Das Korrespondenzprinzip im Strafrecht: Der Vorrang von ex-ante-Betrachtungen gegenüber ex-post-Betrachtungen bei der strafrechtlichen Zurechnung [1 ed.] 9783428519569, 9783428119561

Citation preview

Schriften zum Strafrecht Heft 174

Das Korrespondenzprinzip im Strafrecht Der Vorrang von ex-ante-Betrachtungen gegenüber ex-post-Betrachtungen bei der strafrechtlichen Zurechnung

Von

Tobias Rudolph

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

TOBIAS RUDOLPH

Das Korrespondenzprinzip im Strafrecht

Schriften zum Strafrecht Heft 174

Das Korrespondenzprinzip im Strafrecht Der Vorrang von ex-ante-Betrachtungen gegenüber ex-post-Betrachtungen bei der strafrechtlichen Zurechnung

Von

Tobias Rudolph

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Sommersemester 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 29 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11956-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Schrift wurde im Sommersemester 2005 von der Juristischen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Joachim Hruschka. In den rechtsphilosophischen Seminaren und während meiner Tätigkeit am Lehrstuhl lehrte er mich das kritische und eigenständige Denken. Er ermutigte mich durch sein Vorbild und sein persönliches Engagement, diese Arbeit zu schreiben. Herrn Professor Dr. Hans Kudlich danke ich für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie für seine weiterführenden Hinweise. Die Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat durch das Promotionsstipendium diese Arbeit erst ermöglicht. Meinen Eltern und Freunden, die mich von Anfang an in dieser Arbeit unterstützt haben, gilt mein besonderer Dank. Vor allem aber möchte ich mich bei meiner Frau, Meltem Rudolph, bedanken, deren Liebe, Geduld und Unterstützung mir stets eine Quelle der Kraft und des Mutes waren. Nürnberg, im November 2005

Tobias Rudolph

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

A. Die These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

B. Primäre und sekundäre Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Erster Teil Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

26

A. Grundbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

a) Die Unterscheidung von Zurechnungs- und Verhaltensregeln

...............

26

b) Zwei Stufen der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Verhaltensregeln und Sanktionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

a) Gestaltungsfunktion und Maßstabsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

b) Sanktionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

3. Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

a) Die Idee der Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

b) Freiheit und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

c) Der normative Freiheitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

B. Wechselwirkungen zwischen Zurechnungs- und Verhaltensregeln . . . . . . . . . . . . . . .

38

1. Die Struktur von Wertungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

a) Abbilder der Wirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Der Zweck der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

8

Inhaltsverzeichnis 2. Methodische Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

3. Die Bedeutung für das Korrespondenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

Zweiter Teil Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

46

A. Normen und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

B. Zurechnungsurteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

1. Objektive Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

2. Körperliche und kognitive Fähigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

C. Erfolgsbezogene Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Das Urteil über die Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Materielle Gefahrenschwelle und erlaubtes Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

3. Risikoverteilung und Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

4. Sorgfaltsanforderungen und formalisierte Verhaltensstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

D. Die hinreichenden Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Tatsächliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Primärzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Sekundärzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

(1) Keine Realisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

(a) Keine Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

(b) Kein Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(c) Keine Vollendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

(2) Irrelevante Realisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(a) Irrelevante „Handlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(b) Irrelevanter „Vorsatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

(c) Irrelevante „Vollendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

Inhaltsverzeichnis

9

2. Der Inhalt der Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

a) Erkennen-Müssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

b) Garantenstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

E. Strafe ohne Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Außerordentliche Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Die Bedeutung der Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

b) Außerordentliche Zurechnung und Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Sorgfaltsanforderungen und Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

2. Untaugliche Versuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

Dritter Teil Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips für die Strafrechtsdogmatik

94

A. Sekundärzurechnung als Plus-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

1. Das Verhältnis von Tun und Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

2. Das Verhältnis von Vorsatz und Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

3. Das Verhältnis von Vollendung und Versuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Tun und Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Zustandsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Tatsachen und Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Problematische Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Der Abbruch rettender Kausalverläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Das Kausalitätsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 C. Vorsatz und Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Wirklichkeit und Tätervorstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

10

Inhaltsverzeichnis 2. Qualifizierte untaugliche Versuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Begriffliche Annäherung an den dolus eventualis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

D. Versuch und Vollendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Verantwortlichkeit mehrerer Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Verantwortlichkeit des Opfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Die „dolus generalis“-Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Hypothetische Geschehensverläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Hypothetische Drittverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Hypothetische Opferverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Rechtmäßiges Alternativverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Abkürzungsverzeichnis a. a. O. Abs. Abw. a.E. Anm. ARSP AT Aufl. BayObLG Bd. BGB BGH BGHSt BGHZ BT D. ders. f. ff. FN FS GA h.M. HRG Hrsg. JR JRE JuS JZ MDR m. w. N. NJW NK NStZ

am angegebenen Ort Absatz Abwandlung am Ende Anmerkung Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (zit. nach Band, Jahr und Seite) Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (zit. nach Band und Seite) Besonderer Teil des Strafgesetzbuches Digesten derselbe folgende (Seite) folgende (Seiten) Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht herrschende Meinung Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Herausgeber Juristische Rundschau (zit. nach Jahr und Seite) Jahrbuch für Recht und Ethik Juristische Schulung (zit. nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zit. nach Jahr und Seite) Monatsschrift für Deutsches Recht (zit. nach Jahr und Seite) mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift (zit. nach Jahr und Seite) Nomos Kommentar Neue Zeitschrift für Strafrecht

12 OLG RG RGSt Rn. S. SchZStr SK Sp. StGB StPO Var. vgl. zit. ZStW

Abkürzungsverzeichnis Oberlandesgericht Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zit. nach Band und Seite) Randnummer(n) Seite(n) Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Systematischer Kommentar Spalte Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Variante vergleiche zitiert Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zit. nach Band, Jahr und Seite)

Einleitung A. Die These In dieser Arbeit wird die These aufgestellt, dass jedem ex-post-Urteil, welches bei der strafrechtlichen Zurechnung1 von Bedeutung ist, ein ex-ante-Urteil vorausgeht, durch welches der Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen sich das expost-Urteil zu bewegen hat. Dahinter steht ein allgemeiner Grundsatz, der im Folgenden als Korrespondenzprinzip bezeichnet wird. Wenn davon die Rede ist, dass das ex-post-Urteil den durch ein ex-ante-Urteil abgesteckten „Rahmen“ nicht überschreiten darf, so wird darunter verstanden, dass der Maßstab, der bei dem Vollzug des ex-post-Urteils zur Anwendung kommt, identisch sein muss mit dem Maßstab, der bei dem Vollzug des ex-ante-Urteils zur Anwendung kam. Außerdem darf der Urteilsgegenstand, der dem ex-post-Urteil zugrunde gelegt wird2, nicht von dem Gegenstand abweichen, welcher dem jeweiligen ex-ante-Urteil zugrunde gelegt wurde.3 Grundsätzliche Voraussetzung für die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen4 ist eine Pflichtverletzung durch ein bestimmtes Subjekt.5 Eine solche liegt vor, wenn der Betroffene von den ihm zur Verfügung stehenden Fähigkeiten nicht in der Weise Gebrauch gemacht hat, wie es im Rahmen einer Handlungspflicht von ihm verlangt wurde6, bzw. wenn er durch den Gebrauch seiner Fähigkeiten gegen Zum Begriff der Zurechnung vgl. unten, S. 26 ff. Zu den drei Elementen (Urteilsgegenstand, Urteilsmaßstab, Urteilsvollzug), aus denen sich ein Urteil zusammensetzt, vgl. Joerden, JRE 1994, S. 307 f. 3 Man kann nicht davon sprechen, dass die Gegenstände, die den beiden Urteilen zugrunde gelegt werden, identisch sind. Denn die Grundlage des ex-ante-Urteils bilden in erster Linie zukünftige, hypothetische Zustände der Welt. Demgegenüber bezieht sich ein ex-post-Urteil auf reale – gegenwärtige oder in der Vergangenheit liegende – Zustände der Welt. Auch bei einem ex-post-Urteil über einen realen Zustand der Welt bilden allerdings nicht die „nackten Tatsachen“ den Urteilsgegenstand. Vielmehr liegt auch einem Urteil über die Realität immer nur ein bestimmtes Abbild derselben zugrunde (vgl. dazu unten, S. 38 ff.). Insoweit lässt sich im Zusammenhang mit dem Korrespondenzprinzip davon sprechen, dass das Abbild des realen Zustands der Welt, welches den Gegenstand des ex-post-Urteils bildet, dem Abbild des hypothetischen Zustands der Welt entsprechen muss, welches den Gegenstand des ex-ante-Urteils. 4 Zur Unterscheidung von Verhaltensregeln und Sanktionsnormen vgl. unten, S. 29 ff. 5 Zu den Fällen, bei denen in unserer Rechtsordnung ausnahmsweise strafrechtliche Sanktionen verhängt werden, ohne dass eine Pflicht durch ein Subjekt verletzt wurde vgl. unten, S. 78 ff. 6 In diesem Fall kommt eine Strafbarkeit wegen eines Unterlassensdelikts in Betracht. 1 2

14

Einleitung

eine Unterlassenspflicht verstoßen hat7. Während das Vorliegen einer Pflichtverletzung durch ein ex-post-Urteil festgestellt wird, lässt sich eine Pflicht immer nur für die Zukunft aufstellen. Eine Ausprägung des Korrespondenzprinzips besteht nun darin, dass eine Pflichtverletzung nur dann bejaht werden kann, wenn ex-ante gesehen eine entsprechende Pflicht angenommen wurde. Da sich jedoch eine konkrete Pflicht8 nur unter Beachtung des Satzes „Sollen impliziert Können“9 aufstellen lässt, geht die Bedeutung des Korrespondenzprinzips über den bezeichneten Zusammenhang zwischen Pflicht und Pflichtverletzung hinaus: Jedem ex-post-Urteil über menschliches Verhalten (worunter der Gebrauch oder Nicht-Gebrauch von körperlichen oder kognitiven Fähigkeiten durch ein Subjekt zu verstehen ist)10 muss ein ex-ante-Urteil über das „Können“ korrespondieren, d. h. ein Urteil über die individuellen Möglichkeiten eines Subjekts, den zukünftigen Zustand der Welt zu verändern. Das Korrespondenzprinzip ist dem heutigen Strafrecht nicht fremd.11 Die gängige Formel zur Feststellung der Zurechenbarkeit eines strafrechtlich relevanten Erfolges lautet beispielsweise: „Objektiv zurechenbar ist ein Erfolg dann, wenn der Täter eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandlichen Erfolg realisiert.“12 Das Urteil hinsichtlich des Vorliegens einer „rechtlich relevanten Gefahr“ beruht auf einer ex-ante-Betrachtung. Denn es wird ein Zustand in der Außenwelt beschrieben, von dem zu erwarten ist, dass er bei ungehindertem Verlauf der Dinge mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in der Verletzung eines geschützten Rechtsguts mündet. Demgegenüber handelt es sich bei dem Urteil darüber, ob sich ein eingetretener Erfolg als die Realisierung einer Gefahr darstellt, um ein ex-post-Urteil. Denn es lässt sich erst dann fällen, wenn der Erfolg bereits eingetreten ist. Bei dem ex-post-Urteil über die Gefahrverwirklichung werden nach der Grundformel der Lehre von der objektiven Zurechnung von vornherein nur diejenigen Umstände berücksichtigt, die auch schon ex-ante bei der Beschreibung einer Gefahr als relevant für die potenzielle Zurechnung eines Erfolges erachtet wurden. Lenckner beschreibt die Zusammenhänge folgendermaßen: „Zu fragen ist ( . . . ) stets, ob der den tatbestandsmäßigen Erfolg verursachende konkrete GescheIn diesem Fall kommt eine Strafbarkeit wegen eines Begehungsdelikts in Betracht. Näher zu dem Unterschied von Normen und Pflichten vgl. unten, S. 46 ff. 9 Der Satz „Sollen impliziert Können“ geht auf die in der angelsächsischen Moralphilosophie bekannte Formel „ought implies can“ zurück. Diese lässt sich ihrerseits auf die bereits von Celsus formulierte Regel „Impossibilium nulla obligatio est“ (D. 50, 17, 185) zurückführen, vgl. dazu Hruschka, Zwei Axiome des Rechtsdenkens, S. 459 ff. Sowohl in der Moralphilosophie als auch im Strafrecht ist der gleichbedeutende Ausdruck „ultra posse nemo obligatur“ geläufig, vgl. etwa Kant, Zum ewigen Frieden, Akad. Ausg., Bd. 8, S. 370. 10 Näher zur Unterscheidung von körperlichen und kognitiven Fähigkeiten vgl. unten, S. 50 ff. 11 Vgl. zur Bedeutung von ex-ante-Betrachtungen im Strafrecht auch Mir Puig, ex-anteBetrachtung, S. 337 ff. 12 So beispielsweise Wessels / Beulke, AT, § 6 III 1, Rn. 179, m. w. N. 7 8

A. Die These

15

hensablauf noch zu denen gehört, um deren Verhinderung willen rechtliche Verhaltensnormen bereits die Schaffung der Gefahr verbieten.“13 Ein ex-post-Urteiler sieht häufig mehr, als ein ex-ante-Urteiler vorhersehen konnte. Dieses Mehr an Wissen des ex-post-Urteilers spielt für die Zurechenbarkeit eines Erfolges allerdings keine Rolle. Denn das Blickfeld des ex-post-Urteilers wird eingeschränkt. Wenn also in dem berühmten Schulbeispiel das Opfer eines Messerstichs in ein Krankenhaus eingeliefert wird und dort an einem Blitzschlag stirbt, so sieht ein ex-post-Urteiler zwar, dass der Messerstich eine condicio-sinequa-non für den Tod im Krankenhaus war. Dieses – der Äquivalenztheorie 14 entsprechende – ex-post-Urteil ist aber nicht das maßgebliche. Denn nach dem ex-ante-Urteil15 wurde die Wahrscheinlichkeit, dass das Opfer an einem Blitzschlag sterben wird, durch den Messerstich nicht erhöht. Aus diesem Grunde darf der Geschehensablauf, so wie er sich aus der Sicht eines ex-post-Urteilers darstellt, nicht zur Grundlage des Zurechnungsurteils gemacht werden. Das Blickfeld des ex-post-Urteilers ist vielmehr von vornherein auf das beschränkt, was bereits der ex-ante-Urteiler als relevant erachtete. Folglich hat sich in dem Tod durch den Blitzschlag nicht diejenige Gefahr verwirklicht, die durch den Messerstich geschaffen wurde. Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13, Rn. 95. Nach der Äquivalenztheorie ist eine Handlung dann kausal für einen Erfolg, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele (sog. condicio-sine-qua-non-Formel, vgl. etwa Wessels / Beulke, AT, § 6 II 1, Rn. 156, m. w. N.). Diese Formel, nach der alle Bedingungen, die zu dem eingetretenen Erfolg beigetragen haben, als gleichwertig behandelt werden, steht zwar nicht in direktem Widerspruch zur eingangs aufgestellten These. Denn auch für das ex-post-Urteil, das bei der Anwendung der Äquivalenztheorie gefällt wird, lässt sich ein dazu korrespondierendes ex-anteUrteil finden. Dieses ex-ante-Urteil beschreibt die Existenz bestimmter allgemeiner naturgesetzlicher Zusammenhänge bzw. statistischer Wahrscheinlichkeiten (auf das Beispiel bezogen: Es existiert sowohl ein Erfahrungssatz, dass Menschen durch Messerstiche getötet werden können, als auch ein Erfahrungssatz, wonach Menschen durch Blitzschläge getötet werden können. An der Korrespondenz zwischen ex-ante- und ex-post-Urteil würde es hingegen fehlen, wenn ein ex-post-Urteiler davon ausgeht, der Täter habe sein Opfer „totgehext“ – solange diese Möglichkeit vom Standpunkt des ex-ante-Urteilers ausgeschlossen wurde). Der allgemeine naturgesetzliche Zusammenhang, der bereits aus einer ex-ante-Perspektive feststehen muss, wird berücksichtigt in der auf Engisch zurückgehenden „Formel von der gesetzmäßigen Bedingung“, bei der es sich letztlich um einer präzisere Formulierung der Äquivalenztheorie handelt. Nach dieser Formel wird gefragt, ob eine bestimmte Handlung aufgrund einer gesetzmäßigen Bedingung im konkreten Erfolg tatsächlich wirksam geworden ist (vgl. Engisch, Kausalität, S. 21 ff.; s. a. Joerden, Fallsysteme, S. 36, m. w. N.). Auf einem anderen Blatt steht freilich die Frage, ob die Äquivalenztheorie für die strafrechtliche Zurechnung von Erfolgen auch tatsächlich von Bedeutung ist. Dies ist bei genauerer Betrachtung nicht der Fall. Zwar spielen allgemeine naturgesetzliche Zusammenhänge für die Aufstellung von Normen eine Rolle, und damit mittelbar auch für die Aufstellung von Pflichten (vgl. dazu unten, S. 46 ff.). Das Dogma, wonach für die Zurechnung von Erfolgen bei Begehungsdelikten ein realer Zusammenhang zwischen einer menschlichen Handlung und einem eingetretenen Erfolg erforderlich ist, lässt sich jedoch spätestens in den Fällen des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs nicht aufrecht erhalten (vgl. dazu unten, S. 107 ff.). 15 Dazu, wie dieses Urteil genau beschaffen ist, vgl. unten, S. 48 ff. 13 14

16

Einleitung

Es fehlt an der Korrespondenz zwischen dem maßgeblichen ex-ante- und dem maßgeblichen ex-post-Urteil. Bei dem für die Zurechnung von Erfolgen bedeutsamen Prinzip der Gefahrverwirklichung handelt es sich nur um eine Ausprägung des Korrespondenzprinzips16. Dieses ist noch an ganz anderer Stelle von Bedeutung. Eine inhaltliche Entsprechung von ex-ante- und ex-post-Urteil ist nämlich nicht nur erforderlich, wenn man danach fragt, wie sich eine bestimmte (ex-ante gesehene) Gefahr zu einem (ex-post festgestellten) Erfolg verhält. Vielmehr muss – will man die Verletzung des Rechtsguts einem Subjekt in Rechnung stellen – auch ein entsprechender Zusammenhang zwischen einem menschlichen Verhalten und dem Zustand der Außenwelt, der als gefährlich bezeichnet wird, bestehen. Zur Verdeutlichung halte man sich die Struktur vor Augen, die allen erfolgsbezogenen Pflichten17 zugrunde liegt:18 Verhalten ! Gefahr ! Rechtsgutsverletzung In einem ersten Schritt muss eine Gefahr in Verbindung mit dem Verhalten eines Subjekts gebracht werden. Dazu ist zunächst einmal erforderlich, dass aus einer ex-ante-Perspektive dem Subjekt die Fähigkeit zugeschrieben wird, durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten auf einen Zustand der Außenwelt einwirken zu können, der sich als gefährlich bezeichnen lässt. Die Aussage, dass eine bestimmte Gefahrensituation tatsächlich in Verbindung mit dem Verhalten eines Subjekt steht, ist dann aufgrund eines dazu korrespondierenden ex-post-Urteils zu treffen. Dies ist die erste Forderung des Korrespondenzprinzips. Nur wenn auf diese Weise eine Gefahr in Verbindung mit dem Verhalten eines Subjekts gebracht werden kann, lässt sich dann in einem zweiten Schritt sinnvoll danach fragen, ob eine eingetretene Rechtsgutsverletzung die Realisierung genau dieser Gefahr ist. Das Schema der Erfolgszurechnung lässt sich noch verfeinern, je nachdem, ob eine (erfolgsbezogene) Handlungs- oder eine (erfolgsbezogene) Unterlassenspflicht im Raume steht.19 Bei einer Unterlassenspflicht besteht ex-ante gesehen zunächst einmal keine Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut. Nach dem ex-ante16 Eine andere Ausprägung desselben, nämlich die erforderliche Korrespondenz zwischen (ex-ante aufzustellender) Pflicht und (ex-post festzustellender) Pflichtverletzung wurde bereits erwähnt, vgl. dazu oben, S. 14. 17 In dieser Arbeit werden vor allem erfolgsbezogene Pflichten (näher dazu unten, S. 51 ff.) behandelt, weil nur in diesem Zusammenhang wirkliche Probleme auftauchen. Gleichwohl gilt das Korrespondenzprinzip selbstverständlich auch bei nicht erfolgsbezogenen Pflichten. Bsp.: Um aus einer ex-post-Perspektive die Pflichtverletzung „Meineid“ (vgl. § 154 StGB) zurechnen zu können, muss aus einer ex-ante-Perspektive die dazu korrespondierende konkrete Pflicht „Du sollst keinen Meineid schwören!“ aufgestellt worden sein. 18 Die Pfeile symbolisieren jeweils den nach dem Korrespondenzprinzip erforderlichen Zusammenhang. 19 Als eine Sonderkonstellation begegnet uns hier die Situation des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs, auf die im letzten Teil der Arbeit näher eingegangen wird, vgl. unten, S. 107 ff., insbesondere S. 108 f.

B. Primäre und sekundäre Zurechnung

17

Urteil kann jedoch gesagt werden, dass das Subjekt aufgrund seiner individuellen körperlichen Fähigkeiten in der Lage ist, einen gefährlichen Zustand in der Außenwelt herbeizuführen. Der Inhalt der Pflicht besteht darin, dass das Subjekt eben dies nicht tun soll. Wenn das Subjekt nun durch genau den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten, der ihm verboten war, eine Gefahrensituation geschaffen hat, lässt sich ex-post ein Verstoß gegen eine Unterlassenspflicht feststellen. Als „vollendet“ lässt sich die Pflichtverletzung darüber hinaus dann bezeichnen, wenn sich die durch das Subjekt geschaffene Gefahr auch noch in einer bestimmten Rechtsgutsverletzung realisiert hat. Die beschriebene Struktur lässt sich wie folgt schematisieren: Aktives Tun ! Hervorrufen einer Gefahr ! Rechtsgutsverletzung Anders als eine Unterlassenspflicht entsteht eine Handlungspflicht ex-ante gesehen erst dann, wenn bereits ein gefährlicher Zustand der Außenwelt vorliegt, welcher zunächst einmal nichts mit dem Verhalten irgendeines Subjekts zu tun haben muss. Ex-ante gesehen lässt sich jedoch zugleich von einem bestimmten Subjekt sagen, dass es aufgrund seiner individuellen körperlichen Fähigkeiten in der Lage ist, die Gefahrensituation zu beseitigen. Der Inhalt der Handlungspflicht besteht nun darin, dass das Subjekt genau dies tun soll. Eine Verletzung der Pflicht liegt dann vor, wenn durch ein dem ex-ante-Urteil korrespondierendes ex-post-Urteil festgestellt wird, dass das Subjekt nicht genau in der Weise von seinen Fähigkeiten Gebrauch gemacht hat, wie es von ihm verlangt wurde. Realisiert sich darüber hinaus die Gefahr, deren Beseitigung das Subjekt pflichtwidrig unterlassen hat, so lässt sich der eingetretene Erfolg dem Subjekt wiederum als die Folge seines pflichtwidrigen Unterlassens zurechnen. Bildlich ausgedrückt: Unterlassen ! Nicht-Beseitigung einer Gefahr ! Rechtsgutsverletzung Das Prinzip der Korrespondenz zwischen ex-ante und ex-post-Betrachtung spielt nach alledem nicht nur bei dem Urteil über die Gefahrverwirklichung eine zentrale Rolle, d. h. bei der sogenannten objektiven Zurechenbarkeit von Erfolgen. Es betrifft vielmehr schon die vorrangige Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Subjekt überhaupt mit der Veränderung oder Nicht-Veränderung eines bestimmten – gefährlichen – Zustandes der Außenwelt in Verbindung gebracht werden kann. Das Korrespondenzprinzip ist somit von entscheidender Bedeutung für die Entwicklung eines in sich widerspruchsfreien strafrechtlichen Zurechnungssystems.

B. Primäre und sekundäre Zurechnung Als eine der zentralen Forderungen des Korrespondenzprinzips begegnete uns bereits der Grundsatz, dass eine Pflichtverletzung durch ein ex-post-Urteil nur dann festgestellt werden kann, wenn im Rahmen eines dazu korrespondierenden 2 Rudolph

18

Einleitung

ex-ante-Urteils eine inhaltsgleiche Pflicht angenommen wurde.20 Das ex-ante-Urteil darüber, dass die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht erfüllt sind, soll in dieser Arbeit als primäres Zurechnungsurteil bezeichnet werden. Wenn im Folgenden also davon die Rede ist, dass die Voraussetzungen der Primärzurechnung vorliegen, so bedeutet dies, dass ein Subjekt in einer konkreten Situation verpflichtet ist, in einer ganz bestimmten Art und Weise von seinen körperlichen und kognitiven Fähigkeiten Gebrauch zu machen oder nicht Gebrauch zu machen. Das Urteil der Primärzurechnung bezieht sich auf ein zukünftiges, hypothetisches Geschehen. Werden im Rahmen des primären Zurechnungsurteils die körperlichen Fähigkeiten eines Subjekts bejaht, einen bestimmten – gefährlichen – Zustand der Außenwelt herbeizuführen oder einen solchen zu beseitigen, so soll davon die Rede sein, die Veränderung der Welt sei dem Subjekt „möglich“. Werden dem Subjekt darüber hinaus auch die kognitiven Fähigkeiten zugesprochen, sich der ihm zur Verfügungen stehenden tatsächlichen Möglichkeiten bewusst zu werden, so wird der Ausdruck „Erkennbarkeit“ verwendet. Die Begriffe „Möglichkeit“ und „Erkennbarkeit“ beschreiben indes lediglich notwendige Bedingungen einer Pflicht. Die hinreichenden Bedingungen einer (erfolgsbezogenen) Pflicht lassen sich erst dann bejahen, wenn es einem Subjekt aus einer idealen21 ex-ante-Perspektive betrachtet möglich und erkennbar ist, eine Gefahr zu schaffen oder zu beseitigen, und wenn zugleich eine Verhaltensnorm existiert, wonach das Subjekt seine individuellen Fähigkeiten einsetzen soll, um die entsprechende Veränderung oder Nicht-Veränderung der Außenwelt zu bewirken.22 Hat man in einem Einzelfall die Voraussetzungen der Primärzurechnung bejaht, so stellt sich im Anschluss daran die Frage, ob das Subjekt der jeweiligen Pflicht auch nachgekommen ist. Diese Frage lässt sich nur durch ein ex-post-Urteil beantworten, und zwar durch ein Urteil darüber, ob das Subjekt von seinen körperlichen Fähigkeiten genau so Gebrauch oder nicht Gebrauch gemacht hat, wie es bei der Aufstellung der Pflicht von ihm verlangt wurde. Wurde beispielsweise ex-ante die Handlungspflicht eines Vaters angenommen, seinem ertrinkenden Sohn zu helfen, so handelte der Vater ex-post gesehen dann pflichtwidrig, wenn er seine körperlichen Möglichkeiten nicht so eingesetzt hat, wie es von ihm verlangt wurde – wenn er also nichts zur Rettung seines Sohnes unternommen hat. Wurde ex-ante hingegen eine Unterlassenspflicht angenommen, also beispielsweise die Pflicht eines Vaters, seinen Sohn nicht zu schlagen, so handelt der Vater dann pflichtwidrig, wenn er seinen Sohn geschlagen hat. Denn dann hat er genau in der Weise von seinen körperlichen Fähigkeiten Gebrauch gemacht, wie er es nicht hätte tun dürfen. Die Tatsache, dass das ex-post-Urteil über das Vorliegen einer Pflichtverletzung ausschließlich an den Gebrauch oder Nicht-Gebrauch der körperlichen Fähigkeiten durch ein Subjekt anknüpft, liegt darin begründet, dass strafrechtliche Pflichten 20 21 22

Vgl. oben, S. 14. Zu der Figur des idealen objektiven Urteilers vgl. unten, S. 48 ff. Näher zu den hinreichenden Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten vgl. unten, S. 65 ff.

B. Primäre und sekundäre Zurechnung

19

letztlich dazu dienen, das nach außen wirkende menschliche Verhalten zu steuern. Dennoch beinhaltet die ex-ante-Annahme einer konkreten Pflicht immer einen doppelten Imperativ: Zum einen soll das Subjekt von seinen körperlichen Fähigkeiten in einem bestimmten Sinne Gebrauch machen. Zum anderen soll es auch von seinen kognitiven Fähigkeiten Gebrauch machen, da dies zum optimalen Einsatz der körperlichen Fähigkeiten erforderlich ist. Eine Pflicht beinhaltet mit anderen Worten neben einem „Tun-Müssen“ bzw. einem „Nicht-Tun-Dürfen“ immer auch ein „Erkennen-Müssen“. Der Verstoß gegen diesen Imperativ wird jedoch nicht selbständig sanktioniert.23 Bei der Feststellung, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, könnte man es im Prinzip belassen. Denn es lässt sich ein Rechtssystem denken, welches sich für die Verhängung von Sanktionen mit einem positiven Urteil über das „Ob“ einer Pflichtverletzung begnügt. Dies trifft zwar nicht auf das Strafrecht zu, mit gewissen Einschränkungen jedoch auf das deutsche Zivilrecht. Dort begnügt man sich insbesondere bei der Verletzung vertraglicher Pflichten damit, dass eine solche überhaupt vorliegt; dasselbe gilt i.R.d. § 823 II BGB für die Verletzung deliktischer Pflichten. Die darüber hinausgehenden Urteile, ob ein aktives Tun oder ein Unterlassen bzw. Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegen, sind für die Verhängung zivilrechtlicher Rechtsfolgen in der Regel ohne Belang. Genauso wenig kommt es für die Annahme einer zivilrechtlichen Pflichtverletzung grundsätzlich darauf an, ob ein Rechtsgut verletzt wurde.24 Unser Strafrecht ist indes differenzierter: Wir fragen nicht nur nach dem „Ob“ einer Pflichtverletzung, sondern auch nach dem „Wie“. D.h. neben das ex-post-Urteil darüber, ob ein Subjekt gegen eine Pflicht verstoßen hat, tritt zu jedem der drei empirischen ex-ante-Urteile, die bei der Aufstellung der Pflicht von Bedeutung waren (Möglichkeit, Erkennbarkeit, Gefahr) ein komplementäres ex-post-Urteil, bei welchem jeweils danach gefragt wird, ob die ex-ante gesehene Möglichkeit sich auch tatsächlich realisiert hat. Dieses ex-post-Urteil über das „Wie“ eines bestimmten pflichtrelevanten Verhaltens (welches eine Pflichtverletzung, aber auch eine Pflichterfüllung sein kann), wird in dieser Arbeit als sekundäres Zurechnungsurteil bezeichnet. Das sekundäre Zurechnungsurteil bezieht sich immer auf ein in der Vergangenheit liegendes, reales Geschehen. Hat ein Subjekt von seinen körperlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht, so lässt sich ein aktives Tun sekundär zurechnen. Andernfalls liegen die Voraussetzungen der sekundären Zurechenbarkeit nicht vor, 23 Näher zum Erkennen-Müssen, sowie dazu, dass es sich dabei nicht bloß um eine Obliegenheit (zu diesem Begriff s. u., S. 78 ff.) handelt, vgl. unten, S. 72 ff. 24 Ausnahmen stellen § 826 BGB dar, wo Vorsatz erforderlich ist, sowie § 823 I BGB, der die tatsächliche Verletzung eines absoluten Rechtsguts verlangt (sog. haftungsbegründende Kausalität). Für die Verhängung zivilrechtlicher Rechtsfolgen ist freilich in allen Fällen noch der Eintritt eines Vermögensschadens von zentraler Bedeutung, welcher aus der Pflichtverletzung resultieren muss (sog. haftungsausfüllende Kausalität); ein Aspekt, der im Strafrecht nur in besonderen Fällen (etwa beim Betrug, § 263 StGB) eine Rolle spielt.

2*

20

Einleitung

was zur Folge hat, dass das in Frage stehende pflichtrelevante Verhalten nur als Unterlassen zugerechnet werden kann. Da sich das sekundäre Zurechnungsurteil innerhalb des durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmens bewegt, gibt es nur zwei denkbare Fälle: Entweder ist das Verhalten (d. h. das Tun oder Unterlassen) pflichtwidrig oder pflichtgemäß. Die Begriffe Tun und Unterlassen stehen nach der hier entwickelten Terminologie im logischen Verhältnis der Kontravalenz25 zueinander. D. h. es ist möglich, dass entweder ein Tun oder ein Unterlassen vorliegt. Es ist hingegen weder möglich, dass beides zugleich vorliegt, noch dass keines von beidem vorliegt. Letzteres folgt daraus, dass bei der Sekundärzurechnung die Existenz eines konkreten Geoder Verbots – und damit die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht – vorausgesetzt werden. Nur wenn die Voraussetzungen der Primärzurechnung ignoriert würden, ließe sich das Verhältnis von Tun und Unterlassen als exklusiver Gegensatz bezeichnen. Es wäre dann auch denkbar, dass weder ein Tun noch ein Unterlassen zurechenbar ist. Eine solche Sprechweise wäre jedoch inhaltsleer und zumindest im strafrechtlichen Kontext nicht geeignet, die komplexen Zusammenhänge der Kategorien Tun und Unterlassen adäquat zu beschreiben. Hat ein Subjekt von seinen kognitiven Fähigkeiten Gebrauch gemacht, so lässt sich von Vorsatz sprechen. Ist dies nicht der Fall, so liegt Fahrlässigkeit vor. Da das sekundäre Zurechnungsurteil stets ein positives primäres Zurechnungsurteil voraussetzt, sind die Mindestvoraussetzungen der Fahrlässigkeit (d. h. insbesondere die Erkennbarkeit sowie das Erkennen-Müssen26) nach dem hier zugrunde gelegten System per Definition immer erfüllt. Das vorsätzliche oder fahrlässige Verhalten kann folglich nur eine Pflichtverletzung oder eine Pflichterfüllung sein; andere Möglichkeiten bestehen nicht. Unter einer „fahrlässigen Pflichterfüllung“ hat man sich etwa den Fall vorzustellen, dass jemand einen Lichtschalter betätigt und dadurch, ohne es zu merken, einem anderen Menschen das Leben rettet.27 Hat sich schließlich eine bestimmte Gefahr in einem Erfolg verwirklicht, so liegt Vollendung vor. Andernfalls kann nur ein Versuch zugerechnet werden. Die Verwendung des Begriffs „Versuch“ ist an dieser Stelle einerseits enger, andererseits weiter, als es nach der geltenden Rechtslage (vgl. § 22 StGB) bzw. nach der herkömmlichen Versuchsdogmatik der Fall ist. Enger insofern, als nur 25 Zu den hier verwendeten logischen Begriffen vgl. Joerden, Fallsysteme, S. 43 ff., m. w. N. 26 Vgl. dazu bereits oben, FN. 23, S. 19. 27 In dem Beispiel wird vorausgesetzt, dass es dem Betroffenen ex-ante gesehen erkennbar war, dass das Leben eines anderen Menschen in Gefahr ist, und dass darüber hinaus auch die sonstigen Bedingungen für die Annahme einer konkreten Pflicht vorlagen, welche darin bestand, dass durch eine Betätigung des Schalters die bestehende Gefahr beseitigt werden soll.

B. Primäre und sekundäre Zurechnung

21

objektiv bestehende Gefahrenlagen erfasst werden.28 Weiter ist der hier entwickelte Begriff des Versuchs deshalb, weil das sekundäre Zurechnungsurteil hinsichtlich der Gefahrverwirklichung inhaltlich unabhängig von dem sekundären Zurechnungsurteil über den Gebrauch der kognitiven Fähigkeiten (d. h. dem Urteil über Vorsatz oder Fahrlässigkeit) gefällt werden kann. Es sind somit „fahrlässige Versuche“ denkbar, worunter die fahrlässige Herbeiführung oder Nicht-Beseitigung einer objektiven Gefahrenlage zu verstehen ist. Die Tatsache, dass derartige Pflichtverletzungen nach dem StGB meist nicht mit strafrechtlichen Sanktionen belegt sind, ändert nichts daran, dass es sie gibt. Die historisch eher zufällige Gesetzeslage könnte jederzeit geändert werden – genauso wie die hier gewählten Bezeichnungen. Wichtig ist bei allen drei sekundären Zurechnungsurteilen die strenge Beachtung des Korrespondenzprinzips: Ein aktives Tun kann nur dann zugerechnet werden, wenn es sich bei dem in Frage stehende Verhalten um genau dasjenige Verhalten handelt, dessen Vornahme oder Unterlassung ex-ante gesehen Gegenstand einer entsprechenden Pflicht ist. Genauso kann von Vorsatz nur dann die Rede sein, wenn das, was der Täter erkannt hat, mit dem korrespondiert, was er nach dem primären Zurechnungsurteil hätte erkennen können und erkennen müssen. Und eine tatbestandliche Rechtsgutsverletzung kann als Vollendung nur dann zugerechnet werden, wenn sich in ihr genau diejenige Gefahr verwirklicht hat, die ein Subjekt ex-ante-gesehen nicht hätte schaffen dürfen bzw. hätte beseitigen sollen. Sowohl das ex-post-Urteil über das Vorliegen einer Pflichtverletzung als auch die ex-post zu fällenden sekundären Zurechnungsurteile bewegen sich innerhalb des durch das ex-ante-Urteil der Primärzurechnung eröffneten Rahmens. Es gilt stets das Korrespondenzprinzip. Dennoch sind die jeweiligen Urteile inhaltlich voneinander unabhängig. Es sind also Fälle denkbar, bei denen eine Pflichtverletzung bejaht wird, ohne dass auch nur eine der Voraussetzungen der Sekundärzurechnung erfüllt ist. Ebenfalls sind Fälle denkbar, bei denen alle drei sekundären Zurechnungsurteile positiv ausfallen und dennoch keine Pflichtverletzung durch ein Subjekt vorliegt. Dies liegt daran, dass die durch die jeweiligen Urteile zu beantwortenden Fragestellungen verschieden sind: Während bei dem Urteil über die Pflichtverletzung auf den Inhalt der jeweiligen Pflicht geschaut wird, ist das sekundäre Zurechnungsurteil gewissermaßen neutral. Es bezieht sich allein auf empirisch feststellbare Tatsachen, unabhängig davon, ob diese Tatsachen von der Rechtsordnung begrüßt oder missbilligt werden. Trotz der Neutralität in dem beschriebenen Sinne ist das sekundäre Zurechnungsurteil nicht frei von Wertungen. Denn auch ein Urteil über Tatsachen ist im28 Bei den sogenannten „untauglichen Versuchen“, bei denen eine Gefährdung nur unter Zugrundelegung der Vorstellungswelt des Täters angenommen werden kann, handelt es sich um Erweiterungen des Systems, die ihren eigenen Regeln unterliegen; vgl. dazu unten, S. 92 ff.

22

Einleitung

mer nur ein Urteil über ein Abbild der Realität, welches anhand eines bestimmten Maßstabes gezeichnet wird.29 Die maßgeblichen Wertungen werden durch das primäre Zurechnungsurteil bestimmt, wobei den Worthülsen „Möglichkeit“, „Erkennbarkeit“ und „Gefahr“ ein konkreter Inhalt gegeben wird. Die dabei verwendeten Maßstäbe müssen auch beim sekundären Zurechnungsurteil unverändert Anwendung finden, andernfalls läge ein Verstoß gegen das Korrespondenzprinzip vor. Bsp.: Ein Vater sitzt im Wohnzimmersessel und liest einen spannenden Roman. Sein Kind spielt draußen im Garten. In dem Garten befindet sich ein Teich, der durch einen Zaun abgesichert ist. Dennoch gelingt es dem Kind, an das Wasser zu gelangen. Es fällt in den Teich und schreit laut um Hilfe. Der Vater hört die auffälligen Geräusche.

Auszugehen ist von der Existenz einer Norm, wonach Väter ihren Kindern, die in Not geraten sind, zu helfen haben, d. h. insbesondere von ihren Kindern tödliche Gefahren abwenden sollen.30 Um aus dieser Norm eine konkrete (Handlungs)Pflicht ableiten zu können, müssen folgende ex-ante-Urteile gefällt werden: Es liegt eine tödliche Gefahr vor. Dies ist hier der Fall, denn es ist mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das Kind bei ungehindertem Verlauf der Dinge ertrinken wird.31 Darüber hinaus ist die Beseitigung der Gefahr für den Vater möglich. Denn er hat die körperlichen Fähigkeiten, sich in den Garten zu begeben und das Kind aus dem Teich zu holen. Die Gefahr und die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu deren Beseitigung sind für den Vater auch erkennbar. Denn er hat aufgrund der merkwürdigen Geräusche einen konkreten Anlass, sich einen Überblick über die Situation zu verschaffen. Damit sind die Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt, was bedeutet, dass der Vater ex-ante gesehen dazu verpflichtet ist, zur Rettung seines Kindes tätig zu werden.32 Var. a): Der Vater denkt sich: „Da wird schon nichts passiert sein, der Teich ist ja gut abgesichert.“ Er liest weiter in seinem Roman. Das Kind wird von einem Nachbarn gerettet, der durch die merkwürdigen Geräusche aufmerksam geworden ist.

Ex-post betrachtet handelte der Vater in Variante a) pflichtwidrig. Denn er ist dem Befehl, zur Beseitigung der Gefahr tätig zu werden, nicht nachgekommen. Ebenfalls aus der ex-post-Perspektive sind die Voraussetzungen der Sekundärzurechnung zu beurteilen. Diese sind hier nicht erfüllt: Der Vater hat von dem ihm Näher dazu unten, S. 38 ff. Vgl. §§ 212, 222, 13 StGB; zur Bedeutung sogenannter Garantenstellungen s. u., S. 75 ff. 31 Das in Frage stehende Verhalten bewegt sich insbesondere nicht innerhalb des sogenannten erlaubten Risikos. Denn die Situation war bis zu einem Punkt zugespitzt, bei dem die maßgebliche Gefahrenschwelle überschritten wurde. Näher zum erlaubten Risiko vgl. unten, S. 54 ff. 32 Der Inhalt der konkreten Pflicht, die sich aus der Norm ableiten lässt, besteht zum einen darin, dass der Vater die Situation erkennen soll, zum anderen darin, dass er tätig werden soll. Zu diesen doppelten Imperativ vgl. bereits oben, FN. 23 (S. 19). Zur Bedeutung des „Erkennen-Müssens“ vgl. ausführlich unten, S. 72 ff. Dazu, dass für die Aufstellung einer Pflicht das potenzielle Wissen des Subjekts (= die Erkennbarkeit) genügt, d. h. kein aktuelles Wissen (= Kenntnis) erforderlich ist, vgl. unten, S. 84 ff. 29 30

B. Primäre und sekundäre Zurechnung

23

zur Verfügung stehenden relevanten körperlichen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht. Unerheblich ist es, dass der Vater beispielsweise in seinem Buch blätterte. Denn dieser Gebrauch der körperlichen Fähigkeiten bewegt sich außerhalb des durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmens, d. h. es handelt sich um kein pflichtrelevantes Verhalten. Man mag hier zwar von einer „Handlung“ oder gar von einem „aktiven Tun“ sprechen. Eine solche Redeweise ist jedoch in Bezug auf strafrechtliche Pflichten inhaltsleer.33 Der Vater hat auch seine kognitiven Fähigkeiten nicht eingesetzt. Denn er hat weder die Gefahr noch die Möglichkeiten zu deren Beseitigung erkannt. Die Annahme eines sogenannten dolus eventualis scheitert hier daran, dass der Vater davon ausging, die Situation unter Kontrolle zu haben, indem er den Zaun angebracht hatte.34 Zwar hat der Vater insofern von seinen kognitiven Fähigkeiten Gebrauch gemacht, als er beispielsweise die lauten Geräusche hörte oder in seinem Buch las. Dies ist nach dem Korrespondenzprinzip jedoch irrelevant. Denn durch das ex-ante-Urteil der Primärzurechnung wurde festgelegt, dass die Gefahr als solche für den Vater erkennbar war und hätte erkannt werden müssen.35 Die Gefahr hat sich auch nicht realisiert. Denn das Kind wurde von dem Nachbarn gerettet; der Erfolg ist nicht eingetreten. Das pflichtwidrige Verhalten des Vaters lässt sich somit als fahrlässiger Versuch durch Unterlassen bezeichnen. Ein solcher ist nach dem heutigen Stand der Gesetzgebung nicht strafbar. Nach dem StGB werden Pflichtverletzungen nur dann sanktioniert, wenn zumindest eine Voraussetzung der Sekundärzurechnung erfüllt ist, d. h. wenn dem Vater beispielsweise Vorsatz zugerechnet werden könnte (vgl. §§ 212, 13, 22 StGB), oder wenn das Kind gestorben wäre (vgl. §§ 222, 13 StGB).36 Der Gesetzgeber hätte jedoch jederzeit die Möglichkeit, Fälle wie in den in Variante a) genannten mit strafrechtlichen Sanktionen zu belegen. Ob dies kriminalpolitisch wünschenswert wäre steht auf einem anderen Blatt und braucht hier nicht entschieden zu werden. Var. b): Der Vater erkennt die Gefahr, in der sich sein Kind befindet, begibt sich sofort in den Garten und zieht sein Kind aus dem Teich. Das Kind wird in ein Krankenhaus gelieNäher zu derartigen „irrelevanten Handlungen“ vgl. unten, S. 70 f. Zur Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit vgl. unten, S. 119 ff. 35 Näher zu Fällen, bei denen ein Subjekt in irrelevanter Weise von seinen kognitiven Fähigkeiten Gebrauch macht vgl. unten, S. 71 f. 36 Nicht sanktioniert würde hingegen der Fall, wenn der Vater durch aktives Tun eine Gefahr geschaffen hätte, während die sonstigen Voraussetzungen der Sekundärzurechnung nicht erfüllt sind. Denn eine bloß fahrlässige Lebensgefährdung ist nach der geltenden Rechtslage in Deutschland in der Regel nicht strafbar. Vgl. allerdings auch § 315c III Nr. 2 StGB, wo eine fahrlässige Gefährdung sanktioniert wird, sofern sie im Straßenverkehr begangen wurde. Noch weiter geht § 89 des Österreichischen StGB, wonach eine fahrlässige Gefährdung der körperlichen Sicherheit eines anderen auch dann geahndet wird, wenn die Tat „unter besonders gefährlichen Verhältnissen“ (vgl. dazu § 81 Nr. 1 ÖStGB) oder in berauschtem Zustand begangen wurde. 33 34

24

Einleitung fert, kann dort allerdings aufgrund des vielen bereits geschluckten Wassers nicht mehr gerettet werden.

Ex-post betrachtet liegt in Variante b) keine Pflichtverletzung vor. Denn der Vater hat genau das getan, was von ihm verlangt wurde. Dennoch sind sämtliche Voraussetzungen der Sekundärzurechnung erfüllt: Der Vater machte von seinen körperlichen Fähigkeiten in relevanter Weise Gebrauch. Es liegt folglich ein zurechenbares aktives Tun vor. Auch von Vorsatz kann die Rede sein, denn der Vater hat genau die Gefahr erkannt, die ex-ante gesehen für ihn erkennbar war und erkannt werden sollte. Darüber hinaus verwirklichte sich die ex-ante gesehene Gefahr. Denn es ist genau derjenige Erfolg eingetreten, der im Rahmen des exante-Urteils als mögliche Folge des gefährlichen Zustandes vorausgesehen wurde. Es lässt sich daher eine vorsätzliche vollendete Pflichterfüllung durch aktives Tun zurechnen. Es mag auf den ersten Blick vielleicht widersprüchlich erscheinen, wenn bei der Erörterung von Variante b) einerseits gesagt wurde, es sei dem Vater möglich, sein Kind zu retten (was eine notwendige Bedingung für die Annahme einer Handlungspflicht war), andererseits aber davon ausgegangen wird, er habe sein Kind nicht retten können. Die beiden Aussagen widersprechen sich jedoch nicht. Denn sie beruhen auf Urteilen, die aus jeweils unterschiedlichen Perspektiven gefällt wurden. Das erste Urteil über die „Möglichkeit der Rettung“ wurde aus einer exante-Perspektive getroffen. Von diesem Standpunkt aus musste davon ausgegangen werden, dass der Vater zumindest eine Chance hat, sein Kind zu retten. Aus der ex-post-Perspektive stellte sich dann heraus, dass diese Chance in Wirklichkeit nie bestand. Das Mehr an Wissen, welches dem ex-post-Urteiler zur Verfügung steht, ist jedoch irrelevant. Denn ein ex-post-Urteil, welches nicht einem ex-ante zu fällenden primären Zurechnungsurteil korrespondiert, spielt weder für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens noch im Rahmen der Sekundärzurechnung jemals eine Rolle. Wäre der Vater in Variante b) untätig geblieben, so könnte ihm selbst dann eine vollendete Pflichtverletzung durch Unterlassen zugerechnet werden, wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass er niemals eine Chance hatte, sein Kind zu retten. Denn auch in dieser Konstellation bleibt das Mehr an Wissen des ex-postBetrachters für die bei der Sekundärzurechnung maßgeblichen Urteile irrelevant. Insbesondere dürfen in das ex-post-Urteil auch keine hypothetischen Zusatzerwägungen einfließen, welche nicht schon bei der Primärzurechnung berücksichtigt wurden.37 37 Näher dazu unten, S. 131 ff; speziell zum sogenannten rechtmäßigen Alternativverhalten vgl. S. 137 ff. (dort auch zur Unterlassensproblematik, S. 140). Die Situation entspricht derjenigen, bei der A mit B russisches Roulette spielt, wobei ein 6-Schuss-Trommelrevolver nur mit einer Kugel geladen ist. Falls B überlebt, lässt sich aus einer ex-post-Perspektive zwar sagen, dass er sich in Wirklichkeit niemals in Gefahr befunden hatte. Dennoch war es dem A verboten zu schießen, und zwar deshalb, weil ein ex-anteUrteiler die schädlichen Folgen für B nicht hätte ausschließen können. Dem A kann deshalb

B. Primäre und sekundäre Zurechnung

25

Auch wenn das Urteil über das „Wie“ eines pflichtrelevanten Verhaltens gewissermaßen „neutral“ ist38, so sticht doch eine Regelmäßigkeit ins Auge, die sich wie ein roter Faden durch das gesamte System der Zurechnung zieht: Eine Pflichtverletzung wird umso stärker sanktioniert, je mehr Voraussetzungen der Sekundärzurechnung erfüllt sind. Handelt es sich nur um ein Unterlassen, um Fahrlässigkeit oder um einen Versuch, so sieht das Gesetz jeweils mildere Strafen vor, sofern nicht sogar ganz auf Sanktionen verzichtet wird (vgl. §§ 13 II, 15, 23 II StGB). Die Frage nach Art und Umfang der strafrechtlichen Sanktionen stellt sich nur dann, wenn im Ergebnis eine Pflichtverletzung angenommen wird. Aber auch im umgekehrten Fall, wenn also ein Subjekt seine Pflicht erfüllt hat, gibt es verschiedene Grade der Zurechnung. Wir kämen beispielsweise niemals auf die Idee, uns bei einem Passanten dafür zu bedanken, dass er es pflichtgemäß unterlassen hat, uns mit der Faust ins Gesicht zu schlagen (vgl. § 223 StGB). Wir würden uns jedoch bei einem Spaziergänger bedanken, der uns aus einem See zieht, in den wir gefallen sind – obwohl auch der nur seine Pflicht erfüllt hat (vgl. § 323c StGB).39

eine Pflichtverletzung durch aktives Tun zugerechnet werden (zum Problem des Vorsatzes in derartigen Fällen vgl. unten, FN. 101, S. 122); das Mehr an Wissen des ex-post-Urteilers entlastet ihn nicht. 38 Vgl. bereits oben, S. 21. 39 Diese verschiedenen Grade der Zurechnung mögen Kant vorgeschwebt haben, wenn er schreibt: „Subjektiv ist der Grad der Zurechnungsfähigkeit (imputabilitas) der Handlungen nach der Größe der Hindernisse zu schätzen, die dabei haben überwunden werden müssen. – Je größer die Naturhindernisse (der Sinnlichkeit), je kleiner das moralische Hindernis (der Pflicht), desto mehr wird die gute Tat zum Verdienst angerechnet. Z. B. wenn ich einen mir ganz fremden Menschen mit meiner beträchtlichen Aufopferung aus großer Not rette. Dagegen: je kleiner das Naturhindernis, je größer das Hindernis aus Gründen der Pflicht, desto mehr wird die Übertretung (als Verschuldung) zugerechnet. – Daher der Gemütszustand, ob das Subjekt die Tat im Affekt oder mit ruhiger Überlegung verübt habe, in der Zurechnung einen Unterschied macht, der Folgen hat“ (Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 6, S. 228; Hervorhebungen im Original). Zur Interpretation dieser Passagen s. a. Joerden, ARSP 77 (1991), S. 525 ff. Näher dazu, dass sich eine umfassende Zurechnungslehre nicht ausschließlich mit Pflichtverletzungen beschäftigen darf, vgl. unten, S. 27.

Erster Teil

Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung A. Grundbegriffe 1. Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln a) Die Unterscheidung von Zurechnungs- und Verhaltensregeln Zurechnung ist die Übersetzung des Wortes „imputare“, welches wiederum auf „putare“ zurückgeht. „Putare“ bedeutete ursprünglich „reinigen“, aber auch „schneiden“, weil man Bäume „reinigt“, indem man sie beschneidet. „Amputare“ heißt „rundherum schneiden“, „imputare“ wörtlich übersetzt „einschneiden“. Um die Schulden anzuzeigen, die jemand hat, wurden Kerben in ein Holz geschnitten, d. h. „imputiert“. Daher kommt auch der Ausdruck „etwas auf dem Kerbholz haben“. Zurechnung bedeutet dementsprechend: Jemandem etwas „in Rechnung stellen.“1 Zurechnungsregeln können daher im weitesten Sinne als diejenigen Regeln bezeichnet werden, die uns sagen, ob und wie ein Mensch in ein Geschehen verwickelt ist. Von den Zurechnungsregeln sind die Verhaltensregeln zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um diejenigen Regeln, die den Maßstab beinhalten, ob ein menschliches Verhalten moralisch als gut oder schlecht eingestuft wird. Zu den Verhaltensregeln gehören insbesondere die den Deliktstatbeständen des StGB zugrunde liegenden Ge- oder Verbote, aber auch die Erlaubnissätze im Rahmen der Rechtfertigungsgründe.

b) Zwei Stufen der Zurechnung Das Urteil darüber, ob eine bestimmte Handlung als rechtmäßig oder rechtswidrig angesehen wird, d. h. die Anwendung der Verhaltensregeln, wird in der traditionellen Terminologie als applicatio legis ad factum bezeichnet.2 Bevor 1 Vgl. zur Bedeutung des Begriffs „Zurechnung“ und zur Entwicklung der Zurechnungslehre im 17. und 18. Jahrhundert Hruschka, Zurechnung und Notstand, S. 165 ff. 2 Vgl. zur historischen Entwicklung der Begriffe Hruschka, ZStW 96 (1984), S. 692 ff. Es war wohl Joachim Georg Daries (1714 – 1791), der als Erster nicht nur die zwei Stufen der Zurechnung (imputatio facti und imputatio iuris) auseinander gehalten hat, sondern erkannt hat, dass die Anwendung des Gesetzes auf die zugerechnete Tat (applicatio legis ad factum)

A. Grundbegriffe

27

man jedoch ein moralisches Urteil über eine „Handlung“ fällen kann, muss festgelegt werden, nach welchen Kriterien der Gegenstand der Bewertung, d. h. die „Handlung“ eines Subjekts, ermittelt wird. Es geht also darum, ein bestimmtes Geschehens in dem Sinne zu deuten, dass man es in den Zusammenhang mit dem Verhalten eines Menschen bringt. Dieser Vorgang soll im Folgenden als Zurechnungsurteil erster Stufe bezeichnet werden. In traditioneller Terminologie entspricht das Zurechnungsurteil erster Stufe der sogenannten imputatio facti.3 Die imputatio facti hat auch Kant vor Augen, wenn er definiert: „Zurechnung (imputatio) in moralischer Bedeutung ist das Urteil, wodurch jemand als Urheber (causa libera) einer Handlung, die alsdann Tat (factum) heißt und unter Gesetzen steht, angesehen wird ( . . . )“.4 Daneben gibt es noch eine zweite Stufe der Zurechnung. Dabei geht es – in der heute üblichen Terminologie – um die Zurechnung zur Schuld. Das Urteil über die zweite Stufe der Zurechnung heißt bei Daries imputatio iuris. Während Daries die imputatio facti als „Erklärung, jemand sei der Urheber einer Tat“5 definiert, ist die imputatio iuris das „Urteil über die Verdienste der Tat“6. „Verdienst“ ist hier im weitesten Sinne des Wortes zu verstehen, d. h. es sind sowohl „positive“ (wenn jemand mehr tut, als von ihm verlangt wird, sog. supererogatorisches Verhalten) als auch „negative“ Verdienste mit eingeschlossen. Naturgemäß interessiert ein „negativer Verdienst“ („demeritum“) einen Strafrechtler mehr als ein „positiver“ („meritum“). Auch dieser Aspekt muss jedoch zumindest im Auge behalten werden, wenn man sich nicht nur mit Fragmenten, sondern mit dem System der Zurechnung in seiner Gesamtheit beschäftigen will.7 Während die applicatio legis ad factum die imputatio facti voraussetzt, baut die imputatio iuris ihrerseits wieder auf der applicatio legis ad factum auf. Bei Kant heißt es daher: „( . . . ) eine Schuld setzt immer ein Unrecht zum voraus.“8 Es bestehen jeweils Implikationsbeziehungen: Die Anwendung des Gesetzes auf ein Verhalten setzt die Feststellung voraus, dass ein menschliches Verhalten vorliegt. Und die Zurechnung zur Schuld impliziert das vorangegangene Urteil, dass eine Tat einen anderen Charakter hat, d. h. kein Zurechnungsurteil ist. Vgl. dazu auch den Artikel „Zurechnung“ von Hruschka, HRG, S. 1803 ff. 3 Die Bezeichnung der imputatio facti als „erste Stufe der Zurechnung“ und der imputatio iuris als „zweite Stufe der Zurechnung“ geht auf Hruschka zurück, der sich in der Sache an die traditionelle, von Daries entwickelte Differenzierung anlehnt. Vgl. etwa Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 35. 4 Kant, Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 6, S. 227 (Hervorhebungen im Original). 5 Zur Declaratio, quod aliquis sit auctor facti vgl. Daries, Institutiones Iurisprudentia Universalis, § 213; dazu auch Hruschka, Zurechnung und Notstand, S. 166. 6 Daries, Institutiones Iurisprudentia Universalis, § 218: „Judicium de merito facti“; vgl. dazu Hruschka, Zurechnung und Notstand, S. 166. 7 Ausführlich zur Einordnung sogenannten supererogatorischen Verhaltens: Hruschka / Joerden, ARSP 1987, S. 93 ff. 8 Kant, Praktische Philosophie Powalski, Akad. Ausg., Bd. 27.1, S. 155.

