Richteramt und Kommunalmandat [1 ed.] 9783428455065, 9783428055067

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 457

Richteramt und Kommunalmandat Von

Ralf Bernhard

Duncker & Humblot · Berlin

RALF B E R N H A R D

Richteramt und Kommunalmandat

Schriften

zum Offe ntlichen B a n d 457

Recht

Richteramt und Kommunalmandat

Von

Dr. Ralf Bernhard

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Bernhard, Ralf: Richteramt und Kommunalmandat / von Ralf Bernhard. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 457) I S B N 3-428-05506-3 NE: GT

D 6 Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 05506 3

Vorwort Diese Untersuchung hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster i m WS 1982/83 Dissertation vorgelegen. Die Arbeit befindet sich i m wesentlichen dem Stand von August 1982; später veröffentlichte Literatur Judikatur habe ich nur noch vereinzelt eingearbeitet.

der als auf und

Allen, die zu dieser Untersuchung irgend beigetragen haben, möchte ich auch an dieser Stelle herzlich danken. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig, Kiel, für die Betreuung der Arbeit und Herrn Prof. Dr. Norbert Achterberg, Münster, für zahlreiche Anregungen. Nicht zuletzt danke ich Herrn Prof. Dr. Johannes Broermann für die Aufnahme der Arbeit i n die Reihe „Schriften zum Öffentlichen Recht". Münster, i m Mai 1983 Ralf

Bernhard

Inhaltsverzeichnis Einleitung I. Problemaufriß

13

I I . Streitstand

16

1. Rechtsprechung

18

2. L i t e r a t u r

20

I I I . Gang der Untersuchung

22

Erster

Teil

Das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat nach einfachem Gesetzesrecht des Bundes u n d der Länder K a p i t e l 1 : Richterliches

Dienstrecht

I. Personeller Geltungsbereich I I . Die gleichzeitige Wahrnehmung verschiedener Staatsfunktionen — § 4 DRiG

24 24

26

1. Wortlautbezogene Auslegung

27

a) Rechtsprechende Gewalt

28

b) Gesetzgebende Gewalt

30

c) Vollziehende Gewalt

32

d) Zuordnung des kommunalen Mandats

33

2. Genetische u n d systematische Auslegung

39

a) Genese

40

b) Systematik

47

3. Zwischenergebnis

53

I I I . Politische Betätigung u n d richterliche Unabhängigkeit — § 39 D R i G

54

1. Die geschichtliche E n t w i c k l u n g u n d Auseinandersetzung u m die politische Betätigung von Richtern

56

2. § 39 D R i G als Generalklausel

62

8

Inhaltsverzeichnis 3. Die einzelnen Begriffe des § 39 D R i G

65

a) Der Richter als Privatperson

65

b) Politische Betätigung

66

c) Unabhängigkeit

67

4. Die Rückbindung des § 39 D R i G i m Grundgesetz 5. Politische Betätigung u n d funktionsgerechte Amtsausübung . . . .

72 76

a) Die politische N a t u r der Rechtsprechung

78

b) Der „politische Richter" aa) Der politisch aktive Richter bb) Der politisch passive Richter

79 81 83

c) Die Gefährdung der Unabhängigkeit

85

aa) Politischer Standort, passive u n d aktive Parteimitgliedschaft bb) Ämterpatronage

86 90

d) Die Gefährdung der Machtbalance

94

6. L e i t l i n i e n f ü r die politische Betätigung

98

7. Folgerungen f ü r das Kommunalmandat

101

I V . Landesrichtergesetze V. Verfassungsgerichtsgesetze V I . Beamtenrecht

104 105 107

V I I . Zwischenergebnis

108

K a p i t e l 2: Gemeinderecht

110

I. Die besondere Treuepflicht I I . Das kommunale Vertretungsverbot

110 115

I I I . Das M i t w i r k u n g s v e r b o t wegen Befangenheit

116

I V . Inkompatibilitätsbestimmungen

119

V. Zwischenergebnis K a p i t e l 3: Wahlrecht I. B e r l i n I I . Hamburg

120 121 121 122

I I I . Bremen

122

I V . Zwischenergebnis

123

Inhaltsverzeichnis K a p i t e l 4: Verfahrens-

und Gerichtsverfassungsrecht

124

I. Verfahrensrecht

126

1. Ausschlußgründe

127

2. Ablehnungsgründe wegen Besorgnis der Befangenheit

129

I I . Gerichtsverfassungsrecht

133

I I I . Zwischenergebnis

135

K a p i t e l 5: Die „Klar Stellung snovelle" Zweiter

137 Teil

Die Vereinbarkeit des geltenden u n d des geplanten Rechts m i t dem Grundgesetz K a p i t e l 6: Der verfassungsrechtliche Standort der Problematik — Der Richter als Ratsmitglied im Spannungsfeld staatstragender Prinzipien 140 I. Die Wählbarkeit

141

I I . Das Behinderungsverbot bei Mandatsannahme u n d -ausübung I I I . Die Gewaltenteilungslehre

144 147

1. Gewaltenteilung u n d Funktionenordnung

148

2. Gewaltenteilung u n d Unvereinbarkeit von A m t und Mandat

150

I V . Die Neutralität des Richters als verfassungsrechtliches Prinzip

155

1. Die A r t e n der Unabhängigkeit

158

a) Die Unabhängigkeit v o m Staat

161

b) Die Unabhängigkeit von der Gesellschaft

163

c) Die prozeßrechtliche Unabhängigkeit

164

2. Die Verankerung der Unabhängigkeit u n d Neutralität i m Grundgesetz 165 a) A r t . 3 Abs. 1 GG

166

b) A r t . 19 Abs. 4 GG

166

c) A r t . 97 GG

166

d) A r t . 101 GG

167

e) Neutralität sprechung

als

Wesensmerkmal

von

Richter

und

Recht-

168

f) Das Neutralitätsprinzip als Einrichtungsgarantie der Verfassung 170 V. Zwischenergebnis

172

10

Inhaltsverzeichnis

K a p i t e l 7: Art. 137 Abs. 1 GG — die Lösung des Verfassungsgebers?

173

I. Die Begriffe I n k o m p a t i b i l i t ä t u n d I n e l i g i b i l i t ä t

174

I I . A r t . 137 Abs. 1 GG — am Rande der Verfassung?

177

1. I n k o m p a t i b i l i t ä t e n u n d Ineligibilitäten i n der deutschen Verfassungstradition 178 2. Z u r Entstehungsgeschichte

182

I I I . A r t . 137 Abs. 1 GG i m System des Grundgesetzes

183

I V . Der Geltungsbereich des A r t . 137 Abs. 1 GG

186

V. Der Regelungsgegenstand des A r t . 137 Abs. 1 GG

188

1. Streitstand

188

2. Der W o r t l a u t des A r t . 137 Abs. 1 GG

190

3. A r t . 137 Abs. 1 GG als Gesetzesvorbehalt zu A r t . 38 Abs. 1 Satz 1 und A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 GG 194 4. Der abschließende Charakter des A r t . 137 Abs. 1 GG V I . A r t . 137 Abs. 1 GG als „Kann"-Vorschrift?

195 196

1. Selbstbindung des Gesetzgebers u n d Systemgerechtigkeit

196

2. Überlagerung des A r t . 137 Abs. 1 GG durch verfassungsgestaltende Grundentscheidungen 199 V I I . Zwischenergebnis

203

K a p i t e l 8: Die Unvereinbarkeit

von Richteramt

und Kommunalmandat

I. Abwägung der verfassungsrechtlichen Prinzipien

205 206

1. Allgemeine Überlegungen zur Unvereinbarkeit von Rieh ter amt und Mandat 206 a) Die ungehinderte Mandatswahrnehmung

206

b) Der Grundsatz der Funktionentrennung

208

c) Die richterliche N e u t r a l i t ä t

210

d) Zwischenergebnis

212

2. Besonderheiten i m Verhältnis von Richteramt u n d K o m m u n a l mandat 213 a) Die Geltung der Verfassungsprinzipien

214

b) Faktische I n e l i g i b i l i t ä t

215

c) Kommunale Verflechtungen

216

d) Kommunale Richtertum

Vertretungskörperschaften

e) Zwischenergebnis

und

ehrenamtliches

217 219

Inhaltsverzeichnis I I . Der Einfluß des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

220

1. Interessenkonflikte zwischen A m t und Mandat

222

a) Sachliche Zuständigkeiten der Gerichtsbarkeiten aa) Bundesverfassungsgericht bb) Landesverfassungsgerichte cc) Ordentliche Gerichtsbarkeit dd) Arbeitsgerichtsbarkeit ee) Verwaltungsgerichtsbarkeit ff) Finanzgerichtsbarkeit gg) Sozialgerichtsbarkeit

223 223 223 223 224 225 225 226

b) Örtliche Zuständigkeiten der Gerichte

226

2. Das Verhältnis von Inkompatibilitätsregelungen und den Ausschluß- u n d Ablehnungsgründen der Verfahrensordnungen 227 3. Zwischenergebnis

231

I I I . Die Systemwidrigkeit der „Klarstellungsnovelle"

Schluß

233

235

Anhang I. Einführung

237

I I , Zahlenangaben zur gleichzeitigen Ausübung von Berufsrichteramt u n d Kommunalmandat 239 I I I . Stellungnahmen, Verfügungen, Runderlasse etc. der Ministerialverwaltungen 243

Literaturverzeichnis

261

Abkürzungsverzeichnis Soweit Abkürzungen hier nicht aufgeführt sind, sind sie allgemein gebräuchlich oder Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Auflage B e r l i n 1968, zu entnehmen.

AfK ARSP

= =

Archiv für Kommunalwissenschaften Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

B. BWVPr.

= =

Beschluß Baden-Württembergische Verwaltungspraxis

DemoGde. DRiG DRiZ

= = =

Demokratische Gemeinde Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung

ebd.

=

ebenda

FAZ FG Fn. FR FS

= = = = =

Frankfurter Allgemeine Zeitung Festgabe Fußnote Frankfurter Rundschau Festschrift

GVG

=

Gerichtsverfassungsgesetz

HdbDStR HDSW

= =

Handbuch des Deutschen Staatsrechts Handwörterbuch der Sozialwissenschaften

JW

=

Juristische Wochenschrift

KomPolBl. KPV/NW KSVG

= = =

Kommunalpolitische Blätter Kommunalpolitische Vereinigung Nordrhein-Westfalen Saarländisches Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden, Ä m t e r u n d Landkreise

LwVG

=

Gesetz über das gerichtliche Verfahren i n Landwirtschaftssachen

m. w. N.

=

m i t weiteren Nachweisen

NVwZ

=

Neue Zeitschrift f ü r Verwaltungsrecht

SchlHA SKV StGdeR stRspr. StT

= = = = =

Schleswig-Holsteinische Anzeigen Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g Städte- u n d Gemeinderecht ständige Rechtsprechung Der Städtetag

U.

=

Urteil

Verw VR

= =

Die V e r w a l t u n g Verwaltungsrundschau

ZfKW ZParl ZZP

= = =

Zeitschrift für Kommunalwirtschaft Zeitschrift für Parlamentsfragen Zeitschrift für Zivilprozeß

Einleitung I . Problemaufriß

Die politische Betätigung von Richtern ist bereits i m vergangenen Jahrhundert umstritten und unterschiedlich geregelt gewesen. Richteramt und Kommunalmandat waren i n den süddeutschen Staaten vereinbar, i m vorwiegend preußisch bestimmten Norden Deutschlands dagegen weitgehend inkompatibel. Seit 1961 t r i f f t das Deutsche Richtergesetz zwar eine einheitliche Regelung, die jedoch schon kurz nach dem Inkrafttreten des Gesetzes unterschiedlich ausgelegt wurde, woran sich bis heute nichts geändert hat. Die Fragestellung nach der Vereinbarkeit von richterlichem A m t und kommunalem Mandat w i r d von dem Problem der politischen Betätigung der Richter überlagert. Nach der bereits i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts beginnenden Parteipolitisierung der gemeindlichen Selbstverwaltung 1 kann es heute keinem Zweifel mehr unterliegen, daß die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats auch in einer Kleingemeinde politisches und zumeist auch parteipolitisches Engagement erfordert. Ein kommunales Mandat i n einer der großen Städte ist sogar i n vielem vergleichbar mit einem parlamentarischen Mandat in den Stadtstaaten oder einem kleinen Flächenstaat. Jedoch werden die Grenzen der politischen Betätigung der Richter i n Auslegung des § 39 DRiG selten so eng gezogen, daß sie eine kommunale Mandatur des Richters ausschließen. Eindeutig strengere Maßstäbe sind § 4 Abs. 1 DRiG zu entnehmen, der den Richtern die gleichzeitige Wahrnehmung von Aufgaben der Gesetzgebung oder der vollziehenden Gewalt neben der Rechtsprechung untersagt. Indessen hat sich ein Teil der Rechtsprechung, die überwiegende Zahl der Stimmen i n der einschlägigen Literatur und vor allem die Praxis leichthändig mit entstehungsgeschichtlichen und systematischen Argumenten über den Wortlaut der Vorschrift hinweggesetzt. Angesichts der Konkretisierung von so grundlegenden staatsrechtlichen Prinzipien wie der Gewaltenteilung und der richterlichen Unabhängigkeit i n den §§ 4 und 39 DRiG mag das verwundern. Verfassungsrechtliche Argumente haben jedoch i n die Dis1 Vgl. Bohret! Frey, i n : H K W P 2 (1982), S. 11 (15); Wolf gang Hofmann, H K W P 1 (1981), S. 71 (82 f.); Püttner, in: H K W P 2, S. 3 (7).

in:

14

Einleitung

kussion keinen oder nur selten Eingang gefunden. Dabei stünden die Verfechter der Vereinbarkeit von A m t und Mandat hier keineswegs auf verlorenem Boden; denn der Funktionenordnung und der richterlichen Unabhängigkeit stehen i m Grundgesetz i n dieser Frage die Gleichheit der Wählbarkeit und das Recht zur Annahme und Ausübung des Mandats gegenüber. Die allgemeine Verwaltungspraxis i m Bund und in den Ländern — mit Ausnahme von Berlin und Hamburg — geht von der Vereinbarkeit der gleichzeitigen Wahrnehmung von Richteramt und Kommunalmandat aus2. Dementsprechend gehört eine erhebliche Zahl von Richtern der verschiedensten Gerichtsbarkeiten und Instanzen kommunalen Vertretungskörperschaften an 3 . Welche Gefahren damit insbesondere für den Richter und seine Aufgabe, die Rechtsprechung, verbunden sind, zeigt exemplarisch — wenn auch nicht i n allem typisch — ein weit über die Grenzen Bremens hinaus bekannt gewordener Fall, der sich vor einigen Jahren in Bremerhaven zutrug. Als der Präsident des Amtsgerichts Bremerhaven i n seiner Eigenschaft als prominentes Mitglied der Stadtverordnetenversammlung der Stadtgemeinde die Satzungsbestimmungen zur Einführung der paritätischen Mitbestimmung i n vier städtischen Betrieben entwarf und sich anschließend öffentlich für die von i h m vorgeschlagene Lösung einsetzte, ahnte er wohl kaum, welche Folgen er damit auslösen würde. Seine politischen Aktivitäten führten nicht nur zu einer kommunalpolitischen und auch gerichtlichen Auseinandersetzung i n der Sache selbst. Sie wurden als solche auch Gegenstand einer Großen Anfrage i m Landesparlament, der Bremischen Bürgerschaft. Damit nicht genug. Der Stein, den der Amtsgerichtspräsident — zugleich gewähltes Mitglied des Staatsgerichtshofs — ins Rollen gebracht hatte, konnte erst vom Verfassungsgericht der Hansestadt gestoppt werden 4 . Nicht zuletzt dessen mehrfach als bedenklich apostrophierte Entscheidung 5 für die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat verschaffte dem Amtsgerichtspräsidenten Eingang i n die staats- und verwaltungsrechtliche Literatur 6 , den er auf diese A r t und Weise sicher nicht gesucht hatte. 2

Vgl. unten Anh. I I I . Vgl. ebd., I I . 4 BremStGH v. 12.5.1978, E 1977—1979, 97 ff. = DVB1. 1978, S. 444 ff. = DRiZ 1978, S. 248 f. = BremGBl. 1978, S. 149 (nur LS). 5 Dazu n u r die k r i t . Anm., Bettermann, DVB1. 1978, S. 448 ff. und Stern, Staatsrecht I I (1980), S. 909 m. Fn. 132. 6 Vgl. insbesondere Bettermann, i n : FS f. Ule (1977), S. 265 ff.; Röper, DRiZ 1975, S. 197 (200). — Weniger spektakulär u n d dennoch ungewöhnlich verlief eine von Petersen, D R i Z 1974, S. 340 (344), ohne Orts- u n d Zeitangabe geschilderte Übernahme des Stellvertreteramtes des Bürgermeisters durch einen Richter. M i t der Annahme der Ernennungsurkunde zum Ehrenbeamten 3

Einleitung I m einzelnen w a r folgendes geschehen: I n vier Bremerhavener Unternehmungen sollte nach dem W i l l e n der jeweils zuständigen Entscheidungsgremien M i t b e s t i m m u n g v e r w i r k l i c h t werden. Darüber k a m es zwischen den Vertretern der politischen Parteien i n der Stadtverordnetenversammlung u n d i n der Öffentlichkeit zu einem heftigen Streit, an dem sich auch der Präsident des Amtsgerichts Bremerhaven i n seiner Eigenschaft als Stadtverordneter beteiligte, wobei er nachdrücklich für das Mitbestimmungsmodell eintrat 7 . Nach entsprechenden Beschlüssen der Stadtverordnetenversamml u n g 8 u n d der einzelnen Unternehmungen w u r d e n die Satzungsänderungen bei dem Amtsgericht Bremerhaven zur Eintragung i n das Handelsregister angemeldet. Der zuständige Registerrichter entschied jedoch nicht, sondern lehnte sich als befangen ab m i t der Begründung, er fühle sich i n seiner Entscheidung nicht mehr frei, w e i l sich sein Dienstvorgesetzter öffentlich f ü r die M i t b e s t i m m u n g ausgesprochen habe. Diese Bedenken teilte sein Vertreter. Eine erste Vorlage beim Landgericht Bremen zur Zulässigkeit dieser Selbstablehnungen erbrachte nichts. Das Landgericht verwies auf das Selbstablehnungsrecht, das auch i m Verfahren nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit besteht. Nachdem sich alle Zivilrichter des Amtsgerichts f ü r befangen e r k l ä r t hatten, wurde eine neue Vertretungsregelung unter Einbeziehung der Strafrichter notwendig, die das Präsidium des Amtsgerichts jedoch ablehnte. Das daraufhin wieder bemühte L a n d gericht entschied, daß eine Eintragung durch das Amtsgericht Bremen erst dann i n Betracht zu ziehen sei, w e n n auch der letzte Amtsrichter i n Bremerhaven sich für befangen erkläre. Nachdem alle Bremerhavener Richter von ihrem Selbstablehnungsrecht Gebrauch gemacht hatten, bestimmte das L a n d gericht Bremen gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 F G G das Amtsgericht Bremen zur E i n tragung. Dieses lehnte die Eintragung aus rechtlichen Erwägungen ab 9 . Die dagegen gerichtete Beschwerde w u r d e v o m Landgericht Bremen zurückgewiesen 10 . Diesen Beschluß hob jedoch das hanseatische Oberlandesgericht auf 1 1 , so daß es endlich 1977 zur Eintragung kam. Unterdessen hatte sich auch die Bremische Bürgerschaft auf eine Große Anfrage h i n m i t den politischen A k t i v i t ä t e n des Präsidenten des A m t s gerichts Bremerhaven auseinandergesetzt 12 . Sie erörterte sowohl I n k o m p a mußte der Richter gem. § 21 Abs. 1 Nr. 3 D R i G aus dem Richterdienst ausscheiden, was zuvor niemand bedacht hatte. U m nach der Rückgabe sein Richteramt wiederzuerlangen, blieb dem Richter nichts anderes, als ein Wiedereinstellungsverfahren über sich ergehen zu lassen. 7 Vgl. n u r M i t t . d. Pressestelle d. Brem. Senats v. 23.1.1975, S. 145; Röper, DRiZ 1975, S. 197 (200); dersKomPolBl. 1976, S. 204 (206) und Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 265 ff., der dem Amtsgerichtspräsidenten auch den E n t w u r f der Satzungen zuschreibt. Z u m Interesse der Öffentlichkeit an dem Vorfall vgl. weiter: „Richter fühlen sich befangen", Nordsee-Zeitung v. 7. 6. 1974; „Jetzt ist das Bremer Amtsgericht zuständig", Weserkurier v. 23.1.1975; „Wie vier Richter ihren Chef blockieren", Die Welt v. 27.1.1975; „Entscheidung soll fallen", Nordsee-Zeitung v. 31.1.1975 sowie die Leserbriefe i n der NordseeZeitung v. 27. 12. 1974, 6. 1.1975, 11.1. 1975 u n d 24. 1. 1975. 8 Prot. d. Sitzung der Stadtverordnetenversammlung v. 21. 2.1974, S. 15. 9 Nachdem die Angelegenheit bis dahin bereits vielfach Anlaß zu Spekulationen über die Unabhängigkeit der Richter gegeben hatte, bekamen diese wegen der dem Amtsgerichtspräsidenten konträren Parteimitgliedschaft des hier zuständigen Richters neue Nahrung, vgl. Nordsee-Zeitung v. 31. 1. 1975. 10 L G Bremen, B. v. 17. 9.1975, N J W 1976, S. 333 ff. 11 O L G Bremen, B. v. 22. 3.1977 — 2 W 102/75 — (unveröffentlicht). 12 Brem. Bürgerschaft V I I I / 3757-3769.

16

Einleitung

tibilitätsfragen als auch die Pflicht zur politischen Mäßigung zum Schutze des Vertrauens i n die richterliche Unabhängigkeit kontrovers. M i t der ausführlichen Debatte gab sich die initiierende F r a k t i o n nicht zufrieden. Sie brachte die Angelegenheit vor den Staatsgerichtshof des Landes Bremen. Aus v e r fahrenstechnischen Gründen u n d w o h l auch wegen der Erfolgsaussichten bemühten die Antragsteller dabei vor allem den allgemeinen Gleichheitssatz. Der Staatsgerichtshof sah dann i n der Tat die bremische Regelung, wonach die Richter des Landes zur Stadtverordnetenversammlung der Stadtgemeinde Bremerhaven unbeschränkt w ä h l b a r sind, die Wählbarkeit der Beamten und Angestellten des Landes Bremen u n d der bremischen Stadtgemeinden zur Stadtverordnetenversammlung der Stadtgemeinde Bremerhaven jedoch beschränkt war, als verfassungswidrig an 1 3 . I n Widerspruch zu den Rechtsauffassungen der Antragsteller entschied das Verfassungsgericht allerdings, daß der Landesgesetzgeber nicht zur Einführung einer I n k o m p a t i b i l i t ä t f ü r die Richter verpflichtet sei oder — was näher gelegen hätte — diese dem Bundesrecht zu entnehmen sei, sondern gab dem Landesgesetzgeber eine Kompatibilitätsregelung zugunsten der Beamten und Angestellten auf 1 4 .

I L Streitstand Wie bereits angedeutet, w i r d der Streit um die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat vorwiegend auf der Ebene des Deutschen Richtergesetzes ausgetragen. Gemeinderechtlichen, verfahrensrechtlichen und insbesondere verfassungsrechtlichen Überlegungen kommt — soweit sie überhaupt herangezogen werden — keine entscheidende Bedeutung zu. Oft handelt es sich bei ihnen nur um Andeutungen etwa verfassungsrechtlicher Prinzipien, die ein auf der Grundlage des Richtergesetzes gefundenes Ergebnis stützen sollen. I m Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht § 4 DRiG, zu dessen Auslegung häufig § 36 DRiG herangezogen wird. Demgegenüber spielt § 39 DRiG nur eine untergeordnete Rolle bei der Auslegung von § 4 DRiG. Jedoch kommt dieser Bestimmung ein eigenes, wenn auch häufig unterschätztes Gewicht i m Rahmen der gesamten Diskussion zu. Die Auseinandersetzung um die Vereinbarkeit ist nur verständlich, wenn man diese zugrundeliegenden Normen und — was beinahe wichtiger ist — ihre Entstehungsgeschichte kennt. Während § 4 Abs. 1 DRiG den Richtern die gleichzeitige Tätigkeit i n der rechtsprechenden Gewalt neben Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt verbietet, stellt Abs. 2 der Vorschrift zu dieser Regel einen Katalog von Ausnahmen auf, der die Aufgaben der Gerichtsverwaltung, der Forschung sowie der Lehr- und Prüfungstätigkeit umfaßt. Neuerdings können Richter auch m i t dem Vorsitz i n Einigungs13 14

BremStGHE 1977—1979, 97 ff. Zur entsprechenden Gesetzesänderung unten Kap. 1 I V m. Fn. 7.

Einleitung

stellen nach den Personalvertretungsgesetzen betraut werden. Darüber hinaus darf ein Richter solche Aufgaben neben der Rechtsprechung wahrnehmen, die aufgrund eines Gesetzes i h m oder den Gerichten zugewiesen sind. § 4 Abs. 1 DRiG w i r d durch § 36 DRiG ergänzt, der i n Abs. 1 den Wahlvorbereitungsurlaub für Richter festschreibt und i n Abs. 2 für den Fall der Wahl eines Richters i n den Deutschen Bundestag oder i n die gesetzgebende Körperschaft eines Landes oder der Ernennung zum Regierungsmitglied die Rechte und Pflichten zur Wahrnehmung des Richteramtes für beendet erklärt. § 39 DRiG gibt dem Richter auf, sich innerhalb und außerhalb seines Amtes auch bei politischer Betätigung so zu verhalten, daß das Vertrauen i n seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird. Diese Bestimmungen des Deutschen Richtergesetzes weichen zum Teil erheblich von den Entwürfen zum Gesetz ab. Darin ist ein maßgeblicher Grund für die heutige Kontroverse zu dieser Frage zu sehen. Während § 4 DRiG die verschiedenen Entwurfstadien nahezu unverändert durchlief, waren die früheren Regelungen der politischen Betätigung wesentlich strenger gefaßt, wobei sie ihrem Wortlaut nach nur die parteipolitische Betätigung erfaßten. M i t Ausnahme der Wahlvorbereitung verbot § 27 Abs. 1 des Rothenburger Entwurfs der Landesjustizverwaltungen vom 2. A p r i l 1950 den Richtern jede parteipolitische Betätigung i n der Öffentlichkeit 15 . Für den Fall der Wahl entsprach der Entwurf dem heutigen § 36 Abs. 2 DRiG, während nach Abs. 3 des Entwurfs die Mitgliedschaft i n einem Gemeinderat oder Kreistag verboten war. Daran hielt auch der Referentenentwurf zum Deutschen Richtergesetz fest 16 . Selbst der Regierungsentwurf von 1958 enthielt i n § 38 Abs. 1 noch das Verbot der parteipolitischen Betätigung, und i n Abs. 3 war auch das Verbot der Mitgliedschaft i n kommunalen Vertretungskörperschaften aufrechterhalten 17 . Beide Regelungen strich der Bundestag, und nur § 38 Abs. 2 des Entwurfs ist i n § 36 Abs. 2 DRiG übernommen. Die politische Betätigung führte der Gesetzgeber i n § 39 DRiG einer wesentlich milderen Fassung zu, während das Verbot der M i t gliedschaft in Kommunalvertretungen nach § 38 Abs. 3 des Regierungsentwurfs ersatzlos gestrichen wurde. Eine derartige Entstehungsgeschichte kann die Auslegung des entsprechenden Gesetzes beeinflussen. Entsprechend ist die Auseinandersetzung um die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat durch historische Argumente gekennzeichnet und ohne die Kenntnis 15 Vgl. dazu Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz (1973), § 39 Rdnr. 1 sowie Einleitung I I I . 16 Referenten-Denkschrift z u r Vorbereitung eines Richtergesetzes (1954), S. 40 ff. 17 Vgl. den auszugsweisen Abdruck i n D R i Z 1957, S. 122 (124).

2 Bernhard

18

Einleitung

der Entstehungsgeschichte nicht verständlich. Insbesondere die einander entgegengesetzten Positionen der beiden Kommentare zum Deutschen Richtergesetz von Schmidt-Räntsch 18 und Gerner / Decker / Kauffmann 19 beruhen wesentlich auf einer unterschiedlichen Interpretation der Entstehungsgeschichte. Die einzig verfassungsgerichtliche Entscheidung i n dieser Frage (Staatsgerichtshof Bremen) 20 fußt i m Anschluß an SchmidtRäntsch ebenso auf historisch-genetischen Argumenten wie zahlreiche weitere Darstellungen i n der Literatur. 1. Rechtsprechung

I n der Rechtsprechung hat sich der Staatsgerichtshof Bremen konkret mit der Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat befaßt 21 . Zwar gibt die Entscheidung des Staatsgerichtshofs dem Antrag von Mitgliedern der Bremischen Bürgerschaft insoweit statt, als die unterschiedliche Behandlung von Beamten und Angestellten der Freien Hansestadt Bremen sowie der Stadtgemeinden Bremen und Bremerhaven, die nach der der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtslage i n ihrer Wählbarkeit beschränkt waren, und von bremischen Richtern, die unbeschränkt zur Stadtverordnetenversammlung der Stadtgemeinde Bremerhaven wählbar sind, mit dem Gleichheitssatz des A r t . 2 Abs. 1 BremLV nicht vereinbar sei. Jedoch schließe das Deutsche Richtergesetz die Wählbarkeit von Richtern i n Gemeindevertretungen nicht aus. § 36 DRiG beschränke nur die Wählbarkeit von Richtern i n den Bundestag und i n Landesparlamente. § 37 Abs. 3 (38 Abs. 3) des Regierungsentwurfs zum Deutschen Richtergesetz habe die Wählbarkeit von Richtern i n Gemeindevertretungen völlig ausgeschlossen. Der Bundestag habe diese Vorschrift nicht übernommen, weil er die Tätigkeit von Richtern i n Gemeindevertretungen ausdrücklich für erwünscht gehalten habe. Zwar sei es richtig, daß weder aus § 36 Abs. 2 DRiG noch aus der Streichung des § 37 Abs. 3 (38 Abs. 3) des Regierungsentwurfs die unbeschränkte Wählbarkeit von Richtern zu Gemeindevertretungen folge, jedoch stehe § 4 Abs. 1 DRiG dem nicht entgegen. Diese Bestimmung beruhe auf dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der aber, wie § 4 Abs. 2 DRiG ergebe, auch i m Deutschen Richtergesetz nicht lückenlos durchgehalten sei. Der Bundesgesetzgeber habe eine Inkompatibilitätsregelung nur für die Wahl von Richtern i n den Bundestag und i n ein Landesparlament getroffen und seine Absicht, Richter ohne Beschränkung zu Gemeindevertretungen wählbar sein zu lassen, durch Streichung 18 19 20 21

Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11. Gerner / Decker / Kauffmann, Deutsches Richtergesetz (1963), § 4 Rdnr. 8. BremStGHE 1977—1979, 97 ff. Ebd.

Einleitung

19

des § 37 Abs. 3 (38 Abs. 3) des Regierungsentwurfs zum Ausdruck gebracht. Da eine Beschränkung der Wählbarkeit eine Beeinträchtigung des allen Staatsbürgern i n formal möglichst gleicher Weise gewährten passiven Wahlrechts darstelle und nach Art. 137 Abs. 1 GG einer gesetzlichen Vorschrift bedürfe, bringe gerade das Fehlen einer solchen Vorschrift i m Zusammenhang m i t § 36 DRiG und der Streichung des § 37 Abs. 3 (38 Abs. 3) des Regierungsentwurfs den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck, das passive Wahlrecht für Richter zu Gemeindevertretungen nicht zu beschränken. Demnach habe der Bundesgesetzgeber die Wählbarkeit von Richtern zu Mitgliedern von Gemeindevertretungen nicht beschränkt und die Übernahme des Kommunalmandats durch einen Richter unbeschränkt zugelassen. Hinzu komme, daß ein Änderungsgesetz zum Deutschen Richtergesetz i n Vorbereitung sei, das zur Klarstellung i n § 4 einen neuen Absatz 3 vorsehe, wonach Richteramt und Kommunalmandat miteinander vereinbar seien. Gegenüber dieser eindeutigen verfassungsgerichtlichen Stellungnahme zur Vereinbarkeit von kommunalem Mandat und richterlichem A m t hat sich die übrige Rechtsprechung allenfalls am Rande m i t dem Problem beschäftigt. Mehreren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts lag zwar § 4 Abs. 1 DRiG zugrunde, jedoch ging es dabei nicht um ein kommunales Mandat, sondern um Verwaltungstätigkeit i n kommunalen und anderen Wahlgremien 22 , die nicht m i t einer Volksvertretung vergleichbar sind. So hat das Gericht zu Recht i n einer seiner Entscheidungen entgegen dem Vorbringen der Revision zur Frage der Vereinbarkeit von A m t und Mandat keine Stellung bezogen23. Immerh i n bemerkenswert ist aber die Ansicht, aus § 36 Abs. 2 DRiG ergebe sich nichts für die Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG 2 4 . I m übrigen gehen die zu dieser Vorschrift ergangenen Entscheidungen übereinstimmend davon aus, daß § 4 Abs. 1 DRiG an Art. 20 Abs. 2 GG anknüpft 2 5 und die Begriffe Rechtsprechung, vollziehende und gesetzgebende Gewalt i n der gleichen Bedeutung wie i m Grundgesetz gebraucht werden 26 .

22 BVerwG, U. v. 8. 9.1961, E 25, 211, betr. die Vereinbarkeit von Richteramt u n d stellvertretendem Vorsitz i n einem Berufungsausschuß f ü r Zahnärzte; BVerwG, B. v. 3. 2.1971, Buchholz Nr. 33 zu § 161 Abs. 2 V w G O , betr. die Nebentätigkeit als Generallandschaftssyndikus, sowie V G Braunschweig, U. v. 14. 3.1963, DVB1. 1963, S. 560 f., betr. die Nebentätigkeit als Justitiar u n d Urkundsbeamter einer Landeszentralbank. 23 B V e r w G E 25, 211 (217); i m Anschluß daran B V e r w G E 41, 195 (198). 24 Ebd. 25 BremStGHE 1977—1979, 104. 26 B V e r w G E 25, 211 (215); 41, 195; V G Braunschweig, D V B L 1963, S. 560 (561).

2*

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Einleitung 2. Literatur

Die wesentlichen Aspekte des Streits kommen bereits i n den gegensätzlichen Standpunkten der Kommentarliteratur zum Ausdruck. Gerner / Decker / Kauffmann halten die M i t w i r k u n g eines Richters i n kommunalen Vertretungskörperschaften aufgrund von § 4 Abs. 1 DRiG für unzulässig 27 . Zwar habe sich der Gesetzgeber vorgestellt, daß Richtern auch künftig die Tätigkeit i n Vertretungskörperschaften der Gemeinden und Gemeindeverbände offenstehen solle. Das ergebe sich schon aus der Streichung des § 38 Abs. 3 des Regierungsentwurfs. Diese Vorstellung des Gesetzgebers habe jedoch i m Gesetz keinen Niederschlag gefunden 28 . Die kommunalen Vertretungskörperschaften übten sowohl bei der örtlichen Rechtsetzung wie auch bei Wahrnehmung ihrer Verwaltungskompetenzen zweifelsfrei vollziehende Gewalt aus. Ihre Tätigkeit unterfalle damit § 4 Abs. 1 DRiG. § 36 Abs. 2 DRiG lasse den Grundsatz des § 4 Abs. 1 DRiG unberührt und gestalte ihn in bewußter Beschränkung auf den Fall der Wahl eines Richters i n Organe der gesetzgebenden Gewalt näher aus. Diese Vorschrift könne nicht als umfassende Regelung der Zulässigkeit der M i t w i r k u n g von Richtern in Vertretungskörperschaften verstanden werden. Demgegenüber steht nach Schmidt-Räntsch dem aktiven Richter die M i t w i r k u n g i n kommunalen Vertretungskörperschaften offen 29 . Dies folge aus der Entstehungsgeschichte des § 4 DRiG. Der Bundestag habe § 38 Abs. 3 des Regierungsentwurfs nicht übernommen und die Tätigkeit von Richtern i n diesen Körperschaften ausdrücklich für erwünscht erklärt 3 0 . Das habe auch i m Gesetz Niederschlag gefunden 31 . Eine aus27 DRiG, § 4 Rdnr. 8; ebenso Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 ff.; ders., A n m . zu S t G H Bremen, DVB1. 1978, S. 448 ff.; Gründer, Z f K W 1977, S. 170 f.; Gutknecht, StT 1965, S. 174 f.; Holtzmann, D R i Z 1965, S. 63 f.; ders., KomPolBl. 1965, S. 6; Joachim, Recht u n d P o l i t i k 1968, S. 9 ff.; Röper, DRiZ 1975, S. 197 ff.; ders., KomPolBl. 1976, S. 204 ff.; ders., KomPolBl. 1976, S. 628 f.; ders., DRiZ 1978, S. 241 f.; u n k l a r Krebsbach, StT 1965, S. 281. 28 Bettermann, in: FS f. Ule, S. 266; Gutknecht, StT 1965, S. 175; Holtzmann, D R i Z 1965, S. 64; Joachim, Recht u n d P o l i t i k 1968, S. 9 (10); Röper, DRiZ 1975, S. 197 (199). 29 DRiG, § 4 Rdnr. 11; der 3. K o m m e n t a r zum Richtergesetz, Wiedow, Deutsches Richtergesetz (1961), äußert sich zu dieser Frage nicht. Ebenso wie Schmidt-Räntsch: Blank, K o m P o l B l . 1976, S. 626 f.; Gönnenwein, Gemeinderecht (1963), S. 255 m. Fn. 19; Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 ff.; Hausmann, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t i m Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland (1976), S. 215; Kissel, G V G (1981), § 1 Rdnr. 161; Lisken, DRiZ 1975, S. 33 ff.; Frh. v. Münchhausen, D R i Z 1969, S. 3 ff.; Schäfer, in: Löwe /Rosenberg, Die Strafprozeßordnung u n d das Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Bd. (1979), § 36 D R i G Rdnr. 6; Tsatsos, D R i Z 1964, S. 251 ff.; u n k l a r : Wüstmann, Rolle u n d Rollenkonflikt i m Recht (1972), S. 128 ff. 30 Ausführlich dazu: Gröttrup, DÖV 1969, S. 490; vgl. Frh. v. Münchhausen, DRiZ 1969, S. 3.

Einleitung

drückliche Beschränkung der Wählbarkeit, wie sie auch für Richter i n Art. 137 Abs. 1 GG vorgesehen sei, enthalte das Deutsche Richtergesetz nicht. Aus dem Fehlen einer i m Sinne des Art. 137 Abs. 1 GG beschränkenden Vorschrift und aus § 36 Abs. 2 DRiG sei vielmehr zu schließen, daß nur bei einer Wahl i n den Bundestag oder i n einen Landtag, nicht auch bei einer Wahl i n eine kommunale Vertretungskörperschaft das Recht und die Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramts enden. Die Vereinbarkeit von Richteramt und kommunalem Mandat gelte allerdings nur für die schlichte Mitgliedschaft, nicht auch für darüber hinausgehende Exekutivfunktionen, wie als ehrenamtlicher Bürgermeister oder als Mitglied von Ausschüssen, die reine Verwaltungsaufgaben haben, wie Sparkassen- und ähnliche Ausschüsse32. Die Kontroverse w i r d einerseits insbesondere von Bettermann und Röper und andererseits von Lisken vertieft und erweitert. Bettermann versucht nachzuweisen, daß man der eindeutigen Regelung des § 4 Abs. 1 DRiG nicht dadurch entgehen könne, daß man § 36 Abs. 2 DRiG als lex specialis zu § 4 Abs. 1 DRiG ansehe33. Beide Vorschriften stünden nicht i m Verhältnis der Spezialität zueinander; denn § 4 DRiG beantworte die Frage, welche Staatsfunktionen der Richter außer und neben seinen Rechtsprechungsaufgaben wahrnehmen dürfe. Dagegen regele § 36 DRiG den Einfluß der Kandidatur um ein Parlamentsmandat und dessen A n nahme auf die Fortdauer des Richteramts. § 4 DRiG betreffe die Funktionen des Richters — § 36 DRiG Bestand und Inhalt seines Amtsverhältnisses. Während § 36 DRiG die Kollision zugunsten des Mandats löse und somit weder die Wählbarkeit i m engeren Sinne noch die Wählbarkeit i m weiteren Sinne beschränke 34 , regele § 4 Abs. 1 DRiG die Inkompatibilitätsfrage zugunsten der Rechtsprechung. Hier w i l l Bettermann den Richtern den Weg zum kommunalen Mandat über eine entsprechende Geschäftsverteilung eröffnen 35 . Richter, die ein gemeindliches Mandat ausüben wollten, sollten mit nichtrechtsprechenden Funktionen betraut werden. Soweit ihnen dieser Weg nicht offenstehe, bewirke das Verbot der Mandatsausübung, daß ihnen auch die Annahme praktisch unmöglich werde. Die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat folge neben § 4 Abs. 1 DRiG auch aus § 39 DRiG 3 6 . Die politische Betätigung des Richters sei nämlich um so weniger tolerabel, je stärker 31 Blank, KomPolBl. 1976, S. 627; Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 f f ; Frh. v. Münchhausen, DRiZ 1969, S. 3. 32 Vgl. dazu auch die Verwaltungspraxis der Ministerien, unten Anh. I I I sowie die „Klarstellungsnovelle" unten Kap. 5. 33 Bettermann, in: FS f. Ule, S. 266 ff. 34 Bettermann, A n m . zu S t G H Bremen, DVB1. 1978, S. 448. 35 Ders., in: FS f. Ule, S. 268 ff. 36 Ebd., S. 272 ff.

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Einleitung

sie das Vertrauen der Rechtsuchenden i n die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des Richters gefährde. Die M i t w i r k u n g i n Organen der öffentlichen Verwaltung sei daher dem Richter u m so eher verwehrt, je stärker diese Organe politisiert seien. Röper, der die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat insbesondere aus Gründen der Praktikabilität verneint 3 7 , sieht die Gefahr von Interessenkollisionen zwischen A m t und Mandat auf den Gerichtssprengel des Richters beschränkt. Deshalb hält er ein Verbot der gleichzeitigen Ausübung von A m t und Mandat innerhalb des Gerichtssprengeis für ausreichend 38 . Dagegen glaubt Lisken, die Interessenkonflikte über die Befangenheitsregeln der Verfahrensordnungen entschärfen zu können 39 . Er befürchtet, daß die Richter mangels einer § 36 Abs. 2 DRiG entsprechenden Regelung ansonsten völlig aus den kommunalen Vertretungskörperschaften verbannt würden. Bejahe man die Unvereinbarkeit aufgrund von § 4 Abs. 1 DRiG, so bedeute dies aus wirtschaftlichen Gründen eine Ineligibilität für die Richter 40 . Obwohl das Deutsche Richtergesetz nach § 2 nur für Berufsrichter gilt, w i l l i m übrigen Gert Meier aus verfassungsrechtlichen Gründen den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 DRiG auf die ehrenamtlichen Richter ausdehnen 41 . Dem w i r d entgegengehalten, § 4 DRiG statuiere weder für Berufsrichter noch für Laienrichter eine Unvereinbarkeit von A m t und kommunalem Mandat 4 2 . Allerdings bestünden gewisse politische Bedenken gegen die Tätigkeit von Gemeinderatsmitgliedern als ehrenamtliche Richter 43 . III.

Gang der Untersuchung

Angesichts der geschilderten kontroversen Behandlung der Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ist es erforderlich, neben einer gründlichen Untersuchung der einschlägigen Bestimmungen des Deutschen Richtergesetzes auch andere Vorschriften des richterlichen Dienstrechts sowie sonst von der Fragestellung berührter Rechtsbereiche heranzuziehen. Soweit sich eine überzeugende Lösung des Problems dennoch als schwierig erweist, kommt verfassungsrecht37 38 39 40 41 42 43

KomPolBl. 1976, S. 628. D R i Z 1975, S. 197 (199 ff.). D R i Z 1975, S. 38. Ebd., S. 34 f. N J W 1962, S. 1999 f. Birmanns, N J W 1963, S. 144 f. Liefekett, N J W 1964, S. 391 f.

Einleitung

liehen Argumenten größere Bedeutung zu als i n der bisherigen Auseinandersetzung. Entsprechend gliedert sich die Untersuchung i n zwei Teile. I m ersten Teil w i r d die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat nach einfachem Gesetzesrecht des Bundes und der Länder geprüft und die geplante „Klarstellungsnovelle" zu dieser Frage dargestellt. I m zweiten Teil sollen die bis dahin gefundenen Ergebnisse und die geplante Änderung des § 4 DRiG auf ihre Übereinstimmung mit dem Grundgesetz untersucht werden. Der Anhang enthält statistisches Material sowie eine Auswahl von Verfügungen, Erlassen und Äußerungen der zuständigen Bundes- und Länderministerien zur Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat.

Erster Teil

Das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat nach einfachem Gesetzesrecht des Bundes u n d der Länder Kapitel 1 Richterliches Dienstrecht I. Personeller Geltungsbereich Das richterliche Dienstrecht ist sowohl für die Berufsrichter wie für die Laienrichter verstreut geregelt. Daher läßt sich ein personeller Geltungsbereich nicht allgemein festlegen. Die wesentlichen Regelungen für die Berufsrichter enthalten das Deutsche Richtergesetz und die Landesrichtergesetze. Dort sind die ehrenamtlichen Richter weitgehend ausgeklammert. Bestimmungen über ihre Rechte und Pflichten finden sich insbesondere i m Gerichtsverfassungsgesetz und i n den Verfahrensordnungen. Da die Berufsrichter i m Mittelpunkt der gesamten Untersuchung stehen sollen, w i r d nachfolgend zunächst nur der personelle Geltungsbereich des Deutschen Richtergesetzes umschrieben. Soweit das Deutsche Richtergesetz nichts anderes bestimmt, erstreckt sich sein Geltungsbereich gem. § 2 DRiG auf Berufsrichter. Die Vorschriften gelten sowohl für die Richter i m Bundesdienst als auch i m ersten Teil 1 für die Richter i m Landesdienst. Dabei ist es gleichgültig, welcher Gerichtsbarkeit sie angehören. Vorbehaltlich der §§ 69, 70 und 84 DRiG gilt das Gesetz auch für die Richter des Bundesverfassungsgerichts und der Verfassungsgerichte der Länder. Diesem Grundsatz kommt für das Vereinbarkeitsproblem allerdings nur wenig Bedeutung zu. M i t § 3 Abs. 3 und 4 enthält das Bundesverfassungsgerichtsgesetz eine eigene Inkompatibilitätsregelung, welche die Anwendung der §§ 4 und 36 DRiG ausschließt2. Lediglich § 39 DRiG 1

§§ 1—45 DRiG. Vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 69 Rdnr. 3; Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / TJlsamer, Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Stand 1979), § 3 Rdnr. 1 sowie Schäfer, in: Löwe / Rosenberg, § 2 D R i G Rdnr. 1. 2

Kap. 1: Richterliches Dienstrecht

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erfaßt auch die Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts. Für die Richter der Landesverfassungsgerichte ist der Grundsatz praktisch bedeutungslos, Bei ehrenamtlicher Tätigkeit sind sie über § 2 DRiG von der Anwendung des Deutschen Richtergesetzes ausgeschlossen. Soweit sie ihr A m t beim Verfassungsgericht nur neben ihrem Hauptamt als Richter ausüben, ist aber letzteres vom Richtergesetz erfaßt. I m übrigen enthalten auch die Ländergesetze über die Verfassungsgerichte eigene Inkompatibilitätsvorschriften 3 . Die Anwendbarkeit des Richtergesetzes erstreckt sich auch auf Richter i m Nebenamt. Diese sind weder ehrenamtliche Richter und von daher dem Geltungsbereich des Richtergesetzes entzogen, noch liegt i h r Status außerhalb des Richtergesetzes. Richter i m Nebenamt sind entweder Richter auf Zeit oder Richter auf Lebenszeit und gehören damit zu den zulässigen Rechtsformen i. S. v. § 8 DRiG 4 . Die ehrenamtlichen Richter sind zwar als Richter i. S. v. Art. 92 GG und der meisten anderen Bestimmungen des I X . Abschnittes des Grundgesetzes anzusehen und damit auch zur Rechtsprechung befugt, was noch einmal in § 1 DRiG klargestellt wird, jedoch gilt der Verfassungsauftrag des Art. 98 GG an die Gesetzgeber nur für das Dienstrecht der Berufsrichter. Dementsprechend unterfallen die ehrenamtlichen Richter dem Deutschen Richtergesetz nicht. Ausnahmen dieses Grundsatzes bilden die §§ 1, 44 und 45 Abs. 3 DRiG. Insbesondere sind die ehrenamtlichen Richter nicht von den hier i n Frage stehenden Regelungen der §§ 4, 36 und 39 DRiG betroffen. Somit unterfallen i m Ergebnis alle Berufsrichter und Richter im Nebenamt mit Ausnahme der Bundesverfassungsrichter den Bestimmungen des Deutschen Richtergesetzes, die für das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat aussagekräftig sind. Rechnet man hierzu auch § 39 DRiG, so sind von dieser Vorschrift auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts berührt. 3

Vgl. § 2 a BaWüStGHG; A r t . 7 B a y V G H G ; § 4 Abs. 3 BremStGHG; § 4 Abs. 2 HambVerfGG; § 3 Abs. 2 HessStGHG; § 2 Abs. 3 u. 4 NdsStGHG; § 5 Abs. 2 u. 3 N r W V G H G ; § 4 R h P f V G H G ; § 2 Abs. 4 SaarVGHG. 4 Der entgegengesetzten Auffassung von Schmidt-Räntsch, DRiG, § 8 Rdnr. 8, ist nicht zu folgen. Soweit die Richter i m Nebenamt Richter auf Zeit sind, w i e ein T e i l der richterlich tätigen Hochschullehrer, k o m m t als für die Befristung notwendiges Bundesgesetz i. S. v. § 11 D R i G z.B. § 16 V w G O i n Betracht. Diese Bestimmung ist nicht durch das zeitlich spätere Richtergesetz derogiert, wie Schmidt-Räntsch meint. § 16 V w G O fällt nämlich nicht unter die i n § 89 D R i G aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften. Vielmehr sind die Richter i m Nebenamt i n der durch § 89 Nr. 3 D R i G angeordneten Neufassung des § 18 V w G O wieder erwähnt. I n diesem Sinn ausführlich: V G H Mannheim, B. v. 9.8.1963, D Ö V 1963, S. 888 f.; Schunck / De Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung (1967), Erl. 2 c zu § 16 m. w. N.; s. auch Eyermann/ Fröhler,Verwaltungsgerichtsordnung (1980), § 16 Rdnr. 2; Redekerl v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung (1981), § 16 Rdnr. 1.

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

II. Die gleichzeitige Wahrnehmung verschiedener Staatsfunktionen — § 4 DRiG I m Mittelpunkt der Auseinandersetzung um die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat steht § 4 DRiG. Diese Vorschrift behandelt allgemein die Unvereinbarkeiten für Berufsrichter, während § 36 Abs. 2 DRiG zum Verhältnis von Richteramt und Mandat Stellung nimmt. Die juristische Problematik ergibt sich daher nicht allein aus § 4 DRiG, sondern auch aus der Systematik des Richtergesetzes. Einerseits darf nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 DRiG ein Richter „Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen". Eng begrenzte Ausnahmen hiervon läßt § 4 Abs. 2 zu, ohne allerdings die Mitgliedschaft von Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften zu erwähnen. Andererseits läßt § 36 Abs. 2 DRiG das Recht und die Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramts nur bei Annahme eines Mandates des Deutschen Bundestages oder der gesetzgebenden Körperschaft eines Landes enden. W i r d bereits aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung für die Annahme kommunaler Mandate auf deren Vereinbarkeit mit dem Richteramt geschlossen, so soll sich ein weiteres Argument für diese Auslegung aus der Streichung des § 38 Abs. 3 des Regierungsentwurfs zum Deutschen Richtergesetz ergeben. Diese Bestimmung sah ein Verbot der Kandidatur von Richtern zu den kommunalen „Parlamenten" vor. Dem eindeutigen Wortlaut des § 4 DRiG stehen damit systematische und genetische Argumente entgegen. Die Fülle der unterschiedlichen Argumente macht es schwierig, alle Auslegungsmethoden gleichzeitig i n die Überlegungen einzubeziehen. Daher soll i n einem ersten Teil eine wortlautbezogene Interpretation i m Vordergrund stehen, ohne daß der übrige Methodenkanon gänzlich vernachlässigt wird. I n einem zweiten, den Argumenten der herrschenden Meinung gewidmeten Teil, sollen systematische und genetische Aspekte i m Mittelpunkt stehen. Obwohl anderen Methoden kein eigener Abschnitt eingeräumt ist, sollen weder die wortlautbezogene noch die systematische oder genetische Methode separiert 5 oder gar das Argumentationsspektrum gekürzt werden 6 . A l l e i n die verfassungskonforme Auslegung ist weitgehend dem verfassungsrechtlichen Teil der Untersuchung vorbehalten.

