicht der Marktgegenseite geeignet ist, die Wertschätzung eines Mitbewerbers zu verringern, aufgrund unterschiedlicher Parameter wie beispielsweise der Zielgruppe der Werbung, des betroffenen Rechtsguts, der Werbegestaltung und der Marktverhältnisse. Hierauf gründet die Aussage darüber, welches Maß an Verständigkeit und Umsichtigkeit von einem durchschnittlichen Nachfrager erwartet werden kann.787 Es kommt somit also nicht auf das tatsächliche Verständnis der Verbraucher an, sondern es wird ein normatives Verbraucherleitbild788 angelegt. Im Übrigen überzeugt es nicht, dass im Hinblick auf die herangezogenen Wertungskriterien offenbleibt, weshalb ein humorvoll eingekleideter Vergleich anscheinend anderen relevanten Faktoren unterworfen sein soll („Zielgruppe“,789 „Werbegestaltung“790 und „Rechtsgut“791) als etwa aggressive Werbung (hier: „Werbegestaltung“792 und „Marktverhältnisse“793). 783

Eichholz, S. 139 f. Eichholz, S. 140 ff. 785 Eichholz, S. 145 ff. 786 Vgl. D. III. 1. b). 787 Vgl. Eichholz, S. 123 ff. 788 Vgl. hierzu Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, § 2 UWG, Rn. 104. 789 Eichholz, S. 127 f., wonach Erwachsene Spaß und Ernst eher auseinanderhalten als Kinder und Fachleute verständiger sind als gewöhnliche Endverbraucher; vgl. hierzu auch D. III. 2. b) dd). 784

III. Herabsetzungsverbot

199

Primär abzulehnen ist es nach der hier vertretenen Auffassung, in die Unlauterkeitsprüfung von § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG eine mögliche Schädigung der Nachfrager einzubeziehen. Hier ist erneut darauf zu verweisen, dass es sich bei diesen Normen um mitbewerberschützende Regelungen handelt794 und die Marktgegenseite bereits hinreichend durch die sonstigen Zulässigkeitsbedingungen, insbesondere durch das allgemeine Irreführungsverbot und § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, geschützt wird. Der von Eichholz gewählte Ansatz führt dazu, dass die im Rahmen der persönlich vergleichenden Werbung und § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG geltenden Auslegungsgrundsätze auch den Maßstab bei der Beurteilung des Herabsetzungstatbestands mitbestimmen und es so zu einer nicht unerheblichen Überschneidung im Prüfungsprogramm kommt.795 b) Eigene Auffassung Den Ausgangspunkt für die hier vertretene Position bildet wiederum die Feststellung, dass vergleichende Werbung, die in Einklang mit den in den §§ 5, 6 Abs. 2 Nrn. 1 – 3 UWG normierten Zulässigkeitsbedingungen steht, aufgrund ihrer markttransparenzfördernden Wirkung grundsätzlich als positiv zu bewerten ist. Die Interessenabwägung, welche im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG vorzunehmen ist,796 führt deshalb entsprechend den zum Rufausbeutungsverbot entwickelten Grundsätzen zu dem Ergebnis, dass Mitbewerber die typischerweise mit vergleichender Werbung verbundene herabsetzende Wirkung hinzunehmen

790

Eichholz, S. 128 f., wonach bei einem hohen Grad an Übertreibung und Verfremdung die Aussage weniger ernst genommen wird. 791 Eichholz, S. 129 f., wonach Aussagen über wichtige Rechtsgüter (wie z. B. die Gesundheit) von den Verkehrskreisen grundsätzlich für bare Münze genommen werden; vgl. D. III. 2. b) dd). 792 Eichholz, S. 130 ff., wonach eine Unlauterkeit in erster Linie bei direkten verbalen Angriffen auf den Mitbewerber oder bei der Abbildung des Konkurrenzprodukts unter widrigen Umständen angenommen werden kann. 793 Eichholz, S. 132 ff., wonach auf besonders umkämpften Märkten und bei Attacken von Marktneulingen auf den Marktführer ein besonders großzügiger Maßstab anzulegen ist; vgl. hierzu D. III. 2. b) cc). 794 Vgl. bereits D. I. 1. 795 So decken sich die Ausführungen zur Beurteilung von wahren Tatsachenbehauptungen über die Tätigkeiten oder Verhältnisse der Mitbewerber (Eichholz, S. 140 ff.) in rechtlicher Hinsicht mit den zur persönlich vergleichenden Werbung entwickelten Grundsätzen [vgl. C. II. 5.] und die Unterscheidung zwischen Werturteilen mit und ohne zureichende Tatsachengrundlage (Eichholz, S. 144 ff.) wird bereits im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unter dem Gesichtspunkt der Objektivität und Nachprüfbarkeit relevant; vgl. D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). 796 Vgl. bereits D. III. 1. b).

200

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

haben, solange eine Berufung auf darüber hinausgehende erhebliche Belange nicht in Betracht kommt.797 Wie bei § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG werden schutzwürdige Interessen der Mitbewerber dann beeinträchtigt, wenn die kritisierende Werbung die Gefahr einer Verwässerung des fremden Kennzeichens begründet798 oder wenn das Produkt oder Unterscheidungszeichen des Werbenden fremde Immaterialgüter verletzt.799 Typischerweise wird die Verwirklichung des Herabsetzungstatbestands jedoch mit einer Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten des Mitbewerbers einhergehen,800 wenn der Boden zumutbarer Kritik verlassen wird und der Mitbewerber etwa durch reine Schmähkritik801 herabgewürdigt wird. Mit dieser Sichtweise korrespondiert es, wenn davon ausgegangen wird, mit § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG802 bzw. § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG a.F.)803 werde der Mitbewerber vor Angriffen auf die Geschäftsehre geschützt. Wenn dem zum Teil mit der Behauptung entgegengetreten wird, diesen Vorschriften gehe es ausschließlich darum, die Mitbewerber vor der Beeinträchtigung ihrer Absatzchancen zu schützen,804 ist darauf zu verweisen, dass zunächst jede vergleichende Werbung und speziell jede kritisierende geeignet ist, die Wettbewerbschancen des Werbenden zu verbessern und demgegenüber die der Mitbewerber zu verschlechtern. Dies ist jedoch dem Wettbewerbsprozess immanent und wird von der Irreführungsrichtlinie nicht nur akzeptiert, sondern unter der Prämisse, dass die Zulässigkeitsbedingungen eingehalten werden, sogar gefördert.805 Insoweit markiert gerade ein Persönlichkeitsrechtsverstoß die Grenze zwischen zulässiger wettbewerblicher Tätigkeit und einem Verhalten, durch welches die Marktchancen der Wettbewerber in unlauterer Weise verschlechtert werden. Die Frage nach einer Persönlichkeitsrechtsverletzung kann dabei nur aufgrund einer wertenden Be-

797 Vgl. hierzu bereits D. II. 2. c) bb). Vgl. GA Jacobs, Schlussanträge zu EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187, Rn. 72. 798 Vgl. D. II. 2. c) bb) (1). A.A. aber BGH, GRUR 2011, 1158, Rn. 21 – Teddybär. 799 Vgl. D. II. 2. c) bb) (4). Vgl. bereits GA Jacobs, Schlussanträge zu EuGH v. 14. 5. 2002, Rs. C-2/00 – Hölterhoff, Slg. 2002, I-4187, Rn. 72, der zutreffend feststellt, dass eine Patentverletzung als Herabsetzung oder Verunglimpfung einer Marke angesehen werden kann. 800 Herabsetzungs- und Rufausbeutungsverbot unterscheiden sich insoweit, als bei letzterem eine Unlauterkeit aufgrund einer Verletzung von Persönlichkeitsrechten die Ausnahme bilden wird; vgl. hierzu D. II. 2. c) bb) (5) (a). 801 Vgl. hierzu D. III. 2. b) ff). 802 Vgl. Späth, in: Götting/Nordemann, § 4 Nr. 7 UWG, Rn. 7.2; vgl. auch Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 129. 803 Vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Omsels, in: Harte/Henning, § 4 Nr. 7 UWG, Rn. 1; Nordemann, in: Fezer, § 4 – 7 UWG, Rn. 3; Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 54, Rn. 1; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 UWG, Rn. 3. 804 Wuttke, WRP 2007, 119, 123; ähnlich auch Levin, S. 172 ff.; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG, Rn. 7.2. 805 Vgl. Erwägungsgrund 6 S. 4 Irreführungsrichtlinie sowie BGH, GRUR 2015, 1136, Rn. 43 – Staubsaugerbeutel im Internet.

III. Herabsetzungsverbot

201

trachtung unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls beantwortet werden.806 Berücksichtigt werden müssen der Inhalt und die Form der Äußerung, ihr Anlass und der Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeit der angesprochenen Verkehrskreise.807 aa) Grad der Individualisierung Bereits in den Ausführungen zum Anwendungsbereich vergleichender Werbung wurde hervorgehoben, dass der Rückgriff auf die strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG seine Berechtigung verliert, wenn Mitbewerber nicht konkret identifiziert werden können.808 Auch im Rahmen des Herabsetzungsverbots gilt, dass mit zunehmender individueller Betroffenheit das Beeinträchtigungspotential der Werbung steigt.809 In diesem Fall werden kritische Aussagen viel eher einem bestimmten Marktteilnehmer unmittelbar anhaften und von den Rezipienten als ernstzunehmende Sachaussage wahrgenommen. Eine allgemein gehaltene Äußerung wird hingegen regelmäßig als marktschreierische Übertreibung erkannt werden und sich zumeist verflüchtigen. Wird etwa in der Werbung für einen Schokoladenriegel ein nicht näher bezeichneter Getreideriegel abgebildet und als „zäh wie Gummi und staubtrocken“ beschrieben, so wird der verständige Durchschnittsverbraucher aus dieser überzeichneten Präsentation kaum den Schluss ziehen, einzelne oder gar alle Getreideriegel seien ungenießbar.810 Entsprechend ist zu urteilen, wenn eine werbende Krankenkasse durch akustische Untermalung mit einem Formel 1-Auto gleichgesetzt wird, während die namentlich nicht genannte Konkurrenz mit dem Geräusch eines nicht anspringenden Autos unterlegt wird,811 oder aber ein Hersteller von Häusern in Holzrahmen-Bauweise ironisch auf die Steinbauweise Bezug nimmt

806 Vgl. auch Teichmann, in: Jauernig, 15. Aufl., § 823 BGB, Rn. 69; Rixecker, in: MüKoBGB, § 12 BGB Anh., Rn. 168. 807 Vgl. BGH, GRUR 2012, 74, Rn. 22 – Coaching-Newsletter, zu § 4 Nr. 7 UWG a.F. (jetzt § 4 Nr. 1 UWG); ebenso Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 530. Vgl. auch Rixecker, in: MüKo-BGB, § 12 BGB Anh., Rn. 168, zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Zum Verbraucherleitbild siehe bereits B. IV. 1. 808 Vgl. C. II. 4. Eine pauschale Herabsetzung der Konkurrenz muss sich dementsprechend nicht an § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG messen lassen, sondern wird anhand von § 3 Abs. 1 UWG beurteilt. 809 Vgl. Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 292; Plaß, in: HK-UWG, § 6 UWG, Rn. 129; vgl. auch Lindacher, FS Brandner, S. 399, 409 f.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 393. A.A. wohl Kießling/Kling, WRP 2002, 615, 626 f. 810 OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 251 – Müsli-Riegel; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 257; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66. Zu ironischen Darstellungen vgl. D. III. 2. b) dd). 811 Vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 249 – „orgelndes“ Auto; ebenso Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 257.

202

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

(„DIE ,STEINZEIT‘ IST VORBEI!“).812 Insgesamt zu restriktiv erscheint die Auffassung, wonach die Werbung für feuchtes Toilettenpapier mit dem Slogan „Fühlen sich manche feuchten Toilettentücher nicht ein bisschen steif (bzw. hart) an?“ als pauschale Abwertung der Konkurrenz zu verstehen ist. Dies gilt selbst dann, wenn mit ihr die Darstellung eines Stachelschweins verbunden wird.813 Gleichfalls nicht als unlauter anzusehen ist die ein kreisendes Flugzeug zeigende Werbeanzeige der Deutschen Bahn mit dem Text „Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden“.814 Kaum mehr nachzuvollziehen ist die Annahme, dass der auf den Absatz von Leitungswasser zielende Slogan „Hängen Sie noch an der Flasche?“ alle Trinkwasserhersteller in unlauterer Weise als Anbieter von Suchtmitteln stilisiert.815 Dennoch muss auch ein nur geringer Individualisierungsgrad einem Unlauterkeitsurteil nicht zwangsläufig entgegenstehen. Als Beispielsfall hierfür lässt sich die Entscheidung Testpreis-Angebot anführen, in welcher sich eine Herabsetzung der Konkurrenz überzeugend begründen lässt: Nimmt ein Tennisausrüster auf eine bestimmte Gattung von Tennisschlägern mit der Aussage Bezug „Billige Composite Rackets (Graphite-Fiberglas) muten wir Ihnen nicht zu“, so lässt sich daraus folgern, dass die Verknüpfung mit dem Wort „billig“ dazu führt, dass der Verkehr der Aussage entnehmen wird, die betroffene Gattung von Schlägern sei generell als minderwertig zu betrachten.816 Dies ist nicht zuletzt auch dem Umstand geschuldet, dass es der Werbung an jeglichen ironischen Elementen fehlt und sie nicht mit einem Augenzwinkern präsentiert wird.