28

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

rechtswidrig ist, was wiederum voraussetzt, dass zuvor die Verhaltensregeln angewendet wurden. Bildlich ausgedrückt:9 imputatio facti

applicatio legis ad factum

imputatio iuris

Die hier vorgestellten Differenzierungen liegen auch unserem heutigen strafrechtlichen Denken zugrunde.10 Es ist allerdings zu beachten, dass die Begriffe „objektive Zurechnung“ bzw. „subjektive Zurechnung“ nicht die Unterscheidung von imputatio facti und imputatio iuris widerspiegeln.11 Derartige Gleichsetzungen der Begriffe sind dogmengeschichtlich irreführend.12 Auch hat die vorgestellte Dreiteilung unmittelbar nichts mit dem heute üblichen dreistufigen Deliktsaufbau zu tun. Vielmehr umfasst die applicatio legis ad factum das, was heute Unrecht genannt wird, d. h. sowohl die Wertungsstufen „Tatbestandsmäßigkeit“ als auch die „Rechtswidrigkeit“. Das Ergebnis einer applicatio legis ad factum kann freilich auch sein, dass ein bestimmtes Verhalten im Einklang mit dem Recht steht, weshalb die Gleichsetzung mit dem Begriff „Unrecht“ zu kurz gegriffen wäre. Die Abgrenzung der applicatio legis ad factum zur imputatio iuris entspricht – sieht man davon ab, dass eine applicatio legis ad factum nicht notwendigerweise einen Verstoß gegen die Verhaltensregeln zum Gegenstand hat – der Unterscheidung von Unrecht und Schuld, wie sie zumindest in Deutschland heute praktisch einhellig anerkannt ist. Die imputatio iuris lässt sich jedoch ebenfalls nicht ohne Einschränkungen mit dem modernen Verständnis des Begriffs Schuld gleichsetzen. Denn sie umfasst nicht nur die negative Bewertung einer Tat, sondern auch die Zurechnung „zum Verdienst“. Noch weniger eindeutig lässt sich die imputatio facti der heute gebräuchlichen Begrifflichkeit zuordnen. Sie entspricht teilweise dem, was allgemein unter einer strafrechtlich relevanten „Handlung“ verstanden wird. Die imputatio facti geht jedoch weit darüber hinaus, da beispielsweise nicht nur Ausdrücken wie „Kausalität“ oder „objektive Zurechenbarkeit eines Erfolges“ Zurechnungsurteile erster Stufe zugrunde liegen, sondern auch Begriffen wie Tun und Unterlassen, Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie Vollendung und Versuch. Das Verhältnis dieser Begriffspaare zueinander wird in diese Arbeit durch das Konzept von primärer und sekundärer Zurechnung beschrieben.13 9 Vgl. die Darstellung bei Hruschka, Zurechnung und Notstand, S. 168. Die Pfeile symbolisieren jeweils Implikationsbeziehungen. 10 Vgl. dazu auch Joerden, Strukturen, S. 16 ff.; Kindhäuser, Gefährdung, S. 61 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 57 ff.; Renzikowski, Notstand und Notwehr, S. 151 ff. und 153 ff.; ders., Restriktiver Täterbegriff, S. 72 ff.; Otto, Jura 1995, S. 473. 11 In diesem Sinne aber Wessels / Beulke, AT, § 19 II, Rn. 813, die das Begriffspaar der gemeinrechtlichen Verbrechenslehre zuordnen. Eine ähnliche Gleichsetzung von „objektiver Zurechnung“ und „imputatio facti“ findet sich im Lehrbuch von Hellmuth Mayer, Allgemeiner Teil, der den Abschnitt über den Tatbestand mit „Die objektive Zurechnung (imputatio facti) oder die Lehre vom Kausalzusammenhang“ überschreibt (S. 131). 12 Dies stellt auch Armin Kaufmann, Objektive Zurechnung, S. 252, klar. 13 Vgl. dazu bereits oben, S. 17 ff., sowie unten, S. 65 ff.

A. Grundbegriffe

29

Der heute übliche dreistufige Deliktsaufbau mag in Anbetracht des Grundsatzes nullum crimen sine lege scripta (vgl. Art. 103 II GG) seine Berechtigung haben. Denn Ausgangspunkt für eine Verurteilung muss stets das geschriebene Wort sein. Man darf jedoch nicht vergessen, dass das deutsche StGB in der heute gültigen Fassung nur ein Zwischenergebnis eines niemals abgeschlossenen Entwicklungsprozesses ist. Es ist daher zwar nicht falsch, das Vorliegen einer Straftat anhand der Leitbegriffe „Tatbestand, Rechtswidrigkeit, Schuld“ zu überprüfen. Die eigentlichen Strukturprinzipien einer Straftat werden durch diese Orientierung an der jeweils geltenden Fassung eines Gesetzes jedoch nur sehr unzureichend erfasst. Aus diesem Grunde wird in der vorliegenden Arbeit bewusst eine Ausrichtung des Denkens an dem bekannten Schema vermieden. Das hier entwickelte begriffliche Konzept von Pflichten und Pflichtverletzungen steht zu diesem allerdings nicht zwangsläufig im Widerspruch. Es wird nur ein Standpunkt eingenommen, der gewissermaßen außerhalb des geltenden Rechts liegt. Dadurch wird es ermöglicht, die grundlegenden Strukturen zu erkennen, die jeder Straftat zugrunde liegen. Die Kenntnis dieser Strukturen hilft dabei, die Schwächen des heutigen Systems sichtbar werden zu lassen. Damit ist ein erster wichtiger Schritt getan, dasselbe zu verbessern.

2. Verhaltensregeln und Sanktionsnormen a) Gestaltungsfunktion und Maßstabsfunktion Die Verhaltensregeln legen den deontologischen Maßstab fest, an dem sich das durch die Zurechnungsregeln fixierte menschliche Verhalten messen lassen muss. Man kann die Verhaltensregeln aus unterschiedlichen Perspektiven betrachten. In der Prospektive begegnen uns die Verhaltensregeln als Gebote, Verbote oder Erlaubnissätze. Sie sagen dem Normunterworfenen, was er zu tun oder zu unterlassen hat bzw. was er darf und was er nicht darf. Aus der Prospektive heraus betrachtet haben die Verhaltensregeln die Aufgabe, auf das Leben einzuwirken und auf diese Weise die Zukunft zu gestalten. Man kann insofern von der Gestaltungsfunktion der Verhaltensregeln sprechen.14 Daneben lassen sich die Verhaltensregeln auch aus der Retrospektive betrachten. Hier sind sie an einen urteilenden Beobachter gerichtet, dem sie einen Maßstab an die Hand geben, anhand dessen er menschliches Verhalten bewerten kann. Sie spielen also eine Rolle bei der Beantwortung der Frage, ob der zu Beurteilende die an ihn gestellten Anforderungen in der Vergangenheit erfüllt hat oder nicht. In dieser Maßstabsfunktion sind die Verhaltensregeln Standards der Richtigkeit.15 Hruschka, Rechtstheorie 22 (1991), S. 450; s. a. Hruschka / Joerden, ARSP 1987, S. 95. Hruschka / Joerden, ARSP 1987, S. 96. Vgl. dort, S. 97 f., auch zu dem Verhältnis der Begriffe „Gestaltungsfunktion“ bzw. „Maßstabsfunktion“ zu den in der Strafrechtsliteratur gebräuchlichen Begriffen „Bestimmungsnormen“ bzw. „Bewertungsnormen“. Letztere gehen 14 15

30

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

Auch wenn sich die Verhaltensnormen aus verschiedenen Perspektiven betrachten lassen, so beinhalten sie stets dieselben Wertungen. Man kann daher von „zwei Seiten derselben Medaille“16 sprechen. Die inhaltliche Übereinstimmung von Verhaltensregeln in ihrer Gestaltungsfunktion mit den Verhaltensregeln in ihrer Maßstabsfunktion ist eine Ausprägung des Korrespondenzprinzips: Es wäre beispielsweise ein Selbstwiderspruch, ein Verhalten aus der Retrospektive als rechtswidrig zu beurteilen, während aus der Prospektive gesagt wurde, das in Frage stehende Verhalten sei erlaubt. Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips geht freilich weit darüber hinaus. Denn bei den Verhaltensregeln handelt es sich zunächst einmal lediglich um Normen, d. h. um abstrakte Rechtssätze, die keinen Bezug zu den jeweiligen Fähigkeiten eines konkreten Subjekts haben. Ausgangspunkt einer strafrechtlichen Sanktion muss jedoch grundsätzlich17 eine Pflichtverletzung sein, d. h. ein Verstoß gegen eine konkrete Handlungsanweisung für ein Subjekt in einer ganz bestimmten Situation.18 Das Korrespondenzprinzip besagt daher, dass, wo ex-ante keine Pflicht angenommen wurde, ex-post auch keine Pflichtverletzung behauptet werden darf. Nun bedeutet aber die Aufstellung einer Pflicht nichts anderes, als die Anwendung einer Verhaltensregel in ihrer Gestaltungsfunktion auf eine konkrete Situation unter Beachtung des Satzes „Sollen impliziert Können“. Für die Annahme einer in die Zukunft gerichteten Pflicht muss man folglich die Frage beantworten, welche zukünftigen Veränderungen der Welt ein Subjekt bewirken „kann“. Die Antwort auf diese Frage liefert ein Zurechnungsurteil erster Stufe. Dementsprechend muss man auch bei der ex-post-Feststellung einer Pflichtverletzung, d. h. bei der Anwendung einer Verhaltensregel in ihrer Maßstabsfunktion auf einen konkreten Fall, eine Vorstellung davon haben, was ein Subjekt „konnte“. Wo ex-ante nicht bereits gesagt wurde, dass ein Subjekt die Außenwelt in einem bestimmten Sinne verändern „kann“, lässt sich aus einer ex-post-Perspektive nicht sinnvoll davon sprechen, dass ein Subjekt die Außenwelt verändern „konnte“ bzw. tatsächlich verändert hat. Die notwendige Übereinstimmung von ex-ante- und ex-post-Urteil bezieht sich folglich nicht nur auf die Anwendung der Verhaltensregeln. Das Korrespondenzprinzip gilt auch bei der Anwendung der Zurechnungsregeln.

b) Sanktionsnormen Urteile über das Vorliegen einer Pflichtverletzung spielen in der Rechtspraxis nur mittelbar eine Rolle. Denn eine Aussage wie „Wir missbilligen, dass A den B in eine ähnliche Richtung. Sie werden jedoch teilweise verwendet, ohne den Unterschied zwischen Verhaltensregeln und Sanktionsnormen auf der einen Seite und zwischen Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln auf der anderen Seite zu beachten. Aus diesem Grunde ist das Begriffspaar „Gestaltungsfunktion / Maßstabsfunktion“ vorzugswürdig. 16 Hruschka / Joerden, ARSP 1987, S. 96. 17 Zu den Ausnahmen von diesem Grundsatz vgl. unten, S. 78 ff. 18 Zur Unterscheidung von Normen und Pflichten vgl. unten, S. 46 ff.

A. Grundbegriffe

31

mit einer Axt erschlug“ dürfte sich in einem Richterspruch nur selten finden lassen. Vielmehr heißt es beispielsweise: „Dadurch, dass A den B mit einer Axt erschlug, hat er sich gemäß § 212 StGB strafbar gemacht“.19 Dies liegt daran, dass die Verhaltensnormen im StGB nicht ausdrücklich niedergeschrieben sind – weder in ihrer Gestaltungsfunktion noch in ihrer Maßstabsfunktion. Es finden sich dort nur Sätze der Art „Wer einen Menschen tötet ( . . . ) wird ( . . . ) bestraft“ (vgl. § 212 StGB), nicht aber Sätze wie „Es ist verboten, einen Menschen zu töten“.20 Bei den im StGB formulierten Sätzen handelt es sich um Sanktionsnormen. Diese sind an den Richter gerichtet und legen fest, unter welchen Bedingungen strafrechtliche Sanktionen verhängt werden.21 Sanktionsnormen sind sowohl von Verhaltensnormen als auch von den Zurechnungsregeln zu unterscheiden.22 Insbesondere geht es nicht lediglich um die Betrachtung derselben Sache aus verschiedenen Perspektiven. Dies hat schon Bentham erkannt, als er formulierte: „A law confining itself to the creation of an offence, and a law commanding a punishment to be administered in case of the commis19 Hingegen wäre der Satz „Dadurch, dass A den B mit einer Axt erschlug, hat er gegen § 212 StGB verstoßen“ unzutreffend. Vielmehr hat A, indem er gegen das in § 212 StGB vorausgesetzte Tötungsverbot verstoßen hat, gerade die dort formulierte Bedingung für eine Strafe erfüllt. Vgl. dazu Otto, Jura 1995, S. 471, m. w. N. 20 Einer der seltenen Fälle im deutschen Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht, in dem sich ausformulierte Verhaltensnormen finden, sind die §§ 1 ff. StVO. Dort steht z. B. „Wer zum Überholen ausscheren will, muß sich so verhalten, daß eine Gefährdung des nachfolgenden Verkehrs ausgeschlossen ist“ (§ 5 IV StVO). Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen eines der entsprechenden Ge- und Verbote sind in § 49 StVO i.V.m. § 24 StVG geregelt: „Ordnungswidrig ( . . . ) handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift über das Überholen ( . . . ) verstößt“ (§ 49 I Nr. 5 StVO). 21 Vgl. Kindhäuser, Gefährdung, S. 13. 22 Die Gefahr einer Verwechslung besteht nicht nur wegen der aufgezeigten sachlichen Verknüpfungen zwischen Sanktionsnormen und Zurechnungsregeln. Sie besteht auch deshalb, weil die Begriffe bei verschiedenen Autoren nicht immer mit den selben Bedeutungen belegt werden. In der neueren Literatur stellt Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, S. 18, die Begriffe „Verantwortung“ und „Zurechnung“ gegenüber. Nach seiner Ansicht besteht die Eigenart von Zurechnung gegenüber Verantwortung darin, dass „Zurechnung“ über den Kontext natürlicher Rede hinaus eine Institution wurde, die an staatliche Ordnungen gebunden ist. Demgegenüber wird hier der Begriff „Zurechnung“ in einem engeren Sinne verstanden. Die staatlichen Institutionen spielen bei der hier verwendeten Begrifflichkeit lediglich für die Sanktionsnormen eine Rolle. Auch die von Dan-Cohen, Harvard Law Review 1984, S. 625 ff., vorgenommene Unterscheidung von „decision rules“ und „conduct rules“ lässt sich nicht ohne weiteres auf das hier verwendete Begriffssystem übertragen. Denn als „decision rules“ werden von Dan-Cohen in erster Linie die hier sogenannten Sanktionsnormen bezeichnet. Er ordnet jedoch auch Probleme, die nach dem hier zugrunde liegenden Modell zur zweiten Stufe der Zurechnung gehören, den „decision rules“ zu (vgl. etwa auf S. 633, zur sogenannten „duress“, d. h. der Begehung von Unrecht in einer Zwangssituation). Dies lässt sich damit erklären, dass die Unterscheidung von Unrecht und Schuld im anglo-amerikanischen Rechtskreis nicht sehr verbreitet ist. Es wäre daher falsch, die von Dan-Cohen verwendeten Begriffe „decision rules“ und „conduct rules“ mit den Begriffen Zurechnungs- und Verhaltensregeln gleichzusetzen (in diesem Sinne allerdings Hruschka, Rechtstheorie 22 (1991), S. 450).

32

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

sion of such an offence, are two distinct laws; not parts (as they seem to have been generally accounted hitherto) of one and the same law. The acts they command are altogether different; the persons they are addressed to are altogether different. Instance, Let no man steal; and, Let the judge cause whoever is convicted of stealing to be hanged.“23 Verhaltensregeln und Sanktionsnormen haben verschiedene Funktionen. Die Sanktionsnormen des StGB dienen nicht dazu, bestimmte Rechtsgüter, wie z. B. Leben, Eigentum, Freiheit usw. zu schützen. Vielmehr sind es alleine die Verhaltensregeln, die dem Rechtsgüterschutz dienen, und diese auch nur in ihrer Gestaltungsfunktion. Denn Rechtsgüterschutz kann immer nur für die Zukunft gewährt werden. Und Verhalten lässt sich nur für die Zukunft ge- oder verbieten. Die Anordnung der Strafe als Antwort auf einen Verstoß gegen eine Verhaltensnorm hat daher ein anderes Ziel. Zutreffend stellt Freund fest, dass, wenn Strafe nach begangener Straftat ein Rechtsgut schützen soll, noch ein rettungswürdiges Gut vorhanden sein muss, d. h. ein Gut, das gerade durch das Mittel der Strafe vor drohendem Schaden bewahrt werden kann.24 Es muss also eine Bedrohung bestehen, die über die Bedrohung des bereits verletzten Rechtsguts hinausgeht, und gegen die noch etwas unternommen werden kann. Dieses „übergeordnete Rechtsgut“ ist in der Geltungskraft der übertretenen Verhaltensnorm zu sehen.25 Wenn die Norm auch in der Zukunft beachtet werden soll, muss der Staat auf die Pflichtverletzung des Täters reagieren.26 Die Sanktionsnorm dient damit nur mittelbar dem Schutz desjenigen Rechtsguts, welches die Verhaltensregel in ihrer Gestaltungsfunktion bzw. die daraus abzuleitende Pflicht unmittelbar schützt.

3. Freiheit a) Die Idee der Freiheit Wenn wir menschliches Verhalten in irgendeiner Weise bewerten wollen, so kommen wir nicht daran vorbei, zunächst einmal Zurechnungsregeln erster Stufe anzuwenden. Denn eine Aussage wie „Dieses Verhalten ist gut“ bzw. „schlecht“ setzt eine wie auch immer geartete Vorstellung davon voraus, was unter „Verhal23 Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, S. 302 (Hervorhebungen im Original). Zu den Gemeinsamkeiten und Unterschieden der Konzepte von Hobbes, Bentham und Binding vgl. Renzikowski, Verhaltens- und Sanktionsnormen, S. 3 ff. 24 Freund, AT, § 1, Rn. 7. 25 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 51 (FN. 3), meint, man könne die „Normgeltung“ allenfalls als „Meta-Rechtsgut“ bezeichnen, da sie sich von dem, was üblicherweise als Rechtsgut bezeichnet wird, unterscheide. 26 Vgl. dazu Freund, AT, § 1, Rn. 8. S. a. Kindhäuser, Gefährdung, S. 80: „Zweck der Sanktion ist es ( . . . ), das zur erwünschten Effektivität der Norm erforderliche Maß an Rechtstreue zu sichern.“

A. Grundbegriffe

33

ten“ zu verstehen ist. Da nur menschliches Verhalten einem moralischen Urteil zugänglich ist, setzen wir gleichzeitig, wenn wir ein Geschehen als gut oder schlecht ansehen, voraus, dass dieses Geschehen im Zusammenhang mit dem Wirken eines Subjekts steht. Ein Strafrechtssystem, in dem es keine Zurechnungsregeln erster Stufe gibt, ist daher nicht vorstellbar. Wenn wir von dem Wirken eines Subjekts ausgehen, dann setzen wir ebenfalls voraus, dass dieses Subjekt „frei“ war, d. h. nicht seinerseits in einen Ablauf von naturnotwendigen Ursachenzusammenhängen eingebunden ist. Zurechnung setzt folglich die Freiheit des Subjekts voraus. Bei Kant heißt es: „Wir rechnen (etwas) zu, wenn es simpliciiter zugeeignet, d.i. als aus Freiheit entsprungen vorgestellt wird.“27 Der in diesem Sinne verstandene Begriff der Freiheit ist ein negativer Begriff derselben. D.h. es geht um die Freiheit von äußerem Zwang. Kant führt dazu aus: „Der Wille ist eine Art von Kausalität lebender Wesen, sofern sie vernünftig sind, und Freiheit würde diejenige Eigenschaft dieser Kausalität sein, da sie unabhängig von fremden sie bestimmenden Ursachen wirkend sein kann.“28 Während also Naturereignisse sich dadurch auszeichnen, dass sie durch irgendetwas verursacht sind, zeichnen sich die Handlungen von Menschen als vernunftbegabten Wesen dadurch aus, dass sie nicht als von etwas verursacht, vielmehr ihrerseits als Ursache von etwas angesehen werden. Die Vorstellung vom Subjekt als einem freien Wesen im Gegensatz zum menschlichen Körper als Erscheinung der realen Welt beruht auf der Unterscheidung zweier unterschiedlicher Standpunkte, von denen aus ein Mensch als vernunftbegabtes Wesen gedacht werden kann. Kant unterscheidet in diesem Zusammenhang zwischen der Sinnenwelt und der Verstandeswelt, „davon die erstere nach Verschiedenheit der Sinnlichkeit in mancherlei Weltbeschauern auch sehr verschieden sein kann, indessen die zweite, die ihr zum Grunde liegt, immer dieselbe bleibt.“29 An anderer Stelle wird ausgeführt: „Der Mensch, der sich auf solche Weise als Intelligenz betrachtet, setzt sich dadurch in eine andere Ordnung der Dinge und in ein Verhältnis zu bestimmenden Gründen von ganz anderer Art, wenn er sich als Intelligenz mit einem Willen, folglich mit Kausalität begabt, denkt, als wenn er sich wie ein Phänomen in der Sinnenwelt (welches er wirklich auch ist) wahrnimmt und seine Kausalität äußerer Bestimmung nach Naturgesetzen unterwirft.“30 Eine aus dem Reich des Verstandes entsprungene menschliche Handlung kann man nicht wahrnehmen in dem Sinne, wie man etwa einen menschlichen Körper und dessen Bewegungen wahrnehmen kann.31 Vielmehr handelt es sich, wenn man Kant, Akad. Ausg., Bd. 19, S. 157. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 4, S. 446 (Hervorhebungen im Original). 29 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 4, S. 451. 30 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 4, S. 457. 31 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 4. 27 28

3 Rudolph

34

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

einem Subjekt ein Geschehen zurechnet, um eine bestimmte Deutung eines wahrgenommenen Vorgangs.32 Wir können nämlich weder einen Willen noch ein Bewusstsein, weder Geist noch Seele sehen, hören, tasten, riechen oder schmecken. In diesem tatsächlichen Sinne „gibt es“ auch gar keine Subjekte, sowenig wie „es“ überhaupt freie „Handlungen“ geben kann.33 Es geschieht bei der Zurechnung daher etwas, das Hruschka als „ungeheuerlich“ bezeichnet: „Etwas, das es ,gibt‘, der menschliche Körper, soll gesteuert worden sein von etwas, das ,es‘ im strengen Sinne des Wortes nicht ,gibt‘, und zwar prinzipiell nicht ,gibt‘, vom Subjekt, vom Willen.“34 Der Begriff der Freiheit ist somit „eine bloße Idee, deren objektive Realität auf keine Weise nach Naturgesetzen, mithin auch nicht in irgendeiner Erfahrung, dargetan werden kann, die also darum, weil ihr selbst niemals nach irgendeiner Analogie ein Beispiel unterlegt werden mag, niemals begriffen, oder auch nur eingesehen werden kann.“35 Zwar gibt es hinsichtlich der Schlagwörter „Determinismus“ und „Indeterminismus“ in der Philosophie und der Psychologie einen ewig währenden – und wohl niemals endenden – Streit darüber, ob der Mensch tatsächlich in der Lage ist, einen freien Willen zu bilden.36 Für das Strafrecht ist jedoch zumindest die Idee der Willensfreiheit eine unabdingbare Voraussetzung dafür, überhaupt Menschen für etwas zur Verantwortung zu ziehen. Denn ließe sich jedes Ereignis als naturgesetzlich zwingende Folge eines anderen Ereignisses erklären, dann gäbe es beispielsweise keinen Grund, im Falle eines Mordes nach einem Verantwortlichen zu suchen. Wären alle Menschen nur blinde Marionetten in einem unveränderlichen Kausalgeschehen, so ließe sich kein Unterschied zwischen der Axt und dem Menschen, der sie führte, ausmachen – beide wären lediglich Faktoren im ewigen Fluss der Kausalität. Der negative Begriff der Freiheit ist daher als Idee ein für das Strafrecht unverzichtbarer Begriff.37 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 5. Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 6. 34 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 8. 35 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 4, S. 459. 36 Umfangreiche Nachweise aus der älteren Literatur finden sich zu diesem Problem bei Mezger, Strafrecht, § 33 III, S. 251 ff.; zur neueren Literatur vgl. Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, S. 538 ff. 37 Neben dem negativen Begriff der Freiheit spielt bei Kant der positive Begriff der Freiheit eine Rolle. In der Grundlegung zur Metaphysik der Sitten aus dem Jahr 1785 entspricht der positive Begriff der Freiheit bei Kant der Fähigkeit des Subjekts, sich selbst autonom, d. h. durch Gebrauch des Verstandes, ein sittliches Gesetz zu geben, und diesem Gesetz entsprechend zu handeln: „Der Satz aber: der Wille ist in allen Handlungen sich selbst ein Gesetz, bezeichnet nur das Prinzip, nach keiner anderen Maxime zu handeln, als die sich selbst auch als ein allgemeines Gesetz zum Gegenstande haben kann. Dies ist aber gerade die Formel des kategorischen Imperativs und das Prinzip der Sittlichkeit: also ist ein freier Wille und ein Wille unter sittlichen Gesetzen einerlei.“ (Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 4, S. 447). In der 1797 erschienenen Metaphysik der Sitten entwickelt Kant seinen Freiheitsbegriff weiter fort: „Die Freiheit der Willkür ist jene Unabhängigkeit ihrer Bestimmung durch sinnliche Antriebe; dies ist der negative Begriff derselben. 32 33

A. Grundbegriffe

35

b) Freiheit und Schuld Wenn die Zurechnung erster Stufe ein „frei“ handelndes Subjekt voraussetzt, was bleibt dann noch für die Zurechnung der zweiten Stufe übrig? Man kann nicht davon ausgehen, ein Subjekt handele „frei“ (d. h. ihm eine Tat auf der ersten Stufe zurechnen) und diese Handlung dann zugleich als „unfrei“ qualifizieren (d. h. die Zurechnung zweiter Stufe ausschließen). Die Unterscheidung von zwei Stufen der Zurechnung lässt sich nur erklären, indem man den Freiheitsbegriff aufspaltet. Hruschka machte in seiner frühen Schrift „Strukturen der Zurechnung“ den Vorschlag, die inhaltlichen Unterschiede der beiden Stufen der Zurechnung folgendermaßen zu erfassen: „Unkenntnis oder Unvermögen in bezug auf alle möglichen Regeln beseitigen die Freiheit zum Handeln schlechthin – wir sehen die fragliche Körperbewegung dann nur noch in naturalistischer Perspektive und rechnen sie deshalb nicht als Handlung zu; Unkenntnis oder Unvermögen in bezug auf eine einzelne Regel beseitigen die Freiheit von Handlungen in bezug auf jene Regel – wir rechnen die Handlung dann nicht zur Schuld zu.“38 An diesem Vorschlag, die jeweiligen Zurechnungsstufen nach formalen Kriterien voneinander abzugrenzen, wurde von Küper zu Recht kritisiert: „Auch wer unter der Einwirkung von ,vis absoluta‘ steht, z. B. gewaltsam in eine Glasscheibe gestoßen wird, kann doch offenbar ,Regeln anwenden‘; er schimpft (Regeln der Sprache) oder versucht, sich gegen Gesichtsverletzungen zu schützen (Erfahrungsregeln), ist also keineswegs »aktuell gehindert, irgendeine Regel zu befolgen« – und nimmt dennoch keine strafrechtlich relevante Handlung vor!“39 In eine ähnliche Richtung geht auch die Kritik von Stratenwerth40. Dieser folgert, dass es in Wirklichkeit nicht um den quantitativen Umfang der Fähigkeit zur Regelanwendung geht, sondern um eine qualitative Unterscheidung nach der Art der Regeln, die das Subjekt anzuwenden fähig ist.41 Eine in diesem Sinne qualitative Unterscheidung nach der Art der Regeln unternimmt Joerden, wenn er betont, dass zwei verschiedene Begriffe von Freiheit VerDer positive ist: das Vermögen der reinen Vernunft, für sich selbst praktisch zu sein. Dieses ist aber nicht anders möglich als durch die Unterwerfung der Maxime einer jeden Handlung unter die Bedingungen der Tauglichkeit der ersteren zum allgemeinen Gesetze“ (Kant, Die Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 6, S. 213 f.). In diesem Zusammenhang wird die Unterscheidung zwischen der Legalität und der Moralität einer Handlung eingeführt. Eine Handlung ist legal, wenn sie im äußeren Einklang mit den Gesetzen steht. Moralische Handlungen sind hingegen diejenigen, bei denen die Vernunftgesetze selbst die „Bestimmungsgründe der Handlungen“ (Kant, Die Metaphysik der Sitten, Akad. Ausg., Bd. 6, S. 214) sind. Soweit der positive Begriff der Freiheit in diesem Sinne die Funktion hat, die Moralität einer Handlung zu kennzeichnen, braucht er uns in unserem – strafrechtlichen – Zusammenhang nicht weiter zu interessieren. 38 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 41 (Hervorhebungen im Original). 39 Küper, GA 1977, S. 159. 40 Stratenwerth, ZStW 91 (1979), S. 911. 41 Stratenwerth, ZStW 91 (1979), S. 912. 3*

36

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

wendung finden, je nachdem, auf welche Zurechnungsstufe der Ausdruck „Freiheit“ bezogen wird.42 Joerden unterscheidet die beiden verschiedene Begriffe von Freiheit, indem er auf den jeweiligen Bezugsgegenstand abstellt: Bei der imputatio facti gehe es um Freiheit in Bezug auf die Tat, während die imputatio iuris an die Freiheit in Bezug auf die Bewertung der Tat anknüpfe.43 Von einer solchen qualitativen Unterscheidung der jeweiligen Freiheitsbegriffe soll auch hier ausgegangen werden.44 c) Der normative Freiheitsbegriff Will man ein Strafrechtssystem für die praktische Rechtsanwendung fruchtbar machen, so muss das reale Geschehen betrachtet werden. Alleine aus der metaphysischen Idee der Freiheit bzw. aus der Unterscheidung zweier Freiheitsbegriffe lässt sich nämlich nicht ableiten, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen eine Handlung als „frei“ oder „unfrei“ angesehen wird. Zu diesem Zweck ist es erforderlich, sich auf bestimmte Umstände zu einigen, die vorliegen müssen, damit wir einen Menschen als „frei“ oder als „unfrei“ bezeichnen. Dies bedeutet auch, sich Klarheit darüber zu verschaffen, unter welchen sachlichen Voraussetzungen ein Sachverhalt einer bestimmten Zurechnungsstufe zugeordnet werden kann. Die Probleme, die sich im Zusammenhang mit der inhaltlichen Ausgestaltung des Systems der Zurechnung stellen, lassen sich nicht ausschließlich nach empirischen bzw. psychologischen Kriterien lösen.45 Vielmehr sind es ganz konkrete Wertungsentscheidungen, die hier zu treffen sind. Derartige Wertungsfragen stellen sich auf beiden Stufen der Zurechnung. Wegen der Abhängigkeit des Freiheitsbegriffs von Wertungen lässt sich von einem normativen Freiheitsbegriff sprechen. Ein solcher ist der Sache nach der modernen Strafrechtsdogmatik nicht fremd. Im Bereich der zweiten Stufe der Zurechnung hat er sich insofern auch bereits durchgesetzt, als hier von einem „normativen Schuldbegriff“ die Rede ist.46. Beispiele für Wertungsentscheidungen, die im Zusammenhang mit der zweiten Stufe der Zurechnung eine Rolle spielen, lassen sich unschwer finden. So wird etwa im deutschen Strafrecht die Grenze der Schuldfähigkeit pauschal mit einem Alter von unJoerden, Strukturen, S. 33. Joerden, Strukturen, S. 33. 44 In ähnlicher Weise differenziert Kindhäuser, wenn er Handlungsfähigkeit bezeichnet als „die Fähigkeit eines Menschen, diejenige Handlung auszuführen, die er ausführen möchte, unabhängig davon, ob er eine andere Intention wählen kann bzw. ob er diese Intention als die richtige anerkennt.“ Schuldfähigkeit hingegen sei „die in der normativen Interaktion unterstellte Fähigkeit, Intentionen unterer Ordnung zu bilden, zu bewerten und entsprechend ihrer evaluativen Einstufung in die Tat umzusetzen.“ Vgl. Kindhäuser, Gefährdung, S. 47. 45 Zur Unmöglichkeit des empirischen Nachweises individueller Freiheit vgl. auch Streng, ZStW 101 (1989), S. 287, mit umfangreichen Nachweisen aus der neueren Literatur. 46 Vgl. dazu, insbesondere auch zur historischen Entwicklung, Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 18, Rn. 1 ff. 42 43

A. Grundbegriffe

37

ter 14 Jahren festgesetzt (§ 19 StGB) bzw. bei einer BAK von 3 %0 vermutet.47 Derartigen Grenzwerten liegen zwar bestimmte empirische Erkenntnisse über die moralische Entwicklung von Kindern und Jugendlichen bzw. die Steuerungsfähigkeit von Alkoholtätern zugrunde. Letztlich bleibt es jedoch eine Wertungsentscheidung, dass die Grenzen des Strafbaren ausgerechnet über diese Schwellenwerte definiert werden. Auch bezüglich der ersten Stufe der Zurechnung stellen sich entsprechende Wertungsprobleme. So muss man, um beispielsweise ein Urteil über das Vorliegen von Vorsatz treffen zu können, bestimmte psychologische Tatsachen einer Wertung unterziehen. Wie auch beim Urteil über die Schuld geht es um Fähigkeiten bzw. Wahrnehmungen eines Täters, die sich – wenn auch häufig unter Schwierigkeiten – mit wissenschaftlichen Methoden messen lassen und folglich einem Beweis zugänglich sind.48 Wie diese Tatsachen allerdings im Einzelnen beschaffen sein müssen, damit wir zu dem Urteil „Vorsatz“ gelangen, lässt sich nicht mit wissenschaftlichen Methoden erklären. Es muss ein bestimmter Maßstab an die Kognitionen des Täters angelegt werden. Dieser Maßstab ergibt sich nicht aus einer wie auch immer beschaffenen „Natur der Sache“. Er ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Verhaltensnormen, deren Anwendung das Zurechnungsurteil dient. Der anzulegende Maßstab entspringt vielmehr einer Wertungsentscheidung, die von denjenigen Wertungsentscheidungen, welche den Verhaltensnormen zugrunde liegen, zu unterscheiden ist. Die Struktur derartiger Wertungsentscheidungen, die bei der Zurechnung zum Tragen kommen, wird im nächsten Kapitel näher untersucht. Dabei wird sich herausstellen, dass die entsprechenden Wertungen sich zwar nicht unmittelbar den Verhaltensregeln entnehmen lassen. Mittelbar bestimmt jedoch der mit den Verhaltensregeln verfolgte Zweck den Maßstab, der bei der Zurechnung an die empirischen Gegebenheiten anzulegen ist.

47 Vgl. zu den Problemen der „Promillediagnostik“ Sch.-Sch.-Lenckner / Perron, § 20, Rn. 16a f. 48 Soweit Hruschka, Über Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, S. 201, davon ausgeht, ein „Tatvorsatz“ könne nicht bewiesen, sondern nur „zugerechnet“ werden, wird verkannt, dass man nur dann etwas zurechnen kann, wenn man tatsächliche Anknüpfungspunkte hat, auf die das entsprechende Urteil gestützt wird. In Abwandlung eines Beispieles von Hare, Die Sprache der Moral, S. 110 ff. (Teil II, Kap. 5.2.) stelle man sich einen Richter vor, der von zwei Menschen sagt, der eine habe vorsätzlich gehandelt und der andere nicht. Auf die Frage, wie sich die beiden denn in ihren tatsächlichen Eigenschaften unterscheiden, antwortet er, er könne keinen Unterschied zwischen ihnen angeben, nur in dem einen Fall läge eben Vorsatz vor und in dem anderen nicht.

38

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

B. Wechselwirkungen zwischen Zurechnungsund Verhaltensregeln „Womit muß der Anfang der Wissenschaft gemacht werden?“ Alles systematische Denken ist zuallererst vor diese Frage gestellt. Immer sucht man nach einem objektiv Ersten und Unmittelbaren. Denn jedes Vermittelte wäre schon ein Zweites. Aber sobald man sich klar macht, was eigentlich gefordert ist, so sieht man, daß in einem Ganzen, das allseitige Bindung ist (einem System, einer Welt), ein unbedingt Erstes unmöglich ist, „daß es nichts gibt, nichts im Himmel oder in der Natur oder im Geiste oder wo es sei, was nicht ebenso die Unmittelbarkeit enthält als die Vermittlung, so daß sich diese beiden Bestimmungen als ungetrennt und untrennbar, und jener Gegensatz sich als ein Nichtiges zeigt.“ Nicolai Hartmann über: „Wissenschaft der Logik“ von G. W. F. Hegel49

1. Die Struktur von Wertungsentscheidungen Das Problem der Wertungsabhängigkeit von Zurechnungsurteilen stellt sich nicht nur im Zusammenhang mit psychologischen Tatsachen, welche dem Urteil über die „Schuld“ oder den „Vorsatz“ zugrunde liegen. Auch die Bewertung äußerer empirischer Gesetzmäßigkeiten kann Schwierigkeiten bereiten. Eine solche Problematik stellte sich dem BGH beispielsweise im sogenannten LedersprayFall50: Nach dem Gebrauch eines Ledersprays waren bei den Verbrauchern in zahlreichen Fällen schwere, zum Teil lebensgefährliche Gesundheitsschäden (Lungenödeme) aufgetreten. Es war naturwissenschaftlich nicht nachvollziehbar, welche Bestandteile des Sprays in welcher Weise diese Folgen verursacht hatten. Die Beschwerden traten jedoch sehr häufig und gleichartig auf, und zwar jeweils unmittelbar nach der Anwendung des Sprays. Außerdem konnte der Eintritt vergleichbarer Schäden bei Versuchstieren nachgewiesen werden, die der entsprechenden Rezeptur ausgesetzt wurden.

Der BGH hat in dem Fall die hohe Wahrscheinlichkeit über das „Ob“ eines ursächlichen Zusammenhangs ausreichen lassen, um einen solchen zwischen der Benutzung des Sprays und dem Eintritt der Schäden anzunehmen. D.h. er verlangte keine weitere Aufklärung über das „Wie“ der Wirkungszusammenhänge.51 49 Nicolai Hartmann, Die Philosophie des deutschen Idealismus, S. 409. Hartmann zitiert Hegel, Wissenschaft der Logik, S. 66. 50 BGHSt 37, S. 106 ff. (S. 111 ff.).

B. Wechselwirkungen zwischen Zurechnungs- und Verhaltensregeln

39

Erb52 führt hierzu zutreffend aus, dass das Problem derartiger Fallgestaltungen letztlich nur quantitativer Natur ist. Denn auch bei scheinbar eindeutigen Sachverhalten – wie etwa einem Schuss ins Herz – wird kein Sachverständiger jemals in der Lage sein, die genauen Zusammenhänge aufzuklären, die letztlich zum Tod des Opfers führen. Es geht mit anderen Worten immer nur um die Frage, mit welchem Grad an Aufklärung der ursächlichen Zusammenhänge wir uns zufrieden geben.53 Dies ist eine wertend zu entscheidende Frage. Bezüglich der Beschaffenheit derartiger Wertungsentscheidungen seien an dieser Stelle zwei Thesen aufgestellt: 1. Die Wirklichkeit kann durch menschliche Wahrnehmung niemals „als Wirklichkeit“ erfasst werden. Man kann sich der Realität immer nur durch die Schaffung von Abbildern derselben nähern. 2. Der Maßstab, mit dessen Hilfe das jeweilige Abbild der Wirklichkeit konstruiert wird, hängt von dem Zweck ab, den wir mit der Beschreibung der Wirklichkeit verfolgen. Die beiden Thesen sollen in den folgenden Abschnitten näher erläutert werden. Im Anschluss daran werden die methodischen Konsequenzen aufgezeigt, die sich aus der Struktur von Wertungsentscheidungen für die Strafrechtswissenschaft ergeben.54 Schließlich wird am Ende des ersten Teils dieser Arbeit der Frage nachgegangen, welche Bedeutung die normative Struktur von Zurechnungsurteilen für das Korrespondenzprinzip hat.55 a) Abbilder der Wirklichkeit Im Jahr 1967 veröffentlichte Benoît Mandelbrot in der Zeitschrift Science einen Aufsatz mit dem Titel „How Long Is the Coast of Britain?“. Auf diese Frage lässt sich keine eindeutige Antwort geben. Sie hängt nämlich in erster Linie von dem Maßstab ab, der bei der Messung verwendet wird: „( . . . ) as ever finer features are taken account of, the measured total length increases ( . . . ).“56 Wenn man 51 Der erste Leitsatz des Urteils lautet: „Der Ursachenzusammenhang zwischen der Beschaffenheit eines Produkts und Gesundheitsbeeinträchtigungen seiner Verbraucher ist auch dann rechtsfehlerfrei festgestellt, wenn offen bleibt, welche Substanz den Schaden ausgelöst hat, aber andere in Betracht kommende Schadensursachen auszuschließen sind.“ 52 Erb, JuS 1994, S. 449. 53 Zur Klarstellung sei an dieser Stelle bemerkt, dass die hier erörterten Probleme nichts mit dem Grundsatz in dubio pro reo zu tun haben. Es ist nämlich die Frage nach den Voraussetzungen zurechenbaren strafbaren Verhaltens von der Frage zu unterscheiden, unter welchen Bedingungen diese Voraussetzungen in einem Prozess als bewiesen gelten. Mit anderen Worten: Man kann sich keine Gedanken darüber machen, ob „etwas“ bewiesen werden kann, ohne zu wissen, was genau dieses „etwas“, das es zu bewiesen gilt, eigentlich ist. 54 Vgl. unten, S. 43. 55 Vgl. unten, S. 44. 56 Mandelbrot, How Long Is the Coast of Britain?, S. 636.

40

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

also einen Zollstock anlegt und versucht, jede kleine Unebenheit und Ausbuchtung zu erfassen, so ist im Ergebnis die Küste länger, als wenn man beispielsweise versuchte, die Küstenlänge von einem Flugzeug aus zu messen. Und es lässt sich immer ein noch feinerer Maßstab denken, etwa indem man den Zollstock verkleinert oder gar die Unebenheiten der Steine und Felsen mit zu berücksichtigen versucht. Man kann also sagen, dass die Küste unendlich lang ist – oder zumindest nicht eindeutig bestimmbar. Der Mathematiker Mandelbrot sieht die Schwierigkeiten, die sich aus dieser Struktur für die Geographie ergeben. Er stellt fest, dass es keine eindeutig definierte Grenze gibt zwischen dem, was zum Bereich der Geographie gehört, und dem, was sie nicht zu interessieren braucht. Diese Grenze muss durch die Geographen selbst gezogen werden: „Quantities other than length are thus needed to discriminate between various degrees of complication for a geographical curve.“57 Mit anderen Worten: Wenn Geographen sich über die Länge einer Küste unterhalten wollen, so müssen sie sich zuerst über die Regeln einigen, nach denen diese Länge bestimmt wird. Dabei müssen sie aus einer ins Unendliche gehenden Vielzahl von möglichen Anknüpfungspunkten diejenigen auswählen, die für sie relevant sind. In Wirklichkeit wird daher die Küste selbst gar nicht gemessen. Gegenstand der Messung kann vielmehr nur ein Abbild der Küste sein, welches durch den Maßstab bestimmt wird, auf den man sich bei der Messung einigt. Ein ähnliches Phänomen hat Max Weber in der Geschichtswissenschaft beschrieben: „Alle Erkenntnis der Kulturwirklichkeit ist ( . . . ) stets eine Erkenntnis unter spezifisch besonderten Gesichtspunkten. Wenn wir von dem Historiker und Sozialforscher als elementare Voraussetzung verlangen, daß er Wichtiges von Unwichtigem unterscheiden könne, und daß er für diese Unterscheidungen die erforderlichen »Gesichtspunkte« habe, so heißt das lediglich, daß er verstehen müsse, die Vorgänge der Wirklichkeit – bewußt oder unbewußt – auf universelle ,Kulturwerte‘ zu beziehen und danach die Zusammenhänge herauszuheben, welche für uns bedeutsam sind. Wenn immer wieder die Meinung auftritt, jene Gesichtspunkte könnten dem ,Stoff selbst entnommen‘ werden, so entspringt das der naiven Selbsttäuschung des Fachgelehrten, der nicht beachtet, daß er von vornherein kraft der Wertideen, mit denen er unbewußt an den Stoff herangegangen ist, aus einer absoluten Unendlichkeit einen winzigen Bestandteil als das herausgehoben hat, auf dessen Betrachtung es ihm allein ankommt.“58 Weber führt an anderer Stelle aus: „( . . . ) was Gegenstand der Untersuchung wird, und wie weit diese Untersuchung sich in die Unendlichkeit der Kausalzusammenhänge erstreckt, das bestimmen die den Forscher und seine Zeit beherrschenden Wertideen ( . . . )“.59 Unsere Vorstellungen von der Vergangenheit beziehen sich somit immer nur auf ein Abbild der Realität, welches durch die Historiker gezeichnet wird. 57 58 59

Mandelbrot: How Long Is the Coast of Britain?, S. 636. Weber, Sozialwissenschaftliche Erkenntnis, S. 181 (Hervorhebungen im Original). Weber, Sozialwissenschaftliche Erkenntnis, S. 184.

B. Wechselwirkungen zwischen Zurechnungs- und Verhaltensregeln

41

Ein vergleichbares Problem ist auch in der Rechtswissenschaft bekannt und wurde in neuerer Zeit von Hruschka beschrieben:60 Ein Richter steht bei der Aufklärung einer Straftat zunächst vor einer unendlichen Vielzahl von Teilaspekten der Lebenswirklichkeit. Er muss bei der Erfassung eines Sachverhalts diejenigen Momente herausfiltern, die er für wesentlich hält. Was dabei wesentlich ist, das geben im Strafrecht die Normen vor. Die Beschreibung eines juristischen Sachverhaltes, welcher ja eigentlich erst noch daraufhin überprüft werden muss, ob durch ihn die Merkmale eines bestimmten Deliktstatbestandes verwirklicht sind, setzt also immer schon die Kenntnis der jeweiligen Verhaltensregeln voraus.61 Das Problem der Auswahl der relevanten Tatsachen stellt sich für den Richter in einer Situation, in der es im Sinne von § 267 I S. 1 StPO darum geht, in den Urteilsgründen die „Tatsachen“ anzugeben, „in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden“. Bei der Abfassung eines Urteils zeichnet der Richter folglich ein bestimmtes Abbild der Tat, wie sie sich nach der Beweiserhebung darstellt. Dieses Abbild der Tat dient in erster Linie der Anwendung der Sanktionsnormen. Denn mit dem Erlass des Urteils spricht ein Richter die Rechtsfolgen einer Tat aus. Die Anwendung der Sanktionsnormen setzt jedoch eine zurechenbare Pflichtverletzung voraus, und somit die applicatio legis ad factum sowie die Zurechnungsurteile erster und zweiter Stufe. Da man sich folglich schon bei dem Erlass des Zurechnungsurteils erster Stufe mit der Wirklichkeit auseinandersetzen muss, ist auch der Gegenstand der imputatio facti stets nur ein den Zwecken des Rechts angepasstes Abbild der Außenwelt. b) Der Zweck der Zurechnung Im Zusammenhang mit dem Problem der Rechtsanwendung hat Engisch bemerkt: „Für den Obersatz ist wesentlich, was auf den konkreten Fall Bezug hat, am konkreten Fall ist wesentlich, was auf den Obersatz Bezug hat. Sieht man aber näher zu, so handelt es sich nur um eine ständige Wechselwirkung, ein Hin- und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt, nicht dagegen um einen fehlerhaften Zirkel.“62 Hierzu führt Hruschka zu Recht aus, dass die Vorgehensweise bei der Ermittlung eines juristischen Sachverhalts – entgegen den Ausführungen Engischs – durchaus eine zirkuläre Struktur hat.63 Der Zirkel sei 60 vgl. Hruschka, Rechtsanwendung als methodologisches Problem, ARSP Bd. 50 (1964 / 65), S. 485 ff. Zu der historischen Bedeutung der Begriffe „species facti“ und „corpus delicti“ vgl. ders., species facti, S. 1 ff. 61 Der Gedanke findet sich auch bei Kant, in der Vigilantius-Nachschrift, Akad. Ausg., Bd. 27.2.1, S. 563: „Bey Ausmittelung der circumstantiarium in facto ist es, um die momenta in facto zu finden, schon nöthig, auf das Gesetz Rücksicht zu nehmen, da, wenngleich hier das Gesetz noch nicht imputirt wird, es doch zur völligeren Bestimmung des facti selbst beyträgt.“ 62 Engisch, Logische Studien, S. 14 f. 63 Hruschka, species facti, S. 213 f.

42

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

allerdings nicht „fehlerhaft“, sondern mit dem hermeneutischen Zirkel des Verstehens vergleichbar, in den man lediglich – mit den Worten Heideggers – „nach der rechten Weise hineinkommen“64 müsse. Auf welche Art und Weise man in einen solchen Zirkel hineinzukommen hat, lässt sich wiederum an dem Beispiel von Mandelbrot veranschaulichen. Denn auch das von Mandelbrot beschriebene Problem der Messung des Umfangs einer Insel hat eine zirkuläre Struktur:

Zweck

Maßstab

Ergebnis

Gegenstand

– Der Zweck der Messung bestimmt den Maßstab der Messung.65 – Der Maßstab der Messung bestimmt den Gegenstand der Messung.66 – Der Gegenstand der Messung bestimmt das Ergebnis der Messung. – Das gewünschte Ergebnis der Messung bestimmt den Zweck der Messung. Will nun ein Geograph den Umfang einer Insel messen, muss er sich zunächst einmal über den mit seiner Messung verfolgten Zweck Klarheit verschaffen: Soll die Insel vermessen werden, um sie zu kartographieren, wird er einen anderen Maßstab wählen, als wenn beispielsweise eine Küstenstraße gebaut werden soll. Nicht anders verhält es sich bei den Maßstäben, welche bei dem Vollzug strafrechtlicher Zurechnungsurteile zur Anwendung kommen. Auch hier hängt der jeweilige Maßstab von dem mit der Zurechnung verfolgten Zweck ab. So macht es beispielsweise im Lederspray-Fall Sinn, sich mit einem verhältnismäßig grobmaschigen Abbild der Wirklichkeit zufrieden zu geben und folglich im Ergebnis einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Verwendung des Sprays und den eingetretenen Schäden anzunehmen. Aus der Sicht eines Chemikers oder Physikers mögen die Sachzusammenhänge zwar nur unzureichend aufgeklärt sein. Für die von Juristen verfolgten Zwecke genügt der Grad an Aufklärung indes. Denn der Zweck der Zurechnung besteht darin, die Verhaltensregeln anzuwenden, welche ihrerseits dazu dienen, bestimmte Rechtsgüter zu schützen. Und nur, wenn man Vgl. Heidegger, Sein und Zeit, S. 153. Unter „Maßstab“ der Messung ist in diesem Zusammenhang der Grad an Genauigkeit zu verstehen, mit dem die Inselstruktur erfasst wird – in welcher Einheit dieser auch immer beschrieben wird. 66 Mit „Gegenstand“ der Messung ist dasjenige vergröberte Abbild der Insel gemeint, welches endgültig auf seinen Umfang hin überprüft wird. 64 65

B. Wechselwirkungen zwischen Zurechnungs- und Verhaltensregeln

43

annimmt, durch die Verwendung des Ledersprays werden Gefahren für die Gesundheit anderer Menschen geschaffen, lässt sich zumindest für die Zukunft eine Pflicht annehmen, den Gebrauch des Sprays zu unterlassen.67

2. Methodische Konsequenzen Die zirkuläre Struktur von Zurechnungsurteilen ist nicht nur von theoretischem Interesse. Vielmehr ergeben sich – hat man sich die Problematik erst einmal vor Augen geführt – einige wichtige methodische Konsequenzen, deren Beachtung für ein rationales Strafrecht unabdingbar ist. Zum einen ist all denjenigen Ansätzen eine Absage zu erteilen, die sich auf „sachlogische“, dem Gesetzgeber vorgegebene „ontologische Strukturen des Seins“ berufen, welche unabhängig von einem erkennenden Subjekt existieren, aber von einem solchen erkannt werden können. Denn durch einen solchen Ansatz werden Wertungsprobleme bei der Anwendung der Zurechnungsregeln nicht vermieden. Sie werden lediglich geleugnet. Im Ergebnis läuft dies auf nichts anderes hinaus, als dass die Entscheidung der Wertungsfragen der Willkür des jeweiligen Urteilers preisgegeben wird.68 Es macht auch keinen Unterschied, ob die behaupteten ontologischen Strukturen in der realen Welt gesucht werden, oder ob man glaubt, den Wertungsproblemen dadurch entgehen zu können, dass man sich auf die Existenz bestimmter Begriffe beruft. Denn „Begriffe sind ( . . . ) das Material der Philosophie, aber nur so, wie der Marmor das Material des Bildhauers ist: sie soll nicht aus ihm, sondern in sie arbeiten, d. h., ihre Resultate in ihm niederlegen, nicht aber von ihm, als Gegebenem, ausgehen.“69 Auf unser Beispiel aus der Geographie bezogen: Das Wort „Insel“ gibt uns genauso wenig Auskunft über den bei der Messung anzulegenden 67 Ob man in dem konkreten Fall darüber hinaus auch eine in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzung annehmen kann, hängt unter anderem davon ab, ob die beschriebenen naturgesetzlichen Zusammenhänge für die Hersteller des Sprays bereits ex-ante erkennbar waren, was hier nicht zu entscheiden ist. 68 Das wohl bekannteste Beispiel für einen ontologischen Ansatz ist der Handlungsbegriff von Hans Welzel. Welzel bezeichnete die Finalität menschlichen Handelns als „ewige Wahrheit“, die kein Gesetzgeber der Welt abändern könne (Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1. Aufl. 1951, S. 197 f.). Er selbst hat sich in späteren Arbeiten nicht mehr auf die ontologische Struktur der Handlung als Stützpfeiler seiner finalen Handlungslehre berufen (in der 4. Auflage von „Naturrecht und materiale Gerechtigkeit“ aus dem Jahr 1962 wurden die oben zitierten Stellen weggelassen). Welzel war dem Zirkelschluss unterlegen, den er an anderer Stelle (freilich auch in anderem Zusammenhang) folgendermaßen beschreibt: „Die Protheusgestalt der menschlichen Natur nimmt unter der Hand eines jeden ( . . . ) Denkers die Gestalt an, die er sich wünscht. All das, was er für richtig und wünschenswert hält, hat er zuvor (stillschweigend) in seinen ,Naturbegriff‘ hineingelegt, ehe er es zur Begründung seiner Überzeugung vom ,naturgemäß‘ Richtigen wieder herausholt“ (Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 16). Vgl. dazu auch Roxin, ZStW 74 (1962), S. 518 ff. 69 Schopenhauer, Auswahl aus seinen Schriften, München 1962, S. 12 (Hervorhebungen im Original).

44

1. Teil: Die Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

Maßstab wie das Wasser oder die Steine. Die Existenz des Begriffes „Insel“ lässt zwar darauf schließen, dass wir eine gewisse Vorstellung davon haben, was unter einer solchen zu verstehen ist. Wir würden beispielsweise weder den Kontinent Amerika als „Insel“ bezeichnen, noch einen einzelnen Stein, der aus dem Wasser ragt. Diese Einigkeit bedeutet aber nicht, dass man aus dem Wort „Insel“ ableiten kann, was unter einer solchen zu verstehen ist. Das Gegenteil ist der Fall: Es ist uns nur dann möglich, den Begriff „Insel“ sinnvoll zu verwenden, wenn wir schon vorher eine bestimmte Einigkeit darüber erzielt haben, wie eine solche auszusehen hat. Dementsprechend lässt sich beispielsweise aus dem Begriff „Handlung“ nichts herausholen, was nicht vorher in ihn hineingelegt wurde. Um mit Klug zu sprechen: Die Feststellung, was eine „Handlung“ ist, ist nichts anderes, als „die Vereinbarung eines Elternpaares, daß ihre Tochter Angelika heißen solle.“70 Auf der anderen Seite darf sich eine normative Strafrechtswissenschaft allerdings auch nicht dazu verleiten lassen, das richtige Ergebnis dadurch gewinnen zu wollen, dass man an die Stelle einer genauen Analyse der realen Gegebenheiten bzw. des allgemeinen Sprachgebrauchs eine „Wertung“ setzt. Eine solche Vorgehensweise ließe sich mit derjenigen eines Geographen vergleichen, der bei der Bestimmung einer Küstenlänge von einem ihm beliebigen Ergebnis ausgeht, ohne überhaupt irgendeine Messung vorgenommen zu haben. Wollen sich Geographen angesichts der geschilderten Schwierigkeiten über den Umfang einer Insel unterhalten, dann genügt es nicht, sich zurückzulehnen und – in dem Bewusstsein, dass das Ergebnis ohnehin von der Willkür des jeweiligen Betrachters abhängt – ganz auf eine Messung zu verzichten. Dieser beschwerliche Umweg ist nämlich dann unvermeidbar, wenn man das Ziel verfolgt, intersubjektiv nachvollziehbare Maßstäbe zu formulieren, anhand derer sich verschiedene – auch die bisher noch nicht bekannten – Inseln vergleichen lassen.

3. Die Bedeutung für das Korrespondenzprinzip Die Tatsache, dass wir uns bei der Zurechnung immer nur mit bestimmten – mehr oder weniger grobmaschigen – Abbildern der Wirklichkeit zufrieden geben, ist von entscheidender Bedeutung für das Korrespondenzprinzip. Denn im Strafrecht geht es nicht nur darum, in der Vergangenheit liegende Sachverhalte zu bewerten. Vielmehr müssen wir, um die Verhaltensnormen in ihrer Gestaltungsfunktion anzuwenden, in die Zukunft gerichtete Pflichten aufstellen. Bei der Aufstellung einer Pflicht ist es erforderlich, ein potenzielles Verhalten eines Subjekts als „frei“ zu beurteilen. Denn Pflichten dienen dazu, zukünftige Verhaltensweisen ei70 Klug, Handlungsbegriff des Finalismus, S. 40. Handlungsdefinitionen sind nach Klug überhaupt keine Realdefinitionen (Sacherklärungen), sondern haben nur die Bedeutung von analytischen semantischen Definitionen, d. h. von Zeichenerklärungen. Es handelt sich um nichts weiter als um die Fixierung eines bestimmten Sprachgebrauchs, worin man in logischer Hinsicht frei ist.

B. Wechselwirkungen zwischen Zurechnungs- und Verhaltensregeln

45

nes Subjekts zu ge- oder verbieten. Um nun ein potenzielles Verhalten als „frei“ bezeichnen zu können, müssen wir den Zurechnungsmaßstab an ein Abbild einer gedachten, zukünftigen Wirklichkeit anlegen. Ein solches Urteil über ein zukünftiges Geschehen ist zwangsläufig mit besonders vielen Unsicherheiten belastet.71 Da aus einer ex-post-Perspektive eine strafrechtliche Pflichtverletzung indes nur dann angenommen werden kann, wenn bereits ex-ante eine korrespondierende Pflicht aufgestellt wurde, wäre es widersprüchlich, bei der Beurteilung eines in der Vergangenheit liegenden Geschehens einen anderen Zurechnungsmaßstab anzulegen, als bei der Beurteilung eines zukünftigen Geschehens. Aus diesem Grunde macht es keinen Sinn, aus einer ex-post-Perspektive möglichst detailgetreue Abbilder der Wirklichkeit zu zeichnen. Denn das ex-post-Abbild der Wirklichkeit muss dem ex-ante-Abbild derselben entsprechen.

71 Der tiefere Hintergrund hierfür liegt darin, dass der ideale objektive Urteiler, aus dessen Blickwinkel wir ein Zurechnungsurteil treffen, nicht allwissend ist, d. h. die Zukunft nicht exakt vorhersagen kann. Näher dazu unten, S. 48 ff.