5 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1979), S. 315; Friedrich Müller, Juristische M e t h o d i k (1976), S. 106. 6 Vgl. Achterberg, i n : K r a w i e t z / Opalek / Pecenik / Schramm (Hrsg.), A r g u mentation u n d Hermeneutik i n der Jurisprudenz (1979), S. 43 ff. = Theorie u n d Dogmatik des Öffentlichen Rechts (1980), S. 163 (172).

Kap. 1 : Richterliches Dienstrecht

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1. Wortlautbezogene Auslegung

Die Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG kann nur wortlautbezogen und nicht wörtlich sinnvoll sein, weil einer rein philologischen Betrachtung die rechtssprachenspezifische Bedeutung der hier vom Gesetzgeber gebrauchten Begriffe entgegensteht 7 . Die Aufzählung der drei Staatsfunktionen als rechtsprechende, gesetzgebende und vollziehende Gewalt entspricht nämlich erkennbar der Systematik der verfassungsrechtlichen Funktionenordnung 8 , so daß sich die Frage stellt, ob die Begriffe i m Richtergesetz inhaltsgleich m i t den verfassungsrechtlichen Wendungen der Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 und 92 GG gebraucht werden. Die unterschiedlichen Formulierungen — „rechtsprechende" und „gesetzgebende Gewalt" i m Richtergesetz und „Rechtsprechung" und „Gesetzgebung" i n Art. 1 Abs. 3 und 20 Abs. 2 GG — mögen gegen eine Gleichsetzung sprechen. Jedoch zeigt ein Vergleich zwischen den letzteren Bestimmungen einerseits und A r t . 92 GG andererseits, daß auch der Sprachgebrauch des Grundgesetzes nicht einheitlich ist. I m Verfassungsrecht werden daraus keine Rückschlüsse auf einen unterschiedlichen Begriffsinhalt gezogen9. Dementsprechend kann auch für die Formulierungen des § 4 Abs. 1 DRiG gefolgert werden, daß die Begriffe hier mit der gleichen Bedeutung wie i n der Verfassung eingesetzt sind 10 . Ein anderer Schluß, wie er etwa aus § 2 DRiG hinsichtlich der Verengung des verfassungsrechtlichen Richterbegriffs auf die Berufsrichter folgt, ergibt sich aus dem Richtergesetz für die Staatsfunktionen nicht. Wenn § 4 Abs. 1 DRiG an die verfassungsrechtliche Funktionenordnung anknüpft, so kann man die hier verwendeten Begriffe nicht anders als die Staatsfunktionen bestimmen. Daher kann der Interpret sich i n der Regel nicht mit formellen Begriffen begnügen, sondern ist gehalten, den Inhalt der Staatstätigkeit zu definieren, also materielle Begriffe zu entwickeln 11 . Eine theoretisch denkbare formelle Begriffsbestimmung 7

Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 308. B V e r w G E 25, 211 (215); E 41, 195; V G Braunschweig, DVB1. 1963, S. 560/ 561; Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (266); Lisken, DRiZ 1975, S. 33 (36). Der Zusammenhang zwischen § 4 D R i G u n d A r t . 20 Abs. 2 GG ist i m übrigen i m gesamten einschlägigen Schrifttum anerkannt, vgl. n u r Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 2; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 2; Weiß, D R i Z 1973, S. 187 (188); Wiedow, DRiG, Erl. 1 zu § 4. 9 Vgl. n u r Achterberg, i n : Bonner K o m m e n t a r zum Grundgesetz (1950 ff., 1981), A r t . 92 Rdnr. 60 m. w. N.; geringfügig anders: Bettermann, EvStL (1975), Sp. 2031. 10 s. Fn. 8. 11 Vgl. dazu n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 6 0 — I I I ; ders., Probleme der Funktionenlehre (1970), S. 169, i m H i n b l i c k auf den W o r t l a u t des § 4 Abs. 1 D R i G ; Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Kommentar zum Grundgesetz (Stand 1980), A r t . 20 V Rdnr. 38, 67 ff., 78 ff., 96 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 511—1044. 8

28

I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

innerhalb des § 4 Abs. 1 DRiG ließe sich nur dann rechtfertigen, wenn das Richtergesetz dazu hinreichenden Anlaß böte. Dagegen verbietet sich eine teils formelle, teils materielle Betrachtungsweise von vornherein 12 ; denn daraus müßten Widersprüche in den Grenzbereichen der Funktionen entstehen. Diese unterliegen aber aufgrund der dort vorhandenen Funktionenverschränkungen ohnehin schon besonderen Bedingungen. I m übrigen zeigt auch § 4 Abs. 2 DRiG, daß innerhalb der Vorschrift allein ein materielles Verständnis der Staatsfunktionen sinnvoll ist. Soweit hier den Richtern neben ihrer eigentlichen Aufgabe, der rechtsprechenden Gewalt, andere Aufgaben durch Gesetz zugewiesen werden können, wäre diese Ausnahmeregelung überflüssig, wenn Abs. 1 von einem formellen Rechtsprechungsbegriff ausginge, der diese besonderen Zuweisungen bereits umfassen müßte 13 . a) Rechtsprechende

Gewalt

Die Bestimmung der rechtsprechenden Gewalt ist für die Beantwortung der Frage nach dem Verhältnis von Richteramt und kommunalem Mandat als Ausgangspunkt der Normaussage von Bedeutung, obwohl es auf der kommunalen Ebene keine Rechtsprechungseinrichtungen mehr gibt 1 4 . Das Verbot der gleichzeitigen Wahrnehmung von Aufgaben der verschiedenen Staatsfunktionen bezieht sich auf den Aufgabenbereich des einzelnen Richters, nicht aber auf seinen Status 15 . Richter können sehr wohl i m Bereich anderer Staatsfunktionen verwendet werden 16 . „Legislative und exekutive Funktionen sind inkompatibel nur mit Aufgaben 12 Anders Gerner / Decker 1 Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 4, 5, die Rechtsprechung u n d Gesetzgebung formell verstehen, die vollziehende Gewalt jedoch weitgehend materiell bestimmen; ähnlich Schmidt-Räntsch, DRiG, der rechtsprechende u n d vollziehende Gewalt materiell definiert, § 4 Rdnr. 5, 7, die gesetzgebende Gewalt dagegen formell versteht, § 4 Rdnr. 6. Hierdurch können zwar einige Probleme i m Richtergesetz vereinfacht werden, wobei man weitgehend auch zu richtigen Ergebnissen kommen mag. Jedoch liegt darin gleichzeitig eine erhebliche Problem Verkürzung, da organisatorische und personelle Funktionenverschränkungen außer acht gelassen werden. 13 Vgl. zu einem rein formellen Rechtsprechungsbegriff u n d dessen W i r kung: Gossrau, N J W 1958, S. 929 (931); Schönke I Schröder I Niese, Z i v i l p r o zeßrecht (1956), § 11 I V , S. 74. E i n solcher Begriff f ü h r t zu der Definition: ,Alles, was der Richter tut, ist Rechtsprechung." Diese Umschreibung ist für das Prinzip der Funktionentrennung ersichtlich unbrauchbar. Vgl. dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 66. 14 Vgl. BVerfG, B. v. 17.11.1959, E 10, 200 ff.; Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 166 f. 15 Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 2; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 4. 16 Wenngleich eine strikte Funktionentrennung i n der Form des Rechtsprechungsmonopols der Richter n u r zugunsten der Rechtsprechung gilt, so sind der Betrauung von Richtern m i t anderen Aufgaben doch Grenzen durch die Funktionenordnung gesetzt.

Kap. 1 : Richterliches Dienstrecht

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der Rechtsprechung — nicht schlechthin mit richterlichen Aufgaben 17 ." Das bedeutet für die Vereinbarkeit von Richteramt und Mandat, daß ein zur Dienstleistung bei der Exekutive abgeordneter Richter durch § 4 Abs. 1 DRiG nicht gehindert ist, ein Mandat — gleich welcher A r t — zu übernehmen 18 . I n der Praxis betrifft dies, insbesondere die Abordnung von Richtern zur Justizverwaltung oder zur Staatsanwaltschaft, aber auch die Richter i m Hochschuldienst. Da selbst den Gerichten i m Rahmen der Rechtspflege Aufgaben obliegen, die nicht zur Rechtsprechung zu zählen sind 19 , aber teilweise von Richtern wahrgenommen werden, kommt es auch dort auf die Abgrenzung der Rechtsprechung von den anderen Staatsfunktionen an. Obwohl man gerade bei der rechtsprechenden Gewalt seit langem um eine materielle Beschreibung bemüht ist 20 , kann mit dem Bundesverfassungsgericht festgestellt werden, daß diese Versuche „entweder nicht den ganzen Inhalt dieses Begriffs" umfassen oder „keine klaren Grenzen gegenüber der nicht rechtsprechenden Staatstätigkeit" ziehen 21 . Das Gericht entwickelt daher einen „materiellen" Rechtsprechungsbegriff, der von den Zuweisungen des Grundgesetzes an Richter und Gerichte ausgeht, und erweitert ihn um diejenigen Aufgaben, die traditionell den Richtern obliegen 22 . Dieser später zu Recht als „formellinhaltlich" charakterisierte Ansatz 23 ist i n der Literatur weiter verfolgt worden und w i r d durch unterschiedliche materielle Aspekte ergänzt 24 . Besonders weit verbreitet ist insoweit das Moment der Streitentscheidung 25 , aber auch der Rückgriff auf das „vorverfassungsrechtliche Vor17

Bettermann, in: FS f. Ule, S. 268. Freilich k a n n die Berücksichtigung der §§ 36 Abs. 2, 39 D R i G hier zu einem anderen Ergebnis führen. 19 Z u m Begriff der Rechtspflege i n Abgrenzung zur Rechtsprechung: Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 61 f. m. w. N. 20 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925), S. 240; Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte (1910), S. 66 ff.; Merkl, Allgemeines V e r w a l tungsrecht (1927), S. 21 (31); Triepel, Die Reichsauf sieht (1917), S. 137 sowie aus neuerer Zeit Friesenhahn, i n : FS f. Thoma (1950), S. 21 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (1982), Rdnr. 548 ff.; Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (1954), S. 21 ff.; Scheuner, in: F G f. R. Smend (1952), S. 268 (278 m. Fn. 66); Stern, Staatsrecht I (1977), S. 6591; ders., Staatsrecht I I , S. 894; neuestens m. zahlr. w. N. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 74 ff. 21 BVerfG, U. v. 6. 6. 1967, E 22, 49 (76). 22 BVerfG, U. v. 6. 6. 1967, E 22, 76 ff. 23 Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie (1973), S. 193; vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 106. 24 Vgl. die Darstellung bei Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 74—111; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht (1982), § 7 Rdnr. 16 ff. 25 So Friesenhahn, in: FS f. Thoma, S. 21 ff., i m Anschluß an Bötticher, ZZP 51 (1926), S. 201 (207); vgl. i m übrigen das bei Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 87, zusammengestellte Schrifttum. 18

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Verständnis" des Verfassungsgebers 26 , um den Begriffsrest zu schließen. Auszugehen ist daher von einem i m wesentlichen durch die Zuweisungen der Verfassung bestimmten Rechtsprechungsbegriff, ohne daß i m Einzelfall auf die Ergänzung durch materielle Aspekte verzichtet werden kann. Nach nahezu allen Definitionen des verfassungsrechtlichen Rechtsprechungsbegriffs sind die enumerativen Aufgaben des § 4 Abs. 2 DRiG nicht Rechtsprechung, was freilich die Systematik des § 4 DRiG schon ergibt. Insbesondere die Aufgaben der Gerichtsverwaltung, wie die durch oder aufgrund eines Gesetzes dem Richter oder Gericht übertragenen Aufgaben, gehören nicht zur Rechtsprechung und ermöglichen den Richtern, die nur solche und keine rechtsprechenden Funktionen wahrnehmen, die Übernahme eines Mandats neben dem Richteramt 27 . Allerdings hat der Gesetzgeber von der Möglichkeit des § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG nur spärlich Gebrauch gemacht 28 , und das allein wirklich umfangreiche Aufgabengebiet dieser Art, die freiwillige Gerichtsbarkeit, liegt derart auf der Grenze zwischen Exekutive und Judikative, daß eine klare Zuordnung aller richterlichen Tätigkeiten zu den beiden Funktionen noch immer aussteht 29 . Zweifelsfrei läßt sich hier nur die Registerführung als Verwaltung qualifizieren 30 . Danach verbleibt auch nicht abgeordneten Richtern, Richtern, die wie ihre rechtsprechenden Kollegen an den Gerichten wirken, durch eine entsprechende Geschäftsverteilung i n geringem Umfang die Möglichkeit, neben dem A m t ein Mandat wahrzunehmen. b) Gesetzgebende Gewalt Der Begriff der gesetzgebenden Gewalt kann grundsätzlich auch nur i m verfassungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden. Da jedoch der i m engsten Zusammenhang m i t der Funktion der Gesetzgebung stehende verfassungsrechtliche Gesetzesbegriff nach wie vor zu einem der umstrittensten Probleme der Staatsrechtslehre gehört 31 , welches i n diesem 28

Dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 102 ff. So auch Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 268 f., der die hier bestehenden Möglichkeiten allerdings sehr optimistisch einschätzt. 28 Vgl. den Überblick bei Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 17. 29 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 144—150; Bernhard, D R i Z 1981, S. 361 (365 ff.). 30 So w i e andererseits n u r die m i t einer Freiheitsentziehung verbundenen Maßnahmen der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit aufgrund von A r t . 104 Abs. 2 GG als sicher zur Rechtsprechung gehörig angesehen werden können, obwohl v i e l dafür spricht, daß auch die streitigen Angelegenheiten zur Rechtsprechung zu zählen sind, w ä h r e n d alle anderen Bereiche eher der V e r w a l t u n g zuzuordnen sind. Vgl. die Nachweise i n Fn. 29. 27

Kap. 1 : Richterliches Dienstrecht

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Zusammenhang nicht näher dargestellt werden kann, sollen weitgehend nur Anforderungen des Richtergesetzes sowie Zweckmäßigkeitserwägungen beachtet werden 32 . Ein bestimmter Gebrauch des Begriffs i m Deutschen Richtergesetz ergibt sich weder aus § 4 Abs. 1, noch folgt er aus § 36 Abs. 2 DRiG. Nach dieser Vorschrift endet das Recht und die Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramtes lediglich mit der Annahme der Wahl i n den Bundestag oder i n die gesetzgebende Körperschaft eines Landes, nicht aber bei dem E i n t r i t t i n die Vertretung einer Selbstverwaltungskörperschaft. Daraus schließt Schmidt-Räntsch, § 4 DRiG erfasse nur die staatliche Gesetzgebung und nicht die Normsetzung i n autonomen Körperschaften außerhalb des staatlichen .Bereichs 33. Obwohl § 36 Abs. 2 DRiG eine Anschlußregelung zu § 4 Abs. 1 DRiG trifft, die ihrerseits wieder der Ergänzung durch die Rechtstellungsgesetze bedürftig ist, verkennt Schmidt-Räntsch, daß beide Vorschriften dennoch unterschiedliche Bereiche mit unterschiedlichen Rechtsfolgen regeln 34 . Zumindest knüpft § 36 Abs. 2 DRiG nur teilweise an § 4 Abs. 1 an. Daß die Argumentation von Schmidt-Räntsch keineswegs zwingend ist, zeigt auch ihre Übertragung auf die anderen Begriffe der beiden Bestimmungen. Folgte man einer durch § 36 Abs. 2 bedingten einschränkenden Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG, wäre es nur folgerichtig, unter vollziehender Gewalt nicht mehr als den Regierungsbereich zu verstehen. Denn nur für die Übernahme eines Regierungsamtes gilt § 36 Abs. 2 DRiG, während eine Folgenregelung für die Annahme eines Verwaltungsamtes dort fehlt. Ebensowenig läßt sich der Begriff der gesetzgebenden Gewalt auf einen formellen Gehalt mit der Begründung reduzieren, die M i t w i r kung an delegierter Rechtsetzung sei Ausübung von vollziehender Gew a l t und i n dieser Eigenschaft von § 4 Abs. 1 DRiG erfaßt 35 . Diese Argumentation verspricht zwar Vereinfachungen bei der Auslegung von § 4 Abs. 1 DRiG; sie mißachtet jedoch die von dieser Vorschrift übernommenen Prinzipien der verfassungsrechtlichen Funktionenordnung 3 6 . Der Erlaß von Rechtsverordnungen, Satzungen und anderer i m 31 Vgl. Achterberg, D Ö V 1973, S. 289 ff. = Theorie u n d Dogmatik des ö f f e n t lichen Rechts, S. 295 ff.; Magiera, Parlament u n d Staatsleitung i n der V e r fassungsordnung des Grundgesetzes (1979), S. 175 ff.; Menger, i n : Bonner K o m m e n t a r zum Grundgesetz (1950 ff./1980), A r t . 19 Abs. 1 Rdnr. 38 ff.; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes (1970); Stern, Staatsrecht I I , S. 560 ff. 32 Diese Beschränkung rechtfertigt sich nicht zuletzt dadurch, daß das E n d ergebnis bei formeller wie bei materieller Betrachtungsweise gleich bleibt, s. unten d). 33 DRiG, § 4 Rdnr. 6; ebenso Birmanns, N J W 1963, S. 144 (145). 34 Vgl. Bettermann, in: FS f. Ule, S. 266 f. 35 So Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 5. 36 Vgl. oben Fn. 8.

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I. Teil: Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Normstufenbau unter dem formellen Gesetz rangierender Rechtsquellen ist zwar Organen und Organwaltern der vollziehenden und rechtsprechenden Gewalt übertragen und damit formell diesen Funktionen zuzuordnen. I m materiellen Sinn handelt es sich jedoch um Rechtsetzung. Derlei allgemein anerkannte Funktionenverschränkungen 37 können aber i m Rahmen des § 4 Abs. 1 DRiG schon deshalb nicht vereinfacht dargestellt werden, weil die Vorschrift über das verfassungsrechtlich gebotene Maß an Gewaltenteilung hinausgeht 38 und andernorts erlaubte Verschränkungen für den Richter möglicherweise verbietet. Vor allem auch unter diesem Aspekt ist der Begriff der gesetzgebenden Gewalt materiell zu verstehen. Damit umfaßt er nicht nur die staatliche Setzung förmlicher Gesetze, sondern jede A r t von Rechtsnormen ohne Rücksicht auf ihren Erzeuger 39 . c) Vollziehende Gezoalt Die materielle Definition der vollziehenden Gewalt hat bisher zu den größten Problemen des Staatsrechts gezählt und kann bis heute nicht als gelöst gelten. Insbesondere die Verwaltung, welche den größten Teil dieser Funktion ausmacht, entzieht sich bisher einer eindeutigen rein funktionalen Definition 4 0 . Bezieht man aber die handelnden Organe i n die Definition ein 41 , so entstehen aufgrund einer solchen Bestimmung neue Schwierigkeiten innerhalb der Funktionenordnung. Zwar können einzelne Bereiche der Funktion wie Regierung, staatsleitende Planung oder die militärische Verteidigung bestimmt werden 42 . Eine daraus zusammengesetzte Gesamtdefinition würde aber zu unübersichtlich und überdies hinsichtlich der Verwaltung auch noch mit dem Makel der negativen Definitionsmethode belastet. Daher ist es zweckmäßiger, insgesamt für die vollziehende Gewalt von der herkömmlichen Labandschen Subtraktionsmethode auszugehen43. Danach gehört zur vollziehenden Gewalt, was nicht der Sphäre der Gesetzgebung oder der Rechtsprechung zugehört. 37 Z u den Verschränkungen zwischen Gesetzgebung u n d vollziehender Gewalt vgl. Achterberg, Funktionenlehre, S. 116 ff. 38 Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 1 ; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 3. 39 Vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 564. — Voraussetzung ist allerdings, daß man die Verschränkung von materieller Gesetzgebung u n d formeller Rechtsprechung durch das Richterrecht verfassungsrechtlich b i l l i g t und auf § 4 Abs. 1 D R i G überträgt. 40 s. n u r ebd., S. 736. 41 Ebd. 42 Ebd., S. 674 ff., 700 ff., 843 ff. 43 Vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 734.

Kap. 1 : Richterliches Dienstrecht

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Die Subtraktionsmethode w i r d auch bei § 4 Abs. 1 DRiG von den Kommentaren 44 und der übrigen Literatur 4 5 zugrundegelegt. Allerdings kann der Begründung von Schmidt-Räntsch für eine besonders weite Auslegung des Begriffs nicht gefolgt werden 46 . Beschränkt er den Begriff der Gesetzgebung mit einer besonderen Begründung auf die staatliche Gesetzgebung 47 , so bedarf es eigentlich keiner besonderen Begründung dafür, wenn der Begriff der vollziehenden Gewalt mehr als nur die staatliche Verwaltung erfassen soll. Schmidt-Räntsch führt jedoch als „innere Rechtfertigung" der weiten Auslegung an, daß der Richter nicht nur über A k t e der staatlichen, sondern auch der kommunalen Verwaltungsstellen entscheide und keiner Behörde angehören sollte, i n der der richterlichen Kontrolle unterliegende Akte gesetzt werden 48 . Diese Argumentation ist nicht spezifisch für die vollziehende Gewalt, sondern läßt sich i n gleichem Maße für einen materiellen Gesetzgebungsbegriff einsetzen. d) Zuordnung des kommunalen

Mandats

Ausgangspunkt der Zuordnung des kommunalen Mandats zu den i n § 4 Abs. 1 DRiG als Kontrast zur Rechtsprechung genannten Staatsfunktionen können sowohl die kommunalen Vertretungskörperschaften als auch die Kommunen als Selbstverwaltungskörperschaften sein. Denn der Mandatsträger hat keine anderen Aufgaben als die Vertretungskörperschaft, deren Mitglied er ist, und der Vertretungskörperschaft können keine anderen Aufgaben übertragen werden, als die der Kommune, deren Organ sie ist 49 . Bereits der Name der kommunalen Selbstverwaltung deutet darauf hin, daß es sich um einen Teil der Verwaltung oder zumindest um eine Erscheinungsform der Verwaltung und damit der vollziehenden Gewalt i. S. v. § 4 Abs. 1 DRiG und des Grundgesetzes handelt 50 . Zweifel an der Einbeziehung der gesamten kommunalen Tätigkeit i n den Bereich der vollziehenden Gewalt ergeben sich aber aus dem kommunalen Satzungs- und Verordnungsrecht, welches als materielle Rechtsetzung einzustufen ist 5 1 . Darüber hinaus entstammt der Begriff der 44 Gerner / Decker § 4 Rdnr. 7. 45 Vgl. n u r Blank, Gutknecht, StT 1965, PolBl. 1976, S. 204. 46 Schmidt-Räntsch, 47 Ebd., Rdnr. 6. 48 Ebd., Rdnr. 7. 49 Vgl. Bettermann, 50 Vgl. Bettermann,

3 Bernhard

/ Kauffmann,

DRiG, § 4 Rdnr. 6; Schmidt-Räntsch,

DRiG,

KomPolBl. 1976, S. 626; Gründer, Z f K W 1977, S. 170 f.; S. 174; Holtzmann, KomPolBl. 1965, S. 6; Röper, K o m DRiG, § 4 Rdnr. 7.

in: FS f. Ule, S. 266. ebd.; Forsthoff, Verwaltungsrecht I (1973), S. 536.

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

v o l l z i e h e n d e n G e w a l t A r t . 20 A b s . 2 G G , d e r v o n e i n e r D r e i t e i l u n g d e r staatlichen F u n k t i o n e n ausgeht u n d a l l e i n die S t a a t s g e w a l t b e h a n d e l t . W e n n auch d e r aus d e m Gegensatz v o n S t a a t u n d Gesellschaft i m 19. J a h r h u n d e r t erwachsene D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e m e i n d e n seit l a n g e r Z e i t ü b e r w u n d e n ist, s i n d n e b e n d e m verfassungstheoretischen Streit u m die H e r k u n f t der gemeindlichen Hoheitsbefugnisse 52 R u d i m e n t e des d u a l i s t i s c h e n G e d a n k e n g u t e s b i s h e u t e e r h a l t e n geblieben. D a z u g e h ö r t insbesondere d e r B e g r i f f d e r G e m e i n d e g e w a l t 5 3 b z w . der K o m m u n a l g e w a l t 5 4 , d e r als Gegensatz z u r S t a a t s g e w a l t V e r w e n d u n g f i n d e t . N e b e n d e m B e g r i f f d e r G e m e i n d e g e w a l t f i n d e n sich noch w e i tere A n z e i c h e n f ü r d i e ü b e r k o m m e n e V o r s t e l l u n g e i n e r v o r s t a a t l i c h e n oder a u ß e r s t a a t l i c h e n N a t u r d e r k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g . D a z u g e h ö r t n e b e n d e r h ä u f i g e n Ü b e r t r a g u n g der „ G e w a l t e n t e i l u n g " a u f diesen B e r e i c h 5 5 d i e B e z e i c h n u n g d e r V e r t r e t u n g s k ö r p e r s c h a f t e n als P a r l a m e n t e 5 6 oder Ortsgesetzgeber 5 7 . H i e r r e i h t auch die G e g e n ü b e r stellung der Vertretungskörperschaft u n d der übrigen Gemeindeverw a l t u n g als „ R a t u n d V e r w a l t u n g " 5 8 oder „ P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g " 5 9 ein. 51 F ü r eine Zuordnung zur Gesetzgebung daher BVerfG, B. v. 23. 2.1972, E 32, 346 (361); Jakob, DÖV 1970, S. 666 (669); auch Scheuner, R e c h t / S t a a t / Wirtschaft, Band I V (1953), S. 88 (102); v. Hoffmann, DÖV 1954, S. 326 f.; Lüttger, DemoGde 1954, S. 62 (63 f.); v. Mangoldt / Klein, Das Bonner G r u n d gesetz, Bd. 1 (1957), Erl. I I I 3 e zu A r t . 28, S. 703; mißverständlich Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 m. Fn. 7: „ . . . denn unzweifelhaft ist ja die M i t w i r k u n g eines Gemeindevertreters an der Verabschiedung einer gemeindlichen Satzung oder eines sonstigen Ratsbeschlusses nicht der rechtsprechenden, sondern der normsetzenden bzw. vollziehenden Gewalt . . . zuzurechnen. 4 '; vgl. auch Schef old, Kommunalwirtschaftliche I n k o m p a t i b i l i t ä t (1977), S. 34 m. w. N. 52 Vgl. n u r Stern, Staatsrecht I, S. 302 f. 53 Klüber, Das Gemeinderecht i n den Ländern der Bundesrepublik Deutschland (1972), S. 111 ff., überschreibt so ein Kapitel. Z u m geschichtlichen H i n tergrund vgl. v. Unruh, DVB1. 1981, S. 719 (720). 54 Lisken, D R i Z 1975, S. 36, unterscheidet zwischen Staatsgewalt i. S. v. A r t . 20 GG u n d öffentlicher Gewalt i. S. v. A r t . 19 Abs. 4 GG sowie der K o m munalgewalt. Dabei soll die K o m m u n a l g e w a l t zwar öffentliche Gewalt, nicht aber Staatsgewalt sein. D a m i t glaubt L., die Kommunalgewalt dem Bereich der vollziehenden Gewalt u n d damit dem Geltungsbereich des § 4 Abs. 1 D R i G entziehen zu können. Das bedeutete allerdings die Vereinbarkeit des Richteramtes m i t Funktionen der gemeindlichen Selbstverwaltung w e i t über ein Gemeinderatsmandat hinaus. 55 Unter den i n Fn. 51 Genannten vgl. besonders S chef old, S. 31 ff. I m ü b r i gen bezieht sich das BVerfG gerade i m Rahmen seiner kommunalrechtlichen Inkompatibilitätsrechtsprechung auf das „Gewaltenteilungsprinzip": B. v. 17. 1. 1961, E 12, 73 (77); Β. v. 27. 10. 1964, E 18, 172 (183); Β . v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (82) und jüngst Β. v. 7. 4. 1981, E 57, 42 (62) m. k r i t . A n m , Bernhard, DVB1. 1981, S. 871 f. 56 Siehe die zahlr. Nachw. bei Meinhard Schröder, Grundlagen und A n wendungsbereich des Parlamentsrechts (1979), S. 27 ff.; vgl. insgesamt dazu Wurzel, Gemeinderat als Parlament? (1975); neuerdings auch Gauweiler, Konfliktsituationen des Gemeinderatsmitglieds (1981), S. 65 ff. 57 So z. B. OVG Münster, U. v. 1. 8. 1962, E 18, 71 (72).

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Die Geschichte des Selbstverwaltungsrechts wie auch der beschriebene Sprachgebrauch führen zu der Frage, ob sich die Selbstverwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände überhaupt i n das Schema des A r t . 20 Abs. 2 GG einordnen läßt. Dabei ist zunächst über die grundsätzliche Zugehörigkeit der „Gemeindegewalt" zur Staatsgewalt zu entscheiden. Erst i n der Folge können die funktionale Zuordnung der Gemeindeaufgaben und die Anwendbarkeit der Funktionenordnung auf der kommunalen Ebene geklärt werden. Die Vorstellung von einer „originären" Gemeindegewalt — der denknotwendig ein dreigliedriger Staatsaufbau folgt — wurzelt i n naturrechtlichen Ansätzen 60 und basiert auf der traditionellen Gegenüberstellung von Staats- und Selbstverwaltung. Das liberale Bürgertum des 19. Jahrhunderts sah i n der Gemeinde die Plattform für eine „Freiheit vom Staate" 61 . Diese „antistaatliche" 6 2 verfassungstheoretische Konzeption der Selbstverwaltung w i r k t über die Weimarer Reichsverfassung i n Spuren bis i n unsere Zeit 6 3 . M i t der demokratischen Fundierung aller Staatsgewalt und einem sich wandelnden Staatsbegriff war jedoch bereits i n der Weimarer Reichsverfassung kein Platz mehr für eine Selbstverwaltung außerhalb der Staatsverwaltung 64 . Das gilt u m so mehr für das Grundgesetz. Denn nach Art. 20 Abs. 2 geht alle Hoheits58 Das entspricht nicht n u r dem Sprachgebrauch i n der K o m m u n a l v e r w a l tung, sondern hat auch Eingang i n die wissenschaftliche Diskussion gefunden, Grawert, in: V V D S t R L 36 (1978), S. 278 (325 ff.). 59 Frotscher, ZParl. 1976, S. 494 ff. 60 Vgl. etwa v. Gierke , Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1 (1868, 1954), S. 709 ff.; ders., Deutsches Privatrecht, Bd. 1 (1895), S. 145 ff.; Preuss, Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften (1889, 1964), S. 206 ff.; Heffter, Die deutsche Selbstverwaltung i m 19. Jahrhundert (1969), S. 181, 527; Jesch, DÖV 1960, S. 739 ff. 81 v. Unruh, in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht (1982), S. 97 (114). 62 Burmeister, Verfassungstheoretische Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltung (1977), S. 97 ff. 63 Vgl. A r t . 127 W R V i m 2. H a u p t t e i l „Grundrechte u n d Grundpflichten der Deutschen"; Schmidt-Jortzig, A n m . zu BVerfG, B. v. 15.2.1978, DVB1.1978, S. 796 ff. — Auch eine Stellungnahme des Landkreistages Nordrhein-Westfalen, DemoGde 1977, S. 1018 (1019), zur vorgesehenen Ergänzung des § 4 DRiG, i n der es u. a. heißt: „Danach soll der neue Absatz 3 n u r noch einmal deutlich machen, daß die Mitgliedschaft i n kommunalen Vertretungsorganen der Gemeinden u n d Gemeindeverbände nicht die Wahrnehmung einer A u f gabe der gesetzgebenden oder der vollziehenden Gewalt i m Sinne des § 4 Abs. 1 D R i G ist.", k a n n nicht anders verstanden werden, als daß m a n von einer originären, außerhalb der Staatsgewalt stehenden Gemeindegewalt ausgeht. 04 Schmidt-Jortzig, DVB1. 1978, S. 796 ff. — Die A b k e h r von der dualistischen Auffassung geht insbesondere auf Peters, Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung i n Preußen (1926), S. 22—34, 55, zurück; vgl. auch Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht (1968), S. 242; Maunz, in: M a u n z / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 28 Rdnr. 50; jüngst auch Kisker, D R i Z 1982, S. 81 (83).

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

gewalt vom Volke aus. Diese vom Volk ausgehende Staatsgewalt w i r d von besonderen Organen der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Da das Grundgesetz eine andere als diese Staatsgewalt nicht kennt, sind auch die Kommunen als Träger von Staatsgewalt i n die Funktionenordnung und das Organisationsgefüge des Staates eingebettet 65 . Dies zeigt nicht zuletzt auch die Einordnung der Verfassungsbestimmung über die kommunale Selbstverwaltung i n den Abschnitt über den „Bund und die Länder". Diese Auffassung entspricht auch der überwiegenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der den Gemeinden, unbeschadet ihrer Autonomie, nur vom Staat abgeleitete Hoheitsmacht, „Staatsgewalt i m weiteren Sinne", zukommt 6 6 . Die Staatsgewaltqualität der Kommunalhoheit w i r d ernsthaft auch kaum noch bestritten, obgleich aufgrund der Eigenständigkeit der Kommunen die Auffassungen darüber auseinandergehen, ob es sich um mittelbare 6 7 , unmittelbare 6 8 oder abgeleitete 69 Staatsgewalt bzw. Staatsverwaltung handelt. Wenn jedenfalls — und daran kann es nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 15.02. 1978 zum Besetzungsverfahren der nordrhein-westfälischen Bezirks Vertretungen kaum noch Zweifel geben 70 — die gemeindliche Selbstverwaltung Ausübung von Staatsgewalt ist, dann muß diese hoheitliche Tätigkeit auch den staatlichen Funktionen des Art. 20 Abs. 2 GG zugeordnet werden können. Zu klären bleibt dann noch die Frage, inwieweit die kommunalen Vertretungskörperschaften der gesetzgebenden Gewalt zuzurechnen sind. Die Autonomie der Gemeinden beinhaltet die Befugnis zur Setzung von generell-abstraktem Recht. Jedoch kann von der Kompetenz zur materiellen Rechtsetzung keineswegs auf eine Zugehörigkeit der kommunalen Vertretungskörperschaft zur Legislative geschlossen wer65 v. Mutius, VerwArch. 70 (1979), S. 165 (173); Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht (1982), Rdnr. 4; v. Unruh, i n : v . M ü n c h , Bes. Verwaltungsrecht, S. 116 ff. 66 BVerfG, U. v. 30. 6.1958, E 8, 122 (132); U. v. 10.12. 1974, E 38, 258 (270). 67 So insbesondere Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 470 ff. ; w. Nachw. bei Blümel, Das verfassungsrechtliche Verhältnis von Gemeinden und L a n d kreisen (1979), S. 25; Erich Becker, in: Die Grundrechte IV/2 (1962), S. 673 (698 ff.); ablehnend Achterberg, Verwaltungsrecht, § 11 Rdnr. 2. 68 Burmeister, Neukonzeption, S. 98 f.; BVerfG, B. v. 15.2.1978, E 47, 253 (272 ff.), die zwar nicht ausdrücklich von originärer Staatsgewalt sprechen, sich aber offenbar so verstehen. 69 So z.B. Badura, DÖV 1963, S. 561 ff.; v. Unruh, i n : v. Münch, Bes. V e r waltungsrecht, S. 116 f.; Wurzel, Gemeinderat, S. 140. Ob übrigens i n der Praxis zwischen abgeleiteter u n d unmittelbarer Staatsgewalt wesentliche Unterschiede bestehen, k a n n bezweifelt werden. Vgl. Dehmel, Übertragener Wirkungskreis, Auftragsangelegenheiten u n d Pflichtaufgaben zur E r f ü l l u n g nach Weisung (1970), S. 55. 70 E 47, 253 (272); vgl. auch die Anm., Schmidt-Jortzig, DVB1. 1978, S. 796 ff.

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den. Wer, wie das Bundesverfassungsgericht, den Gemeinderat als demokratisch gewähltes Organ innerhalb der Legislative bezeichnet 71 , orientiert sich einseitig an einem Teil der jeweils konkret wahrzunehmenden Aufgaben, ohne zu beachten, als was für ein Organ der Gemeinderat konzipiert ist. Das Gericht verwechselt materielle und funktionelle Begriffe und verkennt damit das Verhältnis von Funktionentrennung und -verschränkung 72 . Die Gemeinden und deren volksgewählte Hauptorgane nehmen Verwaltungsaufgaben wahr. Das besagt nicht nur der Name der Selbstverwaltung 7 3 , sondern ist auch den einschlägigen Bestimmungen der Länderverfassungen und der Gemeindeordnungen zu entnehmen. Etwa die Verfassungen der Länder Bayern 74 , Bremen 75 und NordrheinWestfalen 76 bestimmen, daß die Gesetzgebung dem Volk und der Volksvertretung, die Verwaltung der Landesregierung, den Gemeinden und Gemeindeverbänden und die Rechtsprechung den Richtern obliegt. I n den entsprechenden Vorschriften der Gemeindeordnungen ist ebenfalls nur von „Verwaltung" der Gemeinden die Rede 77 . I m übrigen bedeutete die gleiche Schlußfolgerung, wie sie hier aus dem gemeindlichen Satzungsrecht gezogen wird, für das Verordnungsrecht nach Art. 80 GG, daß die Regierungen durch die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen zu Legislativorganen würden. I n der materiellen Rechtsetzung der Kommunen ist vielmehr eine Funktionenverschränkung der A r t zu sehen, daß einem Exekutivorgan i n beschränktem Maße materielle Rechtsetzung übertragen ist 78 . Aufgrund der Instituierung durch Art. 28 Abs. 2 GG muß man daher davon ausgehen, daß sich die Satzungsautonomie nur auf den eigenen Verwaltungsbereich der Gemeinden erstreckt und nicht von den Verwaltungsaufgaben losgelöst werden kann 7 9 . Hierin — wie i n der Entbindung des staatlichen Gesetzgebers 71

Β. V. 23. 2. 1972, E 32, 346 (361). Dazu grundlegend Achterberg, Funktionenlehre. 73 Vgl. oben Fn. 50; dazu auch den T i t e l der Untersuchung von SchmidtAßmann, Die kommunale Rechtsetzung i m Gefüge der administrativen Handlungsformen u n d Rechtsquellen (1981). 74 A r t . 5. 75 A r t . 67. 76 A r t . 3. 77 So z. B. §§ 23, 24 BaWüGO, A r t . 29, 30 BayGO, §§ 18, 42 VerfBremerh., §§ 2, 50 HessGO, §§ 2 Abs. 2, 40 NdsGO, §§ 2, 27 NRWGO, §§ 2, 28 RhPfGO, § 34 SaarGO, §§ 1, 27, 48 SHGO. 78 Menger, VerwArch. 63 (1972), S. 447 (450); Stern ! Gröttrup, i n : K o m m u nalwissenschaftliche Forschung (1966), S. 141 (158); Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 148. 79 O V G Münster, U. v. 29. 3.1971, OVGE 26, 225 (229 f.). Dort heißt es weiter: „Überdies ist der Erlaß von Satzungen innerhalb des Aufgabenbereichs der Gemeinde von so geringem Umfang, daß er i n seiner Bedeutung hinter der eigentlichen verwaltenden Tätigkeit v ö l l i g zurücktritt." So auch Gutknecht, StT 1965, S. 174; Menger, VerwArch. 63 (1972), S. 449. 72

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von örtlich bedingten Differenzierungen, die dem Wesen des staatlichen Gesetzes widerstreiten 8 0 — liegt auch eine Rechtfertigung für diese Funktionenverschränkung. Eine andere Behandlung der Repräsentationsorgane der Kommunalkörperschaften rechtfertigt sich auch nicht daraus, daß diese nach den gleichen Grundsätzen wie die Parlamente gewählt werden. Damit w i r d nur eine „gleich ,dichte' demokratische Legitimation" erreicht, die kommunale Vertretungskörperschaft aber nicht i n die staatssystematische Kategorie der Parlamente erhoben 81 . Handelt es sich somit nach alledem bei der kommunalen Vertretungskörperschaft um ein Verwaltungsorgan und besteht die Aufgabe der übrigen kommunalen Organe ohnehin aus nichts als Verwaltung, kann aufgrund der Nähe der Satzungen zum örtlichen Verwaltungsbereich getrost davon gesprochen werden, daß die Kommunen „ i n ihrer gesamten Wirksamkeit ein Teil der zweiten Gewalt sind" 8 2 . Daraus folgt zugleich, daß das Prinzip der „Gewaltenteilung" im traditionellen oder institutionellen Sinn auf der kommunalen Ebene nicht anwendbar ist 83 . I m Ergebnis ist deshalb festzuhalten, daß die Gemeinden und Gemeindeverbände i n den Staatsaufbau der Bundesrepublik eingebettet sind, und sie keine originären Hoheitsrechte innehaben, sondern die Staatsgewalt der Länder ausüben, deren Teile sie sind. Als Körperschaften der Selbstverwaltung sind sie Teile der staatlich eingesetzten Verwaltung 8 4 . Der Grundsatz der Funktionentrennung gilt nicht inner80

Starck, AöR 92 (1967), S. 449 (451). Schmidt-Jortzig, K o m m u n a l e Organisationshoheit (1979), S. 156. 82 Ebd., S. 153. A u f Rechtsprechungsfunktionen der Gemeinden ist hier nicht einzugehen, denn die baden-württembergische Friedensgerichtsbarkeit ist für verfassungswidrig e r k l ä r t — BVerfG, B. v. 17.11. 1959, E 10, 220 — u n d die Ermächtigung zur Errichtung von Gemeindegerichten — § 14 Nr. 2 G V G — ist aufgehoben worden, vgl. dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 166 f. 83 BVerwG, B. v. 7. 2. 1956, E 3, 127 (129); O V G Münster, U. v. 25. 8.1954, E 9, 84 (89); U. v. 20. 3.1957, E 12, 177 (187); U. v. 29. 3.1971, E 26, 225 (229); Bleutge, Der Kommunalverfassungsstreit (1970), S. 103; Holtzmann, KomPolBl. 1965, S. 6; Jansen, DÖV 1954, S. 328 f.; Klüber, i n : H K W P I (1956), S. 185 (196); ders., i n : H D S W 9, S. 220 (224); Menger, VerwArch. 63 (1972), S. 450; v. Mutins, VerwArch. 70 (1979), S. 173; Schmidt-Jortzig, Organisationshoheit, S. 153; Schröder, Parlamentsrecht, S. 434, dessen K r i t i k an der Begründung der h. M. allerdings n u r dann folgerichtig ist, w e n n man entgegen der hier geäußerten Ansicht die K o m m u n a l v e r w a l t u n g nicht substantiell als staatliche V e r w a l t u n g ansieht; Starck, A Ö R 92 (1967), S. 457; Stern / Gröttrup, in: K o m m u nalwissenschaftliche Forschung, S. 168; Stern ! Püttner, JZ 1967, S. 488 (489); Wurzel, Gemeinderat als Parlament, S. 117 m. z. w. N. i n Fn. 2; Zacher, in: V V D S t R L 36 (1978), S. 350; a. A. v. Hoff mann, DÖV 1954, S. 326 f.; Lüttger, DemoGde 1954, S. 62 ff.; Jakob, DÖV 1970, S. 669; υ. Mangoldt / Klein, GG, Bd. 1 (1957), Erl. I I I 3 e zu A r t . 28, S. 703. 84 So insbesondere Burmeister, Neukonzeption, S. 98 f.; ders., in: V V D S t R L 36 (1978), S. 363 (364); Η. H. Klein, i n : FS f. Forsthoff (1972), S. 165 (183); Scheuner, A f K 12 (1973) S. 1 (12); ders., in: V V D S t R L 36 (1978), S. 353; ähnlich 81

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h a l b der K o m m u n a l v e r w a l t u n g . Es besteht e i n n u r z w e i g l i e d r i g e r Staatsaufbau 85. Die k o m m u n a l e n Vertretungskörperschaften sind keine P a r l a m e n t e , s o n d e r n V e r w a l t u n g s o r g a n e 8 6 . D e m n a c h g e h ö r t die k o m m u n a l e S e l b s t v e r w a l t u n g z u r v o l l z i e h e n d e n G e w a l t 8 7 . Dies r e c h t f e r t i g t als Zwischenergebnis, daß gemäß § 4 A b s . 1 D R i G e i n R i c h t e r n i c h t M i t g l i e d e i n e r k o m m u n a l e n V e r t r e t u n g s k ö r p e r s c h a f t sein d a r f , solange er sein A m t ausübt. 2. Genetische u n d systematische Auslegung Dieses v o r l ä u f i g e A u s l e g u n g s r e s u l t a t , welches d u r c h eine streng w o r t l a u t o r i e n t i e r t e I n t e r p r e t a t i o n u n d ohne gleichmäßige B e r ü c k s i c h t i g u n g des gesamten M e t h o d e n k a n o n s g e w o n n e n ist, k a n n noch k e i n e E n d g ü l t i g k e i t beanspruchen u n d ist K o r r e k t u r e n zugänglich. A l l e r d i n g s m u ß sich jede w e i t e r e A u s l e g u n g g r u n d s ä t z l i c h i n n e r h a l b d e r d u r c h d e n W o r t l a u t gezogenen G r e n z e n bewegen, so daß es h i e r v o n v o r n h e r e i n als f r a g l i c h erscheinen m u ß , ob e i n anderes als das oben gefundene E r g e b n i s v o n d e r B e s t i m m u n g des § 4 A b s . 1 D R i G g e t r a g e n w i r d . S o w e i t das Gesetz i m E i n z e l f a l l k e i n e n R a u m f ü r eine Erich Becker, in: H K W P I (1956), S. 120; E.-W. Böckenförde, A Ö R 103 (1978), S. 1 (25 ff.); Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 166, u n k l a r allerdings S. 143 m. Fn. 1; v. Unruh, in: v. Münch, Bes. Verwaltungsrecht, S. 119; ders., Landk. 1980, S. 627 (628); Gründer, Z f K W 1977, S. 170 f.; vgl. auch BVerfG, U. v. 23. 1. 1952, E 2, 1 (76); Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 242; Knemeyer, i n : FS f. Günther Küchenhoff (1972), S. 557 (563); Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 4. 85 Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 28 Rdnr. 79; v. Mutius, VerwArch. 70 (1979), S. 173 m. w. N. i n Fn. 44; Wurzel, Gemeinderat, S. 150; i m Ergebnis ähnlich Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 24, wenn er von einem unvollkommenen dreistufigen Aufbau spricht. 86 BVerfG, B. v. 7. 2.1956, E 3, 127 (129); Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 551; Menger, VerwArch. 63 (1972), S. 449; v. Mutius, VerwArch. 70 (1979), S. 173; Schmidt-Jortzig, Organisationshoheit, S. 153 f.; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I (1976), § 86 V I I e 1, S. 216; Klüber, Gemeinderecht, S. 114f.; ders., Die Gemeinden i m bundesdeutschen Verfassungsrecht (1974), S. 91 (93); Holtzmann, DRiZ 1965, S. 67; Krebsbach, StT 1965, S. 281/2. 87 Schmidt-Jortzig, Organisationshoheit, S. 153 m. w. N. i n Fn. 117; darüber hinaus Burmeister, Neukonzeption, S. 97 ff.; Böckenförde, AöR 103 (1978), S. 26 ff.; Wurzel, Gemeinderat, S. 149. Z u diesem Ergebnis k o m m t grundsätzlich auch der w e i t überwiegende T e i l des Schrifttums, das sich m i t der Frage der Vereinbarkeit von Richteramt u n d Kommunalmandat befaßt, so z.B. Bettermann, in: FS f. Ule, S. 266; Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 m. Fn. 7; Gründer, Z f K W 1977, S. 170 f.; Röper, D R i Z 1975, S. 197 (198); ders., KomPolBl. 1976, S. 204; Blank, KomPolBl. 1976, S. 626; Schäfer, in: Löwe / Rosenberg, § 4 DRiG, Rdnr. 1: „Dabei ist unter Wahrnehmung . . . (von) Aufgaben der vollziehenden Gewalt jede staatliche Tätigkeit i m unmittelbaren oder m i t t e l baren Bundes- oder Landesdienst, die nicht Gesetzgebung oder Rechtsprechung ist, zu verstehen." Vgl. auch K P V / N W zu 1 R 12/76, KomPolBl. 1976, S. 1087; Redaktionsmitteilung StGdeR 1977, S. 276; a. A. Lisken, D R i Z 1975, S. 33 ff., der von Röper, D R i Z 1975, S. 197 (198) widerlegt wird.

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Rechtsfortbildung durch Ergänzung oder Analogie läßt, ist nach der herrschenden Methodenlehre eine Auslegung über den Wortlaut oder Wortsinn hinaus ausgeschlossen88. Da jedoch selbst Gesetzeskorrekturen, Entscheidungen gegen den Wortlaut des Gesetzes, nach der Methodik keine Unmöglichkeit darstellen 89 , kann die Erörterung besonders schwerwiegender Gründe, die für eine weitergehende Auslegung, sei es nun praeter oder gar contra legem, sprechen könnten, nicht unterbleiben. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß sich die gesetzeskorrigierende Rechtsprechung i m wesentlichen auf die objektive Auslegungstheorie stützt 90 , die es ohnehin ermöglicht, ein Gesetz neueren Einsichten und der herrschenden Ideologie anzupassen91. Insbesondere mit dem Altern der Kodifikationen 9 2 , m i t zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen Gesetzesbefehl und der Einzelfallentscheidung, wächst offenbar die Freiheit zur schöpferischen Auslegung des Rechts93. I n der vorliegenden Frage stützt sich die herrschende Meinung jedoch bei einem verhältnismäßig jungen Gesetz weitgehend auf subjektive Elemente, indem sie den Willen des Gesetzgebers, so wie er sich i m Gesetzgebungsverfahren gezeigt haben soll, i n den Vordergrund stellt, um die Vereinbarkeit von richterlichem A m t und kommunalem Mandat zu befürworten. Der eindeutige Wille des Gesetzgebers soll sich aber darüber hinaus auch i n der Systematik des Gesetzes hinreichend niedergeschlagen haben. a) Genese Der Wille des Gesetzgebers, die Mitgliedschaft von amtierenden Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften zu erlauben, soll insbesondere durch die Streichung des § 37 Abs. 3 des Regierungsentwurfs aus dem Jahre 1957 bzw. des gleichlautenden § 38 Abs. 3 des Regierungsentwurfs von 1958 zum Ausdruck gekommen sein 94 . Aus 88

Dazu Larenz, Methodenlehre, S. 307 ff.; Friedrich Müller, Methodik, S. 153 ff. 89 Vgl. dazu insbesondere die Rechtsprechung zu § 253 BGB, nach der bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts Ersatz i n Geld auch für immaterielle Schäden beansprucht werden kann, die v o m B V e r f G m i t B. v. 14. 2.1973, E 34, 269 ff., bestätigt wurde. K r i t i s c h dazu u. a. Menger, VerwArch. 65 (1974), S. 195 ff.; vgl. w e i t e r h i n die Beispiele bei F. Müller, Methodik, S. 154 m. Fn. 246; Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 90 ff. 90 So insbesondere das B V e r f G i m oben (Fn. 89) aufgeführten Beschluß, 288 f. I m übrigen hat sich das Gericht allgemein auf die objektive Theorie festgelegt, so besonders deutlich B. v. 17. 5.1960, E 11, 126 (129 ff.). Die objektive Theorie ist auch i n der Lehre herrschend, siehe Larenz, Methodenlehre, S. 289 ff.; Müller, Methodik, S. 129; Stern, Staatsrecht I, S. 34. 91 Vgl. Ipsen, Richterrecht, S. 90. 92 Kühler, JZ 1969, S. 645. 93 BVerfGE 34, 288 f.

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a n d e r e n M a t e r i a l i e n des Gesetzgebungsverfahrens w i r d geschlossen, d e r Gesetzgeber habe die M i t a r b e i t v o n R i c h t e r n i n G e m e i n d e v e r t r e t u n g e n geradezu f ü r e r w ü n s c h t g e h a l t e n 9 5 . Ä h n l i c h w i e die F r a g e d e r V e r e i n b a r k e i t v o n R i c h t e r a m t u n d K o m m u n a l m a n d a t h e u t e n i c h t a l l e i n a u f d e r G r u n d l a g e des § 4 A b s . 1 D R i G gelöst w e r d e n k a n n , s o n d e r n d a v o n auch die Z u r ü c k h a l t u n g s p f l i c h t b e i p o l i t i s c h e r T ä t i g k e i t nach § 39 D R i G b e t r o f f e n ist, müssen i n d e r E n t stehungsgeschichte des Richtergesetzes die E i n s c h r ä n k u n g e n d e r R i c h t e r b e i p o l i t i s c h e r T ä t i g k e i t i m Z u s a m m e n h a n g gesehen w e r d e n . § 38 des E n t w u r f s e n t h ä l t n i c h t l e d i g l i c h eine R e g e l u n g f ü r d e n k o m m u n a l e n Bereich, s o n d e r n h a n d e l t insgesamt v o n d e r p o l i t i s c h e n T ä t i g k e i t d e r Richter. § 38 des Regierungsentwurfs 1958 lautete 9 6 : (Politische Tätigkeit) "(1) E i n Richter darf sich, abgesehen von der bloßen Mitgliedschaft i n einer politischen Partei u n d unbeschadet der Ausübung des aktiven Wahlrechts, nicht parteipolitisch betätigen. (2) N i m m t ein Richter die Aufstellung als Bewerber für die W a h l zum Abgeordneten des Bundestages oder einer gesetzgebenden K ö r p e r schaft eines Landes an, so ist er von diesem Tage, frühestens jedoch zwei Monate vor dem Wahltage, bis zum A b l a u f von zwei Wochen nach dem Wahltage, m i t vollen Dienstbezügen beurlaubt. I n dieser Zeit darf er sich parteipolitisch betätigen. (3) E i n Richter darf sich nicht f ü r die W a h l i n eine Vertretungskörperschaft einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes aufstellen lassen." I n der amtlichen Begründung 9 7 w i r d auf eine ähnliche Übung für Richter i n der Mehrzahl der westlichen Kulturstaaten hingewiesen. Die Begründung zu Absatz 1, die die Pflicht zu politischer Zurückhaltung näher umschreibt, stellt dem Richter lediglich die schlichte Mitgliedschaft i n Parteien und den Versammlungsbesuch frei; jede werbende, unterstützende Tätigkeit f ü r eine Partei soll hingegen untersagt sein. I n der Begründung zu Absatz 3 heißt es u.a.: „ I n Kommunalvertretungen treten die politischen und oft aucli persönlichen Gegensätze besonders hervor. Aus diesen meist örtlich bezogenen Widerstreiten soll jeder Richter sich heraushalten. Es scheint danach geboten, 94 Diese Argumentation bestimmte von Beginn an die Verwaltungspraxis, s. Anh. I I I , u n d durchzieht auch die gesamte Diskussion i m Schrifttum, s. oben Einl. I I 2, u n d ist auch v o m S t G H Bremen, s. oben Einl. I I 1, wieder aufgegriffen worden. 95 Siehe dazu ζ. B. BremStGHE 1977—1979, 104, sowie Schmidt-Räntsch, D R i G ,§ 4 Rdnr. 11. Die Formulierung ist von zahlreichen anderen Autoren übernommen worden, ohne daß dieser Wunsch tatsächlich ausdrücklich i n dem schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses, auf den Schmidt-Räntsch verweist, geäußert wurde. 96 BT-Drucks. III/516, S. 7. 97 BT-Drucks. III/516, S. 45 f.