812

Vgl. BGH, GRUR 2002, 982, 984 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!. A.A. aber OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2005, 137, 138 – Vergleich mit Stachelschwein, welches immerhin anerkannte, dass niemand auf den Gedanken kommen werde, die angesprochenen Konkurrenzprodukte seien tatsächlich so steif wie die Stacheln eines Stachelschweins; der Entscheidung zustimmend Cornelius-Schwartz, S. 216; wohl auch Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; die Entscheidung dagegen ablehnend Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 256; kritisch auch Eichholz, S. 129. 814 A.A. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2001, 221, 221 f. – Systemvergleich; zustimmend Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 212. 815 So aber OLG München, NJWE-WettbR 2000, 177, 177 f. – Münchener Trinkwasser; die Entscheidung ablehnend auch Eck/Ikas, ZLR 2000, 956; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 175; Cornelius-Schwartz, S. 217 f.; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 288; zweifelnd auch Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 255. 816 Vgl. BGH, GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; zustimmend Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 252; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 192; Aigner, S. 145; zweifelnd dagegen Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 694; Cornelius-Schwartz, S. 218; Kebbedies, S. 216. Zum Umstand, dass der Entscheidung in concreto kein Fall der vergleichenden Werbung zugrunde lag, vgl. bereits C., Fn. 302. Vgl. auch noch D. III. 2. b) ff) zur pauschalen Herabsetzung von Mitbewerbern. 813

III. Herabsetzungsverbot

203

bb) Abwehrlage Unter Geltung des UWG 1909 war ausdrücklich anerkannt, dass sich aus dem Bestehen einer Abwehrlage eine Ausnahme vom Verbot der vergleichenden Werbung ergeben konnte.817 Nach Umsetzung der Irreführungsrichtlinie ist es nunmehr im Rahmen des Herabsetzungstatbestands heftig umstritten, inwieweit das Vorverhalten eines Marktteilnehmers in die Interessenabwägung einfließen und ein „Mehr an zulässiger Diffamierung“ rechtfertigen kann.818 Ein dagegen vorgetragener Einwand beruht auf der Feststellung, dass Art. 4 Irreführungsrichtlinie (früher Art. 3a Abs. 1 Irreführungsrichtlinie 1997) allein auf die „ihm selbst anhaftenden Merkmale“ abstelle und deshalb eine Berücksichtigung des Vorverhaltens des Mitbewerbers nicht statthaft sei.819 Dabei wird jedoch verkannt, dass § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG nicht derart strikt formuliert ist und eine Würdigung vorhergehender Umstände vom Wortlaut und von der Intention der Norm gedeckt wird.820 Wer gezielt aggressive Angriffe gegen Mitbewerber als Marketingmittel einsetzt, muss auch mit einer entsprechenden Reaktion des Betroffenen rechnen.821 Deshalb darf der Umstand, dass der Mitbewerber einen Anlass zu der konkreten Form des Vergleichs gegeben hat, in die Prüfung von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG einfließen.822 Zu bedenken gilt es freilich, dass damit die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht suspendiert werden dürfen.823 Die weiteren Bedingungen in den §§ 5, 6 Abs. 2 UWG gilt es auch weiterhin zwingend zu beachten, denn nur durch ihre Anwendung lässt sich der Anspruch der Irreführungsrichtlinie auf Vollharmonisierung verwirklichen.824 817

Vgl. B. I. In diesem Sinne Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 270; so auch Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 294; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1999, 385, 393; Köhler, WRP 2010, 571, 576; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 213; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 105; Illing, S. 140; Hasselblatt, Vergleichende Werbung, S. 336 f.; dagegen Plaß, WRP 1999, 766, 770; Aigner, S. 145 Fn. 468; Nordmann, GRUR Int. 2002, 297, 302; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 77; Eichholz, S. 149 ff., der zur Begründung auch die schutzwürdigen Belange der Verbraucher heranzieht. Vgl. auch Scherer, WRP 2001, 89, 96. 819 Plaß, WRP 1999, 766, 770. 820 Vgl. Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 213; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 294; Illing, S. 140; vgl. hierzu auch schon D. III. 1. b). Erst recht gilt dies für § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 UWG mit seinem ausdrücklichen Unlauterkeitsvorbehalt. 821 Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 533 („Wie man in den Wald hineinruft, so schallt es heraus!“). Vgl. in ähnlicher Weise auch zur Herabsetzung von Politikern EGMR v. 1. 7. 1997, Nr. 20834/92 – Oberschlick/Österreich, Reports 1997-IV, § 29. 822 Levin, S. 198 ff.; vgl. auch Rixecker, in: MüKo-BGB, § 12 BGB Anh., Rn. 204 ff., zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht. 823 Scherer, WRP 2001, 89, 96; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 294; Holtz, S. 229. A.A. Freund, S. 141, die den Abwehrvergleich weiterhin als eigenständigen Rechtfertigungsgrund anerkennt. 824 Aus diesem Grund aber gegen die Privilegierung einer Abwehrlage insgesamt Aigner, S. 145 Fn. 468; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 77. 818

204

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

cc) Marktverhältnisse Einem wettbewerbspolitischen Bedürfnis könnte es des Weiteren entsprechen, auf die bestehenden Marktverhältnisse Rücksicht zu nehmen. Folgt man dem, könnte der anzulegende Maßstab bei der Bezugnahme eines Newcomers auf etablierte Marktteilnehmer oder den Marktführer weniger streng ausfallen als im umgekehrten Fall.825 So geht nicht zuletzt aus der Zielsetzung der Richtlinie hervor, dass mit den Regeln der vergleichenden Werbung die Förderung des Wettbewerbs angestrebt wird.826 Damit stünde diese Ansicht in Übereinstimmung mit der Erkenntnis, dass sich vergleichende Werbung als das typische Mittel der Newcomer darstellt.827 Auf der anderen Seite darf dieser Umstand nicht dazu führen, dass die Eigenschaft als Marktneuling eine übermäßige Privilegierung bewirkt, denn das Interesse von übermäßiger Herabsetzung verschont zu bleiben, ist grundsätzlich bei allen Marktteilnehmern in gleicher Weise ausgeprägt. Ohnehin liegt § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG kein engherziger Maßstab zugrunde, insbesondere sind auch von Humor und Satire inspirierte Vergleiche und Ausdrucksformen mit einer gewissen Schärfe nicht tabu.828 Zum anderen kann ein vorangegangenes Verhalten eines Marktteilnehmers wie gesehen über die Grundsätze des Abwehrvergleichs gewürdigt werden.829 Deshalb erscheint es nicht erforderlich, auf die Marktverhältnisse als gesondertes Kriterium bei der Prüfung zurückzugreifen. dd) Humor und Ironie Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird von der Prämisse getragen, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird.830 Der sich damit ergebende rechtliche Ausgangspunkt, dass der Gebrauch dieser Stilmittel im Grundsatz nicht zu beanstanden ist, wird zu Recht nahezu einhellig begrüßt.831 In diesem Zusammenhang wird pointiert davon gesprochen, dass sich selbst der deutsche Verbraucher mittlerweile an Humor in der 825

Vgl. Köhler, WRP 2010, 571, 576; Eichholz, S. 132 ff., der zusätzlich davon ausgeht, dass auf besonders umkämpften Märkten der Durchschnittsverbraucher Werbevergleiche weniger ernst nehmen wird; vgl. hierzu auch Spoenle, jurisPR-ITR 25/2014 Anm. 3; kritisch dagegen Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 293. 826 Vgl. Erwägungsgrund 6 S. 4 Irreführungsrichtlinie; hierauf ebenfalls verweisend Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 293. 827 Vgl. hierzu D. II. 2. b) aa) (3). 828 Vgl. hierzu sogl. D. III. 2. b) dd) und ee). 829 Vgl. D. III. 2. b) bb). 830 Vgl. BGH, GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung. Zu Humor und Satire in der vergleichenden Werbung siehe ausführlich Levin, passim; Preisendanz, passim. 831 Vgl. Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 289; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 188; Köhler, WRP 2010, 571, 575; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 534.

III. Herabsetzungsverbot

205

Werbung gewöhnt habe und daher nicht alle Aussagen wörtlich und ernst nehme.832 Andererseits darf die positive Grundhaltung zu humorvollen Vergleichen nicht dazu führen, dass einer glatten Verunglimpfung ein Freifahrtschein zu erteilen wäre, nur weil sie im Gewand der satirischen Darstellung präsentiert wird.833 Die Abgrenzung zwischen zulässigen und nicht hinzunehmenden Äußerungen ist auf Grundlage des europäischen Verbraucherleitbilds vorzunehmen. Dabei muss zunächst festgestellt werden, an wen sich die in Rede stehende Werbebotschaft konkret richtet. Wird nämlich nur eine ganz bestimmte Gruppe von Verbrauchern angesprochen, ist allein auf den Empfängerhorizont eines verständigen Adressaten dieses Kollektivs abzustellen. Deshalb kann sich eine differenzierte Beurteilung ergeben, je nachdem ob eine Äußerung für Erwachsene oder Kinder, Verbraucher oder Fachleute, deutsche oder ausländische Marktteilnehmer bestimmt ist.834 Zu weit gehen würde es aber, pauschal zu unterstellen, dass die Fähigkeit zur Unterscheidung von Ernst und Übertreibung bei den Fachkreisen ausgeprägter ist als bei einfachen Verbrauchern.835 Diskutabel erscheint dies nur dann, wenn die Bewertung technischer und fachlicher Daten die Voraussetzung für das Verständnis einer humorvollen Darstellung bildet. Von gewisser Bedeutung sind in diesem Zusammenhang auch die durch den Vergleich betroffenen Rechtsgüter. Werden sensible Lebensbereiche berührt, so etwa bei der Werbung für Arzneimittel oder Finanzdienstleistungen, werden die Adressaten eine gewisse Seriosität erwarten und Aussagen eher ernst nehmen, als dies sonst der Fall wäre.836 Allerdings wird vergleichende Werbung für derartige Produkte bereits häufig durch spezialgesetzliche Regelungen eingeschränkt.837 Wann die Schwelle zwischen zulässiger satirischer Überzeichnung und nicht hinnehmbarer Herabsetzung überschritten wird, bleibt zwar eine Wertungsfrage und abhängig vom Einzelfall,838 doch lassen sich durch einen Rückgriff auf die Kasuistik der Rechtsprechung feste Konturen erreichen. So wird von den Rezipienten eines Werbespots die ironische und überspitzte Darstellung eines „typischen Bildzeitungslesers“ nicht ernst genommen, denn diesen ist bekannt, dass die Leserschaft der Bildzeitung einem Querschnitt durch die gesamte Bevölkerung entspricht.839 Auch

832

So Ohly, GRUR 2010, 166, 166; in diesem Sinne auch Köhler, WRP 2010, 571, 575; Eichholz, S. 126 f.; Freytag, GRUR-Prax 2009, 1; vgl. in diesem Zusammenhang zudem Art. 5 Abs. 3 S. 2 UGP-Richtlinie. 833 Siehe hierzu sogl. D. III. 2. b) ff). 834 Vgl. Köhler, WRP 2010, 571, 575 f.; Levin, S. 186. 835 Vgl. Eichholz, S. 128. 836 Eichholz, S. 129 f.; Köhler, WRP 2010, 571, 576. 837 Vgl. etwa § 11 Abs. 2 HWG und § 4 Abs. 3 WpDVerOV (ausführlich hierzu Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 151 ff.). 838 Vgl. BGH, GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH, GRUR 2010, 161, 164 – Gib mal Zeitung. 839 BGH, GRUR 2010, 161, 163 f. – Gib mal Zeitung; zustimmend Köhler, WRP 2010, 571, 575, 576; so nun auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66. A.A. OLG Hamburg, ZUM-

206

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

der Wortwitz „DIE ,STEINZEIT‘ IST VORBEI!“ eines Herstellers von Häusern in Holzrahmen-Bauweise wird von den Adressaten nicht dahingehend interpretiert, dass die Steinbauweise antiquiert und unzeitgemäß ist.840 Ein mit der Schlagzeile „Fremdgehen kann teuer werden“ versehener Preisvergleich verdeutlicht lediglich in humorvoller Weise, dass sich das Angebot der Konkurrenz für den Kunden als ungünstiger herausstellen kann.841 Dagegen braucht ein Preisvergleich unter der Überschrift „Na, auch T-Aktionär?“ nicht von dem betroffenen Telekommunikationsunternehmen hingenommen werden.842 Der ironische Seitenhieb auf den Kursverfall der T-Aktie ist zwar nicht ohne Weiteres unlauter, da eine Kritik hinsichtlich der geschäftlichen Leistungen grundsätzlich zulässig ist. In diesem Kontext wird jedoch das schlechte Abschneiden der T-Aktie automatisch auch auf die Telekommunikationsdienstleistungen und deren Preiswürdigkeit projiziert, so dass der Mitbewerber pauschal herabgewürdigt wird.843 ee) Provokante und offen-aggressive Werbung Wenn soeben festgestellt wurde, dass sich der Verbraucher an humorvolle und lustige Werbevergleiche gewöhnt hat und diese nicht zwangsläufig wörtlich nimmt, so gilt dies zunehmend auch für provokative und aggressive Werbung.844 Ohnehin werden sich insoweit Überschneidungen ergeben, denn derartige Äußerungen werden nicht selten auf einer ironisch-satirischen Einkleidung beruhen. Eine gewisse Schärfe im Ausdruck ist deshalb nicht zu beanstanden, solange diese lediglich als übliche „Marktschreierei“ abgetan werden kann.845 So hält sich die mehrdeutige Werbeaussage „Die M.M. Tiefpreisgarantie hält, was andere versprechen: Trotz überragender Auswahl die tiefsten Preise der Region“ im Rahmen einer erlaubten Selbstanpreisung für das eigene Versprechen, der nicht primär entnommen werden kann, dass Mitbewerber ihre Garantien nicht einhalten.846 RD 2008, 350 – Gib mal Zeitung; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 246, 259. Ausführlich zu diesem Urteil Preisendanz, S. 83 ff. 840 BGH, GRUR 2002, 982, 983 f. – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!. 841 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66. A.A. aber OLG Jena, GRUR-RR 2003, 254, 254 f. – Fremdgehen; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 199; kritisch hierzu Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 289; Eichholz, S. 134 f.; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 248, 256. 842 Vgl. OLG Frankfurt a.M., MMR 2005, 463 – Na, auch T-Aktionär?; zustimmend Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 66; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 188. 843 Vgl. hierzu auch noch D. III. 2. b) ff). 844 Vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 50, 51 – Tiefpreisgarantie; Menke, in: MüKoUWG, § 6 UWG, Rn. 284; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 189; Eichholz, S. 130. 845 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68. 846 Vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 50, 50 f. – Tiefpreisgarantie; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 189.

III. Herabsetzungsverbot

207

Zulässig sind auch Aussagen wie „Dieser PC wird bei uns normal für 1850 DM verkauft!“847 und „Die beste Werbung für S. sind die Angebote der Konkurrenz“.848 Mit solchen Formulierungen verbindet der verständige Verbraucher nicht die Aussage, die Konkurrenz unterbreite generell deutlich teurere bzw. qualitativ schlechtere Angebote. Selbst der deutliche Hinweis auf Gefahren der Verunreinigung frischer Lebensmittel durch Kunststoffbestandteile in fremden Produkten mit dem negativ besetzten Wort „kontaminieren“ wurde durch den Bundesgerichtshof gebilligt.849 Eine Herabsetzung kann auch nicht allein mit dem Umstand begründet werden, dass ein Pressebericht über einen Konkurrenten, der mit der Schlagzeile „AOL verliert bei Unternehmen“ überschrieben ist, abgebildet wird. Aus Sicht der verständigen Verbraucher wird der Mitbewerber damit nicht pauschal als „Verlierer“ abgestempelt,850 sondern die Überschrift wird im Kontext des mit beigefügten Presseartikels gelesen. ff) Unterscheidung zwischen Tatsachen und Werturteilen Während der Anwendungsbereich von § 4 Nr. 2 UWG (§ 4 Nr. 8 UWG a.F.) auf unzutreffende bzw. nicht nachweisbare Tatsachenbehauptungen beschränkt ist und demgegenüber § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG a.F.) in erster Linie für Werturteile gilt,851 ist den § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 und Nr. 5 UWG eine derartige Differenzierung fremd. Dennoch bietet sich auch hier eine gedankliche Trennung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen an. Es ist von dem Grundsatz auszugehen, dass unwahre herabsetzende Tatsachen stets als unlauter zu betrachten sind, sofern sie sich jedenfalls – wie regelmäßig der Fall – negativ auf das Ansehen der Mitbewerber auswirken können.852 An der Verbreitung unzutreffender Information kann es kein berechtigtes Interesse von Seiten des Werbenden geben. Deshalb muss beispiels-

847 BGH, GRUR 2002, 72, 73 f. – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; zustimmend Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 178. 848 Im Ergebnis ebenso Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 205; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 288. A.A. aber KG, WRP 1999, 339 – Werbevergleich; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 263; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 178; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 218. 849 BGH, WRP 2008, 666, 667 f. – Saugeinlagen; ebenso Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68. 850 So aber OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 112, 112 – Verlierer; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 264; zweifelnd dagegen Kebbedies, S. 216. 851 Daneben aber auch für wahre Tatsachenäußerungen; vgl. Späth, in: Götting/Nordemann, § 4 Nr. 7 UWG, Rn. 7.6. 852 Eichholz, S. 138 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 171; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 102; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 243. Sollte ausnahmsweise nicht von einer herabsetzenden Wirkung auszugehen sein (Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 210 verweist in diesem Zusammenhang auf unwahre Tatsachenbehauptungen im Hinblick auf Nationalität, Religion und Parteizugehörigkeit), so besteht Einigkeit darüber, dass auch solche Aussagen nicht geduldet werden müssen und sich insoweit ein Verstoß gegen § 5 bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründen lässt; vgl. hierzu auch bereits C. II. 5.

