Römischrechtliche Ausgangspunkte der strafrechtlichen Beteiligungslehre: Täterschaft und Teilnahme im römischen Strafrecht [1 ed.] 9783428521555, 9783428121557

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 178

Römischrechtliche Ausgangspunkte der strafrechtlichen Beteiligungslehre Täterschaft und Teilnahme im römischen Strafrecht

Von

Dennis Bock

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

DENNIS BOCK

Römischrechtliche Ausgangspunkte der strafrechtlichen Beteiligungslehre

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 178

Römischrechtliche Ausgangspunkte der strafrechtlichen Beteiligungslehre Täterschaft und Teilnahme im römischen Strafrecht

Von

Dennis Bock

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Andreas Hoyer, Kiel Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Wintersemester 2005 / 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-12155-4 978-3-428-12155-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern Axel und Bärbel Bock

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2005/06 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Herzlich danken möchte ich meinem strafrechtlichen Lehrer Herrn Prof. Dr. Andreas Hoyer, der mir an seinem Lehrstuhl genügend Möglichkeit gab, mich der strafrechtshistorischen Untersuchung intensiv zu widmen, und der fachlich und menschlich stets zur Seite stand. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Hans-Ludwig Günther: Er ermöglichte mir, in Tübingen zu forschen und den Grundstein für meine Arbeit zu legen. Herrn Priv.Doz. Dr. Volker Haas danke ich sehr für die vielen Gespräche und die sich daraus ergebenden überaus reichhaltigen und wertvollen Anregungen für meine Arbeit. Herrn Prof. Dr. Meyer-Pritzl danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens und besonders dafür, dass er mein Interesse an der Rechtsgeschichte weckte und vielfältig förderte. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Andreas Wacke, LL.D. h.c., sei für seine freundliche Hilfe bei der Heranziehung romanistischer Literatur gedankt. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Friedrich-Christian Schroeder danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge“. Kiel, im Mai 2006

Dennis Bock

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Die strafrechtliche Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die Ziele dieser rechtshistorischen Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wiedereinbeziehung des römischen Strafrechts in Romanistik, Strafrechtsgeschichte und Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vom römischen Strafrecht zur europäischen Strafrechtslehre des Gemeinrechts III. Der Nutzen der Strafrechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Nutzen des römischen Strafrechts insbesondere: Europäisierung in der Tradition des Gemeinrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16 16 21 23

C. Der Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Die Behandlung der Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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25

1. Teil Das Grundprinzip der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

31

A. Tatbestandsspezifische Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Echte Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigenhändige Delikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32

B. Die Abgrenzung bei den Allgemeindelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Die Täterschaft A. Die unmittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einzelne Substantive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der factor sceleris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der peccator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der princeps delicti, der principalis reus und der princeps et architectus sceleris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nocens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Besondere Ausdrücke bei einzelnen Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der auctor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 39 40 41 41 43 43 45

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Inhaltsverzeichnis II. Umschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Formel ope consilio als Ausdruck der Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ope consilio furtum factum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ope consilio dolo malo factum beim lenocinium und beim crimen maiestatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der minister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die juristischen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Digesten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Exkurs: die Strafbarkeit des Sklaven als minister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Konstitutionen und Novellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die literarischen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ansichten in der Literatur; Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 51 51 53 54 55 55 57 62 65 66

B. Die mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das vorsatzlos handelnde Werkzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das gerechtfertigte Werkzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wollens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der staatliche Befehl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Befehl des Herrn gegenüber seinen Sklaven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Befehl des Hausvaters gegenüber seinem Hauskind . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 68 68 69 70 71 73 74 77

C. Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die gemeinsame Tatausführung: der Tatbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der socius, sociare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der particeps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der comitatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der conscius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die juristischen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die literarischen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der minister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der satelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Der ascitus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Der complex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Der consors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Umschreibungen mit plures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Umschreibungen mit cum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Coire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Coire zum falsum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Coire zur annona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Coire von Dieben mit Reedern bzw. Gast- und Schankwirten . . . . . . . . . . 13. Die conspiratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Die factio und die communio criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Die Ladung vor Gericht: das Problem mit D. 47, 2, 67, 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Das Verfolgen eines Pfaus: das Problem mit D. 47, 2, 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Sonstige Umschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Entschluss zur gemeinsamen Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 79 79 84 88 90 90 98 99 101 101 101 102 102 106 107 107 109 110 111 112 113 114 114 116

Inhaltsverzeichnis

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1. Das commune consilium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Schlussfolgerungen aus den verwendeten Begriffen und Umschreibungen 117

3. Teil Die Teilnahme

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A. Der Strafgrund der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 B. Die Akzessorietät der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Erfordernis der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Privatdelike . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die übrigen Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Qualität der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Limitierung der Akzessorietät: die Zurechnung der Merkmale der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das furtum der Ehefrau an Sachen ihres Ehemannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das furtum der Sklaven und Hauskinder an Sachen des Gewaltinhabers . . 3. Das parricidium als Verwandtenmord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das furtum manifestum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122 122 122 128 128 129 129 132 133 134

C. Die Teilnahmefähigkeit des Teilnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 D. Der Teilnahmevorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Konzeption der veteres: „complicità preterintenzionale“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das klassische Recht: die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorsatz hinsichtlich der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erfordernis eines gemeinsamen Tatplans? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das klassische Recht: die Meinung des Celsus, D. 47, 2, 50, 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Kaiserkonstitutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Exzess des Haupttäters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 136 139 139 143 144 146 148

E. Die Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anstiftungshandlung: die verschiedenen Begriffe in den römischen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Formel ope consilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Consilium und ops als Begriffe der Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konjunktive oder disjunktive Interpretation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der begriffliche Inhalt von ops und consilium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Anforderungen an die Intensität einer Anstiftung mittels consilium aa) Straflosigkeit reiner Anstiftung – die restriktiven Auffassungen . . . bb) Strafbarkeit der Anstiftung – die extensiven Auffassungen . . . . . . . . cc) Die einschlägigen Quellen – Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Curare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dolo malo fieri und ähnliche Ausdrücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der auctor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das mandatum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 149 149 149 150 151 156 156 158 158 162 165 170 170

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Inhaltsverzeichnis 6. Suadere und persuadere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Sollicitare und sollicitator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Iubere und imperare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Der repertor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Das Dingen eines Söldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Instinctus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Causam praestare, praebere und dare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Concitare und summittere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Conducere, commodare, locare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Hortari und perpellere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Monere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Rogare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. Instigare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. Umschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Widerruf der anstiftenden Äußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Einwirkung auf Tatentschlossene (omnimodo facturi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 178 179 180 181 181 181 182 183 184 185 185 185 186 187

F. Die Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Beihilfehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Formel ope consilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die beihilfespezifische Kasuistik zur ops und zum consilium . . . . . . . . . . aa) Das Schlagen von Münzen aus der Hand (nummos excutere) . . . . . . . bb) Das Versperren des Weges (obstare) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Verjagen von Tieren (oves aut boves fugare) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Anlegen von Leitern (scalas fenestris supponere) . . . . . . . . . . . . . ee) Das Aufbrechen der Fenster oder der Haustür (fenestras vel ostium effringere) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Das Verleihen von Werkzeug oder Leitern (ferramenta aut scalas commodare) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Das Unterschieben eines anderen Schuldners (alium Titium subicere) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Curare und cuius dolo malo fieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der minster und der socius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der particeps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der conscius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Auxilium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Adiutor, iuvare, adiuvare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Studium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Sinus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Der satelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Der auctor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Causam praestare, praebere und dare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Hortari und monstrare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Das Zur-Verfügung-Stellen des Tatorts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190 191 191 193 194 195 196 196

189

196 196 197 198 198 199 199 199 199 200 200 201 201 201 201 202

Inhaltsverzeichnis

13

a) Die Sexualstraftaten: adulterium bzw. lenocinium, incestum und Kastration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Geldfälschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Ketzerei und der Paganismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die susceptores beim Würfelspiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Die Vermittlung eines strafbaren Kontaktes: der medius oder mediator . . . 16. Weitere Umschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Zusammenhang zwischen Beihilfehandlung und Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 204 204 205 206 206 209

G. Der Versuch der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 H. Die Strafe für Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Der Grundsatz: gleiche Strafbarkeit aller Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Die Ausnahmen: Strafmilderungen bei bloßer Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

4. Teil Sonderfälle A. Die negative Teilnahme – Teilnahme durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Ausgangspunkt: Straflosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hausväter und Sklavenhalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Amtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besonders schwere Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215 215 215 216 216 217 217

B. Die nachträgliche Teilnahme oder nachträgliche Beihilfe – Anschlussdelikte . . . . . . . 218 C. Die ratihabitio – Teilnahme durch Billigung der Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Gegenstand der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Frage der Verallgemeinerungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 221 223 224

5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

226

Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Einleitung A. Die strafrechtliche Fragestellung Wirken mehrere Personen an einer Straftat mit, stellt sich hinsichtlich eines jeden dieser Mitwirkenden die Frage, wie das durch den Tatbeitrag verwirklichte tatbestandsmäßige Unrecht zuzurechnen ist. Von wenigen Ausnahmen abgesehen (z. B. § 121 StGB, §§ 27, 28 WStG) gehen die Straftatbestände des deutschen Strafrechts bei der Umschreibung des tatbestandlichen Verhaltens von einem einzelnen Täter aus. Bei der Normierung der verschiedenen Tatbestände und der Beschreibung des strafbaren Verhaltens orientierte sich der Gesetzgeber aus Gründen der Vereinfachung und der notwendigen Abstraktion stets am verantwortlich agierenden Alleintäter. Dies ergibt sich aus der Formulierung der Deliktstatbestände. Täter ist beispielsweise, wer eine andere Person körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt (§ 223 I StGB). Unwillkürlich hat man in der exemplarischen Konkretisierung des abstrakten Normbefehls einen einzelnen Täter vor Augen. Gesetzliches Leitbild ist somit zwar der unmittelbar handelnde Alleintäter – bisweilen jedoch handelt der Täter in Verbindung mit anderen Personen, wie auch immer diese Verbindung aussehen mag. Vielfältige Beiträge zur Tat müssen angemessen strafrechtlich erfasst werden. Die Problematik dieser Zurechnung ist Gegenstand der Lehre von Täterschaft und Teilnahme. Zwei Grundprobleme sind insofern zu lösen.1 Fraglich ist zum einen, inwiefern der Tatbestand, der bezüglich eines unmittelbar selbst handelnden Täters formuliert ist, auf die Personen, die an der Tat mitwirken, anzuwenden ist. Zum anderen muss festgelegt werden, wie die unterschiedlichen Formen der Mitwirkung an der Tat bei der Bemessung der zu verhängenden Strafe zu berücksichtigen sind. Hierbei gibt es aus heutiger strafrechtsdogmatischer Sicht zwei Möglichkeiten, diese strafrechtliche Verantwortlichkeit aufzuteilen: Beteiligungssystem und Einheitstätersystem. 2 Die erste Möglichkeit besteht darin, bereits auf der Tatbestandsseite zwischen täterschaftlicher Tatbegehung und bloßer Teilnahme an der Tat zu differenzieren. An diesem Täterschafts- und Teilnahme-System ist das deutsche StGB ausgerichtet. In den §§ 25 ff. StGB wird hiernach eine Zweiteilung festgelegt: der Beteiligte ist entweder Täter nach § 25 StGB oder Teilnehmer, §§ 26, 27 StGB. Dieses dualistische Kienapfel, Prinzip, S. 1 spricht von der Doppelnatur der Mitwirkung. Vgl. nur Hoyer, in: SK, vor § 25 Rn. 5 ff.; Wessels/Beulke, Rn. 505 f.; Gropp, AT, § 10 Rn. 12 ff. 1 2

16

Einleitung

Beteiligungssystem ist jedoch weder selbstverständlich noch logisch notwendig. 3 Als begriffliches Gegenstück zum dualistischen System lässt sich ein monistisches System erfassen, das gerade nicht zwischen Tätern und Teilnehmern dogmatisch differenziert, sondern jede Mitwirkung, unabhängig von dem Gewicht ihres Tatbeitrags, als Täterschaft auffasst: das Einheitstätersystem. 4 Unterschiede im Gewicht der Tatbeiträge werden hierbei allenfalls im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. Dieser Einheitstäterbegriff ist geltendendes Strafrecht in mehreren europäischen Ländern: die herrschende Strafrechtslehre sieht in § 12 öStGB5 die Normierung einer Einheitstäterschaft 6; ebenso in Art. 110 7 des italienischen Codice Penale 8 und § 23 I 1 des dänischen StGB. 9 Die Lösung der beteiligungsrechtlichen Grundprobleme fällt somit bereits gegenwärtig und schon innerhalb Europas verschieden aus; wie aber stand es früher um diese Dinge?

B. Die Ziele dieser rechtshistorischen Arbeit Die vorliegende Arbeit macht es sich zur Aufgabe, die deutsche Lehre von Täterschaft und Teilnahme, als exemplarischen Teilbereich der Strafrechtswissenschaft, zu ihren historischen Grundlagen zurückzuverfolgen. Über die Darstellung des thematischen Sachgehaltes hinaus hegt die Untersuchung vier übergeordnete Ziele.

I. Die Wiedereinbeziehung des römischen Strafrechts in Romanistik, Strafrechtsgeschichte und Strafrecht Das Aufspüren des historischen Weges der Beteiligungslehre soll weiter und in einer anderen Richtung geschehen als es gemeinhin der Fall ist 10: Ausgangspunkt soll nämlich bereits das römische Strafrecht sein, wie es uns vor allem im Corpus Iuris Civilis des Kaisers Justinian 11, aber auch in anderen juristischen und literarischen Quellen, überliefert ist. Geerds, S. 174; Seier, S. 342. Statt vieler Hoyer, in: SK, vor § 25 Rn. 5; Lackner/Kühl, vor § 25 Rn. 1; Detzer, S. 63. 5 „Nicht nur der unmittelbare Täter begeht die strafbare Handlung, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt.“ 6 Näher Triffterer, S. 48 ff.; Kienapfel, Strafrecht, S. 125 f. 7 „Nehmen mehrere Personen an derselben strafbaren Handlung teil, so unterliegt jede von ihnen der für diese angedrohten Strafe“, zit. nach Riz. 8 Bettiol, S. 527 f.; Detzer, S. 112 ff. 9 „Unter die für eine Straftat geltende Strafvorschrift fallen alle, die durch Anstiftung, Rat oder Tat daran mitgewirkt haben“; zit. nach Cornils/Greve, S. 30; dort auch im dänischen Original. 10 Vgl. aber Bloy, S. 46 ff. 11 Zum Corpus Iuris Civilis und zum Kaiser Justinian etwa Waldstein/Rainer, § 43; Kunkel/ Schermaier, S. 308 ff.; Bretone, S. 251 ff.; ausführlich Archi, Giustiniano, S. 5 ff. 3 4

B. Die Ziele dieser rechtshistorischen Arbeit

17

Dem römischen Strafrecht wird in der deutschsprachigen Rechtswissenschaft nur geringe Aufmerksamkeit entgegengebracht. Während es unzählige deutsche Schriften zum römischen öffentlichen Recht und Zivilrecht gibt, wurde und wird dem römische Strafrecht hingegen eine Randstellung zuteil. Das römische Strafrecht ist ein Stiefkind im Schatten des Privatrechts. 12 Dies gilt für das materielle römische Strafrecht in noch stärkerem Maße als für das Prozessrecht. Das letzte deutschsprachige Gesamtwerk zum römischen Strafrecht, Theodor Mommsens13 „Römisches Strafrecht“ 14, ist bereits mehr als hundert Jahre alt 15, auch die Anzahl neuerer Einzeluntersuchungen hält sich in Grenzen. 16 In den Lehrbüchern zur römischen Rechtsgeschichte nimmt die römische Strafrechtsgeschichte nur einen Bruchteil ein17, das Gleiche gilt für manche Werke, die ausweislich ihres Titels das (gesamte) römische Recht darstellen. 18 Auch in den heutigen Büchern zur Strafrechtsgeschichte wird dem römischen Strafrecht, anders als früher üblich19, in der Regel wenig Raum gegeben. 20 Diese Vernachlässigung mag im Wesentlichen auf der überragenden Bedeutung des römischen Zivilrechts für die Entwicklung des geltenden Privatrechts und der daher üblichen Verknüpfung romanistischer und zivilrechtlicher Lehrstühle basieren, dazu kommen sprachliche Schwellenängste, eine Rolle spielt natürlich auch der große zeitliche Abstand, der auf den ersten Blick eine nur noch geringe Bedeutung für das heutige Strafrecht indiziert. Letzteres trifft aber bei Lichte besehen und bei näherer Betrachtung der strafrechtlichen Entwicklungsstränge nicht zu.21 Eine große Anzahl von Prinzipien des geltenden Strafrechts ist im römischen Recht verwurzelt,

12 So Molnar, S. 207; vgl. auch Platner, S. V: „paene neglecta“; Brasiello, Repressione, S.3: „vasto e poco esplorato“; ders., Sviluppo, S. 55; Centola, Studi, S. 500; Laboulaye, S. I („insuffisance“); Benedek, Anstifter, S. 60 („auffällig gemieden“), der dies damit erklärt, dass die Juristen in der öffentlichen Strafgerichtsbarkeit keine Respondiertätigkeit ausgeübt hätten.; vgl. auch denselben, Täterschaft, S. 229. 13 Ausführlich zu Theodor Mommsen vgl. die mehrbändige Biographie Wickerts. 14 Zu diesem epochalen Werk ausführlich Masiello, S. 11 ff.; Venturini, S. 11 ff. 15 Dagegen in englischer Sprache zuletzt Robinson, Criminal Law, in italienischer Santalucia. 16 Vgl. allgemein Robinson, Criminal Law, S. 161 ff.; Waldstein/Rainer, S. 11; Übersichten über neuere italienische Forschungen geben Archi, Studi, S. 1395 ff. und Centola, Studi, S. 499 ff. 17 Vgl. den in Relation zu den anderen Gebieten geringen Raum, den etwa Waldstein/Rainer § 12 dem römischen Strafrecht einräumen. 18 Nur die Privatdelikte bei Mayer-Maly, S. 161 ff. und Honsell, S. 166 ff.; bei Liebs, Recht, jedoch S. 188 ff.; ebenso Wilinski, S. 89 ff.; vgl. auch Wacke (einer der wenigen lebenden deutschen Romanisten, die sich auch mit dem römischen Strafrecht befassen), Versuch: „Römischrechtler beschäftigen sich nur noch selten mit dem Strafrecht“. 19 Bar, S. 3 ff., Geib, Lehrbuch I, S. 7 ff.; Hippel, I S. 54 ff.; Köstlin, Geschichte, S. 1 ff. 20 Rüping/Jerouschek lassen diese aus. 21 Vgl. Allfeld, S. 32; Fuchs, S. 21 ff.

2 Bock

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Einleitung

ein großer Teil der heute anerkannten und angewendeten Grundprinzipien kam bereits in Roms antikem Strafrecht zur Geltung. 22 Es soll für den Teilbereich der Beteiligungslehre gezeigt werden, wie das römische Strafrecht die verschiedenen Konstellationen der Beteiligung mehrerer an einem Verbrechen löst. Die bisherige Literatur zu diesem Thema beschränkt sich in deutscher Sprache auf die alten Darstellungen bei Mommsen23 und Rein 24 sowie auf historische Hinweise in Strafrechtslehrbüchern des 19. Jahrhunderts. 25 Enttäuschend ist vor allem die oberflächliche Behandlung dieses Themas in den zahlreichen Monographien zum furtum und zur iniuria, obwohl hier die Quellenlage noch verhältnismäßig gut ist. Immerhin einen kurzen Überblick gibt Bloy in seiner Habilitationsschrift. 26 Ebenso wie für die älteren Arbeiten gilt es auch für die ausländischen Arbeiten 27, dass sie das römische Strafrecht nicht im Hinblick auf das geltende deutsche Strafrecht sehen; das ist selbstverständlich und historisch richtig, reduziert aber aus heutige Sicht die Anschaulichkeit der Lehren und das Interesse der Strafrechtler an diesen. Zum römischen Strafrecht ist noch dreierlei anzumerken. Zum einen muss man sich stets vor Augen führen, dass die scharfe Abgrenzung, die das Strafrecht in der heutigen Zeit als Teilgebiet der Rechtswissenschaft erfährt, im alten Rom nicht vorhanden war. Sinnfällig wird dies etwa dadurch, dass eine Gesamtbezeichnung als ius poenale oder criminale unbekannt war und überhaupt das Strafrecht in der römischen Rechtswissenschaft vernachlässigt wurde. 28 Diese unselbständige Entwicklung beruht nicht zuletzt auf den Besonderheiten strafgesetzgebender29 und strafpro22 Molnar, S.207; vgl. auch Garofalo, S.91 ff.; Benedek, Täterschaft, S.229: „[...] scheint die Meinung, wonach das römische Strafrechtswissenschaft belanglos sei, nicht vertretbar zu sein. Aus den Quellenaussagen geht nämlich hervor, daß die Elemente der allgemeinen Lehre des modernen Strafrechts zum überwiegenden Teil – zumindest implicit – auch in den Entscheidungen der Juristen des antiken Roms anzutreffen sind.“ 23 Mommsen, Strafrecht, S. 98 ff. und vereinzelte Bemerkungen bei den verschiedenen Delikten (z. B. zum furtum S. 745 ff., zur iniuria S. 799). 24 Rein, S. 183 ff. 25 Geib, S. 325 ff.; Hippel, II S. 441; Köhler, S. 482; Liszt/Schmidt, S. 323. 26 Bloy, S. 47 f. 27 An Einzeluntersuchungen, freilich im Wesentlichen aufgrund der Quellenlage auf das furtum beschränkt, insbesondere Pampaloni, S. 19 ff.; Chevailler, S. 200 ff.; Longo, Complicità, S. 103 ff.; Winkel, S. 571 ff.; Bonfiglio, S. 185 ff.; Benedek, Anstifter, S. 45 ff.; innerhalb von Gesamtdarstellungen vor allem Gioffredi, S. 111 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 19 f.; Ferrini, Diritto, S. 276 ff. 28 Schulz, Rechtswissenschaft, S.165, insbesondere Fn.5; ders., Prinzipien, S.21; Gioffredi, S. 14 f.; Giuffre, Repressione, S. XI f.; vgl. auch Langenbeck, S. 1 f.; Humbert, S. 133 f.; zu den Gründen der juristischen Vernachlässigung des Strafrechts im alten Rom Chevailler, S.201; Wilinski, S. 89; vgl. auch die berühmte und viel zitierte Äußerung des jungen Mommsen, Bedeutung, S. 595, vom „ganz schlechten und zum Teil wirklich niederträchtigen römischen Kriminalrecht“, dem er das Zivilrecht gegenüberstellt. 29 Es gelang den Römern nach den Zwölftafeln nicht mehr, das Strafrecht zu kodifizieren; vgl. Laboulaye, S.80; Rudorff, S.320 („Rechtsbücher geben mehr Conglomerate als Systeme“);

B. Die Ziele dieser rechtshistorischen Arbeit

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zessualer Entwicklungen 30 im römischen Recht. Zudem erschwerte die intensive politische Instrumentalisierung des Strafrechts den wissenschaftlichen Diskurs.31 Zu bedenken ist auch, dass die heutige Strafrechtsmaterie im römischen Recht nur zum Teil öffentliches Recht war (Verfolgung der crimina), zum anderen Teil aber Privatrecht 32, namentlich Deliktsrecht (Verfolgung der delicta). 33 So kann es nicht weiter erstaunen, dass von allgemeinen Strafrechtslehren nur insofern eingeschränkt die Rede sein kann, als entsprechende Fragen bei den einzelnen Straftaten gegebenenfalls übereinstimmend angesprochen wurden; dies gilt auch für die Frage der Beteiligung. 34 Von vornherein ist darüber hinaus der Vorstellung entgegenzutreten, die römische Rechtswissenschaft hätte allgemeine Lehren zum Strafrecht in einer dem heutigen Maße vergleichbaren Abstraktionshöhe geschaffen. 35 Auch bei der Lösung strafstattdessen wurde für einen konkreten Anlass stets ein Spezialgesetz erlassen; vgl. Wacke, Versuch, S. 594 f.: „Solche kasuistischen Detailregelungen verhinderten das Aufkommen einer allgemeinen Doktrin“; zur Geschichte dieser Gesetzgebungen vgl. Zumpt, Criminalrecht I und II; Giuffre, Repressione, S. 1 ff. und instruktive Zeitleiste S. 221 ff.; Costa, Crimini, S. 17 ff.; Pugliese, in: Arangio-Ruiz/Guarino/Pugliese S. 252 ff.; Santalucia, S. 69 ff. 30 Zu denken ist insbesondere an die besonderen ständigen Strafgerichtshöfe (quaestiones perpetuae), die – eigens für bestimmte Delikte eingerichtet – auch prozessual einer einheitlichen Wissenschaft ein Hindernis waren, ganz abgesehen von der gänzlich unbestimmten kaiserlichen Verfahrensgestaltung; zum römischen Strafrechtprozess und zur Strafgerichtsverfassung vgl. Geib, Criminalprocess S. 7 ff.; Zumpt, Criminalrecht I und II; Mommsen, Strafrecht, S. 339 ff.; Jones, S. 1 ff.; Bauman, Crime, S. 9 ff.; Giuffre, Repressione, S.22 ff.; Costa, Crimini, S. 17 ff.; Marzo, S. 9 ff.; Biondi, S. 501 ff.; Talamanca, S. 35 ff.; Laboulaye, S. 78 ff.; Rudorff, S. 336 ff.; Venturini, S. 87 ff. 31 Zur Verflechtung von Strafrecht und Politik in der römischen Republik ausführlich Gruen, S. 1 ff.; zu den Prozessen unter Kaiser Tiberius Rogers, S. 1 ff. 32 Zwar liegt prozessuales Zivilrecht vor, aufgrund des Strafcharakters des vervielfachten Schadensersatzes ist es jedoch materiell Strafrecht und wird im folgenden mit einbezogen; gerade die delicta (vor allem das furtum) sind für die Beteiligungslehre ergiebig. 33 Zu dieser prozessualen (vereinfachten) Zweiteilung (Doppelspurigkeit privater und kriminalrechtlicher Verbrechensverfolgung) vgl. nur Albertario, Delictum, S. 7 ff.; Longo, Delictum, S. 7 ff.; Gioffredi, S. 9 ff.; Wacke, Kriminalstrafe II, S. 420 f.; Liebs, Kaiserzeit, S. 11 ff.; zum Beispiel der teils privaten (Grunddelikt), teils öffentlichen (besonders qualifizierte Fälle) Verfolgung des furtum etwa Rein, S. 318 ff.; Mommsen, Strafrecht, S. 773 ff.; Kaser, I S. 617 f.; Rudorff, S. 346 ff.; Strachan-Davidson, I S. 39 ff.; Pugliese, S. 775 f.; zum Sprachgebrauch vgl. auch Pernice, S. 12 ff.; zum Verhältnis von öffentlicher und privater Strafverfolgung im römischen Strafrecht auch Hübner, S. 3 ff. 34 Vgl. Bloy, S.47: „Eine von den einzelnen Delikten abgehobene Lehre von Täterschaft und Teilnahme war den Römern also noch weitgehend unbekannt.“; optimistischer im Hinblick auf allgemeine strafrechtliche Regeln Langenbeck, S. 12 ff. 35 Allgemein Köstlin, Geschichte, S. 1; Hepp, S. 318 ff.; Wacke, Kriminalstrafe I, S. 159; ders., Kriminalstrafe II, S. 418; Nagler, S. 138 Fn. 1; Archi, Studi, S. 1405; Centola, Studi, S. 501; Molnar, S. 191, 207 (allerdings mit dem Hinweis darauf, dass trotz fehlender systematischer Ausarbeitung in der Lehre die Grundprinzipien in der Praxis konsequent angewandt wurden); zur fehlenden Abstraktion bei der Beteiligungslehre siehe Gioffredi, S. 111; Chevailler, S. 204; Brasiello, Concorso, S. 561. 2*

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Einleitung

rechtlicher Probleme blieben die römischen Juristen ihrer kasuistischen, einer generalisierenden Betrachtungsweise fern stehenden Denkweise treu.36 Die abstrakte Begriffsbildung wurde als Aufgabe der mittelalterlichen und neuzeitlichen Rechtswissenschaft zuteil. 37 Einer Untersuchung der altrömischen juristischen Lösungen für Beteiligungssituationen stehen so nur – aber immerhin – eine Vielzahl von Detaillösungen zur Verfügung. 38 Von diesem Fallmaterial ausgehend sollen – mit der gebotenen Vorsicht und soweit möglich – systematisierende Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar mag es wenig allgemeine Theorien gegeben haben 39, dennoch ist es durchaus möglich, die Leitprinzipien moderner deutscher Beteiligungslehre in den Quellen wiederzuentdecken. 40 Zwar waren die allgemeinen Strafrechtslehren im Großen und Ganzen unterentwickelt, für die römische Lehre von Täterschaft und Teilnahme fällt jedoch eine Beurteilung günstiger aus. 41 Nicht verkannt wird aber die Gefahr, heutige Vorstellungen in beliebiger Weise in ambivalente römische Rechtsquellen hineinzudeuten 42; hieraus resultiert manch vorsichtige Formulierung. 43 Schließlich muss betont werden, dass das römische Recht erst auf Grundlage des Corpus Iuris Civilis Justinians in das deutsche Recht Eingang fand. 44 Die vorliegen36 Vgl. nur Nagler, S. 137 f., insbesondere S. 138 Fn. 2; Benedek, Täterschaft, S. 230; Bloy, S. 47; allgemein zur römischen Rechtswissenschaft und der juristischen Arbeitsweise Schulz, Rechtswissenschaft, S. 7 ff. 37 Benedek, Anstifter, S. 61. 38 Vor allem aus dem Deliktsrecht, da dies als Teil des Privatrechts die römischen Juristen stärker beschäftigte als das öffentliche Strafrecht; hierzu Benedek, Anstifter, S. 60. 39 Symptomatisch ist insoweit die Zusammenfassung Köhlers, S. 482 zur Beteiligungslehre im römischen Strafrecht: „weder werden die Begriffe scharf unterschieden, noch wird eine besondere Gruppe für diejenigen gebildet, welche zur Verursachung des Delikts mitgewirkt haben“ und „generell gültige Sätze über die Behandlung der Teilnehmer wurden nicht aufgestellt“; vgl. auch Hälschner, S. 301 („nähere begriffliche Unterscheidung der verschiedenen Arten der Theilnahme übergangen“); Bloy, S. 47 („grundlegender Mangel an Begriffsschärfe“); Labiche, S. 58. 40 Vgl. bereits Rosshirt, Entwickelung, S.246; Bonfiglio, S.187 Fn.4; Chevailler S.202; Garofalo, S. 98; Amaya Garcia, S. 15 f.; allgemeiner Laboulaye, S. 188: „Certains principes généraux“; Labiche, S. 58; vgl. aber Hälschner, S. 301: „Das römische Recht ist für die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen von sehr untergeordneter Bedeutung“); hiergegen Langenbeck, S. 2 („gerade umgekehrt“). 41 Vgl. Wacke, Kriminalstrafe I, S.159, insbesondere Fn.18; ders., Kriminalstrafe II, S.418, insbesondere Fn.19; ähnlich Garofalo, S.98; Benedek, Täterschaft, S.229; vgl. auch Bloy, S.46: „Der Gedanke, dass zwischen verschiedenen Beteiligungsformen an der Straftat zu differenzieren sei, lässt sich bis ins römische Recht zurückverfolgen“; noch weiter geht Langenbeck, S. 15, der von einem allgemeinen Prinzip der Teilnahmestrafbarkeit im römischen Strafrecht spricht. 42 Vgl. die eindrigliche Warnung bzw. Kritik Naglers, S. 137 f. (allerdings im Hinblick auf die Strafe). 43 Vgl. Bonfiglio, S. 187 („necessaria cautela“). 44 Binding, Grundriss, S. 9; vgl. auch Langenbeck, S. 10.

B. Die Ziele dieser rechtshistorischen Arbeit

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de Arbeit bezweckt es, zu erweisen, dass wenigstens die Beschäftigung mit dem entwickelten römischen Strafrecht einen beträchtlichen Gegenwartsnutzen hat. Aus diesem Grund wird es hier weniger darum gehen, der Entwicklung innerhalb des römischen Rechts nachzugehen und die Unsicherheiten aufgrund der verschiedenen Überarbeitungsstufen der überlieferten Quellen zu erörtern45, als vielmehr um den Rechtszustand der im Mittelalter wieder entdeckten rezipierten Kompilation Justinians aus dem 6. Jahrhundert nach Christus. Dieser ist gemeint, wenn vom römischen Recht die Rede ist.

II. Vom römischen Strafrecht zur europäischen Strafrechtslehre des Gemeinrechts Die römischen Rechtsquellen wurden nach der Wiederentdeckung 46 des antiken römischen Rechts durch die mittelalterlichen Glossatoren von der italienischen Rechtswissenschaft verarbeitet. 47 Auch hier liegt zunächst die Frage der Bedeutung italienischer Strafrechtler für die deutsche Strafrechtsentwicklung nahe; die maßgebende Rolle der italienischen Strafrechtswissenschaft für die gesamte europäische Entwicklung für das späte Mittelalter und die frühe Neuzeit ist freilich unbestritten. 48 Die deutsche Rechtswissenschaft dieser Zeit beschränkte sich im Wesentlichen darauf, bei den Italienern abzuschreiben 49, oder lehnte sich doch eng an ihre Lehren an. 50 Dies führt zu einer teilweisen Verschmelzung römischer, italienischer und deutscher Rechtsgeschichte. Es ist am Beispiel der Beteiligungslehre zu sehen, wie Glossatoren, Kommentatoren und die italienischen Praktiker das römische Recht durch Verbindung römischer und germanischer Grundsätze fortbildeten51 und 45 Allgemein zur Interpolationenforschung Kunkel/Schermaier, S.308 ff.; Waldstein/Rainer, § 43 Rn. 24 ff.; ausführlich Appleton, S. 1 ff.; zur Textkritik im Hinblick auf beteiligungsrelevante Quellen siehe vor allem Longo, Complicità, S. 103 ff. 46 Inwieweit das römische Recht zumindest in gewissem Maße im Mittelalter kontinuierlich bekannt war, ist umstritten; vgl. Lange, S. 8 ff. 47 Zur Benutzung römischer Strafrechtsquellen seit der Wiederentdeckung der Digesten vgl. Garofalo S. 75 ff.; Costa, Crimini, S. 1 ff.; ders., Conato, S. 27; Baumgarten, S. 65 ff. 48 Rüping/Jerouschek, Rn. 40; Gerland, S. 43, 44; R. Schmidt, § 86; Dahm, S. 1; Marongiu, S. 312; zur prozessualrechtlichen Bedeutung Biener, S. 92 ff. 49 So Bar, S. 131 f.; Geib, Lehrbuch I S. 283, spricht von Romanomanie bzw. romanisierendem Fanatismus und sklavischer Abhängigkeit von den italienischen Schriftstellern. 50 So, etwas vorsichtiger, Jescheck/Weigend, S. 94. 51 Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass von einer Abstraktion des Strafrechts im heutigen Sinne nicht die Rede sein kann: das Herausarbeiten eines systematischen Allgemeinen Teils des Strafrechts gelang auch der frühen italienischen Strafrechtswissenschaft noch nicht. Vielmehr ist, ähnlich wie beim römischen Recht, eine fallbezogene Darstellung üblich, die jedoch immerhin zunehmend vom einzelnen Tatbestand abstrahiert und generalisiert; zur Verwertung römischer Quellen in dieser Richtung am Beispiel des Albertus Gandinus siehe Cordero, S. 205, 220 f.

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durch ihre juristische Methodik die Grundlage einer gesamteuropäischen Strafrechtswissenschaft für lange Zeit schufen. 52 Daher wird im Laufe der Arbeit immer wieder auch auf diese frühen Strafrechtler 53 hingewiesen: Albertus Gandinus 54, der die erste überlieferte umfassende Darstellung des Strafrechts vorlegte, Bartolus de Saxoferrato 55 und Baldus de Ubaldis 56, die beiden berühmtesten Kommentatoren, ferner Bartholomeus de Saliceto 57, Angelus Aretinus de Gambilionibus 58, Bonifacius de Vitalinis 59, Hippolytus de Marsiliis 60, Aegidius Bossius, Julius Clarus 61, Tiberius Decianus 62, Jacobus Menochius 63 und Prosper Farinacius 64. 52 Ausführlich Hälschner S. 301 ff.; Bloy S. 53 ff.; zusammenfassend Jescheck/Weigend, S. 646; Mayer, S. 7; Berner, S. 14; Chevailler, S. 203, 243.; Garofalo, S. 75 ff.; Costa, Crimini, S. 1 ff. 53 Vgl. auch Brunnenmeister, Quellen, S. 206 ff.; Engelmann, Urheber, S. 392 f. 54 Zu diesem ausführlich Kantorowicz, Gandinus S. 226 ff.; Savigny, V S. 560 ff., Cordero, S. 182 ff.; um 1245 geboren, gestorben nach 1311; vgl. vor allem sein berühmtes „Tractatus de malificiis“ (hierzu Kantorowicz, Gandinus, S. 272 ff.), dessen erste Fassung von 1286/87 stammt, die wesentlich erweiterte zweite Fassung von 1299, eine dritte schließlich von 1300.; aus diesem Werk für Täterschaft und Teilnahme von Interesse sind die Rubriken „De presumtionibus et indiciis dubitatis, ex quibus plerumque proceditur ad tormenta“, „De transactionibus et pactis“, „De penis reorum“, vor allem aber „De homicidariis et eorum penis“, daneben noch „De furibus et latronibus“ und „De aliquibus quaestionibus variis in maleficiis“. 55 Zu diesem Savigny, VI S. 137 ff.; Kleinheyer/Schröder, S. 43 ff.; 1313–1357. 56 Zu diesem Savigny, VI S. 208 ff.; Kleinheyer/Schröder, S. 40 ff.; geboren zwischen 1319 und 1327, 1400 gestorben. 57 Zu diesem Savigny, VI S. 259 ff.; Geburtsjahr unbekannt, gestorben 1412. 58 Zu diesem Zordan, S. 9 ff.; Cordero, S. 281 ff.; Ende des 14. oder Anfang des 15. Jahrhunderts in Arezzo geboren, Todesjahr ist nicht genau zu bestimmen, lag aber zwischen 1451 und 1465, berühmtestes Werk ist das Tractatus super maleficiis, das zwischen 1438 und 1444 entstanden ist. 59 Zu diesem Pertile, S. 43; 1340 zum ersten Mal erwähnt, Todesjahr kann nur insofern bestimmt werden, als es nach 1388 liegen muss; Autor eines „Tractatus super maleficiis“. 60 Zu diesem Cordero, S. 290 ff.; 1451 geboren, seine wissenschaftliche und rechtshistorische Bedeutung ergibt sich vor allem daraus, dass er 1509 einen Lehrstuhl für Strafrecht erhielt: die Widmung eines Lehrstuhls nur für Strafrecht war eine Neuerung, wurde doch das Strafrecht bis dato als Anhängsel des Zivilrechts stiefmütterlich mit abgehandelt; um 1531 gestorben; bekanntestes Werk „Practica causarum criminalium“, zum ersten Mal 1526 gedruckt. 61 Zu diesem ausführlich Moeller, S. 7 ff.; vgl. auch Cordero, S. 307 ff.; gilt als einer der bedeutendsten Strafrechtler der frühen Neuzeit, gar als Höhepunkt der italienischen Kriminalistik überhaupt, vgl. Hippel, I S. 97; E. Schmidt, S. 150; Moeller, S. 4f; Schaffstein, Decianus, S. 125; 1525 geboren, von König Philipp an den spanischen Hof gerufen und Mitglied des italienischen Rates bis zu seinem Tod 1575; am bedeutendsten ist als strafrechtliches Werk „Sententiarum receptarum Liber quintus“ (auch unter den Namen Volumen und Practica criminalis gedruckt), dessen Entstehung auf 1568 bestimmt wird. 62 Zu diesem Marongiu, S. 135 ff., 312 ff.; Schaffstein, Humanismus, S. 38 ff.; ders., Decianus, S. 121 ff.; Cordero, S. 297 ff.; auch mit ihm verbindet man eine hochentwickelte Strafrechtswissenschaft der frühen Neuzeit, insbesondere hinsichtlich allgemeiner Lehren. 1509 geboren; sein Hauptwerk, das „Tractatus criminis“, blieb unvollendet und wurde erst nach seinem Tod 1590 von seinem Sohn herausgegeben. 63 Zu diesem Cordero, S. 336 ff., insbesondere S. 336 Fn. 1.

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In Deutschland wurde dies insbesondere vermittelt durch die Constitutio Criminalis Carolina, der Peinlichen Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532 65, und die sich an diese anschließende Wissenschaft: das antike römische Recht gelangte nämlich über die italienische Strafrechtswissenschaft in modifizierter Form im Wege der allgemeinen Rezeption nach Deutschland, wurde dort bei der Erstellung der Carolina durch Schwarzenberg verarbeitet 66, auf deren Grundlage sich eine gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft anschloss. Bloy hat den entwicklungsgeschichtlichen Weg von der Wiederentdeckung des Corpus Iuris durch die italienische Wissenschaft bis zu den deutschen Gesetzgebungen im 19. Jahrhundert instruktiv aufgearbeitet. 67 Auf diesen Bogen der Bedeutung römischen Rechts sei für den Bereich der Beteiligungslehre wieder einmal hingewiesen. 68 Die römische Weise, das Problem strafrechtlicher Beteiligung anzugehen, kann in diesem Zusammenhang noch heute von Interesse sein. 69

III. Der Nutzen der Strafrechtsgeschichte Diese Arbeit widmet sich einem strafrechtshistorischen Thema. Die Beschäftigung mit den geschichtlichen Grundlagen des Rechts bedarf heutzutage vor den Augen der juristischen Wissenschaft oftmals der Rechtfertigung. Rechtsgeschichte ist als Grundlagenfach Gegenstand der juristischen Lehre und Forschung; dennoch ist die Ansicht weit verbreitet, es werde bei der Untersuchung historischer Fragestellungen lediglich l’art pour l’art betrieben, deren Erträge für die Rechtswissenschaft bescheiden sind: kennzeichnend für diese Situation des Drucks, den Einsatz von Zeit und Ressourcen für dieses „Orchideenfach“ zu rechtfertigen, sind die zahlreichen Bekräftigungen zum Thema des Sinns und Zwecks der Rechtsgeschichte. 70 Es kann hierbei nicht überraschen, dass der Rechtsgeschichte verhältnismäßig geringe Aufmerksamkeit bei Lehrenden und Lernenden geschenkt wird: Ohne Zweifel 64 Geboren 1544; von großem Einfluss, aber in der Neuzeit auch kritisch betrachtet, vgl. Cordero, S. 339; Biener, S. 116. 65 Zu dieser und ihrem Verfasser Schwarzenberg vgl. nur Rüping/Jerouschek, Rn. 94 ff.; Geib, Lehrbuch I, S. 254 ff.; Schroeder, Carolina, S. 305 ff. 66 Hippel, I S. 163 ff.; Brunnenmeister, Quellen, S. 206 ff., 288; Liszt/Schmidt, S. 48 ff. 67 Bloy, S. 53 ff.; als monographisches Beispiel ist die Abhandlung Langenbecks zu nennen, in der jener immer wieder auf die italienischen Praktiker zurückkommt, und auf diese Weise von der beträchtlichen Beeinflussung der deutschen Strafrechtslehre durch die italienische Strafrechtswissenschaft noch im 19. Jahrhundert zeugt. 68 Vgl. für die Lehren von Täterschaft und Teilnahme den Überblick bei Hippel, II S. 441 ff.; für das gemeine Recht auch Schaffstein, Lehren, S. 169 ff. 69 Merle/Vitu, S.627; Hippel, II S.441; Winkel, S.572, spricht davon, dass durch den Verweis bei Merle/Vitu ein römischer Ursprung der Beteiligungslehre mehr oder weniger suggeriert wird. 70 Vgl. nur Eckert, S. 121 ff., und die weiteren Aufsätze des Bandes.

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ist die Erforschung des geltenden Rechts zwangsläufiger und richtiger Mittelpunkt des Interesses. Schon eher verwundern muss, dass diese ohnehin spärlich rationierte rechtshistorische Aufmerksamkeit auch in sich ungleich verteilt ist. Während die Privatrechtsgeschichte und die Verfassungsgeschichte durchaus umfangreiche Literatur aufweisen kann, fällt demgegenüber die Strafrechtsgeschichte zurück. 71 Die Anzahl der jeweiligen Lehrbücher und Einzelabhandlungen bieten deutliche Belege. 72 Kennzeichnend ist auch die Auswahl der Juristen in biographischen Sammlungen 73 unter denen sich wenig Strafrechtler befinden. Auch ein Blick in aktuelle Strafrechtslehrbücher lässt erkennen, dass die geschichtliche Darstellung heute fast ausnahmslos 74 nicht einmal mehr einer kurzen Einleitung gewürdigt wird. 75 Dies war nicht immer so: die weitaus meisten Lehrbücher aus älterer Zeit, noch bis Mitte des 20. Jahrhunderts, widmeten der Historie ihres Fachs wenigstens eine überblicksartige Einleitung. 76 Hier soll nicht der Sinn der rechtsgeschichtlichen bzw. strafrechtshistorischen Forschung erschöpfend dargestellt werden. 77 Lediglich eins soll kurz ins Bewusstsein gerufen werden. Das deutsche Strafgesetzbuch, das heute in den §§ 25 ff. die Beteiligungslehre normiert, ist nicht in freier Rechtsschöpfung entstanden, sondern steht in einer langen historischen Reihe von Strafnormen, die den Entwicklungsgang des deutschen Strafrechts bilden. 78 Diese Erkenntnis, besser: Binsenweisheit 79, mag hier als Begründung dafür ausreichen, historisches Interesse fördern zu wollen. Bekanntermaßen ist die historische Auslegung ein anerkanntes Auslegungskriterium. 80 Ihre Benutzung muss sich nicht auf die Protokolle und Motive des Gesetzes verengen, sondern darüber hinaus ist festzuhalten, dass jede (Neu)Regelung für ein Sachproblem geschaffen wird, das schon sehr alt sein kann. So lassen sich bisweilen aus den Problemen und Lösungen der Vergangenheit die Probleme und Lösungen der Gegenwart aus kritischer Distanz betrachten und besser 71 Vgl. zur im Vergleich zum Zivilrecht fehlenden Historisierung auch Schaffstein, Humanismus, S. 14 f. 72 Vgl. die Übersicht bei Waldstein/Rainer, § 1 bzw. für die gesamte Strafrechtsgeschichte bei Rüping/Jerouschek, S. XIIIf. 73 Etwa Kleinheyer/Schröder. 74 Aber Jescheck/Weigend, §§ 10 und 11; Maurach/Zipf, § 4; Roxin, § 4 (ab 1871); von den Lehrbüchern zum Besonderen Teil Maurach/Schroeder/Maiwald, die der Behandlung jedes Delikts eine knappe historische Einleitung voranstellen. 75 Hierzu Sellert/Rüping, I S. 44. 76 Allfeld, S. 30 ff.; Binding, Grundriss, S. 8 ff.; Gerland, S. 32 ff.; Köhler, S. 52 ff.; Liszt/ Schmidt, S. 34 ff.; Mayer, S. 1 ff.; Mezger, S. 10 ff.; R. Schmidt, S. 7 ff.; Schütze, S. 16 ff.; A. Wegner, S. 34 ff.; abgesehen von den umfangreicheren Darstellungen bei Hippel, I, Geib, Lehrbuch I. 77 Hierzu nur Eckert, S. 130 f.; E. Schmidt, S. 7, 18 ff.; Hippel, I S. 5; Liszt/Schmidt, S. 35. 78 Vgl. allgemein für die Bedeutung der Strafrechtsgeschichte etwa das Plädoyer Jarckes, S. XVIff. (freilich aus einer Zeit, in der noch in großem Maße gemeines Strafrecht galt); für den Bereich der Beteiligungslehre den Überblick bei Hippel, II S. 441 ff. 79 Bürge, S. 20. 80 Statt aller Zippelius, S. 44, 51.

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verstehen. 81 Diese Arbeit soll einen Beitrag zur Förderung dieses historischen Bewusstseins liefern: gerade für das höchst kontroverse Feld der Beteiligungsdogmatik erscheint dies lohnend. In Kenntnis der historischen Dimension eines Problems und durch die Berücksichtigung der Erfahrung mit Lösungen in den zurückliegenden Jahrhunderten lässt sich das geltende Strafrecht vielleicht an mancher Stelle verbessern. 82 Dass verglichen wird, um zu erkennen, was sich an Gutem übernehmen lässt, ist eine allgemein gültige und zweckmäßige Methode in jeder Geisteswissenschaft. 83 Die Rechtsvergleichung erfüllt diese Aufgabe in internationalen Untersuchungen. 84 Rechtsgeschichte ist nichts anderes als Rechtsvergleichung in zeitlicher statt räumlicher Dimension. Die Gründe für eine Beschäftigung mit ausländischen Rechten durch Rechtsvergleichung 85 können also auf die Beschäftigung mit Rechtsgeschichte übertragen werden. In diesem Verständnis des Vergleichens kann die historische Lösung eines Problems sowohl de lege lata als auch de lege ferenda lehrreich sein. 86

IV. Der Nutzen des römischen Strafrechts insbesondere: Europäisierung in der Tradition des Gemeinrechts Man mag sich nun speziell fragen, was es einen modernen Deutschen angeht, wie es die alten Römer mit der Frage von Täterschaft und Teilnahme hielten. Als Antwort hierauf wird nun natürlich zunächst auf die historische Entwicklung der Wiederentdeckung und Rezeption zu verweisen sein, wie bereits ausgeführt. Aber auch abgesehen von dieser besonderen historischen Bedeutung gerade für die deutsche Strafrechtswissenschaft ist noch auf einen, diesmal der Zukunft und nicht der Vergangenheit zugewandten Punkt hinzuweisen: die sogenannte Europäi81 Vgl. den funktionalen Ansatz der Rechtsvergleichung, F. Haase, S. 235; als Beispiel für eine bis ins römische Recht zurückreichend historisierende Methode siehe Baumgarten, S.4 ff.; es ist aber davor zu warnen, aus historischen Forschungen ohne weiteres Forderungen für die Gegenwart abzuleiten: dass ein Problem früher in einer bestimmten Weise angegangen wurde, ist nicht als solches bereits ein Argument (naturalistischer Fehlschluss); man kann eine Sache auch jahrhundertelang falsch machen, auch können sich die Umstände ändern. 82 E. Schmidt, S. 7 spricht von reichem Anschauungsmaterial und beherzigenswerten Lehren; Fuchs, S. 34, von einem fruchtbaren und anregendem Zwiegespräch von römischem Kriminalrecht und moderner Strafrechtswissenschaft. 83 Vgl. Kaiser, S. 79, der dies mit den Experimenten der Naturwissenschaften vergleicht. 84 Hierzu der Überblick bei Eser, S. 1499 ff.; kritisch zur Zweckgebundenheit der Rechtsvergleichung Sacco, S. 13 ff. 85 Umfassend Eser, S. 1506 ff.; F. Haase S. 233; Kaiser, S. 83. 86 Vgl. auch Langenbeck, S.3; zum Beispiel des untauglichen Versuchs vgl. Wacke, Versuch, S. 602: „Die Beispielsfälle für den untauglichen Versuch, wie sie heute den Richter und Strafrechtsdogmatiker beschäftigen, haben somit eine viele Jahrhunderte währende Geschichte. Dem heutigen Praktiker ist dies oft nicht mehr bewusst. Das Amt des Rechtshistorikers ist es, daran zu erinnern.“; ein weiteres Beispiel erörtert Ebert, Verhältnis, S. 377 ff.

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sierung des Strafrechts. 87 Auf dem Gebiet des Zivilrecht ist es bereits weitgehend anerkannt, dass im Zuge der Arbeiten an einem gesamteuropäischen Zivilgesetzbuch die römische Rechtstradition als gemeinsame Grundlage vieler nationaler Rechtsordnungen eine bedeutende Rolle spielt und weiter spielen wird.88 Das römische Recht, in eine historische Behandlung abgedrängt, erfährt hier nun eine Reaktualisierung und einen Bedeutungsrückgewinn beim Auffinden gemeinsamer Wurzeln als Grundlage eines zukünftigen gemeinsamen Weges der europäischen Rechtsordnungen. 89 Die Tendenz, die Nationalität der Rechtsordnungen zu überwinden, hat in den letzten Jahren verstärkt auch das Strafrecht erfasst. Gewiss lassen sich Zivilrecht und Strafrecht nicht ohne weiteres vergleichen 90, dennoch: die Suche nach einer gesamteuropäischen Basis, auf die sich eine fortschreitende Strafrechtsvereinheitlichung gründen kann, wird die Berücksichtigung der historischen Grundlagen – auch des römischen Strafrechts und vor allem der gemeineuropäischen Strafrechtswissenschaft als Grundlage vieler nationaler Rechtsordnungen – zur Folge haben müssen. Diese historisch-vergleichende Dimension der Europäisierung wurde bislang nur unzureichend erkannt. 91 Es sei also – in Beschränkung auf den Bereich der Beteiligungslehre – auf diese Bedeutung des römischen Strafrechts und der Strafrechtsgeschichte überhaupt für den Prozess der Europäisierung hingewiesen. Diese ist nämlich keine primäre Europäisierung, sondern eine Re-Europäisierung des Strafrechts, dessen gemeinsame Wurzeln im römischen Recht und in der gemeinen Strafrechtswissenschaft des Mittelalters und der früher Neuzeit wieder zu entdecken sind. Berner formuliert: „Die Italiener haben der gebildeten Welt die Bahn gebrochen, auf welcher sich die Wissenschaft des Strafrechts entwickeln sollte. Sie schufen für dieselbe einen gemeinsamen Europäischen Boden.“ 92 In der Tat ist es gerechtfertigt, im 16. Jh. von europäischer Rechtswissenschaft zu sprechen 93: Grenzen der Länder und nationalen Kulturen wurden nicht nur im Zivilrecht, sondern auch im Strafrecht übersprungen. Begünstigt wurde dies durch kulturelle und politische Rahmenbedingungen94: kulturell handelte es sich einerseits um den Buchdruck mit beweglichen Lettern, der es 87 Jung, S.241 ff.; Satzger, S.77 ff.; ferner aus der vor allem in jüngster Zeit reichhaltigen Literatur beispielshalber Hecker; Braum; Kühl, Europäisierung, S.777 ff.; Perron, Strafrechtsvereinheitlichung, S. 135 ff. und ders., nationale Grenzen, S. 279 ff.; Prittwitz, S. 774 ff.; Sieber, Einigung, S. 957 ff.; ders., Strafgesetzbuch, S. 109 ff.; Zieschang, S. 255 ff. 88 Hierzu Bürge, S. 19 ff.; Zimmermann, Roman Law, S. 107 ff.; Hamza, S. 27 ff.; van Caenegem, S. 1 ff. 89 Vgl. zur europäischen Identität Grossfeld S. 24 f. 90 Bedenken aus neuerer Zeit vor allem bei Weigend, S.786 ff.; siehe auch Jung, S. 342 f.; vgl. aber auch schon Geib, Criminalprocess S. 1 f. 91 Als Beispiel möge die umfangreiche Habilitationsschrift Braums genügen, der die Bedeutung der rechtshistorischen Tradition zwar erwähnt (Braum S. 1), aber nicht im Geringsten ausführt. 92 Berner, S. 14 f. 93 Schaffstein, Humanismus, S. 10. 94 Hierzu Schaffstein, Humanismus, S. 11.

C. Der Gang der Darstellung

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seit Gutenberg ermöglichte, Bücher in hohen Auflagen herzustellen; andererseits konnte Latein als Weltsprache der Wissenschaft den Austausch zwischen den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen fördern. Die Weltreiche Karls V. und Philipps II. leisteten ihren politischen Beitrag. Erst nach und nach entstanden partikulare Gesetzgebungen, die den Anwendungsberich des Gemeinrechts einengten; der aufkommende Nationalismus beseitigte die letzten Reste. Die inter- und supranationalen Tendenzen des 20. und 21. Jahrhunderts sind insofern auch strafrechtlich eine Wiederentdeckung gemeinsamer Ausgangspunkte, die im europäischen Kontext zu einer neuen gemeinsamen Basis eines europäischen Strafrechts führen können. Auch heute stehen mit dem Englischen als Weltsprache, den neuen Telekommunikationsmitteln und den Strukturen der EG und EU treibende Kräfte zur Verfügung.

C. Der Gang der Darstellung Das Ziel, die Lösungen der Beteiligungsprobleme im römischen Strafrecht zu untersuchen, soll von vornherein aus dem Blickwinkel der Indienstnahme der Strafrechtsgeschichte durch die heutige deutsche Strafrechtswissenschaft erfolgen. Ausführliche Arbeiten aus dieser Perspektive liegen zur Beteiligungslehre bislang nicht vor, die deutsche Literatur hierzu ist (fast 95) durchweg älter als die § 25 ff. StGB, die 1975 ihre heutige Gestalt erhielten; die ausländische Literatur96, schon reichhaltiger vorhanden, wählt natürlich andere Bezugspunkte, wodurch sich die Nützlichkeit für die deutsche Strafrechtslehre erheblich reduziert. Um rasch und gewinnbringend heutige und frühere Lösungen vergleichen zu können, muss eine Betrachtungsweise gewählt werden, die an die heutigen Problemstellungen anknüpft. 97 Im Vergleich der § 25 ff. StGB mit den historischen Quellen ist es zweckmäßig, sich an heutiger dogmatischer Einteilung zu orientieren und diese an das überlieferte Quellenmaterial heranzutragen. Die Aufgabe der Rechtsgeschichte, Lehren für die Gegenwart zu liefern, erfordert diese bessere Vergleichbarkeit. Als Konsequenz hieraus wird nicht eine chronologisch-historische Entwicklung nachgezeichnet 98, sondern ein dogmatischer Längsschnitt 99 vorgenommen. 100 Als AnSoweit ersichtlich einzige Ausnahme: Bloy, S. 47 f.; leider sehr knapp. Vor allem Chevailler, S. 200 ff.; Longo, Complicità, S. 102 ff.; Ferrini, Diritto, S. 276 ff.; Gioffredi, S. 111 ff. 97 Zum Ausgehen von Problemstellungen bzw. Ausgangssachverhalten für die Rechtsvergleichung siehe Perron, nationale Grenzen, S. 289 ff.; dies ist auf die rechtshistorische Forschung zu übertragen; vgl. auch die Rechtfertigung Dahms, S. 84. 98 Daher unterbleiben zum einen eine vertiefte Textkritik, zum anderen eine Behandlung der einzelnen erlassenen Gesetze und Epochen; zu dieser – strafrechtlichen Erkenntnissen aus heutiger Sicht schwerer zugänglichen Darstellungsweise – vgl. etwa Zumpt, Criminalrecht I und II; Costa, Crimini; Brasiello, Repressione; Giuffre, Repressione; Santalucia; Talamanca, S. 35 ff.; 95 96

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Einleitung

satzpunkt ergibt sich so stets die Frage, wie der entsprechende Fall aus den Bereichen der Beteiligungslehre im römischen Strafrecht behandelt worden ist bzw. wie eine beteiligungsrelevante römische Rechtsquelle heute einzuordnen ist. Es erfolgt eine Darstellung der Beteiligungslehre in der systematischen Anordnung, wie sie in den geläufigen heutigen Darstellungen des Allgemeinen Teils des deutschen Strafrechts üblich ist. 101 Begonnen wird mit dem grundsätzlichen Abgrenzungsproblem jeder dualistischen Beteiligungslehre. Dann werden diejenigen Ausdrücke dargestellt, die täterschaftlicher Natur sind, im Folgenden geht es um die Fälle der heute so bezeichneten Teilnahme. Zur Abrundung wird sodann auf Sonderfälle eingegangen, die früher durchaus als Beteiligung im weiteren Sinne angesehen wurden, auch wenn sich die heutige Strafrechtslehre und Strafgesetzgebung von diesen Standpunkten distanziert hat. Hierzu zählen die Begünstigung, die früher als nachträgliche Beihilfe bezeichnet wurde 102, des Weiteren Unterlassungsdelikte, früher als negative Beihilfe zur Beteiligungslehre gerechnet 103, schließlich die nachträgliche Billigung, die dem heutigen Strafrecht als Teilnahmeform grundsätzlich fremd ist. 104

D. Die Behandlung der Quellen Die Quellen des römischen Strafrechts lassen sich in juristische und literarische einteilen. 105 Sowohl historisch als auch vom Umfang des Materials her steht bei den juristischen Quellen das Corpus Iuris Civilis Justinians im Mittelpunkt. Innerhalb dessen enthalten das Strafrecht insbesondere die sogenannten libri terribiles (Bücher 47 und 48) und das neunte Buch des Codex. Für das untersuchte Thema ergiebig waren des Weiteren die Institutionen des Gaius 106, die Sentenzen des Pau(l)lus, die Mosaicorum et romanorum legum collatio 107 sowie der Codex Theodosianus 108. Laboulaye; Pugliese in: Arangio-Ruiz/Guarino/Pugliese; als Beispiel einer Monographie vgl. Baumgarten, S. 3 ff. 99 Zur strafrechtlich-systematischen Darstellungsweise des römischen Strafrechts vgl. die Erörterungen bei Mommsen, Strafrecht; Rein; Robinson, Criminal Law; Ferrini, Diritto,; Gioffredi; Lanfranchi, S. 397 ff. 100 Zu diesen beiden Methoden, das römische Recht abzuhandeln vgl. auch Kocher, S. 1. 101 Vgl. z. B. Kühl, AT, § 20; Wessels/Beulke, Rn. 504 ff.; Gropp, AT, § 10; Hoyer, in: SK, §§ 25 ff. 102 Statt vieler Martin, S. 158 f.; Rosshirt, Lehrbuch, S. 65. 103 Wächter, S. 144, 153; Rosshirt, Lehrbuch, S. 66; Martin S. 167. 104 Vergleiche aber auch heute noch den (freilich engen) Tatbestand des § 140 StGB. 105 Übersicht bei Rein, S. 7 ff.; Ferrini, Diritto, S. 1 ff. 106 Zu den Institutionen des Gaius Nelson S. 1 ff.; zuletzt Manthe, Institutionen, S. 11 ff. 107 Ausführlich zu dieser Rechtsquelle Hohenlohe, Collatio, S. 5 ff. 108 Zu Theodosius II und seinem Codex Theodosianus Bretone, S. 244 ff.; ausführlich Archi, Teodosio, S. 3 ff.

D. Die Behandlung der Quellen

29

Unter den nicht juristischen Werken 109 fand Cicero die umfangreichste Verwendung 110, daneben aber auch Schriften des (Pseudo-)Quintilian, Livius, Aulus Gellius, Sueton, Sallust und Cato. Diese Quellen sind freilich juristisch bisweilen von zweifelhaftem Wert. 111 Im Unterschied zur Zeit des römischen Reiches, aber auch zur Zeit der gemeinrechtlichen Wissenschaft oder gar noch zur Epoche der historischen Rechtsschule ist Latein heute keine allgemein verkehrsfähige Sprache mehr, dies gilt mittlerweile auch unter den Juristen. Aus diesem Grund wurden die lateinischen Quellen nicht nur abgedruckt, sondern auch übersetzt; aus Platzgründen allerdings nur einmal – für die Auffindbarkeit bei weiteren bloßen Fundstellenangaben sorgt ein Quellenregister im Anhang. Soweit vorhanden, wurde auf moderne Übersetzungen zurückgegriffen. Im Übrigen wurden die Quellen eigens für diese Arbeit übersetzt. Hierbei wurde vor allem auf ein gut verständliches Deutsch Wert gelegt, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Übersetzung nur unwesentlich leichter zu verstehen ist als das Original. Durch Abdruck und Übersetzung der Quellen soll dem Leser ein leichter Zugang zum römischen Strafrecht, mithin zur älteren Strafrechtsgeschichte überhaupt zur Verfügung gestellt werden. Einschränkend ist noch auf folgendes hinzuweisen: zwischen Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung besteht auch in bezug auf das Sprachproblem eine Parallele. Sobald sich eine rechtsgeschichtliche Untersuchung in Bereiche vorwagt, deren Sprache eine andere ist, teilt sie die Übersetzungsprobleme rechtsvergleichender Arbeiten 112, insbesondere die Übertragung von Fachbegriffen. 113 An solchen technischen Bezeichnungen ist gerade das deutsche Strafrecht überaus reich, dies gilt auch und gerade für das Gebiet der Beteiligungslehre. Es stellt sich folglich vor allem die Frage, ob ein bestimmtes lateinisches Wort, mit dem an einer Stelle etwa eine Situation der Anstiftung gemeint ist, mit dem entsprechenden deutschen Wort, eben etwa Anstiftung, wiedergegeben werden kann. Die Antwort hierauf wäre aber gerade das Ergebnis der diesbezüglichen Untersuchung des römischen Strafrechts, sie kann 109 110

Vgl. hierzu vor allem Lanfranchi, S. 397 ff.; Lengle, S. 5 ff. Zur bedeutenden Rolle Ciceros als Strafjurist vgl. Costa, Cicerone, S. 59 ff.; Gasquy,

S. 1 ff. 111 Zu Gefahren der Heranziehung nichtjuristischer Schriftsteller eindringlich Nagler, S. 138 ff. Fn. 2 (z. B.: „unmethodisch“, „irreführend“, „Verzerrung“); ausführlich Langenbeck, S. 5 ff., auch zu den Gründen („bloßes Produkt der Parteilichkeit“, fehlende Rechtskundigkeit, „Auslassungen von Dingen, die dem Laien unwichtig erscheinen, für das juristische Verständnis der Sache aber höchst bedeutend sind“, fehlende Mitteilung der Entscheidungsgründe, Vermischung von tatsächlich geltendem und ihrer Ansicht nach richtigem Recht; fehlerhafte Heranziehung juristischer Quellen). 112 Hierzu Sacco, S. 39 ff.; F. Haase, S. 234. 113 Vgl. auch Platner, S. VII f., der der Problematik dadurch aus dem Weg ging, dass er seine Abhandlung auf Latein verfasste; freilich nahm er damit seinem Werk auch einen Teil des Leserkreises.

30

Einleitung

nicht der Ausgangspunkt sein. 114 Auf die Übersetzung der teilnahmerelevanten Formulierungen wurde in Konsequenz dieses Dilemmas teilweise verzichtet, um an zweifelhaften Stellen eine wissenschaftlich neutrale Übersetzung zu gewährleisten, die nicht durch ein übersetzerisches Vorverständnis beeinträchtigt wird. In dieser Hinsicht erwies es sich auch als erforderlich, die modernen Übersetzungen zu modifizieren.

114

Vgl. auch Kocher, S. 1.

1. Teil

Das Grundprinzip der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Das erste Problem jedes dualistischen Beteiligungssystems ist die Frage, wonach es sich richten soll, ob jemand Täter oder Teilnehmer ist, was also das leitende Prinzip dafür sein soll, die einen als Täter, andere als Teilnehmer zu qualifizieren. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen den Delikten, bei denen bereits die besonderen Anforderungen des Tatbestandes über die Täterqualifikation entscheiden, und den übrigen Delikten. Im geltenden deutschen Strafrecht stellt sich die Abgrenzungsproblematik bei den Allgemeindelikten insbesondere zwischen mittelbarem Täter i. S. d. § 25 I 2. Var. StGB und Anstifter i.S. d. § 26 StGB sowie zwischen Mittäter nach § 25 II StGB und Gehilfen i. S. d. § 27 StGB. 1 Bereits der Ansatzpunkt ist hierbei umstritten, insbesondere stehen sich die besonders von der Rechtsprechung vertretenen sogenannte subjektive Theorie und die in der Lehre weitaus herrschende Tatherrschaftslehre gegenüber. 2 Fraglich ist, ob man im römischen Strafrecht Spuren des Problems oder gar der Lösung ausfindig machen kann.

A. Tatbestandsspezifische Abgrenzung I. Echte Sonderdelikte Delikte, bei denen der Täter zur Strafbarkeitsbegründung eine bestimmte Subjektsqualität aufweisen muss, insbesondere Amtsdelikte, grenzen Täterschaft und Teilnahme nach dem Vorliegen dieser Tätereigenschaft ab. Fehlt sie, kann nur Teilnahme in Frage kommen. 3 Man findet Parallelen im römischen Strafrecht. Natürlich gelangten die Römer nicht zu einer Abstraktion und Begrifflichkeit im heutigen Sinne, der Grundgedanke aber, dass als Täter bestimmter Delikte nur ein Inhaber besonderer Eigenschaften in Frage kommt, lässt sich nachweisen, allerdings in der Regel nicht bei Amtsdelikten, die vielmehr im Wesentlichen Unterfälle des allgemeinen Hochverrats (perduellio) 1 2 3

Statt vieler Kühl, AT, § 20 Rn. 18 f.; Vgl. nur Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 4 ff.; Gropp, AT, § 10 Rn. 26 ff. Vgl. hierzu Gropp, AT, § 10 Rn. 39; Kühl, AT, § 20 Rn. 11.

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1. Teil: Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

waren 4, sondern namentlich bei den Religionsverbrechen. Augenfällig ist dies insbesondere bei der Bestrafung der Zauberei, Paul. 5, 23, 17 5: Magicae artis conscios summo supplicio adfici placuit, id est bestiis obiici aut cruci suffige. Ipsi autem magi vivi exuruntur. (Die conscii der Zauberkunst sind mit der Todesstrafe zu belegen, d. h. sie werden den Tieren vorgeworfen oder gekreuzigt. Die Zauberer aber selbst werden lebendig verbrannt.)

Die magi erhalten die strengere Strafe, nicht-magi die mildere. Hieraus lässt sich ableiten, dass man magus sein musste, um als Täter dieses Verbrechens angesehen zu werden, war man keiner, haftete man als Teilnehmer. Aus dem Bereich der Amtsführung lässt sich in diesem Zusammenhang immerhin eine Textstelle zum peculatus 6 anführen, eine Konstitution der Kaiser Theodosius, Arcadius und Honorius, C. 9, 28, 1: Iudices, qui tempore administrationis publicas pecunias subtraxerunt, lege Iulia peculatus obnoxii sunt et capitali animadversioni eos subdi iubemus: his nihilo minus, qui ministerium eis ad hoc adhibuerunt vel qui subtracta ab his scientes susceperunt, eadem poena percellendis. (Die Statthalter, die in ihrer Amtszeit öffentliche Gelder unterschlagen haben, haften nach der lex Iulia peculatus, und wir befehlen, sie kapital zu strafen. Ebenso sollen diejenigen bestraft werden, die ministerium leisteten oder unterschlagene Gelder von ihnen wissentlich angenommen haben.)

Nur wer Statthalter war, haftete als Täter, die Übrigen hafteten als Teilnehmer.

II. Eigenhändige Delikte Bei eigenhändigen Delikten ist nur derjenige Täter, der die Tatbestandshandlung unmittelbar eigenhändig vornimmt; derjenige, der dies nicht tut, kann folglich nur Teilnehmer sein. Im Einzelnen ist hier vieles strittig.7 Die Kategorie des eigenhändigen Delikts findet sich im römischen Strafrecht an besonders prominenter Stelle, beim furtum 8: um Täter eines furtum zu sein, musste Mommsen, Strafrecht, S. 555 ff. Zu den Zaubereidelikten vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S. 639 ff.; Rein, S. 902 ff.; Platner, S. 234 ff. 6 Zum peculatus, der Veruntreuung staatlicher Mittel, vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 760 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 83 f.; Lanfranchi, S. 504 ff.; Rilinger, S. 225 ff.; Platner, S. 229 ff. 7 Vgl. Wessels/Beulke, Rn. 40; Kühl, AT, § 20 Rn. 16; Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 14 ff.; Joecks, in: MK, § 25 Rn. 44 ff. 8 Allgemein zum furtum: aus strafrechtlicher Sicht Mommsen, Strafrecht, S. 733 ff.; Rein, S. 295 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 23 ff.; Krause, S. 135 ff.; Lanfranchi, S. 415 ff.; ganz knapp auch Maurach/Schroeder/Maiwald, § 32 Rn.7; zu den kriminell extraordinaria gestraften Fällen auch Platner, S. 437 ff.; Woeniger, S. 68 ff.; aus privatrechtlicher Sicht vgl. Windscheid/ Kipp, S. 963 ff.; Hausmaninger/Selb, S. 278 ff.; Endemann, S. 188 ff.; Kaser, I S. 157 ff.; II 4 5

A. Tatbestandsspezifische Abgrenzung

33

im entwickelten römischen Recht eine contrectatio vorliegen 9, wörtlich Betastung. 10 Fehlte eine solche, so hatte derjenige keinen Diebstahl 11 als Täter begangen, sondern war allenfalls Teilnehmer, was in der Regel durch die Wendung ope consilio (furtum factum) ausgedrückt wurde. 12 Die Rechtsfolge war in Gestalt der actio furti freilich gleich. 13 Vgl. zunächst Ulpian 14 im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 19: Neque verbo neque scriptua quis furtum facit: hoc enim iure utimur, ut furtum sine contrectatione non fiat. Quare et opem ferre vel consilium dare tunc nocet, cum secuta contrectatio est. (Weder durch Wort noch durch Schrift begeht jemand einen Diebstahl, denn es ist bei uns Recht, dass ein Diebstahl nicht ohne Kontrektation geschehen kann. Deshalb schadet es auch nur dann, Hilfe zu leisten oder Rat zu erteilen, wenn eine Kontrektation danach erfolgt ist.)

Ulpian grenzt hier den Tatbestand täterschaftlichen Diebstahls dahingehend ein, dass eine eigene Kontrektation erforderlich ist. Von dieser kontrektierenden, unmittelbar eigenhändig täterschaftlichen Begehung wird das Leisten von ops oder consilium unterschieden. Deutlich wird diese Abgrenzung über die Eigenhändigkeit auch in einer anderen Quelle desselben Juristen, ebenfalls aus dem 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 50, 4 15: Cum eo, qui pannum rubrum ostendit fugavitque pecus, ut in fures incideret, si quidem dolo malo fecit, furti actio est: sed et si non furti faciendi causa hoc fecit, non debet impunitus esse lusus tam perniciosus: idcirco Labeo scribit in factum dandam actionem. (Gegen den, der ein rotes Tuch hingehalten und Vieh damit zur Flucht brachte, damit es Dieben in die Hände fällt, ist, wenn er es in böser Absicht getan hat, die Diebstahlsklage beS. 433 ff.; Liebs, Recht, S. 191 ff.; Sanfilippo, S. 314 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 922 ff.; vgl. ferner die ausführlichen Untersuchungen Huvelins, Floria Hidalgos und Desjardins. 9 Anders noch die weite Konzeption der veteres, ausführlich zur Entwicklung Huvelin, S. 379 f.; Labiche, S. 23 ff.; vgl. aber Hackl, Formeln, S. 135 Fn. 53. 10 Großwörterbuch S.173; Heumann/Seckel, S.105; zum Inhalt des Begriffs der contrectatio vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S.734 ff.; Hausmaninger/Selb, S.278; Kaser/Knütel, § 51 Rn.1; Woeniger, S. 9 ff.; Ferrini, Furto, S. 423 ff.; Dollmann, S. 18 ff. 11 Die Übersetzung als Diebstahl ist freilich ungenau, der Begriff des furtum ist weiter als der des § 242 StGB und umfasst etwa auch die heutige Unterschlagung nach § 246 StGB, den unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen nach § 248b StGB und einige Fälle, die dem heutigen Betrug nach § 263 StGB unterfallen; vgl. Mayer-Maly, S. 162; Windscheid/Kipp, S. 963 Fn. 1. 12 Mommsen, Strafrecht, S. 734 f., 746; Rein, S. 307 f.; Pampaloni, S. 19 f. spricht von „coautore o correo“ und einer „partecipazione diretta“ des Kontrektierenden bzw. anderenfalls von einer „partecipazione indiretta“ und „complicità in senso proprio“; Jolowicz, S. 68; Longo, Questioni, S. 790. 13 Außer der Buße betrifft auch die infamia die Teilnehmer, vgl. Pampaloni, S. 197 Fn. 2; die daneben mögliche rein sachverfolgende (nicht strafende) condictio furtiva sei außer Betracht gelassen; zu dieser vgl. nur Kaser/Knütel, § 51 Rn. 7; Zimmermann, Obligations, S. 941 ff.; ob Teilnehmer mit dieser belangt werden konnten, ist strittig, vgl. Pampaloni, S. 198 ff.; Kniep, Institutionen, S. 463 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 757 f.; Glück, S.227 ff.; Windscheid/Kipp, S.966. 14 Zu Domitius Ulpianus Kunkel, Juristen, S. 245 ff.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 26; Talamanca, S. 451 f.; ausführlich Crifo, S. 708 ff.; T. Honoré, Ulpian, S. 1 ff. 15 Zur Textkritik vgl. Longo, Questioni, S. 805 ff. 3 Bock

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1. Teil: Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gründet. Auch wenn er es nicht des Diebstahls wegen getan hat, so darf doch ein so schädlicher Scherz nicht ungestraft bleiben; darum, so schreibt Labeo, muss eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage erteilt werden.)

Nach dem, was sich dem kargen Sachverhalt entnehmen lässt, kann das Verhalten des Tuchschwenkers in Anbetracht des gewichtigen Tatbeitrags und des entsprechenden Tatentschlusses als Mittäterschaft i. S. d. § 25 II StGB angesehen werden. Im römischen Strafrecht allerdings kann er mangels contrectatio kein Dieb sein; freilich haftet er dennoch aus der Diebstahlsklage, jedoch als Teilnehmer. 16 Ausdrücklich lehrt dies Gaius 17 in seinen Institutionen, Gai. Inst. 3, 202: Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit, qualis est cuius ope consilio furtum factum est. In quo numero est qui nummos tibi excussit, ut eos alius subriperet, vel obstitit tibi, ut alius subriperet, aut oves aut boves tuas fugavit, ut alius eas exciperet. Et hoc veteres scripserunt de eo, qui panno rubro fugavit armentum. (Manchmal haftet jemand wegen Diebstahls, obwohl er selbst keinen Diebstahl begangen hat, etwa jemand, mit dessen Hilfe oder Rat der Diebstahl begangen worden ist. Hierzu zählt der, der dir Geldmünzen aus der Hand geschlagen hat, damit /so dass sie ein anderer wegnimmt, oder sich dir in den Weg gestellt hat, damit /so dass ein anderer sie wegnimmt, oder deine Schafe oder Rinder gejagt hat, damit /so dass ein anderer sie einfängt. Und dies schrieben die alten Juristen 18 auch von demjenigen, der Rinder mit einem roten Tuch verjagt hat.)

Wenn keine contrectatio vorliegt, kann man keinen Diebstahl (täterschaftlich) begangen haben, es liegt also kein furtum facere vor; man haftet dann allenfalls wegen ops oder consilium als Teilnehmer. 19 Andersherum wird durchaus auf Täterschaft erkannt und entsprechend bestraft, wenn eine Mit-Kontrektation vorliegt 20, hierzu äußert sich Julian 21 in seinem 16. Buch der Digesten, D. 9, 2, 51, 2 22: Cum plures trabem alienam furandi causa sustulerint, quam singuli ferre non possent, furti actione omnes teneri existimantur, quamvis subtili ratione dici possit neminem eorum teneri, quia neminem verum sit eam sustulisse. Niederländer, S. 195 („Beihilfe zum furtum“). Zum Juristen Gaius und die Rätselhaftigkeit seiner Person Kunkel, Juristen, S. 186 ff.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 19 ff.; Talamanca, S. 447 ff.; ausführlich Diodsi, S. 605 ff.; A. Honoré, S. 1 ff.; Kniep, Gaius, S. 1 ff.; Stanojevic, S. 4 ff. 18 Zu der Frage, wer mit veteres bezeichnet wurde, ausführlich Horak, S. 201 ff. 19 Vgl. auch Kniep, Institutionen, S. 459 („Sehr deutlich wird bei Gajus unterschieden zwischen der eigentlichen Tat und der Beihilfe. Das ipse furtum non fecerit bildet an sich einen Gegensatz zum ipse furtum fecerit, und dem ipse furtum non fecerit wird untergeordnet qualis est cuius ope consilio furtum factum est.“); Zimmermann, Obligations, S. 930; Labiche, S. 57. 20 Pampaloni, S. 19 f.; Voigt, S. 578 f. Fn. 7. 21 Zu Salvius Iulianus Kunkel, Juristen, S. 157 ff.; Talamanca, S. 445 f.; ausführlich Bund, S. 408 ff. 22 Zum eigentlichen Problem in diesem Fragment, überholende Kausalität, ausführlich Börsch, S. 28 ff.; vgl. auch Ankum, S. 325 ff.; Amaya Garcia S. 69 ff.; Ferrini, Diritto, S. 103; Bonfiglio, S. 189 f.; zur reichsgerichtlichen Interpretation vgl. Bilstein, S. 105 ff. 16 17

B. Die Abgrenzung bei den Allgemeindelikten

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(Wenn mehrere zusammen einen fremden Balken, den sie einzeln nicht tragen konnten, in Diebstahlsabsicht fortgeschleppt haben, haften sie, wie man annimmt, alle mit der Diebstahlsklage, obwohl streng logisch behauptet werden könnte, keiner von ihnen hafte, da es wahr ist, dass keiner den Balken fortgeschleppt hat.)

Julian lässt hier all diejenigen als Täter eines Diebstahls haften, die, bildlich gesprochen, mit angepackt und den Balken fortgeschafft haben, die also selbst kontrektierten. 23 Gleiches legt Paulus 24 dar, 40. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 21, 9 25: Si duo pluresve unum tignum furati sunt, quod singuli tollere non potuerit, decendum est omnes eos furti in solidum teneri, quamvis id contrectare nec tollere solus posset, et ita utimur: neque enim potest dicere pro parte furtum fecisse singulos, sed totius rei universos: sic fiet singulos furti teneri. (Wenn zwei oder mehrere einen Balken gestohlen haben, den jeder einzelne nicht hätte fortschaffen können, so müssen alle wegen des Diebstahls auf das Ganze haften, so ist es Brauch: denn man kann nicht sagen, dass jeder einzelne den Diebstahl zum Teil begangen hat, sondern alle zusammen im Ganzen, und daraus folgt, dass jeder einzelne haftet.)

Die Abgrenzungsproblematik löste sich mithin im entwickelten römischen Recht über den Begriff der contrectatio. 26

B. Die Abgrenzung bei den Allgemeindelikten Die weitaus meisten Straftatbestände sind – früher wie heute – allerdings weder Sonder- noch eigenhändige Delikte, so dass sich im geltenden deutschen Strafrecht die Kontroverse zwischen subjektiver Theorie und Tatherrschaftslehre entzünden konnte. Fraglich ist, ob sich bei den Römern ein Leitprinzip ermitteln lässt. Das Sachproblem lässt sich auch in der Terminologie des römischen Strafrechts bilden, sofern die Quellen entsprechende Begriffe benutzen. Als erster Ansatzpunkt taugt etwa eine Textstelle des Marcian 27 aus seinem 14. Buch der Institutionen, D.48, 9, 1, zum Tötungstatbestand der lex Cornelia de sicariis et veneficis 28: 23 Im Übrigen geht es um das Problem kumulativer Kausalität; zu diesem vgl. aus der heutigen strafrechtlichen Literatur nur Rudolphi, in: SK, vor § 1 Rn. 51a; zur Kausaliät im römischen Deliktsrecht vgl. nur Kaser, II S. 503. 24 Zu Iulius Paulus Kunkel, Juristen, S. 244 f.; Talamanca, S. 450 f.; ausführlich Maschi, S. 667 ff. 25 Hierzu Amaya Garcia, S.46; Gioffredi, S.116; Pampaloni, S.20; Bonfiglio, S. 188 f. (auch zum in der modernen italienischen Dogamtik sogenannten concorso necessario). 26 Zusammenfassend Cuq, S. 564; Voigt, S. 578; Labiche, S. 57; Zimmermann, Obligations, S. 930 f., der auch den Gegensatz zum früheren römischen Recht illustriert. 27 Zu Aelius Marcianus Talamanca, S. 452.; Kunkel, Juristen, S. 258 f.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 27; ausführlich De Giovanni, S. 13 ff. 28 Zu Tötungsdelikten und der entsprechenden lex Cornelia und lex Pompeia vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S. 612 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 41 ff.; Platner, S. 204 ff.; Lanfranchi, S. 469 ff.; zur Frühgeschichte Brunnenmeister, Tödtungsverbrechen; allgemein zur sullanischen Gesetzgebung Geib, Criminalprocess S.169 ff.; Zumpt, Criminalrecht II 2. Abt. S.1 ff.;

3*

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1. Teil: Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Lege Pompeia de parricidiis cavetur, ut, si [...] occiderit cuiusve dolo malo id factum erit, ut poena ea teneatur, quae est legis Corneliae de sicariis. (Die lex Pompeia de parricidiis schreibt vor, dass derjenige, der [...] getötet hat oder durch dessen Arglist es geschehen ist, die Strafe nach der lex Cornelia de sicariis erleidet.)

Marcian unterscheidet denjenigen, der tötet (occiderit), von demjenigen, der dies durch Arglist geschehen lässt (dolo malo factum erit): es fragt sich jedoch, wann jemand tötet – das ware dann Täterschaft, und wann es jemand durch Arglist geschehen lässt – dann unter Umständen 29 nur Teilnahme. Was also grenzt occidere von cuius dolo malo fieri ab? Ähnliches kann man für eine Kostitution Justinians zum raptus 30 formulieren, C. 1, 3, 53, 1: Qui itaque huiusmodi crimen commiserint et qui eis auxilium tempore invasionis praebuerint [...]. (Diejenigen also, die ein solches Verbrechen begangen haben, und diejenigen, welche zur Zeit des Einbruchs Hilfe geleistet haben [...].)

Wann begeht man einen raptus, wann leistet man zu diesem Hilfe; was also grenzt das Begehen eines Delikts (committere) von bloßem auxilium ab? Schließlich noch eine weitere Konstitution Justinians zum raptus, C. 9, 13, 1, 3 (ebenso fast wortgleich C. 1, 3, 53, 5): Poenas autem quas praediximus, id est mortis et bonorum amissionis, non tantum adversus raptores, sed etiam contra eos qui hos comitati in ipsa invasione et rapina fuerint constituimus. (Die eben erwähnten Strafen, d. h. Tod und Vermögensverlust, ordnen wir aber nicht nur gegen die raptores an, sondern auch gegen deren comitati beim Überfall.)

Was machte einen Frauenräuber (raptor) aus, was einen comitatus? Dass von heutiger Warte aus sich das Problem rückwirkend formulieren lässt 31, heißt freilich nicht, dass es sich den Römern auch so gestellt hat, von einer vertieften wissenschaftlichen oder gar dogmatischen Auseinandersetzung ganz zu schweigen. Wie für andere Teilgebiete des römischen Strafrechts auch gilt, dass es kein allgemein gültiges Prinzip gab. 32 Weder lässt sich eine subjektive Abgrenzung noch eine objektiv-tatherrschaftliche den Quellen klar entnehmen. Costa, Crimini, S. 50 ff.; Santalucia, S. 137 ff.; Giuffre, Repressione, S. 49 ff.; Talamanca, S. 283 ff.; Pugliese, in: Arangio-Ruiz/Guarino/Pugliese S. 275 ff.; Laboulaye, S. 269 ff. 29 Zu denken ist auch an eine mittelbare Täterschaft. 30 Zum erst durch kaiserliche Konstitutionen tatbstandlich isolierten und sehr streng bestraften Frauenraub (raptus) vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 701 f.; Rein, S. 396 ff.; Lanfranchi, S. 462 ff.; Krause, S. 182 f.; R. Haase, S. 458 ff.; Liebs, Kaiserzeit, S. 16 f. 31 Vgl. auch Benedek, Anstifter, S. 60: „scharfe Trennlinie ja nachdem, ob der Täter an der Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes teilnimmt oder bloß an der Begehung eines Deliktes durch eine andere Person mitwirkt“). 32 Rein, S. 185; vgl. auch Bloy, S. 47.

B. Die Abgrenzung bei den Allgemeindelikten

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Allerdings lässt sich angesichts der oft gleichen Rechtsfolge aller Beteiligungshandlungen ableiten, dass weniger der objektive Beitrag als vielmehr die subjektive Vorstellung den römischen Begriff der Strafwürdigkeit bestimmte. 33 Eine berühmte Textstelle, die stets als Manifestation des subjektiven Charakters des gesamten römischen Strafrechts zitiert wird, stammt von Callistrat 34 aus dem sechsten Buch der Erkenntnisse 35, bei D. 48, 8, 14: Divus Hadrianus in haec verba res scripsit: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus. (Der göttliche Hadrianus hat folgendes geschrieben: bei Straftaten wird auf den Willen und nicht auf den Erfolg gesehen.)

Rosshirt 36 entnimmt aus diesem subjektiven Vorverständnis heraus etwa der Stelle C. 9, 13, 1, 3 eine Abgrenzung nach dem verbrecherischen Interesse. 37 Ein im heutigen Sinne rein subjektives Prinzip der Täterschaft abzuleiten 38, ginge jedoch zu weit. 39 Vielmehr wird, für die heutige Strafrechtslehre einmal mehr unbefriedigend, im römischen Strafrecht nicht nachweisbar in heutigem Sinne zwischen Täterschaft und Teilnahme abgegrenzt, aufgrund der in der Regel gleichen Rechtsfolgen bestand auch keine Notwendigkeit dafür. 40 Versuche, ein subjektives oder objektives System der Beteiligungssystematik im römischen Strafrecht zu entdecken 41, führen im kasuistisch unbegrifflichen römischen Strafrecht nicht weiter. Mommsen merkt in diesem Sinne lapidar an, die Hilfstätigkeit werde nicht der unmittelbaren Verübung des Delikts entgegengesetzt, sondern der geistigen Urheberschaft die ausführende Tätigkeit. 42 Rosshirt formuliert – allerdings von seinem subjektiven Standpunkt aus –, dass das römische Recht auf die größere oder geringere körperliche oder physische Hilfe wenig achtete. 43 Eine klare Trennung von Mittäterschaft und Beihilfe, aber auch von verschiedenen intellektuellen Einwirkungen, konnte so nicht erfolgen. Auf die Frage, ob jemand etwa raptor oder comitatus war, wurde also aufgrund fehlender praktischer Relevanz wenig Anstrengung verwendet: es ist davon auszugehen, dass 33 Zum subjektiven Charakter des römischen Strafrechts vgl. Perrin, S. 383 ff.; Pernice, S. 104 ff.; Welcker, S. 553 ff.; Rein, S. 185 f.; Rosshirt, Lehrbuch, S. 61 f. Fn. 1; ders., Entwickelung, S. 231 ff.; Hälschner, S. 303; Bosch Kemper, S. 149; Costa, Cicerone, S. 69 f.; einschränkend Langenbeck, S. 37 ff. 34 Zu Callistratus Kunkel, Juristen, S. 235. 35 Zu den libri de cognitionibus ausführlich Bonini, S. 1 ff. 36 Rosshirt, Entwickelung, S. 234 f. 37 Vgl. auch Hepp, S. 325. 38 So wohl auch Wächter, S. 147. 39 Zum objektiven Moment vgl. Zachariä, II S. 112 ff.; Langenbeck, S. 37 ff. 40 Bloy, S. 47; zum frühen italienischen Strafrecht vgl. auch Dahm, S. 202, Rosshirt, Entwickelung, S. 250 ff.; zur Strafe der Teilnahme noch unten 3. Teil, H. 41 So vor allem die (auch rechtspolitisch motivierten) Bemühungen in der deutschen Strafrechtslehre des 19. Jahrhunderts, vgl. nur Rosshirt, Entwickelung, S. 231 ff. einerseits (subjektive Theorie) und Langenbeck, S. 37 ff. andererseits (objektive Theorie). 42 Mommsen, Strafrecht, S. 99. 43 Rosshirt, Entwickelung, S. 249.

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1. Teil: Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme

in freier Abwägung aufgrund einer Gesamtschau aus Interesse und Tatbeitrag ohne größere theoretische Anstrengungen eine Bezeichnung zugeteilt wurde, anhand derer man dem Angeklagten den Prozess machte. Dies ist vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Rechtsprechungsansätze 44 nicht unbedingt rückständig. Erst recht fehlte es an der Abgrenzungsproblematik, wenn, wie oft, durch äußerst weite Ausdrücke ohnehin jede kausale Handlung der gleichen Strafe unterworfen wurde 45, also insoweit ein Einheitstäterbegriff 46 begründet wurde. Besonders deutlich ist etwa die Überlieferung zur Brandstiftung, die unter die Verbrechen gegen das Leben, also unter die lex Cornelia de sicariis et veneficis, fiel 47; Marcian im 14. Buch der Institutionen, D. 48, 8, 1 pr.: Lege Cornelia de sicariis et veneficis tenetur, qui hominem occiderit; cuiusve dolo malo incendium factum erit. (Nach der Lex Cornelia de sicariis et veneficis haftet, wer einen Menschen ermordet: ebenso der, durch dessen Arglist ein Brand hervorgerufen wurde.)

Wenn jeder nach der lex Cornelia haftete, durch dessen Arglist das Feuer verursacht wurde 48, dann gilt für Täter und kausale Teilnehmer bereits formell der gleiche Tatbestand: dies wird heute als formales Einheitstätersystem bezeichnet.49 Überhaupt wird es im Folgenden nur möglich sein, die römischen Bezeichnungen der verschiedenenen Mitwirkungen an der Tat in einem recht groben Sinne den deutschen Begriffen zu subsumieren. 50

44 Statt aller Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 4 ff., der von einer normativen Kombinationstheorie spricht. 45 Vgl. nur Brasiello, Concorso, S. 561; Mommsen, Strafrecht, S. 100. 46 Hierzu vgl. nur Kienapfel, Prinzip, S. 1. 47 Vgl. Mommsen, Strafrecht, S.646; Rein, S.767; Costa, Crimini, S.170; ausführlich Lovisi, S. 141 ff. 48 Vgl. auch Matthaeus, S. 389 49 Kienapfel, Prinzip, S. 1. 50 Vgl. Bloy S. 47.

2. Teil

Die Täterschaft Gem. § 25 I StGB wird als Täter bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht: Rechtsprechung und Lehre haben hierfür die Begriffe der unmittelbaren und mittelbaren Täterschaft geprägt. § 25 II StGB führt des Weiteren die technische Bezeichnung des Mittäters ein. Fraglich ist, ob sich die verschiedenen Formen der Täterschaft in den römischen Quellen wiedererkennen lassen.

A. Die unmittelbare Täterschaft Ausgangspunkt jeder Strafgesetzgebung ist der allein und selbst handelnde Täter, so auch im deutschen Recht, das in § 25 I 1. Var. StGB die unmittelbare (Allein)Täterschaft normiert und auch bei den einzelnen Tatbeständen („wer“) von dieser ausgeht. Eine technische allgemeine Bezeichnung der unmittelbaren Täterschaft i. S. d. § 25 I 1. Var. StGB fehlt im römischen Strafrecht, so dass sich bereits bei den Benennungen eine vielgestaltige Lage bietet. 1 Wie im deutschen Recht auch, geht die strafrechtliche Konzeption im römischen Recht zunächst von dem Normalfall eines allein handelnden Täters aus. Entsprechend dem deutschen „wer“, mit dem in den Straftatbeständen bei den Allgemeindelikten der Täter angesprochen wird, werden „qui“ und „quis“ in den römischen leges verwendet, so zum Beispiel in der eben vorgestellten lex Cornelia de sicariis et veneficis, D. 48, 8, 1 pr. Die verschiedenen römischen Quellen weisen darüber hinaus verschiedene Begriffe auf, um die unmittelbare Täterschaft zu bezeichnen.