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die Richter k r a f t Gesetzes von allen Ä m t e r n i n den Gemeinden und Gemeindeverbänden (i. S. v. A r t . 28 Abs. 2 GG) auch außerhalb ihres Gerichtssprengeis auszuschließen." Schon bei der ersten Lesung des Richtergesetzes i m Deutschen Bundestag erhoben sich Bedenken gegen diese Fassung. Der Abgeordnete Memmel" wandte sich entschieden gegen eine solche Beschränkung u n d Beschneidung der Rechte eines ganzen Standes durch die politische Klausel. Niemand werde i n den Bundestag oder i n einen Landtag hineingeboren; gewählt werde nur, w e r sich zuvor i n der Partei oder i n einer kommunalen Vertretung bewährt habe. So aber sei einem ganzen Stand der Zugang zu den Parlamenten v e r sperrt. I m Rechtsausschuß sprach sich der Referent, der Abgeordnete Schlee, f ü r eine ausführliche Behandlung des Absatz 3 aus, da er entgegen der Begründung des Entwurfs andere Erfahrungen gemacht habe". Auch der zweite Referent, Adolf Arndt, sprach sich gegen eine politische Isolation des Richters aus 1 0 0 . I n Gemeindeparlamenten sollte der Richter durchaus sein. Er habe gehört, daß Richter dort sehr angesehen seien u n d zur Objektivierung des Politischen i n der Gemeinde beitrügen 1 0 1 . Andererseits erinnert Arndt bei der Beratung des § 4 an das U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts betreffend die Friedensgerichte i n Baden-Württemberg, w o r i n scharf ausgesprochen werde, daß der Richter k r a f t der Verfassung nicht i n Personalunion auch Exekutivbeamter sein dürfe 1 0 2 . I n einer weiteren Sitzung erklärt der A b geordnete Schlee, der G r u n d f ü r das umstrittene Verbot i n Absatz 3 sei, daß man das Ausscheiden aus dem a k t i v e n Richterdienst nicht an die W a h l i n eine Gemeindevertretung oder ein ähnliches G r e m i u m knüpfen könne. Er ist der Ansicht, i m H i n b l i c k auf das Standesethos erübrige sich die Vorschrift 1 0 3 . Der Abgeordnete Memmel erläutert seine schon i m Plenum geäußerten Bedenken noch einmal. I m übrigen h ä l t er es f ü r eine Frage des Taktes, ob sich der Richter am E i n - M a n n - A m t s g e r i c h t i m gleichen Ort als Gemeinderat aufstellen lasse 104 . I m schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses heißt es zur Streichung der Absätze 1 u n d 3 des § 38 u. a. 1 0 5 : „Offene politische Betätigung sollte i n einer Demokratie nicht den Verdacht begründen, daß sie die Unbefangenheit u n d die Fähigkeit zu sauberer u n d gerechter Amtsführung beeinträchtige. Der Ausschuß hat deshalb die Absätze 1 u n d 3 des § 38 gestrichen u n d dafür n u r i n den § 37 die M a h n u n g aufgenommen, daß der Richter auch bei politischer Betätigung die Würde seines Amtes u n d das Vertrauen i n seine Unabhängigkeit nicht vergessen darf." I n der abschließenden Lesung i m Plenum begrüßt der Abgeordnete Bucher die Änderung des § 38 hinsichtlich der parteipolitischen Betätigung. Gegen die Tätigkeit eines Richters i n der K o m m u n a l p o l i t i k äußert er dagegen Bedenken, „ w e i l schon der Verdacht, der entstehen kann, manchmal dem A m t nicht g u t t u t " 1 0 6 . 98

BT-StenB. III/2516. BT-StenProt. Rechtsaussch. I I I / N r . 95, S. 18. 100 Ebd., S. 35 f. 101 Ebd., S. 36. 102 BT-StenProt. Rechtsaussch. I I I / N r . 101, S. 11. 99

103

BT-StenProt. Rechtsaussch. I I I / N r . 109, S. 58. Ebd., S. 60. 10 5 BT-Drucks. HI/2785, S. 15. 106 BT-StenB. III/9376. 104

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Betrachtet man allein die Streichungen des § 33 Abs. 1 und 3 des Regierungsentwurfs, so sagen sie über die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat nichts aus und sind für die Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG wertlos. Während nämlich das i n § 38 Abs, 3 des Entwurfs vorgesehene Verbot die Aufstellung eines Richters für die Wahl zur Vertretungskörperschaft einer Gemeinde betrifft 1 0 7 , verbietet § 4 Abs, 1 DRiG seinem Wortlaut nach lediglich die gleichzeitige Ausübung von Richteramt und Kommunalmandat. Hinter diesen bei oberflächlicher Betrachtung 108 nahezu identischen Regelungen verbirgt sich der Unterschied von Ineligibilität und Inkompatibilität, der insbesondere i n verfassungsrechtlicher Hinsicht von Bedeutung ist 1 0 9 . Bei der Inkompatibilität sind A m t und Mandat nur insoweit unvereinbar, als nicht beide Tätigkeiten gleichzeitig ausgeübt werden dürfen. Ineligibilität dagegen schließt den Amtsinhaber überhaupt von der Wählbarkeit aus, d. h. bereits ein entsprechender Wahlvorschlag muß als unzulässig zurückgewiesen werden. Bei einem Inkompatibilitätsgebot kann der Amtsinhaber die Wahl abwarten und sich bei für ihn positivem Ausgang zwischen A m t und Mandat entscheiden. Bei einem Ausschluß von der Wählbarkeit müßte der Amtsinhaber sein A m t niederlegen, um überhaupt kandidieren zu können. Demnach bedeutet Inkompatibilität das Verbot einer gleichzeitigen Wahrnehmung von A m t und Mandat, während Ineligibilität bereits die Kandidatur eines Amtsträgers ausschließen w i l l 1 1 0 . Nach verbreiteter Ansicht soll es sich zum einen u m eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung des Wahlrechts handeln, zum anderen aber um einen Ausschluß vom Wahlrecht i m Sinne der Wählbarkeit, der nach dem Grundgesetz nicht zulässig sei 111 . Durchaus folgerichtig ist daher der Schluß, man habe § 38 Abs. 3 des Entwurfs vorsehen müssen, weil § 4 Abs. 1 DRiG für ein solches Verbot nicht als ausreichend angesehen werden konnte 1 1 2 . Nur läßt sich nicht umgekehrt aus der Streichung des § 38 Abs. 3 folgern, § 4 Abs. 1 107

Darauf weisen auch h i n : Gutknecht, StT 1965, S. 174; Holtzmann, K o m PolBl. 1965, S. 6. 108 N U r s o läßt sich erklären, daß die herrschende Meinung ihre A r g u m e n tation wesentlich auf die Streichung des § 38 Abs. 3 stützt. 109 Z u diesen Begriffen vgl. zunächst: Herzog, E v S t L (1975), Sp. 1006 f.; Werner Weber, AÖR 58 (1930), S. 161 ff. — Ausführlich unten Kap. 7 I. 110 Von diesem Unterschied geht auch Kern, JZ 1961, S. 616 (621), aus, wenn er feststellt: „Der Richter k a n n also auch zum Gemeinderat usw. kandidieren." Diese Aussage berechtigt zu der Annahme, daß hier die Streichung des § 38 Abs. 3 richtig gedeutet w i r d ; gleichwohl läßt sich Kern nicht zu den Befürwortern der Vereinbarkeit zählen, vgl. aber Schäfer, in: L ö w e / R o s e n berg, § 36 DRiG, Rdnr. 6. 111 Vgl. n u r die stRspr. des BVerfG, zuletzt B. v. 6.10.1981, E 58, 177 (192). 112 So die A u s k u n f t des Bay. Staatsmin. d. Justiz unten Anh. I I I ; ähnlich Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 (490 m. Fn. 14); Lisken, D R i Z 1975, S. 33 (35).

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DRiG erlaube die gleichzeitige Ausübung des Richteramts und die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats. Vielmehr ergibt sich aus der unterschiedlichen Reichweite der Verbote, daß eine Ineligibilität ohne § 38 Abs. 3 nicht möglich gewesen wäre, daß jedoch auch beim Wegfall dieser Bestimmung § 4 Abs. 1 DRiG die weniger weitreichende Inkompatibilität statuiert. „Die Freigabe der Kandidatur bedeutet keineswegs die Freigabe des Mandats ohne Auswirkung auf das Amt, . . . 1 1 S ." Kann schon die isolierte Würdigung der Streichung des § 38 Abs. 3 des Entwurfs die Ansicht nicht bestätigen, der Gesetzgeber habe eindeutig gewollt 1 1 4 , daß Richteramt und kommunales Mandat vereinbar seien, so zeigt die Zusammenschau von Streichung und deren Begründung durch den Rechtsausschuß erst recht die Schwäche der genetischen Argumentation der herrschenden Meinung. Der schriftliche Bericht des Rechtsausschusses erwähnt zwar die Streichung von § 38 Abs, 3 des Entwurfs ebenso wie die von § 38 Abs. 1, geht aber i n seinen Gründen dafür nur allgemein auf die politische Betätigung der Richter ein 115 . I m Grunde handelt es sich dort lediglich um den Versuch, die Begründung des Regierungsentwurfs zu widerlegen. Daher bedarf es bereits guten Willens, hieraus den Wunsch des Rechtsausschusses nach politischer Tätigkeit der Richter zu folgern. Keinesfalls läßt sich dem Ausschußbericht aber entnehmen, der Bundestag habe die Tätigkeit von Richtern i n den Vertretungskörperschaften der Gemeinden und Gemeindeverbände „ausdrücklich für erwünscht erklärt" 1 1 6 . Dabei mag man einräumen, daß diese von Schmidt-Räntsch geprägte Formulierung auf dessen Teilnahme an den Beratungen des Ausschusses zurückgeht und daher dessen subjektiven Eindruck von den Beratungen widerspiegelt 117 . I n den Ausschußbericht ist davon jedoch nichts ein113 Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (266, 272); auch Gutknecht, StT 1965, S. 174; Holtzmann, KomPolBl. 1965, S. 6; zum gleichen Ergebnis k o m m t auch Rover, DRiZ 1975, S. 197 (198), u n d ders., KomPolBl. 1976, S. 628, dessen Begründung, m i t der Streichung sei die I n e l i g i b i l i t ä t durch die I n k o m p a t i b i l i t ä t ersetzt, allerdings ungenau ist; denn § 4 D R i G ist nicht statt § 38 Abs. 3 des Entwurfs eingeführt worden; ähnlich K P V / N W , KomPolBl. 1976, S. 1087; entgegengesetzt nunmehr Darmstadt, KomPolBl. 1981, S. 301. 114 So besonders Gröttrup, DÖV 1969, S. 490, und Blank, KomPolBl. 1976, S. 626 f. 115 BT-Drucks. III/2785, S. 15. 116 So indes Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11; i m Anschluß daran BremStGHE 1977—1979, 104; Schäfer, i n : Löwe / Rosenberg, § 36 D R i G Rdnr. 6; Frh. v. Münchhausen, D R i Z 1969, S. 3; Birmanns, N J W 1963, S. 145; Innenminister NRW, DemoGde 1977, S. 1095; Bundesminister d. Justiz, DRiZ 1978, S. 27 f.; ähnlich Gröttrup, DÖV 1969, S. 490: „ A l l e Beteiligten waren sich nach diesen Verhandlungen u n d nach dem F o r t f a l l der genannten Bestimmung darüber einig, daß die Frage jetzt eindeutig, . . . , entschieden sei." 117 Vgl. dazu Röper, D R i Z 1975, S. 198 m. Fn. 35.

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gebracht worden. Auch die Beratungen des Deutschen Richtergesetzes lassen nicht auf eine derartige Willensbildung des Gesetzgebers schließen. Es ist zwar richtig, daß der Abgeordnete Memmel sich in der ersten Lesung des Gesetzes deutlich für die Vereinbarkeit von Rieh ter amt und Kommunalmandat ausspricht, ohne daß i h m widersprochen wird 1 1 8 . Jedoch betont der Abgeordnete Bucher, daß aufgrund einer Vereinbarung, derzufolge über diesen Punkt in der ersten Lesung nicht gesprochen werden sollte, von seiner Fraktion niemand darauf vorbereitet sei 119 . Gerade Bucher aber ist es, der i n der abschließenden Lesung Bedenken an der kommunalpolitischen Tätigkeit der Richter äußert 120 . Soweit Mitglieder des Rechtsausschusses ihre Bedenken gegen den Entwurf zum Ausdruck bringen 1 2 1 , müssen diese i m Zusammenhang der gesamten Beratungen gesehen werden. So steht etwa die Forderung Arndts: „ I n Gemeindeparlamenten sollte er (der Richter) durchaus sein 122 ." i n einem gewissen Widerspruch zu seinem Hinweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit der Friedensgerichte i n Baden-Württemberg. Dort werde scharf ausgesprochen, daß der Richter kraft der Verfassung nicht i n Personalunion zugleich Exekutivbeamter sein dürfe 1 2 3 . Es wäre zu einfach, wollte man hieraus folgern, Arndt habe auf den unterschiedlichen Status von Beamten und Mandatsträgern abheben wollen, ohne daß ihm bewußt gewesen sei, daß auch die Mitglieder einer kommunalen Vertretung Exekutivaufgaben wahrnehmen. Auch der Abgeordnete Memmel erklärt sich nicht uneingeschränkt für die Vereinbarkeit; denn um seine eigenen Bedenken gegen die Mitgliedschaft eines Richters in einem Gemeinderat, der einziger Richter des Gerichts ist, auszuräumen, gibt er sich überzeugt, dazu werde es wegen des Taktgefühls der Richter nicht kommen 124 . I m übrigen liegt der Schwerpunkt der K r i t i k des Ausschusses auf dem Verbot der parteipolitischen Betätigung. Nur hin und wieder wendet man sich gleichzeitig auch gegen § 38 Abs. 3 des Entwurfs. Weitere Bedenken gegen die bisher herrschende Interpretation der Gesetzesberatungen ergeben sich aus der Stellungnahme Buchers 125. Er begrüßt zwar, daß die Klausel der Unvereinbarkeit des Richteramts mit parteipolitischer Tätigkeit gefallen ist. Damit kann jedoch nur § 38 Abs. 1 gemeint sein. Bedenken hat er gegen die kom118 119 120 121 122 123 124 125

BT-StenB. III/2516. Ebd. BT-StenB. III/9376. Prot. Nr. 95, S. 18; Nr. 109, S. 58; Nr. 109, S. 60; Nr. 95, S. 35. Prot. Nr. 95, S. 36. Prot. Nr. 101, S. 11. Prot. Nr. 109, S. 60. s. Fn. 120.

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munalpolitische Tätigkeit von Richtern. Aus dem Gegensatz, i n den er die parteipolitische und die kommunalpolitische Betätigung stellt, kann nur geschlossen werden, daß sich seine K r i t i k gegen die Streichung des § 38 Abs. 3 richtet 1 2 6 . Ohne Frage lassen sich in den Materialien zum Deutschen Richtergesetz einige Indizien finden, auf die man sich i m Sinne einer Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat stützen kann. Jedoch ist der herrschenden Ansicht nicht i n der Behauptung zuzustimmen, es existiere ein insoweit eindeutiger Wille des Gesetzgebers. Entbehrt schon die Streichung des § 38 Abs. 3 des Entwurfs jeglicher Aussagekraft für die Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG, so kann den Einzelstimmen von Abgeordneten nicht mehr als eine Tendenz entnommen werden, wobei noch zu berücksichtigen ist, daß einerseits die drei befürwortenden Stimmen i n sich nicht widerspruchsfrei sind, andererseits ihnen die ablehnende Erklärung des Abgeordneten Bucher i m Plenum gegenübersteht. Da es sich hierbei um aus dem Zusammenhang gerissene Äußerungen von Einzelpersonen handelt, und i n zusammenfassenden Darstellungen wie etwa dem Bericht des Rechtsausschusses gerade nicht ausdrücklich Stellung bezogen wird, kann auch bei äußerster Anspannung der Auslegungsregeln aus den Materialien kein eindeutiger Wille des Gesetzgebers gefolgert werden. Methodisch läßt sich aus wenigen Äußerungen von am Verfahren beteiligten Personen ohnehin nicht der Wille des Gesetzgebers ableiten 127 . Schon mit den Regeln der Logik ist es nicht vereinbar, wenn man einen solchermaßen ermittelten Willen bei widersprüchlichen Äußerungen als eindeutig bezeichnet 128 . Grundsätzlich entspricht der Wille des Gesetzgebers auch nicht den Normvorstellungen beratender Kommissionen oder des zuständigen Parlamentsausschusses 129. Dann wären Diskussion und Abstimmung i m Plenum verzichtbar. Der Rückgriff auf den Rechtsausschuß ist hier besonders zweifelhaft wegen der zumindest teilweise entgegenstehenden Äußerung i m Plenum des Bundestages. Nach allem steht fest, daß die Materialien es nicht zulassen, von einem eindeutigen Willen des Gesetzgebers zu sprechen. I m übrigen ist die Figur des gesetzgeberischen Willens i n diesem Zusammenhang auch aus methodischen Gründen abzulehnen. Letztlich kommt hinzu, daß Rechtsprechung und herrschende Lehre sich seit langem für eine 126

So auch Holtzmann, DRiZ 1965, S. 64. Gutknecht, StT 1965, S. 175, weiß die Äußerung dagegen nicht zu deuten. 127 So Larenz, Methodenlehre, S. 316 f. 128 Ebd. 129 Ebd.; anders Pawlowski, Methodenlehre für Juristen (1981), Rdnr. 641 ff., der allerdings allgemein u n d auch i n diesem P u n k t k r i t i s i e r t w i r d : MeyerHesemann, Rechtstheorie 1981, S. 317 ff.

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objektive oder abgeschwächte objektive Auslegungstheorie entschieden haben 130 . Innerhalb des Methodenkanons kann daher der genetischen Auslegung nur noch geringe Bedeutung beigemessen werden. A l l e i n mit ihrer Hilfe w i r d man jedenfalls nicht die Grenzen des Wortlauts einer Vorschrift überschreiten können 131 . Zwar ist der Hinweis Gröttrups richtig, daß der Entstehungsgeschichte um so mehr Bedeutung zukommt, je kürzer der Zeitabstand zwischen Gesetzgebungsverfahren und auslegender Entscheidung ist 1 3 2 . Dieser Gedanke beruht jedoch auf der subjektiven Willensdoktrin. Für eine Entscheidung gegen den Wortlaut bietet er keine Handhabe. Hier ist vielmehr dem Bundesverfassungsgericht zu folgen, das i m Rahmen seiner Auffassung vom objektivierten Willen des Gesetzgebers eine Entscheidung gegen den Wortlaut erst bei einem besonders großen Zeitabstand und bei einer Veränderung der Verhältnisse zulassen w i l l 1 3 3 . I m Ergebnis fließen daher aus der Entstehungsgeschichte allenfalls Indizien für die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat, die jedoch von einer eindeutigen „wortlautbezogenen Auslegung" jedesmal kompensiert werden. Selbst die Indizwirkung der Entstehungsgeschichte der Inkompatibilitätsvorschriften des Deutschen Richtergesetzes ist für deren Auslegung jedoch bedeutungslos, wenn sie nicht einen erkennbaren Ausdruck i m Gesetz selbst gefunden hat. b) Systematik Diese Prämisse legen alle Interpreten der fraglichen Bestimmungen gleichermaßen zugrunde 134 . Damit halten sie sich an die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts 135 wie auch an die der herrschenden Methodenlehre 136 zur Ermittlung des objektivierten Willens des Ge130

Das B V e r f G spricht insoweit v o m objektivierten W i l l e n des Gesetzgebers, stRspr., U. v. 21. 5.1952, E 1, 299 (312); Β. v. 19. 6.1973, E 35, 263 (312); besonders deutlich Β. v. 17.5.1960, E 11, 126 (130 f.), m i t einem Radbruchzitat: „Der Staat spricht nicht i n den persönlichen Äußerungen der an der Entscheidung des Gesetzes Beteiligten, sondern n u r i m Gesetz selbst." Vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 302 ff.; Friedrich Müller, Methodik, S. 129, der allerdings dem B V e r f G Inkonsequenz hinsichtlich der objektiven Willensd o k t r i n v o r w i r f t , S. 30; Stern, Staatsrecht I, S. 34. 131 Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I I I (1976), S. 675 m. w. N. i n Fn. 95; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 311; Friedrich Müller, Methodik, S. 153. 132 DÖV 1969, S. 489. 133 Insbesondere B. v. 14. 2.1973, E 34, 269 (288 f.). 134 Siehe n u r BremStGHE 1977—1979, 104 ff.; Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 8; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11. 135 StRspr. d. BVerfG, besonders deutlich B. v. 17.5.1960, E 11, 126 (130): „Der W i l l e des Gesetzgebers k a n n bei der Auslegung des Gesetzes n u r insow e i t berücksichtigt werden, als er i n dem Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat." 136 Larenz, Methodenlehre, S, 302 ff.

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setzgebers. Während bisher kaum jemand die Entstehungsgeschichte zum Anlaß genommen hat, die herrschende Meinung zu hinterfragen — oft w i r d sogar ohne nähere Prüfung von einer gesetzgeberischen Vorstellung der Kompatibilität ausgegangen 137 — kommt es bei der Frage, ob diese Vorstellung auch entsprechenden Niederschlag i m Gesetz gefunden hat, zur eigentlichen Kontroverse 138 . Ein solcher Anhaltspunkt ließe sich i n Ergänzung zum Normtext des § 4 Abs. 1 DRiG i m gesetzlichen Gesamtzusammenhang finden. Die Bemühungen konzentrieren sich insoweit auf § 36 Abs. 2 DRiG und dessen Verhältnis zu § 4 Abs. 1. Hier werden drei Argumentationsfiguren herangezogen, die i n engem Zusammenhang stehen und zumeist miteinander kombiniert werden. Zum einen w i r d behauptet, § 36 Abs. 2 DRiG sei i m Verhältnis zu § 4 Abs. 1 lex specialis 139 . § 36 Abs. 2 treffe eine abschließende Regelung für die Wahl von Richtern i n Volksvertretungen 140 . Aus dem Umstand, daß diese Vorschrift die kommunalen „Parlamente" nicht erwähnt, w i r d gefolgert, A m t und Mandat seien i n diesem Fall kompatibel 1 4 1 . Zum zweiten w i r d per argumentum e contrario aus § 36 Abs. 2 DRiG geschlossen, wenn diese Vorschrift keine Folgenregelung für die kommunalen Vertretungen treffe, so müsse den Richtern dort die Mitgliedschaft erlaubt sein 142 . Und zum dritten w i r d § 4 Abs. 1 DRiG als „lex imperfecta" qualifiziert, weil das Richtergesetz keine Vorsorge getroffen habe, daß seine Absichten 137

Z. B. Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 8. Bejahend: BremStGHE 1977—1979, 104 ff.; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11; Gröttrup, DÖV 1969, S. 490; Frh. v. Münchhausen, DRiZ 1969, S. 3. Vgl. auch die Äußerungen des Bundesministers der Justiz und der Landesjustizverwaltungen i m Anhang. Verneinend: Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 8; Bettermann, in: FS f. Ule, S. 266; Holtzmann, KomPolBl. 1965, S. 6; ders., D R i Z 1965, S. 64; Röper, D R i Z 1975, S. 199; ders., KomPolBl. 1976, S. 205; vgl. auch Gutknecht, StT 1965, S. 174ff.; Gründer, Z f K W 1977, S. 170 f. 139 Dieses Argument machen sich insbesondere die Landesjustizverwaltungen und der Bundesjustizminister zu eigen, siehe Anhang I I I ; ebenso Blank, KomPolBl. 1976, S. 627. 140 Wenngleich dieses A r g u m e n t nicht ausdrücklich gebraucht wird, steht es erkennbar hinter den Thesen von Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 256 m. Fn. 19, und Schäfer, i n : L ö w e / Rosenberg, § 36 D R i G Rdnr. 6, der sich aber zu Unrecht auf Eberhard Schmidt, JZ 1963, S. 73 (78), bezieht, der i m Hinblick auf die Kommentierung v o n Schmidt-Räntsch lediglich sagt: „Daß § 36 auf kommunale Vertretungskörperschaften nicht anzuwenden ist, w i r d zutreffend festgestellt." 141 So Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 256; Birmanns, N J W 1963, S. 145; vgl. auch BremStGHE 1977—1979, 103 f.; Tsatsos, DRiZ 1964, S. 252 m. Fn. 10 u n d Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11, der sich ebenfalls zu Unrecht auf Eberhard Schmidt beruft (s. o. Fn. 140). 142 Dazu Lisken, D R i Z 1975, S. 35; Weiß, D R i Z 1973, S. 187 (189); BayStaatsminister d. Justiz, Anh. I I I . Vgl. auch B V e r w G E 25, 211 (217); 41, 195 (199); BremStGHE 1977—1979, 104; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11; Kleinknecht, Strafprozeßordnung u n d Nebengesetze (1981), § 36 DRiG, Rdnr. 3. 138

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i n diesem Bereich wirklich verbindlich würden 1 4 3 . Die beiden einzigen Alternativen, nämlich der i n § 38 Abs. 3 des Regierungsentwurfs vorgesehene Entzug des passiven Wahlrechts und die Zwangspensionierung i m Sinne von § 36 Abs. 2 DRiG, habe das Gesetz für den kommunalen Bereich i n seiner endgültigen Fassung verworfen. Daraus w i r d ebenfalls auf die Vereinbarkeit von Richteramt und Gemeindemandat geschlossen. W i l l man § 36 Abs. 2 DRiG als lex specialis zu § 4 Abs. 1 DRiG ansehen, müssen zunächst einmal die methodischen Voraussetzungen für eine Unterscheidung der beiden Vorschriften nach Generalität und Spezialität vorliegen. Eine derartige Konkurrenz zweier Rechtssätze ist nur dann gegeben, wenn der Tatbestand der spezielleren Norm alle Merkmale der allgemeineren Norm enthält und dazu noch ein oder mehrere abweichende Elemente, bei deren Vorliegen dann auch ein Abweichen von der lex generalis zulässig und erforderlich sein kann 1 4 4 . § 36 Abs. 2 DRiG müßte demnach eine Ausnahmevorschrift zu § 4 Abs. 1 DRiG sein. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, beide Vorschriften regeln verschiedene Materien. Insbesondere Bettermann hat diese A n sicht zutreffend herausgestellt 145 . Während § 4 DRiG i m Hinblick auf die Staatsaufgaben festlegt, welche Funktionen der Richter wahrnehmen darf oder nicht, regelt § 36 DRiG lediglich die Folgen für das Richteramt, wenn dessen Inhaber kandidiert oder mandatiert. Daraus ergibt sich ohne Frage ein gewisser Zusammenhang zwischen beiden Vorschriften, der es möglicherweise auch erlaubt, § 36 DRiG als Folgenregelung zu § 4 DRiG zu betrachten. Dies würde jedoch nur partiell gelten, und damit ist jedenfalls nicht darüber hinwegzusehen, daß beide Bestimmungen grundsätzlich verschiedene Fragen regeln. § 36 DRiG betrifft Bestand und Inhalt des Amtsverhältnisses. Dem entspricht auch der systematische Standort. § 36 DRiG folgt den Bestimmungen über die Versetzung, die Amtsenthebung und die vorläufige Untersagung der Amtsgeschäfte. Daran schließt die Regelung über die Abordnung eines Richters an. Damit geht es i n § 36 DRiG u m den Status des Richters und um Probleme, die dem Bereich der persönlichen Unabhängigkeit des Richters i m Sinne von Art. 97 Abs. 2 GG zuzuordnen sind. Nur so paßt die Vorschrift auch i n den vierten Abschnitt des Gesetzes mit dem Titel „Unabhängigkeit des Richters". Während § 36 Abs. 2 DRiG Eingriffe i n den Status des Richters normiert, lassen die Verbote des § 4 Abs. 1 DRiG diesen unberührt. Sind 143 144 145

Gröttrup, DÖV 1969, S. 490; Blank, KomPolBl. 1976, S. 627. Larenz, Methodenlehre, S. 251 m. w. N. I n : FS f. Ule, S. 266 ff.

4 Bernhard

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die Statusregelungen des § 36 Abs. 2 DRiG dem verfassungsrechtlichen Problemkreis der persönlichen Unabhängigkeit zuzurechnen, gehören die Verbote der gleichzeitigen Tätigkeit i n verschiedenen Staatsfunktionen i n den Bereich der richterlichen Neutralität oder Unparteilichkeit 1 4 6 . Zu Recht geht daher Bettermann über die grundsätzliche Feststellung, daß § 36 Abs. 2 DRiG nicht lex specialis zu § 4 Abs. 1 DRiG sein kann, mit dem Hinweis hinaus, daß § 36 selbst dann keine Ausnahme von § 4 enthalte, „wenn i h m ein Abs. 3 des Inhalts angefügt wäre, daß sein Abs. 2 nicht gelte bei der Wahl eines Richters i n eine kommunale Vertretungskörperschaft" 147 . I m übrigen rnüßte man andernfalls das Verhältnis von Generalität und Spezialität auch auf den i n § 36 DRiG neben den gesetzgebenden Körperschaften erwähnten Regierungsbereich ausdehnen. Eine der herrschenden Meinung zur Vereinbarkeit von Kommunalmandat und Richteramt entsprechende Schlußfolgerung lautete dann: Da § 36 Abs. 2 DRiG als Spezialvorschrift i m Verhältnis zu § 4 Abs. 1 DRiG nur für den Regierungsbereich die Zwangspensionierung vorsieht, sind alle anderen Verwaltungsfunktionen mit dem Richteramt vereinbar. Das aber w i r d nirgends vertreten. Schließlich könnte es selbst bei Annahme von Spezialität nicht zur Verdrängung der allgemeinen Norm führen, wenn sich die Rechtsfolgen nicht ausschließen 148 . Das Verbot des § 4 Abs. 1 DRiG w i r d weder von den Folgeregelungen des § 36 DRiG noch von einer fehlenden Regelung dieser A r t berührt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem Umkehrschluß aus § 36 DRiG. Der dort fehlenden Regelung für die Kandidatur und die Annahme eines kommunalen Mandats w i r d entnommen, die Annahme eines gemeindlichen Mandats könne nicht den Verlust des Richteramts bewirken, A m t und Mandat seien deshalb vereinbar. Während das Bundesverwaltungsgericht dahinstehen läßt, ob § 36 Abs. 2 DRiG kraft Umkehrschlusses den Richtern die Tätigkeit i n Gemeindevertretungen gestattet, ist das Gericht sicher, daß sich daraus jedenfalls nichts für die Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG ergibt, d. h. § 36 Abs. 2 verdrängt § 4 Abs. 1 nicht 1 4 9 . Insoweit ist dem Gericht zuzustimmen. Jedoch geht bereits der Umkehrschluß zu weit. Für die Mitgliedschaft von Richtern i n kommunalen Vertretungen kann § 36 Abs. 2 lediglich entnommen 146 Daneben verfolgt § 4 Abs. 1 DRiG auch andere Zwecke. Für das Richtergesetz werden hier die verfassungsrechtlichen Grundsätze der A r t . 20 Abs. 2 u n d 92 GG konkretisiert. Vgl. insoweit n u r Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 2. 147 I n : FS f. Ule, S. 266/7. 148 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 251. 149 Vgl. B V e r w G E 25, 211 (217); E 41, 195 (199).

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werden, daß für diesen Fall der Gesetzgeber nicht die gleiche Folgenregelung getroffen hat wie für den parlamentarischen Bereich. Denn eine derartige Regelung ist nicht vergessen worden, sondern bewußt unterblieben wegen der unverhältnismäßigen finanziellen Belastung, die daraus erwachsen würde 1 5 0 . Zu einem anderen Ergebnis kann man nur kommen, wenn man i n § 36 eine abschließende Regelung für alle Volksvertretungen sieht. Davon ist aber gerade nicht auszugehen. Zum einen taucht der Terminus Volksvertretung lediglich i m Titel der Vorschrift auf. Zum anderen spricht der Text ausdrücklich vom Bundestag und den gesetzgebenden Körperschaften der Länder. Damit geht es hier nicht u m die Volksvertretungen, sondern u m Gesetzgebung i m formellen Sinn; das bestätigt auch die Einbeziehung des Regierungsbereichs der jeweiligen Ebene. § 36 t r i f f t damit nur für Mandatsträger der Legislative und für herausragende Positionen innerhalb der Exekutive eine Folgenregelung. Andernfalls müßte man auch i n allen anderen Fällen, i n denen § 4 Abs. 1 DRiG Unvereinbarkeit anordnet, aber der Gesetzgeber die Folgen nicht näher geregelt hat, Kompatibilität annehmen. Denkt man § 36 DRiG hinweg, zeigte sich, daß § 4 Abs. 1 DRiG bedeutungslos wäre. Per argumentum e contrario kann § 36 Abs. 2 DRiG daher nur entnommen werden, daß das Richteramt bei Wahrnehmung eines kommunalen Mandats — sollte das zulässig sein — nicht nach dieser Vorschrift „endet". Ebenso wenig ist die Bezeichnung des § 4 Abs. 1 DRiG als „lex imperfecta" geeignet, Richteramt und Kommunalmandat für miteinander vereinbar zu erklären. Es ist nicht richtig, daß i n § 4 Abs. 1 DRiG „keine Vorsorge getroffen" ist, um die Absicht dieser Vorschrift, eine strikte Unvereinbarkeit zwischen Richteramt und kommunalem Mandat zu schaffen, „auch wirklich verbindlich" zu machen 151 . Hier w i r d nämlich nicht ein Mangel des § 4 Abs. 1 DRiG beklagt, sondern eine fehlende, 150

Das ergibt sich aus dem sogenannten Nürnberger Vorschlag des Bayerischen Richtervereins, D R i Z 1954, S. 61, der f ü r die politische Betätigung folgende Regelung vorsah:

„1

2. T r i t t ein Richter als Wahlbewerber f ü r den Bundestag oder den Landtag oder eine kommunale Vertretungskörperschaft auf, so w i r d er unter F o r t zahlung der Dienstbezüge bis zum Wahltag beurlaubt. E r hat sich w ä h rend dieser Zeit jeder Amtsausübung zu enthalten. W i r d er zum Abgeordneten gewählt u n d n i m m t er die W a h l an, so finden die Bestimmungen des Beamtengesetzes (§ 26) Anwendung." Auch i m Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages ist das Problem v o m Abgeordneten Schlee erkannt u n d zur Sprache gebracht worden, Prot. Nr. 109, S. 58. Vgl. auch BVerfG, B. v. 4. 4.1978, E 48, 64 (89); Β. v. 7. 4.1981, DVB1. 1981, S. 865 (869) m. Anm., Bernhard, S. 869 (871). 151 Gröttrup, DÖV 1969, S. 490. 4*

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§ 36 Abs. 2 DRiG entsprechende Folgenregelung zum Anlaß genommen, das eindeutige Verbot des § 4 Abs. 1 zu unterlaufen und i n seiner Bedeutung zu mindern. Auch Gröttrup verkennt insoweit die Bedeutung des § 4 Abs. 1 DRiG und versucht, das Verhältnis dieser Vorschrift zu § 36 Abs. 2 DRiG umzukehren, indem er § 36 Abs. 2 zum eigentlichen Standort der Unvereinbarkeit macht. Das bedeutete eine Herabstufung des § 4 Abs. 1 DRiG zum Programmsatz. Die Aussage zur Kompatibilität von Rechtsprechungsaufgaben und anderen Staatsfunktionen folgt jedoch allein aus § 4 DRiG. Das gilt sowohl für die gleichzeitige Ausübung von Richteramt und Verwaltungsamt wie auch für die Wahrnehmung eines Mandats gleich auf welcher Ebene neben dem Richteramt. Sedes materiae ist nicht § 36 Abs. 2 DRiG, sondern § 4 Abs. 1 DRiG 1 5 2 . Das strikte Inkompatibilitätsgebot des § 4 Abs. 1 w i r d durch § 36 Abs. 2 lediglieli aufgelockert und dahingehend modifiziert, daß nicht das Mandat zugunsten des Amtes zurückgedrängt wird, sondern dem Mandat vor dem A m t der Vorzug gegeben wird. M i t Bettermann läßt sich daher sagen, § 36 DRiG verbietet dem Richter nicht die Annahme und Ausübung eines Mandats, „sondern ermöglicht oder erleichtert sie ihm" 1 5 3 . Nicht § 36 Abs. 2 DRiG, sondern § 4 Abs. 1 DRiG normiert die Beschränkung der Wählbarkeit. Insoweit erweist sich auch der Gedanke als trügerisch, Richteramt und Kommunalmandat seien vereinbar, weil es an einer ausdrücklichen, die Wählbarkeit beschränkenden Regelung i m Sinne von Art. 137 Abs. 1 GG fehle, wie sie aber i n § 36 Abs. 2 DRiG für den Bereich der gesetzgebenden Körperschaften enthalten sei 154 . Ist schon Art. 137 Abs. 1 GG das Erfordernis einer solchen ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen, so erfüllt gerade § 36 Abs. 2 DRiG diese Anforderung nicht; denn die Bestimmung schränkt die Wählbarkeit allenfalls mittelbar ein 1 5 5 . Zumindest aber steht § 4 Abs. 1 DRiG an Eindeutigkeit nicht nach; denn wer Aufgaben der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt nicht wahrnehmen darf, kann auch nicht Mitglied der entsprechenden Volksvertretung werden, ist also an der Annahme und Ausübung des Mandats gehindert. 152 Daß dieses Verhältnis der beiden Vorschriften oft verkannt w i r d , mag eine Folge der Gesetzgebung auf dem Gebiet des Unvereinbarkeitsrechts überhaupt sein. I n zahlreichen Gesetzen ist nämlich die eigentliche A n o r d nung der Unvereinbarkeit unterschlagen u n d n u r die dienstrechtliche Folgenregelung aufgenommen. Das g i l t indes f ü r das Richteramt nicht. Siehe dazu Schiaich, AöR 105 (1980), S. 188 (212). 153 I n : FS f. Ule, S. 267. 154 So z. B. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 11. 155 Das erkennt auch Schmidt-Räntsch, DRiG, § 36 Rdnr. 2.

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Was der Unvereinbarkeitsregelung des § 4 Abs. 1 DRiG angelastet wird, entpuppt sich demnach als rechtspolitischer Wunsch nach einer dem § 36 Abs. 2 DRiG entsprechenden Vorschrift zur Erleichterung der Wählbarkeit von Richtern auch i n kommunale Vertretungskörperschaften. I m übrigen hat bereits Bettermann darauf hingewiesen, daß die Nichtbeachtung des Verbots keineswegs so folgenlos ist, wie Gröttrup glaubt 1 5 6 . Die gleichzeitige Wahrnehmung von Aufgaben der rechtsprechenden und der vollziehenden Gewalt durch einen Richter ist ein Dienstvergehen und disziplinarisch zu ahnden. W i l l man den Thesen der herrschenden Meinung dennoch folgen, so sei noch einmal m i t Nachdruck darauf hingewiesen, daß für den gesamten Bereich der Exekutive, den Regierungsbereich ausgenommen, § 4 Abs. 1 DRiG als lex imperfecta, als Verbot ohne Folgenregelung anzusehen wäre. Zieht man daraus die gleichen Konsequenzen wie für die Vereinbarkeit von Richteramt und Gemeindemandat kommt man aber zu dem absurden Ergebnis, daß Richter alle Verwaltungsämter gleichzeitig neben Rechtsprechungsaufgaben wahrnehmen können. Die folgerichtig angewandte Argumentation der Befürworter der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat reißt jede Grenze zwischen Judikative und Exekutive nieder und decouvriert damit ihre Unzulänglichkeit. 3. Zwischenergebnis

Die bisher herrschende Meinung strapaziert nicht nur die Entstehungsgeschichte des Richtergesetzes über Gebühr, wenn sie ihr einen eindeutigen Willen des Gesetzgebers für die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat entnimmt, obwohl sich dafür allenfalls Indizien finden lassen, sondern sie bemüht auch die Systematik des Gesetzes für Hinweise auf den gesetzgeberischen Willen, die das Gesetz nicht zu geben vermag. Hat der angebliche Wille des Gesetzgebers aber auch keinen Ausdruck i m Gesetz gefunden, geht die Argumentation doppelt fehl. Darüber kann auch eine verfassungskonforme Auslegung nicht hinweghelfen 157 . Selbst wenn man davon ausgeht, daß § 4 Abs, 1 DRiG bei strikter Anwendung zur faktischen Ineligibilität des Richters i m kommunalen Bereich führt, weil er aus w i r t schaftlichen Gründen das A m t m i t seinem Gehalt nicht gegen das Mandat mit dessen Aufwandsentschädigungen eintauschen kann, so führt das nicht zur Verfassungswidrigkeit, ja nicht einmal zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese Vorschrift. Hat bereits das Bundes156 DÖV 1969, S. 281. 157 Diesen Weg versucht insbesondere Lisken, schreiten.

D R i Z 1975, S. 35 ff., zu be-

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Verfassungsgericht mehrfach die faktische Ineligibilität i m kommunalen Bereich mangels Möglichkeiten für finanzielle Auffangregelungen für zulässig erklärt 1 5 8 , so geht Schiaich mit einleuchtenden Gründen von der Auffassung ab, A r t . 137 Abs. 1 GG lasse nur Beschränkungen der Wählbarkeit, aber nicht ihren partiellen Ausschluß zu 159 . Bei all diesen Überlegungen, die für sich genommen der Auffassung von der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat bereits den Boden entziehen, ist noch nicht berücksichtigt, daß die herrschende Meinung § 4 Abs. 1 DRiG gegen den klaren Wortlaut der Bestimmung auslegt. Abgesehen von der Ablehnung, auf die eine solche Auslegung i n der Lehre t r i f f t 1 8 0 , sind den Gerichtsentscheidungen 161 , die Gesetze gegen ihren Wortlaut auslegen, weit höhere Anforderungen zu entnehmen, als sie hier erbracht werden, u m eine Auslegung contra legem zu rechtfertigen. § 4 Abs. 1 DRiG statuiert die Unvereinbarkeit von Richteramt und kommunalem Mandat. Î Î L Politische Betätigung und richterliche Unabhängigkeit — § 39 DRiG § 39 DRiG gibt den Richtern auf, sich auch bei politischer Tätigkeit so zu verhalten, daß das Vertrauen i n ihre Unabhängigkeit nicht gefährdet wird. Damit ähnelt die Norm den beamtenrechtlichen Vorschriften über Mäßigung und Zurückhaltung bei politischer Betätigung. Die §§ 35 BRRG und 52, 53 B B G sind jedoch letztlich nicht mit der Regelung des Richtergesetzes auf die gleiche Stufe zu stellen 162 , weil neben dem prinzipiellen, durch das Grundgesetz vorgegebenen Unterschied zwischen Beamten und Richtern § 39 DRiG das verfassungsrechtlich gesicherte Unabhängigkeitsprinzip zum Maßstab der politischen Betätigung der Richter macht. Obwohl der Begriff der Unabhängigkeit i n § 39 DRiG auslegungsbedürftig ist und auch die Beamten ihrer Stellung gegenüber der Gesamtheit der Bevölkerung verpflichtet sind und daher viele Parallelen bestehen, läßt sich hier schon sagen, daß der richterlichen Unabhängigkeit aufgrund des Charakters der Rechtsprechung als letztverbindliche Entscheidung auch über Maßnahmen der 158

BVerfGE 48, 64 (89), DVB1. 1981, S. 865 (869). AöR 105 (1980), S. 188 (213 ff.). 160 Vgl. n u r Larenz, Methodenlehre, S. 307 ff.; Friedrich Müller, Methodik, S. 153 ff. 161 Besonders i n s t r u k t i v : B G H Z , U. v. 5. 3. 1963, 39, 124 (130 ff.). 162 Z u r Anwendung des Beamtenrechts neben dem Richtergesetz s. unten Kap. 1 I V . 159

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Verwaltung ein anderer Stellenwert zukommt als der Unparteilichkeit der Beamten. Eine wesentlich engere Verbindung als zu den Parallelvorschriften des Beamtenrechts besteht innerhalb des Richtergesetzes zwischen den §§ 4, 36 und 39 DRiG. Sie stehen i n einem inneren Zusammenhang und überlagern sich teilweise 163 . Für § 36 und § 39 ist das evident; denn die Kandidatur und Mandatur für ein Parlamentsmandat ist nicht ohne politische Betätigung denkbar, so daß i n einem solchen Fall beide Bestimmungen einschlägig sind. Dabei kann zunächst offenbleiben, ob die Mäßigungspflicht des § 39 DRiG auch noch für den richterlichen Mandatsträger gilt, was den Richter gegenüber Mandatsträgern anderer Berufsgruppen benachteiligen könnte, oder ob § 36 DRiG eine A b Schwächung nicht nur i m Verhältnis zu § 4 Abs. 1 DRiG, sondern auch zu § 39 DRiG bewirkt, die dem Richter während der Wahlvorbereitung und der Mandatur politisch freien Raum gewährt. Ein ähnlicher innerer Zusammenhang ergibt sich auch zu § 4 DRiG. Insbesondere die Wahrnehmung von Gesetzgebungsaufgaben fällt i n den Rahmen der §§ 36 und 39 DRiG. Aber auch die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben kann politisches Engagement erfordern, was zumindest i m Hinblick auf ein Kommunalmandat unbestreitbar ist. Aus diesem Grunde kommt dem gegenüber § 4 DRiG erweiterten personellen Geltungsbereich des § 39 DRiG besondere Bedeutung zu 1 6 4 . W i l l man nämlich Stern nicht i n der erweiternden Auslegung des § 3 Abs. 3 BVerfGG folgen, mit der er auch kommunale Mandate i n die Inkompatibilitätsregelungen für Bundesverfassungsrichter einbezieht 165 , so ist jedenfalls die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats durch einen Richter des Bundesverfassungsgerichts an § 39 DRiG zu messen. Allerdings ist ein derartiger Wirkungsbereich des § 39 DRiG bisher nur selten gesehen worden. Ganz zu schweigen von einem Wirkungsgrad, der bis zur Inkompatibilität führen könnte. § 39 DRiG gilt vielmehr als eine Norm, die lediglich das Gewissen des Richters anruft und den Rahmen seiner politischen Betätigung weitgehend seinem 163 Charakteristisch f ü r diesen Zusammenhang etwa Frh. v. Münchhausen, DRiZ 1969, S. 3 (4): „ E r (der Richter) darf sich i n den Schranken der §§ 4, 36 u n d 39 D R i G politisch betätigen w i e jeder andere Staatsbürger, . . u n d der Gedankengang von Weiß, D R i Z 1973, S. 187 (191), der die Beschränkungen des § 4 D R i G als zu weitgehend empfindet u n d stattdessen § 39 D R i G als ausreichende Handhabe i n Betracht zieht. — Nahezu umgekehrt argumentiert Lisken, D R i Z 1975, S. 33 (36), der § 4 Abs. 1 zugunsten der Richter großzügiger auslegt als die h. M. u n d sich deshalb gegen die „Einbeziehung von § 39 D R i G i n die Auslegung von § 4 D R i G " wehrt. — Vgl. w e i t e r h i n Achterberg, BK, A r t . 92 Rdnr. 277; Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 (490) u n d Joachim, Recht und P o l i t i k 1968, S. 9 (10). 164 Dazu oben Kap. 1 I. 165 Staatsrecht I I , S. 368.

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Taktgefühl anheimstellt, was auch mit der „blassen" Formulierung der Vorschrift begründet wird 1 6 6 . Sowohl der mangelnde Wille des Gesetzgebers, der politischen Betätigung des Richters eindeutige Grenzen zu setzen, als auch der Verweis auf den verfassungsrechtlichen Maßstab der richterlichen Unabhängigkeit gestalten die Interpretation des § 39 DRiG außerordentlich schwierig. I m Gegensatz zu § 4 DRiG ist hier der volle Sinngehalt mit dem herkömmlichen Methodenkanon nicht zu erschließen, so daß i m folgenden eine die Verfassungswirklichkeit einbeziehende problemorientierte Auslegung i m Mittelpunkt steht. Hinzu kommt, daß der allgemeine Tatbestand politischer Betätigung weit über das zur Untersuchung anstehende kommunale Mandat hinausreicht, jedoch Folgerungen für die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat aus § 39 DRiG nur nach der Bestimmung der Grenzen allgemeinpolitischer Betätigung gezogen werden können. Dennoch soll der Versuch unternommen werden, die kommunale Mandatsausübung auch an § 39 DRiG zu messen. Dazu muß zunächst die aufschlußreiche geschichtliche Entwicklung und Auseinandersetzung u m die politische Betätigung von Richtern bemüht werden, bevor die einzelnen Begriffe des § 39 DRiG untersucht werden können. Eine umfassende verfassungsrechtliche Würdigung der sich hier gegenüberstehenden richterlichen Unabhängigkeit und der politischen Freiheit auch des Richters würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen, so daß hier nur einige Aspekte herausgegriffen werden. I m Anschluß daran w i r d der Einfluß einer politischen Betätigung des Richters auf seine Unabhängigkeit und damit auch auf eine funktionsgerechte Amtsausübung untersucht, was vor dem Hintergrund der faktisch politischen Wirkung der Rechtsprechung zunächst zu einem Exkurs über den „politischen" Richter führt, um nach dem Entwurf eines der Natur der Rechtsprechung gemäßen Richterbildes Einzelfragen zu behandeln, wozu neben dem Problem der Ämterpatronage der Erhalt der staatlichen Machtbalance gehört. Die dort gewonnenen Anhaltspunkte für die Grenzen politischer Betätigung erlauben schließlich Schlußfolgerungen für das kommunale Mandat. 1. Die geschichtliche Entwicklung u n d Auseinandersetzung u m die politische Betätigung von Richtern

Der Gesetzgeber hatte sich bis zur Einführung des § 39 DRiG Eingriffen i n die politische Freiheit der Richter weitgehend enthalten. Zwar war den Richtern mancherorts schon i m vorigen Jahrhundert das 166

Simon, Die Unabhängigkeit des Richters (1975), S. 85.