208

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

weise die unzutreffende Aussage, ein fremdes Produkt sei ein „Plagiat“ nicht hingenommen werden.853 Wenn in diesem Zusammenhang die Formel des Bundesgerichtshofs, nach der sich ein Vergleich als in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich darstellen muss,854 als zu eng kritisiert wird,855 so überzeugt dies nicht. Von ihr werden nämlich ohne Weiteres auch unwahre produktbezogene Tatsachen erfasst.856 Die Gegenauffassung resultiert aus einem unzutreffenden Verständnis der Begriffe „abfällig“ und „abwertend“, welche lediglich auf Werturteile bezogen werden.857 Gegen diese Annahme spricht, dass sich auch Tatsachenbehauptungen problemlos als „abfällig“ und „abwertend“ beschreiben lassen.858 Anders als die Verbreitung von unwahren Behauptungen ist die Verbreitung von wahren abträglichen Tatsachen über Mitbewerber oder dessen Produkte im Regelfall als zulässig einzustufen.859 Mitbewerber müssen sich zutreffende Kritik gefallen lassen und sich dieser stellen. Ein umfassendes Recht, in Ruhe gelassen zu werden, kann im Rahmen wettbewerblicher Tätigkeit nicht eingeräumt werden,860 da die kritische Auseinandersetzung mit den Schwächen konkurrierender Produkte Teil des Leistungswettbewerbs ist.861 Geradezu als archetypisch in diesem Sinne können Preisvergleiche von identischen oder vergleichbaren Produkten angesehen werden,862 die zwangsläufig zu Lasten derjenigen Mitbewerber gehen, welche ihre Produkte zu einem höheren Preis anbieten. Dies liegt im Wesen jedes Preisvergleichs und ist deshalb grundsätzlich zu akzeptieren.863

853 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 179; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 217; zweifelnd hingegen Saßmann, S. 140. Insoweit greift § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht ein; vgl. D. II. 1. b). 854 Vgl. zur Rechtsprechung des BGH bereits D. III. 2. a) aa). 855 So Eichholz, S. 116 ff. 856 A.A. aber Eichholz, S. 116 ff. 857 Vgl. Eichholz, S. 115 f. 858 So im Ergebnis auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 170 f. 859 Eichholz, S. 139 f.; Lehmler, § 6 UWG, Rn. 77; grundsätzlich auch Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 171; auf Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dagegen einschränkend Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 102. 860 So insbesondere Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 137, 523; vgl. auch schon C. I. 1. 861 So im Ergebnis auch EuGH v. 8. 4. 2003, Rs. C-44/01 – Pippig, Slg. 2003, I-3095, Rn. 80, 84; BGH, GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; MüllerBidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 192; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 171. 862 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 535. 863 So auch BGH, GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 177; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 249; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 198.

III. Herabsetzungsverbot

209

Die Unlauterkeit kann sich daraus ergeben, dass den Verbrauchern suggeriert wird, ein Mitbewerber verlange generell überhöhte oder gar sittenwidrige Preise.864 Allerdings wird der Verkehr dies dem Vergleich selbst bei besonders großen Preisunterschieden nicht automatisch entnehmen, sondern – insbesondere wenn es sich um einen Vergleich von Markenware und No-Name-Produkt handelt – sehr genau prüfen, ob einem niedrigeren Preis nicht qualitative Vorteile gegenüberstehen.865 Die Bezugnahme auf zutreffende Tatsachen in einer vergleichenden Werbung muss ausnahmsweise auch dann als unzulässig betrachtet werden, wenn hierdurch in die Privat- oder Intimsphäre eines Mitbewerbers eingegriffen wird.866 Allerdings ergibt sich die Unlauterkeit für die damit angesprochene persönlich vergleichende Werbung regelmäßig bereits aus § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG.867 Nur wenn produktbezogene Angaben, welche in Übereinstimmung mit § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG stehen, mit persönlichen Angaben, beispielsweise dem Hinweis auf eine Ehescheidung oder Nationalität, angereichert werden, kommt es auf eine Beurteilung nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG überhaupt an.868 Solche Tatsachenbehauptungen sind dann aufgrund des deutlich zu Tage tretenden persönlichkeitsrechtlichen Bezugs als unzulässig zu qualifizieren, soweit sie für den Vergleich ohne Relevanz sind.869 Nicht selten werden auf Tatsachen basierende Aussagen durch Werturteile ergänzt,870 welche einer Einordnung in die Kategorien „wahr“ oder „unwahr“ nicht zugänglich sind. Hier stehen die subjektiven Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens im Vordergrund und ein Herabsetzungsüberschuss wird sich vor allem hieraus ergeben können. So können kaum Zweifel bestehen, dass ein Wettbewerber Formalbeleidigungen und Schmähkritik, aber auch pauschale Herabsetzungen als überschießende Ausdrucksformen nicht zu dulden hat. Dies gilt selbst dann, wenn im Grundsatz Anlass zu berechtigter Kritik an seinen Produkten besteht und die Werbung auf einem objektiven Vergleich von wesentlichen Eigenschaften beruht.871 864

Vgl. BGH, GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 250; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 178; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 535; Ohly, GRUR 2003, 641, 645; dazu sogl. 865 Den Vergleich von Markenware und No-Name-Produkt deshalb zu Recht für grundsätzlich zulässig erachtend Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 249 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 177; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68. 866 Ähnlich Lehmler, § 6 UWG, Rn. 77; Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 524. 867 Vgl. C. II. 5. 868 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 180 f. 869 Im Ergebnis so auch Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 196; vgl. auch Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 524. 870 Werturteilen ohne jeden Tatsachenkern steht dagegen bereits § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG entgegen; vgl. hierzu D. II. 2. c) aa) (2) (c) (bb) (c). 871 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 537; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 68; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 219; Koehler, in: Götting/Nordemann, § 6 UWG, Rn. 102. A.A. aber Eichholz, S. 148.

210

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, in welcher Form eine derartige Herabsetzung geäußert wird. So kann sie schriftlich oder mündlich erfolgen oder sich aus sonstigen Umständen, wie beispielsweise einer grafischen Darstellung, ergeben.872 Allerdings ist insoweit in Erinnerung zu rufen, dass eine humorvolle Einkleidung oder offen-aggressive Werbegestaltungen die Unlauterkeit allein nicht bewirken. Daraus können schwierige Abgrenzungsfragen resultieren.873 Unlauter ist es nach diesen Grundsätzen, konkurrierende Produkte in vergleichender Werbung als „Mist“ oder „Schwindelmittel“874 oder Mitbewerber als „Expensive ba … ds“ (dies in einer englischsprachigen Zeitung875) zu titulieren.876 Dem steht es gleich, wenn ein fremdes Produkt oder Kennzeichen877 in besonders negativem und geschmacklosem Kontext878 abgebildet wird und sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck einer schlichten Schmähung oder pauschalen Herabsetzung aufdrängt.879 Dafür reicht es aber allein nicht aus, dass ein fremdes Kennzeichen persifliert oder verballhornt wird.880 In den Grenzen einer zulässigen humorvollen Werbung bewegt sich eine Anzeige, welche die Reichweitenzahlen von Wochenmagazinen vergleicht und durch gängige und zutreffende Diagrammdarstellungen visualisiert, diesen aber zusätzlich Bilddarstellungen von Hunden zuordnet, deren Größenverhältnisse nicht mit den betreffenden Reichweitenzahlen übereinstimmen.881 Pauschal herabsetzend gestaltet sich die Werbeaussage „Lufthansa zieht ihnen die Hosen aus“ einer mit Lufthansa im Wettbewerb stehenden Fluggesellschaft, weil hiermit aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der generelle Vorwurf überhöhter Preise kolportiert wird.882 Dennoch ist mit der Annahme einer pauschalen Herabsetzung insgesamt Vorsicht geboten. Eine solche kann sich insbesondere nicht 872

Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 4 UWG, Rn. 7.14. Vgl. hierzu bereits D. III. 2. b) dd) und ee). 874 Zutreffend OLG Köln, WRP 1985, 233, 234; Sack, in: Harte/Henning, § 6 UWG, Rn. 217; Müller-Bidinger, in: jurisPK-UWG, § 6 UWG, Rn. 192; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 288. A.A. Eichholz, S. 148. 875 Vgl. High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, British Airways plc v. Ryanair Limited, [2001] FSR 32. 876 Wie hier Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 173; Menke, in: MüKo-UWG, § 6 UWG, Rn. 288. Allerdings ist die Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers ohne Vergleichsaussage allein an § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG a.F.) zu messen. 877 Vgl. zur Verballhornung von Kennzeichen Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 235; Holtz, S. 221. Vgl. auch GA Mengozzi, Schlussanträge zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231, Rn. 64. 878 Vgl. Eichholz, S. 131 f.; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 6 UWG, Rn. 64 sowie OLG Hamburg, WRP 1999, 355 – Photographische Gegenüberstellung. 879 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 164; Müller-Bidinger, in: jurisPKUWG, § 6 UWG, Rn. 184; Cornelius-Schwartz, S. 199 f. 880 Vgl. EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, Slg. 2008, I-4231. 881 OLG München, GRUR-RR 2003, 189, 190 – Dogge; Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 265. 882 Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 173 („glatte Verunglimpfung“). 873

III. Herabsetzungsverbot

211

allein aus der Hervorhebung des eigenen Angebots (wie z. B. „CrossAction – Entfernt signifikant mehr Plaque als jede andere führende Handzahnbürste!“883)884 oder Preises (wie z. B. „Sind Sie immer noch T-Kunde? Dann können wir Ihnen ein sehr lukratives Angebot unterbreiten“)885 ergeben. Auch wenn der eigene Kundenstamm mit dem Attribut „schlau“ versehen wird, lässt dies nicht den Umkehrschluss zu, die Kunden der Konkurrenz würden damit automatisch als „dumm“ oder die angebotenen Leistungen der Wettbewerber generell als minderwertig herausgestellt werden.886 In diesem Kontext kann zuletzt eine jüngere Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. nicht überzeugen, wonach die Werbeanzeige eines Telekommunikationsanbieters deshalb als pauschal herabsetzend beanstandet wurde, weil in ihr ein Waschbär abgebildet war, der die rote Unternehmensfarbe eines Konkurrenzunternehmens mit der eigenen Unternehmensfarbe übersprühte.887 Verbraucher, die mit dieser Werbung konfrontiert werden, dürften das Übersprühen der Unternehmensfarbe kaum als „Auslöschung“ des Wettbewerbers werten888 und werden nicht allein aufgrund des Werbeeffekts zu dem Urteil gelangen, dass die konkurrierenden Dienstleistungen „der Vergangenheit angehören, nicht mehr zeitgemäß sind und verschwinden werden“.889 3. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich die Auslegung des Herabsetzungstatbestands nicht daran zu orientieren hat, ob die Entscheidungsgrundlage der Verbraucher verfälscht wird. Anders ausgedrückt, kommt es allein darauf an, ob es zu einer Beeinträchtigung von schutzwürdigen Belangen der Mitbewerber kommt. Allerdings werden die Interessen der Mitbewerber überbetont, wenn das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Beurteilungsmaßstab aktiviert wird. Von einer Herabsetzung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2, Nr. 5 UWG lässt sich erst dann sprechen, wenn im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung eine Beeinträchtigung einer schützenswerten Rechtsposition eines Mitbewerbers 883

Vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 84 – Handzahnbürste. In diesem Sinne auch Koos, in: Fezer, § 6 UWG, Rn. 252. 885 So zu Recht OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003, 198, 200; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm, § 6 UWG, Rn. 168. 886 Vgl. Glöckner, in: GK-UWG, § 6 UWG, Rn. 551; so letztlich auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 131, 135 – Schlauer Telefonkunde. 887 Vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2015, 18 – Sprayender Waschbär („plumpe und aggressive Maßnahme“); im Ergebnis zustimmend Spoenle, jurisPR-ITR 25/2014 Anm. 3. 888 Diesen Aspekt überbetonend auch Spoenle, jurisPR-ITR 25/2014 Anm. 3. Wenig weiterführend ist auch der Verweis, dass „der Sachverhalt in anderem Kontext als strafrechtlich relevante Sachbeschädigung begriffen wird“. 889 Vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2015, 18, 20 – Sprayender Waschbär; kritisch zu dieser Entscheidung auch Freytag, GRUR-Prax 2014, 509. 884

212

D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot

ausgemacht werden kann. In der Praxis wird es sich hierbei regelmäßig um eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts handeln. Um eine solche feststellen zu können, bedarf es einer Gesamtschau. Wesentliche Kriterien hierbei sind der Grad der Individualisierung, das vorangegangene Verhalten des in Bezug genommenen Mitbewerbers sowie der Inhalt und die Form des Vergleichs, wobei jedoch weder humorvolle Einkleidungen noch offen-aggressive Werbung der Lauterkeit grundsätzlich entgegenstehen. Offensichtlich nicht schutzwürdig ist, wer unwahre Tatsachen verbreitet. Wahre Tatsachenbehauptungen sind dagegen durch den in die Werbung einbezogenen Mitbewerber grundsätzlich hinzunehmen. Etwas anderes gilt indes, wenn auf die Privat- oder Intimsphäre des Mitbewerbers Bezug genommen wird, doch wird eine solche Werbung häufig bereits nicht mit § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG in Einklang stehen. Im Übrigen wird die Grenze zur Unlauterkeit regelmäßig erst dann überschritten, wenn der Vergleich auf eine Beleidigung oder Schmähung des Mitbewerbers zielt oder dessen Leistungen pauschal herabgewürdigt werden. Im Ergebnis lässt sich deshalb durchaus davon sprechen, dass lediglich „grob und unverhältnismäßig abwertende Ausdrucksformen“ verboten sind. Die heftige Kritik an dieser Formulierung890 erscheint deshalb überzogen.

890

Vgl. D., Fn. 755.