Zweiter Teil

Die Struktur strafrechtlicher Pflichten A. Normen und Pflichten Den Verhaltensregeln des StGB liegen zunächst einmal generelle Verhaltensanforderungen zugrunde.1 Sätze wie „Niemand soll einen anderen Menschen töten“ oder „Verwandte sollen einander in einer Notsituation Hilfe leisten“ richten sich in dieser Abstraktheit an alle Normunterworfenen, ohne Rücksicht auf die jeweilige Situation, in der sich der Einzelne befindet. Diese abstrakten Sätze des Rechts erlangen ihre Wirksamkeit als unbedingte Handlungsanweisungen erst durch die Anwendung auf eine ganz konkrete Situation. Man kann in diesem Zusammenhang begrifflich zwischen Normen und Pflichten unterscheiden. Dabei soll der Begriff „Norm“ den abstrakten Rechtssatz als solchen bezeichnen, der Begriff „Pflicht“ hingegen die in einer konkreten Situation für ein Subjekt bestehende tatsächliche Bindung an denselben.2 Auch wenn etwa ein Vater an einen Baum gekettet ist und zusehen muss, wie sein Sohn in einem See ertrinkt, so gilt die Norm: „Verwandte sollen einander in der Not Hilfe leisten“. In der beschriebenen Situation kann indes keine Pflicht des Vaters angenommen werden, seinen Sohn zu retten. Dies folgt aus dem Satz „Sollen impliziert Können“. Denn man kann nicht davon ausgehen, dass es dem Vater unmöglich ist, seinen Sohn zu retten, und gleichzeitig von ihm verlangen, eben dies zu tun. Aus dem Satz „Sollen impliziert Können“ lassen sich sowohl Anforderungen ableiten, die an die Beschaffenheit von Normen zu stellen sind, als auch Anforderungen, die an die Beschaffenheit von Pflichten zu stellen sind: Bezüglich der Normen verlangt der Satz „Sollen impliziert Können“, dass man sich überhaupt irgendeine Situation vorstellen können muss, bei der der entsprechende allgemein formulierte Rechtssatz von Bedeutung ist. Ein Gesetz mit dem Inhalt „Es ist verboten, andere Menschen totzuhexen“ wäre dementsprechend sinnlos. Denn solange wir davon ausgehen, dass es auf der Welt keinen einzigen Menschen gibt, der seine Mitbürger tothexen „kann“, lassen sich auch keine allgemeinen Gesetze denken, welche Regelungen über das Tothexen enthalten. Bezieht sich der Ausdruck „Sol1 Dazu, dass die Deliktstatbestände des StGB als Sanktionsnormen formuliert sind, die sich unmittelbar nur an den Rechtsanwender richten, vgl. oben, S. 30 ff. 2 Ähnliche Begriffe verwendet Kindhäuser, Gefährdung, S. 18, der unter „Pflicht“ die „(personale) Bindung an die Norm“ versteht.

A. Normen und Pflichten

47

len“ hingegen auf das Bestehen einer Pflicht, so müssen noch weitere Bedingungen erfüllt sein. In dem Satz „Du sollst deinen Sohn retten!“ steckt nämlich mehr als nur die Annahme, dass grundsätzlich Situationen denkbar sind, bei denen Väter in der Lage sind, ihre Söhne zu retten. Vielmehr lässt sich dem entsprechenden Gebot auch entnehmen, dass der Befehlsgeber davon ausgeht, dass es dem Adressaten in der konkreten Situation möglich ist, seinen Sohn zu retten. In Bezug auf das Bestehen von Pflichten genügt es daher nicht, überindividuelle Betrachtungen anzustellen. Vielmehr können aus Normen Pflichten nur dann abgeleitet werden, wenn man sich die ganz individuellen Fähigkeiten des jeweils betroffenen Subjekts vor Augen hält. Unter Berücksichtigung der Anforderungen, die an die Aufstellung von Normen zu stellen sind, sowie der Anforderungen, die an die Aufstellung von Pflichten zu stellen sind, lässt sich die Struktur von Pflichten in allgemeiner Weise folgendermaßen beschreiben: Ausgangspunkt muss die Existenz einer Norm sein. Eine Norm setzt sich aus zwei Komponenten zusammen. Sie enthält zunächst eine Wertentscheidung des Gesetzgebers dahingehend, dass bestimmte Rechtsgüter zu schützen sind. Zu diesem Zweck werden menschliche Verhaltensweisen geboten oder verboten.3 Der Wertentscheidung des Gesetzgebers geht eine Abwägung voraus: Die allgemeine Handlungsfreiheit wird zugunsten des Schutzes bestimmter Rechtsgüter eingeschränkt. Neben dieser Präferenzentscheidung liegt einer Norm darüber hinaus stets auch eine bestimmte empirische Aussage zugrunde. Diese empirische Aussage lässt sich dahingehend verallgemeinern, dass der Gesetzgeber es generell für möglich hält, dass der von ihm geregelte Fall irgendwann einmal eintrifft. Um nun aus der Norm eine Pflicht abzuleiten, ist zunächst von der Wertentscheidung des Gesetzgebers auszugehen. Es muss also danach gefragt werden, ob das in Frage stehende Verhalten zu denjenigen Verhaltenweisen gehört, deren Vornahme oder Unterlassung zum Zweck des Rechtsgüterschutzes ge- oder verboten ist. Neben dem Wertungsurteil ist bei der Aufstellung von Pflichten auch ein empirisches Urteil von Bedeutung. Anders als bei der Formulierung von Normen darf man bei dessen Vollzug allerdings nicht bei generellen Betrachtungen über allgemein denkbare naturgesetzliche Zusammenhänge stehen bleiben. Nun gilt es vielmehr, die ganz konkreten Fähigkeiten des zu verpflichtenden Subjekts zu betrachten. Nur wenn feststeht, dass das Subjekt nach seinen individuellen Fähigkeiten auch dazu in der Lage ist, einem bestimmten Ge- oder Verbot nachzukommen, kann gesagt werden, dass es zur Vornahme oder zur Unterlassung einer bestimmten Handlung verpflichtet ist. Der Schritt von der Norm zur Pflicht lässt sich nach alledem folgendermaßen zusammenfassen: Die Wertentscheidung bleibt dieselbe. Der Gegenstand des empirischen Urteils verändert sich jedoch. Denn anstelle der Betrachtung allgemeiner naturgesetzlicher Zusammenhänge treten bei der Pflicht Betrachtungen über die individuellen Fähigkeiten eines ganz konkreten Subjekts. Die Betrachtungen über 3 Auf die Besonderheit der Erlaubnissätze, die den Rechtfertigungstatbeständen des StGB zugrunde liegen, sei hier nicht weiter eingegangen.

48

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

allgemeine naturgesetzliche Zusammenhänge, die bei der Aufstellung von Normen relevant sind, spielen daher im Rahmen der Pflichten letztlich keine eigenständige Rolle mehr. Denn wenn gesagt wird, dass kein Mensch auf der Welt in der Lage ist, sich in einer bestimmten Art und Weise zu verhalten, so impliziert dies, dass auch ein konkretes Subjekt dazu nicht in der Lage ist. Es wäre gleichermaßen sinnlos, einem Blinden zu befehlen, er solle einen bestimmten Text vorlesen, wie wenn man zu ihm sagte „Du sollst aus Erde Gold zaubern!“ In beiden Fällen ist der Adressat nicht in der Lage, dem Befehl nachzukommen. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass es in dem ersten Fall andere Menschen gibt, die dem Befehl nachkommen könnten, während dies in dem zweiten Beispiel nicht der Fall ist. Für die Unmöglichkeit der Aufstellung einer Pflicht ist dieser Unterschied jedoch bedeutungslos.

B. Zurechnungsurteile 1. Objektive Urteile Zurechnungsurteile sind immer objektive Urteile.4 Wenn wir ein objektives Urteil zu fällen haben, dann begnügen wir uns nicht damit, zu sagen, dass wir persönlich dies oder jenes in einer bestimmten Weise wahrnehmen oder für richtig halten. Wir erheben vielmehr den Anspruch, dass andere vernünftige Menschen zu denselben Einsichten kommen müssen. Ein objektives Urteil abstrahiert daher von den individuellen Eigenschaften des jeweiligen Betrachters.5 Da allerdings kein Mensch in der Lage ist, in einem tatsächlichen Sinn „über sich selbst hinaus“ zu blicken, bleibt ein objektives Urteil stets eine metaphysische Angelegenheit; eine Idee: Wir stellen uns eine imaginäre Gestalt vor, die wir mit bestimmten Fähigkeiten und Kenntnissen ausstatten. Dann versetzen wir uns gedanklich in diese Gestalt hinein und beurteilen aus deren Perspektive ein bestimmtes Geschehen bzw. das Verhalten eines Subjekts. Der Inhalt eines objektiven Urteils hängt wesentlich davon ab, welche Kenntnisse und Fähigkeiten der imaginären Figur des „objektiven Urteilers“ zuge4 Von den objektiven Urteilen zu unterscheiden ist das subjektive Urteil des betrachteten Subjekts, d. h. die Einschätzung eines Geschehens durch den Täter selbst. Das subjektive Urteil des Täters spielt für die Zurechnung nur mittelbar eine Rolle, nämlich dann, wenn ein objektives Urteil über die Wahrnehmungen des Täters gefällt wird, d. h. insbesondere bei der Frage nach dem Vorsatz (näher dazu vgl. unten, S. 111 ff.). Dabei bleibt das Subjekt allerdings nur Objekt der Betrachtung. Denn es kann nicht Betrachteter und Betrachter zugleich sein. Eine besondere Bedeutung kommt dem subjektiven Urteil bei den sogenannten untauglichen Versuchen zu, vgl. dazu unten, S. 92 ff. 5 Die Loslösung von den individuellen Eigenschaften des Betrachters bedeutet keinesfalls, dass auch von den individuellen Eigenschaften des Betrachteten zu abstrahieren ist. Näher dazu unten, S. 50 ff.

B. Zurechnungsurteile

49

schrieben werden. Nähme man den sogenannten Laplace’schen Weltgeist als objektiven Urteiler, der alle Anfangsbedingungen möglicher Bewegungsabläufe kennt und daher den Ort jedes Partikels zu jedem Zeitpunkt vorhersagen kann, so könnte man die Zukunft vorhersagen. Der Laplace’sche Weltgeist ist der „objektivste“ aller vorstellbaren Urteiler. Denn es ist definitionsgemäß nicht möglich, dass etwas anderes eintritt als das, was er sich vorgestellt hat. Dem Menschen ist es freilich unmöglich, sich diese imaginäre Figur nutzbar zu machen. Denn niemand verfügt über das notwendige Sach- und Erfahrungswissen, welches man bräuchte, wollte man ein objektives Urteil vom Standpunkt des Laplace’schen Weltgeistes aus treffen.6 Es bleibt uns daher nichts anderes übrig, als uns einen idealen objektiven Urteiler vorzustellen. Darunter soll eine Figur verstanden werden, welche sämtliches der Menschheit aktuell zur Verfügung stehende Sach- und Erfahrungswissen hat. Soweit es beispielsweise um physikalische Problemstellungen geht, kennt der ideale Urteiler die nach dem heutigen Stand der Wissenschaft bekannten einschlägigen empirischen Gesetzmäßigkeiten. Gleichzeitig kennt der ideale Urteiler alle nach menschlichem Ermessen zugänglichen Tatsachen, auf deren Grundlage er sein Urteil zu bilden hat. Ein idealer Betrachter kann sein Urteil von verschiedenen Standpunkten aus fällen: Einen ex-ante-Standpunkt nimmt der ideale Urteiler ein, wenn er den Verlauf der Dinge voraussagen soll. Aus der ex-post-Perspektive wird der ideale objektive Urteiler stets dann zu Rate gezogen, wenn es darum geht, ein bestimmtes Geschehen im Nachhinein aufzuklären. Die Urteile, die ein idealer Betrachter aus den verschiedenen Perspektiven heraus fällt, müssen nicht zwangsläufig übereinstimmen. Anders als der Laplace’sche Weltgeist ist der ideale Urteiler nicht allwissend. Er ist vielmehr gewissermaßen „menschlich“, da auch er noch etwas dazulernen kann. Denn es kommt vor, dass etwas eintritt, das der ideale Urteiler so nicht voraussehen konnte. Aus dem Korrespondenzprinzip ergeben sich allerdings Einschränkungen des idealen ex-post-Urteils. Die Divergenzen, die zwischen einem idealen ex-ante-Urteil und einem idealen ex-post-Urteil auftreten können, müssen korrigiert werden: Wissen, welches einem idealen objektiven ex-post-Urteiler zur Verfügung steht, darf bei der Beurteilung eines Verhaltens nur dann berücksichtigt werden, wenn der entsprechende Verlauf der Dinge aus einer idealen ex-ante-Perspektive bereits für möglich gehalten wurde. 6 Abgesehen davon, dass der Standpunkt des Laplace’schen Weltgeistes aus praktischen Gründen gar nicht eingenommen werden kann, baut die Idee eines derartigen Weltgeists auf der Vorstellung auf, dass sämtliche Vorgänge in der Welt als mechanische Abfolge naturgesetzlicher Zusammenhänge zu verstehen sind. Diese Vorstellung widerspricht der dem Strafrecht zugrunde liegenden Idee der Freiheit des Menschen (vgl. dazu oben, S. 32 ff.). Denn es wäre sinnlos, sich über die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Menschen Gedanken zu machen, wenn man davon ausgeht, dass menschliche Handlungen ausschließlich durch Kausalgesetze determiniert sind.

4 Rudolph

50

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

Die genannte Einengung des Blickfeldes eines idealen ex-post-Urteilers ist allerdings nicht die einzige Beschränkung, die im Zusammenhang mit der Zurechnung pflichtrelevanten Verhaltens zu machen ist. Weitere Einschränkungen ergeben sich aus dem Gegenstand, welcher aus der Perspektive des idealen objektiven Urteilers in Augenschein genommen wird. Die verschiedenen Gegenstände, die betrachtet werden können, sind Thema des nächsten Abschnitts.

2. Körperliche und kognitive Fähigkeiten Den Gegenstand des primären Zurechnungsurteils bilden in erster Linie die körperlichen und die kognitiven Fähigkeiten eines Subjekts.7 Diese wichtige Unterscheidung lässt sich besonders gut an einem Beispiel aus dem Bereich der potenziellen Handlungspflichten verdeutlichen: Ein Vater sieht zu, wie sein Sohn in einem See ertrinkt. Der Vater kann nicht schwimmen. Am Seeufer liegt ein Boot, welches mit einem Stahlschloss angekettet ist. Der Schlüssel für das Schloss ist im Sand vergraben. Es wäre für den Vater kein Problem, mit seiner Hilfe das Boot loszulösen und den Sohn zu retten. Dass der Schlüssel im Sand vergraben liegt, ist jedoch für den Vater nicht erkennbar.

Um nun vom Standpunkt eines idealen ex-ante-Urteilers Aussagen zu treffen, die im Zusammenhang mit dem Begriff der Pflicht einen Sinn machen, ist es erforderlich, die individuellen Fähigkeiten des jeweiligen Subjekts in Augenschein zu nehmen. In dem Beispiel lässt sich davon sprechen, dass es dem Vater zwar möglich wäre, seinen Sohn zu retten, ihm diese Möglichkeit jedoch nicht erkennbar ist. Bei diesem Sprachgebrauch bezieht sich der Begriff „Möglichkeit“ nur auf die körperlichen Fähigkeiten des Subjekts, bestimmte Umstände der Außenwelt in einem tatsächlichen Sinn zu verändern (= „Möglichkeit des Handelns“). Die kognitiven Fähigkeiten werden demgegenüber mit dem Begriff „Erkennbarkeit“ bezeichnet (=„Möglichkeit des Erkennens“). Zur Verdeutlichung der Unterscheidung von körperlichen und kognitiven Fähigkeiten sei noch auf folgenden Fall eingegangen: Ein Vater, dessen Sohn zu ertrinken droht, ist mit einem Zahlenschloss an einem Baum gekettet; er kennt die richtige Zahlenkombination nicht. Es gibt 100 000 mögliche Zahlenkombinationen; nur mit einer einzigen davon lässt sich das Schloss öffnen. Um sich hier Klarheit darüber zu verschaffen, ob die Strafbarkeit des Vaters an dessen fehlender Handlungsalternative oder an der fehlenden Erkennbarkeit derselben scheitert, ist es hilfreich, sich einen idealen objektiven Beobachter vorzustellen, der das Subjekt 7 Daneben ist bei den erfolgsbezogenen Pflichten noch ein Urteil über das Vorliegen einer „Gefahr“ von Bedeutung. Während das ex-ante-Urteil über die „Möglichkeiten“ und deren „Erkennbarkeit“ durch ein bestimmtes Subjekt an dessen individuelle Fähigkeiten anknüpft, bezieht sich das Urteil über das Vorliegen einer Gefahr in erster Linie auf Umstände, die außerhalb des Subjekts liegen. Näher dazu unten, S. 51 ff.

C. Erfolgsbezogene Pflichten

51

von außen beobachtet und ihm Anweisungen bzw. Hinweise gibt. Würde ein idealer Beobachter des Geschehens die richtige Zahlenkombination zurufen, so wäre es für den Vater ein Leichtes, sich zu befreien und – vorausgesetzt er kann Schwimmen – seinen Sohn zu retten. Insoweit lässt sich auch hier von einer tatsächlich bestehenden Rettungsmöglichkeit sprechen, die jedoch für das Subjekt nicht erkennbar ist. Im Rahmen der Primärzurechnung stehen die Begriffe Möglichkeit und Erkennbarkeit gleichrangig nebeneinander. Es handelt sich nur um verschiedene Ausprägungen des für die Aufstellung einer Pflicht letztlich alleine relevanten Begriffs „Können“. Daher ist es ohne Belang, ob die Annahme einer Pflicht daran scheitert, dass ein Subjekt keine Handlungsalternative hat, oder ob es eine solche nur nicht erkennen kann. Es wäre gleichermaßen zynisch, einem Blinden zu befehlen, ein bestimmtes Schriftstück vorzulesen8, wie dem Vater in dem Beispiel mit dem vergrabenen Schlüssel zu sagen: „Du sollst deinen Sohn retten!“ In beiden Fällen wäre es sinnlos, eine Pflicht des Betroffenen anzunehmen. Die Differenzierung von Möglichkeit und Erkennbarkeit ist daher erst auf der Ebene der Sekundärzurechnung wirklich von Bedeutung, nämlich dann, wenn es darum geht, ein primär zurechenbares Verhalten näher zu qualifizieren.

C. Erfolgsbezogene Pflichten 1. Das Urteil über die Gefahr Die heutige Strafrechtsdogmatik unterscheidet zwischen Erfolgsdelikten und schlichten Tätigkeitsdelikten. Die Erfolgsdelikte sollen sich dadurch auszeichnen, dass bei ihnen „der Eintritt eines von der Tathandlung gedanklich abgrenzbaren Erfolges in der Außenwelt vorausgesetzt“ wird, während ein schlichtes Tätigkeitsdelikt schon durch das im Gesetz umschriebene Tätigwerden als solches erfüllt sei.9 Viele wichtige Tatbestände unseres StGB regeln Erfolgsdelikte. Diese Tatsache darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch hier der Ausgangspunkt für eine Bestrafung das Vorliegen einer zurechenbaren Pflichtverletzung sein muss. Denn es wäre sinnlos, zu einem Angeklagten zu sagen: „Man kann dir persönlich zwar nichts vorwerfen, aber du wirst dafür bestraft, dass Herr X gestorben ist.“ Bei 8 Selbst wenn ein Beobachter des Geschehens dem Blinden von außen den Inhalt des Schriftstückes zurufen würde, wäre dieser nicht in der Lage, im herkömmlichen Sinne des Wortes zu „lesen“. Dies ist dem Blinden daher in der hier verwendeten – engeren – Bedeutung des Ausdrucks nicht „möglich“. Denn es fehlen ihm zum Lesen bereits die körperlichen Fähigkeiten. 9 Vgl. etwa die Definitionen bei Wessels / Beulke, AT, § 1 II 3, Rn. 21 ff. Hruschka, Strafrecht, S. 426 ff., unterscheidet zwischen erfolgsbezogenen Begehungs- bzw. Unterlassungstaten und nicht erfolgsbezogenen Begehungs- bzw. Unterlassungstaten. Diese Terminologie, die der Sache nach der oben genannten Einteilung entspricht, ist vorzugswürdig.

4*

52

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

genauerer Betrachtung ist der Unterschied zwischen Erfolgsdelikten und schlichten Tätigkeitsdelikten daher nicht so groß, wie es auf den ersten Blick den Anschein hat. Insbesondere ist bei den allermeisten Erfolgsdelikten der Eintritt einer tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung gar keine notwendige Voraussetzung dafür, dass strafrechtliche Sanktionen verhängt werden. Kommt es zu keiner Rechtsgutsverletzung, so wird lediglich nicht wegen Vollendung bestraft. Es kommt jedoch eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Betracht. Schießt also jemand mit einer Schusswaffe auf einen Menschen und trifft diesen nicht, so wird dieselbe Pflicht verletzt, die auch dann verletzt worden wäre, wenn der Täter sein Opfer getroffen hätte. Die eigentliche Besonderheit erfolgsbezogener Pflichten – deren Verletzung die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen aus einem erfolgsbezogenen Deliktstatbestand nach sich ziehen kann10 – liegt woanders. Während beispielsweise die Verhaltensweisen, die den Tatbestand der falschen uneidlichen Aussage (bei der es sich um ein „schlichtes Tätigkeitsdelikt“ handelt, vgl. § 153 StGB) erfüllen, dem Gesetzgeber recht klar vor Augen schweben, ist dies bei den Verhaltensweisen, die sich als „Tötungshandlung“, „Körperverletzungshandlung“ oder „Sachbeschädigungshandlung“ (vgl. §§ 212, 223, 303 StGB) charakterisieren lassen, nicht der Fall. Vielmehr werden hier auch nicht eindeutig definierte Alltagshandlungen (z. B. das Werfen eine Gegenstandes) erfasst, denen eine strafrechtliche Bedeutung erst dadurch zukommt, dass ein spezifischer Bezug zu dem tatbestandlichen Erfolg, den es zu vermeiden gilt, hergestellt wird. Man könnte nun daran denken, ein Gesetz zu formulieren, in dem steht: „Du sollst auf niemanden schießen; du sollst niemandem Gift ins Essen mischen; du sollst andere Menschen nicht mit dem Auto überfahren usw.“ Ein solcher Katalog wäre jedoch niemals vollständig. Daher werden diejenigen Verhaltensweisen, die sich als „Tötungshandlung“ bezeichnen lassen, nicht formal definiert. Die fraglichen Verhaltensweisen haben allerdings eine entscheidende Gemeinsamkeit: Sie sind mit tödliche Gefahren für andere Menschen verbunden. Das ex-ante-Urteil über das Vorliegen einer Gefahr tritt daher bei der Aufstellung erfolgsbezogener Pflichten neben die Urteile hinsichtlich der Möglichkeit bzw. der Erkennbarkeit einer Rechtsgutsverletzung durch ein Subjekt. Das Kriterium der Gefahr ermöglicht es uns, einen Unterschied zu machen zwischen dem Wurf eines Speeres auf einem Sportplatz und dem Wurf eines Speeres in der Innenstadt. Die Handlungen sind formal gesehen äußerlich gleich. Im Fall des Speerwerfers auf dem Sportplatz ist die Wahrscheinlichkeit, dass es durch den Wurf zur Verletzung eines Menschen kommt, ex-ante gesehen jedoch sehr gering. Da folglich keine Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut angenommen werden kann, 10 Die Deliktstatbestände des StGB regeln unmittelbar Sanktionsnormen (näher dazu oben, S. 30 ff.); die Existenz allgemeiner Verhaltensregeln wird dort nur vorausgesetzt. Diejenigen Verhaltensregeln, die den „Erfolgsdelikten“ zugrunde liegen, können als erfolgsbezogene Normen bezeichnet werden. Erfolgsbezogene Pflichten werden aus diesen erfolgsbezogenen Normen abgeleitet.

C. Erfolgsbezogene Pflichten

53

lässt sich auch keine (erfolgsbezogene Unterlassens)Pflicht des Sportlers aufstellen, den Speer nicht zu werfen.11 Es fehlt an dem spezifischen Bezug zwischen dem potenziellen Verhalten des Subjekts und dem tatbestandsmäßigen Erfolg, den es zu vermeiden gilt.12 Etwas anderes gilt für den Speerwerfer in der Innenstadt. Dessen potenzielles Verhalten ist ex-ante als gefährlich einzustufen. Damit lässt sich, sofern nur die sonstigen Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt sind, eine (erfolgsbezogene Unterlassens)Pflicht des Subjekts bejahen, den Speer nicht zu werfen. Wird der Speer dennoch geworfen, so liegt ex-post gesehen ein Verstoß gegen die entsprechende Pflicht vor. Erst dann macht es Sinn, durch ein weiteres ex-post-Urteil nach dem Vorliegen der Voraussetzungen der Sekundärzurechnung zu fragen. Sind diese vollständig erfüllt, d. h. kommt es insbesondere zu dem Eintritt eines Erfolges, so kann wegen einer vorsätzlichen vollendeten Pflichtverletzung durch aktives Tun sanktioniert werden. Neben den erfolgsbezogenen Unterlassenspflichten gibt es auch erfolgsbezogene Handlungspflichten. Diese gebieten einem Subjekt in einer ganz konkreten Situation die Vornahme einer bestimmten Handlung zur Beseitigung einer bestehenden Gefahr für ein Rechtsgut. Bei den erfolgsbezogenen Handlungspflichten liegt die Bedeutung des empirischen ex-ante-Urteils über das Vorliegen einer Gefahr besonders deutlich auf der Hand. Man stelle sich etwa einen Vater vor, der am Seeufer Zeitung liest, während sein Sohn am Wasser spielt. Zwar lässt sich auch in dieser Situation davon sprechen, es sei dem Vater möglich und erkennbar, den Zustand der Welt zu verändern. Wir sehen allerdings keinen Anlass, ihm dies zu befehlen. Denn es liegt noch keine Gefahr für das Leben des Kindes vor. Damit fehlt es am spezifischen Bezug zwischen dem potenziellen Verhalten des Vaters und einer möglichen Rechtsgutsverletzung. Ein solcher Bezug besteht jedoch, wenn das Kind in Gefahr gerät, also beispielsweise, wenn es sich sehr weit vom Seeufer entfernt. Erst dann – wenn ex-ante gesehen eine bestimmte Schwelle der Wahrscheinlichkeit einer Rechtsgutsverletzung überschritten wird – macht es Sinn, aus der erfolgsbezogenen Norm „Jedermann soll Schaden von seinen nächsten Verwandten abwenden“ eine entsprechende Handlungspflicht abzuleiten.

11 Es sei hier davon ausgegangen, dass die notwendigen Sicherheitsvorkehrungen getroffen wurden, d. h. dass sich der Speerwerfer innerhalb der Grenzen des sogenannten erlaubten Risikos bewegt. Näher zu den formalisierten Sorgfaltsanforderungen vgl. unten, S. 61 ff. Speziell zu der Frage, ob es sich bei diesen um eine besondere Form von Obliegenheiten handelt s. u., S. 90 ff. 12 Es muss betont werden, dass, wenn ex-ante keine Pflicht angenommen wird, aus einer ex-post-Perspektive in keinem Fall eine Pflichtverletzung zugerechnet werden kann (von den Ausnahmefällen der außerordentlichen Zurechnung sei hier abgesehen; vgl. dazu unten, S. 78 ff.). Dies gilt selbst dann, wenn es durch einen Zufall zu der Verletzung eines Rechtsguts, also beispielsweise der Tötung eines Menschen, gekommen sein sollte.

54

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

2. Materielle Gefahrenschwelle und erlaubtes Risiko Das Urteil über das Vorliegen einer Gefahr ist ein empirisches ex-ante-Urteil darüber, dass bei ungehindertem Verlauf der Dinge der Eintritt eines schädlichen Ereignisses mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Diese Feststellung ist als solche zunächst einmal inhaltsleer. Konkrete Aussagen darüber, ob ein Zustand „gefährlich“ ist, lassen sich immer nur in Verbindung mit einer Wertungsentscheidung treffen. Aus diesem Grunde wird als Ausgangspunkt für die Zurechnung eines Erfolges heute ganz überwiegend auch eine „rechtlich missbilligte“ 13 bzw. eine „rechtlich relevante“14 Gefahr verlangt. Die Wertungsentscheidung besteht in einer Grenzziehung. Deren Bedeutung lässt sich an dem Beispiel mit dem Kind am See veranschaulichen: Solange sich das Kind in Ufernähe befindet, besteht zunächst einmal kein Anlass für den Vater einzugreifen. Erst wenn sich die Situation bis zu einem gewissen Punkt zuspitzt, etwa dadurch, dass sich das Kind vom Ufer entfernt, lässt sich davon sprechen, die Situation werde für das Kind gefährlich. Ab diesem Zeitpunkt lässt sich dann – wenn auch die sonstigen Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt sind – eine (erfolgsbezogene Handlungs)Pflicht des Vaters aufstellen, die darauf gerichtet ist, die Gefahr zu beseitigen bzw. das Kind zu retten. Die Struktur derartiger Wertungsentscheidungen wurde im ersten Teil dieser Arbeit bereits näher analysiert.15 Dabei wurde deutlich, dass sich weder aus dem Begriff der Gefahr noch aus den jeweiligen empirischen Erfahrungswerten heraus ableiten lässt, wann genau die Schwelle erreicht wird, die überschritten werden muss, um eine Handlungspflicht des Vaters annehmen zu können. Der Maßstab, der an das empirische Urteil über die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts angelegt werden muss, lässt sich mittelbar jedoch der Verhaltensnorm entnehmen. Denn er bestimmt sich nach dem Zweck, der mit dieser Norm erreicht werden soll. Der Zweck der erfolgsbezogenen Normen16 besteht im Rechtsgüterschutz. Dies kann jedoch nicht bedeuten, jedes menschliche Verhalten zu verbieten, von dem in irgendeiner Weise schädliche Folgen ausgehen könnten. Denn strafrechtliche Geoder Verbote stellen immer auch einen Einschnitt in die allgemeine Handlungsfreiheit dar. Je umfassender der Rechtsgüterschutz, desto einschneidender sind die Beschränkungen derselben. Ein „absoluter“ Rechtsgüterschutz wäre nur mit einem völligen Verzicht auf die Handlungsfreiheit zu erreichen, was weder praktisch durchführbar noch rechtspolitisch wünschenswert ist. Es gibt daher eine Vielzahl von Verhaltensweisen, von denen sich aufgrund der Lebenserfahrung in einem weiteren, abstrakten Sinne durchaus sagen lässt, 13 14 15 16

Vgl. etwa SK-Rudolphi, vor § 1, Rn. 57. Vgl. etwa Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 93. Vgl. oben, S. 38 ff. Zu den erfolgsbezogenen Normen vgl. oben, FN. 10 (S. 52).

C. Erfolgsbezogene Pflichten

55

es sei „möglich“ und „erkennbar“, dass als Folge ein bestimmter unerwünschter Erfolg eintritt, deren Ausführung aber dennoch nicht verboten ist. Es sind letztlich die Zwecke, die mit einem bestimmten Verhalten verfolgt werden, die darüber entscheiden, ob die jeweilige Tätigkeit als erlaubt oder als verboten angesehen wird. Bei der Bewertung potenziell gefährlichen Verhaltens sind die Maßstäbe dem Wandel der Zeiten unterlegen. Heute käme wohl niemand mehr auf die Idee, den Eisenbahnbetrieb wegen der damit verbundenen abstrakten Gefahren als eine „an sich rechtswidrige Tätigkeit“ zu bezeichnen, wie dies noch im Jahr 1861 das Oberappellationsgericht München getan hat.17 Die Frage, welche Risiken in einer Gesellschaft in Kauf genommen werden, muss ständig neu beantwortet werden. Wissenschaftlicher Sachverstand spielt bei der Beantwortung dieser Frage nur eine untergeordnete Rolle. Es sind zwar Sachverständige, die uns darüber Auskunft geben, wie hoch eine bestimmte Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutsverletzung einzuschätzen ist. Die Bewertung der jeweiligen Erfahrungssätze bzw. der Umgang mit Prognoseunsicherheiten bleibt jedoch dem Gesetzgeber überlassen. Der Bereich derjenigen Verhaltensweisen, bei denen zwar in einem weiteren Sinne von der „Möglichkeit“ und „Erkennbarkeit“ drohender Rechtsgutsverletzungen gesprochen werden kann, die also „potenziell“ oder „abstrakt“ gefährlich sind, und dennoch nicht verboten, lässt sich als erlaubtes Risiko bezeichnen. Die Grenze des erlaubten Risikos ist identisch mit der Schwelle der rechtlich relevanten Gefahr. Beide Begriffe beziehen sich auf dieselbe Trennungslinie, die zwischen freigestelltem Verhalten und pflichtrelevantem Verhalten verläuft. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass zum erlaubten Risiko diejenigen Verhaltensweisen gehören, die unterhalb der maßgeblichen Schwelle liegen, während der Begriff „rechtlich relevante Gefahr“ zum Ausdruck bringt, dass diese überschritten wurde. Ein Verhalten, welches in den Bereich des erlaubten Risikos fällt, ist folglich genauso wenig pflichtrelevant, wie ein Verhalten, von dem überhaupt kein Gefährdungspotenzial ausgeht, also beispielsweise ein Spaziergang auf einer grünen Wiese. Im Unterschied zu derartigen neutralen Verhaltensweisen besteht allerdings beim erlaubten Risiko zumindest eine potenzielle Gefährdung. Es lässt sich in einem weiteren, abstrakten Sinn davon sprechen, der Eintritt eines schädlichen Ereignisses sei als Folge des Verhaltens „möglich“ und „erkennbar“. Die Existenz des erlaubten Risikos führt dazu, dass die Begriffe „Möglichkeit“ und „Erkennbarkeit“ verschiedene Inhalte annehmen, je nachdem, in welchem Kontext sie verwendet werden. Man hätte – anstelle die Begriffe „Möglichkeit“ und „Erkennbarkeit“ je nach Kontext mit mehreren Bedeutungen zu unterlegen – auch verschiedene Wörter einführen können, also etwa Ausdrücke wie „Beherrschbarkeit“, „Vorhersehbarkeit“ „Vermögen“ usw. Der Vorteil der Begriffe „Möglichkeit“ und „Erkennbarkeit“ liegt jedoch darin, dass schon durch die Wortwahl deutlich wird, dass es 17

Seufferts Archiv 14, S. 354.

56

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

ganz entscheidend auf die jeweiligen individuellen Fähigkeiten eines Subjekts ankommt.18 Ein erlaubtes Risiko gibt es nicht nur im Bereich der potenziell gefährlichen aktiven Verhaltensweisen, sondern auch beim Unterlassen, d. h. im Vorfeld von Handlungspflichten. Man stelle sich etwa einen Vater vor, der in seinem Sessel im Wohnzimmer sitzt und Zeitung liest, während sein Kind im Garten in den Teich gefallen ist. In einem weiteren – abstrakten – Sinne lässt sich zwar davon sprechen, dass Gefahren, denen sich ein Kind ausgesetzt sieht, welches im Garten spielt, für einen Vater immer „erkennbar“ sind. Aber auch Vätern, die für die Sicherheit ihrer Kinder einzustehen haben, verbleibt ein Spielraum von allgemeiner Handlungsbzw. Unterlassensfreiheit. Eine konkrete Handlungspflicht kann in dem Fall daher nur dann bejaht werden, wenn der Vater einen besonderen Anlass hat für die Annahme, dass das Kind in Gefahr geraten ist. Wenn ein solcher Anlass nicht besteht, so kann auch keine Pflicht des Vaters zum Tätigwerden angenommen werden. Dies bedeutet, dass in dem hier relevanten – engeren – Sinne des Wortes nicht gesagt werden kann, die bestehende Gefahr sei für den Vater „erkennbar“.19 18 Im Übrigen ist es nichts Ungewöhnliches, dass Begriffe in unterschiedlichen Zusammenhängen mehrere Bedeutungen annehmen. Es sei nur an die verschiedenen Aspekte des Begriffs „Freiheit“ erinnert: Neben den im Rahmen dieser Arbeit bereits erläuterten Inhalten (vgl. oben, S. 32 ff.) nimmt der Begriff „Freiheit“ noch ganz andere Bedeutungen an, beispielsweise in Ausdrücken wie „freiheitlich-demokratischer Rechtsstaat“ oder „Du kommst aus dem Gefängnis frei“. 19 Gelangt man zu dem Ergebnis, dass die bestehende Gefahr für den Vater im engeren Sinne erkennbar war (etwa weil Lärm zu hören ist), so kommt es nach dem hier zugrunde liegenden Konzept auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Sorgfaltsanforderungen bzw. Obliegenheiten nicht weiter an. Denn aus der Norm, dass Väter ihren Kindern in einer Notsituation zu helfen haben, lässt sich dann unmittelbar eine Pflicht ableiten. Etwas anderes würde gelten, wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass es dem Vater in der gegenwärtigen Situation im engeren Sinne nicht erkennbar war, dass sein Kind in Gefahr geraten ist. In diesem Fall kann keine Pflicht zur Rettung angenommen werden, denn deren notwendige Bedingungen sind schon nicht erfüllt. Es stellte sich dann allerdings die Frage, ob der Vater im Vorfeld der Gefahr eine Obliegenheit verletzt hat, d. h. ob ihm eine Pflichtverletzung außerordentlich zugerechnet werden kann. Dies wäre beispielsweise zu bejahen, wenn der Vater den Teich im Garten nicht abgesichert hatte, wenn er das Kind nicht von Dritten hat beaufsichtigen lassen, wenn er sich Wachs in die Ohren gestopft hat, um den Lärm der spielenden Kinder nicht zu hören usw. Näher zu dem Konzept der Obliegenheiten bzw. der außerordentlichen Zurechnung, vgl. unten, S. 78 ff. Zu der speziellen Frage, ob neben der Erkennbarkeit bzw. den Obliegenheiten noch ein Erkennen-Müssen für die Annahme einer (fahrlässigen) Pflichtverletzung eine Rolle spielt, vgl. unten, S. 72 ff. Hruschka, Strafrecht, S. 310 bzw. 329, erörtert einen ähnlichen Fall. Er benutzt im Zusammenhang mit der allgemeinen Handlungsfreiheit den Ausdruck „Sozialadäquanz“, was in der Sache dem hier verwendeten Begriff des „erlaubten Risikos“ entspricht. Anders als nach dem hier vertretenen Ansatz kommt für Hruschka die ordentliche Zurechnung einer Pflichtverletzung jedoch nur im Falle von Vorsatz in Betracht, nicht hingegen im Falle von Fahrlässigkeit. D.h. es genüge für die Annahme einer Pflicht nicht, wenn die Gefahr nur „erkennbar“ sei, der Vater müsse sie auch „erkannt“ haben. Näher zu diesem Konzept, welches auf einem finalen Handlungsbegriff aufbaut, vgl. unten, S. 84 ff.; dort auch zu den Gemeinsamkeiten und Unterschieden des hier entwickelten Systems zu dem Ansatz von Hruschka.

C. Erfolgsbezogene Pflichten

57

Die Zusammenhänge lassen sich anhand einer Grafik veranschaulichen:

Möglichkeit + Erkennbarkeit

Gefahr

Der äußere Rahmen, der durch die große Klammer abgesteckt wird, kennzeichnet die Summe derjenigen potenziellen Verhaltensweisen, von denen sich in einem weiteren, abstrakten Sinn sagen lässt, die daraus resultierende Verletzung eines Rechtsguts sei möglich und erkennbar. Der innere Rahmen, der durch die kleine Klammer begrenzt wird, umfasst diejenigen potenziellen Verhaltensweisen eines Subjekts, welche die hinreichenden Bedingungen einer erfolgsbezogenen Pflicht erfüllen. Hier werden also diejenigen Verhaltensweisen definiert, deren Vornahme oder Unterlassung Gegenstand eines konkreten Verbots bzw. Gebots ist. All diese Verhaltensweisen zeichnen sich dadurch aus, dass durch ihre Vornahme die Schwelle der rechtlich relevanten Gefahr überschritten wird (was zur Annahme einer Unterlassenspflicht führt), bzw. dass eine rechtlich relevante Gefahr bereits vorliegt, deren aktive Beseitigung dem Subjekt durch eine Handlungspflicht auferlegt wird. Der Umfang des inneren Rahmens entspricht dem in dieser Arbeit behandelten Geltungsbereich des Korrespondenzprinzips – was nicht bedeuten soll, dass das Korrespondenzprinzip nicht auch in anderen Zusammenhängen von Bedeutung sein kann, welche in dieser Arbeit nicht behandelt werden. Die Besonderheiten des erlaubten Risikos werfen einige Fragen auf: 1. Wie kann angesichts der unterschiedlichen Fähigkeiten der jeweiligen Rechtssubjekte gewährleistet werden, dass das Maß an Risiko, welches jedem Einzelnen zugestanden wird, für alle Menschen gleich ist? 2. Welche Rolle spielen Sorgfaltsanforderungen bzw. formalisierte Verhaltensstandards, die im Bereich des erlaubten Risikos von besonderer praktischer Bedeutung sind, im System der Zurechnung? Diesen Fragen wird in den folgenden beiden Abschnitten näher nachgegangen. Dabei wird sich herausstellen, dass nur und gerade durch die Berücksichtigung der individuellen Fähigkeiten der Subjekte gewährleistet werden kann, dass die Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit für alle Menschen gleichermaßen belastend sind. Darüber hinaus wird sich herausstellen, dass die Sorgfaltsanforderungen, die im Bereich des erlaubten Risikos gewährleisten, dass ein Subjekt die Kontrolle

58

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

über eine Situation behält, nicht mit denjenigen Regeln verwechselt werden dürfen, welche unmittelbar etwas über den Umfang einer Pflicht aussagen. Die Sorgfaltsanforderungen lassen sich vielmehr in einem größeren Kontext den Obliegenheiten zuordnen, worauf in einem späteren Abschnitt der Arbeit noch einmal zurückzukommen sein wird.20

3. Risikoverteilung und Gleichheit Wenn gleichwertige Rechtsgüter durch gleich gelagerte Verhaltensweisen verschiedener Rechtssubjekte gleichermaßen bedroht sind, so müssen auch die entsprechenden Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit für die jeweiligen Rechtssubjekte gleich sein. Wenn beispielsweise zwei Kinder, die beide gleich gut (bzw. gleich schlecht) schwimmen können, sich vom Ufer entfernen, so muss die Schwelle der Gefahr, bei deren Überschreitung für die jeweiligen Väter eine Handlungspflicht angenommen wird, identisch sein. Entsprechendes gilt bei den Unterlassenspflichten: Wenn zwei Menschen mit den gleichen körperlichen und kognitiven Fähigkeiten die gleiche Tätigkeit vornehmen (beispielsweise mit einer Geschwindigkeit von 60 km / h durch eine geschlossene Ortschaft an einer Schule vorbei fahren), so kann nicht in dem einen Fall gesagt werden, das Verhalten sei gefährlich und in dem anderen Fall nicht. Die Gleichbehandlung mehrerer Subjekte mit gleichen Fähigkeiten wirft keine besonderen Schwierigkeiten auf. Problematischer ist die Frage, wie sich der Grundsatz der Gleichbehandlung verwirklichen lässt, wenn die Fähigkeiten verschiedener Subjekte divergieren. Es kann nicht sein, dass die jeweiligen unterschiedlichen Fähigkeiten der Menschen dazu führen, dass in jedem Einzelfall die Schwelle der Gefahr anders definiert wird. Denn für jedes Rechtssubjekt haben die gleichen Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit zu gelten. Auf den ersten Blick könnte man angesichts dieses Problems auf die Idee kommen, dass das hier entwickelte individuelle Zurechnungskonzept sich nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung verträgt. Im Folgenden soll jedoch gezeigt werden, dass nur und gerade durch die Berücksichtigung der individuellen Fähigkeiten der jeweiligen Subjekte der Grundsatz der Gleichbehandlung verwirklicht werden kann. Dazu folgendes Beispiel: Es existiert ein Medikament, von dem bekannt ist, dass sein Gebrauch unter Umständen tödliche Nebenwirkungen mit sich bringt. Die Mehrheit der Mediziner geht davon aus, dass diese Nebenwirkungen nur in 0,05 Prozent aller Fälle auftreten, und dass es auf dem Markt keine Alternativen zur Behandlung einer in jedem Fall tödlichen Krankheit gibt. Auf der Grundlage dieses empirischen Urteils wurde das Medikament vom Gesetzgeber zugelassen. Der Arzt Dr. A hat aufgrund seiner speziellen Forschungen als Einziger er20

Vgl. dazu unten, S. 78 ff., insbesondere S. 90 ff.

C. Erfolgsbezogene Pflichten

59

kannt, dass die Quote der tödlichen Nebenwirkungen tatsächlich viel höher liegt als allgemein angenommen. Gleichzeitig findet er heraus, dass die Krankheit, deren Behandlung das Medikament dient, auch mit anderen – harmloseren – Mitteln wirksam bekämpft werden kann.

Wendet Dr. A nun trotz seiner besonderen Kenntnisse das Medikament an (etwa weil dies bei der Abrechnung mehr Profit bringt), und kommen dadurch Patienten zu Schaden, die zwar über die allgemein bekannten Risiken informiert waren, nicht aber über die speziellen Forschungsergebnisse des Dr. A, so stellt sich die Frage, inwieweit von einer Pflichtverletzung des Arztes die Rede sein kann, bzw. ob ihm die Überschreitung der Schwelle der „rechtlich relevanten Gefahr“ vorgeworfen werden kann. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn man in der Zulassung des Medikamentes durch den Gesetzgeber eine von diesem gewollte Standardisierung der erlaubten Verhaltensweisen sehen könnte. Dann müsste die Verabreichung des Medikaments durch einen Arzt in den dafür vorgesehenen Fällen stets als kunstgerecht angesehen werden. Man könnte daher keine Pflichtverletzung des Dr. A annehmen. Denn dieser hat die formalen Verhaltensstandards eingehalten. Interpretiert man hingegen die Zulassung des Medikaments in dem Sinne, dass der Gesetzgeber eine bestimmte materielle Schwelle der Gefahr fixieren wollte, welche im Ergebnis nicht überschritten werden darf, so steht einer Bestrafung des Dr. A kein grundlegender Einwand mehr entgegen. Denn bei dieser Sichtweise kommt es darauf an, dass unter Berücksichtigung der individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse des Dr. A – die sich ein idealer ex-ante-Urteiler zu eigen macht – das Maß der vom Gesetzgeber noch als zulässig erachteten Gefahr überschritten wurde. Die beiden Interpretationen spiegeln die grundsätzlich denkbaren Möglichkeiten wider, wie ein Gesetzgeber bei der Normierung des erlaubten Risikos auf die jeweils unterschiedlichen individuellen Fähigkeiten der verschiedenen Rechtssubjekte reagieren kann. Diese Möglichkeiten sollen im Folgenden als „materielle“ bzw. als „formelle“ Risikoverteilung bezeichnet werden:21 Ein Weg, den man einschlagen kann, wenn ein einheitlicher Standard angesichts der unterschiedlichen individuellen Fähigkeiten der verschiedenen Normadressaten durchgesetzt werden soll, lässt sich als materielle Risikoverteilung bezeichnen. 21 Der Begriff „Risikoverteilung“ wurde in Anlehnung an die Thesen des Soziologen Ulrich Beck gewählt: Nach Beck leben wir in einer „Risikogesellschaft“, welche durch die Schaffung von Risiken charakterisiert ist, die mit der Produktion von Vermögensgütern unausweichlich einhergehen. „Entsprechend werden die Verteilungsprobleme und –konflikte der Mangelgesellschaft überlagert durch die Probleme und Konflikte, die aus der Produktion, Definition und Verteilung wissenschaftlich-technisch produzierter Risiken entstehen“ (Beck, Risikogesellschaft, S. 25). In dieser Risikogesellschaft sind die gesellschaftlichen Verhältnisse also nicht primär durch die Verteilung der materiellen Güter in der Bevölkerung bestimmt. Entscheidend für die Struktur der Gesellschaft sei vielmehr die Verteilung der Risiken, die den jeweiligen Bevölkerungsgruppen zugebilligt werden.

60

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

Die materielle Risikoverteilung ist dadurch gekennzeichnet, dass die unterschiedlichen Fähigkeiten der jeweiligen Normadressaten nicht negiert werden. Sie stellen im Gegenteil gerade den Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage dar, welches Maß an Risiko im Ergebnis einem Einzelnen zugestanden wird. Ein Beispiel für eine materielle Risikoverteilung findet sich in § 3 I S. 1 und S. 2 StVO: „Der Fahrzeugführer darf nur so schnell fahren, daß er sein Fahrzeug ständig beherrscht. Er hat seine Geschwindigkeit insbesondere den Straßen-, Verkehrs- Sicht- und Wetterverhältnissen sowie seinen persönlichen Fähigkeiten und den Eigenschaften von Fahrzeug und Ladung anzupassen.“ Bei einer materiellen Risikoverteilung wird jedermann nach seinen individuellen Fähigkeiten beurteilt. Im Straßenverkehr dürfte demnach derjenige, der besonders gut und sicher fährt – etwa weil er ein überdurchschnittliches Reaktionsvermögen hat – schneller fahren als jemand mit langsameren Reaktionszeiten. Der hat seine Geschwindigkeit seinen bloß durchschnittlichen oder gar unterdurchschnittlichen Fähigkeiten anzupassen. Die Gleichheit liegt bei der materiellen Risikoverteilung darin, dass das tatsächliche Maß an Risiko, welches jedermann zugestanden wird, im Ergebnis bei allen gleich ist. D. h. die Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Rechtsgutsverletzung kommt, ist in allen Fällen dieselbe. Die äußeren Verhaltensweisen hingegen, die noch als erlaubt angesehen werden, variieren mit den jeweiligen Fähigkeiten der Subjekte. In Ergänzung der oben zitierten Regel über die zulässige Geschwindigkeit im Straßenverkehr findet sich in § 3 III Nr. 1 StVO allerdings auch der Satz: „Die zulässige Höchstgeschwindigkeit beträgt auch unter günstigsten Umständen innerhalb geschlossener Ortschaften für alle Kraftfahrzeuge 50 km / h.“ Hierbei handelt es sich um ein Beispiel für eine formelle Risikoverteilung. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass von den jeweiligen Fähigkeiten des Subjekts, sowie von sonstigen Umständen, welche die Verkehrssituation beeinflussen könnten, abstrahiert wird. Bei der formellen Risikoverteilung müssen bzw. dürfen sich alle Menschen in derselben Art und Weise verhalten, ohne Rücksicht auf ihre individuelle Disposition. Die formelle Risikoverteilung führt letztlich zu einer Ungleichheit im Ergebnis. Denn von einem „perfekten Fahrer“ gehen bei einer Geschwindigkeit von 50 km / h in einer menschenleeren Ortschaft weniger Gefahren aus als beispielsweise von einem Anfänger mit unterdurchschnittlichen Fähigkeiten, der mit derselben Geschwindigkeit durch eine belebte Ortschaft fährt. Die beiden vorgestellten Möglichkeiten der Risikoverteilung stehen nicht gleichberechtigt nebeneinander. Denn Formalisierungen sind als Konkretisierungen erfolgsbezogener Pflichten immer nur als Ergänzungen einer feststehenden materiellen Gefahrenschwelle denkbar. Diese materielle Gefahrenschwelle darf in keinem Fall überschritten werden: Wer sich in einer geschlossenen Ortschaft zur Mittagszeit einer Schule nähert, der muss seine Geschwindigkeit den jeweiligen Umständen anpassen, und zwar selbst dann, wenn das übliche Richtmaß für die zulässige Geschwindigkeit 50 km / h beträgt. Dementsprechend stellt der oben zi-

C. Erfolgsbezogene Pflichten

61

tierte § 3 III Nr. 1 StVO auch auf die zulässige „Höchstgeschwindigkeit“ ab. Denn wenn die individuellen Fähigkeiten des Subjekts in einer konkreten Situation nicht mehr gewährleisten, dass eine bestimmte materielle Schwelle der Gefahr nicht überschritten wird, dann muss ein Autofahrer trotz der Formalisierung seine Geschwindigkeit drosseln. Es lässt sich somit ein allgemeiner Vorrang der materiellen Risikoverteilung festhalten. Formalisierungen von Verhaltensstandards können immer nur dazu dienen, eine vom Gesetzgeber festzulegende materielle Gefahrenschwelle zu ergänzen, sie können eine solche niemals ersetzen. Mit den Überlegungen zum Vorrang der materiellen Risikoverteilung lässt sich auch der eingangs skizzierte Fall mit den Medikamenten des Dr. A lösen: Die besonderen Fähigkeiten des Dr. A führen dazu, dass er sich genauso wenig auf die formale Zulassung des Medikamentes berufen kann, wie etwa ein Autofahrer, der um die Mittagszeit mit 50 km / h an einer Schule vorbeifährt. Denn so wie im Straßenverkehr Formalisierungen der Geschwindigkeit immer nur als „Höchstgeschwindigkeiten“ denkbar sind, so sind im medizinischen Bereich Formalisierungen durch Zulassung bestimmter Medikamente mit schädlichen Nebenwirkungen immer nur als Mindeststandards denkbar. Diese Mindeststandards hat Dr. A überschritten. Denn nach dem, was für ihn individuell erkennbar war, hat er ein höheres Maß an Risiko in Anspruch genommen, als es durch den Gesetzgeber in Kauf genommen wurde. Dr. A hat somit durch sein Verhalten die materielle Gefahrenschwelle überschritten.

4. Sorgfaltsanforderungen und formalisierte Verhaltensstandards Um sich die systematische Einordnung formalisierter Verhaltensstandards klar zu machen, muss man sich die verschiedenen Arten von Sätzen vor Augen halten, welche im Bereich des erlaubten Risikos eine Rolle spielen: Die erste Art von Sätzen umschreibt die Ge- und Verbote, die unmittelbar eine erfolgsbezogene Pflicht konstituieren. Die primären Verbote lassen sich in allgemeinster Form folgendermaßen formulieren: „Du sollst keine Tätigkeit vornehmen, durch welche eine rechtlich relevante Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut entsteht!“ Bei den erfolgsbezogenen Handlungspflichten lassen sich parallel dazu primäre Gebote formulieren: „Du sollst, wenn eine gefährliche Situation für ein Rechtsgut vorliegt, für dessen Schutz du einzustehen hast22, diese Gefahr beseitigen!“ Im Bereich des erlaubten Risikos kommt darüber hinaus eine zweite Art von Sätzen ins Spiel. Diese sekundären Sätze beschreiben die Anforderungen, die man 22

Zur Bedeutung der Garantenstellungen vgl. unten, S. 75 ff.

62

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

erfüllen muss, wenn man eine potenziell gefährliche Tätigkeit ausüben will, bei welcher zwar in einem weiteren, abstrakten Sinne der Eintritt einer Gefahr bzw. eines Schadens „möglich“ und „erkennbar“ ist, durch welche aber die maßgebliche Schwelle des erlaubten Risikos noch nicht überschritten wird. Solche sekundären Sätze lassen sich in allgemeinster Form folgendermaßen formulieren: Wenn du eine Tätigkeit ausüben willst, durch welche zwar die Schwelle der rechtlich relevanten Gefahr noch nicht überschritten wird, aber bei der eine derartige Zuspitzung der Situation generell möglich und erkennbar ist (d. h. wenn du den Bereich des erlaubten Risikos betrittst), dann musst du Vorkehrungen treffen, um die Kontrolle über die Situation zu behalten, d. h. um die Überschreitung der Schwelle zur rechtlich relevanten Gefahr verhindern zu können. Bsp.: Man darf nur dann Auto fahren, wenn die Augen gut funktionieren, wenn man die Verkehrsregeln beherrscht, wenn man nicht betrunken ist, wenn man bestimmte Geschwindigkeitsbegrenzungen einhält usw.

Parallel dazu lässt sich formulieren: Wenn du dafür verantwortlich bist, den Eintritt eines Schadens von einem Rechtsgut abzuwenden, dann hast du in Situationen, bei welchen zwar aktuell keine Gefahr vorliegt, bei denen aber in einem generellen Sinne eine solche Zuspitzung möglich und erkennbar ist, Vorkehrungen zu treffen, um im Falle der Überschreitung der materiellen Gefahrenschwelle die Kontrolle über die Situation zu behalten. Bsp.: Wenn eine Mutter Milch in der Küche kocht, während ihr Kleinkind auf dem Küchenboden spielt, so hat die Mutter dafür zu sorgen, dass das Kind sich nicht an dem Topf mit der Milch verbrennt. Dies kann sie tun, indem sie in der Küche bleibt und aufpasst, das Kind in ein Gatter sperrt, es von einer ausgewählten Person beaufsichtigen lässt usw.23

Derartige sekundäre Sätze sollen im Folgenden als Sorgfaltsanforderungen bezeichnet werden. Dabei ist der Begriff „Sorgfalt“ ganz wörtlich zu verstehen, in dem Sinne, dass man sich „Sorgen“ um etwas macht. Denn wenn jemand den Bereich des erlaubten Risikos betritt, so besteht immer Anlass, sich Sorgen zu machen. Sorgfaltsanforderungen wirken sich nicht unmittelbar auf den Umfang einer Pflicht bzw. auf die Schwelle der rechtlich relevanten Gefahr aus. Denn ihre Funktion besteht in erster Linie darin, zu verhindern, dass es überhaupt zu einer entsprechenden Zuspitzung der Situation kommt. Nur mittelbar bestimmen die Sorgfaltsanforderungen auch die Schwelle des erlaubten Risikos mit. Wenn beispielsweise eine Geschwindigkeitsbegrenzung von 50 km / h auf 100 km / h heraufgesetzt wird, so bedeutet dies in der Regel nicht nur, dass eine größere Anzahl von unkontrollierten Gefahrensituation in Kauf genommen wird. Es bedeutet gleichzeitig, dass die Situationen, bei denen eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts besteht, neu bewertet werden, weil nämlich die Schwelle des im Einzelfall erlaubten Risikos heraufgesetzt wird. 23

Das Beispiel stammt von Schroeder, JZ 1989, S. 777.

C. Erfolgsbezogene Pflichten

63

Der Zusammenhang zwischen den Sorgfaltsanforderungen und dem erlaubten Risiko wurde schon im Jahr 1930 von Engisch herausgearbeitet: „Dann nämlich, wenn ein gefährdendes äußeres Verhalten um bestimmter Zwecke willen gestattet ist, wenn es erlaubt ist, gefährliche Betriebe (Fabrik betriebe, Bergwerke, Eisenbahnen) in Gang zu setzen oder einzelne gefährliche Handlungen vorzunehmen (Automobil zu fahren, zu reiten, zu operieren), dann ist dies nur zugelassen unter Auferlegung der rechtlichen Verpflichtung, auf die Abwendung tatbestandsmäßiger Erfolge, also die Abwendung von Tötungen, Körperverletzungen, Bränden nach Möglichkeit hinzuwirken und damit die Gefahr solcher Tatbestandsverwirklichungen herabzumindern. Damit wird die Gestattung gefährlichen Verhaltens auch zur Quelle neuer Sorgfaltspflichten, und zwar insbesondere – was uns eben interessiert – zur Quelle von Sorgfaltspflichten, die in der Anwendung äußerer Mittel zur Vermeidung drohender Tatbestandsverwirklichungen bestehen.“24 Engisch erkennt auch, dass die Sorgfaltsanforderungen25 eng zusammenhängen mit der Formulierung formalisierter Verhaltensstandards, die für bestimmte Verkehrskreise gelten: „Die hier festgestellte ( . . . ) Sorgfaltspflicht ist eine allgemeine insofern, als sie nicht nur auf ganz bestimmte Handlungen geht, sondern ihr Inhalt jeweils durch formale Gesichtspunkte ( . . . ) bestimmt wird. ( . . . ) Man denke an die Arbeitsschutzbestimmungen der §§ 120a ff. der Gewerbeordnung, an die berufsgenossenschaftlichen Verhütungsvorschriften auf Grund der Reichsversicherungsordnung, an die Verordnung über den Kraftfahrzeugverkehr ( . . . ).“26 Es wäre jedoch falsch, aus der Tatsache, dass es eine Vielzahl formalisierter Sorgfaltsanforderungen gibt, den Schluss zu ziehen, dass Sorgfaltsanforderung stets formalen Charakter haben. Vielmehr sind Sorgfaltsanforderungen nicht immer in formaler Weise standardisiert. Wenn aber konkrete Verhaltensstandards formalisiert sind, dann handelt es sich immer um sekundäre Sätze, d. h. um Sorgfaltsanforderungen – und nicht um Pflichten.27 Ein Beispiel für Sorgfaltsanforderungen, die nicht formalisiert sind, enthält der oben zitierte § 3 I StVO, wonach ein Fahrzeugführer nur so schnell fahren darf, dass er sein Fahrzeug ständig beherrscht und seine Geschwindigkeit den jeweiligen Umständen anzupassen hat.28 Man 24 Engisch, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 291 f. Anzumerken ist, dass die Terminologie Engischs von den hier verwendeten Begriffen insoweit abweicht, als das in Frage stehende Verhalten zwar potenziell „gefährlich“ werden kann, die Schwelle zur „rechtlich relevanten Gefahr“ allerdings gerade noch nicht überschritten wird. 25 Um Verwechslungen zu vermeiden ist hier bewusst von Sorgfaltsanforderungen die Rede, und nicht von „Sorgfaltspflichten“. Denn Pflichten haben einen ganz anderen Charakter; sie lassen sich niemals formalisieren. 26 Engisch, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 293 (Hervorhebungen im Original). 27 Auch Normen sind standardisiert in dem Sinne, dass nicht nach den individuellen Fähigkeiten der Rechtssubjekte differenziert wird. Es handelt sich bei den Normen jedoch nicht um konkrete Verhaltensstandards. Vielmehr enthalten die Normen die Wertungen, die man benötigt, um konkrete Verhaltensstandards in Form von Pflichten aufstellen zu können. 28 Vgl. oben, S. 60.