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passive Wahlrecht i m kommunalen Bereich entzogen 167 , so wie sie auch i n einigen deutschen Staaten i n dem Wahlbezirk für die Parlamente als unwählbar galten, welchem ihr Dienstbezirk ganz oder teilweise angehörte 168 . Es gab auch parlamentarische Bemühungen zur Ausweitung dieser Wählbarkeitsbeschränkungen; entsprechende Anträge w u r den jedoch abgelehnt 169 . Zu drastischen Einschränkungen i n der politischen Freiheit der Richter durch den Gesetzgeber kam es nur kurzfristig und regional begrenzt i n den Jahren nach 1945170. Die Diskussion um die politische und insbesondere die parteipolitische Betätigung von Richtern ist demgegenüber ungleich umfangreicher. Bereits 1874 sprach sich der Zentrumsführer Windthor st für einen Ausschluß der Richter von der politischen Diskussion aus 171 . Auch Bismarck hielt die Unparteilichkeit des Richters für unvereinbar mit politischen Interessen 172 . Vor dem Ersten Weltkrieg gab es einige Stellungnahmen von Richtern zu dieser Frage, die ausnahmslos die politische und parteipolitische Betätigung befürworteten 173 . Jedoch wurde i n den preußischen Bestimmungen, nach denen Richter nicht zu Stadtverordneten gewählt werden konnten 1 7 4 , ein Ausdruck des Verlangens der Allgemeinheit gesehen, daß die Richter sich zur Wahrung ihrer vollen inneren Unabhängigkeit und auch des Scheins ihrer Unparteilichkeit von 167 Vgl. § 17 der preußischen Städteordnung für die sechs östlichen P r o v i n zen v o m 30.5.1853 (GS S. 261); näher dazu m i t weiteren Beispielen unten Kap. 7 I I 1. 108 § 36 Abs. 2 der Badischen Verfassung v o m 22. 8.1818; dazu Walz, Das Staatsrecht des Großherzogtums Baden (1909), S. 71 f.; § 146 der W ü r t t e m bergischen Verfassung v o m 27. 9.1819; dazu Göz, Das Staatsrecht des K ö n i g reichs Württemberg (1904), S. 101; vgl. auch Eschenburg, Der Beamte i n Partei und Parlament (1952), S. 11 f. 169 A n t r a g des Abgeordneten Grävell i n der Nationalversammlung (StenB. d. 175. Sitzung am 23.3.1849, Bd. 7, S. 5364); A n t r a g des Abgeordneten v.d. Schulenburg i m Reichstag des Norddeutschen Bundes (StenB. d. 21. Sitzung am 28. 3. 1867, Bd. 1, S. 429). 170 Vgl. ζ. B. die Anordnungen der Militärregierung f ü r die britische Zone, abgedr. i n SchlHA 1946, S. 394; 1947, S. 270. 171 Deutscher Reichstag, 2. Legislaturperiode 1874/75, StenB. Bd. 1, S. 295. 172 Deutscher Reichstag, 4. Legislaturperiode 1881, StenB. Bd. 1, S. 132f.; Gedanken u n d Erinnerungen, Bd. 1 (1922), S. 14 f. Diese beiden Stellungnahmen können allerdings nicht auf die außerordentlich starken Richterfraktionen i n den Parlamenten nach 1848 — i m preußischen Landtag von 1862 gab es bei insgesamt 352 Abgeordneten unter 104 Staatsbediensteten 80 Richter; ν . Unruh, Richteramt u n d politisches Mandat (1971), S. 18, spricht gar von 115 Richtern — zurückgeführt werden; denn als m i t der Reichsgründung die national-liberalen Ziele erreicht schienen, fand ein allgemeiner Auszug der Intellektuellen aus den Parlamenten statt, vgl. Demeter, Vierteljahrschrift f ü r Sozial- u n d Wirtschaftsgeschichte 1952, S. 1 ff. 173 Dosenheimer, D R i Z 1909, Sp. 370 ff.; Riß, DRiZ 1910, Sp. 7 ff., und Kade, DRiZ 1911, Sp. 79 ff. 174 Vgl. oben Fn. 167.

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den Meinungskämpfen fernhalten sollten175.

innerhalb

der

Bürgerschaft

ihres

Amtssitzes

D i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g w u r d e erst i n der W e i m a r e r R e p u b l i k f o r t gesetzt, ohne daß es z u g r e i f b a r e n Ergebnissen k a m 1 7 6 . I n d e r Z e i t des N a t i o n a l s o z i a l i s m u s w u r d e die F r a g e w e g e n der durchaus e r w ü n s c h t e n M i t g l i e d s c h a f t v o n R i c h t e r n i n d e r N S D A P u n d des g ä n z l i c h a n d e r e n Verhältnisses zwischen S t a a t u n d P a r t e i h i n f ä l l i g . D i e D i s k u s s i o n f l a m m t e erst m i t d e m W i e d e r a u f b a u nach d e m E n d e des sog. D r i t t e n Reiches e r n e u t u n d d i e s m a l besonders h e f t i g auf. A n l a ß h i e r z u w a r e n s o w o h l V e r b o t e d e r Besatzungsmächte als auch die d a m a l s a l l g e m e i n g e f ü h r t e D i s k u s s i o n u m die N e u t r a l i t ä t d e r B e a m t e n s c h a f t 1 7 7 u n d der V e r f a s s u n g s a u f t r a g des A r t . 98 G G an d e n Gesetzgeber. D a b e i w u r d e d e n R i c h t e r n w e n i g e r das Recht z u r p o l i t i s c h e n T ä t i g k e i t als solcher als v i e l m e h r d i e p a r t e i p o l i t i s c h e B e t ä t i g u n g s t r e i t i g gemacht. A u s g e h e n d v o n d e r S t e l l u n g des Richters als H ü t e r der V e r fassung f o r m u l i e r t ζ. B . Rothberg: „ E r d a r f n i c h t D i e n e r einer P a r t e i sein, w e n n d e r das H a u s b e w a c h e n w i l l , i n d e m alle P a r t e i e n W o h n u n g g e n o m m e n h a b e n 1 7 8 . " Gegen p a r t e i p o l i t i s c h e B i n d u n g e n sprachen sich auch Eberhard Schmid,t u n d Ule aus. I n d e m V e r z i c h t des Richters a u f P a r t e i p o l i t i k w u r d e das n o t w e n d i g e K o r r e l a t f ü r seine w e i t g e h e n d e 175

So Kade, DRiZ 1911, Sp. 79 ff. Die folgenden Ansichten verdienen dennoch Beachtung: Nach MüllerMeiningen, DJZ 1919, Sp. 857 ff., erfordert die Eigenart der Republik den „ w a h r e n Volksrichter", der i m politischen Leben stehen müsse. — Trotz der Aufzählung zahlreicher Nachteile der politischen Tätigkeit der Richter bleibt Kübel, DRiZ 1924, Sp, 2,72 ff., unentschieden. Z u r Lösung verweist er als einer der ersten auf das Taktgefühl. — Entschieden f ü r ein Verbot parteipolitischer Tätigkeit spricht sich Schiffer, Die deutsche Justiz (1928), aus. M a n könne den Richter nicht i n zwei Personen zerlegen, von denen die eine die richterliche Robe u n d die andere das allgemeine bürgerliche Gewand trage. F ü r das Leben u n d das V o l k seien beide Teile der Persönlichkeit eines, „ u n d das Vertrauen, das die Allgemeinheit zu i h r haben soll, läßt sich nicht spalten" (S. 52), F ü r die Richter passe diese Einschränkung gut zur Montesquieuschen Lehre von der Gewaltenteilung (S. 56 f.). Sie würden dadurch, daß sie aus dem Tagesstreit herausgehoben wären, über i h n emporgehoben und nicht bloß außerhalb, sondern auch oberhalb der Parteien u n d des Parteihaders stehen. Wenn sie diese Stellung, die sie innerlich ohnehin einnehmen müßten, auch äußerlich zum Ausdruck brächten, wäre das allenfalls f ü r die Parteien u n d die Parlamente ein Nachteil. Das juristische Element sei aber durch andere Berufe genügend vertreten. „ D e m gesamten Rechts- u n d Volksleben wäre ein großer Dienst erwiesen, w e n n die Unabhängigkeit des Richters eine weitere Sicherung dadurch erfährt, daß m a n den Richter solchen Situationen fernhält, die geeignet sind, sie zu gefährden oder auch n u r den Schein einer Gefährdung hervorzurufen. Der Verzicht auf einzelne allgemeine Staatsbürgerrechte wäre zugleich ein gewisses K o r r e l a t für die Gewährung der Richterprivilegien. Sonderstellung stünde gegen Sonderstellung." (S. 57 f.). 177 Dazu insbesondere Eschenburg, Der Beamte i n Partei u n d Parlament. 178 DRZ 1947, S. 107 ff. 176

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Unabhängigkeit gesehen 179 , wobei die Einschränkungen nicht weitergehen sollten als für die Unparteilichkeit erforderlich 180 . I n Begleitung der verschiedenen Entwurfstadien des Deutschen Richtergesetzes blieben die Auffassungen gegensätzlich. Jedoch setzte sich allmählich durch, daß der Richter nicht völlig unpolitisch sein könne 181 , so daß die Forderungen nach Beschränkung sich fast nurmehr auf die Parteipolitik beziehen. Auch wurden mehr und mehr verfassungsrechtliche Gesichtspunkte i n die Diskussion eingeführt. Demokratieprinzip, Parteienstaatlichkeit, Meinungsfreiheit und Rechtsstaatlichkeit bilden dabei neben der richterlichen Unabhängigkeit die Schwerpunkte. Bereits der Rothenburger Entwurf eines Deutschen Richtergesetzes Schloß nur die öffentliche parteipolitische Betätigung m i t Ausnahme der Zeit des Wahlkampfes und der Mandatsausübung aus. Für diese Fälle waren aber Beurlaubung und Wartestand vorgesehen 182 . Dem entsprach weitgehend der Nürnberger Vorschlag des Richterbundes 183 und auch die Referentendenkschrift zur Vorbereitung eines Richtergesetzes war von den gleichen Gesichtspunkten bestimmt 1 8 4 . Eine liberale Lösung, die dem geltenden Recht nahekommt, vertrat die Jahresversammlung der Vereinigung der Verwaltungsgerichtspräsidenten 1954. Es genüge eine Bestimmung, „wonach der Richter i n der Öffentlichkeit keine politische Tätigkeit ausüben dürfe, durch die das Vertrauen i n der Bevölkerung i n seine Unabhängigkeit gefährdet würde" 1 8 5 . Die Entwürfe der Bundesregierung fielen dagegen wieder ebenso streng wie bereits der Rothenburger Entwurf aus 186 . 179 Eberhard Schmidt, Referat auf der Tagung deutscher Juristen v o m 30. 9. bis 1.10. 1947, S. 242 ff. (zit. nach Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung). 180 Ule, in: Justiz u n d Verfassung (1948), S. 29 ff. 181 Vgl. etwa Käser, Die politische Tätigkeit des Richters, Gedanken zu einem Richtergesetz (1952), S. 32. 182 Rothenburger E n t w u r f eines Deutschen Richtergesetzes, am 2. M a i 1950 v o m Justiz-Collegium als der ständigen Konferenz der Landesjustizverwaltungen verabschiedet; § 27 des Entwurfs lautet: „(1) E i n Richter darf sich nicht i n der Öffentlichkeit parteipolitisch betätigen, es sei denn, daß er als Wahlbewerber f ü r den Bundestag oder einen Landtag a u f t r i t t oder ein Mandat i n einem dieser Parlamente innehat. Als Öffentlichkeit i m Sinne dieser Vorschrift g i l t nicht eine geschlossene Parteiveranstaltung. (2) T r i t t ein Richter als Wahlbewerber für den Bundestag oder einen L a n d tag auf, so w i r d er bis zum Wahltag beurlaubt und hat sich jeder A m t s ausübung zu enthalten. W i r d er zum Abgeordneten gewählt u n d n i m m t die W a h l an, so t r i t t er i n den Wartestand. (3) E i n Richter darf nicht M i t g l i e d eines Gemeinderats oder Kreisrats sein." 183 D R i Z 1954, S. 61. 184 Bundesjustizministerium (Hrsg., 1954), S. 40 ff. 185 Zit. nach Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 45. 186 Vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 1.

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I n diese Zeit der Entstehung des Richtergesetzes fallen Stellungnahmen wie die von Marcio und Hanack. M i t besonderer Vehemenz t r i t t Marcic für eine parteipolitische Abstinenz der Richter ein 1 8 7 . „Mag der Richter ethisch ein noch so hochstehender und unnahbarer Mensch sein, wenn er einer Partei angehört, dann t r i t t er irgendwie in Widerspruch zur Position, die er i n der Gemeinschaftsordnung der Menschen einnimmt." Unter Bezugnahme auf Mannlicher fährt er fort: „Denn die Bedeutung der richterlichen Unabhängigkeit liegt nicht nur darin, daß sie tatsächlich voll zur Geltung kommt, sondern ebenso darin, daß der Glaube daran i n der Bevölkerung zutiefst verankert ist." Hier steht der Verdacht der Parteilichkeit, den die Parteizugehörigkeit bei der Außenwelt auslöst, i m Mittelpunkt. Hanack sieht die parteipolitische Betätigung i n einem Spannungsfeld verfassungsrechtlicher Prinzipien 1 8 8 . Eine Beschränkung des Rechts zur freien politischen Betätigung sei i m Rahmen des A r t . 5 Abs. 2 GG nur zulässig, „soweit es zur Wahrung der Belange einer unabhängigen und vom begründeten Anschein der Parteilichkeit freien Rechtspflege notwendig" sei. Andererseits sei sie aber auch verfassungsrechtlich geboten, „weil i m Staat m i t Gewaltenteilung und richterlicher Unabhängigkeit nur eine politisch unparteiliche und vom Verdacht der Parteilichkeit freie Rechtsprechung" den Strukturen der Verfassung entsprechen könne. Der Gefahr, die der Rechtspflege durch die Einschaltung der Parteien bei der Richterberufung droht, w i l l er m i t „wirklicher richterlicher Selbstverwaltung" entgegentreten. I m übrigen soll das Institut der Richterablehnung ein wirksames M i t t e l gegen die Unparteilichkeit sein und zugleich eine i m Gegensatz zu den Entwürfen des Richtergesetzes individuelle Lösung ermöglichen. Die Genese des § 39 DRiG entspricht weitgehend derjenigen des § 36 DRiG, da diese Bestimmungen i n § 38 des Regierungsentwurfs zusammengefaßt waren. Bereits oben wurde darauf hingewiesen, daß die politische Klausel des § 38 Abs. 1 des Entwurfs auf allgemeine Ablehnung bei den Parlamentariern stieß. Insbesondere Adolf Arndt setzte sich i m Vergleich zwischen Soldaten und Richtern für den Staatsbürger i n der Robe ein 1 8 9 . Die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs wurde i n den Beratungen durch Roemer noch einmal dahingehend erläutert, daß die Bestimmung weniger der Überzeugung des Ministeriums entspreche, als dem i m Volke teilweise noch sehr verbreiteten Vorurteil, das i n der Zeit eines erbitterten Wahlkampfes aufkommen könne, w o vielleicht nicht der vernünftige Mann, aber doch die breite Masse, die bei uns leider noch recht wenig politische 187 188 189

V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat (1957), S. 263 ff. I n : FS f. Heinrich Herrfahrdt (1961), S. 127 ff. BT-StenProt. Rechtsaussch. I I I / N r . 95, S. 35.

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Schulung habe, dem Richter, der sich dezidiert f ü r eine Partei einsetze, nicht mehr das nötige Vertrauen entgegenbringe. M i t den Mitgliedern des Rechtsausschusses ist Roemer der Ansicht, die Regelung könne nicht i n das Gesetz übernommen werden. Jedoch müsse man k l a r aussprechen, w i e w e i t sich der Richter politisch betätigen dürfe, damit nicht die Dienstgerichte zu unterschiedlichen Entscheidungen kämen. Es sei eine echte Entscheidung des Gesetzgebers zu sagen, ob der Richter a k t i v i n den Parteien nach außen werben u n d auftreten könne, ob er Parteiämter annehmen dürfe, w i e w e i t überhaupt seine Zurückhaltungspflicht gehe. Wenn man hier schwiege, bestünde die Gefahr, daß bei den Dienstgerichten eine große Unsicherheit entstünde 1 9 0 . Es werde die Frage entstehen, was sich der Gesetzgeber bei dieser allgemeinen Klausel, die die politische Tätigkeit ein wenig anleuchte, gedacht habe. Deshalb müsse man zumindest i m Ausschußbericht mehr Farbe bekennen 1 9 1 . Dort wurde folgende Formulierung aufgenommen: „Offene politische Betätigung sollte i n einer Demokratie nicht den Verdacht begründen, daß sie die Unbefangenheit u n d die Tätigkeit zu sauberer u n d gerechter A m t s f ü h r u n g beeinträchtigt 1 9 2 ." N a c h d e m I n k r a f t t r e t e n des Deutschen Richtergesetzes f l a u t e die D i s k u s s i o n n a t u r g e m ä ß ab, bis es zu e i n e m e r n e u t e n H ö h e p u n k t u n t e r d e m S t i c h w o r t „ P o l i t i s i e r u n g d e r J u s t i z " 1 9 3 k a m . D a b e i g e h t es a l l e r d i n g s u m m e h r als n u r das politische E n g a g e m e n t des Richters. I m H i n t e r g r u n d d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g steht v i e l m e h r d i e m i t d e r D i c h o t o m i e v o n S t a a t u n d Gesellschaft ü b e r k o m m e n e T r e n n u n g v o n Recht u n d P o l i t i k 1 9 4 . A u f d e r E r k e n n t n i s d e r p o l i t i s c h e n W i r k u n g d e r Rechts p r e c h u n g 1 9 5 aufbauend, w u r d e ab d e m E n d e der sechziger J a h r e d e r R u f nach d e m „ p o l i t i s c h e n R i c h t e r " e r h o b e n 1 9 6 . D a m i t sollte d i e R i c h terschaft z u e i n e m n e u e n S e l b s t v e r s t ä n d n i s als „ S o z i a l i n g e n i e u r e " gef ü h r t w e r d e n . I n diesem R a h m e n ist d a h e r auch v e r s u c h t w o r d e n , R i c h t e r f ü r eine a u ß e r p a r l a m e n t a r i s c h e O p p o s i t i o n z u g e w i n n e n . D i e v i e l f a c h überzogenen F o r d e r u n g e n d e r A n h ä n g e r dieser B e w e g u n g h a b e n sich indessen k a u m durchgesetzt. D e n n o c h i s t es w o h l auch i h n e n z u v e r d a n k e n , daß d e r p o l i t i s c h e G e h a l t d e r Rechtsprechung 190

Prot. Nr. 109, S. 60 f. Prot. Nr. 110, S. 6. 192 BT-Drucks. III/2785, S. 15. 191

193 So der T i t e l der engagierten Schrift von Litten (1971); vgl. dazu auch Graf v. Westphalen, W i r d die Justiz unterwandert? — Der Ruf nach dem politischen Richter (1975); Pulch, D R i Z 1976, S. 33 ff.; Mayer-Maly, DRiZ 1971, S. 325 ff. 194 s. dazu den Überblick bei Grimm, JuS 1969, S. 501 ff. 195 Allgemein zur Rolle der Rechtsprechung i n der Gesellschaftsordnung Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 207—223. — Die Erkenntnis ist i m übrigen nicht neu, w i e Marcie, in: FS f. Hans Schmitz, Bd. 2 (1967), S. 102 (110), zu entnehmen ist: „ D e r Richter ist es, der die Gesellschaft modelliert." 196 Vgl. etwa Wassermann, Der politische Richter (1972); aber auch dens. (Hrsg.), Justizreform (1970); Rasehorn / Ostermeyer / Huhn / Hasse, I m Namen des Volkes? (1968); Kubier, D R i Z 1969, S. 379 ff.; Simon, Unabhängigkeit, S. 104 ff.

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

heute weitgehend anerkannt ist und die Sicht geschärft ist für ein gewisses Defizit an demokratischer Legitimation der Richter, was insbesondere für den Bereich der Rechtsfortbildung gilt 1 9 7 . I m übrigen sind es immer wieder Einzelfälle gewesen, die den Streit um die politische Betätigung der Richter belebt haben. Dazu gehört neben der „Braunbuch-Affäre" 1 9 8 und der Auseinandersetzung um die Berufung Wassermanns als Präsident des Oberlandesgerichts Braunschweig 199 auch der eingangs beschriebene Bremerhavener Fall 2 0 0 . 2. § 39 D R i G als Generalklausel

Die lange Geschichte der Auseinandersetzungen um das politische Engagement von Richtern zeigt, daß sich gute Gründe für verschiedene Standpunkte finden lassen 201 . Die Entstehungsgeschichte des § 39 DRiG und die heute geltende Vorschrift selbst zeigen allerdings auch, daß sich der Gesetzgeber weder für die eine noch für die andere Seite entschieden hat, sondern einer generalklauselartigen Bestimmung den Vorzug gegeben hat, obwohl er auf die Gefahren der damit verbundenen Unschärfe hingewiesen worden ist. Einerseits erlaubt das Gesetz i m Gegensatz zu mancher auch heute noch erhobenen rechtspolitischen Gegenforderung 202 den Richtern die Mitgliedschaft i n einer Partei und die politische Betätigung 2 0 3 . Andererseits müssen sie sich dabei, wie überhaupt, Zurückhaltung auferlegen, um das Vertrauen i n ihre Unabhängigkeit nicht zu gefährden. Dadurch bringt die Vorschrift zum Ausdruck, daß es für Richter zwar eine Grenze der politischen Freiheit gibt, ohne jedoch deren Verlauf aufzuzeigen. M i t der Gefährdung des Vertrauens i n die Unabhängigkeit w i r d den Betroffenen ein Maßstab an die Hand gegeben, dessen Unsicherheit bereits die unterschiedlichen Interpretationen erweisen. Man kann bei einer solchen Vorschrift, die weder alles verbietet noch alles erlaubt und auf Anhieb keine klare Abgrenzung zwischen erlaubter und nicht erlaubter politischer Betätigung ermöglicht, von einer „poli197 Vgl. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl (1974), S. 71—86; Jörn Ipsen, Richterrecht; Wank, Rechtsfortbildung. 198 E i n parteipolitisch engagierter Richter ließ i m Herbst 1967 auf der Frankfurter Buchmesse das sog. Braunbuch des Staatsverlages der DDR beschlagnahmen. Vgl. dazu Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 54 f. 199 Dazu ausführlich, aber einseitig Litten, Politisierung, S. 9 ff. 200 Vgl. Einleitung I. 201 Eine Gegenüberstellung der Argumente findet sich bei NiethammerVonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 55—58. 202 Klug, D R i Z 1975, S. 192; Doehring, Staatsrecht (1980), S. 238; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie (1973), S. 226 m. w. N. 203 Statt vieler Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 276 m. w. N.

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tisch ausgewogenen Lösung" sprechen 204 . Das ist richtig i m Hinblick auf den Mittelweg, den der Gesetzgeber hier zwischen den extremen Positionen gefunden hat. Näher liegt es angesichts einer fehlenden deutlichen Grenzmarkierung allerdings, § 39 DRiG als „legislatorische Fehlentscheidung" zu bezeichnen 205 . Wenn die Bestimmung die Dienstgerichte bisher trotzdem noch nicht i n Verlegenheit gebracht hat 2 0 6 , so liegt das u. a. an der immer noch weit verbreiteten politischen Zurückhaltung der Richterschaft, aber auch an der Auslegung der Norm, die für einen Verstoß kaum noch Raum läßt. M i t dem Hinweis, der Richter sei ein Staatsbürger wie jeder andere auch, w i r d aus § 39 DRiG geschlossen, ihm sei volle Freiheit i n der politischen Betätigung gewährt. Er könne in eine Partei oder sonstige politische Vereinigung eintreten, dort Ämter übernehmen und auch nach außen als Funktionär i n Erscheinung treten 207 . Die politische Betätigung sei aber nicht schrankenlos zugelassen. "Während der Ausübung des Richteramts müsse sie völlig unterbleiben. Als Amtsträger der rechtsprechenden Gewalt dürfe der Richter seine politische Betätigung auch außerhalb des Amtes nur i n angemessener Form entfalten. Deshalb soll er seine politischen Ideen nicht i n aufhetzender oder andere Personen verletzender Weise verbreiten. Seine politischen Ziele soll er sachlich und nicht durch Beschimpfungen anderer durchzusetzen versuchen. K r i t i k am Staat und seinen Einrichtungen wie an der Regierungspolitik sei erlaubt, jedoch dürfe der Richter sich nicht gegen den demokratischen Staat auflehnen 208 . Letztlich w i r d auf das Taktgefühl der Richter verwiesen 209 . „Die Entscheidung darüber, wie weit der Richter i n seiner parteipolitischen Betätigung gehen darf, liegt weitgehend bei i h m selbst 210 ." 204

Heimeshoff, D R i Z 1975, S. 261 (263). Diederichsen, ZRP 1974, S. 53 (55). 208 E i n Beispiel f ü r die gerichtliche Befassung m i t § 39 D R i G gibt Niebier, DRiZ 1981, S. 281 (285). Danach wurde die Verfassungsbeschwerde eines Richters nicht angenommen, dem die Dienstbezüge von den Richterdienstgerichten gekürzt worden waren. Der Richter hatte i n einem Zeitungsartikel einseitig seine Eindrücke über ein Konzentrationslager geschildert und damit bezweckt, bei den Lesern den Eindruck zu erwecken, i m K Z hätten grundsätzlich menschenwürdige Verhältnisse geherrscht und es seien zumindest gewichtige Zweifel an den dort angeblich betriebenen Massenvernichtungslagern am Platze. D a m i t habe der Beschwerdeführer — so der Richterdienstsenat — ein Verhalten gezeigt, das dem Ansehen des Richteramts i n höchstem Grade abträglich sei u n d die erforderliche Zurückhaltung bei politischen Betätigungen vermissen lasse. 207 So z.B. Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 39 Rdnr. 5; SchmidtRäntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 8. 208 So etwa Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 8, und Heimeshoff, DRiZ 1975, S. 262 f. 209 So ausdrücklich Frh. v. Münchhausen, D R i Z 1969, S. 4; Arndt und Memmel i m Rechtsaussch. Prot. I I I / N r . 95, S. 35; Nr. 109, S. 60. 205

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I. Teil: Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Diese Interpretation legt den Verzicht auf die Vorschrift nahe. Sie läßt den Verdacht aufkommen, der Gesetzgeber müsse dem Richter vorschreiben, was für den weit überwiegenden Teil der Staatsbürger innerhalb und außerhalb der Politik selbstverständlich ist. Nicht nur für den Richter gilt, daß die politische Betätigung während der Amtsausübung und i n den Geschäftsräumen des Dienstherrn oder Arbeitgebers nicht geduldet werden kann. Aufhetzung, Diffamierung und Auflehnung gegen den Staat sind teils von strafrechtlicher Bedeutung, teils von der Gesellschaft mißachtet. I n diesem Bereich ist zumindest die weit überwiegende Mehrheit der Politiker um die „Zurückhaltung" bemüht, die dem Richter hier durch das Gesetz abgefordert wird. Insbesondere die Kommentierung von Schmidt-Räntsch läßt sich nur dahingehend interpretieren, daß die Vorschrift i m Grunde entbehrlich ist. Wenn der Richter nicht nur Ämter i n einer Partei übernehmen darf, sondern auch als deren Funktionär nach außen i n Erscheinung treten darf 2 1 1 , wobei er lediglich auf eine „angemessene Form" zu achten hat 2 1 2 , dann bedeutet das zugespitzt, daß bei Beachtung eines Minimums an Formen jeder Richter jedes A m t i n einer Partei oder einem Verband übernehmen darf. Damit eröffnet Schmidt-Räntsch selbst den Verfassungsrichtern, die oft schon wegen der schlichten Mitgliedschaft i n einer Partei mit Argwohn betrachtet werden, die Möglichkeit, auch höchste Parteiämter einzunehmen. Die damit leicht zu verbindende Vorstellung eines Bundesverfassungsrichters am Bundesvorstandstisch einer Partei zeigt, daß dieses Ergebnis selbst dann nicht befriedigen kann, wenn der generalklauselartige Charakter der Norm einen besonders weiten Auslegungsspielraum eröffnet. Um die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat auf dem Hintergrund des § 39 DRiG beantworten zu können, muß es daher gelten, das Maß an politischer Zurückhaltung ausfindig zu machen, welches § 39 DRiG den Richtern wirklich abverlangt. Wenn der Gesetzgeber auch die Grenze zwischen Erlaubtem und Verbotenem nicht eindeutig markiert hat, so ist der Vorschrift doch mehr zu entnehmen als nur das Gebot zur Beachtung richtergemäßer Umgangsformen. Ungeachtet der Tatsache, daß Richter Staatsbürger wie andere auch sind, ist bereits aus ihrer Aufgabe zu folgern, daß ihnen andere Pflichten als ihren Mitbürgern auferlegt werden können, daß Freiheiten zumindest ebenso weit wie bei den Beamten und dort, wo es sich aus der spezifischen Richterfunktion ergibt, auch noch darüber hinaus 210 Heimeshoff, D R i Z 1975, S. 263; ähnlich jüngst auch Seuffert, in: FS f. M a r t i n Hirsch (1981), S. 447 (452 f.), der den Richter insoweit wieder m i t dem Beamten gleichstellt. 211 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 8. 212 Ebd., Rdnr. 9.

Kap. 1 : Richterliches Dienstrecht

beschnitten werden können. Um hier das die vieldeutigen Begriffe des § 39 DRiG suchen und ist zwischen den Gefahren für turprinzipien und der politischen Freiheit

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rechte Maß zu finden, sind auf ihren Gehalt zu unterverfassungsrechtliche Strukdes Richters abzuwägen.

3. Die einzelnen Begriffe des § 39 DRiG

Bereits der Text des § 39 DRiG macht klar, daß die Vorschrift da s Vertrauen i n die Unabhängigkeit des Richters schützen w i l l und ihm zu diesem Zweck aufgibt, sich innerhalb und außerhalb seines Amtes, auch bei politischer Betätigung, so zu verhalten, daß es zu keiner Gefährdung dieses Vertrauens kommt. Gleichwohl liegt der Sinngehalt der Norm nicht offen zutage; denn i h r Wortlaut ist mehrdeutig und irreführend. Das betrifft vor allem den Begriff der Unabhängigkeit und den der politischen Betätigung, aber auch die Wendung „innerhalb und außerhalb seines Amtes". a) Der Richter als Privatperson A n das Begriffspaar „innerhalb" — „außerhalb" knüpft man i m Zusammenhang des § 39 DRiG allzu leicht die Unterscheidung von Amtsund Privatperson. Dadurch w i r d der Eindruck erweckt, die Amtsperson werde i n ihrer Freizeit zur Privatperson und könne sich für solche Zeiträume vollkommen vom A m t lösen. Zwar hat sich das B i l d des Beamten und Richters tatsächlich dahingehend gewandelt, und bereits aufgrund von Art. 1 Abs. 1 GG und der nachfolgenden Grundrechte muß man den Staatsdienern ein möglichst unbeschränktes Privatleben zugestehen 213 . Jedoch ist die preußische Vorstellung vom Beamten und Richter, der niemals nur Privatmann sein kann 2 1 4 , nicht gänzlich überholt 2 1 5 . Gewisse Bindungen des Amtes erstrecken sich über die Dienstzeit hinaus. Insbesondere der Richter kann sich nicht gleichzeitig m i t dem Ablegen der Robe seines Amtes entledigen. Seine Persönlichkeit ist gerade i m Hinblick auf eine politische 213

Vgl. dazu Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 71 ff. Pr.OVG, U. v. 20.5.1927, J W 1927, S. 2867: „Das A m t erfaßt die ganze Persönlichkeit des Beamten. Er ist niemals n u r Privatmann: i n allen seinen Handlungen, auch außerhalb des Dienstes i m engsten Wortsinne, muß er sich dessen bewußt sein u n d bleiben, daß das A m t i h n bindet." Ä h n l i c h Röttgen, HdbDStR, Bd. 2 (1932), S. 1 (18). 215 I n diesem Sinne auch Dürig, V V D S t R L 37 (1978), S. 321 f.: „Das besondere Gewaltverhältnis i m Recht des öffentlichen Dienstes i m Sinne eines besonderen Pflichtenverhältnisses ist v i e l zu f r ü h f ü r tot e r k l ä r t worden. Es ist nicht gestorben; es ist alles geblieben: die besonderen Pflichten, die besondere Treue, das besondere Staatsethos." 214

Bernhard

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Tätigkeit unteilbar 2 1 6 . So gesehen läßt sich nicht zwischen politischer Tätigkeit innerhalb und außerhalb des Amtes unterscheiden, sondern der Gegensatz liegt hier i n dienstlicher und nichtdienstlicher Tätigkeit 2 1 7 . Auch bei nichtdienstlicher Tätigkeit bleibt der Richter Träger seines Amtes und hat dessen Besonderheiten zu berücksichtigen. b) Politische

Betätigung

Die schillernde Vielfalt der Begriffe des Politischen ist für die eigentliche Auslegung des § 39 DRiG allenfalls von untergeordneter Bedeutung, weil vom Richter die Wahrung seiner Unabhängigkeit nicht nur bei politischer Tätigkeit, sondern überhaupt verlangt wird, so daß hier eine Abgrenzung nicht zwingend notwendig erscheint 218 . Jedoch bedingt die i n die Problematik des Verhältnisses von Recht und Politik eingebettete Frage nach dem politischen Gehalt der Rechtsprechung 219 , welcher der Ruf nach dem politischen Richter folgt, zumindest einen Minimalkonsens darüber, was eigentlich unter „ P o l i t i k " i m Sinne jenes Bereichs zu verstehen ist, gegenüber dem es richterliche Zurückhaltung zu wahren gelten soll. Trotz unterschiedlicher politikwissenschaftlicher und rechtswissenschaftlicher Definitionsversuche 220 läßt sich Politik als steuerbarer Einsatz von Realisationsmitteln für die öffentliche Daseinsgestaltung beschreiben 221 . Damit umfaßt sie auch das i m Parteienstaat wesentlichste ihrer Subsysteme, die Parteipolitik. Obwohl i m Gesetzgebungsverfahren zum Richtergesetz Einigkeit darüber bestand, daß unter politischer Betätigung auch die parteipolitische Tätigkeit zu verstehen sei und die Vorschrift auch heute so ausgelegt wird 2 2 2 , wäre hier eine genauere Formulierung wünschenswert gewesen. Denn i n Abweichung von der Auffassung Adolf Arndts 22*, die der Gesetzesformulierung zugrundegelegt wurde, ist nicht davon auszu216

So schon Schiffer, Justiz, S. 52 ff.; ähnlich auch Schmidt-Jortzig, Die Pflicht zur Geschlossenheit der kollegialen Regierung (1973), S. 35. 217 Ausdrücklich so Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 75; ähnlich Hülsmann, Die politische Betätigung des Richters (1977), S. 47 f. und 134 f. sowie Stober, Grundpflichten u n d Grundgesetz (1979), S. 74. 218 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 8. 219 Dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 212 ff. 220 v g l . z u solchen ζ. B. Berg-Schlosser / Maier / Stammen, Einführung i n die Politikwissenschaft (1974), S. 21 ff.; Besson, EvStL, Sp. 1855 ff.; Hättich, L e h r buch der Politikwissenschaft, Bd. 1 (1967), S. 21 ff.; Schuppert, Die verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e der Auswärtigen Gewalt (1973), S. 117 ff. 221 Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 212; ders., DÖV 1977, S. 649 ff. = Theorie und Dogmatik des Öffentlichen Rechts, S. 397 f. 222 Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 39 Rdnr. 5; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 8. 223 Rechtsaussch. Prot. I I I / N r . 109, S. 57.

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gehen, daß eine politische Betätigung nur unter Einbeziehung parteipolitischer Betätigung möglich ist 2 2 4 . Wenn auch den Parteien durch Art. 21 GG eine wichtige Rolle bei der politischen Willensbildung zugewiesen ist, kommt ihnen doch kein Monopol der Politik zu, was durch die Aktivitäten der Verbände oder Bürgerinitiativen augenfällig w i r d und zudem i m Verfassungstext unmißverständlich zum Ausdruck kommt 2 2 5 . Soweit hier Schlußfolgerungen von den Grenzen der politischen Betätigungsfreiheit auf die Wahrnehmung eines Mandats und insbesondere eines kommunalen Mandats zu ziehen sind, bestehen keine Zweifel, daß gerade i n der Mandatsausübung eine politische, wenn auch bei der zu erörternden Frage „ n u r " eine kommunalpolitische Tätigkeit zu sehen ist 2 2 6 . c) Unabhängigkeit Handelt es sich bisher gewissermaßen nur um terminologische Schönheitsfehler, so berührt der Begriff der „Unabhängigkeit" den Kern des § 39 DRiG. Daran hat sich das Verhalten der Richter auszurichten. Diese Zentralität bringt schon der Titel der Vorschrift zum Ausdruck: „Wahrung der Unabhängigkeit". Der Begriff der richterlichen Unabhängigkeit ist ein „höchst poröses und komplexes Gebilde" 2 2 7 und trotz eingehender Untersuchungen — wie etwa der von Eichenberg er 228 — nicht hinreichend von verwandten Begriffen abgegrenzt 229 , so daß es i n diesem Bereich immer wieder zu Verwechslungen und Unstimmigkeiten kommt. Auch der aus dem Recht der Beamten und richterlichen Beamten zur Zeit des Konstitutionalismus überkommene Neutralitätsgedanke trägt wenig zur Klärung bei; denn er ist mit dem Verfassungsmodell des konstitutionellen Staates verbunden. I n i h m war der Beamte dem 224 Frh. v. d. Heydte, i n : GS f. Walter Jellinek (1955), S. 493 (499); Heimeshoff, DRiZ 1975, S. 263. 225 Statt vieler: Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht (1982), S. 73; Schmidt-Jortzig, Das Parlament 1979, Beilage 38, S. 3 (11). 226 N u r aus der besonderen Funktion, die Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 77 ff., der Parteipolitik innerhalb der Gewaltenteilung beilegt, ist zu erklären, daß sie mittels der Unterscheidung von p o l i tischer Willensbildung i m Sinne von A r t . 21 GG u n d parteipolitischer Betätigung i n Kommunalvertretungen zu dem Ergebnis kommt, das kommunale Mandat des Richters sei insoweit ohne Bedeutung, da mangels einer staatspolitischen Willensbildung auf kommunaler Ebene das Prinzip der Gewaltenteilung nicht berührt sei. 227 Simon, Unabhängigkeit, S. 7. 228 Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem (1960). Vgl. auch die unterschiedlichen Positionen von Bettermann, i n : Die Unabhängigkeit des Richters, E i n Cappenberger Gespräch (1969), S. 45 ff., einerseits, u n d Simon, ebd., andererseits. 229 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 269.

*

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Monarchen zugeordnet, der als eigentlicher Träger der Staatsgewalt galt. Da der Monarch i m Verständnis der konstitutionellen Lehre überparteilich war und das Staatswohl gegenüber den gesellschaftlichen Kräften vertrat, war es folgerichtig, daß auch der Beamte i n einen Gegensatz zu den entstehenden politischen Parteien geriet. Seiner amtlichen Stellung nach war er Vertreter des Gemeinwohls, welches den Parteizielen gegenübergestellt wurde. Sieht man davon ab, daß die Überparteilichkeit des Monarchen rein theoretisch war 2 3 0 , so erweist jedenfalls die Auswahl der Beamten- und Richterschaft und ihre schichtenspezifische Herkunft eine weitgehend uniforme Ausrichtung i m Regierungssinne 231 . Von daher ist gegenüber Verweisen auf einen historisch gewachsenen Neutralitätsbegriff Vorsicht geboten. Obwohl hier nicht der Ort ist für eine umfassende Klärung der Vielfalt der Unabhängigkeitsbegriffe 232 , zu der neben der sachlichen und persönlichen und der inneren und äußeren Unabhängigkeit etwa das Unbeteiligtsein, die Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Neutralität gehören, muß zumindest zwischen der Unabhängigkeit i m engeren Sinn und der Neutralität unterschieden werden. Denn § 39 DRiG spricht zwar von „Unabhängigkeit", meint aber wohl die richterliche Neutralität. Als Unabhängigkeit i m engeren Sinne 2 3 3 ist die politische 234 , die Staatsunabhängigkeit zu bezeichnen 235 . Sie allein hat eine ausdrückliche Regelung i m Grundgesetz gefunden. Art. 97 Abs. 1 GG garantiert den Richtern die sachliche Unabhängigkeit und Abs. 2 dieser Bestimmung verhindert mit der Garantie der persönlichen Unabhängigkeit Eingriffe i n den Status des Richters. Dadurch w i r d gleichzeitig die sachliche Unabhängigkeit gestützt 236 . Die Unabhängigkeit ergänzt sich m i t der von Art. 20 Abs. 2 GG geforderten organisatorischen Selbständigkeit 2 3 7 . Dieser Zusammenhang von Funktionentrennung und Unabhängigkeit erstreckt sich auch auf das Deutsche Richtergesetz. So dient 230 Frowein, Die politische Betätigung des Beamten (1967), S. 7; Leibholz, V V D S t R L 24 (1966), S. 5 (29 f.); Scheuner, in: Scheuner/ v. Merkatz, Die politischen Pflichten u n d Rechte des deutschen Beamten (1962), S. 16 ff. 231 Frowein, Politische Betätigung, S. 7 m. w. N. i n Fn. 7; vgl. auch Wiese, Der Staatsdienst i n der Bundesrepublik Deutschland (1972), S. 179 ff.; Hattenhauer, Geschichte des Beamtentums (1980), S. 221 ff.; vgl. auch Leibholz, V V D S t R L 24 (1966), S. 30; Berg, M D R 1973, S. 185 ff. 232 Einen Überblick v e r m i t t e l n Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 269—276, und Stern, Staatsrecht I I , S. 907 ff. 233 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 271. 234 Bettermann, in: Die Grundrechte, I I I / 2 (1959), S. 525. 235 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 270; Menger, Moderner Staat u n d Rechtsprechung (1968), S. 26. 236 Statt vieler: Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 97 Rdnr. 47. 237 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 271; Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 97 Rdnr. 8 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 909.

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§ 4 Abs. 1 DRiG i n erster Linie der „Gewaltenteilung" 2 3 8 . Darüber hinaus schützt die Vorschrift den Richter aber auch vor Abhängigkeiten wie sie etwa durch eine weisungsgebundene Tätigkeit innerhalb der Exekutive neben der Wahrnehmung von Rechtsprechungsaufgaben ent^ stehen können. Anders als die Staatsunabhängigkeit, die den Richter vor Einflußnahme des Staates auf die Rechtsprechung schützen und damit rechtsfremde Einwirkungen von außen fernhalten will, fordert das Neutralitätsgebot vom Richter, daß er sich bei seinen Entscheidungen Einflüssen widersetzt, die seiner eigenen Person entspringen 239 . Diese können auf Bindungen des Richters sowohl an Prozeßparteien als auch an gesellschaftliche Kräfte beruhen. Dabei ist die Neutralität i n Form der Parteiunabhängigkeit unabdingbar, während die Gesellschaftsunabhängigkeit vor allem eine ethische Forderung an den Richter ist 2 4 0 . Sie kann jedoch i n das Unparteilichkeitspostulat umschlagen, wenn durch Bindungen des Richters und solche der Verfahrensbeteiligten sowie durch den Prozeßstoff Zusammenhänge entstehen, die den Richter seiner Neutralität gegenüber den Prozeßparteien berauben. Die Unparteilichkeit oder Neutralität ist nicht ausdrücklich i m Grundgesetz erwähnt. Dennoch stehen weder die verfahrensrechtlichen Ausschließungs- und Ablehnungsgründe als gesetzliche Ausformung des Prinzips noch § 39 DRiG zur vollen Disposition des Gesetzgebers. Sie sind verfassungsrechtlich i n einem „Prinzip der Unparteilichkeit" verankert 2 4 1 , wenn auch die Verortung dieses Prinzips i m Grundgesetz i m einzelnen umstritten ist. Man mag die Unparteilichkeit des Richters aus Art. 3 Abs. 1 GG 2 4 2 oder Art. 19 Abs. 4 GG 2 4 3 , aus einer institutionellen Garantie i m Rahmen der A r t . 92 und 97 GG 2 4 4 , allein aus Art. 97 Abs. I 2 4 5 oder 101 GG 2 4 6 herleiten oder sie als Wesensmerkmal des Richters ansehen 247 , letztlich ist sie jeden238 Vgl. Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 1; Jung, in: Das Deutsche Bundesrecht, I I Β 1 (Stand 1979), S. 29; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 2 f. 239 Vgl. Kern / Wolf, Gerichtsverfassungsrecht (1975), S. 146 f. 240 Vgl. Menger, Moderner Staat, S. 27 f.; Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 206 ff. 241 § 39 D R i G ist nicht n u r m i t dem Grundgesetz vereinbar, sondern der Sache nach sogar von i h m gefordert; vgl. Benda / Klein, D R i Z 1975, S. 166 (169 m. Fn. 60); Heimeshoff, DRiZ 1975, S. 264. 242 Dürig, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 3 Abs. 1 Rdnr. 378 ff.; Riedel, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters — Befangenheit u n d Parteilichkeit — i m deutschen Verfassungs- u n d Verfahrensrecht (1980), S. 18. 243 Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 203. 244 Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung (1979), S. 25, 32; vgl. auch Achterberg, B K , A r t . 95 Rdnr. 82. 245 Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 97 Rdnr. 39 ff. 246 Riedel, Unparteilichkeit, S. 225 ff. m. w. N. 247 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 274 m. w. N.

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falls auch auf das Rechtsstaatsprinzip zurückzuführen 248 . Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Richters sind unabdingbare Voraussetzungen des Rechtsstaates. Die Unparteilichkeit ist Vorbedingung für die Gerechtigkeit des Richterspruchs. Für den Rechtsuchenden ergänzen sie sich i n dem Richter, der allein an Gesetz und Recht gebunden ist. Dabei ist es zwar denkbar, daß eine Verletzung der Unabhängigkeit auch die richterliche Neutralität beeinträchtigt, so wie mit der Unabhängigkeit zugleich die Neutralität geschützt wird. Trotz dieses und vielfältiger anderer Zusammenhänge zwischen den einzelnen Spielarten der Unabhängigkeit handelt es sich jedoch u m verschiedene Institute 2 4 9 . Die Unabhängigkeit des Richters vom Staat kann letztlich nur dieser gewährleisten, während die Unparteilichkeit weitgehend vom Richter selbst bewirkt werden muß. Da § 39 DRiG an das Verhalten des Richters anknüpft, welches er so einrichten soll, daß das Vertrauen i n seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird, so kann damit nur die „Unabhängigkeit" gemeint sein, die auch seinem Einfluß unterliegt, also die Unparteilichkeit. Gegenstand des „Vertrauens", welches der Richter bewahren muß, ist demnach die Unparteilichkeit oder Neutralität des Richters und nicht seine Staatsunabhängigkeit 250 . § 39 DRiG verlangt allerdings mehr von den Richtern als nur eine neutrale Entscheidungsfindung. So sehr es auch darauf ankommt, daß der Richter tatsächlich ohne Ansehen der Person urteilt, um damit seiner wesentlichen Eigenschaft — gerade wegen seiner Unparteilichkeit rufen die Prozeßparteien den Richter zur Entscheidung ihres Streites an 2 5 1 — wie auch dem Richtereid 252 gerecht zu werden, so wenig läßt sich das 248 Die zahlreichen unterschiedlichen Versuche, die Unparteilichkeit der Richter i m Grundgesetz zu verorten, führen ausschließlich zu solchen V e r fassungsnormen, die als wesentliche Stützen des Rechtsstaates anzusehen sind. Obwohl sie das Unparteilichkeitspostulat nicht erwähnen, lassen sich die Bestimmungen zwar i n begrenztem Umfang als sedes materiae i n A n spruch nehmen. Der Schwerpunkt ihrer Bedeutung liegt jedoch jeweils auf einem anderen Teilbereich des Unabhängigkeitsprinzips. Dieser Befund legt es nahe, das Postulat der Unparteilichkeit beim Rechtsstaatsprinzip der A r t . 20 Abs. 1 u n d 28 Abs. 1 GG anzusiedeln. Dieses Prinzip enthält jedenfalls auch das „Recht auf ein faires Verfahren", BVerfG, B. v. 19.10.1977, E 46, 202 (210). Das rechtsstaatliche Verfahren, welches eng m i t der Idee der Gerechtigkeit v e r k n ü p f t ist, setzt u. a. voraus, daß die Prozeßbeteiligten einem unparteilichen Richter gegenüberstehen, BVerfG, B. v. 27. 3.1974, E 37, 57 (65). Vgl. auch Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 274; Riedel, Unparteilichkeit, S. 213 m. w. N. u n d Schiaich, N e u t r a l i t ä t als verfassungsrechtliches Prinzip (1972), S.60; unter Einbeziehung der Rechtslage unter dem Grundgesetz auch Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 73 ff. 249 Kern / Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 147 m. Fn. 1. 250 So sehr deutlich dies., S. 147 m. Fn. 2; Strauss, D R i Z 1958, S, 299 (300). M i t ähnlicher Tendenz: Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 276; Gerner ! Decker ! Kauffmann, DRiG, § 39 Rdnr. 1 ff.; Jung, Bundesrecht, I I Β 1, S. 48; SchmidtRäntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 4; Stern, Staatsrecht I I , S. 910. 251 Vgl. Bernhard, D R i Z 1981, S. 361 (368). 252 Vgl. § 38 DRiG.