E. Zusammenfassung und Ausblick Der Anwendungsbereich vergleichender Werbung ist weit zu ziehen. Dies äußert sich vor allem darin, dass der Mitbewerberbegriff nicht von einem Substitutionsverhältnis abhängig zu machen ist, sondern alle Unternehmen zunächst dem persönlichen Anwendungsbereich der Irreführungsrichtlinie unterfallen. Der Gefahr einer überschießenden Regulierung von wettbewerblich unbedenklichen Verhaltensweisen kann durch ein Vergleichserfordernis hinreichend begegnet werden. „Vergleichende Werbung“ könnte somit de lege ferenda definiert werden als „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Unternehmer oder die Waren oder Dienstleistungen, die von einem Unternehmer angeboten werden, durch einen Vergleich erkennbar macht.“

Aus dem hier gewählten Ansatz folgt allerdings, dass Vergleiche, welche sich nicht auf substituierbare Waren oder Dienstleistungen beziehen, nach Art. 4 lit. b Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu untersagen sind. Die Rechtfertigung hierfür ergibt sich einerseits aus dem Verbraucherinteresse an einem möglichst hohen Informationswert der Werbung und andererseits aus dem Umstand, dass hierdurch solche Vergleiche als unlauter ausgeschieden werden, welche in erster Linie auf die Ausbeutung eines fremden Rufs zielen. In ähnlicher Weise lässt sich die Existenz der in Art. 4 lit. a, c und h Irreführungsrichtlinie normierten Voraussetzungen erklären, welche weitreichende, aber verhältnismäßige Beschränkungen der Werbefreiheit vorsehen. Auch hierdurch wird zunächst die Markttransparenz gefördert, was den Verbrauchern zugutekommt. Darüber hinaus beugen sie im Interesse der Mitbewerber einer Umleitung der Nachfrage durch irreführende oder verzerrende Angaben vor. Gleichzeitig führen die genannten Voraussetzungen zu einer spürbaren Reduzierung der rufausbeutenden Wirkung. Deshalb lässt sich die Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG bzw. Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie auch nicht allein mit der Intensität der Rufausbeutung eines Vergleichs begründen. Insbesondere ist als Maßstab nicht auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip zurückzugreifen. Um § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG einen relevanten Anwendungsbereich zu verschaffen, ist an anderer Stelle anzusetzen. So hat diese Arbeit gezeigt, dass im Recht der vergleichenden Werbung unter Umständen mit Schutzlücken zu rechnen ist, denn bestimmte Beeinträchtigungen von Mitbewerbern werden von den Zulässigkeitsbedingungen in Art. 4 Irreführungsrichtlinie bzw. den §§ 5, 6 Abs. 2 UWG nicht unmittelbar abgedeckt. Dies gilt namentlich für die Gefahr der Verwässerung von Kennzeichen und die Verletzung von Immate-

214

E. Zusammenfassung und Ausblick

rialgüter- und Persönlichkeitsrechten. Der weit gefasste Rufausbeutungstatbestand lässt es de lege lata aber zu, diesen Umständen innerhalb der Unlauterkeitsprüfung Rechnung zu tragen. Gleiches gilt im Hinblick auf die Interessenabwägung, welche im Rahmen des Herabsetzungstatbestands durchzuführen ist. De lege ferenda sollte die tatbestandliche Anknüpfung an die Rufausbeutung, wie sie in Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG vorzufinden ist, aufgegeben und eine davon unabhängige mitbewerberschützende Auffangklausel geschaffen werden. Als nicht enumerative Aufzählung könnten die Gefahr der Verwässerung von Kennzeichen und die Herabsetzung genannt werden. Das Herabsetzungsverbot ist weiterhin sinnvoll, gilt es doch, die Mitbewerber vor einer Verletzung ihrer Geschäftsehre durch überschießende Äußerungen zu schützen. Dagegen besteht für die bislang in Art. 4 lit. e und lit. g Irreführungsrichtlinie geregelten Zulässigkeitsbedingungen kein anerkennenswertes wettbewerbliches Bedürfnis. Sie entfalten überschießende Wirkung und sollten deshalb in Zukunft ersatzlos gestrichen werden. Der Kriterienkatalog der Irreführungsrichtlinie könnte künftig wie folgt lauten: (1) Vergleichende Werbung gilt als zulässig, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind: a) Sie ist nicht irreführend im Sinne der Artikel 2 Buchstabe b, Artikel 3 und Artikel 8 Absatz 1 der vorliegenden Richtlinie oder im Sinne der Artikel 6 und 7 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). Eine vergleichende Werbung ist insbesondere dann irreführend, wenn sie eine Verwechslungsgefahr mit der Marke, dem Handelsnamen oder einem anderen Unterscheidungszeichen des in die Werbung einbezogenen Unternehmers begründet; b) sie vergleicht Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung; c) sie vergleicht eine oder mehrere wesentliche und nachprüfbare Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann; d) sie beeinträchtigt nicht die schutzwürdigen Belange des in die Werbung einbezogenen Unternehmers in unlauterer Weise. Es ist insbesondere unzulässig – die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen, die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmers in unlauterer Weise herabzusetzen oder zu verunglimpfen oder – die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen des Unternehmers zu benutzen, wenn hierdurch die Unterscheidungskraft des verwendeten Zeichens in unlauterer Weise beeinträchtigt wird. (2) Absatz 1 Buchstabe b und Buchstabe c sind auf persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung entsprechend anzuwenden. (3) Durch diese Vorschriften werden Rechte Dritter nicht berührt.

Literaturverzeichnis Aigner, Birgit: Die Auswirkungen der Richtlinie zur vergleichenden Werbung auf das deutsche Wettbewerbsrecht: („Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung“), Frankfurt a.M. 2001 Alexander, Christian: Markenschutz und berechtigte Informationsinteressen bei Werbevergleichen, GRUR 2010, 482 – 487 Altmann, Sebastian: Keyword-Advertising und Schutz der bekannten Marke: Tatbestand der vergleichenden Werbung als „rechtfertigender Grund“?, GRUR-Prax 2015, 199 – 202 Bärenfänger, Jan: Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht unter dem neuen UWG. Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, Baden-Baden 2010 Bartnik, Marcel: Überlegungen zum Verhältnis von Persönlichkeitsrechten und Wettbewerbsrecht, AfP 2004, 223 – 225 Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 19. Auflage, München 1996 – Wettbewerbsrecht. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 22. Auflage, München 2001 Beater, Axel: Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer. Wandel, Bedeutung und Abgrenzung der unternehmensbezogenen Schutzzwecke des UWG, WRP 2009, 768 – 780 – Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2011 Behrens, Peter: Die Konvergenz der wirtschaftlichen Freiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, EuR 1992, 145 – 162 Berlit, Wolfgang: Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BB 2000, 1305 – 1310 – Vergleichende Werbung, München 2002 Bieder, Marcus: Das ungeschriebene Verhältnismäßigkeitsprinzip als Schranke privater Rechtsausübung, München 2007 Blanken, Christina: Wettbewerbsrechtliche und immaterialgüterrechtliche Probleme des Zubehör- und Ersatzteilgeschäftes, Baden-Baden 2008 Blankenburg, Daniel: Gespaltenes Verständnis des Mitbewerberbegriffs im UWG? Zugleich eine Anmerkung zu EuGH GRUR 2007, 511 ff. – De Landtsheer/CIVC, WRP 2008, 186 – 192 – Neues zur vergleichenden Werbung, zur Verwechslungsgefahr und zur markenmäßigen Benutzung? Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 12. 06. 2008, C-533/06 – O2/Hutchison, WRP 2008, 1294 – 1299

216

Literaturverzeichnis

– Die Markennennung, Frankfurt a.M. 2009 Bleckmann, Albert: Begründung und Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsprinzips, JuS 1994, 177 – 183 Boesche, Katharina Vera: Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, Heidelberg u. a. 2011 Borck, Hans-Günther: Bezugnehmende Werbung. Versuch einer Bestandsaufnahme, WRP 1961, 1 – 5, 70 – 76 – Vergleichende Werbung und kein Ende, WRP 1962, 249 – 258 – Vermutungen über vergleichende Werbung, über Wertreklame und deren weitere Entwicklung, WRP 2001, 1124 – 1132 Bornkamm, Joachim: Entwicklungen der Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht – Vergleichende Werbung, in: Schwarze, Jürgen (Hrsg.), Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, Baden-Baden 1999, S. 134 – 147 – Markenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz – Zur Vorrangthese der Rechtsprechung, GRUR 2005, 97 – 102 Bottenschein, Florian: Markenrecht versus notwendige Bestimmungshinweise, GRUR 2006, 462 – 466 Braunmühl, C. v.: Vergleichende Werbung, AWR 1935, 101 – 105 Buck-Freytag, Christina: Auswirkungen der Richtlinie 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung auf das nationale Wettbewerbsrecht, Bonn 2002 Bullinger, Winfried/Emmerich, Susanne: Irreführungsgefahr durch selektive Produktauswahl bei Preisvergleichen, WRP 2002, 608 – 614 Burhenne, Lothar: Vergleichende Reklame. Eine kritische Betrachtung unter besonderer Berücksichtigung der im Versicherungswesen bestehenden Interessen, NJW 1951, 249 – 253 Büscher, Wolfgang: Schnittstellen zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht, GRUR 2009, 230 – 236 Calboli, Irene: Recent Developments in the Law of Comparative Advertising in Italy – Towards an Effective Enforcement of the Principles of Directive 97/55/EC Under the New Regime?, IIC 2002, 415 – 438 Calliess, Christian/Ruffert, Matthias: EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 4. Auflage, München 2011 Canaris, Claus-Wilhelm: Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, ZHR 143 (1979), 113 – 138 – Verstöße gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht, JZ 1987, 993 – 1004 – Die richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre, in: Koziol, Helmut/Rummel, Peter (Hrsg.), Im Dienste der Gerechtigkeit. Festschrift für Franz Bydlinski, Wien/New York 2002, S. 47 – 103 Cepas Palanca, Rafael: The directive on comparative advertising, R.A.E.-L.E.A. 1998, 195 – 204

Literaturverzeichnis

217

Cornelius-Schwartz, Saskia: Rufschädigung und Kritik im Wettbewerb. Eine Gegenüberstellung des marken- und des lauterkeitsrechtlichen Rufschutzes, Hamburg 2013 Deutsch, Volker: Der Schutz von Marken und Firmen außerhalb des Wettbewerbsbereichs, in: Wild, Gisela/Schulte-Franzheim, Ine-Marie/Lorenz-Wolf, Monika (Hrsg.), Festschrift für Alfred-Carl Gaedertz zum 70. Geburtstag, München 1992, S. 99 – 109 Dilly, Torsten: Das Irreführungsverbot des Art. 3a der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung, Baden-Baden 2001 Dilly, Torsten/Ulmar, Susanne: Vergleichende Werbung ohne Vergleich? Zugleich eine Anmerkung zu den BGH-Entscheidungen „Genealogie der Düfte“, „Aluminiumräder“ und „Bestellnummernübernahme“, WRP 2005, 467 – 473 Dittmer, Stefan: Rufausbeutung (nicht nur) durch Bestellnummernübernahme. Zugleich eine weitere Besprechung der Entscheidung „Bestellnummernübernahme“ (BGH, Beschluss vom 2. 12. 2004 – I ZR 273/01, WRP 2005, 336), WRP 2005, 955 – 961 Domínguez Pérez, Eva M.: Review of Comparative Advertising – German Case Law in Light of EC Directive, IIC 2001, 20 – 51 Dreher, Hannes: Parfumimitationen und Duftvergleichslisten im Spannungsfeld von Markenund Lauterkeitsrecht, ELR 2009, 309 – 313 – Keyword-Advertising: Eine lang ersehnte Entscheidung des EuGH, ELR 2010, 158 – 165 Dreyer, Gunda: Konvergenz oder Divergenz – Der deutsche und der europäische Mitbewerberbegriff im Wettbewerbsrecht, GRUR 2008, 123 – 130 Eck, Matthias/Ikas, Klaus: Neue Grenzen vergleichender Werbung. Zur Auslegung und Anwendung der Richtlinie 97/55/EG vom 06. Oktober 1997, WRP 1999, 251 – 273 – „Vergleichen Sie“. Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Oktober 1998 – I ZR 69/96 (WRP 1999, 414), WRP 1999, 772 – 775 – An welcher Flasche hängen Sie? Anmerkung zu OLG München v. 16. 9. 1999 – 6 U 2646/98 – Münchener Trinkwasser, ZLR 2000, 956 – 961 Eckel, Philipp: Markenrechtliche Zulässigkeit vergleichender Werbung in Deutschland und Großbritannien, GRUR Int. 2015, 438 – 444 – Irreführende Werbevergleiche in Großbritannien, GRUR Int. 2015, 1006 – 1015 Eichhammer, Stefan: Die markenmäßige Benutzung, Tübingen 2008 Eichholz, Christian: Herabsetzung durch vergleichende Werbung. Eine Untersuchung zum europäischen, deutschen, englischen und österreichischen Recht, München 2008 Eichmann, Helmut: Die vergleichende Werbung in Theorie und Praxis, Köln u. a. 1967 – Der Schutz von bekannten Kennzeichen, GRUR 1998, 201 – 214 Eichmann, Helmut/Vogel v. Falckenstein, Roland/Kühne, Marcus: Designgesetz. Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design, 5. Auflage, München 2015 Ekey, Friedrich L./Klippel, Diethelm/Kotthoff, Jost/Meckel, Astrid/Plaß, Gunda: Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 1. Auflage, Heidelberg 2000 – Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2005

218

Literaturverzeichnis

Emmerich, Volker: Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5. Auflage, München 1998 Engeländer, Thomas: Der ergänzende Schutz von Marken durch das Wettbewerbsrecht, Hamburg 2005 Engels, Gabriele: Keyword Advertising – Zwischen beschreibender, unsichtbarer und missbräuchlicher Verwendung. Anmerkungen zu BGH, Urt. v. 22. 1. 2009 – I ZR 139/07 – pcb, MarkenR 2009, 289 – 297 Engels, Stefan/Brunn, Beatrice: Wettbewerbsrechtliche Beurteilung von telefonischen Kundenzufriedenheitsbefragungen, WRP 2010, 687 – 690 Erdogan, Abdullah: Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, Aachen 2008 Faßbender, Kurt: Zum Erfordernis einer richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der vergleichenden Werbung, EuZW 2005, 42 – 45 Faßbender, Kurt/Herbrich, Tilman: Geografische Herkunftsangaben im Spannungsfeld von nationalem und europäischem Recht, GRUR Int. 2014, 765 – 775 Fezer, Karl-Heinz: Lauterkeitsrecht. Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Band 1 (§§ 1 – 4 UWG), 2. Auflage, München 2010 – Lauterkeitsrecht. Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Band 2 (§§ 5 – 22 UWG), 1. Auflage, München 2005 – Lauterkeitsrecht. Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Band 2 (§§ 5 – 20 UWG), 2. Auflage, München 2010 – Markenrecht. Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Markenabkommen. Dokumentation des nationalen, europäischen und internationalen Kennzeichenrechts, 4. Auflage, München 2009 Fiebig, Martin: Wohin mit dem „Look-alike“?, WRP 2007, 1316 – 1321 Frenz, Walter: Handbuch Europarecht, Band 4, Europäische Grundrechte, Berlin/Heidelberg 2009 Freund, Christine: Vergleichende Werbung nach der Richtlinie 97/55/EG und der UWG-Novelle, Frankfurt a.M. 2001 Freund, Heike: Ansprüche des Markenartiklers bei irreführender und vergleichender Werbung für ein nachgeahmtes Zahnimplantat – zugleich Anmerkung zum Urteil LG Frankfurt a.M. vom 15. November 2012 –, MPR 2013, 8 – 10 Freytag, Stefan: Möglichkeiten und Grenzen humorvoller Werbevergleiche – „Gib mal Zeitung!“, GRUR-Prax 2009, 1 – 4 – Übersprühen der Unternehmensfarbe als herabsetzende vergleichende Werbung, GRURPrax 2014, 509 Fromm, Friedrich Karl/Nordemann, Wilhelm: Urheberrecht. Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, Verlagsgesetz, Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, 11. Auflage, Stuttgart 2014 Fröndhoff, Barbara: Die Inhaltsbeschränkungen irreführender und vergleichender Werbung – England und Deutschland im Vergleich, Berlin 2002 Gabel, Detlev: Die Haftung für Hyperlinks im Lichte des neuen UWG, WRP 2005, 1102 – 1118