64

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

könnte § 3 I StVO auch formulieren: „Wenn du die potenziell gefährliche Tätigkeit ,Auto fahren‘ ausübst, dann achte darauf, ständig die Kontrolle über die Situation zu bewahren!“ Die Formalisierung von Pflichten wäre schlechterdings Unsinn. Denn es lässt sich keine noch so harmlose Pflicht denken, die sich in einer Weise standardisieren ließe, dass wirklich jedermann sie erfüllen könnte. Wenn beispielsweise alle Menschen verpflichtet werden sollten, Sonntags ein Blümchen im Knopfloch zu tragen, so könnte jemand, der in einem Kellerloch eingesperrt ist, diese „Pflicht“ nicht erfüllen. Denn es ist das Wesen einer Pflicht, dass nur diejenigen Menschen verpflichtet werden können, welche aufgrund ihrer individuellen Fähigkeiten in der Lage sind, dem Befehl nachzukommen. An dieser Stelle werden auch Sinn und Grenzen der Pauschalisierung von Sorgfaltsanforderungen nach „Verkehrskreisen“ deutlich. Diese haben ihre Berechtigung, sofern man sie als „Mindestmaß dessen (ansieht), was jedermann an Sorgfalt zu erbringen hat, der ein bestimmtes riskantes Verhalten durchführt oder durchführen will.“29 Ein Arzt muss bestimmte Anforderungen nicht etwa deshalb erfüllen, weil er einer bestimmten Gruppe zugeordnet werden kann („Ärzte“, „Chirurgen“, „Gruppe der besten Chirurgen der Welt“ usw.), sondern weil er für sich in Anspruch nimmt, eine potenziell gefährliche Tätigkeit auszuüben. Sollte er vorübergehend – etwa aufgrund einer Krankheit – nicht in der Lage sein, die geltenden Mindeststandards zu erfüllen, so darf er in dieser Zeit nicht als Arzt arbeiten. Dies hat aber nicht etwa damit etwas zu tun, dass sich seine Gruppenzugehörigkeit ändert. Vielmehr ist während des in Frage stehenden Zeitraums nicht mehr gewährleistet, dass er jederzeit die Kontrolle über seine Tätigkeit behält. Es wäre nach alledem verfehlt, wollte man die vielfältigen Formalisierungen von Verhaltensstandards in unserer komplexen Gesellschaftsordnung als die eigentliche Quelle der Konkretisierung strafrechtlicher Pflichten betrachten.30 Eine solche Sichtweise würde den Unterschied zwischen Pflichten und Sorgfaltsanforderungen vernachlässigen. Sorgfaltsanforderungen bestimmten den Umfang der primären Verhaltensregeln allenfalls mittelbar. Notwendige oder gar hinreichende Bedingungen strafrechtlicher Pflichten lassen sich aus ihnen nicht ableiten. Als Fazit lässt sich an dieser Stelle festhalten, dass das hier zugrunde gelegte individuelle Zurechnungskonzept erst die Gleichbehandlung aller Bürger trotz ihrer jeweils unterschiedlichen Fähigkeiten ermöglicht. Offen gelassen wurde bisher die Frage, ob sich bei den Sorgfaltsanforderungen um besondere Arten von OblieSch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 134 (Hervorhebung im Original). Umfassend zu der weit verbreiteten Gegenansicht Kaminski, Der objektive Maßstab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts, Berlin 1992. Kritisch Castaldo, GA 1993, S. 505 f., der zu Recht darauf hinweist, dass die Auswahl des jeweils passenden Verkehrskreises de facto auf einen individuell bestimmten Sorgfaltsmaßstab hinausläuft. Auf die Inkonsequenzen, die sich im Bereich der Fahrlässigkeit nach dem herrschenden objektivierenden Sorgfaltsmaßstab bei der Behandlung von Begehungs- und Unterlassungstaten ergeben, weist Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 247 ff., m. w. N., hin. 29 30

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

65

genheiten handelt, welche in dem weitergehenden Konzept der außerordentlichen Zurechnung eine entscheidende Rolle spielen. Auf diese Frage wird zurückzukommen sein.31

D. Die hinreichenden Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen Die hinreichenden Bedingungen einer erfolgsbezogenen Pflicht – d. h. die Voraussetzungen der Primärzurechnung – sind erfüllt, wenn es einem Subjekt aus einer idealen ex-ante-Perspektive betrachtet möglich und erkennbar ist, eine Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut zu schaffen oder zu beseitigen, und wenn zugleich eine Verhaltensnorm existiert, wonach das Subjekt seine individuellen Fähigkeiten einsetzen soll, um die entsprechende Veränderung oder Nicht-Veränderung der Außenwelt zu bewirken. Die Urteile über Möglichkeit, Erkennbarkeit und Gefahr beziehen sich auf die tatsächlichen Voraussetzungen, die vorliegen müssen, um eine erfolgsbezogene Pflicht annehmen zu können. Diese werden im nächsten Abschnitt anhand eines Fallsystems genauer untersucht. Auf den Inhalt der Pflicht wird im darauffolgenden Abschnitt näher eingegangen.32

1. Tatsächliche Voraussetzungen a) Primärzurechnung Im Folgenden werden Fälle gebildet, bei denen jeweils mindestens eine der drei tatsächlichen Voraussetzungen der Primärzurechnung (Möglichkeit, Erkennbarkeit, Gefahr) nicht erfüllt ist. Die Existenz von generellen Verhaltensnormen, wonach die Herbeiführung von Gefahren für die jeweiligen Rechtsgüter verboten ist, bzw. die Beseitigung derartiger Gefahren von einem Subjekt verlangt wird, wird in allen Beispielen vorausgesetzt. 1.a) Ein Vater ist an einem Baum festgekettet, er hat keine Möglichkeit, seinen ertrinkenden Sohn zu retten. 1.b) A steht alleine auf einer Wiese. Er ist nach einem idealen objektiven ex-ante-Urteil körperlich nicht in der Lage, einen Stein weiter als 50 m zu werfen. Die nächsten Menschen befinden sich in einer Entfernung von 100 m.

Im Fall 1.a) hat der Vater keine Möglichkeit, seinen ertrinkenden Sohn zu retten. Man kann daher nicht sinnvoll davon sprechen, dass er es „unterlässt“, dies zu tun. 31 32

Näher dazu unten, S. 78 ff., insbesondere S. 90 ff. Vgl. unten, S. 72 ff.

5 Rudolph

66

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

Er kann nicht dazu verpflichtet werden, seine körperlichen Fähigkeiten zur Rettung seines Sohnes einzusetzen. Entsprechendes gilt in Fall 1.b). Da davon ausgegangen wird, dass A aufgrund seiner körperlichen Fähigkeiten gar nicht in der Lage ist, einen Stein über 100 m zu werfen, kann man auch hier nicht sinnvoll sagen, er „unterlasse“ dies.33 Es lässt sich keine erfolgsbezogene Unterlassenspflicht aufstellen, wonach es A verboten wäre, durch einen Steinwurf die Menschen in 100 m Entfernung zu gefährden. 2.a) Ein Vater, der zwar schwimmen kann und auch nicht gefesselt ist, befindet sich am Ufer eines Sees, in dem sein Kind kurz davor steht zu ertrinken. Da er blind ist, und laute Musik läuft, kann er die Gefahrenlage, in der sich sein Sohn befindet, nicht erkennen. 2.b) B ist dabei, einen Lichtschalter in seiner Wohnung zu betätigen. Es ist für ihn nicht erkennbar, dass dadurch im 50 km entfernten Elektrizitätswerk ein Kurzschluss ausgelöst werden wird, der einen für die sich dort befindlichen Arbeiter lebensgefährlichen Brand entfacht.

Im Fall 2.a) kann man zwar davon sprechen, dass der Vater die körperliche Möglichkeit hat, auf die Gefahrenlage einzuwirken. Da er diese jedoch aufgrund seiner individuellen kognitiven Fähigkeiten nicht erkennen kann, lässt sich keine Pflicht des Vaters aufstellen, zur Beseitigung der Gefahr aktiv tätig zu werden.34 In Fall 2.b) lässt sich sagen, B habe die tatsächliche Möglichkeit, durch sein Verhalten eine gefährliche Situation zu schaffen. Da allerdings der Verlauf der Dinge für B nicht erkennbar ist, liegen auch hier die Voraussetzungen nicht vor, die vorliegen müssten, um eine Pflicht des B annehmen zu können, es zu unterlassen, die Arbeiter im Elektrizitätswerk zu gefährden. 3.a) Ein Vater schaut zu, wie sich sein Kind in einem Freibad in das Nichtschwimmerbecken begibt. 3.b) Ein Vater setzt sein Kind in einem Freibad in das Nichtschwimmerbecken.

Beide Fälle bereiten keine weiteren Schwierigkeiten. Da wir hier davon ausgehen, dass die Situation noch nicht gefährlich ist, liegt kein pflichtrelevantes Verhalten des Vaters vor. Die bis hierhin erörterten Beispiele dürften auf wenig Widerstand stoßen. Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips liegt aber woanders. Wenn nämlich schon die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen einer Pflicht nicht vorliegen, dann kann – egal was passiert – in keinem Fall eine (ordentlich zurechenbare) Pflichtverletzung angenommen werden, und es kann auch nichts sekundär zugerechnet werden. Zur Verdeutlichung dieser Zusammenhänge muss man sich folgende Abwandlungen vor Augen halten. Diese sind bewusst in Grenzbereichen angesiedelt 33 Wem diese Sprechweise widerstrebt, der müsste auch bereit sein zu sagen, A „unterlasse“ es, auf den Mond zu springen. 34 Im dem Fall liegt allerdings eine außerordentliche Zurechnung nahe, wenn nämlich der Vater obliegenheitswidrig nicht dafür gesorgt haben sollte, die Situation unter Kontrolle zu behalten. Näher dazu unten, S. 78 ff.

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

67

und erheben keinen Anspruch auf praktische Relevanz. Sie dienen alleine dazu, die Bedeutung des Korrespondenzprinzips bis in letzter Konsequenz vor Augen zu führen. Var. 1.a) Der Vater, der an den Baum angekettet ist, pfeift laut. Dadurch wird ein großer Fisch angelockt, der das Kind ans Ufer treibt. Das Kind wird gerettet. Var. 1.b) A, von dem gesagt wurde, er sei körperlich nicht in der Lage, einen Stein weiter als 50 m zu werfen, wirft den Stein in Richtung des in 100 m Entfernung stehenden X. Durch einen Windstoß wird der Stein weiter getragen und trifft X am Kopf.

In Variante 1.a) hat der Vater „gehandelt“ und dadurch – ex-post gesehen – auch das Kind „gerettet“. Aus der ex-ante-Perspektive war dieser Geschehensablauf jedoch nicht für möglich gehalten worden. Im Nachhinein sind wir zwar klüger. Aber dieses nachträglich entstandene Mehr an Wissen darf nicht in die Beurteilung der Situation einfließen. Denn das, was der Vater getan hat, liegt außerhalb des Rahmens dessen, was er ex-ante gesehen hätte tun können. Das Verhalten des Vaters kann hier daher nicht als Pflichterfüllung zugerechnet werden. Denn eine Pflicht, die schon gar nicht besteht, lässt sich nicht erfüllen. Auch in Variante 1.b) hat ein Subjekt etwas „getan“, das es nach der maßgeblichen ex-ante-Betrachtung gar nicht hätte tun können. Da sich demgemäß ex-ante gesehen schon keine (Unterlassens)Pflicht aufstellen ließ, kann hier auch keine Pflichtverletzung zugerechnet werden. Denn auch in diesem Fall muss das Mehr an Wissen, welches dem ex-post-Urteiler zur Verfügung steht, ausgeklammert bleiben. Wichtig ist es an dieser Stelle, sich klar zu machen, dass sich an dem Ergebnis selbst dann nichts ändert, wenn A es bei seinem Steinwurf gerade darauf abgesehen hatte, andere Menschen zu gefährden. Denn auch bezüglich des „Vorsatzes“ gilt, dass dann, wenn schon die notwendigen tatsächlichen Bedingungen einer Pflicht nicht erfüllt sind, gar nicht sinnvoll danach gefragt werden kann, ob ein Verhalten auch sekundär zurechenbar ist. Denn die „Erkennbarkeit“ bezieht sich immer auf die einem Subjekt tatsächlich zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, einen bestimmten äußeren Zustand zu beeinflussen. Wo aber diese Möglichkeiten nicht existieren, gibt es nichts, was das Subjekt hätte „erkennen können“. Damit entfällt auch die Grundlage dessen, was das Subjekt „erkannt“ haben kann. Var. 2.a) Der blinde Vater begibt sich zufällig ins Wasser, wo er auf sein in Not geratenes Kind trifft und dieses aus dem Wasser zieht. Var. 2.b) B betätigt einen Lichtschalter und hofft insgeheim, dadurch im Elektrizitätswerk einen Kurzschluss auszulösen, bei dem ein ihm verhasster Arbeiter ums Leben kommen soll.

In Variante 2.a) lässt sich die Rettung des Kindes dem Vater nicht als Pflichterfüllung zurechnen. Denn hier hat er zufällig etwas „erkannt“, das er ex-ante gesehen gar nicht hätte erkennen können. Auch in Variante 2.b) muss man die Prämissen des Falles konsequent durchhalten. Dies bedeutet, dass schon keine Tötungshandlung des B angenommen werden 5*

68

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

kann. Denn auch hier gehört das, was er getan hat, nicht zu denjenigen Verhaltensweisen, die ex-ante gesehen zum Gegenstand einer (erfolgsbezogenen Unterlassens)Pflicht gemacht hätten werden können. Auch hier bleibt es daher irrelevant, was B sich gedacht hat. Denn dabei handelt es sich in keinem Fall um „Vorsatz“. Das Verhalten des B ist lediglich ein „Zufallstreffer“.35 Var. 3.a) und 3.b) Das Kind wird in dem Nichtschimmerbecken von einem Blitz erschlagen.

Hier ist der Tod des Kindes „Schicksal“, d. h. niemandem als die Folge eines pflichtrelevanten Verhaltens zurechenbar. Denn da ex-ante gesehen schon keine gefährliche Situation bejaht wurde, stellt sich die Frage, ob es sich bei dem eingetretenen Erfolg um die Verwirklichung einer Gefahr handelt, erst gar nicht. b) Sekundärzurechnung Wenn sämtliche Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt sind, d. h. wenn die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht vorliegen, stellt sich die Frage nach der sekundären Zurechenbarkeit. Alle Voraussetzungen der Sekundärzurechnung sind beispielsweise im Fall des aktiven vorsätzlichen Erfolgsdelikts erfüllt (Bsp.: A schießt B gezielt eine Kugel ins Herz, B stirbt). Interessanter sind die Fälle, bei denen einzelne Voraussetzungen der Sekundärzurechnung verneint werden müssen. Dies kann entweder daran liegen, dass etwas, das nach dem primären Zurechnungsurteil hätte eintreten können, nicht eintritt (keine Realisierung). Oder es tritt zwar etwas ein, aber das, was eintritt, liegt außerhalb des Rahmens, der durch das ex-ante-Urteil vorgegeben war (irrelevante Realisierung).36 Die zuletzt genannte Fallgruppe ist die eigentlich interessante. Man könnte davon sprechen, in derartigen Fällen liege ein bloß „äußerer Zusammenhang“ zwischen einem primär zurechenbaren potenziellen Verhalten und einem ex-post feststellbaren Ereignis vor. Dies bedeutet freilich im Ergebnis nichts anderes, als dass das in Frage stehende Geschehen nicht sekundär zurechenbar ist. (1) Keine Realisierung (a) Keine Handlung 1.a) Ein Vater, der sein ertrinkendes Kind hätte retten können, tut dies nicht. 1.b) Ein geübter Sportler, dem es körperlich möglich wäre, einen Stein über 100 m weit zu werfen, tut dies nicht, da sich in 100 m Entfernung andere Menschen befinden. 35 Anders wäre der Fall dann zu beurteilen, wenn B aufgrund besonderer Fähigkeiten wusste (oder zumindest hätte erkennen können), dass die Stromleitungen defekt sind. Derartiges Sonderwissen steht nämlich auch einem idealen objektiven Urteiler zur Verfügung, der dann schon aus der ex-ante-Perspektive sagen kann, dass die Herbeiführung der Brandgefahr für B individuell möglich und erkennbar ist. 36 Vgl. dazu unten, S. 70 ff.

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

69

In Fall 1.a) liegt ein zurechenbares pflichtwidriges Verhalten in Form eines Unterlassens vor. Anders als in den oben skizzierten Beispielen lässt sich auch in Fall 1.b) sinnvoll davon sprechen, der Sportler habe es unterlassen, den Stein zu werfen bzw. andere Menschen zu gefährden. Dies führt hier aber gerade zur Straflosigkeit, denn die primär zurechenbare erfolgsbezogene Unterlassenspflicht wurde erfüllt.

(b) Kein Vorsatz 2.a) Ein Vater hätte erkennen können, dass sein Kind sich in einer Gefahrenlage befindet. Da er gerade einen spannenden Roman liest, bekommt er nichts davon mit und bleibt untätig. 2.b) Ein Autofahrer fährt mit 90 km / h zur Mittagszeit an einer Grundschule vorbei. Die Kinder, die aus dem Schulgebäude stürmen, sieht er nicht.

In Fall 2.a) handelt der Vater pflichtwidrig, da er seine körperlichen Fähigkeiten nicht in der Weise eingesetzt hat, wie er es nach der erfolgsbezogenen Handlungspflicht – die hier vorausgesetzt wird – hätte tun sollen. Das pflichtwidrige Unterlassen war nicht vorsätzlich, da der Vater die Gefahr bzw. die pflichtbegründenden tatsächlichen Umstände nicht erkannt hat. Es kann ihm jedoch eine fahrlässige Pflichtverletzung durch Unterlassen zugerechnet werden. Eine solche Pflichtverletzung wird freilich nach dem geltenden Recht nur dann sanktioniert, wenn es tatsächlich zu einer Rechtsgutsverletzung kommt, worüber der Sachverhalt nichts aussagt. In Fall 2.b) hätte der Autofahrer erkennen können, dass durch sein Verhalten Kinder gefährdet werden, hat dies aber nicht erkannt. Er handelte somit nicht vorsätzlich. Die Voraussetzungen einer fahrlässigen Pflichtverletzung durch aktives Tun liegen jedoch vor. Auch hier lässt der Sachverhalt offen, ob es zu einem Schaden kam, was nach geltendem Recht die Voraussetzung für die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen wäre. (c) Keine Vollendung 3.a) Ein Kind, welches sich unter den Augen seines Vaters in einen See begeben hat und dort in Lebensgefahr geriet, wird in letzter Sekunde durch einen Passanten gerettet. 3.b) Ein Kind, welches von seinem Vater in einen See gestoßen wurde und sich in Lebensgefahr befand, wird in letzter Sekunde durch einen Passanten gerettet.

Hier liegen – nachdem uns schon so viele „Schicksalsschläge“ begegnet sind – einmal „Glücksfälle“ vor. Strukturell handelt sich es dabei freilich unter dem hier interessierenden Aspekt um nichts anderes als um Beispiele, bei denen etwas, das ex-ante gesehen für möglich gehalten wurde, sich nicht realisiert hat. Dem Vater

70

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

kann keine vollendete Pflichtverletzung zugerechnet werden, sondern nur ein Versuch.37 (2) Irrelevante Realisierung Die im Folgenden zu erörternden Beispiele haben einige Gemeinsamkeiten mit den Abwandlungen, die im Zusammenhang mit den tatsächlichen Voraussetzungen der Primärzurechnung bereits diskutiert wurden.38 Dort wurden jedoch nur Fälle behandelt, bei denen diese Voraussetzungen ex-ante gesehen verneint wurden. In den nachfolgenden Konstellationen werden demgegenüber die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht gerade vorausgesetzt. Allerdings liegt das, was dann tatsächlich passiert, außerhalb des durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmens.

(a) Irrelevante „Handlung“ Var. 1.a) Ein Vater steht am Seeufer und schaut zu, wie sein Sohn ertrinkt. Er erkennt die Situation und wäre körperlich in der Lage, den Sohn zu retten, indem er sich ins Wasser begibt. Stattdessen pfeift er laut. Dadurch wird ein großer Fisch angelockt, der das Kind ans Ufer treibt. Das Kind wird gerettet. Var. 1.b) Ein geübter Sportler könnte ex-ante gesehen einen Stein über 100 m in Richtung einer Menschengruppe werfen. Er pfeift laut, wodurch ein Vogel angelockt wird, der den Stein, den der Sportler noch in der Hand hält, mit dem Schnabel packt und über der Gruppe abwirft. Die dadurch entstehenden Kopfverletzungen bei einem der Passanten hatte der Sportler ins Auge gefasst.

In Variante 1.a) sind die hinreichenden Bedingungen einer erfolgsbezogenen Handlungspflicht erfüllt, insbesondere wäre es dem Vater möglich gewesen, seinen Sohn zu retten. Fraglich ist jedoch, ob ihm ein aktives Tun sekundär zurechenbar ist. Nach dem Urteil eines idealen ex-ante-Beobachters war es ausgeschlossen, dass der Vater seinen Sohn durch ein lautes Pfeifen retten kann. Das tatsächliche (ex-post gesehene) Verhalten korrespondiert somit nicht mit einem Verhalten, welches dem Vater ex-ante gesehen möglich gewesen wäre. Die „Handlung“ fällt somit nicht in den Rahmen, der nach der ex-ante-Betrachtung eröffnet war. Sie ist für die strafrechtliche Beurteilung des Falles irrelevant. Da der Vater auch keine sonstigen Anstrengungen zur Beseitigung der Gefahr unternommen hat, ist dem Vater kein aktives Tun zurechenbar. Damit ist er der ihn treffenden Handlungspflicht nicht nachgekommen. Ihm ist eine vorsätzliche versuchte Pflichtverletzung durch Unterlassen zurechenbar. Bei genauerer Betrachtung lässt sich praktisch jeder Fall eines strafrechtlich relevanten Unterlassens in die Fallgruppe der irrelevanten Handlungen einordnen. 37 Die Zurechenbarkeit eines Versuchs ist unabhängig davon, ob der Vater vorsätzlich oder fahrlässig handelte. Vgl. zu dem hier verwendeten Begriffs des Versuchs bereits oben, S. 20. 38 Vgl. oben, S. 66 ff.

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

71

Denn jeder Unterlassenstäter tut immer irgendetwas – nur eben nicht das, was von ihm verlangt wird (Bsp.: Ein Vater zündet sich eine Zigarette an, während sein Sohn am Ertrinken ist). Der Fall in Variante 1.a) ist nur deshalb ungewöhnlich, weil sich bei einer oberflächlichen Sprechweise sagen ließe, der Vater habe seinen Sohn „gerettet“. Strafrechtlich gesehen ist diese „Handlung“ aber irrelevant; es handelt sich um „Zufall“. In Variante 1.b) lassen sich ex-ante die Voraussetzungen einer erfolgsbezogenen Unterlassenspflicht bejahen. Diese Pflicht verbietet dem Sportler, durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten eine Gefahr für die Menschengruppe herbeizuführen. Gegen diese Pflicht hat der Sportler allerdings nicht verstoßen – trotz der tatsächlich eingetretenen Verletzungen und trotz der entsprechenden „Absicht“. Denn er hat nicht „gehandelt“ in dem Sinne, dass er von seinen körperlichen Fähigkeiten in einer Weise Gebrauch gemacht hat, wie es nach dem maßgeblichen ex-ante-Urteil für „möglich“ gehalten wurde. Ein idealer ex-ante-Urteiler hielt es – dies sei hier vorausgesetzt – für ausgeschlossen, dass der Sportler in der Lage ist, durch ein lautes Pfeifen andere Menschen in der bezeichneten Weise zu gefährden. Zurechenbar ist dem Sportler nur ein Unterlassen, welches als solches pflichtgemäß ist. (b) Irrelevanter „Vorsatz“ Var. 2.a) Ein Kind befindet sich in einem See in Lebensgefahr, was für den Vater des Kindes auch erkennbar wäre. Dieser ist jedoch am Ufer gerade damit beschäftigt, in sein Tagebuch zu schreiben, wie sehr er sich wünscht, dass sein Kind ertrinken möge. Aus diesem Grund erkennt er nicht, was sich im Wasser abspielt; das Kind ertrinkt. Var. 2.b) A hält einen Stock in Richtung seiner Frau und stößt einen Zauberspruch aus. Dabei geht er davon aus, durch dieses Verhalten seine Frau „totzuhexen“. Die Frau stirbt vor Schreck. Damit hatte A nicht gerechnet. Da er allerdings wusste, dass seine Frau sehr schreckhaft ist, hätte er den tödlichen Schreck seiner Frau vorhersehen können.

In Variante 2.a) lässt sich dem Vater eine vollendete Pflichtverletzung durch Unterlassen zurechnen, da der Vater dem – hier vorausgesetzten – Gebot nicht nachgekommen ist, seine körperlichen Fähigkeiten zur Beseitigung der Gefahr einzusetzen. Obwohl genau das eingetreten ist, was sich der Vater wünschte, kann ihm allerdings kein Vorsatz zugerechnet werden. Denn der Vater hat nichts „erkannt“, das ihm aufgrund des maßgeblichen ex-ante-Urteils „erkennbar“ gewesen wäre. Seine Gedanken haben keinerlei Bezug zur Realität, der Gebrauch der kognitiven Fähigkeiten geht daher „ins Leere“.39 Entsprechendes gilt in Variante 2.b). Zwar lassen sich hier sowohl ein aktives Tun als auch eine Vollendung sekundär zurechnen. Denn A hat durch den Einsatz 39 Für die hier interessierende Fallgruppe ließe sich eigentlich jeder Fall eines fahrlässigen Delikts anführen. Denn irgendetwas denkt sich ein Mensch – wenn er nicht etwa gerade bewusstlos ist – immer. Das vorliegende Beispiel ist nur deshalb ungewöhnlich, weil sich der Vater zufällig das vorgestellt hat, was dann auch eingetreten ist.

72

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

seiner körperlichen Fähigkeiten eine Gefahr geschaffen, die sich dann auch verwirklicht hat. Von „Vorsatz“ kann indes nicht die Rede sein. Denn dies setzt voraus, dass A etwas „erkannt“ hat, was er nach dem durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmen auch hätte „erkennen können“. Die Vorstellungen des A haben jedoch keinerlei Überschneidung mit den Geschehensabläufen, wie sie aus der Sicht eines objektiven ex-ante-Urteilers für möglich gehalten wurden. Was ex-ante gesehen jedoch schon nicht „möglich“ ist, ist erst recht nicht „erkennbar“. Der Wunsch des A bleibt ein „Zufallstreffer“.40 (c) Irrelevante „Vollendung“ Beispiele, die in diese Kategorie der fehlenden Gefahrverwirklichung gehören, wurden bereits hinreichend erörtert. Daher sei hier nur noch einmal an den einleitend genannten Krankenhaus-Fall erinnert, bei dem eine Lebensgefahr durch einen Messerstich geschaffen wurde, das Opfer dann aber bei einem Brand im Krankenhaus ums Leben kam.41 Diese Konstellationen lassen sich als „Zufall“ oder „Schicksal“ bezeichnen, sofern der Erfolg, der dem Subjekt nicht zurechenbar ist, durch ein Naturereignis herbeigeführt wurde. Auf Fälle, bei denen sich eine Gefahr realisiert, die einem anderen Subjekt zurechenbar ist, wird im dritten Teil der Arbeit noch einmal zurückzukommen sein.42

2. Der Inhalt der Pflicht a) Erkennen-Müssen Erfolgsbezogene strafrechtliche Pflichten befehlen die Beseitigung oder NichtHerbeiführung bestimmter Gefahrensituationen. Sie knüpfen damit an potenzielle Veränderungen der Außenwelt an. Derartige Veränderungen der Außenwelt werden von einem Subjekt durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten bewirkt. Die körperlichen Fähigkeiten eines Subjekts sind daher der vorrangige Bezugspunkt einer Pflicht. Pflichten beinhalten mit anderen Worten in erster Linie ein „Tätigwerden-Müssen“ bzw. ein „Nicht-Tätigwerden-Dürfen“. Aus diesem Grunde kommt es bei dem strafrechtlichen 43 ex-post-Urteil über das Vorliegen einer 40 Man könnte in dem vorliegenden Fall auch noch an die Strafbarkeit wegen eines sogenannten untauglichen Versuchs denken. Untaugliche Versuche stehen außerhalb des Systems der Pflichtverletzungen, vgl. unten, S. 92 ff. Zu weiteren Fällen (hier sogenannter) qualifizierter untauglicher Versuche vgl. S. 116 ff. Nach überwiegender Ansicht sind jedoch „abergläubische“ bzw. „irreale“ Versuche von der Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs ausgenommen (s. u., FN. 92, S. 119). Dies dürfte hier anzunehmen sein. 41 Vgl. oben, S. 15. 42 Vgl. unten, S. 123 ff. 43 Sofern es nicht um die rechtliche, sondern um die ethische Bewertung eines bestimmten Verhaltens geht, mag etwas anderes gelten.

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

73

Pflichtverletzung ausschließlich darauf an, ob ein Subjekt von dem ihm zur Verfügung stehenden körperlichen Möglichkeiten in der Weise Gebrauch oder nicht Gebrauch gemacht hat, wie es im Rahmen der Pflicht von ihm verlangt wurde. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass – wenn man ein Subjekt als „frei“ bezeichnen will – neben den körperlichen Fähigkeiten auch die kognitiven Fähigkeiten betrachtet werden müssen. Denn die Begriffe „Möglichkeit“ und „Erkennbarkeit“ sind nur verschiedene Aspekte des übergeordneten „Könnens“, welches seinerseits eine notwendige Bedingung einer Pflicht darstellt.44 So wie der Begriff des „Könnens“ zergliedert werden kann in die körperlichen und kognitiven Fähigkeiten, so kann auch der Begriff des „Sollens“, d. h. der Inhalt einer Pflicht, in entsprechender Weise auseinander genommen werden: Neben dem „Tätigwerden-Müssen“ bzw. dem „Nicht-Tätigwerden-Dürfen“ spielt bei der Aufstellung einer Pflicht stets auch ein „Erkennen-Müssen“ eine Rolle. Denn zur effektiven Durchsetzung eines konkreten Ge- oder Verbots wird von dem Subjekt verlangt, dass es von seinen kognitiven Fähigkeiten in einem bestimmten Sinne Gebrauch macht. Zur Verdeutlichung halte man sich zwei typische Pflichten vor Augen: 1. Vater X sitzt im Wohnzimmersessel und liest einen spannenden Roman. Sein Kind, welches draußen im Garten spielte, ist in einen Teich gefallen und befindet sich in Lebensgefahr. 2. Y ist im Begriff, eine brennende Zigarette aus dem Fenster zu werfen. Auf der darunter liegenden Straße befindet sich eine Gruppe von Menschen.

In Fall 1 sei davon ausgegangen, dass die Gefahr, in der sich das Kind befindet, für X (im engeren Sinne)45 erkennbar ist, und er auch die Möglichkeit hat, diese zu beseitigen. Zugleich sei von der Existenz einer Norm ausgegangen, wonach Eltern ihren Kindern in Notsituationen zu helfen haben. Die Voraussetzungen der Primärzurechnung lassen sich somit bejahen; X ist verpflichtet, zur Beseitigung der Gefahr, in der sich das Kind befindet, tätig zu werden. Auch in Fall 2 sei davon ausgegangen, dass die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht vorliegen, d. h. insbesondere, dass die Gefahr, die von der Zigarette ausgeht (etwa weil die Zigarette auf den Kopf eines der Passanten fallen könnte), für Y im engeren Sinne erkennbar ist.46 Y ist folglich verpflichtet, das Werfen der Zigarette zu unterlassen. Der Inhalt der jeweiligen Pflichten beschränkt sich allerdings nicht darauf, dass X seine körperlichen Fähigkeiten einsetzen soll, um die Gefahr zu beseitigen, bzw. Vgl. dazu oben, S. 50 ff. Dies setzt insbesondere voraus, dass ein bestimmter Anlass für den Vater besteht, genauer hinzuschauen, d. h. kein Fall des erlaubten Risikos vorliegt. Zur „Erkennbarkeit“ im engeren und im weiteren Sinne vgl. oben, S. 55 f. 46 Es ist Y auch möglich, die Zigarette nicht zu werfen, d. h. keine Gefahr für die Passanten zu schaffen. Diese notwendige Bedingung der Pflicht ergibt sich hier schon aus der Verwendung des Wortes „werfen“, wodurch zum Ausdruck kommt, dass sich Y beispielsweise nicht unter dem Einfluss einer sogenannten vis absoluta befindet. 44 45

74

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

Y davon absehen soll, seine körperlichen Fähigkeiten so einzusetzen, dass andere Menschen gefährdet werden. Vielmehr gehen wir, wenn wir sagen „Du sollst das Kind retten!“ bzw. „Du sollst andere Menschen nicht gefährden!“ zugleich davon aus, dass X bzw. Y von ihren jeweiligen kognitiven Fähigkeiten in einem bestimmten Sinne Gebrauch machen sollen. Mit anderen Worten: X und Y sollen erkennen, dass mit dem Einsatz bzw. dem Nicht-Einsatz ihrer körperlichen Fähigkeiten die Schaffung bzw. Beseitigung einer Gefahr verbunden ist. Denn nur, wenn sie die Gefährlichkeit der jeweiligen Situation erkannt haben, sind sie in der Lage, optimal auf die jeweiligen Erkenntnisse zu reagieren. Vorsatz- und Fahrlässigkeitstäter verletzen dieselbe Pflicht. Das ErkennenMüssen ist folglich ein notwendiger Bestandteil einer jeden Pflicht. Dies kommt umgangssprachlich darin zum Ausdruck, dass wir etwa in den obigen Beispielsfällen zu X oder Y sagen würden: „Pass auf!“ Die Redewendung bezieht sich zwar auf die jeweiligen kognitiven Fähigkeiten. In Wirklichkeit wollen wir jedoch vor allem, dass X oder Y von ihren körperlichen Fähigkeiten Gebrauch machen bzw. dies gerade nicht tun. Wir meinen daher, wenn wir sagen „Pass auf!“ eigentlich „Werde aktiv!“ bzw. „Tue das nicht!“ In der Verwendung des Ausdrucks „Pass auf!“ liegt nämlich eine Unterstellung, und zwar die Unterstellung, dass X bzw. Y ihre körperlichen Fähigkeiten anders einsetzen würden, wenn sie nur die Gefährlichkeit der jeweiligen Situation erkennen würden. Umso schlimmer ist es, falls X oder Y die Gefährlichkeit der jeweiligen Situation erkannt haben, und ihre körperlichen Fähigkeiten trotzdem pflichtwidrig einsetzen. Hier liegt der tiefere Grund dafür, dass wir Vorsatztäter in der Regel härter bestrafen als Fahrlässigkeitstäter. An dieser Stelle drängen sich zwei Fragen auf, die im Vorgriff auf spätere Ausführungen zur Vermeidung von Missverständnissen bereits an dieser Stelle beantwortet werden sollen: 1. Folgt aus der Tatsache, dass eine Pflicht immer auch ein Erkennen-Müssen beinhaltet, dass im Strafrecht eine finale Handlungslehre zugrunde gelegt werden muss? Diese Frage ist zu verneinen. Denn obwohl ein Vorsatztäter gewissermaßen „freier“ ist als ein Fahrlässigkeitstäter, so ist doch der Fahrlässigkeitstäter „frei genug“, um als Adressat einer Pflicht in Betracht zu kommen. Man könnte sich zwar ein Strafrechtssystem vorstellen, bei dem ausschließlich vorsätzliches Verhalten sanktioniert wird. In einem solchen System kämen jedoch – wenn es konsequent durchgeführt würde – fahrlässige Pflichtverletzungen nicht vor. Arthur Kaufmann stellt zu Recht fest: „Die Geschichte der finalen Handlungslehre ist eine Geschichte ihrer mannigfaltigen und immer wieder abgewandelten Versuche, das fahrlässige Delikt zu erfassen. Sie sind samt und sonders untaugliche Versuche. Wenn man den Begriff der Handlung vom Vorsatz her bestimmt, dann kann kein noch so ausgeklügeltes Argument es zuwege bringen, daß auch unvorsätzliches Verhalten diesem Begriff unterfällt.“47 Der einzige Weg, auf der Grundlage einer 47

Arthur Kaufmann, Die ontologische Struktur der Handlung, S. 95.

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

75

finalen Handlungslehre die Fahrlässigkeit zu erfassen ist es, für diesen Bereich die finale Handlungslehre aufzugeben. Auf die damit zusammenhängenden Probleme wird – im Zusammenhang mit dem Konzept der außerordentlichen Zurechnung und den Obliegenheiten – an einer späteren Stelle dieser Arbeit noch einmal eingegangen.48 2. Handelt es sich beim Erkennen-Müssen um eine Obliegenheit? Auch diese Frage ist zu verneinen. Zwar hat das Erkennen-Müssen mit den Obliegenheiten49 die Gemeinsamkeit, dass ein Verstoß gegen den jeweiligen Imperativ für sich genommen nicht sanktioniert wird. Denn strafrechtliche Sanktionen knüpfen ausschließlich an den pflichtwidrigen nach außen wirkenden und sichtbaren Gebrauch oder Nicht-Gebrauch der körperlichen Fähigkeiten an. Das Erkennen-Müssen ist jedoch ein notwendigen Bestandteil einer Pflicht, der durch Analyse aus dem Pflichtbegriff „herausgelöst“ werden kann, während die Verbindung zwischen Pflichten und Obliegenheiten nur eine synthetische ist. D.h. Obliegenheiten können nicht durch „Zergliederung“ des Begriffs der Pflicht aus diesem „herausgezogen“ werden.50 Ein weiterer Unterschied zwischen dem Erkennen-Müssen und den Obliegenheiten besteht darin, dass sich das Erkennen-Müssen immer nur auf die kognitiven Fähigkeiten eines Subjekts bezieht, während Obliegenheiten auch die körperlichen Fähigkeiten eines Subjekts betreffen. Das Erkennen-Müssen als Bestandteil einer Pflicht zielt darauf ab, dass ein Subjekt von seinen kognitiven Fähigkeiten in einem bestimmten Sinne Gebrauch macht. Die Obliegenheiten setzen demgegenüber gewissermaßen eine Stufe früher an. Denn bei ihnen geht es darum, dass sich ein Subjekt bestimmte kognitive oder körperliche Fähigkeiten erhält, um diese gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt einsetzen zu können. Auf die damit zusammenhängenden Fragen wird zurückzukommen sein.51 b) Garantenstellungen Die Voraussetzungen der Primärzurechnung – und damit die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht – sind erfüllt, wenn es einem Subjekt aus einer idealen exante-Perspektive betrachtet möglich und erkennbar ist, eine Gefahr zu schaffen oder zu beseitigen, und wenn zugleich eine Verhaltensnorm existiert, wonach das Subjekt seine individuellen Fähigkeiten einsetzen soll, um die entsprechende VerVgl. unten, S. 84 ff. Zur Begriff und zur Bedeutung der Obliegenheiten vgl. unten, S. 78 ff. 50 Zu den Begriffen „analytisch / synthetisch“ vgl. die Definition bei Kant, Kritik der reinen Vernunft, Akad. Ausg., Bd. 3, S. 33 f.: Synthetisch sind Urteile, die „zu dem Begriffe des Subjekts ein Prädikat hinzutun, welches in jenem gar nicht gedacht war und durch keine Zergliederung desselben hätte können herausgezogen werden.“ S. a. Hruschka, Strafrecht, S. 397 ff. 51 Vgl. insbesondere auch unten, S. 90 ff. 48 49

76

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

änderung der Außenwelt zu bewirken. Garantenstellungen, die anerkanntermaßen zu den Voraussetzungen der Bestrafung wegen eines Unterlassensdelikts gehören, wurden im Zusammenhang mit den hinreichenden Bedingungen einer Pflicht bisher noch nicht diskutiert. Auf den ersten Blick könnte man daher meinen, die hier so bezeichneten hinreichenden Bedingungen einer Pflicht gelten in Wirklichkeit nur für Unterlassenspflichten, während zur Begründung einer Handlungspflicht darüber hinaus eine besondere Garantenstellung erforderlich sei. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass jedes Subjekt, welches in einer bestimmten Weise verpflichtet wird, immer auch Garant dafür ist, bestimmte Gefahren abzuwenden (falls eine Handlungspflicht angenommen wird), bzw. Garant dafür ist, bestimmte Gefahren nicht zu schaffen (falls eine Unterlassenspflicht angenommen wird). Garantenstellungen gehen folglich „Hand in Hand“ mit der Annahme einer Pflicht. Bei der Formulierung von Garantenstellungen handelt es sich nämlich um nichts anderes, als um Beschreibungen des jeweiligen Umfangs einer Norm bzw. des jeweiligen Adressatenkreises der daraus abzuleitenden Pflichten. Robinson, der sich alleine auf einer im Übrigen menschenleeren Insel befindet, trifft keine (erfolgsbezogene Unterlassens)Pflicht, andere Menschen nicht zu töten. Denn er hat, solange er alleine auf der Insel ist, überhaupt keine Möglichkeit dazu. Sobald allerdings ein weiterer Mensch, Freitag, auf der Insel erscheint, ändert sich die Situation. Von diesem Zeitpunkt an lässt sich aus der Norm „Niemand soll einen anderen Menschen töten“52 eine konkrete (Unterlassens)Pflicht ableiten, sofern nur die übrigen tatsächlichen Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt sind. Mit der Pflicht, einen anderen Menschen nicht zu töten, wird Robinson die Verantwortung auferlegt, seine körperlichen Fähigkeiten nicht so einzusetzen, dass Freitag durch deren Einsatz gefährdet wird. Robinson wird somit Garant für das Leben bzw. die körperliche Unversehrtheit von Freitag. Oder – um mit den Worten des § 13 StGB zu sprechen –, er hat „rechtlich dafür einzustehen“, dass aus seiner Sphäre keine Gefahren für Freitag erwachsen. Es ließe sich in Anlehnung an die im Bereich der Unterlassensdelikte gebräuchliche Terminologie53 davon sprechen, dass Robinson gegenüber Freitag „Sicherungsgarant“ ist – und umgekehrt natürlich Freitag gegenüber Robinson. Denn der eine hat dafür Sorge zu tragen, dass von seiner körperlichen Sphäre keine Gefahren für die Rechtsgüter des anderen ausgehen.54 52 Die Geltung des generellen Tötungsverbots auch auf einer einsamen Insel wird an dieser Stelle vorausgesetzt. Für die hier interessierenden Zusammenhänge ist es dabei ohne Belang, ob diese Norm auf einer naturrechtlichen Grundlage beruht oder ob die Insel in den Geltungsbereich einer kodifizierten Rechtsordnung fällt. 53 Zur Unterscheidung verschiedener Arten von Garanten vgl. Sch.-Sch.-Stree, § 13, Rn. 17 ff. 54 Ähnlich Herzberg, Unterlassung, S. 172 f.: „Der Mensch steht gewissermaßen im Zentrum eines Herrschaftskreises, der zugleich die Sphäre seiner sozialen Verantwortung ist.“ Überflüssig ist es jedoch, wenn Herzberg auf S. 173 bei der Begründung der Garantenstellung eines Aktivtäters auf die „deliktische Körperbewegung“ abstellt, durch die sich die Person als potenzieller Gefahrenherd aktualisiere. In Wirklichkeit wird die Garantenstellung der Person

D. Die Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten und Pflichtverletzungen

77

Zur Begründung der Garantenstellung im Bereich der Begehungsdelikte ist es nicht erforderlich, auf ein wie auch immer geartetes Vorverhalten abzustellen.55 Denn sie hat ihre Wurzeln schon in der bloßen Koexistenz verschiedener Rechtssubjekte. Mit anderen Worten: Die Aufstellung eines konkreten Tötungs- bzw. Verletzungsverbots im Sinne eines neminem laede ist zwingend verbunden mit der Anerkennung einer Garantenstellung in dem bezeichneten Sinne. Das Äquivalent zum allgemeinen Tötungs- bzw. Körperverletzungsverbot, welches in den §§ 212, 222, 223, 229 StGB vorausgesetzt wird, lässt sich im Bereich der Unterlassensdelikte § 323c StGB entnehmen. Die aus diesem Tatbestand abzuleitende Pflicht hat den (vereinfachten) Inhalt: „Du sollst deinen Mitmenschen, die sich in einer akuten Gefahrensituation befinden, helfen!“ Demnach ist jeder Mensch unter bestimmten Voraussetzungen allgemeiner Obhutsgarant für die in § 323c StGB genannten schützenswerten Rechtsgüter seiner Mitmenschen.56 Die Strafandrohung des § 323c StGB ist im Vergleich zur Strafandrohung beispielsweise des § 212 StGB gering. Dies ist nichts Ungewöhnliches. Denn die sekundäre Zurechenbarkeit führt nach unserem geltenden Recht auch in den anderen Fällen der Sekundärzurechnung (Vorsatz gegenüber Fahrlässigkeit; Vollendung gegenüber Versuch) in der Regel zu einer höheren Strafandrohung.57 Nur unter besonderen Voraussetzungen wird nach dem geltenden Recht der Verstoß gegen eine Handlungspflicht genauso scharf sanktioniert wie der Verstoß gegen eine Unterlassenspflicht. Diese Voraussetzungen sind nicht gesetzlich geregelt. Der 1975 eingeführte § 13 StGB sagt lediglich etwas darüber aus, dass es derartige Fälle gibt.58 Wann dies im Einzelnen der Fall ist, wurde der weiteren Klärung durch Wissenschaft und Praxis überlassen.59 Aus diesem Grunde wurde ein umfangreiches System von speziellen Garantenstellungen entwickelt, welches dazu dient, die Adressaten sogenannter „unechter“ Unterlassensdelikte zu beschreiben, d. h. Handlungspflichten, deren Verletzung besonders sanktionswürdig ist.60 Armin Kaufmann hat zu diesem Thema bereits 195961 ausgeführt: „Die Problematik der Gleichstellung als potenzieller Gefahrenherd schon vorausgesetzt, sobald aus der Norm des generellen Tötungsverbots eine entsprechende Pflicht abgeleitet wird. 55 Die Polemik von Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 229, FN. 310, es sei befremdlich zu sagen, der Mörder werde dadurch, dass er auf sein Opfer lauert, zu dessen Garanten, geht daher ins Leere. In gleicher Weise unzutreffend Otto, Ingerenz und Verantwortlichkeit, S. 103 f. 56 Zur Unterscheidung von speziellen und allgemeinen Obhutsgaranten vgl. Hruschka, Strafrecht, S. 119 ff. sowie S. 157 ff. Gegen die hier aufgestellte These spricht nicht, dass § 323c StGB nur vorsätzliche Verstöße gegen die entsprechende Handlungspflicht sanktioniert, denn Vorsatz- und Fahrlässigkeitstäter verstoßen stets gegen dieselbe Pflicht. 57 Vgl. etwa die Strafrahmen der §§ 212 und 222 StGB sowie § 23 II StGB. 58 Selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 13 StGB vorliegen, ist die fakultative Strafmilderung des § 13 II StGB zu beachten. 59 Vgl. Lackner / Kühl, StGB, § 13, Rn. 1, m. w. N. 60 Vgl. die umfangreichen Nachweise bei Sch.-Sch.-Stree, StGB, § 13, Rn. 17 ff.

78

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

bestimmter (unechter) Unterlassungen mit bestimmten Begehungsdelikten hat ihren Sitz nicht in einer Aufbaustufe des (Begehungs-)Delikts; sie löst sich weder nach den Regeln über Tatbestand, Rechtswidrigkeit oder Schuld, noch nach anderen dogmatischen Figuren. Gestellt ist vielmehr die Frage nach der Existenz jedes einzelnen Unterlassungsdelikts, die Frage, welche Gebotsverletzungen unter welchen Voraussetzungen die Strafwürdigkeit eines Begehungsverbrechens bestimmter Art erreichen. Diese Problematik gehört nicht in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, sondern dorthin, wo auch sonst über Existenz und Auslegung einzelner Strafbestimmungen befunden wird: in den Besonderen Teil.“62 Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Insbesondere die von Armin Kaufmann geforderte Ausdifferenzierung und Kodifizierung verschiedener Handlungspflichten, welche mit den bereits kodifizierten Unterlassens- und Duldungspflichten63 in Einklang zu bringen sind, ist nach wie vor eine Herausforderung für Wissenschaft und Gesetzgebung.

E. Strafe ohne Pflichtverletzung Bei den bisher behandelten Fällen wurden strafrechtliche Sanktionen gegen ein Subjekt nur dann verhängt, wenn dem Subjekt eine Pflichtverletzung zugerechnet werden konnte. Es gibt jedoch auch Fallkonstellationen, bei denen nach unserem Rechtsempfinden Strafe verhängt werden sollte, obwohl keine strafrechtliche Pflicht verletzt wurde. Es handelt sich dabei um die Problematik der außerordentlichen Zurechnung sowie um die untauglichen Versuche. Zum besseren Verständnis des Konzepts von Pflichten und Pflichtverletzungen – und damit des Korrespondenzprinzips – werden diese zwei extrasystematischen Fallgruppen in den folgenden beiden Abschnitten näher beleuchtet.

1. Außerordentliche Zurechnung a) Die Bedeutung der Obliegenheiten Mit dem Modell der außerordentlichen Zurechnung lässt sich die Strafbarkeit von Tätern begründen, bei denen zum maßgeblichen Zeitpunkt, in dem die materielle Gefahrenschwelle überschritten wird, ein Zurechnungsdefekt vorliegt, wel61 D.h. noch vor der Einführung des § 13 StGB. An der Richtigkeit der Feststellungen Armin Kaufmanns hat sich jedoch durch die neue Gesetzeslage nichts geändert. 62 Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 287 (Hervorhebungen im Original). 63 Zu den inhaltlichen Zusammenhängen zwischen Handlungs-, Duldungs- und Unterlassenspflichten vgl. Hruschka, Strafrecht, S. 69 ff.

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

79

cher jedoch durch ein obliegenheitswidriges Vorverhalten des betreffenden Subjekts selbst herbeigeführt wurde. Das Konzept der außerordentlichen Zurechnung, welches sich auch als Ausnahmemodell bezeichnen lässt, wurde von Hruschka entwickelt und ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Streit um die sogenannten actio libera in causa-Fälle bekannt geworden.64 Die Probleme der actio libera in causa sind auf der zweiten Stufe der Zurechnung angesiedelt. Die Stärke des Modells der außerordentlichen Zurechnung liegt jedoch vor allem auch darin, strukturelle Probleme in den Griff zu bekommen, die auf beiden Stufen der Zurechnung auftauchen. Diese Probleme lassen sich anhand folgender Beispielsfälle veranschaulichen:65 1. Bademeister B feiert am Sonntag seinen Geburtstag und betrinkt sich hemmungslos. Aufgrund des Alkoholkonsums kann er nur schlecht schlafen. Dennoch begibt er sich am Montag Morgen verkatert und übermüdet in die Badeanstalt und tritt seinen Dienst an. Noch am Vormittag droht das Kind K zu ertrinken. B, der die Situation überblickt, ist körperlich nicht in der Lage, das Kind zu retten; es ertrinkt.66 2. Arzt A führt an Patient P eine Operation durch. Obwohl A „sein Bestes gibt“, gelingt es ihm nicht, das Leben von P zu retten. Nach seinem individuellen Kenntnisstand war es für A zum Zeitpunkt der Operation nicht erkennbar, dass P an einer äußerst seltenen Blutkrankheit leidet, auf die durch eine neuartige Vorsorgeuntersuchung hätte reagiert werden können. Diese Vorsorgeuntersuchung gehört seit drei Jahren zu den Standardmaßnahmen im Rahmen der von A durchgeführten Operation. Als vor drei Jahren die entsprechenden Forschungsergebnisse auf einer für Ärzte in der Position des A zwingend vorgeschriebenen Fortbildungsveranstaltung diskutiert wurden, fehlte A, da er sich lieber ein Fußballspiel anschaute.67 3. X und W klettern einen Felshang hinauf. Sie sind durch ein Seil miteinander verbunden, welches durch einen Sicherheitshaken in der Felswand verankert ist. X hatte sich am Vorabend betrunken, wovon W nichts wusste. Da X aufgrund des Alkohohlkonsums nicht im Vollbesitz seiner körperlichen Kräfte ist, verliert er die Kontrolle und stürzt ab. W verliert durch den Ruck ebenfalls den Halt, prallt auf einen Felsvorsprung und hängt bewusstlos und schwer verletzt im Seil. Auch X ist schwer verletzt und droht zu verbluten. X ist körperlich nicht in der Lage, den bewusstlosen W an dem Seil heraufzuziehen. Die einzige Möglichkeit für X, sein eigenes Leben zu retten, besteht darin, das Seil abzutrennen. X tut dies, W stürzt ab und stirbt.

64 Hruschka, JuS 1968, S. 554 ff.; ders., ZStW 96 (1984), S. 661 ff.; ders., JZ 1989, S. 310 ff.; ders., JZ 1996, S. 64 ff.; ders., JZ 1997, S. 22 ff. Ausführlich zur Geschichte der Rechtsfigur der actio libera in causa Hettinger, actio libera in causa, S. 57 ff. 65 Zu weiteren Fällen, bei denen das Modell der außerordentlichen Zurechnung anwendbar ist vgl. Joerden, Strukturen, S. 30 ff.; ders., JRE 1997, S. 43 ff. Zu der Frage, ob sich das Modell der außerordentlichen Zurechnung auch auf Fälle der sogenannten actio illicita in causa, d. h. auf Verhaltensregeln übertragen lässt, vgl. Hruschka, Strafrecht, S. 274 ff., insbes. S. 363 ff.; s. a. Neumann, GA 1985, S. 389 ff. 66 Sachverhalt leicht abgewandelt und vereinfacht nach Hruschka, Strafrecht, S. 57 ff.; vgl. dort auch S. 304 ff. sowie S. 335 ff. S. a. ders., Tun und Unterlassen, S. 421 ff. 67 Ein ähnlicher Fall findet sich bei Hruschka, Strafrecht, S. 330, FN. 92, dort Fall 2.

80

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten 4. Y will seinen Nebenbuhler Z umbringen. Er trinkt sich in einer Bahnhofskneipe Mut an. Daraufhin setzt er sich in den Zug, fährt zu Z, und sticht diesem ein Messer in die Brust. Zum Zeitpunkt des tödlichen Stichs ist Y aufgrund seiner hohen Blutalkoholkonzentration nicht mehr in der Lage i.S.v. § 20 StGB „das Unrecht der Tat einzusehen“.

Konstellationen wie Fall 1 werden unter dem Schlagwort omissio libera in causa diskutiert.68 Das Problem liegt hier darin, dass B am Montag Vormittag, d. h. zu einem Zeitpunkt, zu dem sich die Gefahrensituation so zuspitzt, dass ein sofortiges Einschreiten erforderlich wäre, nicht in der Lage ist, zur Rettung des Kindes tätig zu werden. B kann daher aufgrund seiner mangelnden körperlichen Fähigkeiten zur Rettung des Kindes nicht verpflichtet werden. Seine Untätigkeit kann ihm folglich aus einer ex-post-Perspektive auch nicht als Pflichtverletzung durch Unterlassen zugerechnet werden. Anknüpfungspunkt für einen strafrechtlichen Vorwurf kann allenfalls das SichBetrinken am Sonntag sein. Zu diesem Zeitpunkt ließe sich zwar in einem weiteren, abstrakten Sinne sagen, dass der Eintritt einer zukünftigen Gefahrenfür B „erkennbar“ war. Am Sonntag, als B sich betrunken hat, waren jedoch ebenfalls schon die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen einer erfolgsbezogenen Pflicht nicht erfüllt. Denn am Sonntag bestand noch keine Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut. Zwar wäre es denkbar, den Maßstab, der an die rechtlich relevante Gefahr angelegt wird, so weit zu fassen, dass man davon sprechen kann, durch das Sich-Betrinken am Montag werde die materielle Gefahrenschwelle überschritten. Denn der Maßstab, der bei der Bestimmung einer Gefahr an einen Zustand der Außenwelt angelegt wird, ist nicht von Natur aus vorgegeben. Er hängt von den Zwecken ab, die wir verfolgen, wenn wir uns einem tatsächlichen Geschehen begrifflich nähern. Bereits im ersten Teil dieser Arbeit wurde jedoch dargelegt, dass der Maßstab, der bei dem Vollzug der Zurechnungsregeln zur Anwendung kommt, nicht willkürlich sein darf. Wenn er einmal festgelegt wurde, muss er konsequent beibehalten werden; er kann nicht beliebig dem erwünschten Ergebnis im jeweiligen Einzelfall angepasst werden.69 Wollte man daher in dem Sich-Betrinken einen Verstoß gegen ein konkretes Tötungsverbot ansehen, so müsste konsequenterweise in allen vergleichbaren Fällen eine entsprechende Pflichtverletzung durch aktives Tun angenommen werden.70 Die im Rahmen der Unterlassensdelikte übliche Abstufung der Sanktionen, die auf 68 Vgl. dazu Androulakis, Unterlassungsdelikte, S. 152 ff.; Joerden, Strukturen, S. 47 ff.; Samson, Begehung und Unterlassung, S. 579 ff.; Struensee, Handeln und Unterlassen, S. 133 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 122 ff.; Neumann, Zurechnung, S. 260 ff.; Roxin, Begehung und Unterlassung, S. 380 ff.; Baier, GA 1999, S. 272 ff.; Winter, Der Abbruch rettender Kausalität, S. 113 ff.; Meyer-Bahlburg, GA 1968, S. 49 ff. 69 Vgl. dazu oben, S. 43 ff. 70 In diesem Sinne Jakobs, AT, 7. Absch., Rn. 69; s. a. Ebert, AT, S. 157 (in der 2. Auflage), unter Hinweis auf den „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“. In der 3. Auflage von 2001 wird ein Unterlassen angenommen, vgl. dort S. 174.