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Forum internum als maßgeblicher Ort der Entscheidungsfindung kontrollieren 2 5 3 . Die Parteilichkeit ist eine innere Einstellung, die oft für den Außenstehenden nicht erkennbar ist 2 5 4 . Das gilt um so mehr, als sich nicht einmal der Richter selbst seiner Voreingenommenheit bewußt zu sein braucht 255 . Von daher ist das Vertrauen der Öffentlichkeit und der Verfahrensbeteiligten i n die Unparteilichkeit des Richters zumindest ebenso bedeutsam wie die tatsächliche Haltung des Richters. Da Neutralität und Vertrauen i n dieselbe keineswegs notwendig deckungsgleich sind 256 , läßt sich sogar sagen, daß das Vertrauen der Rechtsuchenden i n die Unparteilichkeit für die befriedende Wirkung des Richterspruchs wichtiger sein kann als die tatsächliche Unvoreingenommenheit. Zu Recht w i r d daher das „Vertrauen der Rechtsgemeinschaft i n die Integrität der Justiz" als „unentbehrlich" und als ihr „Lebenselement" bezeichnet 257 . Der Richterspruch kann eine gestörte Ordnung nur wiederherstellen, wenn er auch von den Beteiligten angenommen wird. Die Befriedungsfunktion der Rechtsprechung ist hinfällig ohne eine entsprechende Akzeptanz durch die Rechtsunterworfenen. Während die äußere Annahme des Richterspruchs stets i m Zwangswege durchgesetzt werden kann, ist die Überzeugung von der Gerechtigkeit der Entscheidung, ihre innere Annahme, die allein die Rechtsberuhigung verwirklichen kann, von dem Vertrauen i n die Unparteilichkeit der Richterschaft abhängig. „Neben die objektivrechtliche Gewährleistung der Unabhängigkeit muß daher die subjektive Überzeugung der Betroffenen von der Unabhängigkeit des Richters treten 2 5 8 ." Damit fordert § 39 DRiG vom Richter nicht nur ein unparteiliches Verhalten, sondern darüber hinaus darf er das Vertrauen i n seine Unparteilichkeit nicht gefährden. Nicht die Unparteilichkeit alleine, nicht einmal das Vertrauen i n die Unparteilichkeit allein sind Gegenstand der Bestimmung, sondern bereits die Gefährdung des Vertrauens i n seine Unparteilichkeit soll der Richter durch sein Verhalten ausschließen. Der volle Sinngehalt der Vorschrift und ihre potentielle Reichweite erschließen sich erst, wenn man auch diese doppelte Absicherung der Neutralität i n ihrem Vorfeld berücksichtigt. Obwohl der Gehalt des § 39 DRiG durch die Untersuchung der einzelnen Begriffe deutlicher w i r d und vor allem die besondere Absicherung der Unpartei253

Dazu Krekeler, N J W 1981, S. 1633 m. w. N. Riedel, Unparteilichkeit, S. 209. 255 Krekeler, N J W 1981, S. 1633; Menger, Moderner Staat, S. 27. 256 Krekeler, N J W 1981, S. 1633. 257 So Dahs, J Z 1970, S. 230; ähnlich Hanack, JZ 1971, S. 89 (91); Horn, Der befangene Richter (1977), S. 117; Krekerler, ebd., S. 1634; vgl. auch Rieß, DRiZ 1959, S. 273 (275). 258 Bendai Klein, D R i Z 1975, S. 168; ausführlich dazu auch E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 98 f. und jüngst Wipfeider, DRiZ 1982, S. 143 (144, 147). 254

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lichkeit mehr als nur andeutet, daß die Norm dem Richter entgegen herrschender Ansicht mehr als nur Taktgefühl abverlangt, bleibt nach wie vor die Frage offen, wo die Grenze für die Gefährdung des Vertrauens i n die Unparteilichkeit liegt. 4. Die Rückbindimg des § 39 D R i G i m Grundgesetz

Es ist auch für die verfassungsrechtliche Frage nach der Freiheit der Richter zur politischen Betätigung bezeichnend, daß der Gesetzgeber sich i n § 39 DRiG weder für eine unbeschränkte Freiheit noch für ein totales Verbot entschieden hat. Wenn auch die unbestimmte Formel des Richtergesetzes grundsätzlich zu kritisieren ist, so läßt sie sich doch zum einen damit erklären, daß der Gesetzgeber hier nicht nur das politische Verhalten, sondern jegliches Verhalten des Richters an der Unabhängigkeit ausgerichtet wissen w i l l . Zum anderen entspricht der generalklauselartige Charakter auch dem Spannungsverhältnis zwischen den politischen Freiheitsrechten und der Unabhängigkeit des Richters. Dabei sind die politischen Freiheiten ebenso vielgestaltig verankert wie die richterliche Unabhängigkeit. Zu denken ist etwa an die Gründungsfreiheit der Parteien i n Art. 21 Abs. 1 GG i n ihrer Ausformung als subjektives Bürgerrecht, die Vereinigungsfreiheit i n Art. 9 Abs. 1 GG, die Meinungs- und Versammlungsfreiheit i n Art. 5 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 GG und schließlich auch an das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs, 1 GG. Die politische Betätigungsfreiheit als subjektives Recht des Richters mag i m Einzelfall auf eine oder mehrere dieser Bestimmungen gestützt werden können, so wie auch die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat konkret an der Gewährleistung des allgemeinen und gleichen Wahlrechts unter Einschluß des passiven Wahlrechts zu messen ist 2 5 9 . Das allgemeine Problem der politischen Betätigung von Richtern kann jedoch nicht allein bei einem der politischen Grundrechte festgemacht werden, sondern ist letztlich eine Frage des Demokratieprinzips. Wenn bereits oben festgestellt wurde 2 6 0 , daß die richterliche Unparteilichkeit, die vom Grundgesetz nicht ausdrücklich genannt wird 2 6 1 , zumindest auch Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips ist, so kommt i m Rah259

Das entspricht zumindest der allgemeinen Ansicht, vgl. unten Kap. 7. Vgl. oben 3 c) u n d Stern, Staatsrecht I, S. 661. 261 Vgl. hierzu aus historischer Sicht Kollhosser, Z u r Stellung u n d zum Begriff der Verfahrensbeteiligten i m Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit — Zugleich ein Beitrag zum Allgemeinen Verfahrensrecht (1970), S. 75: „Das L e i t b i l d des unparteilichen u n d sogar den Schein der Parteilichkeit meidenden Richters, das jene Regeln (über Richterausschließung u n d -ablehnung) jeweils n u r f ü r Teilbereiche zu sichern suchten, wurde unmittelbar nirgends positiviert." 260

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men der verfassungsrechtlichen Fragestellung noch hinzu, daß jedenfalls die potentiellen Auswirkungen einer parteipolitischen Betätigung von Richtern sich keineswegs auf deren Unparteilichkeit beschränken, sondern ihre Unabhängigkeit i m umfassendsten Sinn erfassen können. Sie kann nicht nur die Unbeteiligtheit des Richters gegenüber den Prozeßparteien gefährden, auch die Unabhängigkeit vom Staat gerät vielmehr angesichts der Durchdringung des Staatsapparates mit Parteipersonen i n Gefahr, wenn der Richter Mitglied einer Partei ist. Daß die Parteimitgliedschaft wegen der außerordentlichen gesellschaftlichen Relevanz der Parteien auch nicht ohne Einfluß auf die Gesellschaftsunabhängigkeit des Richters bleiben kann, leuchtet ein. Damit sind zugleich die drei wesentlichen Formen richterlicher Unabhängigkeit angesprochen, was nicht verwundern darf; denn alle Erscheinungsformen bezwecken die Gewährleistung richterlicher Neutralität und Objektivität 2 6 2 . Gemeinsam können sie letztlich nur dem Rechtsstaatsprinzip oder einer umfassenden institutionellen Garantie zugeordnet werden. Da die richterliche Unabhängigkeit für den rechtsschutzsuchenden Bürger ebenso grundrechtsrelevant ist wie die politische Betätigungsfreiheit für den Richter und daher von einer Gegenüberstellung i n diesem Bereich kein weiterer Aufschluß für die Auslegung des § 39 DRiG zu erwarten ist, sollen hier zunächst die Strukturprinzipien des Grundgesetzes gegeneinander abgewogen werden. Die Ausgestaltung des Rechts der Richter auf politische Betätigung und ihre Verpflichtung zur Wahrung der Unabhängigkeit i n § 39 DRiG verkörpern eine Konstellation der hier zwischen Demokratie und Rechtsstaatsprinzip bestehenden Antinomie 2 6 3 . Während sich hinsichtlich der politischen Betätigung das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip auf der Ebene des Art. 20 Abs. 1 GG gegenüberstehen 264 und der Blankettcharakter der „verfassungsgestaltenden Grundentscheidung" dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum eröffnet, ist das Recht auf parteipolitische Betätigung zwar aufs engste mit dem Demokratieprinzip verbunden, aber nicht unmittelbar in Art. 20 Abs. 1 GG ange262

Bettermann, Cappenberger Gespräch, S. 43 (51). Dieser Begriff w i r d i m vorliegenden Zusammenhang häufig gebracht, obgleich das Prinzip der „ E i n h e i t der Verfassung" eine schwächere F o r m u lierung nahelegt. Vgl. Achterberg, Staate (1969), S. 159 = Theorie u n d D o g m a t i k des Öffentlichen Rechts, S. 250 ff.; so auch Donner, A Ö R 106 (1981), S. 1 (8 f.), der i n Rechtsstaat u n d Demokratie die zwei A n t l i t z e eines Januskopfs sieht; Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 112 f.; Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 11. 264 Z w a r ist das Rechtsstaatsprinzip dort nicht ausdrücklich bezeichnet, jedoch ist nach allgemeiner Auffassung neben A r t . 28 Abs. 1 GG auch A r t . 20 GG sedes materiae, vgl. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 20 V I I Rdnr. 30 ff. (35). 263

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siedelt. Denn Art. 20 Abs. 1 GG t r i f f t keine Entscheidung zugunsten irgendeiner Ausformung der Demokratie 265 . Sie ist nach dieser Norm sowohl als überwiegend plebiszitär als auch als überwiegend repräsentativ denkbar. Das verfassungsrechtliche Votum für den Parteienstaat und die Repräsentativ-Demokratie ergeht erst unterhalb der Ebene der Strukturbestimmungen des Art. 20 GG 2 6 6 . Wenn daraus auch nicht ohne weiteres ein absoluter Vorrang der Rechtsstaatlichkeit vor der Parteienstaatlichkeit abzuleiten ist, so zeigt sich doch, daß die Verwirklichung des Demokratieprinzips auch ohne die Parteien denkbar ist. M i t A r t . 21 GG hat der Verfassungsgeber eine von mehreren Möglichkeiten zur Konkretisierung des Demokratiegedankens ausgewählt, wobei einzuräumen ist, daß diese der Massendemokratie wohl auch allein entspricht. Die Parteien sind demnach zwar „notwendige Bestandteile des Verfassungsaufbaus" 267 ; jedoch kommt ihnen nur eine „dienende" Funktion zu 2 6 8 . Sie besitzen kein Monopol der politischen Willensbildung 2 6 9 ; denn auch i m Parteienstaat ist die Verwirklichung des Demokratiegedankens gleichzeitig noch m i t anderen Mitteln möglich. Demgegenüber ist der unabhängige Richter unabdingbare Voraussetzung des Rechtsstaates. Urteilen die Richter parteilich, entfällt mit dem Vertrauen i n ihre Unparteilichkeit die Befriedungsfunktion der Rechtsprechung. Der Richterspruch ist dann lediglich aufgrund der dahinterstehenden Zwangsmittel relevant 2 7 0 . So gesehen erscheint ein Verbot der parteipolitischen Tätigkeit von Richtern verfassungsrechtlich keineswegs undenkbar 2 7 1 . Wenn der Gesetzgeber i n § 39 DRiG dennoch der politischen Freiheit der Richter grundsätzlich den Vorzug vor ihrer Neutralität gegeben hat, gebührt 265 Achterberg, Theorie u n d Dogmatik, S. 252, m i t dem Hinweis auf Fraenkel, Die repräsentative u n d die plebiszitäre Komponente i m deutschen V e r fassungsstaat (1958), S. 30; vgl. auch Schmidt-Jortzig, Das Parlament 1979, Beilage 38, S. 3 (5). 266 Achterberg, Theorie u n d Dogmatik, S. 264; dabei bleibt bewußt außer acht, daß die Demokratie i n einer Massengesellschaft n u r ein Parteienstaat sein kann, vgl. Schmidt-Jortzig, Das Parlament 1979, Beilage 38, S. 5. — Z u r Frage des Rangunterschiedes v o n Normen innerhalb der Verfassung vgl. Achterberg, Funktionenlehre, S. 224. 207 BVerfG, U. v. 5. 4.1952, E 1, 208 (225). 268 Schmidt-Jortzig, Das Parlament 1979, Beilage 38, S. 11. 269 Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 21 Rdnr. 36 f. 270 Daher gewährleistet allein die Normierung des Prinzips i n der V e r fassung nichts, was auch ein Blick i n die Verfassungsurkunden verschiedener Ostblockstaaten zeigt; vgl. A r t . 112 der Verfassung der UdSSR von 1936: „ D i e Richter sind unabhängig u n d n u r dem Gesetz unterworfen." 271 Ähnliche Gedanken werden angesichts der „ F i l z o k r a t i e " i m ö f f e n t lichen Dienst f ü r die Beamten geäußert, vgl. v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien (1980), S. 54 m. zahlr. w. N.; Schiaich, V V D S t R L 37 (1978), S. 156 (157): „ . . . w e i l w i r uns das Verfassungsprinzip ,Parteienstaatlichkeit' m i t v i e l zu weitgehenden Konsequenzen haben aufschwätzen lassen."

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dem Rechtsstaatsprinzip um so mehr Beachtung bei der Bestimmung der Grenzen dieser Freiheit. Man mag daher m i t einer gewissen Berechtigung annehmen, daß es den „Strukturprinzipien der Verfassung" entsprechen würde; „wenn es den Richtern untersagt wäre, i n der Öffentlichkeit als Parteipolitiker hervorzutreten und entscheidende Stellen i n der Partei zu bekleiden" 2 7 2 . Derartige Überlegungen führen jedoch keineswegs zur Verfassungswidrigkeit einer parteipolitischen Betätigung der Richter, sondern können nur Hilfsmittel bei der Bestimmung ihrer Grenzen sein. Immerh i n läßt sich aus ihnen aber ableiten, daß es den Strukturbestimmungen des Grundgesetzes eher entspricht, daß der Richter i n seinen parteipolitischen Betätigungsmöglichkeiten zugunsten seiner Neutralität eingeschränkt wird, als daß der parteipolitischen Betätigungsfreiheit zum Nachteil der Unabhängigkeit Raum gegeben wird 2 7 3 . I m übrigen bedarf es einer Untermauerung dieser Aussage durch die Rechtswirklichkeit. Wenn nämlich davon auszugehen wäre, daß die politische und insbesondere die parteipolitische Betätigung von Richtern ohne Auswirkung auf deren Unabhängigkeit und das Vertrauen der Rechtsuchenden i n dieselbe bliebe — diese Hypothese lag den Überlegungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zugrunde 274 und w i r d auch heute von parteipolitisch engagierten Richtern vertreten 2 7 5 —, erübrigte sich neben jeglichem Rückgriff auf die Verfassung letztlich auch die politische Klausel des § 39 DRiG. Insoweit läßt sich hier bereits feststellen, daß die Formulierung des Gesetzgebers die i m Rechtsausschuß vertretene Auffassung, nach der offene politische Betätigung i n einer Demokratie nicht den Verdacht begründen solle, sie beeinträchtige die Unbefangenheit, widerlegt. § 39 DRiG geht nämlich eindeutig davon aus, daß die politische Betätigung das Vertrauen i n die Unabhängigkeit gefährden kann. Damit bringt das Gesetz selbst zum 272

Niethammer-Vonberg y Parteipolitische Betätigung, S. 152. Eine klare Lösung des Widerspruchs, die, wie etwa die I n k o m p a t i b i l i t ä t s bestimmungen, i n gleicher Weise den Grundentscheidungen f ü r den Rechtsstaat u n d f ü r die Demokratie Rechnung trägt, ist hier nicht zu erwarten. Dazu fehlt es sowohl an der sachlichen Notwendigkeit w i e auch an den finanziellen M i t t e l n . Vgl, dazu Achterberg, Theorie und Dogmatik, S. 265, u n d BVerfG, B. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (89). 274 BT-Drucks. III/2785, S. 15. 275 F A Z v. 2.2.1982: Der Präsident des Oberlandesgerichts Oldenburg r ä u m t zwar ein, daß seine SPD-Mitgliedschaft bei der Berufung i n sein jetziges A m t und das vorhergehende A m t als Landgerichtspräsident eine Rolle gespielt habe, f ü r die richterliche T ä t i g k e i t u n d die Justiz-Personalp o l i t i k bedeute dies aber nichts. — Vgl. jüngst auch die parteipolitischen A m b i t i o n e n der hessischen Landesregierung u n d des hessischen Sozialministers bei der Berufung des Präsidenten des Hessischen Landessozialgerichts, F A Z v. 30. 4.1982, sowie Leserbrief des Vorsitzenden des Hessischen Richterbundes, F A Z V. 21. 5. 1982. 273

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Ausdruck, daß eine Vermutung für die Möglichkeit der Beeinträchtigung der Unabhängigkeit durch politische Betätigung spricht 276 .

5. Politische Betätigung und funktionsgerechte Amtsausühung

Bei einer Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen der politischen Betätigung von Richtern i m Hinblick auf die ihnen „anvertraute" Aufgabe kann nicht der einzelne Richter i m Mittelpunkt der Betrachtungen stehen. Zwar ist nicht zu verkennen, daß die Pflicht zur politischen Zurückhaltung Grundrechte einschränken kann. Jedoch ist die politische Freiheit des einzelnen Staatsbürgers vom Verfassungsgeber nicht ausdrücklich normiert, so daß angesichts der vielfältigen Möglichkeiten politischer Betätigung eine allgemein gültige Lösung der Grundrechtsproblematik hier nicht erbracht werden kann. Selbst Untersuchungen, die sich ausschließlich den Fragen nach der politischen und parteipolitischen Betätigung von Richtern widmen, ist es nicht gelungen, die Grundrechtsproblematik für die Lösung wirklich fruchtbar zu machen 277 . Fest steht insoweit nur, daß die Richter aufgrund des ihnen verfassungsrechtlich eingeräumten Sonderstatus 278 Beschränkungen i n einem gewissen Umfang hinnehmen müssen 279 . I m übrigen steht für die hier zu erörternde Frage der politischen Betätigung i n Form eines kommunalen Mandats verfassungsrechtlich die Frage der Beschränkbarkeit des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i m Mittelpunkt 2 8 0 . Angesichts der herausragenden Stellung der richterlichen Aufgabe i n einem Staatsgefüge mit Funktionenordnung — die weitgehende Verschmelzung von Parlament und Regierung läßt die Bedeutung der Rechtsprechung nur anwachsen —, zu deren Erfüllung die Verfassung die Richter mit besonderen Rechten ausgestattet hat, kommt es vor allem darauf an, daß sie ihr A m t funktionsgerecht ausüben. Die Frage muß daher lauten: Begünstigt oder behindert die politische Betätigung von Richtern die funktionsgerechte Amtsausübung? Dabei soll das K r i t e r i u m der funktionsgerechten Amtsausübung sowohl die konkrete Normlage, die sich aus den Anforderungen des Grundgesetzes an die Rechtsprechung und ihre Organe und Organwalter ergibt als auch die faktischen politischen Gegebenheiten bezeichnen 281 . I n diesem Rahmen 276

Eingehend Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (274). 277 y g i Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 59 ff.; mann, Politische Betätigung, S. 60 ff.

Hüls-

278 Dazu Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 321 ff.; vgl. auch Ronellenfitsch, DÖV 1981, S. 933 ff. 279 I n diesem Ergebnis stimmen alle Untersuchungen überein. 280 Dazu unten Kap. 7 und 8.

Kap. 1: Richterliches Dienstrecht

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ist nicht nur der tatsächliche oder mutmaßliche Einfluß der politischen Betätigung auf die richterliche Neutralität zu würdigen, sondern von Gewicht sind alle Umstände, die einen Rückschluß auf das Vertrauen der Bevölkerung i n die Unabhängigkeit der Richter zulassen. Die Bindung des Richters an politische Kräfte wie die Parteien, die einen wesentlichen politischen Machtfaktor darstellen und i n der gesamten Staatsorganisation zu Hause sind, w i r f t zudem die Frage auf, ob die Parteien mit der Inbesitznahme der Rechtsprechung mittels ihrer Organwalter nicht das vom Grundgesetz gewollte Gleichgewicht der Kräfte unterlaufen können. U m hier zum „richtigen" Ergebnis kommen zu können, bedarf die Interpretation der Einbeziehung der Wirklichkeit i m Sinne einer Verfassungsinterpretation als Konkretisierung bei Hesse 282 und Friedrich Müller 283. Orientierungspunkte für die Überprüfung der Funktionsgerechtigkeit der Amtsausübung sind demnach die Prinzipien der richterlichen Unabhängigkeit und der Gewaltenteilung i m jeweils umfassendsten Sinne wie auch die politische Funktion der Rechtsprechung. Die Befürworter eines politischen Engagements der Richter behaupten, die Mitarbeit i n einer politischen Partei sei nützlich für die Entscheidungsfindung und begründen dies mit der politischen Funktion der Rechtsprechung. Weitergehend w i r d aus der faktisch politischen W i r kung der Rechtsprechung sogar gefolgert, diese Aufgabe könne nur von politischen Richtern gelöst werden. Die Gegner einer politischen Bindung des Richters und jene, die zumindest gewisse Schranken der politischen Betätigungsfreiheit anerkennen, sehen Gefahren für die Unabhängigkeit des Richters, für das Prinzip der „Gewaltenteilung" und damit für den Rechtsstaat und letztlich sogar für die Demokratie. Während die einen die Befürchtung hegen, die politische Bindung des Richters könne seine Rechtsprechung beeinflussen, behaupten die anderen, nur derjenige Richter, welcher seinen politischen Standort kenne, könne politische Erwägungen bei der Rechtsfindung ausschalten oder sie zielbewußt i m Sinne eines Auftrags zur Sozialgestaltung einsetzen. Die Frage nach dem Einfluß der politischen Betätigung auf die Rechtsprechung w i r d naturgemäß unterschiedlich beurteilt. Dabei ist man weitgehend auf Spekulationen angewiesen; denn das Forum internum als Ort der richterlichen Entscheidungsfindung entzieht sich der Überprüfung auch durch die empirische Soziologie 284 . Gebietet der mehr oder 281 Tsatsos, Die parlamentarische Betätigung von öffentlichen Bediensteten (1970), S. 165 ff. 282 Verfassungsrecht, Rdnr. 45 f., 60 ff. 283 N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t (1966); ders., Methodik, S. 133 ff. 284 Entsprechende Untersuchungen, w i e etwa von Kaupen, Die Hüter von Recht u n d Ordnung (1969), sind gerade deshalb auf weitgehende. Ablehnung

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weniger spekulative Charakter der Argumentation schon Vorsicht, so ist angesichts der Sensibilität der Richterschaft i n diesem Bereich besondere Zurückhaltung angebracht. Dennoch sind selbst Mutmaßungen über Interdependenzen zwischen politischer Bindung und richterlicher Entscheidungsfindung nicht wertlos; denn es genügt nicht, daß der Richter tatsächlich objektiv ist. Es muß vielmehr auch das Vertrauen zur Objektivität bei den Prozeßbeteiligten und der Allgemeinheit bestehen 285 . a) Die politische Natur der Rechtsprechung Das traditionelle Verständnis der Relation von Rechtsprechung und Politik ist gekennzeichnet durch einen unversöhnlichen Gegensatz. Rechtsprechung soll sich gerade durch Neutralität und Abstinenz gegenüber dem Bereich des Politischen auszeichnen 286 . Die Politik w i r d als gestaltend und dynamisch angesehen, während der Rechtsprechung nur eine statische und bewahrende Konservierungsfunktion zukommen soll 2 8 7 . Wenn heute ein anderes Verständnis vorherrscht, so mag das zum einen auf einer Ausweitung der richterlichen Aufgaben i m Bereich der Rechtsfortbildung und auf einem erweiterten Politikbegriff beruhen. Zum anderen und i m wesentlichen ist der neue Erkenntnisstand aber darauf zurückzuführen, daß man sich zur politischen und sozialgestaltenden Wirkung eines jeden Richterspruchs bekennt 288 . Rechtsprechung aktualisiert die Normen, ohne die eine Massengesellschaft nicht lebensfähig wäre. Durch die Konkretisierung des Gesetzesbefehls i n der Einzelfallentscheidung macht sie vom Staat gesetztes Recht zu i m Staat gelebtem Recht. Rechtsprechung ist auf die Verwirklichung der Wertmaßstäbe und Zielsetzungen gerichtet, die i n gestoßen, w e i l die Ergebnisse über die schichtenspezifische H e r k u n f t der Richter, deren Einfluß auf die Rechtsprechung n u r vermutet werden kann, zum Anlaß f ü r v i e l zu weitgehende Schlußfolgerungen genommen wurden. Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 207 m. zahlr. w. N. — Wenn Rasehorn, ZRP 1982, S. 33 ff., heute von einer Krise sprechen muß, so m e i n t er n u r die „neue" Rechtssoziologie als Berufssoziologie, die i n der Tat nicht zuletzt aufgrund ihrer klassenkämpferischen Tendenzen i n den Kinderschuhen stecken geblieben ist. 285 Karl Peters, Strafprozeß (1981), S. 138. 286 Vgl. dazu m. w. N. Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325 ff. 287 So grundlegend Peter Schneider, A Ö R 82 (1954), S. 1 (12); vgl. aber Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 207 m. w. N. 288 Z u dieser Einsicht beigetragen zu haben, ist ein Verdienst derjenigen, die darauf aufbauend die w e i t übersetzte Forderung nach dem politischen Richter erheben. Lange zuvor haben jedoch schon Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung (1912), S. 10 m. Fn. 2; Frh. v. d. Heydte, in: GS f. Walter Jellinek, S. 493 (496) u n d Marcic, i n : FS f. Hans Schmitz, Bd. 2, S. 102 (110: „ D e r Richter ist es, der die Gesellschaft modelliert."), auf die politische N a t u r der Rechtsprechung hingewiesen.

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den Verfahren politischer Willensbildung ermittelt wurden. Als Wertverwirklichung ist auch Rechtsprechung politisch. Rechtsprechung soll Konflikte innerhalb der Gesellschaft bewältigen und bereinigen. Damit trägt sie zur Erhaltung des inneren Friedens des Staates bei. Obwohl es keinen Zweifel darüber geben kann, daß die rechtsbestimmende Rolle i n der Gesellschafts- und Staatsordnung einer Demokratie i n erster Linie der Legislative zukommt, so ist auch der Richterspruch schließlich Sozialgestaltung 289 . Das Politische kann sich nahezu jedem Rechtsgebiet anhaften und damit auch jedem Richterspruch. Dem Verfassungsrecht und der verfassungsrechtlichen Entscheidung ist es spezifisch eigen 290 . Dabei wächst der Einfluß der Rechtsprechung auf die Gesellschaftsordnung mit dem Rang des Gerichts und gewinnt an Breitenwirkung 2 9 1 . Umgekehrt beeinflußt die Gesellschaftsordnung die Rechtsprechung über deren autonome Determinante 292 , wodurch neben der indirekten über das Parlament auch eine direkte „Rückkoppelung" erreicht wird. Innerhalb dieser Wechselbeziehungen zwischen Rechtsprechung und Gesellschaftsordnung kommt der Judikat u r eine rechtsetzende, sozialgestaltende Funktion zu, die eminent politisch ist 2 9 3 . b) Der „politische

Richter"

Das Schlagwort vom „politischen Richter" ist eng mit Namen wie Wassermann, Wiethölter, Rasehorn, Kaupen, Görlitz, Ostermeyer und Huhn verbunden. Damit sind allerdings nur wenige derjenigen Autoren benannt, die sich i n besonderer Weise um die Justizreform und einen Funktionswandel der Rechtsprechung bemüht haben und noch bemühen. I h r Ruf nach dem politischen Richter hat jedoch nur bei einer Minderheit der Juristen ein positives Echo gefunden. Indessen besteht weder unter jenen Richtern und Rechtssoziologen, welche für den „politischen Richter" i m Rahmen einer Demokratisierung der Justiz plädieren noch unter den ablehnenden Stimmen Einigkeit über den stilisierten Begriff und seinen Inhalt. Das beginnt bereits 289

Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 209. Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht u n d P o l i t i k (1980), S. 16 ff. 291 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 209 m. w. N. 292 Z u m Begriff Achterberg, Rechtstheorie 9 (1978), S. 385 ff. = Theorie u n d Dogmatik, S. 135 (156 ff.); ders., B K , A r t . 92 Rdnr. 211; ders., Verwaltungsrecht, § 15 Rdnr. 6; Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls u n d Hans Kelsens (1977), S. 82 ff. 293 So ausdrücklich auch Kubier, D R i Z 1969, S. 379 (383). Neben den bereits Genannten vgl. weiter: v. d. Gablenz, D R i Z 1974, S. 51 ff.; Luhmann, i n : D r i t t e Gewalt heute? (1969), S. 6 ff.; Stoltenberg, D R i Z 1971, S. 361 ff.; Wagner, Der Richter (1959), S. 18 290

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mit der uneinheitlichen und regelmäßig nicht offengelegten Verwendung des Begriffs „politisch" 2 9 4 . So ist die Bezeichnung „politischer Richter" zunächst i m Grunde nichts als eine Leerformel 295 . M i t i h r kann ein Richter gemeint sein, der sich außerhalb seiner beruflichen Tätigkeit politisch engagiert oder i n privaten Äußerungen radikale politische Standpunkte vertritt. Bezogen auf die richterliche Tätigkeit kann der Richter als politisch gelten 290 , der sich seiner sozialgestaltenden Funktion innerhalb des Gemeinwesens bewußt ist. Als „politischer Richter" läßt sich auch bezeichnen, wer sich bei einer voluntativ gesteuerten Norminterpretation nach Gesichtspunkten richtet, die politisch sein können. Dabei kann er sich an der erprobten Methodenlehre orientieren und das Politische seiner Entscheidungsfindung etwa i m Streben nach einem allen Anforderungen des Rechtsstaates gerecht werdenden Verfahren sehen. Möglich ist es aber auch, daß er sich von den hermeneutischen Regeln abwendet, um nicht zu einer nach seiner Ansicht „politisch falschen" Lösung zu gelangen. Hier kann er schließlich eine Entscheidung contra legem oder praeter legem treffen, wobei er darin den besonderen politischen Gehalt erblickt. Demnach ist der Begriff des „politischen Richters" vieldeutig, und es gibt keine in sich geschlossene Theorie zu seinem Inhalt. Jedoch läßt sich nicht übersehen, daß der Ruf nach dem politischen Richter eben auf der Erkenntnis der politischen Natur der Rechtsprechung fußt. Daraus folgt vor allem das Bemühen um einen politisch bewußten Richter. Nur wenn der Richter sich sowohl über die politische Funktion der Rechtsprechung wie auch über seinen eigenen politischen Standort i m klaren sei, lasse sich die Gefahr vermeiden, daß private und insbesondere schichtenspezifische Anschauungen den Entscheidungsprozeß beeinflussen 297 . Wenn auch der sozialen Herkunft des Richters von einigen Rechtssoziologen eine viel zu weitgehende Bedeutung für seine Entscheidungsfindung beigemessen wird 2 9 8 , so ist doch richtig, daß vielen Richtern das Bewußtsein ihrer politischen Funktion fehlt und sie nicht wissen, mit welchen — oft politischen — Vorurteilen sie behaftet sind. Vor diesem Hintergrund ist dem politisch interessierten und auf294

Z u m Begriff der P o l i t i k s. oben Kap. 1 I I I 3 b. Vgl. dazu Papier, Die Stellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit i m demokratischen Rechtsstaat, S. 7 f., der die F i g u r des „politischen Richters" k u r z u m als „Gemisch von Leerformeln, nebulosem Wortschwall, Gemeinplätzen u n d Gemeinheiten . . . " abtut. 296 Z u m nachfolgenden Katalog vgl. auch Dütz, ZZP 87 (1974), S. 361 (383). 297 Görlitz, H a n d l e x i k o n zur Rechtswissenschaft (1972), S. 237 f.; Litten, Politisierung, S. 41 f.; Matter, Der Richter u n d seine A u s w a h l (1978), S. 40; Stoltenberg, DRiZ 1971, S. 361 (362); ähnlich Menger, Moderner Staat, S. 28, unter Berufung auf Wassermann. 298 Dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr, 207 m. zahlr. w. N.; jüngst auch Niebier, DRiZ 1981, S. 281 (286). 295

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geklärten Richter der Vorzug vor dem unpolitischen Richter zu geben. Nur er kann der Gefahr einer einseitigen Orientierung entgehen 299 . Das Wort Bettermanns, „Unparteilichkeit setzt Uninteressiertheit voraus" 3 0 0 , bedarf insoweit der Korrektur. Wenn mit dem „politischen Richter" aber lediglich diese Bewußtseinsschärfung für die aus den verschiedensten Abhängigkeiten drohenden Gefahren gefordert werden soll, so ist die Bezeichnung zumindest mißverständlich. Angesichts der Aufnahme eines voluntativen Elements der Erkenntnis i n die Methodenlehre 301 genügte hier ein Hinweis auf die Unabhängigkeit des Richters unter Berücksichtigung des Vorverständnisses 302 , der Folgenreflexion 303 und des Nachverständnisses 304 . Der Richter als reiner Subsumtionsautomat ist von den Verfechtern des „politischen Richters" lediglich als Feindbild aufgebaut worden 3 0 5 . Daher muß es mit ihrem Postulat noch eine andere Bewandtnis haben. aa) Der politisch aktive Richter Die Frage, an welchen Maßstäben der „politische Richter" seine Tätigkeit ausrichten soll, bleibt weitgehend unbeantwortet. Gemeinsam ist den vielschichtigen Aussagen jedoch eine Aufweichung des Prinzips der richterlichen Gesetzesgebundenheit. Innerhalb der Formel von der Bindung an Gesetz und Recht gem. Art. 20 Abs. 3 und 97 Abs. 1 GG w i r d die Befugnis zur Entscheidung mit dem „Recht" gegen das „Gesetz" herausgehoben. Damit soll der Richter „Beiträge zur Veränderung des status quo" 3 * 6 leisten. Die Bindung des Richters an das Gesetz sei eine „antiquierte Formel" 3 0 7 , das Gerichtswesen müsse sich auf den Minderheitenschutz konzentrieren 308 . Der Richter dürfe sich nicht darauf berufen, daß es Sache des Gesetzgebers sei, Verbesserungen durch neue Gesetze zu erreichen, vielmehr hätten umgekehrt die Richter die Aufgabe, „den Gesetzgeber in das Schlepptau einer fortschrittlichen Recht299

v. d. Gablenz, D R i Z 1974, S. 53. 300 EvStL, Sp. 2022; ähnl. Schiaich, Neutralität, S. 60. 301

Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 129. Grundlegend Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung (1970). 303 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 210 m. w. N.; ablehnend Roellecke, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit, Gesetzgebung u n d politische Führung. E i n Cappenberger Gespräch (1980), S. 28 f. 304 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 211 m. w. N. 305 Papier, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 7 f. 306 Wassermann, Der politische Richter, S. 56; vgl. auch Wiethölter, Handlexikon, S. 208 ff. 307 Rasehorn, D R i Z 1973, S. 39 (42). 308 Vgl. n u r Bender, ZRP 1974, S. 234 ff. u n d Wassermann, Der politische Richter, S. 40 f. 302

6 Bernhard

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sprechung zu nehmen" 3 0 9 . Die Politisierung der Justiz soll auch Opposition gegen den herrschenden Apparat einschließen 310 . Die Justiz soll zur außerparlamentarischen Opposition gegen den Gesetzgeber werden 311 . Die Entwicklung der Forderungen nach dem politischen Richter von der Aufhebung der richterlichen Gesetzesbindung über die Rolle des Richters als Konkurrent der Legislative bis hin zur richterlichen Opposition gegen die gewählte Volksvertretung zeigt trotz der Berufung auf das Grundgesetz 312 , daß die Ansichten vom politischen Richter der rechtswissenschaftlichen Fundierung entbehren. Die rein politischen Forderungen stehen außerhalb des juristischen Meinungsstreits. Dennoch ist i h r Einfluß gefährlich, und ihre Bewegung hat Spuren i n der Justiz hinterlassen 313 . Während man sich gegen den unpolitischen Richter wendet, der hinter dem Schild der „verwesten Neutralitätsideologie" 314 nicht bemerke, i n welchen Abhängigkeiten er befangen sei, schießt man mit dem Postulat des politischen Richters ohne Gesetzesbindung weit über das Ziel hinaus. Denn an die Stelle des Gesetzes t r i t t nunmehr die ideologiegebundene Parteilichkeit zugunsten des Schwächeren oder desjenigen, den der politische Richter dafür hält. Innerhalb einer gesetzesgebundenen Richterschaft ist kein Platz für den politischen Richter dieser Provenienz. Über der politischen Natur der Rechtsprechung verkennen die Forderer, daß der Richter nur mittelbar an der eigentlichen Politik beteiligt ist. I h m ist als Werkzeug des Gesetzgebers für den Einzelfall der Entscheidungsspielraum eingeengt. Soweit dem Richter hier i m Rahmen einer autonomen Determinante Ermessen verbleibt, so ist es i m Verhältnis zur Legislative und Exekutive als marginal und untergeordnet anzusehen 315 . Selbst dort, wo der Gesetzgeber versagt und der Richter das Recht fortbilden muß, sind i h m durch die Gesetzessystematik und das darin verkörperte Wertsystem enge Schranken für eine eigene Wertentscheidung gezogen. W i r d schon i n diesem Bereich ein demokratisches Legitimationsdefizit des Richters beklagt 3 1 6 , um wieviel weniger wäre der politische Richter zur Entscheidung contra legem und zur Usurpation gesetzgeberischer Befugnisse legitimiert!? Die ideologische Parteilichkeit kann jedenfalls die Legitimation durch das Volk ebensowenig ersetzen wie die Mitgliedschaft i n einer Partei. 309

Ostermeyer, in: Sonnemann, Wie frei ist unsere Justiz? (1969), S. 32. Ders., Vorgänge 1973, S. 61 (65). 311 Huhn, in: Hasehorn / Ostermeyer / H u h n / Hasse, S. 188 (190). 312 Ostermeyer, i n : Sonnemann, S. 32. 313 Rasehorn, ZRP 1982, S. 35. 314 Simon, Unabhängigkeit, S. 113. 315 Birke, Richterliche Rechtsanwendung u n d gesellschaftliche Auffassungen (1968), S. 19; vgl. auch Kelsen, V V D S t R L 5 (1929), S. 30 (68 f.). 316 Vgl. Jörn Ipsen, Richterrecht, S. 196 ff.; Wank, Rechtsfortbildung, S. 207 ff. 310

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Geht das Postulat des politischen Richters auch von der richtigen Erkenntnis der politischen Natur der Rechtsprechung aus, so spitzen sich die anschließenden Forderungen doch derart zu, daß die Funktion der Rechtsprechung i n der Staats- und Gesellschaftsordnung „verbogen" wird. Die politische Natur der Rechtsprechung bedarf keines politischen Richters zur funktionsgerechten Amtsausübung. Dieser stellt vielmehr gerade eine Gefahr für die Rechtsprechung dar 3 1 7 . bb) Der politisch passive Richter Dennoch ist unbestritten, daß die politische Natur der Rechtsprechung, die i n zahlreichen Verfahren mit politischem Einschlag, insbesondere vor den Verfassungsgerichten zum Ausdruck kommt, vom Richter auch detaillierte Kenntnisse der politischen Zusammenhänge verlangen kann. Dabei vermag ein politisches Engagement durchaus hilfreich zu sein. Bei partei- oder verbandspolitischer Arbeit gewinnt der Richter Einblick i n verschiedenste Konstellationen, muß selbst eine neue Rolle übernehmen und bleibt so eng verbunden m i t der gesellschaftlichen Entwicklung. Das Verständnis für politische, soziologische und ökonomische Zusammenhänge kann neue Perspektiven für die Entscheidungsfindung eröffnen und die Erkenntnisgrundlage erweitern 3 1 8 . Das darf jedoch nicht bedeuten, daß die politische Natur der Rechtsprechung unabdingbar einen politisch aktiven Richter erfordere. Die für die funktionsgerechte Amtsausübung erforderlichen Kenntnisse können auch anderweitig erlangt werden. Es ist vielmehr gezielt zu fragen, ob nicht die politische Funktion der Rechtsprechung, unbeschadet der Forderung nach einem politisch bewußten Richter, ihre Organwalter gerade i n eine parteipolitisch passive Rolle zwingt. 317 Ablehnend wie hier u.a.: Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 207 ff.; Benda/ Klein, DRiZ 1975, S. 166 ff.; Birke, Rechtsanwendung, S. 19; E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 91; Donner, A Ö R 106 (1981), S. 1 (10 f.); Dürig, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 3 Abs. 1 Rdnr. 383 ff.; Dütz, ZZP 87 (1974), S. 361 (383); Henke, D R i Z 1974, S. 173 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 550; Frh. v. d. Heydte, in: GS f. Walter Jellinek, S. 496; Kissel, Über die Z u k u n f t der Justiz (1974), S. 67; H. H. Klein, D R i Z 1972, S. 333 (336 f.); Kriele, in: FS f. W o l f f (1973), S. 89 (103): Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 226, Luhmann, in: D r i t t e Gewalt heute?, S. 6 ff.; ders., L e g i t i m a t i o n durch Verfahren (1969), S. 135; Marcic, Richterstaat, S. 265 f.; Matter, Richterauswahl, S. 43; MayerMaly, DRiZ 1971, S. 325 ff.; Menger, Moderner Staat, S. 27; Niebier, DRiZ 1981, S. 286; Papier, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 7 f.; Pulch, D R i Z 1976, S. 33 ff.; Richter, JZ 1974, S. 345 ff.; Schiaich, Neutralität, S. 59 f.; Carlo Schmid, in: FS f. A d o l f A r n d t (1969), S. 405 (407); Wagner, Richter, S. 18; vgl. auch jüngst Wipfeider, D R i Z 1982, S. 143 ff., sowie Werner Weber, Spannungen u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem (1970), S. 157: „Die eigentliche Bedrohung der menschlichen Freiheit durch die Macht der Richter liegt dort, wo m a n sich der Formen des Gerichtswesens u n d richterlichen Entscheidung bedient, u m i n Wahrheit politische Macht auszuüben, Klassenkampf auszufechten, dem Bürgerkrieg Chancen abzugewinnen u n d Gruppenherrschaft auf zuzwingen." 318 Vgl. etwa Matter, Richterauswahl, S. 42.

6*

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Sieht man den primären Funktionsgehalt der Rechtsprechung i n der letztverbindlichen Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten i n einem besonders ausgestalteten, institutionell abgesicherten Verfahren i n alleiniger Bindung an Gesetz und Recht 519 , so ist der Funktionsgehalt der Rechtsprechung i m Rahmen der politischen Gesamtordnung und i m Verhältnis zu den beiden anderen staatlichen Grundfunktionen durch eine Distanz zur Politik und zur politisch-aktiven Gestaltung gekennzeichnet. Die Rechtsprechung hat es bei der Streitentscheidung i n Bindung an Gesetz und Recht mit der Anwendung des politisch bereits Entschiedenen zu tun. Das unterscheidet sie von Legislative und Exekutive. „Es ist nicht ihre Aufgabe, eigene politische Gestaltungsabsichten zu entwickeln, sondern diejenigen politischen Gestaltungsabsichten, die durch die Entscheidung des Gesetzgebers zu Rechtsnormen verfestigt und dadurch allgemeinverbindlich geworden sind, bei der Entscheidung rechtlicher Streitigkeiten anzuwenden und damit konkret zu verwirklichen 3 2 0 ." Das gilt auch dort, wo eine Entscheidung nicht einfach i m Wege der Subsumtion dem Gesetz entnommen werden kann. Die notwendige Ausfüllung und Ergänzung des gesetzten Rechts ist nicht i m Wege ungebundener rechtspolitischer Entscheidung, sondern unter Rückgriff auf die i n diesem Recht bereits enthaltenen Maßstäbe vorzunehmen 321 . Demnach ist die Rechtsprechung als neutrale Funktion zu begreifen, die i n die politischen Auseinandersetzungen der Parlamentsfraktionen, Parteien und gesellschaftlichen Gruppierungen nicht einbezogen werden darf. Folgerichtig besteht für die Rechtsprechung ein Initiativ-Verbot, welches die Passivität gegenüber politisch-aktiver Gestaltung i m Interesse der Unparteilichkeit kennzeichnet 322 . I n dieser unpolitischen Inhaltsbestimmung der Rechtsprechung liegt nur scheinbar ein Widerspruch zu ihrer politischen Natur. Die spezifisch politische Funktion der Rechtsprechung nämlich liegt gerade darin, daß sie das i m Rahmen des demokratischen politischen Prozesses vom Parlament und der Exekutive Entschiedene als geltendes Recht anwendet, worüber bereits seit langem politischer Konsens herrscht 323 . Sie liegt nicht darin, neben diesen Funktionen selbst als politischer Entscheidungsträger aufzutreten. Der Ausschluß der Rechtsprechung von politischer Entscheidungsmacht und Gestaltungsfreiheit gewährleistet und 319 Z u m materiellen Gehalt der Rechtsprechung s. ausführlich Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 92 ff. 320 E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 88. — Schlüter, Das Obiter dictum (1973), S. 22: Durch aktive Sozialgestaltung w i r d er „ z u m Richter untauglich". 321 Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst (1958), S. 12 ff. 322 Bettermann, i n : GS f. Walter Jellinek, S. 361 (371 f.). 323 Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325 ff.; ähnlich Geiger, in: FS f. Hans Schäfer (1975), S. 79 (80).

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sichert erst die Funktion der eigentlichen Entscheidungsträger 324 . Die politische Entscheidung des Richters liegt daher i n der Bejahung einer Konzentration des Politischen bei der Legislative oder, wie Luhmann sagt: „Die politische Funktion der Rechtsprechung beruht mithin, so können w i r paradox formulieren, auf ihrer politischen Neutralisierung — das Wort politisch zunächst i m weiten, dann i m engen parteipolitischen Sinne gemeint" 3 2 5 . M i t der Differenzierung des politischen Systems löst sich das Paradoxon auf, und die politische Funktion der Rechtsprechung kann als Erhaltung des differenzierten politischen Gesamtsystems bestimmt werden. I n ähnlichem Sinn w i r d neuerdings auch die Forderung Montesquieus verstanden, die richterliche Gewalt müsse „en quelque façon nulle" sein 326 . Der politische Richter kann demnach kein Richter sein, der i n Ausübung seiner Funktion (partei-)politisch engagiert ist und seine eigenen politischen Überzeugungen den vorgegebenen Regeln überordnet, sondern muß ein Richter sein, der sich der politischen Funktion der Rechtsprechung i m Gefüge der politischen Gesamtordnung und seiner über die bloße juristisch-technische Subsumtion hinausgehenden Aufgabe bewußt ist. Er ist ein „Rechtsfindungs-, nicht ein Rechtsgestaltungsoder Rechtserfindungsorgan" 327 . Die so verstandene politische Funktion der Rechtsprechung zwingt den Richter in eine parteipolitisch passive Rolle. c) Die Gefährdung der Unabhängigkeit Konnte bisher festgestellt werden, daß die politische Funktion der Rechtsprechung eindeutig gegen eine partikularpolitisch-aktive Rolle des Richters spricht, weil er sein A m t dann nicht mehr funktionsgerecht ausüben könnte, so ist nunmehr zu untersuchen, ob politische und insbesondere parteipolitische Aktivitäten des Richters neben seiner Amtsausübung die funktionsgerechte Erfüllung der richterlichen Aufgabe beeinträchtigen können. Der Nachweis einer Parteilichkeit braucht dabei nicht erbracht zu werden. Er kann dies auch gar nicht. Ein Zusammenhang zwischen der Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit und politischen Aktivitäten läßt sich nicht beweisen, da die Ent324 E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 90; Geiger, in: FS f. Hans Schäfer, S. 79 (80). 325 I n : D r i t t e Gewalt heute?, S. 12; ähnlich Simon, Unabhängigkeit, S. 105; vgl. auch Carl Schmitt, Verfassungslehre (1957), S. 274, u n d jüngst den Präsidenten des O L G Bamberg, Faber, l a u t F A Z v. 27. 7.1982: „ . . . u n d er fände es richtig u n d geboten, daß Richter keiner Partei angehörten, ,gerade w e i l w i r ein so „politisches" A m t haben 4 ." 326 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 212 m. zahlr. w. N.; Werner Weber, V e r fassungssystem, S. 157. 327 Birke, Rechtsanwendung, S. 21.

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scheidungsfindung nicht offengelegt w i r d und derartige Einflüsse i n den Urteilsgründen nicht erscheinen, man überdies sogar annehmen muß, daß sie verdeckt werden 3 2 8 . I n Kenntnis dieses „Beweisnotstandes" und unter Berücksichtigung der Bedeutung der richterlichen Neutralität hat auch der Gesetzgeber den Schutz der Unabhängigkeit i n § 39 DRiG vorverlagert und läßt eine Gefährdung des Vertrauens i n die Unabhängigkeit des Richters genügen. A l l e i n die Möglichkeit einer solchen Gefährdung soll allerdings nicht ausreichen 329 . Die Funktion Rechtsprechung i m Rechtsstaat ist denknotwendig auf die Streitentscheidung durch einen unbeteiligten Dritten angewiesen 330 . Die Unabhängigkeit i n allen ihren Varianten ist daher wesentliches Merkmal der Richter 331 . Wenn auch über die verfassungsrechtliche Herkunft der Unparteilichkeit gestritten w i r d und die einzelnen Erscheinungsformen der Unabhängigkeit nicht gemeinsam normativ erfaßt sind, so kann doch kein Zweifel an der Bedeutung der richterlichen Neutralität für die Rechtsprechung bestehen. So bezeichnet Loewenstein die Unabhängigkeit der Richter i n der Ausübung der ihnen zugewiesenen Funktionen und ihre Freiheit von jeglicher Einwirkung seitens anderer Machtträger als „Schlußstein i m Gebäude des konstitutionelldemokratischen Rechtsstaats" 332 . Den Besonderheiten der verschiedenen Spielarten der Unabhängigkeit wie auch ihrer Relevanz für den Rechtsstaat würde es wohl am ehesten entsprechen, m i t Schmidt-Jortzig von einer institutionellen Garantie der Unabhängigkeit auszugehen 333 , i n der dann alle ihre Formen zusammenzufassen sind 334 . aa) Politischer Standort, passive und aktive Parteimitgliedschaft Für den Einfluß politischer Aktivitäten auf die Unabhängigkeit streitet zunächst nur eine Vermutung. A m t und Politik werden von derselben Person betrieben; von i h r kann man nicht erwarten, daß sie jederzeit i n der Lage ist, beides zu trennen. Davon sind nicht nur die Befürworter einer parteipolitischen Abstinenz vor Erlaß des Richtergesetzes ausgegangen 335 , sondern auch der Gesetzgeber hat diesen Ge328 Vgl. dazu Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 94, u n d Matter, Richterauswahl, S. 40. 329 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 4. 330 Vgl. n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 81 ff. 331 Ebd., Rdnr. 269—276. 332 Verfassungslehre (1959), S. 232. 333 Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 25,32. 334 Dazu näher unten Kap. 6 I V 2 f. 335 Vgl. oben Kap. 1 I I I 1 u n d besonders Ule, i n : Justiz u n d Verfassung, S. 29 (45): „ I n allen diesen Handlungen liegt ein öffentliches Bekenntnis des einzelnen zu den politischen Auffassungen u n d Zielen der Partei. Durch sie

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danken aufgegriffen, wenn er den Richter i n § 39 DRiG mit Rücksicht auf seine Unabhängigkeit zur politischen Zurückhaltung mahnt. I m Gegensatz zur Ansicht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages 336 ist davon auszugehen, daß auch i n einer Demokratie die offene politische und parteipolitische Betätigung den Verdacht begründen kann, „daß die Fähigkeit zu sauberer und gerechter Amtsführung beeinträchtigt" ist. M i t der Aufnahme des § 39 DRiG ins Deutsche Richtergesetz straft der Gesetzgeber das Wunschbild des Rechtsausschusses vom politisch engagierten und dennoch neutralen Richter Lügen. § 39 DRiG beruht auf der Annahme, daß politische Tätigkeit die neutrale Amtsführung des Richters gefährden kann 3 3 7 . Für derartige Interdependenzen spricht auch die Abhängigkeit zwischen der sozialen Herkunft des Richters sowie anderer Persönlichkeitsfaktoren und seiner Entscheidungsfindung. Sie w i r d zwar von einigen Autoren einseitig i m Sinne eines konservativen Richtertums ausgelegt 338 , welches die bestehenden Herrschaftsformen stützen soll. Prinzipiell ist diese Abhängigkeit jedoch weder zu leugnen, noch darf sie i n ihrer Wirkung unterschätzt werden 3 3 9 . Die subjektive richterliche Prädisposition kann auf ein ganzes Bündel von (der pluralistischen Gesellschaft immanenten) Bindungen zurückgeführt werden. Als Persönlichkeitsfaktoren, welche die Unabhängigkeit des Richters beeinflussen können, kommen neben der sozialen Herkunft und der damit verbundenen Erziehung etwa weltanschauliche, ethische und religiöse Ausrichtungen i n Betracht 340 . Sie können sich i n den Subsystemen der Politik als sozialpolitischer, kulturpolitischer oder rechtspolitischer Indikator widerspiegeln. I n diese Reihe läßt sich auch die stellt er sich i n einen politischen Gegensatz zu allen Staatsbürgern, die nicht derselben Partei oder anderen Parteien anhängen. E r begibt sich damit in die Arena des parteipolitischen Kampfes u m die Macht i m Staat, die, wie jeder Machtkampf, weniger das Verbindende als das Trennende i n den V o r dergrund stellt. Daß diese Verflochtenheit i n die parteipolitischen Auseinandersetzungen u n d Machtkämpfe den Anschein der Unabhängigkeit u n d U n parteilichkeit eines Richters ernstlich gefährden kann, sollte eigentlich nicht zweifelhaft sein. Aber auch die innere Unabhängigkeit u n d Unparteilichkeit des Richters muß unter einer parteipolitischen Betätigung leiden." 336 BT-Drucks. III/2785, S. 15. 337 So auch Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 265 (273). 338 Vgl. das bei Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 207 aufgeführte Schrifttum; das Gegenteil scheinen neuere Befragungen zu erweisen: Heldrich / Schmidt chen, Gerechtigkeit als Beruf (1982), S. 190 ff. 339 Vgl. n u r Zweigert, i n : FS f. v. H i p p e l (1967), S. 711 ff.; Menger, Moderner Staat, S. 27 f. 340 Menger, Moderner Staat, S. 27 f.; Zweigert, in: FS f. v. Hippel, S. 711 ff.; vgl. auch v. Unruh, Rieh ter amt u n d politisches Mandat, S. 29, der i m V e r gleich der verschiedenen Abhängigkeiten zu dem Ergebnis kommt, das „ E r fordernis einer parlamentarischen I n k o m p a t i b i l i t ä t " lasse sich nicht aus den Strukturen der Verfassung folgern.