I. Einzelne Substantive Schlagwortartige Ausdrücke ähnlich dem deutschen „Täter“ sind hierbei den Römern nicht fremd 2, ein fester oder gar technischer Gebrauch findet sich aber nicht. Vielmehr lässt sich eine Parallele zum Sprachgebrauch moderner Prozessberichter-

1 Vgl. Bloy, S. 47 („verwirrende Vielfalt der Begriffe“); Winkel, S. 584; Hälschner, S. 301; Pampaloni, S. 21 Fn. 6; vgl. auch Merle/Vitu, S. 627, die von einer Vervielfältigung nomineller Unterscheidungen sprechen. 2 Übersicht bei Rein, S. 184 f.

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2. Teil: Die Täterschaft

stattung führen, in der ebenfalls eine Vielzahl von Bezeichnungen, hauptsächlich auch aus stilistischen Gründen, üblich ist. 3 1. Der factor sceleris Gebraucht wird factor sceleris, wörtlich Macher des Verbrechens 4, bei Ulpian im 50. Buch zum Edikt, D. 29, 5, 1, 21: Licet enim cessat senatus consultum Silanianum nec quaestio suppliciumque de his qui sub eodem tecto fuerunt habeatur, tamen si qui conscii vel factores sceleris fuerunt, hi demum supplicio adficiuntur. (Denn wenn auch das Senatusconsultum Silanianum nicht eingreift und keine peinliche Untersuchung und Todesstrafe über die verhängt, die unter dem gleichen Dach waren, so werden doch diejenigen, die conscii oder factores sceleris waren, mit dem Tode bestraft.)

Ulpian unterscheidet conscii, wörtlich Mitwisser 5, und factores sceleris. Aus dieser Gegenüberstellung und aus dem unmitttelbar objektsbezogenen facere lässt sich folgern, dass Ulpian mit factor nur denjenigen meinte, der unmittelbar an der Ausführung des Gewaltverbrechens 6 mitwirkte. Hier spiegelt sich mithin die Grundvorstellung eines unmittelbaren Täters wider. Aus dem Bereich der Militärstraftaten 7 vgl. noch Arrius Menander 8 im dritten Buch über das Kriegswesen, D. 49, 16, 6, 8: Qui praepositum suum non protexit, cum posset, in pari causa factori habendus est: si resistere non potuit, parcendum ei. (Wer seinen Vorgesetzten nicht geschützt hat, obwohl er es konnte, wird dem Täter gleichgestellt; wenn er es nicht konnte, ist er zu schonen.)

Der Text überliefert die Strafbarkeit des Nichtbeschützens eines Vorgesetzen; zugleich folgt aus ihm, dass mit einem factor ein aktiv Angreifender gemeint war, d. h. ein unmittelbarer Täter nach heutigem Verständnis.

3 Mommsen, Strafrecht, S. 99 formuliert: „allgemeine Redeweise“; Bloy, S. 48: „wissenschaftlich unverarbeitete Übernahme aus der Umgangssprache“; Benedek, Anstifter, S. 60: „Wendungen der Gemeinsprache“. 4 Factor leitet sich von facere ab, hierzu Großwörterbuch S. 286 f.; Heumann/Seckel, S. 205. 5 Großwörterbuch S. 160; Heumann/Seckel, S. 95; näher zu diesem schillernden Begriff unten 2. Teil, C. 4. 6 Nur um solche Angriffe auf die körperliche Integrität ging es beim Senatusconsultum Silanianum; näher Robinson, Slaves, S.233 ff.; Buckland, Slavery, S.94 ff.; Fanizza, S.84 ff.; Dalla; Wolf, S. 9 ff. 7 Zu diesen Rein, S. 698 f.; Platner, S. 379 ff. 8 Zu Arrius Menander siehe Kunkel, Juristen, S. 233 f.; Brand, S. 124 ff.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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2. Der peccator Vereinzelt geblieben ist peccator, wörtlich Sünder 9, überliefert in den Institutionen des Justinian, Inst. 4, 18, 8: Sin autem per vim raptus virginis vel viduae vel sanctimonialis vel aliae fuerit perpetratus, tunc et peccatores et ei, qui opem flagitio dederunt, capite puniuntur. (Wenn jedoch eine Jungfrau, eine Witwe, eine Nonne oder eine andere weibliche Person gewaltsam entführt worden ist, werden sowohl die peccatores wie diejenigen, die ihnen Hilfe zu dem Verbrechen geleistet haben, mit dem Tode bestraft.)

Die Lehrbuchautoren der Institutionen Justinians, Theophilus und Dorotheus10, sprechen hier im Hinblick auf das Verbrechen des raptus von Sündern und erwähnen Hilfeleistende (opem dare) zusätzlich. Der Begriff des Sünders – hier im weltlichen Sinne als Straftäter, nicht als ein gegen religiöse Gebote Verstoßender 11 – ist zwar denkbar weit, in Anbetracht der Satzstellung liegt es aber nahe, peccator dergestalt zu verstehen, dass damit nur diejenigen gemeint sind, die vim raptus fuerit perpetratus, also die Ausführungshandlung eigenhändig begehen. 3. Der princeps delicti, der principalis reus und der princeps et architectus sceleris Paulus spricht im 19. Buch zum Edikt vom princeps delicti, D. 11, 3, 10: In hoc iudicium etiam rerum aestimatio venit, quas secum servus abstulit, quia omne damnum duplatur, neque intererit, ad eum perlatae fuerint res an ad alium sive etiam consumptae sint: Etenim iustius est eum teneri, qui princeps fuerit delicti, quam eum quaeri, ad quem res perlatae sunt. (Von dieser Klage wird auch der Schätzwert der Sachen erfasst, die der Sklave entwendet hat, weil der gesamte Schaden verdoppelt wird, und es macht keinen Unterschied, ob die Sachen an den Beklagten gelangt sind oder an einen anderen oder ob sie sogar verbraucht sind: Es ist nämlich gerechter, dass der haftet, der der princeps delicti ist, als dass der ausfindig gemacht wird, an den die Sachen gelangt sind.)

In Bezug auf die actio servi corrupti 12 ist damit derjenige gemeint, der als „Haupt“ 13 des Delikts den Sklaven unmittelbar korrumpiert, d. h. durch die Kriminalisierung sittlich entwertet hat. Den Begriff principalis reus verwendet Kaiser Alexander in seiner Konstitution C. 9, 2, 5: 9 Personalisierte Form abgeleitet vom Verb peccare, vgl. Großwörterbuch S.547; Heumann/ Seckel, S. 411. 10 Vgl. Waldstein/Rainer, § 43 Rn. 5. 11 Hierzu Wacke, Kriminalstrafe II, S. 457 f. 12 Hierzu vgl. nur Kaser, I S. 629; ausführlich Albanese, Actio, S. 1 ff. 13 Vgl. Großwörterbuch S. 599; Heumann/Seckel, S. 458.

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2. Teil: Die Täterschaft Non ideo minus crimine seu atrociorum iniuriarum iudicio tenetur is qui in istam accusationem incidit, quod dicat alium se huius facti mandatorem habuisse. Namque hoc casu praeter principalem reum mandatorem quoque ex sua persona conveniri posse ignotum non est. (Wer in eine gerechte Anklage verwickelt wird, haftet auch dann wegen eines Verbrechens oder einer schweren Injurie, wenn er angibt, es habe ihm ein anderer zu dieser Tat einen Auftrag erteilt. Denn es ist ja bekannt, dass in einem solchen Fall außer dem principalis reus auch der Auftraggeber für seine Person belangt werden kann.)

Er stellt dem mandator, wörtlich Auftraggeber 14, den „ersten Angeklagten“ 15 gegenüber. Letzterer war also derjenige, der wegen einer Straftat angeklagt wurde, ersterer, wer den Auftrag zur Straftat erteilt hatte. Zwar lässt principalis reus auch eine Art von Tatherrschaft des Angeklagten vermuten, Angeklagter konnte aber jeder sein, der sich strafbar gemacht hatte. Bei sehr weit gefassten Verbrechen konnte dies auch jemand sein, der heute als Anstifter oder Gehilfe von den §§ 26, 27 StGB erfasst würde. Erster Angeklagter meint nur den Bedeutendsten derjenigen, die aufgrund eines bestimmten Geschehens ergriffen werden konnten, so dass ihnen der Prozess gemacht werden konnte. Wenn der unmittelbare Täter nicht dingfest zu machen war, konnte der principalis reus durchaus etwa ein Anstifter sein. Der Hinweis Reins 16, es handele sich um einen Begriff der Täterschaft, wäre insofern zu eng. Im Regelfall wird es sich aber um einen unmittelbaren Täter gehandelt haben, der ggf. von einem Auftraggeber angestiftet worden ist. 17 Aus prozessualer Sicht wird auch die einfache Benennung als reus gebraucht, so bei Paul. 5, 29, 2 18: In reum maiestatis inquiri prius convenit, quibus opibus, qua factione, quibus hoc auctoribus fecerit. (Es gehört sich, den reus eines Majestätsverbrechens zunächst zu befragen, mit welchen Hilfen, durch welche factio, durch welche auctores er dies getan hat.)

Hiermit war allerdings jeder Angeklagte in einem Strafprozess gemeint, dies konnte auch ein Teilnehmer an einer Tat sein. Literarisch wird auch vom princeps atque architectus sceleris gesprochen, Cicero pro Cluentio 22, 60: Et ei, qui Fabrici libertum, quia minister in maleficio fuerat, patronum, quia conscius, condemnassent, ipsum principem atque architectum sceleris absolverent? 14 Personalisierte Form abgeleitet von mandare, vgl. Großwörterbuch S. 457; Heumann/Seckel, S. 330 f. 15 So die wörtliche Übersetzung von principalis reus, Großwörterbuch S. 599 und 661; Heumann/Seckel, S. 458 und 517 f. 16 Rein, S. 184. 17 Zum mandator als Anstifter unten 3. Teil E. 5. 18 Siehe auch Paul. 5, 14, 1; Quintilian Inst. Or. 9, 2, 88; Cicero in Verrem 2, 2, 1 spricht von reus improbus.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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(Und sollen diejenigen, die den Freigelassenen des Fabricius verurteilt haben, weil er minister war, und die den Patron, weil er conscius war, verurteilt haben, den princeps et architectus sceleris selbst freisprechen?)

Das „Haupt und den Architekten des Verbrechens“ stellt er in einen Gegensatz zu seinem minister, wörtlich Diener 19, und einem conscius und lässt somit, im Zusammenhang mit den berichteten Taten, eine unmittelbare Täterschaft offenkundig werden. 4. Nocens Auf unmittelbare Täterschaft zielt auch Tertullian, Apol. 2, 1 ab, der das Wort nocens, wörtlich Schädiger 20, verwendet. 21 5. Besondere Ausdrücke bei einzelnen Straftaten Außer den allgemeinen Ausdrücken, die vom begangenen Delikt unabhängig sind, erhalten die Täter einiger besonderer Verbrechen, wie auch noch vereinzelt im geltenden deutschen Strafrecht 22, besondere Bezeichnungen. So hießen die Täter eines raptus z. B. in C. 9, 13, 1, 3 raptores. Justinian unterschied in seiner Konstitution also zwischen denen, die als eigentliche Entführer anzusehen waren, und denen, die comitati, wörtlich Begleiter 23, waren. Wie diese sich zueinander verhielten, bleibt jedoch offen. Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch C. 1, 3, 53 pr.: Raptores virginum vel viduarium vel diaconissarum, quae deo fuerint dedicatae, pessima criminum peccantes capitis supplicio plectendos fuisse decernimus. (Wir befehlen, dass die raptores der Gott geweihten Jungfrauen, Witwen oder Kirchendienerinnen, als die Sünder des schändlichsten aller Verbrechen, mit dem Tode bestraft werden sollen.)

Hier deutet die besondere Hervorhebung des schweren Unrechts darauf hin, dass es beim Begriff des raptor um den unmittelbar Ausführenden ging. Für den Mord 24 spricht Paulus im 46. Buch zum Edikt, D. 29, 5, 6 pr., von percussor 25: 19 Großwörterbuch S. 475; Heumann/Seckel, S. 343 f.; zum problematischen Inhalt des Begriffs siehe noch unten 2. Teil A. IV. 20 Von nocere, vgl. Großwörterbuch S. 503; Heumann/Seckel, S. 368. 21 Vgl. auch Wacke, Kriminalstrafe II, S. 461. 22 Vgl. als Überbleibsel der Tätertypenlehre §§ 211 I, 212 I StGB: Mörder, Totschläger. 23 Vgl. Großwörterbuch S. 140; Heumann/Seckel, S. 79. 24 Mit Mord ist, ungeachtet der Terminolgie des geltenden deutschen Strafrechts, im Folgenden allgemein das vorsätzliche Tötungsdelikt gemeint; zu den Straftaten gegen das Leben vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S.612 ff.; Rilinger, S. 181 ff.; Krause, S. 122 ff.; Bauman, Crime, S. 30 ff.; Costa, Cicerone, S. 121 ff. 25 Vgl. auch Großwörterbuch S. 553; Heumann/Seckel, S. 418.

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2. Teil: Die Täterschaft Etsi percussor certus sit, tamen habenda quaestio est, ut caedis mandator inveniatur. (Wenn auch der percussor entdeckt ist, so muss man trotzdem die peinliche Untersuchung anstellen, damit man den Auftraggeber des Mordes ausfindig macht.)

Nur derjenigen, der die percussio ausgeführt hatte, war percussor. 26 Gewisse Arten von Räubern hießen latrones 27: siehe einen Text Marcians aus dessen zweiten Buch über iudicia publica, D. 48, 3, 6, 1: Sed et caput mandatorum exstat, quod divus Pius, cum provinciae Asiae praeerat, sub edicto proposuit, ut irenarchae, cum adprehenderint latrones, interrogent eos de sociis et receptatoribus. (Es ist auch ein Abschnitt aus einem Mandat vorhanden, welches der göttliche Pius, als er Statthalter der Provinz Asien war, in dem Edikt mit publizierte, nämlich dass die Irenarchen 28, wenn sie Straßenräuber ergriffen haben, diese über ihre socii und Hehler befragen sollen.)

Für die iniuria 29, genauer: das convicium 30, schließlich lässt sich Vergleichbares anhand von D. 47, 10, 15, 8 (Ulpian im 77. Buch zum Edikt) konstatieren: Fecisse convicium non tantum is videtur, qui vociferatus est, verum is quoque, qui concitavit ad vociferationem alios vel qui summissit, ut vociferentur. (Nicht bloß derjenige wird als Beleidiger angesehen, der selbst das Wort geführt hat, sondern auch, wer andere zur Beleidigung angereizt oder losgeschickt hat, damit sie dies tun.)

Vociferatus war jemand, der laut ruft, 31 gemeint war also, dass der Täter selbst das Wort führte. Von diesem unterschied Ulpian denjenigen, der eine Beleidigung veranlasste. 32 Auch hier lässt sich die Vorstellung einer unmittelbaren Täterschaft im römischen Strafrecht wieder erkennen.

26 Zur begrifflichen Trennung von percussor und Teilnahmehandlungen vgl. schon Bartolus, S. 720; vgl. auch Langenbeck, S. 36. 27 Hierzu vgl. Wacke, Kriminalstrafe II, S. 432 ff. (zusammengerottete Banditen und Straßenräuber); ausführlich Grünewald, S. 22 ff.; am Beispiel Judäa siehe Kirner, S. 185 ff. 28 Wörtlich, Friedensherrscher, ein mit der Verbrechensverfolgung beauftragter Provinzbeamter; zu diesem Mommsen, Strafrecht, S. 307 f. („Eirenarchie“). 29 Zur iniuria als Sammeldelikt für Ehr- und leichtere Körperverletzungen sowie Hausfriedensbruch vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald, § 8 Rn. 2; Mommsen, Strafrecht, S. 784 ff.; Rein, S. 356 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 49 ff.; Krause, S. 87 ff.; Platner, S. 459 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 1050 ff.; Endemann, S. 191 f.; ferner existiert eine reichhaltige Spezialliteratur, vgl. nur die Monographien Hagemanns, Rabers, Manfredinis, Iniuria, Witmanns, Simons, Völkls, Maschkes und Leonhards. 30 Zum convicium als ediktale Erweiterung gegenüber der iniuria der XII-Tafeln vgl. statt aller Hagemann, S.68 ff.; ferner die übrigen Nachweise in vorhergehender Fn.; allgemein zur verbalen Beleidigung Manfredini, Diffamazione, S. 1 ff. 31 Großwörterbuch S. 808; Heumann/Seckel, S. 631; vgl. auch Hagemann, S. 69. 32 Vgl. auch Raber, S. 31.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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6. Der auctor Meist nicht zu den Umschreibungen des Haupttäters gehörte auctor. Auctor ist grundsätzlich keine Bezeichnung des Täters, sondern desjenigen, der dafür sorgte, dass ein anderer ein Verbrechen beging, was heute unter die Anstiftung fällt. 33 Zwar wird der Wille zur Täterschaft noch heute als animus auctoris bezeichnet 34, hieraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dieser Sprachgebrauch sei den römischen Quellen entnommen. 35 Zwar sind die Worte auch lateinisch, im römischen Strafrecht aber ist mit auctor oft der Anstifter gemeint, erst im 19. Jahrhundert entwickelte sich auctor zum Täterschaftsbegriff. 36 Der allgemeine Wortsinn, „Urheber“, führt nicht weiter, da hierunter aus heutiger Sicht jedenfalls Anstifter, kausale Gehilfen und Täter fallen. Lediglich in einer Konstitution Konstantins 37 zur Geldfälschung 38, erscheint der Begriff des auctors täterschaftlich, C. 9, 21, 2, 5: Quod si dominus ante ignorans, ut primum repperit, scelus prodidit perpetratum, minime possessio vel domus ipsius proscribtionis iniuriae subiacebit, sed auctorem ac ministrum poena capitalis excipiet. (Wenn aber der vorher unwissende Eigentümer bei Kenntniserlangung das Delikt verrät, wird sein Besitz oder Haus nicht dem Unrecht der Proskription unterliegen, sondern der auctor und der minister sollen kapital bestraft werden.)

Mit auctor wird hier derjenige bezeichnet, der die Geldfälschung auf dem Grundstück begangen hat. Nur noch in einer literarischen Quelle wird auctor in diesem Sinne benutzt, nämlich bei Tacitus Hist. 4, 27, 2: Illum auctorem sceleris, hunc ministrum vocant.

(Jenen bezeichneten sie als auctor, diesen als seinen minister.) Auch hier ist auctor derjenige, der unmittelbar das Delikt, hier Hochverrat 39, begeht. Andere Quellen jedoch geben dem auctor einen anderen Inhalt. Siehe zunächst Ulpian im dritten Buch zum Edikt, D 9, 4, 3: 33 So schon Birnbaum, S. 17, 22 f.; Rein, S. 190; Hälschner, S. 301; Zachariä, II S. 10; Langenbeck, S. 36, 146 Fn. 5. 34 Vgl. etwa Ebert, AT, S. 189; Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 4; Kühl, AT, § 20 Rn. 30. 35 Vgl. schon Birnbaum, S. 3 ff. 36 Zum ganzen Birnbaum, S. 3 ff., 17; vgl. auch Bloy, S. 47. 37 Zu Kaiser Konstantin Voelkl, S. 9 ff.; Vogt, S. 12 ff. 38 Zu diesem Sonderfall des falsum vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S.672 ff.; Rein, S. 786 f. 39 Zu diesem Verbrechen (perduellio und crimen maiestatis) vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 537 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 74 ff.; Rilinger, S. 207 ff.; Lanfranchi, S. 421 ff.; Costa, Cicerone, S. 83 ff. und die Monographien Köstlins, Perduellio, Bauman, Maiestas, Diecks und Brecht, Perduellio.

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2. Teil: Die Täterschaft In omnibus noxalibus actionibus, ubicumque scientia exigitur domini, sic accipienda est, si, cum prohibere potest, non prohubiuit: aliud est enim auctorem esse servo delinquenti, aliud pati delinquere. (Im Zusammenhang mit allen Noxalklagen muss die Kenntnis des Eigentümers, wo immer sie verlangt wird, so verstanden werden, dass er die Tat nicht verhindert hat, obwohl er sie hätte verhindern können. Denn es ist etwas anderes, [durch Unterlassen] verantwortlicher auctor des Sklavendelikts zu sein als das Delikt nur machtlos zuzulassen.)

Im Hinblick auf actiones noxales 40 wird der vorsätzlich nichthindernde Eigentümer von Ulpian als auctor des Delikts bezeichnet; unmittelbarer aktiver Täter ist aber der das Delikt selbst begehende Sklave. 41 Mit dem Begriff des auctor wird hier also keine unmittelbare (Begehungs)Täterschaft bezeichnet, sondern eine Unterlassensverantwortlichkeit des Eigentümers. Der Paul. 5, 29, 2 zu Grunde liegende Sachverhalt enthält einen wegen Hochverrats Angeklagten, der nach seinen auctores befragt werden soll. Mit diesem Angeklagten kann nur ein unmittelbarer Täter gemeint sein, für eine Situation der mittelbaren Täterschaft oder Mittäterschaft ist nichts ersichtlich. Als auctores dieses Angeklagten kommen nur Teilnehmer in Gestalt der Hervorrufung des Tatentschlusses in Betracht, Anstifter in heutigem Sinne. Dass es sich nicht um unmittelbare Täterschaft handelt, gilt auch für den auctor in einer Konstitution des Justinian, C. 6, 2, 20 pr.: Si quis servo alieno suaserit aliquam rem domini sui subripere et ad se deducere, servus autem hoc domino manifestaverit et domino concedente res eius ad iniquum huiusmodi suasionis auctorem pertulerit, et ipse inventus fuerit rem detinere, quali tenetur actione is qui res suscepit, utrumne pro occasione furti an pro servo, quia eum corrumpere voluit, ut non solum furti, sed etiam servi corrupti is obligetur, veteres dubitaverunt. (Wenn jemand einem fremden Sklaven angeraten hat, seinem Herrn irgendeine Sache zu entwenden und zu ihm zu bringen, der Sklave dies aber seinem Herrn verraten und mit dessen Erlaubnis die Sache zu dem gottlosen auctor dieser Verführung gebracht hatte, so dass letzterer im Besitz der Sache gefunden wurde, so zweifelten die älteren Juristen, mit welcher Klage gegen denjenigen zu verfahren sei, der die Sache an sich genommen hatte, ob wegen Diebstahls oder wegen Korrumpierens eines Sklaven, da er ihn ja zu korrumpieren beabsichtigt hatte.)

Mit auctor wird hier derjenige bezeichnet, der auf einen Sklaven dahingehend eingewirkt hat – umschrieben mit suadere 42 –, dass dieser seinen Herrn bestiehlt. 40 Zu diesen Klagen bei Delikten Gewaltunterworfener vgl. Kaser/Knütel, § 50 Rn. 12 ff.; Hausmaninger/Selb, S. 289 f. 41 Sklaven konnten rechtlich verantwortliche Beklagte im (pönalen) Zivilprozess und Angeklagte im öffentlichen Strafprozess sein; zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Sklaven vgl. Kaser, Kriminalgerichtsbarkeit, S. 357 ff.; Robinson, Slaves, S. 213 ff.; Schulz, Prinzipien, S. 147; Buckland, Slavery, S. 91; Wagner, S. 41 ff.; allgemein zur Menschenwürde der Sklaven vgl. Wacke, Sklaven, S. 811 ff.; zu gesellschaftlichen Aspekten vgl. Bradley, S. 13 ff. 42 Hierzu noch unten 3. Teil E. I. 6.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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Dies ist Anstiftung nach § 26 StGB oder mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wollens. Eine ähnliche Situation findet sich auch bei Sallust Iugurtha, 30, 2: Ac maxume eos potentia Scauri, quod is auctor et socius Bestiae ferebatur, a vero bonoque inpediebat. (Besonders die Macht des Scaurus, der ja als auctor und socius Bestias betrachtet wurde, hielt sie vom Richtigen und Guten ab.)

Auch hier geht es um ein Zwei-Personen-Verhältnis: Scaurus ist der auctor und socius 43 des Bestia. Ausgangspunkt der Betrachtung ist eine unmittelbare Tat des Bestia, die Eigenschaft des Scaurus als auctor kann auch hier nur eine Teilnahme sein. Dem entgegenzustehen scheinen einige Stellen Suetons, Nero 33, 1: Cuius necis etsi non auctor, at conscius fuit. (Wenn er auch nicht der auctor bei dieser Ermordung war, war er doch conscius.)

Die Bezeichnung als auctor ließe sich hier als unmittelbare Täterschaft deuten; ebenso bei Sueton Titus 9, 1: Nec auctor posthac cuiusquam necis nec conscius.

(Und er war seitdem weder auctor eines Mordes noch conscius.) Jedoch ist zu bedenken, dass es bei den beschriebenen Personen um römische Kaiser geht, die typischerweise nicht selbst handeln, sondern ihre Handlanger haben. Als auctor sind sie hier nur im Sinne einer Anstiftung oder einer mittelbaren Täterschaft kraft überlegenen Wollens 44 gemeint. In diesem Sinne ist schließlich noch eine Textstelle des Tacitus heranzuziehen: Tacitus Ann. 4, 11, 1: Quin potius ministrum veneni excruciaret, auctorem exquirere? (Hätte er nicht vielmehr den minister, der das Gift brachte, foltern, nach dem auctor forschen lassen?)

Der auctor ist auch hier eine vom unmittelbaren Täter verschiedene Person. Anders sehen den Begriff des auctor jeoch aus französischer Sicht Chevailler 45 und aus italienischer Giuffre 46. Chevailler spricht von einem „auteur principal“, dem er den „complice“ entgegensetzt: „complicité morale“, umschrieben als „determiner la volonté d’agent délictuel“, 47 entspricht aber auch der Anstiftung des geltenden deutschen Strafrechts. Er scheint hier mithin als auctor einen eigenhändigen Täter 43 44 45 46 47

Zum Begriff des socius vgl. Birnbaum, S. 1 ff. und unten 2. Teil C. I. 1. Hierzu unten 2. Teil B. III. Chevailler, S. 217. Giuffre, Repressione, S. 151. Chevailler, S. 217.

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2. Teil: Die Täterschaft

bzw. Mittäter anzusehen. Eine Begründung liefert er nicht, er irrt sich hier. Gleiches gilt für Giuffre, für den – ebenfalls ohne Begründung – auctores diejenigen sind, die direkt am Ausführungsakt mitgewirkt haben 48, im heutigen Sinne also Mittäterschaft bzw. Beihilfe während der Tat. 49 Erwähnt sei noch eine Textstelle, in denen der auctor eines Aufruhrs oder Tumultes erwähnt wird, Marcian im 14. Buch der Institutionen, D. 48, 8, 3, 4: [...] item qui auctor seditionis fuerit: [...] et qui falsa indicia confessus fuerit confitendave curaverit [...]. ([...] ferner, wer der auctor eines Aufruhrs war: [...] und wer falsche Anzeigen gemacht hat oder hat machen lassen [...].)

Mommsen merkt hierzu an, dass bei diesen Massenverbrechen insofern die volle Strafbarkeit auf die Führer beschränkt wird 50, Birnbaum 51 und Langenbeck 52 sprechen von einem Anstifter zur Haupttat. Aus Sicht des geltenden deutschen Strafrechts käme sowohl ein eigenständiges Delikt in Gestalt vertäterschaftlicher Teilnahme in Betracht, vgl. etwa §§ 83, 124 StGB, oder die Anstiftung zu den strafbaren Handlungen der Teilnehmer des Aufruhrs oder Tumults.

II. Umschreibungen Die römische Gesetzestechnik war grundsätzlich eine andere als die heutige deutsche: während Begriffe mit fest umrissener Bedeutung selten waren, waren Umschreibungen dessen, was umfasst werden sollte, häufig. 53 Überliefert sind gewisse Formulierungen, die die Täterschaft umschreiben. In der Regel wurde bei den Umschreibungen so verfahren, dass ein Relativsatz gebildet und die strafbare Handlung dargestellt wurde, der Täter also bloßer qui ist. Es gibt in den Quellen aber auch allgemeinere Umschreibungen für das unmittelbar täterschaftliche Begehen einer Straftat. Überliefert ist zunächst crimen committere, wörtlich „ein Verbrechen verüben“ 54, C. 9, 13, 1, 1: Ne igitur sine vindicta talis crescat insania, sancimus per hanc generalem constitutionem, ut hi, qui huiusmodi crimen commiserint [...], ubi inventi fuerint in ipsa rapina et adhuc flagrante crimine comprehensi [..] convicti interficiantur. Giuffre, Repressione, S. 151. Giuffre, Repressione, S. 151 spricht von „correità“. 50 Mommsen, Strafrecht, S. 99 Fn. 1. 51 Birnbaum S. 23; vgl. auch Matthaeus, S. 6 52 Langenbeck, S. 146 Fn. 5. 53 Vgl. Seeger, Strafrechtspflege, S. 22 f., der dies am Beispiel des crimen maiestatis (allgemeiner Begriff, der zu einem weiten Spielraum führt) und der vis sowie des falsum (Aufzählung der einzelnen Fälle strafbarer Handlungen) erläutert. 54 Vgl. zu committere Großwörterbuch S.142; Heumann/Seckel, S. 80. 48 49

A. Die unmittelbare Täterschaft

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(Damit aber solch Wahnsinn nicht ungestraft weiter wächst, verordnen wir durch diese allgemeine Konstitution, dass diejenigen, die solch ein Verbrechen begangen haben [...], sofern sie bei der Ausführung auf frischer Tat betroffen sind, getötet werden dürfen.)

In dieser Konstitution Justinians verweist crimen committere auf die raptores und fasst deren Handlungen zusammen. Insofern gilt das zum raptus Gesagte entsprechend. Beim selben Delikt in einer Konstitution desselben Kaisers erscheint diese Verallgemeinerung noch einmal: C. 1, 3, 53, 1. Siehe auch die prozessuale Regelung bei Gordian, C. 9, 6, 5: Defunctis reis publicorum criminum, sive ipsi per se ea commiserunt sive aliis mandaverunt, pendente accusatione, praeterquam si sibi mortem consciverint, bona successoribus eorum non denegari notissimi iuris est. (Wenn die öffentlicher Verbrechen Angechuldigten gestorben sind, so ist es allseits bekanntes Recht, dass, gleichgültig ob sie es selbst begangen oder andere beauftragt haben, ihr Vermögen während der schwebenden Anklage ihren Nachfolgern nicht verweigert wird, außer, wenn sie sich selbst umgebracht haben.)

Das per se committtere wird hier als unmittelbare Täterschaft der Anstiftung mittels Auftrags 55 gegenübergestellt. Vgl. schließlich die Konstitution Diokletians und Maximians, C. 9, 12, 4 pr.: Si criminis accusationem propter res a servo raptas intentandam putaveris, non contra dominum, sed contra eum quem facinus commisisse proponis hanc instituere debes. (Wenn Du Anklage wegen von einem Sklaven geraubter Gegenstände zu erheben für nötig befunden hast, so musst du sie nicht gegen dessen Herren, sondern gegen den selbst, der deiner Angabe nach die Tat begangen hat, anstellen.)

Der Sklave ist derjenige, der als unmittelbarer Täter eigenhändig geraubt hat. Ein zweiter Ausdruck ist noch zu erwähnen: Ulpian im dritten Buch zum Edikt, D. 2, 1, 7, 5 56, spricht von suis manibus facere: Hoc vero edicto tenetur et qui tollit, quamvis non corruperit: item et qui suis manibus facit et qui alii mandat, sed si alius sine dolo malo fecit, alius dolo malo mandavit, qui mandavit tenebitur: si uterque dolo malo fecerit, ambo tenebuntur: nam et si plures fecerint vel corruperint vel mandaverint, omnes tenebuntur. (Hingegen haftet nach diesem Edikt auch, wer die Bekanntmachung entfernt, selbst wenn er sie nicht beschädigt; ferner haftet sowohl, wer die Tat eigenhändig begeht, als auch, wer einen anderen zur Tat auffordert. Wenn aber der eine ohne Vorsatz gehandelt hat, der andere ihn vorsätzlich aufgefordert hat, haftet derjenige, der aufgefordert hat. Wenn beide vorsätzlich gehandelt haben, sei es, dass sie die Bekanntmachung beschädigt oder zur Beschädigung aufgefordert haben, haften sie alle.)

Mit dieser Wendung bringt Ulpian für ein Privatdelikt die eigenhändige Begehung zum Ausdruck, heutige unmittelbarer Täterschaft. 55 56

Hierzu unten 3. Teil E. I. 5. Zu diesem Fragment Gioffredi, S. 118 f.; Bonfiglio, S. 194 f.

4 Bock

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2. Teil: Die Täterschaft

Vgl. noch denselben im siebten Buch zum Edikt, D. 2, 10, 1, 1: Fecisse autem dolo malo non tantum is putatur, qui suis manibus vel per suos retinuit, verum qui alios quoque rogavit, ut eum detinerent vel abducerent, ne iudicio sistat. (Nicht nur derjenige wird als jemand, der arglistig gehandelt hat, angesehen, der eine Person eigenhändig oder durch seine Leute vom Erscheinen abgehalten hat, sondern auch derjenige, der andere aufgefordert hat, jemanden festzuhalten oder zu entführen, damit er nicht vor Gericht erscheint.)

Wiederum Ulpian benutzt den Ausdruck noch einmal, nämlich im 38. Buch zum Edikt, D. 47, 7, 7, 4: Sive autem quis suis manibus, sive dum imperat servo arbores cingi subsecari caedi, hac actione tenetur. (Wer entweder mit seinen Händen Bäume abgeschält, abgesägt oder umgehauen hat oder dies einem Sklaven befiehlt, haftet nach dieser Klage.)

Hierhin gehört noch Cicero pro Caelio 10, 23: Quod is qui fecit aut non timet aut etiam fatetur; est enim rex; qui autem dictus est adiutor fuisse et conscius, P. Asicius, iudicio est liberatus. (Wo doch der, der es getan hat, nichts zu befürchten braucht oder sich gar für verantwortlich erklärt; er ist ja König; und wo der angebliche adiutor und conscius, P. Asicius, einen Freispruch erwirkt hat.)

Mit is qui fecit kann hier nur – in Abgrenzung zum adiutor und zum conscius – ein eigenhändig handelnder, unmittelbarer Täter gemeint sein. Und schließlich noch eine Deklamation des (Pseudo)-Quintilian, Decl. Min. 270 57: Qui causa mortis fuerit, capite puniatur. Satis ostendit ipsa poena, eum demum teneri hac lege, qui idem commiserit, quod si occidisset. Neque enim gravius quidquam adversus eum, qui sua manu interfecerit, constituere potuit legum lator, quam adversus eum, qui causam praestitisset. Ergo et similitudine poenae etiam crimen par exigere debetis. (Wer eine Todesursache setzt, wird kapital bestraft. Diese Strafe selbst zeigt hinreichend, dass nach diesem Gesetz eben haftet, wer nämliches begeht, wenn er demnach tötet. Denn der Gesetzgeber hat nichts Schwereres gegen den angeordnet, der eigenhändig tötete, als gegen den, der eine Ursache setzte. Also müsst ihr auch wegen der Ähnlichkeit der Strafe das Verbrechen als gleich ansehen.)

Während mit dem causam praestare nur indirekte Ursachen gemeint sind, erfasst sua manu interficere die eigenhändige Tötung in unmittelbarer Täterschaft. 58

Hierzu auch Lanfranchi, S. 475. Lanfranchi, S. 475: er spricht von „causa indiretta“ einerseits (dies kann mittelbare Täterschaft, Anstiftung oder Beihilfe sein) und anderseits vom Fall „di chi produce direttamente la morte“. 57 58

A. Die unmittelbare Täterschaft

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III. Die Formel ope consilio als Ausdruck der Täterschaft 1. Ope consilio furtum factum Nicht bei allen Ausdrücken ist der Bezug zur Täterschaft so ohne weiteres zu ermitteln wie bei den genannten Substantiven und Umschreibungen. Mit großen Schwierigkeiten behaftet ist die alte 59 Formel ope consilio, die viele Quellen des römischen Strafrechts bei den Tatbestandsbeschreibungen aufweisen und die ursprünglich für den Diebstahl entwickelt worden war. 60 Wörtlich ist unter ops Hilfe 61, unter consilium Rat oder Plan 62 zu verstehen. Der juristische Inhalt des Ausdrucks ope consilio hat sich zum Dreh- und Angelpunkt jeder Beschäftigung mit der Beteiligung mehrer Personen an einem Verbrechen im römischen Strafrecht entwickelt, die romanistische Wissenschaft hat sich dieser Formel in ganz besonderer Weise angenommen. 63 Es besteht hierbei Einigkeit darüber, dass ope consilio im entwickelten Recht ausschließlich Fälle der Anstiftung oder Beihilfe betrifft. 64 Schon lange ist jedoch die Frage aufgeworfen, ob ursprünglich einmal mit ope consilio (auch) die Voraussetzungen der Täterschaft umschrieben worden sind. 65 Dies verneinen, soweit ersichtlich, aus der älteren Lehre Lenel 66, Voigt 67, Rudorff 68 und Karlowa 69. In neuerer Zeit haben La Rosa und Hackl diese Auffassung wieder aufgegriffen. 70 Das Alter ist strittig, vgl. nur Cohn, S. 9 („sehr alt“), hiergegen Pernice, S. 141. Überblick bei Mommsen, Strafrecht, S.745 Fn.1; Mayer-Maly, S.163; Jolowicz, S.65; vgl. auch Karlowa, S. 786 f. 61 Vgl. Großwörterbuch S. 528; Heumann/Seckel, S. 395. 62 Großwörterbuch S. 163; Heumann/Seckel, S. 96 f. 63 Chevailler, S. 210 ff.; Longo, Complicità, S. 106 ff.; Maccormack, S. 271 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 19; Winkel, S. 579 ff.; La Rosa, S. 85 ff.; Pernice, S. 108, insbesondere Fn. 2; vgl. auch Amaya Garcia, S. 18 ff. 64 Vgl. nur Robinson, Criminal Law, S.19; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp.388; Cuq, S.564; ausführlich unten 3. Teil E. I. 1. und F. I. 1. 65 Mommsen, Strafrecht, S. 101; S. 745 Anm. 1; Longo, Complicità, S. 107 ff.; Gioffredi, S. 112; Chevailler, S. 210 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 19; Winkel S. 579 ff.; Floria Hidalgo, S. 181 ff.; Bonfiglio, S. 197 ff.; Maccormack, S. 291; Cuq, S. 564 Fn. 4; Kniep, Institutionen, S. 459 ff.; Jolowicz, S. 65 f. 66 Lenel, S. 324 ff.; ihm folgt wohl Cuq S. 564 Fn. 4. 67 Voigt, S. 578 ff. 68 Rudorff, S. 353 Fn. 26: „modifizierte Formel wegen Rath und Hülfe“. 69 Karlowa, S. 787 f. 70 La Rosa, S. 85 ff.: „L’actio furti tramandata in Gai, 4.37 non era affatto esperibile (anche) contro l’autore principale di un furtum nec manifestum, ma solo contro il complice, appunto ‚qui opem consilium fert‘, nell’altrui furtum.“; Hackl, Formeln, S. 127 ff.; ders., Rez. La Rosa, S. 759. 59 60

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2. Teil: Die Täterschaft

Demgegenüber vertritt die überwiegende Lehre die Meinung, dass mit ope consilio in der Tat zunächst die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Begehung, insbesondere eines Diebstahls, festgehalten werden sollten.71 Mit ops sei die äußere Tätigkeit des Handelnden gemeint, also das, was heute als objektiver Tatbestand bezeichnet wird, also beim Diebstahl die contrectatio; mit consilium der diesbezügliche Wille, also das, was heute in Gestalt des Vorsatzes den Kern des subjektiven Tatbestands bildet. 72 Die Begründung dieser Ansicht beruht im Wesentlichen auf Quellentexten, in denen ope consilio verwendet wird, ohne dass ein Bezug zu einer Teilnahmesituation feststellbar wäre. In erster Linie ist eine Textstelle des Gaius zu nennen, Gai. Inst. 4, 37 73: Si paret consiliove Dionis Hermaei Titio furtum factum esse paterae aurae, quam ob rem eum, si civis Romanus esset, pro fure damnum decidere oporteret et reliqua [...]. (Wenn es sich erweist, dass mit ops oder consilium des Hermesjüngers Dio dem Titius eine goldene Schale gestohlen worden ist, weswegen er, wenn er römischer Bürger wäre, als Dieb den Schaden abgelten müsste [...].)

Gaius gibt hier einen alten Klagantrag exemplarisch wieder, von einem Haupttäter, zu dem Dio aber Hilfe oder Rat geleistet haben könnte, ist nicht die Rede. Stets angeführt wird auch Cicero De natura Deorum 3, 30, 74: Inde illa actio „ope consilioque tuo furtum aio factum esse“ [...]. (Daher jene Klage „ich erkläre, dass durch deine ops und dein consilium ein Diebstahl begangen wurde“ [...].)

Hier gibt Cicero die alte Klageformel wieder, auch hier ist keine Haupttat ersichtlich, an der sich der Klagegegner beteiligt haben könnte. Der Ablativ ope consilio lässt eine rein täterschaftliche Deutung der Tathandlung ebenso zu wie die Interpretation im Sinne eines Einheitstäterbegriffs. Auf eine vertiefte romanistisch-quellenkritische Diskussion der widerstreitenden Auffassungen soll hier verzichtet werden. Angesichts der überlieferten Quellen ist anerkannt, dass sich ope consilio in späterer Zeit auf Teilnahmehandlungen an einer fremden Haupttat bezog und kein Begriff der Täterschaft (mehr) war. 74 Rein teilnahmebezogen ist auch die Verarbeitung der römisch-rechtlichen Quellen seit Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis bis zur gemeinen 71 Cohn, S. 1 ff.; Mommsen, Strafrecht, S. 745 Fn. 2; Gioffredi, S. 112; Chevailler, S. 210 ff.; Huvelin, S. 387 ff.; Maccormack, S. 279; Floria Hidalgo, S. 181; Brasiello, Concorso, S. 562; Zimmermann, Obligations, S. 931; Pernice, S. 141 f.; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp 389; Buckland, Manual, S. 320. 72 Vgl. etwa Chevailler, S. 214; Huvelin S. 384 f. 73 Hierzu vgl. Stolmar, S. 2 ff. 74 Insbesondere zur Rolle Labeos bei der Entwicklung Huvelin, S. 395 ff.; Jolowicz, S. 66; Bonfiglio, S.199; Zimmermann, Obligations, S.928, 931; anders nur Cohn, S.3 ff.; Voigt, S.578 sieht diese Differenzierung bereits in den XII Tafeln normiert; dies wird aber ganz überwiegend als spekulativ abgelehnt, vgl. nur Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp. 388; Longo, Complicità, S. 107; Ferrini, Diritto, S. 300 („Audace è l’ asserzione“); Chevailler, S. 207 f.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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Strafrechtslehre; der täterschaftliche Aspekt der Formel ist somit für die Wirkungsgeschichte ohne Bedeutung.

2. Ope consilio dolo malo factum beim lenocinium und beim crimen maiestatis Zweifel im Hinblick auf täterschaftliche oder teilnahmebezogene Interpretation bereitet auch die erweiterte Formel ope consilio dolo malo. 75 Überliefert ist sie zunächst für das Verbrechen des adulterium 76 bzw. lenocinium 77 bei D. 48, 5, 15 pr., entnommen dem vierten Buch der Regeln Scaevolas 78: Is cuius ope consilio dolo malo factum est, ut vir feminave in adulterio deprehensi pecunia aliave qua pactione se redimerent, eadem poena damnatur, quae constituta est in eos, qui lenocinii crimine damnatur. (Derjenige, durch dessen Hilfe, Rat und Arglist es geschehen ist, dass ein Mann und eine Frau beim Ehebruch ergriffen wurden und sich durch Geld oder eine andere Vereinbarung losgekauft haben, wird zu derselben Strafe verurteilt, welche gegen diejenigen vorgeschrieben ist, die wegen Kuppelei verurteilt worden sind.)

Die reine Teilnahmerelevanz dieses Textes ist umstritten: Daube hält den Ausdruck ope consilio dolo malo auch für eine Umschreibung der Täterschaft selbst. 79 Gleiches vertritt er auch für die zweite einschlägige Quelle, ein Fragment des Hermogenian 80 im sechsten Buch des Epitome des Rechts D. 48, 4, 10: Maiestatis crimine accusari potest, cuius ope consilio dolo malo provincia vel civitas hostibus prodita est. (Wegen Majestätsverbrechen kann der angeklagt werden, durch dessen Hilfe, Rat und böse Absicht eine Provinz oder Stadt dem Feind verraten worden ist.)

Die Formel sei „directed primarily against the main traitor“. 81 75 Hierzu vgl. vor allem Rizzelli, Ope consilio, S. 293 ff.; ders., Lex Iulia, S. 162 f.; Daube, S. 377 ff. 76 Allgemein zum adulterium – Ehebruch – vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 688 ff.; Karl, S.147 ff. (leider ohne Behandlung der Teilnahmestrafbarkeit); zur augusteischen Gesetzgebung im Bereich des Eherechts existiert ferner eine umfassende monographische Literatur, vgl. Rizzelli, Lex Iulia, S. 9 ff.; Arends Olsen, S. 143 ff.; Andréev, S. 1 ff.; Mette-Dittmann, S. 11 ff.; Raditsa, S. 278 ff.; Jörs, S. 1 ff.; Csillag. 77 Das lenocinium – Kuppelei – ist eine Zusammenfassung verschiedener Hilfs- und Begleithandlungen zum adulterium, vgl. Mommsen, Strafrecht, S.699 ff.; Rein, S. 880 ff.; Rudorff, S. 386 f. („Beihülfe zu Adulterium und Stuprum“); Andréev, S. 12 ff.; Mette-Dittmann, S. 38 f.; ausführlich Rizzelli, Lex Iulia S. 123 ff. 78 Zu Quintus Cervidius Scaevola Kunkel, Juristen, S. 217 ff.; Talamanca, S. 449 f.; zum Stammvater der berühmten Juristenfamilie, Quintus Mucius Scaevola vgl. Kunkel, Juristen, S.8; Lepointe, S. 1 ff. 79 Daube, S. 377 ff. 80 Zu Hermogenianus Kunkel, Juristen, S. 263; Waldstein/Raine, § 39 Rn. 7 f. 81 Daube, S. 379.

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2. Teil: Die Täterschaft

Ähnlich äußert sich Cohn, entsprechend seiner Ansicht zur Formel der actio furti: Außer der Teilnahme sei auch die Täterschaft erfasst. 82 Ganz herrschend ist demgegenüber die Auffassung, dass mit ope consilio dolo malo nur Teilnahmehandlungen gemeint seien. So spricht Rizzelli von einer „più propriamente“ Beschreibung einer „complicità“ in D. 48, 5, 15 pr. 83. Brasiello geht davon aus, dass wie beim entwickelten furtum mit ope consilio in D. 48, 5, 15 pr. ein „concorso“ im heutigen Sinne der Teilnahme ausgedrückt wurde. 84 Der Zusatz dolo malo sei redundant. Rein zitiert die Quelle als Nachweis, dass jemand mit der Strafe des lenociniums belegt wurde, der bei Ertappung des adulter zu einer gütlichen Auseinandersetzung behilflich ist. 85 Auch Mommsen interpretiert die Formel als Ausdruck der Anstiftung und der Hilfeleistung im Gegensatz zur unmittelbaren Verübung. 86 In der Tat besteht kein Anlass, die Formel ope consilio dolo malo als echten Ausdruck der unmittelbaren Täterschaft zu verstehen 87: sowohl beim lenocinium als auch beim crimen maiestatis sollen hierdurch Handlungsweisen erfasst werden, die materiell Anstiftung oder Beihilfe im heutigen Sinne sind. Grund der Irritationen dürfte vor allem die tatbestandliche Verselbständigung der Teilnahme in Gestalt des lenociniums und bei dem ohnehin sehr unbestimmten Majestätsverbrechen sein.

IV. Der minister Die Frage, was im Hinblick auf die heutige deutsche Terminologie unter einem minister, wörtlich „Diener 88“, zu verstehen ist, ist nicht ohne weiteres zu beantworten. Denkbar ist mehreres. Der minister könnte Werkzeug eines mittelbaren Täters sein; er könnte Gehilfe sein; es könnte Mittäterschaft vorliegen; schließlich könnte er unmittelbarer Täter sein, angestiftet von einem Hintermann bzw. als dessen täterschaftliches Werkzeug. 89

Cohn, S. 19 f. Rizzelli, Lex Iulia, S. 162 f.; vgl. auch dens., Ope consilio, S. 302 ff. 84 Brasiello, Concorso, S. 562. 85 Rein, S. 882; fast wortgleich Kleinfeller in: RE, 24. Halbband, S: 1943. 86 Mommsen, Strafrecht, S.101 Fn.1; S.700 („Vermittelung einer Geldabfindung“, d.h. Beihilfe im heutigen Sinne). 87 Ausführliche Erörterung bei Rizzelli, Ope consilio, S. 304 ff. 88 Großwörterbuch S. 475; Heumann/Seckel, S. 343. 89 Sofern man der Figur des Täters hinter dem Täter überhaupt zustimmt; vgl. nur Kühl, AT, § 20 Rn. 72 ff. 82 83

A. Die unmittelbare Täterschaft

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1. Die juristischen Quellen a) Die Digesten Gebraucht wird der Ausdruck in einer Vielzahl von Quellen. Zu beginnen ist mit den juristischen Quellen und dort mit den Digesten, zunächst Marcian im elften Buch über publica iudicia, D. 29, 5, 14: Et his dumtaxat impuberibus senatus consulto parci credebat, qui tantum sub eodem tecto fuissent: et qui vero ministri vel participes caedis fuissent et eius aetatis, quamquam nondum puberis, ut rei intellectum capere possent, his non magis in caede domini quam in ulla alia causa parci oportere. (Und er war überzeugt, dass der Senatsbeschluss nur jene Unmündigen schone, die bloß unter demselben Dach [mit dem Ermordeten] waren: Diejenigen aber, die ministri oder participes am Mord waren, auch wenn sie noch nicht mündig, doch in dem Alter waren, dass sie sich einen Begriff von dieser Handlung machen konnten, dürfen aber bei der Ermordung ihrer Herren keine größere Nachsicht als bei einem anderen Vergehen verdienen.)

Es handelt sich um eine Textstelle zum Senatusconsultum Silanianum, welches die Tötung aller Haussklaven anordnete, wenn der Herr einem nicht aufklärbaren Gewaltverbrechen zum Opfer fiel. 90 Marcian stellt den (unmündigen, aber strafrechtlich Verantwortlichen 91) minister und den particeps 92 eines Mordes dem bloßen Mitbewohner gegenüber. Die Haftung für vermutetes Unterlassen, die harte Verdachtsstrafe, hält er bei Unmündigen nicht für angemessen, eine Strafbarkeit Unmündiger, die ministri oder participes waren, aber schon. Stets im Raum steht in diesen Situationen eine Hauptperson: „Diener“ in jedwedem Sinne erfordert eine Person, der gedient wird. Eine unmittelbare Täterschaft des minister ist jedenfalls im Falle des Senatusconsultum Silanianum undenkbar. Auch eine mittelbare Täterschaft kraft Gewaltunterworfenheit des Sklavens kommt nicht in Betracht, da der gewaltberechtigte Eigentümer, der als beherrschender Hintermann in Frage käme93, gerade dem Verbrechen zum Opfer fiel. Der Begriff des minister wurde aber auch im Kontext anderer Straftaten verwendet. Vgl. für die calumnia 94 und tergiversatio 95 Marcian in seinem Buch über das Senatusconsultum Turpilianum 96, D. 48, 16, 1, 13: 90 Zum Senatusconsultum Silanianum etwa Robinson, Slaves, S. 233 ff.; Buckland, Slavery, S. 94 ff.; und die Monographie Dallas. 91 Zum Einfluss der Mündigkeit auf die strafrechtliche Verantwortung vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S. 75 ff.; Humbert, S. 164 f.; Garofalo, S. 95 ff.; Bosch Kemper, S. 97 ff.; ausführlich Gaudemet, S. 493 ff.; Lebigre, S. 31 ff. 92 Hierzu unten 2. Teil C. I. 2. 93 Ausführlich unten 2. Teil B. 94 Zu dieser wissentlich falschen Klage Mommsen, Strafrecht, S. 491 ff.; Rein, S. 821 ff.; Platner, S. 121 ff.; zur christlichen Zeit Biondi, S. 496 ff.; ausführlich Centola, Calumnia. 95 Zu diesem unberechtigten Rücktritt von der Anklage vgl. Mommsen, Strafrecht, S.498 ff.; Rein, S. 807 ff. 96 Hierzu Rein, S.276, 804, 812; Mommsen, Strafrecht, S.499; Platner, S.131 ff.; Costa, Crimini, S. 136 ff.; Centola, Calumnia, S. 69 ff.

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2. Teil: Die Täterschaft Incidit in hoc senatus consulto et qui accusatorem summittit aut instigat, aut qui mandat alicui et instruit eum ad accusationem capitalem dando probationes, allgeando accusationes; et merito: nam diffidendo crimini quod movet et eximendo se periculo calumniae vel desertionis merito calumniantis et desistentis poenae subdi debuit, nisi subornatus accusator probaverit crimen quod intendere suscepit; nec interest, per se mandavit accusationem an per alium: verum hunc, qui hoc ministerio usus est ad sententia senatus consulti puniri Papinianus respondit. Summissus enim accusator similiter eodem senatus consulto plectitur, id est propter hoc solum punitur, quod ministerium alieni timoris recepit. (Nach diesem Senatsbeschluss haftet derjenige, der einen Ankläger aufstellt oder anreizt oder jemandem Auftrag erteilt und ihn zu einer Kapitalklage durch Darreichung von Beweisen und Anführen von Anklagepunkten unterstützt. Und mit Recht: denn dadurch, dass er der Anklage, die er erhebt, nicht traut und sich der Gefahr der wissentlich falschen Anklage oder der Aufgabe dieser entziehen will, wird er verdientermaßen mit der Strafe des wissentlich falschen Anklägers und Aufgebers bestraft, es sei denn der gestellte Ankläger beweist das Verbrechen, das er anhängig gemacht hat. Es kommt nicht darauf an, ob er die Anklage selbst [dem anderen] aufgetragen hat oder durch einen Dritten: Derjenige aber, der sich dieses ministerium [eines anderen] zur Beauftragung mit der Anklage bedient hat, der wird, wie Papinian 97 als Gutachten geschrieben hat, nicht nach den Worten, aber nach dem Sinn des Senatsbeschlusses bestraft. Denn der gestellte Ankläger wird nach demselben Senatsbeschluss ebenfalls bestraft, d. h. allein deswegen, weil er den Dienst wegen der Besorgnis des anderen auf sich selbst übernahm.)

Die Verwendung des Wortes ministerium, wörtlich Dienst 98, bezieht sich in diesem Text auf ein komplexes Mehrpersonenverhältnis: ein Hintermann lässt einen minister einem Dritten einen Auftrag geben, eine falsche Anklage zu erheben. Mit ministerium ist hier also angesichts der reinen Botenfunktion keinesfalls eine Täterschaft gemeint. Dies alles bestätigt minister als primären Beihilfebegriff. Aus den Digesten jedoch ist noch eine Stelle Papinians (16. Buch der Responsen) überliefert, die eine andere Interpretation des minister nahelegen könnte, D. 48, 18, 17, 3: De servo in metallum damnato questionem contra eum, qui dominus fuit, non esse habendam respondi: nec ad rem pertinere, si ministerum se facinoris fuisse confiteatur. (Ein zu Bergwerksarbeit verurteilter Sklave kann gegen den, der sein Herr gewesen ist, nicht zur peinlichen Befragung herangezogen werden, und es hat keinen Einfluss darauf, wenn er gesteht, minister der Tat gewesen zu sein.)

Ein Sklave, der minister der Tat war, durfte nicht mit dem Ziel gefoltert werden, seinen Herren als Dienstnehmer zu belasten. Fraglich ist, was für ein Sachverhalt zu Grunde zu legen ist: einerseits ist es möglich, dass der Herr dem Sklaven eine genaue Anweisung zur Tat gab, die der Sklave dann, als gehorsamer Untergebener, ausführte. Andererseits könnte auch gemeint sein, dass der Herr selbst die Tat ausführte und 97 Zu Aemilius Papinianus Kunkel, Juristen, S. 224 ff.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 24; Talamanca, S. 450; ausführlich Giuffre, Papiniano, S. 632 ff. und das mehrbändige Werk Costa, Papiniano. 98 Großwörterbuch S. 475; Heumann/Seckel, S. 343 f.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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der Sklave sich in irgendeiner Weise förderlich gezeigt hat. Im Text selbst ist nichts Näheres überliefert, die größere Wahrscheinlichkeit spricht jedoch für die erste Variante. Offensichtlich wurde der Sklave überführt, der Herr aber nicht: allein aufgrund der höheren Entdeckungswahrscheinlichkeit bei einer unmittelbaren Tatausführung, spricht vieles dafür, den Sklaven als Ausführenden anzusehen. Der Sklave könnte somit unmittelbarer Täter im heutigen Sinne sein. Zum Delikt des terminus motus 99 zitiert Callistrat im dritten Buch über Erkenntnisse ein Reskript Hadrians, D. 47, 21, 2: Si vero alii negotium gesserunt et ministerio functi sunt, castigari et ad opus biennio dari. (Wenn andere die Entfernung vorgenommen haben und dabei als ministri dienten, sind sie zu züchtigen und für zwei Jahre zur Zwangsarbeit zu verurteilen.)

Hier wird der Begriff des minister dahingehend konkretisiert, dass es sich hierbei um Personen handelt, die die tatbestandliche Handlung selbst ausführten (negotium gerere). Es handelt sich um unmittelbare Täter. Dies taucht auch ganz ähnlich in der Mosaicarum et romanorum legum collatio 100 auf, Coll. 13, 3, 2: Si vero alii negotium gesserunt et ministerio functi sunt, castigari et sic in biennium aut triennium ad opus publicum dari. (Wenn andere die Entfernung vorgenommen haben und dabei als ministri dienten, sind sie zu züchtigen und für zwei oder drei Jahren zur Zwangsarbeit zu verurteilen.)

In diesem täterschaftlichen Sinne ist auch eine literarische Quelle zu erörtern, Tacitus Ann. 4, 11, 1. Ein minister brachte hier ein vergiftetes Getränk, das das Opfer trank und daran starb. Das Verabreichen des Gifts an das Opfer fiele heute unter die Täterschaft, allerdings handelte es sich dann um mittelbare Täterschaft. 101 b) Exkurs: die Strafbarkeit des Sklaven als minister Zu beachten ist aber das besondere Verhältnis der Sklaven, die als dienendes Personal primär als minister in Betracht kamen, zu ihren Herren. Zu denken ist an eine Berücksichtigung der besonderen Gewaltsituation 102, so dass der Sklave aufgrund des Befehls seines Herren von seiner Verantwortlichkeit befreit sein könnte. Dies war nicht immer der Fall, wie auch die Verurteilung des Sklaven in D. 48, 18, 17, 3 zeigt. 99 Zum terminus motus, Grenzverrückung, vgl. Mommsen, Strafrecht, S.822; Rein, S.822 ff.; Platner, S. 431 ff. 100 Zu dieser Quelle vgl. Hyamson, S. XIII ff. 101 Zur mittelbaren Täterschaft in den Selbstschädigungsfällen – Opfer als tatbestandslos agierendes Werkzeug gegen sich selbst – vgl. nur Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 80; Kühl, AT, § 20 Rn. 46. 102 Zum Verhältnis zwischen Sklaven und ihren Eigentümer allgemein vgl. nur Kaser/Knütel, § 15 Rn. 1 ff.; ausführlich Del Prete, S. 193 ff.; vgl. auch Krause, S. 195

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2. Teil: Die Täterschaft

Bei schweren Delikten galt der Grundsatz, dass der Herr seinen Sklaven nicht von den Gesetzen entbinden kann und daher beide Täter sind. 103 In diesen Fällen konnte ein Sklave als minister ein unmittelbarer Täter sein. Dies drückt Alfen 104 im zweiten Buch der Digesten 105, D. 44, 7, 20 106, so aus: Servus non in omnibus rebus sine poena domino dicto audiens esse solet, sicuti si dominus hominem occidere aut furtum alicui facere servum iussisset. Quare quamvis domini iussu servus piraticam fecisset, iudicium in eum post libertatem reddi oportet. Et quodcumque vi fecisset, quae vis a maleficio non abesset, ita oportet poenas eum pendere. (Ein Sklave kann nicht in allen Dingen dem Befehl seines Herrn ungestraft Gehorsam leisten; z. B. wenn ihm sein Herr befiehlt, einen Menschen zu töten, oder jemanden zu bestehlen. Wenn daher auch der Sklave auf Geheiß seines Herrn eine Seeräuberei begangen hat, so muss dennoch gegen ihn, wenn er später zur Freiheit gelangt, eine Klage erteilt werden. Und für alles, was er mit Gewalt getan hat, muss er, sobald die Gewalt die Strafbarkeit erreicht, dann die Strafe büßen.)

Paulus erwähnt beiläufig in Bezug auf den Diebstahl bzw. die actio rerum amotarum 107 in D. 25, 2, 21, 1 108: [...] quamvis servus in facinoribus domino dicto audiens esse non debeat [...]. ([...] obwohl ein Sklave bei schlechten Handlungen des Herren nicht aufs Wort hören muss [...].)

Für die iniuria 109 schreibt Ulpian im 57. Buch zum Edikt, D. 47, 10, 17, 7: Si iussu domini servus iniuriam fecerit, utique dominus conveniri poterit etiam suo nomine. Sed si proponatur servus manumissus, placet Labeoni dandam in eum actionem, quia et noxa caput sequitur nec in omnia servus domino parere debet: ceterum et si occiderit iussu domini, Cornelia eum eximemus. (Wenn ein Sklave auf Befehl seines Herrn eine iniuria begangen hat, kann der Herr auch in eigenem Namen belangt werden. Wenn aber dazwischen eine Freilassung des Sklaven eingetreten ist, so nimmt Labeo an, es müsse gegen ihn eine Klage erteilt werden, weil sowohl die Noxa dem Haupt folgt als auch der Sklave seinem Herrn nicht in allen Dingen gehor103 Mommsen, Strafrecht, S. 78, 746 f.; Rein, S. 193; Robinson, Criminal Law, S. 20 f.; Buckland, Slavery, S. 94; Matthaeus, S. 9 f., und S. 614; vgl. auch Longo, Complicità, S. 192 f.; zum furtum vgl. Pampaloni, S. 34 f.; Bonfiglio, S. 213 f.; Benedek, Täterschaft, S.229; fraglich ist für, ob das furtum in seiner Grundform wirklich zu den schweren Verbrechen, den facinora gehörte; dies war wohl nur nach Meinung einiger Juristen der Fall. 104 Zu Publius Alfenus Varus Kunkel, Juristen, S. 29; Waldstein/Rainer, § 24 Rn. 15; ausführlich Sarlo, S. 1 ff. 105 Zu diesem Werk Roth, S. 15 ff. 106 Zur Textkritik dieses problematischen Fragments Longo, Complicità, S. 192 f.; Bonfiglio, S. 214 f. 107 Zur actio rerum amotarum vgl.D. 25, 2, 1 oder auch Mommsen, Strafrecht, S. 759 f.; Kaser/Knütel, § 51 Rn.8; Krause S. 155; Windscheid/Kipp, S. 971; Matthaeus, S. 53 f.; ausführlich Wacke, Actio. 108 Zur Textkritik vgl. Albanese, Furtum II, S. 93 ff. 109 Wohl nur die iniuria atrox, vgl. Pampaloni, S. 33 Fn. 14.

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chen darf: hätte er übrigens auf Befehl des Herrn einen Totschlag begangen, so würden wir nicht die lex Cornelia anwenden.)

Aus diesem Text ist zunächst die Täterschaft auch des dem Herrn gehorchenden Sklaven für den Bereich der iniuria herzuleiten. 110 Jedoch überrascht der letzte Teil der Quelle, wonach die Anwendbarkeit der lex Cornelia de sicariis et veneficis für die Befehlssituation ausgeschlossen wird. Dies steht im Widerspruch zu den obigen Quellen und zur einhelligen Lehre. 111 Denkbar ist es etwa, dass hier eine abweichende und vereinzelte Meinung Ulpians oder ein Fehler in der Überlieferung vorliegt, auch könnte die Entscheidung hier auf besondere Umstände des Einzelfalls zurückzuführen sein. 112 Auch gemäß C. 9, 12, 4 pr. ist beim crimen vis 113 nach Diokletian und Maximian gegen den Sklaven selbst vorzugehen. Später wurde freilich bisweilen die Situation des Sklaven wenigstens durch eine Strafmilderung berücksichtigt 114. Auch in diesen Fällen wäre ein Sklave als minister ein unmittelbarer Täter. Einen solchen Fall strafmildernen Befehls enthält eine Konstitution des Constantius C. 9, 19, 2 = CTh. 9, 17, 1; durch den Befehl des Herrn milderte sich die Strafe von Bergwerksarbeit auf Relegation: Si servus in demoliendis sepulchris fuerit apprehensus, si id sine domini scientia faciat, metallo addicetur, si vero domini auctoritate vel iussione urguetur, relegatione plectetur. (Wenn ein Sklave bei der Zerstörung von Gräbern ergriffen worden ist, und es ohne seines Herrn Wissen tut, so soll er zur Bergwerksarbeit verurteilt, wenn er aber durch seines Herrn Autorität oder Befehl gedrängt wird, so soll er mit Relegation bestraft werden.)

Ferner eine Konstitution der Kaiser Valentianus Theodosius und Arcadius, C. 9, 12, 8 = CTh. 9, 10, 4, auch hier wurde die Strafe für das auf Befehl des Herrn verübte Verbrechen von Todesstrafe auf Bergwerksarbeit gemildert: Servos, qui fecisse violentiam confessionibus testium aut propriis docebuntur, si id inscio domino commiserint, postremo supplicio deditos luere perpetrata censemus. Quod si ille metu atque exhortatione dominorum violentiam admiserint, palam est secundum legem Iuliam dominum infamem pronuntiatum loci aut originis propriae dignitate non uti, servos vero, quos furoribus talium paruisse constiterit, metallis post sententiam dedi. (Sklaven, die durch Zeugenaussagen oder eigenes Geständnis einer Gewalttätigkeit überführt werden, sollen, wenn sie dies ohne Wissen des Herrn getan haben, ihr Vergehen mit der Todesstrafe büßen. Haben sie aber aus Furcht und auf Veranlassung ihrer Herren die Gewalttätigkeit begangen, so ist es der Lex Iulia zufolge klar, dass der Herr mit Infamie bestraft wird, sich nicht auf Ehrenrechte seines Standes oder Herkunft berufen kann, die Sklaven Mommsen, Strafrecht, S. 78; Buckland, Slavery, S. 94. Zuletzt Robinson, Criminal Law, S. 20 f. 112 Dies bedürfte einer näheren Untersuchung, die hier nicht erfolgen soll. 113 Zur (nötigenden) Gewalt – vis – vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 652 ff. (er spricht von Vergewaltigung; dies darf aber nicht mit dem heutigen Sexualdelikt verwechselt werden); Rilinger, S. 232 ff.; Krause, S. 92 ff.; Lanfranchi, S. 466 ff.; ausführlich Coroi, S. 1 ff. 114 Vgl. Buckland, Slavery, S. 94. 110 111

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2. Teil: Die Täterschaft aber, die einem solch unsinnigen Befehl gehorcht haben, in ein Bergwerk geschickt werden.)

Bei leichteren Delikten wurde in gesteigertem Maße auf die Notlage des Sklaven zwischen Strafbarkeit aus der Verbrechensbegehung und häuslicher Bestrafung wegen Ungehorsams Rücksicht genommen 115: dort wurde nur der befehlende Herr, nicht der als Werkzeug fungierende ausführende Sklave bestraft. Vgl. zunächst die (scheinbar) allgemeine Regel D. 50, 17, 157 pr., dem 71. Buch des Ulpian zum Edikt entnommen: Ad ea, quae non habent atrocitatem facinoris vel sceleris, ignoscitur servis, si vel dominus vel his, qui vice dominorum sunt, veluti tutoribus et curatoribus obtemperaverint. (Bezüglich der Handlungen, die nicht die Schrecklichkeit einer Übel- oder Schandtat haben, verzeiht man den Sklaven, wenn sie ihren Herren oder denen, die den Herrn vertreten, z. B. Vormünder oder Kuratoren, gehorcht haben.)

Hierauf bezieht sich auch die Regel desselbenJuristen im sechsten Buch zu Sabinus, D. 50, 17, 4 116: Velle non creditur, qui obsequitur imperio patris vel domini. (Man nimmt nicht an, dass derjenige will, der dem Befehl seines Vaters oder Herrn gehorcht.)

Zur lex Aquilia 117 siehe ein Zitat des Celsus 118 bei Ulpian im 18. Buch zum Edikt, D. 9, 4, 2, 1: Servum nihil deliquisse, qui domino iubenti obtemperavit. (Der Sklave, der dem Befehl des Eigentümers gehorchte, hat nichts verbrochen.)

Für das Abhauen von Bäumen siehe Ulpian im 38. Buch zum Edikt, D.47, 7, 7, 5: Quod si servo suo non praeceperit dominus, sed ipse sua voluntate id admiserit, Sabinus ait competere noxale, ut in ceteris malificiis: quae sententia vera est.

(Hat es der Herr nicht seinem Sklaven befohlen, sondern es einwilligend geschehen lassen, so, sagt Sabinus, gebe es eine Noxalklage wie bei anderen Untaten: diese Ansicht ist richtig.) Im Umkehrschluss aus dieser von Ulpian gebilligten Entscheidung des Sabinus folgt die fehlende Verantwortlichkeit des Sklaven bei Befehl des Herrn. 115 Vgl. schon Gandinus, De poenis reorum Nr. 38, Matthaeus, S. 614; aus der Neuzeit siehe nur Buckland, Slavery, S. 94; Pampaloni, S. 32 („mero strumento della volontà altrui“); ebenso Bonfiglio, S. 212 f.; David, S. 115. 116 Zur Textkritik vgl. Longo, Complicità, S. 192. 117 Zum damnum iniuria datum und zur lex Aquilia vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S.825 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 953 ff.; Windscheid/Kipp, S. 972 ff.; Bilstein, S. 1 ff.; Hausmaninger, Schadensersatzrecht, S. 7 ff.; Valditara, S. 3 ff.; Winiger, S. 15 ff. 118 Namentlich den jüngeren (Publius Iuventius Celsus Titus Aufidius Hoenius Severianus filius), zu diesem Kunkel, Juristen, S. 146 f.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 15; Talamanca, S. 445; ausführlich Hausmaninger, Celsus, S. 382 ff.

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Für das crimen falsi 119 findet sich eine ausführliche Darlegung in D. 48, 10, 15, 3: Nam servos, cum dominis suis parent, necessitate potestas excusari, si tamen accedat domini auctoritas subscribentis se ea dictasse et recognovisse: videri enim ait ipsius domini manu scripta, cuius voluntate ea scripta sunt. (Denn wenn Sklaven ihren Herren Gehorsam leisten, so werden sie durch die Zwangssituation ihrer Gewaltunterworfenheit entschuldigt, wenn nämlich die Autorität des Herren hinzukommt, der darunterschreibt, er habe dies diktiert und überprüft; denn dann, sagt er, erscheine es als vom Herren mit eigener Hand geschrieben, mit dessen Willen es geschrieben worden sei.)

Zum falsum ist auch noch eine Konstitution der Kaiser Diokletian und Maximian anzuführen, C. 9, 23, 6: Si libertatem tibi manu tua imperante domino adscripsisti, cum proponas dominium non subscripsisse et suis litteris tuam libertatem expressim agnovisse, ad impetrandam libertatem senatus consulti auctoritas tibi obest. Poena tamen falsi tibi remittitur, quoniam non potueras contra domini voluntatem venire. (Wenn du auf Geheiß deines Herren dir die Freiheit eigenhändig zugeschrieben hast, so steht dir, da deiner eigenen Angabe zufolge dein Herr nicht unterschrieben und durch eigene Schrift deine Freiheit ausdrücklich anerkannt hat, die Autorität des Senatsbeschlusses zur Erlangung der Freiheit entgegen. Die Strafe der Fälschung wird dir jedoch erlassen, weil du dich nicht dem Willen deines Herren widersetzen konntest.)

Nicht zivilrechtlich, sehr wohl aber strafrechtlich wirkt hier die Befehlslage zugunsten des Sklaven. 120 Aus dem Zivilrecht vgl. noch D. 43, 24, 11, 7 121, Ulpian im 71. Buch zum Edikt: An ignoscitur servo, qui obtemperavit tutori aut curatori? Nam ad quaedam, quae non habent atrocitatem facinoris vel sceleris, ignoscitur servis, si vel dominis vel his, qui vice dominorum sunt, obtemperaverint. (Verzeiht man einem Sklaven, der dem Vormund oder Kurator gehorcht hat? Denn bei manchen Handlungen, die nicht die Schwere eines Verbrechens oder einer Schandtat haben, verzeiht man dem Sklaven, wenn sie ihren Herren oder denjenigen, die den Herren vertreten, gehorcht haben.)

Und Papinian im 37. Buch der Quästionen, D. 35, 2, 13: Si tacitum fideicommissum servus iniungente domino susceperit, habiturum eum legis falcidiae beneficium, quia parere domino debuit, constitutum est: idemque placuit in filio, qui fuit in patris potestate. 119 Zum falsum, einem umfassenden Straftatbestand, der Fälschungen aller Art beinhaltete, vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 667 ff.; Rein, S. 774 ff.; Rilinger, S. 142 ff.; Platner, S. 220 ff. und die Monographien Piazzas und Kochers. 120 Vgl. Matthaeus, S. 10 f. 121 Hierzu David, S. 115 f.

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2. Teil: Die Täterschaft (Wenn ein Sklave infolge einer Anordnung des Herrn ein stillschweigendes Fideikommiss 122 übernommen hat, so genießt er die Rechtswohltat der lex Falcidia 123, weil er seinem Herrn gehorchen musste. Dasselbe hat man auch für den sich in väterlicher Gewalt befindlichen Sohn angenommen.)

Unter Umständen entfiel somit eine Verantwortung des Sklaven überhaupt 124, im Übrigen konnte er auch als minister strafbarer unmittelbarer Täter sein. c) Die Konstitutionen und Novellen Der Begriff des minister findet sich unter den juristischen Quellen nicht nur in den Digesten, sondern auch in einer Anzahl von Kaiserkonstitutionen. Zu einem Religionsdelikt, namentlich der Verehrung heidnischer Götter 125, ist eine Konstitution des Valentinian und Marcian überliefert, C. 1, 11, 7, 2: Conscii etiam ac ministri sacrificiorum eandem poenam, quae in illum fuerit inrogata, sustineant, ut hac legis nostrae severitate perterriti metu poenae desinant sacrificia interdicta celebrare. (Auch die conscii und ministri der Opfer sollen dieselbe Strafe, welche über den Haupttäter verhängt wird, erleiden, damit jeder durch die Strenge unseres Gesetzes und aus Furcht vor der Strafe von solch verbotenen Opferfesten abgeschreckt werde.)

Der hinter dieser Anordnung sich verbergende Sachverhalt umfasst einen Priester, der die Opfer durchführt, und darüber hinaus conscii und ministri. Hinsichtlich dieser Konstitution ist der minister daher zumindest kein unmittelbarer Alleintäter. 126 Eingeschränkter erscheint der Begriff des minister in einer Konstitution des Justinian, C. 9, 13, 1, 3 (ebenso fast wortgleich C. 1, 3, 53, 5) 127: Ceteros autem omnes, qui conscii et ministri huiusmodi criminis reperti et convicti fuerint vel eos susceperint vel quamcumque opem eis intulerint, sive masculi sive feminae sunt, cuiscumque condicionis vel gradus vel dignistatis, poenae tantummodo subicimus, ut huic poenae omnes subiaceant. (Die eben erwähnten Strafen, d. h. Tod und Vermögensverlust, ordnen wir aber nicht nur gegen die raptores an, sondern auch gegen deren comitati beim Überfall; alle übrigen aber, die als conscii oder ministri zu diesem Verbrechen festgestellt oder überführt werden, oder sie aufgenommen haben, oder sonst irgendeine Hilfe geleistet haben, gleichgültig ob Mann oder Frau, gleichgültig welchen Standes oder Ranges oder welcher Würde, unterwerfen wir bloß der Kapitalstrafe, und zwar alle.) Zum Fideikommiss vgl. nur Kaser/Knütel, §§ 77 und 78. Zur lex Falcidia de legatis ausführlich Bonifacio, S. 3 ff. 124 Zur Verantwortlichkeit des Herren als Hintermann siehe unten 2. Teil B. 125 Zu diesem Tatbestand vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S. 605 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 95 ff.; allgemein zu Verstößen gegen den christlichen Glauben Biondi, S. 460 ff. 126 Zur Mittäterschaft und zur Beihilfe unten 2. Teil C. 5. und 3. Teil F. 3. 127 Vgl. R. Haase, S. 465. 122 123

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Hier ist minister jemand, der kein raptor und kein comitatus ist, wenn er also weder als Entführer unmittelbarer Täter ist noch als Begleiter desselben in Erscheinung getreten ist. Insofern bleibt tatsächlich nur eine relativ entfernte Teilnahme übrig. Rein spricht – in Abgrenzung zur unmittelbaren Teilnahme der comitati – von anderen Helfershelfern 128, Liebs von sonstigen Gehilfen. 129 Ähnliches lässt sich auch bei einer Konstitution des Arcadius und des Honorius zum Hochverrat sagen: C. 9, 8, 5, 6 = CTh. 9, 14, 3, 6: Id, quod de praedictis eorumque filiis cavimus, etiam de satellitibus consciis ac ministris filiisque eorum simili severitate censemus. (Dasjenige, war wir über die eben erwähnten Personen und deren Söhne angeordnet haben, ordnen wir auch für ihre satellites und conscii, ministri und deren Söhne an.)

Auch hier werden die ministri von den eigentlichen Tätern unterschieden, wobei allerdings eine Abgrenzung zu den ebenfalls erwähnten satellites und conscii nicht geleistet wird. In diesem, von einer unmittelbaren Täterschaft unterschiedenen Sinne des minister sind noch einige weitere Konstitutionen anzutreffen: so eine Konstitution des Konstantin bzgl. des raptus, CTh 9, 24, 1, 5 130: Participes etiam et ministros raptoris citra discretionem sexus eadem poena praecipimus subiugari. Sin vero longissime ab ea domo vel possessione afuerit, nullum sustineat detrimentum: actore videlicet fundi vel servis vel incolis vel colonis, qui hoc ministerium praebuerunt, cum eo qui fecit supplicio capitali plectendis. (Wir ordnen an, dass auch participes und ministri des Raubs, ohne nach Geschlecht zu unterscheiden, der gleichen Strafe unterworfen werden. Wenn er aber lange Zeit von diesem Haus oder Besitzung abwesend war, soll er nicht haften, jedoch sollen der Verwalter des Landguts oder die Sklaven oder Einwohner oder Pächter, welche ihren Dienst dazu hergegeben haben, mit dem Täter zusammen kapital bestraft werden.)

Als Beihilfe ist wohl auch die Rolle der grausam bestraften Ammen beim raptus in der gleichen Konstitution zu sehen 131, CTh 9, 24, 1, 1: Et quoniam parentum saepe custodiae nutricum fabulis et pravis suasionibus deluduntur, his primum, quarum detestabile ministerium fuisse arguitur redemptique discursus, poena immineat, ut eis meatus oris et faucium, qui nefaria hortamenta protulerit, liquentis plumbi ingestione claudatur. (Und weil die Aufsicht der Eltern oft durch Geschichten und falsche Empfehlungen der Ammen getäuscht wird, soll zunächst denjenigen, von denen erwiesen ist, dass ihr Dienst abscheulich war und ihre Gespräche bestochen, die Strafe drohen, dass Mund und Rachen derjenigen, die böse Ermunterungen verbreiteten, durch das Gießen von flüssigem Blei verschlossen werden.) Rein, S. 397. Liebs, Kaiserzeit, S. 17. 130 Vgl. Krause, S. 182; R. Haase, S. 458 ff. 131 Vgl. auch Rein, S. 395 („beistehende Ammen“), gemeint im Sinne des heutigen Beistands, nicht als bloßes Dabeistehen; vgl. noch R. Haase, S. 460; Matthaeus, S. 353. 128 129

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2. Teil: Die Täterschaft

Das schimpfliche ministerium der Amme bestand hier zum einen in der Ablenkung der Eltern, zum anderen in der Einwirkung auf die zu Entführende selbst.132 Durch beides sollte dem raptor geholfen werden, heute § 27 StGB. Zum adulterium vgl. noch eine Novelle Justinians, N. 134, 10 pr.: Et illis similibus subiciendis poenis, qui medii aut minsitri huiusmodi impio crimini facti sunt. (Auch sollen diejenigen, die Vermittler oder ministri bei diesem gottlosen Verbrechen gewesen sind, die gleiche Strafe erleiden.)

Der minister hilft hier nur auf irgendeine Weise dem Ehebrecher. Ebenso bei der Ehescheidung nach N. 134, 11, 2: Sed et ministros talis solutionis nuptiarum aut qui huiusmodi incesta instrumenta composuerint corporalibus poenis subici iubemus et in exilium destinari. (Aber wir befehlen, dass auch diejenigen, die minister bei solchen Ehescheidungen sind oder dergleichen unrechtmäßige Verträge aufsetzen, körperlich gestraft und in die Verbannung geschickt werden sollen.)

Bloße Beihilfe im Umfeld der Kastration meint Justinian wohl auch in N. 142, 2: Verum etiam omnes qui eiusmodi contractibus in posterum ministerium praebeant supra dictas poenas subire iubemus. (Wir befehlen auch, dass alle, welche in Zukunft bei solchen Verträgen ministerium leisten, die oben angegebenen Strafen erleiden sollen.)

Eine Konstitution der Kaiser Arcadius und Honorius zu Religionsdelikten, CTh 16, 5, 36, 2, ordnet an: Praeterea ministri sceleris [...], si in collectione aliqua fuerint comprehensi, deportentur omnibus bonis ablatis. (Des Weiteren sollen die ministri des Verbrechens [...] deportiert und ihr ganzes Vermögen soll konfisziert werden, wenn sie bei einer Versammlung ergriffen werden.)

Ferner eine ebenfalls religionsbezogene Konstitution der Kaiser Honorius und Theodosius, CTh 16, 5, 53: Quare supra memoratum corripi praecipimus et contusum plumbo cum ceteris suis participibus et ministris exilio coherceri. (Wir ordnen an, dass oben erwähnte Person verhaftet, mit bleiernen Peitschen geschlagen und mit seinen übrigen participes und ministri ins Exil geschickt werden soll.)

Zur Geldfälschung siehe noch Konstantin, CTh. 9, 21, 2, 4: Actor fundi vel servus vel incola vel colonus, qui hoc ministerium praebuit, cum eo qui fecit supplicio capitali plectetur, nihilo minus fundo vel domo fisci viribus vindicanda. 132

Vgl. R. Haase, S. 460.

A. Die unmittelbare Täterschaft

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(Der Aufseher des Landguts, der Sklave, der Bewohner oder der colonus, der solch ministerium leistete, soll kapital bestraft werden; trotzdem wird das Landgut oder Haus dem Fiskus zugeschlagen.)

Das ministerium der erwähnten Personen betrifft hier das Zulassen einer Münzfälschung auf dem Grundstück. 133 Die unmittelbare Täterschaft des Fälschens wird hiervon unterschieden. Zum peculatus vgl. C. 9, 28, 1: während der Amtsträger unmittelbarer Täter ist, kann mit ministerium hier nur Beihilfe im heutigen Sinne gemeint sein.134 2. Die literarischen Quellen Auch in den nichtjuristischen Quellen erscheint der Begriff des minister. Im häufigsten Sinne einer von der unmittelbaren Täterschaft entfernten Mitwirkung wird er erwähnt bei Tacitus Ann. 13, 1, 2: Haec causa necis. Ministri fuere [...]. (Dies war der Grund für seine Ermordung. Ministri waren [...].)

Nach der Schilderung des Mords und der Motive sollten hier nun die Handlanger, so auch die literarische Übersetzung, abgehandelt werden. Anschaulich ist dies auch bei Tacitus Ann. 13, 15, 3: [...] parique venenum iubet, ministro Pollione Iulio [...]. ([...] und er ließ ein Gift herstellen, unter ministerium des Pollio Iulius [...].)

Der Pollio, der als minister bezeichnet wird, ist lediglich der Gifthersteller. In gleichem Sinne zu verstehen ist auch Tacitus Hist. 4, 27, 2. Literarische Übersetzungen sprechen hier des öfteren vom minister als Werkzeug. Auch Cicero trennt bei pro Cluentio 22, 60 den unmittelbaren Täter vom minister. Ebendies ist auch für Cicero pro Cluentio 54, 125 anzunehmen, wo Cicero die ministris consciisque gesondert erwähnt. Ungleich weiter erscheint der minister – bzw. weiblich die ministra – bei Cicero pro Caelio 21, 52: Huic facinori tanto tua mens liberalis conscia, tua domus popularis ministra, tua denique hospitalis illa Venus adiutrix esse non debuit. (Bei diesem furchtbaren Verbrechen hätte dein freigiebiger Geist nicht conscia, dein volksfreundliches Haus nicht ministra und deine gastliche Venus nicht adiutrix sein dürfen.)

Clodia soll Geld im Bewusstsein der späteren Verwendung als Lohn für einen Mord verliehen haben; Cicero tadelt die conscientia und bezeichnet sie bzw. ihr Haus in einem Atemzug als ministra. Von einer untergeordneten Stellung oder ei133 134

5 Bock

Vgl. nur Rein, S. 787. Vgl. auch Matthaeus, S. 616.

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2. Teil: Die Täterschaft

nem Handlangertum kann jedoch keine Rede sein. Hier erscheint der Begriff des minister vielmehr als Sammelbezeichnung für jedwede die Tat begünstigende Handlung. Diese ganz vereinzelte Begriffsverwendung ist freilich rhetorisch motiviert, ihr ist kein weiterer Wert beizumessen. Erwähnt sei schließlich die Beschreibung einer Beihilfe bei Sallust Iugurtha 33, 4: […] Quibus iuvantibus quibusque ministris ea egerit […]. ([…] Mit welchen iuvantes und ministri er diese Dinge begangen hat […].)

3. Die Ansichten in der Literatur; Ergebnis In der juristischen Lehre, die sich mit dem Begriff des minister befasst, findet man zwei Lager: das eine verweist darauf, dass der minister vom unmittelbar Ausführenden unterschieden werde. Mommsen 135, Rein 136 und Bloy 137 etwa nennen den minister lapidar und z. T. eher untechnisch Gehilfen, wobei Rein noch auf die untergeordnete Stellung verweist. Auf der anderen Seite stehen die Auffassungen Chevaillers und Ferrinis, die von dieser Deutung erheblich abweichen. Aus französischer Sicht betont Chevailler 138, dass der minister der materiell Ausführende sei und keinerlei eigene Initiative an den Tag lege, und bezeichnet diesen als bloßen Teilnehmer im engeren Sinne. Ähnlich umschreibt aus italienischer Perspektive Ferrini 139 den minister als bloßes Instrument ohne Initiative und geht davon aus, dass kein eigenes Hauptdelikt des ministers vorliege, sondern dass durch den Befehl die fremde Tat für den Befehlenden zur eigenen wird. Der gewöhnliche Gebrauch von minister erfolge hiernach also in folgenden Situationen: der minister, eine untergeordnete Person niederen Standes, oft ein Sklave, empfange einen Befehl des Herren führe ihn aus. 140 An dieser Stelle soll es nur darum gehen, ob der Begriff des minister zumindest bisweilen auf Tatbeteiligungen angewandt wurde, die heute als unmittelbare Täterschaft nach § 25 I 1. Var. StGB angesehen würden. Der minister war kein strafloses Werkzeug, wie sich aus den Strafandrohungen der Quellen ergibt, so dass trotz des Unterordnungscharakters die materielle Ausführung als strafwürdiges Unrecht erachtet wurde. Insofern ist es fraglich, ob trotz eben dieser Unterordnung eine unmittelbare Täterschaft nach deutschem Strafrecht möglich ist. Wie die Täterschaft von der Teilnahme abzugrenzen ist, ist bekanntlich bereits vom Ansatzpunkt her umstritten. 141 Geht man von einem sehr subjektiven Standpunkt aus, wie ihn insbesondere die Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen bisweilen eingenommen hat 142, der aber 135 136 137 138 139 140 141 142

Mommsen, Strafrecht, S. 99. Rein, S. 198 f. Bloy, S. 47. Chevailler, S. 220, 237. Ferrini, Diritto, S. 293 f.; vgl. auch Gioffredi, S. 111 f. Vgl. hierzu Chevailler, S. 217, 220, 237; Ferrini, Diritto, S. 293 ff.; Amaya Garcia, S. 18. Statt aller Kühl, AT, § 20 Rn. 11 ff. RGSt 74, 84; BGHSt 18, 87.

B. Die mittelbare Täterschaft

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auch in der Literatur vertreten wurde 143, so ist ein minister niemals Täter. Mit Inkrafttreten des § 25 I 1. Var. StGB ist diesem Ansatz allerdings die Grundlage entzogen worden. Wer selbst alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Täter. 144 Mit der Verwendung des Wortes minister wäre dann jedenfalls auch als materiell Ausführender ein unmittelbarer Täter i. S. d. § 25 I 1. Var. StGB bezeichnet. Die pauschale Deutung Chevaillers und Ferrinis als unmittelbare Täterschaft trifft jedoch nicht zu. Mit der Verwendung eines minister sind vielmehr durchaus häufig Beihilfesituationen gemeint. Eindeutig einen Fall der Beihilfe stellen hierbei Tacitus Ann. 4, 11, 1 und 13, 15, 3 dar. Das Besorgen von Gift für eine Tötung ist ein nahezu lehrbuchhaftes Beispiel für ein Hilfeleisten i. S. d. § 27 I StGB. Hierbei handelt es sich indessen um eine bloß literarische Verwendung des Begriffs minister. Aber auch weitere oben abgedruckte, auch von Ferrini 145 bzw. Chevailler 146 angeführte Quellen lassen sich eher als Beleg für Beihilfe als für unmittelbare Täterschaft deuten. Zuzugeben ist freilich, dass diejenigen Textstellen, die das Wort minister im Wesentlichen nur erwähnen, wenig ergiebig sind und nahezu beliebig gedeutet werden können, so etwa D. 29, 5, 14 und D. 48, 18, 17, 3. Als Fälle der Beihilfe zu einer Haupttat sind allerdings die zitierten kaiserlichen Konstitutionen anzusehen. 147 Zuzugeben ist aber auch, dass die Textstellen D. 47, 21, 2 148; D. 48, 16, 1, 13; Tacitus Ann. 13, 1, 2: Tacitus Hist. 4, 27, 2 eine dortige Verwendung des Begriffs im Sinne einer unmittelbaren Täterschaft des Untergebenen nahe legen. Der minister ist somit teilweise ein Begriff der unmittelbaren Täterschaft, teilweise ein Begriff der Beihilfe.

B. Die mittelbare Täterschaft Auch wer eine Straftat durch einen anderen begeht, ist nach § 25 I 2. Var. StGB im geltenden deutschen Strafrecht Täter. Für diesen Fall der Beherrschung des Ausführenden durch einen steuernden Hintermann hat sich die Unterteilung der mittelbaren Täterschaft kraft überlegenen Wissens und überlegenen Wollens eingebürgert. 149 Überblick bei Joecks, in: MK, § 25 Rn. 5 ff.; Jescheck/Weigend, S. 649 ff. Vgl. nur Joecks, in: MK, § 25 Rn. 32. 145 Ferrini, Diritto, S. 294 ff. 146 Chevailler, S. 237 Fn. 140. 147 Vgl. auch Birnbaum, S. 27 f.; Hälschner S. 325. 148 Die Äußerungen Reins hierzu, S.823, es handele sich um „dabei tätige Gehilfen“ sind insofern aus heutiger Sicht unklar, als in D.47, 21, 2 auch von einem negotium gerere des minister die Rede ist, so dass wohl keine Beihilfe im heutigen Sinne gemeint ist, sondern der minister eher eigenhändig und allein den Grenzstein verrückt, wenn auch im vornehmlichen Interesse eines anderen: insofern liegt mithin unmittelbare Täterschaft nahe. 149 Statt aller, überzeugend auch gegen eine eigenständige Fallgruppe der Organisationsherrschaft, Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 39 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 38 ff. 143 144

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2. Teil: Die Täterschaft

I. Terminologie Von einer Lehre der mittelbaren Täterschaft kann bei den Römern keine Rede sein. Dass ihnen das Problem der Beherrschung eines Menschen durch einen anderen hinsichtlich der Deliktsbegehung aber nicht unbekannt war, lässt sich, obwohl entsprechend dem sonstigen Charakter der römischen Strafrechtswissenschaft allgemeine Gedanken fehlten, daran erkennen, dass rechtliche Weisungsbefugnisse gegenüber Sklaven, Hauskindern und – seitens des Magistrats – sämtlichen Einwohnern berücksichtigt wurden. Einen allgemeinen Ausdruck für den steuernden Hintermann kannte das römische Strafrecht nicht. Ein solcher konnte mit einigen bei der unmittelbaren Täterschaft dargestellten Schlagworten gekennzeichnet werden, unabhängig davon, ob er materiell Ausführender oder Lenker im Hintergrund war: das prozessuale reus war ohnehin anwendbar, aber auch Ausdrücke wie beispielsweise princeps delicti waren für diese intellektuellen Zentralgestalten passend. Was die Unterordnungssituation der Sklaven und Hauskinder betrifft, so hieß der weisungsbefugte Sklavenhalter dominus, der Familienvater pater; vgl. nur D. 9, 4, 2 pr.: Si servus sciente domino occidit, in solidum dominum obligat, ipse enim videtur dominus occidisse: si autem insciente, noxalis est. (Hat ein Sklave mit Wissen seines Eigentümers [einen Sklaven oder ein vierfüßiges Herdentier] getötet, so macht er seinen Eigentümer [nach der lex Aquilia] uneingeschränkt haftbar; denn man sieht den Eigentümer hier als jemanden an, der selbst getötet hat. Hat der Sklave dagegen ohne Wissen des Eigentümers getötet, so ist die Klage noxal.)

Befehlende Magistrate erhielten ihre gewöhnliche Amtsbezeichnung; für den iudex etwa siehe D. 50, 17, 167, 1: Qui iussu iudicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, quia parere necesse habet. (Wer auf Befehl des Richters etwas tut, scheint es nicht mit böser Absicht zu tun, weil er notwedig gehorchen muss.)

Die Begehung durch einen anderen i. S. d. § 25 I 2. Var. StGB erfolgt kraft überlegenen Wissens, wenn das Werkzeug einem Irrtum unterliegt, kraft überlegenen Willens, wenn das Werkzeug an einem Willensmangel leidet, was auch bei Organisationsherrschaft anzunehmen ist. 150 Im Folgenden soll entsprechenden Fallgestaltungen im römischen Strafrecht nachgespürt werden.