Literaturverzeichnis

219

Gamerith, Helmut: Vergleichende Werbung. Auswirkungen der Richtlinie 97/55/EG auf das österreichische Wettbewerbsrecht, ÖBl. 1998, 115 – 126 – Der Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken – Möglichkeiten einer harmonischen Umsetzung. Studie für den Arbeitskreis „UWG“ des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, WRP 2005, 391 – 437 – Kommission plant Kodifizierung der RLVerglWerbung, ÖBl. 2006, 204 – 207 – Wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz durch die RL-UGP. Welche Änderungen bringt § 2 Abs 3 Z 1 UWG für den Kennzeichenschutz?, ÖBl. 2008, 174 – 179 Gamm, Otto-Friedrich v.: Vorschlag der EG-Kommission für eine Richtlinie des Rates über vergleichende Werbung und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung, ABlEG Nr. L 250 v. 19. 9. 1984, S. 17, WRP 1992, 143 – 147 García Vidal, Ángel: Metatags, Keyword Banners und Kennzeichenrechte unter besonderer Berücksichtigung des spanischen Rechts, GRUR Int. 2003, 312 – 323 Glock, Sebastian: Der Gleichheitssatz im Europäischen Recht – Eine rechtsvergleichende Analyse unter Berücksichtigung der Rechtsprechung in ausgewählten Mitgliedstaaten der Europäischen Union, des EGMR und des EuGH, Gießen 2007 Glöckner, Jochen: Äquivalenzbehauptungen in der Werbung nach europäischem Marken- und Lauterkeitsrecht, ELR 2001, 344 – 347 – Europäisches Lauterkeitsrecht, München 2006 – Der gegenständliche Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts nach der UWG-Novelle 2008 – ein Paradigmenwechsel mit Folgen, WRP 2009, 1175 – 1188 – To what extent can intellectual property rights (trademarks, patents, designs, copyrights, designations of origin) limit comparative advertising?, LIDC-Report 2010 (abrufbar unter: http://ligue.org/uploads/documents/rapportinternationalBdefoctobre2010.pdf; Site zul. besucht am 31. 12. 2015) – The Regulatory Framework for Comparative Advertising in Europe – Time for a New Round of Harmonisation, IIC 2012, 35 – 67 Gloy, Wolfgang/Bruhn, Dirk: Die Zulässigkeit von Preisvergleichen nach der Richtlinie 97/55/EG – Kehrtwende oder Kontinuität?, GRUR 1998, 226 – 239 Gloy, Wolfgang/Loschelder, Michael: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Auflage, München 2005 Gloy, Wolfgang/Loschelder, Michael/Erdmann, Willi: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Auflage, München 2010 Götting, Horst-Peter/Nordemann, Axel: UWG. Handkommentar, 1. Auflage, Baden-Baden 2010 – UWG. Handkommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2013 Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard/Nettesheim, Martin: Das Recht der Europäischen Union, München, Stand: 57. Ergänzungslieferung, August 2015 Gunther, Jacques-Philippe: Harmonisation de la publicité comparative en Europe, Contrats Concurrence - Consommation 1998, 4 – 6

220

Literaturverzeichnis

Hackbarth, Ralf: Erste Anmerkungen zu „Bananabay II“ – Gelöste Probleme und offene Fragen, WRP 2011, 1124 – 1228 Hacker, Franz: Die Benutzung einer Marke „als Marke“ als rechtliche Voraussetzung für den Erwerb, die Aufrechterhaltung und die Verletzung von Rechten, GRUR Int. 2002, 502 – 511 Hager, Johannes: Der Schutz der Ehre im Zivilrecht, AcP 196 (1996), 168 – 218 Haidl, Heinz K.: Die anlehnende vergleichende Werbung in Deutschland und in der Europäischen Union, München 1996 Hammer, Kristina: Handbuch zum freien Warenverkehr. Eine Analyse der Rechtsprechung zu Art 30 EGV vor und nach dem Urteil „Keck und Mithouard“, Wien/Neuwied/Bern 1998 Hanau, Hans: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht. Zu Herleitung und Struktur einer Angemessenheitskontrolle von Verfassungs wegen, Tübingen 2004 Harte-Bavendamm, Henning/Henning-Bodewig, Frauke: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Mit Preisangabenverordnung, 2. Auflage, München 2009 – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Mit Preisangabenverordnung, 3. Auflage, München 2013 Hartlage, Bernd: Vergleichende Werbung in England und Deutschland, München 1997 Hasselblatt, Fabian Urs Dieter: Die vergleichende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft für die Zeit nach Maastricht und Amsterdam unter besonderer Berücksichtigung der Errichtung des europäischen Binnenmarktes, Köln u. a. 2002 Hasselblatt, Gordian N.: Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 4. Auflage, München 2012 Heermann, Peter W./Hirsch, Günter: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, Band 2 (§§ 5 – 22 UWG), 1. Auflage, München 2006 Heermann, Peter W./Schlingloff, Jochen: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, Band 1 (§§ 1 – 4 UWG), 2. Auflage, München 2014 – Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, Band 2 (§§ 5 – 20 UWG), 2. Auflage, München 2014 Heister, Andrea: Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung durch die Richtlinie 97/55/EG? Eine vergleichende Untersuchung des englischen, deutschen und französischen Rechts, Frankfurt a.M. 2004 Henning-Bodewig, Frauke: Vergleichende Werbung – Liberalisierung des deutschen Rechts? Zugleich eine Besprechung der Urteile des BGH vom 5. Februar, 23. April und 15. Oktober 1998, GRUR Int. 1999, 385 – 394 – „AdWords“ und der Werbende – Verwirrung (nicht nur) im französischen Recht, GRUR Int. 2011, 592 – 598 Heselhaus, Sebastian/Nowak, Carsten: Handbuch der Europäischen Grundrechte, 1. Auflage, München/Wien/Bern 2006 Hirschberg, Lothar: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Göttingen 1981

Literaturverzeichnis

221

Holtz, Marco: Vergleichende Werbung in Deutschland. Die Zulässigkeit vergleichender Werbung nach der UWG-Novelle, Frankfurt a.M. 2008 Hotz, Andreas: Die rechtsverletzende Markenbenutzung in der neueren Rechtsprechung von EuGH und BGH, GRUR 2003, 993 – 1002 Hülsewig, Matthias: Der so genannte Sachlichkeitsgrundsatz im Lauterkeitsrecht, Frankfurt a.M. 2006 Illing, Helena: Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung unter Berücksichtigung ihrer Entstehung und ihrer Auswirkungen auf die Werbewirtschaft, München 2002 Ingerl, Reinhard/Rohnke, Christian: Markengesetz. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, 2. Auflage, München 2003 – Markengesetz. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, 3. Auflage, München 2010 Jakobs, Michael Ch.: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht, Köln u. a. 1985 Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch mit Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), 15. Auflage, München 2014 Joliet, René: Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung, GRUR Int. 1994, 979 – 987 Jungbäck, Manfred: Die vergleichende Werbung als Problem der Wettbewerbsordnung, Bad Homburg v.d.H./Berlin/Zürich 1970 Kamanabrou, Sudabeh: Die Interpretation zivilrechtlicher Generalklauseln, AcP 202 (2002), 662 – 688 Kebbedies, Astrid: Vergleichende Werbung. Die europäischen Harmonisierungsbemühungen im deutschen und englischen Lauterkeitsrecht, Göttingen/Osnabrück 2005 Kienle, Oliver: Gewerbliche Kritik zum Schutz von Gesundheit und Umwelt. Die Zulässigkeit gesundheits- und umweltbezogener vergleichender Werbung nach Inkrafttreten der Richtlinie zur vergleichenden Werbung 97/55/EG, Baden-Baden 2001 Kießling, Erik/Kling, Michael: Die Werbung mit Emotionen – zugleich Anm. zu BVerfG, Beschluss vom 6. 2. 2002 (1 BvR 952/90 und 1 BvR 2151/96), und zu BGH, Urteil vom 6. 12. 2001 (1 ZR 284/00) –, WRP 2002, 615 – 627 Kilian, Winfried: Die vergleichende Werbung nach deutschem Recht unter Berücksichtigung der Regelung im Recht der Europäischen Gemeinschaft, Heidelberg 1992 Kingreen, Thorsten: Grundfreiheiten, in: Bogdandy, Armin v./Bast, Jürgen (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2. Auflage, Berlin/ Heidelberg 2009, S. 705 – 748 Kischel, Uwe: Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, EuGRZ 1997, 1 – 11 Knaak, Roland/Venohr, Philipp: Anmerkung zu EuGH v. 23. 3. 2010, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08 – Google France, GRUR Int. 2010, 395 – 398 Koch, Karl-Heinz: Wettbewerbsrecht und Europäischer Binnenmarkt, WRP 1989, 553 – 559

222

Literaturverzeichnis

Koenigs, Folkmar: Wechselwirkungen zwischen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Recht des unlauteren Wettbewerbs, NJW 1961, 1041 – 1048 Köhler, Helmut: Die Begrenzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, GRUR 1996, 82 – 92 – Ranking als Rechtsproblem, in: Coester, Michael/Martiny, Dieter/Prinz von Sachsen Gessaphe, Karl August (Hrsg.), Privatrecht in Europa. Vielfalt, Kollision, Kooperation. Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, München 2004, S. 249 – 260 – Die „Bagatellklausel“ in § 3 UWG, GRUR 2005, 1 – 9 – Was ist „vergleichende Werbung“?, GRUR 2005, 273 – 280 – Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur vergleichenden Werbung: Analyse und Kritik, WRP 2008, 414 – 420 – Anmerkung zu BGH v. 6. 12. 2007 – I ZR 169/04 – Imitationswerbung, GRUR 2008, 632 – 633 – Die UWG-Novelle 2008, WRP 2009, 109 – 117 – Der Schutz vor Produktnachahmung im Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht, GRUR 2009, 445 – 451 – Der „Mitbewerber“. Vom schwierigen Umgang mit einer Legaldefinition, WRP 2009, 499 – 508 – „Gib mal Zeitung“ – oder „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz“ von heute, WRP 2010, 571 – 576 – Richtlinienkonforme Gesetzgebung statt richtlinienkonforme Auslegung: Plädoyer für eine weitere UWG-Novelle, WRP 2012, 251 – 260 – Irreführende vergleichende Werbung, GRUR 2013, 761 – 767 Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Preisangabenverordnung, Unterlassungsklagengesetz, 28. Auflage, München 2010 – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Preisangabenverordnung, Unterlassungsklagengesetz, Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung, 33. Auflage, München 2015 Köhler, Helmut/Lettl, Tobias: Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, 1019 – 1057 Köhler, Helmut/Piper, Henning: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Preisangabenverordnung, 2. Auflage, München 2001 Kohler, Josef: Persönliche und sachliche Reklame in der Großindustrie, MuW XVI (1916/17), 127 – 129 Koos, Stefan: Vergleichende Werbung und die Fesseln der Harmonisierung. Erweiterungen des Zulässigkeitsbereichs vergleichender Werbung im Lichte der Richtlinie 97/55/EG, WRP 2005, 1096 – 1102 Kotthoff, Jost: Neue Maßstäbe für vergleichende Werbung, BB 1998, 2217 – 2221 Krieger, Ulrich: Das Ersatzteil- und Zubehörgeschäft nach dem Marken- und Wettbewerbsrecht, WRP 2000, 927 – 930

Literaturverzeichnis

223

Kur, Annette: Die vergleichende Werbung in Europa: Kurz vor dem Pyrrhus-Sieg?, in: Levin, Marianne (Hrsg.), Vennebog til Mogens Koktvedgaard, Stockholm 1993, S. 436 – 457 – Händlerwerbung für Markenartikel aus urheberrechtlicher Sicht – Präsentationsrecht als neue Schutzschranke? Bemerkungen zu i. S. Dior ./. Evora, GRUR Int. 1999, 24 – 30 – Confusion Over Use? – Die Benutzung „als Marke“ im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, GRUR Int. 2008, 1 – 12 – „A case about bubbles“ – nur heisse Luft? Anmerkung zu EuGH Rs. C-533/06 – O2/Hutchison, sic! 2009, 106 – 111 Lange, Paul: Marken- und Kennzeichenrecht. Handbuch zum deutschen und europäischen Recht, 2. Auflage, München 2012 Lehmann, Michael: Die zivilrechtliche Haftung für Werbeangaben bei der Vertragsanbahnung als Problem der Allokationseffizienz, in: Ott, Claus/Schäfer, Hans-Bernd (Hrsg.), Allokationseffizienz in der Rechtsordnung. Beiträge zum Travemünder Symposium zur ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 23.–26. März 1988, Berlin u. a. 1989, S. 169 – 184 Lehment, Cornelis: Düfte im Vergleich. Anmerkung zum Urteil des BGH „Genealogie der Düfte“, GRUR 2004, 657 – 659 Lehmler, Lutz: UWG. Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 1. Auflage, Neuwied 2007 Leible, Stefan/Sosnitza, Olaf: Richtlinienkonforme Auslegung vor Ablauf der Umsetzungsfrist und vergleichende Werbung, NJW 1998, 2507 – 2509 Lettl, Tobias: Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung in Europa, München 2004 – Das neue UWG, München 2004 – Gemeinschaftsrecht und neues UWG, WRP 2004, 1079 – 1132 – Lauterkeitsrechtliche Haftung von Presseunternehmen für „Rankings“, GRUR 2007, 936 – 944 – Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG n. F., WRP 2009, 1315 – 1329 – Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, München 2013 Levin, Andrej: Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung, Berlin 2013 Lindacher, Walter F.: Kritisierende vergleichende Werbung, in: Pfeiffer, Gerd/Kummer, Joachim/Scheuch, Silke (Hrsg.), Festschrift für Hans Erich Brandner, Köln 1996, S. 399 – 415 Lobe, Adolf: Der Hinweis auf fremde gewerbliche Leistung als Mittel zur Reklame, MuW XVI (1916/17), 129 – 131 Marx, Claudius: Vergleichende Werbung – wie weit reicht die Harmonisierung?, EWS 2001, 353 – 357 Medicus, Dieter: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht, AcP 192 (1992), 35 – 70 Menke, Burkhart: Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, Frankfurt a.M. 1994