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

81

der Unterscheidung von allgemeinen und speziellen Garantenstellungen71 aufbaut, wäre nicht mehr möglich.72 Auch dann, wenn es am Montag zu keiner zugespitzten Gefahrensituation käme, müsste man zumindest einen Versuch annehmen. Die Folge wäre, dass jeder, der sich betrinkt, damit rechnen müsste, wegen eines Tötungsdelikts bestraft zu werden. Diese Konsequenz ist wohl niemand zu ziehen bereit – schon wegen der damit verbundenen unverhältnismäßigen Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit. Ebenfalls keinen Ausweg bietet die Rechtsfigur „Unterlassen durch Begehung“, wonach ein Verstoß des B gegen ein an ihn gerichtetes Verbot, sich zu betrinken, einem Verstoß gegen ein Handlungsgebot, das Kind zu retten, gleichgestellt wird.73 Denn auch bei dieser Lösung wird in dem Sich-Betrinken ein Verstoß gegen eine Unterlassenspflicht gesehen. Wenn dann dennoch im Ergebnis nur wegen eines Unterlassensdelikts – und nicht wegen eines Begehungsdelikts – bestraft werden soll, so wird deutlich, dass die Autoren nicht bereit sind, die Konsequenzen zu ziehen, die gezogen werden müssten, wollte man in dem Sich-Betrinken tatsächlich eine Pflichtverletzung sehen. Gleichwohl steckt in der Lehre von der „Unterlassung durch Begehung“ ein wahrer Kern. Denn B hat durch das Sich-Betrinken zwar nicht gegen ein Verbot im Sinne einer konkreten erfolgsbezogenen Unterlassenspflicht verstoßen. Er hat durch sein Verhalten jedoch eine Obliegenheit verletzt. Die Rechtsfolge dieser Obliegenheitsverletzung besteht darin, dass B am Montag, d. h. zu dem Zeitpunkt, zu dem sich die Gefahrensituation zuspitzt, so gestellt wird, als ob ihm die Beseitigung dieser Gefahr möglich wäre. Mit dieser Fiktion der Handlungsmöglichkeit geht einher die Fiktion einer Handlungspflicht bzw. die Fiktion einer entsprechenden Pflichtverletzung. Es wird mit anderen Worten eine Ausnahme von dem Grundsatz „Sollen impliziert Können“ gemacht; die (fingierte) Pflichtverletzung wird B außerordentlich zugerechnet.74 Das Modell der außerordentlichen Zurechnung baut auf der grundlegenden Unterscheidung zwischen Pflichten und Obliegenheiten auf. Der Begriff der OblieVgl. dazu oben, S. 75 ff. Jakobs, AT, 7. Absch., Rn. 69, will diese Konsequenz vermeiden, indem er nur die speziellen Garanten einer Bestrafung wegen eines aktiven Tuns unterwirft. 73 Vgl. etwa v. Overbeck, Unterlassung durch Begehung, S. 319 ff.; Roxin, Begehung und Unterlassung, S. 380 ff. 74 Entgegen der Ansicht von Baier, GA 1999, S. 283, bestehen die verfassungsrechtlichen Bedenken, die eine Bestrafung der actio libera in causa-Täter de lege lata ausschließen (vgl. dazu unten, S. 84 f.) bei der omissio libera in causa nicht – zumindest, soweit damit die Fälle gemeint sind, welche die erste Stufe der Zurechnung betreffen. Denn der Wortlaut des § 13 StGB ist so unbestimmt, dass er dem Ausnahmemodell nicht entgegensteht. Aus verfassungsrechtlicher Sicht viel bedenklicher ist, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der sogenannten „unechten“ Unterlassensdelikte praktisch überhaupt nicht gesetzlich geregelt sind (vgl. dazu schon oben, S. 66 ff.). Zu den generellen Schwierigkeiten, die Fälle der außerordentlichen Zurechnung in das geltende Sanktionensystem einzuordnen vgl. unten, FN. 81 (S. 81 ). 71 72

6 Rudolph

82

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

genheit wurde von Hruschka bewusst in Abgrenzung zum Begriff der Pflicht gewählt. Eine Obliegenheitsverletzung kann in Anlehnung an eine v.a. im Versicherungsrecht gebräuchliche Terminologie vereinfacht mit einem „Verschulden gegen sich selbst“ gleichgesetzt werden.75 Obliegenheiten beinhalten demgemäß keine kategorischen Imperative; ihre Verletzung ist als solche straflos.76 Obliegenheiten beinhalten jedoch einen hypothetischen Imperativ, „sich bei Strafe der Zurechnung“77 die körperlichen und kognitiven Fähigkeiten zu erhalten, die man benötigt, um eine potenziell gefährliche Situation unter Kontrolle zu behalten.78 Sie sind mit den primären Geboten und Verboten der Pflichten bloß synthetisch verbunden.79 D.h. die Obliegenheiten sind nicht schon logisch in den Pflichten enthalten, so dass sie durch eine bloße Analyse aus ihnen herauszuholen wären.80 Die Lösung von Fall 2 läuft im Wesentlichen parallel zur Lösung von Fall 1: Zum Zeitpunkt der Operation kann keine Pflicht des A angenommen werden, das Leben des Patienten zu retten. Denn zu diesem Zeitpunkt war A mit seinen individuellen Fähigkeiten nicht in der Lage, die Gefahr, in der P sich befand, zu beseitigen. Anders als im Fall 1 wäre es A hier zwar „körperlich“ durchaus möglich gewesen, das Leben des P zu retten. Die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten waren jedoch mit den kognitiven Fähigkeiten des A für ihn zum Zeitpunkt der Operation nicht im engeren Sinne „erkennbar“. Auch hier waren folglich schon die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen einer Pflicht nicht erfüllt; die ordentliche Zurechnung einer Pflichtverletzung scheidet dementsprechend aus. Auch in Fall 2 wurde jedoch eine Obliegenheit verletzt. Diese Obliegenheit bestand darin, dass A in seiner Stellung als Arzt dafür zu sorgen hat, seine Kenntnisse bzw. Erkenntnismöglichkeiten auf einem seiner Tätigkeit angemessenen Stand zu halten. In einem abstrakten, weiteren Sinne war schon zum Zeitpunkt der Fortbildungsveranstaltung für A „erkennbar“, dass er irgendwann einmal mit einer Gefahrensituation konfrontiert werden könnte, die zu erkennen es besonderer kognitiver Fähigkeiten bedarf. Die Verletzung der Obliegenheit führt dazu, dass A so behandelt wird, als ob er zum Zeitpunkt der Zuspitzung der Gefahr die kognitiven Fähig75 Zu der Bedeutung dieses Begriffes vgl. zusammenfassend Hruschka, Strafrecht, S. 415 ff. bzw. S. 328 ff; s. a. ders., Tun und Unterlassen, S. 426 ff.; Joerden, Strukturen, S. 45 f. (insbes. FN. 104). 76 Hruschka, Strafrecht, S. 416. 77 Vgl. Hruschka, Über Tun und Unterlassen, S. 422. 78 Zur Unterscheidung von kategorischen und hypothetischen Imperativen vgl. Hruschka, Strafrecht, S. 413. 79 Vgl. Hruschka, Strafrecht, S. 329. 80 Hruschka, Strafrecht, S. 287; vgl. auch S. 398 f. In dem Aufsatz „Über Tun und Unterlassen und über Fahrlässigkeit“ von 1979 bezeichnete Hruschka die Obliegenheiten noch als „Implikationen der jeweiligen Verhaltensanweisung, auf die sie sich beziehen“ (vgl. dort S. 426), was eher auf die Annahme eines analytischen Zusammenhangs hindeutet (ähnlich ders., Strukturen der Zurechnung, S. 49). Richtig dürfte jedoch die Annahme eines synthetischen Zusammenhangs sein, wie er in den oben zitierten Arbeiten auch von Hruschka vorausgesetzt wird. Zur Herleitung der Obliegenheiten s. a. Neumann, Zurechnung, S. 260 ff.

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

83

keiten gehabt hätte, die erforderlich gewesen wären, um das Leben des P zu retten. Mit der Fiktion der Erkennbarkeit einher geht wiederum die Fiktion einer Handlungspflicht. Diese fingierte Pflicht (bzw. deren Verletzung) kann dem A dann außerordentlich zugerechnet werden.81 Fall 2 wirft zwei wichtige Fragen auf, deren Beantwortung von zentraler Bedeutung zum Verständnis des hier zugrunde gelegten Pflichtbegriffs ist: 1. Handelt es sich bei jeder Form von Fahrlässigkeit um einen Fall außerordentlicher Zurechnung bzw. setzt jede Fahrlässigkeitstat eine Obliegenheitsverletzung voraus? 2. Sind die Sorgfaltsanforderungen, die uns im Bereich des erlaubten Risikos bereits begegnet sind82, identisch mit den Obliegenheiten bei der außerordentlichen Zurechnung? Der Beantwortung dieser Fragen sind die nächsten beiden Abschnitte gewidmet. Der Vollständigkeit halber soll zunächst einmal jedoch noch auf die Fälle 3 und 4 eingegangen werden, welche die zweite Stufe der Zurechnung betreffen: Fall 3 wirft nach unserer Rechtsordnung keine besondere Probleme auf. Soweit ersichtlich ist, wird in dieser Fallkonstellation von niemandem vertreten, dass die „eigentliche Tötungshandlung“ in dem Sich-Betrinken am Vortag zu sehen ist. Abzustellen ist daher auf den Zeitpunkt, im dem X das Seil abtrennte. Eine Rechtfertigung dieser Handlung nach § 34 StGB scheitert daran, dass die Interessen des X die Interessen des W nicht wesentlich überwiegen.83 Grundsätzlich wäre X allerdings gemäß § 35 I S. 1 StGB entschuldigt. Denn er tötete den W, um sein eigenes Leben zu retten; andere Möglichkeiten gab es nicht. X befand sich somit in einer entschuldigenden Notstandslage. Da X jedoch aufgrund einer Obliegenheitsverletzung vom Vortag für die Notstandslage selbst verantwortlich ist, greift die Ausschlussklausel des § 35 I S. 2 StGB. X wird so behandelt, als ob er zum Zeitpunkt seiner Pflichtverletzung schuldhaft gehandelt hat. Bei § 35 I S. 2 StGB handelt es sich um nichts anderes als um einen gesetzlich geregelten Fall der außerordentlichen Zurechnung.84 Fall 4 ist das Standardbeispiel einer sogenannten actio libera in causa. Nach den bisherigen Ausführungen ist bei der Beurteilung des Falles wiederum zunächst 81 Die Fälle der außerordentlichen Zurechnung lassen sich schwer in das geltende Sanktionensystem des StGB einordnen. Während sich im Fall 2 noch von „Fahrlässigkeit“ sprechen lässt (was nicht unproblematisch ist!), fehlt für die omissio libera in causa-Fälle (vgl. Fall 1) jeglicher gesetzliche Anknüpfungspunkt. Hruschka, Strafrecht, S. 336, spricht sich dafür aus, sämtliche Fälle der außerordentlichen Zurechnung (zumindest soweit sie die erste Stufe der Zurechnung betreffen) unter die Fahrlässigkeitsdelikte zu subsumieren, was jedoch, wie er selbst einräumt, nichts anderes ist als ein „Verzweiflungsschritt“. 82 Vgl. oben, S. 61 ff. 83 Auf die Problematik des Defensivnotstands (vgl. die Wertung des § 228 BGB) kann und braucht hier nicht näher eingegangen zu werden, da auch dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. 84 Vgl. dazu auch Hruschka, Strafrecht, S. 277 ff. sowie S. 416 f.

6*

84

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem Y dem Z das Messer in die Brust stach. Denn erst mit diesem Akt hat er durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten die materielle Gefahrenschwelle überschritten und damit eine „Tötungshandlung“ vorgenommen. Zum relevanten Zeitpunkt war Y jedoch gemäß § 20 StGB schuldunfähig. Man könnte daher daran denken, auf das vorherige Sich-Betrinken abzustellen. Zu diesem früheren Zeitpunkt war das spätere Geschehen für Y zwar eventuell in einem abstrakten, weiteren Sinne „erkennbar“. Es liegen jedoch die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht nicht vor. Denn es wurde bereits ausgeführt, dass nach den in unserer Rechtsordnung geltenden Maßstäben in dem Sich-Betrinken kein Verstoß gegen eine konkrete Pflicht mit dem Inhalt „Du sollst nicht töten!“ gesehen werden kann. Würde man zu dem frühen Zeitpunkt die Schaffung einer rechtlich relevanten „Todesgefahr“ behaupten, so müsste konsequenterweise auch in Fall 3 die eigentliche Tötungshandlung im Sich-Betrinken gesehen werden. Denn man kann den einmal gewählten Maßstab, der bei der Zurechnung angelegt wird, nicht beliebig verändern. Auch Fall 4 kann daher zufriedenstellend nur gelöst werden, wenn man bei der Beurteilung des Geschehens konsequent auf den Zeitpunkt des Stichs abstellt und zugleich eine Ausnahme zu § 20 StGB anerkennt: Ein Täter kann sich dann nicht auf seine eigene Schuldunfähigkeit berufen, wenn er diesen Zurechnungsdefekt selbst obliegenheitswidrig herbeigeführt hat. Das Problem des Falles 4 besteht nun allerdings darin, dass sich in § 20 StGB keine dem § 35 I S. 2 StGB vergleichbare gesetzliche Regelung findet. Die Anwendung des Ausnahmemodells in den typischen Fällen der actio libera in causa ist daher nach der geltenden Rechtslage verfassungswidrig.85 Eine Bestrafung kommt de lege lata nur gemäß § 323a StGB wegen Vollrauschs in Betracht. Will man Täter in den einschlägigen Fallkonstellationen darüber hinaus wegen eines Tötungsdelikts bestrafen, so ist das Gesetz zu ändern.86

b) Außerordentliche Zurechnung und Fahrlässigkeit Es ist das Verdienst Hruschkas, in neuerer Zeit die wesentlichen Prinzipien strafrechtlicher Zurechnung transparent gemacht zu machen.87 In der Schrift „Struktu85 Das sogenannte Ausdehnungsmodell von Streng, JZ 2000, S. 20 ff., kann die verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten nicht vermeiden. Streng geht davon aus, „im Rahmen eines normativen Schuldverständnisses“ werde die „naive Perspektive der früheren psychologischen Schuldlehre vermieden, Schuld meine eine im Täter zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehende innere Einstellung zu seiner Tat“. Schuld werde vielmehr „wertend zugeschrieben“ (S. 22). Die Fälle der actio libera in causa zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass zum Zeitpunkt der Tat die tatsächlichen Voraussetzungen, die wir verlangen, um zu dem Urteil „Schuldfähigkeit“ zu gelangen, nicht vorliegen. Daran kann auch ein „normativer“ Schuldbegriff nichts ändern. Dazu, dass eine normative Strafrechtswissenschaft immer auch eine genaue Analyse der Tatsachen voraussetzt, vgl. bereits oben, S. 36 ff. 86 Vgl. dazu Hruschka, JZ 1996, S. 64 ff.; ders., JZ 1997, S. 22 ff. Zur Frage, ob die Fälle der actio libera in causa als Fälle der mittelbaren Täterschaft betrachtet werden können vgl. ders., actio libera in causa, S. 145 ff.

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

85

ren der Zurechnung“ aus dem Jahr 1976 beschreibt Hruschka ein System von Fällen, bei denen einem Subjekt eine Körperbewegung nicht als Handlung zugerechnet werden kann: „Wir rechnen eine Körperbewegung bzw. eine Abfolge von Lauten einem Subjekt nicht als Handlung zu, 1. wenn wir annehmen (davon ausgehen), daß das Subjekt bei der Körperbewegung um keine einzige Regel weiß, die es anwenden könnte, a) weil es unfähig ist, um anwendbare Regeln zu wissen (Beispiel: ein Säugling), oder b) weil es (trotz dieser Fähigkeit) aus anderen Gründen aktuell um keine Regel weiß (Beispiel: ein Schlafender), oder 2. wenn wir annehmen (davon ausgehen), daß das Subjekt (trotz eines Wissens um anwendbare Regeln) gehindert ist, irgendeine Regel zu befolgen, a) weil es unfähig ist, irgendeine Regel zu befolgen (Beispiel: ein Epileptiker während eines Anfalls), oder b) weil es (trotz dieser Fähigkeit) aus anderen Gründen aktuell gehindert ist, irgendeine Regel zu befolgen (Beispiel: die Fälle der sogenannten vis absoluta).“88 Dieser Ansatz hat mit dem hier entwickelten Konzept gemein, dass die körperlichen und die kognitiven Fähigkeiten eines Subjekts im Hinblick auf die Zurechenbarkeit menschlichen Verhaltens als gleichrangig erkannt werden. Der wesentliche Unterschied besteht indes darin, dass nach dem hier vertretenen Konzept in Bezug auf die kognitiven Fähigkeiten die „Erkennbarkeit“, d. h. ein „potenzielles Wissen“ für die Zurechnung genügt, während Hruschka „Kenntnis“ bzw. ein „aktuelles Wissen“ verlangt. Die Konsequenzen, die sich von diesem Ausgangspunkt für die Fahrlässigkeit ergeben, hat Hruschka in späteren Arbeiten näher ausgearbeitet:89 Sieht man im „aktuellen Wissen“ eine notwendige Bedingung strafrechtlicher Zurechnung, so handelt es sich beim Vorsatz90 um ein verbrechenskonstitutives Merkmal.91 Hruschka vertritt somit eine finale Handlungslehre. 87 Das Problem der Zurechnung als zentrale Herausforderung der Strafrechtswissenschaft wurde vor Hruschka u. a. auch durch Hardwig, Die Zurechnung, 1957, in den Mittelpunkt des Interesses gestellt, vgl. dort insbes. S. 175 ff. 88 Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 17 f. 89 Vgl. zum Folgenden auch Hruschka, Imputation, S. 122 ff.; ders., Rechtstheorie 1991, S. 451 ff. Nahestehend Joerden, Strukturen, S. 16 ff.; Kindhäuser, Gefährdung, S. 61 ff.; Toepel, Kausalität, S. 21 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 57 ff. 90 Nach Hruschka gehört zur Definition des Vorsatzes auch noch, dass der Täter keine Umstände annimmt, die einen Rechtfertigungstatbestand erfüllen (vgl. etwa Strafrecht, S. 197). Auf diese Besonderheiten, die im Falle eines sogenannten Erlaubnistatbestandsirrtums eine Rolle spielen, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. 91 Vgl. die Übersicht bei Hruschka, Strafrecht, S. 327.

86

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

Das hier entwickelte Konzept und der Ansatz von Hruschka unterscheiden sich letztlich darin, dass verschiedene Anforderungen an den Grad an Steuerungsfähigkeit der Adressaten einer Pflicht gestellt werden. Die finale Handlungslehre baut auf dem Menschenbild eines Subjekts mit der größtmöglichen Freiheit auf. Der Idealtypus des final handelnden Menschen erkennt alle maßgeblichen Umstände und richtet seine Handlungen an diesen Erkenntnissen aus. Nach dem hier vertretenen Konzept der Primärzurechnung werden geringere Anforderungen an den potenziellen Adressaten einer Pflicht gestellt. Denn es wird davon ausgegangen, dass ein Individuum, welches die maßgeblichen Umstände erkennen kann, frei genug ist, um als Zurechnungssubjekt in Betracht zu kommen.92 Die verschiedenen Anforderungen an die Steuerungsfähigkeit, die den jeweiligen Modellen zugrunde liegen, spiegeln sich in einer Doppeldeutigkeit des Ausdrucks „Können“ wider. Diese Doppeldeutigkeit lässt sich an einem Satz von Almendingen erläutern: „Was ich in diesem Moment sehe, muß ich sehen, was ich nicht sehe, kann ich nicht sehen.“93 Das Wort „Können“ wird in dieser Aussage mit einem anderen Sinn belegt, als es bisher in dieser Arbeit der Fall war. Bisher wurde mit dem Begriff „Können“ die potenzielle Möglichkeit beschrieben, von bestimmtem körperlichen Fähigkeiten Gebrauch zu machen. Almendingen hingegen benutzt das Wort im Sinne einer aktuellen Möglichkeit des Gebrauchs körperlicher Fähigkeiten. Zur Veranschaulichung stelle man sich etwa ein Kind vor, welches sich die Hände vor die Augen hält und zu seiner Mutter sagt: „Ich kann dich nicht sehen!“ Das Kind verwendet den Ausdruck „Können“ so, wie Almendingen dies auch tut. Dabei handelt es sich um eine semantisch durchaus korrekte Aussage. Im Zusammenhang mit der Aufstellung von Pflichten macht diese Verwendung des Ausdrucks „Können“ hingegen wenig Sinn. Wenn nämlich die Mutter dem Kind befiehlt: „Schau her!“, so liegt darin kein Selbstwiderspruch – anders, als wenn sich der Befehl beispielsweise an einen Blinden richten würde. Denn während der Blinde, selbst wenn er wollte, nichts sehen „kann“, „kann“ dies das Kind sehr wohl. Das Grundproblem des finalen Zurechnungskonzepts besteht nun darin, die Fahrlässigkeit zu erklären. Denn weder eine potenzielle Finalität noch eine rechtlich irrelevante Finalität machen eine „fahrlässige Handlung“ zu einer finalen.94 Hruschka löst das Problem – um mit den Worten Renzikowskis zu sprechen – dadurch, dass er „den Knoten ganz einfach durch(schlägt), indem er dieses Manko der finalen Handlungslehre offen zugibt.“95 Die Fahrlässigkeit, die durch das „Erkennen-Können und Erkennen-Müssen“ gekennzeichnet sei96, wird nach Hruschka als ein Fall außerordentlicher Zurechnung gedeutet. Denn wenn die ordentliche 92 93 94 95 96

Vgl. dazu bereits oben, S. 74 f. Almendingen, Das Culpose Verbrechen, S. 55 (Hervorhebungen im Original). Vgl. dazu auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 221. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 221. Hruschka, Strafrecht, S. 188.

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

87

Zurechnung nur bei einer finalen (d. h. vorsätzlichen) Handlung des Täters möglich ist, kann die Zurechnung einer „fahrlässigen Handlung“97 nur eine Ausnahme sein. Fahrlässigkeit ist von diesem Ausgangspunkt aus ein Surrogat für die fehlende Annahme des Täters, dass der objektive Deliktstatbestand erfüllt werde.98 Das Erkennen-Müssen ist nach diesem Konzept per Definition eine Obliegenheit und niemals Bestandteil einer Pflicht.99 Denn wenn das „Erkannt-Haben“ eine notwendige Bedingung für die Aufstellung einer Pflicht ist, so kann jemand, der noch nicht „erkannt hat“, auch nicht dazu verpflichtet werden, etwas zu erkennen. Bei einer solchen Sichtweise stellt sich dann aber die Frage, ob überhaupt noch an einem finalen Handlungsbegriff festgehalten werden kann. Denn ließe man bei der Verletzung von Obliegenheiten die „Erkennbarkeit“ bzw. eine „potenzielle Finalität“ für die Zurechenbarkeit menschlichen Verhaltens genügen, so würde die Grundannahme der finalen Handlungslehre aufgegeben. Mit anderen Worten: Wenn das potenzielle Wissen für die Zurechnung von Obliegenheitsverletzungen genügt, so müsste es auch für die Zurechenbarkeit von Pflichtverletzungen genügen. Hruschka erkennt dieses Problem. Er räumt ein, dass, „wenn einige Konsequenz im Spiel“100 sein soll, auch die Verletzung einer Obliegenheit ihrerseits nach den selben Maßstäben zurechenbar sein muss, wie die Verletzung einer Pflicht. Es gibt nun zwei Möglichkeiten, ein in sich widerspruchsfreies System aufrechtzuerhalten: Entweder man lässt die „Erkennbarkeit“ für die Zurechenbarkeit strafrechtlich relevanten Verhaltens – d. h. sowohl für Pflicht- als auch für Obliegenheitsverletzungen – genügen. Dies ist der Weg, der in dieser Arbeit beschritten wird. Die Finalität spielt bei dieser Sichtweise nur noch im Rahmen der Sekundärzurechnung eine Rolle. Oder man verlangt auch für die Zurechenbarkeit einer Obliegenheitsverletzung, dass ein Täter vorsätzlich handelt, d. h. „das entsprechende Tatsachenwissen hatte“101. Dies ist der Weg, den Hruschka vorschlägt. Da jedoch auch Obliegenheiten häufig nur fahrlässig verletzt werden, gibt es nach Hruschka so etwas wie eine außerordentliche Zurechnung von Obliegenheiten: „Es kann ( . . . ) erforderlich sein, mehrere hintereinanderliegende Obliegenheiten und deren Verletzung zu erörtern.“102 Eine solche Kette von Obliegenheits97 Bei Geltung einer konsequenten finalen Handlungslehre ist der Ausdruck „fahrlässige Handlung“ eine contradictio in adiecto, d. h. ein Widerspruch im Beiwort. Nach dem hier vorgestellten Modell von Hruschka, bei dem jeder Fall von Fahrlässigkeit ein Fall außerordentlicher Zurechnung ist, müsste man präziser von der „Fiktion einer Handlung aufgrund einer Obliegenheitsverletzung“ sprechen. 98 Hruschka, Strafrecht, S. 325. 99 Vgl. dazu oben, S. 72 ff. 100 Hruschka, Tun und Unterlassen, S. 429. 101 Hruschka, Tun und Unterlassen, S. 429. 102 Hruschka, Strafrecht, S. 330 (Hervorhebung im Original); vgl. auch ders., Tun und Unterlassen, S. 429.

88

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

verletzungen erläutert Hruschka an dem Beispiel eines Arztes, der im Rahmen einer Operation eine Diagnose deshalb nicht stellt, weil er mangels ausreichender Fachkenntnisse nicht erkennen konnte (sic!), dass der betreffende Patient an einer bestimmten Krankheit leidet.103 Richtigerweise kann in diesem Fall eine Pflichtverletzung allenfalls außerordentlich zugerechnet werden, und dies auch nur dann, wenn der Arzt beispielsweise die Obliegenheit verletzt hatte, sich fortzubilden.104 Eine solche Obliegenheit entfällt, wenn der Arzt bereits seit einiger Zeit altersbedingt seine Praxis nicht mehr ausübt und nur herbeigerufen wurde, weil weit und breit kein anderer Arzt zu finden war. In diesem Fall liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Zurechnung nicht vor; der Arzt ist nicht strafbar. Wandelt man das Beispiel nun dahingehend ab, dass der pensionierte Arzt zum Zeitpunkt der Operation zwar die Disposition des Patienten erkennen konnte, aber beispielsweise deshalb nicht erkannt hat105, weil er sich von der jungen Krankenschwester hat ablenken lassen, so kommt es nach dem hier vertretenen Ansatz nicht mehr auf vorhergehende Obliegenheitsverletzungen an. Denn – die übrigen Voraussetzungen der Primärzurechnung seien vorausgesetzt – in diesem Fall lässt sich nach dem hier zugrunde gelegten Konzept eine fahrlässige Pflichtverletzung ordentlich zurechnen. Vorsatz- und Fahrlässigkeitstäter verletzen dieselbe Pflicht. Die Unterschiede zwischen beiden sind lediglich auf der Ebene der Sekundärzurechnung bzw. bei den daran anknüpfenden Sanktionen angesiedelt. Verlangt man hingegen – wie Hruschka – für die Zurechnung von Pflichten bzw. von Obliegenheiten ein aktuelles Wissen, so scheidet die ordentliche Zurechenbarkeit einer Pflichtverletzung in der Abwandlung genauso aus wie in dem Grundfall. Es käme wiederum allenfalls eine außerordentliche Zurechnung in Betracht. Dafür bedürfte es freilich einer zurechenbaren Obliegenheitsverletzung. Verlangt man für die Annahme einer solchen jedoch ein aktuelles Wissen, so muss konsequenterweise am Ende jeder „Obliegenheits-Kette“ immer eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung stehen. Andernfalls wäre die Obliegenheitsverletzung ihrerseits nicht zurechenbar. Unter Geltung dieser Prämissen kann der Arzt in der Fallvariante nicht bestraft werden. Denn wie im Grundfall lässt sich auch in der Abwandlung keine Obliegenheit finden, die von dem Arzt vorsätzlich verletzt wurde. An dieser Stelle wird der entscheidende Nachteil des von Hruschka eingeschlagenen Weges sichtbar. Ist man bereit, das in der Fallabwandlung aufgezeigte Ergebnis hinzunehmen, so lässt sich gegen den finalen Ansatz Hruschkas zwar nichts Grundsätzliches einwenden. In der Praxis dürfte die Versuchung jedoch groß sein, in ähnlichen Fällen „Strafbarkeitslücken“ durch die Annahme von Obliegenheitsketten vermeiden zu wollen. Man könnte in der oben erörterten Abwandlung beispielsweise auf die Idee kommen, eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung durch Hruschka, Strafrecht, S. 330 f. (FN. 92). Zu einem ähnlichen Fall vgl. bereits oben, S. 82 ff. 105 Diese wesentliche Abwandlung des Falles, anhand derer erst die Konsequenzen des von Hruschka eingeschlagenen Weges deutlich werden, wird von ihm selbst nicht erörtert. 103 104

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

89

den Arzt liege darin, dass dieser ja immerhin wusste, dass er gerade eine Untersuchung durchführt. Bei einer solchen Sichtweise würde jedoch die „Kenntnis der Erkennbarkeit“ dem „Erkannt-Haben“ gleichgestellt, was letztlich die Grenze zwischen „potenzieller Finalität“ und „Finalität“ bis zur Unkenntlichkeit verschwimmen ließe. Zugleich würde durch die Schaffung immer neuer Obliegenheiten deren Dogmatik verwässert, noch bevor sie überhaupt richtig aus der Traufe gehoben wurde. Trotz der dargestellten Abweichungen im Detail darf allerdings nicht aus den Augen verloren werden, dass die Gemeinsamkeiten zwischen dem hier vertretenen Konzept und dem Modell von Hruschka die Unterschiede letztlich bei weitem überwiegen. Letztere lassen sich damit zusammenfassen, dass nach Hruschka jeder Fall von Fahrlässigkeit ein Fall außerordentlicher Zurechnung ist, während es nach dem hier entwickelten Konzept auch Fahrlässigkeitsfälle gibt, die in einer reinen Pflichtverletzung bestehen – ohne dass Obliegenheiten verletzt wurden bzw. ohne dass es auf eine Obliegenheitsverletzung ankäme. Zur Verdeutlichung stelle man sich noch einmal den Vater vor, der im Lehnstuhl sitzt, während sein Kind draußen im Gartenteich in Gefahr ist zu ertrinken. Es sei von der Existenz einer Norm ausgegangen, wonach ein Einschreiten geboten ist, sowie davon, dass ein bestimmter Anlass zum Einschreiten besteht, beispielsweise weil laute Geräusche zu hören sind. Zunächst einmal erkennt der Vater nicht die Gefahr, in der sich sein Kind befindet. Bereits zu diesem Zeitpunkt ist er nach der hier vertretenen Auffassung verpflichtet, tätig zu werden. Denn der Fall ist so gelagert, dass er die Gefahr für das Kind im engeren Sinne „erkennen kann“. Nach dem finalen Zurechnungskonzept von Hruschka kann zu diesem Zeitpunkt indes noch keine Pflicht angenommen werden. Denn der Vater hat noch kein aktuelles Wissen um die Gefahrenlage. Nach beiden Auffassungen wird von dem Vater jedoch zunächst einmal der Einsatz seiner kognitiven Fähigkeiten verlangt: Er soll zum Fenster gehen und nachsehen, was passiert ist. Nach dem hier zugrunde liegenden Pflichtbegriff handelt es sich bei diesem Imperativ um das Erkennen-Müssen, welches ein notwendiger Bestandteil der Pflicht ist.106 Nach Hruschka besteht zu diesem Zeitpunkt lediglich eine Erkenntnis-Obliegenheit. Eine (ordentlich zurechenbare) Pflicht zum Tätigwerden lässt sich nach Hruschka erst bejahen, nachdem der Vater die Situation überblickt hat.107 Die Existenz und die Bedeutung von Obliegenheiten wird auch nach dem hier vertretenen Ansatz nicht geleugnet. Hätte der Vater beispielweise sein Kind unbeaufsichtigt im Garten spielen lassen, und auch keine Vorkehrungen zur Absicherung des Teiches getroffen, so wären in jedem Fall Obliegenheiten verletzt worden. Dies hat zur Folge, dass dem Vater auch dann eine Pflichtverletzung – außerordentlich – Vgl. dazu oben, S. 72 ff. Praktische Unterschiede zwischen den beiden Auffassungen ergeben sich in diesem Fall allenfalls hinsichtlich des Versuchsbeginns. Auswirkungen hat dies nach der geltenden Rechtslage jedoch keine, da der fahrlässige Versuch derzeit ohnehin nicht sanktioniert wird. 106 107

90

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

zugerechnet werden könnte, wenn dieser zum Zeitpunkt des Eintritts der konkreten Gefahrensituation beispielsweise eingeschlafen war, d. h. die Annahme einer Pflicht an der fehlenden individuellen „Möglichkeit“ bzw. „Erkennbarkeit“ scheitert. Nach dem hier vertretenen Modell kommt es jedoch auf die Verletzung derartiger Obliegenheiten bzw. Sorgfaltsanforderungen überhaupt nicht an, wenn – wie im Ausgangsfall – der Eintritt der konkreten Gefahr für den Vater bereits im engeren Sinne erkennbar war, etwa weil er verdächtige Geräusche gehört hat. Hier lassen sich dann bereits die hinreichenden Bedingungen einer Pflicht bejahen. Wichtiger als die Streitfrage, wo genau die Grenze zwischen Pflichten und Obliegenheiten (und damit die Grenze von ordentlicher und außerordentlicher Zurechnung) verläuft, ist und bleibt, dass überhaupt zwischen Pflichten und Obliegenheiten unterschieden wird. Es ist das Verdienst Hruschkas, diesen Unterschied herausgearbeitet zu haben. Die Bedeutung der Unterscheidung von Pflichten und Obliegenheiten geht weit über die oben skizzierten Fälle der actio bzw. omissio libera in causa hinaus. Denn sie liefert den Schlüssel zur Einordnung der Sorgfaltsanforderungen und damit zur nach wie vor problematischen Dogmatik der Fahrlässigkeitsdelikte. c) Sorgfaltsanforderungen und Obliegenheiten Die Sorgfaltsanforderungen, die uns im Zusammenhang mit dem erlaubten Risiko begegneten108, und die Obliegenheiten, welche bei der außerordentlichen Zurechnung von entscheidender Bedeutung sind, haben einige auffällige Gemeinsamkeiten: In beiden Fällen handelt es sich um sekundäre Verhaltensregeln, deren Verletzung als solche grundsätzlich nicht strafbar ist.109 Sie haben gegenüber den Pflichten, d. h. den primäre Geboten und Verboten, lediglich eine untergeordnete, unterstützende Funktion. Eine weitere Gemeinsamkeit besteht darin, dass sowohl bei Tätigkeiten, die in den Bereich des erlaubten Risikos fallen, als auch etwa bei dem Sich-Betrinken in Vgl. oben, S. 61 ff. Zwar gibt es hinsichtlich des „Sich-Betrinkens“ den Vollrauschtatbestand des § 323a StGB und auch die Verletzung einiger Sorgfaltsanforderungen ist strafbewehrt. Dies liegt jedoch daran, dass es sich bei den Begriffen „Pflicht“ bzw. „Obliegenheit“ und „Sorgfaltsanforderung“ um relative Begriffe handelt. D.h. was unter dem einen Aspekt eine Obliegenheit ist, kann unter einem anderen Aspekt eine Pflicht sein – und umgekehrt (vgl. dazu Hruschka, Strafrecht, S. 417 f.). Wer also beispielsweise zu schnell fährt, hat damit gegen eine selbständige strafbewehrte Pflicht verstoßen (vgl. § 49 I Nr. 3 i.V.m. § 3 StVO, wo in der Rechtsfolge freilich nur wegen einer Ordnungswidrigkeit sanktioniert wird). Er ist aber deshalb noch nicht wegen versuchten Totschlags zu bestrafen. Denn im Zusammenhang mit dem Tötungsverbot (vgl. §§ 212, 222 StGB) liegt alleine im zu schnellen Fahren noch keine Pflichtverletzung. Diesbezüglich wurde nur eine sekundäre Sorgfaltsanforderung bzw. eine Obliegenheit verletzt. 108 109

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

91

den skizzierten Fällen der außerordentlichen Zurechnung in einem weiteren, abstrakten Sinn davon die Rede sein kann, es werde durch das jeweilige Verhalten eine potenzielle Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut geschaffen. Es lässt sich ganz generell – d. h. noch nicht eindeutig durch das primäre Zurechnungsurteil definiert – davon sprechen, der Eintritt einer späteren Gefahr und damit auch einer Rechtsgutsverletzung sei „möglich“ bzw. „erkennbar“. Die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung bestehen darin, dass ein Subjekt sich zum Zeitpunkt der Überschreitung der materiellen Gefahrenschwelle nicht auf die von ihm selbst herbeigeführten Zurechnungsdefekte berufen kann. Ähnlich lassen sich die Rechtsfolgen der Verletzung von Sorgfaltsanforderungen beschreiben: Ein Autofahrer, der mit überhöhter Geschwindigkeit fährt, kann sich, wenn ihm ein Kind über den Weg läuft, nicht darauf berufen, in diesem Moment keine Kontrolle über sein Fahrzeug besessen zu haben. Die Verletzung der Sorgfaltsanforderung führt also dazu, dass er so behandelt wird, als ob er die notwendigen körperlichen und kognitiven Fähigkeiten gehabt hätte, die erforderlich gewesen wären, um dem Kind rechtzeitig auszuweichen. Es drängt sich nach alledem die Vermutung auf, dass die im Bereich des erlaubten Risikos herausgearbeiteten Sorgfaltsanforderungen nichts anderes sind als Obliegenheiten.110 Die Verifizierung dieses Verdachts setzt eine genaue Analyse der dogmatischen Herleitung und der Reichweite von Obliegenheiten bzw. von Sorgfaltsanforderungen voraus, was die Aufgabe zukünftiger Grundlagenforschung ist. Bei der Entwicklung einer umfassenden Dogmatik der Obliegenheiten wird auch das Korrespondenzprinzip eine Rolle spielen. Fälle, die heute unter dem Stichwort „Schutzzweck der Norm“ bekannt sind, müssten nämlich richtigerweise unter der Bezeichnung „Schutzzweck der Obliegenheit“ firmieren: Bsp. (nach Wessels / Beulke, AT, § 6 III 3, Rn. 182): A überschreitet in München mit seinem PKW die erlaubte Höchstgeschwindigkeit. In Nürnberg, wo A die zulässige Geschwindigkeit einhält, rennt ihm ein Kind vor das Fahrzeug. Es kommt zu einem für A unvermeidbaren Unfall, der den Tod des Kindes zur Folge hat. Hätte A in München die Geschwindigkeitsbegrenzung eingehalten, so wäre er einige Sekunden später an der Unfallstelle angekommen, so dass das Kind diese bereits passiert hätte. Weiteres Bsp.: X hat vor einigen Jahren bei einem von ihm selbst verschuldeten Verkehrsunfall den Verstand verloren. Im Zustand des § 20 bringt er Y um.

In beiden Fällen wurden Obliegenheiten verletzt. Der Zusammenhang zwischen der Obliegenheitsverletzung und dem späteren Erfolgseintritt ist jedoch nur ein zufälliger. Denn ex-ante betrachtet dienen die jeweiligen Obliegenheiten nicht dazu, die beschriebenen Situationen zu verhindern.

110 Überlegungen in diese Richtung finden sich bei Kindhäuser, JR 1985, S. 480 ff.; ders. GA 1994, S. 197 ff. sowie JRE 1994, S. 339 ff.

92

2. Teil: Die Struktur strafrechtlicher Pflichten

2. Untaugliche Versuche Die bisher behandelten Zurechnungsurteile – gleich ob sie aus einer ex-ante oder einer ex-post-Perspektive getroffen wurden – waren stets objektive Urteile. D.h. aus dem Blickwinkel eines idealen objektiven Urteilers wurden bestimmte Tatsachen in Augenschein genommen und einer Bewertung unterzogen. Dabei stellte sich heraus, dass beispielsweise Urteile, die sich auf die Einschätzung einer Situation als gefährlich beziehen, nicht wesentlich anders strukturiert sind, als Urteile, bei denen es um die kognitiven Fähigkeiten eines Subjekts geht, d. h. um den Vorsatz oder die Erkennbarkeit. Der Unterschied zwischen den jeweiligen Urteilen liegt lediglich darin, dass bei dem Urteil über das Vorliegen einer Gefahr äußere Tatsachen bewertet werden, während sich ein Urteil über Vorsatz oder Fahrlässigkeit auf „innere“ Tatsachen bezieht, d. h. auf psychologische Faktoren. Die Vorstellungen des Täters spielen bei einem objektiven Urteil nur mittelbar eine Rolle. Sie sind nämlich nur der Gegenstand der Betrachtung. D.h. die kognitiven Fähigkeiten eines Menschen – bei denen es sich um psychologische Tatsachen handelt – werden daraufhin beurteilt, ob der Betroffene von diesen Fähigkeiten in einem bestimmten Sinne Gebrauch gemacht hat oder nicht. Von den objektiven Urteilen sind die subjektiven Urteile zu unterscheiden. Diese geben die Sicht eines bestimmten Menschen wieder. Die Vorstellungen eines Subjekts sind bei einem subjektiven Urteil nicht der Gegenstand der Betrachtung. Vielmehr sind sie das Ergebnis einer Betrachtung der Welt durch das Subjekt selbst. Der Betrachtete wird zum Betrachter. Die aktuell gültige Versuchsdefinition des § 22 StGB stellt auf die „Vorstellung“ des Täters „von der Tat“ ab. Bei dieser Begriffsbestimmung wird das subjektive Urteil eines Menschen als Ausgangspunkt gewählt. Nach dem Gesetzeswortlaut ist es unerheblich, ob das subjektive Urteil über die Außenwelt mit dem objektiven Urteil über dieselbe übereinstimmt. Es werden somit zwei grundverschiedene Fallkonstellationen in einen Topf geworfen: 1. Zum einen erfasst § 22 StGB tatsächlich (d. h. aus der Sicht eines idealen objektiven Urteilers) bestehende Gefahrenlagen, die von einem Täter entweder durch ein aktives Tun geschaffen wurden oder deren Beseitigung er unterlassen hat. Dies entspricht dem Versuchsbegriff, wie er hier verwendet wird – wenn auch nach der geltenden Rechtslage die Fälle der fahrlässigen Gefährdung nicht mit Sanktionen belegt werden. Soweit eine objektive Gefahrenlage vorliegt, und der Täter die entsprechenden tatsächlichen Umstände erkannt hat, macht es Sinn, von „Vorsatz“ zu sprechen. Denn wenn ein Subjekt die tatsächliche Möglichkeit hat, einen bestimmten Zustand in der Außenwelt zu verändern, dann kann auch gesagt werden, dass ihm diese Möglichkeit erkennbar ist. Etwas, das erkennbar ist, kann auch erkannt werden. 2. Zum anderen werden von § 22 StGB auch „Gefahrenlagen“ erfasst, die keinerlei Bezug zur Realität haben. Sie spielen sich ausschließlich in der Vorstellungs-

E. Strafe ohne Pflichtverletzung

93

welt des Täters ab. Dies sind die Fälle, die üblicherweise als „untaugliche Versuche“ bezeichnet werden. Derartige untaugliche Versuche kommen in dem bis hierhin entwickelten Zurechnungssystem nicht vor. Denn bei den untauglichen Versuchen stellt sich der Täter Gefahrenlagen vor, die tatsächlich nicht bestehen. Nach der hier verwendeten Begrifflichkeit kann man in solchen Fällen nicht von Vorsatz sprechen. Denn wo es nichts gibt, das erkennbar wäre, da entfällt auch der Bezugspunkt dessen, was ein Täter erkannt haben kann. Wenn ein Täter nicht in der Lage ist, auf den Mond zu springen, dann kann auch nicht sinnvoll davon die Rede sein, dass er den „Vorsatz“ hatte, auf den Mond zu springen. Untaugliche Versuche sind ganz anders strukturiert als Pflichtverletzungen, die auf einer objektiven Beurteilungsgrundlage aufbauen. Denn es wird nicht mehr die Welt zugrunde gelegt, wie sie ist.111 Vielmehr wird eine subjektive Beurteilungsgrundlage gewählt, d. h. die Welt, so wie sie sich nach den Vorstellungen des Täters darstellt. Wenn untaugliche Versuche strafrechtlich sanktioniert werden, so handelt es sich um eine Erweiterung des Systems. Während „taugliche“ Versuche in der realen Welt stattfinden, existieren untaugliche Versuche ausschließlich in einer Art „Parallel-Universum“, nämlich der Vorstellungswelt des Täters. Die beiden Arten von „Versuchen“ müssen streng auseinander gehalten werden. Den damit zusammenhängenden Problemen braucht an dieser Stelle jedoch nicht weiter nachgegangen werden. Denn das Korrespondenzprinzip gilt für untaugliche Versuche nicht. Da sich nämlich untaugliche Versuche dadurch auszeichnen, dass ein objektiver ex-ante-Urteiler davon ausgeht, das in Frage stehende Verhalten eines Subjekts stehe in keinem Zusammenhang mit einer Gefahr, wäre es sinnlos, nach der Korrespondenz zwischen diesem ex-ante und einem ex-post-Urteil zu fragen. Da weder eine Gefahr geschaffen wird, noch eine solche zu beseitigen ist, besteht keine Pflicht des Subjekts, von seinen Fähigkeiten in einer bestimmten Weise Gebrauch oder nicht Gebrauch zu machen. Wo aber keine Pflicht angenommen wird, kann auch keine Pflichtverletzung festgestellt werden. Der „Täter“ eines untauglichen Versuchs handelt somit nicht pflichtwidrig.112

111 Was in der Sache gleichbedeutend ist mit der Welt, wie sie sich aus dem Blickwinkel eines idealen objektiven Urteilers darstellt. 112 Es gibt allerdings Fälle, bei denen ein untauglicher Versuch mit einer Pflichtverletzung bzw. dem daraus resultierenden Eintritt eines tatbestandlichen Erfolges zusammentrifft. Derartige hier sogenannte „qualifizierte untaugliche Versuche“ zeichnen sich dadurch aus, dass dem Täter ein von ihm erwünschter tatbestandlicher Erfolg zugerechnet werden kann, zugleich aber die Vorstellungen des Täters außerhalb des objektiv Erkennbaren liegen. Auf die Einzelheiten dieser Konstellationen wird im letzten Teil der Arbeit noch einmal zurückzukommen sein, vgl. unten, S. 116 ff.

Dritter Teil

Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips für die Strafrechtsdogmatik Im dritten Teil der Arbeit werden die Konsequenzen für die Strafrechtsdogmatik aufgezeigt, die eine strenge Beachtung des Korrespondenzprinzips mit sich bringt. Die Probleme, bei deren Lösung das Korrespondenzprinzip den richtigen Weg weist, sind sowohl im Grenzbereich von Tun und Unterlassen, von Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie von Vollendung und Versuch angesiedelt. Es wäre allerdings sinnlos, sich über die Abgrenzung der jeweiligen Begriffe Gedanken zu machen, ohne eine fundierte Vorstellung davon zu haben, wie sich diese grundlegenden Kategorien des Strafrechts zueinander verhalten. Aus diesem Grund wird im ersten Abschnitt des folgenden Kapitels zunächst einmal das theoretische Verhältnis der Begriffspaare Tun / Unterlassen, Vorsatz / Fahrlässigkeit sowie Vollendung / Versuch anhand des Konzepts der Sekundärzurechnung neu bestimmt. Zugleich wird der hier vertretene Ansatz zu anderen Modellen abgegrenzt, die sich mit dem Verhältnis der Grundbegriffe des Strafrechts zueinander befassen. Schlagwortartig lässt sich das Konzept der Sekundärzurechnung als „Plus-Modell“ bezeichnen. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass ein aktives Tun „mehr“ ist als ein Unterlassen, Vorsatz „mehr“ ist als Fahrlässigkeit und Vollendung „mehr“ ist als Versuch. Da bei der Sekundärzurechnung das Korrespondenzprinzip gilt, handelt es sich freilich nicht um irgendein beliebiges „Mehr“ bzw. ein beliebiges „Plus“. Vielmehr kann von einem aktiven Tun nur dann die Rede sein, wenn ein Täter von seinen körperlichen Fähigkeiten gerade in einer Weise Gebrauch gemacht hat, wie es im Rahmen der Primärzurechnung für die Aufstellung einer Pflicht als relevant erachtet wurde. Von Vorsatz kann dementsprechend nur dann die Rede sein, wenn der Täter etwas erkannt hat, das für ihn ex-ante gesehen auch erkennbar war und sich ebenfalls innerhalb des durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmens bewegt. Von Vollendung kann schließlich nur dann die Rede sein, wenn ein Erfolg eingetreten ist, dessen Eintritt die vorhersehbare Folge einer Gefahr ist, welche in Verbindung mit dem pflichtrelevanten Verhalten eines Subjekts steht.

A. Sekundärzurechnung als Plus-Modell

95

A. Sekundärzurechnung als Plus-Modell 1. Das Verhältnis von Tun und Unterlassen Bei der Beantwortung der Frage, wie sich Begehungs- und Unterlassungstaten zueinander verhalten, lassen sich mehrere Grundpositionen ausmachen. Den Streitstand bringt Stree folgendermaßen auf den Punkt: „Fraglich ist, ob Handeln und Unterlassen als zwei verschiedene Formen menschlichen Verhaltens nebeneinander stehen oder derart zueinander in Beziehung gesetzt werden können, daß die Unterlassung nur als Sonderform der Handlung oder aber beide als Unterformen eines übergeordneten Begriffes zu verstehen sind. Alle Bemühungen um eine solche Koordinierung müssen als gescheitert angesehen werden. Handlung und Unterlassung verhalten sich strukturell wie A und Non-A. Es lassen sich nicht mehr Gemeinsamkeiten zwischen ihnen feststellen, als daß beides Formen menschlichen Verhaltens gegenüber der Umwelt sind; eine solche Aussage hat aber kein sachliches Gewicht. Diese Erkenntnis bestimmt die gesamte Dogmatik der Unterlassensdelikte. Eine schematische Übertragung der für Begehungsdelikte geschaffenen strafrechtlichen Regeln auf Unterlassungsdelikte ist unmöglich, vielmehr kommt nur eine sinngemäße Übertragung in Frage. Es ist insbesondere nicht möglich, aus der strukturellen Verschiedenheit von Handlung und Unterlassung ein sogenanntes Umkehrprinzip dergestalt abzuleiten, daß alle dogmatischen Fragestellungen sich bei der Unterlassung umkehren, grundsätzlich aber die Regeln des AT für Begehungsdelikte anwendbar bleiben.“1 Als Urvater der von Stree vertretenen Auffassung, die sich als dualistisch bezeichnen lässt, wird Radbruch angeführt: „So aber lassen sich, so wahr man nicht Position und Negation, a und non-a unter einen Oberbegriff bringen kann, auch Handlung und Unterlassung nicht unter einen solchen zusammenbiegen, er nenne sich nun Handlung im weiteren Sinne, menschliches Verhalten oder, wie immer sonst!“2 Radbruch, dessen Habilitationsschrift hier zitiert wird, hat es sich keinesfalls einfach gemacht. So spricht er an einer vorhergehenden Stelle seiner Monographie von „interessanten Unregelmäßigkeiten“: „Während nämlich das versuchte und das vollendete Verbrechen ( . . . ) und Teilnahme und Täterschaft ( . . . ) ganz richtig ihren Platz unter den Erscheinungsformen des Verbrechens erhalten, erscheinen Tun und Unterlassen, Vorsatz und Fahrlässigkeit, die doch zweifellos auch verschiedene Arten des Verbrechens begründen, unter seinen Merkmalen als Merkmale, von denen der Verbrechensbegriff das eine oder das andere haben kann, als alternative Merkmale. Alternative Merkmale kann es aber logisch nicht geben, derselbe Begriff kann nicht einmal dieses, einmal jenes Merkmal haben – es sei denn, daß diese Merkmale nun Arten eines und desselben Merkmals sind ( . . . ).“3 1 2 3

Sch.-Sch.-Stree, Vorbem. §§ 13 ff., Rn 138 (Hervorhebungen im Original). Radbruch, Handlungsbegriff, S. 140. Radbruch, Handlungsbegriff, S. 69 f.

96

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

Radbruch war also durchaus auf der Suche nach einem gemeinsamen Oberbegriff, als dessen Ausprägungen sich Vorsatz und Fahrlässigkeit bzw. Tun und Unterlassen darstellen. Während für Radbruch das Problem hinsichtlich des Verhältnisses von Vorsatz und Fahrlässigkeit durch den gemeinsamen Oberbegriff der „Schuld“ behoben werden konnte4, resignierte er hinsichtlich des Verhältnisses von Tun und Unterlassen. Dass er selbst mit der damit verbundenen „Verdoppelung“ des Strafrechtssystems nicht sehr glücklich war, kann man vermuten, wenn er schreibt: „Das System ist von oben bis unten in zwei Teile zerrissen, die nur der formelle Begriff des Verbrechens, als des Tatbestandes, an welchen die Rechtsordnung die Strafe als Rechtsfolge knüpft, noch miteinander verbindet.“5 Stree nennt in seinen oben zitierten Ausführungen auch mögliche Gegenpositionen zu dem von ihm favorisierten dualistischen Konzept im Sinne Radbruchs. Eine davon vertritt Herzberg.6 Nach ihm steckt in jeder Begehungstat auch eine Unterlassungstat. Dementsprechend lasse sich jede Begehung im Grunde als ein Unterfall einer Unterlassung ansehen. Eine strafrechtliche Handlung wird bei Herzberg aus diesen Überlegungen heraus negativ definiert, nämlich als „vermeidbares Nichtvermeiden in Garantenstellung“.7 Der Ansatz von Herzberg hat in der strafrechtlichen Literatur wenig Zuspruch gefunden.8 Sein Anliegen ist dennoch nicht ganz von der Hand zu weisen. Zuzugeben ist Herzberg zunächst einmal, dass der auf Radbruch zurückgehende dualistische Erklärungsansatz nichts anderes als eine verfrühte Kapitulation vor der Aufgabe darstellt, für die Begriffe Tun und Unterlassen ein schlüssiges und einheitliches dogmatisches Konzept zu finden. Zutreffend sind die Überlegungen Herzbergs auch insoweit, als er sich gegen die herkömmliche Sichtweise wendet, wonach eine Straftat in erster Linie über das aktive Tun definiert wird, und dann in einem zweiten Schritt nach Mitteln und Wegen gesucht wird, wie sich die Strafbarkeit von Unterlassungstätern begründen lässt. Der Fehler Herzbergs liegt jedoch darin, dass er die gegensätzlichen Inhalte von Handlungs- und Unterlassenspflichten vernachlässigt. Während nämlich eine Handlungspflicht darauf abzielt, dass das Subjekt von seinen körperlichen Fähigkeiten in einer ganz bestimmten Art und Weise Gebrauch machen soll, zielt eine Unterlassenspflicht gerade darauf ab, dass Radbruch, Handlungsbegriff, S. 116. Radbruch, Handlungsbegriff, S. 143. 6 Eine Zusammenfassung der Thesen Herzbergs findet sich in JuS 1996, S. 377 ff. Den „negativen Handlungsbegriff hat Herzberg zum ersten Mal in seiner Monographie „Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip“ von 1972 entwickelt (vgl. dort insbesondere S. 169 ff., 174 ff.). Im Kern hält Herzberg in jüngeren Veröffentlichungen an seinen ursprünglich aufgestellten Thesen fest, auch wenn er heute die Formel vom „negativen Handlungsbegriff“ für missglückt hält, vgl. Herzberg, GA 1996, S. 10, FN. 18. 7 Herzberg, Unterlassung, S. 177. 8 Vgl. etwa die ablehnenden Stellungnahmen von Joerden, Strukturen, S. 48 f., FN. 110; Gössel, ZStW 96 (1984), S. 327 ff.; Jakobs, AT, 6. Absch., Rn. 33; jeweils mit unterschiedlichen Begründungen. 4 5

A. Sekundärzurechnung als Plus-Modell

97

das betroffene Subjekt die Welt nicht verändert, d. h. dass seine körperlichen Möglichkeiten nicht in einer bestimmten Art und Weise zum Einsatz kommen. Die Vernachlässigung dieses fundamentalen Unterschiedes bei Herzberg führt zu fragwürdigen Hilfskonstruktionen (Handlung als „Unterlassung der Unterlassung“), welche die wesentlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Tun und Unterlassen eher verschlei ern, als sie zu erhellen. Einen weiteren Versuch, ein einheitliches Konzept für die Begriffe Handlung und Unterlassung zu finden, stellt das auf Armin Kaufmann zurückgehende Umkehrprinzip dar: „Die gleiche rechtliche Wirkung wie beim Begehungsdelikt tritt beim Unterlassungsdelikt ein, wenn mit Bezug auf die unterlassene Handlung die umgekehrte Struktur vorliegt wie bei der begangenen Handlung.“9 Oder, anders formuliert: „Tritt bei der unterlassenen Handlung die gleiche Erscheinungsform auf wie bei der begangenen Handlung, so zeitigt sie beim Unterlassungsdelikt die umgekehrte Wirkung.“10 Das Umkehrprinzip kommt dem hier vertretenen Konzept teilweise nahe.11 Das Verhältnis von Tun und Unterlassen ist jedoch komplexer, als dass man es alleine mit dem Schlagwort „Umkehrprinzip“ adäquat beschreiben könnte. Es sind nämlich die zwei verschiedenen ex-post-Urteile auseinander zu halten, die beide den Einsatz der körperlichen Fähigkeiten eines Subjekts zum Gegenstand haben12: Betrachtet man ein Geschehen unter dem Aspekt, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, d. h. beurteilt man die Inhalte der jeweiligen Pflichten, so kann ein Verhalten nur dann als pflichtwidriges aktives Tun zugerechnet werden kann, wenn die Nicht-Vornahme genau dieser Tätigkeit als ein pflichtgemäßes Unterlassen zugerechnet werden könnte. Umgekehrt kann die Nicht-Vornahme einer bestimmten Tätigkeit nur dann als pflichtwidriges Unterlassen zugerechnet werden, wenn die Vornahme genau dieser Tätigkeit als pflichtgemäßes aktives Tun zugerechnet werden könnte. Wenn es also beispielsweise eine Pflicht gäbe, wonach das Spazierengehen im Regen verboten ist, so verstößt jemand, der genau dies tut, durch sein aktives Tun gegen dieses Verbot. Bleibt jemand in seinem Wohnzimmer sitzen, so macht er pflichtgemäß von seinen körperlichen Fähigkeiten keinen Gebrauch, d. h. es liegt eine zurechenbare Pflichterfüllung durch Unterlassen vor. Gäbe es umge9 Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 88 (Hervorhebungen im Original). 10 Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 89 (Hervorhebungen im Original). 11 Zutreffend ist beispielsweise folgende Formulierung: „Nicht auf die ,Begehung der Unterlassung‘ kommt es an, sondern auf das Unterlassen, die gebotene Handlung zu begehen, trotz der Fähigkeit hierzu“ (Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 88, Hervorhebungen im Original). Die weiteren Folgerungen, die Armin Kaufmann an der zitierten Stelle aus dem Umkehrprinzip ableiten will, beruhen auf dem von ihm zugrunde gelegten finalen Handlungsbegriff und vertragen sich daher nur bedingt mit dem hier entwickelten Zurechnungssystem. 12 Vgl. dazu bereits in der Einleitung, S. 21 f.