II. Die mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens Mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens erfordert eine Wissensunterlegenheit des Werkzeugs, in den römischen Quellen lassen sich zwei Fälle nachweisen: der Irrtum des Werkzeugs über die Verwirklichung eines objektiven Tatbe150

Vgl. nur Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 41 ff.; Joecks, in: MK, § 25 Rn. 47 ff.

B. Die mittelbare Täterschaft

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standsmerkmals (vorsatzlos handelnder Vordermann) und der Irrtum, der zu einer Rechtfertigung des – vor allem staatlichen – Werkzeugs führt. 1. Das vorsatzlos handelnde Werkzeug Ein unbestrittener Anwendungsfall der mittelbaren Täterschaft im heutigen Sinne besteht darin, dass das Werkzeug ohne Vorsatz handelt. 151 Hier ist, aus dem privaten Strafrecht, ein Fragment Ulpians aus dem dritten Buch zum Edikt, D. 2, 1, 7, 5, zur Korruption der prätorischen Tafeln 152 zu erwähnen: Bei dem hier angegebenen Textstück benutzte ein Auftraggeber einen Vordermann, der ohne dolo malo handelte. Mangels Vorsatzes haftete der Vordermann nicht 153, kraft seines eigenen Vorsatzes haftete nun der Hintermann. Dies entspricht einer heute unter § 25 I 2. Var. StGB fallenden Zurechnung. Die Sonderkonstellation der unvorsätzlichen Selbstschädigung des Opfers 154 behandelt Tacitus Ann. 4, 11, 1: Ein minister verabreichte dem ahnungslosen Opfer tödliches Gift, das in einem Getränk enthalten war. Als Benutzung eines vorsatzlosen Werkzeugs könnte auch D. 2, 10, 1, 1 in der Begehungsweise per suos anzusehen sein. Hier fehlt allerdings jede Erläuterung über diese Ausführenden. Immerhin lässt die Gegenüberstellung von rogare entsprechendes vermuten. Denkbar ist aber auch überlegenes Wollen. Ebenfalls vorsatzlos könnte die handelnde Person bei Papinian im 16. Buch der Responsen sein, D. 48, 19, 34, 1: Eos quoque poena delatoris ex sententia senatus consulti teneri respondi, qui per suppositam personam delatori causam dederunt. (Ich habe gutachterlich entschieden, dass nach dem Senatsbeschluss auch diejenigen als Anzeiger bestraft werden, die durch eine Zwischenperson den Anzeiger veranlasst haben.)

Das causam dare in Bezug auf den delator 155 umfasst jede kausale Mitwirkung. 156 Der Einsatz einer Zwischenperson kann insofern eine solche Beteiligung in Gestalt der mittelbaren Täterschaft darstellen. Freilich wird über den Bewusstseinsinhalt der persona supposita nichts mitgeteilt, so dass es sich auch um eine Anstiftung handeln könnte. Statt aller Baumann/Weber/Mitsch, § 29 Rn. 133 ff. Ein Sonderfall der Sachbeschädigung, vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 822. 153 Zur deliktischen Haftung war grundsätzlich Vorsatz erforderlich, nur ausnahmsweise wurde Fahrlässigkeit bestraft, ausführlich hierzu Rein, S.157 ff.; Binding, Culpose Verbrechen, S.3 ff. 154 Das Hervorrufen einer unvorsätzlichen Selbstschädigung des Opfers ist mittelbare Täterschaft, da das Opfer für den Hintermann ein anderer im Sinne des § 25 I 2. Var. StGB ist, vgl. Jescheck/Weigend, S. 665 f.; Lackner/Kühl, § 25 Rn. 4. 155 Zum Institut des nomen deferre, den Auswüchsen falscher Anzeigen und entsprechenden Bemühungen, diese durch Strafandrohungen zu unterbinden vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S.382 ff., 493 ff.; Geib, Criminalprocess, S.546 ff.; Liebs, Kaiserzeit, S. 14 f.; allgemein zur Frage der Einleitung des Strafprozesses ausführlich Pietrini, S. 1 ff. 156 Zu causam dare und ähnlichen Ausdrücken noch unten 3. Teil E. I. 12. 151 152

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2. Teil: Die Täterschaft

Einen ungewöhnlichen und viel erörterten 157 Fall bildet das Leihen eines zu schweren Gewichts, so dass ein Käufer weniger Ware für sein Geld erhält, als er glaubt. Es geht um einen Text des Ulpian aus seinem 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 22: Maiora quis pondera tibi commodavit, cum emeres ad pondus: furti eum venditori teneri Mela scribit; te quoque si scisti, non enim ex voluntate venditoris accipis, cum erret in pondere. (Wenn dir jemand schwereres Gewicht geliehen hat, als Du nach Gewicht gekauft hast, so, schreibt Mela, haftet er dem Verkäufer wegen Diebstahls, du aber auch, wenn du es gewusst hast, denn du empfängst nicht mit des Verkäufers Willen, da er in dem Gewicht irrt.)

Es ist umstritten, ob es sich bei der ursprünglichen Entscheidung des Mela um einen Fall der Teilnahme handelte 158 oder ob diese erst durch justinianische Interpolationen in dieser Hinsicht umgestaltet worden ist. 159 Dies soll hier nicht näher erörtert werden. 160 In der justinianischen Überlieferung sind zwei Varianten zu unterscheiden: entweder wusste derjenige, der sich das Gewicht geliehen hat (der angesprochene tu) von der Gewichtsfälschung – der Fall si scisti –, oder er war ahnungslos. Letzterenfalls ist er in heutiger Terminologie ein vorsatzloses Werkzeug des insofern überlegenen Verleihers. Die Haftung des Verleihers nach der actio furti fiele heute insofern unter § 25 I 2. Var. StGB. 161 Bei Bösgläubigkeit des Ausleihenden kommen Mittäterschaft und Beihilfe in Betracht.162 2. Das gerechtfertigte Werkzeug Ein weiterer nicht zweifelhafter Anwendungsfall der heutigen mittelbaren Täterschaft ist der Irrtum des Werkzeugs, der für dieses rechtfertigende Wirkung hat, insbesondere bei Täuschung von Staatsorganen. 163 Überliefert sind in den römischen Quellen hier Fälle der falschen Aussage 164, zunächst Marcian im 14. Buch der Institutionen D. 48, 8, 1, 1: 157 Insbesondere Haymann, S. 351 ff.; Amaya Garcia, S. 29, Floria Hidalgo, S. 194 f.; Huvelin, S. 617 ff.; Longo, Complicità, S. 173. 158 Huvelin, S. 617; Amaya Garcia, S. 29. 159 So Albanese, Furtum I, S. 72 f.; Haymann, S. 352 f.; Longo, Complicità, S. 173. 160 Ebenso wenig wie die Frage, inwieweit sich der Text in das Konzept der contrectatio beim furtum einfügt, hierzu etwa Watson, S. 531 f.; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp. 386. 161 Vgl. auch Watson, S. 532 („the lender [...] can be said to have handled fraudulently through the innocent agent“); Haymann, S. 353 („Denn ist der tu, wie die Stelle mindestens für möglich hält, gutgläubig, so ist der Verleiher der alleinige Dieb und gar kein Gehilfe“). 162 Vgl. nur Huvelin, S.617 („un cas de complicité ope tantum“, zum ops als Begriff der Beihilfe noch unten 3. Teil F. I. 1.); Haymann, S. 353; Labiche, S. 57. 163 Statt aller Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 71; Roxin, in: LK § 25 Rn. 80. 164 Mommsen, Strafrecht, S. 632 ff.; spricht von Missbrauch des Kapitalprozesses und behandelt dies als Unterfall des Mordes; vgl. auch Rudorff, S. 373 f.; weitere Rechtspflegeverbrechen fielen unter das falsum, vgl. Kocher, S. 46 ff.

B. Die mittelbare Täterschaft

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Praeterea tenetur, qui hominis necandi causa venenum confecerit dederit: quive falsum testimonium dolo malo dixerit, quo quis publico iudicio rei capitalis damnaretur. (Außerdem haftet derjenige, der, um einen Menschen zu ermorden, Gift bereitet und gegeben hat, wer arglistig als Zeuge falsch ausgesagt hat, damit jemand dadurch in einem öffentlichen Verfahren über eine Kapitalsache verurteilt wird.)

Er berichtet, dass der vorsätzlich falsch Aussagende, der dadurch für die Hinrichtung eines Angeklagten sorgen will, nach der lex Cornelia de sicariis et veneficis haftet. Aus heutiger Sicht liegt dem folgende Beurteilung zu Grunde: Das verurteilende Gericht bzw. der vollstreckende Henker glaubt an eine zutreffende und rechtmäßige Verurteilung zum Tod, die Hinrichtung aufgrund verfahrensgemäßen Prozesses wäre im Sinne des heutigen Strafrechtssystems gerechtfertigt. Der aussagende Hintermann weiß jedoch um die Falschheit der Anschuldigung und die Falschheit der Zeugenaussage und besitzt so überlegenes Wissen. Heute läge mithin hier ein Fall des § 25 I 2. Var. StGB vor. In einem weiteren Marcian-Fragment aus dem 14. Buch der Institutionen findet sich entsprechendes noch einmal, D. 48, 8, 3, 4: nach der lex Cornelia de sicariis et veneficis haftet nicht nur der unmittelbare Täter, der einen Menschen tötet, sondern auch der, der falsche Anzeigen gemacht hat oder hat machen lassen. Auch hier wird ein Richter benutzt: die falsche Anzeige führt, wenn der Richter dieser glaubt und verurteilt, zum Todesurteil, das der Richter für rechtmäßig hält. Der Hintermann wird hier als nach der lex Cornelia strafbar angesehen, heute wäre er mittelbarer Täter eines Tötungsdelikts. Einen Fall derart indirekter Tötung 165 beschreibt auch eine Deklamation des (Pseudo)-Quintilian, Decl. Min. 270.

III. Die mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wollens Für eine mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wollens ist der heute herrschende Ausgangspunkt, dass der Hintermann grundsätzlich wegen seiner Willensunterlegenheit nicht rechtlich verantwortlich sein darf, damit dessen Handeln dem mittelbaren Täter zugerechnet wird, sogenanntes Verantwortungsprinzip. 166 Erst wenn die Willensunterlegenheit des Werkzeugs einen von der Rechtsordnung berücksichtigten Grad erreicht, soll von einer mittelbaren täterschaftlichen Verantwortung des Willensüberlegenen gesprochen werden; der Inhalt und die Grenzen dieses Prinzips sind, ebenso wie mögliche Ausnahmen davon, ungeklärt. 167 165 166 167

Vgl. Lanfranchi, S. 475. Zum Ganzen Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 42 ff. Zusammenfassend Joecks, in: MK, § 25 Rn. 52 ff.

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2. Teil: Die Täterschaft

In den römischen Quellen findet sich die Fallgruppe des Handeln aufgrund Befehls. 168 Im Hinblick auf die lex Aquilia ist in diesem Zusammenhang eine Stelle des Javolen 169 (14. Buch aus Cassius 170) überliefert, D. 9, 2, 37 pr.: Liber homo si iussu alterius manu iniuriam dedit, actio legis Aquiliae cum eo est, qui iussit, si modo ius imperandi habuit: quod si non habuit, cum eo agendum est, qui fecit. (Hat ein freier Mann auf Befehl eines anderen mit eigener Hand widerrechtlich einen Schaden verursacht, so ist gegen denjenigen, der dies befohlen hat, die Klage nach der Lex Aquilia gegeben, sofern er [gegenüber dem Handelnden] das Recht zu befehlen hatte. Hatte er dies aber nicht, so muss gegen den geklagt werden, der gehandelt hat.)

Javolen differenziert zwischen solchen Befehlen, die mit einer Gehorsamspflicht verbunden waren, und solchen, bei denen der Befehlsempfänger ohne rechtliche Konsequenzen den Befehl verweigern konnte. Ersterenfalls war der Befehlsgeber, letzterenfalls (auch) der Befehlsempfänger strafbar. 171 Hierhin gehört auch eine Regel, die Paulus im zweiten Buch zu Plautius aufstellt, D. 50, 17, 169 pr.: Is damnum dat, qui iubet dare: eius vero nulla culpa est, cui parere necesse sit. (Derjenige fügt Schaden zu, der ihn zuzufügen befiehlt; derjenige ist ohne Schuld, der notwendig gehorchen musste.)

Das Handeln auf Befehl rechtfertigt oder entschuldigt im heutigen deutschen Strafrecht nur noch in Ausnahmefällen 172, im römischen Recht allerdings stets bereits dann, wenn ein Befehlsrecht und somit eine Gehorsamspflicht des Werkzeugs tatsächlich vorlag. 173 In diesen Fällen kann man also bereits vom Standpunkt des Verantwortungsprinzips aus von einer mittelbaren Täterschaft, die heute unter § 25 I 2. Var. StGB fiele, sprechen. 174 Im römischen Strafrecht nachweisbar sind Fallgestaltungen, die Befehlsrechte des Magistrats, des Sklavenhalters und des Hausvaters betreffen. 175 Die frühe italienische Strafrechtswissenschaft griff auf dieser Grundlage die Problematik der Befehlssituationen im Mittelalter und in der frühen Neuzeit wieder auf. 176 Vgl. Bonfiglio, S. 211 ff.; Chevailler, S. 218 ff. Zu Gaius Octavius Tidius Tossianus Lucius Iavolenus Priscus Kunkel, Juristen, S.138 ff.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 12; Manthe, Javolen, S. 16 ff.; ausführlich auch zu seinen Werken Eckardt S. 11 ff. 170 Zu den libri ex Cassio Manthe, Javolen, S. 32 ff. 171 Die Strafbarkeit des Befehlenden ist zu ergänzen, vgl. schon Matthaeus, S.9; Windscheid/ Kipp, S. 979 Fn. 27; Bilstein, S. 104 (zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung). 172 Etwa im Falle des § 56 II 3 BBG, vgl. Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 50; Roxin, in: LK, § 25 Rn. 70 f. und zum Ganzen Lenckner, in: Sch/Sch, vor § 32 Rn. 89 ff. 173 Robinson, Criminal Law, S. 19 f.; Chevailler, S. 218 ff.; Longo, Complicità, S. 195 f.; Molnar, S. 199; Hausmaninger, Schadensersatzrecht, S. 27 („entschuldigt“). 174 Chevailler, S. 218, spricht aus französischer Sicht von moralischer Teilnahme durch Befehl und Missbrauch der Autorität. 175 Überblick bei Matthaeus, S. 614. 176 Vgl. Pertile, S.95; Dahm, S.207; Beyer, S.10; Marongiu, S.353; ausführlich Engelmann, Urheber, S. 407 ff. 168 169

B. Die mittelbare Täterschaft

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1. Der staatliche Befehl Ohne weiteres möglich ist die Annahme der Willensherrschaft kraft Verantwortungsprinzips dann, wenn der Befehl vom Magistrat bzw. in späterer Zeit vom Kaiser stammte. In den Digesten enthalten ist die ausdrückliche Gehorsamspflicht gegenüber dem Richter, D. 50, 17, 167, 1: Paulus entbindet, im 49. Buch zum Edikt, denjenigen, der eine strafbare Handlung auf Befehl eines iudex ausführt, von einer Bestrafung. Da dem Ausführenden aufgrund der richterlichen Anordnung der dolus malus fehlt, ist er nicht zu bestrafen. Dem sich durch einen kriminellem Befehl strafbar machenden Richter wird dann das Handeln dieses Werkzeugs als eigenes zugerechnet. In den literarischen Quellen finden sich weitere Anklänge an ein solches Verantwortungsmodell im Verhältnis des Staates zu seinen Bürgern. Zu Befehlen der Konsuln berichtet Cicero ad Herennium 1, 15: In hominem transfertur, ut si accusetur is qui Publium Sulpicium se fatetur occidisse, et id iussu consulum defendat. (Sie [die Verantwortlichkeit für die Tat] wird auf einen anderen Menschen übertragen z. B. im Fall des Publium Sulpicium, der die Tötung zugegeben hatte, sich aber damit verteidigte, dass er es auf Befehl der Konsuln getan habe […].)

Das, was Cicero mit transferre umschreibt, ließe sich heute als Ausdruck eines Prinzips der Übertragung strafrechtlicher Verantwortung vom Werkzeug auf den willensüberlegenen Täter ansehen: Publius Sulpicius konnte sich zur prozessualen Verteidigung auf einen konsularischen Befehl stützen und seine Strafbarkeit auf diesen heute mittelbaren Täter übertragen. Davon, dass im gleichen Sinne der Befehl des Kaisers einen Grund für den Übergang der Verantwortung darstellte, zeugt Tacitus Ann. 13, 43, 2–4, wo der Angeklagte seine Verteidigung darauf stützt, den Willen des Kaisers ausgeführt zu haben. In den Fällen des Gehorsams gegenüber dem Staat ist der Handelnde als öffentlich-rechtlich Gehorsamspflichtiger strafrechtlich nicht verantwortlich, der anordnende Amtsträger kann insofern, schon auf Grundlage eines Verantwortungsprinzips, zum mittelbaren Täter kraft überlegenen Wollens werden. 177 Der Sonderfall einer militärischen Gehorsamspflicht 178 klingt bei Tacitus Ann. 4, 11, 2 an: Sed quia Seianus facinorum omnium repertor habebatur [..]. (Aber weil Seianus als repertor von Verbrechen aller Art galt [...].) 177 Vgl. auch Rein, S. 191 f.; Chevailler, S. 218 f.; Longo, Complicità, S. 195 f.; Robinson, Criminal Law, S. 20. 178 Hierzu vgl. umfassend Brand, S. 32 ff.

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2. Teil: Die Täterschaft

Mit der Bezeichnung repertor, wörtlich Erfinder oder Urheber 179, belegt Tacitus den Präfekten der Prätorianer 180 Seianus. Hiermit meint er keine unmittelbare Täterschaft des Seianus, sondern ein Beauftragen anderer. Sofern diese Beauftragten Befehlsempfänger aus der ihm untergebenen und somit gehorsamspflichtigen Truppe waren, unterlagen diese also dem ius imperandi des Seianus, der hierdurch zum mittelbaren Täter kraft überlegenen Wollens werden konnte. 2. Der Befehl des Herrn gegenüber seinen Sklaven Schwieriger zu beurteilen ist das Befehlsverhältnis zwischen Sklaven und deren Herren. 181 Soweit für eine Werkzeugeigenschaft die rechtliche Verantwortungslosigkeit gefordert wird, kommt eine mittelbare Täterschaft nur dann in Betracht, wenn der Sklave aufgrund des Befehls seines Herrn von seiner Verantwortlichkeit befreit wird. Es wurde bereits dargelegt, dass dies bei schweren Delikten nicht der Fall war, sondern lediglich bei leichteren. 182 Der befehlende Herr haftete für seine Anordnung gegenüber den Sklaven im eigenen Namen. 183 Wer befiehlt, Bäume zu fällen etc., haftet wie ein unmittelbarer Täter, so Ulpian im 38. Buch zum Edikt, D. 47, 7, 7, 4. 184 Für den Bereich der lex Aquilia siehe wiederum Ulpian, diesmal im 18. Buch zum Edikt, D. 9, 4, 2 pr. Paulus formuliert im dritten Buch zum Edikt, D. 9, 4, 4, 2 185: Cum dominus ob scientiam teneatur, an servi quoque nomine danda sit actio, videndum est: nisi forte praetor unam poenam a domino exigi voluit, ergo dolus servi impunitus erit? Quod est iniquum: immo utroque modo dominus tenebitur, una autem poena exacta, quam actor elegerit, altera tollitur. (Zu klären ist, ob dann, wenn der Eigentümer wegen seiner Kenntnis [schon unmittelbar] haftet, die Klage nicht auch wegen des Sklaven erteilt werden muss; es sei denn der Prätor hätte beabsichtigt, dass [in diesem Fall] die Schadensbuße [nach der lex Aquilia] allein vom Eigentümer einzufordern ist. Sollte dann also die Arglist des Sklaven straflos bleiben? Das wäre ungerecht. Der Eigentümer haftet vielmehr nach beiden Formen. Ist aber die Geldbuße, die der Kläger [mit der einen Klageform] gewählt hat, eingeklagt, so fällt die andere weg.)

Siehe auch Ulpian im 72. Buch zum Edikt, D. 43, 4, 1, 7: Großwörterbuch S. 654. Zu den Prätorianerpräfekten allgemein Absil, S. 27 ff.; zu Seianus ders. insbesondere S. 124 ff. 181 Hierzu Matthaeus, S. 9 ff.; Chevailler, S. 219 f.; Rein, S. 192 f.; Del Prete, S. 193 ff.; Longo, Complicità, S. 192 ff.; Pampaloni, S. 32 ff.; Bonfiglio, S. 211 ff.; Bradley, S. 21 ff.; zum Zusammenhang der Problematik mit der noxae datio Gioffredi, S. 120; Huvelin, S. 685 ff.; Krause, S. 195. 182 Siehe oben 2. Teil A. IV. 1. b). 183 Pampaloni, S. 32. 184 Vgl. Windscheid/Kipp, S. 979 Fn. 27. 185 Hierzu ausführlich Börsch, S. 68 ff. 179 180

B. Die mittelbare Täterschaft

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Si domini vel patris voluntate prohibitus quis sit a possessione, in ipsos dabitur actio, quasi per alios hoc fecerint. (Ist jemand aufgrund des Willens des Herrn oder Vaters an der Besitzergreifung von einem Dritten gehindert worden, so wird gegen jene selbst eine Klage erteilt, wie wenn sie dies durch andere getan hätten.)

Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche vgl. auch Ulpian im 71. Buch zum Edikt, D. 43, 24, 5, 11: Si quid servus meus fecit, non ob id mecum actio est, sed si id meo nomine aut suo fecit; nam si tuum servum mercennarium habuero, quidquid ab eo factum fuerit meo nomine, ob id non tecum, sed mecum cuius iussu aut nomine id opus a servo tuo factum fuerit, agendum erit hoc interdictio. (Wenn mein Sklave etwas getan hat, so findet deshalb keine Klage gegen mich statt, sondern nur, wenn er es in meinem oder seinem Namen getan hat; denn wenn ich deinen Sklaven gegen Bezahlung gedungen habe, so wird wegen dessen, was er in meinem Namen getan hat, nicht gegen dich, sondern gegen mich, auf dessen Befehl oder in dessen Namen das Werk von deinem Sklaven verrichtet worden ist, mit dem Interdikt geklagt werden müssen.)

Zum furtum vgl. Neratius 186 im ersten Buch der Responsen, D. 47, 2, 84, 1: Ei, cum quo suo nomine furti actum est, si servi nomine de alia re adversus eum agatur, non dandam exceptionem furti una facti. (Dass demjenigen, gegen den im eigenen Namen wegen Diebstahls geklagt worden ist, wenn er namens eines Sklaven wegen einer anderen Sache verklagt wird, die Einrede des zugleich geschehenen Diebstahls nicht zusteht, ist eine angenommene Rechtsregel.)

Der Befehl an den Sklaven könnte hier stillschweigend vorausgesetzt sein 187, nähere Angaben fehlen aber. Eindeutig ist hingegen die literarische Textstelle zum furtum bei Aulus Gellius Noct. Att. 11, 18, 24: Quicirca ne id quidem Sabinus dubitare se ait, quin dominus furti sit condemnandus qui servo suo uti furtum faceret imperavit. (Deshalb sagt Sabinus, dass kein Zweifel bestehe, dass der Herr wegen Diebstahls zu verurteilen sei, der einem Sklaven einen Diebstahl befohlen hat.)

Aus den Konstitutionen lässt sich CTh. 9, 10, 4 anführen. Vgl. schließlich Paulus in seinem 37. Buch zum Edikt, D. 25, 2, 21, 1 188: Si servus mulieris iussu dominae divortii causa res amoverit, Pedius putat nec furtum eum facere, quoniam nihil lucri sui causa contrectet nec videri furtum facienti opem ferre, cum mulier furtum non faciat, quamvis servus in facinoribus domino dicto audiens esse non debeat: sed rerum amotarum actio erit. (Pedius glaubt, dass, wenn ein Sklave der Frau auf Befehl seiner Herrin im Hinblick auf die Scheidung Sachen entwendet hat, dieser keinen Diebstahl begeht, weil er nichts zu seinem Gewinn wegbringt, auch scheint er nicht einem Dieb Hilfe zu leisten, da die Frau keinen 186 187 188

Zu Lucius Neratius Priscus Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 13; Kunkel, Juristen, S. 144 f. So Pampaloni, S. 33 Fn. 14. Hierzu Wacke, Actio, S. 36 f.; Albanese, Furtum II, S. 93 ff.

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2. Teil: Die Täterschaft Diebstahl begeht, obwohl ein Sklave bei schlechten Handlungen des Herren nicht aufs Wort hören muss: aber es wird eine Klage wegen entwendeter Sachen stattfinden.)

Eine in diesem Sinne mittelbare Täterschaft ergibt sich somit auch, wenn eine Ehefrau ihren Sklaven zur Entwendung von Sachen des Ehemanns veranlasst, sofern man der Minderheitsmeinung des Pedius folgte, dass bloß die Ehefrau nach der actio rerum amotarum haftete, nicht aber der Sklave nach der actio furti. 189 Fraglich ist, wie die Haftung des dominus in das Beteiligungssystem des StGB einzuordnen wäre. Als mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wollens ist diese Haftung jedenfalls dann einzuordnen, wenn der Sklave befreit wird, also bei den leichten Delikten; insofern besteht nämlich noch Übereinstimmung mit dem Verantwortungsprinzip. Eine mittelbare Täterschaft des Herren trotz Strafbarkeit des Sklaven lässt sich demgegenüber nur dann annehmen, wenn man mit der wohl herrschenden Auffassung im deutschen Strafrecht 190 Ausnahmen vom Verantwortungsprinzip zulässt und so einen Täter hinter dem Täter akzeptiert. 191 Als eine dieser Ausnahmen wurde die Organisationsherrschaft entwickelt. 192 Die Anforderungen an eine solche Beherrschung des voll verantwortlichen Täters durch einen in der Organisation höher stehenden Hintermann werden nicht einheitlich benannt: Während teilweise nur solche Organisationen hierunter gefasst werden, die einen rechtsgelösten Machtapparat zur Durchführung von Straftaten zur Verfügung haben 193, wird andererseits eine bloße Befehlshierarchie für ausreichend erachtet.194 Ein rechtsgelöster Machtapparat, wie er insbesondere im Nationalsozialismus gesehen wird195, wird in den römischen Quellen nicht überliefert und lässt sich auch nicht im römischen Staatswesen erblicken. 196 Wenn eine Befehlshierarchie ausreichte, wäre allerdings an das Verhältnis zwischen Sklaven und ihren Eigentümern zu denken. Es fragt sich nun, ob die altrömischen Gesellschaftsstrukturen den Kriterien der Organisationsherrschaft nach der weiteren Auffassung zu subsumieren sind. Hierbei ist nun durchaus davon zu sprechen, dass der Herr bestimmte Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen ausnutzt. Angesichts der oftmals zahlreichen zur Verfügung stehenden Sklaven 197 und Gewaltunterworfenen ist dann auch von einer Fungibilität, einer beliebigen Austauschbarkeit des Werkzeugs auszugehen. Die Figur der mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate lässt sich mithin auch auf die römischen Quellen projizieren. So spricht Wacke, Actio, S. 37 ausdrücklich von einer mittelbaren Täterin. Gropp, AT, § 10 Rn. 70 spricht sogar von im Wesentlichen unumstrittenen Fallgruppen. 191 Ausführlich zu den Fällen des Täters hinter dem Täter Schroeder, Täter. 192 Vgl. Schroeder, Täter, S. 166 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, § 29 Rn. 146; Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 87 ff.; Schild, in: NK, vor § 25 ff. Rn. 270 ff. 193 Siehe nur Roxin, in: LK, § 25 Rn. 129. 194 Vgl. BGHSt 40, 218 (234 ff.). 195 Roxin, in: LK, § 25 Rn. 128. 196 Aus heutiger Sicht die antike Sklavereigesellschaft so einzuordnen, wäre vermessen. 197 Namentlich auf landwirtschaftlichen Großbetrieben (Latifundien), vgl. hierzu Waldstein/ Rainer, § 18 Rn. 9 ff. 189 190

B. Die mittelbare Täterschaft

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3. Der Befehl des Hausvaters gegenüber seinem Hauskind Ähnlich gelagert wie das Verhältnis zwischen Eigentümer und Sklaven ist, von den heutigen familiären Vorstellungen weit entfernt, das Befehlsverhältnis zwischen dem pater familias und den ihm unterworfenen Kindern. 198 Auch der Vater konnte seinen Sohn nicht von den Gesetzen freistellen. 199 Beide machten sich bei den schwereren Delikten strafbar. Wieder nur auf leichte Delikte bezogen haben kann sich Ulpians Regel im 6. Buch zu Sabinus, D. 50, 17, 4. Vgl. ferner die Konstitution des Alexander, C. 9, 9, 4 pr.: Gracchus, quem Numerius in adulterio noctu deprehensum interfecerit, si eius condicionis fuit, ut per legem iuliam impune occidi potuerit, quod legitime factum est, nullam poenam meretur: idemque filiis eius qui patri paruerunt praestandum est. (Wenn Gracchus den Numerius bei Nacht im Ehebruch ergriffen und erschlagen hat, welcher sich in der Lage befand, dass er durch die lex Iulia ungestraft erschlagen werden konnte, so verdient die gesetzmäßig geschehene Tat keine Strafe. Dasselbe ist dessen Söhnen, die ihrem Vater gehorcht haben, zu gewähren.)

Die Strafbefreiung des Ehemanns, der seine Frau beim Ehebruch ertappt und den Ehebrecher tötet, wird hier auf gehorchende Söhne übertragen. Deren Gehorsamspflicht wird insofern berücksichtigt, als der Vater als eigentlicher Täter angesehen wird. Insgesamt gilt das zum Verhältnis zwischen Sklaven und deren Eigentümern Gesagte 200: bereits auf Basis des Verantwortungsprinzips ließe sich das väterliche Gewaltverhältnis dann dem § 25 I 2. Var. StGB subsumieren, wenn das Kind straflos bleibt. Im Übrigen kommt eine Organisationsherrschaft in Betracht. Hier zu erwähnen ist noch ein Text des Arrius Menander aus dem ersten Buch über das Kriegswesen, D. 49, 16, 4, 11: Qui filium suum subtrahit militiae belli tempore, exilio et bonorum parte multandus est: si in pace, fustibus caedi iubetur et requisitus iuvenis vel a patre postea exhibitus in deteriorem militiam dandus est: qui enim se sollicitavit ab alio, veniam non meretur. (Wer zur Kriegszeit seinen Sohn dem Militär entzieht, ist mit Verbannung und dem Verlust eines Teils seines Vermögens zu bestrafen; geschieht solches im Frieden, so wird er mit Stockschlägen belegt, und der Jüngling muss, wenn er aufgespürt oder später vom Vater ausgeliefert wird, in einen niederen Dienstgrad gesetzt werden: denn wer sich von einem anderen hat verführen lassen, verdient keine Nachsicht.)

198 Hierzu allgemein Kaser/Knütel, § 60 Rn.1 ff.; aus strafrechtlicher Sicht Matthaeus, S.10; Rein, S. 192 f.; Robinson, Criminal Law, S. 19 f.; Chevailler, S. 219 199 Mommsen, Strafrecht, S. 78; Rein, S. 193; Robinson, Criminal Law, S. 20 f.; vgl. auch Longo, Complicità, S. 192 f. 200 Zur Vergleichbarkeit beider Unterordnungssituationen siehe Pampaloni, S. 32, insbesondere Fn. 11.

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2. Teil: Die Täterschaft

Hier wird die Befehlsgewalt des Vaters beim Verbrechen der Kriegsdienstverweigerung bzw. Entfernung von der Truppe 201 immerhin strafmindernd berücksichtigt. 202 Hinzuweisen ist schließlich auf eine für die gewaltunterworfenen Familienangehörigen zugeschnittene Regel aus dem Privatrecht bzw. Privatstrafrecht; bei D. 3, 2, 11, 4 wird aus dem sechsten Buch Ulpians zum Edikt zitiert: Excusatur qui iussu eius, in cuius potestate erat, duxerit, et ipse, qui passus est ducere, notatur, utrumque recte: nam et qui obtemperavit, venia dignus est et qui passus est ducere, notari ignominia. (Entschuldigt wird, wer auf Geheiß desjenigen, in dessen Gewalt er stand, [vor Ablauf der Trauerfrist] geheiratet hat; derjenige aber, der die Heirat wissentlich zugelassen hat, ist von Ehrlosigkeit betroffen. Beides zu Recht: denn derjenige, der gehorcht hat, verdient Verzeihung, und derjenige, der die Heirat wissentlich zugelassen hat, Unehre.)

Vgl. ebenso Paulus, viertes Buch zum Edikt, D. 3, 2, 12: Qui iussu duxit, quamvis liberatus potestate patria eam retinuit, non notatur. (Wer auf Geheiß des Vaters geheiratet hat, ist, auch wenn er nach Entlassung aus der väterlichen Gewalt an der Ehe mit seiner Frau festgehalten hat, nicht von Ehrlosigkeit betroffen.)

In diesen Quellen geht es um eine aus einer Heirat folgende Infamie 203, die darauf beruht, dass eine vorgeschriebene Trauerfrist von zehn Monaten nicht beachtet wurde. 204 Für eine Bestrafung mit Infamie stellen Ulpian und Paulus nun nicht auf die heiratende Person ab, wenn sich die Person erstens in einem Gewaltverhältnis befand, also vor allem unter der patria potestas, und zweitens auf Befehl des Gewaltinhabers handelte. Vielmehr wurde der befehlende Vater infam. An diesen Textstellen zeigt sich noch einmal das Konzept der Unrechtszurechnung bei Befehlsrechten.205

C. Mittäterschaft Nach § 25 II StGB sind Mittäter diejenigen, die eine Straftat gemeinschaftlich begehen. Für eine gemeinschaftliche Tatbegehung i. S. d. § 25 II StGB sind ein wesentlicher Tatbeitrag und ein gemeinsamer Tatentschluss erforderlich. 206 Fälle gemein201 Zu den Militärverbrechen vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 561 f.; Rein, S. 698; Platner, S. 379 f. 202 Zur mittelbaren Täterschaft aufgrund strafmildernder Umstände beim Vordermann im geltenden Strafrecht vergleiche am Beispiel des § 21 StGB Roxin, in: LK, § 25 Rn. 120 ff. 203 Zum Inhalt und zur Bedeutung dieser Strafe der infamia in ihren verschiedenen Abstufungen siehe Mommsen, Strafrecht, S.986 ff.; Rudorff, S. 413 ff.; ausführlich Brasiello, Repressione, S. 152 ff., 477 ff.; Greenidge, S. 1 ff. 204 Zur Ehe allgemein vgl. Kaser/Knütel, § 58 Rn. 1 ff.; zur Infamie aufgrund missbilligter Eheschließung § 58 Rn. 23. 205 Vgl. auch Labiche, S. 69. 206 Statt aller Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 107 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 103 ff.; Ebert, AT, S. 201 f.

C. Mittäterschaft

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schaftlichen Handelns lassen sich auch in römischen Quellen wieder erkennen, vor allem lassen sich eine Vielzahl von Ausdrücken nachweisen, die Fälle eines Zusammenwirkens mehrerer Personen an einer Straftat kennzeichnen. Die früheren italienischen Strafrechtler arbeiteten die Lehren zur Mittäterschaft nach Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis im Mittelalter weiter aus. 207

I. Die gemeinsame Tatausführung: der Tatbeitrag Bei der Frage des Tatbeitrages ergibt sich im geltenden deutschen Strafrecht in erster Linie die Problematik der Abgrenzung zur Beihilfe, der sich das römische Recht teils nicht (bei Verwendung von Begriffen, die einer Einheitstäterschaft entsprechen), teils nicht klar (bei Verwendung verschiedener, aber nicht erläuterter Begriffe) gestellt hat. 208 In den überlieferten Quellen finden sich aber durchaus Anknüpfungspunkte an eine Mittäterschaft i. S. d. heutigen § 25 II StGB. 209 Mangels einheitlicher Begrifflichkeit ist es jedoch problematisch, genauere Erkenntnisse über ein Konzept der Mittäterschaft zu gewinnen. Symptomatisch sind etwa die Ausführungen Mommsens, der sich darauf beschränkt festzustellen, dass die Strafe in der Regel jeden Mittäter in derselben Weise und Höhe getroffen habe. 210 Eine nähere Untersuchung der einzelnen verwendeten Begriffe steht noch aus. 1. Der socius, sociare Die heutige Rechtslehre kennt den Begriff des animus socii, womit der Wille zur Teilnahme, mit socius also der Teilnehmer, gem. § 28 I StGB Anstifter oder Gehilfe, gemeint ist. 211 Auch hier, wie beim animus auctoris 212, darf allerdings die lateinische Benennung nicht darüber hinweg täuschen, dass in den ursprünglichen römischen Quellen der Begriff des socius einen anderen Inhalt hatte. 213 Verwendet wird der Begriff in einer Vielzahl von juristischen und nichtjuristischen Quellen. Als Ausgangspunkt mag ein Text Ulpians aus seinem 26. Buch zum Edikt dienen, D. 12, 5, 4, 4: 207 Vgl. Dahm, S. 200 ff.; Heimberger, S. 3 ff.; Calisse, S. 387 f.; Marongiu, S. 359; Zordan, S. 171 ff. 208 Vgl. oben 1. Teil. 209 Dazu, dass es sich auch nach römischer Konzeption um Mittäterschaft an einem einzigen Delikt und nicht um mehrere Delikte handelt vgl. Ferrini, Diritto, S. 281 ff. 210 Mommsen, Strafrecht, S. 101. 211 Vgl. statt aller Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 4. 212 Zum von der Verwendung i.S.e. animus auctoris abweichenden Begriff des auctors in den Quellen des römischen Strafrechts schon oben 2. Teil A. I. 6. 213 Zu dieser Problematik neulateinischer Benennungen im Bereich der Beteiligungslehre schon Birnbaum, S. 1 ff.

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2. Teil: Die Täterschaft Sed si ipse fur indicium a me accepit vel furis vel fugitivi socius, puto condictionem locum habere. (Wenn aber der Dieb selbst von mir eine Belohnung empfangen hat oder der socius des Diebes oder des flüchtigen Sklaven, so meine ich, dass die Kondiktion zur Anwendung kommt.)

Die bloße Nennung des Begriffs socius lässt einen zunächst ohne Erkenntnis zurück. Immerhin: wörtlich übersetzt bedeutet socius Genosse. 214 Ulpian erläutert aber den Inhalt des Begriffs socius in seinem Text nicht, sondern setzt ihn voraus. Was für einen Tatbeitrag ein socius erbracht haben muss, bleibt im Dunkeln. Vgl. auch Marcian in seinem zweiten Buch über iudicia publica, D. 48, 3, 6, 1. Marcian zitiert ein Mandat des Divus Pius, in dem von den eigentlichen latrones die socii und die recepatores unterschieden werden. 215 Mit latro wird ein unmittelbarer Täter bezeichnet, fraglich ist, was dessen socii ausmachte. 216 Einen Hinweis auf den Inhalt des Begriffs kann die sonstige Verwendung, vor allem die sonstige juristische Verwendung liefern. 217 In Frage kommt hier eine Betrachtung im Lichte des zivilrechtlichen Gebrauchs: mit socius wurde der Gesellschafter einer societas im privatrechtlichen Sinn 218 bezeichnet. Diese societas kam aufgrund eines Gesellschaftsvertrages zustande, der auf die Förderung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln gerichtet war. 219 Grundsätzlich waren die Beiträge der Gesellschafter und der Anteil an Gewinn und Verlust gleich groß. 220 Hieraus liegt der Schluss nahe, dass auch in den strafrechtlichen Quellen von einem gleichmäßigen Zusammenwirken der Beteiligten die Rede ist. So definiert auch Mommsen den strafrechtlichen socius. 221 Birnbaum spricht in diesem Sinne von Mitschuldigen 222, Rein von Gehilfen, die nicht nur eine unbedeutende Nebenhandlung besorgt haben, sondern „teilnehmen wie der Täter selbst“. 223 In heutiger Terminologie impliziert also die Verwendung des Wortes socius, dass beide „Genossen“ arbeitsteilig mit jeweils wesentlichen Tatbeiträgen den Taterfolg herbeiführen, Mittäterschaft im Sinne des § 25 II StGB.224 Nähere Anforderungen an den Tatbeitrag, vor allem eine Klärung der Frage, ob der socius seinen Beitrag im Großwörterbuch S. 703; Heumann/Seckel, S. 544. Zu den receptatores noch – im Rahmen der nachträglichen Beihilfe – unten 4. Teil B. 216 Ambivalent Wacke, Kriminalstrafe II, S. 446: „Helfershelfer“. 217 Zu den verschiedenen Arten der juristischen societas ausführlich Meissel, S. 1 ff.; vgl. auch M. Wegner, S. 18 ff. 218 Vgl. nur Kaser/Knütel, § 43 Rn. 1 ff. 219 Kaser/Knütel, § 43 Rn. 1. 220 Kaser/Knütel, § 43 Rn. 8. 221 Vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 98. 222 Birnbaum, S. 39. 223 Rein, S. 197 f. 224 Vgl. auch Hälschner, S. 301, der die socii von Anstiftern und Gehilfen unterschieden sieht. 214 215

C. Mittäterschaft

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Ausführungsstadium der Tat erbracht haben muss 225, lassen sich jedoch nicht ohne weiteres entnehmen. Die Tatsache, dass socius und latro begrifflich auseinandergehalten wurden, führt jedoch bei näherer Betrachtung zu der Vermutung, dass mit socius sowohl derjenige bezeichnet worden ist, der nicht am Ort der Tatausführung anwesend war, als auch derjenige, der zwar anwesend war, doch nicht in körperlichen Kontakt mit dem Opfer trat. Anderenfalls wäre er auch als latro erfasst worden. Aus der Gesamtschau der zivilrechtlichen Bedeutung und der strafrechtlichen Quelle D. 48, 3, 6, 1 ergibt sich, dass der Tatbeitrag eines socius sich auch außerhalb der eigentlichen Tatausführung vollziehen konnte. Nun können auch diejenigen Quellen, die sich auf die Nennung des Begriffs beschränken, gedeutet werden: außer den oben erwähnten zählt hierzu die Lex Fabia de plagiariis 226, die Callistrat im sechsten Buch der Erkenntnisse zitiert, D. 48, 15, 6, 2: Lege Fabia cavetur, ut liber, qui hominem ingenuum vel libertinum invitum celaverit, invinctum habuerit, emerit sciens dolo malo, quive in earum qua re socius erit [...] eius poena teneatur. (Nach der lex Fabia wird vorgeschrieben, dass ein Freigeborener, der einen Freigeborenen oder Freigelassenen gegen seinen Willen versteckt und im Gefängnis gehalten hat, ihn wissentlich und mit Arglist gekauft hat oder der socius an irgend einer dieser Handlungen war, [...] die Strafe dessen erleiden soll.)

Auch hier wird zwischen dem socius und demjenigen, der die tatbestandliche Handlung des Gefangenhaltens oder Ankaufens ausführt, differenziert, so dass im Lichte der zivilrechtlichen societas ein wesentlicher Beitrag dieses socius angenommen werden muss. 227 Dieser wird aber nicht in einer Ausführungshandlung gelegen haben, da ansonsten die gesonderte Strafanordnung für den socius überflüssig wäre. Die identische Strafandrohung für den socius hatte insofern die Funktion eines Surrogats für ein Zurechnungskonzept i. S. d. heutigen § 25 II StGB. Vgl. auch Papinian im 14. Buch der Responsen, D. 48, 5, 40, 4: Mulierem ob latronum societatem exulare iussam citra poenae metum in matrimonio retineri posse respondi, quia non fuerat adulterii damnata. (Eine Frau, die wegen einer societas mit Straßenräubern verbannt worden ist, kann, so habe ich entschieden, ohne Angst vor Strafe in der Ehe behalten werden, weil sie nicht wegen Ehebruchs verurteilt worden ist.)

Siehe ferner ein Reskript des Antoninus, C. 9, 41, 4 228: Sicuti convictis confessisque ad societatem scelerum vocantibus eos, a quibus apprehensi custoditive sunt, facile credi non oportet, ita, si evidentibus rationibus post commissum comHierzu statt aller Joecks, in: MK, § 25 Rn. 167 ff. Zum plagium und zur dieses regelnde lex Fabia siehe Mommsen, Strafrecht, S.780 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 32 ff.; Rilinger, S. 249 ff.; Krause, S. 172 ff. 227 Vgl. Matthaeus, S.456, der den socius von demjenigen abgrenzt, der Rat gibt oder Leitern liefert. 228 Hierzu Krause, S. 167. 225 226

6 Bock

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2. Teil: Die Täterschaft muniter facinus ad evitandam de se sententiam id fecisse fuerint probati, publicae vindictae non sunt subtrahendi. (Obwohl den Überführten und Geständigen nicht leicht geglaubt werden darf, wenn sie diejenigen als societas scelerum benennen, von denen sie ergriffen und bewacht worden sind, so dürfen diese doch andererseits, wenn klar bewiesen worden ist, dass sie nach gemeinschaftlichem Verbrechen es getan haben, um der Strafe zu entgehen, nicht der öffentlichen Rache entzogen werden.)

Hierhin gehört schließlich noch C. 9, 20, 10, eine Konstitution der Kaiser Diokletian und Maximian zum plagium nach der lex Fabia: Comparantem ab eo, qui abduxit plagio mancipia, si delicti socius non probetur, nullo crimine teneri convenit. (Wer von demjenigen, der Sklaven durch ein plagium entführt hat, solche kauft, haftet wegen keines Verbrechens, es sei denn, er wird als socius an dem Verbrechen überführt.)

Zwar drängt die Strafwürdigkeit der Teilnahmehandlungen an einem plagium dazu, eher ein weites Konzept des socius zu unterstellen, dies stünde aber im Widerspruch zum Gesagten und findet keine Stütze im überlieferten Text. Ein verglichen mit der heutigen Mittäterschaft weiter Begriff des socius begegnet uns in der Konstitution Konstantins zum raptus, CTh. 9, 24, 1 pr.: Si quis nihil cum parentibus puellae ante depectus invitam eam rapuerit vel volentem abduxerit [...] nihil ei secundum ius vetus prosit puellae responsio, sed ipsa puella potius societate criminis obligetur. (Wenn jemand, ohne dass ein Pakt mit den Eltern geschlossen worden wäre, ein Mädchen gegen seinen Willen raubt oder ein zustimmendes Mädchen wegführt [...], bringt ihm die Zustimmung des Mädchens keinen Vorteil wie nach altem Recht, vielmehr wird auch das Mädchen selbst wegen societas am Verbrechen bestraft.)

Die bloße Einwilligung der zunächst widerstrebenden Frau begründet eine societas mit ihrem Entführer. Von den Anforderungen an die Mittäterschaft im Sinne des § 25 II StGB kann hier keine Rede sein. Nur in einem weiten Sinne ist die Frau socius aufgrund ihrer Solidarisierung mit dem Täter, die sie durch die Einwilligung an den Tag legt. R. Haase, demzufolge das Mädchen in diesem Falle „Mittäterin“ sei, überträgt das z. T. weite Verständnis vom socius im römischen Recht insofern untechnisch auf den heutigen strafrechtlichen Sprachgebrauch.229 Für ein Anschlussdelikt 230 vgl. noch die Konstitution der Kaiser Valentinianus, Valens und Gratianus, C. 9, 39, 1 pr.: Eos, qui se cum alieni criminis reo occultando eum sociarunt, par ipsos et reos poena expectet. (Diejenigen, die sich dadurch mit einem Schuldigen eines anderen Verbrechens mit einem sociarunt, dass sie ihn versteckt haben, sollen die gleiche Strafe wie die Schuldigen selbst erwarten.) 229 230

R. Haase, S. 458; neutraler Liebs, Kaiserzeit, S. 16: „Entführte gilt als mitschuldig“. Zur oft so genannten nachträglichen Teilnahme siehe noch unten 4. Teil B.

C. Mittäterschaft

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Auch in der dichterischen Literatur wurde bisweilen von socii eines Verbrechens berichtet, so bei Sallust Iugurtha, 30, 2: Betrachtet man die Rolle, die Scaurus und Bestia im jugurthinischen Krieg spielten 231, kommt man hier nicht umhin, den socius tatsächlich im Sinne einer Arbeitsteilung auch und gerade bei Ausführungshandlungen anzunehmen. Die Bezeichnung des Scaurus als socius bringt zum Ausdruck, dasss das Schwergewicht des kriminellen Unrechts bei Bestia lag, der als Konsul eine höhere Stellung innehatte. Ähnlich deuten lässt sich auch Tacitus Ann. 14, 40, 2: Ei propinquus Valerius Fabianus [...] subdidit testamentum ascitis Vinicio Rufino et Terentio Lentino equitibus Romanis. Illi Antonium Primum et Asinium Marcellum sociaverant. (Ihm unterschob ein Verwandter, Valerius Fabianus, [...], ein Testament durch die römischen Ritter Vinicio Rufinus und Terentio Lentinus. Jene hatten Antonius Primus und Asinius Marcellus als socii gewonnen.)

Antonius Primus und Asinus Marcellus wurden socii der Ritter, die die Tat für Valerius Fabianus ausführten. Im Text wird durch die Begriffe ascitus und socius eine gewisse Hierarchie der Beteiligung geschaffen und ein Unrechtsgefälle ausgedrückt. In dieses Gesamtbild fügt sich auch Cicero pro Caelio 23, 57: Cui denique commisit, quo adiutore usus est, quo socio, quo conscio, cui tantum facinus, cui se, cui salutam suam credidit? (Für wen schließlich beging er es, welche adiutores gebrauchte er, welchen socius, welchen conscius hatte er, dem er ein solchen Verbrechen, dem er sich, dem er sein Wohl anvertraute?)

In der Nennung des socius zwischen dem adiutor und dem conscius kommt bereits durch diese Aufzählung in Gegenüberstellung zur unmittelbaren Täterschaft desjenigen, auf den diese Begriffe hier bezogen werden, i.e. hier der verteidigte Caelius, zum Ausdruck, dass mit socius auch hier kein Mittäter im Sinne einer gemeinsamen Ausführung der Tat gemeint ist, sondern auch eine Mittäterschaft, die durch einen Tatbeitrag außerhalb der eigentlichen Tatbegehung begründet wird. Dies entspricht dem Begriff der Gemeinschaftlichkeit nach § 25 II StGB, wie ihn insbesondere die Rechtsprechung von ihrem subjektiven Standpunkt aus, aber auch Teile der Tatherrschaftslehre auslegen. 232 Socius kann mithin als Mittäterschaftsbegriff aufgefasst werden. 233

231 Nach Beginn des Krieges mit Jugurtha 111 v. Chr. hatten sich der Konsul Lucius Calpurnius Bestia und sein Legat, der Konsular Marcus Aemilius Scaurus, von ihm bestechen lassen und Frieden geschlossen. 232 Übersicht bei Kühl, AT, § 20 Rn. 107 ff. und Hoyer, in: SK § 25 Rn. 112. 233 Vgl. aus italienischer Sicht Bonfiglio, S. 188: „correità“.

6*

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2. Teil: Die Täterschaft

2. Der particeps Ein weiterer, als Beschreibung heutiger Mittäterschaftsfälle in Betracht kommender Begriff, ist der des particeps. Eine wörtliche Übersetzung von particeps legt Teilnahme nahe 234, dies trifft jedoch nicht ohne weiteres i.S. d. heutigen § 28 II StGB zu: wie stets ist Vorsicht bei der Übertragung römischer Begriffe auf das deutsche Strafrecht geboten. Zu beginnen ist etwa mit einem Text des Marcian zum Senatusaconsultum Silanianum, der bereits anlässlich des minister heranzuziehen war, D. 29, 5, 14. Marcian unterwarf einen unmündigen Sklaven – trotz grundsätzlicher Straflosigkeit Unmündiger – der Todestrafe des Senatusconsultum, wenn er ein particeps am Mord gegen den dominus gewesen war. Anforderungen an den Begriff des particeps erörtert Marcian nicht. Aus der besonderen Situation, auf die der Senatsbeschluss zugeschnitten war, lässt sich aber ableiten, dass der particeps scharf vom unmittelbaren Mörder geschieden wurde. Wäre der Sklave im heutigen Sinne unmittelbarer Täter des Mordes an seinem Herren gewesen, so hätte es des Abstellens auf das Senatusconsultum Silanianum nicht bedurft. Auch wäre dann der Sklave nicht als particeps bezeichnet und neben dem minister gesondert aufgezählt und abgehandelt worden. In diesem Sinne wird also, wie beim socius, mit dem Begriff particeps eine Anzahl von Mitschuldigen bezeichnet, die neben dem unmittelbaren Täter beteiligt sind. 235 Offen bleibt in dieser Quelle, ob sich die Mitwirkung des particeps lediglich auf das Vorbereitungsstadium bezieht. Bejahendenfalls ist er nur dann als mittäterschaftlichen Begriff im Lichte des § 25 II StGB zu sehen, wenn man für eine Tatbeteiligung im Sinne gemeinschaftlichen Zusammenwirkens heutiger Mittäterschaft auch eine Mitwirkung im Vorbereitungsstadium genügen lässt, sonst wäre von einer bloßen Beihilfe nach § 27 StGB auszugehen. Vom Text gedeckt ist jedoch auch die Mitwirkung im Ausführungsstadium. Überliefert ist die Verwendung von particeps des Weiteren in einem zivilrechtlichen Text des Ulpian aus dem 73. Buch zum Edikt, D. 42, 8, 10, 2: Quod ait praetor „sciente“, sic accipimus „te conscio et fraudem participante“: non enim si simpliciter scio illum creditores habere, hoc sufficit ad contendendum teneri eum in factum actione, sed si particeps fraudis est. (Die Worte des Prätors: „unter deiner Mitwisserschaft“ werden so verstanden: dass du um den Betrug weißt und daran teilnimmst; dieses reicht nicht für eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage aus, dass ich weiß, der andere hat Gläubiger, sondern nur, dass ich particeps des Betruges bin.)

Hier erläutert Ulpian die Voraussetzungen einer prätorische Betrugsklage. Zur Haftung muss der Beklagte die Stellung eines particeps an dem Betrug gehabt ha234 235

Vgl. Großwörterbuch S. 542; Heumann/Seckel, S. 407. Ebenso Birnbaum, S. 31; vgl. auch Rein, S. 185, 199.

C. Mittäterschaft

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ben. Zu betrachten ist für die Interpretation des particeps der Zusammenhang mit D. 42, 8, 10 pr.: Quae Lucius Titius fraudandi ‚causa sciente te in bonis‘, quibus de ea re facitur […]. (Was Lucius Titius in betrügerischer Absicht, unter Deiner Mitwisserschaft, mit dem betroffenen Vermögen vorgenommen hat […].)

Der Angesprochene ist also der particeps, der unmittelbar gegenüber dem Geschädigten handelnde Täter ist jedoch Lucius Titius. Es fragt sich, worin diese Mitwirkung des particeps bestanden haben kann. Eine Anwesenheit im Zeitpunkt des Handelns des Lucius Titius ist zwar nicht ausgeschlossen, liegt aber nicht eben nahe. Wahrscheinlicher ist es, dass – jedenfalls vor allem – solche Fälle gemeint sind, in denen sich der sciente Handelnde und als particeps Konkretisierte im Hintergrund hält, in erster Linie also nicht mit dem Geschädigten in Kontakt tritt: nach heute herrschendem Verständnis ist Mittäterschaft gemeint. Auch einige Kaiserkonstitutionen benutzen den Begriff particeps. Zunächst eine Konstitution des Konstantin, C. 1, 9, 3 = CTh. 16, 8, 1: Iudaeis et maioribus eorum et patriarchalis volumus intimari, quod, si quis post hanc legem aliquem, qui eorum feralem fugerit sectam et ad die cultum respexerit, saxis aut alio furoris genere, quod nunc fieri cognovimus, ausus fuerit attemptare, mox flammus dedendus est et cum omnibus suis particibus concremandus. (Den Juden und Himmelsanbetern sowie ihren Oberen und Vorstehern geben wir bekannt, dass, wer es wagt, nach Bekanntgabe dieses Gesetzes nach denjenigen, die ihre unheilige Sekte verlassen und sich zum (wahren) Dienste Gottes gewendet haben, mit Steinen zu werfen oder mit einem ähnlichen Ausbruch ihrer Wut zu verletzen, was, wie wir erfahren haben, jetzt geschieht, den Flammen übergeben mit all seinen participes verbrannt werden soll.)

Mit dem Flammentod bestrafte hier Konstantin Juden und Himmelsanbeter, die zum Christentum Konvertierte angreifen. 236 Hierbei unterschied er die Steinwerfer bzw. andersartig Angreifenden von den participes. Führt man sich eine entsprechende Situation einmal vor Augen, so ist davon auszugehen, dass Konstantin mit particeps denjenigen meinte, der nicht selbst einen Stein geworfen hat, aber am Tatort anwesend war und dort mitwirkte. Insofern lässt sich Ähnliches wie zu den Digestenstellen sagen. Angesichts der Auffangfunktion des Begriffs particeps in dieser Konstitution ist allerdings darüber hinaus davon auszugehen, dass auch entferntere Mitwirkungen abgedeckt werden sollten. Eine weitere Konstitution Konstantins bestraft participes eines raptus, CTh 9, 24, 1, 5. Nicht nur der unmittelbare raptor, sondern auch die participes und ministri wurden der Strafe unterworfen. 237 Auch hier trat ein particeps nicht in körperlichen Kontakt mit dem Opfer, dann wäre er als raptor bezeichnet worden, sondern er wirkte 236 Zur strafrechtlichen Verfolgung vor allem der Juden Mommsen, Strafrecht, S. 610 f.; Rein, S. 890 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 97 f. 237 Vgl. auch R. Haase, S. 461, jedoch ohne genauere Erörterung.

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2. Teil: Die Täterschaft

auf andere Weise mit, wobei sicherlich in erster Linie an eine Mitanwesenheit am Tatort angeknüpft wurde, sich aber eine derartige Beschränkung nicht zwingend ergibt. Ein ebensolches Konzept lässt sich auch bei einer Konstitution des Honorius und des Theodosius annehmen, CTh 16, 5, 53. Nichts anderes entnimmt man einer die Ketzerei 238 betreffenden Konstitution des Theodosius und Valentinianus, CTh 16, 5, 63: Poena comitetur et noverint sacrilegae superstitionis auctores participes conscios proscribtione plectendos. (So treffe sie die Strafe und sie sollen wissen, dass sie als auctores, participes oder conscii des Aberglaubens mit Proskription bestraft werden.)

Vgl. noch die Kaiser Valentinianus, Valens und Gratianus, C. 9, 42, 3, 3: Quod si ingenuorum, licet plebeiorum, qui conscii vel participes criminum non erant, testimonii gratia corpora fuerint lacessita verberibus tormentisque vexata [...]. (Wenn aber die Körper von Freigelassenen, wenn auch Plebejer, welche nicht conscii und participes der Verbrechen gewesen sind, bloß wegen des Zeugnisses durch Schläge misshandelt und durch Folter gequält worden sind [...].)

Und eine Deklamation des Pseudo-Quintilian, Decl. Min. 366 239: Non omnes lex punit, sed conscios, sed particeps sceleris. (Nicht alle bestraft das Gesetz, sondern nur conscii und participes.)

Particeps ist hiernach ein Mittäter oder Gehilfe im heutigen Sinn. Eine restriktivere Auffassung vertritt Ferrini 240: er deutet particeps als jemanden, der „direttamente interviene nell’ atto consumativo“, also direkt an der tatbestandlichen Vollendung mitwirkt. Er behauptet, dass dies in der Gegenüberstellung von participes einerseits und conscii und ministri andererseits, bei CTh. 9, 24, 1, 5, CTh. 16, 5, 53, CTh 16, 5, 63, CTh 16, 8, 1 zum Ausdruck komme. 241 Er übersieht, dass – wie ausgeführt – auch die unmittelbaren Täter den participes gegenüber gestellt werden. Ferrini sieht sich ferner durch ein Fragment des Modestin242 bei D. 39, 4, 6 gestützt 243: Multi publicani sint, qui illicite quid exegerunt, non multiplicatur dupli actio, sed omnes partes praestabunt et quod ab alio praestari non potest, ab altero exigetur, sicut divus SeHierzu vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 595 ff.; Platner, S. 252 ff. Vgl. Lanfranchi, S. 405 f. 240 Ferrini, Diritto, S. 286 f.; vgl. auch Rein, S.185, 198 f., der aber keine nähere Begründung liefert. 241 Ferrini, Diritto, S. 285. 242 Zu Herennius Modestinus Kunkel, Juristen, S. 259 ff.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 27; Talamanca, S. 452 f. 243 Ferrini, Diritto, S. 285 f. 238 239

C. Mittäterschaft

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verus et Antoninus rescripserunt: Nam inter criminis reos et fraudis participes multum esse constituerunt. (Handelt es sich um mehrere Staatspächter, die etwas unerlaubt erhoben haben, so tritt keine Vervielfältigung der Klage auf das Doppelte ein, sondern es hat jeder derselben seinen Anteil zu leisten; und was der eine nicht leisten kann, kann von dem anderen gefordert werden, wie die Kaiser Severus und Antoninus verordnet haben: Denn zwischen rei eines Verbrechens und den participes eines „Betruges“ sei, so ordneten sie an, ein großer Unterschied.)

In der Tat wird durch die Verwendung von participes hier das Handeln der verschiedenen publicani zusammengefasst, wobei wohl davon auszugehen ist, dass jeder im heutigen Sinne unmittelbar täterschaftlich beteiligt war. Für Tatbeiträge außerhalb des eigentlichen fraus scheint hier kein Platz zu sein. Hieraus nun aber einen stets in diesem Sinne eingeschränkten Bedeutungsgehalt ermitteln zu wollen, ist nicht angängig. Einen letzten Beleg führt Ferrini noch an, Cicero in Verrem 2, 1 244: Huius consilii non modo participem C. Verrem, sed principem fuisse reperietis. (Ihr habt nicht nur herausgefunden, dass C. Verres particeps des Plans war, sondern, dass er princeps war.)

Diese Stelle begreift Ferrini als Steigerung dahingehend, dass nicht nur Mitwirkung im Ausführungsstadium vorlag, sondern auch eine Art Hauptbeteiligung des Verres. Das mag sein, dennoch lässt sich die Steigerung auch so bilden, und zwar plausibler, dass nicht nur eine Mitwirkung außerhalb der eigentlichen unmittelbaren Begehung eines anderen stattfand, sondern sogar eine eigenhändige Beteiligung. Die Auffassung Ferrinis 245 generalisiert und verengt mithin übermäßig. Außer der nominalierten Form particeps ist auch das verwandte Verb participare in den Quellen erwähnt. Ulpian aus dem 38. Buch zum Edikt, D. 47, 6, 1 pr.: Utilissimum id edictum praetor proposuit, quo dominis prospiceret adversus maleficia servorum, videlicet ne, cum plures furtum admittunt, evertant domini patrimonium, si omnes dedere aut pro singulis aestimationem litis offerre cogatur. Datur igitur arbitrium hoc edicto, ut, si quidem velit dicere noxios servos, possit omnes dedere, qui participaverunt furtum: enimvero si maluerit aestimationem offerre, tantum offerat, quantum, si unus liber furtum fecisset, et retineat familiam suam. (Der Prätor hat ein sehr nützliches Edikt erlassen, wo er für die Herren gegen die Übeltaten ihrer Sklaven sorgte, damit nämlich, wenn mehrere einen Diebstahl begehen, sie nicht das ganze Vermögen ihres Herren ruinieren, wenn er sie alle ausliefern oder für jeden einzelnen der Schätzung des Streitgegenstandes unterliegen soll. Es wird nämlich nach diesem Edikt seinem Willen überlassen, ob er, wenn er seine Sklaven für schuldig erachtet, alle ausliefert, die an dem Diebstahl participaverunt; will er jedoch lieber der Schätzung des Streitgegenstandes erliegen, so soll er so viel anbieten, als wenn ein einziger Freier den Diebstahl begangen hätte, und dann seine Haussklaven behalten.)

In diesem Text scheint aber eine Bedeutungsverschiebung gegenüber dem bisher Erwogenen vorzuliegen. Der Eigentümer wird hier vor die Wahl gestellt, alle „par244 245

Zu den Verrinen des Cicero vgl. Kirner, S. 72 ff. Ebenso die Auffassung Reins, S. 185, 198 f.

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2. Teil: Die Täterschaft

tizipierenden“ Sklaven dem Geschädigten auszuliefern oder der Haftung eines einzigen Freien zu unterliegen. 246 Ein unmittelbarer Täter des Diebstahls wird nicht hervorgehoben. Freilich machte sich wegen einer Diebstahlsklage auch haftbar, wer nur im heutigen Sinne teilnimmt. Auch solche Teilnehmer waren ggf. noxal auszuliefern. Insofern ist es zumindest denkbar, dass participare sich in einem sehr weiten Sinn deuten ließe, nämlich als jede Mitwirkung, die zur grundsätzlichen Verantwortlichkeit nach der actio furti führt 247, quasi im Sinne eines Beteiligungsbegriffs nach § 28 II StGB. Dies entspricht jedoch nicht dem Konzept des prätorischen Edikts. Vielmehr schwebte dem Prätor hier vor allem ein Sachverhalt vor Augen, bei dem in der Tat mehrere Sklaven gleichberechtigt gegen das Opfer gerichtet zusammenwirkten. 248 Da sich participare auf das vorher umrissene Geschehen bezieht, soll damit mindestens primär nur zusammengefasst werden, dass plures furtum admittunt. Freilich wird hiermit das Problem erst einmal nur dahingehend verschoben, dass nun zu fragen ist, wann von einem furtum admittere die Rede sein kann. Bezogen auf eine Straftat bedeutet admittere aber dasselbe wie committere, begehen. 249 Das furtum begehen kann aber nur jemand, der (mit)kontrektiert hat. 250 Die Rede ist also von mehreren Sklaven, die an einer gemeinsamen contrectatio mitwirkten. Insofern läge hier eine sehr enge Auffassung vor, die ohne weiteres heute unter die Mittäterschaft nach § 25 II StGB fällt. 3. Der comitatus Der Begriff des comitatus 251 taucht nur an zwei Stellen im Corpus Iuris Civilis auf, nämlich in einer Konstitution Justinians über den raptus, C. 9, 13, 1, 3, und in einer fast wortgleichen bei C.1, 3, 53, 5. Justinian differenziert zwischen raptores, d. h. den unmittelbaren Tätern des raptus, und den gleich zu bestrafenden comitati sowie den milder zu bestrafenden conscii, ministri, einen Beteiligten Aufnehmenden und anderweitig Hilfeleistenden. Bereits der Wortlaut „comitati in invasione“, Begleiter 252 beim Überfall, führt hier zu einer verengenden Sichtweise der Anforderungen. Mit Begleiter können nur diejenigen gemeint gewesen sein, die unmittelbar an der Ausführung beteiligt waren. 253 Der Inhalt dieses Mittäterschaftsbegriffs beschränkt Zum edictum si familia furtum fecisse dicatur vgl. Pampaloni, S. 204 ff. Vgl. auch Pampaloni, S. 20 Fn. 5; Birnbaum, S. 32 Fn. 74, S. 49. 248 Wenig hilfreich Pampaloni, S. 204 (zwar „commettano insieme un furto“, aber „sia come coautori, sia come complici“). 249 Großwörterbuch S. 142; Heumann/Seckel, S. 15. 250 Siehe oben 1. Teil A. I. 251 Nicht zu verwechseln mit den comites corrupti (bestochenen Begleitern von Kindern) aus D.47, 11, 1, 2, deren Strafbarkeit auf eigener Bestechlichkeit beruht und sich im Unterlassen des Schutzes erschöpft; auf unmitelbare Täterschaft bezieht sich wohl der Begriff der comites (Gefolge des Richters) bei D. 48, 11, 5 zur lex Iulia repetundarum. 252 Großwörterbuch, S. 140; Heumann/Seckel, S. 79. 253 Stübel, Thatbestand, S. 51, spricht von naher Teilnahme. 246 247

C. Mittäterschaft

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sich also schon daher auf eine Mitwirkung im Ausführungsstadium. Ferrini spricht hier – anders als bei den participes diesmal zu Recht – von denjenigen, die direkt bei Ausführung der Tat mitgewirkt haben („hanno preso parte diretta nell’ atto consumativo“) 254, Rein von Gehilfen, die unmittelbar teilnehmen. 255 Fraglich ist, ob sich bestimmte Anforderungen an diese Mitwirkung im Zeitpunkt der Tatausführung der Konstitution entnehmen lassen. Hierbei kommen zwei Anknüpfungspunkte in Betracht: zum einen die Erwähnung der verschiedenen Schlagworte nebeneinander, zum anderen die Abstufungen bei der Strafzumessung. Justinian sprach zunächst von den eigentlichen raptores, also denjenigen, die direkt auf das Opfer einwirkten, dann, im gleichen Atemzug von den comitati. Erst hiernach wurden die übrigen Beteiligungen aufgeführt. Aus diesem Aufbau lässt sich eine Umgrenzung des comitatus nach zwei Seiten schlussfolgern: der comitatus raubt das Opfer nicht eigenhändig, sonst wäre er raptor. Er befindet sich jedoch gleichzeitig am Tatort und leistet mehr als bloße Handlangerdienste, sonst wäre er minister. Es muss sich um eine abgesprochene, auf relativer Gleichberechtigung der Beteiligten beruhende, erhebliche Mitwirkung an der Herbeiführung des Erfolges handeln. Gewiss ist das begriffliche Argumentieren im römischen Strafrecht stets mit Zweifeln verbunden. Die vorliegende Konstitution liefert jedoch eine weitere Stütze, indem sie ausnahmsweise eine Strafabstufung verschiedener Beteiligungsarten anordnet. Im römischen Strafrecht gilt der Grundsatz, dass jede Beteiligung an der Tat der gleichen Strafe unterworfen wird, insofern also nach heutiger Terminologie in aller Regel, wenn nicht sogar ein formales, dann doch ein funktionales Einheitstätersystem 256 vorliegt, bei dem zwar begrifflich Mitwirkungsarten unterschieden werden, diese aber in der Regel in ihren Rechtsfolgen gleichgestellt sind. 257 Nur ausnahmsweise wurde – im späteren Recht, vor allem unter Einfluss des an Bedeutung gewinnenden Christentums 258 – auf das unterschiedliche Gewicht verschiedener Tatbeiträge Rücksicht genommen. 259 Eine solche Ausnahme bildete nun diese Konstitution Justinians, comitati wurden gleich den raptores bestraft, milder hingegen die übrigen Beteiligten. Das Unrechtsgewicht, welches dem Beitrag des comitatus zugemessen wurde, überstieg also das der anderen Beteiligten und wurde vielmehr mit dem des eigenhändigen Täters gleichgesetzt. Dies kann nicht auf der bloßen AnweFerrini, Diritto, S. 284 f. Rein, S. 397. 256 Zum Begriff Kienapfel, Prinzip, S. 5. 257 Vgl. auch Benedek, Anstifter, S. 60 („auf institutioneller Ebene, d. h. in den praktischen Entscheidungen, differenzieren die Juristen unter den verschiedenen Arten der Mitwirkung im Grunde genommen im Sinne der heutigen Strafgesetzbücher“). 258 Zum Einfluss des Christentums auf das römische Strafrecht allgemein vgl. Hohenlohe, Christentum, S. 197 ff. 259 Hierzu ausführlich unten 3. Teil H. II. 254 255

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2. Teil: Die Täterschaft

senheit am Tatort beruht haben, auch minister konnten anwesend sein, sondern nur auf der besonderen Bedeutung der Mitwirkungshandlung des comitatus. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich ein comitatus dadurch von den übrigen Beteiligten abhob, dass er den unmittelbaren Täter erheblich im Zeitpunkt der Tatausführung unterstützte, ohne aber direkt auf die Geschädigten physisch einzuwirken. Zu denken ist hier etwa an die Absicherung des raptor gegen Verteidigungsversuche Dritter. Ein comitatus fiele mithin nach geltendem deutschen Strafrecht unter die Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB. 260 4. Der conscius a) Die juristischen Quellen Während socius, particeps und comitatus im Ergebnis eindeutig auch Ausdrücke der Mittäterschaft sind, ist dies beim conscius überaus fraglich. Zunächst spricht eine bloße Betrachtung des allgemeinen Wortsinns, conscius, also wörtlich Mitwisser 261, dafür, ein bloßes Unterlassungsdelikt zu sehen, das darin besteht, den unmittelbaren Täter nicht an der Tatbegehung gehindert zu haben bzw. dessen Tat angezeigt zu haben. 262 Mommsen stellt aber auch fest, dass conscius ein weniger aktiver Mittäter sei. 263 Es ist also daran zu denken, dass unter conscius zumindest diejenigen Teilbereiche der heutigen Mittäterschaft fallen können, die nicht durch gleichartige Mitwirkung im Ausführungsstadium der Tat geprägt werden, sofern man mit der Mehrheit der Auffassungen eine solche Möglichkeit anerkennt. Zu klären ist also zunächst, ob ein conscius sich durch bloßes Unterlassen des Einschreitens bzw. einer Anzeige auszeichnete, oder ob damit auch aktive Mitwirkungen an der Tat gemeint waren. Als Einstieg möge hier ein Fragment des Ulpian aus seinem 50. Buch zum Edikt dienen, D. 29, 5, 1, 21. Das Senatusconsultum Silanianum fand nur bei einem tödlichen Gewaltverbrechen gegen den Herrn Anwendung. Aber auch unabhängig davon, wurden die factores sceleris als unmittelbare Täter 264 und die conscii bestraft. Mommsen sieht hier den conscius als materiell Mitwirkenden an. 265 Es fragt sich jedoch, woraus sich ein aktiver Tatbeitrag des conscius entnehmen lassen soll. Ebenso lässt sich nämlich vertreten, dass für den Giftmord bereits das Nichthindern bzw. das Vgl. auch Liebs, Kaiserzeit, S. 17: „Begleiter des Entführers, die Mittäter“. Großwörterbuch, S. 160; Heumann/Seckel, S. 95; vgl. cum und scire. 262 Mommsen, Strafrecht, S. 98; vgl. auch R. Haase, S. 465 und Chevailler, S. 228 f.; zu diesem Sonderfall der sogenannten negativen Teilnahme siehe unten 4. Teil A.; auf Fragen der problematischen Beteiligung durch Unterlassen soll hier nicht eingegangen werden, dem undogmatischen römischen Strafrecht stellten sich diese Fragen nicht. 263 Mommsen, Strafrecht, S. 98; vgl. auch Chevailler, S. 217;. 264 Oben 2. Teil A. I. 1. 265 Vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 98. 260 261

C. Mittäterschaft

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Unterlassen der Anzeige o. ä. unter Strafe gestellt war. 266 Problematisch ist auch die bemühte Konstitution des Honorius und Theodosius zur Beschädigung der Nildämme 267, C. 9, 38, 1 = CTh 9, 32, 1: Si quis posthac per Aeqyptum intra duodecimum cubitum fluminis Nili ulla fluenta de propriis ac vetustis usibus praeter fas praeterque morem antiquitatis usurpaverit, flammis eo loco consumatur, in quo vetustatis reverentiam et propemodum ipsius imperii appetierit securitatem; consciis et consortibus eius deportatione constringendis. (Wer in Ägypten, bevor der Nilfluss zwölf Cubitus erreicht, einen Abfluss von dem gewöhnlichen Wasserstand entgegen alter Sitte sich angemaßt hat, soll an demselben Orte mit dem Feuertod bestraft werden, wo er die Ehrwürdigkeit alter Sitte und fast des Reiches Sicherheit selbst verletzt hat; seine conscii und consortes sollen mit der Deportation bestraft werden.)

Außer demjenigen, der als unmittelbarer Täter (quis) für den rechtswidrigen Abfluss haftet, werden auch die conscii und consortes 268 bestraft. Auch hier jedoch steht man vor dem Dilemma, in den Begriff des conscius erst das hereinlegen zu müssen, was man als Ergebnis zu gewinnen erhofft: gemeint sein kann eine tatsächliche positive Mitwirkung, gemeint kann aber auch ein bloßes vorsätzliches Unterlassen sein. 269 In diesem Zusammenhang denkbar wäre noch eine Heranziehung einer Konstitution des Valentinian und des Marcian, C. 1, 11, 7, 2. Vgl. auch Konstantin, C. 9, 24, 1 pr.: Quoniam nonnulli monetarii adulterinam monetam clandestinis sceleribus exercent, cuncti cognoscant necessitatem sibi incumbere huiusmodi homines inquirendi, ut investigati tradantur iudiciis, facti conscios per tormenta ilico prodituri ac sic dignis suppliciis addicendi. (Weil manche Münzbeamten heimlich falsche Münzen prägen, so sei hiermit zu wissen, dass jedem die Verpflichtung obliegt, solche Menschen zu verfolgen, so dass man die dann Entdeckten dem Richter ausliefert und diese durch die Tortur zur Angabe ihrer conscii zwingt und so der wohlverdienten Strafe übergibt.)

Derselbe, C. 9, 24, 1, 6: Viduas autem ac pupillos speciali dignos indulgentia credidimus, ut viduae nec in proximo constitutae domo sua vel possessione careant, si nulla apud ipsas tam gravis conscientiae 266 Wacke, Selbstmord, S.51: „Mitwisser oder Helfer eines Giftmörders“; Chevailler, S.230: „manquement de sa part à une obligation spéciale créée à sa charge“; Wolf, S. 11, der (untechnisch) einerseits zwar davon spricht, dass Mitwisser zu den Gehilfen des Täters gehören, der aber andererseits klarstellt, dass das Senatusconsultum Silanianum die unterlassene Hilfeleistung bestraft. 267 Agger Nili ruptus, zu diesem Sonderfall der Sachbeschädigung siehe Rein, S. 343; Mommsen, Strafrecht, S.825; Platner, S. 323 f.; Matthaeus, S.148 ff.; die besondere Bedeutung dieses Verbrechens lag darin, dass die vom Nil abhängige Fruchtbarkeit des ägyptischen Ackerlandes für die Getreideversorgung des römischen Reichs äußerst wichtig war, hierzu Dautzenberg S. 42 f. 268 Zum consors noch unten 2. Teil C. I. 9. 269 Vgl. auch Dautzenberg, S. 42.

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2. Teil: Die Täterschaft noxa resideat, impuberes vero, etiamsi conscii fuerint, nullum sustineant detrimentum, quia aetas eorum quid videat ignorat. (Witwen und Unmündige erachten wir aber einer besonderen Begnadigung wert, dergestalt, dass Witwen, auch wenn sie sich in der Nähe befanden, ihr Haus oder ihren Besitz nicht verlieren sollen, vorausgesetzt, dass sie keine Schuld strafwürdiger conscientia trifft; Unmündige, auch wenn sie conscii waren, sollen keinen Verlust erleiden, weil man in ihrem Alter nicht versteht, was man sieht.)

Die besondere Betonung des Sehens (videre) als Bezugspunkt der Unwissenheit (ignorare) deutet hier darauf hin, dass der unmündige conscius lediglich einem den Tatbestand verwirklichenden Handeln zuschaut, ohne selbst tätig zu werden. In einem von jeder aktiven Mitwirkung losgelösten Sinn erscheint der conscius auch bei einer Konstitution Konstantins, C. 9, 8, 3: Illum quoque tormentis subdi oportet, cuius consilio atque instinctu ad accusationem accessisse videbatur, ut ab omnibus commissi conscii statuta vindicta possit reportari. (Auch derjenige soll gefoltert werden, auf dessen consilium und instinctus hin er die Anklage erhob, damit alle conscii des Verbrechens die gesetzliche Rache trifft.)

Bei einer Anklage wegen Majestätsbeleidigung, die sich nicht auf Beweise stützen konnte, sollten der Anstifter und der Ratgeber (instinctus bzw. consilium 270) gefoltert werden, um ihre Kenntnisse preiszugeben: ein conscius erscheint hier im wörtlichen Sinne als jeder, der von der Majestätsbeleidigung Kenntnis hatte. Wenn er freilich (Begehungs-)Täter oder Teilnehmer war, war ein Rückgriff auf diese Bezeichnung nicht mehr nötig. Siehe nun eine Konstitution zur Geldfälschung, erlassen von Kaiser Konstantin, CTh. 9, 21, 2, 4: Si dominum fundi vel domus conscium esse probabitur, deportari eum in insulam oportebit, cunctis eius rebus protinus confiscandis. (Wenn es erwiesen wird, das der Eigentümer eines Landguts oder eines Hauses ein conscius ist, so soll er auf eine Insel deportiert und sein ganzen Eigentum sofort konfisziert werden.)

Die Möglichkeiten, bei denen der Eigentümer als conscius der Tat unter diese Regelung fiele, sind denkbar vielgestaltig: es kommt sowohl aktives Handeln jeder Art als auch bloßes Unterlassen in Betracht. Eine positive Beteiligung durch Hergeben eines sicheren Tatortes liegt allerdings nicht gerade nahe, gemeint war doch vielmehr der Fall, dass der Eigentümer auf seinem Grundstück erst nach einer gewissen Zeit die Fälscherwerkstatt entdeckt, dann aber nichts unternimmt. Auch hier deutet conscius auf eine bloße Unterlassung der Anzeige hin. So ist auch eine Konstitution der Kaiser Arcadius und Honorius zu verstehen, CTh 16, 5, 34: Procuratore possessionis ultima animadversione punito, domino possessione privando, in qua his consciis ac tacentibus infausti damnatique conventus probabuntur agitati. 270

Zum Inhalt des consilium und des instinctus siehe noch unten 3. Teil E. I.1. und 11.

C. Mittäterschaft

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(Der Grundbesitzer soll die höchste Strafe erleiden, und der Eigentümer soll seines Eigentums beraubt werden, wenn sich erweist, dass dort mit ihrem Wissen und Schweigen diese unheiligen und verdammten Treffen stattfanden.)

Aus der Verknüpfung von Wissen und Schweigen (conscius ac tacens) zeigt sich, dass es beim conscius vor allem das Unterlassen erfolgsverhindernder Maßnahmen war, das den Schwerpunkt des Vorwurfs begründete. Vgl. auch Gratianus, Valentinianus, Theodosius, C. 12, 45, 1 pr.: Si quis forte desertorem agro tectoque susceperit atque apud se diu passus fuerit delitescere, actor quidem vel procurator loci, qui hoc sciens prudensque commiserit, capitali supplicio subiugetur, dominus vero, si huius rei conscius fuerit, praedii, in quo latuerit desertor, amissione puniatur. (Wenn jemand etwa einen Deserteur in sein Landgrundstück oder unter sein Dach aufgenommen und lange geduldet hat, dass sich dieser bei ihm versteckt hält, so soll der Verwalter oder Prokurator des Grundstücks, der dies wissentlich und absichtlich getan hat, der Todesstrafe unterworfen werden; der Eigentümer aber, wenn er conscius der Sache ist, wird mit dem Verlust des Grundstücks, auf dem der Deserteur sich verborgen gehalten hat, bestraft.)

Bei ländlich gelegenen Grundstücken war der Eigentümer oft mehrere Monate im Jahr abwesend, in dieser Zeit führte ein Verwalter die Aufsicht. Einige dieser Verwalter hatten Deserteure aufgenommen. Dem Eigentümer konnte kein aktives Tun vorgeworfen werden, unter seiner conscientia ist hier nur das wissentliche Unterlassen des Einschreitens gegen seinen Verwalter zu verstehen, entsprechend niedrig ist auch die Strafe der bloßen Konfiskation bemessen. Aufgrund einer ausführlichen Regelung ist auch die bereits für den Begriff des comitatus herangezogene Konstitution des Justinian, C. 9, 13, 1, 3 (bzw. die fast wortgleiche bei C. 1, 3, 53, 5) ergiebig. Die dortige komplexe Aufzählung unterschiedlicher Möglichkeiten der Mitwirkung an der Tat lässt sich auf zwei Weisen verstehen: einerseits könnte darauf abgestellt werden, dass die genannten Begriffe alle von einem wie auch immer gearteten Begehen ausgehen: der raptor ist ohnehin der unmittelbar auf das Opfer Einwirkende, der comitatus ein im Ausführungsstadium aktiv wesentlich Mitwirkender, der minister ein helfend oder ausführend tätiger Handlanger, auch ops bezeichnet eine physische Beteiligung, ebenso das Aufnehmen eines Beteiligten der Tat. 271 Dass nun der conscius ein bloßes vorsätzliches Unterlassen verwirklicht haben soll, fügte sich schwer in die Systematik der Konstitution ein. Insofern könnte conscius sehr wohl ein Begriff der Mittäterschaft oder wenigstens der Beihilfe sein. Was für besondere Fallkonstellationen sollten damit aber erfasst worden sein? Daher könnte man auch den Standpunkt einnehmen, der conscius erfülle eine Auffangfunktion und sei gerade von den anderen Begriffen dahingehend abzugrenzen, dass ein conscius sich ergänzend zu den anderen Beteiligungsformen durch eine Unterlassensverantwortung definiere und insofern eine Strafausdehnung 271 Zu ops als Beihilfebegriff unten 3. Teil F. I. 1.; zur oft sogenannten nachträglichen Beihilfe des Aufnehmenden unten S. 4. Teil B.

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2. Teil: Die Täterschaft

bedeutet. Ohnehin ist mit Maßstäben systematischer Gesetzgebung in Bezug auf das römische Strafrecht, auch bei den juristischen Quellen, seien es nun Digestenstellen oder Kaiserkonstitutionen, wenig Erkenntnis zu gewinnen. Aus der Aufzählung lässt sich nichts ableiten, weder in die eine noch in die andere Abgrenzungsrichtung. Immerhin lässt sich sagen, dass ein Mittäter im Ausführungsstadium unter den Begriff des comitatus fiele, so dass jedenfalls dieser Kernbereich der Mittäterschaft nicht in Betracht kommt. Auch für eine wesentliche Mitwirkung im Vorbereitungsstadium scheint kein Raum zu sein. 272 Für eine Beteiligung durch aktives Tun in Form von ihm sogenannter entfernter Teilnahme spricht sich aber Stübel aus. 273 Er meint damit eine Mitwirkung, die vor und nach der Tat erfolgt. Dies wäre in der Tat eine Mittäterschaft oder Beihilfe kraft positiven Tuns, wenn auch außerhalb der Tatbestandsausführung. Die Quelle gibt für die Behauptung einer aktiven Mitwirkung jedoch nichts her. Viel näher liegt es, dass Justinian tatsächlich alle Mitwisser streng bestrafen wollte, auch wenn ihnen nur ein Unterlassen vorzuwerfen war. 274 Ebenso unzutreffend restriktiv ist daher die Bemerkung Chevaillers, der den conscius – unter Verweis unter anderem auf diese Konstitution, aber ohne nähere Begründung – für einen solchen Beteiligten hält, der die materielle Ausführung des Delikts erleichtert, ohne selbst an der Ausführung mitzuwirken. 275 Bei einer Konstitution des Arcadius und des Honorius zum Hochverrat, C. 9, 8, 5, 6 = CTh. 9, 14, 3, 6, findet sich ebenfalls eine Pönalisierung des conscius. Angesichts der bloßen Aufzählung im Zusammenhang mit satelles und minister ist hier ebenfalls festzuhalten, dass es sich beim conscius nicht um einen aktiv Mitwirkenden gehandelt hat. Gleiches muss auch für eine die Ketzerei betreffende Konstitution der Kaiser Theodosius und Valentinianus gelten, CTh 16, 5, 63: die Aufzählung von auctores, participes und conscii lässt schließen, dass nur die ersten beiden aktiv mitgewirkt haben. Ebenso wird dies für die Konstitution der Kaiser Valentinianus, Valens und Gratianus, C. 9, 42, 3, 3, zutreffen, die von conscii einerseits und participes andererseits handelt. Birnbaum und die, die ihn zitieren 276, gehen beiläufig und ohne nähere Erläuterung, letztlich nur unter bloßem Hinweis auf diese Konstitutionen davon aus, dass conscius wie socius oder particeps als Gesamtbezeichnung für Beteiligung fungiert. 277 Gemeint ist jedoch vor allem ein Unterlassen. Es ist auf eine weitere Konstitution des Kaisers Konstantin einzugehen, C.5, 5, 3, 2: 272 Vgl. auch Stübel, Thatbestand, S. 51 f.: entfernte Teilnahme; gegen diese Unterscheidung Langenbeck, S. 217 ff. 273 Stübel, Thatbestand, S. 52. 274 Vgl. R. Haase, S. 465. 275 Chevailler, S. 217. 276 Ihm folgt Rein, S. 185, 200; ebenso auch Amaya Garcia, S. 17 f. 277 Birnbaum, S. 31 f.

C. Mittäterschaft

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Quod si actores vel procuratores loci, in quo flagitium admissum est, fuerunt conscii vel compertum facinus promere noluerunt, metallo eos convenit implicari. (Sollten die Anwälte oder Prokuratoren des Orts, in dem das Verbrechen begangen worden ist, conscii gewesen sein, oder das Vergehen, nachdem sie es erfahren hatten, nicht kundmachen wollten, so sind sie zur Bergwerksarbeit zu verdammen.)

Diese Konstitution ordnet ein Eheverbot der Dekurionen, das sind Gemeinderäte der Reichsstädte 278, in Bezug auf Sklavinnen an. 279 Darüber hinaus werden zum einen bestimmte Personen als conscii eines Verstoßes bestraft, zum anderen wird die Strafbarkeit des Nichtanzeigens bei späterer Kenntniserlangung angeordnet. Fraglich ist, ob es sich hier um zwei inkongruente Varianten handelt: wäre dies der Fall, so würden sich lediglich aktiv mitwirkende Personen, die also nicht nur eine Anzeige unterließen, als conscius strafbar machen und hier wäre damit eine Mittäterschaft bzw. Beihilfe durch Begehen bezeichnet. Dies ist jedoch nicht der Fall. Selbst wenn man die Beteiligung als conscius aufgrund des vel nicht nur als zusammenfassenden Begriff für die danach folgende Umschreibung sehen will, werden doch nur zwei Fälle des Unterlassens beschrieben: in der ersten Variante in Kenntnis der Tat bereits zum Zeitpunkt der Ausführung, in der zweiten Variante bei späterer Kenntniserlangung. Deutlich auf bloße (nachträgliche) Kenntniserlangung zielt eine Konstitution von Valentinian und Valens ab, C. 4, 63, 2: Si ulterius aurum pro mancipiis vel quibuscumque speciebus ad barbaricum fuerit translatum a mercatoribus, non iam damnis, sed suppliciis subiugentur, et si id iudex repertum non vindicat, tegere ut conscius criminosa festinat. (Sollte aber von Kaufleuten für Sklaven oder Waren irgendeiner Art Gold ins Ausland geführt werden, so sollen dieselben nicht mehr an Geld, sondern am Leben gestraft werden; und wenn ein Richter dies befindet und nicht ahndet, so strebt er danach, als conscius Verbrechen zu decken.)

Dass ein conscius beides sein kann, bloßer Kenntnishaber und aktiv deliktisch Mitwirkender, aber wohl schon und vor allem das Erstere erfasst werden sollte, zeigt noch Paul. 5, 23, 17. Der conscius des Zauberers wird, wenn auch milder, bestraft: auch hier wird damit schon eine bloße Kenntnis, nämlich der zauberischen Tätigkeit, gemeint sein. Vgl. noch Ulpian im achten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 18, 1, 20: In causa tributorum, in quibus esse rei publicae nervos nemini dubium est, periculi quoque ratio, quod servo fraudis conscio capitalem poenam denuntiat, eiusdem professionem exstruat. (In Steuerangelegenheiten, bei denen – wie jeder weiß – die Nerven eines Staates sind, soll aufgrund der Gefahr die Anzeige des Sklaven gegen seinen Herrn zulässig sein, weil auch dem Sklaven, der conscius im Hinblick auf den Betrug ist, Kapitalstrafe droht.) 278 279

Vgl. Waldstein/Rainer, § 16 Rn. 3. Zu rechtlich missbilligten Eheschließungen Mommsen, Strafrecht, S. 701.

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2. Teil: Die Täterschaft

Sklaven war es grundsätzlich verwehrt, ihre Herren anzuzeigen. 280 Die Privatsphäre hatte hier den Vorrang vor der Verbrechensaufklärung. 281 Andererseits unterlagen sie in Steuerstrafsachen wegen der besonderen Bedeutung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Staates einer Strafbarkeit als conscius. Damit Sklaven eine solche Strafe vermeiden und ihrer Anzeigepflicht nachkommen konnten, musste dieser Ausnahmetatbestand der Anzeigemöglichkeit geschaffen werden. Von einer aktiven Mitwirkung des Sklaven kann hier keine Rede sein. Eine Kapitalstrafe drohte schon demjenigen Sklaven, der die Aktivitäten seines Herrn wahrgenommen und eine Anzeige an die Obrigkeit unterlassen hatte. 282 Schwierigkeiten bereitet dieser Interpretation des conscius scheinbar eine andere Stelle Ulpians aus dessen selben Buch, überliefert bei D. 48, 9, 6 283: Utrum qui occiderunt parentes an etiam conscii poena parricidii adficiantur, quaeri potest. Et ait Maecianus etiam conscios eadem poena adficiendos, non solum parricidas. (Trifft die Strafe des parricidium nur diejenigen, die ihre Eltern ermordet haben, oder auch die conscii? Maecianus sagt, dass die conscii ebenso bestraft werden müssen, nicht bloß der Mörder.)

Hiernach wird ein conscius wie der Mörder selbst bestraft. Problematisch ist das deshalb, weil bei Scaevola im vierten Buch der Regeln, D. 48, 9, 2, eine mildere Strafe für den nichtanzeigenden Bruder, nämlich die Relegation, überliefert ist: Frater autem eius, qui cognoverat tantum nec patri indicaverat, relegatus est et medicus supplicio affectus. (Dessen Bruder, der es nur wusste, ohne es dem Vater anzuzeigen, wurde ausgewiesen, der Arzt aber mit dem Tode bestraft.)

Matthaeus 284 verwendet diese Quelle als allgemeinen Beleg dafür, dass nach der lex Pompeia haftet, „cuius consilio parricidium factum erit“. Dieser Verweis lässt sich nur so verstehen, dass in der conscientia das consilium als Anstiftung oder psychische Beihilfe 285 enthalten ist. Der conscius wäre hiernach eine Sammelbezeichnung, die auch aktive Mitwirkungen umfasst. Freilich gibt die Quellenlage auch für diese Auffassung nichts her. Im Besonderen Teil behauptet er ferner 286, dass unter einem conscius nur ein consilii scelerati particeps (Teilnehmer am verbrecherischen Plan) zu verstehen sei, und dass „conscius sit, non qui solum scit appeti vitam patris, sed cuius conscientia consiliorum societate innexa atque illigata est“ (Conscius der 280 Mommsen, Strafrecht, S.351; Robinson, Slaves, S. 236; vgl. auch zu weiteren Fällen fehlender Anzeige- bzw. Anklagefähigkeit Zumpt, Criminalprocess S. 39 ff.; eine Strafandrohung gegen ihre Herren anzeigende Sklaven enthält C. 10, 11, 6; ausführlich Liebs, Privatsphäre, S. 147 ff. 281 Wacke, Kriminalstrafe II, S. 440. 282 Fehlgehend insofern die Erörterung bei der Beteiligung kraft ops bei Matthaeus, S. 616. 283 Hierzu Fanizza, S. 87 f. 284 Matthaeus, S. 6. 285 Zu diesem Begriff noch unten E I. 1 und F. I. 1. 286 Matthaeus, S. 404.