224

Literaturverzeichnis

– Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden Werbung, GRUR 1993, 718 – 728 – Die vergleichende Werbung in Deutschland nach der Richtlinie 97/55/EG und der BGHEntscheidung „Testpreis-Angebot“, WRP 1998, 811 – 826 Mettang, Uwe: Die kritische werbliche Bezugnahme auf fremde Waren und Leistungen – zugleich ein Ansatz zur objektorientierten Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 1 UWG –, Stuttgart 1989 Meyer, Jochen: Die gebotene Liberalisierung der vergleichenden Werbung, WRP 1991, 765 – 771 – Die kritisierende vergleichende Werbung, Regensburg 1991 Meyer, Jürgen: Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Auflage, Baden-Baden 2011 – Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 4. Auflage, Baden-Baden 2014 Meyer-Ladewig, Jens: EMRK. Europäische Menschenrechtskonvention. Handkommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2011 Mills, Belinda: Comparative Advertising: Should It Be Allowed?, EIPR 1995, 417 – 428 Mösch, Reinhold: Gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht, Pfaffenweiler 1991 Müller-Bidinger, Ralph: Vergleichende Werbung von Waren mit und ohne Ursprungsbezeichnung („De Landtsheer Emmanuel“), jurisPR-WettbR 6/2007 Anm. 1 Münch, Ingo v. /Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar, Band 1 (Präambel, Art. 1 – 19 GG), 5. Auflage, München 2000 Nerreter, Paul: Vergleichende Reklame, GRUR 1933, 8 – 18 Nordmann, Matthias Johannes: Neuere Entwicklungen im Recht der vergleichenden Werbung, GRUR Int. 2002, 297 – 303 Ohly, Ansgar: Anmerkung zu BGH v. 5. 2. 1998 – I ZR 211/95 – Testpreis-Angebot, GRUR 1998, 828 – 830 – Die Bemühungen um eine Rechtsvereinheitlichung auf EU-Ebene von den Anfängen bis zur Richtlinie über irreführende Werbung von 1984, in: Schricker, Gerhard/Henning-Bodewig, Frauke (Hrsg.), Neuordnung des Wettbewerbsrechts, Baden-Baden 1998/1999, S. 69 – 80 – Generalklausel und Richterrecht, AcP 201 (2001), 1 – 47 – Irreführende vergleichende Werbung. Anmerkungen zu EuGH „Pippig Augenoptik/Hartlauer“, GRUR 2003, 641 – 646 – Das neue UWG – Mehr Freiheit für den Wettbewerb?, GRUR 2004, 889 – 900 – Vergleichende Werbung für Zubehör und Warensortimente. Anmerkungen zu den EuGHUrteilen „Siemens/VIPA“ und „LIDL Belgium/Colruyt“, GRUR 2007, 3 – 11 – Unlautere vergleichende Werbung als Markenverletzung?, in: Reese, Ulrich/Hufnagel, Frank-Erich/Lensing-Kramer, Andrea (Hrsg.), Festschrift für Ulf Doepner zum 65. Geburtstag, München 2008, S. 51 – 62

Literaturverzeichnis

225

– Anmerkung zu EuGH v. 12. 6. 2008, Rs. C-533/06 – O2, GRUR 2008, 701 – 702 – Keyword-Advertising auf dem Weg von Karlsruhe nach Luxemburg, GRUR 2009, 709 – 717 – Anmerkung zu BGH v. 1. 10. 2009 – I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung, GRUR 2010, 166 – 167 – Keyword Advertising auf dem Weg zurück von Luxemburg nach Paris, Wien, Karlsruhe und Den Haag, GRUR 2010, 776 – 785 – Anmerkung zu EuGH v. 22. 9. 2011 – C-323/09 – Interflora, GRUR 2011, 1131 – 1132 Ohly, Ansgar/Sosnitza, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, 6. Auflage, München 2014 Ohly, Ansgar/Spence, Michael: Vergleichende Werbung: Die Auslegung der Richtlinie 97/55/EG in Deutschland und Großbritannien, GRUR Int. 1999, 681 – 698 Ott, Stephan/Schubert, Maximilian: Fremde Marken als Keywörter – Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, MarkenR 2010, 160 – 166 Paech, Philipp: Der Einfluss der Richtlinie 84/450/EWG auf die Rechtsprechung zur irreführenden und vergleichenden Werbung, Bonn 2001 Peifer, Karl-Nikolaus: Vergleichende Werbung und sonst nichts? Überbordender Schutzbereich der Vorschriften zur Vergleichenden Werbung?, WRP 2011, 1 – 6 Peukert, Alexander: Die Gemeinfreiheit. Begriff, Funktion, Dogmatik, Tübingen 2012 Piper, Henning: Zu den Auswirkungen des EG-Binnenmarktes auf das deutsche Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, WRP 1992, 685 – 691 – Der Schutz der bekannten Marken, GRUR 1996, 429 – 439 Piper, Henning/Ohly, Ansgar/Sosnitza, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, 5. Auflage, München 2010 Plaß, Gunda: Die EG-Richtlinie Vergleichende Werbung, WRP 1999, 766 – 771 – Die gesetzliche Neuregelung der vergleichenden Werbung, NJW 2000, 3161 – 3169 Plassmann, Clemens: Vergleichende Werbung im Gemeinsamen Markt – Die geplante EG-Richtlinie über vergleichende Werbung und ihre Auswirkungen auf das deutsche Wettbewerbsrecht –, GRUR 1996, 377 – 382 Pöchhacker, Christof/Riede, Lutz: Der humorvolle Werbevergleich. Entscheidungsbesprechung zu OGH 16. 12. 2014, 4 Ob 209/14k, MR 2015, 46 – „Guter Journalismus“, MR 2015, 107 – 111 Pullig, Karl-Klaus: Ökonomische Beurteilung der vergleichenden Werbung, Mainz 1970 Preis, Ulrich: Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen. Eine Untersuchung zum Recht des materiellen Kündigungsschutzes, insbesondere zur Theorie der Kündigungsgründe, München 1987 – Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Hanau, Peter/Heither, Friedrich/Kühling, Jürgen (Hrsg.), Richterliches Arbeitsrecht. Festschrift für Thomas Dieterich zum 65. Geburtstag, München 1999, S. 429 – 462 Preisendanz, David: Der Humor in der vergleichenden Werbung, Frankfurt a.M. 2014

226

Literaturverzeichnis

Raue, Benjamin: Nachahmungsfreiheit nach Ablauf des Immaterialgüterrechtsschutzes?, Göttingen 2010 – Die Verdrängung deutscher durch europäische Grundrechte im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRUR Int. 2012, 402 – 410 Reich, Norbert: Vergleichende Werbung und EG-Recht, WRP 1988, 75 – 80 Reuter, Dieter: Die Arbeitskampffreiheit in der Verfassungs- und Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, in: Sauermann, Heinz/Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.), Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung. Festschrift für Franz Böhm zum 80. Geburtstag, Tübingen 1975, S. 521 – 552 Riedel, Gert: Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, München 2004 Rinck, Gerd: Die Markttransparenz. Ein Rechtfertigungsgrund für vergleichende Werbung und Preismelde-Systeme, BB 1962, 105 – 108 Ruess, Peter: „Just google it?“ – Neuigkeiten und Gedanken zur Haftung der Suchmaschinenanbieter für Markenverletzungen in Deutschland und den USA, GRUR 2007, 198 – 203 Sack, Rolf: Vergleichende Werbung mit Bezugnahme auf Mitbewerber und ihre Leistungen, in: Amann, Joachim/Jaspers, Roland (Hrsg.), Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung (RWW), Stuttgart, Loseblattsammlung (ab 1982), 3.2 Rn. 580 – 705 – Die Bedeutung der EG-Richtlinien 84/450/EWG und 97/55/EG über irreführende und vergleichende Werbung für das deutsche Wettbewerbsrecht, GRUR Int. 1998, 263 – 272 – Die Präzisierung des Verbraucherleitbildes durch den EuGH, WRP 1999, 399 – 402 – Vergleichende Werbung nach der UWG-Novelle, WRP 2001, 327 – 349 – Die Toshiba-Entscheidung des EuGH zur vergleichenden Werbung, WRP 2002, 363 – 367 – Vergleichende Werbung und die Erheblichkeitsschwelle in § 3 des Regierungsentwurfs einer UWG-Novelle, WRP 2004, 30 – 31 – Zur Anwendbarkeit von § 6 UWG auf Werbung für Ersatzteile und Zubehör, GRUR 2004, 720 – 724 – Personen- und unternehmensbezogene Werbehinweise auf Mitbewerber als vergleichende Werbung nach § 6 UWG, WRP 2004, 817 – 820 – Markenschutz und UWG, WRP 2004, 1405 – 1425 – Vergleichende Werbung ohne Vergleich?, WRP 2008, 170 – 176 – Markenrechtliche Probleme vergleichender Werbung, GRUR 2008, 201 – 205 – Ursprungsbezeichnungen in vergleichender Werbung, WRP 2008, 301 – 305 – Der Mitbewerberbegriff des § 6 UWG, WRP 2008, 1141 – 1147 – Die unlautere Ausnutzung des Rufs von Marken im Marken- und Wettbewerbsrecht, WRP 2011, 155 – 160 – Unlautere vergleichende Werbung und Markenrecht, WRP 2011, 288 – 292 – Neuere Entwicklungen der Individualklagebefugnis im Wettbewerbsrecht, GRUR 2011, 953 – 964

Literaturverzeichnis

227

Säcker, Franz Jürgen: Das UWG zwischen den Mühlsteinen europäischer Harmonisierung und grundrechtsgebotener Liberalisierung, WRP 2004, 1199 – 1221 Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5 (§§ 705 – 853 BGB, PartGG, ProdHaftG), 6. Auflage, München 2013 Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1 (§§ 1 – 240 BGB, ProstG, AGG), 7. Auflage, München 2015 – Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 (§§ 241 – 432 BGB), 7. Auflage, München 2016 Sambuc, Thomas: Der UWG-Nachahmungsschutz, München 1996 Saßmann, Kirsten: Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, Baden-Baden 2002 Scharpf, Fritz W.: Politische Optionen im vollendeten Binnenmarkt, in: Jachtenfuchs, Markus/Kohler-Koch, Beate (Hrsg.), Europäische Integration, 2. Auflage, Opladen 2003, S. 219 – 253 Scherer, Inge: Partielle Verschlechterung der Verbrauchersituation durch die europäische Rechtsvereinheitlichung bei vergleichender Werbung?, WRP 2001, 89 – 97 – Das Verhältnis des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG zur europarechtlichen Vollharmonisierung der irreführenden oder vergleichenden Werbung, WRP 2009, 1446 – 1454 – Doppelidentitätsschutz als Verwechslungsschutz. Neuer lauterkeitsrechtlich geprägter Irreführungsschutz im MRL-E?, WRP 2014, 12 – 17 Schirmbacher, Martin: Google-AdWords – Wie geht es weiter für Werbetreibende nach den EuGH-Urteilen?, GRUR-Prax 2010, 165 – 168 Schloßer, Philipp: Unlautere Werbung durch Stellenanzeigen, WRP 2004, 145 – 153 Schlüter, Fritz-Peter: Ökonomische Funktion als Basis wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit am Beispiel der vergleichenden Werbung, München 1992 Schneider, Bernadette: Die Markenparodie in Deutschland, Frankfurt a.M. 2010 Schricker, Gerhard: Öffentliche Kritik an gewerblichen Erzeugnissen und beruflichen Leistungen, AcP 172 (1972), 203 – 234 – Zur Werberechtspolitik der EG – Liberalisierung und Restriktion im Widerstreit, GRUR Int. 1992, 347 – 361 – Bemerkungen zur Erschöpfung im Urheberrecht, in: Ganea, Peter/Heath, Christopher/ Schricker, Gerhard (Hrsg.), Urheberrecht gestern – heute – morgen. Festschrift für Adolf Dietz zum 65. Geburtstag, München 2001, S. 447 – 457 – Anmerkung zu BGH v. 4. 5. 2000 – I ZR 256/97 – Parfumflakon, JZ 2001, 463 – 464 Schröter, Stefan Jonas: Der Schutz geographischer Herkunftsangaben nach Marken-, Wettbewerbs- und Registerrecht in Deutschland und der Schweiz, Jena 2011

228

Literaturverzeichnis

Schuhmacher, Katja S.: Die Marken(artikel)piraterie. Ein Phänomen des modernen Wirtschaftslebens unter rechtstatsächlicher und begrifflich-dogmatischer Betrachtung, Frankfurt a.M. 2005 Schulze, Reiner/Zuleeg, Manfred/Kadelbach, Stefan: Europarecht. Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2. Auflage, Baden-Baden 2010 – Europarecht. Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 3. Auflage, Baden-Baden 2015 Schünemann, Wolfgang B.: Generalklausel und Regelbeispiele, JZ 2005, 271 – 279 Somarriello, Silvia: Vergleichende Werbung in Italien und Deutschland. Eine rechtsvergleichende Darstellung im Lichte der EG-Richtlinie 97/55, München 2002 Spoenle, Jan: Herabsetzende vergleichende Werbung durch einen Waschbär, der Unternehmensfarben der Konkurrenz übersprüht, jurisPR-ITR 25/2014 Anm. 3 Stadelmann, Katja: Die Entwicklung der kritisierenden Werbung in Deutschland und in Frankreich unter Berücksichtigung der einschlägigen EG-Richtlinien, Frankfurt a.M. 2000 Stein, Torsten: Werbeverbote und europäisches Gemeinschaftsrecht, in: Randelzhofer, Albrecht/Scholz, Rupert/Wilke, Dieter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, München 1995, S. 777 – 794 Steinbeck, Anja: Zur Europarechtskonformen Auslegung des Irreführungsverbots nach § 3 UWG, EWS 1996, 234 – 240 – Zur These vom Vorrang des Markenrechts, in: Ahrens, Hans-Jürgen/Bornkamm, Joachim/ Kunz-Hallstein, Hans Peter (Hrsg.), Festschrift für Eike Ullmann, Saarbrücken 2006, S. 409 – 423 – Die Funktionenlehre und ihre Auswirkungen auf die Schranken des Markenrechts, WRP 2015, 1 – 6 Stubbe, Andrea: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht, dargestellt anhand des Ausschlusses von Gesellschaftern aus Personengesellschaften, Würzburg 2001 Streinz, Rudolf: EUV/AEUV. Vertrag über die Europäische Union und Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2. Auflage, München 2012 Ströbele, Paul/Hacker, Franz: Markengesetz, 11. Auflage, Köln 2015 Stürner, Michael: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht. Zur Dogmatik einer privatrechtsimmanenten Begrenzung von vertraglichen Rechten und Pflichten, Tübingen 2010 Teplitzky, Otto/Peifer, Karl-Nikolaus/Leistner, Matthias: UWG. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Großkommentar, Band 2 (§§ 4 – 7), 2. Auflage, Berlin/Boston 2013 Tettinger, Peter J./Stern, Klaus: Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, 1. Auflage, München 2006 Tilmann, Winfried: Grenzüberschreitende vergleichende Werbung, GRUR Int. 1993, 133 – 137 – Richtlinie vergleichende Werbung, GRUR 1997, 790 – 799 – Anwendungsbereich und Bindungswirkung der Richtlinie Vergleichende Werbung, GRUR 1999, 546 – 551

Literaturverzeichnis

229

Ullmann, Eike: juris Praxiskommentar UWG. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Auflage, Saarbrücken 2009 – juris Praxiskommentar UWG. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 3. Auflage, Saarbrücken 2013 Ulmer, Eugen: Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Band I, Vergleichende Darstellung mit Vorschlägen zur Rechtsangleichung, München/Köln 1965 Varlam, Dorothea: Die Liberalisierung vergleichender Werbung in Deutschland. Erste empirische Befunde und wettbewerbspolitische Beurteilung, Frankfurt a.M. 2000 Venohr, Philipp: Die Benutzung der Marke in vergleichender Werbung, Baden-Baden 2014 Völker, Stefan: Die Neuregelung der vergleichenden Werbung, MDR 2000, 1360 – 1362 Völp, Fromut: Ist das Verbot der vergleichenden Reklame rechtswidrig?, WRP 1960, 197 – 205 – Der Streit um die vergleichende Werbung, WRP 1961, 135 – 141 Wadle, Elmar: Das Reichsgesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs von 1896 – Etappe eines zögerlichen Beginns, JuS 1996, 1064 – 1067 Wambach, Thomas: Anmerkung zu BGH v. 5. 2. 1998 – I ZR 211/95 – Testpreis-Angebot, MDR 1998, 1239 – 1240 Wandtke, Artur-Axel/Bullinger, Winfried: Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Auflage, München 2014 Weber, Ralph: Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen, AcP (192) 1992, 516 – 567 Wehlau, Andreas: Äpfel mit Birnen vergleichen. Der rechtliche Rahmen vergleichender Werbung für Lebensmittel, ZLR 1999, 393 – 416 Wiltinger, Angelika: Vergleichende Werbung. Theoretischer Bezugsrahmen und empirische Untersuchung zur Werbewirkung, Wiesbaden 2002 Wunderlich, Nina/Hickl, Britta: Zum Einwand der Grundrechtswidrigkeit von Richtlinien in Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, EuR 2013, 107 – 115 Wolff, Dietmar: Geänderter EU-Richtlinienvorschlag über vergleichende Werbung, MA 1994, 536 – 539 Wuttke, Tobias: Die Bedeutung der Schutzzwecke für ein liberales Wettbewerbsrecht (UWG). Zugleich eine Anmerkung zu BGH I ZR 234/03 – Warnhinweis II, WRP 2007, 119 – 127 Ziervogel, Klaas: Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung. Veränderungen im Zuge der gesetzlichen Regelung vergleichender Werbung, Frankfurt a.M. 2002