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parteipolitische Abhängigkeit als einer von vielen Veränderungsfaktoren für die richterliche Unabhängigkeit einfügen. Man mag sogar formulieren können, daß nicht so sehr die Mitgliedschaft i n einer Partei von Einfluß auf die richterliche Entscheidung ist, als vielmehr die Faktoren, welche auch die Anhängerschaft zu einer konkreten Partei bestimmen 341 . Insoweit entsteht durch den Parteibeitritt i m Grunde keine neue Bindung 3 4 2 . Diese Sicht verkennt jedoch, daß die Parteien alle politischen Subsysteme beherrschen oder zumindest beeinflussen, der einzelne aber regelmäßig punktuell interessiert ist und daher nur i n einigen Bereichen einen fest umrissenen Standpunkt einnimmt 3 4 3 . Zudem ist es ein weiter Schritt von einer politischen Überzeugung bis zu einem offenen politischen Bekenntnis zu einer Partei und ihrem Programm, als welches sich der Parteibeitritt darstellt. Die Schwelle, die zwischen einem allgemeinen politischen Standort und einer Parteimitgliedschaft liegt und i m Verhältnis der Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik Deutschland zu den Mitgliederzahlen der Parteien deutlich zum Ausdruck kommt 3 4 4 , kann nur mit einer erheblichen Intensivierung des politischen Engagements überwunden werden, womit freilich ein erhöhter Bindungsgrad einhergeht. M i t dem Parteibeitritt macht der Richter die Sache der Partei zu seiner eigenen. Das eigene Betroffensein schließt aber die Fähigkeit zum Richterlichen aus 345 . I m Vergleich zwischen Abhängigkeiten des Richters durch allgemeine Persönlichkeitsfaktoren und parteipolitische Bindungen ist ferner zu beachten, daß die Persönlichkeitsfaktoren ein unumgängliches Humanum darstellen, während der Parteibeitritt willkürlich erfolgt 3 4 6 . Diese Qualität der Parteimitgliedschaft schlägt sich i m Verhältnis zum rechtsuchenden Bürger auch quantitativ nieder. Der Richter ist nunmehr der gesamten Breite eines Parteiprogramms verpflichtet, so daß die Wahrscheinlichkeit für widerstreitende oder übereinstimmende Berührungspunkte mit einer politi341

Zweigert, i n : FS f. v. Hippel, S. 716 f. Matter, Richterauswahl, S. 41. 343 Vgl. Brack, D R i Z 1966, S. 254 (255). 344 Dazu Werner Weber, Verfassungssystem, S. 49. — Während die Gesamtbevölkerungszahl i m Statistischen Jahrbuch 1981 für die Bundesrepublik Deutschland, S. 29, m i t 61 566 000 angegeben w i r d , belaufen sich die M i t gliederzahlen der i m Bundestag vertretenen Parteien nach dem Taschenbuch des öffentlichen Lebens 1981/82 (Hrsg. Oeckl), S. 689, auf insgesamt 1 937 504, wovon auf die SPD 986 872, auf die CDU 693 456, auf die CSU 172 419 und die FDP 84 757 entfallen. Z u m Vergleich sei darauf hingewiesen, daß diese Z a h l nach Schätzungen auch von den Mitgliedern der Bürgerinitiativen erreicht w i r d ; Schmidt-Jortzig, Das Parlament 1979, Beilage 38, S. 3 ff. 345 Arndt, Das B i l d des Richters (1957), S. 17. 346 Zweigert, i n : FS f. v. Hippel, S. 715; s. auch Brüggemann, Die rechtsprechende Gewalt (1962), S. 97. 342

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sehen Ansicht der Prozeßparteien und dem Prozeßstoff wächst. Zudem stehen einem einzelnen parteipolitisch gebundenen Richter eine Vielzahl von Rechtsuchenden gegenüber, die alle einen unabhängigen und neutralen Richter erwarten. Grundsätzlich gilt diese Argumentation sowohl für die passive bzw. stille wie für die aktive Parteimitgliedschaft. Jedoch verstärkt sich die Bindung des aktiven Parteimitglieds an seine Partei durch die Übernahme von Ämtern. Sie nimmt noch einmal zu, wenn die aktive Rolle mit öffentlichen A u f t r i t t e n für die Partei und der damit einhergehenden öffentlichen Identifizierung mit dem Parteiprogramm verbunden ist. Während die passive Parteimitgliedschaft oft nicht bekannt w i r d und daher ohne Einfluß auf das Vertrauen in die Unabhängigkeit des Richters bleiben kann — was allerdings nicht notwendig impliziert, daß auch die Unabhängigkeit unberührt bleibt —, ist m i t der Übernahme publikumswirksamer Ämter regelmäßig ein Vertrauensverlust zu befürchten 3 4 7 . Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Vertrauensschwund wirklich begründet ist; denn es w i r d allgemein angenommen, daß schon die Parteizugehörigkeit eines Richters Anlaß gibt, über seine parteipolitischen Loyalitätszwänge zu spekulieren 348 . Entsprechende Auffassungen sind i n der öffentlichen Diskussion etwa auch mit der Kennzeichnung der beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts als „rot" und „schwarz" zum Ausdruck gekommen 349 . Sie haben immer wieder neue Nahrung erhalten. So ist etwa die Spaltung der Richterbank beim Urteil zu § 218 StGB entsprechend der parteipolitischen Zuordnung der Richter Anlaß zur K r i t i k an der Besetzung des Gerichts nach Proporzgesichtspunkten gewesen 350 . Indessen findet sich die Behauptung, Richter ließen sich tatsächlich von ihrer parteipolitischen Zugehörigkeit bei der Entscheidungsfindung leiten, äußerst selten 351 . Viel häufiger w i r d vor den Gefahren einer 347

Vgl. dazu Matter, Richterauswahl, S. 42 f. s. n u r Simon, Unabhängigkeit, S. 85. 349 Vgl. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie (1974), S. 181. — Widersprüchlich äußerte sich Bundesjustizminister Schmude nach dem Bericht der Südd. Ztg. v. 22. 7.1982 über den Einfluß der parteipolitischen Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts auf dessen Rechtsprechung: „Diese Vermutung sei Unsinn. Das Parteibuch spiele zwar bei der A u s w a h l der Kandidaten auch eine Rolle, das könne er gar nicht leugnen. Allerdings trete nach seinem Eindruck u n d seiner Erfahrung die Parteizugehörigkeit i m Laufe der Amtszeit eines Verfassungsrichters immer mehr i n den H i n t e r grund. Das A m t ,wäscht die Parteifarbe allmählich aus'." — Demnach steht die Parteizugehörigkeit zu Beginn der Amtszeit i m Vordergrund, u m dann allmählich zu verblassen. 350 Pulch, DRiZ 1976, S. 36; Riedel, D R i Z 1975, S. 151. 351 s. aber Deumeland, Soziale Sicherheit 1976, S. 306 (307); ders., ARSP 1974, S. 458 (459); Eyermann / Fröhler, V w G O (1981), § 54 Rdnr. 11. 348

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politischen Bindung gewarnt, wobei zugleich der politische Einfluß auf die richterliche Entscheidungsfindung unterstellt wird 3 5 2 . Für den kommunalen Bereich kommt dies sehr deutlich bei Frh. v. Münchhausen zum Ausdruck. Er geht davon aus, daß ein Richter sich als Mitglied eines Gemeinderates „gelegentlich parteipolitisch exponieren muß" 3 5 3 und erkennt an, daß es beim politisch tätigen Richter ein „anfängliches Mißtrauen" geben kann 3 5 4 . Nach alledem können keine Zweifel bestehen, daß sowohl die aktive und passive Parteimitgliedschaft wie auch ein allgemeiner subjektivpolitischer Standort des Richters geeignet sind, dessen Unabhängigkeit zu beeinträchtigen. Während man jedoch einen politischen Standort des Richters hinnehmen muß und insoweit jeder einzelne bemüht sein sollte, dessen Einfluß auf die Rechtsprechung auszuschalten, kann auf die Parteimitgliedschaft verzichtet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die aktive Parteimitgliedschaft sowohl die Unabhängigkeit beeinträchtigen kann als auch das Vertrauen i n die Unabhängigkeit tatsächlich gefährdet, während die stille Mitgliedschaft regelmäßig keine Wirkung auf das Vertrauen zeitigen wird. bb) Ämterpatronage I m Zusammenhang mit der politischen und parteipolitischen Betätigung von Richtern und ihrer Wirkung auf die richterliche Unabhängigkeit ist der Ämterpatronage bisher zu wenig Raum gegeben worden. Während das Thema i m Beamtenrecht ein „Dauerbrenner" ist 3 5 5 , hat man sich mit dem Einfluß der politischen Parteien auf die Einstellung und Beförderung von Richtern nur aus Anlaß der allgemeinen Diskussion um die unterschiedlichen Richter-Berufungssysteme auseinandergesetzt 356 . Obwohl Wassermann schon 1970 feststellt, die Zahl der Rich352 Vgl. Arndt, D R i Z 1971, S. 83; Bachof, i n : FS f. Huber (1961); S. 26 (45); Benda/Klein, D R i Z 1975, S. 168: „Es soll nicht bestritten werden, daß es Fälle gegeben hat u n d geben w i r d , i n denen auch der parteipolitische Standort den Richter bei seiner Meinungsbildung beeinflußt."; Ipsen, Richterrecht, S. 214; Kissel, Über die Z u k u n f t der Justiz, S. 67; Tsatsos, D R i Z 1964, S. 251 (255), unter Berufung auf Eberhard Schmidt. 353 Frh. v. Münchhausen, D R i Z 1969, S. 3 (4). 354 Ebd., S. 5. — Offensichtlich verkennt Frh. v. Münchhausen dabei, daß zumindest dem W o r t l a u t nach der Tatbestand des § 39 D R i G bereits erfüllt ist. 355 v g l n u r Eschenburg, Ämterpatronage (1961); Jenke, Sachfremde E i n flüsse auf Statusentscheidungen von Beamten (1974); Leisner, DemokratieSelbstzerstörung einer Staatsform? (1979), S. 133 ff.; Wagener, V V D S t R L 37 (1979), S. 215 (234ff.); auch Dyson, V e r w 12 (1979), S. 129 ff.; Seemann, V e r w 14 (1981), S. 133 ff. sowie die 23. beamtenpolitische Arbeitstagung des Deutschen Beamtenbundes i m Januar 1982 m i t dem Thema: Politische Parteien und Öffentlicher Dienst; dazu F A Z v. 8. 1. 1982 u n d FR v. 11. 1. 1982. 356 Vgl. dazu insbes. E.-W. Böckenförde, Richterwahl; i m übrigen Baur, DRiZ 1971, S. 401 ff.; Kennies , D R i Z 1972, S. 410 ff.; Knut Ipsen, DÖV 1971,

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ter, die demokratischen Parteien angehören, sei i m ständigen Wachstum begriffen 357 , werden erst jüngst die damit verbundenen Probleme beim Namen genannt. Nachdem die Parteipolitisierung des Beamtentums weitgehend abgeschlossen ist, soll nunmehr die „parteipolitische I n f i l trierung der Judikative eine zunehmende Dynamik entfalten" 3 5 8 . Der Begriff der Ämterpatronage hat seinen Ursprung i n der politischen Soziologie und w i r d Max Weber zugeschrieben 359 . Unter „ A m t " ist dabei untechnisch jede Beschäftigung beim Staat zu verstehen; „Patronage" bedeutet Schutz, Förderung und Begünstigung. „Ämterpatronage" bezeichnet also die Begünstigung bestimmter Bewerber und die damit notwendig verbundene gleichzeitige Benachteiligung anderer Bewerber bei der Rekrutierung und Beförderung von staatlichem Personal 360 . Als Patron sind hier nur die politischen Parteien von Bedeutung. Ämterpatronage durch politische Parteien kann sowohl i n der Form der Herrschaftspatronage zur mittelbaren Machtausübung und Einwirkung auf die staatliche Gewalt als auch i n der Form der Versorgungspatronage zur Belohnung verdienter Parteiangehöriger vorkommen. Dabei erstreckt sich naturgemäß die Herrschaftspatronage vor allem auf dispositive staatliche Tätigkeiten, während sich repetetive Tätigkeiten mehr für die Versorgungspatronage eignen. Oft werden auch beide Zwecke gemeinsam verfolgt 3 6 1 . Da es den Parteien zur Erhaltung und Ausweitung ihrer Macht bevorzugt auf die Herrschaftspatronage ankommen muß, sind i m Bereich der Rechtsprechung die höchstinstanzlichen Richterpositionen wegen ihrer Wirkung auf die Rechtsfortbildung und die Präsidentenstellen wegen ihrer personalpolitischen Bedeutung besonders patronagegefährdet. Der Einfluß der Parteien auf die Besetzung der Richterstellen kann zwei verschiedene Wege nehmen. Traditionell erfolgt er über die für die Richterernennung zuständigen Spitzen der Exekutive. Unter der Geltung des Grundgesetzes ist zusätzlich der auch hier mittelbare Einfluß über Richterwahlausschüsse ausgebaut worden. Für das Bundesverfassungsgericht ist der Einfluß der Parteien durch die Beteiligung von Bundestag und Bundesrat an der Richterwahl i n A r t . 94 GG verfassungsrechtlich abgesichert und angesichts der politischen BedeuS. 489 ff.; Kratz, D R i Z 1970, S. 15 ff.; Oppermann, Richterberufung u n d richterliche Unabhängigkeit (1966); Priepke, D R i Z 1972, S. 11 ff. 357 I n : Ders., Justizreform (1970), S. 11 (23). 358 Seemann, V e r w 14 (1981), S. 133 (155), dessen Ausführungen allerdings nicht frei von Polemik sind. 359 Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, 2. Hbd. (1956), S. 821 (847 f.); vgl. auch Eschenburg, Ämterpatronage, S. 7 ff. 360 v Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien (1980), S. 11. 361

Ebd., S. 13; Seemann, Verw. 14 (1981), S. 137.

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t u n g z a h l r e i c h e r verfassungsgerichtlicher E n t s c h e i d u n g e n u n d der S t e l l u n g des Gerichts als Verfassungsorgan auch verfassungspolitisch z u bejahen 3 * 3 2 . Das k a n n jedoch n i c h t i n g l e i c h e m Maße f ü r die S t e l l e n besetzung b e i d e n obersten B u n d e s g e r i c h t e n nach A r t . 95 G G u n d schon g a r n i c h t f ü r d i e G e r i c h t e d e r L ä n d e r gelten. D e m e n t s p r e c h e n d s i n d die gesetzlichen R e g e l u n g e n p r o p o r z - oder p a r t e i g e r i c h t e t e r E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n i m B u n d u n d i n d e n L ä n d e r n (soweit sie d o r t ü b e r h a u p t get r o f f e n w o r d e n sind) auf h e r b e K r i t i k gestoßen 3 6 3 . L e t z t l i c h k o m m t es aber n i c h t d a r a u f an, auf w e l c h e m Wege sich d i e p o l i t i s c h e n P a r t e i e n E i n f l u ß auf die Rechtsprechung verschaffen. A u s schlaggebend ist v i e l m e h r , daß m i t d e m Z u s t r o m d e r R i c h t e r z u d e n p o l i t i s c h e n P a r t e i e n 3 6 4 oder u m g e k e h r t d e r e n A n s t u r m auf die r e c h t sprechende G e w a l t 3 6 5 die U n a b h ä n g i g k e i t der R i c h t e r als „ l e t z t e r H o r t d e r N e u t r a l i t ä t " g e f ä h r d e t w i r d 3 6 6 . Ü b e r d i e Tatsache d e r Ä m t e r p a t r o nage an sich k ö n n e n auch f ü r d e n B e r e i c h d e r D r i t t e n G e w a l t k e i n e Z w e i f e l m e h r bestehen 3 6 7 . A u s d e r B e v o r z u g u n g v o n P a r t e i m i t g l i e d e r n , 362 So schon Kelsen f ü r den Staatsgerichtshof, V V D S t R L 5 (1929), S. 30 (56 f.): „So wünschenswert es wäre, alle parteipolitischen Einflüsse von der Judikatur des Verfassungsgerichts fernzuhalten, so schwierig ist gerade die V e r w i r k lichung dieses Postulats. M a n k a n n sich der Tatsache nicht verschließen, daß auch Fachleute — bewußt oder unbewußt — von politischen Erwägungen m o t i v i e r t werden. Ist diese Gefahr besonders groß, dann ist es beinahe besser, an Stelle eines inoffiziellen u n d unkontrollierbaren parteipolitischen Einflusses die legitime Beteiligung der politischen Parteien bei der B i l d u n g des Gerichts zu akzeptieren." — Stern, Staatsrecht I I , S. 356 ff. 363 y gi Brüggemann, Rechtsprechende Gewalt, S. 136; Heimeshoff, DRiZ 1975, S. 261 (264); Henke, Das Recht der politischen Parteien (1972), S. 177 ff.; Knut Ipsen, DÖV 1971, S. 489 ff. (475); Kern, DRiZ 1958, S. 301; Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 204; Priepke, D R i Z 1972, S. 11 ff.; Scheuner, DÖV 1953, S. 517 (522 f.); Schiaich, Neutralität, S. 63; Strelitz, in: FS f. M a r t i n Hirsch (1981), S. 355 ff.; Werner Weber, Verfassungssystem, S. 41, 89, 266, sowie jüngst Kisker, D R i Z 1982, S. 81 ff. 364 Neben den Zahlen i m Anhang I I vgl. Wassermann, in: Justizreform, S. 23, und Kratz, D R i Z 1970, S. 15. 365 Seemann, V e r w 14 (1981), S. 138, 145, 155. 366 Joseph H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen (1956), S. 293. 367 Während die Ämterpatronage i m Bereich der V e r w a l t u n g seit langem Gegenstand der Diskussion ist, hat sich erst i n neuerer Zeit die Erkenntnis durchgesetzt, daß nunmehr auch die Rechtsprechung von der Parteipolitisierung bedroht ist; vgl. F A Z v. 8.1.1982 unter Berufung auf Isensee sowie Seemann, V e r w 14 (1981), S. 133 ff. — Die Rechtslage ist f ü r Beamte u n d Richter i m wesentlichen gleich. Bei beiden Gruppen verstößt Ämterpatronage gegen A r t . 33 Abs. 2 u n d 3 GG u n d bedroht das Gewaltenteilungsprinzip sowie die Unabhängigkeit der Richter. Dabei n i m m t die Unabhängigkeit der Richter allerdings einen anderen Stellenwert ein, vgl. Schiaich, Neutralität, S. 59, I n der Ämterpatronage w i r d auch eine Gefahr f ü r den Rechtsstaat (Stoltenberg, DRiZ 1971, S. 361 ff.) u n d die Demokratie (Leisner, Demokratie — Selbstzerstörung einer Staatsform? (1979), S. 133 ff.; Wiese, Der Staatsdienst i n der Bundesrepublik Deutschland (1972), S. 198 f.) gesehen. Trotz der Verfassungswidrigkeit ist jedoch i m m e r wieder festzustellen, daß jedenfalls

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die vor wenigen Jahren noch möglichst heimlich geschah568, w i r d heute kein Hehl mehr gemacht 369 . Daß sämtliche Bundesrichterstellen nach Parteienproporz besetzt werden, ist häufig genug Gegenstand der öffentlichen Diskussion gewesen 370 . Aber auch i n den Ländern ist anhand der führenden Richterpositionen ohne Mühe nachzuweisen, daß die jeweiligen Regierungsparteien ihren Einfluß zu ihren Gunsten genutzt haben. Man mag den Beteuerungen parteipolitisch engagierter Richter oder solcher, die mit einer Partei sympathisieren, daß ihr politischer Standort ohne jeden Einfluß auf ihre Amtsausübung bliebe, durchaus Glauben schenken. A n ihrem guten Willen sollte ohnehin kein Zweifel bestehen. Aber muß man nicht fragen, was die Parteien zur Bevorzugung ihrer Mitglieder veranlaßt? Bei derartigen, auf Effizienz bedachten Machtapparaten, wie sie die Parteien darstellen, kann man sich nicht vorstellen, daß sie sich für bestimmte Richter einsetzen, ohne anschließend von dem Geförderten ihnen genehme Entscheidungen zu erwarten 3 7 1 . Eine solche i n der Ämterpatronage zum Ausdruck kommende Erwartungshaltung kann bei den Richtern nicht ohne Folgen bleiben. Sie müssen sich ihrer Partei entweder aus Dankbarkeit oder i n der Hoffnung auf eine erstmalige oder gar erneute Beförderung verpflichtet fühlen 3 7 2 . Gleichzeitig zieht die Ämterpatronage aber auch die bisher ungebundenen Richter an. Sie erhoffen sich von einem Parteibeitritt bessere Fortkommenschancen. Die bereits beim „freiwilligen" Parteibei den Beamten die Mitgliedschaft i n der jeweiligen Mehrheitspartei eindeutige Voraussetzung f ü r den Aufstieg i n politikempfindliche Funktionärsstellen ist, Wagener, V V D S t R L 37 (1979), S. 216 (235). Vgl. i n der beamtenrechtlichen L i t . weiter: v. Münch, Z B R 1960, S. 245 ff.; Püttner, in: FS f. Ule, S. 383 ff.; Seemann, R i A 1981, S. 81 ff.; einen Überblick verbunden m i t zahlr. rechtstatsächlichen Hinweisen v e r m i t t e l t aus der Sicht eines Außenstehenden Dyson , V e r w 12 (1979), S. 129 ff. 368 „Daß sie das L i c h t scheuen muß", ist f ü r Henke, Parteien, S. 172, i m Jahre 1964 noch ein Zeichen dafür, daß das Bewußtsein ihrer I l l e g i t i m i t ä t lebendig ist. 369 Leisner, Demokratie, S. 133: „ Z u dieser Verfassungssünde bekennt sich der Parteienstaat übrigens bereits ganz offen, aus i h r versucht er sogar seine Tugend zu machen." — Das gilt auch f ü r Richter. Vgl. die Kontroverse u m die Berufungen Wassermanns als Landgerichtspräsident nach F r a n k f u r t und Oberlandesgerichtspräsident nach Braunschweig; dazu Dinslage, in: Die U n abhängigkeit des Richters. E i n Cappenberger Gespräch (1969), S. 27 (40 f.) u n d Litten, Politisierung, S. 9 ff. Jüngst räumte auch der Oberlandesgerichtspräsident i n Oldenburg ganz offen ein, daß die Parteimitgliedschaft bei seinen letzten Berufungen eine Rolle gespielt habe, F A Z v. 2. 2. 1982. 370 Zuletzt Fromme, F A Z v. 12.11.1981, S. 4; vgl. auch die zahlenbelegte K r i t i k bei Meyer, i n : v. Münch, A r t . 95 Rdnr. 15, u n d die pointierte K r i t i k Hans Schneiders zur W a h l der Richter des BremStGH, Anm. zu S t G H Bremen, DVB1. 1953, S. 440 f. 371 Pulch, DRiZ 1976, S. 36. 372 Ähnlich v. Arnim, Ämterpatronage, S. 16.

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beitritt einer Person bestehende enge Bindung an Partei und Programm muß sich demgemäß beim patronierten Richter noch verstärken. Wenn aus der Ämterpatronage gewichtige Störungen der richterlichen Unabhängigkeit hergeleitet werden, so soll doch keinem Richter eine Neigung zu bewußt parteipolitisch bestimmten Entscheidungen unterstellt werden. Bedenkt man aber, welche Gefahren bereits von einem allgemeinen politischen Standort drohen, daß diese Gefahren sich jeweils m i t der Bindung an eine Partei und der Patronage durch sie steigern, so ist es wohl nicht übertrieben zu befürchten, daß sich Tendenzen i n die Rechtsprechung einschleichen werden, deren sich der einzelne Richter nicht bewußt zu sein braucht, die m i t kleinen Schritten i n der Phase des „Inkrementalismus" erreichen können 373 , was der Forderung nach dem politischen Richter bisher weitgehend versagt geblieben ist. Durch die Patronage des parteipolitisch engagierten Richters w i r d nicht nur die Parteiunabhängigkeit und Gesellschaftsunabhängigkeit beeinträchtigt. Dort, wo der Richter Mitglied der Regierungspartei ist, w i r d auch die Staatsunabhängigkeit i n Frage gestellt. Damit eröffnet sich eine neue Perspektive von weit über die Störungen der Unabhängigkeit hinausreichenden Folgen der Ämterpatronage. d) Die Gefährdung der Machtbalance Der Zugriff der Parteien auf die Besetzung von Verwaltungs- und Richterämtern entspricht ihrem Bedürfnis nach Machterhaltung und -ausweitung 374 . Fraglich ist jedoch, ob das Grundgesetz ihnen derart weitreichende Kompetenzen zubilligt. Die M i t w i r k u n g der Parteien bei der politischen Willensbildung nach Art. 21 GG, die i n Verbindung m i t dem Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden muß, umfaßt zuerst die „Vorformung des politischen Willens" 3 7 5 . Hier obliegt den Parteien die Sammlung, Sichtung und Kanalisierung der öffentlichen Meinung und der Gruppeninteressen. Die so formierten Bestrebungen haben sie dann i m Rahmen der „institutionalisierten Willensbildung" i n Parlament und Regierung zur Geltung zu bringen 3 7 6 . Damit überläßt die Verfassung den Parteien eine außerordentliche Machtfülle 3 7 7 . Die nach der historischen 373

Vgl. dazu Seemann, V e r w 14 (1981), S. 147. Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 286; Wipfelder, DRiZ 1982, S. 144. 375 BVerfG, U. v. 30. 7. 1958, E 8, 104 (113); Hesse, V V D S t R L 17 (1959), S. 11 (25); Scheuner, DÖV 1958, S. 641 (643). 376 Hesse, V V D S t R L 17 (1959), S. 25. 377 Der Umgang m i t dieser Macht i n der politischen W i r k l i c h k e i t ließ Karl Jaspers schon 1966 bemerken, das System habe sich „ v o n der Demokratie zur Parteien-Oligarchie" gewandelt (Wohin treibt die Bundesrepublik? T a t sachen — Gefahren — Chancen (1966), S. 128 ff.); vgl. auch Schmidt-Jortzig, Parlament 1979, Beilage 38, S. 12. 374

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Gewaltenteilungslehre getrennten Bereiche von Parlament und Regierung werden dabei i n zweifacher Hinsicht miteinander verschmolzen. Die Kompatibilität von Regierungsamt und Parlamentsmandat 378 schließt die gegenseitige Kontrolle von Parlament und Regierung nahezu aus bzw. beschränkt sie auf eine Kontrolle der Regierung und der Regierungsfraktion i m Parlament durch die parlamentarische Opposition. Gleichzeitig bewirkt der Einfluß der Parteien, daß die Entscheidungen der staatlichen Organe auf die sie tragenden Parteien zurückgeführt werden muß. Das bedeutet einerseits einen Verlust an institutionalisierter Staatlichkeit 3 7 9 und andererseits ein weiteres Defizit an Funktionentrennung. Die zwar personell verschiedenen Träger von Staatsämtern können durch die jeweilige Personalunion von Staatsamt und Parteiamt und der darauf beruhenden Karriereabhängigkeit von den Regierungsparteien derart koordiniert werden, daß die ohnehin aufgrund der Parteimitgliedschaft vorhandene Gemeinsamkeit die gegenseitige Kontrolle beeinträchtigt 380 . Nahezu selbstverständlich ist es daher, daß das Grundgesetz den Parteien keinen Einfluß auf die Verwaltung und die Rechtsprechung einräumt. Diese Funktionen liegen außerhalb des Bereichs der politischen Willensbildung 3 8 1 . Die Parteien sind aber nur an der Willensbildung und nicht auch an der „Ausübung von Staatsgewalt" i m Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG zu beteiligen 382 . M i t der Ämterpatronage zeichnen die Parteien jedoch mittelbar zumindest für die Personalentscheidungen i n beiden Funktionen verantwortlich, und es ist davon auszugehen, daß sie hoffen, auf diese Weise auch den Inhalt der Verwaltungs- und Rechtsprechungsentscheidungen tendenziell beeinflussen zu können. Damit werden Verwaltung und Rechtsprechung i m Rahmen der Ämterpatronage mittelbar für die Zwecke der Parteien verfügbar. Die i m wesentlichen abgeschlossene Vereinnahmung der Verwaltung 3 8 3 durch die Parteien und die beginnende Infiltration der Rechtsprechung verstoßen i n mehrfacher Hinsicht gegen die Verfassung. Die Bevorzugung oder auch die Benachteiligung eines Bewerbers um ein öffent378 M i t diesem Problem befassen sich ausführlich Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 ff. = Theorie u n d Dogmatik, S. 273 (288 ff.) u n d Schmidt-Jortzig, ZgStW 130 (1974), S. 123 ff. Dabei lehnt Achterberg die Doppeltätigkeit als Abgeordneter u n d Minister derselben Staatsebene ab, w e i l sie sich gegenüber A r t . 20 Abs. 2 GG nicht rechtfertigen läßt, während Schmidt-Jortzig die Rechtfertigung i m Verfassungsgewohnheitsrecht sieht. 379 Hesse, V V D S t R L 17 (1959), S. 24. 380 Werner Weber, Verfassungssystem, S. 20 ff. 381 Hesse, V V D S t R L 17 (1959), S. 25. 382 Ebd., S. 2 5 1 ; vgl. auch Isensee, i n : B a u m / Benda / Isensee / Krause / M e r r i t t , Politische Parteien u n d öffentlicher Dienst (1982), S. 58. 383 Schmidt-Jortzig, Parlament 1979, Beilage 38, S. 131; Seemann, V e r w 14 (1981), S. 145.

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liches A m t wegen seiner Parteimitgliedschaft verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz i n der besonderen Ausformung des Art. 33 Abs. 2 3 8 4 und Abs. 3 GG 3 8 5 . Die Einflußnahme der Parteien auf die Ausübung von Staatsgewalt widerspricht auch Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG; denn die Parteien sind nicht identisch mit dem Volk. Insbesondere aber verstößt die Ämterpatronage durch politische Parteien gegen das „Prinzip der Gewaltenteilung". Damit ist freilich nicht der Grundsatz der Gewaltenteilung i m institutionellen Sinne gemeint, wie Achterberg die Funktionenordnung versteht 386 , die auf Art. 20 Abs. 2 und Art. 92 GG zurückzuführen ist, sondern jene Grundgedanken der Gewaltenteilungslehre, die als Hemmung und Balancierung der realen Machtfaktoren 387 die gesamte Verfassung durchziehen und in Art. 20 Abs. 2 GG und i m Bundesstaatsprinzip nur einen besonderen normativen Ausdruck finden. Daß die Parteien i m „Parteienstaat" mit „Parteienherrschaft" zu diesen realen Machtfaktoren zählen, bedarf keiner weiteren Erörterung 3 8 8 . Ebensowenig die Tatsache, daß sie die Kontrollmechanismen zwischen Regierung und Parlament ihrer wesentlichen Wirkung beraubt haben. M i t Hilfe der Ämterpatronage erweitern sie die bestehende Machtfülle noch einmal u m ein Beträchtliches. Die gegenseitige Kontrolle zwischen den Funktionen w i r d behindert, wenn deren Organe m i t Organwaltern besetzt sind, die auf der Basis eines Parteiprogramms i n einer Vielzahl von politischen Grundsätzen einig sind und deshalb auch i n der Behandlung zahlreicher staatlicher Belange von vornherein übereinstimmen. Wenn hinter Legislative, Exekutive und Judikative dieselben parteipolitischen Kräfte stehen, w i r d das materielle Prinzip der Gewaltenteilung ausgehöhlt 389 . Der einhergehende Verlust der neutralen Kräfte 3 9 0 , welche das Berufs384 Vgl. n u r ν . Arnim, Ämterpatronage, S. 18 ff.; Bettermann, Der Richter als Staatsdiener (1967), S. 17; Leisner, Demokratie, S. 133; Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 33 Rdnr. 11 ff.; Seemann, V e r w 14 (1981), S. 135. 385 Unter Weltanschauung i. S. v. A r t . 33 Abs. 2 S . 2 GG ist nach überwiegender Auffassung auch die politische Anschauung zu verstehen, vgl. n u r v. Arnim, Ämterpatronage, S. 20 m. w. N. 386 Funktionenlehre; vgl. auch Stern, Staatsrecht I I , S. 511 ff. 387 Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 482; Werner Weber, Verfassungssystem, S. 152 ff. 388 Vgl. Henke, Parteien, S. 117 m. w. N. 389 So insbes. Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 20 V Rdnr. 17, 29 f.; zum Begriff der materiellen Gewaltenteilung vgl. auch BVerfG, U. v. 5. 11. 1975, E 40, 296 (321), u n d Schiaich, AÖR 105 (1980), S. 188 (231 ff.). 390 Werner Weber, Verfassungssystem, S. 25. — Soweit E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 64 f., diese Problematik i n den Bereich der demokratischen Legitimation verschieben w i l l , k a n n das n u r f ü r solche Verfahren gelten, bei denen die Beteiligung der politischen Parteien entsprechend ihrer W a h l erfolge durch Gesetz vorgesehen ist. Die Wahrnehmung von Verwaltungs-

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beamtentum früher darstellte 3 9 1 und die die Richterschaft zum größeren Teil wohl noch heute verkörpert, führt zu einem Kräfteüberhang der Regierungsparteien, der nicht nur das vom Grundgesetz gewollte Machtgefüge empfindlich stört, sondern über die damit verbundene Benachteiligung von Minderheiten auch das Demokratieprinzip i n Frage stellen kann 3 9 2 . Die Unterwanderung der politischen Neutralität der Verwaltung und der Unabhängigkeit der Richter mit regierungsfreundlichen Beamten und Richtern kann aufgrund des Lebenszeitprinzips sogar einen durch Wahl herbeigeführten Regierungswechsel nicht nur erschweren, sondern sogar die neue Regierung zum Scheitern verurteilen 3 9 3 . Denn angesichts zweier vom politischen Gegner durchsetzter Staatsfunktionen ist das Regieren bereits dann wenig erfolgversprechend, wenn nur die Leitsätze der Regierung auf der Verwaltungsebene i m Rahmen des bestehenden Ermessens mit einer anderen Tendenz verarbeitet werden. Wegen des geringen Spielraums für eigene Wertungen gilt das für die Rechtsprechung nur i n abgeschwächter Form, kann aber auch hier nicht geleugnet werden. Gegen diese Störung der Machtbalance kann weder das Bundesstaatsprinzip mit unterschiedlichen Mehrheiten i m Bund und den einzelnen Ländern noch das Proporzdenken eine wirksame Abhilfe schaffen, sondern allenfalls Milderung bewirken. Gefährdet demnach die parteipolitische Bindung des einzelnen Richters die Funktionsgerechtigkeit seiner Amtsausübung, so stellt das parteipolitische Engagement einer Vielzahl von Richtern die Funktionsgerechtigkeit der Rechtsprechung überhaupt und daneben auch das Gleichgewicht der Machtfaktoren i n Frage. Die Eindämmung der Ämterpatronage und damit die Zurückweisung der Parteien auf die ihnen angestammten Bereiche verspricht unmittelbar gegenüber den Parteien wenig Erfolg. Hier bietet nicht einmal die Konkurrentenklage ausreichenden Rechtsschutz gegen diejenigen Staatsorgane, von denen die Benachteiligung direkt ausgeht 394 . Vielmehr erforund Rechtsprechungsaufgaben durch Organwalter, die der jeweilig herrschenden Partei angehören, erhöht jedoch die demokratische Legitimation nicht, sondern läuft i h r zuwider. K r i t i s c h zu dem von Böckenförde präsentierten Verhältnis von Demokratie und Gewaltengliederung auch Kisker, D R i Z 1982, S. 82. 391 Von einer weitgehenden N e u t r a l i t ä t der Berufsbeamten ist auch dann auszugehen, w e n n m a n dem traditionellen Neutralitätsgedanken skeptisch gegenübersteht; denn diesem Gedankengut k o m m t i n hohem Maße Integrat i o n s w i r k u n g i m Sinne von Smend zu, vgl. Frowein, Die politische Betätigung des Beamten (1967), S. 10; Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen u n d andere Aufsätze (1968), S. 119 ff. 392 Leisner, Demokratie, S. 133 ff. 393 Dazu eingehend Seemann, V e r w 14, S. 150 ff.; Isensee, in: B a u m / Benda / Isensee / Krause / M e r r i t t , S. 62 f. 394 Vgl. v. Mutius, VerwArch. 69 (1978), S. 103 (113); Seemann, V e r w 14 (1981), S. 139; B u n d deutscher Verwaltungsrichter (Hrsg.), Dokumentation zum 7 Bernhard

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dern das Gewaltenteilungsprinzip und die Unabhängigkeit der Richter wie auch die Neutralität der Verwaltung eine ihnen entsprechende Auslegung der hier bestehenden Vorschriften, welche den Organwaltern politische Zurückhaltung auferlegen und damit eine funktionsgerechte Amtsausübung erst ermöglichen. Soweit dadurch die Freiheit des einzelnen Richters oder Beamten geringfügig eingeschränkt wird, ist m i t Püttner darauf hinzuweisen, daß die Betonung des Rechts auf politische Betätigung „eine dem Problem nicht adäquate Subjektivierung" mit sich bringt, „während es doch der Sache nach um ein grundlegendes staatsrechtliches Konstruktionsprinzip geht" 3 9 5 . 6. L e i t l i n i e n für die politische Betätigung

Wenn die politische und vor allem die parteipolitische Betätigung von Richtern auch zahlreiche Gefahren für das Vertrauen i n die richterliche Unabhängigkeit m i t sich bringt und Verletzungen der Verfassung bewirken kann, so ist doch m i t der überwiegenden Meinung davon auszugehen, daß den Richtern nicht jede politische Tätigkeit verboten ist 3 9 6 . Weil es aber einen erheblichen Unterschied für die Unabhängigkeit der Rechtsprechung und die Gewaltenbalancierung macht, ob der einzelne Richter gleichsam als Außenseiter ein Recht auf politische Betätigung i n Anspruch n i m m t und die prägende Masse der Richter Distanz zur Politik und den Parteien wahrt, oder ob die Mehrzahl der Richter politisch gebunden ist, sind Aktivitäten der Richter i n diesem Bereich keineswegs wünschenswert 397 . Es ließe sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, daß es der Stellung des Richters i m demokratischen Parteienstaat besser entsprechen würde, wenn sie sich aus dem politischen Machtkampf der Parteien heraushielten und einer Partei nicht einmal angehörten 398 . Diese Folgerung ergibt sich auch aus dem hier Sechsten Deutschen Verwaltungsrichtertag 1980, S. 92ff.; Isensee, in: B a u m / Benda / Isensee / Krause / M e r r i t t , S. 77. 395 Püttner, i n : FS f. Ule, S. 384 f.; ders., Toleranz als Verfassungsprinzip (1977), S. 44. — Z u recht betont daher Isensee, ebd., S. 72 f. m. w. N., daß ein Verbot der Parteizugehörigkeit keineswegs schlechthin m i t dem Grundgesetz unvereinbar sei. 396 Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 215; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 1 ff. 397 Diese w e i t verbreitete Auffassung k o m m t nicht n u r dort zum Ausdruck, wo über ein Verbot der politischen Betätigung von Richtern nachgedacht w i r d , Doehring, Staatsrecht, S. 248; Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 226 m. w. N., sondern auch bei der A b w ä g u n g zwischen „Parteienstaat" und „Rechtswegstaat", vgl. Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 75 ff., u n d bei den zahlreichen Forderungen nach einer politisch neutralen Rechtsprechung, vgl. Roellecke, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit, Gesetzgebung und politische Führung. E i n Cappenberger Gespräch, S. 28 f. 398 So äußert sich Ule, i n : FS f. Hans Schäfer, S. 93 (107), sogar f ü r die Beamten.

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gespannten weiten Bogen von der historischen Auseinandersetzung über die Forderung nach dem politischen Richter bis zur Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit und den Auswirkungen auf die bestehenden Machtverhältnisse. Die dort gefundenen Ergebnisse vermitteln zugleich eine tragfähige Grundlage für Aussagen über die Reichweite der politischen Betätigung des Richters. Dabei ist klar geworden, daß das Ausmaß des Engagements nicht dem Taktgefühl des einzelnen Richters überlassen bleiben kann; denn es ist „auf die Dauer immer falsch, sich über die Mängel eines Systems dadurch hinwegzutäuschen, daß man auf die Lauterkeit oder Charakterfestigkeit der beteiligten Personen hofft" 3 9 9 . Sieht man davon ab, daß allgemeine Richtlinien nur i n einem begrenzten Umfang aufgestellt werden können, weil letztlich die Umstände eines jeden Einzelfalls zu berücksichtigen sind, so ist zunächst einmal festzuhalten, daß § 39 DRiG m i t der „Gefährdung des Vertrauens i n seine Unabhängigkeit" einen Maßstab vorgibt, der für sich genommen dem Richter nahe legt, jegliche politische Betätigung zu unterlassen. Vor diesem Hintergrund sind für die Begrenzung der politischen Tätigkeit des Richters zwei Größen maßgeblich. Dabei handelt es sich um die A r t seiner richterlichen Tätigkeit und um die A r t seines politischen Engagements. Je unbedeutender — politisch irrelevant — das richterliche A m t ist, desto freier kann er sich politisch betätigen und umgekehrt. Die Bedeutung des Richteramts hängt i m wesentlichen von der I n stanz, dem Gerichtszweig, der Rechtsmaterie, dem öffentlichen Interesse am Prozeßstoff oder am konkreten Fall, einer Führungsfunktion des Richters oder auch den lokalen Verhältnissen ab. Die Wirkung eines Verfassungsrichters oder eines Bundesrichters, aber auch der Richter m i t leitenden Funktionen der Mittelinstanzen, die sich politisch betätigen, auf das Vertrauen der Bevölkerung ist eine andere als die des erstinstanzlichen Richters. I n Abhängigkeit von der Gerichtsbarkeit ist die Rechtsmaterie mehr oder weniger politisch beladen. Hier ist der Verfassungsprozeß besonders anfällig, aber auch die Prozeßtypen, die durch einen besonderen wirtschaftlichen oder sozialen Gegensatz zwischen den Prozeßparteien gekennzeichnet sind, wie der Arbeits-, Mietund Sozialprozeß, gehören neben der Familiengerichtsbarkeit hierher. Bei der politischen Betätigung kommt es zunächst darauf an, ob sie sich innerhalb der Bandbreite des allgemein Üblichen bewegt, oder ob der Richter außergewöhnliche oder gar extremistische Positionen vertritt, was überhaupt nicht zulässig erscheint. I m übrigen hängt die 399 Baur, Fn. 64.

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Justizaufsicht u n d richterliche Unabhängigkeit (1954), S. 21 m.

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Bedeutung einer politischen Tätigkeit auch von der Organisation ab, auf die sich der Richter dabei beruft oder stützt. Handelt es sich nur um eine Interessengruppe m i t einem eng begrenzten Aufgabengebiet — hierher gehören ζ. B. die richterlichen Berufsorganisationen —, so kann der Richter u. U. weiter gehen als bei dem politisch umfassenden Anspruch, den die Parteien erheben und vertreten. Besondere Funktionärsämter und lokale Verhältnisse der politischen Organisationen sind hier ebenso zu berücksichtigen wie die Positionen der Richter innerhalb der Rechtsprechung. Daraus folgt, daß neben höchsten Richterämtern keine politische Betätigung außer passiven Mitgliedschaften möglich ist und daß kein Richter höchste Funktionärsämter bekleiden kann 4 0 0 . Richter besonderer Gerichtsbarkeiten oder mit speziellen Geschäftsbereichen müssen sich auf diesen Gebieten politisch enthalten. Das gilt ζ. B. für den Arbeits-, Sozial-, Familien- und Mietrichter. Der Arbeitsrichter, der zugleich M i t glied einer Gewerkschaft ist, würde damit nicht nur die Rolle des unbeteiligten Dritten verlassen, sondern überdies die Gewichtung der Interessenvertretungen i m Arbeitsprozeß verschieben. Der Mietrichter als Funktionär einer Mieter- oder Vermieterorganisation verliert ebenso das Vertrauen der Prozeßparteien wie ein familienpolitisch einseitig gebundener Familienrichter. Die richterliche Unabhängigkeit w i r d dort besonders getroffen, wo der Richter i n typischen Staatsprozessen antistaatlich denkt oder etwa umgekehrt den Staat durch die Mitgliedschaft in Regierungsparteien besonders stützen w i l l . Hier ist an erster Stelle der Strafprozeß zu nennen, der auch als politischer Prozeß i m engeren Sinne bekannt ist 4 0 1 . Vorsicht ist aber auch dort geboten, wo der Staat i n umgekehrter Parteirolle, nämlich nicht als Ankläger, sondern meist als Beklagter prozessiert, wie i m Verwaltungsprozeß. Hierher gehört auch der Verfassungsprozeß, dessen Staatsbezogenheit und Empfindlichkeit für Politik evident ist. Ist der Richter hier parteipolitisch mit dem Staat verfilzt, so fallen der Verlust der Parteiunabhängigkeit und der Staatsunabhängigkeit zusammen 402 . Der Spielraum der Richter für eine politische Betätigung reicht insgesamt von der passiven Mitgliedschaft über organisations400

So auch Heimeshoff, D R i Z 1975, S. 261 (263), u n d Wüstmann, Rolle u n d Rollenkonflikt i m Recht, S. 130; nach einem Bericht der F A Z v o m 20. 3.1982 weitergehend jüngst der Präsident des Oberlandesgerichts Düsseldorf: K e i nesfalls sollte ein Richter Funktionen i n einer Partei übernehmen und i n deren Namen sichtbar werden. 401 Kirchheimer, Politische Justiz (1981), w i d m e t dem Kriminalprozeß als politischem Prozeß ein umfangreiches Werk. 402 Bettermann, Cappenberger Gespräch, S. 47; zu großzügig beurteilt daher Wipf elder, ZRP 1982, S. 121 ff., das politische Verhalten des ehemaligen Bundesverfassungsrichters Hirsch.

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intern wirksame kleinere Funktionärsrollen bis zu öffentlichkeitswirksamen Auftritten und Ämtern. Bei der Begrenzung des Einzelfalles sind jeweils die Position des Richters und die A r t und Weise der politischen Betätigung zu berücksichtigen. Besonders enge Grenzen sind einem publikumswirksamen Engagement mit Rücksicht auf das Vertrauen i n die Unabhängigkeit gesteckt. Aus diesem Grunde sind diejenigen Richter, die zum Wahlkampf beurlaubt sind oder sich wegen der Wahrnehmung eines Mandats i m Ruhestand befinden, dem Geltungsbereich des § 39 DRiG entzogen 403 . 7. Folgerungen für das Kommunalmandat

Stellt man die Frage nach der Vereinbarkeit von Richteramt und kommunalem Mandat vor dem Hintergrund der richterlichen Unabhängigkeit i m Rahmen des § 39 DRiG, so nimmt die politische Tätigkeit i n Gestalt der Mandatsausübung feste Umrisse an, die konkrete Aussagen erlauben. Wenn auch die A r t und Weise der Mandatswahrnehmung örtlichen und persönlichkeitsbedingten Schwankungen unterliegen mag und dem Mandat als Gemeinderat, in einer Bezirksvertretung, i m Kreistag oder auch i n einer Landschaftsversammlung oder einem Bezirkstag ein unterschiedlicher Stellenwert in Abhängigkeit von der Größe der Gebietskörperschaft einzuräumen ist, so läßt sich doch ein relativ einheitliches B i l d des kommunalen Mandats als politischer Betätigung zeichnen. Den Mitgliedern kommunaler Vertretungskörperschaften ist mit den Parlamentariern gemeinsam, daß sie demokratisch legitimierte Volksvertreter sind, worin Röttgen die „vornehmste Form der politischen Betätigung" sieht 404 . Zugleich handelt es sich dabei u m eine besonders intensive und eine besonders wirksame Form der politischen Betätigung, die auch in den Kommunen weitgehend parteipolitisch bestimmt ist 4 0 5 . Kommunalpolitik ist demnach ebenso Politik wie Staats403 Widersinnig ist es daher, wenn Gerner / Decker / Rauffmann, DRiG, § 39 Rdnr. 6; Schäfer, in: Löwe / Rosenberg, § 39 D R i G Rdnr. 3 u n d SchmidtRäntsch, DRiG, § 36 Rdnr. 5, auch i m W a h l k a m p f v o m Richter politische Zurückhaltung verlangen. F ü r die Dauer des Wahlkampfes ist der Richter nach § 36 Abs. 1 D R i G zwingend zu beurlauben. Als Ausnahmevorschrift zu § 39 D R i G ermöglicht § 36 Abs. 1 D R i G demnach erst die Teilnahme am W a h l kampf. — Die Gefahren, die sich daraus ergeben, daß der Richter nach v e r lorenem Wahlkampf sein A m t wieder ausübt, können nicht m i t H i l f e des § 39 D R i G gebannt werden. Die Geltung dieser Vorschrift auch i m W a h l kampf würde den Richter gegenüber anderen Wahlbewerbern benachteiligen. H i e r ist eine gesetzgeberische Regelung notwendig, die verhindert, daß der Richter ohne gehörigen zeitlichen Abstand nach dem Wahlurlaub oder Ruhestand zwecks Mandatswahrnehmung i n seinem Wahlkreis wieder als Richter eingesetzt w i r d . Vgl. zu derartigen Vorschriften i n Frankreich Hanack, in: F G f. Herrfahrdt, S. 127 (145); Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 145. 404 I n : Recht / Staat / Wirtschaft, Bd. 4 (1953), S. 227 (237).

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politik 4 0 6 , und die kommunalen Volksvertretungen entscheiden mit gleicher demokratischer Qualität wie die Parlamente 407 . Die Parteien, die bereits i m vorigen Jahrhundert i n den kommunalen Bereich eingedrungen waren, haben i m vergangenen Jahrzehnt die Kommunalpolitik wiederentdeckt und räumen ihr den gleichen Rang wie der Bundes- und Landespolitik ein 4 0 8 . I m Unterschied zur Staatspolitik w i r d Kommunalpolitik aufgrund ihrer Nähe zum Bürger für diesen jedoch „fühlbarer" 4 0 9 . Dementsprechend ist auch die Publikumswirksamkeit jeder kommunalpolitischen Arbeit besonders hoch. Gerade weil diese Politik örtlich begrenzt ist, werden ihre Wirkungen in besonderem Maße und mit besonderem Interesse verfolgt. Ebenso wie i m Bund und den Ländern stehen die Parteien auf der kommunalen Ebene i m Wettbewerb u m politische Macht. Obwohl dies i n der Kommunalpolitik oft ein Wettbewerb der Fraktionen i n der Vertretungskörperschaft ist, richtet er sich massiv gegeneinander, wenn es u m Wählerpotential geht, wovon nicht nur die Zeit des Wahlkampfes betroffen ist 4 1 0 . Durch die Sach- und Bürgernähe der Kommunalpolitik einerseits 411 und die i n vielfältiger Hinsicht bestehenden lokalen Verflechtungen andererseits 412 ist die kommunalparlamentarische Arbeit ebenso wie der kommunale Wahlkampf stark von den teilnehmenden Personen geprägt. Den aus diesem Zusammenhang erwachsenden Gefahren begegnete man auch i n Deutschland lange vor der Einführung der parlamentarischen Inkompatibilitäten mit entsprechenden Unvereinbarkeitsregelungen 413 . Von diesen örtlichen Verflechtungen ist auch 405

So schon Hans Peters, i n : H K W P I (1956), S. 12. Püttner, i n : H K W P 2 (1982), S. 8; Bohret ! Frey, in: H K W P 2 (1982), S. 11 ff.; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 74. 407 Püttner, i n : H K W P 2, S. 10. 408 Vgl. Bohret/Frey, in: H K W P 2 (1982), S. 161; Holler, in: Naßmacher, K o m m u n a l p o l i t i k u n d Sozialdemokratie (1977), S. 126 ff. 409 Bohret / Frey, H K W P 2, S. 16 f. 410 Lehmann-Grube, i n : H K W P 2 (1982), S. 127. 411 Vgl. Peters, in: H K W P I (1956), S. 6 ff.; Bohret / Frey, in: H K W P 2, S. 21, sehen K o m m u n a l p o l i t i k als „ w i r k l i c h konkretisierte Ebene der gesellschaftspolitischen Auseinandersetzungen". 412 I m H i n b l i c k auf die Vereinbarkeit von kommunalpolitischer Betätigung u n d Richteramt vgl. Kade, D R i Z 1911, Sp. 79 ff., u n d Wilke, Die Rechtsstell u n g des Richters u n d der „ E n t w u r f eines Deutschen Richtergesetzes" von 1958 (1960), S. 187; Stober, Der Ehrenbeamte i n Verfassung u n d V e r w a l t u n g (1981), S. 114. — A u f die örtlichen Verflechtungen der Parteien weist jüngst Zielinski, V e r w 15 (1982), S. 145 (160) hin. Der Einfluß der Parteien beschränke sich auch k o m m u n a l nicht auf den ihnen zugedachten parlamentarischen Raum, sondern sei auf die Bereiche der Exekutive u n d die gesellschaftlicher A r t (Vereine, Verbände etc.) ausgedehnt. — Z u r engen strukturellen V e r flechtung der früheren Gemeindefriedensgerichte i n örtliche Verhältnisse u n d damit zwangsläufig auch i n örtliche Interessen vgl. auch BVerfG, B. v. 17. 11. 1959, E 10, 200 (216). 406

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der Richter betroffen, der am Ort seiner kommunalpolitischen Betätigung nicht nur zu Hause ist, sondern dessen Rechtsprechung auch die Bevölkerung seines kommunalpolitischen Wirkungskreises erfaßt 414 . Sind die Wirkungen des kommunalen Mandats in einer lokalen, untereinander und miteinander verflochtenen Öffentlichkeit schon Grund genug, diese Form der politischen Betätigung jedem Richter zu versagen, so kommt erschwerend hinzu, daß i n den kommunalen Vertretungskörperschaften örtliche „Gesetzgebung", Verwaltung und Politik miteinander verschmelzen. Hier eröffnet das Grundgesetz m i t Art. 28 Abs. 1 Satz 2 den Parteien ausnahmsweise unmittelbaren Zugang zur Exekutivfunktion, die sonst außerhalb der politischen Willensbildung liegt 4 1 5 . Damit kann eine Vielzahl von Richtern i m Hinblick auf ihre \rorwiegend örtlich wirkende Rechtsprechung ihre Unabhängigkeit torpedieren. Durch seine M i t w i r k u n g als Mandatsträger in der Exekutive gefährdet der Richter seine Staatsunabhängigkeit 416 . Daß der Gesellschaftsunabhängigkeit und der Parteiunabhängigkeit i m lokalen Bereich besondere Bedeutung beizumessen ist und beide Formen der Unabhängigkeit hier stark beeinträchtigt werden können, gilt für alle Richter. Insbesondere aber der Verwaltungsrichter kann ständig m i t Entscheidungen konfrontiert werden, die bereits Gegenstand seiner M i t w i r k u n g i n der Vertretungskörperschaft oder ihren Ausschüssen waren 4 1 7 . Jeder Richter kann sich unvermittelt dem kommunalpolitischen Freund oder Gegner als Prozeßbeteiligtem gegenübersehen. I m Unterschied zur einfachen Parteibindung kann diesen Fällen nicht mehr mit den verfahrensrechtlichen Vorschriften über Ausschluß und Befangenheit begegnet werden; denn sie sollen nur die zufallsbedingte Störung der Unabhängigkeit auffangen. Die staatlich institutionalisierte Gefährdung der Unabhängigkeit ist demgegenüber nur mit der Inkompatibilität zu lösen 418 . 413 Vgl. n u r § 17 pr. Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen V. 30. 5. 1853 (GS S. 261). 414 Vgl. hierzu die Bestimmungen der Prozeßgesetze über die örtliche Z u ständigkeit der Gerichte. 415 So Hesse, V V D S t R L 17 (1959), S. 11 (25); ders., Verfassungsrecht, Rdnr. 170; vgl. auch Hans Peters, in: H K W P I (1956), S. 12 f. 416 D a m i t ist freilich nicht gemeint, daß der Richter hier i n Abhängigkeiten von Weisungen der K o m m u n e geraten könnte. Jedoch unterliegt er trotz seines freien Mandats politischen Aufträgen u n d Weisungen seiner Partei; vgl. dazu Frowein, i n : H K W P 2 (1982), S. 86 f. — Allgemein hat die Diskrepanz zwischen der Gewissensfreiheit des Abgeordneten u n d seiner Bindung an die Partei schon Leibholz, DVB1. 1951, S. 1 ff.; ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie (1974), aufgezeigt; vgl. zur Parteigebundenheit auch Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 ff. = Theorie u n d Dogmatik, S. 273 (289, 292). 417 Vgl. Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 92. 418 Dazu näher unten Kap. 8 I I 2.