C. Mittäterschaft

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sei, der nicht nur vom Trachten nach dem Leben des Vaters weiß, sondern dessen conscientia mit der societas der Pläne verbunden ist.). Fraglich ist, wie dies im heutigen Sinne einzuordnen ist. Hierbei ist festzuhalten, dass es sich um besondere Anforderungen an den subjektiven Tatbestand handelt, die am Unterlassenscharakter des Begriffs nichts ändern. 287 Matthaeus erklärt mithin auf diesem Wege nur das Erfordernis einer Schädigungsabsicht. Vor diesem Hintergrund werden auch die verschiedenen Strafandrohungen für den Nichtanzeigenden, der ohne Schädigungsabsicht handelte, und den erfolgsabsichtlich unterlassenden conscius in den beiden Fragmenten plausibel. 288 Siehe noch aus den Institutionen Justinians Inst. 4, 18, 6: Nec non is, cuius dolo malo id factum est, vel conscius criminis exstitit, licet extraneus sit, poena parricidii punientur. (Die Strafe des parricidium trifft auch den, durch dessen Arglist es geschehen ist, oder der conscius des Verbrechens gewesen ist, auch wenn er ein Hausfremder ist.)

Auch eine Novelle Justinians zur Kastration 289 gehört hierher, N. 142, 1: Qui vero id mandarint et personas ad hoc tradiderint, vel etiam domos aut locum aliquem ad hoc praebuerint vel praebeant, sive viri sive mulieres, eadem supplicia subire iubemus, utpote qui iniustae illius conscii facti sint. (Was jedoch diejenigen betrifft, die zu so etwas beauftragt haben und Personen zu diesem Zweck übergeben haben, oder auch ein Haus oder irgend einen Ort dazu hergegeben haben, so befehlen wir, dass sie, gleichgültig ob Männer oder Frauen, dieselben Strafen erleiden sollen, da sie conscii einer solchen unrechtmäßigen Tat sind.)

Hier wird ein Beauftragen zur Tat, das Hergeben von Personen und das zur Verfügung Stellen des Tatorts 290 pönalisiert. Der letzte Halbsatz unterstellt all diese aktiven Mitwirkungshandlungen dem Begriff des conscius. Conscius ist hier so nicht nur ein Begriff des Unterlassens, sondern auch der aktiven Beteiligung. Eine Verengung des Begriffs hierauf ist allerdings nicht ersichtlich. Aus den juristischen Quellen ergibt sich mithin, dass durch die Verwendung des Wortes conscius vor allem eine umfassende Unterlassungsstrafbarkeit angestrebt wurde. 291 Für die Mittäterschaft nach § 25 II StGB ist dieser Begriff aufgrund der vollständigen Subjektivierung der Beteiligung 292 unergiebig. 287 Vgl. auch Fanizza, S. 87 f.: „La corresponsabilità si configura perciò per il solo fatto di essere a conoscenza del progetto criminoso e di non aver fatto nulla per impedirne l´ attuazione.“ 288 Rudorff, S. 374 spricht von Mitwisserschaft. 289 Zum Straftatbestand der Kastration vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 638; Rein, S. 422 ff. 290 Zu ersterem noch ausführlich unten 3. Teil E I. 5., zu letzterem 3. Teil F. I. 14. 291 Vgl. hierzu auch Matthaeus, S. 12 ff.; Bosch Kemper S. 159; Fanizza, S. 88. 292 Fanizza, S. 88: „Nell‘ ipotesi die conscii la valutazione dell‘ elemento intenzionale è portata alle estreme conseguenze: almeno per i crimini di maggiore rilievo sociale, il comportamento omissivo produce gli stessi effetti della compartecipazione attiva.“

7 Bock

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2. Teil: Die Täterschaft

b) Die literarischen Quellen Die literarischen Quellen bestätigen dieses Ergebnis einer Unterlassungskonzeption, Cicero pro Cluentio 20, 56 293: Voluit cognoscere utrum iudices in eos solos essent severi, quos venenum habuisse ipsos comperissent, an etiam consilia conscientiasque eius modi facinorum supplicio dignas iudicarent. (Er wollte herausfinden, ob die Richter hierbei nur mit Strenge gegen die vorgingen, die selbst das Gift besaßen, oder ob sie auch consilia und conscientiae bzgl. solcher Taten als strafwürdig erachteten.)

In Abgrenzung zu den aktiven Beteiligten, die sich entweder durch Besitz des Gifts oder durch consilia hervorhoben, ist der Begriff der conscientia, Mitwisserschaft 294, ungleich umfassender und erstreckt sich auch auf einen Unterlassensvorwurf. Lediglich aufgrund der enthaltenen Aufzählung zu erwähnen sind noch Cicero pro Cluentio 22, 60 und Cicero pro Caelio 10, 23. Das Unrechtskonzept des conscius spiegelt sich aber deutlich bei Cicero pro Caelio 23, 57 wider. Der conscius ist hier tatsächlich bereits der, dem sich der Haupttäter anvertraut hat; weitere Handlungen scheinen nicht erforderlich gewesen zu sein. Diese grobe Erfassung bereits des einfachen Mitwissens zeigt sich auch bei Cicero pro Caelio, 21, 52: Quo quidem in crimine primum illud requiro, dixeritne Clodiae quam ob rem aurum sumeret, an non dixerit. Si non dixit, cur dedit? Si dixit, eodem se conscientiae scelere devinxit. (Hierzu lautet meine erste Frage, ob er Clodia gesagt hat, zu welchem Zweck er sich das Gold lieh, oder nicht. Wenn er nichts gesagt hat, warum hat sie es hergegeben? Wenn er etwas gesagt hat, dann ist sie durch ihre Mitwisserschaft verstrickt.)

Clodia soll Caelius Geld geliehen haben, mit dem dieser einen Sklaven zu einem Totschlag beauftragt haben soll. Unterstellt man tatsächlich, dass sie über den Zweck des Darlehens informiert war, so könnte nach heutigem deutschen Strafrecht wohl eine Beihilfe mit dolus eventualis durch das Überlassen des Geldes vorliegen. Anknüpfungspunkt der Erörterung Ciceros ist aber bereits die bloße conscientia der Clodia. Nur auf das Wissen, das reine scire, kommt es ihm an. Anzuführen sind ferner zwei Texte des Sueton, Nero 33, 1 und Titus 9, 1. Eigenhändiger Täter war der Kaiser ohnehin selten, schon eher einmal auctor, bereits conscius zu sein war jedoch in den Augen des Sueton tadelnswert. Hierunter fiel die bloße Kenntnis einer Verbrechensabsicht und das Nichthindern. Schließlich gehören hierher noch einige Deklamationen des Pseudo-Quintilian295. Zunächst Decl. Min. 307: 293 294 295

Vgl. Costa, Cicerone, S. 71. Vgl. Großwörterbuch, S. 160; Heumann/Seckel, S. 95. Vgl. Lanfranchi, S. 405 f.

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Conscientiae sit actio. Proditor torqueatur donec conscios indicet. Proditor bis tortus pernegavit. Cum futurum esset ut tertio torqueretur, amicus ei venenum dedit. Reus est conscientiae. (Conscientia wird bestraft. Der Verräter wird also gefoltert, bis er die conscii anzeigt. Der zweimal gefolterte Verräter verweigert dies. Als er ein Drittes mal gefoltert werden soll, gibt ihm ein Freund Gift. Er wird der conscientia angeklagt.)

Ferner Decl. Min. 366 und schließlich Decl. Min. 381: Venefica torqueatur donec conscios indicet. (Die Giftmischerin wird gefoltert, bis sie die conscii anzeigt.)

Der conscius ist mithin ein Begriff der Unterlassung, nicht der aktiven Beteiligung 296, auf ihn soll nicht weiter eingegangen werden 297: Die Frage des Unterlassungsdelikts im römischen Rechts bedarf einer eigenen Untersuchung.298 5. Der minister Der minister erscheint in einigen Quellen als Begriff einer unmittelbaren Täterschaft infolge einer Anstiftung. 299 Fraglich ist, ob er auch Mittäter sein kann. Angesichts der auch schon von der eigentlichen Übersetzung, Diener 300, nahegelegten eben rein dienenden Funktion des minister, erscheint dies als problematisch. An dieser Stelle soll es aber nur darum gehen, den minister im Lichte des mittäterschaftlichen Erfordernisses eines Tatbeitrags zur gemeinsamen Tatausführung zu untersuchen. Je nachdem, welche Anforderungen man an einen solchen Tatbeitrag stellt, wirkt sich dies auf die Frage aus, was ein minister beigetragen haben muss, um als Mittäter i. S. d. § 25 II StGB eingeordnet werden zu können. Die einschlägigen Quellen sind auch bezüglich der Qualität des Tatbeitrages unterschiedlich aussagekräftig. 296 Vgl. hier nur Rosshirt, Entwickelung, S. 243; Welcker S. 555 („blos Mitwissende, die nicht ihrer Bürgerpflicht gemäß, das ihrige zur Verhinderung beytragen“); Langenbeck, S. 196: „Daß die [...] conscii stets als Gehülfen aufzufassen wären, kann nicht angenommen werden. Allerdings kann die conscientia das sein, was negative Beihülfe genannt wird.“ (er stellt freilich nicht nur auf die Mitwisserschaft, sondern auf die innewohnende Solidarisierung ab, vgl. seine folgenden Ausführungen S. 196 ff.); Fanizza, S. 87 ff. („comportamento omissivo“). 297 Nur erwähnt sei noch, dass dieses Ergebnis umfassender Unterlassungsstrafbarkeit vor allem beim ohnehin uferlosen Majestätsverbrechen den Interpreten des Corpus Iuris schon immer zu weit erschien, vgl. die Übersicht bei Matthaeus, S. 255 mit Nachweis bis hin zu Bartolus und Baldus: problematisch war bereits seit den Glossatoren, ob als conscius nur jemand angesehen wurde, der nach einer Art gemeinsamen Tatentschluss gehandelt hatte oder ob vielmehr bloßer Vorsatz ausreichte, hierbei waren die höchsten Autoritäten, Bartolus und Baldus, verschiedener Auffassung; während für ersteren Vorsatz ausreichte, forderte letzterer eine societas des conscius mit dem Täter; überhaupt zur Behandlung des conscius bei den italienischen Praktikern vgl. Heimberger, S. 24 ff. 298 Zur sogenannten negativen Teilnahme siehe noch unten 4. Teil A.; zum Unterlassen im römischen Strafrecht vgl. vor allem Matthaeus, S. 12 ff.; Rein, S. 118 ff. 299 Siehe oben 2. Teil A. IV., dort sind auch die Quellen abgedruckt. 300 Großwörterbuch, S. 475; Heumann/Seckel, S. 343.

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2. Teil: Die Täterschaft

Viele Textstellen nennen lediglich das Wort und stellen den minister unter Strafe. Hierzu zählen etwa aus dem Corpus Iuris D. 29, 5, 14, D. 48, 18, 17, 3, C. 1, 11, 7, 2, aus dem Codex Theodosianus CTh 16, 5, 36, 2 und CTh 16, 5, 53, aus den literarischen Quellen Tacitus Ann. 13, 1, 2, Tacitus Hist. 4, 27, 2, wo der minister jeweils benannt und pönalisiert, nicht jedoch konkretisiert wird. Trotz des unübersichtlichen Sachverhalts ist D. 48, 16, 1, 13 instruktiver, wo mit ministerium lediglich ein Überbringen einer Aufforderung zur falschen Anklage zusammengefasst wurde. Ein solcher Kurierdienst entspricht nicht den Vorstellungen, die an eine (hier für die Anstiftung) wesentliche Arbeitsteilung gestellt werden. Einige weitere Quellen kommen als Erkenntnismittel insofern in Frage, als sie durch ihre Nebeneinanderstellung verschiedener Bezeichnungen Umkehrschlüsse zulassen könnten. Zu nennen ist vor allem wieder die in vielfacher Hinsicht wichtige Konstitution Justinians, C. 1, 3, 53, 5: Aus dieser geht hervor, dass sich comitati und minister unterschiedlich bei der Tat verhalten haben müssen. Der comitatus ist hierbei, wer zeitlich und örtlich mit dem Täter wesentlich zusammenwirkt, ohne aber raptor zu sein. Vor allem angesichts der milderen Strafdrohung, aber auch im Hinblick auf die wörtlichen Übersetzungen, ist ministerium eine geringere Mitwirkung im Sinne von bloßen Handlangerdiensten. 301 Ebenso lässt sich der Begriff des minister auch hinsichtlich der Aufzählungen in den Konstitutionen C. 9, 8, 5, 6 und CTh 9, 24, 1, 5 auffassen, gleiches gilt für Tacitus Ann. 13, 15, 3; Cicero pro Cluentio, 54, 125 und Sallust Iugurtha 33, 4. Erinnert sei aber auch daran, dass vor allem D. 48, 18, 17, 3 und Tacitus Ann. 4, 11, 1 Situationen beschreiben, in denen der minister durchaus einen auch im heutigen Sinne wesentlichen Beitrag leistet. Die zeitlich und qualitativ strengste vertretene Auffassung fordert für eine Mittäterschaft i. S. d. § 25 II StGB einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium, der für die Tat im Sinne einer Arbeitsteilung wesentlich ist. 302 Nur die letzten beiden Quellen lassen sich in diesem Sinne interpretieren, im Übrigen läge eine Beihilfe vor. Weniger strenge Auffassungen lassen in zeitlicher Hinsicht bereits Handlungen im Vorbereitungsstadium ausreichen 303, im Hinblick auf die Qualität auch relativ geringwertige Beiträge. Hiernach könnten auch die übrigen Quellen, die einen minister einer Straftat erfassen, im Sinne eines ausreichenden Tatbeitrages gedeutet werden. Eine andere Frage ist es dann jedoch, ob entsprechender Tatentschluss gegeben ist. 304 301 Vgl. auch Ferrini, Diritto, S. 293; Amaya Garcia, S. 18; etwas anders Chevailler, S. 217, 220, 237, der den objektiven Tatbeitrag als materielle Ausführung bezeichnet und die geringe Bedeutung des Beitrags dann aus der untergebenen Stellung herleitet; zu den Anforderungen an den Tatenschluss noch unten 2. Teil C. II. 302 Vgl. nur Roxin, in: LK § 25 Rn. 181 ff. 303 Und z. T. auch nach Vollendung (sukzessive Mittäterschaft); vgl. Joecks, in MK: § 25 Rn. 177 ff.; hierzu ergeben die römischen Quellen aber nichts. 304 Vgl. unten 2. Teil C. II.

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6. Der satelles Eine Konstitution des Arcadius und des Honorius zum Hochverrat verwendet den Begriff satelles, C. 9, 8, 5, 6 = CTh. 9, 14, 3, 6 305. Die wörtliche Bedeutung von satelles im deliktischen Sinne ist Helfershelfer. 306 Die Parallele zum minister ist unübersehbar. 307 Da auch die Textstelle selbst nichts Weiterführendes zur Mitwirkung eines satelles beinhaltet, ist insofern auf das zum minister Gesagte zu verweisen. 7. Der ascitus Ebenfalls vereinzelt geblieben ist die Partizipialform ascitus, Tacitus Ann. 14, 40, 2. Ascitus basiert auf dem Verb asciscere, wörtlich an sich ziehen, annehmen. 308 Vinicius Rufinus und Terentius Lentinus waren asciti des Valerius Fabianus bei dessen Testamentsfälschung. Unter diesem weiten Ausdruck kann man grundsätzlich jede Mitwirkung verstehen. Eine gewisse Orientierung gibt die grammatikalische Konstruktion des Satzes, die ascitus im Rahmen eines instrumentalen ablativus absolutus verwendet. Die beiden Ritter waren also zur Unterschiebung des Testaments „Herangezogene“, dies deutet darauf hin, dass das Unterschieben des Testaments von den Rittern durchgeführt bzw. mitdurchgeführt wurde. Auch nach einer engen Vorstellung eines mittäterschaftlichen Tatbeitrages im heutigen Sinne liegt ein solcher vor. 8. Der complex Der Begriff complex, wörtlich: Genosse 309, bzw. die Pluralform complices, Grundlage der Beteiligungsterminologie im romanischen Raum und auch in die deutsche Umgangssprache eingegangen („Komplizen“) 310 kommt ebenfalls nur an einer Stelle vor, in einer Konstitution des Valentinianus, Valens und Gratianus, CTh. 6, 4, 21 pr. 311, und dies nicht einmal im eigentlichen Strafrecht: Ipsi potissimum super designatorum nominibus consulamur, quo missis viris strenuis obligatisque iudicibus non modo temonarii, verum complices quoque eorum in exhibitionem proprii muneris urgueantur. (Wir selbst tragen Sorge für die Namen der erwähnten Ernannten, damit sie, nachdem wir tüchtige Männer geschickt und Richter verpflichtet haben, nicht nur die Steuerpächter, sondern auch ihre complices zur ordentlichen Erfüllung ihrer Amtpflichten anhalten.) 305 306 307 308 309 310 311

Ebenso fast wortgleich C. 1, 3, 53, 5. Großwörterbuch, S. 676; Heumann/Seckel, S. 526. Vgl. auch Rein, S. 199. Großwörterbuch, S. 70. Heumann/Seckel, S. 84. Vgl. Herkunftswörterbuch S. 433. Vgl. Brasiello, Concorso, S. 563.

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2. Teil: Die Täterschaft

Complex ist hier ganz allgemein ein Mitarbeiter des Steuerpächters. Gemeinsames deliktisches Verhalten unterstellt, käme Mittäterschaft im heutigen Sinne in Betracht. 9. Der consors Consors wird in einer Konstitution des Honorius und Theodosius zur Beschädigung der Nildämme verwendet, C. 9, 38, 1 (= CTh. 9, 32, 1): Die wörtliche Übersetzung zeichnet sich durch Ambivalenz aus, consors kann vor allem gleichbeteiligt, Teilnehmer oder Gefährte bedeuten. 312 Für die Frage, welche Mitwirkung zu Grunde gelegt wird, deutet dies eher darauf hin, hier eine Tätigkeit im Ausführungsstadium anzunehmen. Zwar ist aus „Teilnehmer“ nichts herzuleiten, „gleichbeteiligt“ und „Gefährte“ deutet aber nicht nur auf eine Gleichberechtigung im Sinne eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses, sondern auch auf eine entsprechende arbeitsteilige simultane Ausführung. Eine dementsprechende Ansicht vertritt Rein, freilich ohne Begründung. 313 Aber auch eine gegenteilige Auffassung wird vertreten. Stübel ordnet den consors unter die von ihm sogenannten entfernten Teilnehmer ein, d. h. unter diejenigen, die nur vor oder nach der Tat mitwirken. 314 Er führt aus, dass der Tatbeitrag hier nicht im Ausführungsstadium erbracht werde, sondern vorher, als Beispiel führt er das zur Verfügung Stellen von Werkzeugen an. Stübel leitet dies aus der Strafmilderung her, die C. 9, 38, 1 für conscii und consortes anordnet. Tatsächlich scheinen Honorius und Theodosius von einem geringeren Unwert der Mitwirkung des consors ausgegangen zu sein. 315 Wenn das Verbrechen wirklich als von so großer Bedeutung angesehen wurde, wäre eine so erhebliche Absenkung der Strafe für den Fall einer gleichzeitigen Mitwirkung unverständlich. In der Tat liegt es also näher, eine Beteiligung im Vorbereitungsstadium anzunehmen. Ob dies Mittäterschaft sein kann, richtet sich nach der zum § 25 II StGB vertretenen Meinung. 10. Umschreibungen mit plures In einer Vielzahl von Quellen werden Beteiligungssituationen dadurch kenntlich gemacht, dass schlicht von einer Mehrzahl von Tätern, plures, die Rede ist. Für die iniuria ist eine Umschreibung in einem Text des Gaius aus dessen 13. Buch zum Provinzialedikt überliefert, D. 47, 10, 34 316: 312 Großwörterbuch, S.164; Heumann/Seckel, S.97; ambivalent auch Wacke, Kriminalstrafe II, S. 433 Fn. 83: „Komplizen“. 313 Rein, S. 198 f. 314 Stübel, Thatbestand, S. 52. 315 Vgl. auch Dautzenberg, S. 42: „Helfershelfer“. 316 Hierzu Amaya Garcia, S. 79; Bonfiglio, S. 193 f.

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Si plures servi simul aliquem cediderint aut convicium alicui fecerint, singulorum proprium est maleficium et tanto maior iniuria, quanto a pluribus admissa est, immo etiam tot iniuriae sunt, quot et personae iniuriam facientium. (Wenn mehrere Sklaven zugleich jemanden geschlagen oder beschimpft haben, so liegt ein Delikt jedes einzelnen vor, und die Injurie ist umso größer, je mehr sie begehen; es sind so viele Injurien, wie Personen, die sie begehen.)

Mit plures, mehrere 317, und simul, gleichzeitig 318, wird ein Sachverhalt beschrieben, der als Mittäterschaft aufzufassen sein könnte. Ob aber Gemeinschaftlichkeit i. S. d. § 25 II StGB gemeint ist oder aber Nebentäterschaft319, ist fraglich 320, letztlich aber eine Frage des Tatentschlusses. Dieser liegt hier freilich nahe. 321 Pampaloni 322 und Ferrini 323 sprechen im Hinblick auf den Text von einer speziellen Natur der iniuria als persönlichem Delikt, das jeder Injurierende als eigenständige Tat begeht; überhaupt aber ist die Unterscheidung des Vorliegens mehrerer Verletzungen (plura facta) von einer durch mehrere Tatbeiträge begangenen Verletzung (unum factum per plures 324) aus Sicht der deutschen Beteiligungslehre unergiebig. Zur iniuria durch mehrere Sklaven vgl. noch Paulus im dritten Buch zum Edikt, D.2, 1, 9: Quemadmodum cum plures servi iniuriam fecerunt vel damnum dederunt, quia plura facta sunt, non ut in furto unum. (Genauso, wie wenn mehrere Sklaven eine iniuria begangen oder einen Schaden zugefügt haben, weil das mehrere Handlungen sind, nicht wie bei einem Diebstahl eine einzige.)

Ähnliche Worte findet man in einem Ulpiantext aus dessen 18. Buch zum Edikt, D. 9, 2, 11, 2 325: Sed si plures servum percusserint, utrum omnes quasi occiderint teneantur, videamus, et si quidem apparet, cuius ictu perierit, ille quasi occiderit tenetur: quod si non apparet, omnes quasi occiderint teneri Iulianus ait, et si cum uno agatur, ceteri non liberantur: nam ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, cum sit poena. Großwörterbuch, S. 488; Heumann/Seckel, S. 434. Großwörterbuch, S. 699; Heumann/Seckel, S. 542. 319 Zur Nebentäterschaft vgl. zusammenfassend Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 2.; Ebert, AT, S. 193 f. 320 Vgl. aus italienischer Sicht Brasiello, Concorso, S. 562; im ersteren Sinne wohl Pampaloni, S. 206. 321 Vgl. auch Raber, S. 29; Langenbeck, S. 21; Bonfiglio, S. 193: „concorso al compimento dell‘ illecito“. 322 Pampaloni, S. 206 f. 323 Ferrini, Diritto, S. 281 ff. 324 Hierzu auch Bonfiglio, S. 190 ff., die auch die Entwicklungsgeschichte vom Konzept einer Vielzahl von Delikten zu einem Konzept eines einheitlichen Deliktes unter Beteiligung mehrerer Personen nachzeichnet. 325 Hierzu Gioffredi, S. 117; Amaya Garcia, S. 72; Bonfiglio, S. 191 f.; zur Kausalitätsvermutung vgl. auch § 830 BGB. 317 318

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2. Teil: Die Täterschaft

(Haben aber mehrere einen Sklaven erschlagen, müssen wir untersuchen, ob alle wegen Tötung haften. Und stellt sich nun heraus, durch wessen Schlag er umgekommen ist, so haftet nur dieser, weil er getötet hat. Kann dies aber nicht bewiesen werden, so haften nach Julian alle wegen Tötung. Und wird nur gegen einen geklagt, werden die anderen nicht befreit, denn was der eine aufgrund der Lex Aquilia leistet, entlastet den anderen nicht, weil es sich um eine Buße handelt.)

Im übernächsten Paragraphen, D. 9, 2, 11, 4, heißt es 326: Si plures trabem deiecerint 327 et hominem oppresserint, aeque veteribus placet omnes lege aquilia teneri. (Haben mehrere einen Balken heruntergeworfen und dadurch einen Sklaven erschlagen, so haften nach Meinung der alten Juristen ebenfalls alle nach der lex Aquilia.)

Vgl. ferner Julian im 86. Buch der Digesten, D. 9, 2, 51, 1 328: Idque est consequens auctoritati veterum, qui, cum a pluribus idem servus ita vulneratus esset, ut non appareret cuius ictu perisset, omnes lege aquilia teneri iudicaverunt. (Dies entspricht auch der Lehrmeinung der alten Juristen, die in dem Fall, dass derselbe Sklave von mehreren derart verletzt wurde, dass nicht geklärt werden konnte, durch wessen Schlag er umgekommen war, entschieden haben, dass alle nach der lex Aquilia haften.)

Die Verwendung von plures ist auch bei D. 47, 7, 6 pr. überliefert, Pomponius 329 im 20. Buch zu Sabinus 330: Si plures eandem arborem furtim ceciderint, cum singulis in solidum agetur. (Wenn mehrere denselben Baum heimlich gefällt haben, so wird gegen jeden einzelnen auf das Ganze geklagt werden.)

Vgl. auch Ulpian im siebten Buch zum Edikt, D. 2, 10, 1, 4: Si plures dolo fecerint, omnes tenentur. (Wenn mehrere arglistig gehandelt haben, so haften alle.)

Bereits bei der Erörterung des particeps bzw. des Verbs participare wurde der Sachverhalt des Ulpian-Fragments D. 47, 6, 1 pr. behandelt. Dort handelt es sich um einen furtum, den plures begehen. Ebenso in einem bald folgenden Paragraphen, D. 47, 6, 1, 3: Cum plures servi eiusdem rei furtum faciunt […]. (Wenn mehrere Sklaven einen Diebstahl derselben Sache begehen […].) 326 Zu diesem Fragment vgl. Gioffredi, S. 117; Amaya Garcia, S. 68; Bonfiglio, S. 190 f., die von partecipanti spricht. 327 Zur deiectio ausführlich Nicosia, S. 1 ff.; zu Fragen der Passivlegitimation S. 87 ff. 328 Hierzu Bilstein, S. 102 f., vgl. auch wiederum § 830 BGB. 329 Zu diesem Juristen Waldstein/Rainer, § 34 Rn.18; ausführlich Nörr, S.497 ff.; ob der Text die Meinung des Sabinianers Pomponius oder die des Sabinus selbst wiedergibt, ist unklar, vgl. Ferrini, Diritto, S. 302. 330 Hierzu Bonfiglio, S. 195; vgl. auch § 840 BGB.

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Ebenfalls zum furtum durch plures schreibt Julian im 22. Buch der Digesten, D. 47, 6, 4: Etiam heredibus eius, cui plures eiusdem familiae furtum fecerint, eadem actio competere debet […]. (Auch den Erben dessen, den mehrere zur selben Familie gehörigen Sklaven bestohlen haben, muss dieselbe Klage zustehen […].)

Zum furtum 331 siehe ferner Tryphonin 332 im 14. Buch der Disputationen 333, D. 26, 7, 55, 1: Nam in aliis furibus eiusdem rei pluribus non est propterea ceteris poenae deprecatio, quod ab uno iam exacta est. (Wenn nämlich auch sonst mehrere einen Diebstahl an derselben Sache begehen, so können die übrigen deshalb, weil schon von einem die Strafe erhoben wurde, sich nicht gegen die Strafforderung verteidigen.)

Vgl. auch D. 2, 7, 5, 3, Ulpian im fünften Buch zum Edikt: Et si plures delinquerint in singulos dabitur. (Wenn das Vergehen von mehreren verübt wird, wird sie [die Klage] gegen jeden einzelnen erteilt.)

Ulpian im 23. Buch zum Edikt, D. 9, 3, 1, 10: Si plures in eodem cenaculo habitent, unde deiectum est, in quemvis haec actio dabitur. (Wohnen mehrere Personen in demselben Stockwerk, von wo etwas hinausgeworfen wurde, so wird diese Klage gegen jeden von ihnen erteilt.)

Und Ulpian im 38. Buch zum Edikt, D. 47, 4, 1, 19: Si plures servi libertatem acceperunt et dolo malo quid amiserint, singuli convenientur in solidum, hoc est in duplum. (Wenn mehrere Sklaven die Freiheit erhalten und etwas arglistig begangen haben, so haftet jeder einzelne für das Ganze, d. h. auf das Doppelte.)

Zur Grabschändung 334 vgl. auch D. 43, 24, 15, 2 335, Ulpian im 71. Buch zum Edikt: Si in sepulchro alieno terra congesta fuerit iussu meo, agendum esse quod vi aut clam mecum Labeo scribit. Et si communi consilio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum singulis experiri: opus enim, quod a pluribus pro indiviso factum est, singulos in solidum obligare. Vgl. auch D. 47, 2, 21, 9. Zu Claudius Tryphoninuns vgl. Waldstein/Rainer, § 34 Rn.24; Kunkel, Juristen, S.231 ff. 333 Zu den libri disputationum des Tryphonin vgl. Fildhaut, S. 14 ff. 334 Allgemein zum sepulcrum violatum Platner, S. 285 ff.; zur christlichen Zeit Biondi, S. 470 ff. 335 Hierzu David, S. 145 f., 160 ff. 331 332

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2. Teil: Die Täterschaft

(Wenn auf ein fremdes Grab auf meinen Befehl hin Erde geschüttet worden ist, muss gegen mich quod vi aut clam 336 geklagt werden, und wenn es nach dem gemeinschaftlichen Plan mehrerer geschehen ist, so kann entweder gegen einen oder gegen jeden einzelnen Klage erhoben werden; denn das Werk, das von mehreren als ein ganzes errichtet worden ist, verpflichtet jeden einzelnen auf das Ganze.)

Zur Beschädigung prätorischer Tafeln siehe D. 2, 1, 7, 5 in der Variante si plures fecerint. 337 Literarisch überliefert ist in diesem Zusammenhang noch ein Lagereid, Aulus Gellius Noct. Att. 16, 4, 2: „C. Laelii C. fili consulis L. Cornelii P. fili consulis in exercitu decemque milia passuum prope furtum noli facies dolo malo solus neque cum pluribus pluris [ ...]“. („In der Armee unter dem Befehl des Konsuls C. Laelius, des Sohnes des C. [Laelius], und des Konsuls L. Cornelius, des Sohnes von P. [Cornelius], und auf 10000 Schritte im Umkreis [des Lagers] sollst Du keinen vorsätzlichen Diebstahl begehen, weder allein noch mit mehreren [...]“.)

Zusammenfassend gilt: Mit plures bzw. abgeleiteten Formen wurden jeweils parallele Tatbeiträge deutlich gemacht. In diesen Texten wirkten also mehrere gleichzeitig und in gleichwertiger Weise an der Ausführung der Tat mit. 338 Etwas anders ist aber wohl die Interpretation des Matthaeus zu verstehen, wenn er auch Beiträge erfasst sieht „etiamsi aequalis eorum opera non fuerit“ 339. Auch nach seiner Auffassung liegen jedoch wesentliche Beiträge im Stadium der Tatausführung vor. Zwar spricht Matthaeus von „non idem omnium robur“ und „dispar opera“ 340, dennoch wird auch der Schwächste etwas Wesentliches beigetragen haben; ohnehin kommt es beim furtum auf die Kontrektation an. Auch bei restriktiver Handhabung des § 25 II StGB ist bei ungleichartigen Tatbeiträgen im Stadium der Ausführung Mittäterschaft im heutigen Sinne möglich. 341 Auch hiernach lägen also mittäterschaftsbegründende gleichberechtigte und arbeitsteilige Tatbeiträge vor. 11. Umschreibungen mit cum Ähnlich wie durch plures wird auch durch die Präposition cum eine Mitwirkung mehrerer umschrieben, Ulpian im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 1: 336 Zum prätorischen Interdikt quod vi aut clam vgl. nur Kaser/Knütel, § 23 Rn. 19; ausführlich David, S. 9 ff., zur Passivlegitimation S. 136 ff. 337 Vgl. Bonfiglio, S. 194: „concorso eventuale“. 338 In diesem Sinne wohl auch Molnar, S.206, der von einer Verabredung zur Begehung einer Straftat spricht und hierfür D. 47, 2, 21, 9 zitiert; vgl. auch Windscheid/Kipp, S. 979; Bonfiglio, S. 189 ff. („correità“). 339 „Auch wenn ihre Beiträge nicht gleichwertig sind“; Matthaeus, S. 91. 340 Matthaeus, S. 91. 341 Statt aller Joecks, in MK, § 25 Rn. 190.

C. Mittäterschaft

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Sed et si furtum cum ea fecit, tenebitur furti, cum ipsa non teneatur. (Auch haftet er wegen Diebstahls, wenn er zusammen mit ihr einen Diebstahl begangen hat, während sie selbst nicht haftet.)

Der Aussagegehalt erschöpft sich darin, dass zwei an einer Tat beteiligt sind: in der Gegenüberstellung zu D. 47, 2, 52 pr. (Beteiligung ope consilio) lässt sich allerdings erkennen, dass es sich hier um einen Fall der Mitkontrektation handelt, mithin um Mittäterschaft. 342 Vgl. auch Paul. 2, 31, 28: Si servus furtum fecerit cum domino, praeter rei condictionem furti actio in dominum datur. (Wenn ein Sklave zusammen mit seinem Herren einen Diebstahl begeht, wird außer einer Sachkondiktion auch die Diebstahlsklage gegeben.)

Und Gaius im ersten Buch über Verbalobligationen, D. 46, 1, 70, 5: Id quod volgo dictum est maleficiorum fideiussorem accipi non posse non sic intellegi debet, ut in poenam furti is, cui furtum factum est, fideiussorem accipere non possit [...], sed ita potius, ut qui cum alio cum quo furtum admisit [...]. (Das, was man gewöhnlich gesagt hat, dass ein Bürge wegen Übeltaten nicht angenommen werden kann, darf nicht so verstanden werden, dass der, gegen den ein Diebstahl begangen worden ist, keinen Bürgen für die Strafe des Diebstahls annehmen könne [...], sondern vielmehr so, dass niemand mit einem anderen, mit dem er einen Diebstahl begangen hat [...].)

12. Coire a) Coire zum falsum Der Begriff coire, wörtlich zusammengehen 343, findet sich zunächst in einigen Texten anlässlich des falsum durch Fälschungen im Zusammenhang mit Prozessurkunden. 344 Bei Marcian im 14. Buch der Institutionen, D. 48, 10, 1 pr. 345 heißt es: Poena legis Corneliae inrogantur ei, qui ad falsas testationes faciendas [...] dolo malo coierit. (Die Strafe der lex Cornelia droht demjenigen, der sich böswillig zur Herstellung falscher Zeugenurkunden [...] zusammenschließt.)

Ulpian schreibt im achten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 10, 9, 3 346: Poena legis Cornelia irrogatur ei, qui quid aliud quam in testamento sciens dolo malo falsum signaverit signarive curaverit, item qui falsas testationes faciendas testimoniave falsa invecem dicenda dolo malo coierint. 342 Vgl. auch Pampaloni, S.20; zur in diesen Texten behandelten actio rerum amotarum noch unten 3. Teil B. II. 1. 343 Großwörterbuch, S. 134; Heumann/Seckel, S. 76. 344 Vgl. Matthaeus, S. 417. 345 Vgl. Kocher, S. 44 f. 346 Vgl. Kocher, S. 51 f.

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2. Teil: Die Täterschaft

(Die Strafe der lex Cornelia droht demjenigen, der wissentlich arglistig ein falsches Dokument unterzeichnet oder hierfür sorgt, ebenso denjenigen, die sich zusammenschließen, um falsche Zeugenurkunden herzustellen oder Zeugenaussagen zu machen.)

Eine Parallelstelle stellt Coll. 8, 7, 1 dar, wo aus eben diesem achten Buch Ulpians über das prokonsularische Amt zitiert wird: Praeterea factum est senatusconsultum Statilio et Tauro consulibus, quo poena legis Corneliae inrogantur ei, qui quid aliud quam testamentum sciens [dolo malo falsum] signaverit signarive curaverit, item qui ad falsas testationes faciendas testamentave347 falsa invicem dicenda aut consignanda dolo malo coierint. (Im Konsulat des Statilius und des Taurus wurde des Weiteren ein Senatusconsultum verabschiedet, durch das die Strafe der lex Cornelia für denjenigen angedroht wird, der arglistig ein falsches Dokument unterzeichnet oder hierfür sorgt; ebenso für diejenigen, die sich zusammenschließen, um falsche Zeugenurkunden herzustellen oder falsche Dokumente gegenseitig für richtig zu erklären oder arglistig zu unterzeichnen.)

Mindestens zwei Personen schließen sich zu Prozessfälschungen zusammen. 348 Was genau dieses coire ausmacht, wird nicht erläutert, eine Interpretation im Sinne arbeitsteiliger und gleichberechtigter Mitwirkung erscheint nicht fernliegend, freilich eine Mitwirkung an einer fremden falschen Anklage. Materiell handelt es sich um Beihilfe in Mittäterschaft 349, die tatbestandlich im falsum vertypt wurde 350, so dass man tatsächlich von einem mittäterschaftlichen falsum sprechen kann. 351 Dies gilt auch für die Fortsetzung des Marcian-Textes, D. 48, 10, 1, 1: Item qui ob instruendam advocationem testimoniave pecuniam acceperit pactusve fuerit societatem coierit ad obligationem innocentium, ex senatus consulto coercetur. (Ebenso wird derjenige duch das Senatusconsultum bestraft, der Geld dafür annahm, einen Anwalt oder Zeugen bereitzustellen, der einen Vertrag oder eine Gesellschaft eingegangen ist, um Unschuldigen zu verstricken.)

Hierhin gehört auch ein weiterer Text, der die Verabredung zur Falschaussage behandelt, Macer 352 im ersten Buch über publica iudicia, D. 47, 13, 2 353: Potest iudicium esse ex senatusconsultis, quibus poena legis Corneliae teneri iubentur, qui in accusationem innocentium coierint [...]. Andere Lesart bei Kocher, S. 45 Fn. 2: testimoniave. Im einzelnen ist einiges zweifelhaft, vgl. Kocher, S. 44 ff. 349 Vgl. zur mittäterschaftlichen Beihilfe Hoyer, in: SK, § 27 Rn. 37. 350 Die tatbestandliche Verselbständigung materieller Teilnahmehandlungen ist auch dem geltenden deutschen Strafrecht nicht fremd, vgl. den allgemeinen Überblick bei Roxin, in: LK, § 27 Rn. 69 und beispielshalber die Absatzhilfe bei der Hehlerei, statt aller Lauer, in: MK, § 259 Rn. 89. 351 Vgl. auch Langenbeck, S. 247 Fn. 4. 352 Zu Aemilius Macer vgl. Kunkel, Juristen, S. 256 f. 353 Hierzu Kocher, S. 46. 347 348

C. Mittäterschaft

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(Es kann ein ordentliches Strafverfahren nach den Senatsbeschlüssen stattfinden, laut denen diejenigen nach der lex Cornelia bestraft werden, die sich zur Anklage Unschuldiger zusammengeschlossen haben.)

Die Parallelstelle in der Collatio ist Coll. 8, 7, 2: Item qui ob instruendam advocationem testimoniave pecuniam acceperit pactusve fuerit societatemve coierit aut aliquam de ea re pactionem interposuerit, item si quis coierit ad acuusationem innocentium senatus consulto quod Cotta et Messalla factum est coercetur. (Ebenso wird nach einem Senatusconsultum Cottas und Messallas bestraft, wer Geld dafür annahm, einen Anwalt oder Zeugen bereitzustellen, der einen Vertrag oder eine Gesellschaft eingegangen ist oder irgendeine Verbindlichkeit begründet, ebenso der, der sich zu einer Anklage Unschuldiger zusammengeschlossen hat.)

Die entgeltliche Vermittlung von Prozessbedarf 354 wurde als falsum eigenständig bestraft: das coire zu einer entsprechenden societas ist insofern materiell mittäterschaftliche Beihilfe. Die letzte Variante, das coire zu einer Anklage Unschuldiger, ist eigentlich ein Fremdkörper im Text und wohl nur wegen des sachlichen Zusammenhangs in einem Atemzug mit den Prozessvorbereitungshandlungen genannt. 355 b) Coire zur annona Zum Korn- und Warenwucher 356 siehe Ulpian im neunten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 12, 2 pr.: Lege Iulia de annona poena statuitur adversus eum, qui contra annonam fecerit societatemve coierit, quo annona carior fiat. (Durch die lex Iulia de annona wird gegen denjenigen eine Strafe verhängt, der Kornwucher begeht oder eine societas eingegangen ist, um das Korn teurer zu machen.)

Coire meint hier nur das Eingehen einer societas zum Kornwucher. Dem Begriff des coire kommt in diesem Text neben der societas keine eigenständige Bedeutung zu. 357 Heute wäre das Eingehen einer solchen deliktischen Gesellschaft Mittäterschaft oder ein besonderes Konvergenzdelikt. 358

Vgl. Kocher, S. 46 ff. Vgl. Kocher, S. 48 f. 356 Crimen fraudatae annonae; hierzu Mommsen, Strafrecht, S.851 ff.; Rein, S.829; Rilinger, S. 245 ff.; Platner, S. 228 f. 357 Zum zivilrechtlichen societatem coire vgl. Biscotti, S. 87 ff. 358 Zum Konvergenzdelikt vgl. Gropp, AT, § 10 Rn. 158 f.; dens., Sonderbeteiligung, S. 9 f.; Roxin, in: LK, vor § 26 Rn. 33. 354 355

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2. Teil: Die Täterschaft

c) Coire von Dieben mit Reedern bzw. Gast- und Schankwirten Beachtung verdient hier noch der besondere Fall der deliktischen Haftung der Reeder, Schank- und Gastwirte. 359 Diese wurden wegen Diebstahls bestraft, wenn eine in ihrer Obhut befindliche Sache verloren ging. Vgl. zunächst Ulpian im 14. Buch zum Edikt, D. 4, 9, 1, 1: Maxima utilitas est huius edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere. Ne quisquam putet graviter hoc adversus eos constitutum: nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant, et nisi hoc esset statutum, materia daretur cum furibus adversus eos quos recipiunt coeundi, cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus. (Der Nutzen dieses Edikts ist überaus groß, weil es häufig nötig ist, der Zuverlässigkeit solcher Leute zu vertrauen und ihnen Sachen zur Bewachung zu überlassen. Und es soll niemand meinen, die gegen sie getroffene Regelung sei zu hart. Denn es steht in ihrer freien Entscheidung, ob sie jemanden aufnehmen, und wenn dieses Edikt nicht ergangen wäre, würde sich für sie die Gelegenheit ergeben, mit Dieben gegen die Personen, denen sie Aufnahme gewähren, zu coire, zumal da sie sich nicht einmal jetzt derartiger Machenschaften enthalten.)

Des Weiteren Ulpian im 38. Buch zum Edikt, D. 47, 5, 1 pr.: In eos qui naves, cauponas, stabula exercebunt, si quid a quoquo eorum, quosve ibi habebunt, furtum factum esse dicetur, iudicium datur sive furtum ope consilio exercitoris factum sit, sive eorum cuius, qui in ea navi navigandi causa esset. (Gegen diejenigen, die einem Schiff, einer Schankwirtschaft oder Gastwirtschaft vorstehen, wird eine Klage erteilt, wenn angegeben wird, dass von irgendeiner Person, die sie bei sich haben, ein Diebstahl begangen worden sei, egal ob dieser mit ops und consilium des Vorstehers oder eines derer, die sich auf dem Schiff der Schifffahrt wegen befanden, begangen worden ist.)

Ferner Paul. 2, 31, 16: Quaecumque in caupona vel in meritorio stabulo diversoriove perierint, in exerticores eorum furti actio competit. (Was auch immer in Schank- oder Gastwirtschaften verloren geht, deren Betreiber haftet mit der Diebstahlsklage.)

Und Paul. 2, 31, 18: Si quid in nave rateve perierit, furti actio in exercitorem navis datur. (Wenn auf einem Schiff oder Boot etwas verloren geht, wird gegen den Reeder die Diebstahlsklage gegeben.)

Schließlich noch Inst. 4, 5, 3 360: 359 Vgl. Windscheid/Kipp, S. 971; Krause, S. 140; Gröschler, S. 70 ff.; zur Haftung der exercitores naves ausführlich Brecht, Schiffer, S. 1 ff. 360 Basierend auf D. 44, 7, 5, 6.

C. Mittäterschaft

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Item exercitor navis aut cauponae aut stabuli de dolo aut furto, quod in nave aut in caupona aut in stabulo factum erit, quasi ex maleficio teneri videtur, si modo ipsius nullum est maleficium, sed alicuius eorum, quorum opera navem aut cauponam aut stabulum ecerceret. (Ebenso haften aus Quasidelikt der Reeder, Schankwirt oder Gastwirt für Betrügereien oder Diebstähle, die auf dem Schiff in der Schenke oder im Gasthof begangen worden sind, sofern nur sie selbst nicht das Delikt begangen haben, sondern eine der Personen, mit deren Hilfe sie das Schiff oder die Schenke oder den Gasthof betreiben.)

Diese Strafbarkeit – Haftung auf das Doppelte – ist aus heutiger Sicht schwer einzuordnen. 361 Mommsen spricht von einer präsumierten oder fingierten Mittäterschaft aufgrund einer Aufsichtspflicht. 362 In der Tat beruht die sehr strenge Haftung der betroffenen Personen auf dem schlechten Ruf der Seeleute und Gaststättenbetreiber, die bisweilen gemeinsame Sache mit Dieben machten.363 Ging also bei einem Gast oder Passagier eine Sache verloren, wurde davon ausgegangen, dass zwischen Wirten bzw. Seeleuten und den Dieben ein mittäterschaftliches coire vorlag, vgl. D. 4, 9, 1, 1. In diesem Zusammenhang drücken die Quellen eine Situation der Mittäterschaft aus. Verschärft wird die Haftung dadurch, dass – dem deutschen Strafrecht fremd – ein coire nicht bewiesen zu werden brauchte, sondern vermutet wurde. 13. Die conspiratio Eine Stelle, die sachlich eng mit den Quellen zum coire beim falsum zusammen hängt, D. 42, 1, 33 (Callistrat im fünften Buch der Erkenntnisse), führt den Begriff der conspiratio, wörtlich Verschwörung, ein 364: Divus Hadrianus, aditus per libellum a Iulio Tarentino et indicante eo falsis testimoniis, conspiratione adversariorum testibus pecunia corruptis, religionem iudicis circumventam esse, in integrum causam restituendam in haec verba rescripsit: [...] tu, si tibi probaverit conspiratione adversariorum et testibus pecunia corruptis oppressum se, et rem severe vindica et, si qua a iudice tam malo exemplo circumscripto iudicata sunt, in integrum restitue. (Der göttliche Hadrian beschied auf eine Bittschrift des Julius Terentinus und auf seine Angabe hin, die Gutgläubigkeit der Richter sei durch falsche Zeugnisse, durch eine conspiratio der Gegner und Zeugenbestechung missbraucht worden, wie folgt: [...] wenn er dir beweist, dass er durch die conspiratio der Gegner und die Zeugenbestechung Nachteile erlitten hat, so bestrafe streng, und falls der Richter etwas abgeurteilt hat, weil er so hintergangen worden ist, so setze in den vorigen Stand ein.)

Mit einer conspiratio wird hier die gleiche mittäterschaftliche Prozessfälschung umschrieben, die in anderen Quellen durch coire erfasst wird. 365 Der nähere Inhalt 361 362 363 364 365

Vgl. auch Brecht, Schiffer, S. 1: „eigentümliche Haftungsform“. Mommsen, Strafrecht, S. 103. Krause, S. 140. Kocher, S. 50. Vgl. auch Kocher, S. 50.

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2. Teil: Die Täterschaft

der materiellen Beiträge der Verschwörer bleibt im Dunkeln, eine Interpretation im Sinne arbeitsteiliger und gleichberechtigter Mitwirkung liegt nahe, conspiratio ist insofern ein Begriff der Mittäterschaft. 14. Die factio und die communio criminis Unter einer factio, wörtlich Verschwörung, Partei 366, ist die deliktische Verabredung mehrerer Personen zu verstehen. Die ältere deutsche Strafrechtslehre spricht meist von einem Komplott. 367 Siehe zunächst Marcian im zweiten Buch der publica iudicia, D. 48, 19, 11, 2: Delinquitur autem aut proposito aut impetu aut casu. Proposito delinquunt latrones, qui factionem habent. (Ein Verbrechen wird entweder mit Vorsatz, im Affekt oder aus Zufall begangen. Mit Vorsatz machen sich die Straßenräuber strafbar, die eine factio eingehen.)

Factio meint den Zusammenschluss mehrerer latrones zu einer Vielzahl von Straftaten. Dies entspricht dem heutigen Begriff der Bande, hierunter kann Mittäterschaft im Sinn des § 25 II StGB fallen, factio geht aber deutlich darüber hinaus. Der Begriff erscheint auch in einer Konstitution der Kaiser Arcadius und Honorius, C. 9, 8, 5, pr.: Quisquis cum militibus vel privatis, barbaris etiam scelestam inierit factionem [...] ipse quidem utpote maiestatis reus gladio feriatur, bonis eius omnibus fisco nostro addictis. (Jeder, der mit Soldaten oder Privatleuten oder Barbaren eine verbrecherische factio eingegangen ist [...], der soll als des Majestätsverbrechens schuldig mit dem Schwert gerichtet und sein ganzes Vermögen konfisziert werden.)

Bereits die Verabredung als solche unterfiel dem Hochverrat. Insofern handelte es sich um vorverlagerte Beteiligungsstrafbarkeit ähnlich § 30 II StGB, die aber als crimen maiestas im Sinne eines Konvergenzdelikts tatbestandlich vertypt wurde. Um Mittäterschaft nach § 25 II StGB handelte es sich nicht. Arcadius und Honorius sprechen in einer Konstitution zu Religionsverbrechen von der communio criminis, wörtlich Verbrechensgemeinschaft 368, CTh. 16, 5, 40, 7: Praedium, quo se huiusmodi hominum coetus, domino, etsi non communione criminis implicato, sciente tamen nec prohibente, contraxit, patrimonio nostro societur. (Ein Landgut, auf dem eine Versammlung solcher Menschen stattgefunden hat, wird, wenn der Eigentümer, auch wenn er nicht in die communio criminis verwickelt war, jedoch davon wusste und es nicht verbot, zu unserem Vermögen hinzugefügt.) Großwörterbuch, S. 287; Heumann/Seckel, S. 204 f. Vgl. etwa Rosshirt, Entwickelung, S.266; ausführlich Hälschner, S.386 ff. und Zachariä, II S. 109 ff., 126 ff. 368 Großwörterbuch, S. 143, 184; Heumann/Seckel, S. 82, 112. 366 367

C. Mittäterschaft

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Der Eigentümer ist wegen Unterlassung auch dann strafbar, wenn er kein Teil der Verbrechensgemeinschaft war, also nicht als religiöser Teilnehmer der Zeremonie anzusehen war. Erst recht strafbar machten sich die Versammlungsmitglieder; sie würden heute als Mittäter oder notwendig Beteiligte eines Versammlungsdelikts 369 bestraft. 15. Die Ladung vor Gericht: das Problem mit D. 47, 2, 67, 2 In einigen Quellen werden Situationen der Mittäterschaft nicht durch bestimmte Begriffe dargestellt, sondern lediglich beschrieben. Bisweilen ist aber bereits zweifelhaft, ob es sich um ein Zusammenwirken mehrerer handelt. Ein Text, der vielfache Rätsel aufgibt und zu dem sich eine umfangreiche Literatur findet 370, ist eine Stelle des Paulus zum furtum im siebten Buch zu Plautius, überliefert in D.47, 2, 67, 2 371: Eum, qui mulionem dolo malo in ius vocasset, si interea mulae perissent, furti teneri veteres responderunt. (Die veteres haben entschieden, dass jemand, der einen Maultiertreiber arglistig verklagt, wegen Diebstahls haftet, wenn die Maultiere in der Zwischenzeit umgekommen sind.)

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Kläger täuscht den Richter, indem er etwa sein Eigentum an dem Tier behauptet und den Beklagten lädt. 372 Dieser muss aufgrund seiner Ladung zu Gericht und die Tiere unbeaufsichtigt lassen. Das Tier kommt währenddessen um. Fraglich ist nun aber, worin dieses perire des Tiers besteht. Wenn darunter ein Diebstahl eines anderen zu verstehen ist, dann läge eine Beteiligung zweier Personen vor, so dass der arglistige Kläger als Mittäter oder Gehilfe anzusehen sein könnte. 373 Wenn allerdings, vom Wortlaut gedeckt 374, unter perire auch sonstige Verluste zu verstehen wären, läge keine Beteiligungssituation vor, 369 Zur notwendigen Teilnahme Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 70 ff.; Gropp, AT, § 10 Rn. 157 ff.; ders., Sonderbeteiligung, S. 9 ff.; aus italienischer Sicht (concorso necessario) vgl. Lanfranchi, S. 405. 370 Vgl. nur die Nachweise bei Zimmermann, Obligations, S. 926; Watson, S. 526. 371 Zur Textkritik dieser berühmten wie rätselhaften Überlieferung vgl. Longo, Complicità, S. 125; zur Diskussion der Bedeutung Überblick bei Watson, S. 526 f. 372 Zur in ius vocatio statt aller Kaser/Knütel, § 82 Rn. 1 ff. 373 So Pothier, S. 392, insbesondere Fn. b und c; Matthaeus, S. 51; Mommsen, Strafrecht, S. 746 Fn. 5; Watson, S. 526f; Pampaloni, S. 21 Fn. 7, S. 25. 374 Perire heißt wörtlich umkommen, Großwörterbuch, S.555; Heumann/Seckel, S.421; vgl. Buckland, De Furtis, S. 128: „the words ‚si interea mulae perissent‘ do not suggest it“, nämlich den deliktischen Verlust; noch deutlicher Niederländer, S. 241 Fn. 222, nach dem von Beihilfe überhaupt keine Rede sei; wohl auch Keller, S. 137 („abnorme und sonderbare Fälle von furtum gemäß altertümlicher Ansicht“); Labiche, S. 24; Jolowicz, S. 66 („commonly taken to refer to accessories, though nothing is said to this effect“); Bonfiglio, S. 206 f.: „Nulla di quanto in esso contenuto permette, comunque, di supporre che il thema dubitandi concernesse la complicità“; Longo, Questioni, S. 801 f.

8 Bock

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2. Teil: Die Täterschaft

vielmehr beruhte die Diebstahlshaftung des Klägers auf einer weiten Tatbestandlichkeit des furtum – zumindest zu jener Zeit. 375 Ungeachtet dieser neueren Zweifel erlangte der Text in der Entwicklungsgeschichte der Beteiligungslehre die Stellung eines didaktischen Beispiels. 16. Das Verfolgen eines Pfaus: das Problem mit D. 47, 2, 37 Das gleiche Auslegungsproblem stellt sich bei einem Text des Pomponius im 19. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 37: Si pavonem meum mansuetum, cum de domo mea effugisset, persecutus sit, quoad is perit, agere tecum furti ita potero, si aliquis eum habere coeperit. (Falls Du meinen zahmen Pfau, wenn er von meinem Haus weggeflogen ist, verfolgt hast, bis er fortgekommen ist, so kann ich die Diebstahlsklage gegen dich haben, wenn ein anderer ihn zu besitzen angefangen hat.)

Wiederum fragt es sich, worin das perire, diesmal des Pfaus, besteht. Durch den si-Satz, der auf eine Gewahrsamsbegründung eines Dritten hinweist, ergibt sich hier, dass in der Überlieferung mit perire ein Diebstahl gemeint ist. 376 Freilich besteht der Verdacht der Interpolation, was jedoch nicht näher erörtert werden soll. 377 Im justinianischen Recht handelt es sich mithin – bei angenommener Kontrektation beider Beteiligter – um eine Situation der Mittäterschaft, in der der Verfolger und der Wegnehmende arbeitsteilige Tatbeiträge erbringen 378, bei fehlender Kontrektation des Verfolgenden läge eine Beihilfe vor. 379 17. Sonstige Umschreibungen Zur Sachbeschädigung bzw. zur Tötung von Sklaven findet sich eine Quelle Ulpians aus dem 18. Buch zum Edikt, wo er Ofilius 380 zitiert, D. 9, 2, 9, 3: Si servum meum equitantem concitato equo effeceris in flumen praecipitari atque ideo homo perierit, in factum esse dandam actionem Ofilius scribit: quemadmodum si servus meus ab alio in insidias deductus, ab alio esset occisus. (Hast du das Pferd, auf dem mein Sklave ritt, scheu gemacht und dadurch bewirkt, dass er kopfüber in den Fluss gestürzt ist, und ist der Sklave dadurch umgekommen, so muss, wie Ofilius schreibt, eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage erteilt werden; genauso wie 375 Vgl. Huvelin, S. 380 ff.; Buckland, De Furtis, S. 128; Niederländer, S. 193, 241 Fn. 222; Albanese, Furtum I, S. 44 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 926. 376 Vgl. Pothier, S. 392; Buckland, De Furtis, S. 127; Labiche, S. 59 f. 377 Vgl. nur Thomas, S. 82 ff.; Watson, S. 527 f.; Longo, Questioni, S. 804 f. 378 Fraglich ist freilich die subjektive Seite der Tat beim Verfolgenden (gemeinsamer Tatentschluss bzw. Beihilfevorsatz). 379 So wohl Pampaloni, S. 21 Fn. 7 („parole ope consilio restano come sottintese“). 380 Zu Aulus Ofilius Kunkel, Juristen, S. 29 f.

C. Mittäterschaft

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wenn mein Sklave von jemanden in den Hinterhalt gelockt und dort von einem anderen getötet worden wäre.)

Das Locken in den Hinterhalt, damit ein anderer das Opfer töten kann, ist als wesentlicher Tatbeitrag i. S. d. § 25 II StGB anzusehen. 381 Im römischen Privatstrafrecht freilich wurde lediglich eine actio in factum gegeben, also eine Täterschaft nach der lex Aquilia verneint. Insofern lässt sich sagen, dass bei einer actio aufgrund der lex Aquilia eine Mitwirkungshandlung nur dann als mittäterschaftsbegründend angesehen wurde, wenn physisch auf das Opfer schädigend eingewirkt wurde. Im Hinblick auf andere Delikte verallgemeinerungsfähig ist dies aber keineswegs: dieses Ergebnis hängt mit den Besonderheiten der juristischen Interpretation der lex Aquilia zusammen, dass nämlich das Gesetz so ausgelegt wurde, dass der Täter den Schaden unmittelbar zugefügt haben musste. 382 Eine weitere Stelle aus demselben Buch Ulpians überliefert D. 9, 2, 11, 1: Si alius tenuit, alius interemit, is qui tenuit, quasi causam mortis praebuit, in factum actione tenetur. (Hat der eine den Sklaven festgehalten und der andere ihn getötet, so haftet, wer festgehalten hat, mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage, weil er die Ursache für den Tod gesetzt hat.)

Auch hier ist ein Sachverhalt mit geradezu mustergültiger Arbeitsteilung überliefert: Festhaltender und Tötender wären heute Mittäter nach § 25 II StGB. Die Gewährung lediglich einer actio in factum beruht wieder auf den Besonderheiten der aquilischen Haftung. Vgl. auch D. 9, 2, 11, 3: Celsus scribit, si alius mortifero vulnere percusserit, alius postea exanimaverit, priorem quidem non teneri quasi occiderit, sed quasi vulneraverit, quia ex alio vulnere periit, posteriorem teneri, quia occidit. (Celsus schreibt: Hat der eine dem Sklaven eine tödliche Verletzung zugefügt, der andere ihn darauf getötet, so haftet der erste zwar nicht, weil er getötet, sondern weil er verletzt hat, da der Sklave an der anderen Verletzung gestorben ist; der zweite aber haftet, weil er getötet hat.)

Zu erwähnen ist des Weiteren der kuriose Fall eines versuchten sacrilegium 383, den Marcian im ersten Buch über iudicia publica schildert, D. 48, 13, 12, 1: Divus Severus et Antoninus quendam clarissimum iuvenem, cum inventus esset arculam in templum ponere ibique hominem includere, qui post clusum templum de arca exiret et de 381 Nach der restriktiven Auffassung allerdings, müsste man sich den Sachverhalt so vorstellen, dass dieses Locken nicht vor dem Versuchsbeginn des Überfallenden abgeschlossen ist, sondern dass der Überfall sich direkt an die lockende Handlung anschließt. 382 Hierzu und zur Entwicklung in klassischer Zeit Hausmaninger/Selb S. 281; Kaser,/Knütel, § 51 Rn. 11, 14; Kaser, I S. 621; Liebs, Recht, S. 200 f.; Bilstein, S. 103 ff. 383 Vgl. zu diesem Sonderfall eines Diebstahls Mommsen, Strafrecht, S. 760 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 31. Rein, S. 695 ff.; Lanfranchi, S. 503 f.; Costa, Cicerone, S. 115 f.

8*

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2. Teil: Die Täterschaft

templo multa subtraheret et se in arculam iterum referret, convictum in insulam deportaverunt. (Der göttliche Severus und Antoninus haben einen jungen Mann von hohem Rang, der eine kleine Kiste in einem Tempel abstellte und einen Menschen darin eingeschlossen hatte, der nach Schließung des Tempels aus dieser heraussteigen und im Tempel allerlei stehlen und sich dann wieder in der Kiste verstecken sollte, nach Entdeckung und Überführung auf eine Insel deportiert.)

Das Zusammenwirken desjenigen, der in der Kiste saß und desjenjgen, der die Kiste in den Tempel brachte, lässt sich als gemeinschaftliche (versuchte) Tatbegehung i. S. d. § 25 II StGB qualifizieren. In diesem Zusammenhang noch anzuführen ist D. 48, 16, 1, 13. Relevant ist hier die Variante, in der jemand einen anderen beauftragt, eine Kapitalklage anzustrengen und ihn mit Beweisen und dem Vorgeben der Anklage unterstützt.

II. Der Entschluss zur gemeinsamen Tat Mittäterschaft i. S. d. § 25 II StGB erfordert außer wesentlichen Tatbeiträgen einen Entschluss zur gemeinsamen Tat, d. h. ein ggf. auch konkludentes Einigsein über eine gleichberechtigte Partnerschaft, über die Rollenverteilung und die gegenseitige Abhängigkeit. 384 Die Frage des gemeinschaftlichen Tatentschlusses wird in den überlieferten römischen Quellen in der Regel nicht näher erörtert. 1. Das commune consilium Ausdrückliche Erwähnung findet ein gemeinschaftlicher Plan nur in D.43, 24, 15, 2: Si in sepulchro alieno terra congesta fuerit iussu meo, agendum esse quod vi aut clam mecum Labeo scribit. Et si communi consilio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum singulis experiri: opus enim, quod a pluribus pro indiviso factum est, singulos in solidum obligare. Si tamen proprio quis eorum consilio hoc fecerit, cum omnibus esse agendum, scilicet in solidum: itaque alter conventus alterum non liberabit, quin immo perceptio ab altero: superiore etenim casu alterius conventio alterum liberat. (Wenn auf ein fremdes Grab auf meinen Befehl hin Erde geschüttet worden ist, muss gegen mich quod vi aut clam geklagt werden, und wenn es nach dem gemeinschaftlichen Plan mehrerer geschehen ist, so kann entweder gegen einen oder gegen jeden einzelnen Klage erhoben werden; denn das Werk, das von mehreren als ein ganzes errichtet worden ist, verpflichtet jeden einzelnen auf das Ganze; hat es hingegen jeder von ihnen allein aus eigenem Antrieb getan, so muss gegen alle Klage erhoben werden, nämlich auf das Ganze. Wenn daher einer verklagt worden ist, so wird der andere dadurch nicht frei, sondern erst, wenn der eine [dem Kläger] Genugtuung geleistet hat; im ersten Fall aber befreit die Klage gegen den einen den anderen.) 384 Vgl. nur Joecks, in: MK, § 25 Rn. 198 ff.; Hoyer, in: SK, § 25 Rn. 121 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 103 ff.

C. Mittäterschaft

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Ulpian differenziert hier – im Hinblick auf prozessuale Folgen – zwischen dem Handeln mehrerer, das auf einem commune consilium, wörtlich gemeinsamen Plan 385, beruht und einem Handeln mehrerer, bei dem jeder für sich allein handelt (proprium consilium). 386 Mit Blick auf heutige strafrechtliche Terminologie kann man hinsichtlich beider Varianten davon sprechen, dass zwischen Mittäterschaft aufgrund commune consilium und Nebentäterschaft aufgrund proprium consilium unterschieden wird. Nähere Konkretisierungen dieses commune consilium finden sich dabei nicht. Es ist aber zu vermuten, dass hierunter das verstanden wurde, was man heute gängig mit Entschluss zur gemeinsamen Tat zusammenfasst. Unklar ist allerdings, ob in diesem Fall die gemeinsam Handelnden selber die Erde zusammengeschaufelt haben (dann Mittäterschaft) oder den Befehl hierzu gegeben haben (dann Anstiftung in Mittäterschaft). 387 2. Schlussfolgerungen aus den verwendeten Begriffen und Umschreibungen Dass ein irgendwie gearteter Wille zur Zusammenwirkung gegeben sein musste, ergibt sich im Übrigen insbesondere aus dem Inhalt der verwendeten Begriffe. Zunächst zum socius. Besonders deutlich, obwohl auf Teilnehmer zugeschnitten, ist D. 47, 2, 50, 1 (Ulpian im 37. Buch zum Edikt): Ope consilio furtum factum Celsus ait non solum, si idcirco fuerit factum, ut socii furarentur, sed et si non, ut socii furarentur, inimicitiarum tamen causa fecerit. (Mit Hilfe und Rat, sagt Celsus, ist ein Diebstahl nicht bloß dann verübt worden, wenn etwas Derartiges zu dem Zweck geschehen ist, dass sie als socii den Diebstahl ausführen, sondern auch, wenn er es nicht in dieser Absicht, jedoch aus Feindseligkeit getan hat.)

Um socius sein zu können, musste, entsprechend der zivilrechtlichen Herkunft des Begriffs, ein beiderseitiger Entschluss zur gemeinsamen Tat vorliegen: eine societas im zivilrechtlichen Sinne einer Gesellschaft erforderte einen Gesellschaftsvertrag, einen Zusammenschluss zweier oder mehrerer Personen, um einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln zu fördern.388 Zwar war eine kriminelle societas unwirksam 389, die hinter dem Begriff socius im Strafrecht stehende Vorstellung, lehnt sich jedoch an das zivilrechtliche Konsenserfordernis an. Die socii zeichneten sich mithin durch einen gemeinsamen Tatentschluss aus. Auch bei anderen Schlagwörtern wurde eine solche Übereinkunft vorausgesetzt. Hinsichtlich des particeps ist es zunächst die Etymologie, die das Erfordernis eines Großwörterbuch, S. 143, 163; Heumann/Seckel, S. 82, 96 f. Vgl. Levy, Konkurrenz, S. 296 ff.; David, S. 161 f. 387 Vgl. Bekker, S. 178. 388 Kaser/Knütel, § 43 Rn. 1, 6; vgl. auch die Umschreibungen bei Watson, S. 529 f. 389 Der Gesellschaftsvertrag unterlag den allgemeinen Anforderungen; zur Verbotswidrigkeit Kaser/Knütel, § 9 Rn. 7. 385 386

118

2. Teil: Die Täterschaft

Tatentschlusses nahe legt. Particeps ist jemand der Teil (pars) nimmt (capere). Nehmen oder Ergreifen eines Teils der Tat ist freilich auch einer Interpretation zugängig, die keinen gemeinsamen Tatentschluss verlangt, sondern einen einseitigen Einpassungsentschluss zulässt. 390 Aus denjenigen Quellen, die den particeps ohne nähere Erörterung pönalisieren, lässt sich nichts entnehmen. Für ein engeres Verständnis im Sinne eines gemeinsamen Tatentschlusses sprechen aber zwei oben dargelegte Textstellen Ulpians: zum einen D. 47, 6, 1 pr., zum anderen D. 42, 8, 10, 2. Im ersten Fragment werden arbeitsteilig vorgehende Diebe mit dem Verb participare bezeichnet. Angesichts der erforderlichen gemeinsamen contrectatio ist bei lebensnaher Auslegung des zu Grunde liegenden Sachverhaltes von einem gemeinsamen Tatentschluss ähnlich einer societas auszugehen. Bei D. 42, 8, 10, 2 wird aus dem Zusammenspiel von conscio, fraudem participante und particeps fraudis deutlich, dass ein Zusammenwirken auf Basis eines gemeinsamen Plans mit dem unmittelbaren Betrüger die Strafwürdigkeit ausmachte. Auch beim comitatus bei C. 9, 13, 3 muss von einem solchen gemeinsamen Entschluss ausgegangen werden: Bereits die Anwesenheit bei der Tatbegehung der raptores indiziert einen solchen. Überaus fraglich jedoch ist das subjektive Bild eines minister. Ein wesentlicher Tatbeitrag lässt sich in die Quellen zumindest hineinlesen. Das Erfordernis eines auf Arbeitsteilung und Gleichberechtigung beruhenden Tatplans 391 ist aber schon nach dem Wortsinne, Diener, kaum als erfüllt anzusehen. In diese Richtung gehen auch verschiedene Äußerungen der Literatur: Mommsen392 spricht von einem Gehilfen, Rein 393 von einer untergeordneten Stellung. Chevailler und Ferrini betonen, dass der minister keinerlei eigene Initiative an den Tag lege. 394 Ferrini 395 führt weiter aus, dass kein eigenes Hauptdelikt des ministers vorliege, sondern dass durch den Befehl die fremde Tat für den Befehlenden zur eigenen werde. Der gewöhnliche Gebrauch von minister erfolge hiernach also in folgenden Situationen: der minister, eine untergeordnete Person niederen Standes, oft ein Sklave, empfange einen Befehl des Herrn und führe ihn aus. 396 Ein minister ist mithin mangels entsprechenden Tatentschlusses kein Mittäter im heutigen Sinne des § 25 II StGB. Gleiches wird für den satelles in C. 9, 8, 5, 6 = CTh. 9, 14, 3, 6 gelten. 390 Zu dem Problem, ob im heutigen Strafrecht ein solcher einseitiger Einpassungsentschluss eine Gemeinschaftlichkeit der Tat i. S. d. § 25 II StGB bewirken kann, vgl. etwa Hoyer, in: SK § 25 Rn. 126 f. 391 Vgl. aber das abweichende Mittäterschaftskonzepts bei Jakobs, S. 623, 649, der trotz Befehlsverhältnis z. B. zwischen Mauerschützen und DDR-Verteidigungsrat Mittäterschaft annimmt. 392 Mommsen, Strafrecht, S. 99. 393 Rein, S. 198 f. 394 Chevailler, S. 220, 237; Ferrini, Diritto, S. 293 f. 395 Ferrini, Diritto, S. 293 f.; vgl. auch Gioffredi, S. 111 f. 396 Vgl. hierzu Chevailler, S. 217, 220, 237; Ferrini, Diritto, S. 293 ff.; Amaya Garcia, S. 18.

C. Mittäterschaft

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Es verbleiben ferner die asciti aus Tacitus Ann. 14, 40, 2 und die consortes aus C. 9, 38, 1. Beide Quellen enthalten zum jeweiligen Begriff keine näheren Anhaltspunkte hinsichtlich eines gemeinsamen Tatentschlusses. Die von Tacitus erzählte Begebenheit lässt eher darauf schließen, dass die asciti Vinicius Rufinus und Terentius Lentinus nicht als gleichberechtigte Partner fungierten, sondern lediglich als ministri. Consortes sind „Gleichbeteiligte“ und „Gefährten“, wenn auch nur solche, die außerhalb des Ausführungsstadiums mitwirken. Während man die wörtliche Übersetzung als Argument für einen mittäterschaftlichen Tatentschluss heranziehen kann, lässt insbesondere die mildere Strafe eine beabsichtigte gleichberechtigte Kooperation unwahrscheinlich werden. Mangels jeglichen Sachverhaltes verbleiben hier jedoch größere Unsicherheiten. Die überlieferten Texte, die lediglich von plures sprechen, legen einen gemeinsamen Tatentschluss nahe. 397 Den jeweiligen Juristen werden bei der Abfassung des Sachverhaltes solche Mitwirkungen vor Augen gestanden haben, in denen die Personen – vor allem Sklaven – sich zur arbeitsteiligen und überdies gleichzeitigen Ausführung der Tat zusammengefunden haben. Dies muss auch für die Quellen zum falsum gelten, die coire bzw. conspiratio verwenden. Bei letzterem Begriff ist die Konzeption eines gemeinsamen Tatplans bereits aufgrund der wörtlichen Übersetzung mit Verschwörung offensichtlich. Auch mit dem Zusammengehen (coire ist eine Verbindung von cum mit ire) ist die Vereinbarung einer Arbeitsteiligkeit und Gleichberechtigung bei der Ausführung der Tat indiziert. Auch aus den Textstellen, die eine objektiv mittäterschaftliche Situation umschreiben, lässt sich das Erfordernis eines Entschlusses zur gemeinsamen Tat entnehmen. Beispielshalber sei auf D. 48, 13, 12, 1 eingegangen. In der im ersten Text zitierten Entscheidung von Severus und Antoninus versuchen zwei Männer ein sacrilegium: Aus dem Ablauf des mitgeteilten Sachverhaltes, der erste Mann trug einen zweiten in einer Kiste in den Tempel, damit dieser stehlen konnte, folgt nun zwingend, dass beide einen gemeinsamen Entschluss hierzu gefasst hatten. Zwar ist von einem gemeinschaftlichen Tatentschluss keine Rede, er wird jedoch impliziert: Bei lebensnaher Auslegung des Sachverhaltes hatte einer der beiden die Idee zur Tat und besprach dies mit dem anderen. Am Ende der Unterredung wird der Ablauf der Tat als Ergebnis festgestanden haben, die Aufteilung der gleich wesentlichen Mitwirkungen wird erfolgt sein.

397 Vgl. Molnar, S. 206, der von einer Verabredung spricht und hierfür D.47, 2, 21, 9 zitiert; Raber, S. 29.

3. Teil

Die Teilnahme A. Der Strafgrund der Teilnahme Vor dem Hintergrund des restriktiven deutschen Täterbegriffs 1 sind die Teilnahmeregeln in §§ 26, 27 StGB Strafausdehnungsgründe, die der Begründung bedürfen. Diese ist seit jeher umstritten, herrschend ist eine akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie, die die Verursachung fremden Unrechts durch Mitwirkung an der Normverletzung des Täters als Strafgrund ansieht. 2 Es fragt sich, ob sich eine Begründung der Teilnahmestrafbarkeit aus den römischen Quellen ableiten lässt. Die Herausarbeitung eines Strafgrundes der Teilnahme konnte dem unsystematischen römischen Strafrecht nicht gelingen. 3 Treffend stellt Rein fest: „Einen allgemeinen Grundsatz und ein durchgreifendes Prinzip über die Strafbarkeit des Täters und der anderen Mitwirkenden hatte das Römische Recht nicht – wie die Römer das Generalisieren überhaupt nicht liebten.“ 4 Aus dem Konzept der Akzessorietät 5 und den Rechtsfolgen der Teilnahme an einer Straftat kann man aber auf den Grundgedanken einer Teilnahmestrafbarkeit schließen. 6 Im römischen Strafrecht wurde eine Teilnahme an einer Haupttat regelmäßig wie die Haupttäterschaft selbst bestraft.7 Dies lässt sich auf zwei Arten verwerten: Einerseits könnte man darauf abstellen, dass das gesamte Unrecht der Haupttat dem kausalen Teilnehmer zugerechnet wird, andererseits könnte man von einem subjektiven Standpunkt aus darauf schließen, dass der irgendwie betätigte rechtsfeindliche Wille als das eigentlich Strafwürdige – bei Tätern und bei Teilnehmern – angesehen wurde. Die romanistische Literatur betont überwiegend den subjektiven Charakter des römischen Strafrechts, das weniger 1 So die herrschende Auffassung, vgl. nur Cramer/Heine, in: Sch/Sch, vor § 25 ff. Rn. 6 ff.; zur Kritik vgl. Schild, vor § 25 ff. Rn. 133 ff. 2 Vgl. ausführlich etwa Joecks, in: MK, vor § 26 Rn. 3 ff.; Hoyer, in: SK, vor § 26 Rn. 6 ff.; Lüderssen, S. 49 ff.; zusammenfassend Kühl, AT, § 20 Rn. 130 ff.; zur Entwicklung vgl. Trechsel, S. 3 ff. 3 Vgl. Gioffredi, S. 111; Chevailler, S. 200; Hepp, S. 314. 4 Rein, S. 185; hiergegen aber Langenbeck, S. 12 ff. 5 Ausführlich unten 3. Teil B. 6 Vgl. etwa die Argumentation Hoyers, der immer wieder Schlussfolgerungen daraus zieht, dass der Anstifter wie der Täter bestraft wird, der Gehilfe aber milder, Hoyer, in: SK, vor § 26 Rn. 6 ff. 7 Ausführlich unten 3. Teil H.

A. Der Strafgrund der Teilnahme

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das objektiv verwirklichte Unrecht berücksichtigt habe als vielmehr den bösen Willen. 8 Hierfür heranzuziehen sei etwa Paul. 5, 23, 3: Qui hominem occiderit, aliquando absolvitur, et qui non occidit, ut homicida damnatur: consilium enim uniuscuiusque, non factum puniendum est. Ideoque qui cum vellet occidere, id casu aliquo perpetrare non potuit, ut homicida punitur: et is, qui casu iactu teli hominem imprudenter occidit, absolvitur. (Bisweilen wird freigesprochen, wer einen Menschen tötet, und wer ihn nicht tötet, wird als Mörder verurteilt: denn der Vorsatz jedes einzelnen wird bestraft, nicht die Tatsache. Und deshalb wird als Mörder bestraft, wer, als er töten wollte, dies in irgendeinem Fall nicht selbst ausführen konnte: und der, der unabsichtlich durch eine zufällig geworfene Waffe einen Menschen tötet, wird freigesprochen.)

Stets zitiert wird ferner die Regel, mit der Callistrat im sechsten Buch der Erkenntnisse Hadrian zitiert, D. 48, 8, 14: Divus Hadrianus in haec verba res scripsit: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus. (Der göttliche Hadrian hat folgendes geschrieben: Bei Straftaten wird auf den Willen und nicht auf den Erfolg gesehen.)

Diesen streng auf das Vorstellungsbild des Täters bezogenen Erwägungen zur Strafwürdigkeit steht aber mancherlei entgegen. Zunächst hingewiesen sei auf ein Fragment Ulpians aus dem dritten Buch zum Edikt, D. 48, 19, 18: Nemo poenam cogitationis patitur. (Für Gedanken wird niemand bestraft.)

Der bloße böse Wille reichte also nicht aus; nun hat sich dieser bei Beteiligungshandlungen immerhin manifestiert. Freilich wird noch belegt werden, dass für eine Teilnahmestrafbarkeit eine Haupttat vorausgesetzt wurde. Dieses Erfordernis widerspricht einer rein subjektiven Deutung des Strafgrundes der Teilnahme, müsste doch sonst jede versuchte Teilnahme der vollendeten Teilnahme gleichgestellt werden. 9 Richtig ist es also, den Strafgrund auch im römischen Strafrecht von der Haupttat abzuleiten. 10 Angesichts der in aller Regel gleichen Strafe wurde das Unrecht der Haupttat offenbar vollständig dem Teilnehmer zugerechnet. Symptomatisch ist eine Stelle des Quintilian, Decl. Min. 270, wo es ausdrücklich heißt, dass wegen der similitudo poenae das Unrecht der direkten Verursachung, d. h. unmittelbarer Täterschaft, dem Unrecht entfernterer Ursachen, also vor allem der Teilnahme, gleich zu achten ist. Diese vollständige Zurechnung des Unrechts für den kausalen Teilnehmer entspricht einheitstäterschaftlichen Konzeptionen. Die ausländische Terminologie spricht hier gelegentlich vom Prinzip notwendiger Kausalität im römischen Straf8 Welcker, S. 552 ff.; Rein, S. 185 f.; Hepp, S. 317; Rosshirt, Entwickelung, S. 231 ff.; ders., Lehrbuch, S.61 Fn.1; Chevailler, S. 208 f.; einschränkend Langenbeck, S. 23 f., und ausführlich S. 37 ff. 9 Zur Frage der Strafbarkeit versuchter Teilnahme unten 3. Teil G. 10 Zum objektiven Prinzip im römischen Strafrecht ausführlich Zachariä, II S. 112 ff.; Langenbeck, S. 72 ff.

122

3. Teil: Die Teilnahme

recht. 11 Der Strafgrund der Teilnahme an einer Straftat lag mithin in einer akzessorischen Zurechnung des Unrechts der Haupttat.

B. Die Akzessorietät der Teilnahme Die Teilnahmestrafbarkeit setzt im geltenden deutschen Strafrecht sowohl für die Anstiftung nach § 26 StGB als auch für die Beihilfe nach § 27 StGB eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat voraus. 12 Diese Akzessorietät zur Tat des Haupttäters wird in § 28 StGB im Hinblick auf besondere persönliche Merkmale und in § 29 StGB im Hinblick auf die Schuld durchbrochen, so dass das deutsche Beteiligungssystem limitiert akzessorisch ist. 13 Akzessorietätsregeln lassen sich im römischen Strafrecht ebenso wiedererkennen wie diesbezügliche Limitierungen.

I. Das Erfordernis der Haupttat Auch im römischen Strafrecht hing die Bestrafung der Teilnahme von einer fremden Haupttat ab. 14 1. Die Privatdelike Dies ist ausdrücklich als Rechtsregel für das furtum und für die iniuria belegt. In einer Quelle des Ulpian zum furtum, D. 47, 2, 52, 19, wird eine Haftung aufgrund ops oder consilium zu einem Diebstahl explizit von einer erfolgten Kontrektation eines Haupttäters abhängig gemacht. 15 Eine solche Teilnahme am Diebstahl führte nur dann zur actio furti, wenn eine – im klassischen Recht – durch Kontrektation vollendete Haupttat vorlag. 16 Dies bestätigt auch ein Fragment des Paulus aus dem 59. Buch zum Edikt, D. 50, 16, 53, 2 17:

Gioffredi, S. 124; ähnlich Robinson, Criminal Law, S. 20. Näher etwa Hoyer, in: SK, vor § 26 Rn. 27 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 134 ff. 13 Statt aller Joecks, in: MK, vor § 26 Rn. 17 ff. 14 Hierzu vgl. allgemein Ferrini, Diritto, S. 303 f. Robinson, Criminal Law, S.19; für das furtum Voet, S. 344 f.; Matthaeus, S. 51; Huvelin, S. 690 f. (insbesondere zur Rolle des Sabinus); Karlowa, S.786; Desjardins, S.183; Pampaloni, S.55 spricht für von einer „determinazione negativa“ der Beteiligung durch das Vorhandensein einer Haupttat; Bonfiglio, S. 200 („Si poteva parlare di complicità solo qualora il reato venisse compiuto.“) und S. 215 f. 15 Vgl. Longo, Complicità, S.134 ff.; ders., Questioni: „Non vi è complicità se taluno non abbia prestato efficiente ausilio alla verificazione dell‘ evento“; Amaya Garcia, S. 31; Bonfiglio, S. 201, 216; Jolowicz („settled doctrine, at any rate in the later classical period, that there could be no liability ope consilio unless a theft had actually been committed“). 16 Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp 389. 17 Zur Textkritik Longo, Complicità, S. 132 ff. 11 12

B. Die Akzessorietät der Teilnahme

123

Sane post veterum auctoritatem eo perventum est, ut nemo ope videatur fecisse, nisi et consilium malignum habuerit, nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit. (Freilich ist es seit der herrschenden Meinung dahin gekommen, dass niemand durch Hilfe [den Diebstahl] begangen zu haben scheint, wenn er nicht auch böse Absicht [consilium] gehabt hat, und es nicht schadet, die Absicht gehabt zu haben, wenn nicht auch die Tat erfolgt.)

Die Haupttat, hier factum genannt, musste also der Teilnahmehandlung gefolgt sein. 18 War dies nicht der Fall, so blieb der Teilnehmer straffrei, auch wenn sich sein Vorsatz auf die Vollendung einer Haupttat erstreckte. Eine eindeutige Anordnung der Akzessorietät ist auch, bei Ulpian im 77. Buch zum Edikt, für die iniuria überliefert, D. 47, 10, 15, 10: Si curaverit quis convicium alicui fieri, non tamen factum sit, non tenebitur. (Wer darauf hinwirkt, dass jemand beschimpft wird, ohne dass es geschehen ist, haftet nicht.)

Wenn das convicium zur Vollendung der iniuria nicht eintrat, haftete auch der Teilnehmer nicht. 19 Auch aus einigen mitgeteilten Sachverhalten lässt sich der Grundsatz der Abhängigkeit von einer Haupttat ermitteln. Von einem Bezug zur Haupttat könnte etwa Ulpian im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 13, die Diebstahlshaftung des Gehilfen abhängig gemacht haben: Si quis de manu alicuius nummos aureos vel argentos vel aliam rem excusserit, ito furti tenetur, si ideo fecit, ut alius tolleret isque sustulerit. (Wer jemandem Gold- oder Silbermünzen oder eine andere Sache aus der Hand geschlagen hat, der haftet dann wegen Diebstahls, wenn er es getan hat, damit /so dass sie ein anderer aufhebt, und dieser sie fortträgt.)

Derjenige, der einem anderen eine Sache aus der Hand schlägt, haftet wegen Diebstahls, wenn er es macht, ut alius tolleret isque sustulerit. Diese Textstelle ist ambivalent: mit der Konjunktion ut lassen sich unter anderem sowohl rein finale Zusammenhänge ausdrücken als auch konsekutive. 20 Ersterenfalls würde nicht eine verwirklichte Haupttat vorausgesetzt, sondern nur entsprechende Absicht; bei konsekutiver Interpretation würde auf ein tatsächlich begangenes furtum eines Dritten Bezug genommen. 21 Im Hinblick auf D. 47, 2, 52, 19, wonach es nur dann schadet, Hilfe zu leisten oder Rat zu erteilen, wenn ein Diebstahl danach erfolgt ist, wird der Text in der Tat übereinstimmend im konsekutiven Sinne ausgelegt. 18 Hierzu und zum „Spiel mit dem hier gerade entscheidenden Worte consilium“ vgl. Pernice, S. 107 f.; vgl. auch Bartolus, S. 1030 f.; Matthaeus, S. 6; Zachariä, II S. 16 Fn. 4; Labiche, S. 59 f. 19 Vgl. Polay, S. 513; Hagemann, S. 68 f.; Raber, S. 31; Bonfiglio, S. 201. 20 Übersetzung als „damit“ oder „so dass“; vgl. Großwörterbuch, S. 780 f.; Heumann/Seckel, S. 606 f. 21 In letzterem Sinne Albanese, Furtum II, S. 230; Jolowicz, S. 66 f.

124

3. Teil: Die Teilnahme

Ein komplexeres Beispiel liefert Paulus im siebten Buch zu Plautius, D.47, 2, 67, 4 22: Si tu Titium commendaveris quasi idoneum, cui crederem, et ego in Titium inquisii, deinde tu alium adducas quasi Titium, furtum facies, quia Titium esse hunc credo, scilicet si et ille qui addicitur scit; quod si nesciat, non faciet furtum, nec hic qui adduxit opem tulisse potest videri, cum furtum factum non sit: sed dabitur acio in factum in eum qui adduxit. (Wenn Du mir Titius als einen sicheren Mann, dem ich einen Kredit geben könne, empfohlen hast, und ich mich nach dem Titius erkundigt habe, und du nachher einen anderen mir als diesen Titius vorgestellt hast, so begehst du einen Diebstahl, weil ich ihn für Titius halte, vorausgesetzt, dass der Vorgestellte davon weiß; weiss er nichts davon, so begehst du keinen Diebstahl, und ebensowenig kann der, der vorgestellt worden ist, als Hilfeleistender angesehen werden, denn ein Diebstahl wurde nicht begangen, sondern es wird [bloß] eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage gegen den erteilt, der vorgestellt hat.)

Nur bei Vorsatz des vorgestellten Titius lag eine geeignete Haupttat in Form eines furtum vor; fehlte dieses, so entfiel auch die Diebstahlshaftung des Teilnehmers. Vergleichbares erläutert auch Ulpian im Hinblick auf die Einwirkung auf einen fremde Sklaven im 41. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 36 pr. 23: Qui servo persuasit, ut fugeret, fur non est: nec enim qui alicui malum consilium dedit, furtum facit, non magis quam si ei persuasit, ut se praecipitet aut manus sibi inferret; haec enim furti non admittunt actionem. Sed si alius ei fugam persuaserit, ut ab alio subripiatur, furti tenebitur is qui persuasit, quasi ope consilio eius furtum factum sit. Plus Pomponius scripsit eum, qui persuasit, quamvis interim furti non teneretur, tunc tamen incipere teneri, cum quis fugitivi fur esse coeperit, quasi videatur ope consilio eius furtum factum. (Wer einem Sklaven zugeredet hat, er solle davonlaufen, ist kein Dieb; denn wer einem anderen einen bösen Rat gibt, begeht keinen Diebstahl, ebensowenig, als wenn er ihm zugeredet hätte, er solle sich irgendwo hinunterstürzen oder Hand an sich legen; denn dies lässt keine Diebstahlsklage zu. Hat ihm aber der eine zugeredet, damit /so dass er vom anderen gestohlen werde, so wird der Überredende nach der Diebstahlsklage haften, wie wenn der Diebstahl durch seine Hilfe oder seinen Rat geschehen ist. Auch schreibt Pomponius, dass derjenige, der zugeredet hat, im Moment noch nicht wegen Diebstahls haftet, dass er jedoch sofort zu haften anfängt, wenn der Entlaufene gestohlen wird, wie wenn der Diebstahl durch seine Hilfe oder seinen Rat geschehen ist.)

Die Flucht des Sklaven war für Ulpian mangels einer contrectatio kein furtum, so dass es für eine Anstiftung zum Diebstahl an einer verwirklichten Haupttat fehlte, ebenso wie bei einer Anstiftung zur Selbstschädigung.24 Hier erfolgte eine Haftung nach der actio servi corrupti, vgl. auch Paul. 2, 31, 33: Hierzu Amaya Garcia, S. 31; Bonfiglio, S. 201; Longo, Questioni, S. 802 f. Zur Textkritk vgl. Albanese, Furtum I, S. 173 ff.; Bonfiglio, S. 228 f.; Longo, Questioni, S. 789 ff. 24 Labiche, S. 61 f. formuliert: „Simple conseil non suivi d’execution ne constitue pas un furtum.“; Wacke, Selbstmord, S. 74: „Wer einen Sklaven zur Flucht überredet, haftet nicht wegen Diebstahls. Auch wegen Anstiftung (ope consilio furtum facere) kann er nicht eher belangt werden, als bis der entlaufene Sklave in den Besitz eines anderen übergegangen ist. Ebensowenig haftet wegen Diebstahls, wer einen Sklaven (zunächst erfolglos) zum Selbstmord anstiftet.“; siehe 22 23

B. Die Akzessorietät der Teilnahme

125

Qui servo fugae consilium dedit, furti quidem actione non tenetur, sed servi corrupti. (Wer einem Sklaven Rat zur Flucht gibt, haftet nicht nach der Diebstahlsklage, sondern nach der actio servi corrupti.)

Erst bei einem tatsächlichen Diebstahl seitens eines anderen war Raum für eine Haftung aufgrund Beteiligung ope consilio. 25 Beging der Sklave einen Diebstahl bei der Flucht, so lag auch in diesem Falle eine Haupttat vor, für die der auf den Sklaven Einwirkende haftete: siehe hierzu Ulpian (Sextus Pomponius 26 zitierend), D. 47, 2, 36, 2 27: Idem Pomponius ait, si cum rebus aufugerit fugitivus, posse furti actione sollicitatorem conveniri rerum nomine, quia opem consilium contrectatori tulit, quod et Sabinus significat. (Derselbe Pomponius sagt: wenn ein Entlaufener Sachen mitgenommen hat, kann der Zuredende namens der Sachen in Anspruch genommen werden, weil er dem Dieb Rat und Hilfe geleistet hat; darauf deutet auch Sabinus hin.)

Eine Sonderkonstellation aus dem Problemkreis der Einwirkung auf Sklaven behandelt wiederum Ulpian im 41. Buch zu Sabinus bei D. 47, 2, 36, 3: Si duo servi invicem sibi persuaserunt et ambo simul aufugerunt, alter alterius fur non est. Quid ergo, si invicem se celaverunt? Fieri enim potest, ut invicem fures sint. Et potest dici alterum alterius furem esse, quemadmodum, si alii singulos subripuissent, tenerentur, quasi alter alterius nomine opem tulisset: quemadmodum rerum quoque nomine teneri eos furti Sabinus scripsit. (Wenn zwei Sklaven einander selbst zugeredet haben und beide gleichzeitig entlaufen sind, so ist keiner Dieb des anderen. Was aber, wenn sie sich gegenseitig versteckt haben? Denn es kann sein, dass sie gegenseitig Diebe sind. Hier kann man allerdings sagen, dass jeder Dieb des anderen ist, wie, wenn einige Sklaven andere gestohlen haben, diese ebenfalls haften würden, als wenn jeder im Namen des anderen Hilfe geleistet hätte.)

Da die Flucht des einen Sklaven seiner Ansicht nach keine geeignete Tat war, konnte der andere nicht als Anstifter zu dieser haften und umgekehrt. 28 Das Verstecken eines Sklavens wurde jedoch als Diebstahl angesehen, so dass eine Haupttat vorlag und die Sklaven wechselseitig haften konnten. 29 schon Matthaeus, S.8, 51; Pothier, S.392 Fn.l; Mommsen, Strafrecht, S.737 Fn.1; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp 389; vgl. aber die abweichenden Ansichten zum Selbstdiebstahl des Sklaven in D. 47, 2, 61 und C. 6, 1, 1; Buckland, Slavery, S. 31; Pampaloni, S. 28; Bonfiglio, S. 228 ff.; zum Zusammenhang von der Anstiftung zur Sklavenflucht mit der actio furti siehe auch Marrone, S. 690; zur juristischen Behandlung der Sklavenflucht ausführlich Bellen, S. 44 ff. 25 Vgl. schon Bartolus, S. 721. 26 Zu Sextus Pomponius vgl. Talamanca, S. 446 f. 27 Hierzu Longo, Questioni, S. 791 ff. 28 Anders die Begründung der Straflosigkeit bei Buckland, Slavery, S. 31: „The reason no doubt is that there is no contrectation, and theft at your mere suggestion is not ope consilio tuo.“; zur Frage, ob wirklich keine Beteiligung durch consilium bei „mere suggestion“ vorliegen kann, vgl. unten 3. Teil E. I. 1. b). 29 Vgl. Pothier, S. 392; Niederländer, S. 211: „Erst wenn die contrectatio eines andern hinzukommt, werden Rat und Hilfeleistung zum furtum ope consilio“; Mommsen, Strafrecht, S. 737 Fn. 1 („spitzfindige Unterscheidung“).