Stichwortverzeichnis Absatzförderungsabsicht 53 Abwehrlage 196, 203 Abwehrvergleich 21, 42, 204 Alleinstellungsbehauptung 79, 83 Angemessenheit 112, 136 f. Anlehnungsgrad 114, 139, 143 Anschwärzung 181 Artikelnummer siehe Bestellnummer Auffangtatbestand 113, 144, 170, 188, 214 Aufforderung zum Vergleich 72 f., 82 Aufmerksamkeitswerbung 54, 96, 141, 172 Ausdrucksform 196, 204, 209, 212 Auskunftsvergleich 21, 42 Auslegung 17, 19, 23, 28 f., 31, 38 f., 41 – 43, 50 f., 58, 65 – 67, 74, 85, 87, 89, 91, 97 f., 102, 105, 115, 127 – 129, 134, 160, 167 – 170, 172, 179, 185 f., 190 – 192, 211 – an kartellrechtlichen Grundsätzen orientierte 62 – autonome 51 – einheitliche 35, 43, 46, 51, 59, 89, 93, 108, 120, 149 – grammatikalische 38, 68, 80, 95, 122 – grundrechtskonforme 40, 43, 130, 159, 170 – harmonische 39, 46 f., 142, 172 – historische 59, 185 – innovationsfreundliche 163 – restriktive 18, 69 f., 90, 147, 158, 168 – richtlinienkonforme 38, 59, 68, 99 f., 166, 190 – systematische 59 – teleologische 29, 39, 59, 65, 126 – weite 52, 54 – 56, 91 – wettbewerbsfreundliche 138 Auslegungsgrundsätze 19, 38 f., 68, 199 – richtlinienkonforme Rechtsfortbildung 68 Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung 33, 108, 127, 151

Ausschließlichkeitsrecht 45, 87, 172, 175 f., 178 f., 193 Äußerung 29, 51 – 54, 64 f., 69, 80, 102, 133, 141, 149, 162, 174, 192, 194 f., 201, 205 f., 214 Austauschbarkeit siehe Substituierbarkeit Bagatellklausel siehe Spürbarkeitsschwelle Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft 108, 171 – 173 siehe auch Verwässerungsgefahr Beeinträchtigung der Wertschätzung siehe Rufbeeinträchtigung Beeinträchtigung von Kennzeichenrechten 112, 116 Bekanntheit 33, 92 – 94, 97, 108, 123, 125 Bekanntheitsgrad 93, 111, 113 f., 124, 174 Bekanntheitsschutz 50, 121 – 123, 127 Beleidigung 181, 209, 212 Benutzungsmarke 99 beschreibende Angabe 64, 174 Bestellnummer 28 f., 32, 65, 87, 91, 115, 174 Bestellnummernübernahme 32, 112, 116, 173 Bestellnummernübernahme-Entscheidung 174 Betonzusatzmittel-Entscheidung 22 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse 180 Beurteilungsspielraum 61, 134 f., 159 Bewertungsmaßstab siehe Maßstab Bezugnahme – mittelbare 77 f. – unmittelbare 77 Bildmarke 112, 115, 118 – 120, 139, 144 Billigprodukt siehe No-Name-Produkt Blickfangwerbung 117, 125, 142, 144 Branchennähe 58, 122, 153 Champagnerklausel 26, 98, 164 Creation Lamis-Entscheidung 103

Stichwortverzeichnis de Landtsheer Emmanuel-Entscheidung 56, 59 f., 63, 167 Design 75, 88, 143, 174, 180 Designrecht 178, 180 Dienstleistungen 15 f., 20, 29, 33 f., 37, 42, 47, 49, 51, 53 f., 56 f., 59 – 63, 65, 70 f., 76, 80, 82, 84 f., 90, 97 – 99, 107 f., 121 f., 124, 138, 144, 148 – 151, 153, 157, 160, 173, 175 f., 179, 188, 211, 213 f. – bekannte 124 – identische 122 – substituierbare 152, 213 dieselbe Zweckbestimmung 60, 151, 153, 214 Duftvergleichslisten 98, 102 – 105 Durchschnittsverbraucher 27, 47, 74, 152, 154, 156, 173, 197, 201, 207 Eigenschaft 111, 114, 116, 137, 154 – 157, 159 – 163, 192, 204, 209, 214 Eigenvergleich 71 Einschätzungsprärogative siehe Beurteilungsspielraum Erforderlichkeit 29, 110 – 112, 115 f., 118 – 120, 131 – 138, 194, 196 f. Erkennungsmelodie 119, 140 Ersatzteile und Zubehör 15, 28, 75 f., 83, 102, 115, 120 Erzeugnis 29 f., 32, 63, 65, 70, 92, 107, 164, 178, 194 Eye-Catcher 117, 120, 140 – 142 siehe auch Blickfangwerbung Fallgruppen 71, 112, 115, 171 Firmenkennzeichen 77 Formalbeleidigung siehe Beleidigung Fruchtziehungsverbot 105, 179 funktionelle Gleichwertigkeit 32, 76, 111, 115, 120 Gattungsbezeichnung 112, 143, 173 Geeignetheit 110, 112, 131 – 133 Generalklausel 24, 43, 144, 146 f., 166 Generika 102, 104 geographische Herkunftsangabe 86 – 89, 97, 100 geschäftliche Bezeichnung 86 Geschäftsehre 181, 200, 214

231

gespaltene Verkehrsauffassung 149 Gewerbefreiheit 20 Gewerbetreibender siehe Unternehmen gleicher Bedarf 151, 153, 214 Gleichheitssatz 167 – 170 Gleichwertigkeit 15, 29, 65, 113 f., 117 Gleichwertigkeitsbehauptung 75, 101, 103 f., 110 – pauschale 114, 139, 143, 162 Grad der Individualisierung 196, 201 f., 212 Grundfreiheiten 23 f. Günstigkeitsprinzip 29, 39, 135, 138, 167 Gütevorstellungen 95 f. Handelsname 16, 45, 84, 86 f., 99, 126, 129, 175 f., 193, 214 Harmonisierung 23 – 25, 42 – 44, 59, 61, 70 siehe auch Totalharmonisierung Hellegold-Entscheidung 21 Herabsetzung 15 f., 31, 36, 66, 70, 84 f., 89 f., 96 f., 188 – 193, 197 f., 202, 204 f., 207, 210 f., 214 siehe auch Rufbeeinträchtigung – pauschale 15, 194, 202, 206 f., 209 – 212 Herabsetzungstatbestand siehe Herabsetzungsverbot Herabsetzungsüberschuss 209 Herabsetzungsverbot 17 f., 28, 51, 86, 90, 96, 136, 138, 146, 188 f., 191 f., 196, 198 – 201, 203, 211, 214 – einheitliches 191 – Richtlinienkonformität 189 – spezielles 98 Herabwürdigung siehe Herabsetzung Herkunftsfunktion 47 f. Herkunftshinweis 87 f., 174 Hölterhoff-Entscheidung 174, 180 Humor und Ironie 136, 158, 192, 194, 197 f., 204, 212 Hyperlinks 72 Identitätsschutz 34, 47 f., 50 Imagepflege 54 Imagetransfer siehe Rufübertragung Imagevergleich 44, 159 Imitation 33 f., 64, 66, 70, 74, 82, 97 – 105, 114, 146, 180 siehe auch Parfumimitation

232

Stichwortverzeichnis

Imitationsverbot 100, 145, 169 Imitationswettbewerb 104, 143 Immaterialgüterrechte 63, 105 f., 176, 179, 185, 200, 214 Individualinteresse 76, 85 Individualisierung 72, 78, 175, 179, 181 siehe auch Grad der Individualisierung Informationsgebot 158 Informationsinteresse 109, 111, 184 Informationswert 141, 155, 159, 213 Interesse der Allgemeinheit 22, 36, 104, 135, 184 Interesse des Markeninhabers 34 Interesse des Werbenden 36, 109, 153, 183, 185, 197, 207 Interessenabwägung 106, 109, 113, 126, 186, 189 f., 192, 198 f., 203, 211, 214 Interessenlage 19, 36 f., 93, 131 Investition 113 f. Investitionsfunktion 34, 48 f., 125, 151 Ironie siehe Humor und Ironie Irreführungsgefahr 21, 34, 102, 152, 213 Irreführungsrichtlinie 16, 23 – 26, 28, 32, 38 f., 41 – 43, 45, 48, 50 – 52, 54, 56, 58 f., 62 f., 66, 68, 70, 86 f., 95 – 99, 102, 104, 107, 109, 111, 120, 124, 126, 128 – 130, 132 – 134, 137, 139, 145, 149, 151, 168, 170, 175, 179, 181 – 183, 187, 189, 194, 200, 203, 213 Irreführungstatbestand siehe Irreführungsverbot Irreführungsverbot 26, 31, 75, 99, 110, 132, 139, 148, 152, 154 – 158, 161, 164, 189, 199, 214 – typisiertes 152, 157 f. Kaufalternative 67, 72, 75, 151 Kennzeichen 45 f., 72, 77, 84 – 87, 89 – 92, 94, 97, 99, 106, 110 f., 113, 115, 117, 120 f., 125, 129, 139 – 142, 148, 150, 188 – 191, 200, 210, 213 f. siehe auch Firmenkennzeichen, geographische Herkunftsangabe, geschäftliche Bezeichnung, Handelsname, Unterscheidungszeichen, Ursprungsbezeichnung – designrechtlich geschützte 187 – urheberrechtlich geschützte 175 f., 187

Kennzeichenbegriff 86, 88 – 91, 97, 100, 150 Kennzeichenrecht 45, 87, 172, 175 Kennzeichenverwechslung 150 Keyword-Advertising 49, 66, 72 f., 125, 142, 151 kommerzielle Kommunikation 54, 133 Kommunikationsfunktion 34, 48 Kompatibilität 75 Kompatibilitätsbehauptung 75, 83 Konkordanzlisten 29 f., 104, 115 Konkurrenzprodukt 109, 112, 163, 192, 198 Kritik an Mitbewerbern 15, 22, 37, 54, 64, 71, 76, 82, 188, 195, 206, 208 f. Lauterkeitsrecht 23 f., 27, 75, 77, 105 f., 131, 134, 158 – autonomes deutsches 28, 145 – konkurrentenschützendes 70 – verbraucherschützendes 25 Leistungsschutz 105 Leistungswettbewerb 22, 125, 155, 194, 208 L’Oréal-Entscheidung 28, 33, 42, 48, 84, 93, 96, 102 f., 104 f., 107 f., 120, 125, 127 f., 145 f., 171 f., 180 Marke 16, 29 – 31, 33 – 35, 45 – 47, 49 f., 73 f., 77, 84, 86 f., 91, 107 – 109, 111, 116, 118, 121, 124 f., 127 – 129, 142 f., 146, 151, 155, 157, 171, 173 – 176, 180, 190, 193, 214 siehe auch Benutzungsmarke, Bildmarke, Wortbildmarke, Wortmarke – abgewandelte 173 – bekannte 30, 33, 125, 173 – eingetragene 34, 100, 174 – geschützte 34, 99, 103 – nicht eingetragene 87, 99, 150, 174 – notorisch bekannte 99 – ohne Verkehrsgeltung 87, 150 Markenähnlichkeit 33, 50, 108, 123, 125, 179 Markenfunktionen 34, 47 f., 50 Markeninhaber 30, 32 f., 46, 49 f., 107, 109, 120, 142, 155, 172, 174 Markennennung 46 Markenparodie 61 f., 77 Markenprodukt 101, 113, 116 f., 120, 143, 153, 209

Stichwortverzeichnis Markenrecht 19, 33 f., 45 – 48, 75, 87, 92, 95, 120 f., 123 f., 128, 142, 172, 176 – 178, 186 Markenrichtlinie 39, 93, 95 f., 100 Marktanteil 15, 124 Marktführer 204 Marktgegenseite 20, 36, 79, 82, 104, 143, 155, 164, 174, 198 f. Marktstruktur 79 Marktteilnehmer 37, 43 f., 53, 57, 76, 79, 113 f., 124 f., 149, 168, 201, 203 – 205 Markttransparenz 37, 70, 110, 116, 119, 124, 132 – 134, 138, 148, 155, 197, 213 Markttransparenzeffekte 109, 113, 121, 133, 135, 137 f., 152, 199 Marktverhältnisse 198 f., 204 Marktzutrittsschranken 117, 134 Maßstab 39, 106, 110 f., 115, 119 f., 128 – 130, 132, 135 – 137, 140, 156, 159, 189, 192, 194, 196 f., 199, 204, 211, 213 Meinungsäußerungsfreiheit siehe Meinungsfreiheit Meinungsfreiheit 40, 104, 133 f. Mitbewerber 15, 20 f., 29 – 31, 33, 37, 42, 45, 51, 56 f., 60, 62, 64 – 67, 69, 72 f., 75 – 82, 84 f., 89 – 91, 94 – 97, 103, 107, 111 – 114, 116, 118 – 120, 123 f., 126 – 129, 135, 139 f., 143, 148, 150 f., 153 f., 156, 170, 172 f., 175, 178 – 182, 186 – 188, 191 – 201, 203, 206 – 214 – echter 59 – unechter 59 Mitbewerberbegriff 56 – 60, 62, 75, 122, 213 – einheitlicher 59 – europäischer 58 f., 75, 122 – gespaltener 58 Mitbewerberinteresse 36, 43, 81, 85, 109, 135, 152, 158, 187 f., 200, 211, 213 Mitbewerberschutz 92, 94, 97, 147, 181, 197, 199 Mitbewerberverwechslung 150 Nachahmung siehe Imitation Nachahmungsfreiheit 98 Nachfrage- und Auskunftsvergleich Nachfragewerbung 54 f.