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Jeden Mandatsträger kann die Aufgabe treffen, i m Namen seiner Partei verbindliche Erklärungen i n der Öffentlichkeit abgeben zu müssen. Damit besteht die „reale Möglichkeit, daß seine Rechtsprechung mit der von der Verfassung gewollten andersartigen Funktion der politischen Parteien i n eins gesetzt w i r d " 4 1 9 . Damit geht die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats eindeutig über das Maß an politischer Betätigung hinaus, welches dem Richter mit Rücksicht auf das Vertrauen der Bevölkerung in seine Unabhängigkeit noch gestattet werden kann 4 2 0 .

I V . Landesrichtergesetze Die Landesrichtergesetze enthalten keine zusätzlichen für das zu untersuchende Problem unmittelbar ergiebigen Inkompatibilitätsbestimmungen. Das kann aufgrund der für das richterliche Statusrecht bestehenden Verteilung der Gesetzgebungskompetenz und dem daraus folgenden Verhältnis des Deutschen Richtergesetzes zu den Landesrichtergesetzen nicht verwundern. Der Bund hat mit dem ersten und dritten Teil des Deutschen Richtergesetzes die Rahmenkompetenz des Art. 98 Abs. 3 Satz 2 GG i n Anspruch genommen. Den Ländern verbleibt nach Art. 98 Abs. 3 GG nur die Möglichkeit, diese Rahmenvorschriften auszufüllen und gem. Art. 98 Abs. 4 GG eigene Regelungen entsprechend dem zweiten Teil des Bundesgesetzes zu treffen 421 . Die Bestimmungen der §§ 4 und 36 DRiG, die man eher als Vollregelung, denn als Rahmenvorschrift ansprechen muß 4 2 2 , sind für die Richter i m Bundes- und Landesdienst unmittelbar geltendes Recht. Sie überantworten den Ländern keinerlei Entscheidungsbefugnisse mehr hinsichtlich der Vereinbarkeit von Richteramt und Mandat. Insoweit bedarf es daher keines Landesgesetzes. Den Landesgesetzgebern verbleibt hier lediglich die Pflicht, nähere Folgenregelungen i m Sinne von § 36 Abs. 2 DRiG für diejenigen Richter zu treffen, die ihr A m t wegen einer Mandatsübernahme nicht mehr wahrnehmen dürfen. Derartige Bestimmungen, die nicht als Inkompatibilitätsregelungen i m eigentlich Sinne anzusehen sind 423 , enthalten das hamburgische und das nie419 Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 99; vgl. auch Holtzmann, D R i Z 1965, S. 63 (64). 420 I m Ergebnis ebenso Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (273 f.); Joachim, Recht u n d Politik, S. 9 (10). 421 Schmidt-Räntsch, DRiG, Einleitung, I V 1. 422 Bettermann, A n m . zu BremStGH, DVB1. 1978, S. 488 (450); zur grundsätzlichen Möglichkeit der Regelung von Einzelheiten innerhalb der Rahmengesetzgebung s. Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 75 Rdnr. 11. 423 Der Ansicht Rovers, D R i Z 1975, S. 197 (200 m. Fn. 58, 59), die Länder hätten hier die I n k o m p a t i b i l i t ä t von Richteramt und Landtagsmandat gere-

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dersächsische Richtergesetz 424 . Vergleichbar war auch § 5 Bremisches Richtergesetz 425 mit der Besonderheit eines „kommunalen" Bezugs aufgrund der Personenidentität zwischen der Stadtbürgerschaft Bremens und den Mitgliedern der Bürgerschaft als Landtag aus dem Wahlbereich der Stadtgemeinde Bremen 426 . Entnimmt man mit der herrschenden Meinung dem Deutschen Richtergesetz die Kompatibilität von Richteramt und kommunalem Mandat, können die Ländergesetze keine Inkompatibilität vorsehen. Auf diesem Boden, auf dem auch der Staatsgerichtshof Bremen steht, war es dem bremischen Landesgesetzgeber daher verwehrt, die Verfassungsmäßigkeit der beamten- und richterrechtlichen Wählbarkeitsbeschränkungen zur Stadtverordnetenversammlung Bremerhaven durch die Einführung einer Inkompatibilität für Richter wiederherzustellen 427 . Eine mittelbare Inkompatibilität von Richteramt und Stadtbürgerschaftsmandat behält jedoch auch die neue Regelung des § 28 Bremisches Abgeordnetengesetz bei 4 2 8 . Für ein Kommunalmandat einschlägige Konkretisierungen zu § 39 DRiG enthalten die Landesrichtergesetze nicht. Sieht man § 4 Abs. 1 DRiG m i t der hier vertretenen Auffassung als Inkompatibilitätsnorm auch für den kommunalen Bereich, kommt eine entgegenstehende Regelung der Länder ebensowenig i n Betracht. I m merhin bleibt ihnen dann jedoch die — wegen der damit verbundenen finanziellen Belastung allerdings mehr theoretische — Möglichkeit, eine dem § 36 Abs. 2 DRiG und den näheren Landesbestimmungen über Landtagsmandate entsprechende Regelung für das kommunale Mandat einzuführen. V. Verfassungsgerichtsgesetze Sowohl die Richter des Bundesverfassungsgerichts wie auch die Richter der Verfassungsgerichte der Länder sind weitreichenden Inkompatigelt u n d damit gegen A r t . 31 GG verstoßen, k a n n nicht zugestimmt werden, da es sich lediglich u m Wiederholungen der bundesrechtlichen Bestimmungen handelt. 424 § 5 H a m b R i G v. 15.6.1964 (GVB1. S. 109); § 5 NdsRiG v. 14.12.1962 (GVB1. S. 265); ähnlich auch § 10 B a W ü R i G v. 19. 7. 1972 (GBl. S. 432) oder A r t . 36 BayAbgG v. 25. 7. 1977 (GVB1. S. 369). 425 V. 18. 10. 1966 (GBl. S. 139). 426 Vgl. dazu Röper, DRiZ 1975, S. 200. 427 Bettermann, DVB1. 1978, S. 450; die Bremische Bürgerschaft ist vielmehr den umgekehrten Weg gegangen. M i t § 46 Abs. 4 Satz 4 Nr. 2 u n d 4 des Bremischen Abgeordnetengesetzes sind die fraglichen Bestimmungen aufgehoben worden. Die I n k o m p a t i b i l i t ä t von A m t u n d Kommunalmandat ist nunmehr zugunsten einer weitgehenden K o m p a t i b i l i t ä t i n § 42 a Abs. 1 Bremisches Wahlgesetz v o m 23. 10. 1978 (GBl. S. 233) behandelt. 428 v. 16. 10. 1978 (GBl. S. 209).

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bilitäten durch das Bundesverfassungsgerichtsgesetz und die entsprechenden Ländergesetze unterworfen. Der Umfang der Inkompatibilitäten, der sich für die Bundesverfassungsrichter aus § 3 Abs. 3 BVerfGG und ergänzend auch aus § 39 DRiG ergibt, ist für die Berufsrichter unter den Landesverfassungsrichtern für ihr Hauptamt durch § 4 Abs. 1 DRiG vorgegeben 429 . Von diesen Normen weichen die Landesgesetze über die Verfassungsgerichtshöfe i n unterschiedlicher Weise nicht unerheblich ab. Das mag mit der verschieden starken Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern und den nicht überall übereinstimmenden Zuständigkeiten der Gerichte zusammenhängen. Die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ist i n keiner der Vorschriften ausdrücklich angesprochen. Während Stern mit v. Mangoldt sowohl die verfassungsrechtliche Vorschrift des Art. 94 Abs. 1 Satz 3 GG wie auch § 3 Abs. 3 BVerfGG für mehr deklaratorischer Natur hält 4 3 0 und aus dem „Gewaltentrennungsprinzip" für Bundesverfassungsrichter eine „totale" Inkompatibilität folgert 4 3 1 , so daß er die Aufzählung i n § 3 Abs. 3 BVerfGG für unvollständig hält und Kommunalorgane hinzugerechnet wissen w i l l 4 3 2 , ist den Bestimmungen einiger Länder über die Besetzung ihrer Verfassungsgerichtshöfe eher das Gegenteil zu entnehmen 433 . Die wenn auch nur teilweise Besetzung eines Verfassungsgerichts m i t Angehörigen der Legislative 4 3 4 und der Exekutive 4 3 5 läßt ungeachtet einer verfassungsrechtlichen Würdigung solcher Regelungen wohl nur den Schluß zu, daß dort keine Inkompatibilität von Richteramt und Kommunalmandat normiert ist. Den Verfassungsgerichtsgesetzen w i r d man die Inkompatibilität von Richteramt und Kommunalmandat daher allenfalls i m Wege der verfassungskonformen Auslegung entnehmen können.

429

Vgl. dazu oben Kap. 1 I. Beide sehen die entsprechenden I n k o m p a t i b i l i t ä t e n als eine Selbstverständlichkeit an: Stern, i n : Bonner K o m m e n t a r zum Grundgesetz (1950 ff., 1969), A r t . 94 Rdnr. 87; ν . Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz (1953), S. 513. 431 Stern, B K . A r t . 94, Rdnr. 88; vgl. auch Stadler, Die richterliche Neutral i t ä t i n den Verfahren nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz (1977), S. 15 f. 432 Stern, Staatsrecht I I , S. 386; a. A. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, § 3 Rdnr. 3. 433 Vgl. A r t . 7 B a y V G H G u n d § 4 R h P f V G H G . 434 Diese Möglichkeit ist A r t . 7 B a y V G H G f ü r ehrenamtliche Richter i m Umkehrschluß zu entnehmen; vgl. dazu Kratzer, BayVBl. 1968, S. 89 ff. 435 Vgl. insoweit § 2 a B a W ü S t G H G sowie § 4 RhPfVGHG. 430

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VI. Beamtenrecht Nach §§ 46 und 71 DRiG können beamtenrechtliche Vorschriften zur Ergänzung der Richtergesetze herangezogen werden 436 . Da jedoch die Frage der gleichzeitigen Wahrnehmung von Richteramt und Kommunalmandat i m Deutschen Richtergesetz geregelt ist, entfällt diese Möglichkeit hier. Dabei ist es gleichgültig, ob man dem Richtergesetz Kompatibilität oder Inkompatibilität von A m t und Mandat entnimmt. Lediglich wenn man wie Gröttrup glaubt, daß die einschlägigen Bestimmungen des Richtergesetzes die Frage der Zugehörigkeit von Richtern zu den gemeindlichen Vertretungskörperschaften bewußt ausklammern, lassen sich Bestimmungen des Bundesbeamtengesetzes und des Beamtenrechtsrahmengesetzes heranziehen 437 . Ob man allerdings aus einer auch i m Beamtenrecht fehlenden Regelung dieser Frage auf die Vereinbarkeit von A m t und Mandat schließen kann 4 3 8 , erscheint angesichts der vom Beamten eindeutig abgehobenen Stellung des Richters fraglich. I n Ergänzung des § 39 DRiG können die §§ 52, 53 BBG und die §§ 35 und 36 BRRG berücksichtigt werden 4 3 9 , die vor allem verdeutlichen, daß der Beamte und der Richter dem ganzen Volke und nicht einer Partei dienen. Trotz der deutlichen Formulierung i n den Beamtengesetzen 440 läßt sich jedoch aufgrund der Verknüpfung zwischen dem Recht auf politische Betätigung und dem Vertrauen i n die Unparteilichkeit des Richters i n § 39 DRiG aus der richtergesetzlichen Bestimmung eine gegenüber dem Beamten erheblich gesteigerte Pflicht des Richters zur politischen Zurückhaltung entnehmen, so daß auch hier dem Richtergesetz der Vorrang gebührt. Die Anwendung des Beamtenrechts kommt allerdings i n Betracht, wenn man i n § 4 Abs. 1 DRiG ein Verbot der kumulativen Wahrnehmung von A m t und kommunalem Mandat sieht. Da das Richtergesetz für diesen Fall keine Folgenregelung bereit hält, kann das Beamtenrecht hier ergänzend herangezogen werden. Auch wenn der Richter bei Mandatsübemahme wegen des dadurch entstehenden Mißverhältnisses zwischen der Inanspruchnahme durch das Mandat und der i h m zustehenden Besoldung nicht unter Aufrechterhaltung seiner Versorgung beurlaubt werden kann, w i r d man i h m doch nach dem Ausscheiden aus 436

Vgl. n u r Schmidt-Räntsch, DRiG, § 46 Rdnr. 7—65, § 71 Rdnr. 9—29. Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 (491). 438 So i m m e r h i n Gröttrup, ebd. 439 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 46 Rdnr. 34, § 71 Rdnr. 18. 440 Daraus schließt Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 265 (274); ders., Der Richter als Staatsdiener, S. 18 f., daß m i t den Beamten strenger verfahren w i r d als m i t den Richtern, während Zippelius, i n : Leisner, Das Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat (1975), S. 216 (224), von einer „treuherzigen V e r sicherung" spricht. 437

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der Vertretungskörperschaft entsprechend § 33 BRRG einen Anspruch auf Wiederverwendung i m Richterdienst zubilligen müssen. Die A n wendung beamtenrechtlicher Vorschriften kann allerdings nicht dazu führen, daß entgegen § 4 Abs. 1 DRiG die Inkompatibilität regional begrenzt wird 4 4 1 . Obwohl wiederholt festgestellt worden ist, daß die §§ 4 und 36 DRiG über das verfassungsrechtlich notwendige Maß an Unvereinbarkeiten hinausgehen 442 und die Begrenzung der Inkompatibilität zwischen Richteramt und kommunalem Mandat auf i m Gerichtsbezirk des Richters gelegene Kommunen ausreichend erscheint, ist eine derartige Einschränkung ebenso wenig mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 DRiG zu vereinbaren wie eine Beschränkung der Inkompatibilität zwischen Richteramt und Landtagsmandat auf das Land des Dienstherrn.

V I I . Zwischenergebnis Den Landesrichtergesetzen, den Gesetzen der Länder über ihre Verfassungsgerichte und dem Beamtenrecht ist für die Problemlösung kaum etwas zu entnehmen. Auch das Bundesverfassungsgerichtsgesetz behandelt die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat nicht ausdrücklich, so daß § 3 Abs. 3 BVerfGG kontrovers interpretiert wird. M i t den einfachgesetzlichen Konkretisierungen der Funktionenordnung und der richterlichen Unabhängigkeit i n §§ 4 und 39 DRiG schränkt jedoch das Deutsche Richtergesetz die Kandidatur und Mandatur von Berufsrichtern i m kommunalen Bereich ein. § 4 Abs. 1 DRiG verbietet den Richtern, neben der Rechtsprechung Aufgaben i m Bereich der anderen Funktionen wahrzunehmen. Als Mandatsträger einer kommunalen Vertretungskörperschaft nimmt der Richter jedoch hoheitliche Aufgaben wahr, die nicht zur Rechtsprechung gehören. Über den eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung können die bisher gebrauchten genetischen und systematischen Argumente nicht hinweghelfen. Sie konnten widerlegt werden und wären ohnehin zu schwach, um eine Auslegung contra legem zu rechtfertigen. Aber nicht nur § 4 Abs. 1 DRiG verbietet den Richtern die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats, das gleiche Ergebnis folgt auch aus § 39 DRiG. Zum Schutz des Vertrauens i n die Unabhängigkeit der Richter ist diesen einschließlich der Bundesverfassungsrichter neben der Mandatur bereits die Kandidatur untersagt. Denn wo könnte das Vertrauen i n die richterliche Unabhängigkeit mehr leiden als i m Wahlkampf? Obgleich den Richtern gerade durch § 39 DRiG die politische 441 442

So aber Röper, D R i Z 1975, S. 197 (200). Vgl. n u r Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 3.

Kap. 1 : Richterliches Dienstrecht

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Betätigung i m Grundsatz erlaubt wird, geht die Mandatsausübung auch i m kommunalen Bereich als Gipfel der Politik über den dem Vertrauen i n die Unabhängigkeit noch zuträglichen Rahmen hinaus.

Kapitel 2 Gemeinderecht Bereits thematisch deutet sich an, daß m i t richterlichem Dienstrecht und Gemeinderecht i n der Person, die zugleich Richteramt und Kommunalmandat wahrnimmt, zwei einander völlig fremde und verschiedenen Gesetzgebungskompetenzen unterliegende Rechtsmaterien zusammentreffen. So ist es nicht außergewöhnlich, daß die gleichzeitige Wahrnehmung von Richteramt und gemeindlichem Mandat weder hier noch dort ausdrücklich geregelt ist. Das Fehlen einer solchen Regelung darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Normierung der allgemeinen Pflichten des gemeindlichen Mandatsträgers ähnlich wie die der Pflichten des richterlichen Amtsträgers — wenn auch nicht i m gleichen Umfang — für das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat fruchtbar gemacht werden kann. Als allgemeiner Ausdruck einer solchen Inpflichtnahme findet sich i m organisationsrechtlichen Teil der Kommunalgesetze die „besondere Treuepflicht" 1 , die den Ehrenbeamten bzw. Inhabern von Ehrenämtern und Mandaten gegenüber der kommunalen Gebietskörperschaft auferlegt wird. Diese generalklauselartige Pflicht konkretisiert sich i m Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit und i m kommunalen Vertretungsverbot, aber auch i m Grundsatz der Amtsverschwiegenheit 2 und der Anzeigepflicht über die Mitgliedschaft oder Tätigkeit i n Körperschaften, Anstalten, Stiftungen, Gesellschaften oder Verbänden 3 . Aussagekräftig für das Verhältnis von A m t und Mandat sind davon insbesondere der Grundsatz der Treuepflicht, das Mitwirkungsverbot und das Vertretungsverbot. L Die besondere Treuepflicht Die Treuepflicht der Inhaber von Ehrenämtern (ihnen stehen die Mandatsträger gleich) w i r d i n der Mehrzahl der Kommunalverfassungen als besondere Treuepflicht bezeichnet und i m Zusammenhang mit dem 1

So die Bezeichnung i n § 24 Abs. 1 NRWGO. Vgl. hierzu § 22 NRWGO. 3 Vgl. hierzu § 26 a HessGO; allgemein zu den Treuepflichten: Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 173. 2

Schmidt-

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kommunalen Vertretungsverbot normiert 4 . Die „Besonderheit" der Treuepflicht soll dabei die gesteigerten Anforderungen, die an die Amtsund Mandatsträger zu stellen sind, untermauern. I m Verhältnis zu ihren Konkretisierungen etwa i m Vertretungs- und Mitwirkungsverbot ist sie jedoch genauer als allgemeine oder generelle Treuepflicht gekennzeichnet. I h r Prinzip gilt auch dort, wo der Landesgesetzgeber eine andere Umschreibung gewählt hat wie i n Baden-Württemberg 5 oder Bayern 6 . Selbst dort, wo der Gesetzgeber schweigt, wie i n Niedersachsen, kann die Normierung der verschiedensten Verpflichtungen — Amtsverschwiegenheit, Mitwirkungsverbot, Vertretungsverbot — ehrenamtlich Tätiger auf den Grundsatz eines generellen Treueverhältnisses zurückgeführt werden, was der niedersächsische Gesetzgeber immerhin m i t der Überschrift „Treuepflicht" zu § 27 GO bestätigt 7 . Zur Ratio dieses Prinzips weist man allgemein darauf hin, daß durch die Betrauung m i t ehrenamtlichen Aufgaben zwischen der kommunalen K ö r perschaft und dem betroffenen Bürger oder Einwohner ein besonderes Treueverhältnis entstehe 8 . Für jede Amts- oder Mandatsausübung folge aus diesem Treueverhältnis eine besondere Treuepflicht, die der den Beamten gegenüber ihrem Dienstherrn obliegenden Treuepflicht nahekomme 9 . Der Inhalt dieser generalklauselartigen Treuepflicht bleibt allerdings weitgehend verschwommen 10 , wenn man von ihren gesetzlichen Konkretisierungen absieht. I m Zusammenhang mit ihnen läßt sich dem allgemeinen Grundsatz die Verpflichtung der Betroffenen entnehmen, das Interesse der kommunalen Körperschaft vorrangig zu vertreten 11 . Es genügt jedenfalls nicht, den Mandatsträger auf das Allgemeinwohl zu verpflichten 12 , da auch die Interessenlagen juristischer Personen des öffentlichen Rechts voneinander differieren können. 4 §§ 26 Satz 1 HessGO, 18 Abs. 1 HessLKrO; § 12 Satz 1 VerfBremerh; §§ 24 Abs. 1 Satz 1 NRWGO, 18 Abs. 1 Satz 1 N R W K r O ; §§ 21 Abs. 1 Satz 1 RhPfGO, 15 Abs. 1 Satz 1 R h P f L K r O ; § 26 Abs. 1 SaarKSVG; §§ 23 SchlHGO, 19 Abs. 1 SchlHKrO. 5 §§ 17 Abs. 1 BaWüGO, 13 Abs. 1 B a W ü L K r O ; vgl. dazu Kunze ! Bronner I Katz, Gemeindeordnung f ü r Baden-Württemberg (Stand 1981), § 17 A n m . I I I 1; Flämig, B W V P r . 1974, S. 170. 6 A r t . 20 Abs. 1 BayGO, A r t . 14 Abs. 1 B a y L K r O ; vgl. BayVGH, B. v. 5. 3. 1959, BayVBl. 1959, S. 161 f. 7 So auch Schoch, Das kommunale Vertretungsverbot (1981), S. 19. 8 Kottenberg / Rehn, Gemeindeordnung f ü r Nordrhein-Westfalen (Stand 1981), § 24 A n m . I 1; Kunze ! Bronner ! Katz, Gemeindeordnung f ü r BadenWürttemberg, § 17 A n m . I I I 1; Schlempp / Schlempp, Hessische Gemeindeordnung (Stand 1979), § 26 A n m . 1. 9 Schneider / Manz, Hessische Gemeindeordnung (Stand 1981), § 26 Anm. 2. 10 Henn / Köth, Kommunalrecht des Saarlandes (1967), § 24 A n m . 1. 11 Kunze ! Bronner ! Katz, BaWüGO, § 17 A n m . I I I 1; Kottenberg / Rehn, NRWGO, § 24 A n m . I 1 ; vgl. auch Hof mann / Beth / Dreibus, Die K o m m u n a l gesetze f ü r Rheinland-Pfalz (Stand 1979), § 21 GO Anm. 2. 12 Daß das betreffende „Gemeindewohl", „ K r e i s w o h l " etc. davon unter-

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Ebenso w i e seine besonderen A u s f o r m u n g e n ist d e r a l l g e m e i n e G r u n d s a t z d e r T r e u e p f l i c h t d a m i t eine I n t e r e s s e n k o l l i s i o n s n o r m 1 3 . I m Unterschied z u m M i t w i r k u n g s v e r b o t wegen Befangenheit, dem k o m m u n a l e n V e r t r e t u n g s v e r b o t u n d der A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t , d i e j e w e i l s f ü r verschiedene I n t e r e s s e n k o l l i s i o n e n unterschiedliche L ö s u n g e n f o r dern, k a n n d e r g e n e r e l l e n T r e u e p f l i c h t a u f g r u n d ihres s c h w i e r i g z u u m r e i ß e n d e n I n h a l t s eine k o n k r e t e L ö s u n g k a u m e n t n o m m e n w e r d e n . J e d e n f a l l s h ä l t sie die A m t s - u n d M a n d a t s t r ä g e r dazu an, die Interessen d e r G e m e i n d e v o r r a n g i g z u v e r t r e t e n . F ü r den F a l l der N i c h t b e f o l g u n g h a l t e n d i e Gesetze k e i n e S a n k t i o n bereit. D a r i n d e u t e t sich an, daß d e r G r u n d s a t z n i c h t i m m e r durchgesetzt w e r d e n k a n n . B e i d e r g l e i c h zeitigen W a h r n e h m u n g v o n Richteramt u n d gemeindlichem Mandat m ü ß t e er sogar h i n t e r h ö h e r r a n g i g e Interessen z u r ü c k t r e t e n . B e i o b e r f l ä c h l i c h e r B e t r a c h t u n g möchte m a n zunächst die M ö g l i c h k e i t eines I n t e r e s s e n k o n f l i k t s zwischen R i c h t e r a m t u n d K o m m u n a l m a n d a t ü b e r h a u p t v e r n e i n e n . D a z u k a n n m a n auf d e n G r u n d s a t z d e r Gesetzm ä ß i g k e i t d e r V e r w a l t u n g 1 4 u n d die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Recht v e r w e i s e n . A u s d e r B i n d u n g an das Gesetz, h i e r des M a n d a t s t r ä g e r s u n d d o r t des Richters, l ä ß t sich f o l g e r n , daß die Person, die A m t u n d M a n d a t z u g l e i c h w a h r n i m m t , n u r eine gesetzmäßige E n t s c h e i d u n g t r e f f e n k a n n u n a b h ä n g i g d a v o n , i n w e l c h e r F u n k t i o n oder R o l l e sie entscheidet. E i n e solche A r g u m e n t a t i o n g e h t jedoch v o n der I d e a l v o r s t e l l u n g aus, daß es n u r eine „ r i c h t i g e " , Gesetz u n d Recht e n t sprechende, E n t s c h e i d u n g g i b t , u n d daß d a r ü b e r h i n a u s die j e w e i l s z u r E n t s c h e i d u n g b e r u f e n e P e r s o n i n d e r L a g e ist, gerade diese a l l e i n r i c h tige Entscheidung zu finden u n d zu treffen 15. Einen derartigen Gedankengang, auf d e n m a n b e i a n d e r e n K o n s t e l l a t i o n e n o h n e B e t e i l i g u n g des Richters n i c h t ohne w e i t e r e s v e r f a l l e n w ü r d e , legen die A u f g a b e v o n R i c h t e r u n d Rechtsprechung z u r W a h r u n g des sozialen F r i e d e n s u n d d a m i t l e t z t v e r b i n d l i c h e r E n t s c h e i d u n g nahe. D i e R e c h t s o r d n u n g h i n g e g e n geht nicht n u r v o n der Möglichkeit der rechtswidrigen Entscheidung der V e r w a l t u n g aus, w e n n sie m i t A r t . 19 A b s . 4 G G d i e A k t e d e r ö f f e n t l i c h e n G e w a l t d e r N a c h p r ü f u n g d u r c h die Gerichte u n t e r w i r f t , s o n d e r n auch v o n d e r F e h l b a r k e i t des Richters. Dies e r w e i s e n die A u s schließungs- u n d A b l e h n u n g s g r ü n d e w e g e n B e f a n g e n h e i t d e r V e r schieden w i r d , belegen Vorschriften w i e §§ 13 b Abs. 5 Satz 1, 39 Abs. 1 Satz 1 NRWGO, 31 Abs. 1 Satz 1 N R W K r O i m Gegensatz zu §§ 30 Abs. 1 NRWGO u n1d3 22 Abs. 1 N R W K r O . Vgl. Schoch, Vertretungsverbot, S. 17, 27, 29. 14 Daran sind auch die Ratsmitglieder gebunden, vgl. z. B. § 30 Abs. 1 NRWGO. 15 Es ist jedoch bekannt, daß ζ. B. i n F o r m der autonomen Determinante der Rechtsprechung verschiedene Faktoren die Entscheidung unterschiedlich beeinflussen.

Kap. 2: Gemeinderecht

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fahrensordnungen ebenso wie die zum großen Teil dreigliedrigen I n stanzenzüge der verschiedenen Gerichtsbarkeiten und nicht zuletzt die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Richterspruch. I m übrigen ist der Mandatsträger grundsätzlich zu einer anderen A r t von Entscheidung — nämlich zu einer politischen und zumeist auch parteipolitischen — als der richterliche Amtsträger aufgerufen, dem ein Rechtsstreit zur Entscheidung unterbreitet wird, der allein nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist 16 . Das bedeutet zwar nicht, daß die Entscheidungen i m Ergebnis auseinanderfallen müssen; es ist jedoch auch keineswegs ausgeschlossen, sondern i n gewissem Maße eher wahrscheinlich, daß aufgrund des verschiedenen Ansatzes und Weges der Entscheidungsfindung unterschiedliche Ergebnisse erbracht werden. Damit ist grundsätzlich von der Annahme auszugehen, daß der Richter als Mitglied einer kommunalen Vertretungskörperschaft zur gleichen Sache eine andere Ansicht vertreten kann, als als Mitglied eines gerichtlichen Spruchkörpers. Soweit er selbst innerhalb des kommunalen Entscheidungsablaufs beteiligt war oder mit der Sache vorbefaßt war, greifen regelmäßig die Institute des iudex inhabilis bzw. des iudex suspectus ein, die den Interessenkonflikt lösen, wenn die Angelegenheit als Rechtsstreit der gleichen Person vorgelegt wird 1 7 . Diese Lösung entfällt, wenn der Richter mit Rechtsstreitigkeiten konfrontiert wird, an denen zwar „seine" Gemeinde beteiligt ist oder an deren Ausgang sie ein Interesse hat, ohne daß jedoch der Richter als Mitglied der Körperschaft damit befaßt war, sei es, weil es sich ζ. B. um ein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung handelt oder weil die Angelegenheit i n der Kommune zu einer Zeit behandelt wurde, zu der der Richter ihrer Vertretung noch nicht angehörte 18 . Die Regeln über die Befangen10 Hier ist wieder auf den Unterschied zwischen der politischen F u n k t i o n des Richters u n d der politisch gestaltenden F u n k t i o n des Politikers hinzuweisen, s. dazu oben Kap. 1 I I I 5. 17 Davon ist indes nicht immer auszugehen, w i e ein Beispiel aus der Praxis zeigt: Das M i t g l i e d einer Berufungskammer i n Zivilsachen beim Landgericht Göttingen w a r sowohl als M i t g l i e d des Bau- u n d Planungs-, als auch als Vorsitzender des Finanzausschusses des Rates der Stadt Göttingen m i t der Frage befaßt, ob die Stadt verpflichtet sei, ihre eigenen Häuser i n der Innenstadt m i t Schneefanggittern zu versehen. Dieser Frage lagen Schadensersatzklagen von P k w - E i g e n t ü m e r n zugrunde, deren Kraftwagen von Dachlawinen beschädigt worden waren. I n den Ausschüssen vertrat der Richter die Rechtsauffassung, eine Verpflichtung der Stadt bestehe nicht. A u f seine Anzeige nach § 48 ZPO erklärte die K a m m e r die Selbstablehnung f ü r unbegründet. 18 Das Problem der Vernachlässigung der Treuepflicht k a n n für den Richter unbewußt auch dann auftreten, w e n n er gerichtlich m i t der Angelegenheit gar nicht befaßt ist. Denkbar ist ζ. B., daß die Gemeinde aufgrund der Rechtsansicht ihres richterlichen Mandatsträgers auf die Austragung eines Rechtsstreits verzichtet, obwohl das zuständige Gericht f ü r die Gemeinde positiv

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

heit griffen hier nur dann zwingend ein, wenn man die Interessenbindung durch die allgemeine Treuepflicht als typischen Fall der Befangenheit ansehen wollte, wie es für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n § 54 Abs. 3 VwGO zum Ausdruck kommt 1 9 , wovon für die übrigen Gerichtsbarkeiten mangels einer entsprechenden Regelung nicht ohne weiteres auszugehen ist. I n diesen Fällen w i r d der Richter dann, wenn die Position der Gemeinde i m Rechtsstreit nicht dem Gesetz entspricht, ihren Interessen zuwider handeln müssen, da kein Zweifel bestehen kann, daß seiner verfassungsrechtlichen Bindung an Gesetz und Recht wie dem Grundsatz der Unparteilichkeit der Vorrang vor der gemeinderechtlichen Treuepflicht gebührt. Zwar kann man dem Richter diesen „Verstoß" gegen die Treuepflicht nicht zum Vorwurf machen. Jedoch zeigt sich, daß der Richter bei einer Kollision von Unparteilichkeitsprinzip und Treuepflicht gar nicht i n der Lage ist, die Interessen der Gemeinde zu vertreten. Der vielfach geäußerte Wunsch nach richterlichem Engagement i n den gemeindlichen Vertretungskörperschaften 20 steht damit i n Widerspruch zur Forderung des Kommunalverfassungsrechts nach vorrangiger Beachtung der gemeindlichen Interessen. Dieser Widerspruch ergibt sich gleichermaßen für den Berufsrichter wie für den ehrenamtlichen Richter. Bei letzterem erscheint der Interessenkonflikt angesichts der häufigen Beteiligung der Gemeinden an der Auswahl 2 1 der ehrenamtlichen Richter besonders widersinnig. M i t diesen Überlegungen läßt sich zwar keine Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat aus der gemeinderechtlichen generellen Treuepflicht folgern. I m Gegensatz zu den bisherigen Erörterungen der Problematik, die das Kommunalverfassungsrecht nicht einmal einer Erwähnung für wert befinden, zeigt sich jedoch i m Widerspruch zwischen Treuepflicht und Neutralität eine Tendenz auch des Kommunalverfassungsrechts gegen die gleichzeitige Wahrnehmung von Richteramt und Kommunalmandat.

entschieden hätte, was sich später bei einem gleichgelagerten F a l l herausstellen oder durch den Rechtsstreit einer Nachbargemeinde evident werden kann. 19 Dazu Eyermann / Fröhler, V w G O , § 54 Rdnr. 11; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 54 Rdnr. 12. 20 Vgl. dazu das die Vereinbarkeit von Richteramt u n d Kommunalmandat befürwortende Schrifttum. 21 Dazu näher unten Kap. 8 I 3 d.

Kap. 2: Gemeinderecht

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I I . Das kommunale Vertretungsverbot Der Begriff des kommunalen Vertretungsverbots ist den Kommunalverfassungsgesetzen der Länder nicht geläufig. Es handelt sich vielmehr um eine Wortschöpfung von Wissenschaft und Praxis 22 , die jedoch den Inhalt der kommunalrechtlichen Vorschriften zutreffend wiedergibt 2 3 . Obwohl keine inhaltliche Identität der Vorschriften der Bundesländer besteht 24 , lassen sie sich i n ihrem Kern darauf zurückführen, daß ein i n einer kommunalen Körperschaft ehrenamtlich Tätiger Ansprüche Dritter gegen die Gemeinde bzw. den Kreis nicht geltend machen darf, es sei denn, er handelt als gesetzlicher Vertreter 2 5 . Ebenso wie das Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit ist das Vertretungsverbot eine Konkretisierung der generellen Treuepflicht, was auch die gesetzessystematische Stellung der das Vertretungsverbot normierenden Vorschriften i m Kontext zu den Bestimmungen über die generelle Treuepflicht und das Mitwirkungsverbot zeigt. Dennoch sind beide Hegelungsbereiche gegeneinander abzugrenzen. Das Mitwirkungsverbot dient dazu, i n der Person des ehrenamtlich Tätigen bereits bestehende Interessenkonflikte i m Einzelfall zu lösen, während das Vertretungsverbot derartige Interessenkonflikte durch das Verbot der Geltendmachung Ansprüche Dritter vorbeugend verhindert 2 0 . Das Vertretungsverbot verbietet eine Tätigkeit außerhalb der eigentlichen Wahrnehmung der Amtsgeschäfte des Betroffenen, während das M i t w i r kungsverbot den Betreffenden bei seiner Amtsführung innerhalb der Körperschaft — etwa bei Abstimmungen — trifft 2 7 . Das Vertretungsverbot betrifft die Interessen Dritter. Demgegenüber richtet sich das Mitwirkungsverbot vorwiegend gegen die eigenen Interessen des Betroffenen und bezieht die Interessen Dritter nur ein, wenn zwischen den Betroffenen und dem Dritten besonders enge Bindungen bestehen 28 . Der gemeinsame Grundgedanke von Mitwirkungsverbot und Vertretungs22 Hofmeister, Das M i t w i r k u n g s - u n d Vertretungsverbot bei Interessenk o n f l i k t e n (1954), S. 24. 23 § 17 Abs. 3 BaWüGO, § 13 Abs. 3 B a W ü L K r O ; A r t . 50 BayGO, A r t . 44 B a y L K r O ; § 12 VerfBremerh. ; § 26 HessGO, §§ 18 Abs. 1, 28 Abs. 2 HessLKrO; § 27 NdsGO, § 22 N d s L K r O ; § 24 NRWGO, §§ 18 Abs. 1, 22 Abs. 2 N R W K r O ; § 21 RhPfGO, § 15 R h P f L K r O ; §§ 26 Abs. 2, 149 Satz 3, 153 Abs. 2 Satz 2 Saar K S V G ; § 23 SchlHGO, §§ 19, 27 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 SchlHKrO. 24 Göttlich, S K V 1962, S. 70; Schoch, Vertretungsverbot, S. 15 f. 25 Schoch, Vertretungsverbot, S. 2. 28 O V G Lüneburg, U. v. 13.12.1954, DVB1. 1955, S. 164 (165); Witt e-W egmann, DVB1. 1973, S. 301 (302). 27 Schoch, Vertretungsverbot, S. 28 m. w. N. i n Fn. 87. 28 Widtmann, Bayerische Gemeindeordnung (1980), A r t . 50 A n m . 5; Zuber, I n k o m p a t i b i l i t ä t und Interessenkollision i m Bayerischen Gemeindeverfassungsrecht (1962), S. 194.

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verbot i n der Treuepflicht und ihr gemeinsames Ziel, Interessenkonflikte zu lösen oder zu vermeiden, dürfen nicht über diese Unterschiede hinwegtäuschen. Insbesondere die Funktion des kommunalen Vertretungsverbots legt es nahe, dessen Anwendbarkeit auf das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat zu untersuchen. Die Funktion als Interessenkollisionsnorm w i r d allgemein i n dem Zweck konkretisiert, die Kommunalverwaltung solle vor Einflüssen bewahrt werden, die eine objektive, unparteiische und einwandfreie Führung der Verwaltungsgeschäfte gefährden könnten 29 . Damit stelle das Vertretungsverbot ein wichtiges M i t t e l zur Erhaltung der Sauberkeit i m öffentlichen Leben und in der Verwaltung dar 30 . Ist jedoch, trotz der oben beschriebenen möglichen Kollisionen zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einer unparteilichen Rechtsprechung und dem Interesse der Gemeinde, schon fraglich, ob aufgrund derartiger Konflikte in der Person des Richters die Sauberkeit der Verwaltung leiden kann, so gehört der Richter, obgleich er als Mandatsträger dem Adressatenkreis der entsprechenden Normen unterfällt, nicht zu dem Personenkreis, der berufsmäßig die Interessen Dritter wahrnimmt. Seine eigentliche berufliche Tätigkeit liegt nicht i n der Vertretung fremder Interessen. Zu den durch das Vertretungsverbot betroffenen Berufen gehört vielmehr i n erster Linie der Rechts an wait 3 1 . Der Aufgabe des Richters, unparteilich zu entscheiden, widerspricht die Vertretung fremder Interessen regelmäßig. Das kommunale Vertretungsverbot ist daher für die Frage nach dem Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat unergiebig.

I I I . Das Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit Die Gemeindeordnungen der Bundesrepublik enthalten ausnahmslos Vorschriften, nach denen insbesondere die Mitglieder der kommunalen Vertretungskörperschaften i m Falle ihrer Befangenheit von der M i t w i r k u n g an der Beratung und Entscheidung kommunaler Angelegenheiten ausgeschlossen sind 32 . 29

BVerfG, B. v. 21.1.1976, E 41, 231 (241); Β. v. 18.7.1979, E 52, 42 (54); Β. v. 20.1.1981, E 56, 99 (108) m. Anm., Schock, DVB1. 1981, S. 678 ff.; vgl. auch Schock, Vertretungsverbot, S. 20 m. zahlr. w. N. i n Fn. 59. 30 ν . Mutius, VerwArch. 68 (1977), S. 73 (79); Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 173; Schoch, Vertretungsverbot, S. 20 ff. m. w. N. 31 Vgl. ausführlich zu den betroffenen Berufen: Schock, Vertretungsverbot, S. 47 ff. 32 Vgl. § 18 BaWüGO; A r t . 49 BayGO; § 11 VerfBremerh.; § 25 HambBez

Kap. 2: Gemeinderecht

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Dieses gemeinderechtliche Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit darf nicht mit den Befangenheitsregeln des gerichtlichen Verfahrensrechts verwechselt werden. Während das kommunalrechtliche M i t Wirkungsverbot wegen Befangenheit den Mandatsträger von der Beratung und Entscheidung einer Sache i n der Vertretungskörperschaft ausschließen kann, wenn er z.B. als Richter mit derselben Angelegenheit befaßt ist, kommt eine Befangenheit des Richters nach prozessualen Vorschriften in Betracht, wenn er über einen Rechtsstreit zu entscheiden hat, an dem ζ. B. die Gemeinde, deren Vertretungskörperschaft der Richter angehört, am Verfahren beteiligt ist. Die Befangenheitsregeln unterscheiden sich jedoch nicht nur durch die Anwendungsbereiche, sondern auch i n den gesetzlichen Ausgestaltungen und den Regelungszielen. Der kommunale Entscheidungsprozeß ist grundsätzlich weder auf ein letztverbindliches Ergebnis hin angelegt, noch gehört zu seinen Gegenständen die Streitentscheidung, die eine Vielzahl von gerichtlichen Entscheidungen kennzeichnet 33 und dort den unbeteiligten Dritten als Richter erfordert 34 . Die Gemeinde ist vielmehr an den Entscheidungen selbst beteiligt, woraus sich neben der Allgemeinwohlverpflichtung des Mandatsträgers 35 auch die Bindung an die Interessen der Gemeinde erklärt, so daß zumindest theoretisch eine Entscheidung gegen das Allgemeinwohl denkbar ist, wenn das Verhältnis der Gemeinde zu anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts betroffen ist 36 . Die richterliche Entscheidung zielt demgegenüber auf eine letztverbindliche Rechtsverwirklichung 37 . Das erfordert eine besondere Qualität der Unparteilichkeit. Der Richter ist nie Verfahrensbeteiligter — auch dann nicht, wenn der Staat i n irgendeiner Form am Verfahren beteiligt ist; er entscheidet immer als unbeteiligter Dritter 3 8 . I m Unterschied zum Verwaltungsamtsträger handelt der Richter nicht, sondern er erkennt 39. Das Gesetz ist deshalb für die Rechtsprechung Beurteilungsnorm, für die Verwaltung Verhaltensnorm 40 . V w G ; § 25 HessGO; § 26 NdsGO; § 23 N R W G O ; § 22 RhPfGO; § 27 Saar K S V G ; § 22 SchlHGO. 33 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 84 ff. und 110. 34 Ebd., Rdnr. 110. 35 Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 173. 36 Deshalb erfaßt das Unbefangenheitsprinzip neben der potentiellen p r i v a ten M o t i v a t i o n auch die f u n k t i o n a l bedingte Voreingenommenheit, vgl. Dagtoglou, in: F G f. Forsthoff (1967), S. 65 (89); vgl. dort auch die Beispiele auf S. 92 f. sowie Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 233 f. 37 So Kirchhof, VerwArch. 66 (1975), S. 370 (375 f.), der deshalb auf eine Analogie zu den prozessualen Befangenheitsvorschriften verzichtet. 38 Friesenhahn, in: FS f. Richard Thoma, S. 21 ff.; Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 84 ff. 39 Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 8; Dagtoglou, in: F G f. Forsthoff, S. 77. 40 Bettermann, in: GS f. Walter Jellinek, S. 361 (363 f.); ders., EvStL, Sp. 2021.

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Das kommunalrechtliche Unbefangenheitsgebot w i l l i n erster Linie eigene Interessen der Inhaber von Ehrenämtern, also eigennütziges Verhalten ausschalten 41 , u m die Sauberkeit der Verwaltung zu gewährleisten 42 , und knüpft deshalb an Vor- und Nachteile an, die dem ehrenamtlich Tätigen aus seiner Arbeit erwachsen können. Das prozeßrechtliche Unbefangenheitsgebot soll eine gerechte Entscheidung gewährleisten 43 , die keine der Parteien bevorzugt oder benachteiligt, so daß eine Vielzahl von Gründen für die Befangenheit des Richters i n Betracht kommt 4 4 . Demgemäß t r i t t die Befangenheit des Richters viel eher ein, als die des kommunalen Mandatsträgers 45 , so daß sich bereits hier feststellen läßt, daß der Richter wesentlich mehr Interessenkonflikten wegen seines Mandats ausgesetzt ist als umgekehrt der Mandatsträger wegen seines Richteramts. Aufgrund der konkreten Ausgestaltung der kommunalrechtlichen Mitwirkungsverbote wegen Befangenheit w i r d eine Befangenheit des ehrenamtlich Tätigen oder des i h m gleichgestellten Mandatsträgers wegen seines Richteramtes nur selten anzunehmen sein; denn es lassen sich kaum Vor- oder Nachteile denken, die aus einem bestimmten Beratungs- oder Entscheidungsverhalten für den Richter i n seiner amtlichen Funktion folgen sollten. Konstruieren läßt sich etwa der Fall, daß der Richter i n erster Instanz einen Rechtsstreit m i t Beteiligung einer Gemeinde entschieden hat, i n deren Vertretungskörperschaft er später gewählt w i r d oder nachrückt und nunmehr mit der Frage konfrontiert wird, ob ein Rechtsmittel einzulegen sei. Sieht man in der Zahl der i n der nächsten Instanz aufgehobenen Entscheidungen ein Qualitätsmerkmal des Richters, so kann sich daraus ein Vor- oder Nachteil ergeben, bei dem allerdings noch zu fragen bliebe, ob er unmittelbar 4 6 aus dem Entscheidungsverhalten i n der Kommune folgt. Von Bedeutung mögen auch die persönliche Richtigkeitsüberzeugung, Eitelkeit und Stolz des Richters sein. Vor- oder Nachteile für den Dienstherrn sind denkbar 41 Kottenberg / Rehn, NRWGO, § 23 Anm. I I 1; Kunze f Bronner / Katz, BaWüGO, § 18 A n m . I 1; Rauball / Rauball / Rauball / Pappermann / Roters, NRWGO, § 23 Rdnr. 3; Schneider / Manz, HessGO, § 25 Erl. 1; Schuster / Diehl / Steenbock, Kommunales Verfassungsrecht Rheinland-Pfalz (Stand 1980), § 22 GO A n m . I 2. 42 Vgl. oben Fn. 29. 43 BVerfG, B. v. 24. 3.1976, E 42, 64 (78); BVerwG, U. v. 17. 4.1975, BayVBl. 1976, S. 55; Kopp, V w G O (1981), § 54 Rdnr. 1. 44 Vgl. hierzu die Kasuistik i n den jeweils einschlägigen Kommentaren. 45 Wenn dennoch die Befangenheit i m gemeindlichen Bereich häufig i n E r scheinung t r i t t , so ist das insbesondere auf die örtlichen Verflechtungen zurückzuführen. 46 Z u m U n m i t t e l b a r k e i t s k r i t e r i u m ausführlich Krebs, VerwArch. 71 (1980), S. 181, sowie neuestens Borchmann, N V w Z 1982, S. 17 ff.

Kap. 2: Gemeinderecht

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bei Entscheidungen zu Bauvorhaben des Dienstherrn, ζ. B. dem Neubau eines Gerichtsgebäudes. Diese konstruierten Beispiele zeigen, daß das kommunalrechtliche Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit zwar auch das Verhältnis von A m t und Mandat regelt, ihm jedoch i m Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat keine große praktische Bedeutung zukommt.

IV. Inkompatibilitätsbestimmungen Das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat ist i m Gemeinderecht über die Treuepflicht und deren Konkretisierungen hinaus nicht geregelt. Insbesondere enthält das Kommunalverfassungsrecht keine Inkompatibilitätsvorschriften 4 7 für diesen Fall 4 8 . Unabhängig von der Frage, ob der Bundesgesetzgeber diese Problematik i m Deutschen Richtergesetz geregelt hat oder nicht, wären die Länder jedoch berechtigt, für das Kommunalverfassungsrecht die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ausdrücklich zu regeln. Die Kompetenz zu einer solchen Gesetzgebung folgt aus Art. 70 Abs. 1 GG 49 . Das Kommunalverfassungsrecht als Organisationsrecht unterfällt der ausschließlichen Legislativzuständigkeit der Bundesländer 50 . Das schließt auch die Möglichkeit gegensätzlicher Regelungen i m Bund und i n den Ländern ein. Geht man mit der herrschenden Meinung davon aus, daß Richteramt und Kommunalmandat gleichzeitig wahrgenommen werden können, steht den Ländern aufgrund ihrer Kompetenz für das Kommunalverfassungsrecht und das Kommunalwahlrecht eine Inkompatibilitätsregelung frei. Soweit man wie hier von einer 47 Z u m Begriff der I n k o m p a t i b i l i t ä t vgl. Herzog, E v S t L (1975), Sp. 1006 f.; Werner Weber, A Ö R 58 (1930), S. 161 ff., sowie Hausmann, Die I n k o m p a t i b i l i tät i m Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland (1976), S. 28 ff. — Unzutreffend ist es, das kommunale Vertretungsverbot als „ I n kompatibilitätsvorschrift" zu bezeichnen; so aber BVerfG, B. v. 18. 7.1979, E 52, 42 (55); Menger, N J W 1980, S. 1827. Erst die K o m p a t i b i l i t ä t zweier Tätigkeiten (hier des Anwaltsberufs u n d des kommunalen Mandats) macht das Vertretungsverbot anwendbar; dazu Schoch, Vertretungsverbot, S. 209 m. Fn. 140; vgl. auch BremStGH, U. v. 18.12.1977, N J W 1977, S. 2307 (23081). 48 I n k o m p a t i b i l i t ä t e n werden jedoch f ü r zahlreiche andere Fälle normiert, vgl. z.B. § 29 BaWüGO ; A r t . 31 Abs. 3 BayGO; § 37 HessGO; § 35 a NdsGO; § 13 N R W K W a h l G . 49 Vgl. Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 109. 50 Das gilt, obwohl das Organisationsrecht auch A u ß e n w i r k u n g entfaltet, BVerfG, B. v. 18.7.1979, E 52, 42 (55 f.); Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 109, u n d insoweit die Dichotomie v o n I n n e n - u n d Außenrecht h i n f ä l l i g ist, Achterberg, J A 1980, S. 701, da das Kommunalverfassungsrecht lediglich „intrapersonale" Beziehungen zu steuern versucht u n d nicht auf Beschränkungen von Außenrechtsbeziehungen abzielt, v. Mutius, VerwArch. 68 (1977), S. 73 (77).

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Inkompatibilitätsbestimmung i m Deutschen Richtergesetz ausgeht, ist es unerheblich, daß das Landesrecht allen Berufsgruppen den Zugang zu den kommunalen Vertretungskörperschaften eröffnet; denn für den Richter steht das Dienstrecht i m Vordergrund 51 .

V. Zwischenergebnis Die kommunalverfassungsrechtlichen Vorschriften zu Treuepflicht, Vertretungsverbot, Mitwirkungsverbot wegen Befangenheit und die sogenannten Hinderungsgründe zeigen, daß das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat i m Kommunalrecht nicht geregelt ist. Die vorhandenen Bestimmungen tangieren dieses Verhältnis jedoch; denn der generellen Treuepflicht ist zu entnehmen, daß das Zusammentreffen von A m t und Mandat i n einer Person zumindest dann nicht zu billigen ist, wenn es sich zum Nachteil der kommunalen Körperschaft auswirken kann. Das Schweigen der Landesgesetzgeber zu dieser Frage läßt sich nur bedingt mit dem oft geäußerten Wunsch nach der Mitgliedschaft von Richtern i n den kommunalen Vertretungskörperschaften erklären 52 . Die Beweggründe hierfür sind zu wenig stichhaltig 53 und setzen sich überhaupt nicht mit möglichen Nachteilen auseinander. Dem stehen die besonderen lokalen Verflechtungen gegenüber, die zahlreiche historische Gesetzgeber zumindest zu partiellen Inkompatibilitäten bewegt haben. Und auch das Wahlrecht der Stadtstaaten sieht weitgehende Inkompatibilitäten zu Lasten der Richter vor. Dabei darf jedoch nicht verkannt werden, daß nur wenige Interessenkonflikte zwischen Richteramt und Kommunalmandat denkbar sind, die zum Nachteil der Kommunen zu losen wären. Das Kommunalverfassungsrecht eröffnet daher trotz einer immerhin vorhandenen Tendenz gegen die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat weder aus rechtspolitischer Sicht noch i m Rahmen der bestehenden Gesetzeslage einen besonders ergiebigen Blickwinkel auf das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat, dessen problematischer Schwerpunkt vielmehr i m Richterdienstrecht liegt. 51 Dabei handelt es sich nicht u m eine „Doppelkompetenz", vgl. dazu Merkl, in: Klecatsky / Marcie / Schambeck, Die Wiener rechtstheoretische Schule, Bd. 2 (1968), S. 1593 (1599 ff.), so daß A r t . 31 GG zur A n w e n d u n g käme, vgl. Pestalozza, OÖV 1972, S. 181 (189 f.), sondern u m die Ausübung der unterschiedlichen Kompetenzen v o n Richterdienstrecht u n d Kommunalverfassungsrecht.. 52 s. oben Fn. 20. 53 Der juristische Sachverstand der Richter ist auch den anderen juristischen Berufen zu eigen.

Kapitel 3 Wahlrecht

Obwohl den verfassungsrechtlichen Ausprägungen des Wahlrechts i m Zusammenhang mit der Frage nach der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat erhebliche Bedeutung zukommt, finden sich i m Bundestags- und Landtagswahlrecht dazu überhaupt keine Regelungen, wenn man einmal von den Stadtstaaten absieht. Auch i n den Kommunalwahlgesetzen, wo derartige Bestimmungen noch am ehesten zu vermuten wären, haben sich die Gesetzgeber der Thematik ebensowenig angenommen wie i m Kommunalverfassungsrecht. Inkompatibilitäten für Richter bestehen lediglich i n Berlin, Bremen und Hamburg über die gesetzgebenden Körperschaften der drei Stadtstaaten hinaus.