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3. Teil: Die Teilnahme

Vgl. schließlich Gai. Inst. 3, 198 30: Cum Titius servum meum sollicitaverit, ut quasdam res mihi subriperet et ad eum perferret, et servus id ad me pertulerit, ego, dum volo Titium in ipso delicto deprehendere, permiserim servo quasdam res ad eum perferre, quaesitum est, utrum furti an servi corrupti iudicio teneatur Titius mihi, an neutro? Responsum neutro eum teneri, furti ideo, quod non invito me res contrectaverit, servi corrupti ideo, quod deterior servus factus non est. (Wenn Titius meinen Sklaven verführt hat, mir bestimmte Sachen zu entwenden und ihm zu bringen, und der Sklave mir dies verraten hat, ich aber, der ich den Titius auf frischer Tat überraschen möchte, dem Sklaven erlaubt habe, die Sachen zu ihm zu bringen, unterliegt dann Titius der Diebstahlsklage oder der Klage wegen Korrumpierens eines Sklaven oder keiner von beiden? Man hat die Frage so entschieden, dass er aus keinem der beiden Gründen hafte, deshalb nicht wegen Diebstahls, weil er die Sache nicht gegen meinen Willen an sich genommen hat, und deshalb nicht wegen Verderbens eines Sklavens, weil der Sklave nicht charakterlich verschlechtert worden ist.)

In diesen Texten geht es vor allem um die Frage des – in heutiger Terminologie – beim Diebstahl tatbestandsaussschließenden Einverständnisses des Eigentümers: Wie im heutigen Recht beim Diebstahl die Wegnahme verneint wird 31, so entfiel im römischen Recht beim furtum aufgrund des Einverständnisses des Eigentümers die contrectatio fraudulosa. 32 Aufgrund des Geständnisses und des Einverständnisses des Herrn beging der Sklave also keine Haupttat, so dass der Anstifter 33 straflos blieb. 34 Hinzuweisen ist aber darauf, dass Justinian diese Strafbarkeitslücke für unerträglich hielt, das Problem abweichend von den Klassikern löste und die Konzeption der Akzessorietät in diesem Teilbereich verließ. 35 Siehe zunächst seine diesbezügliche Konstitution, C. 6, 2, 20 pr. und 6, 2, 20, 1: Nobis itaque eorum altercationes decidentibus placuit non solum furti actionem, sed etiam servi corrupti contra eum dare. Licet enim servus deterior minime factus est, tamen consilium corruptoris ad perniciem probitatis servi introductum est: et quemadmodum secundum iuris regulas furtum quidem non est commissum, quia is videtur furtum committere, qui contra domini voluntatem res eius contractat, ipse autem furti actione propter dolum suum tenetur [...]. (Um den unter denen stattfindenden Streitigkeiten ein Ende zu machen, haben wir beschlossen, nicht nur die Diebstahlsklage, sondern auch die Klage wegen Korrumpierens eines Zur Textkritik Longo, Questioni, S. 792 ff. Statt aller Hoyer, in: SK, § 242 Rn. 46. 32 Vgl. nur Kniep, Institutionen, S.453; Rein, S, 305; Keller, S.135; Sanfillipo, S.314; Baumgarten, S. 45 f.; das Folgeproblem der (mangels Versuchsstrafbarkeit beim Delikt des furtum) nur versuchten Anstiftung wird unten 3. Teil G. näher behandelt; allgemein zur Einwiligung des Geschädigten Pernice, S. 82 ff. 33 Zu sollicitare unten 3. Teil E. I. 7. 34 Siehe auch Binding, Normen II 2, S. 654; Wacke, Kriminalstrafe I, S. 187 f.; ders., Kriminalstrafe II, S. 459; ders., Versuch, S. 598. 35 Kniep, Institutionen, S.453; Labiche, S. 26 f.; Baumgarten, S. 45 f.; Binding, Normen II 2, S. 655; Wacke, Kriminalstrafe I, S. 188; ders., Versuch, S. 598; Bonfiglio, S. 226 f. 30 31

B. Die Akzessorietät der Teilnahme

127

Sklaven gegen ihn zu gestatten. Denn obwohl der Sklave dadurch nicht verschlechtert worden ist, so ging doch die Absicht des Verführers dahin, dessen Rechtschaffenheit zu verderben. Und wie nach rechtlichen Grundsätzen zwar ein Diebstahl nicht begangen worden ist, weil nur derjenige einen Diebstahl begeht, der gegen den Willen des Eigentümers eine demselben gehörige Sache entwendet, jener aber wegen seiner bösen Absicht haftet [...].)

Ferner die entsprechende Stelle der Institutionen des Justinian, Inst. 4, 1, 8: Unde illud quaesitum est, cum Titius servum Maevii sollicitaverit, ut quasdam res domino subriperet et ad eum perferret, et servus id ad Maevium pertulerit, Maevius, dum vult Titium in ipso delicto deprehendere, permisit servo quasdam res ad eum perferre, utrum furti an servi corrupti iudicio teneatur Titius, an neutro? Et cum nobis super hac dubitatione suggestum est et antiquorum prudentium super hoc altercationes perspeximus, quibusdam neque furti neque servi corrupti actionem praestantibus, quibusdam furti tantummodo: nos huiusmodi calliditati obviam euntes, per nostram decisionem sanximus, non solum furti actionem, sed etiam servi corrupti contra eum dari. (Von daher ergab sich die Frage; Wenn Titius den Sklaven des Maevius zu verführen sucht, seinem Herrn bestimmte Sachen zu entwenden und zu ihm zu bringen, und wenn der Sklave dies dem Maevius gesteht und Maevius, der den Titius auf frischer Tat überraschen möchte, dem Sklaven erlaubt hat, die Sachen zu ihm, Titius, zu bringen, unterliegt dann Titius der Diebstahlsklage oder der Klage wegen Korrumpierens eines Sklaven oder keiner von beiden? Nachdem uns diese Zweifelsfrage unterbreitet worden ist und wir die darüber entstandenen Streitigkeiten der alten Rechtsgelehrten geprüft haben – einige ließen weder die Diebstahlsklage noch die Klage wegen Korrumpierens eines Sklaven zu, einige nur die Diebstahlsklage – haben wir, solchen Spitzfindigkeiten Einhalt gebietend, durch unsere Entscheidung gesetzlich bestimmt, dass nicht nur die Diebstahlsklage, sondern auch die Klage wegen Korrumpierens eines Sklaven, gegen ihn, Titius, gewährt wird.)

Justinian ließ insofern ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen 36 die (versuchte) Anstiftung auch ohne erfolgte Haupttat bestrafen. Ein Zeugnis der Akzessorietät beim Interdikt quod vi aut clam gibt, für den Fall einer Kettenanstiftung, Ulpian im 70. Buch zum Edikt, D. 43, 24, 5, 12 37: Et si tibi mandavero, ut opus fieri iuberes et in ea re mihi parueris, mecum, inquit, non tecum erit actio. (Auch wenn ich dir den Auftrag erteilt habe, den Befehl zu erteilen, es solle ein Werk errrichtet werden, und du mir hierin Folge geleistet hast, wird die Klage gegen mich und nicht gegen dich stattfinden.)

36 37

Binding, Normen II 2, S. 655: „Rohe Moralität“; hiergegen Wacke, Versuch, S. 598. Hierzu David, S. 141 ff.

128

3. Teil: Die Teilnahme

2. Die übrigen Straftaten Bei anderen Straftaten wird die Frage der Akzessorietät nicht ausdrücklich erörtert. Es galt jedoch das gleiche Prinzip wie bei den Privatdelikten. 38 Eine Abhängigkeit der Teilnahmestrafbarkeit von der Verwirklichung der Haupttat folgte aus den verwendeten Ausdrücken zur Umschreibung des Tatbestandes. Hierhin gehören insbesondere Tatbestände, nach denen sich jeder strafbar macht, cuius dolo malo factum 39 der Erfolg eintritt, und curare, d. h. für den Eintritt des Erfolges Sorge tragen. Zugeschnitten in erster Linie auf den Täter, aber daneben auch anwendbar auf kausale Teilnehmer, bewirkten diese Ausdrücke, dass die Verwirklichung der Haupttat maßgeblich für die Strafbarkeit wurde, erst dann hatte der Teilnehmer den Erfolg bewirkt bzw. für ihn Sorge getragen. 40 Auch die übrigen Teilnahmebegriffe wurden dergestalt ausgelegt, dass eine Haupttat erfolgt ist. 41 Dies werden die Quellen zu den verschiedenen Teilnahmesituationen zeigen. In den Umschreibungen ist ebenfalls stets von einer Haupttat die Rede. Dieses Konzept der Akzessorietät griff auch bereits die frühe italienische Strafrechtswissenschaft wieder auf. 42 3. Die Qualität der Haupttat Es verbleibt noch ein Eingehen auf die Qualität der Haupttat. Alle oben angebenen Textstellen enthalten als Haupttat ein vollendetes vorsätzliches Delikt. Es ist zunächst zu fragen, ob die Vorsätzlichkeit der Haupttat Voraussetzung der Teilnehmerhaftung war. Das Problem taucht als solches in den römischen Quellen nicht auf, das Benutzen eines vorsatzlosen Werkzeugs wurde bei der mittelbaren Täterschaft erörtert. Fraglich ist, ob auch ein Versuch als Haupttat in Frage kam. 43 Dies ist zunächst bei den Delikten zu verneinen, bei denen es einen strafbaren Versuch überhaupt 38 Zachariä, II S. 119 („Daß nun bei den genannten Delikten die nämlichen Grundsätze über die Strafbarkeit der Anstiftung auch dann zur Anwendung gebracht worden sind, wenn extra ordinem vom Verletzten eine accusatio auf öffentliche Bestrafung erhoben wurde, darf man wohl um so mehr annehmen, als nirgends eine Verschiedenheit der Prinzipien in dieser Beziehung auch nur leise angedeutet wird.“). 39 Wörtlich: der es durch Arglist bewirkt hat; ausführlich unten 3. Teil E. I. 3. 40 Vgl. Zachariä, II S. 122 f., der z.B. für das curare zum falsum anhand der Quelle D.48, 10, 9, 3 formuliert: „Offenbar kann diese Bestrafung des Anstifters nur von zu Stande gekommenen Fälschungen verstanden werden.“

41 Vgl. etwa die auf alle Straftaten bezogenen allgemeinen Äußerungen Ferrinis, Diritto, S. 303 f. und Robinsons, Criminal Law, S. 19; dagegen aber Bloy, S. 48: „Strafbarkeit der Teilnahme nicht durch die Haupttat vermittelt“. 42 43

S. 10.

Vgl. Dahm, S. 225 ff.; Engelmann, Urheber, S. 474 ff.; Heimberger, S. 35 ff. Zu diesem Problem vgl. schon Gandinus, De homicidariis et eorum pena Nr. 9; vgl. Beyer,

B. Die Akzessorietät der Teilnahme

129

nicht gab, den Privatdelikten, insbesondere also dem furtum. 44 Bei den öffentlichen Verbrechen stellte sich das Problem aber auch nicht: Versuch und Vollendung wurden gleich behandelt, so dass Teilnahme am Versuch der Teilnahme an der Vollendung gleichkam. 45

II. Die Limitierung der Akzessorietät: die Zurechnung der Merkmale der Haupttat Das römische Recht kannte Durchbrechungen des Zusammenhangs zwischen der Bestrafung aus der Haupttat und der Bestrafung aufgrund der Teilnahmehandlungen. 46 Mommsen fasst zusammen, wo gegen den Hauptschuldigen aus persönlichen Gründen die Diebstahlsklage nicht angestellt werden dürfe, werde dadurch der Teilnehmer nicht befreit. 47 Als persönliche Gründe sind die Stellung als Ehefrau, Sklave oder Haussohn, die Verwandtschaft beim parricidium und die Stellung als fur manifestus überliefert. 48 1. Das furtum der Ehefrau an Sachen ihres Ehemannes Eine deutliche Lockerung der Akzessorietät ist für den Fall überliefert, dass eine Ehefrau an einem furtum an Sachen ihres Ehemannes beteiligt ist. 49 Die Ehefrau konnte im römischen Recht nicht nach der actio furti wegen Entwendung von Sachen ihres Ehemanns haftbar gemacht werden, sie haftete stattdessen nur nach der actio rerum amotarum. 50 Es sind zwei Beteiligungskonstellationen relevant: Entweder ist die Ehefrau auf der Täter- oder auf der Teilnehmerseite. Ersterenfalls fragt es 44 Vgl. Baumgarten, S. 39; Ferrini, Diritto, S. 258 f.; Rein, S. 123; Seeger, Versuch, S. 41 ff.; Lambertini, S. 97 f.; Wacke, Versuch, S. 596 f.; freilich wurde vor allem beim furtum die Vollendung derart vorverlagert (bloßes contrectare, also Berühren der Sache), dass das Versuchsstadium ohnehin keine Rolle spielte; vgl. noch Wacke, Actio, S. 31 f. 45 Zur Frage der Versuchsstrafbarkeit im römischen Strafrecht (in der früheren deutschen Lehre auch Conat genannt, zurückgehend auf das lateinische Substantiv conatus) vgl. ausführlich Rein, S. 124 ff., 310; Gioffredi, S. 96 ff.; Ferrini, Diritto, S. 243 ff.; Humbert, S. 172 f.; Garofalo, S. 97 f.; Bosch Kemper, S.143 ff.; Lambertini, S.93 ff.; Costa, Conato, S.20 ff.; Zachariä, I S. 90 ff.; und die Monographien Baumgartens, Sperandios und Seegers, Versuch. 46 Ferrini, Diritto, S. 304 ff.; Desjardins, S. 180, 185; Robinson, Criminal Law, S. 19 Fn. 59. 47 Mommsen, Strafrecht, S.101 Fn.6; ebenso Ferrini, Diritto, S.305; vgl. auch Longo, Complicità, S. 190. 48 Den Ausnahmecharakter betont Ferrini, Diritto, S. 305 f., der besonders auf die Akzessorietät bzgl. objektiver Umstände hinweist. 49 Hierzu Longo, Complicità, S. 189 ff.; Huvelin, S. 692; Floria Hidalgo, S. 189 ff. 50 Vgl. aus dem Corpus Iuris D.25, 2, 1; aus der Literatur Mommsen, Strafrecht, S. 759 f.; Kaser/Knütel, § 51 Rn. 8; Krause, S. 155; Labiche, S. 69 ff.; ausführlich Wacke, Actio; zu Berührungspunkten der Beteiligungslehre mit der den Quellen zur actio rerum amotarum vgl. auch Longo, Complicità, S. 189 ff.; zur Frage der condictio furtiva gegen die Ehefrau Pampaloni, S. 202 ff.

9 Bock

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3. Teil: Die Teilnahme

sich, wie die Teilnehmer zu bestrafen waren; hier gibt Ulpian im 41. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 36, 1, Auskunft: Item placuit eum, qui filio vel servo vel uxori opem fert furtum facientibus, furti teneri, quamvis ipsi furti actione non conveniantur. (So hat man ferner auch angenommen, dass wegen Diebstahls haftet, wer seinem Sohn, Sklaven oder seiner Ehefrau bei Ausführung des Diebstahls geholfen hat, auch wenn diese selbst nicht wegen Diebstahls haften.)

Der Teilnehmer, der ops geleistet hatte, haftete also wegen Diebstahls, obwohl das bei der Haupttäterin selbst nicht der Fall war. 51 Insofern lässt sich ein Vergleich zu § 28 II StGB und dessen Tatbestandsverschiebung 52 anstellen. 53 Ebenso schreibt Ulpian im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52 pr.: Si quis uxori res mariti subtrahenti opem consiliumve accomodaverit, furti tenebitur. (Wer einer Ehefrau beim Entwenden von Sachen ihres Ehemannes ops oder consilium geleistet hat, haftet wegen Diebstahls.)

Wer der Ehefrau ops oder consilium leistet, haftet nach der actio furti. 54 Dass die Ehefrau materiell ein furtum begeht und lediglich ihre besondere Stellung als Ehefrau die actio furti verhindert, hatte sich in der römischen Rechtslehre weitgehend durchgesetzt und zeitigte in diesen Fällen der Teilnahme praktische Auswirkungen. 55 Einen anderen Standpunkt zur akzessorsischen Haftung des Teilnehmers vertrat Pedius 56, zitiert von Paulus in dessen 37. Buch zum Edikt, D.25, 2, 21, 1: Ein eigener Diebstahl des Sklaven scheiterte hiernach an den subjektiven Voraussetzungen; der Sklave der Ehefrau haftet nach Ansicht des Pedius aber auch nicht wegen Beihilfe zum Diebstahl bzw. zur Entwendung der Ehefrau, obwohl er die Tatbestandsvoraussetzungen des opem ferre erfüllt. Pedius ließ ihn nicht nach der actio furti haften, sondern im Prinzip nur streng akzessorisch. 57 Bei dieser Meinung des Pedius handelt es sich aber um eine ältere vereinzelte bzw. überwundene Auffassung. 58 Mommsen, Strafrecht, S. 746 Fn. 4; Pampaloni, S. 200 f.; Rudorff, S. 350; Jolowicz, S. 68. So die h. M.; vgl. Kühl, AT, § 20 Rn. 151; anders aber etwa Hoyer, in: SK, § 28 Rn. 45. 53 Dogmatische Klarheit lässt sich aus den römischen Quellen nicht gewinnen; denkbar ist auch die Einordnung der Ehegattenstellung als Strafausschließungsgrund: vgl. etwa Luden, S. 358 Fn. 1: bloßer Ausschluss in honorem matrimonii; vgl. auch D.47, 2, 52, 1; am Ergebnis einer Akzessorietätsdurchbrechung ändert dies nichts; vgl. auch Labiche, S. 66: „exceptions personelles“. 54 Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp. 389; Voigt, S. 579; Woeniger, S. 49. 55 Vgl. Huvelin, S. 366; Wacke, Actio, S. 88.f 56 Zu Sextus Pedius Kunkel, Juristen, S. 168 ff. 57 So ist Ferrini, Diritto, S. 305 zu verstehen, vgl. auch Wacke, Actio, S. 36 f.; mangels Eheverhältnis kann freilich nicht nach der actio rerum amotarum gegen den Sklaven vorgegangen werden; der Text ist aber missverständlich, vgl. Albanese, Furtum II, S. 94.; ausweichend Mommsen, Strafrecht, S. 746 Fn. 4. 58 So Ferrini, Diritto, S.305; vgl. auch Wacke, Actio S. 36 f. Fn.25, der aber zur Erklärung der abweichenden Entscheidung darauf abstellt, dass der Sklave kein extraneus und somit kein ech51 52

B. Die Akzessorietät der Teilnahme

131

Bei der umgekehrten Konstellation, die Frau nimmt an einem furtum eines anderen teil, zeigen die überlieferten Quellen, dass die Ehefrau nicht als Teilnehmerin eines Diebstahls haftet, obwohl ein solcher für den Haupttäter vorliegt, sondern lediglich nach der actio rerum amotarum. 59 So behandelt Ulpian diese Sachlage abstrakt im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 2: Ipsa quoque si opem furi tulit, furti non tenebitur, sed rerum amotarum. (Auch haftet sie selbst dann nicht wegen Diebstahls, wenn sie einem Dieb Hilfe geleistet hat, sondern bloß wegen abhandengekommener Sachen.)

Wiederum Ulpian, diesmal im 34. Buch zum Edikt, schildert etwas ausführlicher einen Fall, D. 25, 2, 19 60: Sed et si divortii tempore fures in domum mariti induxerit et per eos res amoverit, ita ut ipsa non contrectaverit, rerum amotarum iudicio tenebitur. (Aber auch, wenn sie zur Zeit der Scheidung Diebe in das Haus des Ehemanns hineingeführt hat und durch diese Sachen dergestalt entwendet hat, dass sie selbst sie nicht weggebracht hat, so haftet sie nach der Klage wegen entwendeter Sachen. Es ist daher wahr, was Labeo geschrieben hat, dass die Ehefrau wegen entwendeter Sachen haftet, auch wenn die Sache nicht an sie gelangt sind.)

Die Ehefrau ließ (nicht gewaltunterworfene) Diebe ins Haus, diese nahmen Sachen des Ehemannes weg; diese Beteiligungssituation wurde nicht akzessorisch, sondern nach verschiedenen Klage behandelt, indem die Diebe nach der actio furti hafteten, die Ehefrau aber nur nach der actio rerum amotarum. Dies bestätigt auch ein Fragment des Marcellus 61, aus dessen siebten Buch der Digesten, D. 25, 2, 20: Si rem, quam maritus bona fide emerat, uxor amovit vel opem furi tulit idque fecit divortii causa, rerum amotarum iudicio damnabitur. (Wenn die Ehefrau eine Sache, die der Ehemann in gutem Glauben gekauft hatte, im Hinblick auf die Scheidung entwendet hat oder dem Dieb Hilfe geleistet hat, so wird sie wegen entwendeter Sachen verurteilt.)

Nur im Hinblick auf die Sklaven der Ehefrau galt etwas anderes, D. 47, 2, 52, 3: Servi vero sui nomine furti eam teneri nequaquam ambigendum est. (Ohne Zweifel haftet sie aber wegen Diebstahls im Namen ihres Sklavens.)

Beging also ein Sklave der Ehefrau den Diebstahl, so haftete die Ehefrau im Namen ihres Sklaven nach der actio furti. Indem aber im Übrigen Täter und Teilnehmer verschiedenen Klagen unterlagen, wenn auf einer Seite eine Ehefrau beteiligt war, war die Akzessorietät gelockert. ter Gehilfe der Frau sei: dann läge kein Fall der Akzessorietät bzw. deren Limitierung vor, sondern beide Beteiligten hätten schlicht die gleichen Merkmale. 59 Vgl. auch Pampaloni, S. 202; Labiche, S. 71 f.; Jolowicz, S. 68; dies war eventuell umstritten, eine Kontroverse ist allerdings nicht überliefert; Wacke, Actio, S. 126. 60 Zur Textkritik vgl. Longo, Questioni, S. 810 ff. 61 Zu Ulpius Marcellus Kunkel, Juristen, S. 213 f.; Talamanca, S. 449. 9*

132

3. Teil: Die Teilnahme

2. Das furtum der Sklaven und Hauskinder an Sachen des Gewaltinhabers Eine weitere Durchbrechung des Zusammenhanges zwischen Täter- und Teilnehmerstrafbarkeit ergab sich bei Diebstählen, die Gewaltunterworfene gegen ihre Gewaltinhaber begingen. 62 Ein Herr, der von seinem Sklaven bestohlen wurde, konnte gegen diesen nicht mit der Diebstahlsklage vorgehen, gleiches galt, wenn ein Vater von seinem Hauskind bestohlen wurde. 63 In diesen Fällen fand stattdessen ein Hausgericht statt. 64 In den römischen Quellen ist nun die Situation überliefert, dass jemand an einem Diebstahl eines Sklaven oder Hauskindes teilnimmt. Die Teilnehmer hafteten in diesen Fällen wegen Diebstahls, obwohl dies bei den gewaltabhängigen Haupttätern nicht der Fall war. Siehe zunächst Ulpian im 41. Buch zu Sabinus, D.47, 2, 36, 1: Der Sklave oder das Hauskind unterlagen nicht der actio furti, wer als Nichtsohn oder Nichtsklave ops leistete, der hingegen schon. Inst. 4, 1, 12 liefert eine Zusammenfassung: Hi, qui in parentium vel dominorum potestate sunt, si rem eis subripiant, furtum quidem illis faciunt et res in furtivam causam cadit nec ob id ab ullo usucapi potest, antequam in domini potestatem revertatur, sed furti actio non nascitur, quia nec ex alia ulla causa potest inter eos actio nasci: si vero ope consilio alterius furtum factum fuerit, quia utique furtum commititur, convenienter ille furti tenetur, quia verum est ope consilio eius furtum factum esse. (Wenn diejenigen, die in der Gewalt von Hausvätern oder Eigentümern stehen, diesen eine Sache entwenden, so begehen sie zwar einen Diebstahl, und die Sache fällt in die Kategorie der gestohlenen Sachen. Und deshalb kann sie auch von niemandem ersessen werden, bevor sie nicht in die Sachherrschaft des Eigentümers zurückgelangt; aber eine Diebstahlsklage entsteht nicht, weil es zwischen diesen Personen aus überhaupt keinem Grunde eine Klage geben kann. Wird jedoch ein solcher Diebstahl mit Rat und Tat eines Dritten begangen, so haftet dieser, weil ja an sich ein Diebstahl vorliegt, folgerichtig wegen Diebstahls, da zutrifft, dass der Diebstahl mit ops und consilium des Dritten begangen worden ist.)

Die Gewaltunterworfenen verwirklichten zwar den Tatbestand des furtum, mit allen zivilrechtlichen Konsequenzen 65, nach der actio furti haften konnten sie aber nicht. Auf denjenigen, der jedoch ops oder consilium leistete, hatte die fehlende privatdeliktische Strafbarkeit des Diebes keinen Einfluss. 66 Für die umgekehrte Konstellation, der Teilnahme Gewaltunterworfener an einer Haupttat nicht Gewaltunterworfener, geben die Quellen nichts her. Die durchbrochene Akzessorietät galt hier – wie bei der Ehefrau – entsprechend. 67 Rudorff, S. 349; Rein, S. 313 spricht von furta domestica; ebenso Labiche, S. 72. Überblick der einschlägigen Quellen bei Pampaloni, S. 200 f. 64 Auch „Hauszucht“, vgl. allgemein Rein, S. 313; Mommsen, Strafrecht, S. 746 Fn. 4; Robinson, Criminal Law, S. 46 f.; Humbert, S. 161 f.; Marzo, S. 13 ff.; Kaser, Kriminalgerichtsbarkeit, S. 361 ff.; Robinson, Slaves, S. 215; ausführlich auch Kunkel, Konsilium. 65 Zum Ausschluss der Ersitzung bei durch furtum abhandengekommenen Sachen vgl. Kaser/Knütel, § 25 Rn. 5, 8. 66 Mommsen, Strafrecht, S. 746 Fn. 4; Voigt, S. 579 („ganz irrelevant“); Woeniger, S. 49 („ganz einerlei“); Labiche, S. 66 ff.; Jolowicz, S. 68. 67 Pampaloni, S. 201 („azioni di furto possono benissimo farsi valere contro l’autore“). 62 63

B. Die Akzessorietät der Teilnahme

133

3. Das parricidium als Verwandtenmord Jedenfalls im entwickelten römischen Strafrecht nahm parricidium die Bedeutung des Verwandtenmordes an. 68 Der Kreis der in Frage kommenden Täter dieses hart bestraften 69 Verbrechens war auf dem Opfer besonders nahe stehende Personen beschränkt, hierunter insbesondere Angehörige der Familie. 70 Aufgrund des Erfordernisses der Nähestellung stellte sich die Frage, ob auch nichtverwandte Teilnehmer verschärft wegen parricidium zu bestrafen waren. Dieses Problem wurde bei den römischen Juristen kontrovers diskutiert. Der Beweis hierfür ist die Überlieferung eines Fragments Ulpians aus dessen achten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 9, 6: Nach dieser Darstellung Ulpians vertrat zumindest Maecianus 71 die Auffassung, dass die conscii streng akzessorisch bestraft werden müssten, also folgte seiner Ansicht nach ohne Rücksicht auf eine fehlende Nähebeziehung zu dem Opfer die Bestrafung als parricida. 72 Eben dies findet sich auch in den Institutionen Justinians, Inst. 4, 18, 6: Auch der extraneus 73, der Außenstehende 74, d. h. ein Familienfremder haftete geschärft wegen parricidium, obwohl ihm die das besondere Unrecht konstituierende Nähebeziehung fehlte. 75 Angesichts der abweichenden Konzepte beim furtum hatte aber auch eine Gegenauffassung, deren Existenz der Formulierung als Problemstellung zu entnehmen ist, gute Gründe für sich. Denkbar wäre es also, die Akzessorietät der Teilnehmerstrafbarkeit im Hinblick auf das gesteigerte Unrecht durch besondere persönliche Beziehung zwischen Täter und Opfer zu durchbrechen und so den nichtverwandten Teilnehmer nur wegen gewöhnlichen Totschlags zu bestrafen. 76

68 Zur (umstrittenen) Entwicklung des Begriffs und zu den Voraussetzungen des parricidium Mommsen, Strafrecht, S.613 ff., 643 ff.; Rein, S. 401 ff.; Strachan-Davidson, I S. 22 ff.; ausführlich Brunnenmeister, Tödtungsverbrechen. 69 Nämlich Tod durch Säcken, vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 645 f. 70 Zusammenstellung bei Mommsen, Strafrecht, S. 645. 71 Zu Lucius Volusius Maecianus Kunkel, Juristen, S. 174 ff.; Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 16. 72 Vgl. auch Luden, S. 358, insbesondere Fn. 1. 73 Der Begriff des extraneus hat in allgemeinerer Form Eingang in die deutsche Strafrechtslehre gefunden, vgl. nur Roxin, in: LK, § 28 Rn. 1. 74 Großwörterbuch, S. 283.; Heumann/Seckel, S. 201. 75 Vgl. Brasiello, Concorso, S. 563. 76 Vgl. Ferrini, Diritto, S. 305; Brasiello, Concorso, S. 563.

134

3. Teil: Die Teilnahme

4. Das furtum manifestum Der Täter eines offenkundigen Diebstahls haftet strenger als ein fur nec manifestus: Während der fur manifestus in früherer Zeit getötet werden durfte und später immerhin auf den vierfachen Wert des gestohlenen Guts haftete, so beschränkte sich die Ersatzpflicht des fur nec manifestus auf den doppelten Wert. 77 Es fragt sich, ob ein Teilnehmer sich das Ertappen des Haupttäters vorhalten lassen musste. Hierzu gibt es ein Fragment des Paulus im neunten Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 34: Is, qui opem furtum facienti fert, numquam manifestus est: itaque accidit, ut is quidem, qui opem tulit, furti nec manifesti, is autem, qui deprehensus est, ob eandem rem manifesti teneatur. (Wer einem Dieb Hilfe leistet, ist niemals ein manifester Dieb, daher geschieht es, dass der Hilfeleistende wegen heimlichen, der bei der Tat ergriffene Dieb aber wegen manifesten Diebstahls haftet.)

Tatsächlich war es also so, dass die Akzessorietät der Diebstahlshaftung insofern durchbrochen wurde, als der manifeste Täter auf das quadruplum haftete, derjenige, der ops zu diesem Diebstahl leistet, aber bloß das duplum ersetzen musste. 78 Der umgekehrte Fall, also die Frage, ob der ertappte Teilnehmer als fur manifestus haftete, obwohl der Täter ein fur nec manifestus war, wird nicht eigens erwähnt. Es ist aber davon auszugehen, dass auch hier bloß der Ertappte auf das Vierfache haftete, während der nicht manifeste Täter auf das duplum beschränkt blieb. 79 Molnar zieht aus diesem unterschiedlichen Haftungsregime einen sehr viel weitergehenden Schluss: er behauptet allgemein, dass die Strafe des Täters anders war als die des Gehilfen. 80 Dies lässt sich in dieser Allgemeinheit nicht halten, wenn man bedenkt, dass sich D. 47, 2, 34 zum einen lediglich auf das furtum bezieht, zum anderen aber sogar nur auf das besondere Merkmal der Offenkundigkeit. Die Untersuchung der Teilnehmerbegriffe wird ergeben, dass es durchaus die Regel war, dass Täter und Teilnehmer der gleichen Strafe unterlagen. 81

C. Die Teilnahmefähigkeit des Teilnehmers Das deutsche Strafrecht kennt keine besondere Regelung der Teilnahmeunfähigkeit aufgrund Geistesstörungen oder fehlenden Alters; es gelten die auch für Täter einschlägigen §§ 19, 20 und 21 StGB bzw. § 3 JGG. Auch im römischen Strafrecht 77 Statt aller Mommsen, Strafrecht, S.748 ff.; Kaser/Knütel, § 51 Rn.2 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 932 ff. 78 Vgl. auch Labiche, S.66; Pampaloni, S.200; Brasiello, Concorso, S.563; Woeniger, S.49; Bloy, S. 48. 79 Woeniger, S. 49, insbesondere Fn. 4. 80 Molnar, S. 206. 81 So dann überraschenderweise auch Molnar selbst, S. 207.

D. Der Teilnahmevorsatz

135

wurde auf ein geringes Alter und geistige Krankheiten dahingehend Rücksicht genommen, dass unter gewissen Voraussetzungen eine Strafbarkeit ausschied, da dann ein Vorsatz verneint wurde. 82 Es finden sich einige Stellen, die hinsichtlich der Teilnehmer dies noch einmal besonders herausstellen.83 Zunächst ein Text des Javolen aus dessen neunten Buch aus den späteren Werken Labeos, D. 47, 2, 91, 1: Nemo opem aut consilium alii praestare potest, qui ipse furti faciendi consilium capere non potest. (Niemand kann einem anderen Hilfe oder Rat leisten, der selbst keinen Plan, einen Diebstahl zu begehen, fassen kann.)

In dieser zunächst etwas tautologisch erscheinenden Quelle – ohne consilium kein consilium – erfährt das Wort consilium eine zweifache Bedeutung, Rat einerseits und Vorsatz andererseits. Die Fähigkeit zur Teilnahme durch Rat wird also von der Fähigkeit, Vorsatz zu fassen, abhängig gemacht. Auf diesen Überlegungen gründet auch Ulpian seine Auffassung hierzu im 41. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 23: Item verum est, quod Labeo ait, nec ope impuberis furto facti teneri eum. (Es ist auch richtig, was Labeo sagt, dass, wenn ein Diebstahl mit Hilfe eines [der Arglist nicht fähigen] Unmündigen geschieht, dieser nicht haftet.)

Ulpian stimmt Labeo darin zu, dass ein Unmündiger im strafrechtlichen Sinne nicht zu einem Diebstahl ops leisten kann. Was unter einem strafrechtlich Unmündigen zu verstehen war, zeigt ein Fragment des Maecian, D.29, 5, 14. Voraussetzung für eine strafrechtliche Unmündigkeit war, dass der impubes sich keinen Begriff seines schädlichen Verhaltens machen konnte, nur dann schied er als verantwortlicher Täter und somit auch als Teilnehmer aus. 84 Dies bestätigt auch eine Konstitution des Konstantin, C. 9, 24, 1, 6, die von einem fehlenden Verstehen des Gesehenen spricht.

D. Der Teilnahmevorsatz Eine Teilnahmestrafbarkeit setzt im geltenden deutschen Strafrecht Vorsatz hinsichtlich der Haupttat und der Teilnahmehandlungen voraus, fahrlässige Anstiftung und Beihilfe sind nicht strafbar, sondern ggf. fahrlässige Täterschaft. 85

82 Desjardins, S. 185; Robinson, Criminal Law, S. 16 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 75 ff.; Arends Olsen, S. 121 ff. 83 Vgl. auch Floria Hidalgo, S. 187 f.; Pampaloni, S. 23; Labiche, S. 64; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp. 387; Benedek, Anstifter, S. 60 f. 84 Cuq, S. 564 Fn. 7. 85 Vgl. nur Joecks, in: MK, § 26 Rn.43 ff. und § 27 Rn.74 ff., Jescheck/Weigend, S.695; Kühl, AT, § 20 Rn. 195 ff. und 241 ff.

136

3. Teil: Die Teilnahme

I. Die Konzeption der veteres: „complicità preterintenzionale“ Auch das entwickelte römische Strafrecht unterscheidet zwischen Vorsatz (dolus), Fahrlässigkeit (culpa) und Zufall (casus). 86 Ebenso kennt es nur eine vorsätzliche, nicht eine fahrlässige Teilnahme. 87 In der romanistischen Literatur wird allerdings diskutiert, ob ursprünglich einmal auch eine hinsichtlich der Haupttat „preterintenzionale“ Teilnahme möglich war. 88 Dieser Begriff entzieht sich einer griffigen, zur deutschen Dogmatik passenden Übersetzung: „vorsatzlos“ wäre insofern missverständlich als es nicht um die Möglichkeit fahrlässiger oder gar gänzlich objektiver Teilnahme geht 89, sondern um eine Abstraktion des Vorsatzes von der Haupttat in dem Sinne, dass die veteres keinen dolus directus ersten Grades (Absicht) verlangten, sondern eine diffuse Böswilligkeit. In diesem Sinne behauptet Pampaloni, dass es bei den veteres nicht darauf angekommen sei, dass der „dolo“ ein solcher des Diebstahls war. 90 Jolowicz formuliert, dass nur eine „dishonest intention“ notwendig war, nicht aber eine „intention that the actual theft should take place as it subsequently does“. 91 In der Tat ist man sich im Ergebnis einig, dass bei den veteres bezüglich der subjektiven Beziehung zur Haupttat die Anforderungen weniger streng waren als bei den späteren Juristen. 92 Hierfür wird eine Stelle aus dem Lehrbuch des Gaius herangezogen, Gai. Inst. 3, 202 93:

86 Hierzu vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 85 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 17 ff.; Ferrini, Diritto, S. 73 ff. 87 Einhellige Auffassung, vgl. nur Robinson, Criminal Law, S. 19; Ferrini, Diritto, S. 301; Pampaloni, S. 23 f.; Gioffredi, S. 113 f.; Rosshirt, Entwickelung, S. 243; Chevailler, S. 213; Bosch Kemper, S. 151. 88 Zu den Auffassungen der veteres grundlegend Pampaloni, S.24 ff., der den Begriff der „complicità preterintenzionale“ geprägt hat; ferner Haymann, S.353; Chevailler, S.207 ff.; Ferrini, Diritto, S. 301 ff.; Longo, Complicità, S. 127 ff.; die Zeit der XII-Tafeln und genauere Datierungen bleiben spekulativ, vgl. Chevailler, S. 207 f. 89 Einse solche Teilnahme per lascivia ist nicht überliefert; vgl. Voet, S. 344 f.; Langenbeck, S. 191 („Unmöglichkeit der culposen Beihilfe“); siehe aber Huvelin, S. 618 der behauptet, dass Mela als Vertreter einer Minderheitsauffassung überhaupt keine Kenntnis des Teilnehmers von der Haupttat forderte; hiergegen vgl. nur Haymann, S. 353; was Pampaloni, betrifft, so scheint ihn Haymann, S. 353 („Es folgt aber weder aus den von Pampaloni, […] angeführten Belegen noch […], dass eine ältere Lehre eine rein objektive Beihilfe ohne jeden Diebstahlsvorsatz gekannt habe“) zu streng verstanden zu haben, denn eine rein objektive Beihilfe folgt noch nicht daraus, dass man auf Absicht hinsichtlich des furtum verzichtet. 90 Pampaloni, S. 25; ähnlich Ferrini, Diritto, S. 301, der verneint, dass ein „proposito di coadiuvare gli altri o di operare con essi“ erforderlich war; Labiche, S. 59 f. (keine „intention de s’associer au vol“). 91 Jolowicz, S. 67. 92 Pampaloni, S.25; Ferrini, Diritto, S.301; Chevailler, S.207; anders, allerdings von seinem zu restriktiven Verständnis der „complicità preterintenzionale“ aus, wohl Haymann, S. 353. 93 Zu dieser berühmten Stelle vgl. La Rosa, S. 99.

D. Der Teilnahmevorsatz

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Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit, qualis est cuius ope consilio furtum factum est. In quo numero est, qui nummos tibi excussit, ut eos alius subriperet, vel obstitit tibi, ut alius subriperet, aut oves aut boves tuas fugavit, ut alius eas exciperet. Et hoc veteres scripserunt de eo, qui panno rubro fugavit armentum. Sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur factum sit, videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem Aquiliam, quae de damno lata (est), etiam culpa puniatur. (Manchmal haftet jemand wegen Diebstahls, obwohl er selbst keinen Diebstahl begangen hat, etwa jemand, mit dessen Hilfe oder Rat der Diebstahl begangen worden ist. Hierzu zählt der, der dir Geldmünzen aus der Hand geschlagen hat, damit / so dass sie ein anderer wegnimmt, oder sich dir in den Weg gestellt hat, damit / so dass ein anderer sie wegnimmt, oder deine Schafe oder Rinder gejagt hat, damit / so dass ein anderer sie einfängt. Und dies schrieben die alten Juristen auch von demjenigen, der Rinder mit einem roten Tuch verjagt hat; wenn etwas aber aus Übermut und nicht mit der Absicht, dass ein Diebstahl begangen werde, geschehen ist, so wollen wir es vorläufig dahingestellt lassen, ob eine Klage mit umgestalteter Klagformel gewährt werden muss, da durch die Lex Aquilia, die über Schädigung erlassen worden ist, auch Fahrlässigkeit bestraft wird.)

Auf diesem Gaius-Text beruht eine Stelle aus Justinians Lehrbuch, Inst. 4, 1, 11: Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit: qualis est, cuius ope et consilio furtum factum est In quo numero est, qui tibi nummos excussit, ut alios eos raperet, aut obstitit tibi, ut alius rem tuam exciperet, vel oves aut boves tuas fugaverit, ut alias eas exciperet: et hoc veteres scripserunt de eo, qui panno rubro fugavit armentum; sed si quid eorum per lasciviam et non data opera, ut furtum admitteretur, factum est, in factum actio dari debeat. (Manchmal haftet wegen Diebstahls, wer den Diebstahl nicht selbst begangen hat: so ist es bei dem, mit dessen Rat und Hilfe der Diebstahl begangen ist. Dazu zählt, wer dir Münzen aus der Hand schlägt, damit / so dass sie ein anderer schnell an sich nimmt, oder wer sich dir in den Weg stellt, damit / so dass ein anderer deine Sache wegnimmt, oder wer deine Schafe oder Rinder hetzt, damit / so dass sie ein anderer einfängt. Das schrieben die alten Juristen auch von demjenigen, der Großvieh mit einem roten Tuch aufgehetzt hat. Ist aber so etwas aus Übermut geschehen und nicht absichtlich, um einen Diebstahl zu ermöglichen, so soll eine besondere, auf den Sachverhalt abgestellte Klage gegeben werden.)

Gaius zitiert eine Entscheidung der veteres, in der diese eine actio furti gegen denjenigen zuließen, der mit einem roten Tuch eine Viehherde aufscheuchte, wenn diese dann verlorengingen oder gestohlen wurden. Hier scheint lediglich der Erfolg der Haupttat berücksichtigt worden zu sein, eine Vorsätzlichkeit, geschweige denn eine Absicht, wird insofern nicht erörtert. 94 Das hoc könnte sich jedoch nicht nur auf die Haftung wegen furtum, sondern auch auf den ut-Satz beziehen: das nicht eindeutig zu übersetzende ut – final oder konsekutiv – bewirkt in diesem Text eine Unsicherheit dahingehend, dass bei finaler Übersetzung ein Haupttatvorsatz angenommen werden muss. 95 Dass mit dem ut ein Haupttatvorsatz sogar sehr wahrscheinlich ausgedrückt werden soll, folgt aus der dann folgenden Gegenüberstellung der lascivia als bloßer Fahrlässigkeit hinsichtlich der Haupttat. Indem Gaius sich eine Entschei94 95

Vgl. Bonfiglio, S. 205. Dies übersieht Chevailler, S. 205 f.

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3. Teil: Die Teilnahme

dung über ein derart fahrlässiges Mitwirken an eines furtum vorbehält, macht er die Interpretation der ut-Verknüpfung im Sinne eines Vorsatzerfordernisses deutlich. Es fragt sich aber, ob sich das hoc wirklich auf das ut bezieht. Das Verjagen von Schafen und Rindern führt Gaius als Fall auf, den die jüngeren Juristen als Mitwirkung ope consilio ansehen. Den veteres hingegen schreibt er das Verjagen mit einem roten Tuch zu, also einen Unterfall des fugare. Wenn Gaius einen Gegensatz ausdrücken wollte, konnte sich dieser folglich nicht auf den objektiven Beitrag beziehen, es lag ja jeweils ein fugare vor, sondern nur darauf, dass die veteres auf die finale Verknüpfung verzichteten. Dies führt nun aber zur Frage, ob Gaius überhaupt einen Gegensatz ausdrücken wollte: denkbar ist es nämlich ebenso, dass er lediglich zum Ausdruck bringen wollte, dass bereits die veteres den Fall des Verjagens als ope consilio ansahen. Aus diesem Text lässt sich eine bestätigende Antwort mithin nicht gewinnen. Aussagekräftiger könnte ein Fragment des Paulus aus dem 59. Buch zum Edikt sein, D. 50, 16, 53, 2 96: Hiernach sind zwei Meinungen zu unterscheiden: einerseits die Meinung der veteres, andererseits die Auffassung, die ein consilium malignum verlangt und die sich später – dies folgt aus dem post – durchsetzte. Dass also die veteres kein consilium malignum voraussetzten, lässt sich aus der Gegenüberstellung der Positionen erschließen. Es bedarf nun einer Klärung, was unter einem consilium malignum zu verstehen ist. Es besteht in der Literatur 97 Einigkeit, dass consilium malignum eine Art gemeinsamer Tatplan darstellt. Aus dem Text geht somit lediglich das fehlende Erfordernis eines solchen bei den veteres hervor. Dafür, dass keine Haupttatfinalität verlangt wurde, lässt sich aber ein Text des Ulpian aus dessen 18. Buch zum Edikt anführen, D. 9, 2, 27, 21 98: Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat damni iniuriae esse actionem, si ita perierint, ne ad aliquem pervenirent, puta si in flumen vel in mare vel in cloacam ceciderunt: quod si ad aliquem pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, quod et antiquis placuit. (Hat mir jemand Münzen aus der Hand geschlagen, ist nach Ansicht des Sabinus eine Klage wegen widerrechtlicher Schädigung gegeben, wenn sie derart verloren gegangen sind, dass sie an niemanden gelangten, z. B. wenn sie in einen Fluss, ins Meer oder in eine Kloake gefallen sind. Sind sie aber an jemanden gelangt, kann wegen eines mit Rat und Hilfe begangenen Diebstahls geklagt werden: diese Meinung vertraten auch die alten Rechtsgelehrten.)

Ulpian zitiert hier Sabinus 99, aber auch die alten Juristen, die er antiqui nennt: diese hätten eine Diebstahlsklage gegen denjenigen zugelassen, der Münzen aus der Hand geschlagen habe. Einzige weitere Bedingung für die Haftung wegen furtum scheint in diesem Text zu sein, dass die Münzen an jemanden gelangt sind. Von eiHierzu vgl. auch Jolowicz, S. 67. Ferrini, Diritto, S. 301; Cuq, S. 564; Pernice, S. 108; vgl. auch Chevailler, S. 207 f. 98 Hierzu Amaya Garcia, S. 33 f.; Niederländer, S. 194; Albanese, Furtum I, S. 161 ff.; Bonfiglio, S. 207 f. 99 Zu Masurius Sabinus Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 5; Kunkel, Juristen, S. 119 f. 96 97

D. Der Teilnahmevorsatz

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nem Vorsatz oder gar einer Absicht des die Münzen aus der Hand Schlagenden in Bezug auf das Ansichnehmen des Dritten ist nicht die Rede. Ein solcher wird auch nicht etwa durch ein der finalen Übersetzung zugängliches ut angedeutet, vielmehr erfolgt die Verknüpfung durch das rein konditionale si. In diesen Zusammenhang gehören auch die ungewöhnlichen Fälle D. 47, 2, 67, 2, D. 47, 2, 36 pr. und D. 47, 2, 37. Von einem Absichtserfordernis hinsichtlich der Haupttat, das Vorliegen einer Beteiligungssituation unterstellt 100, ist hier keine Rede. 101 Bei letzterem Text wird aufgrund der Verbindung durch die Konjunktion quoad überdies eine rein konditionale bzw. temporale Verknüpfung von Teilnahmehandlung und Haupttat geschaffen. Das Verfolgen des Pfaus schien so jedenfalls auch dann für eine Diebstahlsklage ausgereicht zu haben, wenn der Verfolger das Ansichbringen eines Drittens nicht beabsichtigt hatte. Zwar wird es im quellenmäßig erschlossenen Zeitraum weder eine fahrlässige noch rein objektive Teilnahme gegeben haben. Ausreichend scheint aber jede Schädigungsabsicht im weitesten Sinne gewesen zu sein.

II. Das klassische Recht: die herrschende Meinung 1. Vorsatz hinsichtlich der Haupttat Eine haupttatbezogener Vorsatz war erst nach Überwindung der Meinung der veteres in der herrschenden römischen Lehre erforderlich.102 Dafür, dass sich das Vorsatzerfordernis bezüglich der Haupttat im klassischen römischen Recht durchgesetzt hatte, finden sich viele Belege. Neben der erwähnten Gegenüberstellung der lascivia in Gai. Inst. 3, 202 und Inst. 4, 1, 11 mag hier der Hinweis auf einen Text Ulpians genügen, der Pedius im 37. Buch zum Edikt zitiert, D. 47, 2, 50, 2 103: Recte Pedius ait, sicut nemo furtum facit sine dolo malo, ita nec consilium vel opem ferre sine dolo malo posse. (Richtig sagt Pedius: so wie niemand einen Diebstahl ohne böse Absicht begehen kann, so kann man auch nicht Rat und Hilfe ohne böse Absicht leisten.)

Bei der ersten Verwendung von dolo malo in diesem Text bezieht sich dies auf das furtum; mit dem zweiten dolo malo wird eine entsprechende Vorsatzbeziehung des Zu dieser Kontroverse siehe oben 2. Teil C. I. 16. Vgl. Buckland, De Furtis, S.127; ders., Slavery, S.31; Pampaloni, S.25; Bonfiglio, S.206; einen Teilnahmevorsatz unterstellt aber Pothier, S. 392 Fn. b. 102 Huvelin, S. 396; Ferrini, Diritto, S. 301; Buckland, De Furtis, S. 127; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp. 387; Labiche, S. 60; Benedek, Anstifter, S. 60; ders., Täterschaft, S. 229; Bonfiglio, S. 201 f.; zur Entwicklung von einem (vermuteten) rein objektiven Konzept zu einem subjektiven im einzelnen insbesondere Chevailler, S. 204 ff. 103 Zu diesem Fragment Albanese, Furtum II, S. 96 f.; Pampaloni, S. 24; Bonfiglio, S. 202. 100 101

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3. Teil: Die Teilnahme

Teilnehmers zum Diebstahl hergestellt. Beteiligung – hier mit ops oder consilium umschrieben – setzte dolus malus voraus, freilich ist noch zu klären, woraus dieser bestand. Im deutschen Strafrecht muss der Vorsatz des Teilnehmers sich auf die Teilnahmehandlung und auf die Verwirklichung der Haupttat beziehen 104, im entwickelten römischen Strafrecht lässt sich Ähnliches nachweisen, Überlieferungen finden sich zwar nicht zum Vorsatz hinsichtlich der Teilnahmehandlung (entsprechend dem Bestimmen oder Hilfeleisten der §§ 26, 27 StGB)105, aber hinsichtlich der Haupttat. Es ist davon auszugehen, dass die Vorsätzlichkeit des Teilnehmers hinsichtlich seiner eigenen Handlung selbstverständlich war. Unergiebig sind zunächst jedoch diejenigen Texte, bei denen bereits das Vorsatzerfordernis an sich nicht klar ausgedrückt wird, etwa Gai. Inst. 3, 202. Das verknüpfende ut lässt sich einerseits final als „damit“ verstehen, so dass Vorsatz hinsichtlich der Haupttat impliziert wäre; ein rein konsekutives Verständnis als „so dass“ ließe dies jedoch zumindest offen. 106 Das gleiche Auslegungsproblem stellt sich bei Ulpian im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 13: Auch hier bringt der Text keine Erkenntnis darüber, ob das tollere des Dritten angestrebt sein musste oder als bloß tatsächliche Folge vorliegen musste. Ebenso dunkel bleibt Ulpian im 30. Buch zum Edikt, D. 50, 17, 47: Consilii non fraudulenti nulla obligatio est. (Aus einem nicht betrügerischen Rat entsteht keine Verbindlichkeit.)

Zwar lässt sich der Umkehrschluss bilden, dass betrügerische consilia zu einer Tat strafbar sind 107, was aber mit fraudulens gemeint ist, bleibt zweifelhaft. Dass das Vorsatzerfordernis an sich unstrittig ist, ist einer Anzahl anderer Texte zu verdanken. Eindeutig ist nämlich der Textzusammenhang bei Ulpian im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 50, 4: Nicht aus dem ut, sondern aus dem dolo malo und im Umkehrschluss aus dem non furti faciendi causa 108 lässt sich in Hinsicht auf den Diebstahl entnehmen, dass der Teilnehmer insoweit Vorsatz gehabt haben muss. 109 Anzuführen sind hier auch die Quellen, die redundant die Formel ope consilio dolo malo benutzen, D. 48, 5, 15, pr. und D. 48, 4, 10. 110 Gleiches ergibt sich ferner aus einem anderen Ulpiantext, aus dem 41. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 39 111: 104 Wobei die Anforderungen an die Konkretisierung der Haupttat umstritten sind, vgl. nur Hoyer, in: SK, vor § 26 Rn. 45 ff. 105 Zu den objektiven Teilnahmehandlungen noch unten 3. Teil E. I. und F. I. 106 Die gleiche Ambivalenz wurde auch schon bei der Frage der Akzessorietät relevant. 107 Vgl. Matthaeus, S. 6. 108 Vgl. Bonfiglio, S. 202 f. („l’aiuto deve essere prestato con dolo“); zum Problem der actio in factum bei unvorsätzlichem Handeln vgl. Börsch, S. 49 ff. 109 Vgl. auch Börsch, S. 48: „Der mit Diebstahlsvorsatz (animus furti faciendi) handelnde Gehilfe“; Chevailler, S. 206; Labiche, S. 59. 110 Zu dieser Formel und ihrer umstrittenen Interpretation siehe oben 2. Teil A. III. 111 Zur Textkritik Longo, Questioni, S. 814 f.

D. Der Teilnahmevorsatz

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Verum est, si meretricem alienam ancillam rapuit quis vel celavit, furtum non esse; nec enim factum quaeritur, sed causa faciendi: causa autem faciendi libido fuit, non furtum. Et ideo etiam eum, qui fores meretricis effregit libidinis causa, et fures non ab eo inducti, sed alias ingressi meretricis res egesserunt, furti non teneri. (Es ist wahr, dass, wenn jemand eine fremde Sklavin, die eine Hure ist, gestohlen hat, dies kein Diebstahl ist; denn hier kommt es nicht auf die Tat, sondern auf die Ursache der Tat an: diese Ursache war aber Lust, nicht Diebstahl. Und darum haftet auch derjenige nicht nach der Diebstahlsklage, der die Tür einer Hure der Lust wegen aufgebrochen hat, wenn Diebe nicht von ihm hineingelassen wurden, sondern sonst eingedrungen sind und die Habseligkeiten der Hure entwendet haben.)

Die Quelle stellt einen Sachverhalt dar, in dem jemand eine Tür aus Lust aufbricht und später andere einen Diebstahl an den Sachen der Wohnungsinhaberin begehen. 112 Hierbei wurden zwei Fälle unterscheiden: im ersten Fall führte der Aufbrechende die Diebe hinein, im zweiten Fall drangen die Diebe ohne ein Hereinführen ein. Dass der Aufbrechende in der ersten Variante wegen Diebstahls haftet, lässt sich darauf zurückführen, dass sein Hereinführen der Diebe von einem entsprechenden Vorsatz bezüglich des Diebstahls getragen werden musste. Dies bestätigt die Behandlung der zweiten Variante; zu Grunde gelegt wird hier stillschweigend, dass die Diebe die aufgebrochene Tür zum Eindringen in die Wohnung genutzt haben. Dennoch haftet der Aufbrechende nicht wegen – in heutiger Terminologie – Beihilfe zum Diebstahl, da er im Zeitpunkt des Aufbrechens keinen Vorsatz in Hinsicht auf diese Haupttat hatte. 113 Das Aufbrechen der Tür erfolgte hier nicht, um einen Diebstahl zu ermöglichen, sondern um eine Hure aufzusuchen, eine Teilnahmehaftung wegen des fremden Diebstahls schied somit aus. Beinahe auch im heutigen Sinne lehrbuchhaft erscheint ein Fragment des Paulus aus dessen 39. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 54 pr. 114: Qui iniuriae causa ianuam effregit, quamvis inde per alios res amotae sint, non tenetur furti: nam maleficia voluntas et propositum delinquentis distinguit. (Wer wegen einer Injurie eine Tür aufgebrochen hat, haftet nicht wegen Diebstahls, auch wenn dadurch auch andere Sachen entwendet worden sind; denn bei Wille und Vorsatz kommt es auf die Missetat des Verbrechers an.)

Ein Aufbrechen der Tür zwecks iniuria konnte also nicht zu einer Haftung wegen furtum führen. Wiederum fehlte dem Aufbrechendem im Tatzeitpunkt der Vorsatz hinsichtlich der später begangenen Haupttat. 115

112 113 114 115

S. 24.

Vgl. Krause, S. 103. Vgl. auch Pampaloni, S. 24. Vgl. Longo, Questioni, S. 808 f. Hierzu vgl. schon Bartolus, S. 729; aus neuerer Zeit Bosch Kemper, S. 151; Pampaloni,

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3. Teil: Die Teilnahme

Hierhin gehört noch eine Deklamation des Pseudo-Quintilian zum Tyrannenmord 116, Decl. Min. 345: Dives adulescenti pauperi dedit pecuniam, ut tyrannum occideret: et occideret. (Reiche Leute geben einem armen Jüngling Geld, damit er den Tyrannen tötet: und er tötet ihn.)

Die Geldgabe erfolgte, damit der Empfänger den Tyrannen tötete. Die Finalität des ut wird in diesem Text dadurch determiniert, dass die tatsächliche Ausführung der Haupttat anschließend klargestellt wird. Bei einer konsekutiven Übersetzung des ut wäre dies redundant. Das Anheuern eines Auftragsmörders erfolgte mithin mit Vorsatz im Hinblick auf die Haupttat. Erforderlich war also außer einem Vorsatz hinsichtlich der Teilnahmehandlung auch ein Vorsatz hinsichtlich des Teilnahmeerfolges der fremden Haupttat. 117 Insoweit deckt sich die antike römische Konzeption mit den heutigen Teilnahmevoraussetzungen. Fraglich ist aber, ob die Anforderungen, die die römischen Juristen an die subjektive Tatseite stellten, darüber hinaus gingen. Im Hinblick auf den Vorsatzgrad findet sich jedoch nur wenig. Ferrini vertritt, dass der Teilnehmer die Absicht gehabt haben müsse, dem Täter zu helfen. 118 In gleichem Sinne äußert sich Gioffredi, wenn er ausführt, dass der Teilnehmer die Förderung eines Diebstahls wollen müsse. 119 Bosch Kemper spricht von einer voluntas laedendi. 120 Angesichts dessen, dass im geltenden deutschen Strafrecht für Vorsatz auch im Sinne des Teilnahmevorsatzes dolus eventualis ausreichend ist 121, würde dies einen engeren Maßstab bedeuten. Eine Erörterung verschiedener Vorsatzarten findet sich in den römischen Quellen nicht, die Ausdifferenzierung entstammt späteren Lehren. Es fragt sich, ob man aus den Texten, die einen Teilnehmervorsatz fordern, Konkretisierungen ableiten kann. Texte, die nur dolus malus erwähnen, führen nicht weiter. Schon aussagekräftiger sind Texte, die mit einem finalen ut-Satz operieren. Zwar hilft das ut dann nicht weiter, wenn konsekutive und finale Übersetzung in gleicher Weise möglich erscheinen, Texte, die eine Finalität ausdrücken, beschränken aber insofern den Vorsatz auf Absicht. Zu nennen ist hier vor allem die Stelle Gai. Inst.3, 202 bzw. Inst. 4, 1, 11, ferner Quintilian Decl. Min. 345. Aus der Gegenüberstellung des ut-Satzes mit der Mitwirkung aufgrund bloßer lascivia lässt sich die Finalität der Verknüpfung ableiten, die zu einer Interpretation als Absicht führt. Noch eindeutiger sind die Überlieferungen 116 Zu diesem rhetorisch oft erörterten Spezialfall und dem eigentlichen Problem der Deklamation siehe Ferrini, Diritto, S.30; vgl. auch Strachan-Davidson, I S.17 ff.; Schöpf, S.167 ff. 117 Unklar Woeniger, S. 49 („böse Absicht“). 118 Ferrini, Diritto, S. 303 („intenzione di aiutare“). 119 Gioffredi, S. 114 („voglia deliberamente favorire il furto“). 120 Verletzungswillen; Bosch Kemper, S. 151. 121 Statt aller Joecks, in: MK, § 26 Rn.44; § 27 Rn.74; Baumann/Weber/Mitsch, § 30 Rn. 37; § 31 Rn. 27; zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings das Problem der sogenannten Beihilfe durch neutrale Handlungen, hierzu etwa Joecks, in: MK, § 27 Rn.41 ff.; Schild, in: NK, § 27 Rn. 16.

D. Der Teilnahmevorsatz

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in D. 47, 2, 50, 4, D. 47, 2, 54 pr. und D. 47, 2, 39. Aus der Verwendung des Wortes causa in Verbindung mit einem entsprechenden Genitiv lässt sich erschließen, dass tatsächlich der Teilnehmer gehandelt haben muss, um an der Haupttat teilzunehmen 122, mithin final, absichtlich im heutigen Sinne. 123 Dieser verengte Vorsatzbegriff beim Teilnehmervorsatz steht auch in Übereinstimmung mit den Vorstellungen, die die Römer auch im Übrigen vom Vorsatz hatten. 124 2. Erfordernis eines gemeinsamen Tatplans? Vorsatz hinsichtlich der Haupttat war also im Sinne einer Absicht erforderlich. Fraglich ist, ob noch mehr verlangt wurde. Im deutschen Strafrecht wird über den Vorsatz Hinausgehendes nicht vorausgesetzt. §§ 26 und 27 StGB sprechen nur von Vorsätzlichkeit. Desjardins führt aus, dass es subjektive Voraussetzung der Teilnehmerstrafbarkeit im römischen Strafrecht gewesen sei, dass der Teilnehmer eines Diebstahls „s’ associe à l’ animus furandi.“ 125 Dies könnte man so verstehen, dass der Teilnehmer nicht nur vorsätzlich in Bezug auf den Diebstahl gehandelt haben muss, sondern auch im Rahmen eines gewissen gemeinsamen Tatplans. Demgegenüber führen Pampaloni und Ferrini überzeugend aus, eine über den dolus malus hinaus gehende Solidarisierung oder gar ein gemeinsamer Tatplan seien nicht verlangt worden. 126 Hierbei beruft Ferrini sich darauf, dass in allen Quellen, die Teilnahmesituationen betreffen, zwar durchaus vom Vorsatz die Rede sei, nie jedoch von einem commune consilium, eine einseitige Absicht genüge also. 127 Pampaloni verweist auf Textstellen, in denen eine bloße ut-Verknüpfung zwischen Teilnahmehandlung und Haupttat besteht 128; Gai. 3, 202; Inst. 4, 1, 11; D. 47, 2, 36 pr.; D. 47, 2, 50, 4; D. 47, 2, 52, 13. Darüber hinaus nennt er Gaius im 13. Buch zum Provinzialedikt, D. 47, 2, 55, 4: Qui ferramenta sciens commodaverit ad effringendum ostium vel armarium, vel scalam sciens commodaverit ad ascendendum: licet nullum eius consilium principaliter ad furtum faciendum intervenerit, tamen furti actione tenetur.

Zur Übersetzung mit „um…zu“ vgl. Großwörterbuch, S. 113; Heumann/Seckel, S. 59 f. Vgl. auch Bonfiglio, S. 201 f.: „intento criminoso“. 124 Hierzu etwa Mommsen, Strafrecht, S.85 ff., der von einem gesetzwidrigen Willen im Sinne absichtlicher Gesetzesverletzung spricht; ähnlich Rein, S. 151: auf die Verletzung des anderen gerichteter Wille. 125 Desjardins, S. 182, ohne nähere Begründung; zum animus furandi vgl. Albertario, Animus, S. 211 ff. 126 Pampaloni, S. 24; Ferrini, Diritto, S. 301, 303. 127 Ferrini, Diritto, S. 303. 128 Pampaloni, S. 24 Fn. 21. 122 123

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3. Teil: Die Teilnahme

(Wer Brecheisen wisentlich zum Aufbrechen einer Tür oder eines Schrankes oder eine Leiter wissentlich zum Einsteigen verliehen hat, haftet, auch wenn hauptsächlich sein Rat zur Ausführung des Diebstahls nicht verwendet wurde, wegen Diebstahls.)

In der Tat ist bloß von einem allgemeinen Vorsatzerfordernis (sciens) die Rede. Beide führen noch einen Text des Ulpian an, in dem dieser im 37. Buch zum Edikt den Celsus zitiert, D. 47, 2, 50, 1 129: Celsus entschied, dass eine Strafbarkeit wegen Diebstahlsteilnahme nicht davon abhängig war, ob der Teilnehmer ein socius des Haupttäters war. Während ein socius sich zu einer arbeitsteiligen Gesellschaft in Anlehnung an zivilrechtliche Rechtsfiguren mit anderen socii zusammengeschlossen haben musste, war ein solcher „Vertrag“ zwischen dem Teilnehmer und dem Haupttäter nicht erforderlich. Ein gemeinsamer Tatplan musste mithin nicht vorliegen. 130

III. Das klassische Recht: die Meinung des Celsus, D. 47, 2, 50, 1 Es gab jedoch im klassischen römischen Recht auch eine Gegenauffassung, die den Positionen der veteres folgte und keinen auf die Haupttat konkretisierten Vorsatz verlangte. Hierzu zählte zunächst Sabinus, der des öfteren die veteres zitiert, um eigene Positionen zu untermauern. 131 Des Weiteren spielt ein Text des Celsus hier eine Rolle, D. 47, 2, 50, 1. Ein bemerkenswerter Unterschied zu den Auffassungen der meisten Klassiker (und zum geltenden deutschen Strafrecht) besteht darin, dass Celsus Feindseligkeit gegenüber dem Geschädigten als notwendig und hinreichend anzusehen scheint. Zu reflektieren ist dies im Hinblick darauf, dass im heutigen deutschen Strafrecht der subjektive Tatbestand der Teilnahme nach §§ 26, 27 StGB auch dann erfüllt ist, wenn der Teilnehmer lediglich bedingt vorsätzlich handelt, so dass es keinen Unterschied macht, ob ihm der schädigende Erfolg an sich unerwünscht ist.132 Celsus aber scheint mit der Feindseligkeit eine besondere Motivation des ops oder consilium Leistenden zu verlangen. Nun reduzierte sich der Teilnahmevorsatz ohnehin auf Absicht im heutigen Sinne; eine Absicht, das Opfer der Haupttat dieser Straftat zuzuführen, indiziert daher ohne weiteres die inimicitia, die Celsus verlangte. Fälle, in denen eine absichtliche Anstiftung oder Beihilfe vorliegt, dem Opfer aber keine Feindschaft, zumindest im weiteren Sinne, entgegengebracht wird, sind kaum denkbar. Hierzu auch Pothier, S. 392; Watson, S. 529 f. Vgl. auch Bonfiglio, S. 203: „Che vi sia accordo fra i compartecipi non è comunque essenziale“. 131 Vgl. allgemein Ferrini, Diritto, S. 302: Sabinus und die Sabinianer waren eher mit den Auffassungen der veteres verbunden; Celsus freilich war Proculianer, vgl. nur Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 14; gegen die Aufteilung nach Schulen auch Pampaloni, S. 24 f. Fn. 22.; ausführlich zu Sabinianern und Proculianern Liebs, Rechtsschulen, S. 197 ff. 132 Vgl. nur Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 27 Rn. 19. 129 130

D. Der Teilnahmevorsatz

145

Zu beachten ist aber darüber hinaus, dass Celsus es anscheinend für hinreichend erachtet, wenn der Teilnehmer aus Feindschaft gegenüber dem späteren Geschädigten der Haupttat gehandelt hat. Dies stünde im Widerspruch zu den oben angegebenen Quellen und den oben erzielten Ergebnissen. Es fragt sich aber, ob Celsus wirklich Fälle meinte, in denen beispielshalber jemand etwa einem anderen, einem verfeindeten Nachbarn etwa, die Tür einschlug, um ihm Scherereien zu bereiten, wobei später Diebe die offen stehende Tür nutzten und den Wohnungseigentümer bestahlen. Celsus müsste, so scheint es, nun denjenigen, der die Tür beschädigte, wegen Teilnahme am Diebstahl haften lassen. Ulpian und Paulus 133 hingegen würden eine solche Haftung verneinen. Celsus würde mithin ein bloßes Motiv an die Stelle des Vorsatzes hinsichtlich der Haupttat gesetzt haben.134 Gioffredi versucht diese bei solcher Betrachtung völlig vereinzelte Ansicht des Celsus in Übereinstimmung mit den anderen Texten zu bringen, indem er die Entscheidung des Celsus nur auf Fälle der Teilnahme ope consilio bezieht. 135 Strafbare Teilnahme („concorso“) werde in diesen Fällen deshalb angenommen, weil hier die Handlungen enger miteinander verbunden sind („azioni sono più strettamente connesse“). Dies überzeugt jedoch nicht. Das Vorsatzerfordernis in Bezug auf die Verwirklichung der Haupttat lässt sich insbesondere auch aus D. 47, 2, 50, 4 herleiten. Dieses Ulpianfragment steht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erörterung der Beteiligung ope consilio. Ulpian muss auch beim Leisten von ops oder consilium den Vorsatz bezüglich der Haupttat verlangt haben. Warum die Teilnahmehandlung bei D. 47, 2, 50, 1 anders, nämlich durch größere Verbundenheit zur Haupttat, qualifiziert werden soll als etwa die Handlung bei D. 47, 2, 39 oder D. 47, 2, 54 pr., ist nicht ersichtlich. Die Abweichungen zwischen Celsus und den übrigen Juristen sind dennoch nur scheinbar, die Quellen lassen sich, im Anschluss an Pothier136, folgendermaßen in Konkordanz bringen: Der Haupttäter muss nach Celsus lediglich nicht principaliter den Diebstahl wollen, ein sekundärer Willen reicht aus. Mit inimicitiarum causa facere ist nichts anderes gemeint, als dass die Absicht hinsichtlich eines furtum sich nicht als Endziel darstellen muss, sondern auch ein Zwischenziel sein kann. Die Feindschaft als Motiv, also die allgemeine Schädigungsabsicht, ist insofern zwar das primäre Ziel; von der Absicht umfasst wäre allerdings das Zwischenziel des von anderen verwirklichten furtum. Der Vorsatz hinsichtlich der Haupttat ist also im mitgeteilten Sachverhalt stillschweigend enthalten. Keineswegs verzichtete Celsus auf den Haupttatvorsatz. Gemäß den S. ff. abgedruckten Quellen. So wohl auch Bonfiglio, S. 204; „Dal frammento si evince che il complice – quantomeno in materia di furto – per essere considerato tale non deve necesseriamente avere l‘ animus furandi.“ 135 Gioffredi, S. 114 f. 136 Pothier, S. 392. 133 134

10 Bock

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3. Teil: Die Teilnahme

Im Zusammenhang mit der Frage der Bedeutsamkeit von Motiven ist noch ein Ulpiantext aus dem elften Buch zum Edikt zu behandeln, D. 4, 3, 7, 7: Idem Labei quaerit, si compeditum servum meum, ut fugeret solveris, an de dolo actio danda sit? Et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia ductus fecisti, furti teneris; si misericordia, in factum actionem dari debere. (Labeo fragt weiter, ob die Klage wegen Arglist erteilt werden müsse, wenn du meinen gefesselten Sklaven losgebunden hast, damit er fliehen konnte. Und Quintus merkt zu Labeo an: Wenn du es nicht aus Mitleid getan hast, haftest du mit der Diebstahlsklage; wenn du es aus Mitleid getan hast, muss eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage erteilt werden.)

Ulpian zitierte Quintus, der für eine Haftung nach der actio furti auf der subjektiven Seite nach dem Motiv der Teilnahmehandlung differenzierte. Bei einem von Mitleid bewegten Handeln schied ein Diebstahl aus, sonst haftete, wer einen Sklaven losband. 137 Aus dieser Unterscheidung nach dem Motiv des Mitleids kann jedoch nichts für die Erörterung des Teilnahmevorsatzes hergeleitet werden. Das Losbinden des Sklaven war aufgrund der Kontrektation ein Täterhandeln; bestand das Motiv aus bloßem Mitleid, so fehlte es an der für ein furtum erforderlichen Absicht, selbst einen Vorteil zu erlangen. 138

IV. Die Kaiserkonstitutionen Zur Zeit des Kaiserreichs erscheint in den überlieferten Quellen die Fragestellung einer Teilnahme ohne Vorsatz bezüglich der Haupttat. In den kaiserlichen Konstitutionen finden sich des öfteren Regelungen, die im Lichte einer fahrlässigen Teilnahme gedeutet werden könnten. 139 Namentlich sind Grundstückseigentümer betroffen, auf deren Landgütern gewisse Straftaten begangen werden. 140 Überliefert ist zu einer solchen Situation zunächst eine Konstitution des Valentinian, des Theodosius und des Arcadius über ketzerische Umtriebe. CTh. 16, 5, 21: Locum sane, in quo vetita temptantur, si coniventia domini patuerit, fisci nostri viribus adgregari. Quod si id possessorem, quippe clanculum gestum, ignorasse, constiterit, conductorem eius fundi, si ingenuus est, decem libras fisco nostro inferre praecipimus. (Der Ort, an dem die verbotenen Praktiken versucht werden, fällt unserem Staatsschatz zu, wenn diese vom Eigentümer zugelassen wurden. Wenn er von diesen Verbrechen aber nichts wusste, weil diese heimlich stattfanden, so soll der Gutsherr, wenn er freigeboren ist, zehn Pfund an den Staatsschatz zahlen.)

Hier ist der Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Versammlungen durchgeführt werden, nur dann mit Konfiskation 141 zu bestrafen, wenn coniventia vorlag, Zur Behandlung der Ermöglichung einer Sklavenflucht ausführlich Bellen, S. 44 ff. Vgl. Kaser, I S. 615; Longo, Questioni, S. 813. 139 Robinson, Criminal Law, S. 20 spricht von einer Vermutung der Beteiligung. 140 Vgl. Krause, S. 168. 141 Zu dieser Strafe vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 1105 ff.; ausführlich Brasiello, Repressione, S. 324 ff., 481 ff., 502 ff.; 511 ff. 137 138

D. Der Teilnahmevorsatz

147

wörtlich ein Verschließen der Augen 142, er von diesen Verbechen also wusste, mithin entsprechenden Vorsatz hatte. Hier lässt sich in heutiger Terminologie von einer Unterlassensstrafbarkeit aufgrund einer Garantenstellung kraft Überwachungspflicht sprechen. 143 Darüber hinausgehend macht sich allerdings in dieser Konstitution der Eigentümer auch bei Unkenntnis strafbar, wobei die Strafe immerhin gemildert ist. Das, was Robinson mit einer vermuteten Teilnahme des Eigentümers in diesen Fällen bezeichnet, stellte ein Unterlassungsdelikt dar, bei dem der formalisierte Vorwurf gemacht wird, dass der Eigentümer hätte einschreiten können und dies nicht geschah. Ausweislich der Konstitution scheint hierbei ähnlich zivilrechtlicher Gefährdungshaftung nicht einmal der Nachweis einer Fahrlässigkeit verlangt worden zu sein. Außer für die Ketzerei existierte eine entsprechende Regelung für die Geldfälschung 144, erlassen vom Kaiser Konstantin, CTh. 9, 21, 2, 4: Si dominum fundi vel domus conscium esse probabitur, deportari eum in insulam oportebit, cunctis eius rebus protinus confiscandis; si vero eo ignaro crimen commissum est, possessionem aut domum debet amittere, in qua id scelus admissum est. Actor fundi vel servus vel incola vel colonus, qui hoc ministerium praebuit, cum eo qui fecit supplicio capitali plectetur, nihilo minus fundo vel domo fisci viribus vindicanda. (Wenn es erwiesen wird, dass der Eigentümer eines Landguts oder eines Hauses ein conscius ist, so soll er auf eine Insel deportiert und sein ganzen Eigentum sofort konfisziert werden; wenn das Verbrechen aber ohne seinen Willen begangen wurde, muss er den Besitz oder das Haus aufgeben, in dem das Verbrechen begangen wurde. Der Aufseher des Landguts, der Sklave, der Bewohner oder der colonus, der solch ministerium leistete, soll kapital bestraft werden; trotzdem wird das Landgut oder Haus dem Fiskus zugeschlagen.)

Konstantin bestrafte in seiner Konstitution hier auch denjenigen Grundstückseigentümer, der verkannte, dass sein Grundstück eine Geldfälscherwerkstatt beherbergte. Auch hier musste der Eigentümer das Einschreiten nicht fahrlässig unterlassen haben, sondern haftete unmittelbar aus seiner formalen Rechtsstellung heraus. Dass hier ein selbständiges Delikt konstituiert wird, zeigt auch der folgende Paragraph, CTh. 9, 21, 2, 5. Vgl. noch die Parallelstelle, C. 9, 24, 1, 4: Domus vero vel fundus, in quo haec perpetrata sunt, si dominus in proximo constitutus sit, cuius incuria vel neglegentia punienda est, etsi ignoret, fisco vidicetur, nisi dominus, ante ignorans, ut primum reppererit, scelus prodiderit perpetratum. (Das Haus oder das Landgut, wo das Verbrechen verübt worden ist, soll, wenn sich der Eigentümer in der Nähe befunden hat, dessen Sorglosigkeit oder Nachlässigkeit strafbar ist, dem Fiskus verfallen, auch wenn dieser nichts davon weiß, es sei denn der Eigentümer hat bei Kenntniserlangung das verübte Verbrechen verraten.) 142 Abgeleitet von conivere, Großwörterbuch, S.159; Heumann/Seckel, S.94; daher auch das heutige Delikt der sogenannten Konnivenz, § 357 StGB, vgl. nur Rudolphi/Rogall, in: SK, § 357 Rn. 1. 143 Wobei umstritten ist, inwieweit sich bei Unterlassungsdelikten zwischen Täterschaft und Teilnahme differenzieren lässt, vgl. statt aller Freund, in: MK, § 13 Rn. 246 ff. 144 Zu diesem Sonderfall des falsum vgl. etwa Mommsen, Strafrecht, S.672 ff.; Rein, S. 786 f.

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148

3. Teil: Die Teilnahme

V. Der Exzess des Haupttäters Im geltenden deutschen Strafrecht wird der Teilnehmer nicht über seinen Vorsatz hinaus bestraft: Anstifter und Gehilfen, die an einer Körperverletzung teilnehmen wollten, machen sich nicht wegen Teilnahme am Totschlag strafbar, der Exzess des Haupttäters ist für sie, von einer Fahrlässigkeitshaftung abgesehen, unbeachtlich. 145 Im römischen Strafrecht findet man diese Frage bei dem Mandat, einem Unterfall der Anstiftung 146, erörtert. 147 Die Literatur ist sich einig, dass gewisse Regeln des zivilrechtlichen mandatum auf das strafrechtliche mandatum anzuwenden sind. 148 Relevant im Hinblick auf eine Überschreitung des anstiftenden Auftrags durch den Täter ist hier eine stets zitierte Textstelle des Paulus aus dessen 32. Buch zum Edikt, D. 17, 1, 5, pr. und 1: Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt; nam qui excessit aliud quid facere videtur. (Mit Sorgfalt sind also die Grenzen des Auftrags zu beachten; denn wer sie überschreitet, tut erkennbar etwas anderes.)

Für das zivilrechtliche mandatum galt also, dass der Mandatar die Grenzen seines Auftrags beachten musste, wenn er sich innerhalb des rechtlichen Verhältnisses zum Mandanten bewegen wollte, worunter vor allem der Aufwendungsersatz fiel. 149 Hieraus werden nun aber für den Auftrag zur Begehung einer Straftat unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen. Chevailler 150 will differenzieren: Bei Vorhersehbarkeit des Exzesses hafte der Mandant, wenn sich der Exzess als natürliche Konsequenz der Instruktionen ergibt, so etwa im Verhältnis der Körperverletzung zum Totschlag; ansonsten hafte er nicht, etwa im Verhältnis zwischen Diebstahl und Totschlag. Er leitet dies aus einem Text Ulpians her, entnommen dem dritten Buch zum Edikt, D. 2, 1, 7, 5. Hieraus lässt sich jedoch zur Frage der Rechtsfolgen des Haupttäterexzesses nichts gewinnen. Richtig ist es, mit Rein und Bosch Kemper beim Exzess des Haupttäters die Haftung des Mandanten zu verneinen. 151 Es ist anzunehmen, dass der Teilnehmer in der Tat nur soweit strafbar war, wie sein Teilnahmevorsatz reichte. Von einigen spezialgesetzlichen Regelungen abgesehen, war grundsätzlich Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatmerkmale erforderlich. 152 Wenn aber der Vorsatz des Teilnehmers hinter der später ausgeführten Haupttat zurückblieb, läge im Hinblick auf den überschießenden Teil der Tat allenfalls eine Verantwortlichkeit kraft Fahrlässigkeit vor. In ErSiehe etwa Joecks, in: MK, § 26 Rn. 52, § 27 Rn. 76; Kühl, AT, §20 Rn. 198, 241. Zum mandatum noch ausführlich unten 3. Teil E. I. 5. 147 Bosch Kemper, S. 151; Chevailler, S. 226; Rein, S. 194. 148 Bosch Kemper, S. 151; Chevailler, S. 225 f.; Rein, S. 194. 149 Zur sogenannten actio mandati contraria des Beauftragten vgl. Kaser/Knütel, § 44 Rn.10. 150 Chevailler, S. 226. 151 Bosch Kemper, S. 151; Rein, S. 194. 152 Zum Ganzen Rein, S. 144 ff.; Gioffredi, S. 63 ff.; zu den Fahrlässigkeitsdelikten im römischen Strafrecht Binding, Culpose Verbrechen; Matthaeus, S. 2 f. 145 146

E. Die Anstiftung

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mangelung einer Überlieferung solcher Teilnahmeverantwortlichkeit aufgrund culpa oder gar casus blieb es folglich beim Grundsatz der Begrenzung der Haftung durch die Reichweite des dolus. 153

E. Die Anstiftung Die Anstiftung nach § 26 StGB setzt objektiv 154 – außer einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat 155 – voraus, dass der Täter zur Tat bestimmt wird, wobei die Anforderungen an ein Bestimmen i. S. d. § 26 StGB im Einzelnen umstritten sind. 156 In den römischen Quellen finden sich eine Vielzahl von Quellen, aus denen sich Parallelen zur heutigen Anstiftungsstrafbarkeit herausarbeiten lassen. Anstiftung zu einer Straftat unterlag umfassender Pönalisierung. 157

I. Die Anstiftungshandlung: die verschiedenen Begriffe in den römischen Quellen Im Folgenden sollen die verschiedenen Ausdrücke einer Anstiftungssituation untersucht werden. 1. Die Formel ope consilio a) Consilium und ops als Begriffe der Anstiftung Von überragender Bedeutung ist hierbei die Formel ope consilio, die im entwickelten Recht Teilnahmehandlungen erfasst, jedoch entwickelt wurde für das Delikt des Diebstahls mit zunächst umfassender, wohl auch täterschaftlicher Bedeutung, wobei ops für den objektiven Diebstahlstatbestand stand und consilium für den subjektiven. Später meinte ope consilio aber stets eine Teilnahme an einem fremden Diebstahl. 158 Dies wird anhand einiger Fragmente deutlich, die zwischen Begehung 153 Vgl. Rein, S. 163 f.: „Ein allgemeines Gesetz über culpose Delicte gab es aber nicht, und nur nach und nach wurden einzelne Fälle extra ordinem mit Strafe belegt.“ 154 Zum Teilnahmevorsatz oben 3. Teil D. 155 Zur Akzessorietät oben 3. Teil B. 156 Vgl. nur Joecks, in: MK, § 26 Rn. 10 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 169 ff. 157 Vgl. Matthaeus, S.6, nach dem man kaum ein Gesetz des öffentlichen oder privaten Strafrechts finde, für das keine Anstiftungsstrafbarkeit normiert war; auch Zachariä, II S. 109 („unläugbar, dass das römische Recht [...k]eine allgemeine Regel aufgestellt hat, obgleich sich, wenn man die zahlreichen Äußerungen über die Strafbarkeit der Anstiftung bei den einzelnen Verbrechen zusammennimmt, nicht verkennen läßt, daß dieselbe wohl bei den meisten Verbrechen, mit verschiedenen Modifikationen bestraft worden ist.“ 158 Hierzu oben 2. Teil A. III.

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3. Teil: Die Teilnahme

der Tat und einer Mitwirkung ope consilio differenzieren. Zu nennen ist etwa eine Stelle aus dem Lehrbuch des Gaius, Gai. Inst. 3, 202, die bei einer Beteiligung kraft ops oder consilium ausdrücklich ein furtum facere verneint. Die eigenhändige Begehung des Diebstahls wird einer Beteiligung durch ops oder consilium zwar nicht in den Rechtsfolgen, aber begrifflich gegenübergestellt. Das Gleiche findet sich in den Institutionen Justinians, Inst. 4, 1, 11. Die Abgrenzung findet sich ausdrücklich noch in den Sentenzen des Paulus, Paul. 2, 31, 10: Non tantum qui furtum furtum fecerit, sed etiam is, cuius ope aut consilio furtum factum fuerit, furti actione tenetur. (Nicht nur derjenige, der den Diebstahl begangen hat, haftet wegen Diebstahls, sondern auch derjenige, mit dessen Hilfe oder Rat der Diebstahl geschah.)

Im Folgenden soll es darum gehen, inwiefern unter ops oder consilium Handlungen fallen, die heute als Bestimmen i. S. d. § 26 StGB aufgefasst werden können. aa) Konjunktive oder disjunktive Interpretation? Als erstes stellt sich bei der asyndetischen zweigliedrigen Formel ope consilio die Frage, ob beide Bestandteile als zusammengehöriges Ganzes oder jedes Element für sich zu deuten sind. Diesbezüglich setzte sich die Auffassung getrennter Deutung durch. 159 Das Zeugnis dafür liefert ein Fragment des Paulus aus dem 59. Buch zum Edikt, D. 50, 16, 53, 2 160: Item dubitatum est, illa verba „ope consilio“, quemadmodum accipienda sunt, sententia coniungentium aut separantium. Sed verius est, quod et Labeo ait, separatim accipienda, quia aliud factum est eius qui ope, aliud eius qui consilio furtum facit: sic enim alii condici potest, alii non potest. (Ferner hat man gezweifelt, auf welche Weise die Worte „ope consilio“ zu verstehen sind, ob in dem Sinne, dass man sie verbindet, oder so, dass man sie trennt. Aber es ist richtiger, was auch Labeo sagt, dass sie getrennt zu nehmen sind, weil die Tat desjenigen, der durch Hilfe einen Diebstahl begeht, eine andere ist, als diejenige dessen, der durch Rat einen Diebstahl begeht; so kann man z. B. gegen den einen, nicht aber gegen den anderen kondizieren.)

Nicht ausdrücklich, aber durch eine Oder-Verknüpfung beider Begriffe, wird dies in D. 47, 2, 52 pr. bestätigt mit der Alternativformel ope consiliove. Vgl. ebenso D. 47, 2, 52, 19 – opem ferre vel consilium dare; D. 47, 2, 91, 1 – opem aut consilium; Paul. 2, 31, 10 – ope aut consilio; ferner Paul. 5, 4, 20 161: 159 Kniep, Institutionen, S. 462; Pampaloni, S. 22; Labiche, S. 60; David, S. 137; Bonfiglio, S. 196 f. 160 Hierzu vgl. Bonfiglio, S. 197 f. 161 Hierzu Raber, S. 31; lapidar zwischen ops und consilium differenzierend auch Steinwenter, in: RE, 18. Halbband, Sp. 1557 unter Verweis auf diese Quelle: „werden Anstiftung und Hilfeleistung wie ein vollendetes Delikt gestraft“.

E. Die Anstiftung

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Non tantum is, qui maledictum aut convicium ingesserit, iniuriarum convictus famosus efficitur, sed et is, cuius ope consiliove factum esse dicitur. (Nicht nur der, der beschimpft oder schmäht, wird als ehrenrühriger Beleidiger angesehen, sondern auch der, mit dessen Hilfe oder Rat dies geschah.)

Ebenfalls in diesem alternativen Sinne zu deuten 162 ist der Ausdruck ope et consilio bei Inst. 4, 1, 11 sowie ope consilioque in C. 3, 41, 5: Si tibi per furtum nec manifestum ancillam servus ope consilioque domini cum aliis rebus subtraxit, cum inter servum et liberum civile iudicium consistere non possit, eum ob hoc delictum dupli poenali actione et de rebus propriis vindicatione vel condictione convenire potes. (Wenn dir ein Sklave durch einen nicht manifesten Diebstahl mit Hilfe und Rat seines Herrn eine Sklavin nebst anderen Sachen entwendet hat, so kannst du, da zwischen einem Sklaven und einem Freien ein Prozess nach dem Zivilrecht nicht bestehen kann, den Herren wegen dieses Vergehens mit einer Strafklage auf das Doppelte und wegen dir gehörender Sachen mit der Eigentumsklage oder mit der Kondiktion belangen.)

Gleiches gilt für ope tua conilioque, Ulpian, 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 21: Cum Titio honesto viro pecuniam credere vellem, subiecisti mihi alium Titium egenum, quasi ille esset locuples, et summos acceptos cum eo divisisti: furti tenearis, quasi ope tua consilioque furtum factum sit. Sed et Titius furti tenebitur. (Als ich dem ehrenwerten Mann Titius Geld leihen wollte, hast du mir einen anderen, armen Titius untergeschoben, so als ob er reich wäre, und das empfangene Geld mit ihm geteilt: du haftest wegen Diebstahls, als wenn der Diebstahl mit deiner Hilfe und deinem Rat geschehen wäre. Aber auch Titius haftet wegen Diebstahls.)

bb) Der begriffliche Inhalt von ops und consilium Fraglich ist nun, was – im entwickelten Recht – mit ops einerseits und mit consilium andererseits gemeint war. Leider sind auch hier die Quellen häufig, die die Formel lediglich verwenden, sie aber nicht erläutern, ihren Inhalt somit als bekannt voraussetzen. Außer den bereits angeführten Quellen verfährt so etwa Ulpian im 23. Buch zum Edikt, D. 11, 3, 11, 2 163: Quamvis autem rerum subtractarum nomine servi corrupti competat actio, tamen et furti agere possumus, ope enim consilio sollicitatoris videntur res abesse. (Obwohl für die Wegnahme von Sachen die Klage wegen Korrumpierens eines Sklaven zusteht, können wir trotzdem auch die Diebstahlsklage erheben; denn die Sachen sind, wie man annimmt, mit Rat oder Hilfe des Verführers abhanden gekommen.)

Derselbe im 38. Buch zum Edikt für den Diebstahl, D. 13, 1, 6: Proinde etsi ope consilio alicuius furtum factum sit, condictione non tenebitur, etsi furti tenetur. 162 163

Pampaloni, S. 22 Fn. 14. Zur Textkritik Longo, Questioni, S. 792 f.

152

3. Teil: Die Teilnahme

(Daher haftet jemand, auch wenn ein Diebstahl [nur] aufgrund seiner Hilfe oder seines Rats begangen worden ist, nicht mit der Kondiktion, obwohl er mit der Diebstahlsklage in Anspruch genommen werden kann.)

Über die wörtliche Übersetzung hinaus, Hilfe bzw. Rat, lässt sich den Texten nichts entnehmen. Häufig ist die bloße Verwendung auch dann, wenn die Formel auf andere Straftaten übertragen wurde. Für andere Delikte fand die Formel nämlich später ebenso Verwendung als Bezeichnung von Teilnahmehandlungen. Überliefert ist dies für den Hochverrat, vgl. das Fragment des Hermogenian 164 im sechsten Buch des Epitome des Rechts, D. 48, 4, 10. Siehe auch Livius 8, 37, 8: M. Flavius tribunis plebis tulit ad populum, ut in Tusculanos animadverteretur, quod eorum ope ac consilio Veliterni Privernatesque populo Romano bellum fecissent. (Der Volkstribun Marcus Flavius beantragte beim Volk, die Tusculaner zu bestrafen, weil mit ihrer Hilfe und ihrem Rat die Veliterner und die Privernaten mit dem römischen Volk Krieg geführt hatten.)

Auch hier bleibt unklar, was die Tusculaner getan hatten, um die Veliterner aufzuwiegeln. Zum Hochverrat siehe ferner Ulpian im siebten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 4, 1, 1 165: Quo tenetur is, cuius opera dolo malo consilium initum erit, quo obsides iniussu principis interciderent; quo armati homines cum telis lapidibusve in urbe sint conveniantve adversus rem publicam, locave occupentur vel templa, quove coeptus conventusve fiat hominesve ad seditionem convocentur; cuiusve opera consilio malo consilium initum erit, quo quis magistratus populi Romani quive imperium potestatemve habet occidatur; quove quis contra rem publicam arma ferat; quive hostibus populi Romani nuntium litterasve miserit signumve dederit feceritve dolo malo, quo hostes populi Romani consilio iuventur adversus rem publicam; quive milites sollicitaverit concitaveritve, quo seditio tumultusve adversus rem publicam fiat. (Es haftet danach derjenige, durch dessen Werk und Rat und Arglist es dazu kam, dass Geiseln ohne Befehl des Kaisers verloren gingen, dass Bewaffnete mit Waffen oder Steinen in der Stadt waren oder sich zu einem Angriff auf den Staat versammelten, dass Plätze oder Tempel besetzt wurden, Zusammenlauf und Versammlung entstanden, Menschenmassen sich zum Aufruhr versammelten, und durch dessen Werk und Arglist es dazu kam, dass ein Staatsbeamter des römischen Volkes, der Gewalt und Macht besitzt, ermordet wurde, dass jemand die Waffen gegen den Staat wendet oder den Feinden des römischen Volkes einen Boten oder Brief geschickt hat, ein Zeichen gegeben hat oder es mit Arglist bewirkt hat, dass die Feinde des römischen Volkes gegen den Staat mit Rat unterstützt wurden, wer Soldaten aufgestachelt und aufsässig gemacht hat, damit ein Aufruhr oder Tumult gegen den Staat entsteht.) 164 165

Zu Hermogenianus Kunkel, Juristen, S. 263. Vgl. auch Molnar, S. 206; Brasiello, Concorso, S. 562.

E. Die Anstiftung

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Vgl. noch Scaevola, im vierten Buch der Regeln, D. 48, 4, 4 pr.: […] cuiusque dolo malo iureiurando quis adactus est, quo adversus rem publicam faciat: cuiusve dolo malo exercitus populi Romani in insidias deductus hostibusve proditus erit: factumve dolo malo cuius dicitur, quo minus hostes in potestatem populi Romani veniant: cuiusve opera dolo malo hostes populi Romani commeatu armis telis equis pecunia aliave qua re adiuti erunt: utve ex amicis hostes populi Romani fiant: cuiusve dolo malo factum erit, quo rex exterae nationis populo Romano minus obtemperet: cuiusve opera dolo malo factum erit, quo magis obsides pecunia iumenta hostibus populi Romani dentur adversus rem publicam. ([…] oder durch wessen Arglist jemand zu dem Eid genötigt worden ist, gegen die Staatsverfassung etwas zu unternehmen, oder durch wessen Arglist eine Armee des römischen Volkes in einen Hinterhalt geführt und den Feinden verraten worden ist, durch wessen Arglist es als geschehen angegeben wird, dass Feinde nicht in die Gewalt des römischen Volkes gerieten, durch wessen Hilfe und Arglist die Feinde des römischen Volkes Nachschub, Schwerter, Waffen, Pferde, Geld oder irgendetwas anderes zur Unterstützung erhalten haben, oder dass sie aus Freunden des römischen Volkes Feinde machen, oder durch dessen Arglist es geschehen ist, dass der König eines fremden Volkes den Römern ungehorsam wird, oder auch, dass Geiseln, Geld und Vieh den Feinden des römischen Volkes zum Gebrauch gegen den Staat gegeben werden.)