162

233

Nachprüfbarkeit 29, 32, 65, 82, 154, 157, 159 – 162, 214 Newcomer 15, 117, 124, 135, 204 No-Name-Produkt 113, 116, 120, 143, 153, 209 Notwendigkeit siehe Erforderlichkeit O2-Entscheidung 33, 46, 111, 120, 128, 149, 171, 173 Objektivität 29 f., 42, 45, 53, 70, 107, 110, 138, 154 f., 157, 159 – 162, 167, 175 f., 184, 198, 209 Objektivitätsgebot 160 offene Imitationswerbung 101, 103 Originalprodukt 32 f., 74, 100, 103, 115, 180 Parallelimport 30 f., 157 Parfumflakon-Entscheidung 177 Parfumimitation 33, 105 Parfumklausel 98 Patent 180 Patentverletzung 180 Persönlichkeitsrechte 37, 40, 81, 181 – 185, 187 f., 200, 209, 212, 214 Pippig-Entscheidung 17, 28, 30, 42, 65, 140, 191, 193 Plagiat 208 planwidrige Regelungslücke 55, 91, 183 Preis 30 f., 116, 136, 138, 143, 154, 157, 160, 193 f., 197, 208, 214 – sittenwidriger 209 – überhöhter 210 Preisniveau 156 Preisvergleich 30 f., 66, 156, 193 f., 197, 206, 208 Prestige 15, 94, 116, 123, 143 Privatrechtsverhältnis 130 f. Produkt 15, 21, 29 – 33, 37, 46, 61, 64 f., 69, 71, 73, 77 f., 82 f., 88, 90 f., 95, 98 – 103, 105, 111, 113 – 117, 121 f., 124, 128, 137, 142 f., 150 – 157, 160, 162 f., 167 f., 175 – 180, 183 f., 195, 197, 200, 205, 207 – 210 siehe auch Konkurrenzprodukt, Markenprodukt, No-Name-Produkt, Originalprodukt – designrechtlich geschütztes 187 – urheberrechtlich geschütztes 175, 177, 187

234

Stichwortverzeichnis

Produkt- und Markenpiraterie 73 Produktähnlichkeitsbereich 122 Produktart 123 Produktbezeichnung 74 Produkteigenschaft 74, 138, 143 f., 160, 163 Produktgestaltung 52, 74, 83 Produktimitation siehe Imitation Produktkennzeichnung 124 Produktnachahmung siehe Imitation Produktverwechslung 150 Prognoserisiko 135 Qualität 34, 79, 94, 113, 143, 163 Qualitätsausreißer 163 Qualitätsfunktion 48 Recht am eigenen Bild 181 f., 188 Recht auf Anonymität 37 Rechtsgut 198 f., 205 Regelbeispiele 146 Regelungskompetenz 59 Relevanz 27, 29, 32, 65, 81 f., 154, 157, 159, 162 f. Richtlinie über vergleichende Werbung 16 f., 22, 24 f., 175 Rücksichtnahmegebot 134, 161 Ruf 26, 30, 32 f., 49 f., 92, 94 – 96, 107, 109, 114, 125 f., 147, 155, 180 – 182, 188, 190 f. – guter 32, 58, 91, 94, 96 f. – schlechter 97 rufausbeutende Wirkung 16, 122, 148, 151, 164, 186 f., 213 Rufausbeutung 16, 30, 32 f., 35 f., 58, 62, 70, 84, 86, 89, 92, 96 f., 106 – 109, 113 f., 117 f., 120 – 122, 139 f., 142, 146, 148, 154, 170, 185 – 188, 213 f. – unlauteres Vorverhalten 187 f. Rufausbeutungsabsicht 112 f., 126 Rufausbeutungspotential 155 Rufausbeutungstatbestand siehe Rufausbeutungsverbot Rufausbeutungsverbot 18, 28 f., 51, 84, 86, 91 – 93, 96 – 99, 105, 107, 119, 128 f., 132, 134, 136 f., 146 f., 151, 164, 170 – 172, 176, 179, 185 f., 196, 199, 214 – eigenständiger Wertungsgehalt 186 – spezielles 98 f., 146, 180

Rufausnutzung siehe Rufausbeutung Rufbeeinträchtigung 84, 86, 92, 96, 108, 171, 190, 196 Rufübertragung 107 f., 170 Sachlichkeitsgebot 134, 152, 158, 161, 186 Schmähkritik 181, 196, 200, 209 f., 212 Schrankenregelung 178 Schutz der Allgemeinheit 24, 97 Schutzgegenstand 19, 85 f. Schutzlücken 19, 86, 90 f., 94 f., 97, 182, 185, 213 Schutzniveau 81, 90, 131, 165, 170, 191 Schutzsubjekt 19, 84 schutzwürdige Belange 36, 53, 82, 127, 135, 187, 211, 214 schutzwürdiger Besitzstand 112 Schutzzweck 25, 147, 149, 151, 155, 157, 177, 182, 186 Siemens-Entscheidung 28, 32, 107 f., 116 Sogwirkung 33, 105, 108 f., 125, 155 Spitzenstellungsbehauptung 79, 83 Spürbarkeitsschwelle 43 – 45 subjektive Kriterien 125 f. Substituierbarkeit 27, 57, 59 – 63, 122, 151 – 154, 166, 213 – abstrakte 60 – konkrete 60 Substitutionsverhältnis 154, 213 Suchmaschinenfunktion 142 System- und Fortschrittsvergleich 21, 79, 83 Tätigkeiten – eines Mitbewerbers 16, 84 f., 90, 97, 188, 198, 214 – freiberufliche 64 – gewerbliche 64 – hoheitliche 64 – unternehmerische 53 – zulässige wettbewerbliche 200 Tatsachen 110, 162, 198, 209 – nicht erweislich wahre 188 – produktbezogene 208 – unternehmensbezogene 81 f. – unwahre 156, 188, 207, 212 – wahre 208 f., 212 Tatsachenbehauptung 133, 160, 197, 207 f.

Stichwortverzeichnis Tatsachengrundlage 154, 160, 162, 198 Teddybär-Entscheidung 171 teleologische Reduktion 68, 80, 105, 165 Testkauf 31, 42, 157 Testpreis-Angebot-Entscheidung 22, 195, 202 Toshiba-Entscheidung 28, 32, 52, 64, 66 f., 88, 107 f., 115 Totalharmonisierung 25, 31, 38, 105, 156, 181, 203 Typizität 27, 29, 32, 65, 154, 157, 159, 163 UGP-Richtlinie 25 f., 28, 44, 54, 148 f., 152, 155, 158 Umleitung der Nachfrage 36, 50, 213 Unerlässlichkeit 110 f., 128 f., 137, 175 Ungleichbehandlung 167 – legitimes Ziel 168 unlauterer Vorteil 119, 146 unlauterer Wettbewerb siehe Unlauterkeit Unlauterkeit 18, 30, 33 f., 41, 46, 80, 84, 101, 104 – 106, 108 – 114, 116, 119, 122 f., 125, 135, 138 – 146, 151, 175 f., 179 f., 182, 185 – 189, 192 – 194, 198, 200, 202, 206 f., 209 f., 212 – 214 Unlauterkeitsprüfung 109, 114, 118, 124 f., 127 f., 138, 146, 171, 195, 199, 214 Unlauterkeitsvorbehalt 50, 108, 136 Unlauterkeitsvorwurf 41, 117, 119, 121, 124, 137, 140 f., 144, 181, 186 f., 202 Unternehmen 24 f., 29, 47, 53 f., 56 – 58, 62, 82, 87 f., 91, 95, 97, 123 f., 140, 150, 182, 184, 190, 213 f. Unternehmensfarbe 87, 211 Unternehmensverwechslung 149 Unterscheidungskraft 33, 108, 124, 171 – 174, 214 Unterscheidungszeichen 16, 29 f., 32, 84, 86 – 91, 96, 107, 117 f., 123, 129, 142, 151, 174 – 177, 179 f., 182, 190, 193, 200, 214 Urheber 175, 177 Urheberrecht 175 – 180, 183 – Erschöpfungsgrundsatz 177 – Konkurrenzverhältnis 177 – Schöpfungshöhe 176 f. – Verbreitungsrecht 177 – Vervielfältigungsrecht 177

Ursprungsbezeichnung 169

235 86, 88 f., 97, 164 –

Verbotskatalog 25, 41 – 43 Verbraucher 15, 27, 32, 34, 36, 44, 47, 49 f., 57, 61 f., 73, 85, 103, 107 f., 116, 141, 143, 149, 152 – 154, 159, 162, 172, 196 – 198, 204 – 206, 209, 211, 213 f. siehe auch Durchschnittsverbraucher Verbraucherentscheidung 43, 81, 127, 155 Verbraucherinformation 91, 102, 109 – 111, 113 f., 118, 120, 132 f., 137 f. Verbraucherinteresse 29, 40, 42 f., 70, 81, 84, 104, 114, 135, 139, 151, 153, 158, 184, 197, 213 Verbraucherleitbild – europäisches 27 f., 30, 160, 205 – normatives 198 Verbraucherschutz 23 f., 97, 147 Vergleich 20, 29 – 32, 36 f., 39, 61 – 70, 72 – 76, 80, 82, 102, 109 – 116, 120, 122 f., 125, 132, 134 – 136, 139 – 141, 143 – 145, 148, 151 – 163, 175, 177 f., 181 – 184, 193, 206, 213 siehe auch Abwehrvergleich, Auskunftsvergleich, Eigenvergleich, Imagevergleich, Nachfrage- und Auskunftsvergleich, Preisvergleich, System- und Fortschrittsvergleich – abstrakter 76, 79 – Begriff 70 – einseitiger 156, 161 – impliziter 71 – konkreter 83 – mit Sonderangeboten 26 – mit Ursprungsbezeichnung 42 – mittelbarer 76 – objektiver 155 – subjektiver 161 Vergleichen Sie-Entscheidung 195 vergleichende Warentests 138 vergleichende Werbung 15 f., 18 – 27, 29, 31 f., 34, 36 – 48, 50 f., 56, 58, 62 – 76, 82 f., 91, 93 f., 97, 101, 104 – 106, 108 f., 111, 114, 119 – 129, 132 – 135, 137 f., 140, 142, 144 – 146, 148, 151 f., 155 – 159, 214 – anlehnende 15, 22, 96, 101, 145 f., 151

236

Stichwortverzeichnis

– Anwendungsbereich 28 f., 51, 60, 64, 69 f., 76, 78, 83, 122, 213 – Definition 25 f. – kritisierende 15, 22, 145 f. – lex specialis 46 – Liberalisierung 42 – markenmäßige Benutzung 46 – markenrechtliche Wertungen 50, 95 – persönliche und unternehmensbezogene 22, 41, 80, 82, 158, 181, 209, 214 – rechtfertigender Anlass 130 – unlautere 46, 56, 107 – Verbot 21, 23 – Vorrang des Markenrechts 45 – wirksame 129 – Zulässigkeitskatalog 25 f. Vergleichsanlass 112 f. Vergleichsbasis 113 f., 137 f., 144, 161 Vergleichserfordernis 64, 67 – 70, 121, 213 Vergleichsergebnis 195 Vergleichsgegner 36, 40, 95, 123, 125 Vergleichsgestaltung 113 f., 141 Vergleichslisten 32 – 34, 103, 105, 116 siehe auch Konkordanzlisten, Duftvergleichslisten Verhältnismäßigkeit 40, 69, 130, 133 f., 212 f. – legitimes Ziel 132 Verhältnismäßigkeit i. e.S. siehe Angemessenheit Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 43 f., 106, 109, 112, 119 f., 128, 130 – 132, 134 – 137, 152, 158, 186, 196 f., 211, 213 Verhältnismäßigkeitsprinzip siehe Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Verhältnismäßigkeitsprüfung 132, 136 Verhältnisse – geschäftliche 85, 90, 188, 214 – persönliche 80 f., 85, 90, 188, 198, 214 – von Mitbewerbern 16, 84 f., 90, 97, 188, 198 Verkehrsfähigkeit 177 Verunglimpfung 16, 20, 33, 84, 86, 96 f., 108, 127, 188 – 193, 205, 214 Verwässerungsgefahr 33, 108, 127 f., 143, 171 – 174, 185, 187 f., 200, 213 f.

siehe auch Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft Verwässerungsprozess 173 Verwechslungen siehe auch Mitbewerberverwechslung, Produktverwechslung, Kennzeichenverwechslung – tatsächliche 25, 148 Verwechslungsgefahr 25 f., 30, 33 f., 46 f., 50, 69, 86, 102, 119, 140, 142, 147 – 150, 180, 182, 214 – Begriff 149 – Bezugspunkte 86, 90 Verwechslungsschutz 25, 46, 90, 99, 148 Vollharmonisierung siehe Totalharmonisierung Vollständigkeit des Vergleichs 114, 137 f., 144, 156, 161 Vorrang der Wortmarke 118 – 120, 139, 144 Waren 15 f., 20, 27, 29, 31, 33 f., 37, 42, 47, 49, 51, 53 f., 56 f., 59 – 63, 65, 70 f., 76, 80, 82, 84 f., 90, 97 – 99, 101, 103, 108, 114, 121 f., 124, 138, 144, 146, 148 – 151, 153, 157, 160, 167, 173, 175 – 177, 179 f., 187 f., 194, 213 f. – Begriff 63 – bekannte 124 – Beschaffenheitsmerkmale 159 – gefälschte 34, 102 – gleichartige 111 – identische 122 – mit Ursprungsbezeichnung 164, 166 – 169 – nachgeahmte 101 – ohne Ursprungsbezeichnung 167 – 169 – substituierbare 152, 213 Warengattung 79, 83, 123 Warenverkehrsfreiheit 23 Werbeadressat 119 Werbefreiheit 213 Werbefunktion 34, 48 f., 125, 151 Werbegestaltung 198 f. Werbender 22, 30 – 32, 34, 37, 40, 42, 47, 57, 65, 71 f., 75 f., 81, 96, 98, 102 f., 105, 107 f., 110 – 114, 117 – 120, 124, 135, 139, 141 – 143, 145, 148, 150, 154 – 158, 161 f., 179 – 181, 184, 187 f., 200 Werbeslogans 88, 91, 119, 139 f.

Stichwortverzeichnis Werbeträger 91, 181 – 184 Werbeverbot 179 Werbevergleich siehe Vergleich Werbewirksamkeit 113, 135 Werbung 42, 51, 53, 63, 71 – 73, 76 – 78, 82, 88, 125, 133, 140, 143, 156, 158, 160 f., 183, 194 f., 202, 205 f., 210 f., 213 siehe auch Aufmerksamkeitswerbung, Blickfangwerbung, kommerzielle Kommunikation – aggressive 197, 199, 206, 210 – Begriff 51, 54, 63 Wertschätzung 26, 91 f., 95 f., 108, 114, 123 – 125, 160, 197 f. Werturteil 133, 160, 198, 207 – 209 – geschmacksbezogenes 198 Wesentlichkeit 27, 29, 32, 65, 81 f., 154, 157, 159, 162 f., 214 Wettbewerb 21, 29, 37, 49, 70, 81, 85, 116, 124 f., 184, 210

237

– Intensivierung 36, 114, 204 – wirksamer 30, 32, 107, 134 Wettbewerber siehe Mitbewerber Wettbewerbsrecht siehe Lauterkeitsrecht Wettbewerbsverhältnis 58, 113 – konkretes 56 – 58 Wettbewerbsverzerrung 36, 43, 55, 127, 140, 155 Wortbildmarke 33 Wortmarke 118 – 120, 139, 144 Zulässigkeitsbedingungen 18 f., 26, 29, 34, 39, 41 – 45, 56, 63, 66 – 70, 74, 85, 89, 97, 110 f., 113, 129, 140, 144 – 147, 151, 155, 164 f., 167 – 170, 178, 181 – 183, 185, 187, 193, 199 – 201, 203, 213 Zulässigkeitskatalog 41, 64, 155, 179, 182 Zulässigkeitsvoraussetzungen siehe Zulässigkeitsbedingungen