7 Rudolph

98

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

kehrt eine Pflicht, wonach sich ein Subjekt bei Regen ins Freie zu begeben hat, so wäre das Verhalten eines Menschen, der genau dies tut, diesem als aktives Tun – und zwar als Pflichterfüllung – zurechenbar. Das Verbleiben im Wohnzimmersessel wäre dann ein pflichtwidriges Unterlassen.13 Unter dem inhaltlichen Aspekt, d. h. bei dem ex-post-Urteil darüber, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, stehen Tun und Unterlassen gewissermaßen „auf einer Stufe“. Ein anderes Bild ergibt sich, wenn man das Verhältnis von Tun und Unterlassen unter dem Gesichtspunkt der sekundären Zurechenbarkeit beschreibt. Auch das sekundäre Zurechnungsurteil bewegt sich zwar innerhalb desselben durch die Primärzurechnung vorgegebenen Rahmens. Während beim Urteil über die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens jedoch ausschließlich darauf geschaut wird, ob der Einsatz der körperlichen Fähigkeiten durch ein Subjekt dem Inhalt einer Pflicht widerspricht, ist das Urteil über die Sekundärzurechnung neutral. D.h. es spielt hier keine Rolle, ob der jeweilige Einsatz der körperlichen Möglichkeiten erwünscht oder unerwünscht ist. In Bezug auf die „Möglichkeiten“ eines Subjekts gibt das sekundäre Zurechnungsurteil lediglich die Antwort auf die Frage, ob das Subjekt überhaupt von seine körperlichen Fähigkeiten Gebrauch gemacht hat oder nicht. Zutreffend formuliert Joerden: „Unterlassungen sind ( . . . ) stets nicht ausgeschöpfte Möglichkeiten auf dem Wege in eine (ex post gesehen) kontrafaktische Welt. Demgegenüber sind Handlungen ausgeschöpfte Möglichkeiten auf dem Wege in die (ex post gesehen) reale Welt.“14 Im Rahmen der sekundären Zurechnung stehen Tun und Unterlassen folglich nicht gleichberechtigt nebeneinander. Vielmehr handelt es sich beim Tun gegenüber dem Unterlassen um ein „Mehr“ bzw. ein „Plus“. In Übereinstimmung mit Radbruch und entgegen der Auffassung von Herzberg schließen sich Tun und Unterlassen daher in dem Sinne gegenseitig aus, wie sich „Sein“ und „Nicht-Sein“ gegenseitig ausschließen.15 Entgegen der dualistischen 13 Von jemandem, der in seiner Wohnung an einen Lehnstuhl gefesselt ist, kann freilich nicht sinnvoll gesagt werden, er „unterlasse“ es, in den Regen hinauszugehen. Genauso wenig „handelt“ jemand, der unter dem Einsatz von zwingender Gewalt in den Regen hinausgetrieben wird. In beiden letztgenannten Fällen sind schon die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen der Primärzurechnung nicht erfüllt – es liegt überhaupt kein zurechenbares menschliches Verhalten vor. 14 Joerden, Strukturen, S. 49 (Hervorhebungen im Original). In dieser Formulierung klingt das Korrespondenzprinzip bereits an, ohne dass es ausdrücklich erwähnt wird. Denn indem auf eine „kontrafaktische“ Welt abgestellt wird, kommt zum Ausdruck, dass nicht jede beliebige Körperbewegung als eine strafrechtlich relevante Handlung angesehen werden kann, sondern dass bereits im Rahmen einer ex-ante-Betrachtung feststehen muss, welche potenziellen Körperbewegungen in Bezug auf eine bestimmte Verhaltensregel überhaupt von Interesse sind. 15 Nach der hier zugrunde gelegten Begrifflichkeit stehen Tun und Unterlassen stets zueinander im Verhältnis der Kontravalenz (vgl. dazu bereits oben, S. 20): Ein idealer Urteiler hält es grundsätzlich sowohl für möglich, dass ein Tun vorliegt, als auch, dass ein Unterlassen vorliegt. Es ist jedoch weder denkbar, dass beides zugleich vorliegt, noch dass keines von beidem vorliegt. Letzteres folgt daraus, dass beim Vollzug des jeweiligen ex-post-Urteils die Voraussetzungen der Primärzurechnung per Definition immer erfüllt sind.

A. Sekundärzurechnung als Plus-Modell

99

Auffassung stehen Tun und Unterlassen aber auch nicht mehr oder weniger beziehungslos nebeneinander. Vielmehr handelt es sich in beiden Fällen um Erscheinungsformen zurechenbaren menschlichen Verhaltens, welche sich – und das ist das Entscheidende – innerhalb des durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmens bewegen.

2. Das Verhältnis von Vorsatz und Fahrlässigkeit Das Begriffspaar Vorsatz / Fahrlässigkeit fügt sich nahtlos in die Systematik der sekundären Zurechnung ein. Auch beim Vorsatz hat sich nämlich etwas realisiert, und zwar die Möglichkeit des betreffenden Subjekts, seine kognitiven Fähigkeiten in einem bestimmten Sinne einzusetzen. Während die Fahrlässigkeit nach alledem durch die „Erkennbarkeit“ der maßgeblichen Umstände gekennzeichnet ist, lässt sich Vorsatz durch das „Erkannt-Haben“ derselben charakterisieren. Wie sich schon aus den Begriffen selbst ergibt, ist das „Erkannt-Haben“ immer nur aus einer ex-post-Perspektive zu bestimmen. Beim Urteil über den Vorsatz betrachtet ein idealer objektiver Beobachter das Subjekt unter dem Aspekt, ob es von den ihm zur Verfügung stehenden kognitiven Fähigkeiten Gebrauch gemacht hat. Beim Vorsatz handelt es sich dementsprechend um ein Plus gegenüber der Fahrlässigkeit. Man kann das Verhältnis von Fahrlässigkeit zum Vorsatz daher als „tatsächliches“ oder auch als „begriffslogisches Stufenverhältnis“ bezeichnen.16 Denn eine Pflichtverletzung, die als vorsätzlich zugerechnet werden kann, könnte – hätte der Täter die maßgeblichen Umstände nicht erkannt – als fahrlässig zugerechnet werden.17 Nur etwas, das erkennbar ist, kann auch erkannt werden.18 Dem hier vertretenen Ansatz steht Jakobs nahe, soweit er ausführt, Fahrlässigkeit sei „diejenige Form der Vermeidbarkeit, bei der aktuelle Kenntnis des zu Vermeidenden fehlt.“19 Deshalb sei „die Fahrlässigkeit mit ihren positiven Merkmalen gegenüber dem Vorsatz der generellere Begriff ( . . . ). Vorsatz wie Fahrlässigkeit sind Formen der Vermeidbarkeit; beide sind auch durch die Erkennbarkeit der Tat16 Vgl. dazu auch Otto, In dubio pro reo, S. 378; ferner die Nachweise bei Mylonopoulos, ZStW 99 (1987), S. 691, FN. 41. 17 Dies liegt daran, dass dann, wenn das sekundäre Urteil über den Gebrauch der kognitiven Fähigkeiten gefällt wird, feststeht, dass die Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt sind, d. h. insbesondere auch ein Erkennen-Müssen bejaht wurde. Vgl. dazu bereit oben, S. 17 ff. sowie S. 72 ff. 18 A.A. Mylonopoulos, ZStW 99 (1987), S. 693, der davon ausgeht, dass auch dann von „Vorsatz“ die Rede sein kann, wenn Wissen, welches „normalerweise nicht erlangbar gewesen ist“ durch Zufall erlangt wurde. Nach dem hier zugrundeliegenden Konzept stellt sich in einem solchen Fall die Frage nach dem Vorsatz erst gar nicht (vgl. dazu schon oben, S. 67 f.). Gegen Mylonopoulos auch Jakobs, AT, 9. Absch., Rn. 4, FN. 6. 19 Jakobs, AT, 9. Absch., Rn. 4 (Hervorhebungen im Original).

7*

100

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

bestandsverwirklichung bestimmt; beim Vorsatz ist die Erkennbarkeit zur Kenntnis entfaltet, bei der Fahrlässigkeit nicht.“20 Ein anderer Ansatz, der dem hier vertretenen Konzept ebenfalls sehr nahe kommt, lässt sich als Minus-Modell bezeichnen. Danach ist Vorsatz gekennzeichnet durch die „Kenntnis“, Fahrlässigkeit durch das „Erkennen-Können“.21 Der wesentliche Unterschied des Minus-Modells gegenüber dem hier vertretenen PlusModell besteht darin, dass nach dem „Minus-Modell“ die Fahrlässigkeit als eine Ausnahmeerscheinung betrachtet wird, während für die ordentliche Zurechenbarkeit einer Pflichtverletzung Vorsatz gefordert wird. Auf die Gemeinsamkeiten und Unterschiede des hier entwickelten Systems zu einem Zurechnungskonzept, welches auf einem finalen Handlungsbegriff aufbaut, wurde bereits eingegangen.22 Die Divergenzen zwischen Plus- und Minus-Modell sind im vorliegenden Zusammenhang indes nur von untergeordneter Bedeutung. Die eigentliche Gegenposition zu dem Plus- bzw. dem Minus-Modell wird von der wohl herrschenden Meinung vertreten, soweit in Bezug auf Vorsatz und Fahrlässigkeit von einem Aliud-Verhältnis ausgegangen wird.23 Das Aliud-Modell betrachtet die Fahrlässigkeit als ein gegenüber dem Vorsatz eigenständigen Vorwurf; als „etwas grundsätzlich anderes“24. Die Situation ist derjenigen vergleichbar, wie sie schon beim Verhältnis von Tun und Unterlassen beschrieben wurde: Das System ist in zwei Teile zerrissen; Vorsatz und Fahrlässigkeit werden als voneinander unabhängige Deliktskategorien angesehen, die mehr oder weniger beziehungslos nebeneinander stehen. Ein solches dualistisches Konzept ist im Zusammenhang mit Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht weniger unbefriedigend, als es dies auch im Verhältnis von Tun zum Unterlassen ist. Denn zum einen führt es zu einer Zersplitterung der Fahrlässigkeitsdogmatik, bei welcher beispielsweise die wesentlichen Grundgedanken, die der Erfolgszurechnung zugrunde liegen, aus den Augen verloren gehen. Zum anderen lässt sich das Aliud-Modell in denjenigen Fällen nicht konsequent durchhalten, in denen zwar die Voraussetzungen für eine Fahrlässigkeitstat bejaht werden können, Vorsatz hingegen nicht nachgewiesen werden kann. Eigentlich dürfte nach dem Aliud-Modell in derartigen Fällen überhaupt nicht bestraft werden. InsJakobs, AT, 9. Absch., Rn. 4 (Hervorhebungen im Original). In diesem Sinne schon RGSt. 41, S. 389 ff. (S. 391); vgl. auch Seebaß, JRE 1994, S. 392 f.; Hruschka, Strafrecht, S. 188 f.; Herzberg, JuS 1996, S. 381; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 229. Gegen das „Aliud-Modell“ s. a. Hall, Fahrlässigkeit im Vorsatz, insbes. S. 11. Zur Bedeutung des Erkennen-Müssens, welches häufig als zusätzliche Voraussetzung der Fahrlässigkeit gefordert wird, vgl. bereits oben, S. 72 ff. 22 Vgl. insbesondere oben, S. 84 ff. 23 Vgl. etwa BGHSt. 4, S. 340 ff.; Jescheck / Weigend, AT, S. 563; Mylonopoulos, ZStW 99 (1987), S. 685 ff.; Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 10, Rn. 15; Roxin, AT, § 24, Rn. 72. Weitere Nachweise bei Sch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 3; vgl. auch bei Quentin, JuS 1994, L 59 sowie bei Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 216. 24 BGHSt. 4, S. 340 ff. (S. 341). 20 21

A. Sekundärzurechnung als Plus-Modell

101

besondere die Voraussetzungen der Wahlfeststellung sind – mangels „psychologischer und rechtsethischer Vergleichbarkeit“ von Vorsatz und Fahrlässigkeit – nicht erfüllt.25 Die Annahme eines sogenannten „normativen Stufenverhältnisses“, mit dessen Hilfe innerhalb der h.M. in Zweifelsfällen dennoch die Strafbarkeit wegen einer Fahrlässigkeitstat (als sogenannten „Auffangtatbestand“26) begründet werden soll27, ist daher nichts anderes als ein wenig konsequentes Zugeständnis an das hier vertretene Plus- bzw. an das Minus-Modell.

3. Das Verhältnis von Vollendung und Versuch Die Unterscheidung von primärer und sekundärer Zurechnung im Bereich der Erfolgszurechnung wirft ein neues Licht auf die alte Streitfrage, ob das sogenannte Handlungsunrecht oder das Erfolgsunrecht den Ausgangspunkt des strafrechtlichen Denkens darstellen sollte.28 Die hier gefundene Lösung entscheidet diese Frage zugunsten des Handlungsunrechts. Sie nähert sich damit einer sogenannten personalen Unrechtslehre an, wie sie von Welzel folgendermaßen beschrieben wurde: „Nicht die von der Täterperson inhaltlich abgelöste Erfolgsverursachung (Rechtsgüterverletzung) erschöpft das Unrecht, sondern rechtswidrig ist die Handlung nur als Werk eines bestimmten Täters: Welche Zielsetzung er der objektiven Tat zwecktätig gegeben, aus welcher Einstellung heraus er sie begangen hat, welche Pflichten ihm dabei oblagen, all das bestimmt maßgeblich das Unrecht der Tat neben der etwaigen Rechtsgüterverletzung. Rechtswidrigkeit ist immer die Mißbilligung einer auf einen bestimmten Täter bezogenen Tat. Unrecht ist täterbezogenes ,personales‘ Handlungsunrecht.“29 Die entscheidende Gemeinsamkeit des hier entwickelten Systems von primärer und sekundärer Zurechnung mit der personalen Unrechtslehre im Sinne Welzels besteht darin, dass der Erfolgseintritt als eine Art Qualifizierung eines im Grundsatz von der Pflichtverletzung – und damit vom Täter – her zu bestimmenden Unrechts verstanden wird. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass nur zukünftige menschliche Verhaltensweisen durch strafrechtliche Ge- oder Verbote geBGHSt. 17, S. 210 ff. (S. 212), anders noch BGHSt. 4, S. 340 ff. Dazu, dass schon der Begriff „Auffangtatbestand“ unglücklich gewählt ist, da er historisch gesehen eng mit der „Verdachtsstrafe“ verknüpft ist, vgl. Otto, In dubio pro reo, S. 379. 27 Vgl. BGHSt. 17, S. 210 ff.; s. a. Sch.-Sch.-Eser, § 1, Rn. 91 sowie Mylonopoulos, S. 700 ff., jeweils m. w. N. Konsequent allerdings Jescheck / Weigend, AT, S. 563, die darauf hinweisen, dass die Fahrlässigkeitstatbestände nicht als „Auffangtatbestände“ bei unklarer Beweislage verwendet werden dürfen, sondern in ihren Voraussetzungen eindeutig festgestellt werden müssen, wenn eine Verurteilung erfolgen soll. 28 Vgl. dazu Roxin, AT, § 10, Rn. 88 ff., mit umfangreichen Nachweisen. Eine ausführliche Darstellung des Streitstandes findet sich auch bei Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 155 ff. 29 Welzel, Strafrecht, S. 62 (Hervorhebungen im Original). 25 26

102

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

steuert werden können. Erfolge als solche lassen sich nicht verbieten. Dennoch besteht ein wichtiger Unterschied des hier vertretenen Konzepts zu dem Welzelschen Verständnis des personalen Unrechts. Denn indem bei Welzel das Handlungsunrecht über die Handlung definiert wird, und diese wiederum über die Finalität, kommt dem Vorsatz eine konstitutive Bedeutung zu. Demgegenüber wird hier im Rahmen der primären Zurechnung die Pflicht als Dreh- und Angelpunkt einer jeden Straftat betrachtet. Da es für die Aufstellung einer Pflicht genügt, wenn dem Subjekt die maßgeblichen Umstände erkennbar sind, stellt sich Vorsatz gegenüber der Fahrlässigkeit lediglich als eine Qualifizierung eines ex-post festgestellten pflichtrelevanten Verhaltens dar. Für den Vorsatz gilt somit dasselbe wie für den Eintritt eines Erfolges: Er ist nicht konstitutiv für das Unrecht einer Pflichtverletzung, erhöht dieses jedoch, sofern er vorliegt. Nicht gefolgt werden kann dem Ansatz einer „extremen“ personalen Unrechtslehre, wie sie namentlich von Zielinski entwickelt wurde.30 Nach Zielinski ist der Erfolgsunwert irrelevant für das Unrecht, alleine entscheidend sei, ob der Akt zur vollen Ausführung gelangt ist oder nicht. Die „qualitative Scheidelinie“ verlaufe daher auf der Unrechtsebene nicht zwischen versuchtem und vollendetem Verbrechen, sondern zwischen beendetem und unbeendetem Versuch.31 Die völlige Verbannung der tatsächlichen Rechtsgutsverletzung aus dem Bereich des Unrechts durch Zielinski führt dazu, dass der Erfolgseintritt für die Bestrafung wegen eines vollendeten Delikts letztlich nur noch die Stellung einer „objektiven Bedingung der Strafbarkeit“ hat.32 Eine solche Unrechtskonzeption widerspricht jedoch dem intuitiven Rechtsempfinden. Sie lässt sich insbesondere auch nicht damit begründen, dass der Eintritt eines Erfolges letztlich immer nur vom Zufall abhänge.33 Denn es ist gerade der Sinn und Zweck einer Zurechnungslehre, diejenigen Rechtsgutsverletzungen, die sich als „Zufall“ bezeichnen lassen, von denen abzugrenzen, die sekundär zurechenbar sind, und somit in einem „inneren Zusammenhang“ mit dem pflichtrelevanten Verhalten eines Subjekts stehen.34 Zwingende Gründe, die gegen die Unrechtskonzeption Zielinskis sprechen, dürften sich freilich kaum finden lassen, genauso wenig, wie sich etwa zwingende Gründe dafür finden lassen, dass neben die imputatio facti und die applicatio legis ad factum noch die imputatio iuris tritt35. Die Differenzierung zwischen den verschiedenen Stufen der Zurechnung sowie die Unterscheidung von primärer und sekundärer Zurechnung ermöglichen jedoch die Entwicklung eines leistungsfähigen Strafrechtssystems, wie wir es heute im Wesentlichen bereits verwirklicht haben. 30 31 32 33 34 35

Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, insbes. S. 128 ff. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 144. So die Interpretation von Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 157. So aber Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, insbes. S. 142. In diesem Sinne auch Roxin, AT, § 10, Rn. 98. Vgl. oben, S. 35 f.

B. Tun und Unterlassen

103

B. Tun und Unterlassen 1. Zustandsänderung a) Tatsachen und Wertungen Mit der Klärung des theoretischen Verhältnisses von Tun und Unterlassen ist ein erster wichtiger Schritt getan, die schwierigen und vieldiskutierten Abgrenzungsprobleme, die sich in diesem Bereich auftun, in den Griff zu bekommen. Da Tun und Unterlassen sich zueinander verhalten wie „Sein“ und „Nicht-Sein“, muss sich die Abgrenzung an den realen Gegebenheiten orientieren: Ein aktives Tun zeichnet sich dadurch aus, dass ein Subjekt einen gefährlichen Zustand unter Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten geschaffen hat. Beim Unterlassen ist es gerade nicht der Fall, dass ein Subjekt auf einen gefährlichen Zustand eingewirkt hat, dies aber hätte tun können. Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen lässt sich somit allgemein mit dem Begriff Zustandsänderung umschreiben.36 Das Abgrenzungskriterium der Zustandsänderung lässt sich als ontologisch37 bezeichnen. Denn es kommt dabei darauf an, ob ein Subjekt durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten reale Veränderungen der Außenwelt bewirkt hat. Die Schwierigkeiten sind damit jedoch noch nicht behoben. Sie fangen vielmehr erst an, und zwar mit der Frage: Durch welches Verhalten wurde welcher Zustand verändert? Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob ein bestimmter Zustand der Außenwelt aus einer ex-ante-Perspektive als gefährlich beurteilt wird. Ist dies der Fall, noch bevor ein Subjekt auf den betreffenden Zustand eingewirkt hat, so lässt sich nicht davon sprechen, dass das Subjekt diese Gefahr durch den Einsatz seiner körperlichen Möglichkeiten geschaffen hat. Hat ein Subjekt hingegen einen Zustand, der ex-ante gesehen noch nicht als gefährlich beurteilt wurde, in einer Weise verändert, dass daraufhin eine Gefahrenlage vorliegt, so lässt sich ein aktives Tun zurechnen. Da das ex-ante-Urteil über das Vorliegen einer Gefahr im Rahmen der Primärzurechnung getroffen wird, handelt es sich niemals um ein Urteil über bloße „Fakten“. Vielmehr werden die relevanten Tatsachen einer Wertung unterzogen. Die entsprechende Wertung tritt allerdings nicht an die Stelle der Betrachtung des realen Geschehens. Vielmehr setzt eine wertende Grenzziehung gerade die genaue Analyse des tatsächlichen Geschehens voraus.38 Das sekundäre Zurechnungsurteil 36 Vgl. zu der Unterscheidung von Tun als „aktivem Verändern“ und Unterlassen als „passives Geschehenlassen“ auch Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 109, mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 37 Zur Unterscheidung zwischen „ontologischen“ und „normativen“ Kriterien, die bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen eine Rolle spielen, vgl. Sieber, JZ 1983, S. 432 ff. sowie Schneider, Abbruch lebenserhaltender Behandlung, S. 53 ff., jeweils m. w. N. 38 Die in der Rechtsprechung gebräuchliche Formel vom „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit “ (ausführlich dazu Stoffers, Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, insbes. S. 3 ff.) wird

104

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

über das Vorliegen eines aktiven Tuns oder eines Unterlassens bewegt sich innerhalb des durch die Primärzurechnung abgesteckten Rahmens. Es ist somit abhängig von den dort vorgenommenen Wertungen. Folglich kann auch ein aktives Tun vom Unterlassen nicht durch eine Beschreibung „nackter Tatsachen“ abgegrenzt werden. Vielmehr müssen die Wertungen der Primärzurechnung bei der Sekundärzurechnung konsequent umgesetzt werden.39 Engisch sieht das wesentliche Merkmal eines positiven Tuns im „Energieeinsatz in einer bestimmten Richtung, speziell der Vornahme einer bestimmt gearteten Körperbewegung“. Unterlassen bezeichnet er als „das Etwas-nicht-Tun, das Nichteinsetzen von Energie in einer bestimmten Richtung, insbesondere als Nichtvornahme einer bestimmt gearteten Körperbewegung“.40 Bei diesem sogenannten Energiekriterium werden die maßgeblichen Gesichtspunkte nur angedeutet. Eine Mutter, die ihr Kind verhungern lässt, setzt in jeder Sekunde in irgendeiner Weise „Energie“ in eine bestimmte Richtung ein. Dasselbe gilt für einen Vater, der beispielsweise zusieht, wie sein Kind ertrinkt, und sich dabei eine Zigarette anzündet. Beide „tun“ etwas, aber eben nicht das, was von ihnen verlangt wird. Der Grund, weshalb wir in diesen Fällen kein aktives Tun zurechnen, liegt darin, dass die beschriebenen Verhaltensweisen außerhalb des von der Primärzurechnung vorgegebenen Rahmens liegen. Erst durch die dort festgelegte konkrete Pflicht wird die „bestimmte Richtung“ vorgegeben, die Engisch – wie jedem vernünftigen Menschen – vorschwebt, die er aber nicht näher ergründet. Wegen des Vorrangs der ex-ante-Betrachtung greift auch das bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen häufig ins Spiel gebrachte Kausalitätskriterium41 zu kurz. Richtig ist zwar, dass für die Annahme eines aktiven Tuns nach einem realen Zusammenhang zwischen einem Verhalten und der Veränderung eines äußeren Zustandes gefragt werden muss. Das entsprechende – aus der ex-post-Perspektive zu treffende – Urteil lässt sich aber sinnvoll erst fällen, wenn schon durch eine ex-ante-Betrachtung der Rahmen vorgegeben wurde, innerhalb dessen uns bestimmte äußere Zustände bzw. Verhaltensweisen überhaupt interessieren. Im Übridiesen Anforderungen nicht gerecht. Denn sie liefert keinen stringenten Maßstab, der in allen Fällen einheitlich angelegt werden kann. Vielmehr dient die bewusst unbestimmte Formulierung dazu, dem subjektiven Rechtsempfinden des Richters im Einzelfall einen möglichst großen Spielraum zu lassen. 39 Schneider, Abbruch lebenserhaltender Behandlung, S. 140 ff., spricht im Zusammenhang mit der Kombination von ontologischen und normativen Gesichtspunkten von einer „Zwei-Stufen-Prüfung“. Dahinter steht die Vorstellung, dass zunächst die „reinen Tatsachen“ betrachtet, und diese dann einer Wertung unterzogen werden. Richtigerweise sind die Wertungen jedoch schon bei der Auswahl der relevanten Tatsachen zu berücksichtigen; vgl. dazu oben, S. 38 ff. 40 Engisch, Kausalität, S. 29. 41 Vgl. dazu die Nachweise bei Stoffers, Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, S. 85 ff.; sowie bei Schneider, Abbruch lebenserhaltender Behandlung, S. 59 ff. Stoffers, S. 85, führt das Kausalitätskriterium auf Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 57 ff., zurück.

B. Tun und Unterlassen

105

gen liegt die relevante Veränderung der Außenwelt nicht in der Herbeiführung eines bestimmten tatbestandlichen Erfolges, sondern in der Herbeiführung einer Gefahrenlage.42 Das Kausalitätskriterium führt daher nur zufällig in den meisten Fällen zu den intuitiv als richtig erkannten Ergebnissen. Eine tragfähige Grundlage für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen liefert es nicht.

b) Problematische Fälle Hält man sich bei der Sekundärzurechnung streng an das Korrespondenzprinzip, d. h. werden die ex-ante festgelegten Wertungen bei der ex-post-Betrachtung konsequent umgesetzt, so lassen sich die Fälle, bei denen die Abgrenzung von Tun und Unterlassen auf den ersten Blick problematisch ist, überraschend eindeutig in den Griff bekommen. Dies sei hier exemplarisch an folgenden Schulfällen verdeutlicht:43 1. A hatte für seine Pinselfabrik chinesische Ziegenhaare bezogen und diese ohne vorherige Desinfektion in seiner Fabrik zu Pinseln verarbeiten lassen. Vier der Arbeiterinnen infizierten sich mit Milzbrandbazillen und starben.44 2. Schwimmer S und Nichtschwimmer N sitzen in einem leckgeschlagenen Boot, das maximal noch eine der beiden Personen trägt. S bleibt im Boot sitzen, das Boot geht unter, N ertrinkt.45

Im Fall 1, dem berühmten Ziegenhaar-Fall des Reichsgerichts, stellt sich die Frage, ob A wegen eines aktiven Tuns bestraft werden kann, oder ob nicht der Anknüpfungspunkt des strafrechtlichen Vorwurfs das Unterlassen der Desinfektion sein muss. Das Betreiben einer Fabrik stellt ein erlaubtes Risiko dar. A hatte den Bereich des erlaubten Risikos jedoch überschritten, weil er es unterlassen hat, die für ihn gültigen Arbeitsschutzbestimmungen einzuhalten. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um formalisierte Sorgfaltsanforderungen. Es wurde gezeigt, dass derartige Sorgfaltsanforderungen den Umfang einer Pflicht allenfalls mittelbar konkretisieren.46 Die Pflichtverletzung des A liegt daher nicht darin, dass er die Sorgfaltsanforderungen nicht eingehalten hat, sondern darin, dass er den Bereich des erlaubten Risikos überschritten hat. Dies wiederum bedeutet nichts anderes, als dass A durch sein aktives Verhalten eine Gefahr für die Arbeiterinnen geschaffen hat. Mit dem Kriterium der Zustandsänderung fällt die Lösung des Ziegenhaar-Falles daher eindeutig aus: A hatte durch den Import der Ziegenhaare und deren EinVgl. dazu im nächsten Abschnitt, S. 107 ff. Die Existenz der jeweiligen Normen, aus denen sich die bei der Erörterung der Fälle angenommenen Pflichten ableiten lassen, sei vorausgesetzt. 44 RGSt. 63, S. 211 ff. 45 Vgl. Sieber, JZ 1983, S. 434, der von „Kausalität der Existenz“ spricht. Den Fall behandelt auch Joerden, Strukturen, S. 49, FN. 110, der ihn allerdings prinzipiell für unlösbar hält. 46 Vgl. oben, S. 61 ff. 42 43

106

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

satz in der Fabrik einen gefährlichen Zustand für die Arbeiterinnen herbeigeführt. Ausgangspunkt für die weitere strafrechtliche Würdigung des Falles47 muss daher ein aktives Tun sein. Aus den genannten Gründen wird auch ein Autofahrer, der einen Menschen mit überhöhter Geschwindigkeit zu Tode fährt, nicht wegen der Unterlassung der erforderlichen Sorgfalt bestraft48, sondern wegen eines aktiven pflichtwidrigen Verhaltens. Es wird dem Täter nicht vorgeworfen, dass er etwas unterlassen hat, sondern es wird ihm vorgeworfen, dass er eine Tätigkeit vorgenommen hat, die nicht mehr zum Bereich des erlaubten Risikos gehört49. Jakobs bringt es auf den Punkt: „Im Begehungsbereich ist nicht etwa sorgfältiger Umgang mit Streichhölzern geboten, sondern sorgloser Umgang verboten ( . . . )“50. Anders verhält es sich bei Fall 2: Hier lässt sich die Situation, in der sich die beiden Bootsinsassen befinden, schon von Anfang an als gefährlich bezeichnen. Denn bei ungehindertem Verlauf der Dinge ist ex-ante mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass es zu einer Rechtsgutsverletzung kommt. Es bestünde allerdings die Möglichkeit einer Rettung des N, nämlich dann, wenn sich S aus dem Boot begibt. Durch dieses pflichtgemäße aktive Verhalten würde der Zustand der Gefahr beseitigt, d. h. es wäre bei ungehindertem Verlauf der Dinge nicht mehr zu erwarten, dass N ertrinkt. Vor einer solchen Möglichkeit der Gefahrenbeseitigung hat S aber gerade nicht Gebrauch gemacht. Aus diesem Grunde kann der Anknüpfungspunkt für einen strafrechtlichen Vorwurf nur in einem Unterlassen liegen. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn N sich zunächst alleine in dem Boot befunden hätte und S erst später hinzustieg. Dann wäre durch das aktive körperliche Verhalten von S eine Gefahr für N geschaffen worden, welche zuvor noch nicht bestanden hatte. Denn solange N sich alleine in dem Boot befunden hat, war er in Sicherheit. Die Gefahr kam erst mit dem Einsteigen des S auf, welches ihm als aktives Tun sekundär zuzurechnen ist.51 47 Die Problemkreise des rechtmäßigen Alternativverhaltens sowie einer eventuellen Selbstgefährdung der Arbeiterinnen seien an dieser Stelle ausgeklammert. Vgl. zu diesen Themenbereichen unten, S. 137 ff. bzw. S. 126 ff. 48 In diesem Sinne allerdings Röhl, JA 1999, S. 895 ff., der in jeder Fahrlässigkeit einen Fall des Unterlassens sieht. Vgl. dazu auch Hall, Fahrlässigkeit im Vorsatz, S. 21 ff. Gegen eine Umdeutung des fahrlässigen Begehungsdelikts in ein Unterlassensdelikt Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 212, mit umfangreichen Nachweisen. 49 So auch Roxin, AT, § 24, Rn. 12. 50 Jakobs, AT, 9. Absch., Rn. 6. Freilich existiert auch ein Gebot, beim Hantieren mit Streichhölzern gewisse Sorgfaltsanforderungen einzuhalten. Bei diesem Gebot handelt es sich jedoch um eine (sekundäre) Obliegenheit, nicht um eine (primäre) Pflicht. 51 Bei der Abwandlung ist besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob es für S in der beschriebenen Situation auch individuell erkennbar war, dass er durch sein Verhalten eine Gefahr schafft. Sollte dies nicht der Fall sein, so scheidet das aktive Tun als Anknüpfungspunkt eines Pflichtverstoßes aus. Denn dann wären schon die Voraussetzungen der Primärzurechnung nicht erfüllt. Falls S nicht erkennen konnte, dass er durch sein Verhalten einen gefährlichen Zustand herbeiführt, steht allerdings nichts im Wege, ihn wegen des anschließenden

B. Tun und Unterlassen

107

2. Der Abbruch rettender Kausalverläufe Im folgenden Abschnitt wird gezeigt werden, dass sich mit dem Kriterium der Zustandsänderung auch die Fälle des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs erklären lassen. a) Das Kausalitätsproblem O ist am Ertrinken. Retter R eilt herbei, um O aus seiner Notlage zu befreien. T hält R fest, O ertrinkt.

Nach der gängigen Strafrechtsdogmatik, wonach im Bereich der Begehungsdelikte ein tatbestandlicher Erfolg nur dann zugerechnet werden kann, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen der Handlung eines Subjekts und dem tatbestandlichen Erfolg bejaht werden kann, stellt sich hier ein Problem: Eine reale Bedingung für den Tod des O, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der tatbestandliche Erfolg entfiele, hat T nicht gesetzt. Denn das, was sich am Seeufer so alles abspielt (insbesondere des Festhalten des R durch T) ist keine Ursache für das Ertrinken. Weder R noch T haben in einem realen Sinn auf den Tod des O eingewirkt.52 Angesichts dieser Sachlage steht man vor folgendem Dilemma: Entweder man gibt das Dogma, wonach bei Erfolgsdelikten ein realer kausaler Zusammenhang zwischen einer Handlung und dem tatbestandlichen Erfolg erforderlich ist, auf. Dann lässt sich nicht mehr behaupten, bei der Kausalität zwischen Handlung und Erfolg handele es sich im Bereich der Begehungsdelikte um eine notwendige Bedingung der Erfolgszurechnung. Dies ist der Weg, der in dieser Arbeit beschritten wird. Oder man verzichtet in den Fällen des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs auf eine Bestrafung des Täters bzw. bestraft ihn allenfalls wegen eines Unterlassensdelikts. Soweit ersichtlich, ist niemand bereit, diese Konsequenz zu ziehen.53 Diskutiert wird freilich noch ein dritter Weg: In den Fällen des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs, welche nach Roxin die „heikelste“ Bewährungsprobe für die Äquivalenztheorie darstellen54, sollen bei der Anwendung der condicio-sineUnterlassens zur Verantwortung zu ziehen. Dieses Unterlassen kommt erst ab demjenigen Zeitpunkt als Anknüpfungspunkt eines strafrechtlichen Vorwurfs in Betracht, ab dem es für S erkennbar war, dass sein Verweilen im Boot für den N gefährlich wird. Denn erst ab diesem Zeitpunkt sind die Voraussetzungen der Primärzurechnung erfüllt. Ist dies der Fall, so lässt sich dann auch an eine Handlungspflicht denken, die darin besteht, dass S das Boot zu verlassen hat. 52 Dies sehen auch Joerden, Fallsysteme, S. 146 ff.; Unberath, JRE 1995, S. 456 (FN. 59); Seelmann, JuS 1987, L 34. Weitere Nachweise bei Sch.-Sch.-Lenckner, StGB, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 71. 53 Kritisch allerdings Walder, SchwZStr 93 (1977), S. 139: „Der Gesetzgeber müsste ( . . . ) diese strafwürdigen Fälle besonders unter Strafe stellen“. 54 Roxin, AT, § 11, Rn. 32 f.

108

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

qua-non-Formel ausnahmsweise hypothetische Entwicklungen hinzugedacht werden.55 Es wird also nicht mehr ausschließlich danach gefragt, ob es sich bei der Handlung des T um ein Ereignis handelt, welches nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der tatbestandliche Erfolg entfiele. Es wird vielmehr noch die zusätzliche Frage gestellt, ob O durch die Rettungshandlung des R gerettet worden wäre. Eine solche hypothetische Erwägung führt jedoch zu keiner brauchbaren Antwort auf die Frage nach einem Kausalzusammenhang. Denn die Formel der Äquivalenztheorie liefert – wenn überhaupt – nur dann eine brauchbare Beschreibung von Kausalität, wenn hypothetische Kausalverläufe gerade nicht hinzugedacht werden. Andernfalls werden eben keine realen Ursachenzusammenhänge beschrieben, sondern hypothetische – und hypothetische Ursachenzusammenhänge sind keine Ursachenzusammenhänge. 56 Roxin begründet die Ausnahme bei der Anwendung der condicio-sine-qua-nonFormel damit, dass der Kausalbegriff des Rechts sich mit „der gesetzmäßigen Aufeinanderfolge der Ereignisse“ zu begnügen habe.57 Die Verhinderung des rettenden Ereignisses sei ebenso gesetzmäßig bedingt, wie dieses den Erfolg nach allgemeinen Gesetzen abgewendet hätte. Mit diesen Feststellungen hat Roxin durchaus Recht. Es werden jedoch die falschen Konsequenzen gezogen. In Wirklichkeit verabschiedet sich Roxin mit seinen Worten nämlich von dem Dogma, wonach bei vollendeten Begehungsdelikten zwischen der Handlung und dem Erfolg ein realer Zusammenhang bestehen muss – was längst überfällig ist.

b) Lösung Im Folgenden wird gezeigt werden, dass sich die Zurechnung eines aktiven Tuns in den Fällen des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs zwanglos mit dem Korrespondenzprinzip in Einklang bringen lässt. Zur Lösung der Problematik ist zunächst einmal eine genaue Analyse der verschiedenen Entwicklungsstadien hilfreich, die in den einschlägigen Fallkonstellationen auseinander gehalten werden müssen. Besonders deutlich lassen sich diese veranschaulichen, wenn eigene Rettungsbemühungen abgebrochen werden58: Vgl. dazu Kühl, Strafrecht, § 4, Rn. 17 f.; Roxin, AT, § 11, Rn. 32 f.; jeweils m. w. N. Vgl. dazu Hruschka, Strafrecht, S. 429, FN. 34: „Ein realer Kausalzusammenhang und ein hypothetischer Kausalzusammenhang unterscheiden sich voneinander genauso wie ein realer Stuhl und ein hypothetischer Stuhl. Der Leser möge jedem, der behauptet, ein hypothetischer Kausalzusammenhang sei ein Kausalzusammenhang und also ein realer Kausalzusammenhang, einen hypothetischen Stuhl anbieten mit der Aufforderung, sich darauf zu setzen. Er kann dann getrost abwarten, was der andere sagt.“ 57 Roxin, AT, § 11, Rn. 33. 58 Eine Fallkonstellation, die in der Literatur irreführenderweise auch als „Rücktritt vom Gebotserfüllungsversuch“ bezeichnet wird. Vgl. dazu die umfangreichen Nachweise bei Win55 56

B. Tun und Unterlassen

109

F droht in einem See zu ertrinken. M eilt herbei und wirft ihr einen Rettungsring zu, der an einem Seil angebunden ist. Als M erkennt, dass es sich bei F um die ihm verhasste Klassenlehrerin handelt, zieht er – genau in dem Moment, als F nach dem Rettungsring greifen will – das Seil mit dem Ring zurück. F ertrinkt.

Zunächst einmal bestand hier eine Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut. F, die sich im See befand, drohte nämlich zu ertrinken. Die Situation veränderte sich, als sich der Rettungsring näherte. Die ur sprünglich bestehende Gefahrensituation wurde gewissermaßen überlagert. Von einem idealen ex-ante-Standpunkt aus war bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge nun nicht mehr zu erwarten, dass F ertrinken wird. Von nun an lässt sich von einer stabilisierten Rettungssituation sprechen. Darunter ist ein Zustand zu verstehen, bei dem eine ursprüngliche Gefahrenlage insoweit überlagert wird, dass sich das zu schützende Rechtsgut in Sicherheit befindet. D.h. aus einer idealen ex-ante-Perspektive ist eine Verletzung des geschützten Rechtsguts bei ungehindertem Verlauf der Dinge nicht mehr zu erwarten. Zieht M den Rettungsring nun aber zurück, so lebt die ursprüngliche Gefahr wieder auf. F, die sich kurzzeitig in Sicherheit befunden hatte, ist jetzt erneut in Gefahr. Denn es ist aus einer ex-ante-Perspektive wieder zu erwarten, dass F bei ungestörtem Verlauf der Dinge ertrinken wird. Der Abbruch eines rettenden Kausalverlaufs lässt sich nach alledem folgendermaßen schematisieren: Aktives Tun ! Beseitigung einer stabilisierten Rettungssituation ! Wiederaufleben einer Gefahr ! Rechtsgutsverletzung Bei genauerer Betrachtung sind die Fälle nicht wesentlich anders strukturiert, als jeder andere Fall, bei dem wir ein aktives Tun zurechnen59: Ein Zustand, der ex-ante gesehen zunächst als ungefährlich eingestuft wurde, wird nach dem Einsatz der körperlichen Fähigkeiten eines Subjekts als gefährlich beurteilt. Die Anforderungen, die das Korrespondenzprinzip an die Zurechenbarkeit eines aktiven Tuns bzw. eines Erfolges stellt, bleiben gewahrt. Die Voraussetzungen der Primärzurechnung sind erfüllt. Insbesondere lässt sich aus einer ex-ante-Perspektive sagen, dass das Subjekt aufgrund seiner körperlichen und kognitiven Fähigkeiten in der Lage war, eine Gefahr wieder aufleben zu lassen, und dass es diese Möglichkeit auch erkennen konnte. Aus der Norm „Niemand soll einen anderen Menschen töten“ lässt sich darüber hinaus auch eine konkrete (erfolgsbezogene Unterlassens)Pflicht des M ableiten, seine körperlichen Fähigkeiten nicht so einzusetzen, dass dadurch der Zustand der Außenwelt in relevanter Weise verändert wird. Durch ein korrespondierendes ex-post-Urteil lässt sich dann feststellen, dass das Subjekt von seinen körperlichen Fähigkeiten in genau der Weise Gebrauch gemacht hat, wie es ihm durch die Pflicht verboten war. Durch ein weiteres ter, Der Abbruch rettender Kausalität, S. 45 ff. Andere sehen in dieser Konstellation eine Variante des „Unterlassens durch Tun“; vgl. etwa Roxin, Begehung und Unterlassung, S. 381 f. 59 Vgl. dazu bereits oben, S. 16 f.

110

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

ex-post-Urteil lässt sich ebenfalls bejahen, dass sich in der eingetretenen Rechtsgutsverletzung genau diejenige Gefahr verwirklicht hat, die M durch sein aktives Tun hat wiederaufleben lassen. Die Schaffung einer Gefahr und das Wieder-Aufleben-Lassen einer solchen stellen jeweils Zustandsänderungen dar, die gleich zu behandeln sind. Ein Konflikt mit dem Analogieverbot (vgl. Art 103 II GG) entsteht nicht. Denn das Dogma, dass die Annahme eines vollendeten Delikts durch aktives Tun nur dann in Betracht kommt, wenn zwischen dem in Frage stehenden Verhalten und einem tatbestandlichen Erfolg ein realer kausaler Zusammenhang besteht, ist nirgendwo gesetzlich niedergelegt. Es besteht daher nach dem hier entwickelten Zurechnungskonzept weder ein Problem darin, ein aktives Tun zuzurechnen, noch darin, eine vollendete Tat anzunehmen. Der Abbruch fremder Rettungsbemühungen ist nicht anders zu behandeln als der Abbruch eigener Rettungsbemühungen. Denn auch in dem eingangs genannten Beispiel60, bei dem der Retter R von T festgehalten wurde, ließ sich zunächst aus einer idealen ex-ante-Perspektive sagen, dass O bei ungehindertem Verlauf der Dinge gerettet werden wird. Diese stabilisierte Rettungssituation wurde von R durch den Einsatz seiner körperlichen Kräfte beseitigt. Dies führte dazu, dass sich O ex-ante gesehen wieder in Gefahr befand. Hier liegt der wahre Grund dafür, dass sich das Verhalten von T als aktives Tun zurechnen lässt. Viele der Probleme, die heute bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen diskutiert werden, entpuppen sich bei genauerer Betrachtung als Fälle des Abbruchs rettender Kausalverläufe. Insbesondere die sogenannten Respirator-Fälle61 sind durch genau diejenige stabilisierte Rettungssituation gekennzeichnet, wie sie hier beschrieben wurde. Ein Patient, der dauerhaft an eine lebenserhaltende technische Apparatur angeschlossen wurde, befindet sich nicht mehr in Gefahr, sondern in Sicherheit – und zwar genau so lang, wie der stabile Zustand nicht verändert wird. Wird nun der Respirator abgeschaltet, so wird der lebenserhaltende Zustand verändert. Das Abschalten ist somit als aktives Tun zurechenbar.62 Vgl. oben, S. 107. Ausführlich dazu Stoffers, Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, S. 386 ff.; Schneider, S. 24 ff.; weitere Nachweise bei Sch.-Sch.-Stree, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 160. 62 Ähnlich ist der sogenannte Geiger-Fall gelagert, der auf die amerikanische Philosophin Judith Jarvis Thomson zurückgeht und vornehmlich im angelsächsischen Rechtskreis als Analogie zum Schwangerschaftsabbruch diskutiert wurde: Ein weltberühmter Geiger leidet an einer lebensbedrohlichen Nierenkrankheit. Mitglieder der Gesellschaft „Freunde der Musik“ haben alle Patientenunterlagen durchsucht und herausgefunden, dass alleine A die richtige Blutgruppe hat, um dem Geiger helfen zu können. Sie kidnappen A und verbinden ihn gewaltsam derart mit dem Geiger, dass A’s Nieren dazu benutzt werden können, Gift ebenso aus seinem wie aus dem Blut des Geigers herauszuziehen. A fungiert also als eine Art „lebendes Dialysegerät“. Koppelt sich A hier ab, so handelt es sich um ein aktives Tun. Denn der Geiger befand sich solange in Sicherheit, wie er an das Dialysegerät angeschlossen war. Dieser Zustand wurde von A verändert; danach befand sich der Geiger wieder in Lebensgefahr. Zu demselben Er60 61

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit

111

Der eigentliche Hintergrund des Streits um die Respirator-Fälle liegt darin, dass man sich in vielen der damit zusammenhängenden Fallgestaltungen im Wesentlichen darüber einig ist, dass kein oder nur ein sehr geringes Strafbedürfnis besteht. Denn dort, wo wegen des Selbstbestimmungsrechts der Patienten ein medikamentös-therapeutischer Behandlungsabbruch zulässig wäre, soll auch das Abschalten eines technischen Apparates zulässig sein.63 Wenn man nun aber – richtigerweise – in dem Verhalten des Arztes eine aktive Tötungshandlung sieht, so lässt sich dessen Straflosigkeit nach dem geltenden Recht nur sehr schwer begründen.64 An das „Unterlassen der Weiterbehandlung“ anzuknüpfen, eröffnet demgegenüber scheinbar einen flexibleren Spielraum. Einen solchen Spielraum zu vermeiden sollte aber das erste Ziel der Strafrechtswissenschaft sein – auch im Interesse der Ärzte, denen man vorher sagen können muss, was sie tun dürfen und was nicht.

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit 1. Wirklichkeit und Tätervorstellung Nach der aktuell gültigen Fassung des § 16 I S. 1 StGB handelt ein Täter dann nicht vorsätzlich, wenn er einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Hier werden zwei Anforderungen an den Vorsatz aufgestellt, die bei genauerer Betrachtung gar nicht erfüllbar sind:65 Im „gesetzlichen Tatbestand“ sind nur Sanktionsnormen niedergelegt, nicht aber Verhaltensregeln.66 In der Regel kennen nur ausgebildete Juristen die Umstände, die zum „gesetzlichen Tatbestand“ gehören. Gemeint sein kann daher allenfalls: „Wer einen Umstand nicht kennt, der nach einem gesetzlichen Tatbestand relevant ist.“ Diese Ungenauigkeit in der Formulierung braucht uns hier jedoch nicht weiter zu interessieren. Wichtiger ist ein anderer Aspekt: Die Formulierung des § 16 StGB suggeriert, dass es für den Vorsatz darauf ankäme, dass beispielsweise der Täter eines vorsätzlichen vollendeten Totschlags den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges „kennen“ muss. Denn dieser gehört zu dem Umständen, die für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 212 StGB relevant sind. Die „Kenntnis“ des Erfolgseintritts zu verlangen wäre aber absurd. Von einem Täter, der seinem Opfer beispielsweise eine Fallgrube gräbt, in der Hoffung, das Opfer werde irgendwann einmal dort hineinfallen, ließe sich dann evengebnis gelangt Unberath, JRE 1995, S. 451 ff., der zeigt, wie sich der Geiger-Fall mit Hilfe der dem deutschen StGB zugrunde liegenden Rechtfertigungstatbeständen lösen lässt. Anders Bernsmann, JuS 1994, S. 9 ff., der ein „Unterlassen der Rettung“ annimmt. 63 Vgl. Sch / Sch-Eser, StGB, vor §§ 211 ff., Rn. 32. 64 Vgl. dazu – insbesondere im Zusammenhang mit der Problematik der Tötung auf Verlangen – auch Schneider, Abbruch lebenserhaltender Behandlung, S. 39 ff. und S. 194 ff. 65 Vgl. dazu auch Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 57 ff. 66 Vgl. dazu bereits oben, S. 30 ff.

112

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

tuell erst nach Jahren sagen, ob er vorsätzlich handelte oder nicht. Denn man kann nur etwas „kennen“ oder „wissen“, das tatsächlich existiert.67 Zukünftige Ereignisse wie der Eintritt einer bestimmten Rechtsgutsverletzung sind lediglich „vorhersehbar“ – oder eben „erkennbar“. Um nun die Frage beantworten zu können, worauf sich der Vorsatz bei erfolgsbezogenen Pflichten in Wirklichkeit bezieht, muss man sich in Erinnerung rufen, dass die Zurechnung von Erfolgen in zwei Schritten erfolgt:68 Zunächst einmal muss sich eine bestimmte gefährliche Situation in Verbindung mit dem Verhalten eines Subjekts bringen lassen. Im Anschluss daran ist zu fragen, ob sich die zurechenbare Gefahr auch tatsächlich realisiert hat. In vielen Fällen lassen sich diese beiden Denkschritte nur gedanklich auseinander halten (Bsp: A zerschlägt mit einem Hammer eine Vase). In anderen Fällen – wie in dem Beispiel mit der Fallgrube – besteht eine deutliche zeitliche Zäsur. Die Frage nach dem Vorsatz muss sich in derartigen Fällen zeitlich früher beantworten lassen, als die Frage, ob sich eine zurechenbare Gefahr auch realisiert hat. Das bedeutet: Sobald die Kugel abgeschossen wurde, sobald die Grube gegraben wurde, oder – im Falle eines Unterlassens – sobald eine bestimmte Gefahrenschwelle überschritten wurde, muss sich sagen lassen, ob das jeweils zurechenbare Verhalten vorsätzlich oder fahrlässig ist. Der entsprechende Zeitpunkt fällt dabei mit dem Zeitpunkt zusammen, ab dem sich sagen lässt, ob ein aktives Tun oder ein Unterlassen zugerechnet werden kann. Demgegenüber lässt sich das Urteil, ob auch ein bestimmter Erfolg eingetreten ist, häufig erst sehr viel später fällen. Wenn sich aber die Frage nach der Zurechenbarkeit von Vorsatz und die Frage nach der Zurechenbarkeit eines Erfolges nur zeitlich versetzt beantworten lassen, so bedeutet dies auch, dass die jeweils zugrunde liegende Urteile inhaltlich voneinander unabhängig sein müssen. Dies ist nach dem hier entwickelten Zurechnungskonzept nicht weiter überraschend. Denn das Urteil über die Gefahrverwirklichung und das Urteil über den Vorsatz beziehen sich auf jeweils eigenständige Fragestellungen, die freilich beide im Rahmen der Sekundärzurechnung beantwortet werden müssen: Bei der Zurechnung von Erfolgen wird beurteilt, ob der tatsächlich eingetretene Erfolg sich als die Realisierung gerade derjenigen Gefahr darstellt, welche in Verbindung mit dem Verhalten eines Subjekts gebracht werden kann. Da schon die Gefahr für den Täter als solche erkennbar gewesen sein muss, kann im Ergebnis auch ein Erfolg nur dann zugerechnet werden, wenn er für den Täter individuell erkennbar war. Die Zurechnung von Vorsatz setzt ebenfalls voraus, dass sich die Vorstellungen des Täters innerhalb des Rahmens dessen bewegen, was für den Täter individuell erkennbar war. Hat der Täter die durch die Primärzurechnung als maßgeblich definierten Umstände erkannt, so liegt Vorsatz vor. 67 68

In diesem Sinne auch Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, S. 5. Vgl. dazu bereits oben, S. 16 f.

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit

113

Es ist also nicht so, dass Vorsatz und Erfolgszurechnung nichts miteinander zu tun haben. Beide sekundären Zurechnungsurteile basieren nämlich auf derselben Ausgangsbasis: Sowohl das, was sich der Täter vorgestellt hat, als auch das, was Wirklichkeit geworden ist, muss aus einer idealen ex-ante-Perspektive für das Subjekt individuell erkennbar gewesen sein. Es ist andererseits aber auch nicht so, dass sich die Tätervorstellung und der tatsächliche Kausalverlauf inhaltlich entsprechen müssen. Es gibt nämlich viele Fälle, bei denen sich ein Täter etwas ganz anderes vor stellt, als das, was dann tatsächlich eintritt. Abweichungen des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf sind eher die Regel als die Ausnahme. Solange sich allerdings der tatsächliche und der vorgestellte Kausalverlauf innerhalb des durch die Primärzurechnung vorgegebenen Rahmens bewegen, haben wir keine Schwierigkeiten, sowohl Vorsatz als auch Vollendung anzunehmen.69 Die Zusammenhänge lassen sich anhand einer Grafik veranschaulichen:70

Tatsächlicher Kausalverlauf Individuell erkennbarer Kausalverlauf Tatsächliche Tätervorstellungen

Die schwarzen Pfeile symbolisieren die Anforderungen, die das Korrespondenzprinzip stellt: Sowohl der tatsächliche Kausalverlauf, als auch das, was sich der Täter tatsächlich vorgestellt hat, müssen für ein positives sekundäres Zurechnungsurteil innerhalb des durch die Primärzurechnung vorgegebenen Rahmens liegen, d. h. für den Täter ex-ante gesehen individuell erkennbar sein. Alleine entscheidend ist demnach die Korrespondenz zwischen dem erkennbaren und dem tatsächlichen Kausalverlauf (für die Erfolgszurechnung) bzw. die Korrespondenz zwischen dem, was erkennbar war, und dem was der Täter auch erkannt hat (für den Vorsatz).71 69 So etwa in dem Standardbeispiel für eine „unwesentliche“ Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlaufs: A wirft B von einer Brücke, in der Annahme, B werde im Fluss ertrinken. B bricht sich aber schon durch den Aufprall auf den Brückenpfeiler das Genick (vgl. Welzel, Strafrecht, S. 73). 70 Die Grafik ist insoweit vereinfacht, als die zeitliche Abfolge der verschiedenen ex-postUrteile außer Acht gelassen wurde. Das, was in der Grafik als „tatsächlicher Kausalverlauf“ bezeichnet wird, lässt sich noch einmal untergliedern: Es muss zunächst einmal eine Gefahr vorliegen. Das Urteil hinsichtlich der Gefahrverwirklichung steht zu diesem Zeitpunkt des Geschehens noch aus. Es lässt sich gegebenenfalls erst Wochen später fällen, d. h. zu einem Zeitpunkt, in dem schon längst feststeht, ob dem Täter ein aktives Tun bzw. Vorsatz zurechenbar ist.

8 Rudolph

114

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

Der gestrichelte Pfeil symbolisiert die Beziehung zwischen dem, was sich der Täter tatsächlich vorgestellt hat, und dem, was dann auch Wirklichkeit geworden ist. Hier gilt das Korrespondenzprinzip nicht. Dies ist der Grund dafür, dass sich in der Lehrbuchliteratur praktisch keine Beispiele für eine „wesentliche“ Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf finden lassen.72 Eine gewisse Kongruenz von Wirklichkeit und Tätervorstellung ist nämlich nicht Voraussetzung für die Annahme einer vorsätzlichen und vollendeten Tat. Sie ist vielmehr die Folge davon, dass sich sowohl ein Erfolg als auch Vorsatz sekundär zurechnen lassen. Mit dem System der Sekundärzurechnung lässt sich auch der folgende PferdeFall in den Griff bekommen: T zielt auf O, um ihn zu töten. Er drückt ab, schießt aber daneben. Durch den Schuss wird ein Trupp Pferde aufgeschreckt. O wird von den wild gewordenen Pferden überrannt und getötet.73

Ex-ante gesehen können hier die Voraussetzungen einer erfolgsbezogenen Unterlassenspflicht des T bejaht werden: Er durfte keine Gefahr für das Leben des O schaffen. Gegen diese Pflicht hat T durch ein aktives Tun verstoßen. Denn durch den Schuss, d. h. dem Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten, hat er eine für O lebensgefährliche Situation geschaffen. Fraglich ist allerdings, ob sich auch genau diese Gefahr verwirklicht hat. Denn O ist nicht – wie es ex-ante gesehen am wahrscheinlichsten war – an den Folgen einer Schussverletzung gestorben, sondern an den durch die Pferde verursachten Prellungen. Die Zurechenbarkeit des tatsächlich eingetretenen Erfolges ist daher höchst problematisch. Der weiteren Argumentation willen sei hier jedoch davon ausgegangen, dass schon aus der Perspektive des idealen ex-ante-Urteilers die Möglichkeit gesehen wurde, dass die Pferde aufgeschreckt werden und O zu Tode trampeln, und dass diese Möglichkeit auch für T 71 Bleibt man an dieser Stelle stehen, dann müssten die typischen Fälle der sogenannten aberratio ictus (Bsp.: A schießt auf B, trifft jedoch den dahinter stehenden C, den er nicht gesehen hat) ebenfalls als vorsätzliche und vollendete Taten bestraft werden. Solange nämlich die Gefährdung des tatsächlich getroffenen Opfers für den Täter zumindest erkennbar war, liegt der eingetretene Erfolg im Rahmen des sekundär Zurechenbaren. Dasselbe gilt für den Vorsatz. Denn aus der Sicht eines ex-ante Betrachters unter Berücksichtigung der individuellen Fähigkeiten des Täters kann in der Regel nicht ausgeschlossen werden, dass das ursprünglich vom Täter anvisierte Opfer auch tatsächlich getroffen wird. Dennoch widerstrebt dieses Ergebnis mehrheitlich unserem Rechtsgefühl. Es müssen allerdings zusätzliche Gesichtspunkte ins Spiel gebracht werden, wenn man im Einklang mit der (zumindest in Deutschland) herrschenden Meinung in den aberratio ictus-Fällen nur wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit versuchtem Totschlag bestrafen will (vgl. auch Joerden, JRE 1994, S. 322, FN. 21, der die Begründungsdefizite der h.M. offen ausspricht). Diese zusätzlichen Gesichtspunkte lassen sich nicht aus dem Korrespondenzprinzip ableiten, sie stehen diesem jedoch auch nicht unbedingt entgegen. 72 Der praktisch einzige Fall, der in diesem Zusammenhang üblicherweise angeführt wird, ist der sogleich zu erörternde Pferde-Fall. 73 Der Fall geht zurück auf Cramer, vgl. Sch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 55.

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit

115

aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten bereits ex-ante erkennbar war. Nur unter dieser Prämisse lässt sich nämlich der Erfolg sekundär zurechnen, denn nur dann kann die erforderliche Korrespondenz zwischen der ex-ante gesehenen Gefahr und dem tatsächlich eingetretenen Erfolg bejaht werden.74 Im Ergebnis kann – entgegen einer weit verbreiteten Ansicht75 – auch der Vorsatz des T zugerechnet werden. Denn das, was T erkannt hat, war für ihn auch exante gesehen erkennbar. Mit anderen Worten: Die Möglichkeit, dass O durch den Schuss direkt getroffen wird, gehört zu denjenigen Geschehensabläufen, die auch ein objektiver ex-ante-Urteiler unter Berücksichtigung der körperlichen und kognitiven Fähigkeiten des T für denkbar hielt. Der von T vorgestellte Geschehensablauf war aus Sicht des idealen objektiven Urteilers sogar der wahrscheinlichste. Dass sich letztlich ein anderer Geschehensablauf realisiert hat, berührt den Vorsatz nicht. Die Ungewöhnlichkeit des Kausalverlaufs könnte allenfalls die Zurechenbarkeit des Erfolges entfallen lassen, was jedoch – entsprechend der oben gesetzten Prämisse – hier nicht der Fall ist. Aus der aufgezeigten Systematik ergibt sich, dass bei jedem pflichtrelevanten Verhalten, bei dem sich sowohl Vorsatz als auch als Vollendung sekundär zurechnen lassen, stets auch ein vorsätzliches vollendetes Delikt bejaht werden kann.76 D.h. die Annahme eines vorsätzlichen Versuchs in Tateinheit mit einem fahrlässigen Delikt ist grundsätzlich ausgeschlossen. Es gibt jedoch Fälle, bei denen ein zurechenbarer tatbestandlicher Erfolg mit einem untauglichen Versuch77 (bei dem in Wirklichkeit kein „Vorsatz“ vorliegt!) zusammentrifft.78 Diese Fallkonstellationen, die sich als qualifizierte untaugliche Versuche bezeichnen lassen, werden im nächsten Abschnitt genauer unter die Lupe genommen.