Zum adulterium siehe Macer in seinem ersten Buch über publica iudicia, D. 48, 5, 33, 1: Non tamen prohibetur accusator simul cum adultero vel adultera eum quoque accusare, qui domum suam praebuit vel consilio fuit, ut crimen redimerentur. (Es ist aber dem Ankläger erlaubt, zugleich mit dem Ehebrecher oder der Ehebrecherin denjenigen anzuklagen, der sein Haus hergegeben hat oder mit Rat half, das Verbrechen mit Geld abzugelten.)

Aus dem Bereich der iniuria vgl. noch Paul. 5, 4, 20. 166 Überliefert ist die Formel, allerdings in der umstrittenen Form ope consilio dolo malo, für das Verbrechen des lenocinium bei D. 48, 5, 15 pr. 167 Zur lex Cornelia de sicariis et veneficis siehe Ulpian im 26. Buch zum Edikt, D. 47, 9, 3, 8: Item alio senatus consulto cavetur eos, quorum fraude aut consilio naufragi suppressi per vim fuissent, ne navi vel ibi periclitantibus opitulentur, legis Corneliae, quae de sicariis lata est, poenis adficiendos. (Ferner wird durch einen anderen Senatsbeschluss verordnet, dass diejenigen, durch deren List oder Rat Schiffbrüchige gewaltsam festgehalten worden sind, damit sie dem Schiff oder den darauf Bedrohten nicht helfen konnten, mit der Strafe der lex Cornelia de sicariis belegt werden.)

Vgl. schließlich Ulpian im 30. Buch zum Edikt, D. 50, 17, 47. 166 167

Hierzu Rudorff, S. 356 Fn. 12 („Verpflichtung des intellektuellen Urhebers“). Hierzu oben 2. Teil A. III. 2.

154

3. Teil: Die Teilnahme

Während die vorstehenden Quellen bloß die Begriffe nennen und daher keine direkten Rückschlüsse auf den Inhalt von ops und consilium zulassen, ist dies bei einem Text des Ulpian in seinem 37. Buch zum Edikt anders, D. 47, 2, 50, 3 168: Consilium autem dare videtur, qui persuadet et impellit atque instruit consilio ad furtum faciendum; opem fert, qui ministerium atque adiutorium ad subripiendas res praebet. (Rat scheint derjenige zu geben, der überredet, antreibt und durch Rat unterrichtet, einen Diebstahl auszuführen; Hilfe leistet derjenige, der seinen Dienst und Unterstützung zur Entwendung von Sachen bietet.)

Von der wörtlichen Übersetzung abgesehen ist man sich hauptsächlich aufgrund dieses Fragments in der Literatur einig, dass ops ein physischer, materieller Mitwirkungsakt ist 169, während consilium die psychische, intellektuelle, moralische Beteiligung ist. 170 Anders sieht dies nur Woeniger, nach dem das consilium zu einem furtum in tätlichen Dienstleistungen bestanden habe, insbesondere in Hehlerei.171 Seine pauschalen Verweise auf die Digestenstellen D. 50, 16, 53, 2, D. 47, 2, 36 pr., D. 47, 2, 50, 4, D. 47, 2, 52, 13, D. 47, 2, 52, 23, D. 47, 2, 36, 3 und D. 47, 2, 48, 1 und 2 bieten hierfür jedoch keine Anhaltspunkte. Subsumiert man nun deutsche Beteiligungsregeln unter diese Zweiteilung, so ergibt sich folgendes Bild: Unter consilium wird eine psychische Einwirkung jeder Art verstanden, insbesondere natürlich verbale Kommunikation. 172 Diese Mitwirkung durch Worte kann im Sinne der deutschen Beteiligungslehre entweder Anstiftung nach § 26 StGB oder Beihilfe nach § 27 I StGB in Gestalt sogenannter psychischer Beihilfe 173 sein. Es stellt sich also hier zunächst die Frage, ob mit consilium jedenfalls auch Fälle bezeichnet wurden, in denen der Tatentschluss hervorgerufen wurde. Dass dies so ist, ist anerkannt 174, klar ergibt es sich vor allem aus der Definition in 168 Zu diesem Fragment vgl. Ferrini, Diritto, S. 112 ff.; Pampaloni, S. 22; Amaya Garcia, S. 31 f.; Bonfiglio, S. 196. 169 Huvelin, S. 400; Chevailler, S. 215, 233; Buckland, Manual, S. 319 („physical help“); Pampaloni, S. 22 („opera manuale“); Labiche, S. 59; vgl. auch Cohn, S. 4; Maccormack, S. 291; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp 389; wohl auch Cuq, S. 564 (dessen missverständliche Worte freilich auch eine Interpretation dahingehend zulassen, dass er ops und consilium als kumulative Voraussetzungen ansieht); Floria Hidalgo, S. 184 ff. (ops als „obre“) und Amaya Garcia, S. 27; gegen eine Interpretation als Beteiligungsausdruck allein Cohn, S. 7 ff. 170 Huvelin, S.401; Pampaloni, S.22; Birnbaum, S.21; Chevailler, S.215; Geib, Lehrbuch II, S. 326; Maccormack, S. 291; Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp 389; zu weiteren Bedeutungen von consilium siehe Desjardins, S. 181 f., vgl. auch Matthaeus, S. 6. 171 Woeniger, S. 49; vgl. auch Kniep, Institutionen, S. 463. 172 Zu differenzieren ist zwischen der neueren Bedeutung von consilium und der alten, die dem Vorsatz entspricht; siehe nur Huvelin, S.401; Labiche, S. 59 f. (ope consilio in früherer Zeit als „aide prêtée au voleur avec l’intention de s’associer au vol“). 173 Zur psychischen Beihilfe des geltenden deutschen Strafrechts in ihren verschiedenen Spielarten vgl. Hoyer, in: SK § 27 Rn. 11 f. 174 Siehe bereits Rein, S. 195 f.; Kniep, Institutionen, S. 462 und aus neuerer Zeit statt aller Chevailler, S. 215; siehe aber lapidar und unvollständig Manthe, Institutionen, S. 431 („Beihilfe“).

E. Die Anstiftung

155

D. 47, 2, 50, 3. Die Varianten persuadere, überreden 175 und impellere, antreiben 176, bringen zum Ausdruck, dass der Täter durch die Einwirkung mittels consilium zur Tat veranlasst, also der Tatentschluss hervorgerufen wird. Das Wort consilium errfüllte mithin (auch 177) die Funktion, Anstiftungshandlungen i. S. d. § 26 StGB auszudrücken. In ihrem zweiten Bestandteil ist die Formel ope consilio mtihin (auch) ein Begriff der Anstiftung. 178 Es stellt sich noch die Frage, ob auch ops als physische Mitwirkung Anstiftung nach § 26 StGB sein kann. Die Anforderungen an das „Bestimmen“ i. S. d. § 26 StGB sind umstritten 179: Während z. T. jede Verursachung des Tatentschlusses für ausreichend erachtet wird, so dass das Schaffen einer anreizenden Sachlage genügt, verlangt die herrschende Gegenauffassung wenigstens einen geistigen Kontakt, so dass eine kommunikative Beeinflussung des Täters erforderlich ist. Andere wiederum halten eine zielgerichtete Aufforderung i. S. e. Kollusion für notwendig. Wenn aber unter ops nun eine physische Mitwirkung zu verstehen ist, ist jedenfalls nicht von einer Unrechtsvereinbarung, die die dritte Auffassung fordert, auszugehen. Eine kommunikative Beeinflussung ließe sich vielleicht in die physische Mitwirkung bei lebensnaher Auslegung der entsprechenden Quellen hineinlegen, das Problem besteht jedoch bereits einen Gedankenschritt vorher: es ist nämlich zweifelhaft, ob nicht in den Situationen der ops der Tatentschluss stets schon vorhanden war, so dass es an der Grundvoraussetzung des Bestimmens i.S. d. § 26 StGB fehlt, der Kausalität für den Vorsatz des Täters. Die meisten Quellen vermitteln hierzu keinen bestimmten Eindruck, sie erwähnen weder einen bereits vorhandenen noch einen verursachten Tatentschluss. Es ist jedoch anzunehmen, dass mit ops kein Hervorrufen des Tatentschlusses bezeichnet wurde, sondern dass dies in solchen Fällen unter consilium gefasst wurde. Dies legt zunächst die wichtige Definiton der ops in D. 47, 2, 50, 3 nahe: Das Leisten von ops als ministerium, wörtlich Dienst, deutet an, dass der Haupttäter den Tatentschluss bereits gefasst hatte und sich lediglich ausführender Unterstützung versicherte. Dieses Ergebnis stützen diejenigen Textstellen, die allein von ops handeln, also nicht die Verbundformel mit consilium gebrauchen, besonders deutlich etwa D. 47, Großwörterbuch, S. 563; Heumann/Seckel, S. 426. Großwörterbuch, S. 361; Heumann/Seckel, S. 248. 177 Zur Relevanz der Formel ope consilio bzw. der einzelnen Bestandteile ops und consilium für die Behilfe siehe unten 3. Teil F. I. 1. 178 Siehe etwa auch die lapidaren Bemerkungen bei Endemann S.189 (unter bloßem Verweis auf Inst. 4, 1, 11); Rein, S. 195; Zachariä, I S. 137; Langenbeck, S. 146 Fn. 5; Zimmermann, Obligations, S.930; Steinwenter, in: RE, 18. Halbband Sp. 1557; Rudorff, S.368 (zu D.48, 4, 4 pr.); Wacke, Selbstmord, S. 74; Benedek, Anstifter, S. 60; Bonfiglio, S. 209; Heilfron, S. 621; vgl. auch die Übersetzung von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, etwa zu D. 13, 1, 6: „Beihilfe oder Anstiftung“; aus heutiger strafrechtlicher Sicht ungenau bzw. unvollständig Salkowski S. 411 (actio furti „gegen fur und dessen Gehülfen“). 179 Vgl. Hoyer, in: SK, § 26 Rn. 4 ff.; Schild, in: NK, § 26 Rn. 23 ff.; Gropp, AT, § 10 Rn. 124 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 169 ff. 175 176

156

3. Teil: Die Teilnahme

2, 36, 1: In diesem Text Ulpians, 41. Buch zu Sabinus, heißt es, dass ops geleistet wird furtum facientibus. Die Form des Verbs facere als Partizip Präsens, als Partizip der Gleichzeitigkeit, lässt darauf schließen, dass Ulpian hier ein Sachverhalt vor Augen schwebte, in dem im Ausführungsstadium des Diebstahls eine Hilfe geleistet wurde. Dass der Entschluss zum furtum dabei vorher feststand, ist sehr wahrscheinlich. Schließlich lässt sich dies aber auch aus der Definition ableiten, die D. 47, 2, 50, 3 für das consilium mitteilt: Der Gegenüberstellung der verschiedenen Umschreibungen für consilium, nämlich persuadere und impellere, und ops als ministerium und adiutorium lässt sich die fehlende Kausalität für den Tatentschluss entnehmen. Ops erfasst mithin keine Anstiftungshandlungen. b) Die Anforderungen an die Intensität einer Anstiftung mittels consilium aa) Straflosigkeit reiner Anstiftung – die restriktiven Auffassungen Fälle, die als consilium bezeichnet wurden, können also der heutigen Anstiftung entsprechen. Fraglich ist jedoch, ob dies auch umgekehrt gilt, ob das bloße Hervorrufen des Tatentschlusses für ein consilium ausreichend war oder weitere Erfordernisse bestanden. In der Literatur bestehen Zweifel, ob Anstiftung im heutigen Sinne ohne Elemente der psychischen Beihilfe 180 bei den Straftaten des furtum und der calumnia strafbar war. 181 Mommsen behauptet, eine blosse Empfehlung habe nicht als Anstiftung gegolten, vielmehr sei eine entscheidende Einwirkung auf den Entschluss des Haupttäters gefordert gewesen. 182 Ferrini führt aus, dass eine bloße Aufforderung nicht ausreiche, auch wenn durch diese der Tatentschluss des Täters hervorgerufen werde. 183 Auch Buckland behauptet, „mere suggestion“ sei nicht ope consilio tuo. 184 Weiter führt er aus, dass ein haftungsbegründendes consilium mehr sein muss als eine bloße Aufforderung („advice“) zum Stehlen, erforderlich sei nämlich Rat (auch dies im Englischen: „advice“), wie der Diebstahl durchzuführen sei; das consilium müsse in ir180 Unstrittig war es als consilium strafbar, psychische Beihilfe zu leisten; zum consilium als Begriff psychischer Beihilfe noch unten 3. Teil F. I. 1. 181 Vgl. Chevailler, S. 224; Pampaloni, S. 26 ff.; Matthaeus, S. 6 ff.; Rein, S. 196; Stübel, Thatbestand, S. 72 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 98 f.; Kniep, Institutionen, S.462 ff.; Desjardins, S. 183 ff.; Bosch Kemper, S. 153 ff.; Rizzelli; Ope Consilio, S. 303 Fn. 47; auf Probleme der verschiedenen Entwicklungsstufen soll nicht eingegegangen werden, hierzu Pampaloni, S. 26 Fn. 25; 42 f.; Karlowa, S. 788; zur Behandlung der Problematik im frühen italienischen Strafrecht vgl. nur Heimberger, S. 26 ff. 182 Mommsen, Strafrecht, S. 98 f. 183 Ferrini, Diritto, S. 292. 184 Buckland, Slavery, S.31; ders., Manual, S.319: „not mere encouragement, but hints, suggestions etc. of service to the thief“.

E. Die Anstiftung

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gendeiner Weise hilfreich gewesen sein, wenn auch nicht notwendig materiell hilfreich. 185 Für ihn ist das Hilfeleisten konstitutiv. 186 Für Robinson ist „mere exhortation“ nicht strafbar, eine Beteilung durch consilium müsse „specific, by persuasion, direction and instruction“ sein. 187 Rein 188 lehrt, dass die einfache Ratserteilung ohne Überedung und Unterweisung des Verbrechens nicht strafbar sei. Chevailler verlangt, dass die Anstiftung das Stadium bloßer Aufforderung ohne direkten und bestimmenden Einfluss auf den Willen des Täters verlassen haben muss. 189 Pampaloni hält ebenfalls die reine Anstiftung beim furtum nicht für strafbar, hinzukommen müsse ein „consiglio cooperativo o istruttivo“, eine psychische Beihilfe. 190 Ähnlich umschreibt Jolowicz consilium als „intellectual assistance“. 191 Glück hält gar tätige Hilfe für erforderlich, während ein bloßer Rat nicht ausreiche. 192 Auch nach Karlowa ist der bloße Ratgeber straffrei. 193 Im Lichte heutiger Beteiligungsdogmatik stellt sich die Frage, wie die verschiedenen Äußerungen einzuordnen sind. Die Äußerung Reins scheint darauf hinauszulaufen, dass er lediglich solche kommunikativen Beeinflussungen ausgeschieden haben möchte, die den Tatentschluss des Täters nicht hervorrufen. Dies stünde in völligem Einklang mit dem Konzept heutiger Abgrenzung der Anstiftung von der psychischen voluntativen Beihilfe. Ebenso ist die Meinung Chevaillers dahingehend zu verstehen, dass er nicht an die Bestimmungshandlung im römischen Strafrecht strengere Anforderungen als ein bloß kommunikatives Einwirken gestellt sieht, sondern ebenfalls nichtkausale psychische Beihilfe von der Anstiftung zu trennen beabsichtigte. Auch die Äußerung Mommsens zur Anstifterhandlung ließe sich nun zunächst so verstehen, dass er nicht jede Herbeiführung des Tatentschlusses als consilium genügen lässt, sondern ein besonderes Überreden des Haupttäters verlangt. Mommsen kann aber auch dahingehend interpretiert werden, dass er wie Rein und Chevailler lediglich das Erfordernis der Kausalität für den Entschluss des Haupttäters betont sah, so dass dann kein Rückschluss auf eine besondere Qualität des Anstiftens zu ziehen wäre. 194 Buckland, Slavery, S. 31. Buckland, Slavery, S. 31. 187 Robinson, Criminal Law, S. 19. 188 Rein, S. 196. 189 Chevailler, S. 224. 190 Pampaloni, S. 26 ff.; 42 ff. 191 Jolowicz, S. 65. 192 Glück, S. 227 f.; vgl. auch Kniep, Institutionen, S. 463 (“ […] hartnäckig daran festgehalten, dass intellektuelle Beihilfe allein keine actio furti erzeuge. Das wäre ja ein ganz verständiger Satz“). 193 Karlowa, S. 788, er geht von einer Strafbarkeit im klassischen Recht aus, der eine Änderung Justinians gefolgt sei; auf die Probleme der zeitlichen Entwicklung soll hier nicht eingegegangen werden, vgl. hierzu noch Pampaloni, S. 26 Fn. 25. 194 Vergleiche auch die Problemeinleitung bei Bosch Kemper, S. 153. 185 186

158

3. Teil: Die Teilnahme

Die übrigen stellen demgegenüber eindeutig Voraussetzungen an ein consilium, die über den heutigen § 26 StGB hinausgehen. Consilium wäre hiernach ein Begriff der Beihilfe, während anstiftende Elemente keine eigenständige Rolle spielten. Umgekehrt wäre ein Anstiften ohne psychische Beihilfe für diese Delikte straflos gewesen. 195 bb) Strafbarkeit der Anstiftung – die extensiven Auffassungen Auf der Gegenseite sind andere Stimmen der Auffassung, dass die reine Anstiftung durchaus als consilium strafbar war. 196 Stübel nimmt an, dass unter ein consilium „nicht schlechterdings ein consilium instructivum zu verstehen“ sei 197, dass also nicht nur psychische Beihilfe, sondern auch die Anstiftung als solche zum furtum strafbar war. Für Bosch kemper lehren die Quellen, dass instigare und impellere zum Delikt, d. h. die Anstiftung im heutigen Sinne, dem Delikt gleichstehen.198 Matthaeus verweist darüber hinaus auf die rechtspolitische Gebotenheit einer Anstiftungsstrafbarkeit. 199 Die Textstellen vieler zivilrechtlicher Romanisten 200 sind jedoch insofern unergiebig, als es fraglich ist, ob das dortige bloße lapidare Erwähnen der Anstiftung als Teil des consilium, Technizität unterstellt, nicht nur eine Oberflächlichkeit darstellt. cc) Die einschlägigen Quellen – Diskussion Angeführt 201 wird zunächst eine Textstelle des Papinian zur calumnia aus dem ersten Buch der Responsen, D. 3, 2, 20: Non enim qui exhortatur mandatoris opera fungitur. (Denn wer nur ermuntert, betätigt sich nicht als Auftraggeber der Anklage.)

195 Vgl. auch Brinz, S. 805 Fn. 10, der sich auf eine Paraphrasierung von Inst. 4, 1, 11 beschränkt; Windscheid/Kipp, S. 966, wo bloß vom Gehilfen die Rede ist. 196 Stübel, Thatbestand, S. 72 f.; Bosch Kemper, S.153 ff.; Zimmermann, Obligations, S.930; Dernburg, S.358; Desjardins, S.183 ff.; unklar ist die Wiedergabe mir „Rat(h)“, etwa bei Keller, S. 139; Göschen, S. 556; Rudorff, S. 353 Fn. 26; Börsch, S. 48, 50; ebenso das englische „advice“, etwa bei Jolowicz, S. 69. 197 Stübel, Thatbestand, S. 73. 198 Bosch Kemper, S. 155 („Hi loci, ut puto, aperte docent instigare atque impellere delinquentem, delicti instar esse“). 199 Matthaeus, S. 7. 200 Mayer-Maly („anstiftend“); Kaser, I S.616 („Anstifter oder Gehilfe“); Zimmermann, Obligations, S. 930 („instigation or advice“); Dernburg, S. 358 („Anstifter“, unter Verweis auf D. 13, 1, 6, Fn. 22); Schwind, S. 343; unklar Kniep, Institutionen, einerseits S. 462 („Anstiftung“), andererseits die nach Juristen differenzierende Erörterung S. 463. 201 Von Mommsen, Strafrecht, S. 98 f.

E. Die Anstiftung

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Papinian stellt dort an ein Mandat strengere Anforderungen, als dies durch exhortari, wörtlich ermuntern, aufreizen 202, verwirklicht würde. Zwar geht es hier nicht um den Begriff des consilium, aber eine Auseinandersetzung mit der Ansicht Mommsens ist insofern bereits jetzt angezeigt, als er dieser Quelle allgemeine Geltung für alle Anstiftungsbegriffe beimessen möchte. 203 In der Tat scheint es hier so, als würden Differenzierungen eingeführt, die im geltenden deutschen Strafrecht unbekannt sind. Für ein Bestimmen im Sinne des § 26 StGB kommt es nach überwiegender Auffassung auf die Intensität der Kommunikation zwischen Einwirkendem und Empfänger nicht an. Es ist jedoch zweifelhaft, ob man diese Quelle aus heutigem Blickwinkel derart restriktiv deuten kann. Der bei D. 3, 2, 20 übelieferte Text führt zu der Problematik, was für Anforderungen an ein exhortari zu stellen sind, so dass sich die Auslegungsschwierigkeit nur verlagert. Tatsächlich kann man ein exhortari auch – vom Wortlaut gedeckt – so auffassen, dass es eine bloße Ermunterung im Sinne einer Bestärkung zu einem bereits gefassten Entschluss darstellt. Dass ein solches Einwirken keinen an das Zivilrecht angelehnte Auftrag begründen konnte, ist dann eine nicht fern liegende Konsequenz. Eine Strafbarkeit reiner Anstiftung wird hierdurch nicht ausgeschlossen: mit exhortari kann durchaus eine den Tatentschluss hervorrufende Einwirkung auf den Täter gemeint sein. Dass es sich in vielen dieser Fälle trotzdem um kein Mandat handelt, überrascht nicht, wenn man sich das enge zivilrechtlich determinierte Verständnis des mandatum 204 vor Augen führt. 205 Für die calumnia entspricht die Strafbartkeit der Anstiftung auch der Quelle des Marcian, D. 48, 16, 1, 13. Ferner wird auf Quellen verwiesen 206, die die Einwirkung auf einen Sklaven betreffen, etwa D. 47, 2, 36 pr. oder D. 47, 2, 36, 3. Der Hinweis auf diese Überlieferungen überzeugt jedoch nicht. Dort fehlte es für Ulpian an einer geeigneten Haupttat, besondere Anforderungen an ein persuadere etc. stellte er nicht. 207 Rein 208, Jolowicz 209 und Robinson 210 argumentieren mit der Definition aus D. 47, 2, 50, 3, d. h. aus dem Beschreiben des consilium dare als persuadere und impellere. Auch aus D. 47, 2, 50, 3 lässt sich aber ein restriktives Verständnis nicht erschlieGroßwörterbuch, S. 272; Heumann/Seckel, S. 190 f. Mommsen, Strafrecht, S. 98 f. Fn. 6; wohl auch Matthaeus, S. 7. 204 Näher unten 3. Teil E. I. 5. 205 Vgl. auch Matthaeus, S. 8 und insbesondere S. 569 („non proprie mandator est, sed quia non longe a mandatore obest, placuit eum sententia comprehendi“); er schließt aber auch eine Meinungsverschiedenheit der Juristen bzw. eine Differenzierung nach verschiedenen Zeiten nicht aus. 206 Etwa Mommsen, Strafrecht, S. 98f; Ferrini, Diritto, S. 292; Robinson, Criminal Law, S. 19; Jolowicz, S. 67. 207 Ebenso Stübel, Thatbestand, S. 72 f.; auch Buckland selbst muss hier im Lichte widersprüchlicher Quellen Einschränkungen seiner restriktiven Deutung vornehmen, Slavery, S. 31. 208 Rein, S. 196. 209 Jolowicz, S. 67. 210 Robinson, Criminal Law, S. 19 Fn. 69. 202 203

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3. Teil: Die Teilnahme

ßen. 211 Zwar ist die angegebene Quelle in der Weise eindeutig, dass persuadere und impellere zumindest das Erfordernis einer verbal-kommunikativen Einwirkung des Anstiftenden auf den Haupttäter implizieren. Darüber hinaus gehende Einschränkungen lassen sich jedoch nicht ermitteln. Im Gegenteil scheint doch gerade jedes einseitige Einreden als hinreichendes consilium. Auch aus der Verknüpfung mit instruere, lässt sich keine Kumulativität der Voraussetzungen herleiten 212, vielmehr handelt es sich um verschiedene Varianten des consilium. 213 Glück 214 führt zusätzlich D.47, 2, 52, 19 und D.47, 2, 55, 4 an. Beiden Texten lässt sich zur Definition des strafbaren consilium jedoch nichts entnehmen. Der erste behandelt ein Problem der Akzessorietät, der zweite ein Problem der Kausalität psychischer Beihilfe. Jolowicz verweist noch auf D. 47, 2, 81, 4 215 und behauptet, dass aus diesem Text folge, dass Anstiftung zum Raub 216 strafbar gewesen sei, Anstiftung zum Diebstahl aber nicht. 217 Es handelt sich um eine Papinianstelle, zwölftes Buch der Quästionen Is autem, cuius dolo fuerit raptum, furti quidem non tenebitur, sed vi bonorum raptorum. (Derjenige, durch dessen böse Absicht ein Raub geschehen ist, haftet zwar nicht wegen Diebstahls, aber wegen Raubes.)

Zwar wird hier eine Haftung wegen furtum verneint, dies allerdings nur deswegen, weil die insofern vorrangige, da an strengere Voraussetzungen geknüpfte Raubstrafbarkeit einschlägig war. Eine generelle Straflosigkeit reiner Anstiftung kann nicht gefolgert werden. Die in dieser Hinsicht aussagekräftigste Stelle, die auch stets diskutiert wird218, ist Inst. 4, 1, 11: Certe qui nullam operam ad furtum faciendum adhibuit, sed tantum consilium dedit atque hortatus est ad furtum faciendum, non tenetur furti. (Zweifellos haftet nicht wegen Diebstahls, wer zur Begehung der Tat keine tätige Hilfe leistet, sondern nur Rat erteilt und zum Diebstahl ermuntert hat.) Vgl. Cuq, S. 564. So aber Jolowicz, S. 67: „seems to have meant et and atque to be taken conjunctively, i.e. that there must be actual help with advice how to commit the theft (instruit consilio), as well as persuasion and urging.“ 213 Vgl. Matthaeus, S. 7 f. („coniuncta esse videtur“, aber „vere tamen disiuncta est […] pro disiuncta accipiatur“) 214 Glück, S. 227 f. 215 Hierzu auch Vacca, S. 67 ff. 216 Im heutigen vermögensstrafrechtlichen Sinne; nicht zu verwechseln mit dem Frauenraub (raptus) ist die rapina bzw. vis bonorum raptorum als eigenständiges, ein furtum enthaltendes, Delikt; hierzu vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 660 f.; Schwarze, S. 1 ff.; Vacca, S. 1 ff. 217 Jolowicz, S. 67 f. 218 Zitiert von allen, die sich des Themas angenommen haben, etwa Rein, S. 196; Buckland, Slavery, S. 31; Matthaeus, S. 7; Labiche, S. 62 ff.; vgl. auch Bosch Kemper, S. 155 f.; Stübel, Thatbestand, S. 72; Jolowicz, S. 67. 211 212

E. Die Anstiftung

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Dieser Text ist in der Tat im Zusammenhang mit den oben angegebenen Quellen perplex, weil anders als nach den dargestellten Grundsätzen 219 ein consilium zur Tat und ein hortari für nicht strafbar erklärt werden. Desjardins räumt zwar ein, dass nach den Äußerungen Justinians der Rat, der zur Tat führte, von Instruktionen begleitet werden musste: Dies sei aber auf einen Irrtum Justinians zurückzuführen, der sich der Tragweite seines Textes nicht bewusst gewesen sei und vielmehr nur klarstellten wollte, dass manifestationsloser Vorsatz straflos sei. 220 Die Annahme solcher Verwirrung geht aber zu weit. Bosch kemper macht auf eine andere Möglichkeit aufmerksam: Er glaubt, dass Tribonian 221 als Kompilator des Corpus Iuris Civilis hier auf Gaius zurückgriff, der einer kumulativen Interpretation der Formel ope consilio zuneigte. 222 Da es sich dem folgend dann um eine Klarstellung dessen handelte, dass ohne Manifestation ein bloßer böser Wille nicht strafbarkeitsbegründend sein kann, ergeben sich auch bei dieser Interpretation des Institutionentextes keine besonderen Anforderungen an die Anstiftungshandlung. Wieder anders erläutert Pothier 223, ebenfalls nach alter Tradition 224, den Strafbarkeitsausschluss in Inst. 4, 1, 11: Die Straflosigkeit des consilium beruhe hier darauf, dass der Empfänger des consilium bereits zur Haupttat entschlossen war, also ein heute sogenannter omnimodo facturus. Auch für ihn wäre demnach jede Anstiftung im heutigen Sinne ein strafbares consilium. 225 Richtig dürfte es sein, die Divergenzen des justinianischen Textes damit zu erklären, dass es – bei gegebener Anstiftungshandlung – an anderen Erfordernissen des Tatbestandes mangelte. 226 Konkret bezogen auf Inst. 4, 1, 11 ist zwar nichts ausdrücklich mitgeteilt, was auf ein solches Defizit schließen lassen könnte, die Überlegung Stübels, dass es beim zu Grunde gelegten Sachverhalt wie bei D. 47, 2, 52, 19

Dies gibt auch Jolowicz zu, S. 67: „no exact parallel“. Desjardins, S. 184 f.: „On peut croire que Justinien décide dans un sens, ce qui ne l’empêche pas de rapporter des textes conçus dans un autre esprit. Peut-être la confusion produite par le double sens du mot consilium a-t-elle dissimulé à ses propres yeux son innovation et lui a-t-elle fait croire qu’il reproduisait simplement une ancienne et unanime doctrine“; ihm folgt Labiche, S. 64. 221 Zu diesem ausführlich T. Honoré, Tribonian, S. 1 ff. 222 Bosch Kemper, S. 156. 223 Pothier, S. 392 Fn. a; er selbst benutzt den Begriff des omnimodo facturus nicht; zur Einwirkung auf Tatentschlossene siehe noch unten 3. Teil E. III. 224 Vgl. schon Gandinus, De poenis reorum, Nr. 36. 225 Freilich war wohl auch für ihn die psychische Beihilfe Kern der Strafwürdigkeit des consilium, vgl. Pothier, S.391 Fn.n: „et is qui consilio furtum adiuvat hac actione tenetur“; ein adiuvare war jedoch zwar eine hinreichende, nicht aber eine notwendige Bedingung des consilium. 226 Stübel, Thatbestand, S. 73; ähnlich wohl auch Zachariä, II S. 116 f., der dies im Zusammenhang mit der versuchten Anstiftung erörtert; ebenso Bonfiglio, S. 200. 219 220

11 Bock

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3. Teil: Die Teilnahme

an einer teilnahmefähigen Haupttat fehlt 227, vermag aber eine überzeugende Erklärung für die ansonsten völlige Vereinzelung des Justiniantextes zu liefern. Sie entspricht auch der Meinung älterer Kommentatoren dieses Textes. 228 Hierfür spricht auch der Wortlaut der Textstelle, in der von einem consilium ad furtum faciendum die Rede ist. Diese Gerundivform legt nahe, dass das consilium ohne Erfolg blieb und der intendierte Haupttäter nicht zur Tat schritt. 229 Das consilium konnte mithin als verbale Einwirkung auf einen Haupttäter, die den Tatentschluss im Sinne heutiger Anstiftung hervorrief, strafbar sein. 230 Unterstützt wird diese Auffassung durch entsprechende Inhalte anderer Ausdrücke, die durchweg die reine Anstiftung der Strafbarkeit unterwerfen und kein zusätzliches Element psychischer oder physischer Beihilfe erfordern. 231 Hinzu kommt, dass eine neu eingeführte Straffreiheit bloßer Anstiftung eine einzigartige Milderungstendenz in der ansonsten stets verschärfenden Strafgesetzgebung Justinians bedeuten würde. 2. Curare Ein häufig verwendeter Ausdruck ist curare, wörtlich: für etwas Sorge tragen. 232 Zu beginnen ist mit den juristischen Quellen und hierbei mit einem Text des Ulpian aus dessen 57. Buch zum Edikt, der sich auf die iniuria bezieht, D. 47, 10, 11 pr.: Non solum is iniuriarum tenetur, qui fecit iniuriam, hoc est qui percussit, verum ille quoque continetur, qui dolo fecit vel qui curavit, ut cui mala pugno percuteretur. (Es haftet nicht nur derjenige wegen Injurie, der diese begangen hat, also geschlagen hat, sondern auch derjenige, der dies durch Arglist bewirkt hat oder dafür gesorgt hat, dass jemand geschlagen wurde.)

Fast wortgleich findet sich die Stelle in den Institutionen Justinians wieder, Inst. 4, 4, 11: Non solum autem is iniuriarum tenetur qui fecit iniuriam, hoc est qui percussit: verum ille quoque continebitur, qui dolo fecit vel qui curavit. (Nicht allein der aber haftet mit der Injurienklage, der die Verletzung begangen, das heißt, der zugeschlagen hat; vielmehr wird auch der erfasst, der arglistig veranlasst oder der geholfen hat.) 227 Sofern man seine Äußerung S. 72 f. nicht nur auf D.47, 2, 52 pr., sondern auch auf Inst.4, 1, 11 bezieht. 228 Von den Kriminalisten der Neuzeit erklärt etwa mit einer erfolglosen Anstiftung schon Voet, S. 345 den Text; ebenso Matthaeus, S. 8 mit dem Hinweis einer Interpretation im Lichte von D. 50, 16, 53, 2, D. 47, 2, 36 pr. und D. 47, 2, 52, 19 („non tenetur furti, si eventus non fuerit secutus: at secuto eventu omnino furti tenetur“); 229 Vgl. zur fehlenden Haupttat auch Bosch Kemper, S. 156; Bonfiglio, S. 200. 230 Auf tätliche Dienstleistungen verengt ohne ersichtlichen Grund Woeniger, S.49 das Leisten eines consilium zu einem furtum. 231 Überblick bei Matthaeus, S. 7 f.; im einzelnen siehe die sogleich folgenden Seiten. 232 Großwörterbuch, S. 191; Heumann/Seckel, S. 115.

E. Die Anstiftung

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Ulpian zählt hier drei Arten der haftungsbegründenden Mitwirkung an einer Körperverletzung als Unterfall der iniuria auf: An erster Stelle steht natürlich derjenige, der den Schlag mit eigenen Händen ausgeführt hat, der unmittelbare Täter. Daneben haftet aber auch, wer es arglistig veranlasst (dolo fecit) 233 oder wer für den Schlag gesorgt hat. Charakteristisch für den Ausdruck curare ist, dass jede zu dem Delikt kausale Tätigkeit darunter gefasst werden kann. 234 Das Sorgen für eine Haupttat lässt sich in vielfältigster Weise denken, sofern nur ein kausaler Einfluss im Sinne einer condicio sine qua non vorliegt. 235 Bei Einordnung in das Beteiligungssystem des heutigen StGB ergibt sich, dass jegliche Form von Täterschaft, jede Form von Anstiftung und kausale Beihilfehandlungen dem Wortlaut des Begriffs curare zu subsumieren sind. Curare bewirkte so annäherungsweise einen Einheitstäterbegriff, der nur dann nicht zu einem vollständigen Einheitstätersystem führt, wenn Kausalität keine Voraussetzung des Hilfeleistens i. S. d. § 27 StGB darstellt. Freilich wurde die unmittelbare Täterschaft nicht unter curare gefasst, wie bereits die gegenüberstellende Aufzählung von percutere und curare zeigt. Mit curare waren mithin diejenigen kausalen Mitwirkungen gemeint, die zu einer unmittelbaren Täterschaft eines anderen führten. Das Bestimmen des § 26 StGB, das das Verursachen des Tatentschlusses voraussetzt, ist in diesem Begriff curare enthalten. Curare ist insofern ein Ausdruck der Anstiftung. 236 Besondere, über die Kausalität der Handlung hinausgehende Voraussetzungen für das Hervorrufen des Tatentschlusses kann es hier nicht gegeben haben. Vgl. ferner Ulpian im 56. Buch zum Edikt, D. 47, 10, 5, 10: Eadem poena ex senatus consulto tenetur etiam is, qui epigrammata aliudve quid sine scriptura in notam aliquorum produxerit; item qui emendum vendendumve curaverit. (Dieselbe Strafe nach dem Senatusconsultum trifft auch denjenigen, der Epigramme oder sonst etwas anderes ohne Schrift zu jemandes Unehre ans Licht gebracht hat; ebenso, wer für dessen Kauf oder Verkauf gesorgt hat.)

Für die iniuria findet sich noch ein weiteres Fragment Ulpians, in dem er den Begriff verwendet, 77. Buch zum Edikt, D. 47, 10, 15, 10: Hier stand Ulpian ein Sachverhalt vor Augen, in dem jemand auf einen anderen einwirkte, eine iniuria zu begehen, und letzterer dies dennoch nicht tut. Zum einen wird hier der Gedanke der Akzessorietät ausgedrückt, indem eine Haftung wegen curare das Begehen der iniuria voraussetzt. Zum anderen wird die umfassende Bedeutung des Begriffs bestätigt: curare ist hier das wie auch immer geartete Mitverursachen eines fremden conviciZum dolo malo facere bzw. fieri noch unten 3. Teil E. I. 3. Mommsen, Strafrecht, S. 99 Fn. 4. 235 Vgl. auch die Erläuterung bei Voet, S.387: „persuadere, procurare, mandare cuiusve opera illata“. 236 Vgl. auch Rein, S.191; Windscheid/Kipp, S. 1056; Zachariä, I S.137; Langenbeck, S.146 Fn. 5; Benedek, Anstifter, S. 60; Bonfiglio, S. 201 („tipica espressione utilizzata per indicare l’azione di compartecipazione“). 233 234

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3. Teil: Die Teilnahme

um. 237 Freilich: Primär gemeint ist sicherlich ein Hervorrufen des Tatentschlusses beim unmittelbar Handelnden. 238 Auch bei anderen Straftaten reicht es zur Erfüllung der Strafbarkeitsvoraussetzungen aus, für eine andere Straftat gesorgt zu haben. Für den Hochverrat findet sich ein Text des Marcian aus dessen 14. Buch der Institutionen, D. 48, 4, 3: Lex autem Iulia praecipit eum, qui maiestatem publicam laeserit, teneri: [...] quive quid eorum, quae supra scripta sunt, facere curaverit. (Die lex Iulia maiestatis verordnet, dass derjenige haftet, der die öffentliche Majestät verletzt hat: [...]; oder der dafür gesorgt hat, dass etwas von dem oben Erwähnten durch andere getan wird.)

Nach Darstellung verschiedener Handlungen, die als unmittelbare Majestätsverletzung im Sinne der lex Iulia 239 in Frage kommen, beschreibt Maecian auch das curare in Bezug auf diese Begehungsweisen als gesetzlich bestraft. Für den Mord findet sich eine Quelle des Marcian aus dessen gleichen Buch, D. 48, 8, 3, 4: Die falsche Anzeige, die zur Hinrichtung des Angezeigten führte, wurde als Mord nach der lex Cornelia de sicariis et veneficis bestraft. Der eigenhändigen Anzeige, die heute als Fall der mittelbaren Täterschaft zu sehen ist 240, wird das Sorgen für eine solche Anzeige gleichgestellt. 241 Auch bei der Bestrafung des falsum fand der Begriff curare Verwendung. Zunächst wiederum bei Marcian, wieder im 14. Buch der Institutionen, D. 48, 10, 1, 2: Et qui iudicem corruperit corrumpendumve curaverit. (Und wer den Richter bestochen hat oder hat bestechen lassen.)

Die Richterbestechung fiel unter die lex Cornelia de falsis 242, gleich bestraft wurde das curare. Zu einem weiteren Sonderfall des falsum äußert sich Hermogenian in seinem sechsten Buch der Epitome des Rechts, D. 48, 10, 20 243: Falsi poena coercentur et, qui ad litem instruendam advocatione testibus pecuniam acceperunt, obligationem pactionem fecerunt, societatem inierunt, ut aliquid eorum fieret curaverunt. (Die Strafe für falsum trifft auch den, der zur Erhebung eines Prozesses Geld dafür empfangen hat, einen Advokaten und [falsche] Zeugen zu stellen, eine Verbindlichkeit, einen Vertrag oder eine Gesellschaft eingegangen ist, oder dafür gesorgt hat, dass eines der Dinge geschehe.) Schon Bartolus, S. 764. Lapidar Polay, S. 513: „Anstiftung zum Delikt“. 239 Zur lex Iulia maiestatis vgl. Rein, S. 515 ff.; Costa, Crimini, S. 102 ff.; Santalucia, S. 195 ff. 240 Oben 2. Teil B. II. 2. 241 Vgl. Matthaeus, S. 614, der den Text beim mandatum anführt. 242 Zu dieser ausführlich Kocher. 243 Vgl. Kocher, S. 47 f. 237 238

E. Die Anstiftung

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Diesem Fragment liegt ein komplexes Mehrpersonenverhältnis zu Grunde. Wegen falsum strafbar war hier in der letzten Variante auch jemand, der dafür sorgte, dass ein anderer etwa einen falschen Zeugen in einem Prozess stellte, damit ein Dritter fälschlicherweise vor Gericht verurteilt werden konnte. 244 Vgl. aus dem Zivilrecht noch Ulpian im 77. Buch zum Edikt, D. 29, 2, 71, 5: Non dixit praetor „si quid amoverit“, sed „si per eum eamve factum erit, quo quid ex ea amoveretur“: sive ergo ipse amoverit sive amovendum curaverit, edictum locum habebit. (Der Prätor sagt nicht: „wenn er etwas wegnahm“, sondern „wenn der Erbe oder die Erbin es hat geschehen lassen, dass etwas davon wegkam“: es wird also das Edikt eingreifen, wenn diese Personen selbst etwas weggenommen haben oder dafür gesorgt haben, dass weggenommen wurde.)

Auch bei den Literaten ist der Begriff curare überliefert, Quintilian Inst. Or. 7, 1, 9: Lege de sicariis commisit L. Varenus, nam et C. Varenum occidendum et Cn. Varenum vulnerandum et Salarium item occidendum curavit. (L. Varenus hat ein Verbrechen nach der lex de sicariis begangen, denn er sorgte für die Tötung des C. Varenus, für die Verletzung des Cn. Varenus und auch für die Tötung des Salarius.“)

Bei Quintilian erhält curare ebenfalls die Bedeutung, die den juristischen Quellen zu entnehmen ist: L. Varenus wurde nach der lex Cornelia wegen Mordes bestraft, weil er für eine Tötung des Salarius sorgte. Diese Erzählung offenbart die Unterscheidung zwischen dem unmittelbaren Mörder und demjenigen, der für das Verbrechen Sorge trug. Auch hier ist curare die kausale Mitwirkung irgendeiner Art. Näheres über den Inhalt des Sorgetragens lässt sich auch dem Quintiliantext nicht entnehmen. Dieser wird allerdings eine Anstiftung im Auge gehabt haben, dergestalt, dass L. Varenus einen anderen zur Begehung dieser Verbrechen aufforderte. Mit einer Beteiligung kraft curare wurden mithin auch solche Handlungen tätergleich unter Strafe gestellt, die heute als Anstiftung unter § 26 StGB fallen. Hierbei ist davon auszugehen, dass die Juristen und auch der Literat Quintilian ganz besonders auf solche den Tatentschluss hervorrufenden Mitwirkungen abzielten. Eine Einschränkung der Mittel ist in den entsprechenden Quellen nicht ersichtlich. Der Wortlaut geht auch über anstiftende Mitwirkungen hinaus.245 3. Dolo malo fieri und ähnliche Ausdrücke Gleiches, nämlich dass – vom Wortlaut gedeckt – jede kausale Tätigkeit unter den Begriff gefasst werden kann, gilt auch für cuius dolo malo factum, wörtlich etwa „durch dessen Arglist es geschehen ist“, und ähnliche Ausdrücke. 246 244 245 246

Vgl. auch Kocher, S. 47 f. Zur Frage, ob curare auch Beihilfehandlungen umfasst, unten 3. Teil F. I. 2. Mommsen, Strafrecht, S. 99 Fn. 4; Pampaloni, S. 45 „concetto pieno della complicità“.

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3. Teil: Die Teilnahme

Zum Raub 247 ist eine Stelle Papinians, zwölftes Buch der Quästionen, überliefert, D. 47, 2, 81, 4 248: Das arglistige Herbeiführen eines Raubes führte zu einer tätergleichen Haftung. Fraglich ist, was unter einer solchen Mitwirkung zu verstehen ist. Hier gilt das zu curare Gesagte: Vom Wortlaut ist jede kausale Beteiligung erfasst, in erster Linie sollten aber anstiftende Handlungen im Sinne des heutigen § 26 StGB erfasst werden. 249 Zu einem Schaden, der bei einer turba entstanden ist, findet sich ein Fragment Ulpians aus dessen 56. Buch zum Edikt, D. 47, 8, 4, 4: Hoc autem edicto tenetur non solus, qui damnum in turba dedit, sed et is, qui dolo malo fecerit, ut in turba damni quid daretur, sive illo venerit sive non fuerit praesens: dolus enim malus etiam absentis esse potest. (Nach diesem Edikt haftet nicht nur derjenige, der in einem Getümmel einen Schaden angerichtet hat, sondern auch derjenige, der es durch böse Absicht bewirkt hat, dass in einem Getümmel ein Schaden angerichtet wurde, egal ob er dahingekommen oder abwesend war; denn es kann auch von Seiten eines Abwesenden böse Absicht vorliegen.)

Nicht nur der unmittelbare Schädiger in einer Menge haftete also, sondern auch, wer es in böser Absicht geschehen ließ. Derjenige, der dolo malo für den Schaden sorgte, wurde hier dem unmittelbaren Täter gleichgestellt. Hierunter fällt vor allem derjenige, der den Beschädiger zur Beschädigung bestimmt hat.250 Aus dem Bereich der iniuria liegen mehrere Textstellen vor. Die erste ist das oben abgedruckte Fragment Ulpians, D. 47, 10, 11 pr. bzw. die annähernd gleiche Stelle Inst. 4, 4, 11. Nicht nur der Schlagende haftet, sondern auch derjenige, der dies mit Arglist bewirkte oder dafür sorgte. Dolo facere und curare stehen hier nebeneinander als Haftungserweiterungen. Angesichts der Bedeutungsgleichheit beider Varianten 251 stellt sich die Frage der Abgrenzung bzw. des Sinns der Aufzählung. Diese lässt sich nur so bescheiden, dass eine Abgrenzung nicht möglich ist, da unter beide weiten Ausdrücke jegliche Erfolgskausalität zu fassen ist, und dass ferner der Sinn der Textstelle nicht im Begrifflichen zu suchen ist. Es handelt sich um Synonyme, die wohl des Stils wegen nebeneinander angeführt wurden.

247 Im heutigen vermögensstrafrechtlichen Sinne; nicht zu verwechseln mit dem Frauenraub (raptus) ist die rapina bzw. vis bonorum raptorum als erschwerte Form des furtum; hierzu vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 660 f.; Schwarze, S. 1 ff.; Vacca, S. 1 ff. 248 Hierzu Vacca, S. 67 ff. 249 Zu diesem Text vgl. aus spanischer Sicht Amaya Garcia, S. 56 f., der einerseits vom Anstifter spricht und andererseits darüber hinaus geht; Pernice, S. 142, spricht von der mittelbaren Urheberschaft und versteht darunter „einmal den wirklichen Urheber, der aber den verbrecherischen Erfolg auf einem Umwege herbeiührte [...], sodann auch den Anstifter“; vgl. auch die lapidare Bemerkung bei Windscheid/Kipp, S. 969; ferner Rein, S. 190 f.; Zachariä, I S. 137; Langenbeck, S. 146 Fn. 5. 250 Vgl. Windscheid/Kipp, S. 979; Pernice, S. 142 f. 251 Mommsen, Strafrecht, S. 99 Fn. 4.

E. Die Anstiftung

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Die zweite Stelle stammt ebenfalls von Ulpian, aus dessen 57. Buch 252 zum Edikt, D. 47, 10, 15, 2 253: Ait praetor: qui adversus bonos mores convicium cui fecisse cuiusve opera factum esse dicetur, quo adversus bonos mores convicium fieret: in eum iudicium dabo. (Der Prätor sagt: Ich werde ein Verfahren gegen denjenigen erteilen, der entgegen den guten Sitten geschimpft hat oder durch dessen Werk es geschehen ist, dass entgegen den guten Sitten geschimpft wurde.)

Der Prätor ließ eine Klage wegen iniuria durch convicium 254 nicht nur gegen den Beleidiger zu, sondern auch gegen denjenigen, dessen opera dazu führten. Das von opus stammende opera ist weit zu fassen. Bereits die wörtliche Übersetzung, Werk 255, lässt eine Deutung zu, die nicht nur materielle Hilfe umfasst, sondern auch etwa verbale Einwirkungen auf den späteren Beleidiger. Opera factum entspricht in seiner Weite und Bedeutung daher dolo factum und teilte so dessen Inhalt, zu dem auch und vor allem Anstiftungshandlungen im heutigen Sinne gehörten.256 Schließlich noch eine dritte Stelle, Ulpian im 56. Buch zum Edikt, D.47, 10, 5, 9: Si quis librum ad infamiam alicuius pertinentem scripserit, composuerit, ediderit dolove malo fecerit, quo quid eorum fieret [...] intestabilis ex lege esse iubetur. (Wer eine Schrift zur Verleumdung jemandes geschrieben, zusammengesetzt, herausgegeben hat oder es durch Arglist bewirkt hat, dass etwas Derartiges geschehen ist [...], der wird laut Vorschrift dieses Gesetzes zeugnisunfähig.)

Zur Brandstiftung, die unter die lex Cornelia de sicariis et veneficis fiel, findet sich bei Marcian ein Fragment aus dem 14. Buch der Institutionen. D. 48, 8, 1 pr.: Das arglistige Bewirken einer Brandstiftung, vor allem also die Anstiftung dazu, unterlag als eine Tatmodalität dieses Gesetzes der angeordneten Bestrafung. Gleiches galt nach derselben lex Cornelia auch für die Anstiftung zur Tötung, siehe Coll. 1, 3, 1: [...] qui cum telo ambulaverit hominis necandi furtive faciendi causa, hominemve occiderit, cuiusve id dolo malo factum erit. ([...] wer bewaffnet herumläuft, um einen Menschen zu töten oder einen Diebstahl zu begehen, oder einen Menschen tötet, oder durch dessen Arglist diese Tat begangen worden ist.) Wohl fehlerhaft mit 77. Buch überliefert, richtig ist 57. Buch; vgl. Raber, S. 24. Hierzu Zimmermann, Obligations, S. 1053 f.; Maschke, S. 43 ff. 254 Was unter einem convicium zu verstehen ist, ist nicht unproblematisch, vgl. zu den verschiedenen Auffassungen Raber, S. 23 ff. 255 Großwörterbuch, S. 529; Heumann/Seckel, S. 396. 256 Lapidar Windscheid/Kipp, S. 1056; ferner Pampaloni, S. 45; vgl. auch Raber, S. 31, der unter Verweis auf Paul. 5, 4, 20 davon spricht, dass sich die Ediktsworte wohl nur auf die Anstiftung bezogen hätten, doch in extensiver Interpretation auch die Hilfeleistung gleich wie die Tat selbst bestraft worden sei; Langenbeck, S. 146 Fn. 5; Rudorff, S. 356 Fn. 12 („intellectueller Urheber“). 252 253

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3. Teil: Die Teilnahme

Im 14. Buch der Institutionen, überliefert bei D. 48, 9, 1, führt Marcian zur lex Pompeia de parricidiis 257 aus, dass hierunter auch das arglistige Geschehenlassen eines Mordes fiel. Auf dieses Gesetz beziehen sich auch die Lehrbuchautoren Justinians bei Inst. 4, 18, 6. Allgemein für jeden Mord ordnet eine Konstitution der Kaiser Diocletian und Maximian, C. 9, 16, 6, ferner an: Is, qui hominem occiderit vel cuius dolo malo factum erit commissum [...]. (Wer einen Menschen getötet hat oder der, durch dessen Arglist die Tat begangen worden ist [...].)

Sowohl bei der Brandstiftung als auch beim einfachen Mord und Verwandtenmord wurde der Tatbestand mithin bereits dann erfüllt, wenn man den Erfolg arglistig bewirkte. Neben der unmittelbaren Täterschaft mussten hierunter vor allem die Anstifter zu diesen Verbrechen fallen. 258 Im Gegensatz zu D. 48, 8, 1 pr. erfüllt dolo malo factum bei Coll. 1, 3, 1, D. 48, 9, 1 und C. 9, 16, 6 nicht eine zusammenfassende Funktion, sondern eine ergänzende. Dolo malo factum ersetzt hier nicht eine Umschreibung der möglichen strafbaren Handlungen, sondern nach Auflistung verschiedener tatbestandsmäßiger Handlungen wird als Auffangtatbestand das arglistige Hervorbringen nachgeschoben, um primär anstiftende Handlungen zu pönalisieren. 259 In diesem Sinne ist auch eine Deklamation des Pseudo-Quintilian zum Tyrannenmord zu verstehen, Decl. Min. 382: Cuius opera tyrannus occisus fuerit, praemium petat. Dives senex adulescentem robustum in tyrannicidium pecunia data conduxit. Occidit adulescens tyrannum. (Durch dessen Werk ein Tyrann getötet wurde, der möge eine Prämie erbitten. Ein reicher Greis warb durch Geldmittel einen kräftigen Jüngling zum Tyrannenmord an. Der Jüngling tötete den Tyrannen.)

Als Unterfall der opera wird in der Deklamation das conducere erörtert: Dieses Dingen eines Auftragsmörders ist eine Anstiftung im Sinne des § 26 StGB.260 Für das falsum regelte Ähnliches die lex Cornelia de falsis. Paulus zitiert im dritten Buch zu Sabinus, D. 48, 10, 2: Qui testamentum amoverit, celaverit, eripuerit, deleverit, interleverit, subiecerit, resignaverit quive testamentum falsum scripserit, signaverit, recitaverit dolo malo cuiusve dolo malo id factum erit, legis Corneliae poena damnatur. (Wer ein Testament mit böser Absicht entfernt, versteckt, raubt, vernichtet, durchstreicht, unterschiebt oder dessen Siegel zerbricht, wer ein falsches Testament geschrieben, besiegelt Zur lex Pompeia de parricidiis Costa, Crimini, S.157 ff.; Rein, S.456 ff.; Rudorff, S. 374 f. Vgl. auch die Übersetzung von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler zu Inst. 4, 18, 6: „arglistig angestiftet“. 259 Siehe auch Pernice, S. 142 f.; Rein, S. 190 f. 260 Lapidar Lanfranchi, S. 405 („casi di istigazione“); Ferrini, Diritto, S. 30 („ipotesi di istigazione a delinquere“). 257 258

E. Die Anstiftung

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oder vorgelesen hat oder durch wessen böse Absicht dies geschehen ist, der wird nach der lex Cornelia bestraft.)

Zum Korn- und Warenwucher ist die lex Iulia de annona bei Ulpian im neunten Buch über das prokonsularische Amt überliefert, D. 48, 12, 2, 1: Eadem lege continetur, ne quis navem nautamve retineat aut dolo malo faciat, quo magis detineatur. (In demselben Gesetze wird gesagt, dass niemand ein Schiff oder einen Schiffer zurückhalten oder in böser Absicht bewirken darf, dass dies geschieht.)

Auch hier tritt die Formel ergänzend zum eigentlichen Tatbestand hinzu und erweitert die Strafbarkeit so auf kausale Teilnahme. 261 Zum Hochverrat siehe Ulpian im siebten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 4, 1, 1. Zum peculatus vgl. noch Ulpian im 41. Buch zu Sabinus, D. 48, 13, 1: Lege Iulia peculatus cavetur, ne quis ex pecunia sacra religiosa publicave auferat neve intercipiat neve in rem suam vertat neve faciat, quo quis auferat, intercipiat vel in rem suam vertat. (Durch die Lex Iulia peculatus wird verordnet, dass niemand von heiligen, religiösen und öffentlichen Geldern etwas entwenden, unterschlagen oder in seinem Nutzen verwenden solle, sowie dass niemand es bewirken solle, dass es jemand fortträgt, unterschlägt oder in seinem Nutzen verwendet.)

Eingang fand die Formulierung auch in die literarischen Quellen, zu nennen ist hier Cato De agri cultura 145, 2: Factores, qui oleum fecerint, omnes iuranto aut ad dominum aut ad custodem sese de fundo L. Manlii neque alium quemquam suo dolo malo oleum neque oleam subripuisse. (Die Arbeiter, die das Öl gemacht haben, sollen alle entweder vor dem Besitzer oder vor dem Aufseher schwören, dass weder sie noch irgendein anderer auf ihre Arglist hin aus dem Gut des Lucius Manlius Öl oder Oliven gestohlen haben.)

Cato berichtet hier von einem Schwur, den landwirtschaftliche Arbeiter ablegen mussten. Der Schwur war zweiteilig: Zum einen gelobte man, nicht selbst Öl gestohlen zu haben, zum anderen, nicht durch eigene Arglist jemanden anderes zu einer solchen Tat gebracht zu haben. Auch bei Cato ergänzt die Formel dolo malo in Verbindung mit einem Verb die Strafbarkeit unmittelbarer Täter eines Öldiebstahls insofern, als das arglistige Hervorrufen eines fremden Diebstahls ausreicht. Einen ähnlichen Ausdruck wie dolo malo fieri bildet die Wendung furem facere, d. h. jemanden zum Dieb machen; Ulpian im 42. Buch zu Sabinus, D. 2, 14, 50: 261 Vgl. hierzu auch Matthaeus, S. 6, der dolo malo fieri mit „cuius consilio dolove malo factum“ umschreibt.

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3. Teil: Die Teilnahme

Non impossibile puto in contractibus depositi, commodati et locati et ceteris similibus hoc pactum: „ne facias furem vel fugitivum servum meum“, hoc est: ne sollicites ut fur fiat, ut fugitivus fiat: ne ita neglegas servum, ut fur efficiatur. (Für nicht unmöglich halte ich bei Verwahrungs-, Leih- sowie Miet-, Pacht-, Dienst- und Werkverträgen und anderen ähnlichen Verträgen die folgende Vereinbarung: ‚dass du meinen Sklaven nicht zum Dieb oder zum Flüchtigen machst‘, das heißt, dass du den Sklaven weder dazu anstiftest, zu stehlen oder zu fliehen, noch dass du ihn so wenig beaufsichtigst, dass er Dieb wird.)

Zum Dieb macht man jemanden in erster Linie dadurch, dass der Tatentschluss hervorgerufen wird, insofern geht es um Anstiftung.262 Möglich ist aber auch eine Einbeziehung kausaler Beihilfe. Zusammenfassend gilt: Mit dolo malo factum bzw. ähnlichen Formeln wurde entweder der Tatbestand des Delikts von vornherein so weit ausgestaltet, dass jede Kausalität erfasst wurde, oder es wurde die ausdrücklich anders bezeichnete unmittelbare Täterschaft um sonstige kausale Einwirkungen erweitert. Wie bei curare wird jedenfalls die heutige Anstiftung intendiert umfasst worden sein. 263 Besondere Anforderungen an die Art und Weise, wie der Tatentschluss beim Haupttäter hervorgerufen wurde, kann es auch hier nicht gegeben haben. 4. Der auctor Dass der auctor oft kein Täter ist, sondern der Begriff das ausdrückt, was heute unter Anstiftung fällt, wurde oben bereits dargelegt. 264 5. Das mandatum Das aus dem Zivilrecht entlehnte mandatum 265, der Auftrag, wird in den Quellen für eine Vielzahl von Delikten überliefert und in der Literatur relativ ausführlich und meist gesondert behandelt. 266 Außer der Nominalform mandatum gehören hierher das Verb mandare und die personalisierte Form mandator. 262 Vgl. die Übersetzung des folgenden sollicitare bei Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler; ferner Bonfiglio, S. 187 mit Verweis auf diesen Ulpiantext in Fn. 3: „induzione a commettere atti illeciti“. 263 Vgl. auch Rein, S. 191. 264 Oben 2. Teil A. I. 6. 265 Statt aller Kaser/Knütel, § 44 Rn. 1 ff. 266 Und dies schon seit Gandinus, De transactionibus et pactis Nr. 24, De poenis reorum Nr. 12;; De homicidariis et eorum poena Nr. 8; vgl. Beyer, S. 10; ferner zur italienischen Strafrechtswissenschaft siehe Dahm, S. 208 ff.; Marongiu, S. 355 ff.; Moeller S. 111 ff.; Zordan, S. 173 ff.; ausführlich Engelmann, Urheber, S. 414 ff.; Calisse, S. 384 ff.; aus neuerer Zeit zum römischen Strafrecht: Rosshirt, Entwickelung S.253 ff.; vgl. Matthaeus, S.9, 614 f.; Chevailler, S. 224 ff.; Gioffredi, S. 125; Brasiello, Concorso, S. 562 f.; Rein, S. 193 ff.; Stübel, Thatbestand, S. 68 f.; Pampaloni, S. 31 ff.; Bonfiglio, S. 209 ff.

E. Die Anstiftung

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Bereits mehrfach erörtert wurde der Text Ulpians bei D. 2, 1, 7, 5: Bei entsprechendem Vorsatz haftete der Mandant für die Beschädigung in gleicher Weise wie der unmittelbar ausführende Mandatar. 267 Fraglich ist, was mit mandare im römischen Strafrecht gemeint ist. Ähnlich wie bei der Problematik des socius 268 drängen sich auch bei der Auslegung des mandatum die Parallelen zu allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen auf. 269 Der Auftrag im zivilrechtlichen Sinne war ein Vertrag zur Besorgung eines Geschäfts. 270 Es liegt daher nahe, auch an das strafrechtliche mandatum das Erfordernis eines Vertragsschlusses zu stellen. Das kriminelle Mandat war zwar zivilrechtlich nichtig 271, dennoch schwebte dem römischen Strafrechtler stets die zivilrechtliche Vertragskonzeption vor Augen. Unter einem strafrechtlichen mandatum wurde mithin das förmliche Auftragen der Tat verstanden, die ausdrückliche Aufforderung an den Haupttäter, gegen Belohnung eine bestimmte Tat zu begehen, an der der Mandatar kein eigenes Interesse hatte. 272 Der Haupttäter nahm das Angebot des Mandanten ausdrücklich, durch Entgegennahme der Belohnung oder durch die Tatausführung an. In diesem Zusammenhang ist auch ein bereits angeführter Text des Papinian, D. 3, 2, 20, zu verstehen: Ein exhortari sollte demnach nicht als mandatum anzusehen sein. Dies kann man einerseits so deuten, dass mit exhortari nichtkausale verbale Einwirkungen gemeint waren, andererseits könnte auch darauf abgestellt werden, dass es an einem Vertragsschluss im zivilrechtlichen Sinne bei einem bloßen exhortari fehlt, so dass dann auch kein Mandat vorliegen kann. Nicht jede Anstiftung im heutigen Sinne 273 war also Mandat, umgekehrt aber entspricht jedes Mandat einer Anstiftung im heutigen Sinne. Die ausdrückliche Aufforderung zur Tat, die ein Annehmen des Angesprochenen zur Folge hat, ist auch im geltenden deutschen Strafrecht ein Grundfall der Anstiftung; diese Verabredung wird sogar bereits im Vorfeld nach § 30 I, II StGB bestraft. Vor diesem vertragsrechtlichen Hintergrund ergibt es sich zwanglos, weshalb in den Texten keine weiteren Erläuterungen zum Begriff des mandatum vorhanden sind.

Vgl. Windscheid/Kipp, S. 979; Bonfiglio, S. 210. Oben 2. Teil C. I. 1. 269 Anders Chevailler, S. 225, der behauptet, dass das kriminelle Mandat nichts mit dem Mandat des Zivilrechts gemein hat; er verweist dann jedoch nur auf die zivilrechtliche Nichtigkeit und stellt im Anschluss doch Gemeinsamkeiten dar. 270 Kaser/Knütel, § 44 Rn. 1. 271 Vgl. nur allgemein Kaser/Knütel, § 9 Rn. 7 ff. und insbesondere Chevailler, S. 225; Rein, S. 193 f.; Bonfiglio, S. 210 f. 272 Chevailler, S. 224 f.; Rein, S. 193. 273 Nach der Konzeption der herrschenden Meinung; zum Streit, was unter einem Bestimmen zu verstehen ist, im Einzelnen Hoyer, in: SK, § 26 Rn. 10 ff. 267 268

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3. Teil: Die Teilnahme

Zur vis sind zwei Fragmente Ulpians aus dem 69. Buch zum Edikt überliefert. D. 43, 16, 1, 12 274: Deiecisse autem is videtur, qui mandavit vel iussit, ut aliquis deiceretur: parvi enem referre visum est, suis manibus quis deiciat an vero per alium: quare et si familia mea ex voluntate mea deicerit, ego videor deiecisse. (Dass er vertrieben hat, wird auch von demjenigen angenommen, der dazu Auftrag oder Befehl erteilt hat, jemanden zu vertreiben; denn es kommt nicht darauf an, ob jemand eigenhändig vertreibt oder durch einen anderen. Es wird daher auch angenommen, dass ich der Vertreibende bin, wenn meine Familie es mit meinem Willen getan hat.)

Und D. 43, 16, 3, 10: Cum procurator armatus venit, et ipse dominus armis deiecisse videtur, sive mandavit, sive, ut Iulianus ait, ratum habuit. (Wenn ein Geschäftsführer bewaffnet kommt, so wird angenommen, dass der Geschäftsherr selbst mit Waffen vertrieben hat, sei es, dass er Auftrag dazu gegeben oder er nachher seine Genehmigung erteilt hat.)

Das Mandat wird vollständig einer eigenhändigen Täterschaft gleichgestellt. 275 D. 43, 16, 3, 10 spricht darüber hinaus auch einen wesentlichen Grundgedanken der Mandantenhaftung aus: Der Wille des Beauftragenden wirkte in der Ausführung des Beauftragten weiter. Insofern wird der aus der Haupttat abgeleitete Strafgrund der Teilnahme 276 beim mandatum konkretisiert. Zum Interdikt quod vi aut clam vgl. die Fall einer Kettenanstiftung bei Ulpian im 70. Buch zum Edikt, D.43, 24, 5, 12 277, und bei Paulus im 67. Buch zum Edikt, D.43, 24, 6 278: Si ego tibi mandavero opus novum facere, tu alii, non potest videri meo iussu factum: teneberis ergo tu et ille; an et ego tenear, videamus. Et magis est et me, qui initium rei praestiterim, teneri. (Wenn ich dir den Auftrag erteilt habe, einen Neubau zu errichten, und du einem anderen, so kann nicht angenommen werden, dass dies auf meinen Befehl hin geschehen ist: also haftest Du und jener haftet; fraglich ist, ob ich hafte. Es spricht aber mehr dafür, dass auch ich hafte, weil ich jenem die ursprüngliche Veranlassung gegeben habe.)

Im Hinblick auf die iniuria liegt ein Fragment Ulpians aus dessen 57. Buch zum Edikt vor, D. 47, 10, 11, 3–5 279: Si mandatu meo facta sit alicui iniuria, plerique aiunt tam me qui mandavi quam eum qui suscepit iniuriarum teneri. Proculus recte ait, si in hoc te conduxerim, ut iniuriam facias, Hierzu Nicosia, S. 92 ff.; David, S. 117. Vgl. auch Windscheid/Kipp, S. 979; Pampaloni, S. 31 f. (mit italienischer Terminologie: „correità“); Matthaeus, S. 9, 614. 276 Oben 3. Teil A. 277 Vgl. David, S. 143 f. 278 Hierzu David, S. 158 f. („instigateur“) 279 Hierzu vgl. Pothier, S. 412; Bonfiglio, S. 209 f. 274 275

E. Die Anstiftung

173

cum utroque nostrum iniuriarum agi posse, quia mea opera facta sit iniuria. Idemque ait si filio meo mandavero, ut tibi iniuriam faciat. (Wenn jemandem in meinem Auftrag eine Injurie widerfahren ist, so sagen die meisten, dass sowohl ich, der ich den Auftrag erteilt habe, als auch der, der ihn angenommen hat, wegen Iniurien haften. Procolus sagt ganz richtig, dass, wenn ich dich dazu gebracht habe, eine Injurie zu begehen, gegen jeden von uns die Injurienklage erhoben werden kann, weil dieselbe durch meine Veranlassung entstanden ist. Dasselbe gilt, wenn ich meinen Sohn beauftrage, dir eine Injurie anzutun.)

Ulpian teilt uns mit, dass nach der von ihm gebilligten Ansicht der Mandant neben dem unmittelbaren Täter haftete. Diese herrschende Meinung (plerique), für die Ulpian den Proculus 280 anführt, steht mit den Quellen in Einklang, die das Ausführen einer Aufforderung nur bei einem Befehlsrecht des Auffordernden straffrei stellten, vor allem also D. 9, 2, 37 pr. Neben dieser Auffassung muss es noch eine andere gegeben haben, diese erläutert Ulpian nicht. Denkbar wäre es zum einen, nur den Mandanten haften zu lassen, auf der anderen Seite könnte man auch nur den Ausführenden für strafwürdig halten. Das letztere ist angesichts der tendenziell subjektiven Konzeption der Strafwürdigkeit im entwickelten römischen Strafrecht unwahrscheinlich. Dass sich die erstere Auffassung nicht gegen die kumulative Strafbarkeit durchsetzen konnte, verwundert angesichts des Strafbedürfnisses gegen jemanden, der ohne Zwang einer Aufforderung zu einer Straftat nachkommt 281, nicht überraschen. Ferner gibt Ulpian noch eine Begründung für die tätergleiche Haftung des Auftraggebers: die iniuria des unmittelbar Handelnden ist aus Sicht des Mandanten mea opera facta, bei der Tat des Haupttäters handelt es sich also eigentlich um das Werk des Auftraggebers, so dass der Mandatar zwar für die Ausführung zu bestrafen ist, das Unrecht der Tat aber auch dem moralisch beteiligten 282 Mandanten zugerechnet wird. Auch dies stellt eine Präzisierung des akzessorietätsorientierten Strafgrundes der Teilnahme dar. Zu nennen ist hier auch die Konstitution Alexanders, C. 9, 2, 5, die die herrschende Meinung kumulativer Haftung von Mandanten und Mandatar aufgreift und bestätigt. Der gängige Schulfall eines mandatum zur iniuria und zum furtum findet sich auch im Zivilrecht anlässlich der Erörterung zivilrechtlicher Nichtigkeit, vgl. Gai. Inst. 3, 157:

Zu diesem Juristen Waldstein/Rainer, § 34 Rn. 6. Vgl. Bonfiglio, S. 210. 282 In dieser Terminologie bewegen sich etwa aus französischer Warte Chevailler, S.218, aus italienischer Gioffredi, S.113, 117; Ferrini, Diritto, S. 286 f.; die Differenzierung zwischen moralischer und materieller Teilnahme ist nicht deckungsgleich mit der zwischen Anstiftung und Beihilfe, vgl. die psychische Beihilfe. 280 281

174

3. Teil: Die Teilnahme

Illud constat, si quis de ea re mandet, quae contra bonos mores est, non contrahi obligationem veluti si tibi mandem, ut Titio furtum aut iniuriam facias. (Folgendes steht fest: Es wird keine Verpflichtung eingegangen, wenn jemand einen anderen beauftragt, etwas zu tun, was gegen die guten Sitten verstößt, zum Beispiel, dass du an Titius ein furtum oder eine iniuria begehst.)

Für das Verbrechen der falschen Anklage ist die Gleichstellung des Mandanten bei D. 48, 16, 1, 13 überliefert. Eine Bestätigung liefert ein Text des Callistratus aus dessen dritten Buch über das Recht des Fiskus, D. 49, 14, 2, 5: […] sed ut mandator quoque perinde atque si ipse detulisset puniretur. ([…] sondern dass Auftraggeber ebenso bestraft werden, als ob sie selbst eine falsche Anzeige gemacht hätten.)

Die Strafbarkeit des Mandanten zur falschen Anklage ersetzte nicht die Strafbarkeit des unmittelbar Anklagenden, sondern ergänzte sie. Vgl. auch Marcian im einzigen Buch über den delator, D. 49, 14, 24: Non tantum delator punitur, si non probaverit, sed et mandator. (Nicht nur der Anzeiger wird bestraft, wenn er keine Beweise bringt, sondern auch der mandator.)

Für den Mord erwähnt Paulus im 46. Buch zum Edikt den mandator, D. 29, 5, 6 pr. Ferner enthalten die Sentenzen des Paulus zwei einschlägige Textstellen. Zunächst die Parallelstelle zu D. 29, 5, 6 pr., Paul. 3, 5, 12: Etsi percussor certus sit, tamen de familia habenda quaestio est, ut caedis mandator inveniri possit. (Auch wenn der Mörder sicher ist, muss doch das Gesinde peinlich befragt werden, um den Auftraggeber des Mordes herausfinden zu können.)

Und Paul. 5, 23, 11: Mandatores caedis perinde ut homicidae puniuntur. (Die Auftraggeber eines Mordes werden wie Mörder bestraft.)

Vgl. ferner eine Konstitution des Alexander Severus, C. 6, 35, 6, 1: Cum autem vos etiam accusationem pertulisse et quosdam ex reis punitos proponatis, licet is qui mandasse caedem dicitur provocaverit, vereri non debetis, ne quam hereditatis paternae a fisco meo quaestionem patiamini. (Weil ihr jedoch vortragt, dass ihr Anklage erhoben habt und dass einige der Schuldigen bestraft worden sind, so habt ihr, wenn auch der, der zum Mord beauftragt haben soll, Provokation erhoben hat, einen Einspruch meines Fiskus wegen der väterlichen Erbschaft nicht zu befürchten.)

Siehe auch Gordian, C. 9, 6, 5, der anlässlich der Frage, was mit dem Vermögen eines verstorbenen Angeklagten passieren soll, das Mandat der unmittelbaren Täterschaft gleichstellt.

E. Die Anstiftung

175

Zur Kastration bestraft eine Novelle Justinians das Mandat zu einer solchen wie die Täterschaft selbst, N. 142, 1. Zusammenfassend gilt: Der Mandant wurde wie der Haupttäter bestraft.283 Aus der begrifflichen Anlehnung an das Zivilrecht folgten auch strenge Anforderungen an ein mandatum im strafrechtlichen Sinne. In heutiger Terminologie ist ein solcher Unrechtsvertrag, bei dem der eine die Aufforderung eines anderen ausführt, ohne weiteres eine Anstiftung im Sinne des § 26 StGB. 284 6. Suadere und persuadere Als Anstiftungsverb anzuführen ist suadere, wörtlich anraten 285: Ulpian schreibt im ersten Buch über das adulterium, D. 48, 5, 13: Haec verba legis „ne quis posthac stuprum adulterium facito sciens dolo malo“ et ad eum, qui suasit, et ad eum, qui stuprum vel adulterium intulit, pertinent. (Die folgenden Worte des Gesetzes „es soll niemand wissentlich arglistig Unzucht oder Ehebruch begehen“ betreffen sowohl den, der anrät, als auch denjenigen, der die Unzucht oder den Ehebruch begangen hat.)

Nach der Erläuterung Ulpians wird jedes suadere zu einem Sexualdelikt 286 wie die Haupttat selbst bestraft. Fraglich ist, was unter einem suadere im Lichte heutiger deutscher Terminologie zu verstehen ist. Ähnlich wie bei consilium ist vom Wortlaut jede psychische Einwirkung auf den Haupttäter gedeckt. Unter suadere können somit sowohl psychische Beihilfehandlungen fallen als auch ein Bestimmen im Sinne des § 26 StGB. 287 Eindeutig einen Fall der (versuchten) Anstiftung enthält auch die justinianische Konstitution C. 6, 2, 20 pr. Siehe ferner die Konstitution der Kaiser Theodosius und Valentinian, C. 1, 7, 5:

283 Die mittelalterlichen Juristen sahen die Beauftragung z.T. sogar als das größere Unrecht an, da man einerseits das Opfer schädigte und andererseits den Haupttäter korrumpierte; vgl. schon Gandinus, De poenis reorum Nr. 12; De homicidariis et eorum poena Nr. 8; siehe hierzu Trechsel, S. 4. 284 Pampaloni, S. 31 stellt für das Mandat zum furtum fest, dass der Mandant nicht „complice“ kraft ope consilio sei, sondern selbst ein furtum als „autore“ begehe, dem Mandatar gleichgestellt („correità“); dies ist aufgrund der Abgrenzung anhand der Kontrektation bei Annahme einer solchen auf Seiten des Mandanten zwar richtig, führt aber aus Sicht der geltenden deutschen Beteiligungslehre nicht weiter. 285 Großwörterbuch, S. 720; Heumann/Seckel, S. 559 286 Zu den Sexualdelikten allgemein Mommsen, Strafrecht, S. 682 ff.; Rilinger, S. 157 ff.; Krause, S. 176 ff.; Lanfranchi, S. 436 ff.; zur christlichen Zeit Biondi, S. 473 ff. 287 Rein, S. 197; vgl. auch Matthaeus, S. 6; Zachariä, II S. 110; Langenbeck, S. 146 Fn. 5, Mommsen, Strafrecht, S. 695, spricht hier nur von Beihilfe.

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3. Teil: Die Teilnahme

Eum, quicumque servum seu ingenuum, invitum vel suasione plectenda, ex cultu christianae religionis in nefandam sectam ritumve traduxerit, cum dispendio fortunarum capite puniendum censemus. (Derjenige, der einen Sklaven oder Freien mit Gewalt oder durch strafbares Zureden von dem christlichen Glauben abtrünnig gemacht und zu dem Übergang zu einer ketzerischen Sekte verleitet hat, soll außer mit dem Verlust seiner Güter auch mit dem Tod bestraft werden.)

Vgl. auch die Konstitution des Konstantin, C. 9, 18, 3 pr.: Nullus haruspex, nullus sacerdos, nullus eorum, qui huic ritui adsolent ministrare, limen alterius accedat [...]: concremando illo haruspice, qui ad domum alienam accesserit, et illo in insulam detrudendo post ademptionem bonorum, qui eum evocaverit suasionibus vel praemiis. (Kein Wahrsager, kein Priester und keiner der bei der Zeremonie Dienst Leistenden soll in die Wohnung eines anderen kommen [...]: und es soll der Wahrsager verbrannt werden, der in ein anderes Haus gegangen ist, und derjenige, der ihn durch Überreden oder Belohnungen herbeigerufen hat, soll nach Konfiskation seines Vermögens auf eine Insel deportiert werden.)

Die suasio bringt hier – anstiftend – den Priester oder Wahrsager dazu, verbotenerweise ein anderes Haus zu betreten und so die Haupttat zu begehen. In eben diesem tatkausalen Sinne, ganz allgemein als jemand, der andere zu einem bestimmten Erfolg bringt, ist das zu suadere gehörige Substantiv suasor zu verstehen. Der Begriff ist überliefert bei Sueton Tiberius 27, Cicero De natura deorum 3, 30, 109 288, sowie bei Cicero Philippica 2, 12, 29: Quid enim interest inter suasorem facti et probatorem? (Denn worin unterscheidet sich der suasor der Tat von dem, der sie billigt?)

Die Verwendung von suadere bzw. suasio in einer Beihilfesituation bei CTh 9, 24, 1, 1 steht nicht entgegen: Auch dort handelt es sich um ein Hervorrufen von Entschlüssen, nur eben nicht des Täters. Vom gleichen Wortstamm wie suadere abgeleitet ist das Verb persuadere, wörtlich überreden 289. In D. 47, 2, 36 pr. wird ein Sklave durch ein persuadere zur Flucht veranlasst, als Parallelfall wird das ebenfalls straflose persuadere zu einer Selbstschädigung angeführt. In beiden Fällen drückt das persuadere eine den Entschluss hervorrufende Handlung aus, d. h. Anstiftung im heutigen Sinne. 290 Der Begriff findet sich außer in D. 47, 2, 36 pr. in zwei weiteren Ulpiantexten. Aus dem 47. Buch zum Edikt, D. 47, 10, 11, 6, ist überliefert: Vgl. Rein, S. 190, 197. Großwörterbuch, S. 563; Heumann/Seckel, S. 426. 290 Vgl. Wacke, Selbstmord, S. 74 („Anstiftung zum Selbstmord“); Longo, Questioni, S. 790 („istigatore“); die Strafbarkeit scheitert jedoch an einer teilnahmefähigen Haupttat. 288 289

E. Die Anstiftung

177

Atilicinus autem ait et si persuaserim alicui alias nolenti, ut mihi ad iniuriam faciendum oboediret, posse iniuriarum mecum agi. (Atilicinus sagt aber, auch wenn ich jemandem, der sonst nicht will, überredet habe, mir zur Begehung einer Injurie zu gehorchen, kann gegen mich die Injurienklage erhoben werden.)

Ulpian zitiert den Atilicinus 291 mit einer Entscheidung, auch denjenigen wegen iniuria haften zu lassen, der zu einer solchen überredet hat. Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass ein Sachverhalt als Grundlage genommen wurde, bei dem der Tatentschluss des Haupttäters auf dem persuadere erst beruht, so dass eine Anstiftung im Sinne des § 26 StGB vorläge. 292 Deutlich wird dies daran, dass der Text von einem alias nolens Haupttäter spricht, einem Haupttäter also, der erst durch das persuadere den Willen zur Tat gefasst hat. Aus dem 37. Buch zum Edikt stammt D. 47, 2, 52, 23 293: Si quis servo meo persuaserit, ut nomen suum ex instrumento puta emptionis tolleret, et Mela scripsit et ego puto furti agendum. (Wenn jemand meinen Sklaven überredet hat, seinen Namen aus einer Urkunde, z.B. einem Kaufvertrag, zu streichen, so, schrieb Mela und ich stimme ihm zu, muss Diebstahlsklage erhoben werden.)

Die Beteiligungsrelevanz des Textes ist problematisch. Ein Sklave wurde zu einer fälschenden Handlung überredet, die dem Herrn seinen Eigentumsnachweis erschwerte. Inhalt der ursprünglichen Entscheidung des Mela war jedoch keine akzessorische Pönalisierung eines Anstifters, sondern eine täterschaftliche Verantwortlichkeit als Ausdruck des weiten Diebstahlskonzeptes der veteres. 294 Über eine Bestrafung des ausführenden Sklaven wird nichts mitgeteilt, sondern lediglich die Haftung des Überredenden erörtert. Anders hingegen ist die Verarbeitung des Mela-Textes im klassischen Recht durch Ulpian zu beurteilen: Das akzessorische Haftungskonzept hatte sich durchgesetzt, die Überredungshandlung wurde als Anstiftung im heutigen Sinne verstanden. 295 Siehe auch den folgenden Paragraphen, D. 47, 2, 52, 24: Sed si servo persuasum sit, ut tabulas meas describeret, puto, si quidem servo persuasum sit, servi corrupti agendum, si ipse fecit, de dolo actionem dandam. (Wenn aber ein Sklave überredet worden ist, meine Urkunden abzuschreiben, so glaube ich, dass, wenn der Sklave wirklich überredet worden ist, wegen Korrumpierung des Sklavens zu klagen ist, und dass, wenn er es von sich aus getan hat, wegen Arglist zu klagen ist.) Zu Atilicinus Kunkel, Juristen, S. 129 f. Vgl. auch Matthaeus, S. 6 („cuius consilio iniuria alteri illata“); Rein, S. 197; Pothier, S. 413. 293 Zur Textkritik vgl. Buckland, De furtis S. 128. 294 Vgl. Albanese, Furtum I, S. 73 ff. 295 Albanese Furtum I, S. 74 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 746 Fn. 5 spricht (insofern aus heutiger Sicht untechnisch) von Beihilfe. 291 292

12 Bock

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3. Teil: Die Teilnahme

Gleiches gilt auch für den übrigen Bereich der actio servi corrupti, vgl. Ulpian im 23. Buch zum Edikt, D. 11, 3, 1, 5 296: Is quoque deteriorem facit, qui servo persuadet, ut iniuriam faceret vel furtum. (Auch derjenige verschlechtert einen Sklaven, der ihn überredet, eine iniuria oder einen Diebstahl zu begehen.)

Und Paulus im 19. Buch zum Edikt, D. 11, 3, 14, 6 297: His consequenter et illud probatur, ut si servo meo persuaseris, ut titio furtum faciat, non solum in id teneris, quo deterior servus effectus est, sed et in id quod titio praestaturus sim. (Demgemäß wird auch anerkannt, dass du dann, wenn du meinen Sklaven zu einem Diebstahl des Titius überredet 298 hast, nicht nur auf das haftest, was der Sklave weniger wert geworden ist, sondern auch auf das, was ich dem Titius zu leisten habe.)

Sowie Gaius im sechsten Buch zum Provinzialedikt, D. 11, 3, 15: Corrumpitur animus servi et si persuadeatur ei, ut dominum contemneret. (Der Sklave wird in seinem Charakter auch dann korrumpiert, wenn er überredet wird, er solle seinen Eigentümer verächtlich behandeln.)

7. Sollicitare und sollicitator Ulpian verwendet im 23. Buch zum Edikt, D. 11, 3, 11, 2, den Begriff sollicitator, wörtlich Aufwiegler oder Verführer 299, und in D. 2, 14, 50 das ensprechende Verb sollicitare. Hierunter fasst er jemanden, der einen Sklaven zu einem Diebstahl verführt, also im heutigen Sinne des § 26 StGB anstiftet.300 Vgl. auch aus den Institutionen des Gaius Gai. Inst. 3, 198 und die entsprechende Stelle der Institutionen des Justinian, Inst. 4, 1, 8. Für die Beteiligungslehre ist ungeachtet des eigentlichen Problems des tatbestandsausschließenden Einverständnisses zunächst die Verwendung des Verbs sollicitare und des Substantivs sollicitator relevant. Das Verführen des Sklavens zu einem Diebstahl an seinem Herrn stellt ohne weiteres ein Bestimmen zur Tat gemäß § 26 StGB dar. 301

296 Vgl. Bonfiglio, S. 187: „induce a ritenere che si tratti di istigazione“; ausführlich zur Anstiftung (istigazione) beim Edikt de servo corrupto dies. S. 216 ff. 297 Hierzu Bonfiglio, S. 224: „istigazione a commettere delitti in danno di terzi“ und „persuasio è diretta a indurre lo schiavo a rubare oggetti di Tizio.“ 298 Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler übersetzen insofern zutreffend mit „angestiftet“. 299 Vgl. Großwörterbuch, S. 704; Heumann/Seckel, S. 546. 300 Vgl. die Übersetzung von D.2, 14, 50 bei Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler („anstiftest, zu stehlen“); ferner Bonfiglio, S. 187, 220. 301 Vgl. auch Zachariä, II S. 110; Langenbeck, S. 146 Fn. 5; Wacke, Versuch, S. 598 „Wer einen Sklaven dazu anstiftet“; ders., Kriminalstrafe II, S. 459 („Fall der versuchten Anstiftung zum Diebstahl“).

E. Die Anstiftung

179

Nichts anderes ergibt die Verwendung des Begriffs bei Alexander Severus, C. 6, 2, 4 302: Adversus eum dumtaxat, quem servum tuum sollicitasse dicis, si eum deterioris animi fecit, servi corrupti agere potes. (Du kannst denjenigen, der nach deiner Behauptung deinen Sklaven verführt hat, wenn er seinen Charakter verdorben hat, wegen Korrumpierens eines Sklaven belangen.)

8. Iubere und imperare Ein Befehlsgeber kann ein mittelbarer Täter sein, wenn ein Befehlsrecht kraft öffentlichen Rechts oder Gewaltabhängigkeit vorliegt. 303 In den übrigen Fällen, in denen ein freier Privatmann von einem anderen einen „Befehl“ erhält, kann mit einem iubere aus heutiger Sicht nur eine Anstiftung gemeint sein.304 Der Befehlsempfänger machte sich durch die Ausführung in vollem Umfang schuldig, da er dem Befehl nicht gehorchen musste, vgl. nur D. 50, 17, 169 pr. und im Umkehrschluss D. 9, 2, 37 pr. sowie D. 50, 17, 167, 1. Der Befehlsgeber (iubens) machte sich ebenso haftbar, vgl. außer D. 9, 2, 37 pr. noch D. 43, 24, 15, 2. Ferner Ulpian im 69. Buch zum Edikt, D. 43, 16, 1, 15 305 zum Interdikt unde vi 306: Quod igitur additur „aut familia tua deiecit“, merito scriptum est in eum casum, in quem familia mea vi deiecit. Ceterum si iussit, ipse deiecit, nec gravari debet dominus qui non iussit. (Der Zusatz „oder deine Familie vertrieben hat“, ist mit Recht für den Fall aufgeführt, dass meine Familie jemanden mit Gewalt aus dem Besitz vertrieben hat. Wenn er im Übrigen Befehl dazu erteilt hat, so hat er selbst vertrieben, hingegen darf es dem nicht befehlenden Herrn nicht zur Last gelegt werden.)

Zum Interdikt quod vi aut clam lehrt Ulpian im 70. Buch zum Edikt, D. 43, 24, 5, 8 307: Haec verba „quod vi aut clam factum est“, ait Mucius, ita esse „quod tu aut tuorum quis aut tuo iussu factum est“. (Die Worte „was gewaltsam oder heimlich geschehen ist“, sagt Mucius, sind so zu verstehen, was du oder einer der Deinigen getan hat oder was auf deinen Befehl hin geschehen ist.)

Des Weiteren D. 43, 24, 5, 12: Bonfiglio, S. 223. Siehe oben 2. Teil B. III. 304 Vgl. auch Matthaeus, S. 614 und die dortige Gleichsetzung mit dem mandatum; Zachariä, II S. 110 f.; Langenbeck, S. 146 Fn. 5. 305 Vgl. David, S. 116: „il faut entendre non pas seulement ta propre activité, mais aussi celle d’un des tiens, ou de quelqu’un qui ne fait qu’obéir à ton ordre.“ 306 Hierzu vgl. nur Kaser/Knütel, § 21 Rn. 13. 307 Hierzu David, S. 139 f. 302 303

12*

180

3. Teil: Die Teilnahme

Similiter quod iussu cuius factum erit, ob id non cum eo, sed cuius nomine iusserit, haec actio est. (Ebenso findet diese Klage, wenn etwas auf jemandes Befehl geschehen ist, nicht gegen den statt [der den Befehl erteilt hat], sondern gegen den, in dessen Namen er befohlen hat).

Und D. 43, 24, 5, 14: Et hoc iure utimur, ut, sive ego fecissem sive fieri iussi, interdicto quod vi aut clam tenear. (Und das gilt bei uns als Recht, dass ich durch das Interdikt quod vi aut clam hafte, gleichgültig ob ich eigenhändig gehandelt habe oder einen Befehl erteilt habe.)

Im 71. Buch zum Edikt, D. 43, 24, 13, 7 308, heißt es: Iulianus ait: si colonus arborem, de qua controversia erat, succiderat vel quid aliud opus fecerit, si quidem iussu domini id factum sit, ambo tenebuntur. (Julianus sagt: wenn ein Pächter einen streitigen Baum umgehauen oder sonst ein anderen Werk errichtet hat, so haften, wenn er es auf Befehl des Eigentümers getan hat, beide.)

Im achten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 6, 7, berichtet Ulpian über die lex Iulia de vi: Lege Iulia de vi publica tenetur, qui, cum imperium potestatemve haberet, civem romanum adversus provocationem necaverit verberaverit iusseritve quid fieri. (Nach der lex Iulia de vi publica haftet derjenige, der, mit Amtsgewalt und Macht bekleidet, einen römischen Bürger, ohne Beachtung seiner Appellation, getötet oder verprügelt hat oder so etwas befohlen hat.)

Aus dem Zivilrecht vgl. schließlich Paulus im 49. Buch zum Edikt, D. 39, 3, 5 309, zur actio aquae pluviae arcendae 310: Sed si iussu domini fecisset, etiam interdicto dominum teneri. (Hat aber [der Pächter] auf Befehl des Eigentümers gehandelt, so haftet auch der Eigentümer nach dem Interdikt.)

Für die Verwendung des Begriffs imperare (Ulpian verwendet ihn bei D. 47, 7, 7, 4) galt das gleiche wie für iubere. 9. Der repertor Ein weiteres einzelnes Substantiv, mit dem Anstifter im heutigen Sinne erfasst werden konnten, ist repertor, wörtlich Erfinder, Urheber 311, bei Tacitus Ann. 4, 11, 2. Sofern Seianus untergebenen Soldaten Weisungen erteilte, handelte er als mittelbarer Täter kraft überlegenen Wollens. Repertor konnte er aber auch gegenüber Perso308 309 310 311

Hierzu David, S. 147 f. Hierzu David, S. 144 f. Zu dieser nachbarrechtlichen Klage vgl. nur Kaser/Knütel, § 23 Rn. 16. Großwörterbuch, S. 654.

E. Die Anstiftung

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nen sein, gegenüber denen er kein ius imperandi besaß. Hier wird repertor zum Begriff der Anstiftung im Sinne des § 26 StGB. 10. Das Dingen eines Söldners Für das Delikt der vis findet sich noch ein Text des Ulpians aus dessen 70. Buch zum Edikt, D. 43, 24, 5, 11. Mercennarius bedeutet adjektivisch gedungen, substantivisch Söldner. 312 Beides drückt aus, dass die betroffene Person gegen Bezahlung eine Aufforderung eines anderen ausführt. 313 Zwar ist mercennarius kein Begriff des Anstifters, aber ein Begriff einer klassischen Anstiftungssituation, die einen geldgebenden Anstifter implizit voraussetzt. Im Verhältnis des Sklaven zu seinem Herrn, das der Ulpianquelle zugrunde liegt, handelt es sich freilich um mittelbare Täterschaft. 314 Dementsprechend haftet der Geldgeber für die durch den gedungenen Sklaven herbeigeführten Rechtsgutsverletzungen als Täter. In anderen Verhältnissen läge Anstiftung vor. 11. Instinctus Bei C. 9, 8, 3, findet sich der Ausdruck instinctus, wörtlich Anreiz 315, ebenfalls ohne weiteres ein Begriff der Anstiftung 316: Das Anreizen eines anderen liegt im Hervorrufen des Tatenschlusses, hier zu einer falschen Anklage. Dies zeigt auch ein Text Ulpians zur actio servi corrupti im fünften Buch über das prokonsularische Amt, D. 47, 11, 5 317: In eum, cuius instinctu ad infamandum dominum servus ad statuam confugisse compertus erit, praeter corrupti servi actionem, quae ex edicto perpetuo competit, severe animadvertitur. (Gegen den, auf dessen Anreiz ein Sklave zur Ehrenkränkung eines Herren zu einer [zu Ehren des Herrn aufgestellten] Statue entflohen ist, wird außer der actio servi corrupti, die aus dem immerwährenden Edikt zuständig ist, noch eine strenge Strafe verhängt.)

12. Causam praestare, praebere und dare Eine vereinzelt gebliebene Formulierung spricht von causam praestare; Paul. 5, 23, 2: Großwörterbuch, S. 470; Heumann/Seckel, S. 339. Zu diesem allgemeinen dienstvertraglichen Kontext des Begriffs mercennarius ausführlich Martini, S. 1 ff. 314 Oben 2. Teil B. III. 2. 315 Großwörterbuch, S. 392; Heumann/Seckel, S. 274. 316 Vgl. Zachariä, II S. 110; Langenbeck, S. 146 Fn. 5; Bonfiglio, S. 219 („istigazione“). 317 Hierzu Bonfiglio, S. 219. 312 313

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3. Teil: Die Teilnahme

Homicida est, qui aliquo genere teli hominem occidit mortisve causam praestitit. (Mörder ist, wer durch irgendeine Waffe einen Menschen tötete oder eine Todesursache setzte.)

Eine literairische Entsprechung findet sich in einer Deklamation des (Pseudo)Quintilian, Decl. Min. 270. Das Gleiche wie für causam praestare gilt für das causam praebere in einem Fragment Ulpians, achtes Buch zur lex Iulia et Papia, D. 48, 8, 15, 4 318: Nihil interest, occidat quis an causam mortis praebeat. (Es kommt nicht darauf an, ob jemand tötet oder für den Tod ursächlich ist.)

Papinian im 16. Buch der Responsen, D. 48, 19, 34, 1, spricht von einem causam dare. Diese Wendungen lassen das Setzen einer Ursache für die Strafbarkeit ausreichen. Zwar wird das occidere begrifflich vom sonstigen kausalen Handeln unterschieden, im Grunde wird aber die Begrifflichkeit eines Einheitstätersystems verwendet. Unter das causam praestare, praebere oder dare fallen alle kausalen Mitwirkungen an der Tat, mit Ausnahme der unmittelbaren Täterschaft, die unter das occidere selbst fällt. Für den Erfolg kausal ist auch jedwede Anstiftung, so dass eine solche diesen Ausdrücken subsumiert werden kann. 319 13. Concitare und summittere Weitere Verben enthält ein anderer Text Ulpians, 77. Buch zum Edikt, D. 47, 10, 15, 8: Außer dem Haupttäter einer iniuria macht man sich auch durch concitare, wörtlich antreiben 320, oder summittere, wörtlich losschicken 321, haftbar. In D. 48, 4, 1, 1 erscheinen beide Begriffe im Zusammenhang mit der maiestas bzw. perduellio: das Antreiben und Losschicken von Soldaten zu einem Aufruhr unterfiel dem Hochverrat. Zwar wird dies hier tatbestandlich als Haupttat vertypt, materiell liegt jedoch eine Anstiftung vor. Summittere verwendet Ulpian noch einmal, im achten Buch über das prokonsulische Amt, D. 48, 10, 9, 4 322: Qui delatorem summisit in causa pecuniaria, eadem poena tenetur, qua tenentur hi, qui ob instruendas lites pecuniam acceperunt. 318 Vgl. auch Lanfranchi, S.475, der hier von indirekten Ursachen spricht: „In diritto romano non si ha differenza agli effetti della punibilità tra il caso di chi produce direttamente la morte di un terzo e colui che ne è causa indiretta“; als „causa indiretta“ wirken auch Anstiftung und kausale Beihilfe; vgl. auch Matthaeus, S. 614 und die dortige Erörterung des Textes anlässlich des Mandats. 319 Vgl. Zachariä, II S. 111; Langenbeck, S. 20, 146 Fn. 5. 320 Großwörterbuch, S. 150; Heumann/Seckel, S. 86. 321 Großwörterbuch, S. 731; Heumann/Seckel, S. 561. 322 Hierzu Kocher, S. 48.

E. Die Anstiftung

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(Wer einen falschen Ankläger in einer Geldsache schickt, wird ebenso bestraft wie diejenigen, die für Hilfe bei der Klageerhebung Geld angenommen haben.)

Sowohl concitare als auch summittere beschreiben Anstiftungshandlungen. 323 Das Antreiben zu einer iniuria oder zu einem Aufstand impliziert ein Hervorrufen des Tatentschlusses beim Angetriebenen 324, dies wird in erster Linie gemeint sein, obgleich auch ein bloßes Bestärken eines bereits vorhandenen Tatentschlusses und damit psychische Beihilfe vom Wortsinn noch umfasst wäre. 325 Gleiches gilt für das Losschicken zu einer falschen Anklage. Der Wortlaut summittere erscheint hierbei sogar noch stärker als concitare auf verbale Handlungen beschränkt, die einen Tatentschluss des Haupttäters erst hervorrufen. Dies bestätigt Marcian in D. 48, 16, 1, 13, wo das Losschicken als besondere Art des instigare zu einer falschen Anklage erscheint. 14. Conducere, commodare, locare Ulpian benutzt an anderer Stelle, D. 47, 10, 11, 4, das Verb conducere, wörtlich veranlassen, anwerben. 326 Er zitiert Proculus, der den Veranlasser einer iniuria ebenfalls nach der entsprechenen Klage haften lässt. Auch mit conducere sind hier bestimmende Handlungen im Sinne des § 26 StGB gemeint327: Dies folgt zum einen bereits aus dem Wortlaut, zum anderen lässt sich nur aus der Kausalität für den Tatentschluss die anschließende Äußerung verstehen, die iniuria sei opera des Veranlassenden. Conducere findet sich, für die vis, auch in den Sentenzen des Paulus, Paul. 5, 26, 3: Lege Iulia de vi privata tenetur, qui [...] idve ut fieret, homines commodaverit, locaverit, conduxerit. (Nach der lex Iulia de vi privata haftet, wer [...] oder, damit dies geschieht, Menschen leiht, verdingt, anwirbt.)

Paulus zählt hier neben den unmittelbaren Handlungen und dem anstiftenden conducere die Verben commodare, wörtlich: leihen 328, und locare, wörtlich ebenfalls: leihen 329, auf. Diese Liste ist aus heutiger strafrechtlicher Sicht eine Zusammenstellung von Synonymen und Überschneidungen. Mit dem Leihen eines Menschen, in Anlehnung an die zivilrechtliche locatio conductio als Miete, Werk- oder DienstverZachariä, II S. 110; zu summittere vgl. auch Rein, S. 789. Vgl. Hagemann, S. 68 f.; Windscheid/Kipp, S. 1056; Zachariä, I S. 137; Langenbeck, S. 146 Fn. 5. 325 Vgl. Raber, S. 31. 326 Großwörterbuch, S. 153; Heumann/Seckel, S. 90. 327 Zachariä, II S. 111; Langenbeck, S. 146 Fn. 5; Lanfranchi, S. 405 Fn. 5. 328 Großwörterbuch, S. 142; Heumann/Seckel, S. 81. 329 Großwörterbuch, S. 442; Heumann/Seckel, S. 319. 323 324

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3. Teil: Die Teilnahme

trag 330, wird das Bezahlen eines anderen für eine bestimmte Tätigkeit oder einen bestimmten Erfolg beschrieben. Commodare und locare unterscheiden sich hier nicht. Beiden Begriffen ist so das Hervorrufen des Tatentschlusses, namentlich durch finanzielle Zuwendungen, immanent, es sind Umschreibungen einer Anstiftung im heutigen Sinne. Gleiches gilt für eine Deklamation des Pseudo-Quintilian, Decl. Min. 382: Das Anwerben des Jünglings mithilfe einer Geldzahlung weckte bei diesem erst den Entschluss zum Tyrannenmord (daher auch der Streit um die Prämie), so dass es sich um Anstiftung handelt. 15. Hortari und perpellere Hortari benutzt Gaius im ersten Buch über Verbalobligationen, D. 46, 1, 70, 5: Id quod volgo dictum est maleficiorum fideiussorem accipi non posse non sic intellegi debet, ut in poenam furti is, cui furtum factum est, fideiussorem accipere non possit [...], sed ita potius, ut qui cum alio cum quo furtum admisit, in partem, quam ex furto sibi restitui desiderat, fideiussorem obligare non possit, et qui alieno hortatu ad furtum faciendum provectus est, ne in furti poena ab eo qui hortatus est fideiussorem accipere possit. (Das, was man gewöhnlich gesagt hat, dass ein Bürge wegen Übeltaten nicht angenommen werden kann, darf nicht so verstanden werden, dass der, gegen den ein Diebstahl begangen worden ist, keinen Bürgen für die Strafe des Diebstahls annehmen könne [...], sondern vielmehr so, dass niemand mit einem anderen, mit dem er einen Diebstahl begangen hat, für den Teil, den er vom Diebstahl bekommen sollte, einen Bürgen sich verpflichten kann, und dass derjenige, der auf die Aufforderung eines anderen zur Begehung eines Diebstahls geschritten ist, nicht wegen der Strafe des Diebstahls von dem, welcher ihn aufgefordert hat, einen Bürgen annehmen kann.)

Unter der Aufforderung zur Begehung eines Diebstahls in diesem Text kann nur Anstiftung gem. § 26 StGB verstanden werden: Der Täter schritt erst alieno hortatu zur Ausführung des furtum. Der ablativus absolutus stellt hier einen Kausalzusammenhang dar, so dass es sich beim hortari um ein Hervorrufen des Tatentschlusses handelt. Anders ist dies aber in einem Text aus dem Bereich der actio servi corrupti bei Ulpian im 23. Buch zum Edikt, D. 11, 3, 1, 4: Sed utrum ita demum tenetur, si bonae frugi servum perpulit ad delinquendum, an vero et si malum hortatus est vel malo monstravit, quemadmodum faceret? Et est verius etiam si malo monstravit, in quem modum delinqueret, teneri eum. (Aber haftet nun nur derjenige, der einen anständigen Sklaven zu unerlaubtem Tun verleitet, oder auch derjenige, der einen verderbten Sklaven nur ermuntert oder ihm zeigt, wie er etwas Unerlaubtes tun kann? Und es ist richtiger, dass man auch haftet, wenn man einem verderbten Sklaven nur gezeigt hat, wie er etwas Unerlaubtes tun kann.) 330

Hierzu statt aller Kaser/Knütel, § 42 Rn. 1 ff.

E. Die Anstiftung

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Ulpian stellt einem hortari ein perpellere gegenüber. Er scheint mit hortari als Gegensatz zu perpellere, anders als Gaius, nur Situationen im Hinblick auf bereits Tatentschlossene (omnimodo facturi) 331 erfassen zu wollen, so dass hortari ebenso wie das mit angeführte monstrare hier keinen Begriff der Anstiftung darstellt, sondern eine psychische Beihilfe im heutigen Sinne meint. 16. Monere Bei Plautus, Curculio 3, 1, wird eine ähnliche Handlung mit monere ausgedrückt: Qui monet quasi adiuvat. (Wer auffordert, hilft gewissermaßen.)

Mit diesen Worten geht der Kuppler Cappadox auf das Verlangen des Lyco ein, dem Curculio ein Mädchen zu geben. Der Begriff des monere ist in dieser Komödie ähnlich zweideutig wie hortari in den juristischen Quellen. Es kommt sowohl Anstiftung in Betracht, weil denkbar ist, dass der Tatentschluss erst durch das letzte Einwirken des Lyco hervorgerufen wurde, als auch psychische Beihilfe, wenn der Tatentschluss schon grundsätzlich gefasst wurde (durch eine vorherige Geldzahlung) und die verbale Forderung dies bloß bestärkte. 17. Rogare In D. 2, 10, 1, 1 verwendet Ulpian das Verb rogare, wörtlich auffordern, bitten. 332 Das deliktische Verhalten scheint im Gegensatz zur Begehungsmodalität per suos in voller Verantwortung des Ausführenden zu liegen, so dass es sich um Anstiftung im heutigen Sinne handelt. 333 18. Instigare Als letztes Verb ist in diesem Zusammenhang instigare zu nennen. Verwendet wird es von Marcian bei D. 48, 16, 1, 13. Er zitiert ein Senatusconsultum, das unter anderem das summittere, instigare und mandare zu einer falschen Anklage pönalisiert. Bereits die wörtliche Übersetzung spricht vom Anstiften. 334 Es bildet die Grundlage moderner technischer Anstiftungsbezeichnungen in romanischsprachigen Ländern. 335 In der Tat kann nur ein Hervorrufen des Tatentschlusses gemeint sein, mithin ein Fall des § 26 StGB. Hierzu unten 3. Teil E. III. Großwörterbuch, S. 665; Heumann/Seckel, S. 520. 333 Vgl. auch die Gleichsetzung mit dem mandatum bei Matthaeus, S. 9. 334 Großwörterbuch, S. 392; Heumann/Seckel, S. 274. 335 Vgl. die Termini instigation (englisch, französisch), istigazione (italienisch) und instigación (spanisch). 331 332

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3. Teil: Die Teilnahme

19. Umschreibungen Schließlich finden sich in den römischen Quellen noch einige Umschreibungen einer Anstiftungssituation. Zur rapina 336 schreibt Ulpian im 56. Buch zum Edikt, D. 47, 8, 2, 2: Dolo autem malo facere potest (quod edictum ait) non tantum is, qui rapit, sed et, qui praecedente consilio ad hoc ipsum homines colligit armatos, ut damnum det bonave rapiat. (Arglistig handeln [wie das Edikt sagt], kann aber nicht bloß derjenige, der raubt, sondern auch derjenige, der in eben dieser Absicht hierzu bewaffnete Menschen versammelt, damit / so dass sie einen Schaden anrichten oder Güter rauben.)

Hiernach haftet wegen vis bonorum raptorum nicht nur der unmittelbare Räuber, sondern auch jemand, der bewaffnete Menschen versammelt. Aus der Verknüpfung ut ergibt sich einmal mehr die Schwierigkeit, dass sowohl eine finale als auch eine konsekutive Deutung möglich ist. Es wurde bereits erwiesen, dass eine Teilnahmestrafbarkeit sowohl vom Vorliegen einer Haupttat als auch vom Vorsatz des Teilnehmers bezüglich dieser Haupttat abhing. Der Sachverhalt in D. 47, 8, 2, 2 ist mithin insoweit zu ergänzen, als die Haupttat rapina durch die versammelten Männer erfolgt sein musste und der Versammelnde insoweit Vorsatz hatte. Damit das Versammeln bewaffneter Männer zur Haupttat führen konnte, musste eine bestimmende Handlung des Versammelnden hinzugetreten sein. Er versammelte also nicht nur die Männer, sondern wies sie zur Tat an und weckte so ihren Tatentschluss. Ulpian beschreibt folglich in diesem Text nach heutigem Verständnis eine Anstiftungssituation. 337 Gleiches gilt für einen anderen Text desselben Juristen zum Mord, aus dem 29. Buch zum Edikt, D. 48, 9, 7: Si sciente creditore ad scelus committendum pecunia sit subministrata, ut puta si ad veneni mali comparationem vel etiam ut latronibus adgressoribusque daretur, qui patrem interficerent: parricidii poena tenebitur, qui quaesierit pecuniam quique eorum ita crediderint aut a quo ita caverint. (Wenn mit Wissen des Gläubigers Geld zur Begehung eines Verbrechens zur Verfügung gestellt worden ist, z. B. zum Ankauf von Gift oder um an Straßenräuber und Mörder gegeben zu werden, damit diese den Vater umbringen, so wird derjenige mit der Strafe des parricidium bestraft, der sich das Geld verschafft, der es hierzu verliehen hat, und derjenige, der es von demselben geliehen hat.)

Ulpian legt hier einen Sachverhalt zu Grunde, bei dem ein Gläubiger einem Schuldner Geld geliehen hat, damit der wiederum für die Ermordung seines Vaters Gift kaufen oder einen anderen dafür bezahlen konnte. Hierbei ist davon auszugehen, dass der Sohn entsprechenden Tatentschluss schon hatte; eine Anstiftung 336 Hierzu Mommsen, Strafrecht, S. 660 f.; Rein, S. 326 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 29 f.; Vacca, S. 1 ff. 337 Vgl. auch Windscheid/Kipp, S. 969, 970 Fn. 7.

E. Die Anstiftung

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kommt in diesem Text somit nur in der zweiten Variante im Verhältnis zwischen Sohn und bezahltem Mörder in Betracht. 338 Insofern stellt Ulpian in der Tat eine klassische Anstiftungssituation dar: Der Sohn bezahlte einen latro bzw. adgressor, der daraufhin den Vater ermordete. 339 Zum Tyrannenmord findet sich noch eine Deklamation des Pseudo-Quintilian, Decl. Min. 345: Das Dingen eines vörsätzlich handelnden Mörders – pecuniam dare – ist ohne weiteres Anstiftung nach § 26 StGB. 340 Einen Fall der Anstiftung zum Ehebruch schildert Ulpian im zweiten Buch zum adulterium, D. 48, 5, 15, 1: Si vir infamandae uxoris suae causa adulterum subiecerit, ut ipse deprehenderet, et vir et mulier adulterii crimine tenentur ex senatus consulto de ea re facto. (Wenn ein Mann zwecks Infamierung seiner Frau einen Ehebrecher selbst gestellt hat, um sie zu ertappen, so haften infolge eines hierzu ergangenen Senatusconsultum sowohl Mann als auch Frau wegen Ehebruchs.)

Trotz Einwilligung des Ehemanns handelte es sich beim Ehebruch der Frau um eine teilnahmefähige Haupttat. Da er durch das Ansetzen eines Ehebrechers auf seine Frau bei dieser (und auch beim ehebrechenden Mann) den Tatentschluss weckte, ist seine vom Senat angeordnete Strafbarkeit heute als Anstiftungshaftung einzuordnen.

II. Der Widerruf der anstiftenden Äußerung Wenn ein Anstifter seine Äußerung, die den Tatentschluss eines anderen hervorgerufen hat, vor Begehung der Haupttat widerruft, so stellt sich die Frage, ob der Anstifter trotz seines Widerrufs dennoch haftet. Im geltenden deutschen Strafrecht ist dies zumindest dann der Fall, wenn man Kausalität für den Tatentschluss des Haupttäters ausreichen lässt: Relevanter Vorsatzzeitpunkt ist der des Bestimmens 341, ein späteres Erlöschen des Vorsatzes ändert daher nichts an der Strafbarkeit als Anstifter zur späteren Haupttat. Ein Widerruf etwa des erteilten Auftrages hebt nicht die Strafbarkeit nach § 26 StGB in Verbindung mit der Haupttat auf, sofern diese infolge des ursprünglichen Bestimmens begangen wurde. Zu einem anderen Ergebnis kommen freilich diejenigen, die besondere Anforderungen an die Beziehung zwischen AnIn der ersten Variante handelt es sich um Beihilfe. Vgl. auch Matthaeus, S. 404. 340 Lapidar Lanfranchi, S. 405 („casi di istigazione“); Ferrini, Diritto, S. 30 („ipotesi di istigazione a delinquere“). 341 Der Vorsatz muss bei Begehung der Tat vorliegen, vgl. § 16 StGB und Kühl, AT, § 5 Rn. 20; Begehungszeitpunkt der Anstiftung i. S. d. § 8 StGB ist das Bestimmen, vgl. Cramer/ Heine, in: Sch/Sch, § 26 Rn. 32. 338 339

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3. Teil: Die Teilnahme

stifter und Haupttäter fordern: Mit Erlöschen beispielsweise des Unrechtspaktes oder der Motivherrschaft entfiele dann die Zurechnungsgrundlage. 342 Fraglich ist, wie dies im römischen Strafrecht gehandhabt wurde. In den Quellen zum römischen Strafrecht ist hierzu nichts überliefert. Aus der neueren Literatur hat sich, soweit ersichtlich, lediglich Chevailler mit diesem Problem beschäftigt, nämlich bei der Frage der Revokation eines kriminellen Mandats. 343 Er überträgt Texte zum zivilrechtlichen mandatum auf den strafrechtlichen Auftrag. Zunächst führt er einen Ulpiantext aus dessen 29. Buch zum Edikt an, D. 15, 4, 1, 2: Sed ego quaero, an revocare hoc iussum antequam credatur possit: et puto posse, quemadmodum si mandasset et postea ante contractum contraria voluntate mandatum revocasset et me certiorasset. (Aber ich frage, ob der Eigentümer diese Ermächtigung widerrufen kann, bevor im Vertrauen darauf ein Geschäft vorgenommen wird. Und ich bin der Meinung, er kann es, wie wenn er einen Auftrag erteilt und später, aber vor Geschäftsabschluss, durch entgegengesetzte Erklärung den Auftrag widerrufen und mich davon in Kenntnis gesetzt hätte.)

Ferner bezieht er sich auf Inst. 3, 26, 9: Recte quoque mandatum contractum, si dum adhuc integra res sit, revocatum fuerit, evanescit. (Auch ein wirksam zustande gekommener Auftrag erlischt, wenn er widerrufen wird, solange noch nichts geschehen ist.)

In der Tat beruht die Rechtsfigur des mandatum im Strafrecht wesentlich auf dem zivilrechtlichen Mandat. 344 Auch die Widerrufsregeln dürften insofern Anwendung gefunden haben. Da also zivilrechtlich durch rechtzeitigen Widerruf des Auftrags dessen Rechtsfolgen nicht eintreten, gilt auch für das Strafrecht, dass der Widerruf eine Haftung aus dem mandatum entfallen lässt, sofern die Haupttat noch nicht ausgeführt wurde. 345 Der Hinweis Chevaillers auf D. 48, 19, 18 und die Straflosigkeit bloßer Gedanken 346 geht allerdings fehl: Für ein mandatum war es erforderlich, dass der Auftraggeber die Anweisung nicht nur dachte, sondern auch geäußert hatte. Eine Bestrafung schädlicher Äußerungen ist dem römischen Strafrecht aber nicht fremd. Auch seine Äußerung zu D. 48, 16, 1, 13 gibt für das Widerrufsproblem nichts her, der von ihm angesprochene Aspekt des bereits vorhandenen Tatentschlusses ist vielmehr bei der Behandlung des omnimodo facturus zu erörtern. Bei einem mandatum entfaltete der rechtzeitige Widerruf mithin strafbarkeitsausschließende Wirkung. 342 343 344 345 346

Vgl. Puppe, S. 112; zur Kritik vgl. Roxin, in: LK, § 26 Rn. 11 ff. Chevailler, S. 226 f. Anders inkonsequenterweise Chevailler, S. 225. So auch Chevailler, S. 227. Chevailler, S. 227.

E. Die Anstiftung

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Es verbleibt die Frage, wie es bei den anderen Begriffen der Anstiftung war. Hierbei gilt es zu beachten, dass das mandatum einen, wenn auch zivilrechtlich nichtigen, Vertrag zwischen Anstifter und Haupttäter voraussetzt, der durch einen rechtzeitigen Widerruf des Auftraggebers erlischt. Für ein consilium, curare, dolo malo fieri, für die Eigenschaft als auctor oder für die sonstigen Ausdrücke lässt sich ein solch enges Verständnis des Verhältnisses zwischen Anstifter und Haupttäter nicht feststellen, hier wird die bloße Kausalitätsbeziehung vom Wortlaut gedeckt. Eine solche kann aber auch bei einem Widerruf der Äußerung bestehen bleiben. Es liegt daher nahe, einem Widerruf hier keine Wirkung zuzumessen.

III. Die Einwirkung auf Tatentschlossene (omnimodo facturi) Der Erfolg der Anstiftungshandlung besteht nach § 26 StGB im Tatentschluss des anderen, der daraufhin die Haupttat ausführt. 347 Die Anstiftungshandlung muss kausal für den Tatentschluss des Haupttäters gewesen sein. Daran fehlt es, wenn der Täter bereits vor der Einwirkung des anderen fest zur Tat entschlossen war, sogenannter omnimodo facturus. 348 Es fragt sich, wie im römischen Strafrecht das Einwirken auf einen omnimodo facturus behandelt wurde. Hierbei lässt sich feststellen, dass in einem solchen Fall auch im römischen Strafrecht die Anstiftungsbegriffe nicht anzuwenden waren. 349 Für das persuadere ist dies ausdrücklich überliefert, es folgt aus D.47, 10, 11, 6: Aus der Betonung alias nolenti ist im Umkehrschluss zu folgern, dass ein bereits Wollender kein tauglicher Empfänger eines persuadere zu einer iniuria sein konnte. 350 Wächter behauptet jedoch, dass dies keine allgemeine Geltung habe, sondern auf Delikte ohne Versuchsstrafbarkeit beschränkt sei; bei den anderen Verbrechen werde der Einwirkende Miturheber. 351 Freilich beruht diese Differenzierung auf seinem eigenen Begriff des Miturhebers und darauf, dass er im gemeinen römisch-deutschen Strafrecht die versuchte Anstiftung in diesen Fällen als Versuch der Haupttat zu bestrafen suchte. 352 Dogmatische Differenzierungen dieser Art sind aber im römischen Strafrecht fehl am Platz. Vielmehr ist es ein umfassendes Prinzip, dass auf einen Tatentschlossenen nicht anstiftend eingewirkt werden kann. Während sich beim consilium die Frage insofern nicht stellt, als der Begriff nicht das Hervorrufen eines Tatentschlusses verlangte 353, ergibt sich dies bei anderen Anstiftungsbegriffen Statt aller Hoyer, in: SK, § 26 Rn.4; Joecks, in: MK, § 26 Rn. 7. Hoyer, in: SK, § 26 Rn. 7; Joecks, in: MK, § 26 Rn. 23 ff. 349 Vgl. auch Ferrini, Diritto, S.291; Longo, Complicità, S.124; aber Wächter, S.149; unklar Matthaeus, S. 7. 350 Pothier, S. 392 Fn. a führt ferner Inst. 4, 1, 11 an; anders aber Zachariä, II S. 113 f. 351 Wächter, S. 149. 352 Vgl. auch Ferrini, Diritto, S. 292; zum Versuch der Teilnahme noch unten 3. Teil G. 353 Hierzu schon Gandinus, De poenis reorum Nr. 36. 347 348

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3. Teil: Die Teilnahme

bereits aus dem Wortlaut: Für eine Tat zu sorgen (curare), sie mit Arglist zu bewirken (dolo malo fieri), setzt eine kausale Zurechenbarkeit voraus, gleiches gilt für den auctor und die übrigen Substantive und Verben. Die Äußerung des Anstifters als solche wurde nicht bestraft, sondern die kausale Herbeiführung der Haupttat.354 Bei einem omnimodo facturus fehlte es an der Kausalität und somit an der Strafwürdigkeit der Anstiftungshandlung. Hingewiesen sei noch auf eine Besonderheit der actio servi corrupti, vgl. D. 11, 3, 1, 4, entnommen Ulpians 23. Buch zum Edikt: Immo et si erat servus omnimodo fugiturus vel furtum facturus, hic vero laudator huius propositi extitit, tenetur: non enim oportet laudando augeri malititiam. Sive ergo bonum servum fecerit malum sive malum fecerit deteriorem, corrupisse videbitur. (Sogar wenn der Sklave unter allen Umständen schon zur Flucht oder zum Diebstahl entschlossen war, haftet auch derjenige, der nur gekommen ist und seinen Plan gelobt hat. Denn böser Wille darf durch Lob nicht noch bestärkt werden. Man nimmt also an, dass ein Sklave korrumpiert wird, wenn jemand einen anständigen Sklaven zu einem verderbten macht oder einen schon verderbten zu einem noch verderbteren.)

Sogar mit der auch heute gebräuchlichen Terminologie (omnimodo facturus) wird eine Haftung auch für denjenigen behauptet, der auf einen bereits Tatentschlossenen durch hortari oder monstrare einwirkt. 355 Diese Haftung unterfällt aber ohne weiteres der heutigen herrschenden Meinung zur psychischen Beihilfe.356 Überdies könnte man auch von einer Kausalität sprechen, nämlich insoweit, als es den überschießenden Teil der Verderbtheit des Sklaven betrifft. 357

F. Die Beihilfe I. Die Beihilfehandlung Auch für die Fälle, die heutzutage der Beihilfe nach § 27 StGB zugeordnet werden, finden sich im römischen Strafrecht eine Vielzahl von Bezeichnungen. 358 Hinzuweisen ist darüber hinaus auf diejenigen Begriffe, die als Mittäterschaftsbezeichnungen ausgewiesen wurden. Aus heutiger Sicht können unter diesen BezeichnunFerrini, Diritto, S. 292 f. Vgl. auch Zachariä, II S. 112. 356 Unproblematisch ist ein kognitives hortari und monstrare; im Einzelnen ist aber bei der sogenannten voluntativen Beihilfe vieles strittig, vgl. statt aller Hoyer, in: SK, § 27 Rn. 12 ff.; Roxin, in: LK, § 27 Rn. 13; Joecks, in: MK, § 27 Rn. 33 ff. 357 Vergleichbar einer Aufstiftung (Übersteigerung, Hochstiftung), zu dieser siehe nur Gropp, AT, § 10 Rn. 123; Roxin, in: LK, § 26 Rn. 36 ff. 358 Vgl. auch Benedek, Anstifter, S. 60 („auf institutioneller Ebene, d. h. in den praktischen Entscheidungen, differenzieren die Juristen unter den verschiedenen Arten der Mitwirkung im Grunde genommen im Sinne der heutigen Strafgesetzbücher, ohne jedoch die modernen strafrechtlichen Fachausdrücke zu gebrauchen“). 354 355

F. Die Beihilfe

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gen auch Beihilfehandlungen gemeint sein, dies ist eine Frage der Abgrenzung, der sich das römische Strafrecht nicht stellte und aufgrund gleicher Strafandrohungen oft auch nicht zu stellen brauchte. 1. Die Formel ope consilio a) Allgemeines Von überragender Bedeutung ist auch im Zusammenhang mit der Beihilfe die Formel ope consilio, die im entwickelten Recht Teilnahmehandlungen erfasst und dahingehend einzeln gedeutet wird, als ops und consilium als getrennte Teilnahmetatbestände angesehen werden. 359 Ops und consilium sind daher im Folgenden auch getrennt zu betrachten. Ops als materieller, physischer Beteiligungsakt war ohne weiteres auf Situationen heute sogenannter physischer Beihilfe nach § 27 StGB zugeschnitten. Dies zeigt die Definition bei D. 47, 2, 50, 3. Die Umschreibung des ops als Dienst und Unterstützung entspricht schon vom Wortlaut her annähernd der Begrifflichkeit des § 27 I StGB. Ops ist mithin ein Ausdruck physischer Beihilfe. 360 In der italienischen, spanischen und französischen Literatur ist auch der Ausdruck materieller Beteiligung gebräuchlich. 361 Über den Beihilfecharakter besteht in der Lehre Einigkeit. 362 Um physische Beihilfe handelt es sich hierbei nicht nur, wenn ops in der Gesamtformel ope consilio verwendet wird, sondern dies ist natürlich auch der Fall, wenn ops allein erörtert wird, etwa in einem Text zum raptus, Inst. 4, 18, 8. Eben so bei Pomponius im siebten Buch zu Sabinus, D. 15, 1, 4, 4: Si opem ferente servo meo furtum mihi feceris, id ex peculio deducendeum est, quo minus ob rem subreptam consequi possim. (Wenn Du mir gegenüber unter Hilfe meines Sklaven einen Diebstahl begehst, dann ist das vom Sondergut abzuziehen, was ich wegen der gestohlenen Sache [von dir] nicht erlangen kann.) Vgl. oben 3. Teil E. I. 1. Vgl. auch Buckland, Manual, S. 319 („physical help“). 361 Longo, Complicità, S. 103; Bonfiglio, S. 187 („concorso materiale“) und S. 204 („complicità materiale“); Amaya Garcia, S. 46; Chevailler, S. 217; Labiche, S. 59 („assistance matérielle“). 362 Vgl. schon Bartolus, S. 727; Matthaeus, S. 8 („de iis qui opem ferunt nemo, opinor, ambigit, an crimen contrahant“); zur italienischen Strafrechtswissenschaft vgl. auch Rosshirt, Entwickelung, S. 253 ff.; Beyer, S. 11; Dahm, S. 215 ff.; Marongiu, S. 356 ff.; die Einordnung als (physische) Beihilfe wird in der Literatur aus neuerer Zeit oft ohne weiteres festgestellt, etwa Hälschner, S. 325; Steinwenter, in: RE, 18. Halbband, Sp. 1557; Manthe, Institutionen, S. 431; Mayer-Maly S. 163 („beihelfend“); Rudorff, S. 368 (zu D. 48, 4, 4 pr.: „Beihülfe“); Börsch, S. 48 (zu D. 47, 2, 50, 4: „Beispiel für Beihilfe zum Diebstahl“); Benedek, Anstifter, S. 60; Heilfron, S. 621; vgl. auch die Übersetzung von ope consilio bei Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler zu D. 13, 1, 6: „Beihilfe oder Anstiftung“. 359 360

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3. Teil: Die Teilnahme

Das Leisten von ops zum raptus oder furtum wird hier zwar nicht näher erläutert: aus dem Zusammenhang mit den Quellen zur Formel ope consilio ergibt sich aber der Charakter physischer Beihilfe. Beihilfe i. S. d. § 27 I StGB erfordert jedoch keinen physischen Akt. Auch eine sogenannte psychische (auch: kognitive, voluntative oder intellektuelle) Beihilfe durch kommunikative Einwirkung auf den Haupttäter ist möglich.363 Hier gelangt der Begriff des consilium zur Anwendung, unter den jede geistige Einwirkung auf den Täter zu subsumieren ist. Zwar umfasst consilium auch Situationen, in denen nur der Tatentschluss hervorgerufen wird, also Anstiftung und keine Beihilfe. 364 Daneben jedoch sind auch Handlungen erfasst, die einem bereits entschlossenen Täter moralisch 365 bzw. intellektuell 366 nützlich sind. Die italienische Literatur spricht hier vom „consiglio cooperativo o istruttivo“ im Gegensatz zum anstiftenden „consiglio esortativo“. 367 Der Anstiftungscharakter des consilium ergibt sich aus D. 47, 2, 50, 3: Die Worte instruit consilio sind dahingehend zu verstehen, dass einem zur Tat entschlossenen Täter Ratschläge zur Ausführung der Tat gegeben werden. Consilium ist daher sowohl ein Begriff für Anstiftung als auch ein Begriff der (psychischen) Beihilfe. 368 Außerhalb der Alternativformel ope consilio wird bisweilen consilium auch allein verwendet, etwa bei Cicero pro Cluentio 20, 56: Auch hier kann unter einem consilium einerseits die Anstiftung, andererseits die psychische Beihilfe verstanden werden. 369 Auch Saturninus 370 erörtert consilium einzeln, im einzigen Buch über die Bestrafung der Zivilpersonen 371, D. 48, 19, 16 pr.: Aut facta puniuntur, ut furta caedesque, aut dicta, ut convicia et infidae advocationes, aut scripta, ut falsa et famosi libellli, aut consilia, ut coniurationes et latronum conscientia quosque alios suadendo iuvisse sceleris et instar. (Bestraft wird entweder eine Handlung, z. B. Diebstahl oder Mord, Worte, z. B. Beschimpfungen und untreue Anwaltschaft, Schriften, z. B. Fälschungen und Schmähschriften, oder Statt aller Hoyer, in: SK, § 27 Rn. 11 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 225 ff. Oben 3. Teil E. I. 1. 365 Zu dieser Terminologie vgl. Chevailler, S. 218; Gioffredi, S. 112, 117; Bonfiglio, S. 204, 209; aus dem deutschen Sprachraum vgl. aber auch Stübel, Thatbestand, S. 32. 366 Von intellektueller Beteiligung sprechen Floria Hidalgo, S. 182; Amaya Garcia, S. 18 f.; Pampaloni, S. 26; vgl. aber auch Kniep, Institutionen, S. 463; Langenbeck, S. 192 Fn. 1; Rosshirt, Lehbruch, S. 66; Stübel, Thatbestand, S. 32; Wächter, S. 144. 367 Pampaloni, S. 22, 42 f. 368 Besonders deutlich Pothier, S.391 Fn.n: „et is qui consilio furtum adiuvat, hac actione tenetur“; vgl. auch Matthaeus, S. 6; Langenbeck, S. 192 Fn. 1. 369 Vgl. auch Zimmermann, Obligations, S.930; anders wohl nur Kniep, Institutionen, S.463; ungenau oder von der deutschen Systematik abweichend Benedek, Anstifter, S. 60: „erscheinen ope et consilio als feste Fachausdrücke, wo die erstere die Beihilfe, die letztere die Anstiftung bedeutet.“; ebenso ders., Täterschaft, S. 229. 370 Zu Claudius Saturninus Kunkel, Juristen, S. 184 f. 371 Paganus meint hier den Gegensatz zu den dem Militärstrafrecht unerliegenden Soldaten, hierzu Wacke, Kriminalstrafe II, S. 435; nicht zu verwechseln mit der Bestrafung des Heidentums (Paganismus), hierzu vgl. Mommsen, Strafrecht, S. 605 ff.; Platner, S. 248 ff. 363 364

F. Die Beihilfe

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gegebener Rat, z. B. Verschwörungen und Mitwisserschaft einer Straßenräuberbande, indem die diesen durch Zureden geleistete Hilfe einem Verbrechen gleichsteht.)

Er zählt als Beispiele für consilia Verschwörungen, Mitwisserschaft und Zureden auf. Hier wird der vielfältige Gehalt des Begriffs consilium deutlich: Unter einem consilium bei einer Verschwörung ist das commune consilium einer Mittäterschaft im heutigen Sinne eines gemeinsamen Tatentschlusses zu verstehen; conscientia ist als Unterfall des consilium insofern unergiebig, als unter einer solchen Mitwisserschaft sowohl bloße Unterlassungen als auch aktive Mitwirkungen gefasst werden können. Iuvare suadendo spricht aber eine klare Sprache: Das Helfen durch Zureden bestätigt die Bedeutung des consilium als psychische Beihilfe. 372 In diesem Sinne sind ferner Ulpian im 30. Buch zum Edikt, D. 50, 17, 47, und derselbe im 26. Buch zum Edikt, D. 47, 9, 3, 8, heranzuziehen. Ebenso wie consilium Anstiftung und psychische Beihilfe zusammenfasst, geschieht dies in der älteren deutschen Strafrechtsgeschichte373 und Strafrechtslehre 374 mit dem Begriff Rat. Dies überträgt sich auf die Übersetzung des Begriffs consilium in der Literatur zum römischen Strafrecht. 375 Da jedoch der Begriff Rat als Teilnahmeregelung nicht mehr im deutschen Strafrecht vorkommt, führt dies nicht weiter 376, so dass heute vielmehr differenziert von Anstiftung oder psychischer Beihilfe die Rede sein muss. Hier ist noch auf Inst 4, 1, 11 einzugehen: Dieser Text scheint auszusagen, dass ein bloßes consilium zu einer Haupttat ohne physische Hilfe nicht strafbar ist. Aus den gleichen Gründen aber, wie dieser Quelle keine einschränkenden Anforderungen an die Anstiftungshandlung entnommen werden können, ergibt sich auch keine Straflosigkeit bloß psychischer Beihilfe kraft consilium. b) Die beihilfespezifische Kasuistik zur ops und zum consilium Anders als es beklagenswerterweise bei den übrigen Beteiligungshandlungen und im Hinblick auf die meisten Straftaten der Fall ist, findet sich in den römischen Quellen zur ops bzw. consilium beim furtum ein reiches Anschauungsmaterial, das durchaus über die bloße Benennung des Begriffs ops bzw. consilium hinausgeht. Insbe372 Rein, S. 186, 193 f. Langenbeck, S. 31 („nicht etwa bloß auf intellectuelle Urheberschaft, sondern auch Beihülfe“); Chevailler, S. 223 f.; Amaya Garcia, S. 18 f. 373 Hierzu His, S. 22; Liszt/Schmidt, S. 323. 374 Etwa Martin, S. 162; Rosshirt, Entwickelung S.262; Stübel, Thatbestand, S.70; Wächter, S. 144. 375 Vgl. nur Rein, S. 193 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 100; Rosshirt, Entwickelung, S. 254. 376 Der zum 01.01. 1975 geänderte § 49 I StGB a.F. aber lautete: „Als Gehilfe wird bestraft, wer dem Täter zur Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung durch Rat oder Tat wissentlich Hilfe geleistet hat.“ Hier meint Rat also die psychische Beihilfe, während für die Anstiftung in § 48 StGB a.F. der Begriff schon früher verschwand; zu den §§ 47 ff. (R)StGB vgl. Schild, in: NK, vor § 25 ff. Rn. 1 ff.

13 Bock

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3. Teil: Die Teilnahme

sondere zwei Kataloge haben es zur Berühmtheit gebracht377: Der erste findet sich im Lehrbuch des Gaius, Gai. Inst. 3, 202 378, hierauf basiert der zweite, der sich im Corpus Iuris Civilis befindet, Inst. 4, 1, 11: In quo numero est, qui tibi nummos excussit, ut alios eos raperet, aut obstitit tibi, ut alius rem tuam exciperet, vel oves aut boves tuas fugaverit, ut alias eas exciperet: et hoc veteres scripserunt de eo, qui panno rubro fugavit armentum; sed si quid eorum per lasciviam et non data opera, ut furtum admitteretur, factum est, in factum actio dari debeat. At ubi ope Maevii Titius furtum fecerit, ambo furti tenentur. Ope consilio eius quoque furtum admitti videtur, qui scalas forte fenestris supponit aut ipsas finestras vel ostium effringit, ut alius furtum faceret, quive ferramenta ad effringendum aut scalas ut fenestris supponerentur commodaverit. (Dazu zählt, wer dir Münzen aus der Hand schlägt, damit / so dass sie ein anderer schnell an sich nimmt, oder wer sich dir in den Weg stellt, damit / so dass ein anderer deine Sache wegnimmt, oder wer deine Schafe oder Rinder hetzt, damit / so dass sie ein anderer einfängt. Das schrieben die alten Juristen auch von demjenigen, der Großvieh mit einem roten Tuch aufgehetzt hat. Ist aber so etwas aus Übermut geschehen und nicht absichtlich, um einen Diebstahl zu ermöglichen, so soll eine besondere, auf den Sachverhalt abgestellte Klage gegeben werden. Hat dagegen Titius mit Hilfe des Maevius gestohlen, haften beide wegen Diebstahls. Mit Rat und Hilfe wird, wie man annimmt, ein Diebstahl auch von dem begangen, der etwa Leitern an Fenster legt oder die Fenster oder die Haustür aufbricht, damit / so dass ein anderer den Diebstahl begeht; oder wer eisernes Werkzeug zum Aufbrechen oder Leitern zum Anlegen an Fenster verleiht.)

Daneben finden sich aber auch eine Reihe weiterer Fragmente, die eine Herausarbeitung bestimmter typischer Fallgruppen erlauben.. aa) Das Schlagen von Münzen aus der Hand (nummos excutere) In Gai. Inst. 3, 202 und Inst. 4, 1, 11 ist zunächst der Fall mitgeteilt, dass jemand einem anderen Münzen aus der Hand schlägt, die sodann ein anderer an sich nimmt. Dieses gängige Schulbeispiel wird auch an anderer Stelle referiert.379 Auf der Grundlage der Gaiusinstitutionen selbst ist ein Text in den sogenannten Gaius-Epitomen 380 überliefert, Epit. Gai. 2, 11, 6: Nam furti tenetur , sed ut fieret, opem aut consilium aut studium commodarit, velut si quis pecuniam, quam in manu aliquis tenebat, excusserit, ut alii eam rapere possint. (Denn wegen Diebstahls haftet , sondern, damit / so dass dies geschieht, Hilfe oder Rat oder Bemühen geleistet hat, wie etwa 377 Vgl. nur Labiche, S. 58; Zimmermann, Obligations, S. 930 zu Gai. Inst. 3, 202: „locus classicus on complicity in theft“. 378 Zur Textkritik vgl. Amaya Garcia, S. 43 ff. 379 Zur Textkritik der folgenden Quellen vgl. Huvelin, S. 393 ff.; Amaya Garcia, S. 33 ff. 380 Zu den vulgarrechtlichen epitome Gai vgl. Kunkel/Schermaier, S.193; Waldstein/Rainer, § 40 Rn. 13, § 42 Rn. 14; ausführlich Archi, Epitome, S. 7 ff.

F. Die Beihilfe

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der, der Geldmünzen, die jemand in der Hand hält, wegschlägt, damit / so dass andere diese rauben können.)

Ulpian greift es im 18. Buch zum Edikt, D. 9, 2, 27, 21, und im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 52, 13, auf. 381 bb) Das Versperren des Weges (obstare) Ferner haftet derjenige mit der actio furti, so Gai. Inst. 3, 202 und Inst. 4, 1, 11, der jemandem den Weg so versperrt, dass ein anderer sich eine Sache des Behinderten aneignen kann. Das vorsätzliche Schaffen einer Gewahrsamslockerung, damit ein Haupttäter einen Diebstahl an der Sache begehen kann, im römischen Strafrecht als physische Hilfe der ops zu subsumieren, fiele heute unter die Beihilfe zum Diebstahl. Ob aus heutiger Sicht eine Mittäterschaft aufgrund einer Kontrektation in Betracht käme, ist Tatfrage. 382Auf welche Weise die Trennung der Sache von ihrem Eigentümer geschah, wird in den Texten offen gelassen, so dass auch das Aufrechterhalten solcher Gewahrsamslockerungen erfasst war, die der Eigentümer selbst herbeigeführt hat. Dies musste der Haupttäter zu einem furtum ausgenutzt haben, wobei der Teilnehmer den Eigentümer behindert, ihm im Wege gestanden hatte, obstare 383. Es fragt sich, zu welchem Zeitpunkt das obstare erfolgt sein musste: vor bzw. während der Aneignung durch den Haupttäter, als Erleichtern der Wegnahme, sei es als Sichtschutz oder als tatsächliche physische Barriere, oder danach, als Schutz des Diebes vor rascher Verfolgung? Aus Sicht des geltenden deutschen Strafrechts hängt hiervon die Einordnung als Normalfall der Beihilfe oder als sukzessive Beihilfe bzw. Begünstigung nach § 257 StGB ab. 384 Gemeint ist richtigerweise im vorliegenden Text eine Hilfe vor Vollendung. Dies folgt aus der Verknüpfung von obstare und excipere durch ein finales ut 385, das den zeitlichen Ablauf insoweit indiziert, als das obstare vor dem bzw. bei dem excipere vorgelegen haben muss. Es handelt sich mithin um ops im römischrechtlichen Sinne und um eine Beihilfe i. S. d. § 27 StGB.

381 Vgl. Bonfiglio, S.205; lediglich ähnlich ist ein Text des Alfen aus dessen dritten Buch der Paulusepitome, D.19, 5, 23, mangels Haupttat und Vorsatzes handelt es sich hier nicht um einen Fall der strafrechtlichen Teilnahme im heutigen Sinn, das dortige Gewähren einer actio in factum beruht allein auf zivilrechtlicher Billigkeit. 382 Auf die – im römischen Strafrecht weitgehend nicht existente – Abgrenzung der Beihilfe zur Mittäterschaft wird im Folgenden nicht weiter eingegangen. 383 Vgl. Großwörterbuch, S. 516; Heumann/Seckel, S. 383. 384 Zum Problem der sukzessiven Beihilfe, insbesondere zum Verhältnis zur Begünstigung vgl. nur Baumann/Weber/Mitsch, § 31 Rn. 25 f.; Joecks, in: MK, § 27 Rn. 15 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 233 ff. 385 Zur erforderlichen Finalität bezüglich der Haupttat oben 3. Teil D.

13*

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3. Teil: Die Teilnahme

cc) Das Verjagen von Tieren (oves aut boves fugare) Des Weiteren ist bei Gai. Inst. 3, 202 und Inst. 4, 1, 11 der Fall überliefert, dass jemand Tiere, beispielshalber werden Schafe und Rinder angeführt, so in die Flucht versetzt, dass ein anderer sich dieser bemächtigen kann. Mit Verweis auf die veteres wird sodann das Verjagen mittels eines roten Tuchs beschrieben, das nur einen Unterfall des allgemeinen fugare darstellt. Dies findet sich auch bei Ulpian im 37. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 50, 4. 386 Das fugare, sei es mit einem roten Tuch oder auf sonstige Weise, ermöglichte das excipere eines anderen, unterfiel der ops, heute unterfiele dies der Beihilfe nach § 27 StGB. dd) Das Anlegen von Leitern (scalas fenestris supponere) Einen weiteren zweifelsfreien Beihilfefall mittels physischer Mitwirkung, ops, schildern die Lehrbuchautoren Justininians bei Inst. 4, 1, 11 und gehen insofern über die Aufzählung des Gaius hinaus: Die Diebstahlshaftung griff auch dann ein, wenn jemand Leitern an ein Fenster anlegte, um einen fremden Diebstahl zu unterstützen. Hierbei wurde insbesondere auf die städtischen Wohnblöcke, insulae, abgestellt, die mehrere Stockwerke hatten, so dass zum Einstieg in eine höhergelegene Wohnung eine Leiter vonnöten war. 387 ee) Das Aufbrechen der Fenster oder der Haustür (fenestras vel ostium effringere) Ebenfalls bei Inst. 4, 1, 11 findet sich der Fall, dass ein Fenster oder eine Tür für einen Dieb aufgebrochen wird, was in der Antike leichter vonstatten ging als in moderner Zeit. 388 Diese aus heutiger Sicht ohne weiteres der Beihilfe zuzuordnende Erleichterung der Diebesarbeit findet sich auch bei Paulus im 39. Buch zum Edikt, D. 47, 2, 54 pr. Paulus weist auf die Akzessorietät der Teilnahme hin, indem er ein Aufbrechen der Tür zwecks iniuria nicht als Haupttat einer Teilnehmerhaftung nach der actio furti genügen lässt. Im Umkehrschluss folgt, dass ein Aufbrechen des Eingangs zur Ermöglichung eines fremden Diebstahls eine solche Haftung kraft ops sehr wohl nach sich zieht. ff) Das Verleihen von Werkzeug oder Leitern (ferramenta aut scalas commodare) Schließlich findet sich bei Inst. 4, 1, 11 noch eine Regelung, die die Strafbarkeit des Verleihens von Werkzeugen, die zum Aufbrechen von Türen oder Fenstern ge386 387 388

Vgl. Amaya Garcia, S. 37 f.; ausführlich Börsch, S. 48 ff. Vgl. Krause, S. 141. Krause, S. 141.

F. Die Beihilfe

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eignet sind, und von Leitern, die, an ein mehrstöckiges Haus angelehnt, ein Einsteigen in höher gelegene Wohnungen ermöglichen, als ops anordnet. 389 Dies beruht auf einem Text des Gaius im 13. Buch zum Provinzialedikt, D. 47, 2, 55, 4. 390 gg) Das Unterschieben eines anderen Schuldners (alium Titium subicere) Von diesen auch aus moderner Sicht lehrbuchartigen Teilnahmefällen unterscheidet sich ein Fall, der in zwei Quellen erläutert wird: das Unterschieben einer anderen Person als Schuldner eines Darlehens. 391 Zum einen findet er sich bei D. 47, 2, 52, 21. Hier werden zwei Personen nach der actio furti haftbar gemacht, die einen Irrtum eines Geldgebers über die Identität des Empfängers ausnutzen. Hier zeigt sich einmal mehr, dass das römische furtum und der heutige Diebstahl nicht deckungsgleich sind, sondern das furtum einen viel weiteren Anwendungsbereich hatte.392 Das spätere Teilen des Geldes scheint auf eine Mittäterschaft hinzudeuten, kontrektiert doch der Partner des Titius hierdurch selbst – das Geld nimmt zwar zunächst nur Titius in Empfang 393, aber der andere erhält seinen Teil später –, so dass nicht lediglich Titius als Täter des furtum zu bestrafen ist, sondern auch der andere. Die Tatsache, dass aber seine Mitwirkung ope consilio genannt wird, obwohl doch ansonsten zwischen dem eigentlichen Diebstahl, furtum facere, und dem Leisten von ops oder consilium unterschieden wird, etwa bei Gai. Inst. 3, 202 394, erklärt sich aus justinianischen Interpolationen. 395 Sehr ähnlich, daher wohl auf der gleichen Quelle beruhend 396, ist ein Text des Paulus aus dem siebten Buch zu Plautus, D. 47, 2, 67, 4: Auch hier wird der Schuldner über die Identität des Geldempfängers getäuscht. Der Täuschende haftet nach der actio furti, überraschenderweise beruht das laut Paulus darauf, dass er furtum facies, obwohl eine Kontrektation aufgrund späteren Teilens hier nicht erwähnt wird. Eine Kontrektation, die allein zum Begehen eines Diebstahls führen kann, lässt sich hier jedoch insofern konstruieren, als unterstellt wird, dass der Täuschende das Geld bzw. seinen Anteil daran später von Titius entgegen nimmt. 397 Die widersprüchliche Terminologie beider Texte darf nicht überbewertet werden, als sie einerseits sicher Vgl. schon Bartolus, S. 729; aus neuerer Zeit Krause, S. 153. Vgl. Bonfiglio, S. 204 f. 391 Zu dieser Fallgruppe des furtum schon Bartolus, S. 734; aus der Neuzeit Longo, Complicità, S. 168 ff.; Floria Hidalgo, S. 195 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 931 Fn. 69. 392 Vgl. Zimmermann, Obligations, S. 922 f.; Amaya Garcia, S. 40. 393 Eine erforderliche contrectatio invito domino liegt vor, da der Darlehensgeber an einen anderen Titius übereignen will, vgl. Niederländer, S. 243. 394 Vgl. Hitzig, in: RE, 13. Halbband, Sp 389; Voigt, S. 578. 395 Hierzu näher Buckland, De Furtis, S. 127 f. 396 Zur Enstehungsgeschichte und zur Textkritik Longo, Complicità, S. 169 ff.; Floria Hidalgo, S. 196 f. 397 Vgl. Buckland, De Furtis, S. 128 („Same footing“ wie bei D. 47, 2, 52, 21). 389 390

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3. Teil: Die Teilnahme

von den Kompilatoren überarbeitet wurde 398, andererseits auf dem weiten Sprachgebrauch der veteres beruht. 399 Im Lichte des geltenden Strafrechts handelte es sich um eine Mittäterschaft oder Beihilfe. 2. Curare und cuius dolo malo fieri Unter curare ebenso wie unter cuius dolo malo fieri und ähnlichen Ausdrücken lässt sich jede für die Tat kausale Handlung begreifen. 400 Für eine Tat sorgen bzw. durch seine Arglist die Tat geschehen lassen, kann nun zunächst jeder Täter 401, aber auch der Anstifter im heutigen Sinne. Daneben erfassen curare und cuius dolo malo fieri jedenfalls solche Hilfeleistungen, die für die Verwirklichung der Haupttat kausal sind 402, und sind insofern mögliche Begriffe der Beihilfe i. S. d. § 27 I StGB. 403 Den römischen Juristen werden allerdings bei Verwendung dieser Ausdrücke in der Regel Sachverhalte vor Augen gestanden haben, die der heutigen Anstiftung i.S. d. § 26 StGB entsprechen. 404 3. Der minster und der socius Ein minister kann ein unmittelbarer Täter sein, in den Fällen, wo der minister nicht die tatbestandliche Handlung eigenhändig vornimmt, sondern bloßer Diener, so ja auch die wörtliche Übersetzung, des Ausführenden ist, unterfiele dies der Beihilfe nach § 27 StGB. Der socius kann ein Mittäter i. S. d. § 25 II StGB sein, je nachdem, welche Anforderungen man an die Gemeinschaftlichkeit stellt. Die Römer verwendeten auf die Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft keine wissenschaftliche Mühe, es lässt sich so bereits aufgrund der nicht auf das römische Strafrecht zu übertragenden Abgrenzungsproblematik feststellen, dass ein socius auch ein Gehilfe im heutigen Sinne sein kann. Vgl. Longo, Complicità, S. 168 f. Zimmermann, Obligations, S. 931 Fn. 69. 400 Mommsen, Strafrecht, S. 99 Fn. 4. 401 In den Quellen des römischen Strafrechts erscheinen diese Ausdrücke aber oftmals ergänzend zur Täterschaft, vgl. nur D. 47, 10, 11 pr. 402 Zum Zusammenhang zwischen Beihilfehandlung und Haupttat noch unten 3. Teil F. II. 403 Vgl. Bonfiglio, S. 208, die das curare in D.47, 10, 11 pr. als Beispiel einer complicità materiale anführt. 404 Vgl. beispielshalber Raber, S. 31, der – für D. 47, 10, 15, 2 – davon spricht, dass sich die Ediktsworte wohl nur auf die Anstiftung bezogen, doch in extensiver Interpretation auch die Hilfeleistung gleich wie die Tat selbst bestraft wurde; vgl. auch Benedek, Anstifter, S. 60, der bloß die Anstiftung erwähnt. 398 399

F. Die Beihilfe

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4. Der particeps Mit particeps kann ein Mittäter i. S. d. § 25 II StGB gemeint sein. Darin erschöpft sich die Bedeutung von particeps freilich nicht. Allein schon die mangelnde Genauigkeit des römischen Strafrechts in der Begrifflichkeit lässt es als offensichtlich erscheinen, dass auch Gehilfen i. S. d. § 27 StGB darunter fallen können. Mit dem Begriff wird nämlich eine Anzahl von Mitschuldigen bezeichnet, die neben dem unmittelbaren Täter beteiligt sind. 405 An der möglichen Deutung als Beihilfebegriff ändert auch die weitergehende Auffassung Ferrinis, der als particeps nur denjenigen ansieht, der direkt am Vollendungsakt mitwirkt 406, nichts, particeps bliebe immerhin für einen wichtigen Teilbereich der Beihilfe i. S. d. § 27 StGB anwendbar. 407 5. Der conscius Die Problematik des conscius wurde bereits bei der Mittäterschaft angesprochen: es handelte sich vorrangig um einen Begriff der Unterlassungsstrafbarkeit, welche nicht näher ausgeführt werden soll. 408 6. Auxilium Zu den vereinzelt auftretenden Begriffen zählt auxilium. Er findet sich in zwei Konstitutionen Justinians zum raptus, zum einen C. 1, 3, 53, 1, zum anderen C. 9, 13, 1, 1. Auxilium heißt in wörtlicher Übersetzung Hilfe 409 und fügt sich so bereits terminologisch in den heutigen Sprachgebrauch des § 27 StGB ein.410 Die weitere Auslegung der Quellen ergibt nichts Anderes: Der Begriff des auxilium wird im Gegenteil sogar in einem engeren Sinn gebraucht als das Hilfeleisten im heutigen Recht, indem in beiden Gesetzen auf Hilfe bei der Ausführung der Tat abgestellt wird. 411 7. Adiutor, iuvare, adiuvare Immerhin literarisch belegt ist eine weitere wörtliche Übersetzung von „Gehilfe“, adiutor 412; Cicero verwendet ihn bei pro Caelio 10, 23 und 21, 52 sowie ad Herennium 2, 4, 7: Birnbaum, S. 31; vgl. auch Rein, S. 185. Ferrini, Diritto, S. 285 f.; vgl. auch Amaya Garcia, S. 17. 407 Freilich nicht für Hilfeleistungen im Planungs- und Vorbereitungsstadium, vgl. hierzu nur Kühl, AT, § 20 Rn. 232. 408 Siehe oben 2. Teil C. I. 4; dort sind auch die Quellen abgedruckt. 409 Vgl. Großwörterbuch, S. 85; Heumann/Seckel, S. 45 f. 410 Vgl. auch Hälschner, S. 325; R. Haase, S. 463 („Entführer und seine Gehilfen“). 411 Unklar oder oberflächlich Matthaeus, S. 8 f., der auxilium mit ops gleichsetzt. 412 Vgl. Großwörterbuch, S. 17; Heumann/Seckel, S. 15. 405 406

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3. Teil: Die Teilnahme

Spes celandi quae fuerit quaeritur ex consciis, arbitris, adiutoribus, liberis aut servis aut utrisque. (Die Hoffnung, geheim zu halten, was war, wird aufgrund von conscii, Zeugen, adiutores, Freien oder Sklaven oder beiden, ermittelt.)

Die Gegenüberstellung von conscius und adiutor deutet über die wörtliche Auslegung hinaus auf eine Hilfe im Ausführungsstadium hin. Dies bestätigt Cicero pro Caelio 23, 57. Hier wird der adiutor dem socius und dem conscius zur Seite gestellt. All diese beihilfebezogenen Begriffe dienen freilich außer der Abgrenzung auch der Rhetorik. Immerhin lässt sich aber einerseits für den adiutor die fehlende Gleichberechtigung, andererseits eine Mitwirkung im Zeitpunkt der Tat erschließen. Wörtlich mit helfen bzw. Hilfe leisten ist auch das Verb iuvare zu übersetzen, dessen Partizipialform bei Sallust Iugurtha 33, 4 erwähnt wird. Vgl. auch das adiuvare bei Plautus, Curculio 3, 1. Hier wird jedoch nicht erläutert, was unter einem iuvans zu verstehen ist. Etwas ergiebiger ist ein Text des Claudius Saturninus, D. 48, 19, 16 pr. Hier wird das iuvare mit suadendo ergänzt, mithin wird eine Beihilfe durch Zureden, durch Rat, in heutiger Terminologie psychische Beihilfe, geschildert. Ein Einschränkung des iuvare lässt sich hieraus aber nicht herleiten. 8. Studium Ein einziges Mal ist der Begriff studium als Teilnahmehandlung überliefert, Epit. Gai. 2, 11, 6: Außer den bekannten Teilnahmemodalitäten ops und consilium soll eine Haftung nach der actio furti auch dann gegeben sein, wenn studium, wörtlich Bemühen 413, geleistet wird. Unter einem studium commodare lässt sich nun jedes Handeln verstehen, dass dem Haupttäter zugute kommen soll. Denkbar ist also sowohl physische als auch psychische Hilfe i. S. d. § 27 StGB. 414 9. Sinus Zum Begriff des sinus, wörtlich Fürsorge 415, findet sich ein Text zum sacrilegium: Ulpian im siebten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 13, 8, 1: Si quis ex metallis caesarianis aurum argentumve furatus fuerit, ex edicto divi pii exilio vel metallo, prout dignitas personae, punitur. Is autem, qui furanti sinum praebuit, perinde habetur, atque si manifesti furti condemnatus esset, et famosus efficitur. (Wer aus den kaiserlichen Bergwerken Gold oder Silber gestohlen hat, der wird nach dem Edikt des göttlichen Pius mit der Verbannung oder Bergwerksarbeit, nach Ansehen der Person bestraft. Wer aber dem Dieb sinus gegeben hat, wird angesehen, als sei er wegen manifesten Diebstahls verurteilt worden, und wird mit Infamie belegt.) 413 414 415

Großwörterbuch, S. 719; Heumann/Seckel, S. 558. Zur Frage der nichtkausalen bzw. versuchten Beihilfe vgl. unten 3. Teil G. Großwörterbuch, S. 700 f.; Heumann/Seckel, S. 543.

F. Die Beihilfe

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Was unter dem sinum praebere zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Einerseits wird die Auffassung vertreten, es handele sich um Beihilfe zum (Bergwerks)Diebstahl 416, andere halten dies für die Umschreibung eines Anschlussdelikts. 417 Dem Wortlaut sinus können sowohl Handlungen nach Vollendung der Tat, z. B. Verstecken der Beute oder des Täters, als auch unterstützende Handlungen während der Tat subsumiert werden. Die partizipiale Gegenwartsform furanti deutet hierbei auf die letztere Bedeutung hin. 10. Der satelles Für den satelles, erwähnt in C. 9, 8, 5, 6 (= CTh. 9, 14, 3, 6 418), gilt das Gleiche wie für den minister. Ein satelles ist in der Regel ein Gehilfe i. S. d. § 27 StGB. 11. Der auctor Jedenfalls auf den ersten Blick denkbar ist es auch, den auctor zuweilen als Gehilfen anzusehen, etwa bei Sallust Iugurtha, 30, 2: In der deutschen Übersetzung419 wird nämlich auctor als Berater wiedergegeben, was auf psychische Beihilfe im heutigen Sinne hindeutet. Freilich ist dies keine juristische Übersetzung und es ist davon auszugehen, dass Beratung in der Hinsicht in Frage kommt, die durch Hervorrufen des Tatentschlusses bzgl. einer konkreten Handlung gekennzeichnet ist, folglich geht es um Anstiftung. 12. Causam praestare, praebere und dare Wenigstens für die kausale Behilfe gelten auch causam praestare bei Paul. 5, 23, 2 und Qunintilian Decl. Min. 270, causa praebere in D. 48, 8, 15, 4. und causam dare in D. 48, 19, 34, 1. 420 13. Hortari und monstrare Hortari und monstrare im Sinne psychischer Beihilfe benutzt Ulpian im 23. Buch zum Edikt, D. 11, 3, 1, 4 bei der actio servi corrupti. 421 416 Birnbaum, S. 53 Fn. 137 („mehr den Charakter einer Hilfsleistung zur Erreichung des Zwecks der andern, als den einer Begünstigung“); Platner, S. 232 f.; Langenbeck, S. 83. 417 Rein, S. 678 („Hehler“); zu den Anschlussdelikten unten 4. Teil B. 418 Ebenso fast wortgleich C. 1, 3, 53, 5. 419 Eisenhut, S. 145. 420 Vgl. Langenbeck, S. 20. 421 Zur doppelten Verwendung von hortari, bald als Anstiftung, bald als Beihilfe, siehe oben 3. Teil E. I. 15 und F. I. 13.

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3. Teil: Die Teilnahme

14. Das Zur-Verfügung-Stellen des Tatorts Ein häufiger Fall der Bezeichnung von Beihilfehandlungen in den römischen Quellen ist das konkrete Beschreiben der Hilfeleistung. Besonders oft finden sich Sachverhalte, in denen das zur Verfügung Stellen eines sicheren Tatorts bestraft wird. a) Die Sexualstraftaten: adulterium bzw. lenocinium, incestum und Kastration In den Digesten sind in diesem Zusammenhang einige Texte zum adulterium bzw. lenocinium enthalten. Tryphonin im dritten Buch der Disputationen, D. 4, 4, 37: Nec si quid eorum commiserit, quae pro adulterio eadem lex punit, veluti si adulterii damnatam sciens uxorem duxerit aut in adulterio deprehensam uxorem non dimiserit, quaestumve de adulterio uxoris fecerit, pretiumve pro comperto stupro acceperit, aut domum praebuerit ad stuprum adulteriumve in eam committendum. (Und auch nicht, wie ich gesagt habe, wenn irgendetwas verübt wird, was jenes Gesetz wie einen Ehebruch bestraft, z. B. wenn der Minderjährige wissentlich eine wegen Ehebruchs verurteilte Frau heiratet oder seine beim Ehebruch überraschte Frau nicht verstößt oder aus dem Ehebruch seiner Frau Gewinn zieht oder für den entdeckten Ehebruch Geld nimmt oder sein Haus für Ehebruch oder Unzucht zur Verfügung stellt.)

Das domum praebere, das Hergeben des Hauses 422, wird in gleicher Weise wie das adulterium selbst von der einschlägigen lex Iulia erfasst und bestraft. Das Schaffen einer solchen Tatgelegenheit unterfällt heute der Beihilfe. 423 Vgl. des Weiteren Paulus im dritten Buch über adulterium, D. 48, 2, 3, 3: Sed et si aliud crimen obiciat, veluti quod domum suam praebuit, ut stuprum mater familias pateretur [...]. (Auch wenn er jemanden eines Verbrechens bezichtigt, z. B. dass jemand sein Haus hergegeben habe, damit eine Hausmutter eine Unzucht erdulde [...].)

Marcian im zweiten Buch über adulterium, D. 48, 5, 9 pr.: Qui domum suam, ut stuprum adulteriumve cum aliena matre familias vel cum masculo fieret, sciens praebuerit vel quaestum ex adulterio uxoris suae fecerit: cuiuscumque sit condicionis, quasi adulter punitur. (Wer sein Haus zur Unzucht oder einem Ehebruch mit einer fremden Hausmutter oder einem Mann wissentlich hergegeben oder aus dem Ehebruch seiner Frau einen Gewinn gezogen hat, gleichgültig welchen Standes er ist, der wird als Ehebrecher bestraft.)

Ulpian im vierten Buch über adulterium, D. 48, 5, 10 pr. Vgl. Großwörterbuch, S. 238, 585; Heumann/Seckel, S. 159, 445. Vgl. nur Mommsen, Strafrecht, S. 700; Chevailler, S. 236; Andréev, S. 14; Mette-Dittmann, S. 38; Matthaeus, S. 286, 316; letzterer benutzt hierfür die technische Teilnahmeformel ope consilio. 422 423

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Et si amici quis domum praebuisset, tenetur. (Ebenso haftet, wer das Haus seines Freundes hergibt.)

Dass sich diese Beihilfe nicht nur auf das Haus, sondern auch auf sonstige Tatorte beziehen konnte, bezeugt Ulpian im folgenden Paragraphen, D. 48, 5, 10, 1: Sed et si quis in agro balneove stuprum fieri praebuisset, comprehendi debet. (Ebenso wird der erfasst, der Gelegenheit dazu gegeben hat, dass auf einem Acker oder in einem Bad Unzucht geschieht.)

Vgl. noch Papinian im zweiten Buch über adulterium, D. 48, 5, 11, 1: Mulieres quoque hoc capite legis, quod domum praebuerunt vel pro comperto stupor aliquid acceperunt, tenentur. (Auch Frauen haften nach diesem Gesetz, wenn sie ihr Haus hergegeben oder für eine Unzucht etwas erhalten haben.)

Ulpian im vierten Buch über adulterium, D. 48, 5, 30, 6: Quid ergo, si aliud crimen sit quod obiciatur, quod ex lege iulia descendit, ut sunt qui domum suam stupri causa praebuerunt et alii similes? (Was nun, wenn es ein anderes Verbrechen ist, welches vorgeworfen wird, das auch durch die lex Iulia begründet wird, wie es z. B. derjenige begeht, der sein Haus zu einer Unzucht hergegeben hat, und andere ähnliche?)

Ferner Macer in seinem ersten Buch über publica iudicia, D. 48, 5, 33, 1. Siehe schließlich noch eine Novelle Justinians, N. 14: Si quis autem patiatur in sua domo quendam lenonem et huiusmodi praepositum operationis habere et haec denuntiata cognoscens non de domo sua expulerit, sciat etiam decem librarum auri sustinere poenam et circa ipsam periclitaturum habitatonem. (Aber auch wenn jemand gestattet, dass in seinem Haus eine Hurenwirtschaft unterhalten wird, und einen solchen Gewerbetreibenden bei sich aufnimmt, ihn nicht, sobald ihm die Sache angezeigt wird und er es erfährt, aus dem Haus weist, so soll er zehn Pfund Gold als Strafe entrichten und er soll sogar wegen seines Hauses gefährdet sein.)

Einen Fall der Verurteilung wegen solcher Beihilfe schildert auch Tacitus Ann. 11, 4, 1; zwei Ritter wurden, vorgeblich 424 weil sie ihre Häuser für ehebrecherische Zusammenkünfte hergegeben hatten, verurteilt: At causa necis ex eo, quod domum suam Mnesteris et Poppaeae congressibus praebuissent. (Doch der Grund für ihre Ermordung lag darin, dass sie ihr Haus für Mnesters und Poppaeas Zusammenkünfte zur Verfügung gestellt hätten.)

Zum incestum erließ Kaiser Konstantin eine entsprechende Konstitution zur Pönalisierung des Schaffens einer Tatgelegenheit, C. 5, 5, 3, 3: 424 Zu diesem Prozess vgl. Rein, S. 576 f., auch zum politischen Hintergrund („nichtige Vorwände“).

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3. Teil: Die Teilnahme

Si vero dominus hoc fieri permisit vel postea cognitum celavit, si quidem in agro id factum est, fundus [...]. (Wenn aber der Eigentümer des Orts die Tat erlaubt oder, nachdem er sie erfahren hat, verborgen hat, so soll das Landgut [...].)

Im permittere des Eigentümers ist das Hergeben des Hauses zum Inzest enthalten, heute Beihilfe nach § 27 StGB. Auch zur Kastration erließ Konstantin eine den mit Vorsatz handelnden Eigentümer des Tatorts bestrafende Konstitution, C. 4, 42, 1: Si quis post hanc sanctionem in orbe Romano eunuchos fecerit, capite puniatur; mancipio tali nec on etiam loco, ubi hoc commissum fuerit domino sciente et dissimulante, confiscando. (Wenn jemand nach Erlass dieser Verordnung im Römischen Reich Eunuchen macht, so wird er mit dem Tode bestraft; auch soll ein solcher Sklave und auch der Ort, wo solches mit Wissen und durch Verheimlichung seitens des Eigentümers geschehen ist, konfisziert werden.)

Hierzu erging auch eine Novelle Justinians, N. 142, 1. b) Die Geldfälschung Konstantin bestrafte auch den Eigentümer desjenigen Grundstücks, auf dem eine Münzfälschung begangen wurde 425, CTh. 9, 21, 2, 4 und 5; C. 9, 24, 1, 4. Von der (milderen) Fahrlässigkeitsstrafbarkeit abgesehen handelt es sich hier um Fälle heutiger Beihilfe. c) Die Ketzerei und der Paganismus Nachdem das Christentum Staatsreligion geworden war, erging eine Anzahl Konstitutionen, welche die Ketzerei unterbinden sollen. Auch dort war die Beihilfe durch Zur-Verfügung-Stellen eines Tatorts, hier Kultorts, eine gängige Fallgruppe. Hierzu siehe die Konstitution der Kaiser Valentinianus und Marcianus, C. 1, 5, 8, 4: Quod si fecerint et hoc factum fuisse domino volente constiterit, post rem in examine iudicis adprobatum domus vel possessio, in qua convenerint, fisco sine dilatione societur, monasterium vero eius civitatis orthodoxae ecclesiae, in cuius territorio est, iubemus addici. (Hätten sie es dennoch getan, und es ist erweislich mit Willen des Eigentümers geschehen, so soll das Haus oder die Besitzung oder das Kloster, in welchem sie zusammengekommen sind, nach vorheriger gerichtlicher Untersuchung und Bestätigung, der rechtgläubigen Kirche derjenigen Stadt zufallen, auf deren Gebiet es gelegen ist.)

425

Vgl. Rein, S. 787.

F. Die Beihilfe

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Zusätzlich zu einer derartigen Beihilfe des Eigentümers, der den Ort hier ja volente hergab, regelte der folgende Paragraph eine derartige Teilnahme der zuständigen Verwalter und anderer, die auf das Grundstück Zugriff haben, C. 1, 5, 8, 5: Si vero ignorante domino, sciente vero qui pensiones domus exigit vel conductore vel procuratore vel actore praedii parasynaxes et conventicula interdicta collegerint, conductor vel procurator sive actor vel quicumque eos in domum vel in possessionem vel in monasterium receperint ac passi fuerint illicitas parasynaxes conventusque celebrari, si vilis et abiectae condicionis sunt, fustibus publice et in poenam suam et in aliorum coerceantur exemplum, si honestae vero personae sunt, decem libras auri multae nomine fisco nostro cogantur inferre. (Wenn sie aber ihre unerlaubten Zusammenkünfte und Versammlungen ohne Vorwissen des Eigentümers, jedoch mit Wissen seines Stellvertreters oder Pächters oder Zinseintreibers abgehalten haben, so soll der Pächter, Stellvertreter oder Beauftragte und jeder andere, der sie in das Haus, in die Besitzung oder in das Kloster aufgenommen und ihre unerlaubten Zusammenkünfte und Versammlungen geduldet hat, zu eigener Strafe und anderen als Beispiel körperlich gezüchtigt werden, wenn er von niederem und verachteten Stand ist; wenn er aber angesehenen Standes ist, so soll er eine Geldstrafe von zehn Pfund Gold an unseren Fiskus zahlen.)

Zur Unterdrückung heidnischer Praktiken erließen Leo und Anthemius eine Konstitution, die den Eigentümer des Kultortes bestrafte, C. 1, 11, 8, 1: In tantum autem huiusmodi facinora volumus esse resecanda, ut, etiamsi in alieno preadio vel domo aliquid tale perpetretur, scientibus videlicet dominis, praedium quidem vel domus sacratissimi viribus aerarii addicetur, domini vero pro hoc solo, quod scientes consenserint sua loca talibus contaminari sceleribus. (Und wir wollen solchen Verbrechen dergestalt begegnen, dass, wenn so etwas auf einem fremden Grundstück oder in einem fremden Gebäude vorgenommen wird, dieses Grundstück oder Gebäude dem Staat zufallen soll, die Eigentümer aber, nur weil sie es geduldet haben, dass ihr Eigentum durch solche Verbrechen entweiht wird [...].)

Hier ergibt sich die Schwierigkeit festzustellen, ob dem Eigentümer lediglich ein Unterlassen vorgeworfen wird oder ein aktives Tun. In dem wissentlichen Dulden könnte einerseits ein tatsächliches Hergeben des Grundstücks liegen oder ein schlichtes Unterlassen des Einschreitens. d) Die susceptores beim Würfelspiel Erwähnenswert ist schließlich das Zur-Verfügung-Stellen der Wohnung für Glücksspiele 426, das freilich nur einer Sanktionierung mittels Rechtsschutzverweigerung unterlag vgl. D. 11, 5, 1, 2: Item notandum, quod susceptorem verberatum quidem et damnum passum ubicumque et quandocumque non vindicat: verum furtum factum domi et eo tempore quo alea ludebatur, licet lusor non fuerit qui quid eorum fecerit, impune fit. 426 Vgl. Langenbeck, S. 192 Fn. 1; Wacke, Kriminalstrafe II, S. 425; ausführlich zu Glücksspielen im römischen Recht Kurylowicz, S. 185 ff.

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3. Teil: Die Teilnahme

(Ferner ist festzuhalten, dass der Veranstalter, der geschlagen worden ist oder sonst Schaden erlitten hat, nirgendwo und niemals Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. Sogar ein Diebstahl, der in seinem Haus und zu der Zeit begangen wurde, als gespielt wurde, bleibt straflos, selbst wenn derjenige, der so etwas begangen hat, gar nicht gespielt hat.)

15. Die Vermittlung eines strafbaren Kontaktes: der medius oder mediator Eine weitere besondere Art der Beihilfe ist das Herstellen des Kontaktes zwischen zwei Personen, dem ein deliktisches Verhalten folgt. Zum Ehebruch ist dies in einer Novelle Justinians überliefert. N. 134, 10 pr. Der medius wird hier tätergleich bestraft. Der mediator bei einem Religionsverbrechen (Simonie) wird in N. 123, 2, 1 unter Strafe gestellt: Si quid autem tale committatur, ipsi semet ipsos et dantes et accipientes et mediatores eorum secundum sanctas scripturas et sacras regulas damnationi subiciunt, et propterea et qui dat et qui accipit et mediator eius factus sacerdotii aut cleri honori removeatur. (Wenn aber in dieser Hinsicht etwas begangen werden sollte, so sprechen sich Geber, Nehmer und Vermittler selbst nach der heiligen Schrift und den heiligen Kirchenvorschriften das Urteil, und deshalb sollen sowohl Geber als auch Nehmer und Vermittler von dem priesterlichen Amt entfernt werden oder die Ehre des geistlichen Standes verlieren.)

Siehe auch N. 123, 16, 1: Si autem saecularis sit qui accepit aut mediator factus est [...]. (Wenn aber der Nehmer oder Vermittler [von Geschenken für geistliche Amtsführung] weltlich ist, [...].)

Wären Ehebruch oder abweichendes religiöses Verhalten noch strafbar, so läge beim Vermittler des deliktischen Kontaktes eine Beihilfe nach § 27 StGB vor. 16. Weitere Umschreibungen In Übereinstimmung mit der auch ansonsten kasuistischen Rechtstechnik der Römer sind noch einige weitere fallbezogene, nicht begriffsbezogene Darstellungen überliefert. Bei D. 47, 2, 55, 4 wird ohne übergeordneten Begriff für gewisse Handlungen, das Leihen von Werkzeugen oder Leitern, das Aufbrechen von Fenstern oder Türen, die Haftung wegen furtum angeordnet. Gleiches gilt bei D. 47, 2, 50, 4 für das Schwenken eines roten Tuchs und bei D. 47, 2, 37, die Beteiligungsrelevanz unterstellt, für das Verfolgen eines Pfaus. Das Leihen einer später deliktisch verwendeten Sache kommt auch bei Pomponius im 38. Buch zu Quintus Mucius vor, D. 13, 1, 16: Qui furtum admittit vel re commodata vel deposita utendo, condictione quqoe ex furtiva causa obstringitur.

F. Die Beihilfe

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(Wer einen Diebstahl dadurch begeht, dass er eine geliehene oder hinterlegte Sache gebraucht, wird auch aus der Kondiktion aufgrund Diebstahls verpflichtet.)

Pampaloni führt diese Digestenstelle als ein Beispiel dafür an, dass die Worte ope consilio bisweilen stillschweigend vorausgesetzt wurden. 427 Für vorliegenden Text bedeutete dies, dass ohne Erwähnung der üblichen Begriffe ops bzw. consilium, doch durch das Schildern des Sachverhaltes, eine Hilfeleistung durch Übergeben einer Sache zum Ausdruck gebracht werden sollte – wenn auch aus der Perspektive des Haupttäters. Da die Quelle allerdings ausschließlich die Haftung des Haupttäters zum Gegenstand hat und über eine Teilnahme, insbesondere über einen Teilnahmevorsatz des Verleihers nichts überliefert wird, verbleibt es insofern bei Spekulation. In D. 47, 2, 52, 22 wird ein zu schweres Gewicht verliehen, mit dem ein Käufer zu erhöhten Zahlungen veranlasst werden soll: Im Falle der Bösgläubigkeit des Entleihers liegt im Verleihen eine Beihilfe zum furtum des Verkäufers. 428 Marcian schreibt im 14. Buch der Institutionen, D. 48, 8, 3 pr.: Eiusdem legis Corneliae de sicariis et veneficis capite quinto, qui venenum necandi hominis causa fecerit vel vendiderit vel habuerit, plectitur. (Im fünften Kapitel derselben lex Cornelia de sicariis et veneficis wird derjenige bestraft, der schädliches Gift, um einen Menschen zu töten, bereitet, verkauft oder besessen hat.)

Das Bereiten oder Verkaufen von Gift zum Zwecke eines Tötungsdelikts wurde kapital 429 bestraft. Im Lichte heutiger Beteiligungslehre erstreckt sich die lex Cornelia de sicariis et veneficis auf Handlungen, die materiell der Beihilfe angehören. Vgl.. auch noch den folgenden Paragraphen, D. 48, 8, 3, 1: Eiusdem legis poena adficitur, qui in publicum mala medicamenta vendiderit vel habuerit, plectitur. (Die Strafe desselben Gesetzes trifft den, der öffentlich schlechte Arzneimittel verkauft oder, um einen Menschen zu töten, besessen hat.)

Ebenfalls materielle Beihilfe regelte eine Konstitution des Hadrian, zitiert von Paulus im zweiten Buch üder das prokonsularische Amt, D. 48, 8, 5: Hi quoque, qui thlibias faciunt, ex constitutione divi Hadriani ad Ninnium Hastam in eadem causa sunt, qua hi qui castrant. (Auch diejenigen, die Kastriermesser herstellen, werden, einer Konstitution des göttlichen Hadrian an Ninnius Hasta zufolge, ebenso behandelt wie die, die selbst kastrieren.) 427 Pampaloni, S. 21 Fn. 7 („Talvolta avviene che la parola ope consilio restano come sottintese“). 428 Vgl. nur Huvelin, S. 618; ansonsten handelt es sich um mittelbare Täterschaft. 429 Vgl. hierzu etwa Mommsen, Strafrecht, S. 907; Bauman, Crime, S. 18 f., 26 ff.; Rudorff, S. 404 ff.; Levy, Kapitalstrafe, S. 1 ff.; ausführlich zu den einzelnen Epochen Brasiello, Repressione, S. 97 ff., 457 ff., 496 ff., 521 ff.; zur Todesstrafe im römischen Strafrecht ausführlich Lovisi.

208

3. Teil: Die Teilnahme

Die Hersteller dieser besonderen Messerart beabsichtigen die Verwendung ihres Produkts zur strafrechtlich missbilligten Kastration, insofern läge heute Beihilfe nach § 27 StGB vor. Bei Ulpian im 34. Buch zum Edikt, D. 25, 2, 19, ist ein weiterer Beteiligungssachverhalt überliefert: Eine Ehefrau ermöglicht Dieben den Eintritt in das Haus des Ehemannes. Aufgrund der besonderen Stellung zu ihrem Ehemann haftet die Frau zwar nicht nach der strafenden actio furti, sondern nur nach der sachverfolgenden actio rerum amotarum 430; wäre sie jedoch nicht mit dem Eigentümer der entwendeten Sachen verheiratet gewesen, wäre sie als Beteiligte an dem Diebstahl der Hineingelassenen belangt worden. Wie die Beteiligung der Ehefrau aus heutiger Sicht einzuordnen ist, ist zweifelhaft. Laut Wacke kommen mittelbare Täterschaft und Beihilfe in Betracht. 431 Windscheid schließt lediglich eine Anstiftung aus und geht von einer „Benützung der Tätigkeit eines anderen“ aus. 432 Longo spricht von „complicità“. 433 Mangels Wissens- oder Willensunterlegenheit der entwendenden fures ist eine mittelbare Täterschaft im heutigen technischen Sinne nicht ersichtlich, insbesondere zur inneren Tatseite wird nichts überliefert. Zwar scheint „per eos“ eine Werkzeugqualität der Entwender zu implizieren 434; die Tatsache, dass die Frau auch dann haftete, wenn die Sache nicht an sie gelangte, deutet jedoch darauf hin, dass sie den (auch) in eigener Sache vorsätzlich und mit animus lucri faciendi 435 handelnden fures half und dafür am Erlös beteiligt werden sollte.436 Ob ihr inducere heute als Beihilfe oder Mittäterschaft anzusehen wäre, ist dann Tatfrage. Die Rekonstruktion des Sachverhalts bei Wacke 437 entspräche einer Mittäterschaft. Für eine von ihm angenommene vorherige Anstiftung der fures und eine sich daran anschließende gemeinsame Planung der Tat 438 lässt sich aus dem Text zwar nichts herleiten, immerhin aber erscheint beides ohne weiteres plausibel. Sollte sich die Handlung der Frau auf das Offenlassen der Tür oder ein sonstiges Verschaffen des Zugangs beschränken, nur dies teilt uns die Quelle mit, so läge eher Beihilfe im Sinne des heutigen § 27 StGB vor. Anzuführen ist schließlich ein Text Ulpians, 29. Buch zum Edikt, D. 48, 9, 7: Ulpian legt hier einen Sachverhalt zu Grunde, bei dem ein Gläubiger einem Schuldner Geld geliehen hat, damit der wiederum für die Ermordung seines Vaters Gift kaufen 430 Zur Unterscheidung von Strafklagen (actiones poenales) und sachverfolgenden Klagen (actiones reipersecutoriae) vgl. Zimmermann, Obligations, S. 918 f. 431 Wacke, Actio, S. 37. 432 Windscheid/Kipp, S. 972 Fn. 24. 433 Longo, Complicità, S. 191. 434 So wohl auch Longo, Complicità, S. 191 („Fa pensare ad un mezzo usato dalla donna, quello di servirsi dell’apporto materiale di aiuto fisico di terzi“). 435 Zum animus lucri faciendi statt aller Windscheid/Kipp, S. 964. 436 Vgl. Wacke, Actio, S. 38. 437 Wacke, Actio, S. 38. 438 So Wacke, Actio, S. 38.

F. Die Beihilfe

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oder einen anderen dafür bezahlen konnte. Die Schilderung der Handlungen ergibt ohne weiteres eine Beihilfe. 439 So setzt denn auch Matthaeus den beschriebenen Sachverhalt mit einer Beteiligung kraft ops gleich. 440

II. Der Zusammenhang zwischen Beihilfehandlung und Haupttat Im geltenden deutschen Strafrecht ist umstritten, ob und in welcher Art das Hilfeleisten bei der Beihilfe kausal für den Erfolg der Haupttat sein muss.441 Die Quellen des römischen Strafrechts, die als beihilferelevant im Sinne eines Hilfeleistens einzuordnen sind, äußern sich nicht ausdrücklich zum Zusammenhang mit der Haupttat. Bei einer Beihilfe kraft ops oder consilium ist in der überlieferten Kasuistik die Beihilfehandlung kausal für die Haupttat. Wer (als Beispiele für ops) Münzen aus der Hand schlägt, dem Opfer die Sicht versperrt, Tiere aufscheucht, Leitern anlegt, Fenster aufbricht oder Tatwerkzeug verleiht 442, wird für den Diebstahlserfolg des Haupttäters kausal. 443 Curare und cuius dolo malo fieri sind ohnehin Ausdrücke einer kausalen Beziehung. 444 Schlagwortartige Täterbezeichnungen wie minister, socius, particeps etc. sowie entsprechende Verben wurden dem Beteiligten ebenfalls nur dann zugewiesen, wenn sie tatsächlich einen kausalen Beitrag geleistet hatten. Anders könnte lediglich der Begriff des studium, als Beteiligungshandlung überliefert in den Epit. Gai. 2, 11, 6, zu verstehen sein. Unter einem solchen Bemühen lässt sich in der Tat auch ein solches Verhalten subsumieren, das ein Fördern der Tat zwar erstrebt, aber ohne Kausalität für die Haupttat blieb. Mangels näherer Erläuterung im Text und aufgrund der Seltenheit des Begriffs ist jedoch nicht davon auszugehen, dass mit studium etwas umschrieben werden sollte, das über ops und consilium hinausging. Eine Regelung der bloß versuchten Beihilfe wird sich in dieser beiläufigen Erwähnung nicht erblicken lassen. Hier sei noch auf einen Text des Gaius im 13. Buch zum Provinzialedikt, D. 47, 2, 55, 4, eingegangen: Wegen Diebstahls ist jemand zu bestrafen, der dem Haupttäter wissentlich etwa ein Brecheisen geliehen hat, „licet nullum eius consilium principaliter ad furtum faciendum intervenerit“, also auch wenn hauptsächlich sein Rat zur Vgl. Rudorff, S. 374: „Beihülfe (z. B. durch Geldvorschuss)“. Matthaeus, S. 8. 441 Vgl. nur Gropp, AT, § 10 Rn. 145 ff.; Joecks, in: MK, § 27 Rn. 21 ff.; Hoyer, in: SK, § 27 Rn. 3 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 214 ff. 442 Vgl. nur Inst. 4, 1, 11. 443 Vgl. auch Bonfiglio, S. 202 f.: „necessità di una cooperazione efficace“ und „causa efficiente per la realizzazione dell‘ illecito“; Longo, Questioni, S.790: „L‘ intervento dell‘ estraneo alla consumazione del delitto deve, però, constantemente rivestire carattere di causa efficiente“. 444 Mommsen, Strafrecht, S. 99 Fn. 4. 439 440

14 Bock

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3. Teil: Die Teilnahme

Ausführung des Diebstahls nicht verwendet wurde. Dies könnte so zu verstehen sein, dass auch bei fehlender Kausalität seines Verleihens – das Brecheisen etwa fand keine Verwendung, weil die Tür offenstand – die Beihilfehandlung bestraft wird. Dies ist jedoch nicht so. Das Verleihen als Beteiligung kraft ops ist für den Diebstahl sehr wohl kausal geworden, lediglich ein daneben vorliegendes consilium verwendete der Täter nicht. 445 Beihilfe musste im römischen Strafrecht mithin kausal sein; inwiefern die Kausalität den Charakter einer condicio sine qua non haben musste oder auch Modifikationen ausreichten, muss freilich mangels überlieferter Problemfälle offen bleiben. Die Behandlung dieser Fragen gelang erst der italienischen Strafrechtswissenschaft des Mittelalters und der frühen Neuzeit. 446

G. Der Versuch der Teilnahme Grundsätzlich wird im geltenden deutschen Strafrecht die Teilnahmestrafbarkeit durch eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat bedingt. Ausnahmsweise werden bestimmte Vorstufen durch § 30 StGB pönalisiert. Die Bestrafung der Teilnehmer hing auch im römischen Strafrecht von der Begehung einer Haupttat ab 447, für den Versuch einer Teilnahme besteht insofern ebenfalls grundsätzlich kein Raum. 448 Sonderregeln sind nicht überliefert. Zachariä 449 formuliert allgemein: „Das römische Recht bestraft in der Regel keinerlei Art der Anstiftung, nicht den bösen Rathgeber, den Mandanten oder Befehlenden usw. blos wegen dieser intellectuellen Einwirkung auf einen Anderen; ja selbst die von Seiten des Letzteren hinzugekommene Erklärung, dem Verlangen des Anstifters gemäß handeln zu wollen, begründet für diesen noch keine Strafbarkeit, sondern letztere tritt erst dann ein, wenn eine in den Gesetzen bedrohte Tat wirklich vom Angestifteten begangen ist.“ Für die iniuria drückt dies Raber anlässlich D. 47, 10, 15, 10 so aus 450: „Man haftet dagegen nicht, wenn man zwar dafür sorgte, dass jemandem ein convicium geschieht, dieses convicium aber nicht zustandegekommen ist. Versuchte Anstiftung wurde also nicht verfolgt.“ Dies galt für die anderen Delikte ebenso. 451 Ebenso Labiche, S. 61. Namentlich zur Unterteilung unmittelbar mitverursachender (auxilium causam dans oder auxilium per actum proximum factum) und bloß fördernder Beihilfe (auxilium cooperativum, auxilium per actum remotum) vgl. Dahm, S. 216; Engelmann, Urheber, S. 549 ff.; Heimberger, S. 8 ff.; Moeller S. 113 f. 447 Hierzu oben 3. Teil B. 448 Vgl. Rein, S. 186; vgl. auch Langenbeck, S. 75 f., der dies in eine Kritik rein subjektiver Deutung des römischen Strafrechts einbettet. 449 Zachariä, II S. 114. 450 Raber, S. 31. 451 Für das furtum vgl. Wacke, Kriminalstrafe I, S. 187; überhaupt zu den Privatdelikten Zachariä, II S. 116 ff. 445 446

H. Die Strafe für Teilnahme

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Rätselhaft bleibt die Behauptung Molnars 452 unter Verweis auf D. 47, 2, 21, 9: „Das römische Recht kennt auch die Verabredung zur Begehung einer Straftat. Hier spricht man schon von einem Teilnehmer“. Ausgerechnet beim furtum ist aber gerade das Erfordernis einer Haupttat explizit überliefert, der Versuch der Haupttat und erst recht der Versuch der Teilnahme daran waren straflos; die zitierte Stelle gibt auch nichts für seine Auffassung her. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät und einen Fall versuchter Anstiftung bilden die von den Klassikern abweichenden Entscheidungen des Justinian bei C. 6, 2, 20, 1 und Inst. 4, 1, 8. Da der Anstifter trotz Erfolglosigkeit seiner Anstiftung nach der actio furti haftet, handelt es sich hier um die Pönalisierung einer versuchten Teilnahme, die heute unter § 30 I StGB fiele. 453 Für die crimina wird mangels entgegenstehender Überlieferungen das Gleiche wie für die delicta gegolten haben: Auch dort war die versuchte Anstiftung straffrei. Es galt das Konzept der Akzessorietät. Ausnahmeregelungen, die eine Strafbarkeit versuchter Teilnahme anordneten, sind für diese Straftaten nicht überliefert.454 Auch der scheinbar das Versuchsstadium der Beihilfe mit einbeziehende Begriff des studium zu einem Diebstahl bei Epit. Gai. 2, 11, 6 wird sich auf vollendete Beihilfe bezogen haben.