74 Wer schon die Zurechenbarkeit des Erfolgs verneint, muss bedenken, dass dann allenfalls wegen eines Versuchs bestraft werden könnte, nicht jedoch wegen eines fahrlässigen vollendeten Delikts. 75 Vgl. dazu Sch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 55; Hruschka, Strafrecht, S. 11 ff. S.a. Joerden, JRE 1994, S. 320 f., der sich an dieser Stelle selbst widerspricht, wenn er einerseits davon ausgeht, es gäbe eine „objektive Erfahrungsregel ( . . . ), die einem sagt, daß es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit tödliche Folgen für einen Menschen hat, wenn dieser in der Nähe einer Herde von Pferden steht und die Pferde, durch einen lauten Gewehrknall scheu gemacht und in Panik geraten, ihn überrennen“ (S. 320) und an anderer Stelle behauptet: „Es gibt eben keine (objektive) Erfahrungsregel, wonach es ein taugliches Tötungsmittel wäre, einen lauten Knall zu erzeugen.“ (S. 321). 76 Ausnahmen hierzu sind allenfalls in den Fällen der sogenannten aberratio ictus denkbar, vgl. oben, FN. 71 (S. 114). 77 Vgl. dazu schon oben S. 92 ff. Zu den Besonderheiten des sogenannten abergläubischen Versuchs vgl. unten, FN. 92 (S. 119). 78 Vgl. dazu das bereits oben erörterte Beispiel, S. 71 f. (dort Var. 2.b).

8*

116

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

2. Qualifizierte untaugliche Versuche 1. T glaubt, für Kleinkinder seien alle Pilze giftig. Er serviert dem Kleinkind K eine Portion Champignons aus der Dose. Das Kind stirbt, weil die Pilze verdorben waren.79 2. X schießt mit einer ungeladenen Pistole auf Y. Er geht davon aus, dass die Pistole geladen ist, und sein Schuss den Y ins Herz trifft. Y stirbt vor Schreck. 3. S will sein Opfer durch einen Stromstoß aus einer Gleichstromquelle ums Leben bringen. Er stellt sich dabei vor, der Strom werde vom Pluspol zum Minuspol fließen. Nach den bekannten physikalischen Gesetzen fließt der Strom jedoch vom Minuspol zum Pluspol. Das Opfer stirbt.80

Im Fall 1 sind zunächst einmal die Voraussetzungen der Primärzurechnung problematisch. War es nämlich für T nicht individuell erkennbar, dass die Pilze verdorben waren, so könnte schon keine erfolgsbezogene Pflicht angenommen werden, mit dem Inhalt, es zu unterlassen, dem Kind die Pilze zu servieren. Dem T könnte dann überhaupt keine Pflichtverletzung zugerechnet werden, es käme allenfalls eine Bestrafung wegen eines untauglichen Versuchs in Betracht, wobei die Strafmilderungsmöglichkeit des § 23 III StGB zu beachten wäre.81 Der weiteren Argumentation halber sei hier jedoch angenommen, dass die Verdorbenheit der Pilze für T erkennbar war. Die Voraussetzungen der Primärzurechnung lassen sich dann bejahen. Im Rahmen der sekundären Zurechnung kann das Vorliegen eines aktiven Tuns und die Verwirklichung der dadurch geschaffenen Gefahr ebenfalls zweifelsfrei angenommen werden. Hinsichtlich des Vorsatzes stellt sich jedoch ein Problem. Denn ex-ante gesehen bestand zwar die Möglichkeit, dass das Kind deshalb stirbt, weil die Pilze verdorben sind. Diese Möglichkeit (die sich im übrigen auch realisiert hat, was freilich für die Annahme von Vorsatz irrelevant ist), wurde von T jedoch nicht erkannt. Er handelte daher nicht vorsätzlich.82 In Betracht kommt nur eine Strafbarkeit wegen einer fahrlässigen Tötung in Tateinheit mit einem untauglichen Versuch83, für welchen wiederum § 23 III StGB zu beachten ist. Man kann gegen dieses Ergebnis nicht anführen, die Vorstellung des T, jedes Kind sterbe durch die Einnahme von Champignons, impliziere, dass auch dieses Vgl. Jakobs, AT, 8. Absch., Rn. 67; s. a. Joerden, JRE 1994, S. 320, FN. 15. Vgl. Joerden, JRE 1994, S. 312 und S. 318 f. 81 Demgegenüber differenziert Jakobs, AT, 8. Absch., Rn. 67, nicht danach, ob die Pilze erkennbar oder unerkennbar verdorben sind. Er sieht in beiden Fällen eine „wesentliche“ Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf, „da das gesehene Risiko keine unerlaubt riskante Beziehung ist; das verwirklichte Risiko wird hingegen nicht gesehen“. Joerden hingegen nimmt für den Fall, dass die Pilze unerkennbar vergiftet waren, eine wesentliche Abweichung an, vgl. JRE 1994, S. 320, FN. 15. 82 Zu einem anderen Ergebnis gelangt Joerden, JRE 1994, S. 320, FN. 15. 83 Dazu, dass in den Fällen des untauglichen Versuchs der Begriff „Vorsatz“ vermieden werden sollte, vgl. oben, S. 92 ff. 79 80

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit

117

eine Kind sterben werde, woraus ein Vorsatz abzuleiten sei. Bei einer solche Argumentation würde nämlich die richtige Reihenfolge der relevanten Fragestellungen umgekehrt. Es ist gerade nicht so, dass zuerst nach der Tätervorstellung gefragt werden muss, und im Anschluss daran, ob etwas eingetreten ist, das dem entspricht.84 Vielmehr wird der Rahmen, innerhalb dessen sich das sekundäre Zurechnungsurteil über den Vorsatz bewegt, durch das primäre Zurechnungsurteil darüber abgesteckt, was ex-ante gesehen für den jeweiligen Täter erkennbar war. Und die Erkennbarkeit baut ihrerseits darauf auf, dass ein bestimmter Geschehensablauf ex-ante gesehen auch für möglich gehalten wird, d. h. auf einer Tatsachengrundlage, die eine Entsprechung in der Wirklichkeit hat. Die Tatsache, dass die Pilze verdorben waren, ist daher eine notwendige Bedingung für die Zurechenbarkeit des Geschehens überhaupt, und eben diese Tatsache hat T nicht erkannt. Auch im Fall 2 soll bei der Primärzurechnung der weiteren Argumentation wegen davon ausgegangen werden, dass die Möglichkeit des Todes durch Erschrecken für X ex-ante gesehen individuell erkennbar war.85 Ein aktives Tun sowie der Erfolgseintritt (Tod des Y) kann ihm demnach sekundär zugerechnet werden. Vorsatz hingegen muss bei X verneint werden. Auch hier hat X nichts erkannt, das für ihn gemäß dem durch die Primärzurechnung definierten Rahmens erkennbar war. Insbesondere hat X nicht erkannt, dass Y aufgrund eines Schrecks sterben könnte, was vorliegend der alleinige Grund dafür war, dass eine erfolgsbezogene Unterlassenspflicht angenommen wurde. Die tatsächliche Vorstellung des X (Tod durch Erschießen) genügt den Anforderungen für die sekundäre Zurechenbarkeit von Vorsatz nicht. Denn aus der Sicht des idealen ex-ante-Urteilers konnte ausgeschlossen werden, dass X den Y durch einen Schuss aus der Pistole tötet. X hat somit nichts erkannt, was für ihn ex-ante möglich – und damit erkennbar – war. Er kann nur wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit einem (untauglichen!) versuchten Totschlag bestraft werden.86 Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn aus einer objektiven ex-ante-Perspektive unter Berücksichtigung der individuellen Fähigkeiten des X nicht hätte ausgeschlossen werden können, dass die Pistole funktioniert. Dies wäre etwa dann anzunehmen, wenn die Waffe zwar geladen war, die Munition aber zuvor einige Monate im Regen gelegen hatte. Bei dieser Sachlage ändert sich das objektive ex-anteUrteil: Es kann nun – da auch ein idealer Urteiler die Zukunft nicht sicher voraussagen kann – nicht mehr ausgeschlossen werden, dass Y durch einen direkten Schuss tödlich getroffen wird. Der Schuss aus der Waffe ist nun mit anderen Worten ex-ante gesehen ein taugliches Mittel zur Tötung eines Menschen. Mit diesem erweiterten Rahmen hinsichtlich der tatsächlichen Möglichkeiten des X ändert sich auch der Bezugspunkt dessen, was für X erkennbar war. Geht nun X davon aus, Vgl. dazu bereits oben, S. 114 f. Andernfalls wäre weder ein aktives Tun noch der eingetretene Erfolg sekundär zurechenbar und auch die Frage nach dem Vorsatz stellte sich erst gar nicht. Es käme ausschließlich ein untauglicher Versuch in Betracht. 86 Die Strafmilderungsmöglichkeit des § 23 III StGB dürfte hier nicht einschlägig sein. 84 85

118

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

durch seinen Schuss Y ins Herz zu treffen, so liegt diese Vorstellung innerhalb des durch die Primärzurechnung eröffneten Rahmens des Erkennbaren. X handelte somit vorsätzlich – und zwar auch dann, wenn in Wirklichkeit (d. h. aus einer ex-postPerspektive betrachtet) die Munition verdorben war, Yaber vor Schreck stirbt.87 Im Fall 3 stellt sich ein Problem ganz eigener Art. Auf den ersten Blick scheint es, dass keine Überschneidung zwischen dem Tatverlauf besteht, den ein objektiver ex-ante-Urteiler für möglich hält, und demjenigen, mit dem der Täter gerechnet hat. Denn der objektive Urteiler hält es für ausgeschlossen, dass der Strom vom Pluspol zum Minuspol fließt, S hingegen nimmt genau dies an. Bleibt man an dieser Stelle stehen, so entsteht der Verdacht, dass eine konsequente Umsetzung der hier entwickelten Zurechnungsmaßstäbe zu dem Ergebnis führt, dass X nicht vorsätzlich handelte. Diese Ergebnis wäre offensichtlich absurd. Das Problem von Fall 3 wurzelt jedoch nicht in einer Schwäche des hier zugrunde gelegten begrifflichen Konzepts. Es stellt sich vielmehr für jeden, der versucht, das für die Annahme von Vorsatz erforderliche Verhältnis von Wirklichkeit und Tätervorstellung nach eindeutig definierten Maßstäben zu erfassen und die Antwort nicht der Beliebigkeit des Rechtsgefühls des jeweiligen Betrachters überlässt. Dies sieht auch Joerden, nach dessen Konzept hier auf den ersten Blick ebenfalls kein Vorsatz angenommen werden kann, da Täterregel (Strom fließt vom Pluszum Minuspol) und Richterregel (Strom fließt vom Minus- zum Pluspol) keinen gemeinsamen Anwendungsfall haben. Joerden begründet von seinem Standpunkt aus die Annahme von Vorsatz in Fall 3 jedoch mit der Überlegung, „daß es für die Formulierung einer objektiven Erfahrungsregel vollkommen ausreicht, lediglich den Umstand anzunehmen, daß Strom in ausreichender Stärke zur Tötung des Opfers eingesetzt wird.“ Die „objektive Richterregel“ könne daher ebenso gut formuliert werden: „Zur Tötung eines Menschen ist es zweckrational, diesen einem Stromstoß hinreichender Stärke auszusetzen.“88 Dieser Gedanke Joerdens lässt sich auf die hier verwendeten Begriffe übertragen: Es kann gesagt werden, es sei für S individuell erkennbar89 gewesen, dass durch den Stromschlag ein Mensch getötet werden kann. Die Voraussetzungen der Primärzurechnung können somit bejaht werden. Im Rahmen der Sekundärzurechnung lässt sich dann auch Vorsatz zurechnen, denn S hat tatsächlich erkannt, dass durch den Stromstoß ein Mensch in Lebensgefahr gebracht wird. 87 Das Ergebnis mag insoweit überraschen, als letztlich die Erkennbarkeit der tatsächlichen Umstände über den Vorsatz entscheidet. Bei genauerem Hinsehen ist dies aber die logische Konsequenz daraus, dass immer nur real bestehende Möglichkeiten erkannt werden können, und dass beide Begriffe sich an den individuellen Fähigkeiten des Subjekts zu orientieren haben. 88 Joerden, JRE 1994, S. 318. 89 Hier liegt einer der entscheidenden Unterschiede des hier entwickelten Systems zu dem Ansatz von Joerden, der von „objektiven Erfahrungsregeln“ ausgeht, d. h. die individuellen Fähigkeiten bei der Zurechnung von Erfolgen nicht berücksichtigt. Für die Lösung des Falles wirkt sich dieser Unterschied jedoch nicht aus, denn es kann davon ausgegangen werden, dass es sich bei S um einen durchschnittlich gebildeten Mitteleuropäer handelt.

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit

119

An dieser Stelle drängt sich die berechtigte Frage auf, woher wir die Legitimation nehmen, die „Regeln“, „Erfahrungssätze“ oder die „Erkennbarkeit“ so zu formulieren, dass sie für unsere Zwecke akzeptable Ergebnisse liefern. Die Antwort darauf wurde bereits im Einleitungskapitel gegeben: Wenn Physiker sich der Wirklichkeit nähern, so legen sie einen viel engmaschigeren Maßstab an, um ihre Modelle (die ja auch nichts anderes darstellen als Abbilder der Wirklichkeit) zu entwickeln, als wenn sich ein Strafrichter der Wirklichkeit nähert.90 Die Flussrichtung des Stromes interessiert einen Juristen nicht. Denn danach zu fragen, trägt nichts dazu bei, die Zwecke des Rechts zu erfüllen.91 Aus diesem Grunde fragen wir einen Täter in der Regel erst gar nicht danach, was er sich zu dem physikalischen Thema gedacht hat. Physiker verfolgen eben andere Zwecke als Juristen.92

3. Begriffliche Annäherung an den dolus eventualis Es wurde bereits deutlich, dass es für die Feststellung von Vorsatz nicht auf eine wie auch immer geartete Kongruenz zwischen (ex-post festgestelltem) tatsächlichen Geschehen und diesbezüglicher Kenntnis des Täters ankommt. Vielmehr ist für die sekundäre Zurechnung von Vorsatz entscheidend, dass das, was der Täter erkannt hat, mit dem korrespondiert, was er im Rahmen des primären Zurechnungsurteils hätte erkennen können. Es stellt sich jedoch die Frage, wie konkret die Vorstellungen eines Täters sein müssen, um davon sprechen zu können, dass er von seinen kognitiven Fähigkeiten Gebrauch gemacht hat. Denn häufig ist sich ein Täter nicht sicher, ob die von ihm vorgenommene Handlung zum Eintritt eines tatbestandlichen Erfolges führen wird. Die Problematik lässt sich an dem bekannten Lederriemen-Fall verdeutlichen:93 A würgt O mit einem Lederriemen, um ihn kampfunfähig zu machen. Er sieht die Möglichkeit, dass O dadurch stirbt, hofft aber darauf, dass dies nicht passieren wird. O stirbt.

Die Voraussetzungen der Primärzurechnung sind erfüllt. D.h. aus der Norm des generellen Tötungsverbotes lässt sich eine konkrete Pflicht des A ableiten, O nicht mit einem Lederriemen zu würden. Denn aus einer idealen ex-ante-Perspektive geVgl. oben, S. 39 ff. Wenn hier gesagt wird, dass die Maßstäbe der Zurechnung von den Zwecken des Rechts abhängig sind, so bedeutet dies nicht, dass diese Maßstäbe in jedem Einzelfall willkürlich verändert werden dürfen. Vgl. dazu bereits oben, S. 43 ff. 92 An dieser Stelle dürfte auch der Grund dafür zu suchen sein, weshalb sogenannte irreale Versuche (Voodoo, Teufelsbeschwörungen usw.) nach überwiegender Ansicht schon von vornherein aus dem Anwendungsbereich der strafbaren untauglichen Versuche herausfallen (vgl. dazu Sch.-Sch.-Eser, § 23, Rn. 13, m. w. N.). Denn auch in derartigen Fällen sind die Grenzen dessen erreicht, was uns zur Verfolgung der strafrechtlichen Zwecke interessiert. Auch hier fragen wir einen Täter, der seine Zaubereien ausführt, erst gar nicht danach, was er sich dabei gedacht hat. 93 Vgl. BGHSt 7, S. 363 ff.; der Fall wurde insoweit vereinfacht, als es hier nur um einen Täter geht, und nicht – wie im Original – um mehrere Täter. 90 91

120

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

sehen ist der Tod des O eine naheliegende Folge dieses Verhaltens, was für den A auch erkennbar war. Die Voraussetzungen der sekundären Zurechnung sind, was die Handlung und die Gefahrverwirklichung angeht, ebenfalls unproblematisch erfüllt. A hatte durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten eine Gefahr für das Leben des O geschaffen, genau diese Gefahr hat sich verwirklicht. Problematisch ist hier die sekundäre Zurechnung des Vorsatzes. Denn A war sich nicht sicher, ob sein Verhalten für O lebensbedrohlich ist. Es stellt sich damit die Frage, ob gesagt werden kann, A habe von dem ihm zur Verfügung stehenden kognitiven Fähigkeiten Gebrauch gemacht. Um diese Frage zu beantworten, muss man sich die Struktur des Urteils über den Vorsatz in Erinnerung rufen: Beurteilt werden die kognitiven Fähigkeiten eines Subjekts, d. h. bestimmte psychologische Tatsachen, die einer Wertung unterzogen werden. Das Urteil hinsichtlich der Zurechenbarkeit von Vorsatz ist nicht anders strukturiert, als ein Urteil darüber, ob ein Subjekt durch den Einsatz seiner körperlichen Fähigkeiten – d. h. durch ein aktives Tun – eine Gefahr geschaffen hat. Der Unterschied zwischen dem sekundären Zurechnungsurteil hinsichtlich des Vorliegens eines aktiven Tuns und dem sekundären Zurechnungsurteil hinsichtlich des Vorliegens von Vorsatz besteht nur darin, dass im ersteren Fall die körperlichen Fähigkeiten den Gegenstand der Beurteilung bilden, im letzteren Fall die kognitiven Fähigkeiten. Ein aktives Tun nehmen wir an, wenn der Täter seine körperlichen Fähigkeiten so eingesetzt hat, dass dadurch eine rechtlich relevante Gefahr für ein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut geschaffen wurde. Parallel dazu lässt sich von Vorsatz, d. h. dem Einsatz der kognitiven Fähigkeiten, folglich dann sprechen, wenn der Täter sich vorgestellt hat, eine konkrete Gefahr für ein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut herbeigeführt zu haben.94 So wie die materielle Gefahrenschwelle in der Außenwelt durch eine Grenzziehung festgelegt werden muss, kann auch die Grenze zwischen dem ErkennenKönnen und dem Erkannt-Haben nur normativ bestimmt werden. Wie bei allen Wertungsentscheidungen ist es wichtig, dass ein einheitlicher Maßstab Anwendung findet, der für alle Täter gleichermaßen gilt. Die Wertungsentscheidungen, die sich auch bei der Vorsatzzurechnung nicht vermeiden lassen, haben nichts mit den Wünschen bzw. dem „Wollen“95 des Täters zu tun. Denn es geht nicht darum, wie der Täter selbst das von ihm erkannte Geschehen bewertet. Vielmehr sind es unsere Wertungen, die wir an die Vorstellungen des Täters herantragen. Der Maßstab, der an die Tätervorstellungen anzulegen ist, lässt sich genauso wenig in physikalischen Einheiten ausdrücken, wie dies beim Gefahrbegriff der Fall 94 Vgl. zur Vorstellung der konkreten Gefahr als Abgrenzungskriterium zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit auch Joerden, Strukturen, S. 150 ff., sowie Schmidhäuser, GA 1957, S. 312 ff; ders., JuS 1980, S. 241 ff. 95 Zu den Autoren, die für den Vorsatz ein sogenanntes voluntatives Element verlangen, vgl. die umfangreichen Nachweise bei Sch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 60 ff.

C. Vorsatz und Fahrlässigkeit

121

ist. Man kann sich dem dolus eventualis daher immer nur begrifflich nähern. Diese begriffliche Annäherung an den dolus eventualis verläuft parallel zu der begrifflichen Annäherung an die Schwelle der rechtlich relevanten Gefahr: Die Gefahrenschwelle wird dann überschritten, wenn der Bereich des erlaubten Risikos verlassen wird, d. h. dann, wenn ein Subjekt nicht mehr die Kontrolle über ein potenziell gefährliches Verhalten ausüben kann96, bzw. dann, wenn der Eintritt eines tatbestandlichen Erfolges nicht mehr von der Steuerung durch das Subjekt abhängt.97 Dieses Kontrollkriterium lässt sich auf die Tätervorstellungen übertragen: Bewusste Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn ein Täter sich des von ihm eingegangenen Risikos bewusst ist, jedoch glaubt, das Geschehen noch unter Kontrolle zu haben. Die Grenze zum dolus eventualis wird demgegenüber dann überschritten, wenn der Täter selbst davon ausgeht, keine Kontrolle mehr über das Geschehen zu haben. Das Kontrollkriterium gibt uns die Antwort darauf, weshalb im LederriemenFall im Ergebnis Vorsatz anzunehmen ist, und nicht nur Fahrlässigkeit:98 A glaubte nämlich nicht, die Kontrolle darüber zu besitzen, ob O sterben wird oder nicht. Denn indem er es „darauf ankommen ließ“, war er sich bewusst, im entscheidenden Moment keine Maßnahmen mehr zur Abwendung des Todes ergreifen zu können. Anders verhält es sich in folgendem Fall: Lehrer L geht mit seiner Schulklasse von 30 Kindern an einen Fluss zum Baden. Am Ufer befindet sich ein Schild „Baden verboten. Lebensgefahr!“. L sieht dieses Schild, denkt sich aber, es wird schon nichts passieren. Eines der Kinder ertrinkt.99

Dadurch, dass L die Kinder in den See geschickt hat, hat er eine objektiv gefährliche Situation für die Kinder geschaffen; der Bereich des erlaubten Risikos wurde überschritten.100 Die zurechenbare Gefahr hat sich auch in dem Tod des Kindes realisiert. Problematisch ist die sekundäre Zurechenbarkeit in Bezug auf den Vorsatz. Wollte man behaupten, dass der Lehrer dadurch, dass er bewusst den Bereich des erlaubten Risikos verlassen hat, auch vorsätzlich handelte, so wäre die Konsequenz, dass er nicht nur wegen eines vorsätzlichen vollendeten Totschlags an dem ertrunkenen Kind zu bestrafen ist, sondern gleichzeitig wegen 29-fachen (vorsätzlichen) Versuchs an den anderen Kindern. Wegen (vorsätzlichen) Versuchs müsste auch dann bestraft werden, wenn alle Kinder den Badespaß unbeschadet überstanden hätten. Der Grund, weshalb wir in dem Lehrer-Fall intuitiv keinen Vorsatz annehmen, liegt darin, dass L – entgegen der Einschätzung des idealen objektiven Urteilers – Vgl. dazu oben, S. 61 ff. Joerden, Strukturen, S. 150, bezüglich des von ihm verwendeten Begriffs der „konkreten Gefahr“. 98 Vgl. dazu auch Joerden, Strukturen, S. 153; Schmidhäuser, JuS 1980, S. 245 f. 99 Der Fall ist einem Beispiel von Herzberg, JuS 1986, S. 254, nachgebildet. 100 Die Problematik der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (vgl. dazu unten, S. 126 ff.) kann hier ausgeklammert werden, da es sich um Kinder handelt. 96 97

122

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

glaubte, die Situation kontrollieren zu können.101 Er ging davon aus, bevor es zu einer Zuspitzung der Situation kommt, noch Maßnahmen ergreifen zu können, durch welche der Tod der Kinder abgewendet werden kann. L befand sich in einer ähnlichen Situation wie ein Autofahrer, der in einer unübersichtlichen Kurve mit überhöhter Geschwindigkeit überholt.102 Auch bei dem Autofahrer rechnen wir keinen Vorsatz zu, und zwar deshalb, weil er glaubt, für den Fall, dass ihm ein anderer Verkehrsteilnehmer entgegen kommen würde, eine endgültige Zuspitzung der Situation verhindern zu können.

D. Versuch und Vollendung Im folgenden Abschnitt wird die Problematik der Gefahrverwirklichung näher untersucht. Es geht dabei um den zweiten Schritt der Erfolgszurechnung. Dies bedeutet, das Vorliegen einer Gefahr, die ihrerseits einem Subjekts zugerechnet werden kann, wird vorausgesetzt. Das Urteil darüber, ob sich eine solche Gefahr auch tatsächlich verwirklicht hat, lässt sich immer nur aus einer ex-post-Perspektive fällen. Denn es geht um die Bewertung von tatsächlich Geschehenem. Zwei Fallgruppen lassen sich auseinander halten: 1. Es kommt zu keiner Verletzung des gefährdeten Rechtsguts. Diese Fallkonstellation ist nicht weiter problematisch. Denn es liegt auf der Hand, dass hier nur wegen eines Versuchs, nicht aber wegen eines vollendeten Delikts bestraft werden kann. Der Täter – und auch das potenzielle Opfer – haben gewissermaßen Glück gehabt. 2. Es kommt zwar zu einer Verletzung eines geschützten Rechtsguts, aber aus einer ex-post-Perspektive stellt sich dieser Erfolg nicht als die Verwirklichung ei101 Man muss den Täter darin, was er wirklich glaubt, ernst nehmen, d. h. darf nicht vorschnell das Urteil des idealen Urteilers an die Stelle der Vorstellungen des Täters setzten, nach dem Motto: „Das kannst du doch nicht wirklich geglaubt haben!“ Daher wird man bei Wilhelm Tell, der seinem Sohn den Apfel vom Kopf schoss, Vorsatz verneinen müssen. Denn Wilhelm Tell hält sich für einen exzellenten Schützen und glaubt daher, die Situation unter Kontrolle zu haben. Anders der Täter im Lacmannschen Schießbuden-Fall: „Einem Burschen werden zwanzig Mark versprochen für den Fall, daß er einem Schießbudenfräulein eine Glaskugel aus der Hand schießt, ohne das Mädchen zu verletzen“ (vgl. Lacmann, ZStW 31 (1911), S. 159). Da der Bursche in dem von Lacmann gebildeten Fall „sich selbst als unsicheren Schützen“ kennt, glaubt er nicht daran, die Situation unter Kontrolle zu haben und handelt somit vorsätzlich. Vorsatz ist auch in dem Beispiel von Herzberg anzunehmen, bei dem zwei Freunde russisches Roulette in der Weise spielen, dass sie sich gegenseitig Trommelrevolver an die Schläfe setzen und gleichzeitig abdrücken (vgl. dazu Herzberg, JuS 1986, S. 251 ff.). Zwar hoffen auch hier beide Freunde auf einen guten Ausgang. Sie gehen jedoch nicht davon aus, die Situation unter Kontrolle zu haben. 102 Vgl. dazu auch Joerden, Strukturen, S. 152 f; Schmidhäuser, JuS 1980, S. 244 f., m. w. N.

D. Versuch und Vollendung

123

ner ex-ante gesehenen, primär zurechenbaren Gefahr dar. Derartige Fälle, bei denen ein eingetretener Erfolg nicht sekundär zurechenbar ist, lassen sich noch weiter untergliedern: a) Es verwirklicht sich das sogenannte allgemeine Lebensrisiko. Davon kann man sprechen, wenn der eingetretene Erfolg überhaupt keinem Menschen als „sein Werk“ zurechenbar. Hier ist beispielsweise der Fall einzuordnen, bei dem ein Mensch, der von einem anderen in den See gestoßen wurde, von einem Blitz erschlagen wird. b) Es verwirklicht sich zwar eine ex-ante gesehene Gefahr, die auch einem Subjekt zurechenbar ist, aber bei dieser Gefahr handelt es sich um eine andere Gefahr als diejenige, welche in Verbindung mit dem in Frage stehenden Verhalten eines Menschen steht. Bei der letztgenannten Fallkonstellation geht es um die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen. Ihr ist der folgende Abschnitt gewidmet. Im darauf folgenden Abschnitt wird gezeigt werden, dass hypothetische Geschehensverläufe bei der sekundären Zurechnung von Erfolgen niemals eine Rolle spielen.103

1. Die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen Es kann vorkommen, dass mehrere Gefahren, die jeweils einem Subjekt primär zugerechnet werden können, sozusagen ineinander übergreifen. Wenn es dann zu einer Rechtsgutsverletzung kommt, ist es schwierig, diese einer ganz bestimmten Gefahr (und damit einem ganz bestimmten Subjekt) zuzuordnen. Die denkbaren Fälle lassen sich in mehrere Untergruppen einteilen: 1. Die Gefahr, die sich verwirklicht hat, ist weder dem in Frage stehenden Subjekt noch dem Opfer, sondern vielmehr einem Dritten zuzurechnen. Die entsprechenden Fallgestaltungen werden traditionellerweise mit der Problematik des sogenannten „Regressverbots“ in Verbindung gebracht. 2. Bei der Gefahr, die sich letztlich verwirklicht hat, handelt es sich nicht um die vom Täter geschaffene, sondern um eine andere Gefahr, die dem Opfer selbst zuzuschreiben ist. Diese Fallgruppe wird häufig unter der Bezeichnung „eigenverantwortliche Selbstgefährdungen“ diskutiert. 3. Dem Täter selbst sind mehrere Gefahren primär zurechenbar, und es bestehen Schwierigkeiten, eine eingetretene Rechtsgutsverletzung einer dieser Gefahren zuzuordnen. In diese Gruppe gehören beispielsweise Fallkonstellationen, die in Deutschland bis heute immer noch mit der irreführenden Bezeichnung „dolus generalis“ belegt werden. Die einzelnen Fallgestaltungen sollen im Folgenden genauer beleuchtet werden. Dabei wäre es vermessen zu behaupten, es könnten hier abschließende Lösungen 103

Vgl. unten, ab S. 131 ff.

124

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

für jedes der angesprochenen Problemfelder entwickelt werden. Darum geht es aber auch gar nicht. Es soll lediglich die zugrunde liegende gemeinsame Struktur der jeweiligen Fälle aufgezeigt werden. Dadurch wird eine präzisere Formulierung der maßgeblichen Fragestellungen ermöglicht. Mit der richtigen Bezeichnung eines Problems ist häufig schon ein erster wichtiger Schritt zur Lösung desselben getan. a) Verantwortlichkeit mehrerer Täter Im dem berühmten Bratpfannen-Fall greifen mehrere Gefahren, die verschiedenen Subjekten primär zurechenbar sind, ineinander über:104 A schlug ihrem Stiefvater O, einem „hünenhaften Wüterich“, mit einer schweren Bratpfanne mit voller Wucht mindestens dreimal auf den Hinterkopf. Dieser fiel schon nach dem ersten Schlag zu Boden. Nachdem A sich entfernt hatte, entdeckte B, die Ehefrau des O, diesen am Boden liegend und schlug mit derselben Bratpfanne mindestens einmal auf ihren Mann ein. Als A zurückgekehrt war, schlug sie ihrem noch röchelnden Stiefvater noch mindestens einmal mit der Pfanne heftig ins Gesicht. Danach starb O.

Es konnte nicht geklärt werden, welcher der Schläge den Tod des O letztlich herbeigeführt hat. Der BGH ging aber von der Möglichkeit aus, dass die Schläge der B den Eintritt des Todes zumindest beschleunigt haben könnten. Aus diesem Grunde schloss er – in dubio pro reo – eine Strafbarkeit der A wegen eines vollendeten Tötungsdelikts aus. Beachtlich an der Entscheidung ist, dass der BGH bei der Beurteilung der Kausalität nicht darauf abstellte, dass B nur deshalb auf O schlug, weil ihre Tochter A die entsprechende Situation dafür geschaffen hatte. Nach der Äquivalenztheorie bestünden danach nämlich kein Zweifel an der Ursächlichkeit der ersten Schläge der A für den Tod des O.105 Der BGH hat aber offenbar intuitiv erkannt, dass dies nicht die maßgebliche Fragestellung ist.106 Der entscheidende Gesichtspunkt ist ein anderer: Sowohl A als auch B haben durch ihre Schläge eine Gefahr für das Leben des O geschaffen bzw. erhöht. Eine vollendete Tötung kann aber nur derjenigen der Täterinnen vorgeworfen werden, welcher genau diejenige Gefahr primär zurechenbar ist, die sich letztlich in dem eingetretenen Erfolg realisiert hat. Eben dies konnte nicht geklärt werden. Aus diesem Vgl. BGH, NJW 1966, S. 1823 ff. (Sachverhalt leicht verändert). Darauf weist, insoweit zutreffend, Hertel, NJW 1966, S. 2418, hin. 106 Beachtlich ist vor allem die Formulierung in den Urteilsgründen: „Die Darlegung des Schwurgerichts, daß bereits die ersten ( . . . ) Schläge ,durchaus geeignet waren, den Tod herbeizuführen‘, reicht, zumal mangels Feststellbarkeit, welcher Schlag oder welche Schläge zum Tode führten, für die Annahme der Verbrechensvollendung nicht aus. In dem Urteil wird zwar die Überzeugung des Tatrichters ausgesprochen, daß bereits die von (A) geführten drei ersten Schläge tödlich wirkten. Damit ist aber nicht einwandfrei festgestellt, daß diese Schläge die für den Tötungserfolg ursächliche Handlung waren ( . . . ). Denn mit dieser Wendung ist nichts weiter gemeint, als daß diese Hiebe geeignet waren, den Tod herbeizuführen.“ (BGH NJW 1966, S. 1824; Hervorhebungen im Original). Vgl. dazu auch Otto, NJW 1980, S. 421 f., m. w. N. 104 105

D. Versuch und Vollendung

125

Grunde konnte auch keine der beiden Täterinnen wegen eines vollendeten Tötungsdelikts bestraft werden. Keine Schwierigkeiten, den Tod des Haustyrannen den beiden Frauen zuzurechnen, hätte man gehabt, wenn diese im Sinne des § 25 II StGB gemeinschaftlich gehandelt hätten, d. h. als Mittäterinnen. Denn es ist die Rechtsfolge von § 25 II StGB, dass fremde Tatbeiträge wie eigene behandelt werden. Dabei handelt es sich um eine Erweiterung des Zurechnungssystems. Überhaupt lässt sich das gesamte System der Beteiligung als eine Erweiterung der Strafbarkeit begreifen.107 Das bedeutet, dass die Überschneidung der Verantwortungsbereiche mehrerer Beteiligter nicht zwangsläufig zur Folge haben muss, dass ein eingetretener Erfolg ausschließlich entweder dem einen oder dem anderen zugerechnet werden kann. Mit dem System von Täterschaft und Teilnahme werden vielmehr gestufte Verantwortlichkeiten geschaffen. Die hier zu Tage tretenden Zusammenhänge zwischen der Zurechnungslehre und der Täterschaftslehre wurden in der jüngeren Monographie „Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung“ von Renzikowski herausgearbeitet. Renzikowski, der sich dem Thema sozusagen von der anderen Seite – nämlich von der Täterschaftslehre her – nähert, betont, dass nicht jeder Beitrag zu einer im Tatbestand beschriebenen Rechtsgutsverletzung Täterschaft begründet. Er stellt vielmehr fest: „Die Bestimmung der Täterschaft verläuft ( . . . ) parallel zur Frage, wem der Erfolg als eigenes Werk zugerechnet werden kann.“108 „Je mehr der Mensch vom Recht als Individuum wahrgenommen wird, umso individueller – und damit differenzierter – erfolgt die Zurechnung und müssen die Verhaltensanweisungen formuliert werden.“109 Demnach sind die Rechtssphären verschiedener Rechtssubjekte getrennt zu behandeln, und grundsätzlich ist jeder Mensch nur für die Organisation seiner eigenen Rechtssphäre verantwortlich. Strafgrund der Teilnahme ist bei Renzikowski daher die Verletzung einer eigenständigen Verhaltensnorm, und nicht die Zurechnung fremden Unrechts.110 Die zentrale These Renzikowskis, dass Täter, Anstifter und Gehilfen jeweils eigene, aus den Verboten der Haupttat abgeleitete Teilnahmeverbote verletzen111, lässt sich – entsprechend der hier verwendeten Begrifflichkeit – auch anders formulieren: Tätern, Anstiftern und Gehilfen sind jeweils verschiedene Gefahren primär zuzurechnen, da sie gegen unterschiedliche Verhaltensnormen – und damit unterschiedliche Pflichten – verstoßen. Der Haupttäter in einem typischen Anstiftungs-Fall wird beispielsweise dafür bestraft, dass er eine Gefahr für das Leben seines Opfers geschaffen hat. Dies bedeutet gleichzeitig, dass dem Anstifter die dem Täter zurechenbare Gefahr für das Leben des Opfers nicht zugerechnet werden kann. Der Anstifter hat allerdings eine andere Gefahr geschaffen, nämlich die 107 108 109 110 111

vgl. dazu Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 11. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 50. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 69. Dazu ausführlich Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 123 ff. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 5.

126

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

Gefahr, dass ein bis dahin rechtstreuer Bürger zur Begehung einer Straftat verleitet wird. Diese Gefahr hat sich bei einer vollendeten Anstiftung verwirklicht, und zwar unabhängig davon, ob die Haupttat zur Vollendung kommt oder nicht. Aus diesem Grund ist auch die Anstiftung zu einer Haupttat, die ihrerseits im Versuch stecken bleibt, eine vollendete Anstiftung.

b) Verantwortlichkeit des Opfers Zu nahezu allen Fällen, bei denen sich die Verantwortungsbereiche mehrerer Täter überschneiden, lassen sich Parallelfälle denken, bei denen die Verantwortungsbereiche von Täter und Opfer ineinander übergreifen. Die möglichen Fallgestaltungen sind nicht weniger komplex und im Detail auch nicht weniger umstritten.112 Im Wesentlichen Einigkeit besteht jedoch in den Fällen, die strukturell einer Teilnahme an einer Selbstverletzung entsprechen: Polizist P lässt seine Dienstpistole in seinem Wagen auf dem Armaturenbrett liegen, obwohl er weiß, dass seine Lebensgefährtin L an Depressionen leidet und schon mehrere Selbstmordversuche unternommen hat. Während der Fahrt nimmt L die Pistole vom Armaturenbrett und erschießt sich.113

Bei diesem Pistolen-Fall handelt es sich um eine Art „fahrlässiger Beihilfe zum Selbstmord“. Der BGH gelangte zur Straflosigkeit des P aufgrund folgender Überlegung: Die vorsätzliche Teilnahme an einer Selbsttötung ist nach geltendem Recht nicht strafbar. Wenn aber schon die vorsätzliche Beihilfe zu einer Selbsttötung straflos bliebe, dann muss dies für die fahrlässige Beihilfe zu einer solchen erst recht gelten. Mit anderen Worten: P hat durch sein Verhalten keine Gefahr für das Leben der L geschaffen. Die Gefahr, die sich in ihrem Tod verwirklicht hat, ist ihr selbst zuzurechnen.114 Dem P könnte allenfalls vorgeworfen werden, den Entschluss der L zur Selbsttötung gefördert bzw. deren Durchführung erleichtert zu haben.115 Dieses Verhalten ist ihm jedoch schon nicht primär zurechenbar, denn es gibt keine Norm, wonach die Förderung einer Selbstverletzung verboten ist. Folglich besteht auch keine entsprechende Unterlassenspflicht. 112 Vgl. aus der umfangreichen Literatur Cancio Meliá, ZStW 111 (1999), S. 357 ff.; Frisch, NStZ 1992, S. 1 ff. und S. 62 ff.; Dölling, GA 1984, S. 71 ff. Weitere Nachweise bei Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 100 ff., sowie Sch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 164 ff. 113 Vgl. BGHSt. 24, S. 342 ff. 114 Vgl. aus neuerer Zeit auch die Bestätigung dieser Rechtsprechung durch BGH, JR 2001, S. 246 ff. (m. Anm. Renzikowski), wo klargestellt wird, dass „die eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung nicht den Tatbeständen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts unterfällt, wenn das mit der Gefährdung vom Opfer bewußt eingegangene Risiko sich realisiert. Wer lediglich eine solche Gefährdung veranlaßt, ermöglicht oder fördert, macht sich danach nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar.“ 115 Von Verstößen gegen das Waffenrecht sei hier abgesehen.

D. Versuch und Vollendung

127

Der Gedanke, der hier zum Tragen kommt, lässt sich folgendermaßen auf den Punkt bringen: Der Verantwortungsbereich des einen hört dort auf, wo der des anderen anfängt.116 Bei diesem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit117 handelt es sich eine um eine Ausprägung des Korrespondenzprinzips. Denn wenn die Gefahr, die sich in einem bestimmten Erfolg verwirklicht hat, dem Opfer selbst zuzurechnen ist, dann ist diese Gefahr eben keinem Dritten zurechenbar. Anders als im Verhältnis mehrerer Täter118 untereinander, gibt es im Verhältnis von Täter und Opfer keine gestuften Verantwortlichkeiten wie in dem System von Täterschaft und Teilnahme. D.h. stets dann, wenn der eingetretene Erfolg dem Opfer selbst zuzurechnen ist, lässt sich die Gefahr, die sich verwirklicht hat, keinem anderen Subjekt zurechnen. c) Die „dolus generalis“-Fälle Es ist denkbar, dass ein Täter selbst mehrere Gefahren geschaffen hat, von denen sich nur eine verwirklicht: A schießt an zwei verschiedenen Tagen auf B; nur beim 116 Vgl. die Formulierung von Hammer, JuS 1998, S. 787, im Zusammenhang mit dem sog. „Auto-Surfen“. 117 Zu dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit als den maßgeblichen Gesichtspunkt, der in den Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung zur Straflosigkeit führt, vgl. auch Renzikowski, JR 2001, S. 249, m. w. N. Mit Recht kritisiert Renzikowski an der Argumentation der Rechtsprechung, dass der vom BGH gemachte Erst-Recht-Schluss von der Straflosigkeit der vorsätzlichen Teilnahme an einer Selbstgefährdung auf die Straflosigkeit der „fahrlässigen Teilnahme“ an einer solchen der herrschenden Dogmatik widerspricht, wonach die Fahrlässigkeit gegenüber dem Vorsatz ein aliud darstelle (vgl. dazu bereits oben, S. 99 ff.). Der Erst-Recht-Schluss ist richtig, aber eben nur dann, wenn man – wie hier – von einem Plus- bzw. von einem Minus-Verhältnis zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit ausgeht. Entgegen der herrschenden Meinung ist daher auch im Bereich der Fahrlässigkeit ein restriktiver Täterbegriff anzunehmen – so wie er bei den Vorsatzdelikten bereits ganz überwiegend anerkannt ist (vgl. Renzikowski, JR 2001, S. 248). Konsequenterweise muss man dann aber auch das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit verallgemeinern und auf die fahrlässige Förderung einer freiverantwortlichen Fremdverletzung ausdehnen (Bsp.: Ein Theaterbesucher gab seinen Mantel, in dessen Seitentasche sich, wie er wusste, ein geladener und ungesicherter Revolver befand, an der Garderobe ab. Als der Revolver herausfiel, hob der Logenschließer die Waffe auf und richtete sie zum Scherz auf die Brust eines Arbeitskollegen. Dann drückte er ab in der Meinung, der Revolver sei nicht geladen. Der Kollege starb. Fall nach RGSt 34, S. 91 ff., vgl. dazu Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 2 ff.). Denn auch hier ist es der Täter – und nicht der fahrlässig handelnde Veranlasser – der autonom über die Rechtsgutsverletzung entscheidet (Renzikowski, JR 2001, S. 249). Letztlich beruhen daher die Fälle der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung auf demselben Grundgedanken, wie die oben auf S. 124 ff. skizzierten Fälle, bei denen die Verantwortlichkeiten mehrer Subjekte konkurrieren. 118 Mit dem Begriff „Täter“ soll an dieser Stelle, wie auch sonst in dieser Arbeit, das Subjekt bezeichnet werden, dessen Verhalten – im Unterschied zu demjenigen des Opfers – strafrechtlich beurteilt wird. Das Ergebnis der strafrechtlichen Beurteilung, d. h. die Annahme von Täterschaft (im technischen Sinne), Teilnahme oder Straflosigkeit, soll damit noch nicht vorweggenommen werden.

128

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

zweiten Mal trifft er. Dieser Fall ist unproblematisch – wir nehmen hinsichtlich des ersten Schusses einen Versuch an und hinsichtlich des zweiten Schusses eine Vollendung. Die klare Grenzziehung verwischt sich freilich, wenn die zeitliche Zäsur zwischen den Handlungen nicht mehr so deutlich verläuft, wenn also etwa zwischen den einzelnen Schüssen nur wenige Minuten oder gar Sekunden liegen. Spätestens in letzterem Fall würden wir die verschiedenen Einzelakte wie eine einzige Handlung behandeln.119 Dies bedeutet nichts anderes, als dass anstelle mehrerer zurechenbarer Gefahren nur noch eine Gefahr angenommen wird. Der Maßstab, den man anlegt, um „eine Gefahr“ von „mehreren Gefahren“ unterscheiden zu können, muss sich dabei an den Zwecken des Rechts orientieren – und nicht etwa an denen eines Physikers. Denn vom Standpunkt des Rechts aus wäre es sinnlos, wollte man beispielsweise eine Tracht Prügel minutiös in ihre Einzelbestandteile zerlegen. In den meisten Fällen, bei denen ein Täter mehrere Gefahren geschaffen hat, geht es um die hier nicht weiter interessierende Frage, ob ein Täter nur wegen eines vollendeten Delikts oder auch wegen eines dazu in Tatmehrheit stehenden (vorsätzlichen) Versuchs bestraft werden kann.120 Kritischer wird es, wenn zu einem von mehreren in Frage stehenden Zeitpunkten Vorsatz bejaht werden kann, zu einem anderen Zeitpunkt hingegen nicht: A schießt mit Tötungsabsicht auf B, trifft aber daneben. Am nächsten Tag, als B gerade zur Polizei gehen will, um gegen A Anzeige zu erstatten, wird er fahrlässig von A mit dem Auto überfahren.

Obwohl in dieser Fallgestaltung die Kausalität des Schusses im Sinne der condicio-sine-qua-non-Formel für den späteren Tod des B bejaht werden kann (der Schuss war der Grund dafür, dass B sich auf dem Weg zur Polizei befand), dürfte Einigkeit darüber zu erzielen sein, dass A nicht wegen eines vorsätzlichen Totschlags bestraft werden kann. Denn die Tatsache, dass A zu dem früheren Zeitpunkt die Absicht hatte, den B zu töten, ändert nichts daran, dass sich in dem Tod des B eine ganz andere Gefahr verwirklicht hat als diejenige, die durch den vorsätzlichen Schuss geschaffen wurde.121 A kann daher nur wegen versuchten Totschlags (bzw. Mordes) in Tatmehrheit mit einer fahrlässigen Tötung bestraft werden. Vgl. Sch.-Sch.-Stree, Vorbem. §§ 52 ff., Rn. 17, mit weiteren Beispielen. Vgl. dazu etwa den Fall einer sog. „unechten“ bzw. „gleichartigen“ Wahlfeststellung (auch „Tatsachenalternativität“ genannt; vgl. etwa Sch.-Sch.-Eser, § 1, Rn 61): Es konnte nicht geklärt werden, welcher von zwei zeitlich auseinander fallenden Sexualkontakten zur HIV-Infektion führte. Der BGH ging davon aus, dass durch die Aburteilung des Geschehens als ein vollendetes Delikt der daneben in Betracht kommende Versuch „verbraucht“ wird (BGHSt. 36, S. 262 ff. (S. 269)). 121 Zu Recht stellt Sch.-Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 49, klar, dass der überkommene Begriff des „dolus antecedens“ (genauso wie der „dolus subsequens“) nichts mit dem Vorsatzbegriff des geltenden Rechts zu tun hat und daher lediglich von rechtsgeschichtlichem Interesse ist. Vgl. dazu auch Hruschka, Strafrecht, S. 1 ff. 119 120

D. Versuch und Vollendung

129

Einer ähnlichen Struktur unterliegt auch der sogenannte Jauchegruben-Fall, der seit Jahrzehnten in der strafrechtlichen Literatur diskutiert wird:122 Die Täterin T hatte ihre Nachbarin B gewürgt, und ihr, um sie am Schreien zu hindern, zwei Hände voll Sand in den Mund gestopft. Dies geschah mit bedingtem Tötungsvorsatz. Daraufhin lag B regungslos und bewusstlos da, sie war aber noch nicht tot. T hielt sie jedoch für tot und warf das Opfer in eine Jauchegrube, in der es ertrank.123

Nach der überkommenen Lehre vom dolus generalis wurde bei einem solchen zweiaktigen Geschehen ein einheitlicher Vorsatz des Täters angenommen, sofern dieser nur zu einem früheren Zeitpunkt vorsätzlich gehandelt hat und sich das Gesamtgeschehen darüber hinaus als Einheit darstellt.124 Diese Lehre wurde zu Recht vom BGH mit der Begründung abgelehnt, durch die Annahme eines Vorsatzes im zweiten Handlungsabschnitt würde ein ursprünglich bestehender Tötungsvorsatz auf spätere Handlungen ausgedehnt, bei denen er tatsächlich nicht mehr besteht.125 Auch eine „wertende Betrachtung“ hilft nämlich nicht darüber hinweg, dass zu dem späteren Zeitpunkt, als die T ihr Opfer in die Grube warf, die tatsächlichen Voraussetzungen, die wir verlangen, um von Vorsatz reden zu können, nicht vorlagen. Denn Wertungsentscheidungen dürften nicht dazu führen, an die Stelle einer genauen Analyse des zugrunde gelegten tatsächlichen Geschehens eine Fiktion zu setzen. Die Lehre vom dolus generalis wird heute nicht mehr vertreten. Will man in Konstellationen wie dem Jauchegruben-Fall dennoch zur Strafbarkeit wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts gelangen, so kommt als Anknüpfungspunkt nur der frühere Zeitpunkt in Betracht, d. h. der Zeitpunkt, zu dem die Täterin ihr Opfer gewürgt hat. Die Kausalität des Würgens für den Tod der B i. S. d. Äquivalenztheorie lässt sich bejahen: T hätte die B nicht in die Jauchegrube geworfen, wenn diese nicht regungslos dagelegen hätte, was wiederum auf das Würgen zurückzuführen ist. Dies ist aber – wie bereits dargelegt wurde – nicht die maßgebliche Fragestellung. Ohne es explizit auszusprechen räumt das auch der BGH ein, wenn er im Leitsatz schreibt: „Ein vollendeter Mord oder Totschlag kann auch dann vorliegen, wenn der Täter das Opfer mit bedingtem Tötungsvorsatz angreift, später die vermeintliche Leiche beseitigt und erst dadurch den Tod verursacht, ohne jetzt noch an diese Möglichkeit zu denken.“126 Indem der BGH davon ausgeht, erst durch die Beseitigung der (vermeintlichen) Leiche sei der Tod des Opfers „verursacht“ worden, folgt er der Sache nach dem hier vertretenen Ansatz der Erfolgs122 Vgl. aus der umfangreichen Literatur etwa Hettinger, dolus generalis, S. 237 ff.; Maiwald, ZStW 78 (1966), S. 30 ff.; jeweils m. w. N. S.a. die umfangreichen Nachweise bei Roxin, AT, § 12, Rn. 157 ff., insbesondere auch zur älteren Literatur. 123 BGHSt. 14, S. 193 f. 124 Der Ausdruck dolus generalis geht zurück auf v. Weber, Über die verschiedenen Arten des Dolus, S. 576 ff. 125 BGHSt. 14, S. 193. 126 BGHSt. 14, S. 193 (Kursive Hervorhebungen im Original, fett gedruckte Hervorhebung vom Verfasser).

9 Rudolph

130

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

zurechnung, der sich wesentlich von dem der Äquivalenztheorie unterscheidet. Dies wird auch noch einmal in den Urteilsgründen deutlich, wenn der BGH über die Täterin ausführt, durch das Würgen, bzw. das Stopfen von Sand in den Mund des Opfers „verursachte sie den Tod zwar nicht unmittelbar, aber mittelbar.“127 Die Frage, die der BGH hingegen nicht mit der gebotenen Konsequenz beantwortet, ist, ob solch eine „mittelbare Verursachung“ für die Zurechnung des Erfolges ausreicht. Hruschka lehnt dies mit der Begründung ab, mit dem Würgen werde „objektiv nicht die Gefahr des Todes durch Ertrinken geschaffen.“128 Das stimmt so nicht. Es sind nämlich durchaus Fälle denkbar, bei denen die Tathandlung in einem „Würgen“ besteht, und wir trotzdem keine Bedenken haben, diesem „Würgen“ einen „Tod durch Ertrinken“ zuzuordnen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn das bewusstlose Opfer am Rande der Grube liegen geblieben wäre, und später durch einen Orkan in dieselbe hinein getrieben wird.129 Die Argumentation von Hruschka trifft aber den richtigen Kern. Wenn er nämlich darauf abstellt, dass es nicht sein könne, dass die Täterin ihr Opfer „zweimal“ getötet habe130, so kommt er dem maßgeblichen Gesichtspunkt des JauchegrubenFalles schon sehr nahe. In Wirklichkeit liegt den Ausführungen Hruschkas nämlich das Korrespondenzprinzip zugrunde, ohne dass es freilich als solches bezeichnet wird: Ex-ante gesehen wurden durch die Täterin zwei verschiedene Gefahren geschaffen – eine durch das „Würgen“, die andere durch das „Ertränken“. Ex-post gesehen hat sich nur die letztere der beiden Gefahren realisiert. Eben diese Gefahr, die sich tatsächlich verwirklicht hat, wurde indes nur fahrlässig geschaffen; ein Vorsatz bestand zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Der einzige Unterschied zu dem oben skizzierten Fall, bei dem das verfehlte Opfer des Schusses am nächsten Tag mit dem Auto überfahren wird, liegt in der zeitlichen und räumlichen Nähe der beiden Gefahrensituationen im JauchegrubenFall. Man könnte daher auf die Idee kommen, aufgrund einer „wertenden Betrachtung“ diese beiden Gefahren zu einer einzigen Gefahr zu verschmelzen. Gegen eine solche Vorgehensweise spricht jedoch, dass der Grund, weshalb wir intuitiv eine Zäsur zwischen den beiden Handlungsabschnitten machen, gerade darin liegt, dass nach unseren Rechtsvorstellungen vorsätzliches und fahrlässiges Handeln unterschiedlich zu sanktionieren ist. Diese Grundentscheidung gilt es konsequent umBGHSt. 14, S. 194. Hruschka, Strafrecht, S. 28 (Hervorhebung im Original). 129 Man könnte behaupten, ein solches Ereignis liege außerhalb des Rahmens dessen, was ex-ante gesehen für den Täter individuell vorhersehbar war. Wer dies tut, muss jedoch bedenken, dass dann der Erfolg dem Täter überhaupt nicht zugerechnet werden kann, d. h. auch eine Strafbarkeit wegen eines vollendeten fahrlässigen Delikts ausscheidet. 130 Hruschka, Strafrecht, S. 29. Die begrifflichen Unklarheiten, die in der Argumentation von Hruschka auftauchen, wenn er einerseits davon spricht, die Täterin habe fahrlässig „gehandelt“ (S. 27), andererseits aber betont, von einer Totschlags„handlung“ könne nur dann die Rede sein, wenn sie vorsätzlich begangen werde (S. 30), spiegeln das Grundproblem der finalen Handlungslehre wider. Vgl. dazu bereits oben, S. 84 ff. 127 128

D. Versuch und Vollendung

131

zusetzen. Die Sachlage lässt sich daher nicht mit der Situation vergleichen, bei der mehreren Schüsse hintereinander abgegeben und wie „eine Gefahr“ behandelt werden. Würden wir das Geschehen im Jauchegruben-Fall „einheitlich“ betrachten, so würden wir damit eine vorsätzlich geschaffene Gefahr und eine fahrlässig geschaffene Gefahr wertungsmäßig auf eine Stufe stellen. Wenn aber Vorsatz und Fahrlässigkeit nach unserem Rechtsverständnis wertungsmäßig gleich zu behandeln wären, dann wäre der Jauchegruben-Fall nicht so umstritten.131 Im Ergebnis bleibt es also dabei: Zwischen den beiden Teilakten des Falles verläuft eine deutliche Zäsur. Damit liegen zwei verschiedene Gefahren vor, von denen die eine vorsätzlich, die andere aber fahrlässig geschaffen wurde. In dem konkreten Erfolg hat sich nur diejenige Gefahr verwirklicht, die fahrlässig geschaffen wurde. Die Täterin kann daher nur wegen einer fahrlässigen Tötung bestraft werden, die in Tatmehrheit mit einem vorsätzlichen versuchten Tötungsdelikt steht.132

2. Hypothetische Geschehensverläufe Bei der sekundären Zurechnung von Erfolgen sind nur reale Wirkungszusammenhänge zwischen einer ex-ante gesehenen Gefahr und einem ex-post festgestellten Erfolg zu berücksichtigen. Dies kommt schon in den Begriffen „Realisierung“ bzw. „Verwirklichung“ zum Ausdruck. Hypothetische Geschehensverläufe, die nicht bereits in dem primären Zurechnungsurteil über das Vorliegen einer Gefahr berücksichtigt wurden, bleiben demgemäß bei der Sekundärzurechnung außer Betracht. Denn es wäre ein Widerspruch – und damit ein Verstoß gegen das Korrespondenzprinzip – wollte man aufgrund eines im Nachhinein erlangten Wissens die bereits erfolgte ex-ante-Beurteilung einer Situation korrigieren. Die Zurechenbarkeit eines Erfolges wird folglich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der gleiche Erfolg früher oder später durch ein hypothetisches natürliches Ereignis herbeigeführt worden wäre. Dies folgt schon daraus, dass das Strafrecht einem Rechtsgut seinen Schutz nicht deshalb entziehen kann, weil sich dieses bereits 131 Hier liegt auch der Grund, weshalb eine („echte“ bzw. „ungleichartige“) Wahlfeststellung zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten nicht möglich ist: Es fehlt hier an der sogenannten „rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit“ bzw. an der „Identität des Unrechtskerns“. Vgl. dazu Sch.-Sch.-Eser, § 1, Rn. 71 ff. (zu den Voraussetzungen der Wahlfeststellung) bzw. Rn. 91 (zum sogenannten „Stufenverhältnis“ zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, welches freilich nach Eser – anders als nach der hier vertretenen Auffassung – nur ein „normatives“ ist; vgl. dazu bereits oben, S. 101 f). 132 Hoyer, Strafrecht, S. 66, will bei der Lösung des Jauchegruben-Falles danach differenzieren, ob der Erfolg auch ohne die zweite Handlung eingetreten wäre. Diese Differenzierung kann aber schon im Ansatz nicht richtig sein, denn dadurch werden hypothetische Fragestellungen eingeführt, die im Rahmen der hier interessierenden Sekundärzurechnung nichts zu suchen haben. Vgl. näher dazu die Ausführungen im folgenden Abschnitt.