H. Die Strafe für Teilnahme Im geltenden deutschen Strafrecht werden Anstifter und Täter aus dem gleichen Strafrahmen bestraft, Gehilfen kommt eine Milderung nach § 27 II 2 StGB zugute. Eine derart systematische Unterscheidung der verschiedenen Mitwirkungen ist dem römischen Strafrecht fremd.

I. Der Grundsatz: gleiche Strafbarkeit aller Beteiligten Grundsätzlich unterlagen alle Beteiligten der gleichen Strafe, eine Berücksichtigung der verschiedenen Intensitäten der Tatbeiträge fand nicht statt. 455 Bei diesen Straftaten wurden zwar begrifflich verschiedene Beteiligungen unterschieden, die Rechtsfolgen waren dann aber für alle gleich, es wurde mithin nach einem funktioMolnar, S. 206. Vgl. Baumgarten, S. 46; Binding, Normen II 2, S. 655; Wacke, Kriminalstrafe I, S. 188; ders., Kriminalstrafe II, S. 459; ders., Versuch, S. 598; Bonfiglio, S. 226 f. 454 Vgl. Zachariä, S. 119 ff. 455 So allgemein Rein, S. 185 f.; Robinson, Criminal Law, S. 20; Costa, Cicerone, S. 71 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 101 f.; Chevailler, S. 238 ff.; Geib, Lehrbuch S. 325 ff.; Wächter, S. 145 f.; Schirach, S.417; Ebert, Billigung, S.120; Brasiello, Concorso S. 562 f.; Costa, Cicerone, S. 71; Bonfiglio, S. 195, 208 f.; allgemein zu Strafzumessungsgesichtspunkten Robertis S. 3 ff. 452 453

14*

212

3. Teil: Die Teilnahme

nalen Einheitstäterprinzip bestraft. 456 Diese Einfachheit auf der Rechtsfolgenseite mit ihren Auswirkungen auf die Sachverhaltsfeststellung und die Jurisprudenz – letztlich war es gleichgültig, ob man als Anstifter, Gehilfe oder Täter überführt wurde, so dass es allen Prozessbeteiligten und somit auch der Wissenschaft nicht auf die Qualifikation der Mitwirkung anzukommen brauchte – mag auf den Besonderheiten der Volksgerichtsbarkeit und der Privatklageprozesse im römischen Recht beruht haben. 457 Die Strafrechtswissenschaft seit Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civils bis hin zum Gemeinrecht hat dann auch manche Anstrengung auf die Überwindung dieser gleichen Behandlung aller Beteiligten verwendet. 458 Als Beispiele für die Gleichbehandlung aller Mitwirkenden bei den einzelnen Straftaten seien angeführt: die perduellio bzw. maiestas 459 (siehe etwa D. 48, 4, 3), das stuprum und das incestum 460 (D. 48, 5, 13), das furtum 461 (z. B. Gai. Inst. 3, 202); die iniuria 462 (etwa D. 47, 10, 11, 3) und das parricidium 463 (D. 48, 8, 15, 4). Anders sieht dies Giuffre, der ohne Begründung vom Grundatz milderer Bestrafung der Teilnahme („semplice complicità“ im Gegensatz zu „correità“) ausgeht und die gleiche Strafbarkeit als Ausnahme ansieht. 464 Auch Langenbeck hält unter Verweis auf die zahlreichen Ausnahmen die Annahme einer Regel gleicher Strafbarkeit

456 Vgl. auch Mommsen, Strafrecht, S. 100 („Rechtlich erwogen kennt das römische Recht alle jene Kategorien nicht, sondern lediglich bei dem Sammtdelict die Mitthäterschaft“) ferner verallgemeinert er die Gleichbehandlung aller Beteiligten beim furtum: „Nach demselben Prinzip scheinen sämmtliche Delicte behandelt worden zu sein“; Hepp, S. 313; in moderner Terminologie siehe Bloy, S. 48 („zeigt das römische Strafrecht trotz seines großen Aufwands an Bezeichnungen für diese Mitwirkungsweisen deutlich Züge eines Einheitstätersystems“); Schaffstein, Lehren, S. 170; Brasiello, Concorso, S. 563, zur mittelalterlichen Strafrechtslehre vgl. nur Pertile, S. 85 ff. 457 Vgl. Hepp, S. 314 ff.; als weiteren Grund führt Schirach, S. 420 die Abschreckung an; hiergegen Langenbeck, S. 78. 458 Vor allem bei der Beihilfe, vgl. schon Gandinus, De homicidariis et eorum penis, Nr.6; zu den italienischen Praktikern vgl. Beyer, S. 11; Heimberger, S. 21 ff.; Dahm, S. 216; Moeller, S. 113 f.; Zordan, S. 167 ff.; Pertile, S. 86 ff.; zum gemeinen Strafrecht siehe nur Matthaeus, S. 616 f. 459 Vgl. nur Rein, S. 524 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 541 („Die Anstiftung steht bei dem Staatsverbrechen wie überhaupt der Verübung gleich“), für ein curare durch kausale Beihilfe galt das Gleiche. 460 Rein, S. 842; Mommsen, Strafrecht, S. 695 („Wie durchgängig im römischen Strafrecht wird auch hier die Beihilfe bei dem Verbrechen diesem selbst gleichgestellt.“). 461 Windscheid/Kipp, S. 966: „Wie der Entwender haftet auch sein Gehilfe.“; Endemann S. 189: „Sie [die strafende actio furti] ergriff den Dieb, den Anstifter und Gehilfen“; Labiche, S. 57; Rein, S. 309 f.; Mommsen, Strafrecht, S. 745; Cuq, S. 564; Pampaloni, S. 197. 462 Rein, S. 361 („Der Urheber einer iniuria wird ebenso bestraft wie der Injuriant selbst“); Mommsen, Strafrecht, S. 799 463 Mommsen, Strafrecht, S. 627 („Der Mittäterkreis wird mit Strenge behandelt; dem Täter wird nicht bloß der Anstifter gleichgestellt, sondern jeder Gehülfe bei und sogar nach der Tat.“). 464 Giuffre, Repressione, S. 151.

H. Die Strafe für Teilnahme

213

für unhaltbar. 465 Ungenau drückt sich Nagler 466 aus, indem er behauptet, „das römische Recht stelle ohne weiteres klar, dass es die Strafgegenwirkung nach der Schwere der schuldhaften Rechtsverletzung bestimmt wissen will“ und „der objektive Tatbestand so gut wie die Schuld sollten bei Festsetzung der verwirkten Strafgröße veranschlagt werden“. Dies klingt nach einer Berücksichtigung auch der verschiedenen, unterschiedlich schweren Beteiligungsarten, die es aber nur ausnahmsweise467 gab, hierzu sogleich. Ob man von einem Grundsatz gleicher Strafbarkeit ausgeht und Ausnahmen anerkennt, einen umgekehrten Grundsatz mit entsprechenden Ausnahmen aufstellt oder jede Grundsätzlichkeit verneint, ändert an der Sachlage freilich nichts.

II. Die Ausnahmen: Strafmilderungen bei bloßer Teilnahme Der Grundsatz gleicher Strafbarkeit aller Beteiligter galt nämlich ohnehin längst nicht ausnahmslos. Im späten römischen Recht wurde bei einigen Delikten ausnahmsweise – vor allem unter dem Eindruck des an Einfluss gewinnenden Christentums 468 – auf das unterschiedliche Gewicht verschiedener Tatbeiträge Rücksicht genommen. 469 Dies galt zunächst für die Beschädigung der Nildämme, C. 9, 38, 1 = CTh 9, 32, 1): Dort wurden die consortes (und die conscii) lediglich mit Deportation statt mit dem Feuertod bestraft. Eine weitere Ausnahme bildete eine Konstitution Justinians zum raptus: comitati wurden gleich den raptores bestraft, milder hingegen die übrigen Beteiligten (minister, conscius oder durch ops), denen immerhin die Konfiskation des Vermögens erspart blieb, C. 9, 13, 1, 3. Eine Milderung für die conscii ist auch bei der Zauberei überliefert, Paul. 5, 23, 17. Bei D. 47, 21, 2, wurde bei der Grenzverrückung der minister bloß gezüchtigt. Der Gehilfe beim sacrilegium wurde gem. D. 48, 13, 8, 1 bloß mit erhöhtem Geldersatz belegt. Der Anstifter in C. 9, 18, 3 pr. wurde bloß am Vermögen und mit Deportation bestraft, nicht aber wie der Haupttäter verbrannt. Bei N. 134, 11, 2 wurde ein Gehilfe bei der Scheidung nur gezüchtigt und verbannt. Bei N. 14 traf den Gehilfen des lenocinium nur eine Geldstrafe. Das Langenbeck, S. 84. Nagler, S. 139 ff. 467 So auch Schirach, S. 423: „Diese beiden Abweichungen [...] können den aus so vielen deutlichen Aussprüchen des römischen Rechts und aus dem ganzen Geiste desselben hervorgehenden Grundsatz nicht aufheben, dass es keinen Unterschied der Strafbarkeit zwischen den Urhebern und Gehülfen gebe.“ 468 Zum christlichen Einfluss im späteren römischen Strafrecht vgl. Bar, S. 49; Costa, Crimini, S. 178 ff.; Giuffre, Repressione, S. 158 ff.; Nagler, S. 143 f.; Schulz, Rechtswissenschaft, S. 376; ausführlich Biondi, S. 413 ff.; Hohenlohe, Christentum, S. 197 ff. 469 Übersicht bei Rein, S.189.; Mommsen, Strafrecht, S.102 Fn.1; Geib, Lehrbuch II, S.326; Robinson, Criminal Law, S. 20; Brasiello, Concorso S. 562 f.; vgl. auch Langenbeck, S. 77 ff. 465 466

214

3. Teil: Die Teilnahme

Zur-Verfügung-Stellen des Tatorts wird in C.1, 5, 8, 4 und 5 milder bestraft als das Religionsdelikt selbst. Auch im Übrigen wird unter den christlichen Kaisern im Rahmen der freien cognitio extra ordinem 470 die Teilnahme in der Rechtspraxis milder gestraft worden sein als die Täterschaft selbst. 471 Die Milderung bei Scaevola im vierten Buch der Regeln, D. 48, 9, 2, nämlich eine mildere Strafe für den nichtanzeigenden Bruder, beruht auf dessen bloßer Unterlassensstrafbarkeit und gehört nicht hierher. 472

470 Zur willkürlichen, damit aber auch Milderungen Raum gebenden kaiserlichen Strafgerichtsbarkeit, die die ordinäre Strafrechtspflege bald verdrängte, vgl. nur Geib, Criminalprocess, S. 420 ff.; Santalucia, S. 213 ff.; Pugliese, in: Arangio-Ruiz/Guarino/Pugliese S. 300 ff.; Strachan-Davidson, II S. 159 ff.; Pugliese, S. 735 ff.; ausführlich Buti, S. 29 ff. 471 Mommsen S. 102 Fn. 1 („in dieser Epoche regelmäßige Strafungleichheit“), im Umkehrschluss aus besonderen Anordnungen in C.9, 8, 5, 6; C. 9, 28, 1; C. 9, 13, 1, 3 und Inst. 4, 18, 8; vgl. auch Langenbeck, S. 28 ff. und insbesondere (zur Berücksichtigung verschiedener objektiver Momente der Tat, vor allem der Gefährlichkeit) S. 85 ff.; Robinson, Criminal Law, S. 20. 472 Vgl. aber Langenbeck, S. 79.

4. Teil

Sonderfälle In Teilen der ausländischen oder der älteren deutschen Literatur werden im Zusammenhang mit der Beteiligungslehre auch Mitwirkungen an der Straftat dargestellt, die heute zum Teil dogmatisch anders behandelt werden.

A. Die negative Teilnahme – Teilnahme durch Unterlassen Auch im heutigen Sinne eine Beteiligung kann jedoch die sogenannte negative Teilnahme 1 sein. Hierunter werden solche Mitwirkungen erfasst, die sich darin erschöpfen, eine Straftat trotz Möglichkeit nicht zu verhindern bzw. nicht anzuzeigen. 2 Heute unterfällt dies dem Unterlassensdelikt, wobei das Zusammenspiel von Unterlassens- und Beteiligungslehre vielfach umstritten ist. 3 Hier sei ein Überblick über diese „negative Beteiligung“ im römischen Strafrecht gegeben.

I. Der Ausgangspunkt: Straflosigkeit Im Ausgangspunkt waren Nichtverhinderung und Nichtanzeige straffrei 4, vgl. den Grundsatz bei D. 50, 17, 109, Paulus im fünften Buch zum Edikt: Nullum crimen patitur is, qui non prohibet, cum prohibere potest. (Kein Verbrechen begeht, wer etwas nicht verhindert, obwohl er es verhindern kann.)

1 Rosshirt, Entwickelung, S.229 („Von den Teilnehmern, insbesondere von der sogenannten negativen Teilnahme“); Langenbeck, S. 195; Ferrini, Diritto, S. 298 (im Kapitel „Concorso di più persone in un reato“): „complicità meramente negativa“; Chevailler, S. 228 („complicité morale negative“); Longo, Complicità, S. 140 („complicità negativa“); Amaya Garcia, S. 21: „complicidad meramente negativa“; vgl. auch Gioffredi, im Kapitel „La compartecipazione al reato“: „forme non tipiche di concorso“. 2 Chevailler, S. 228, 232. 3 Überblick bei Rudolphi, in: SK, vor § 13 Rn. 36 ff.; vgl. auch Amaya Garcia, S. 21: „complicidad por omisión“. 4 Vgl. Robinson, Criminal Law, S. 19; Mommsen, Strafrecht, S. 91; Chevailler, S. 228 f.; Gioffredi, S. 124; freilich gibt es so viele Ausnahmen, dass man kaum von einem Grundsatz sprechen kann, hierzu sogleich.

216

4. Teil: Sonderfälle

Für das furtum ist dies noch einmal ausdrücklich klargestellt worden 5, Ulpian im 42. Buch zu Sabinus, D. 47, 2, 48, 1: Qui furem novit, sive indicet eum sive non indicet, fur non est, cum multum intersit, furem quis celet an non indicet: qui novit, furti non tenetur, qui celat, hoc ipso tenetur. (Wer den Dieb kennt, ist kein Dieb, gleichgültig ob er ihn anzeigt oder nicht, weil es ein großer Unterschied ist, ob jemand den Dieb verbirgt oder ihn nicht anzeigt: Wer ihn kennt, haftet nicht wegen Diebstahls, wer ihn verbirgt, der haftet eben dadurch selbst.)

Erst ein aktives Tun, das Verbergen des Diebes, begründete die Diebstahlsstrafbarkeit. Als weiteres Beispiel sei das adulterium angeführt, Ulpian im achten Buch der Disputationen, D. 48, 5, 2, 3: Ceterum qui patitur uxorem suam delinquere matrimoniumque suum contemnit quique contaminationi non indignatur, poena adulterum non infligitur. (Wer im Übrigen seine Frau das Verbrechen begehen lässt und seine Ehe verachtet und sich an der Ehrverletzung nicht stört, der wird nicht als Ehebrecher bestraft.)

II. Ausnahmen Von diesem Grundsatz gab es allerdings vielfältige Ausnahmen in Gestalt von Anzeige- und Verhinderungspflichten 6, hier die wichtigsten Fälle. 1. Hausväter und Sklavenhalter Eine erste Ausnahme betraf Hausväter und Sklavenhalter. Ähnlich einer heutigen Garantenstellung der Eltern für ihre Kinder und der Eigentümer für von ihnen geschaffene Gefahrenquellen 7 hafteten sie im eigenen Namen für ihre Hauskinder und Sklaven, wenn sie Mitwisser des Delikts, d. h. im heutigen Sinne Gehilfe oder Täter durch Unterlassen waren. 8 Aus dem Deliktsrecht vgl. etwa 9 Ulpian im dritten Buch zum Edikt, D 9, 4, 3, oder denselben im 18. Buch zum Edikt, D. 9, 4, 2, 1: 5 Vgl. Huvelin, S. 698 ff.; bei den Privatdelikten steht dies ohnehin im allgemeinen zivilrechtlichen Zusammenhang, vgl. Chevailler, S. 229; Amaya Garcia, S. 21. 6 Vgl. auch Stübel, Thatbestand, S.64; zusammenfassend Rein, S 120: „Unterlassung der bei der Obrigkeit zu machenden Anzeige eines von anderen beabsichtigten oder vollendeten Verbrechens wird bestraft, wenn das Gesetz Anzeige allen zur Pflicht machte“; S. 121: „Nichthinderung eines Verbrechens, so dass durch das Benehmen des Nichthindernden das Verbrechen verübt wird, ist strafbar, sobald der Säumige die Verpflichtung und die Macht hatte, das Vergehen zu verhindern.“ 7 Statt aller Rudolphi, in: SK, § 13 Rn. 27 ff., 47 ff. 8 Zur Haftung sciente domino vgl. Robinson, Criminal Law, S. 20; Gioffredi, S. 121 ff.; Chevailler, S. 229; Pampaloni, Furtum I, S. 35 f.; Bosch Kemper, S. 159; Mommsen, Strafrecht, S. 103 Fn. 1 bezeichnet dies als irrationell; ausführlich Albanese, Dominus, S. 119 ff. 9 Auf eine umfassende Darstellung der Quellen sei verzichtet, weitere Nachweise etwa bei Rein, S. 121; Chevailler, S. 229; Gioffredi, S. 120 ff.

A. Die negative Teilnahme

217

Is qui non prohibuit, sive dominus manet sive desiit esse dominus, hac actione tenetur: sufficit enim, si eo tempore dominus, quo non prohibeat. (Wer [den Sklaven] nicht gehindert hat [, das Delikt zu begehen], unterliegt der Klage [nach der lex Aquilia], gleich ob er Eigentümer geblieben oder nicht länger Eigentümer ist. Denn es genügt, dass er zu dem Zeitpunkt Eigentümer war, als er [die schädigende Handlung] nicht verhinderte.)

Zum furtum siehe Ulpian im 28. Buch zum Edikt, D. 47, 6, 1, 1: Haec autem facultas domino tribuitur totiens, quotiens ignorante eo furtum factum est: ceterum si sciente, facultas ei non erit data: nam et suo nomine et singulorum nomine conveniri potest noxali iudicio. (Diese Befugnis wird dem Herrn so oft eingeräumt, wie ein Diebstahl ohne sein Wissen geschehen ist: wenn aber mit seinem Wissen, so darf ihm diese nicht eingeräumt werden; denn dann kann er sowohl im eigenen Namen als namens der Einzelnen mit der Noxalklage angegriffen werden.)

2. Amtsträger Auch ein Amtsträger befand sich in einer Garantenstellung, überliefert ist eine Konstitution, die ein richterliches Unterlassen, namentlich die Nichtverfolgung von Kaufleuten, die Güter ins Ausland lieferten, zum Gegenstand hat, C. 4, 63, 2. 3. Besonders schwere Straftaten Bei einer großen Anzahl von Straftaten wird eine allgemeine Strafbarkeit des trotz Möglichkeit Unterlassenden angeordnet. Dies betrifft vor allem besonders schwere Verbrechen. 10 Dort wurde in der Regel jeder conscius bestraft, also jeder, der als bloßer Mitwisser die Tat nicht verhinderte bzw. die Anzeige unterließ. Zum parricidium vgl. D. 48, 9, 2; D. 48, 9, 6 und Inst. 4, 18, 6. Zum crimen maiestatis siehe C. 9, 8, 5, 6 = CTh. 9, 14, 3, 6. Zum raptus siehe C. 9, 13, 1, 3. Zu latrones vgl. D. 48, 19, 16 pr. Zu Religionsstraftaten vgl. C. 1, 11, 7, 2 und CTh 16, 5, 34. Hierhin gehört auch die Anordnung des Senatusconsultum Silanianum, vgl. D. 29, 5, 1, 21. Abgesehen von der Pönalisierung des conscius finden sich auch einige Umschreibungen. Zur Beihilfe durch Unterlassen zum falsum bzw. zur diesbezüglichen Unterlassenstäterschaft vgl. Ulpian im achten Buch über das prokonsularische Amt, D. 48, 10, 9, 1: Eadem poena adficitur etiam is qui, cum prohibere tale quid posset, non prohibuit. (Mit der gleichen Strafe wird auch der belegt, der, obwohl er es konnte, so etwas nicht verhinderte.)

Aus dem Bereich der Religionsdelikte siehe etwa CTh. 9, 16, 12, 3: 10

Vgl. Chevailler, S. 229; Rein, S. 120 f.; Gioffredi, S. 124.

218

4. Teil: Sonderfälle

Conniventem vero huic sceleri par ac sacrificantem poena retinebit. (Die gleiche Strafe wie dem Opfernden droht dem, der dieses Verbrechen zulässt.)

Ferner gibt es eine Reihe von Konstitutionen, in denen dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem das Verbrechen stattfand, Strafe angedroht wird. Hierbei kann einerseits eine aktive Beihilfe durch zur Verfügung Stellen des Tatorts, also durch vorsätzliches Schaffen einer Tatgelegenheit, gemeint sein 11; es kann sich aber auch um eine bloße Unterlassungsstrafbarkeit als Gehilfe oder Täter durch Unterlassen handeln, vgl. etwa CTh. 16, 5, 40, 7 oder auch CTh 16, 5, 36, 1: Fundi procurator vel domus urbanae villicus, in quibus profana mysteria fuerint celebrata, ultimo supplicio feriantur ipsaque possessio et domus fisco vindicetur, si sciente domino et non prohibente nostrae iussioni fuerit obnisum. (Der Verwalter des Grundstücks oder des Stadthauses, in dem die profanen Mysterien gefeiert wurden, erleidet die Todesstrafe und das Grundstück und das Haus selbst sollen konfisziert werden, wenn gegen unsrere Anordnung mit Wissen des Eigentümers und ohne sein Einschreiten verstoßen wurde.)

Die Beschreibung einer Militärstraftat durch Unterlassen liefert noch Arrius Menander im dritten Buch über das Kriegswesen, D. 49, 16, 6, 8: das Nichtbeschützen des Vorgesetzten bei einem feindlichen Angriff wurde dem Angreifen selbst gleichgestellt.

B. Die nachträgliche Teilnahme oder nachträgliche Beihilfe – Anschlussdelikte Eine Anstiftung erfolgt begriffsnotwendig vor der Tat. Bei der Beihilfe ist es hingegen im geltenden deutschen Strafrecht umstritten, ob die Hilfeleistung nach § 27 I StGB vor Vollendung der Tat oder sogar vor der Haupttathandlung 12 geschehen muss, oder ob eine Beihilfe auch noch im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung möglich ist. 13 Ist der spätestmögliche Zeitpunkt der Beihilfe überschritten, so kommt eine Strafbarkeit aus einem sogenannten Anschlussdelikt 14 in Betracht, also insbesondere Begünstigung gem. § 257 StGB, Strafvereitelung gem. § 258 StGB und Hehlerei gem. § 259 StGB. In Teilen der ausländischen und älteren deutschen Literatur wird hingegen von einer nachträglichen Teilnahme oder nachträglichen Vgl. 3. Teil F. I. 14. Vgl. Rudolphi, S. 576; hiergegen Roxin, in: LK, § 27 Rn. 36. 13 Vgl. zum Ganzen nur Hoyer, in: SK, § 27 Rn. 15 ff.; Roxin, in: LK, § 27 Rn. 32 ff.; Joecks, in: MK, § 27 Rn. 15 ff. 14 Zum Begriff vgl. nur Hoyer, in: SK, vor § 257 Rn.1; in gleichem Sinne verwendet die deutsche Übersetzung des ungarischen Aufsatzes von Benedek, Täterschaft, S. 229 den Begriff Verbrechensverknüpfung. 11 12

B. Die nachträgliche Teilnahme

219

Beihilfe gesprochen. 15 Die Unterscheidung von Teilnahme vor, während und nach der Tat entspringt bereits den italienischen Kommentatoren des Mittelalters. 16 Hier soll keine vertiefte Erörterung der Anschlussstrafbarkeit im römischen Strafrecht erfolgen 17, es sei lediglich ein Überblick gegeben. Einen allgemeinen Ausdruck für die nachträgliche Teilnahme kannte das römische Strafrecht nicht. 18 Für das furtum wird celare verwendet. Dieses Verstecken konnte sich zum einen auf die Beute beziehen, zum anderen auf den Dieb selbst. Hier wurde im früheren römischen Recht die actio furti concepti gegeben, im späteren Recht die reguläre Diebstahlsklage. 19 Vgl. z. B. D. 47, 2, 48, 1 oder D. 47, 2, 48, 3: Quod si dominus vetuit et ille suscepit, si quidem non celandi animo, non est fur, si celavit, tunc fur esse incipit. (Wenn der Herr es aber untersagt hat, und jener ihn doch aufgenommen hat, so ist er, wenn dies nicht in der Absicht geschehen ist, ihn zu verbergen, kein Dieb. Wenn er ihn aber versteckt hat, so fängt er an, Dieb zu sein.)

Ferner Inst. 4, 1, 4: Conceptum furtum dicitur cum apud aliquem testibus praesentibus furtiva res quaesita et inventa sit: nam in eum propria actio constituta est, quamvis fur non sit, quae appellatur concepti. (Von entdecktem Diebesgut spricht man, wenn die gestohlene Sache in Gegenwart von Zeugen bei jemandem gesucht und gefunden wird. Denn gegen diesen wurde eine besondere Klage eingeführt, auch wenn er nicht der Dieb war. Sie heißt Klage wegen entdeckten Diebesguts.)

Daneben wurde ein besonderes Verbrechen der receptatores geschaffen. 20 Hier unterwarf man die Aufnahme von Räubern und Dieben und das Verstecken ihrer 15 Martin, S. 158 f. („nachfolgende Theilnahme an bereits geendigten Ereignissen“); Rein, S. 197 („Gehülfe des Thäters, welcher sich sowohl vor als während oder auch nach der Ausübung des Verbrechens thätig zeigt“); Chevailler, S. 237 („complicité matérielle postérieur“); Ferrini, Diritto, S. 306 („complicità anche dopo il momento di perfezione“); Pampaloni, S. 47 („complicità posteriore“); Brasiello, Concorso, S.563; Bosch Kemper, S. 156; anders aber etwa Rosshirt, Entwickelung S. 275 („Begünstigung“); Amaya Garcia, S. 95 („encubrimiento“); Desjardins, S. 186 („recel“); Cuq, S. 564; Mommsen, Strafrecht, S. 101. 16 Vgl. hierzu Dahm, S.229 ff.; Heimberger, S.32 ff.; Zordan, S.168 ff.; Bloy, S.53 ff.; Ebert, Strafvereitelung, S. 15 ff. 17 Vgl. hierzu insbesondere Ferrini, Diritto, S. 306 ff.; knapper Überblick bei Maurach/ Schroeder/Maiwald, § 39 Rn. 3. 18 Vgl. Ebert, Strafvereitelung, S.5; Geib, Lehrbuch II, S.327 und Rein, S. 201 f. verwenden den nur literarisch bei Cicero ad Attic.1, 16, 11 und Horat. Epist.1, 15, 23 überlieferten Begriff fautor. 19 Vgl. nur Huvelin, S. 698 ff.; Labiche, S. 15 ff., 65; Mommsen, Strafrecht, S. 747; Rein, S. 309 f. 20 Zu diesem crimen (jeweils mit weiteren Quellen) Mommsen, Strafrecht, S. 775; Rein, S.346 ff.; Geib, Lehrbuch II, S.328 ff.; Robinson, Criminal Law, S.28; Labiche, S. 64 f.; Platner, S. 386 ff.; Rosshirt, Entwickelung S. 275 ff.; Krause, S. 165 f.; Ebert, Strafvereitelung, S. 6 ff.; zum Sonderfall der Aufnahme flüchtiger Sklaven Bonfiglio, S. 230 ff.

220

4. Teil: Sonderfälle

Beute der öffentlichen Strafverfolgung. Vgl. nur Marcian im zweiten Buch über publica iudicia, D. 47, 16, 1: Pessimum genus est receptatorum, sine quibus nemo latere diu potest: et praecipitur, ut perinde puniantur atque latrones. (Ein übles Geschlecht ist das der receptatores, ohne die niemand lange verborgen bleiben kann, und es ist vorgeschrieben, dass sie ebenso zu strafen sind wie die Straßenräuber.)

Und Ulpian im 56. Buch zum Edikt, D. 47, 9, 3, 3 und 4 21: Non tantum autem qui rapuit, verum is quoque, qui recepit ex causis supra scriptis, tenetur, quia receptores non minus delinquunt quam adgressores. […] Non solum autem qui rapuit, sed et qui abstulit vel amovit vel damnum dedit vel recepit, hac actione tenetur. (Nicht bloß aber, wer etwas geraubt hat, sondern auch der, der etwas an sich genommen hat, haftet aus den oben erwähnten Gründen, weil die Hehler ebenso ein Verbrechen begehen wie die Räuber. [...] Es haftet übrigens durch diese Klage nicht bloß der Räuber, sondern auch, wer etwas fortgetragen, entwendet oder einen Schaden gestiftet oder gehehlt hat.)

Siehe noch die Konstitution der Kaiser Valentinianus, Valens und Gratianus C. 9, 39, 1 pr. Dieselben im folgenden Paragraphen, C 9, 39, 1, 1 (wortgleich auch CTh. 9, 29, 2): Et latrones quisquis sciens susceperit vel offerre iudiciis supersederit, supplicio corporali aut dispendio facultatum pro qualitate personae et iudicis aestimatione plectatur. (Und wer Straßenräuber wissentlich aufgenommen und sie den Richtern zu überführen versäumt hat, soll mit körperlicher Strafe oder dem Verlust seines Vermögens je nach Ansehen der Person und Ermessen des Richters bestraft werden.)

Und schließlich Diocletianus und Maximianus, C. 9, 20, 12: Si quis servum fugitivum sciens cum rebus furtivis suscepit, cum horum nomine furti actione teneatur, haec tibi rector provinciae cum solita poena restitui efficiet. (Wenn jemand einen flüchtigen Sklaven wissentlich mit gestohlenen Gegenständen aufgenommen hat, so wird, weil er deswegen nach der Diebstahlsklage haftet, der Provinzstatthalter es veranlassen, dass dies alles mit der üblichen Strafe zurückgegeben wird.)

Aus dem Bereich des peculatus vgl. C. 9, 28, 1. Zum Senatusconsultum Silanianum siehe Ulpian im 50. Buch zum Edikt, D.29, 5, 3, 12: Si quis quem eorum servum servamve ex ea familia, qui eius facinoris noxius erit, receperit vel celaverit sciens dolo malo, in ea causa est, ac si lege quae de sicariis lata est facinoris noxius fuerit. (Wenn jemand einen Sklaven oder eine Sklavin aus der Gemeinschaft derer, die wegen eines solchen Verbrechens schuldig sind, wissentlich in böser Absicht aufnahm oder verbarg, so 21

Hierzu Windscheid/Kipp, S. 970.

C. C. Die Die ratihabitio ratihabitio––Teilnahme Teilnahmedurch durch Billigung Billigung der der Tat Tat

221

wird er so behandelt, als wenn er sich eines Verbrechens nach der lex de sicariis schuldig gemacht hätte.)

Offenkundige Strafvereitelungen im heutigen Sinne erfassen auch eine Konstitution der Kaiser Valentinian und Valens, C. 4, 63, 2, und eine des Konstantin, C. 9, 24, 1, 2: Si quis autem militum huiusmodi personam susceptam de custodia exire fecerit, capite puniatur. (Wenn aber ein Soldat eine in Haft genommene Person dieser Art hat daraus entkommen lassen, so soll er mit dem Tod bestraft werden.)

Zum Verbergen von Deserteuren vgl. C. 12, 45, 1 pr. Ebenfalls aus heutiger Sicht um Anschlussstrafbarkeit handelt es sich schließlich bei einigen Fällen des lenociniums. 22 Hierzu zählt etwa die Annahme von Geld nach einem Ehebruch, vgl. beispielshalber Paulus im elften Buch zum Edikt, D.4, 2, 8 pr.: Isti quidem et in legem iuliam incidunt, quod pro comperto stupro acceperunt [...]. (Zwar fallen diese [die die Tat entdeckt haben] auch unter die lex Iulia, weil sie etwas wegen eines entdeckten Ehebruchs angenommen haben [...].)

Und Ulpian im vierten Buch über adulterium, D. 48, 5, 30, 2 23: Plectitur et qui pretium pro comperto stupro acceperit: nec interest, utrum maritus sit qui acceperit an alius quilibet. (Auch derjenige wird bestraft, der Geld dafür erhalten hat, dass er einen Ehebruch erfahren hat. Es ist dabei gleichgültig, ob der Mann selbst es erhalten hat oder ein anderer.)

C. Die ratihabitio – Teilnahme durch Billigung der Tat I. Der Gegenstand der Genehmigung Einen stets bei der Beteiligung miterörterten, aus heutiger Sicht aber fremdartigen Sonderfall stellt die ratihabitio – wörtlich: Genehmigung 24 – dar. 25 Anlass hierzu gibt der (als solcher allgemein gehaltene Satz) aus Ulpians 69. Buch zum Edikt, D. 50, 17, 152, 2: In maleficio ratihabitio mandato comparatur. (Bei einer Straftat werden Genehmigung und Auftrag gleichgestellt.) Hierzu siehe nur Mommsen, Strafrecht, S. 700; Daube, S. 374. Vgl. Mette-Dittmann, S. 38 f. 24 Großwörterbuch, S. 638; Heumann/Seckel, S. 491 f. 25 Vgl. Rein, S. 194 f.; Rosshirt, Entwickelung, S. 247 f.; Luden, S.253 ff.; Geib, Lehrbuch II, S. 344 f.; Ferrini, Diritto, S. 289 f.; Chevailler, S. 227 f.; Amaya Garcia, S. 22; Matthaeus, S. 11 f.; ausführlich De Filippi. 22 23

222

4. Teil: Sonderfälle

Es herrscht bereits Uneinigkeit darüber, was genehmigt worden sein musste: Die große Mehrheit in der Literatur geht seit jeher 26 von der Genehmigung einer verübten Tat aus. 27 Luden hingegen versteht den Text als Genehmigung eines verbrecherischen Plans. 28 Seine Erwägungen aus dem Rechtsgefühl heraus 29 vermögen allerdings nicht den tatsächlichen Zusammenhang der Textstelle zu überspielen 30: Entnommen wurde diese Rechtsregel nämlich der vis, vgl. wiederum Ulpian im 69. Buch zum Edikt, D. 46, 3, 10, sowie aus eben diesem Werk D. 43, 16, 1, 14: Sed et si quod alius deiecit, ratum habuero, sunt qui putent secundum Sabinum et Cassium, qui ratihabitionem mandato comparant, me videri deiecisse interdictoque isto teneri, et hoc verum est: rectius enim dicitur in maleficio ratihabitionem mandato comparari. (Habe ich es genehmigt, wenn ein anderer vertrieben hat, so glauben einige, die Sabinus und Cassius folgen und die die ratihabitio mit dem Auftrag gleichsetzen, dass ich als Vertreibender anzusehen sei und durch jenes Interdikt hafte, und dies ist richtig: Denn bei einer Straftat lässt sich die Genehmigung mit dem Auftrag gleichsetzen.)

Die ratihabitio bezieht sich hier ohne weiteres auf das zuvor erfolgte deicere 31, nichts anderes gilt für D. 50, 17, 152, 2. 32 Es handelt sich also um die Genehmigung einer bereits begangenen Tat. Vgl. auch Ulpian im 71. Buch zum Edikt, D. 43, 24, 13, 6 33: Si colonus meus opus fecerit, si quidem me volente vel ratum habente, perinde est atque si procurator meus fecisset, in quo placet, sive ex voluntate mea fecerit, teneri me, sive ratum habuero, quod procurator fecit. (Wenn mein Pächter ein Werk errichtet hat, und zwar mit meinem Willen oder meiner Genehmigung, so ist es, als wenn es mein Geschäftsbesorger getan hätte.)

Ebenso zu verstehen ist wohl auch der probator bei Cicero, Philippica 2, 12, 29. 34 Dem deutschen Strafrecht ist eine solche Teilnahme kraft Billigung fremd, zu beachten sind aber die selbständigen, tatbestandlich vertypten Genehmigungsstrafbarkeiten in § 140 StGB. Ein Bezug zur Beteiligungslehre wird in diesem Delikt allerBereits seit den Glossatoren, vgl. die Nachweise bei Luden, S. 254. Vgl. Rein, S. 194; Ebert, Billigung, S. 119 ff.; Labiche, S. 66 („ratifiant ce délit“); Ferrini, Diritto, S. 289; Amaya Garcia, S. 22 („aprobación o ratificación por parte de otra persona de los actos del delincuente“); Brasiello, Concorso S. 563 („ratifica di un atto illecito altrui“); wohl auch Langenbeck, S. 153. 28 Luden, S. 253 f. 29 Vgl. Luden, S.253: „Wenn man nämlich dem römischen Strafrechte nicht einen Grundsatz zutrauen will, dessen Ungerechtigkeit und Unbrauchbarkeit dem gesunden Verstande von selbst einleuchtet [...].“ 30 Vgl. auch Ebert, Billigung, S. 123 Fn. 38 („fragwürdiger Weg“, „durch nichts begründete Auslegung“). 31 Nicosia, S. 106 ff. 32 Vgl. Rein, S. 194 f.; Ferrini, Diritto, S. 289; Chevailler, S. 227. 33 Hierzu David, S. 160. 34 Vgl. auch Rein, S. 195; Matthaeus, S. 11. 26 27

C. C. Die Die ratihabitio ratihabitio––Teilnahme Teilnahmedurch durch Billigung Billigung der der Tat Tat

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dings nicht mehr gesehen; es geht in § 140 StGB nicht um eine Akzessorietät zum Haupttatunrecht, sondern um die Vermeidung eines Klimas, in dem neue Straftaten gedeihen können. 35

II. Die Frage der Verallgemeinerungsfähigkeit Aus diesen Quellen des römischen Rechts ergibt sich die nächste Frage, nämlich ob die ratihabitio nur bei der vis dem Mandat gleichgestellt wurde, oder ob dies auch für andere Delikte galt. Außer bei der vis kommt die ratihabitio nur noch bei der calumnia vor, Paulus im zehnten Buch zum Edikt, D. 3, 6, 2: Nec refert, ipse pecuniam acceperit an alii dari iusserit vel acceptum suo nomine ratum habuerit. (Und es macht keinen Unterschied, ob er selbst das Geld angenommen hat oder ob er es veranlasst hat, dass es einem anderen gegeben wird, oder ob er eine in seinem Namen geschehene Annahme genehmigt hat.)

Aus den angegebenen Texten lässt sich, wie auch sonst oft im römischen Strafrecht, kein allgemeiner Grundsatz herleiten, dass die Genehmigung eines Verbrechens wie das Mandat, also der Täterschaft gleich, bestraft wurde. Insofern fehlt es an jeder weiteren Überlieferung im eigentlichen (Kern)Strafrecht. 36 Die Allgemeinbezogenheit der Quelle D. 50, 17, 152, 2 (maleficium) ist eine bloß scheinbare. Während die ratihabitio heute übereinstimmend als ein beschränkter Sonderfall angsehen wird, wurde früher bisweilen durchaus für jede Straftat die ratihabitio als strafwürdig erwogen, vgl. etwa schon Gandinus 37, der dies für den Diebstahl erörtert. Eine Ausnahme macht er freilich für eigenhändige Delikte („delictis, que non possunt per alium explicari, ut adulterium et similia persone coherentia“). Dieser Linie folgten auch ganz überwiegend die übrige frühe italienische 38 und gemeine Strafrechtswissenschaft 39, die der Erörterung der ratihabitio oft großen Raum wid35 Cramer/Sternberg-Lieben, in: Sch/Sch, § 140 Rn. 1; ausführlich zu den verschiedenen Modellen Ebert, Billigung, S. 115 ff. 36 Vgl. Rein, S.195 („mit Gewissheit nicht entscheiden können“); Ferrini, Diritto, S.289 („E ovvio avvertire che qui non siamo in materia penale propriamente detta“); für Beschränkung auf Dauerdelikte Chevailler, S. 228; entschieden gegen eine Ausweitung Rosshirt, Entwickelung, S.248 („ratihabatio straflos und nichts weniger als mit dem immer Einfluß übenden Mandate zu äquipariren“); ebenso Ebert, Billigung, S. 120 („nachträgliche Genehmigung fremden Handelns (ratihabatio) mit der Wirkung, dass der Genehmigende das fremde Handeln gegen sich gelten lassen muss, kennen die römischen Quellen dagegen nur für den Bereich des Privatrechts“; für eine Anwendung auf das furtum ist Labiche, S. 66. 37 Gandinus, De furibus et latronibus Nr. 10; hierzu auch Beyer, S. 11 („Der Anstiftung steht die Genehmigung der Begehung eines Delikts gleich“). 38 Zu den verschiedenen Ansichten ausführlich Dahm, S. 211 ff.; Moeller, S. 115; Engelmann, Urheber, S. 519 ff.; Heimberger, S. 31 f. 39 Vgl. aber Matthaeus, S. 11: Beschränkung auf malificia privata.

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4. Teil: Sonderfälle

meten und die D. 50, 17, 152, 2 wörtlich nahm. 40 Ausgehend von einem umfassenden Anwendungsbereich der ratihabitio ergab sich für diese extensiven Auffassungen ein Folgeproblem: Um nicht bereits jede Sympathiebekundung mit einer Straftat ausreichen zu lassen, mussten einschränkende Kriterien gefunden werden. Diese bestanden darin, dass die römischen Rechtsquellen insofern durch das Zivilrecht 41 ergänzt wurden, als dass der Täter die Tat bereits im Namen des Genehmigenden begangen haben und der Genehmigende die Tat als seinem Willensinteresse entsprechend anerkennen musste. 42 Natürlich musste hiernach diese Anerkennung auch äußerlich erkennbar sein, vgl. auch D. 48, 19, 18. 43 Was man der ratihabitio durch den Bezug auf alle Straftaten an Anwendungsbereich gegeben hatte, nahm man ihr wieder durch diese in der Praxis selten anzutreffenden Tatbestandsvoraussetzungen. 44 Im gemeinen deutschen Recht setzte sich nach Überwindung der Abhängigkeit von der italienischen Wissenschaft eine kausalitätsorientierte Betrachtungsweise durch, bei der für eine ratihabitio als Beteiligungsform kein Raum war. 45

III. Sonderfälle Einen ungewöhnlichen Fall der Teilnahme durch Billigung überliefert zum raptus CTh. 9, 24, 1, 4: Parentibus, quorum maxime vindicta intererat, si patientiam praebuerint ac dolorem compresserint, deportatione plectendis. (Wenn die Eltern, die die Bestrafung des Verbrechens besonders angeht, Nachsicht zeigen und ihren Schmerz unterdrücken, sollen sie mit Deportation bestraft werden.)

Aus der Nachsicht der Eltern und dem Unterdrücken des Schmerzes wurde auf eine Zustimmung zur Tat geschlossen. 46 Dies wurde als Solidarisierung mit dem Haupttäter streng bestraft. Eine aus heutiger Sicht ähnlich unverständliche harte Pönalisierung erwartete denjenigen, der für einen Mörder fürbittend vorsprach 47, C. 9, 8, 5, 2 (=CTh. 9, 14, 3, 1):

Ausführlich Ebert, Billigung, S. 122 ff. D. 41, 2, 42, 1; D. 3, 5, 23; D. 46, 3, 12, 4. 42 Siehe schon Gandinus, De furibus et latronibus Nr. 10; ausführlich und mit Quellen weiterer Autoren Engelmann, Urheber, S. 525 ff.; vgl. auch Luden, S. 253 ff. 43 Vgl. auch Rein, S. 195. 44 Deutliche Worte findet Luden, S. 254: „Allein sie lässt diesen an und für sich widersinnigen Grundsatz nur unter solchen Einschränkungen gelten, welche wenigstens die Anwendung desselben im wirklichen Leben verhindern mussten.“ 45 Ausführlich Ebert, Billigung, S. 126 ff. 46 Vgl. auch R. Haase, S. 460. 47 Zu dieser „forma speziale di favoreggiamento“ siehe Ferrini, Diritto, S. 311. 40 41

C. C. Die Die ratihabitio ratihabitio––Teilnahme Teilnahmedurch durch Billigung Billigung der der Tat Tat

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Denique iubemus etiam eos notabiles esse sine venia, qui pro talibus umquam apud nos intervenire temptaverint. (Wir ordnen des Weiteren an, dass auch diejenigen ohne Begnadigung mit der Infamie bestraft werden, die sich für solche Verbrecher jemals bei uns eingesetzt haben.)

15 Bock

5. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse Im römischen Strafrecht lässt sich die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme bei nahezu allen Straftaten, öffentlich und privat verfolgten, nachweisen. 1 Insbesondere im Privatstrafrecht und hierbei vor allem beim Diebstahl ist die Beteiligungslehre Gegenstand vieler wissenschaftlicher Bemühungen geworden. Eine Herausarbeitung technischer Begriffe für die verschiedenen Arten der Täterschaft und Teilnahme gelang jedoch nicht und konnte angesichts des abstraktionsfeindlichen Charakters der Gesetzgebung auf den Gebieten des materiellen und prozessualen Strafrechts auch nicht gelingen. Stattdessen existieren in den Quellen eine Vielzahl von Begriffen und Umschreibungen, die sich mit der Mitwirkung mehrerer Personen an einer Straftat befassen. Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme (S. 31 ff.) spielte, soweit überliefert, weder in der römischen Wissenschaft noch in der Praxis eine Rolle. Sofern für jede Art der Beteiligung die gleiche Strafe angeordnet war, erscheint dies angesichts des dann vorliegenden funktionalen Einheitstätersystems nicht verwunderlich. Aber auch im Hinblick auf diejenigen Straftaten, bei denen für verschiedene Mitwirkungen unterschiedliche Strafen drohten, ist keine vertiefte Gedankenführung ersichtlich. Will man aus Sicht des heutigen deutschen Strafrechts die überlieferten Quellen den Beteiligungskategorien des StGB zuordnen, so kann dies nur in dem Bewusstsein erfolgen, dass es sich um eine Herantragung dogmatischer Überlegungen an ein System handelt, dem insofern eine dogmatische Grundlage fehlte. Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn es um die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe geht. Aber auch im Übrigen zeigt es sich, dass eine gewisse Oberflächlichkeit der Einordnung nicht zu vermeiden ist. Begriffliche Kontroversen im geltenden deutschen Strafrecht, an denen es gerade bei der Beteiligungsdogmatik sehr viele gibt, tun ein übriges. Die Verwendung unscharfer Kriterien, etwa bei der Frage, von welcher Art der Defekt des Werkzeugs bei der mittelbaren Täterschaft sein muss (Durchbrechungen des Verantwortungsprinzips), oder bei der zeitlichen Abgrenzung möglicher Beihilfehandlungen (sukzessive Beihilfe) erschweren ebenfalls die Zuordnung der römischen Rechtsquellen. Die Vergleichung geltender Strafrechtsordnungen stößt auf die gleichen Schwierigkeiten.

1

Eine nach Delikten geordnete Übersicht findet sich bei Langenbeck, S. 15 ff.

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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Ohne weiteres möglich war und ist die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den echten Sonderdelikten, wozu neben Amtsdelikten auch Straftaten durch magische Praktiken zählten. Täter konnte hier nur der Amtsträger oder Zauberer selbst sein. Ein besonders wichtiger Fall der Abgrenzung erfolgte ähnlich der heutigen Kategorie des eigenhändigen Delikts: Für den Diebstahl ist eine Differenzierung von täterschaftlichem Handeln (furtum facere) und der Teilnahme an einem fremden Diebstahl (ope consilio furtum factum) ausdrücklich überliefert. Den Diebstahl täterschaftlich begehen konnte nur, in wessen Person eine Kontrektation vorlag, im Übrigen kam nur eine Teilnahme in Betracht. Im Hinblick auf die übrigen Delikte hat sich die Strafrechtswissenschaft seit Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis bis hin zum gemeinen Strafrecht schon immer und noch bis ins 19. Jahrhundert hinein bemüht, in die römischen Rechtsquellen ein subjektives oder ein objektives Prinzip der Lehre von der Täterschaft und Teilnahme hineinzulesen. Beides lässt sich nicht völlig überzeugend durchführen, so dass von einem Gesamtansatz aus Beurteilung des Willens des Beteiligten und objektivem Charakter der Mitwirkung auszugehen ist. In den Quellen fehlt freilich jegliche theoretische Erörterung. Die unmittelbare Täterschaft (S. 39 ff.), dem als Grundfall römische und heutige Strafrechtslehre keine besondere Aufmerksamkeit widmeten bzw. widmen, wird mit den Begriffen factor sceleris, peccator, princeps delicti, principalis reus, allein reus, princeps et architectus sceleris und nocens schlagwortartig erfasst. Bei den einzelnen Delikten verwendete man auch spezielle Substantive (z. B. raptor, percussor). Der in der späteren Entwicklung so bedeutende Begriff des auctor umfasst teilweise die unmittelbare Täterschaft, teilweise aber die Anstiftung. Zu den wichtigsten verbalen Ausdrücken zählten crimen committere und suis manibus facere. Ob die Formel ope consilio furtum factum bzw. ope consilio dolo malo factum beim lenocinium und beim Majestätsverbrechen im frühen römischen Recht einmal unmittelbare Täterschaft umschrieb, ist höchst strittig (S. 51 ff.), für den weiteren Entwicklungsgang des römischen Rechts, aber auch der deutschen Strafrechtsentwicklung jedoch ohne Bedeutung, da sich rasch die Deutung als Teilnahmehandlung durchgesetzt hatte. Auf den ersten Blick erstaunlich, kann auch mit dem Begriff des minister ein unmittelbar handelnder Täter gemeint sein, der von einem anderen angestiftet worden ist. Zwar ist ein minister stets eine dem die Tat Auftragenden untergeordnete Person, auch als solche handelte er jedoch dann voll verantwortlich, wenn es sich um eine schwere Straftat handelte. Was die heutige mittelbare Täterschaft nach § 25 I 2. Var. StGB betrifft, so erscheinen in den römischen Quellen einige vergleichbare Situationen, denen aber keine begrifflichen Gemeinsamkeiten zugrunde liegen (S. 67 ff.). Mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens gab es in Gestalt eines vorsatzlos handelnden Werkzeugs und eines gerechtfertigten Werkzeugs, wobei letzteres durchweg Fälle der falschen Aussage waren, die zu einem Irrtum eines Amtsträgers führten. Mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Willens findet sich in Befehlssituationen, die auf 15*

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Befehlsrechten des Staates, des Sklaveneigentümers und des Hausvaters gründeten (S. 78 ff.). Eine staatliche Anordnung befreite den Gehorchenden von jeder strafrechtlichen Verantwortlichkeit, so dass die alleinige täterschaftliche Verantwortung den Befehlenden traf, welcher somit stets mittelbarer Täter schon auf Grundlage des Verantwortungsprinzips war. Demgegenüber hatte ein Befehl des Eigentümers gegenüber seinem Sklaven nicht immer die Straflosigkeit des letzteren zur Folge: Dies war nur bei leichteren Delikten der Fall, bei schwereren wurde zum Teil die Strafe gemildert, zum Teil aber auch die volle Strafe verhängt. Gleiches galt bei Befehlen des Hausvaters gegenüber seinen gewaltunterworfenen Kindern. In Situationen der Straflosigkeit des Gehorchenden handelt es sich ohne weiteres um mittelbare Täterschaft, Situationen bloßer Strafmilderungen sind umstritten. Bei voller Verantwortlichkeit des Gehorchenden kommt eine mittelbare Täterschaft als Täter hinter dem Täter in Betracht. Dies richtet sich nach den Anforderungen, die man an eine Organisationsherrschaft stellt. Mittäterschaft ist in den römischen Rechtsquellen vielfältig überliefert (S. 78 ff.). Ohne größere Schwierigkeiten erfassen die Begriffe socius, particeps, comitatus, ascitus, complex, consors und conspiratio mittäterschaftliche Beteiligung. Gleiches gilt für Umschreibungen mit plures und cum sowie coire. In der Regel wird es sich hierbei um Tatbeiträge gehandelt haben, die im Stadium der Ausführung erbracht worden sind. Eine Verengung auf solche Mitwirkungen ist allerdings nur beim comitatus anzunehmen. Bei zwei ziemlich kuriosen, aber auch berühmten und vielerörterten Digestentexten, D. 47, 2, 67, 2 und D. 47, 2, 37, ist umstritten, ob es sich überhaupt um beteiligungsrelevante Quellen handelt, oder ob sie nicht vielmehr Ausdruck eines weiten täterschaftlichen Konzepts des Diebstahls im frühen römischen Recht sind. Jedenfalls aufgrund ihrer Stellung in der Entwicklungsgeschichte der Beteiligungslehre sind sie in ersterem Sinne zu beachten. Problematisch ist der Begriff des conscius (S. 90 ff.). Entgegen vielfältiger Bemühungen in der Literatur, den Ausdruck restriktiver zu handhaben und ihm insofern gewisse rechtsstaatliche Kontur zu verleihen, wird, wie es der Wortlaut indiziert, jegliche Mitwisserschaft als conscientia pönalisiert. Hieraus folgt, dass es sich um einen äußerst weiten Begriff handelt, unter den zum einen jede aktive Mitwirkung an einer Straftat fällt, zum anderen aber auch das bloße Wissen um die Tat, verbunden mit der Unterlassung einer Anzeige oder sonstigen erfolgsverhinderndern Handlung. Die Quellen zeigen, dass in der Tat schon und vor allem auch das Letztere erfasst werden sollte. Conscientia erfasst mithin schon die negative Teilnahme. Das Vermeiden von Beweissschwierigkeiten wird hier eine entscheidende Rolle gespielt haben. Diese Strafbarkeit jeder rechtsfeindlichen Gesinnung bezog sich immerhin nur auf recht schwere Straftaten. Für die Beteiligungslehre normiert dieser Begriff in diesen Bereichen somit entweder Unterlassungstäterschaft oder Beihilfe durch Unterlassen.

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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Ebenfalls kein Begriff der Mittäterschaft ist der minister. Zwar wurde der Ausdruck auch in Situationen mehrerer wesentlicher Tatbeiträge verwendet, aufgrund der begriffsimmanenten Unterordnung des minister liegt aber kein Entschluss zur gemeinsamen Tat im Sinne einer Gemeinschaftlichkeit nach § 25 II StGB vor. Gleiches gilt für den satelles. Überhaupt findet sich für die subjektive Seite der Mittäterschaft in den römischen Quellen nur vereinzelt der entsprechende Ausdruck commune consilium (S. 116 ff.). Im Übrigen lassen sich nur indirekte Schlüsse auf die Erforderlichkeit gleichberechtigten Vorgehens aus den verschiedenen mittäterschaftlichen Begriffen ziehen. Der Entschluss zur gemeinsamen Tat ist hier impliziert. Einen abstrakten Begriff der Teilnahme gab es im römischen Strafrecht nicht, Anstiftung und Beihilfe im heutigen Sinne lassen sich aber in einer großen Anzahl von Quellen auffinden. Bereits der Strafgrund der Teilnahme (S. ff.) ist im heutigen Strafrecht noch nicht restlos geklärt. Diesbezügliche Ausführungen sind für das römische Strafrecht nicht überliefert. Aus der Akzessorietät der Teilnahme und der häufigen Strafrahmengleichheit lässt sich allerdings auf eine im Wesentlichen vollständige Ableitung des Unrechts der Teilnahme aus der Haupttat schließen. Der oft zu findende Verweis auf den subjektiven Charakter des römischen Strafrechts führt demgegenüber nicht weiter. Moralische Erwägungen der Korrumpierung des Haupttäters schließlich wurden erst im italienischen Strafrecht des Mittelalters angestellt. Die Strafbarkeit der Teilnahme erfolgte in Abhängigkeit vom Vorliegen einer Haupttat, so dass bereits im Hinblick auf das römische Strafrecht von einem Grundsatz der Akzessorietät zu sprechen ist (S. 122 ff.). Für furtum und iniuria ist die Erforderlichkeit der Haupttat ausdrücklich belegt; für die anderen delicta und crimina galt nichts anderes. Die Haupttat musste eine vorsätzlich begangene sein. Versuchte Straftaten spielten als teilnahmefähige Haupttaten deshalb keine Rolle, weil der Versuch entweder nicht als solcher unter Strafe gestellt war (so bei den Privatdelikten, z. B. beim furtum) oder der Versuch von der Vollendung insofern nicht unterschieden wurde, als die Vollendungsstrafbarkeit sich auf zum Teil weit vorgelagerte Handlungsweise erstreckte (so bei den öffentlich verfolgten Verbrechen, insbesondere beim Mord, vgl. die lex Cornelia de sicariis et veneficis). Wie im geltenden deutschen Strafrecht war die Akzessorietät limitiert (S. 129 ff.). Nicht alle Merkmale der Haupttat bzw. des Haupttäters wurden dem Teilnehmer zugerechnet. Durchbrechungen der Haupttatakzessorietät erfolgten beim Ehegatten-, Sklaven- und Familiendiebstahl, beim parricidium sowie bei der Frage des strafverschärfenden Ertapptseins (furtum manifestum). Die Ehefrau unterlag nicht der Diebstahlsklage, sondern der speziellen Entwendungsklage actio rerum amotarum. Nahm sie an einem furtum eines Dritten teil, so haftete der stehlende Dritte nach der actio furti, die Ehefrau aber nicht akzessorisch, sondern nur nach der nichtstrafenden actio rerum amotarum. Im umgekehrten Falle haftete sie als Haupttäterin ebenfalls nur nach dieser, während der Teilnehmer unter die actio furti fiel. Eine ähnliche

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Akzessorietätslockerung aus persönlichen Gründen galt beim Diebstahl der Sklaven und Hauskinder gegen ihre Gewaltinhaber: Begingen sie einen Diebstahl, so hafteten sie nicht aus der Diebstahlsklage, sondern unterlagen einer Bestrafung im Rahmen eines Hausgerichts. Außenstehende Teilnehmer an ihren Haupttatdiebstählen hafteten hingegen nach der actio furti. Im umgekehrten Fall waren extrane Haupttäter ohne weiteres Täter eines furtum, teilnehmende Gewaltunterworfene hingegen fielen wiederum unter die Hausgerichtsgewalt. Beim parricidium wurde kontrovers diskutiert, ob die tatbestandlich erforderliche besondere Nähebeziehung zwischen Täter und Opfer auch beim Teilnehmer vorliegen musste: Die wohl herrschende Meinung gelangte hier allerdings zu einer streng akzessorischen Haftung des Teilnehmers. Beim furtum manifestum wurde die Akzessorietät im Hinblick auf das Ertapptsein durchbrochen: Wurde der Täter manifest, so blieb es beim nicht ertappten Teilnehmer bei der Strafe des doppelten Wertersatzes für den fur nec manifestus. Für die umgekehrte Konstellation wird die Akzessorietätslockerung ebenfalls gegolten haben. Im entwickelten römischen Strafrecht erforderte eine Teilnahmestrafbarkeit (neben selbstverständlichem Vorsatz bezüglich der Teilnahmehandlung) Absicht im Hinblick auf das Hervorrufen bzw. Fördern einer bestimmten Haupttat (S. 135 ff.). Im früheren römischen Recht wurden hingegen geringere Anforderungen gestellt. Zwar reichte Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Haupttat wohl nicht aus – eine rein objektive Teilnahme gab es im quellenmäßig erschlossenen Zeitraum erst recht nicht –, eine weit zu fassende, nicht näher konkretisierte Schädigungsabsicht reichte jedoch aus. Im klassischen Recht war diese Auffassung weitgehend überwunden und die herrschende Meinung hielt Haupttatabsicht für erforderlich, aber auch hinreichend. Eine darüber hinausgehende Solidarisierung mit dem Haupttäter, etwa im Sinne eines gemeinsamen Tatplans, wurde nicht verlangt. Nur vom Ausgangspunkt der inimicitia, nicht aber in den Ergebnissen wich die Meinung des Celsus ab. In einigen kaiserlichen Konstitutionen wurde dieses Konzept der Haupttatfinalität insofern ergänzt, als jedwedes Fördern gewisser Haupttaten pönalisiert wurde (S. 146 ff.). Dies entspricht teils der Ergänzung heutiger vorsätzlicher Teilnahmestrafbarkeit durch Fahrlässigkeitsdelikte, die kraft Einheitstäterbegriffs täterschaftlich begangen wurden, teils liegt aber auch eine dem deutschen strafrecht fremde bloße Gefährdungshaftung vor. Mit dem Vorsatzerfordernis in Bezug auf die Haupttat korrespondiert die Begrenzung der Teilnahmehaftung auf den vom Vorsatz umfassten Bereich. Bei einem Exzess des Haupttäters haftete auch im römischen Strafrecht der Teilnehmer nur so weit, wie sein Vorsatz reichte (S. 148 ff.). Die Anstiftung erhielt im römischen Strafrecht viele Bezeichnungen (S. 149ff.). Der bedeutendste teilnahmerelevante Ausdruck ist ope consilio, vor allem beim furtum. Über die historischen Grundlagen dieser technischen Formel kann nur spekuliert werden. Bald aber hatte sich eine disjunktive Betrachtungsweise durchgesetzt, so dass ops und consilium als zu unterscheidende Varianten der Teilnahme angese-

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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hen wurden. Ops umfasste alle physischen Mitwirkungen an der Tat, consilium alle psychischen. Während ops als Begriff der Anstiftung ausscheidet, können Fälle, die als consilium bezeichnet wurden, der heutigen Anstiftung entsprechen. Ob aber eine reine Anstiftung im Sinne des heutigen § 26 StGB ausreicht, um die Voraussetzungen eines consilium zu erfüllen, ist seit Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis vor allem aufgrund Inst. 4, 1, 11 umstritten (S. 156 ff.). Entgegen mancher Auffassung in der Literatur ist festzuhalten, dass das Hervorrufen des Tatentschlusses ohne beihelfende Elemente vom Begriff des consilium erfasst und insofern strafbar war. In der umfassend diskutierten Institutionenstelle handelt es sich lediglich um den Fall einer nicht erfolgten Haupttat. Die Anstiftung war mithin im römischen Strafrecht nicht teilweise straflos. Weitere Ausdrücke der Anstiftung waren curare, dolo malo fieri inklusive ähnlicher Formulierungen, auctor, mandare, suadere, persuadere, sollicitare, iubere, imperare, repertor, instinctus, causam praestare, praebere und dare, concitare, summittere, conducere, commodare, locare, hortari, perpellere, monere, rogare und instigare. Von diesen ist der Sonderfall des mandatum hervorzuheben: Anhand dieses Sonderfalls der Anstiftung – Beauftragung eines anderen mit einer Straftat – entwickelte die Strafrechtslehre seit den Glossatoren teils noch heute gültige Anstiftungsgrundsätze. Zu den Begriffen hinzu kommt eine Anzahl von Quellen, die das Hervorrufen eines fremden Tatentschlusses umschreiben, z. B. das Dingen eines Söldners. Der Widerruf der Anstiftungshandlung erlangte beim Mandat strafbefreiende Wirkung (S. 187 ff.). Aufgrund der Übertragung zivilrechtlicher Grundsätze wurde der für das mandatum erforderliche Unrechtspakt insofern für aufgehoben erklärt, so dass der Anstifter in diesen Fällen straflos blieb. Für die anderen Begriffe der Anstiftung, für die es mangels zivilrechtlicher Vertragskonzeption keine derart strengen Anforderungen gab, dürfte dies nicht gegolten haben. Hier kam es, so wie es auch im geltenden Strafrecht die herrschende Meinung sieht, allein auf die Kausalität an, die ein bloßer Widerruf ggf. nicht aufhebt. Im Hinblick auf omnimodo facturi galt das gleiche wie im geltenden deutschen Strafrecht (S. 189 ff.): Mangels Hervorrufens des Tatentschlusses entfiel eine Haftung als Anstifter. Dies ist teils ausdrücklich überliefert und folgt im Übrigen aus der Kausalitätsbezogenheit der einzelnen Anstiftungsbegriffe. Ein wichtiger Ausdruck der Beihilfe ist wiederum ope consilio (S. 190 ff.). Ops entspricht heutiger physischer Beihilfe, consilium kann außer Anstiftung auch psychische Beihilfe sein. Zur Beihilfe beim Diebstahl ist in Gai. Inst. 3, 202 und in den Institutionen Justininans, Inst. 4, 1, 11 eine umfangreiche Kasuistik überliefert, die – jeweils zur Ermöglichung eines furtum – das Schlagen von Münzen aus der Hand, das Versperren des Weges, das Verjagen von Tieren, das Anlegen von Leitern, das Aufbrechen von Fenstern und Türen und das Verleihen von Werkzeugen umfasst. Ei-

232

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

nen ungewöhnlichen Fall stellt die Täuschung über die Identität eines Schuldners dar. Weitere Ausdrücke (auch) der Beihilfe sind curare, dolo malo fieri, minister, socius, particeps, auxilium, adiutor, iuvare, adiuvare, studium, sinus, satelles, causam praestare, praebere und dare sowie hortari und monstrare. Daneben sind eine Anzahl unterstützender Handlungen im Rahmen von Sachverhaltsschilderungen überliefert. Besonderer Aufmerksamkeit wurde dem zur Verfügung Stellen eines sicheren Tatorts gewidmet: Vor allem bei Sexual-, Geldfälschungs- und Religionsdelikten wurde der Eigentümer eines Grundstücks, das er zur Begehung der Tat bereitstellte, bestraft. Hinzu trat oft eine Fahrlässigkeitspönalisierung. Einen weiteren Sonderfall der Beihilfe stellte die Vermittlung eines deliktischen Kontakts, etwa beim Ehebruch, dar. Die Beihilfehandlung muss im römischen Strafrecht kausal für die Haupttat gewesen sein (S. 209 ff.). Hierauf deuten sämtliche überlieferten Sachverhalte hin. Abstrakte Erläuterungen zu dieser Frage finden sich freilich nicht, so dass nähere Erkenntnisse zu diesem Problemkreis, der die deutsche Strafrechtslehre vor eine ganze Reihe von Fragen stellt, nicht zu gewinnen sind. Versuchte Teilnahme war – in Übereinstimmung mit dem Konzept der Akzessorietät – grundsätzlich straflos (S. 210 ff.). Ähnlich wie § 30 I StGB für das geltende deutsche Strafrecht die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen ausnahmsweise für strafbar erklärt, findet sich auch im römischen Strafrecht ein Fall der versuchten Anstiftung: Justinian wich bei C. 6, 2, 20, 1 und Inst. 4, 1, 8 von den Klassikern ab und bestrafte eine mangels Haupttat nur versuchte Anstiftung zum furtum. Mangels weiterer Ausnahmeregelungen galt im Übrigen das Prinzip der Akzessorietät und es blieb bei der Straflosigkeit versuchter Anstiftung und Beihilfe. Vorbereitungshandlungen unterfielen freilich bisweilen eigenständigen Tatbeständen. Die Strafe für Teilnahme war grundsätzlich die der Täterschaft, bei einer Anzahl von Straftaten wurde allerdings der Teilnehmer milder bestraft (S. 211 ff.). Angesichts der hohen Zahl der Ausnahmen ließe sich dieser Grundsatz aber auch umgekehrt formulieren. Bei den wichtigsten delicta und crimina wurden jedoch alle Beteiligten nach der gleichen Strafandrohung bestraft. Mit Aufkommen der willkürlichen kaiserlichen Gerichtsbarkeit dürfte in der Rechtswirklichkeit freilich die mildere Bestrafung der Teilnehmer die Regel gewesen sein. Abschließend waren einige Sonderfälle der Beteiligung zu erwähnen. Die negative Teilnahme bezeichnet man heute als Unterlassungsdelikt bzw. als Teilnahme durch Unterlassen (S. 215 ff.). Das römische Strafrecht folgte hier vergleichbaren Konzepten wie das geltende deutsche Strafrecht: Ein Unterlassen war nur dann strafbar, wenn es aufgrund besonderer Pflicht oder aufgrund der Schwere des drohenden Schadens ausdrücklich angeordnet war. In die erste Kategorie gehören die Handlungspflichten der Hausväter, Sklavenhalter und Amtsträger; in die letzte Kategorie

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

233

gehört vor allem die Pönalisierung mittels des Begriffs conscius bei vielen schweren Straftaten. Die nachträgliche Teilnahme entspricht heutigen Anschlussdelikten – Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung (S. 218 ff.). Im römischen Strafrecht finden sich zahlreiche Strafbarkeitsanordnungen, von denen die der receptio oder receptatio hervorzuheben ist. Die ratihabitio einer Straftat (S. 221 ff.), heute nur im Rahmen des § 140 StGB relevant, wurde in der älteren Strafrechtslehre fast durchweg als Beteiligung kraft nachträglicher Genehmigung einer bereits begangenen Straftat angesehen. In den Quellen des römischen Rechts ist dies allerdings nur für die vis und die calumnia überliefert. Die mittelalterlichen und neuzeitlichen Bearbeiter der Digesten verallgemeinerten die Gleichstellung von Genehmigung und Mandat und wandten sie – historisch unzutreffend – auf alle Straftaten an. Die Untersuchung hat ergeben, dass Probleme der Täterschaft und Teilnahme im römischen Strafrecht nicht unbekannt waren, sondern man – bei gebotener dogmatischer Zurückhaltung – im Gegenteil durchaus gegenwärtige Konzeptionen in ihren römischrechtlichen Ausgangspunkten wiedererkennt, auch wenn man sie aus einer Vielzahl einzelner Regelungen zu den verschiedenen Straftaten herausarbeiten muss. Diese Grundlagen des römischen Strafrechts, aufgegriffen und weiterentwickelt vor allem durch die italienische Strafrechtswissenschaft des Mittelalters und der frühen Neuzeit, beeinflussten die deutsche Strafrechtswissenschaft und -gesetzgebung, aber auch die Strafrechtspflege in vielen anderen europäischen Ländern über einen beträchtlichen Zeitraum hinweg. Das römische Recht diente als Basis einer strafrechtswissenschaftlichen Europäisierung und könnte als gemeinsamer rechtskultureller Nenner erneut verbindend und lehrreich sein. Es verdient in diesem Sinne auch heute noch strafrechtliche Beachtung.

Quellenregister Der Ort, an dem die Quelle mit Übersetzung abgedruckt ist, wird kursiv hervorgehoben. Wird eine Fundstelle in verschiedenem Umfang abgedruckt, werden alle Teilorte entsprechend hervorgehoben. A. Juristische Quellen I. Codex Theodosianus 6, 4, 21 pr.

101

9, 10, 4

59, 75

9, 14, 3, 1

224 f.

9, 14, 3, 6

63, 94, 101, 118, 201, 217

9, 16, 12, 3

217 f.

9, 17, 1

59

9, 21, 2, 4

64, 92, 147, 204

9, 24, 1 pr.

82

9, 24, 1, 1

63, 176

9, 24, 1, 4

224

9, 24, 1, 5

63, 85, 86, 100

9, 29, 2

220

9, 32, 1

91, 102, 213

16, 5, 21

146

16, 5, 34

92, 217

16, 5, 36, 1

218

16, 5, 36, 2

64, 100

16, 5, 40, 7

112, 218

16, 5, 53

64, 86, 100

16, 5, 63

86, 94

16, 8, 1

85, 86

Quellenregister

235

II. Collatio legum Mosaicarum et Romanarum 1, 3, 1

167, 168

8, 7, 1

108

8, 7, 2

109

13, 3, 2

57 III. Corpus Iuris Civilis 1. Institutiones Iustiniani

3, 26, 9

188

4, 1, 4

219

4, 1, 8

127, 178, 211, 232

4, 1, 11

137, 139, 142, 143, 150, 151, 155, 158, 160, 161, 162, 189, 193, 194, 195, 196, 209, 231

4, 1, 12

132

4, 4, 11

162, 166

4, 5, 3

110 f.

4, 18, 6

97, 133, 168, 217

4, 18, 8

41, 191, 214 2. Digesta Iustiniani

2, 1, 7, 5

49, 69, 106, 148, 171

2, 1, 9

103

2, 7, 5, 3

105

2, 10, 1, 1

50, 69, 185

2, 10, 1, 4

104

2, 14, 50

169 f., 178

3, 2, 11, 4

78

3, 2, 12

78

3, 2, 20

158, 159, 171

3, 5, 23

224

3, 6, 2

223

4, 2, 8 pr.

221

4, 3, 7, 7

146

4, 4, 37

202

4, 9, 1, 1

110, 111

236

Quellenregister

9, 2, 9, 3

114

9, 2, 11, 1

115

9, 2, 11, 2

103

9, 2, 11, 3

115

9, 2, 11, 4

104

9, 2, 27, 21

138, 195

9, 2, 37 pr.

72, 173, 179

9, 2, 51, 1

104

9, 2, 51, 2

34

9, 3, 1, 10

105

9, 4, 2 pr.

68, 74

9, 4, 2, 1

60, 216 f.

9, 4, 3

45 f., 216

9, 4, 4, 2

74

11, 3, 1, 4

184, 190, 201

11, 3, 1, 5

178

11, 3, 10

41

11, 3, 11, 2

151, 178

11, 3, 14, 6

178

11, 3, 15

178

11, 5, 1, 2

205

12, 5, 4, 4

79 f.

13, 1, 6

151, 155, 158, 191

13, 1, 16

206

15, 1, 4, 4

191

15, 4, 1, 2

188

17, 1, 5 pr. und 1

148

19, 5, 23

195

25, 2, 1

58, 129

25, 2, 19

131, 208

25, 2, 20

131

25, 2, 21, 1

58, 75, 130

26, 7, 55, 1

105

29, 2, 71, 5

165

29, 5, 1, 21

40, 90, 217

29, 5, 3, 12

220

29, 5, 6 pr.

43 f., 174

Quellenregister 29, 5, 14

55, 67, 84, 100, 135

35, 2, 13

61

39, 3, 5

180

39, 4, 6

86 f.

41, 2, 42, 1

224

42, 1, 33

111

42, 8, 10 pr.

85

42, 8, 10, 2

84, 118

43, 4, 1, 7

74

43, 16, 1, 12

172

43, 16, 1, 14

222

43, 16, 1, 15

179

43, 16, 3, 10

172

43, 24, 5, 8

179

43, 24, 5, 11

75, 181

43, 24, 5, 12

127, 172, 179 f.

43, 24, 5, 14

180

43, 24, 6

172

43, 24, 11, 7

61

43, 24, 13, 6

222

43, 24, 13, 7

180

43, 24, 15, 2

105, 116, 179

44, 7, 5, 6

110

44, 7, 20

58

46, 1, 70, 5

107, 184

46, 3, 10

222

46, 3, 12, 4

224

47, 2, 21, 9

35, 105, 106, 119, 211

47, 2, 23

135

47, 2, 34

134

47, 2, 36 pr.

124, 139, 143, 154, 159, 162, 176

47, 2, 36, 1

130, 132

47, 2, 36, 2

125

47, 2, 36, 3

125, 154, 159

47, 2, 37

114, 139, 206, 228

47, 2, 39

140 f., 143, 145

47, 2, 48, 1 und 2

154, 216, 219

237

238

Quellenregister

47, 2, 48, 3

219

47, 2, 50, 1

117, 144, 145

47, 2, 50, 2

139

47, 2, 50, 3

154, 155, 156, 159, 191, 192

47, 2, 50, 4

33, 140, 143, 145, 154, 191, 196, 206

47, 2, 52 pr.

107, 130, 150, 162

47, 2, 52, 1

106 f., 130

47, 2, 52, 2

131

47, 2, 52, 3

131

47, 2, 52, 13

123, 140, 143

47, 2, 52, 19

33, 122, 123, 150, 154, 160, 161, 162, 195

47, 2, 52, 21

151, 197

47, 2, 52, 22

70, 207

47, 2, 52, 23

154, 177

47, 2, 52, 24

177

47, 2, 54 pr.

141, 143, 145, 196

47, 2, 55, 4

143, 160, 197, 206, 209

47, 2, 61

125

47, 2, 67, 2

113, 139, 228

47, 2, 67, 4

124, 197

47, 2, 81, 4

160, 166

47, 2, 84, 1

75

47, 2, 91, 1

135, 150

47, 4, 1, 19

104

47, 5, 1 pr.

110

47, 6, 1 pr.

87, 104, 118

47, 6, 1, 1

217

47, 6, 1, 3

104

47, 6, 4

105

47, 7, 6, pr.

104

47, 7, 7, 4

50, 74, 180

47, 7, 7, 5

60

47, 8, 2, 2

186

47, 8, 4, 4

166

47, 9, 3, 3 und 4

220

47, 9, 3, 8

153, 193

47, 10, 5, 9

167

Quellenregister 47, 10, 5, 10

163

47, 10, 11 pr.

162, 166, 198

47, 10, 11, 3-5

172 f., 212

47, 10, 11, 6

176 f., 189

47, 10, 15, 2

167, 198

47, 10, 15, 8

44, 182

47, 10, 15, 10

123, 163, 210

47, 10, 17, 7

58

47, 10, 34

102 f.

47, 11, 1, 2

88

47, 11, 5

182

47, 13, 2

108

47, 16, 1

220

47, 21, 2

57, 67, 213

48, 2, 3, 3

202

48, 3, 6, 1

44, 80, 81

48, 4, 1, 1

152, 169, 182

48, 4, 3

164, 212

48, 4, 4 pr.

153, 155, 191

48, 4, 10

53, 140, 152

48, 5, 2, 3

216

48, 5, 9 pr.

202

48, 5, 10 pr.

202 f.

48, 5, 10, 1

203

48, 5, 11, 1

203

48, 5, 13

175

48, 5, 15 pr.

53, 54, 140, 153

48, 5, 15, 1

187

48, 5, 30, 2

221

48, 5, 30, 6

203

48, 5, 33, 1

153, 203

48, 5, 40, 4

81

48, 6, 7

180

48, 8, 1 pr.

38, 39, 167, 168

48, 8, 1, 1

70 f.

48, 8, 3 pr.

207

48, 8, 3, 1

207

239

240

Quellenregister

48, 8, 3, 4

48, 71, 164

48, 8, 5

207

48, 8, 14

37, 121

48, 8, 15, 4

182, 201, 212

48, 9, 1

35 f., 168

48, 9, 2

96, 214, 217

48, 9, 6

96, 133, 217

48, 9, 7

186, 208

48, 10, 1 pr.

107

48, 10, 1, 1

108

48, 10, 1, 2

164

48, 10, 2

168

48, 10, 9, 1

217

48, 10, 9, 3

107

48, 10, 9, 4

128

48, 10, 15, 3

61

48, 10, 20

164

48, 11, 5

88

48, 12, 2 pr.

109

48, 12, 2, 1

169

48, 13, 1

169

48, 13, 8, 1

200, 213

48, 13, 12, 1

115 f., 119

48, 15, 6, 2

81

48, 16, 1, 13

55 f, 67, 100, 116, 159, 174, 183, 185, 188

48, 18, 1, 20

95

48, 18, 17, 3

56, 57, 67, 100

48, 19, 11, 2

112

48, 19, 16 pr.

192 f., 200, 217

48, 19, 18

121, 188, 224

48, 19, 34, 1

69, 182, 201

49, 14, 2, 5

174

49, 14, 24

174

49, 16, 4, 11

77

49, 16, 6, 8

40, 218

50, 16, 53, 2

122 f., 138, 150, 154, 162

50, 17, 4

60, 77

Quellenregister 50, 17, 47

140, 153, 193

50, 17, 109

215

50, 17, 152, 2

221, 222, 223, 224

50, 17, 157 pr.

60

50, 17, 167, 1

68, 73, 179

50, 17, 169 pr.

72, 179 3. Codex Iustiniani

1, 3, 53 pr.

43

1, 3, 53, 1

36, 49

1, 3, 53, 5

62, 88, 93, 100, 101, 201

1, 5, 8, 4

204, 214

1, 5, 8, 5

205

1, 7, 5

175 f.

1, 9, 3

85

1, 11, 7, 2

62, 91, 100, 217

1, 11, 8, 1

205

3, 41, 5

151

4, 42, 1

204

4, 63, 2

95, 217, 221

5, 5, 3, 2

94 f.

5, 5, 3, 3

203 f.

6, 1, 1

125

6, 2, 4

179

6, 2, 20 pr.

46, 126

6, 2, 20, 1

126, 211, 232

6, 35, 6, 1

174

9, 2, 5

41 f., 173

9, 6, 5

49, 174

9, 8, 3

92, 181

9, 8, 5 pr.

112

9, 8, 5, 2

224 f.

9, 8, 5, 6

63, 94, 100, 101, 118, 201, 214, 217

9, 9, 4 pr.

77

9, 12, 4 pr

49, 59

9, 12, 8

59

9, 13, 1, 1

48 f., 199

16 Bock

241

242

Quellenregister

9, 13, 1, 3

36, 37, 43, 62, 88, 93, 213, 214, 217

9, 16, 6

168

9, 18, 3 pr.

176, 213

9, 19, 2

59

9, 20, 10

82

9, 20, 12

220

9, 21, 2, 5

45

9, 23, 6

61

9, 24, 1 pr.

91

9, 24, 1, 2

221

9, 24, 1, 4

147, 204

9, 24, 1, 6

91 f., 135

9, 28, 1

32, 65, 214, 220

9, 38, 1

91, 102, 119, 213

9, 39, 1 pr

82, 220

9, 39, 1, 1

220

9, 41, 4

81 f.

9, 42, 3, 3

86, 94

10, 11, 6

96

12, 45, 1 pr.

93, 221

4. Novellae leges Iustiniani 14

203, 213

123, 2, 1

206

123, 16, 1

206

134, 10 pr.

64, 204

134, 11, 2

64, 213

142, 1

97, 175

142, 2

64

IV. Gai institutiones 3, 157

173 f.

3, 198

126, 178

3, 202

34, 136, 139, 140, 142, 143, 150, 194, 195, 196, 197, 212, 231

4, 37

52

Quellenregister V. Epitome Gai 2, 11, 6

194 f., 200, 209, 211 VI. Pauli sententiae

2, 31, 10

150

2, 31, 16

110

2, 31, 18

110

2, 31, 28

107

2, 31, 33

124 f.

3, 5, 12

174

5, 4, 20

150 f., 153, 167

5, 14, 1

42

5, 23, 2

181 f., 201

5, 23, 3

121

5, 23, 11

174

5, 23, 17

32, 95

5, 26, 3

183

5, 29, 2

42, 46 B. Nichtjuristische Quellen Cato, Marcus Porcius

De agri cultura 145, 2

169 Cicero, Marcus Tullius

ad Atticum 1, 16, 11

219

ad Herennium 1, 15

73

ad Herennium 2, 4, 7

199 f.

De natura Deorum 3, 30, 74

52

De natura Deorum 3, 30, 109

176

in Verrem 2, 1

87

in Verrem 2, 2, 1

42

Philippica 2, 12, 29

176, 222

pro Caelio 10, 23

50, 98, 199

pro Caelio 21, 52

65, 98

16*

243

244

Quellenregister

pro Caelio 23, 57

83, 98, 200

pro Cluentio 20, 56

98, 192

pro Cluentio 22, 60

42 f., 65, 98

pro Cluentio 54, 125

65, 100

Gellius, Aulus Noct. Att. 11, 18, 24

75

Noct. Att. 16, 4, 2

106

Horatius Flaccus, Quintus Epistula 1, 15, 23

219

Livius, Titus 8, 37, 8

152

Plautus, Titus Macchius Curculio 3, 1

185, 200

Quintilianus, Marcus Fabius Decl. Min. 270

50, 71, 121, 182, 201

Decl. Min. 307

98 f.

Decl. Min. 345

142, 187

Decl. Min. 366

86, 99

Decl. Min. 381

99

Decl. Min. 382

168, 184

Institutio oratoria 7, 1, 9

165

Institutio oratoria 9, 2, 88

42

Sallustius Crispus, Gaius Iugurtha, 30, 2

47, 83, 201

Iugurtha 33, 4

66, 100, 200

Quellenregister Suetonius Tranquillus, Gaius Nero 33, 1

47, 98

Tiberius, 27

176

Titus 9, 1

47, 98 Tacitus, Cornelius

Ann. 4, 11, 1

47, 57, 67, 69, 100

Ann. 4, 11, 2

73, 180

Ann. 11, 4, 1

203

Ann. 13, 1, 2

65, 67, 100

Ann. 13, 15, 3

65, 67, 100

Ann. 13, 43, 2-4

73

Ann. 14, 40, 2

83, 101, 119

Hist. 4, 27, 2

45, 65, 67, 100 Tertullianus, Quintus Septimius Florens

Apol. 2, 1

43

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Sachwortverzeichnis Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme 31 ff. actiones noxales 46, 87 f. actio rerum amotarum 58, 76, 129 ff., 208 actio servi corrupti 41, 124 f., 178, 181, 184, 190, 201 adiutor 83, 199 f. adulterium 53, 64, 77, 153, 175, 187, 202 ff., 206, 216, 221 animus auctoris 45 animus socii 79 annona 109 f., 169 Anschlussdelikte 82f., 218 ff. (siehe auch Teilnahme, nachträgliche) Anstiftung 149 ff. – Anforderungen an die Intensität 156 ff. – Kettensanstiftung 172 – Umschreibungen 186 f. – versuchte 126 f., 175, 210 f. – Widerruf 187 ff. Anzeigepflicht (siehe Unterlassensdelikte) ascitus 83, 101, 119 auctor 45 ff., 170, 201 Aufruhr 48, 166 Auftrag (siehe mandatum) auxilium 199 Befehl – des Hausvaters 77 f. – militärischer 73f. – staatlicher 73 – des Sklavenherrn 74 ff. Beihilfe 190 ff. – Kausalität der Beihilfehandlung 209 ff. – nachträgliche (siehe Teilnahme, nachträgliche) Beteiligungssystem, dualistisches 15 f. Betrug 84 ff. Billigung der Tat (siehe ratihabitio) Brandstiftung 38, 167

calumnia 55, 158, 223 causam dare 69, 182, 201 causam praebere 182, 201 causam preastare 50, 181 f., 201 celare 219 Codex Theodosianus 28 coire 107 ff., 119 comitatus 43, 63, 88 ff., 93, 100, 118, 213 commodare 183 commune consilium 116 f., 143, 193 communio criminis 112 f. complex 101 f. complicità preterintenzionale 136 ff. concitare 182 f. conducere 168, 183 coniventia 146 f. conscius 40, 62, 65, 83, 86, 88, 90 ff., 199, 213, 217 consilium 51ff., 92, 98, 130, 149 ff., 175, 191 ff., 209 (siehe auch ope conilio) consilium malignum 138 consors 91, 102, 119, 213 conspiratio 111 f., 119 Constitutio Criminalis Carolina 23 convicium 44, 123, 163 f., 167, 210 Corpus Iuris Civilis 16, 20, 28 crimen committere 48 f. crimen falsi 61, 107 ff., 111, 164 f., 168, 217 crimen maiestatis (siehe Hochverrat) crimen vis 59, 172, 183, 222 cum, als Ausdruck der Mittäterschaft 106 f. curare 162 ff., 198, 209 delator 69 dolo malo fieri 163, 165 ff., 198, 209 dominus 74 f. domum praebere (siehe Tatort)

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Sachwortverzeichnis

Eheverbote 94 f. Ehescheidung 64 eigenhändige Delikte 32 ff. Einheitstätersystem – allgemein 15 f. – funktionales 211 f. – im römischen Strafrecht 38, 52, 211 f. Europäisierung des Strafrechts 25 ff. exhortari 159, 171 factio 112 factor sceleris 40, 90 fahrlässige Teilnahme 136, 139 Fällen von Bäumen 60, 74, 104 Falschanklage 100, 174, 185 Falschaussage 108 f. falsum (siehe crimen falsi) furtum – Akzessorietät der Teilnahme 122 ff. – Anlegen von Leitern 196 – Aufbrechen der Fenster oder der Haustür 196, 206 – Verjagen einer Viehherde 137 f., 196, 206 – Befehl gegenüber Sklaven 75 f. – conceptum 219 – consilium zum furtum 33 – contrectatio 33ff. – als eigenhändiges Delikt 32 ff. – Ermöglichen des Zutritts zur Wohnung 208 – Ladung vor Gericht 113, 139 – manifestum 134 – Mittäterschaft 79f., 104 ff. – Münzen, schlagen aus der Hand 138 f., 194 f. – Sklaven und Hauskinder an Sachen des Gewalthabers 132 – Strafe 212 – Unterschieben eines anderen Schuldners 197 f. – Verfolgen eines Pfaus 114, 139, 206 – Verleihen eines zu schweren Gewichts 70, 207 – Verleihen von Werkzeugen 196f., 206, 209 f. – Versperren des Weges 195

Geisteskranke 135 Geldfälschung 45, 64, 91 f., 204 Gemeine Strafrechtswissenschaft 25 f., 52 Gesetzestechnik, römische 48 Gift, Zubereitung und Verkauf 207 Glücksspiel 205 f. Grabschändung 105, 116 f. Grundmodelle der Beteiligung 15 Grundstückseigentümer, Haftung 92f., 146 f. Hochverrat 45, 63, 94, 98 f., 101, 152f., 164, 169, 182, 212, 217 hortari 160 f., 184 f., 190, 201 imperare 179 f. impellere 159 f. Inzest 203 f., 212 Infamie 78 inimicitia 144 f. iniuria 44, 58, 102 f., 122f., 141, 153, 162 f., 166 f., 172, 176 f., 183, 189, 210, 212 instigare 185 instinctus 92, 181 Institutionen des Gaius 28 Interdikt quod vi aut clam 172, 179 f. Interdikt unde vi 179 italienische Strafrechtswissenschaft 21 f., 72, 79, 219, 223 f. iubere 179 f. ius criminale 18 ius imperandi (siehe Befehl) ius poenale 18 iuvare 193, 200 Kastration 64, 97, 175, 204 Kastriermesser, Herstellen 207 f. Korn- und Warenwucher (siehe annona) Ladung vor Gericht als furtum 113 f. latrones 43, 80 f., 112, 217 lenocinium 53, 202, 213, 221 Lex Aquilia 72, 103f., 114 f. Lex Cornelia de falsis (siehe crimen falsi) Lex Cornelia de sicariis et veneficis (siehe Mord) Lex Fabia de plagiariis (siehe plagium)

Sachwortverzeichnis Lex Iulia de annona (siehe annona) Lex Iulia maiestatis (siehe Hochverrat) Lex Pompeia de parricidiis (siehe parricidium) libri terribiles 28 locare 183 f. mandatum 148, 159, 170 ff., 188 f., 221 mediator 206 medius 206 mercennarius 181 Militärstraftaten 40, 77 f. Minderjährige 135 minister 54 ff., 69, 85 f., 88, 93 f., 99 f., 118, 198, 209, 213 . Mittäterschaft 78 ff. – Entschluss zur gemeinsamen Tat 116 ff. – Tatausführung, gemeinsame 79 ff. monere 185 monstrare 190, 201 Mord 35, 43, 55, 65, 69, 71, 96 f., 121, 133, 153, 164, 167, 174, 181 f. , 186 f., 207 ff., 224 f. (siehe auch Senatusconsultum Silanianum) Mosaicorum et romanorum legum collatio 28, 57 Nildämme, Beschädigung 91, 102, 213 nocens 43 omnimodo facturus 188 ff. ope consilio – als Ausdruck der Täterschaft 51 ff. – als Ausdruck der Teilnahme 107, 149 ff., 191 ff. – konjunktive und disjunktive Interpretation 151 f. – ope consilio dolo malo factum 53 f. – verwandte Formeln 151 f. ops 51 ff., 93, 130, 134, 149 ff., 191 ff., 209, 213 (siehe auch ope consilio) parricidium 133, 168, 212, 217 particeps 55, 84 ff., 117 f., 199, 209 participare 87 f. pater familias 77 peccator 41 peculatus 65, 169, 220

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percussor 44 perduellio (siehe Hochverrat) permittere 203 f. perpellere 184 f. persuadere 159, 176 ff., 189 plagium 81 f. plures 102 ff., 119 prätorische Tafeln, Beschädigung (Korruption) 69, 106 princeps atque architectus sceleris 42 f. princeps delicti 41 principalis reus 41 f. probator 222 rapina (siehe vi bonorum raptorum) raptor 36, 43, 49, 63 f., 85, 88 ff., 93 raptus 36, 41, 63, 82, 85, 88, 191, 199, 213, 217, 224 Rat 193 ratihabitio 221 ff. receptatio 219 f. Reeder, Schankund Gastwirte, deliktische Haftung 110 f. Re-Europäisierung des Strafrechts 26 Religionsdelikte 62, 64, 85 f., 95, 146 f., 176, 204 ff., 213 f., 217 f. repertor 74, 180 f. reus 42 Rezeption 23 rogare 69, 185 Römisches Strafrecht – Abstraktion, mangelnde 19 f. – Bedeutung für heutige strafrechtliche Grundprinzipien 17 f. – als Grundlage einer gesamteuropäischen Strafrechtswissenschaft 22 – Einfluss des Christentums 214 – politische Instrumentalisierung 19 – subjektiver Charakter 37 – Vernachlässigung in der heutigen rechtswissenschaftlichen Literatur 17 – Vernachlässigung in der antiken römischen Rechtswissenschaft 18 f. sacrilegium 115 f., 119, 200, 213 satelles 63, 94, 101, 118, 201

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Sachwortverzeichnis

Senatusconsultum Silanianum 40, 55 ff., 84, 90, 217, 220 f. Sentenzen des Paul(l)us 28 Sklaven – Berücksichtigung der Gewaltunterworfenheit 57 ff. – als minister 57 ff. – Verbot der Anzeige ihres Herrn 96 sinus 200f. socius 47, 79 ff., 109, 117, 171, 198, 209 sollicitare 178 f. Sonderdelikte 31 f. Steuerdelikte 95 f. Strafrechtsgeschichte, Nutzen 23 ff. Strafvereitelung (siehe Teilnahme, nachträgliche) studium 200, 209 stuprum 212 suadere 175 f., 193 suis manibus facere 49 f. summittere 181 f. susceptor 205 f. Täterschaft, mittelbare 67 ff. – kraft überlegenen Wissens 68 ff. – kraft überlegenen Wollens 71 ff. – Terminologie im römischen Strafrecht 68 Täterschaft, unmittelbare 39 ff. Tatort, zur Verfügung stellen 202, 213 Teilnahme 120 ff. – Akzessorietät 122 ff., 161 f.

– Billigung der Tat (siehe ratihabitio) – Exzess des Haupttäters 148 – Fähigkeit 134 ff. – Limitierungen der Akzessorietät 129 ff. – nachträgliche 218 ff. – negative 215 ff. – Strafe 211 ff. – Strafgrund 120 ff. – Versuch 210 f. – Vorsatz 135 ff. tergiversatio 55 terminus motus 57 Totschlag (siehe Mord) Übersetzungsproblem 29 f. Unterlassungsdelikte 90 ff., 214 ff. – ausnahmsweise Strafbarkeit 216 ff. – Grundsatz der Straflosigkeit 215 f. ut, finale Auslegung 140 ff. Verfolgen eines Pfaus 114 Verhinderungspflichten (siehe Unterlassungsdelikte) Vermittler eines strafbaren Kontaktes 206 Verwandtenmord (siehe parricidium) vis bonorum raptorum 160, 166, 186 vis (siehe crimen vis) vociferatus 44 Zauberei (siehe Religionsdelikte)