9*

132

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

in einer aussichtslosen Lage befindet.133 Ein alter oder kranker Mensch kann daher genauso das Opfer eines Tötungsdelikts werden wie ein gesunder Mensch. Und eine durch einen Steinwurf beigebrachte Platzwunde ist auch dann eine zurechenbare Körperverletzung, wenn eine vergleichbare Verletzung im selben Moment durch einen Steinschlag herbeigeführt worden wäre.134 Nicht nur im Fall eines hypothetischen Naturereignisses bleibt die Sekundärzurechnung eines Erfolges unberührt. Dasselbe muss auch und erst recht für den Fall gelten, dass eine hypothetische andere Gefahr durch ein Subjekt geschaffen worden wäre. Die hier denkbaren Konstellationen lassen sich parallel zu den oben erörterten Fällen bilden, bei denen es darum ging, die Verantwortungsbereiche mehrere Subjekte zueinander abzugrenzen: Zunächst ist auf die Fälle ein zugehen, bei denen ein Dritter hypothetisch eine andere Gefahr geschaffen hätte135, dann auf die Fälle, bei denen ein hypothetisches Verhalten des Opfers im Raum steht136. Schließlich – und dies ist die umstrittenste Fallgruppe – ist zu fragen, wie sich ein hypothetisches Verhalten des Täters selbst, nämlich das sogenannte „rechtmäßige Alternativverhalten“, im Rahmen der sekundären Zurechnung von Erfolgen auswirkt.137 a) Hypothetische Drittverantwortung Die Konstellation, bei denen sich zwar tatsächlich eine dem Subjekt zurechenbare Gefahr verwirklicht hat, bei der aber ein Dritter den gleichen Erfolg in rechtswidriger Weise herbeigeführt hätte, ist weitestgehend unumstritten. Derartige hypothetische Geschehensverläufe berühren die Zurechenbarkeit des Erfolges nicht. Die Problematik wird häufig schon im Zusammenhang mit der Äquivalenztheorie erörtert.138 Im Rahmen der Erfolgszurechnung gilt aber auch auf der Grundlage der Lehre von der objektiven Zurechnung grundsätzlich nichts anderes.139 Wer eine Sache stiehlt, kann sich nicht darauf berufen, dass ein anderer in der gegebenen 133 Vgl. Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 97, m. w. N. Anders wohl Arthur Kaufmann, Hypothetische Erfolgsursachen, S. 228 ff., der in bestimmten Fallkonstellationen den Erfolgsunwert verneint. Vgl. zum Ganzen auch Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 138 f. 134 Vgl. Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 98 a.E. 135 Vgl. dazu sogleich, S. 132 ff. 136 Vgl. dazu unten, S. 137. 137 Vgl. dazu unten, S. 137 ff. 138 So etwa Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 80, bezüglich der Äquivalenztheori e. Zu der vermeintlichen Ausnahme im Fall des Abbruchs eines rettenden Kausalverlaufs, bei dem nach der h.M. hypothetische rettende Kausalverläufe berücksichtigt werden sollen, vgl. bereits oben, S. 107 ff. 139 Im Zusammenhang mit der Erfolgszurechnung vgl. Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn 98; s. a. beispielsweise Roxin, AT, § 11, Rn. 22 ff. (im Hinblick auf Äquivalenztheori e) und Rn. 52 ff. (im Hinblick auf Erfolgszurechnung).

D. Versuch und Vollendung

133

Situation diese ebenfalls weggenommen hätte. Denn der Täter kann keinen Vorteil dadurch erlangen, dass anstelle nur eines Tatentschlossenen mehrere davon vorhanden waren.140 Und wenn jemand wegen eines Tötungsdelikts angeklagt wird, weil er während der Herrschaft der Nationalsozialisten eine – mit dem Tod des Opfers endende – Einweisung in ein Konzentrationslager veranlasst hat, kann er sich nicht darauf berufen, dass andernfalls andere die Einweisung veranlasst hätten.141 Dieselben Grundsätze gelten in den Fällen sogenannter überholender Kausalität: Wenn A den bereits von B tödlich vergifteten Hund des C erschießt142, so ist der Tod des Hundes dem A trotzdem zurechenbar. Denn auch bei derartigen sogenannten Reserveursachen handelt es sich um hypothetische Geschehensverläufe, die auf die sekundäre Zurechenbarkeit eines Erfolgs im Strafrecht keinen Einfluss haben.143 Im Ergebnis nicht anders zu behandeln sind die Fälle, bei denen das hypothetische Verhalten eines Dritten rechtmäßig wäre. Der wohl berühmteste in diesem Zusammenhang diskutierte Fall ist der auf Engisch zurückgehende Scharfrichter-Fall:144 Bei der Hinrichtung eines Kindermörders ist der Vater des ermordeten Opfers anwesend. Er bringt es fertig, sich in die Nähe des Schafotts zu schleichen und drückt im entscheidenden Augenblick an Stelle des von ihm gleichzeitig zurückgestoßenen Scharfrichters auf den Knopf, um selbst sein Kind zu rächen.

Hier hätte der Scharfrichter zum gleichen Zeitpunkt den gleichen145 Erfolg herbeigeführt. Dabei hätte der Scharfrichter – geht man mit der in Deutschland glücklicherweise überholten (vgl. Art. 102 GG) früheren Rechtslage davon aus, dass eine verfahrensgerechte Hinrichtung einen Rechtfertigungsgrund darstellt – rechtmäßig gehandelt. Der Fall liegt insoweit nicht anders als der von Samson erörterte Fall, bei dem eine fremde Kuh getötet wird, die aufgrund eines unanfechtbaren Verwaltungsakts aus seuchenpolizeilichen Gründen ohnehin alsbald geschlachtet worden wäre.146 Aus dem hier entwickelten Konzept der Sekundärzurechnung ergibt sich die Lösung dieser Fälle von selbst: Auch das hypothetische rechtmäßige Verhalten eines Dritten berührt die Zurechenbarkeit des Erfolges nicht. Denn für der sekundäre Zurechnung sind ausschließlich reale Wirkungszusammenhänge maßgeblich. Vgl. Roxin, AT, § 11, Rn. 53. Vgl. BGHSt. 2, S. 20 ff. 142 Vgl. Arthur Kaufmann, Hypothetische Erfolgsursachen, S. 205. 143 Im Zivilrecht mögen die Dinge teilweise etwas anders liegen, wobei die Problematik dort meist unter dem Gesichtspunkt „Schadenszurechnung“ diskutiert wird. Vgl. dazu Palandt-Heinrichs, Vorbem. v. § 249 BGB, Rn. 96 ff., m. w. N. 144 Engisch, Kausalität, S. 15 f. 145 Man könnte sogar von „demselben“ Erfolg sprechen. Mit der Wortwahl wird freilich das noch zu begründende Ergebnis vorweggenommen. 146 Vgl. Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 143. 140 141

134

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

Es gab und gibt allerdings immer wieder Einwände gegen diese klare Lösung. Die wohl ausführlichste Erörterung der Thematik hat Samson mit seiner Habilitationsschrift über „Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht“ vorgelegt. Ausgangspunkt von Samson ist die Überlegung, dass eine konkrete Verhaltenspflicht nur dann sinnvoll sein kann, wenn sie auch tatsächlich geeignet ist, dem mit ihr verfolgten Rechtsgüterschutz zu dienen.147 Falls nun selbständig ablaufende Ersatzursachen den gleichen Erfolg verursacht hätten, befinde sich das Rechtsgut in einer qualitativ anderen Lage. Da der durch die Ersatzursache in Gang gesetzte Kausalprozess in einer Weise ablaufe, die mit den Mitteln des Rechts nicht beeinflussbar sei, habe das Recht allen Anlass, zu resignieren und das Verbot an den Täter zu unterlassen. „Wenn das Rechtsgut selbst dann vernichtet wird, wenn alle existierenden oder auch nur denkbaren Verhaltenspflichten eingehalten werden, dann sind eben jene Verhaltenspflichten, mögen sie an einen oder mehrere Rechtsgenossen gerichtet sein, jedenfalls unter dem Aspekt jenes einen bedrohten Schutzobjekts sinnlos und nicht zu rechtfertigen.“148 Samson folgert aus diesen Prämissen für die Fallkonstellation des hypothetischen Drittverhaltens: „Ist anzunehmen, daß der Ersatztäter mit Sicherheit den gleichen Erfolg an seiner Stelle verursacht hätte, dann ist der Untergang des Schutzobjekts bereits mit der Existenz des Ersatztäterentschlusses besiegelt. Das Verbot an den Täter erhält demnach seine Rechtfertigung allein aus der Tatsache, daß auch die vom Ersatztäter geplante Handlung verboten ist.“149 Wenn die von dem Ersatztäter geplante Handlung hingegen nicht verboten sei – und darum geht es hier – entfalle damit auch die Legitimation für die Bestrafung des Täters. Daher zieht Samson die Konsequenz: „Wäre die Handlung des Ersatztäters rechtmäßig gewesen, falls sie vorgenommen worden wäre, dann muß sie bei der Beurteilung der Täterhandlung beachtet werden.“150 Samson geht folglich davon aus, das in bestimmten Fallgestaltungen die Zurechenbarkeit eines Erfolges aufgrund nachträglicher hypothetischer Erwägungen entfallen kann. Dem ist zu widersprechen.151 Denn man kann nicht zur Begründung oder Ablehnung eines realen Zusammenhanges zwischen einer Gefahr und Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 136. Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 138 f. Nach Samson liegt der Grund für die von ihm postulierte Ablehnung einer Unterlassenspflicht im Falle hypothetischer Naturkausalität (vgl. dazu oben, S. 131) nicht in der bloßen Bedrohung des Rechtsguts von anderer Seite. Die von Samson angenommene Straflosigkeit des Täters stelle sich vielmehr als ein Substrat einer aus anderen Quellen gespeisten Wertung dar (vgl. S. 139). 149 Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 142. 150 Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 142 f. Auch Kahrs, Vermeidbarkeitsprinzip, der von dem Gedanken ausgeht, die Rechtsordnung solle einem Täter einen Erfolg dann nicht zurechnen, den sie ohne sein Zutun ebenfalls „rügelos“ hätte hinnehmen müssen, (S. 37 ff.) plädiert für Straflosigkeit des Täters, wenn ein rechtmäßig handelnder Ersatztäter den Erfolg herbeigeführt hätte (S. 78 ff.). 151 In diesem Sinne mit bemerkenswerter Klarheit Jakobs, AT, 7. Absch., Rn. 87. Vgl. allerdings auch Roxin, AT, § 11, Rn. 57, der in bestimmten Fällen Ausnahmen zulassen will. 147 148

D. Versuch und Vollendung

135

einem Erfolg hypothetische Gesichtspunkte heranziehen.152 Zudem werden in der Argumentation von Samson ex-ante und ex-post-Perspektive nicht streng auseinander gehalten. Es ist widersprüchlich, aus einer ex-ante-Perspektive eine Pflicht aufzustellen, die dann aufgrund einer ex-post-Betrachtung nachträglich entfallen, bzw. für die Zurechenbarkeit eines Erfolges nicht mehr von Bedeutung sein soll. Bei einem solchen Vorgehen wird nicht nur das Korrespondenzprinzip verletzt. Vielmehr wird die Entwicklung eines konsequenten und in sich widerspruchsfreien Systems der Erfolgszurechnung von vornherein unmöglich gemacht. Nicht ganz so offensichtlich im Widerspruch zum Korrespondenzprinzip steht der Ansatz von Arthur Kaufmann. Indem Arthur Kaufmann nämlich auf auf den aus dem Zivilrecht stammenden Gedanken der „Schadensanlage“ abstellt, verneint er unter bestimmten Voraussetzungen schon aus einer ex-ante-Perspektive das Vorliegen einer Pflicht, ein bestimmtes Rechtsgut nicht zu verletzen: „Das entscheidende Kriterium ist also dies, daß das schadensstiftende Ereignis auf einen Gegenstand trifft, der den Keim zu dem Schaden schon in sich birgt (Schadensanlage) und infolgedessen in seinem Wert herabgemindert oder gar wertlos ist.“153 In der Sprache der modernen Strafrechtsdogmatik bedeute dies – so Arthur Kaufmann –: „Trifft die einen deliktischen Erfolg verursachende Handlung des Täters ein Tatobjekt, bei dem in diesem Zeitpunkt der Keim zu dem selben Erfolg bereits derart angelegt war, daß er auch ohne die Täterhandlung eingetreten wäre, so fehlt es an dem Erfolgsunwert der Tat und damit an einem Teil des Unrechtstatbestandes.“154 Indem Arthur Kaufmann auf die „Schadensanlage“ abstellt, die schon von Anfang an dem Rechtsgut innewohne, wird de facto schon das Vorliegen einer rechtlich relevanten Gefahr verneint. Besonders deutlich kommt dies in den Ausführungen des Zivilrechtlers Niederländer zum Ausdruck, auf welche Arthur Kaufmann ausdrücklich Bezug nimmt: „Was hier berücksichtigt wird, ist nicht das hypothetische Schadensereignis, sondern die im Zeitpunkt der Schadenshandlung infolge der Schadensreife bereits vorhandene Wertminderung, die von der künftigen Entwicklung schon beeinflußte gegenwärtige Lage.“155 Wenn schon aus einer ex-ante-Perspektive ein bestimmtes Rechtsgut für nicht oder nur beschränkt schutzwürdig erklärt wird, spielt die ex-post-Fragestellung nach hypothetischen Geschehensabläufen keine Rolle mehr. Vom systematischen 152 Vgl. zur Unterscheidung zwischen realen und bloß gedachten („kontrafaktischen“) Sachverhalten, die in der Geschichte eines Erfolgseintritts vorkommen können, auch Joerden, Fallsysteme, S. 37 ff. 153 Arthur Kaufmann, Hypothetische Erfolgsursachen, S. 227 (Hervorhebung im Original). 154 Arthur Kaufmann, Hypothetische Erfolgsursachen, S. 228 (Hervorhebung im Original). Arthur Kaufmann will freilich bei Vorsatzdelikten hypothetische Geschehensverläufe nur auf der Ebene der Strafzumessung berücksichtigen. Bei Fahrlässigkeit hingegen bedürfe es wegen der Straflosigkeit des Versuchs immer auch eines Erfolgsunwerts, so dass Straflosigkeit eintreten könne, wenn der Erfolgsunwert durch eine schon unmittelbar bereitstehende Reserveursache ganz aufgehoben sei (vgl. S. 229 ff.). 155 Niederländer, JZ 1959, S. 620.

136

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

Standpunkt kann gegen dieses Modell nicht viel gesagt werden. Denn das Korrespondenzprinzip bleibt gewahrt – wo ex-ante schon keine Pflicht angenommen wird, da stellt sich die Frage nach der sekundären Zurechenbarkeit eines bestimmten Ereignisses erst gar nicht. Es lassen sich aber eine Reihe anderer Argumente finden, die gegen die Konzeption Arthur Kaufmanns sprechen. Denn die Einteilung der Rechtsgüter in „wertvolle“, d. h. „schutzwürdige“, und „wertlose“, d. h. „nicht schutzwürdige“, birgt – wenn man den Gedanken nur bis zu Ende denkt – Konsequenzen in sich, die sich mit einem modernen Rechtsverständnis nicht vereinbaren lassen. Diese Konsequenzen treten in den Ausführungen Anselm von Feuerbachs deutlich zu Tage, der zu Beginn des 19. Jahrhunderts schrieb: „Wer einen zum Tode Verurteilten tötet, ohne durch Amt oder Auftrag des Staats zur Hinrichtung bemächtigt zu sein, handelt wider die öffentliche Ordnung als Polizeiübertreter, nicht wider das Recht des andern auf Leben, als Mörder.“156 Der zum Tode Verurteilte hat nach dieser Vorstellung sozusagen sein Leben „verwirkt“; es ist nichts mehr wert und daher nicht durch das Strafrecht geschützt. Eine solche Sichtweise verbietet sich in Bezug auf Menschenleben heute schon wegen der herausragenden Stellung der Würde des Menschen, die jedem Rechtssubjekt gleichermaßen zukommt (vgl. Art. 1 I GG). Auch einem zu Tode Verurteilten bleibt dieselbe Würde – und damit derselbe „Wert“ seines Lebens – erhalten wie einem Todkranken.157 Aber auch im Hinblick auf andere – nicht höchstpersönliche – Rechtsgüter wie etwa das Eigentum kann die Konzeption Arthur Kaufmanns nicht überzeugen. Denn anders als im Zivilrecht geht es im Strafrecht nicht darum, wer einen bestimmten materiellen Schaden zu tragen hat. Das bedeutet, dass die „Wertigkeit“ eines Rechtsguts im Strafrecht nicht die zentrale Rolle spielt, wie es im Zivilrecht der Fall ist. Daher werden im materiellen Strafrecht auch alle Rechtsgüter formal gleich behandelt. So ist etwa ein nach wirtschaftlichen Maßstäben völlig wertloses Bild eines Laien im Grundsatz nicht weniger geschützt als ein weltbekanntes Meisterwerk. Beide Gemälde können gleichermaßen gestohlen werden i.S.v. § 242 StGB und sind beide taugliche Objekte einer Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB. Die Unterschiede im wirtschaftlichen Wert der verschiedenen Rechtsgüter treten erst bei der Strafzumessung zu Tage bzw. beim Erfordernis eiFeuerbach, Peinliches Recht, S. 29. In diesem Sinne gegen Arthur Kaufmann auch Roxin, AT, § 11, Rn. 58. S.a. NK-Puppe, vor § 13, Rn. 138, jeweils m. w. N. Vgl. auch die Replik von Arthur Kaufmann in der Jescheck-Festschrift, Risikoerhöhungslehre, S. 273 ff., wo er einräumt, er habe sich zu sehr von zivilrechtlichen Erkenntnissen leiten lassen und ihm seien „einige Formulierungen“ missglückt (S. 274). Letztlich gelingt es Arthur Kaufmann jedoch nicht, dem von ihm selbst offenbar erkannten Dilemma zu entgehen: Entweder man berücksichtigt hypothetische Ereignisse bei der ex-post-Betrachtung und nimmt damit Brüche in der Systematik in Kauf (in diese Richtung gehen die Ausführungen Arthur Kaufmanns in der Jescheck-FS, Risikoerhöhungslehre, S. 279 ff.; vgl. dazu auch Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 62 ff.). Oder man erklärt die hypothetischen Entwicklungen schon bei der ex-ante zu erfolgenden Aufstellung (bzw. Ablehnung) einer Pflicht für relevant, was – konsequent zu Ende gedacht – dazu führen müsste, dass auch Todkranken der strafrechtliche Schutz entzogen wird. 156 157

D. Versuch und Vollendung

137

nes Strafantrags (vgl. § 248a StGB). Die „Wertigkeit“ verschiedener Rechtsgüter kann daher bei der Anwendung der strafrechtlichen Zurechnungsregeln nicht berücksichtigt werden, sondern nur auf der Ebene der Sanktionsnormen.158

b) Hypothetische Opferverantwortung Aus dem Gesagten folgt, dass in den Fällen, bei denen das Opfer selbst den gleichen Erfolg wie der Täter herbeigeführt hätte, nichts anderes gelten kann, als in den Fällen, bei denen ein Dritter dies (rechtmäßig oder rechtswidrig) getan hätte. Daher kann die Tötung eines Menschen auch dann als Tötungserfolg zugerechnet werden, wenn sich das Opfer sowieso selbst umbringen wollte. Dasselbe muss – entgegen Samson159 – auch in dem Fall gelten, bei dem der Täter einen Baum fällt, den der Eigentümer am nächsten Tag selbst gefällt hätte.

c) Rechtmäßiges Alternativverhalten Nachdem sich herausgestellt hat, dass hypothetische Fragestellungen im Rahmen der Sekundärzurechnung niemals eine Rolle spielen, wird man sich auch bei der Problematik des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens nach neuen Lösungswegen umsehen müssen. Denn auch ein hypothetisches Verhalten des Täters selbst spielt – entgegen der ganz herrschenden Meinung – bei der sekundären Zurechenbarkeit eines Erfolges keine Rolle. Der Fall, der immer noch am besten dazu geeignet ist, die Problematik zu veranschaulichen, ist der Radfahrer-Fall160, den der BGH im Jahr 1957 zu entscheiden hatte, und der eine ganze Flut von Stellungnahmen im Schrifttum ausgelöst hat:161 158 So schon Engisch, Kausalität, S. 18, FN. 1. Engisch stellt im Zusammenhang mit dem oben erwähnten Scharfrichter-Fall die Frage, ob nicht vielleicht „darin ein Strafmilderungsgrund gefunden werden sollte, daß wahrscheinlich das gleiche oder ein im wesentlichen gleichartiges Unheil auch ohne das verbrecherische Verhalten des Täters eingetreten wäre.“ Dies sei zwar nicht allgemein zu befürworten. Mitunter ergebe „sich aber eine Strafmilderung aus dem Gesichtspunkt, daß das sowieso der Verletzung geweihte Tatobjekt im Werte herabgemindert ist.“ Ähnlich auch Jakobs, 7. Absch., Rn. 92; Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 97 a.E. Zur Unterscheidung von Zurechnungsregeln und Sanktionsnormen vgl. oben, S. 30 ff. 159 Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 143. Samson will freilich danach differenzieren, ob die „reale Möglichkeit“ bestand, dass der Eigentümer sich anders besinnen würde. Es liegt auf der Hand, dass derartig unscharfe Fragestellungen ihren Platz allenfalls bei der Strafzumessung finden und nicht bei der sekundären Zurechnung von Erfolgen. 160 BGHSt. 11, S. 1 ff. 161 An monographischen Bearbeitungen seien an dieser Stelle exemplarisch genannt: Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 1991; Toepel, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1992.

138

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

Der Angeklagte lenkte einen Lastzug auf einer geraden und übersichtlichen Straße, deren Fahrbahn etwa 6 m breit war. Auf dem rechten Seitenstreifen fuhr ein Radler in der gleichen Richtung. Der Angeklagte überholte ihn mit einer Geschwindigkeit von ca. 25 km / h. Der Seitenabstand vom Kastenaufbau des Anhängers zum linken Ellbogen des Radfahrers betrug dabei 75 cm. Während des Überholvorgangs geriet der Radfahrer mit dem Kopf unter die rechten Hinterreifen des Anhängers, wurde überfahren und war auf der Stelle tot. Eine später der Leiche entnommene Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von 1,96 %0 für den Zeitpunkt des Unfalls. Von einem Sachverständigen wurde festgestellt, dass der Radfahrer aufgrund seiner Alkoholisierung mit hoher Wahrscheinlichkeit das Fahrgeräusch des Lastzuges zunächst nicht wahrgenommen hatte, dann aber plötzlich, als er seiner inne wurde, heftig erschrak und völlig ungeordnet und unvernünftig sein Fahrrad nach links zog. Aus diesem Grunde hielt es das Gericht für wahrscheinlich, dass sich der tödliche Unfall auch dann ereignet hätte, wenn der Angeklagte den zulässigen Sicherheitsabstand von 1 bis 1,5 m eingehalten hätte.

Der BGH geht in seiner Entscheidung davon aus, dass dann, wenn feststehe, dass der gleiche Erfolg auch bei pflichtgemäßer Handlungsweise eingetreten wäre, der „Nachweis des ursächlichen Zusammenhanges“ zwischen „schuldhaftem Verhalten“ und „eingetretenem Erfolg“ entfiele.162 Insoweit bestehe „ersichtlich kein Streit“.163 Auf dieser Grundlage stellt sich dann die Frage, was gilt, wenn nicht sicher ist, ob der gleiche Erfolg auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre. Hier haben sich im Wesentlichen zwei Meinungen herausgebildet, die unter der Bezeichnung „Risikoerhöhungstheorie“ bzw. „Vermeidbarkeitstheorie“ bekannt sind: Nach der wohl herrschenden Vermeidbarkeitstheorie entfällt die Erfolgszurechnung schon dann, wenn aufgrund konkreter Umstände nur die Möglichkeit besteht, dass der gleiche Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Täters eingetreten wäre.164 Die Vermeidbarkeit des Erfolges durch pflichtgemäßes Verhalten wird somit als eine notwendige Voraussetzung der Erfolgszurechnung angesehen, die im Prozess bewiesen werden muss. Gelingt der Nachweis nicht, so greife der Grundsatz in dubio pro reo. Demgegenüber lässt es die sogenannte Risikoerhöhungstheorie für die Erfolgszurechnung ausreichen, dass das Verhalten des Täters zu einer das Maß des erlaubten Risikos erheblich übersteigenden Gefährdung des Rechtsguts geführt hat.165 Nur wenn feststehe, dass der gleiche Erfolg bei pflichtgemäßem Verhalten mit Sicherheit ebenso eingetreten wäre, sei der Zurechnungszusammenhang unterbroBGHSt. 11, S. 3. BGHSt. 11, S. 4. Vgl. allerdings die abweichende Ansicht von Spendel, Tun und Unterlassen, S. 183 ff.; ihm folgend Bindokat, JZ 1977, S. 551 f. 164 Vgl. dazu etwa BGHSt. 11, S. 1 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 529 ff.; Quentin, JuS 1994, L 51 f.; Samson, Hypothetische Kausalverläufe, S. 47 und 153 ff.; Sch.Sch.-Cramer / Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 173 ff.; Toepel, Kausalität, S. 131 ff. und S. 222 ff. 165 In diesem Sinne etwa Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, S. 129 ff.; Jescheck / Weigend, AT, S. 583 ff.; Lackner / Kühl, StGB, § 15, Rn. 44; Roxin, AT, § 11, Rn. 76 ff.; SK-Rudolphi, Vorb. § 1, Rn. 65 ff. 162 163

D. Versuch und Vollendung

139

chen. Ist dies hingegen lediglich möglich oder wahrscheinlich, so bleibe es bei der Zurechenbarkeit des Erfolgs. Beiden der genannten Ansichten liegt die Grundannahme zugrunde, dass das hypothetische rechtmäßige Verhalten des Täters bei der Erfolgszurechnung überhaupt zu berücksichtigen sei.166 Es ist das Verdienst Küpers, darauf hingewiesen zu haben, dass eben diese Prämisse meist nicht weiter begründet wird.167 In der Tat entpuppt sich nach den hier entwickelten Grundsätzen die hypothetische Fragestellung im Streit um das rechtmäßige Alternativverhalten schon im Ansatz als verfehlt.168 Erb stellt im Anschluss an Küper die berechtigte Frage: „Wie sollen aber die Sekundärprobleme einer überzeugenden Lösung zugeführt werden, wenn die grundsätzliche Frage, warum hypothetisches rechtmäßiges Verhalten für das Unrecht von Belang sein kann, noch nicht geklärt ist?“169 Erb versucht – insoweit in Übereinstimmung mit dem hier vertretenen Ansatz – hypothetische Fragestellungen bei der Erfolgszurechnung zu vermeiden. Nach seiner Ansicht ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang stets dann ausgeschlossen, „wenn aufgrund atypischer Umstände die Chancen des betroffenen Rechtsguts ex ante, d. h. zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung, im Hinblick auf die jeweils drohende Gefahr bei der Realisierung rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht günstiger zu beurteilen sind als bei pflichtwidrigem Verhalten. Die Zurechnung erfolgt also aufgrund einer Betrachtung der Gefahrensituation, in der sich das Opfer ex ante befindet, wobei u. a. die möglichen Verhaltensalternativen des Täters einbezogen werden müssen.“170 Die von Erb entwickelte und von ihm so genannte Theorie der normativen Korrespondenz darf nicht mit dem hier dargestellten Korrespondenzprinzip verwechselt werden. Denn Erb bezieht sich auf das Verhältnis von Täterverhalten und einem von ihm postulierten „Schutzanspruch des Opfers“. Nach dem auf Krümpelmann171 zurückgehenden Ansatz von Erb setzt die Zurechnung eines Erfolges voraus, dass der aus der Gefährlichkeit der Handlung resultierenden „Pflichtwidrigkeit“ auf der Seite des Erfolgsunrechts ein aus einer der eigentlichen Verletzung vorgeschalteten Gefahrenlage des Opfers abgeleiteter „Schutzanspruch des Opfers“ gegenüberstehe, was in den Fällen des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht der Fall sei.172 Nach dem hier entwickelten Modell von Pflichten und Pflicht166 Sch.-Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 99a, spricht in diesem Zusammenhang von einer Ausnahme zum Grundsatz der Unbeachtlichkeit hypothetischer Kausalverläufe. 167 Vgl. Küper, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, S. 249 ff. 168 Insoweit übereinstimmend Erb, JuS 1994, S. 455. Zur ausführlichen Kritik an der Vermeidbarkeitstheorie und der Risikoerhöhungslehre vgl. auch Erb., Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 72 ff. 169 Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 29 (Hervorhebung im Original). 170 Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 293. 171 Krümpelmann, Normative Korrespondenz, S. 313 ff.; s. a. ders., Sorgfaltspflicht, S. 443 ff. 172 Vgl. dazu Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 146 ff.

140

3. Teil: Die Bedeutung des Korrespondenzprinzips

verletzungen, bei welchem dem „Erfolgsunrecht“ gegenüber dem „Handlungsunrecht“ lediglich eine untergeordnete Rolle zukommt173, ließe sich jedoch dann, wenn aus einer ex-ante-Perspektive ein schutzwürdiges Rechtsgut nicht anerkannt wird, schon gar keine Pflicht annehmen – und damit auch nicht von einer „aus der Handlung resultierenden Pflichtwidrigkeit“ sprechen.174 Die Situation des Opfers kann daher grundsätzlich erst im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Es bleibt daran festzuhalten, dass im Rahmen des Urteils über die sekundäre Zurechenbarkeit eines Erfolges immer nur nach realen Wirkungszusammenhängen zu fragen ist. Ein hypothetisches rechtmäßiges Alternativverhalten des Täters lässt die sekundäre Zurechnung eines eingetretenen Erfolges nach diesem Maßstab nicht entfallen. Nur eine scheinbare Ausnahme gilt in denjenigen Fällen, bei denen die Situation des Opfers bereits aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive derart beeinträchtigt ist, dass unabhängig von einem steuerbaren Verhalten des Subjekts eine Rechtsgutsverletzung nicht mehr abgewendet werden kann.175 Beispiel: Ein Patient ist lebensgefährlich verunglückt, aus einer ex-ante-Perspektive kann sein Leben nicht mehr gerettet werden. Ein Arzt unternimmt Reanimierungsversuche, bei denen er bestimmte vorgeschriebene Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz des Patienten nicht einhält. Diese Bemühungen bleiben – wie voraussehbar – ohne Erfolg; der Patient stirbt. In dem Beispiel entfallen bereits die Voraussetzungen der Primärzurechnung. Denn der Arzt hatte schon keine Pflicht, das Leben des Patienten zu retten. Dementsprechend liegt auch keine Pflichtverletzung vor; ein sekundäres Zurechnungsurteil erübrigt sich.176 Das Hinzudenken hypothetischer Geschehensabläufe, die nicht bereits in dem Urteil der Primärzurechnung angelegt sind, ist konsequenterweise auch dann unzulässig, wenn einem Subjekt ein Unterlassen zum Vorwurf gemacht werden soll. Beispiel: Ein Kind ist schwer verletzt; der Vater unterlässt es, Hilfe zu holen.177 Unter der Prämisse, dass aus einer ex-ante-Perspektive die Rettung des Kindes Vgl. oben, S. 101 f. Aus ähnlichen Gründen lässt sich auch der Ansatz Küpers, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, S. 249 ff, der auf den Wegfall des Erfolgsunwertes infolge einer Suspendierung der Gewährleistungsnorm abstellen will (sympathisierend Kühl, Strafrecht, § 17, Rn. 56 ff.), nicht mit dem hier vertretenen Zurechnungsmodell vereinbaren. 175 Einige Beispiele, die in der Literatur unter der Bezeichnung „rechtmäßiges Alternativverhalten“ firmieren, entpuppen sich bei genauerer Betrachtung im Übrigen als Fälle der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Dies liegt etwa nahe in dem Fall von Otto, Jura 1995, S. 475, bei dem der Täter im Stadtgebiet mit 60 km / h anstelle der zulässigen 40 km / h fährt und das Opfer plötzlich hinter einem Baum hervorspringt. 176 Ob der Verstoß gegen formalisierte Verhaltensstandards bzw. Obliegenheiten bei der Ausübung ärztlicher Tätigkeiten evtl. selbständig sanktioniert wird, kann hier außer Betracht bleiben. 177 Vgl. zu einem ähnlichen Fall bereits in der Einleitung, S. 24. 173 174

D. Versuch und Vollendung

141

noch als möglich erschien, d. h. eine entsprechende Handlungspflicht des Vaters bestand, ist der Tod des Kindes diesem auch dann sekundär zurechenbar, wenn sich später herausstellen sollte, dass das Kind ohnehin nicht hätte gerettet werden können – und zwar unabhängig davon, mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit dieser Sachverhalt im Nachhinein festgestellt werden kann.178 Denn konsequenterweise kommt es auch bei den Unterlassensdelikten für die Erfolgszurechnung nicht auf eine sogenannte „Quasi-Kausalität“ an, sondern ausschließlich darauf, ob sich eine primär zurechenbare Gefahr verwirklicht hat. Bei dem darauf aufbauenden ex-post-Urteil spielen hypothetische Zusatzerwägungen, die nicht bereits durch das ex-ante-Urteil berücksichtigt wurden, genauso wenig eine Rolle, wie es im Bereich der Begehungsdelikte der Fall ist. Auf den ersten Blick mag es in derartigen Fällen unangemessen erscheinen, den eingetretenen Erfolg sekundär zuzurechnen. Denn anders als in dem Radfahrer-Fall trifft das Kind an seinem eigenen Tod keinerlei Mitverantwortung. Doch man muss sich vor Augen halten, dass konsequenterweise auch dann die Zurechenbarkeit des Erfolges verneint werden müsste, wenn der Vater vorsätzlich den Tod des Kindes herbeiführen wollte.179 Wollte man hier die Erfolgszurechnung verneinen, würde das Leben des tödlich verletzten Kindes im Nachhinein als nicht mehr schützenswert angesehen. Es bleiben daher nur zwei Möglichkeiten: Entweder die Situation wird bereits aus einer ex-ante-Perspektive als so aussichtslos angesehen, dass gesagt wird, dass der Vater von vornherein nicht verpflichtet war, zur Rettung des Kindes tätig zu werden. In diesem Fall kann ihm der Erfolg auch nicht sekundär zugerechnet werden. Oder man bejaht aus der ex-ante-Perspektive eine Rettungsmöglichkeit und damit eine Handlungspflicht. In diesem Fall muss dem Vater konsequenterweise auch der Erfolg zugerechnet werden. Jede andere Lösung würde zu einer Vielzahl sich widersprechender Einzelfallentscheidungen führen. Eine solche Kasuistik ist nicht nur im Interesse systematischer Klarheit zu vermeiden. Sie dient auch nicht der Rechtssicherheit. Die Befreiung der Sekundärzurechung von hypothetischen Fragestellungen ist daher ein erster wichtiger Schritt, der Lehre von der objektiven Erfolgszurechnung diejenigen klaren Konturen zu verschaffen, deren Fehlen häufig beklagt wird.

178 Zu ähnlichen Fallkonstellationen vgl. auch BGH NJW 1987, S. 2940; JR 1994, S. 514 f. mit Anmerkung Puppe: Durch einen ärztlicher Kunstfehler wird der Tod des Patienten verursacht, der bei kunstgerechter Behandlung gleichfalls eingetreten wäre; dazu auch. Sch.Sch.-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 99 a.E. Die Entscheidung dieser Fälle hängt letztlich davon ab, ob bereits aus einer ex-ante-Perspektive eine Rettungsmöglichkeit bejaht wird bzw. ob dies nicht der Fall ist. 179 Zu den selten erörterten Vorsatzkonstellationen beim rechtmäßigen Alternativverhalten vgl. Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 262 ff.; Toepel, Kausalität, S. 213 ff.

Literaturverzeichnis Almendingen, Ludwig Harscher v.: Untersuchungen über das Culpose Verbrechen, Gießen 1804 (zit.: Das Culpose Verbrechen) Androulakis, Nikolaos: Rechtsproblematische Studien über die unechten Unterlassungsdelikte, München 1962 (zit.: Unterlassungsdelikte) Baier, Helmut: Unterlassungsstrafbarkeit trotz fehlender Handlungs- oder Schuldfähigkeit. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsfigur der omissio libera in causa, in: GA 1999, S. 272 ff. Baumann, Jürgen / Weber, Ulrich / Mitsch, Wolfgang: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10. Aufl., Bielefeld 1995, (zit.: AT) Beck, Ulrich: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt a.M. 1986 (zit.: Risikogesellschaft) Bentham, Jeremy: In Introduction to the Principles of Morals and Legislation, hrsg. von J.H. Burns und H.L.A. Hart, University of London, 1970 Bernsmann, Klaus: Forum: Schwangerschaftsabbruch zwischen „Töten“ und „Sterbenlassen“ – Überlegungen zum „Geiger-Fall“, in: JuS 1994, S. 9 ff. Bindokat, Heinz: Versari in re illicita und Erfolgszurechnung, in: JZ 1977, S. 549 ff. Cancio Meliá, Manuel: Opferverhalten und objektive Zurechnung, in: ZStW 111 (1999), S. 357 ff. Corpus iuris civilis, hrsg. von Paul Krüger und Theodor Mommsen, Berlin 1911 Dan-Cohen, Meir: Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, in: Harvard Law Review 97 (1984), S. 625 ff. (zit.: Decision Rules and Conduct Rules) Daries, Joachim Georg: Institutiones Iurisprudentia Universalis, Jena 1740 Dölling, Dieter: Fahrlässige Tötung bei Selbstgefährdung des Opfers, in: GA 1984, S. 71 ff. Ebert, Udo: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. und 3. Aufl., Heidelberg 1994 und 2001 (zit.: AT) Engisch, Karl: Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen 1931 (zit.: Kausalität) – Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl., Heidelberg 1960 (zit.: Logische Studien) – Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Neudruck der Ausgabe Berlin 1930, Aalen 1964 (zit.: Vorsatz und Fahrlässigkeit)

Literaturverzeichnis

143

Erb, Volker: Die Zurechnung von Erfolgen im Strafrecht, JuS 1994, S. 449 ff. – Rechtmäßiges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht. Eine systematische Darstellung unter Berücksichtigung der entsprechenden zivilrechtlichen Fragestellung, Berlin 1991 (zit.: Rechtmäßiges Alternativverhalten) Feuerbach, Anselm Ritter von: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11 verbesserte Ausgabe, Gießen 1832 (zit.: Peinliches Recht) Freund, Georg: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Personale Straftatlehre, 1. Aufl., Heidelberg 1988 (zit.: AT) Frisch, Wolfgang: Selbstgefährdung im Strafrecht, in: NStZ 1992, S. 1 ff. und S. 62 ff. – Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, Heidelberg 1988 (zit.: Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten) – Vorsatz und Risiko, Köln, Berlin, Bonn, München 1983 Gössel, Karl Heinz: Zur Lehre vom Unterlassungsdelikt, in: ZStW 96 (1984), S. 321 ff. Hall, Karl Alfred: Fahrlässigkeit im Vorsatz. Eine anthropologisch-strafrechtsdogmatische Studie, Marburg 1959 (zit.: Fahrlässigkeit im Vorsatz) Hammer, Michael: „Auto-Surfen“ – Selbstgefährdung oder Fremdgefährdung? – OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1997, 325, in: JuS 1998, S. 785 ff. Hardwig, Werner: Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg 1957 (zit.: Die Zurechnung) Hare, Richard M.: Die Sprache der Moral, Titel der Originalausgabe: The Language of Morals, 1952. Aus dem Englischen von Petra von Morstein. Frankfurt a.M. 1972 (zit.: Die Sprache der Moral) Hartmann, Nicolai: Die Philosophie des deutschen Idealismus, 2. Unveränderte Auflage, Berlin 1960 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich: Auf der Grundlage der Werke von 1832 – 1845 neu editierte Ausgabe in der Schriftenreihe „Suhrkamp-Taschenbuch Wissenschaft“, Bd. 5, Wissenschaft der Logik I. Erster Teil. Die objektive Logik, Buch 1, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1990 (Erstausgabe: Nürnberg 1812) (zit.: Wissenschaft der Logik) Heidegger, Martin: Sein und Zeit, 10. unveränderte Aufl., Tübingen 1960 Hertel, Klaus: Anmerkung zu BGH NJW 1966, 1823, in: NJW 1966, S. 2418 ff. Herzberg, Rolf Dietrich: Das vollendete vorsätzliche Begehungsdelikt als qualifiziertes Versuchs-, Fahrlässigkeits- und Unterlassungsdelikt, in: JuS 1996, S. 377 ff. – Die Abgrenzung von Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit – ein Problem des objektiven Tatbestandes, in: JuS 1986, S. 249 ff. – Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin 1972 (zit.: Unterlassung) – Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur »vortatbestandlichen« Deliktsverneinung, in: GA 1996, S. 1 ff.

144

Literaturverzeichnis

Hettinger, Michael: Der sog. dolus generalis: Sonderfall eines „Irrtums über den Kausalverlauf“?, in: Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag, Berlin 1992, S. 237 ff. (zit.: dolus generalis) – Die „actio libera in causa“: Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldunfähigkeit? Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlin 1988 (zit.: actio libera in causa) Hoyer, Andreas: Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 1996 (zit.: Strafrecht) Hruschka, Joachim: „Actio libera in causa“ und mittelbare Täterschaft, in: Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2002, S. 145 ff. (zit.: actio libera in causa) – Artikel: „Zurechnung“, in: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (HRG), 37. Lieferung, Berlin 1997, S. 1803 ff. (zit.: HRG) – Der Begriff der actio libera in causa und die Begründung ihrer Strafbarkeit – BGHSt 21, 381, in: JuS 1968, S. 554 ff. – Die actio libera in causa – speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschlägen für die Gesetzgebung, in: JZ 1996, S. 64 ff. – Die actio libera in causa bei Vorsatztaten und bei Fahrlässigkeitstaten, in: JZ 1997, S. 22 ff. – Die species facti und der Zirkel bei der Konstitution des Rechtsfalles in der Methodenlehre des 18. Jahrhunderts, in: J. Schröder (Hrsg.), Theorie der Interpretation vom Humanismus bis zur Romantik – Rechtswissenschaft, Philosophie, Theologie. Beiträge zu einem interdisziplinären Symposium in Tübingen, 29. September – 1. Oktober 1999 (Tübinger Beiträge zur Universitäts- und Wissenschaftsgeschichte), S. 203 ff. (zit.: species facti) – Imputation, in: Eser A. / Fletcher G.P. (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven / Justification and Excuse. Comparative Perspectives. Bd. 1 Beiträge und Materialien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Freiburg i.B.; hrsg. von A. Eser, Band S 7 / 1, Freiburg i.B. 1987, S. 122 ff. Auch erschienen in: Brigham Young University Law Review 1986, S. 669 ff. (zit.: Imputation) – Ordentliche und außerordentliche Zurechnung bei Pufendorf. Zur Geschichte und zur Bedeutung der Differenz von actio libera in se und actio libera in sua causa, in: ZStW 96 (1984), S. 661 ff. – Probleme der actio libera in causa heute, in: JZ 1989, S. 310 ff. – Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil, 2. Aufl., Berlin 1988 (zit.: Strafrecht) – Strukturen der Zurechnung, Berlin 1976 (zit.: Strukturen der Zurechung) – Über Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, in: Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag, München 1985 (zit.: Über Schwierigkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes) – Über Tun und Unterlassen und über Fahrlässigkeit, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, München 1979, S. 421 ff. (zit.: Tun und Unterlassen) – Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, in: Rechtstheorie Bd. 22 (1991), S. 449 ff. – Zwei Axiome des Rechtsdenkens, in: Aus dem Hamburger Rechtsleben, Walter Reimers zum 65. Geburtstag, Berlin 1979, S. 459 ff. (Zwei Axiome des Rechtsdenkens)

Literaturverzeichnis

145

Hruschka, Joachim / Joerden, Jan C.: Supererogation: Vom deontologischen Sechseck zum deontologischen Zehneck. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Grundlagenforschung, in: ARSP 73 (1987), S. 93 ff. Jakobs, Günther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch. 2. neubearbeitete und erweiterte Auflage, Berlin 1993 (zit.: AT) Jescheck, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5., vollständig neubearbeitete und erweiterte Aufl., Berlin 1996 (zit.: AT) Joerden, Jan C.: Der Widerstreit zweier Gründe der Verbindlichkeit. Konsequenzen einer These Kants für die strafrechtliche Lehre von der „Pflichtenkollision“, in: JRE, Bd. 5, Berlin 1997, S. 43 ff. – Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, Berlin 1986 (zit.: Fallsysteme) – Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, Berlin 1988 (zit.: Strukturen) – Wesentliche und unwesentliche Abweichungen zurechnungsrelevanter Urteile des Täters von denen des Richters, in: JRE, Bd. 2, Berlin 1994, S. 307 ff. – Zwei Formeln in Kants Zurechnungslehre, in: ARSP 77 (1991), S. 525 ff. Kahrs, Hans Jürgen: Das Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht, Hamburg 1968 (zit.: Vermeidbarkeitsprinzip) Kaminski, Ralf: Der objektive Maßstab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts. Struktur und Inhalt, Berlin 1992 (zit.: Der objektive Maßstab im Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts) Kant, Immanuel: Gesammelte Schriften, hrsg. von der Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. 23 hrsg. von der Deutschen Akademie der Wissenschaften zu Berlin, seit Bd. 24. hrsg. von der Deutschen Akademie der Wissenschaften zu Berlin (seit Bd. 27 Akademie der Wissenschaften der DDR) / Akademie der Wissenschaften zu Göttingen, 1900 ff. (zit.: Akad. Ausg.) Kaufmann, Armin: „Objektive Zurechnung“ beim Vorsatzdelikt? in: Festschrift für HansHeinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin 1985, S. 251 ff. (zit.: Objektive Zurechnung) – Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2., unveränderte Auflage, Göttingen 1988 Kaufmann, Arthur: Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Göttingen 1961, S. 200 ff. (zit.: Hypothetische Erfolgsursachen) – Die ontologische Struktur der Handlung. Skizze einer personalen Handlungslehre, in: Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag, Berlin 1966, S. 79 ff. (zit.: Die ontologische Struktur der Handlung) – Kritisches zur Risikoerhöhungslehre, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin 1985 (zit.: Risikoerhöhungslehre) Kindhäuser, Urs Konrad: Anmerkung zu OLG Karlsruhe, JR 1985, 479 f., in: JR 1985, S. 480 ff. – Gefährdung als Straftat, Frankfurt 1989 (zit.: Gefährdung) 10 Rudolph

146

Literaturverzeichnis

– Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit. Zur Struktur strafrechtlicher Fahrlässigkeitshaftung, in: GA 1994, S. 197 ff. – Zur Rechtfertigung von Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen im Strafrecht, in: JRE, Bd. 2, Berlin 1994, S. 339 ff. Klug, Ulrich: Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem. Prolegomena zu einem axiomatischen Handlungsbegriff, in: Philosophie und Recht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Carl August Emge, S. 33 ff., Wiesbaden 1960 (zit.: Handlungsbegriff des Finalismus) Koriath, Heinz: Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Göttingen 1993 Kretschmer, Joachim: Das Fahrlässigkeitsdelikt, in: Jura 2000, S. 267 ff. Krümpelmann, Justus: Die normative Korrespondenz zwischen Verhalten und Erfolg, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin 1985, S. 313 ff. (zit.: Normative Korrespondenz) – Schutzzweck und Schutzreflex der Sorgfaltspflicht, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, München 1979, S. 443 ff. (zit.: Sorgfaltspflicht) Kühl, Kristian: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4., neu bearbeitete Auflage, München 2002 (zit.: Strafrecht) Küper, Wilfried: Besprechung von: Hruschka, Joachim – Stukturen der Zurechnung (1976), in: GA 1977, S. 158 ff. – Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin 1987, S. 247 ff. (zit.: Pflichtwidrigkeitszusammenhang) Lackner, Karl / Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 24., neu bearbeitete Aufl., München 2001 (zit.: StGB) Lacmann, W.: Die Abgrenzung der Schuldformen in der Rechtslehre und im Vorentwurf zu einem deutschen Strafgesetzbuch, in: ZStW 31 (1911), S. 142 ff. Maiwald, Manfred: Der „dolus generalis“. Ein Beitrag zur Lehre von der Zurechnung, in: ZStW 78 (1966), S. 30 ff. Mandelbrot, Benoît: How Long Is the Coast of Britain? – Statistical Self-Similarity and Fractional Dimension, in: Science , Bd. 156 (1967), S. 636 ff. (zit.: How Long Is the Coast of Britain?) Mayer, Hellmuth: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1. Aufl., Stuttgart 1953 (zit.: Allgemeiner Teil) Meyer-Bahlburg, Hartwig: Unterlassen durch Begehen, in: GA 1968, S. 49 ff. Mezger, Edmund: Strafrecht. Ein Lehrbuch, 1. Aufl., München und Leipzig 1931 (zit.: Strafrecht) Mir Puig, Santiago: Die „ex ante“-Betrachtung im Strafrecht, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Bd. I, Berlin 1985, S. 337 ff. (zit.: ex-ante-Betrachtung) Mitsch, Wolfgang: Fahrlässigkeit und Straftatsystem, in: JuS 2001, S. 105 ff.

Literaturverzeichnis

147

Mylonopoulos, Christos: Das Verhältnis von Vorsatz und Fahrlässigkeit und der Grundsatz in dubio pro reo. Eine strafrechtlich-rechtstheoretische Untersuchung, in: ZStW 99 (1987), S. 685 ff. Neumann, Ulfrid: Normtheorie und strafrechtliche Zurechnung, in: GA 1985, S. 389 ff. – Zurechnung und Vorverschulden. Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, Berlin 1985 (zit.: Zurechnung) Neumann, Ulfrid / Puppe, Ingeborg / Schild, Wolfgang (Hrsg.): Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar. Stand 13. Lieferung, Baden-Baden 2003 (zit.: NK-Bearbeiter) Niederländer, Hubert: Hypothetische Schadensereignisse, in: JZ 1959, S. 617 ff. Otto, Harro: „In dubio pro reo“ und Wahlfeststellung, in: Einheit und Vielfalt des Strafrechts. Festschrift für Karl Peters zum 70. Geburtstag, Tübingen 1974, S. 373 ff. (zit.: In dubio pro reo) – Die Lehre vom Tatbestand und der Deliktsaufbau, in: Jura 1995, S. 468 ff. – Ingerenz und Verantwortlichkeit, in: Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2002, S. 99 ff. (zit: Ingerenz und Verantwortlichkeit) – Risikoerhöhungsprinzip statt Kausalitätsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten, in: NJW 1980, S. 417 ff. Overbeck, Alfred Freiherr von: Unterlassung durch Begehung, in: Der Gerichtssaal, Bd. 88, 1922, S. 319 ff. (zit: Unterlassung durch Begehung) Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 64. Aufl.; München 2004 (zit.: PalandtBearbeiter) Puppe, Ingeborg: Anmerkung zu BGH JR 1994, S. 514 f., in: JR 1994, S. 515 ff. Quentin, Andreas: Fahrlässigkeit im Strafrecht, in: JuS 1994, L 41 ff. Radbruch, Gustav: Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, Berlin 1904 (zit.: Handlungsbegriff) Ranft, Otfried: Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen im Strafrecht, JuS 1963, S. 340 ff. Renzikowski, Joachim: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 11. 04. 2000, in: JR 2001, S. 246 ff. – Die Unterscheidung von primären Verhaltens- und sekundären Sanktionsnormen in der analytischen Rechtstheorie, in: Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2002, S. 3 ff. (zit.: Verhaltens- und Sanktionsnormen) – Notstand und Notwehr. Berlin 1994 (zit: Notstand und Notwehr) – Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung. Tübingen 1997 (zit: Restriktiver Täterbegriff) 10*

148

Literaturverzeichnis

Röhl, Klaus F.: Praktische Rechtstheorie: Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen und das fahrlässige Unterlassungsdelikt, in: JA 1999, S. 895 ff. Roxin, Claus: An der Grenze von Begehung und Unterlassung, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, S. 381 ff., Frankfurt a.M. 1969 (zit.: Begehung und Unterlassung) – Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Aufl., München 1997 (zit.: AT) – Zur Kritik der finalen Handlungslehre. Über die Leistungsfähigkeit des strafrechtlichen Handlungsbegriffs, in: ZStW 74 (1962), S. 515 ff. Samson, Erich: Begehung und Unterlassung, in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin 1974, S. 579 ff. (zit.: Begehung und Unterlassung) – Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zur Kausalität der Beihilfe. Frankfurt am Main 1972 (zit.: Hypothetische Kausalverläufe) Schlehofer, Horst: Vorsatz und Tatabweichung: zur Auslegung der §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 22 StGB, Köln 1996 (zit.: Vorsatz und Tatabweichung) Schmidthäuser, Eberhard: Die Grenze zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Straftat („dolus eventualis“ und „bewußte Fahrlässigkeit“), in: JuS 1980, S. 241 ff. – Zum Begriff der bewußten Fahrlässigkeit, in: GA 1957, S. 303 ff. Schneider, Christian: Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhaltender medizinischer Behandlung, Berlin 1998 (zit.: Abbruch lebenserhaltender Behandlung) Schönke, Adolf / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch. Kommentar, 26. Aufl., München 2001 (zit.: Sch. / Sch.-Bearbeiter) Schopenhauer, Artur: Auswahl aus seinen Schriften, München 1962 Schroeder, Friedrich-Christian: Die Fahrlässigkeit als Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung, in: JZ 1989, S. 776 ff. Seebaß, Gottfried: Handlungstheoretische Aspekte der Fahrlässigkeit, in: JRE, Bd. 2, Berlin 1994, S. 375 ff. Seelmann, Kurt: Probleme der Unterscheidung von Handeln und Unterlassen im Strafrecht, in: JuS 1987, L 33 ff. Sieber, Ulrich: Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei der „passiven“ Gesprächsteilnahme, in: JZ 1983, S. 431 ff. Spendel, Günter: Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstat, S. 183 ff., Göttingen 1961 (zit.: Tun und Unterlassen) Stoffers, Kristian F.: Die Formel „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen?, Berlin 1992 (zit.: Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit) Stratenwerth, Günter: Besprechung von: Hruschka, Joachim – Strukturen der Zurechnung (1976), in: ZStW 91 (1979), S. 906 ff.

Literaturverzeichnis

149

Streng, Franz: „actio libera in causa“ und Vollrauschstrafbarkeit – rechtspolitische Perspektiven, in: JZ 2000, S. 20 ff. – Schuld ohne Freiheit? Der funktionale Schuldbegriff auf dem Prüfstand, in: ZStW 101 (1989), S. 273 ff. Struensee, Eberhard: Handeln und Unterlassen, Begehungs- und Unterlassungsdelikt, in: Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1993, S. 133 ff. (zit.: Handeln und Unterlassen) Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch von Rudolphi, Hans-Joachim / Horn, Eckhard und Samson, Erich. Band I. Allgemeiner Teil (§§ 1 – 37), 8. neubearbeitete Auflage, Frankfurt a.M. Oktober 2004 (zit.: SK-Bearbeiter) Toepel, Friedrich: Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, Berlin 1992 (zit.: Kausalität) Unberath, Hannes: Ist der Schwangerschaftsabbruch ein Unterlassen? Der Geiger-Fall und das Problem der Abgrenzung von Handeln und Unterlassen, in: JRE, Bd. 3, Berlin 1995, S. 437 ff. Vogel, Joachim: Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlin 1993 (zit.: Norm und Pflicht) Walder, Hans: Die Kausalität im Strafrecht, in: SchZStr, Bd. 93, 1977, S. 113 ff. Weber, Max: Die „Objektivität“ sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis (1904), in: Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 3. Auflage, hrsg. von J. Winckelmann, Tübingen 1968, S. 146 ff. (zit.: Sozialwissenschaftliche Erkenntnis) Weber, v.: Über die verschiedenen Arten des Dolus, in: Neues Archiv des Criminalrechts, Bd. 7, 1824 / 1825, S. 549 ff. (zit.: Über die verschiedenen Arten des Dolus) Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin 1969 (zit.: Strafrecht) – Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1. Aufl., Göttingen 1951, sowie 4. Aufl. 1962 (zit.: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit) Wessels, Johannes / Beulke, Werner: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 34., neu bearbeitete Aufl., Heidelberg 2004 (zit.: AT) Winter, Axel: Der Abbruch rettender Kausalität, Frankfurt a.M. 2000 Zielinski, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluß, Berlin 1973 (zit.: Handlungsund Erfolgsunwert)

Sachregister actio libera in causa 79 Aliud-Modell 100 applicatio legis ad factum 27 Äquivalenztheorie 15, 107, 108, 124, 129, 130, 132 Außerordentliche Zurechnung 78 Bedingungen – hinreichende Bedingungen einer Pflicht 18 – hinreichende Bedingungen erfolgsbezogener Pflichten 65 – notwendige Bedingungen einer Pflicht 18 condicio-sine-qua-non-Formel 108, 128 Determinismus, und Indeterminismus 34 dolus eventualis 119 dolus generalis 123, 127

Handlungslehre, finale 43, 74, 75, 86, 87 Handlungspflichten, erfolgsbezogene 53 Handlungsunrecht 101, 140 Hypothetische Geschehensverläufe 131 idealer Urteiler 49 Impossibilium nulla obligatio est, (vgl. auch Sollen impliziert Können) 14 imputatio facti 28 imputatio iuris 28 Kausalitätskriterium 104 Kausalverlauf, Abbruch eines rettenden 15, 107 Kenntnis 85 Können, Doppeldeutigkeit des Begriffs 86 Kontravalenz 20 Korrespondenz, Theorie der normativen 139 Laplace’scher Weltgeist 49

Eigenverantwortlichkeit, Prinzip der 127 Energiekriterium 104 Erfolgsdelikte 51 Erfolgsunrecht 101, 140 Erkennbarkeit 50 Erkennen-Können 86 Erkennen-Müssen 72, 75 Fähigkeiten, körperliche und kognitive 50 Fahrlässigkeit, und außerordentliche Zurechnung 84 Formalisierung 64 Freiheit 32 – und Schuld 35 Freiheitsbegriff, normativer 36 Garantenstellungen 75 Gefahr, Urteil über die 51 Gefahrverwirklichung 14, 21, 72, 112, 120, 122

Minus-Modell 100 Möglichkeit 50 Möglichkeit des Erkennens 50 Möglichkeit des Handelns 50 Normen, erfolgsbezogene 54 Normen und Pflichten 46 nullum crimen sine lege scripta 29 objektives Urteil 48 Obliegenheiten 78 omissio libera in causa 80 ought implies can, (vgl. auch Sollen impliziert Können) 14 personale Unrechtslehre 101 Pflichten – erfolgsbezogene 16, 51, 52 – Struktur von 46

Sachregister Pflichtverletzung, Strafe ohne 78 Plus-Modell 95 Primärzurechnung 17, 65 Qualifizierte untaugliche Versuche 116 Rechtmäßiges Alternativverhalten 137 Risiko, erlaubtes 54 Risikoerhöhungstheorie 138 Risikoverteilung 58 – formelle und materielle 59 Sanktionsnormen 30 Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit 103 sekundäre Zurechnung 19 Sekundärzurechnung 68 Sinnenwelt 33 Sollen impliziert Können 14, 30, 46, 81 Sorgfaltsanforderungen 61 Standardisierung, von Verhaltensregeln 59 Standpunkt, des idealen Urteilers 49 supererogatorisches Verhalten 27 Tätigkeitsdelikte, schlichte 51 Tun und Unterlassen 103 ultra posse nemo obligatur, (vgl. auch Sollen impliziert Können) 14 Unterlassen durch Begehung 81 Unterlassenspflichten, erfolgsbezogene 53 Urteile, objektive 48 Urteiler, idealer objektiver 49

151

Verantwortungsbereiche, Abgrenzung von 123 Verhaltensregeln 26, 29 Vermeidbarkeitstheorie 138 Verstandeswelt 33 Versuch – Begriff 20 – und Vollendung 122 Versuche – qualifizierte untaugliche 116 – untaugliche 92 vis absoluta 35 Vorsatz und Fahrlässigkeit 111 Wechselwirkungen, zwischen Zurechnungsund Verhaltensregeln 38 Wertungsentscheidungen, Struktur von 38 Zurechenbarkeit, objektive 14 Zurechnung 26 – außerordentliche 78 – Grundlagen strafrechtlicher 26 – objektive 28 – primäre und sekundäre 17 – subjektive 28 – zur Schuld 27 – Zweck der 41 – Zwei Stufen der 26 Zurechnungsregeln 26 Zurechnungsurteile 48 Zustandsänderung 103