I. Berlin Nach § 26 Abs. 3 Satz 3 des Berliner Wahlgesetzes können Berufsrichter i m Dienst des Landes Berlin nicht Mitglieder einer Bezirksverordnetenversammlung sein 1 . Diese Vorschrift geht i m wesentlichen auf eine Entscheidung des Wahlprüfungsgerichts bei dem Abgeordnetenhaus von Berlin vom 3. 10. 1967 zurück 2 . Das Wahlprüfungsgericht stützt die Inkompatibilität von Richteramt und Bezirksversammlungsmandat, die damals entgegen der Unvereinbarkeit von Richteramt und Abgeordnetenmandat nicht ausdrücklich geregelt war, sowohl auf den Grundsatz der „Gewaltenteilung", wie auch auf § 4 Abs. 1 DRiG 3 . Die Bezirksverordnetenversammlung sei ein Organ der Exekutive, von dem vollziehende Gewalt ausgeübt werde 4 . 1 Vgl. dazu Senator f ü r Inneres — Landeswahlamt — (Hrsg.), Unterlagen für die Vorbereitung u n d Durchführung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus von B e r l i n u n d zu den Bezirksverordnetenversammlungen am 10. M a i 1981, S. 14, 55. 2 W P G 5.67 (unveröffentlicht), erwähnt bei Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (283); Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 m. Fn. 4 a; Röper, D R i Z 1975, S. 197 (200). 3 Daher spricht die Begründung des Gesetzesentwurfs — Drucks, d. Abgeordnetenhauses v. B e r l i n Nr. 653 — V. Wahlperiode — S. 3 f. — von einer „Klarstellung". 4 a. A. Gröttrup, DÖV 1969, S. 489.

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Diese Entscheidung, die nicht nur vom Berliner Gesetzgeber aufgenommen wurde, sondern auch Zustimmung i n der Literatur erfahren hat 5 , ist jedoch nicht unbesehen auf den kommunalen Bereich zu übertragen; denn die Berliner Bezirksverordnetenversammlungen sind keine Selbstverwaltungskörperschaften. Zwar sind die Bezirke nach Art. 50 Abs. 2 der Berliner Verfassung an der Verwaltung nach den Grundsätzen der Selbstverwaltung zu beteiligen und Art. 56 nennt die Bezirksverordnetenversammlung ein Organ der bezirklichen Selbstverwaltung, jedoch w i r d m i t § 1 des Gesetzes über die Zuständigkeit i n der allgemeinen Berliner Verwaltung (AZG) auf eine Trennung staatlicher und gemeindlicher Tätigkeit verzichtet 6 . Folgerichtig erkennt § 2 Abs. 1 BlnBezVG den Bezirken als Selbstverwaltungseinheiten keine Rechtspersönlichkeit zu. M i t den selbständigen kommunalen Gebietskörperschaften der Flächenstaaten können die Bezirke Berlins trotz des verfassungsrechtlichen Bekenntnisses zur Selbstverwaltung daher nicht gleichgesetzt werden. I I . Hamburg Nach § 13 Satz 1 des Gesetzes über die Wahl zu den Bezirksversammlungen dürfen Berufsrichter auch i n Hamburg nicht Mitglieder der Bezirksversammlungen sein. Jedoch sind die Hamburger Bezirke noch weniger mit kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbar als die Berliner Bezirke; denn Hamburg hat sich in Art. 4 Abs. 1 seiner Verfassung ausdrücklich einer gesonderten Kommunalverwaltung versagt 7 .

I I I . Bremen Die bremische kommunale Selbstverwaltung, die nur m i t der Gemeindeverfassung für die Stadt Bremerhaven verwirklicht ist, wurde bereits oben behandelt 8 . Die Stadtgemeinde Bremen, die keine eigene Gemeindeverfassung kennt, w i r d i n Realunion mit dem Staat Bremen verwaltet 9 . Für die Stadtbürgerschaft Bremen folgt die Inkompatibilität 5

Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 283; Röper, DRiZ 1975, S. 200. Siehe dazu Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 28, sowie Goetz, in: H K W P I (1956), S. 484ff.; Püttner, DÖV 1969, S. 829 ff. u n d Machalet, Die Berliner Bezirksverwaltung (1974), S. 42 ff. (115 ff.); ders., i n : H K W P 2 (1982), S. 264 ff. 7 Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 28; Hans Peter Ipsen, in: H K W P I (1956), S. 502 ff.; Lange, Selbstverwaltung i n Hamburg (1980); Thieme f D Ö V 1969, S. 832 ff.; ders., V e r w 12 (1979), S. 232 ff.; Ulrich Becker ! Gerhard Schneider, in: H K W P 2 (1982), S. 285 ff. 8 Kap. 1 I V . 6

Kap. 3: Wahlrecht

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von Richteramt und Mandat daher aus § 28 Abs. 1 und 3 Nr. 1 des Abgeordnetengesetzes wegen der Personenidentität mit den Mitgliedern der Bürgerschaft des Wahlbereichs der Stadt Bremen 10 . Die Inkompatibilität von Richteramt und Stadtbürgerschaftsmandat ergibt sich aus dem besonderen Verhältnis von Stadtbürgerschaft und Landesbürgerschaft 11 . Für den kommunalen Bereich können daraus keine Schlüsse gezogen werden, da eine Unvereinbarkeit für die Stadtverordnetenversammlung Bremerhaven gerade nicht vorgesehen ist.

I V . Zwischenergebnis Den Verhältnissen i n Berlin und Hamburg kommt trotz des mangelnden Selbstverwaltungscharakters der Bezirke für die hiesige Problemat i k Bedeutung zu, worauf bereits Bettermarin eindringlich hingewiesen hat 1 2 . Sowohl die Bezirksverordnetenversammlung in Berlin wie auch die Bezirksversammlungen i n Hamburg werden nach demokratischen Grundsätzen gewählt. Sie haben daher i n gleichem Maße den Charakter einer Volksvertretung wie die kommunalen Vertretungskörperschaften. Es handelt sich i n allen Fällen um Verwaltungsorgane, die mit Verwaltungsaufgaben betraut sind, so daß sie funktionell vergleichbar sind. Die kommunalen Körperschaften heben sich daher wesentlich nur durch ihre Autonomie von den Bezirken ab. Die Diskrepanz i n der Behandlung der Kompatibilitätsfrage von Richteramt und Mandat läßt sich m i t dieser Autonomie jedoch nicht rechtfertigen. Die mit der Selbstverwaltung einhergehende größere Entscheidungsfreiheit der Vertretungskörperschaft verlangte vielmehr eine umgekehrte Handhabung. Wenn Richteramt und Bezirksversammlungsmandat inkompatibel sind, muß diese Unvereinbarkeit erst recht für Richteramt und Kommunalmandat gelten.

9 Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 28; Arendt, in: H K W P I (1956), S .521 ff.; Maas, DÖV 1969, S. 835 ff.; Heise, in: H K W P 2 (1982), S. 310 ff. 10 Röper, D R i Z 1975, S. 200; ausführlich ders., ZParl. 1973, S. 365 ff. 11 Richter, die als nicht der Bürgerschaft angehörig i n eine Deputation gewählt werden, sollen aus i h r ausscheiden, auch w e n n es sich lediglich u m eine städtische Deputation handelt. So hat sich die Bremische Bürgerschaft m i t Hinweis auf das Deutsche Richtergesetz entschieden, Bürgerschafts-Prot. V/496 v. 5. 9. 1962; vgl. dazu Röper, D R i Z 1975, S. 200. 12 I n : FS f. Ule, S. 283.

Kapitel 4 Verfahrens- u n d Gerichtsverfassungsrecht Während die kommunalverfassungsrechtlichen Befangenheitsregeln das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat nur am Rande beeinflussen, werden die prozessualen Institute der Richterausschließung und der Richterablehnung vielfach als die richtige Lösung für Interessenwiderstreite von A m t und Mandat auf dieser Ebene angesehen1. Tatsächlich können sie zur Auflösung der Interessenkonflikte in ganz anderem Maße beitragen, als die Interessenkollisionsnormen des Gemeinderechts. Das liegt zum einen an dem unterschiedlichen Zweck beider Regelungsbereiche. Das Kommunalverfassungsrecht stellt das Allgemeinwohl und das Interesse der Kommune über das private Sonderinteresse des einzelnen Mandatsträgers und zwingt ihn damit zu einer Parteinahme zugunsten der Kommune. Davon w i r d ein mandathaltender Richter indes wenig berührt, weil derartige Sonderinteressen in Verbindung mit dem Richteramt nur selten denkbar sind 2 . Demgegenüber ist es dem Prozeßrecht darum zu tun, grundsätzlich jedes Sonderinteresse — auch das des Staates — in der Person des Richters auszuschalten, um dessen Unparteilichkeit zu wahren. Dem Richter ist jegliche Parteinahme verboten; er darf am Ausgang des Verfahrens nicht interessiert sein 3 . Das prozeßrechtliche Unbefangenheitsgebot ist demnach durch die Stellung des Richters als unbeteiligter Dritter geprägt 4 . Andererseits bedingt der Unterschied zwischen dem unparteiischen Richter und dem unparteiischen Mandatsträger eine weitaus umfangreichere Geltung der Befangenheit i m Prozeßrecht als i m Kommunalverfassungsrecht, wie sie deutlich in den gesetzlichen Ausschließungsgründen und der generalklauselartigen eigentlichen Befangenheitsregel zum Ausdruck kommt 5 . 1 Gröttrup, DÖV 1969, S. 489 (491); Krebsbach, StT 1965, S. 281 (282); Lisken, DRiZ 1975, S. 33 (38); Frh. v. Münchhausen, D R i Z 1969, S. 3 (4). 2 Dazu oben Kap. 2. 3 Kleinknecht, Strafprozeßordnung, vor § 33 Rdnr. 1. 4 Grundlegend Friesenhahn, in: FS f. Thoma, S. 21 (29 ff.). 5 Z u r Verschiedenartigkeit des Unbefangenheitsgebots i n V e r w a l t u n g und Rechtsprechung vgl. Dagtoglou, in: F G f. Forsthoff, S. 65 ff.; Kirchhof, VerwArch. 66 (1975), S. 370 (375).

Kap. 4: Verfahrens- und Gerichtsverfassungsrecht

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Den K e r n der verfahrensrechtlichen Regelungen machen die §§41 bis 49 ZPO aus. Darauf verweisen ausdrücklich § 51 Abs. 1 FGO, § 60 Abs. 1 SGG und § 54 Abs. 1 VwGO. Eine solche Verweisung fehlt zwar i m Arbeitsgerichtsgesetz, aber auch dort ist die Geltung der zivilprozeßrechtlichen Bestimmungen anerkannt, soweit § 49 A r b G G schweigt 6 . Eigene Vorschriften, die zum Teil aufgrund des besonderen Verfahrenscharakters erheblich vom Zivilprozeß abweichen, enthalten die §§ 22 ff. StPO und § 6 FGG 7 sowie die Verfassungsgerichtsgesetze 8. Besonderheiten gelten auch dort, wo ehrenamtliche Richter am Verfahren beteiligt sind und Interessengruppen angehören müssen, wie i n der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit 9 . Die Zugehörigkeit des einen ehrenamtlichen Richters zu einer Arbeitnehmerinteressenvertretung und des anderen Laienrichters zu einem Verband der Arbeitgeber kann aufgrund dieser vom Gesetz geforderten Gerichtsbesetzung grundsätzlich keine Befangenheit auslösen 10 . I m übrigen gelten Ausschließung und Ablehnung aber gleichermaßen für Berufs- wie Laienrichter 11 . Neben diesen beiden verfahrensrechtlichen Instituten enthalten die Prozeßgesetze auch gerichtsverfassungsrechtliche Bestimmungen über die Besetzung der Gerichte m i t ehrenamtlichen Richtern, soweit nicht das Gerichtsverfassungsgesetz gilt. Die i n die Geltung des Deutschen Richtergesetzes kaum einbezogenen Laienrichter werden hier ähnlichen Inkompatibilitäten unterworfen wie die Berufsrichter durch das Richtergesetz. Allerdings schränken die Hinderungsgründe für die ehrenamtlichen Richter diese nicht annähernd soweit ein wie die Inkompatibilitäten des Richtergesetzes die Berufsrichter. Das erklärt sich aus den Gründen für die Heranziehung der Laien zur Rechtsprechung. I h r Einsatz soll Ausdruck besonderer Volksverbundenheit, Durchschaubarkeit der Rechtsprechung und einer gewissen Plausibilitätskontrolle sein 12 . Diese Ziele können freilich nur bei einer möglichst breiten, repräsenta6

Grunsky, Arbeitsgerichtsgesetz (1981), § 49 Rdnr. 1. H i e r ist zu berücksichtigen, daß § 6 Abs. 2 Satz 2 F G G durch das G r u n d gesetz überholt ist — BVerfG, B. v. 8. 2.1967, E 21, 139 (144 ff.) — u n d daher auch die §§ 42 ff. ZPO gelten — Baumbach / Hartmann, ZPO (1981), "Übers. § 41 A n m . 1. 8 Vgl. §§ 18, 19 BVerfGG; §§ 11, 12 BaWüStGHG; A r t . 8 B a y V G H G ; § 6 Abs. 1 BremStGHG; §§ 18, 19 HambVerfGG; § 14 Abs. 1 HessStGHG; § 16 NdsStGHG; §§ 15, 16 N R W V G H G ; § 13 R h P f V G H G ; §§ 10, 11 SaarVGHG. 9 Dazu ausführlich Riedel, Unparteilichkeit, S. 100 f. 10 Grunsky, ArbGG, § 49 Rdnr. 4 m. w. N. 11 So ausdrücklich f ü r Schöffen: § 31 StPO; vgl. dazu Dünnebier, in: L ö w e / Rosenberg, Strafprozeßordnung u n d Gerichtsverfassungsgesetz, 1. Bd. (1976), vor § 22 Rdnr. 9; Grunsky, A r b G G , § 49 Rdnr. 2; Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz (1981), § 60 Rdnr. 3; Kopp, V w G O , § 54 Rdnr. 2. 12 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 290; Stern, Staatsrecht I I , S. 905, die diesen Vorstellungen allerdings kritisch gegenüberstehen. 7

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

tiven Teilnahme des Volkes an der Rechtsprechung erreicht werden 13 . Die m i t dieser Partizipation der Laien und der Demokratisierung der Rechtsprechung verbundenen Nachteile und Probleme i m Hinblick auf die Unparteilichkeit der Richter und die Funktionenordnung sind — soweit sie nicht durch Unvereinbarkeitsbestimmungen niedrig gehalten bleiben — verfassungsrechtlicher und rechtspolitischer Natur und können erst später behandelt werden 14 . Das gilt ebenso für die grundsätzliche Frage, ob die Ausschließungs- und Ablehnungsgründe des Prozeßrechts das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat ausreichend regeln, oder ob daneben Inkompatibilitäten, wie sie nach hier vertretener Auffassung das Richtergesetz vorsieht, notwendig sind.

I. Verfahrensrecht Die Ausschließungs- und Ablehnungsgründe des Prozeßrechts sollen einem fairen justizförmigen Prozedieren vor Gericht dienen. M i t ihrer Hilfe soll ein „konkret-verfahrensbezogener" Qualitätsstandard der Gerichtspersonen gewahrt werden. Sie sollen eine prozeßwidrig-sachfremde Beeinflussung von Gerichtspersonen ebenso wie den Anschein möglicher Parteilichkeit zum Schutz des Vertrauens i n eine objektive Rechtspflege und mögliche Gewissenskonflikte der Amtsträger ausschalten 15 . Nach dem Grundsatz der Unparteilichkeit des Richters müssen die prozessualen Vorschriften gewährleisten, daß der Rechtsuchende nicht vor einem Richter steht, von dem er besorgen kann, daß dieser die gebotene Distanz zum Rechtsuchenden oder zur Sache vermissen läßt. Trotz der i n diesen Zielen zum Ausdruck kommenden Bedeutung der beiden Institute neigen Rechtsprechung und Literatur weithin zu einer restriktiven Auslegung der entsprechenden Vorschriften 16 . Dem ist hinsichtlich der Ausschließungsgründe angesichts ihrer gesetzlichen Enumeration zu folgen; denn für eine erweiternde Anwendung der gesetzlichen Ausschlußtatbestände lassen die Verfahrensgesetze keinen Raum. Ob der Grundsatz der engen Auslegung auch für die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit gelten kann, erscheint jedoch fraglich. Zwar soll m i t diesen Ausnahmevorschriften den Parteien keines13

BSG, U. v. 28. 5. 1965, E 23, 105 (109 f.); Kissel , Gerichtsverfassungsgesetz (1981), § 28 Rdnr. 2. 14 Unten Kap. 8. 15 KMR-Paulus, Strafprozeßordnung (Stand 1980), Vorb. § 22 Rdnr. 2. 10 Vgl. etwa BVerfG, B. v. 26.1.1971, E 30, 149 (155); BVerwG, B. v. 4.11. 1974, N J W 1975, S. 1241/1242; B V e r w G , U. v. 18.10.1979, N J W 1980, S. 2722; Baumbach / Hartmann, ZPO, § 41 A n m . 1 A , § 42 A n m . 2 b bb; Kopp, V w G O , § 54 Rdnr. 9; Dünnebier, in: Löwe / Rosenberg, § 23 Rdnr. 2.

Kap. 4: Verfahrens- und Gerichtsverfassungsrecht

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wegs die Möglichkeit an die Hand gegeben werden, den Prozeß zu verschleppen oder sich eines unliebsamen Richters zu entledigen 17 . Der Hinweis auf den durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmten gesetzlichen Richter ist jedoch als Begründung für eine enge Auslegung 18 zumindest ebensowenig tragfähig wie zur Untermauerung einer weiten Auslegung. Während bei einer extensiven Auslegung ein tatsächlich unbefangener Richter dem Verfahren als gesetzlicher Richter entzogen werden kann, birgt die enge Auslegung nicht nur die Gefahr i n sich, daß mit dem befangenen Richter ein ungesetzlicher Richter tätig wird, sondern darüber hinaus fehlt diesem Richter für das konkrete Verfahren als wesensbestimmende Eigenschaft eines jeden Richters die Unparteilichkeit 1 9 . 1. Ausschlußgründe

Von den gesetzlichen Ausschlußgründen der Ziffern 1 bis 6 des § 41 ZPO kommt für das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat nur Ziffer 1 i n Betracht. Ein Richter, der neben seinem A m t zugleich ein kommunales Mandat wahrnimmt, kann i n einem Verfahren, an dem die kommunale Gebietskörperschaft, deren Vertretung er angehört, beteiligt ist, kraft § 41 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen sein, wenn er aufgrund seines Mandats als Partei i m Sinne der Vorschrift anzusehen ist. Dabei ist hier nicht von einem formalisierten Parteibegriff auszugehen, sondern der Begriff ist weit zu verstehen 20 . Partei ist jeder, für oder gegen den die Entscheidung unmittelbar w i r k t 2 1 . Eine Entscheidung für oder gegen eine Kommune betrifft den Mandatsträger jedoch nur mittelbar. Soweit ein besonderes Interesse eines Mandatsträgers an einer Gemeindeangelegenheit Grund für die Einbeziehung i n den Parteibegriff sein soll 22 , w i r d verkannt, daß der Gesetzgeber bei ansonsten 17

Baumbach / Hartmann, ZPO, § 42 A n m . 2 b bb. Ebd. 19 Die beiden sich gegenüberstehenden u n d einander ausschließenden P r i n zipien — einerseits das Unbefangenheitsgebot, welches i n den Befangenheitsvorschriften zum Ausdruck kommt, andererseits das Gebot des „möglichst eindeutigen" Richters, welches sich i n den Geschäfts Verteilungsplänen niederschlägt — können nicht ausschließlich auf A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 GG zurückgeführt werden. Diese Verfassungsbestimmung allein gibt keinerlei A n h a l t dafür, daß das „materiale" Prinzip der Unparteilichkeit dem Grundsatz des eindeutigen Richters vorgeht. Der Ausschluß wie die Ablehnung verlangen aber ein Abweichen v o m Geschäftsverteilungsplan, so daß der Vorrang des materiellen Prinzips an andere verfassungsrechtliche Bestimmungen geknüpft werden muß als an A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Vgl. dazu auch Dünnebier, in: Löwe / Rosenberg, v o r § 22 Rdnr. 1. Näher zur verfassungsrechtlichen Begründung der Unparteilichkeit unten Kap. 6 I V 2. 20 Wieczorek, ZPO, Bd. 1 (1976), § 41 A n m . C I I a 1. 21 Baumbach / Hartmann, ZPO, § 41 A n m . 2 A. 22 Wieczorek, ZPO, § 41 A n m . C I I a 1, konstruiert m i t Hilfe des Abgeordnetenstatus ein unmittelbares Interesse. 18

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

entsprechender Anwendung der §§ 41 ff. ZPO diesen Fall i n § 54 Abs. 3 VwGO als Ablehnungsgrund wegen Besorgnis der Befangenheit einstuft. Diese auf den besonderen Gegebenheiten des Verwaltungsprozesses beruhende Vorschrift, die § 42 ZPO ergänzt, erwiese sich als überflüssig, wollte man die Mitglieder einer kommunalen Vertretungskörperschaft als Partei i n einem Zivilverfahren ansehen, in dem nur die Gemeinde beteiligt ist. Die Ausschließung eines Richters nach § 54 Abs. 1 VwGO und § 41 Nr. 1 ZPO kommt nur beim Kommunalverfassungsstreitverfahren i n Betracht, da der Richter als Mandatsträger dort Partei in engerem Sinne sein kann. Die Ausschlußgründe der Strafprozeßordnung betreffen das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat überhaupt nicht. Denkbar wäre allenfalls, den Richter und Mandatsträger gem. § 22 Nr. 1 StPO als „verletzt" anzusehen, wenn die Straftat gegen „seine" Gemeinde gerichtet ist. Die Annahme einer derartigen mittelbaren Verletzung widerspricht jedoch sowohl dem Sinn als auch dem Wortlaut der Norm und ist daher mit der Rechtsprechung abzulehnen 23 . Bedeutsam für die gleichzeitige Wahrnehmung von Richteramt und Kommunalmandat kann jedoch die Ausschlußmöglichkeit nach § 54 Abs. 2 VwGO wie auch i n weit geringerem Umfang nach § 51 Abs. 2 FGO und § 60 Abs. 2 SGG sein. Diese Vorschriften gehen übereinstimmend davon aus, daß ein Richter vom Verfahren ausgeschlossen ist, der bei den vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat. Da hier nicht von dem engen Begriff des Verwaltungsverfahrens nach § 9 V w V f G auszugehen ist, der eine nach außen wirkende Tätigkeit der Behörde verlangt und das Verwaltungshandeln durch Rechtsverordnung, Satzungen, Verwaltungsvorschriften sowie solches ohne Regelungscharakter ausklammert 24 , sondern „jede wie auch immer geartete amtliche Handlung" 2 5 , auch die M i t w i r k u n g i n lediglich beratender Funktion 2 6 und i n „Subverfahren" 2 7 als M i t w i r k u n g an vorausgegangenen Verwaltungsverfahren anzusehen ist 2 8 , berühren diese Vorschriften auch das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat. Ist der Richter 23 B G H bei Dallinger, M D R 1955, S. 145; Dünnebier, in: Löwe / Rosenberg, § 22 Rdnr. 24. 24 Dazu Stelkens / Bonk / Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz (1978), § 9 Rdnr. 5 ff. 25 Kopp, VwGO, § 54 Rdnr. 8. 26 Mayer-Ladewig, SGG, § 60 Rdnr. 5. 27 Kopp, VwGO, § 54 Rdnr. 8. 28 Z u einer weiten Auslegung des Verfahrens- u n d Mitwirkungsbegriffs insbesondere BVerwG, U. v. 8.2.1977, E 52, 47 (48 ff.); i m Anschluß daran B F H , U. v. 25. 4. 1978, E 125, 33; ähnlich bereits BSG, U. v. 28. 5. 1965, E 23, 105 (115) u n d OVG Münster, U. v. 15. 10.1964, E 20, 242; vgl. auch Eyermann / Fröhler, VwGO, § 54 Rdnr. 6; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 54 Rdnr. 8.

Kap. 4: Verfahrens- und Gerichtsverfassungsrecht

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als Mitglied der Vertretungskörperschaft mit der Angelegenheit befaßt gewesen oder kommt es i n dem Rechtsstreit auf einen Beschluß an, an dem der Richter als Mitglied eines Gemeindeorgans mitgewirkt hat, so ist er vom Verfahren ausgeschlossen29. 2. Ablehnungsgründe wegen Besorgnis der Befangenheit

I m Gegensatz zu den Ausschlußgründen, die in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen sind 30 , ist für die Ablehnung eines Richters gem. § 42 ZPO ein Antrag erforderlich. Das gilt sowohl für die Ablehnung wegen eines Ausschlußgrundes wie auch für die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit. Der Antrag muß einen Grund angeben, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Diese Voraussetzung liegt vor, „wenn ein Beteiligter die auf objektiv feststellbaren Tatsachen beruhende, subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis hat" 3 1 , der Richter werde parteiisch, voreingenommen oder befangen entscheiden 32 . Hierzu besteht eine umfangreiche Kasuistik 3 3 , die jedoch für das Problem der gleichzeitigen Wahrnehmung von Richteramt und Kommunalmandat keine eindeutige A n t w o r t gibt. Unbestritten ist, daß der Richter als Einwohner oder Bürger einer Gemeinde regelmäßig nicht befangen ist 3 4 . Immerhin hat jedoch bereits das Reichsgericht i n diesem Zusammenhang zum Ausdruck gebracht, daß das mittelbare Interesse des Einwohners an einem Verfahren mit Beteiligung der Gemeinde geeignet sein kann, Bedenken an der Unparteilichkeit des Richters hervorzurufen, wenngleich derartige Bedenken ein Ablehnungsgesuch nicht rechtfertigen könnten 35 . Dagegen liegt es nahe, bei der Mitgliedschaft eines Richters i n der Volksvertretung einer kommunalen Gebietskörperschaft regelmäßig die Besorgnis der Befangenheit anzunehmen, wenn irgend Gemeinde29 Vgl. dazu BSG, U. v. 28. 5. 1965, E 23, 105 (115), einen ehrenamtlichen Richter betreffend, der an einem f ü r den Rechtsstreit erheblichen Beschluß der Vertreterversammlung der Kassenärztlichen Vereinigung m i t g e w i r k t hatte. 30 BVerfG, B. v. 5.10.1977, E 46, 35 (38); Kopp, VwGO, § 54 Rdnr. 5. 31 Kopp, V w G O , § 54 Rdnr. 10. 32 Z u den Voraussetzungen der Befangenheit auch: BVerfG, B. v. 16. 6.1973, E 35, 246 (253); Β. v. 7. 12. 1976, E 43, 126 (127); Β. v. 5. 10. 1977, E 46, 35 ff.; Baumbach / Hartmann, ZPO, § 42 A n m . 2 A b. 33 Beachte die umfangreichen Nachweise bei: Baumbach / Hartmann, ZPO, § 42 A n m . 2 B ; Wieczorek, ZPO, § 42 A n m . Β I I I a 1 u. 2; Dünnebier, in: Löwe / Rosenberg, § 24 Rdnr. 12—32; Kopp, V w G O , § 54 Rdnr. 11 ff.; Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 54 Rdnr. 10 u. 11; Meyer-Ladewig, SGG, § 60 Rdnr. 8. 34 Vgl. etwa Stein / Jonas / Pohle, ZPO, Bd. 1 (1964), § 42 Anm. I I 2; Wieczorek, ZPO, § 41 A n m . C I I a 1; RGZ, B. v. 28. 4.1882, 7, 311. 35 RG, Β. v. 11.1.1896, J W 1896, S. 70.

9 Bernhard

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I. Teil: Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

interessen mit i m Streit sind. Bei einer durchschnittlichen Gemeinde w i r d man jedenfalls davon ausgehen können, daß die Mitglieder ihres „Parlaments", auch wenn sie nicht mit jeder einem Rechtsstreit zugrundeliegenden Angelegenheit befaßt sind, doch Kenntnis von ihr haben oder jederzeit Kenntnis von ihr erlangen können und i n der Folge i m kommunalpolitischen Raum dazu Stellung nehmen können. Dabei kann es letztlich nicht entscheidend sein, in welche Zuständigkeit die Angelegenheit fällt; denn die Besorgnis der Befangenheit gegenüber dem Richter w i r d weniger durch die unmittelbare Arbeit an der Sache als vielmehr durch die enge Bindung des Mandatsträgers an die Gemeinde ausgelöst. Sie kommt i m Mandat zum Ausdruck und w i r d vom Gesetzgeber i m Rahmen der Vorschriften zur Treuepflicht entsprechend gewürdigt 3 6 . Freilich läßt sich nicht behaupten, der Richter sei i n den Fällen der gleichzeitigen Mitgliedschaft i m Rat einer Gemeinde, deren Belange von dem Verfahren betroffen sind, stets befangen 37 . Der Besorgnis der Befangenheit eines Verfahrensbeteiligten gegenüber dem Richter w i r d man sich jedoch kaum je verschließen können 38 . Deshalb hat der Gesetzgeber für bestimmte Fälle in Abhängigkeit von der Prozeßmaterie und den regelmäßig am Verfahren Beteiligten eine unwiderlegbare Vermutung für die Besorgnis aufgestellt. So ist die Besorgnis der Befangenheit i m Sinne von § 42 ZPO nach § 54 Abs. 3 VwGO stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden. Dazu gehören insbesondere die Mandatsträger der Gebietskörperschaften 30 . Diese Bestimmung w i r d i n § 51 Abs. 3 FGO aufgegriffen und dahingehend verschärft, daß auch die frühere Zugehörigkeit zur Vertretung einer Körperschaft die Besorgnis der Befangenheit auslöst 40 . Die Beteiligung der Versicherungsträger an 36

Vgl. dazu oben Kap. 2. So auch Riedel, Unparteilichkeit, S. 94 m. Fn. 4. 38 Das lehnt Riedel, ebd., ab, der sich insoweit zu Unrecht auf das O L G Celle, B. v. 27. 2. 1976, NdsRpfl. 1976, S. 91, stützt. Das Gericht n i m m t i n der angeführten Entscheidung die Befangenheit zwar wegen der k o m m u n a l politischen Bedeutung der zugrundeliegenden Angelegenheit an, hebt aber gleichzeitig hervor, daß die Besorgnis der Befangenheit auch bei weniger bedeutenden Angelegenheiten („zumindest") berechtigt sein kann. 39 Eyermann/ Fröhler, V w G O , § 54 Rdnr. 11; Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 54 Rdnr. 12; Schunck / De Clerck, V w G O , § 54 A n m . 4 b; beschränkt auf kommunale Gebietskörperschaften Koehler, V w G O (1960), § 54 A n m . I I I 2. 40 K r i t i s c h zu dieser Verschärfung Overhoff, Ausschluß u n d Ablehnung des Richters i n den deutschen Verfahrensordnungen aus innerprozessualen G r ü n den (1975), S. 66. — H i e r sind i m übrigen die Begriffe Körperschaft u n d V e r tretung umstritten. Ziemer / Birkholz / Ernst / Seeger, FGO (1978), § 51 Rdnr. 30, zählen zu den Körperschaften auch Gesellschaften des Privatrechts. Das erscheint angesichts des gesetzlichen Ausschlusses nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 41 Nr. 4 ZPO f ü r die Vorstände privatrechtlicher Organisationen als überflüssig. Sollte ein ehrenamtlicher Finanzrichter einem Vorstand angehören, ohne vertretungsberechtigt zu sein, so greifen die §§ 51 Abs. 1 FGO, 37

Kap. 4: Verfahrens- u n d Gerichtsverfassungsrecht

131

sozialgerichtlichen Verfahren erklärt, daß hier der Richter nur als A n gehöriger des Vorstandes einer Körperschaft und nicht auch als M i t glied der Vertreterversammlung betroffen sein soll 41 . I n allen drei Verfahrensgesetzen geht es um öffentlich-rechtliche Körperschaften, was i n § 60 Abs. 3 SGG ausdrücklich angesprochen wird, aber auch für das verwaltungs- und finanzgerichtliche Verfahren gilt 4 2 . Daraus w i r d deutlich, daß die innerhalb dieser Gerichtsbarkeiten i n irgendeiner Form stets gegebene Beteiligung des Staates am Prozeß der Grund für die Normierung der abstrakten Befangenheit ist. Die ratio legis erklärt sich daher zum einen aus der Häufigkeit der Befangenheitsproblematik durch die stets wiederkehrende Beteiligung des Staates oder seiner Einrichtungen, zum anderen aus der hohen Wahrscheinlichkeit der Befangenheit i n diesen Fällen. Daraus folgt zugleich auch der auf die Verwaltungsprozesse beschränkte Geltungsbereich der abstrakten Befangenheit. Mangels einer entsprechend häufigen Beteiligung des Staates i n Verfahren nach anderen Prozeßgesetzen ist die unwiderlegbare Vermutung der Befangenheit auf diese nicht übertragbar. Dennoch ergibt sich für den Wahrscheinlichkeitsgrad der Befangenheit eines Richters, der gleichzeitig der Vertretung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft angehört, deren Belange vom Verfahren betroffen sind, i m Z i v i l - oder Strafprozeß nichts anderes als i m Verwaltungsprozeß. Der Richter ist i n seiner Funktion als Mandatsträger der Gebietskörperschaft i m Verfahren um die Erteilung einer Baugenehmi42 Abs. 2 ZPO ein. Ablehnend daher auch Overhoff, ebd. I m Anschluß an BFH, Β. v. 7. 5.1974, BStBl. 1974, S. 385, vertreten Gräber, FGO (Stand 1980), § 51 Rdnr. 8; Tipke I Kruse, AO/FGO (Stand 1980), § 51 Rdnr. 8; Ziemerl Haarmann / Lohse / Beermann, Rechtsschutz i n Steuersachen (Stand 1981), Tz. 6537, einen engen Vertretungsbegriff. Nach der herkömmlichen Gesetzessprache könne man darunter n u r die Organe verstehen, welche zur Außenvertretung der Körperschaft berechtigt seien. Von daher erweist sich die Aufzählung der Kommunal-„Parlamente" bei Tipke / Kruse u n d Ziemer / Haarmann I Lohse I Beermann als inkonsequent. Konsequent dagegen Ziemer / Birkholz / Ernst / Seeger, die die „Parlamente" öffentlichrechtlicher K ö r perschaften v o m Vertretungsbegriff ausnehmen. — Indessen w i r d diese enge Auslegung weder dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch noch der Gesetzessprache gerecht, auf die sich der B F H beruft. Dies zeigt sehr deutlich der Begriff der Gemeindevertretung, der vor allem die Vertretungskörperschaft bezeichnet. I n diesem Sinne w i r d der Vertretungsbegriff auch i n A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 GG gebraucht. Eine derartige Auslegung entspricht auch dem herrschenden Verständnis des insoweit gleichlautenden § 54 Abs. 3 VwGO. 41 Anders als bei § 51 Abs. 3 FGO ist diese enge Auslegung hier durch den abweichenden W o r t l a u t der Vorschrift („Vorstand") gerechtfertigt. Vgl. Meyer-Ladewig, SGG, § 60 Rdnr. 8; Peters / Sautter / Wolff , SGG (Stand 1980), § 60 A n m . 3, die jedoch eine § 54 Abs. 3 V w G O entsprechende Auslegung i m m e r h i n i n Betracht ziehen. 42 Vgl. oben Fn. 40 — s. aber auch § 56 Abs. 4 E V w P O sowie die amtliche Begründung in: E n t w u r f einer Verwaltungsprozeßordnung (1978), Bundesminister der Justiz (Hrsg.), S. 188. 9*

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

gung ebenso verpflichtet wie i m Baumängelprozeß als Folge einer Neubaumaßnahme der Gemeinde. Das zeigt auch die konkrete Ausgestaltung der Treuepflicht i m Vertretungsverbot, das eine Wahrnehmung von Interessen Dritter ohne Unterscheidung nach der zugrundeliegenden Rechtsmaterie verbietet 43 . Aus der gesetzlichen Vermutung der Befangenheit i n den Verwaltungsprozessen kann jedenfalls auf die Berechtigung einer tatsächlichen Vermutung für die Befangenheit des Richters auch i n anderen Prozeßarten geschlossen werden, wenn er der Vertretung einer kommunalen Gebietskörperschaft angehört. Obwohl damit i n den Fällen der gleichzeitigen Wahrnehmung von Richteramt und Mandat neben die gesetzliche Vermutung eine tatsächliche Wahrscheinlichkeitsvermutung für die Besorgnis der Befangenheit tritt, erscheint es bereits angesichts der Skepsis und Ablehnung in Literatur und Rechtsprechung 44 gegenüber jeder extensiven Auslegung der Ausschluß- und Ablehnungsgründe zweifelhaft, ob die Prozeßgesetze alle Probleme, die die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat mit sich bringen, lösen können. Aber selbst dann, wenn man die herkömmlichen Β efangenheits vor Schriften des Prozeßrechts für die Lösung der Interessenkonflikte zwischen Richteramt und Kommunalmandat für ausreichend hält, läßt sich weder aus § 54 Abs. 3 VwGO noch aus § 51 Abs. 3 FGO und § 60 Abs. 3 SGG folgern, daß diese Bestimmungen die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ausdrücklich voraussetzen 45 . Richtig an dieser Auffassung Gröttrups ist nur, daß die Befangenheitsvorschriften dort keine Wirkung mehr entfalten können, wo bereits eine Unvereinbarkeit besteht; denn i n diesen Fällen kann nur das A m t oder das Mandat ausgeübt werden. § 54 Abs. 3 VwGO begründet aber die Befangenheit nicht nur der Richter, die der Vertretung einer kommunalen Gebietskörperschaft, sondern aller Richter, die der Vertretung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft überhaupt angehören. Der abstrakte Befangenheitsgrund gilt für alle Berufs- und ehrenamtlichen Richter, die der Vertretung irgendeiner Körperschaft angehören, sofern sie nicht ohnehin durch Inkompatibilitätsvorschriften an der Ausübung des Richteramts gehindert sind 46 . Es besteht kein Grund zu der Annahme, der Gesetzgeber habe die Inkompatibilitätsregelungen und die Befangenheitsvorschriften aufeinander abgestimmt 47 . 43 E i n Rechtsanwalt darf Ansprüche D r i t t e r gegen die Gemeinde, deren Mandatsträger er ist, weder i m Zivilprozeß noch i m Verwaltungsprozeß geltend machen. Dementsprechend unterscheidet die gemeinderechtliche Treuepflicht auch nicht nach Richtern der verschiedenen Gerichtsbarkeiten. 44 Vgl. oben Fn. 16. 45 So aber Gröttrup, DÖV 1969, S. 491 m. Fn. 22. 46 So ausdrücklich auch f ü r Richter m i t Bundes- und Landtagsmandaten: Eyermann ί Fröhler, V w G O , § 54 Rdnr. 6; Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 54 Rdnr. 8.

Kap. 4: Verfahrens

und Gerichtsverfassungsrecht

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M i t der Beschränkung der Wählbarkeit von Richtern und den Befangenheitsvorschriften des Prozeßrechts sind zwei völlig verschiedene Rechtsmaterien betroffen, deren eine zumindest innerhalb der jeweiligen Gerichtsbarkeit eine einheitliche Regelung verlangt 48 , während die I n kompatibilität durchaus Differenzierungen erlaubt und gerade während der Entstehung der drei fraglichen Verfahrensgesetze stetem Wandel ausgesetzt war. Zudem bedeutete die Kompatibilität eine generelle Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat, während die Befangenheit nur bei i m Hinblick auf den räumlichen und gegenständlichen Bereich speziellen Konstellationen von A m t und Mandat i n Betracht kommt. Daraus folgt auch die räumlich-gegenständliche Inkongruenz der beiden Regelungsebenen.

II.

Gerichtsverfassungsrecht

I m vorliegenden Zusammenhang ist das Gerichtsverfassungsrecht weniger wegen seiner i n § 16 GVG der Regelung des Art. 101 GG wörtlich nachgebildeten Garantie des gesetzlichen Richters, die in engem Zusammenhang mit der oben behandelten Unparteilichkeit steht 49 , von Bedeutung, als vielmehr wegen seiner ausführlichen Regelungen über die Besetzung der Richterbänke m i t ehrenamtlichen Richtern. Die meisten dieser Bestimmungen finden sich allerdings nicht i m Gerichtsverfassungsgesetz selbst 50 , welches nicht einmal alle ehrenamtlichen Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit erfaßt 51 , sondern i n den Verfahrensgesetzen der einzelnen Gerichtsbarkeiten. Dem traditionellen Ursprung des Laienrichtertums 52 entsprechend sind die Rechte und Pflichten der ehrenamtlichen Richter, ihre Bestellung und die persönlichen Voraussetzungen, die sie für ihr A m t mitbringen müssen, i n den Prozeßgesetzen unterschiedlich geregelt. Dafür gibt es zahlreiche, auch heute noch beachtenswerte Gründe, die überwiegend i n den den einzelnen Gerichtsbarkeiten zugewiesenen besonderen Rechtsmaterien gründen, womit das Erfordernis einer besonderen Sachkunde der ehrenamtlichen Richter häufig korrespondiert. 47 Gesetzessystematische Bezüge werden hier n u r innerhalb der V e r w a l tungsgerichtsordnung hergestellt. So jedenfalls Ey ermann / Fröhler, VwGO, § 54 Rdnr. 6, i m Hinblick auf die ehrenamtlichen Richter. 48 Z u r Forderung nach einer einheitlichen Regelung i n allen Verfahren vgl. Achterberg, B K , A r t . 95 Rdnr. 88. 49 Vgl. dazu Kissel , GVG, § 16 Rdnr. 19. 50 Dort gibt es n u r Bestimmungen über Schöffen, §§ 34 u n d 77 GVG, und Handelsrichter, §§ 93 ff. GVG. 51 Z u den Landwirtschaftsrichtern vgl. § 4 L w V G . 52 Dazu Stern, Staatsrecht I I , S. 904 m. w. N.

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I. Teil: Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

Soweit das Gerichtsverfassungsrecht Inkompatibilitäten für ehrenamtliche Richter anordnet, fehlt jedoch nicht nur eine einheitliche oder klare Konzeption, so daß Bettermann zu recht feststellt, „das geltende Recht ist vielmehr i n willkürlicher Kasuistik stecken geblieben" 53 , sondern es lassen sich nicht einmal immer Gründe für die Abweichung finden. So ist zu fragen, weshalb der Grundsatz der „Gewaltenteilung" und das richterliche Neutralitätsprinzip die Berufung von Mitgliedern des Bundestages, der gesetzgebenden Körperschaften eines Landes, der Bundesregierung oder einer Landesregierung zu ehrenamtlichen Richtern der Verwaltungs- und der Finanzgerichtsbarkeit verhindern 5 4 , das Gerichtsverfassungsgesetz darüber hinaus zwar noch den Bundespräsidenten ausschließt 55 , aber die Berufung von Parlamentariern zu Schöffen zuläßt 56 . Das Arbeitsgerichtsgesetz und das Gesetz über das gerichtliche Verfahren i n Landwirtschaftssachen stellen gar keine Hinderungsgründe in dieser Hinsicht auf 57 . Sie fehlen auch für die Beisitzer der Kammern für Handelssachen. Obwohl die Hinderungsgründe der einzelnen Verfahrensordnungen als abschließende Regelungen bezeichnet werden 58 , sind die dort vorhandenen Lücken evident 59 . Das gilt nicht nur für § 17 SGG, wo man sogar den Ausschluß der Berufsrichter „vergessen" hat 6 0 . Auch das Arbeitsgerichtsgesetz schließt die Berufung von Berufsrichtern zu ehrenamtlichen Richtern nicht aus 61 . Dennoch können Berufsrichter nicht zugleich zu ehrenamtlichen Richtern bestellt werden. Das folgt bereits aus dem Wesen der ehrenamtlichen richterlichen Tätigkeit. Beiden Richtergruppen sollen i m Verfahren unterschiedliche Funktionen zukommen, 53 Bettermann, in: Die Grundrechte, III/2, S. 623; vgl. auch Achterberg, B K , A r t . 95 Rdnr. 88. 54 Siehe Kopp, V w G O , § 22 Rdnr. 1; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 22 Rdnr. 1; Schunck / De Clerk, V w G O , § 22 A n m . 1; Ziemer / Birkholz / Ernst / Seeger, FGO, § 19 Rdnr. 1. 55 § 34 Abs. 1 Nr. 1 GVG. 56 Kissel, GVG, § 34 Rdnr. 3. 57 s. aber nunmehr BVerfG, B. v. 3. 6. 1980, E 54, 159. 58 BSG, U. v. 16.12.1959, E 11, 181 (182); Eyermann / Fröhler, V w G O , § 22 Rdnr. 2; Kopp, V w G O , § 22 Rdnr. 1; Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 22 Rdnr. 1. 59 Trotz der Gefährlichkeit des Evidenzbegriffs, dazu Achterberg, Theorie u n d Dogmatik, S. 21 ff., erscheint sein Gebrauch hier gerechtfertigt. 60 Meyer / Ladewig, SGG, § 17 Rdnr. 5; BSGE 11, 183, das sich damit i n Widerspruch zu seiner Feststellung setzt, die Ausschließungsgründe seien erschöpfend u n d abschließend geregelt. 61 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 A r b G G n u r Beamte u n d Angestellte zu ehrenamtlichen Richtern aus Kreisen der Arbeitgeber bestellt werden können. Daraus w i r d man i n Anlehnung an den früheren Wortlaut der Vorschrift („nicht-richterliche Beamte") den Ausschluß von Berufsrichtern folgern müssen. Demgegenüber ist die Bestellung eines Berufsrichters als M i t g l i e d einer Gewerkschaft nach § 23 Abs. 2 A r b G G trotz § 5 Abs. 2 A r b G G durchaus denkbar.

Kap. 4: Verfahrens- und Gerichtsverfassungsrecht

135

so daß die gleichzeitige Ausübung von Hauptamt und Ehrenamt unvereinbar ist 62 . Diese Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelungen und ihre Konzeptlosigkeit vermögen die Behauptungen, es handele sich u m abschließende Regelungen, durchaus i n Frage zu stellen. Sieht man die gleichzeitige Wahrnehmung von richterlichem Ehrenamt und Kommunalmandat, die mangels einer anderslautenden Gesetzesbestimmung als vereinbar erscheint, vor diesem Hintergrund, so stellen sich Zweifel an der Kompatibilität ein. Das hat auch der Gesetzgeber der Verwaltungsgerichtsordnung erkannt, der die Hinderungsgründe des § 22 VwGO m i t der Vermeidung von „Interessen- und Pflichtenkollisionen" wie auch dem „richtig verstandenen Sinn einer Laienbeteiligung" begründet. Für die kommunalen Mandatsträger soll aus Praktikabilitätsgründen die Kollisionslösung des § 54 Abs. 3 VwGO genügen: „Dagegen erscheint der Ausschluß auch der Mitglieder der Vertretungen der Selbstverwaltungskörperschaften nicht angängig, da hierdurch ein zu großer Kreis von Personen, die sich kraft ihrer Persönlichkeit für das Laienrichtertum besonders eignen, ausgeschaltet würde 6 3 ." Von daher erscheinen rechtspolitische Erwägungen, die die ehrenamtlichen Richter in den Geltungsbereich des § 4 DRiG einbeziehen wollen 6 4 , oder eine entsprechende Regelung gutheißen 65 , in ihrer Zielsetzung begrüßenswert. De lege lata gilt jedoch § 4 DRiG nicht für die ehrenamtlichen Richter 66 , so daß sich aus dem Gerichtsverfassungsrecht eine Inkompatibilität zwischen der Tätigkeit eines ehrenamtlichen Richters und der eines kommunalen Mandatsträgers nicht ergibt.

I I I . Zwischenergebnis Aufgrund der thematisch-sachlichen Beschränkung des Verfahrensund Gerichtsverfassungsrechts auf den Verfahrensablauf und die Besetzung der Gerichte als Spruchkörper waren hier keine umfassenden Regelungen der gleichzeitigen Wahrnehmung von A m t und Mandat in Form von Inkompatibilitäten zu erwarten. Lediglich i m Gerichtsverfassungsrecht fällt auf, daß der Gesetzgeber abweichend von den Bestimmungen des Deutschen Richtergesetzes unterschiedliche Regelungen für die ehrenamtlichen Richter trifft. Trotz zahlreicher anderweitiger Inkompatibilitäten für die Laienrichter und 62

So sehr deutlich m. w. N. BSGE 11, 181 ff. BT-Drucks. 1/4278, S. 32; vgl. auch Schunck / De Clerk, A n m . 2. 64 So insbesondere Meier, N J W 1962, S. 1999 f. 65 Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 240 f. 66 Dazu oben Kap. 1 I. 03

V w G O , § 22

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

zum Teil besserer Einsichten i m Gesetzgebungsverfahren geht man für alle Gerichtsbarkeiten von der Vereinbarkeit von Laienrichteramt und kommunalem Mandat aus. Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung von Berufs- und ehrenamtlichen Richtern ist offensichtlich der formale Status, obwohl beide Gruppen grundsätzlich die gleiche Tätigkeit ausüben. I m Verfahrensrecht greift man auch i n den neueren Verfahrensordnungen auf die diesem Rechtsgebiet angestammten Formen zur Lösung von Interessenkonflikten zurück. Dabei ist die unterschiedliche Behandlung der kommunalen Mandatsträger unter den Richtern innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit einerseits und den anderen Gerichtsbarkeiten andererseits hervorzuheben. Während die Mitgliedschaft eines Richters i n einer kommunalen Vertretungskörperschaft etwa i m Z i v i l prozeß den allgemeinen Bestimmungen über Ausschluß und Ablehnung unterliegt, unterstellt z. B. § 54 Abs. 3 VwGO die Besorgnis der Befangenheit für diese Fälle. Als Erklärung hierfür bietet sich die notwendige Beteiligung des Staates an allen verwaltungsgerichtlichen Verfahren an. Eine Ausnahme bildet dann allerdings der Strafprozeß. Damit erklärt der Gesetzgeber die Ausnahmevorschriften über die Befangenheit eines Richters für die Kumulation von A m t und Mandat zur Regel und überträgt die sonst vorwiegend der privaten Sphäre des Richters oder der Parteien vorbehaltenen Regelfälle der Befangenheit, wie etwa die unter nahen Angehörigen, auf den staatlichen Bereich.

Kapitel 5 Die „Klarstellungsnovelle" Aufgrund der Kontroverse um § 4 Abs. 1 DRiG regte der Bayerische Justizminister i m Jahre 1962 kurz nach Inkrafttreten des Deutschen Richtergesetzes eine Klarstellung der Vorschrift an 1 . I n ihr soll ausdrücklich auf die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat hingewiesen werden. Seitdem ist die „Klarstellungsnovelle" zu § 4 DRiG i m Gespräch, wann immer es um die Vereinbarkeit von Richteramt und Mandat geht 2 . Der Staatsgerichtshof Bremen zieht die geplante Änderung sogar zur Begründung der Vereinbarkeit von A m t und Mandat heran 3 . Dabei hat man sowohl eine Ergänzung des § 4 Abs. 2 DRiG i m Sinn 4 als auch die Erweiterung der Vorschrift um einen Absatz 3. Wenn eine Änderung des § 4 DRiG überhaupt i n Betracht kommt — von einer „ K l a r stellung" kann, wie oben nachgewiesen, ohnehin nicht die Rede sein—, so könnte sie, ohne den systematischen Rahmen des § 4 DRiG zu sprengen, die Vorschrift allenfalls um einen Absatz 3 ergänzen. § 4 Abs. 2 DRiG enthält nämlich nur die traditionell bedingten und durch eine sachliche Nähe zur richterlichen Tätigkeit gekennzeichneten Ausnahmen zu Absatz l 5 . Die Ergänzung des § 4 DRiG ist jedoch qualitativ anders einzuordnen als die bisherigen Ausnahmen des Absatz 2. I m Gegensatz zu den Tätigkeiten, die dem Richter jetzt neben der Rechtsprechung erlaubt sind, weil sie derart i n der Nähe der Rechtsprechung liegen, daß ihre Zugehörigkeit zur Rechtsprechung oder Verwaltung teilweise umstritten ist 6 , gehört die Ausübung eines kommunalen Mandats eindeutig in 1

Vgl. dazu Lisken, D R i Z 1975, S. 33 (38). Vgl. z.B. Darmstadt, KomPolBl. 1981, S. 301; Gutknecht, StT 1965, S. 174 (175); Krebsbach, StT 1965, S. 281 (282); Schäfer, in: Löwe / Rosenberg, § 36 DRiG, Rdnr. 7; außerdem zahlreiche redaktionelle Mitteilungen: D R i Z 1978, S. 2 7 1 ; DemoGde 1977, S. 1000, 1018; KomPolBl. 1976, S. 1087; M i t t N W S t G B 1977, S. 317. 3 E 1977—1979, 104 f. = DVB1. 1978, S. 444 (445) m. Anm., Bettermann, S. 448 ff., der sich auch zu dieser Begründung kritisch äußert. 4 So z. B. Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 265 (272); Lisken, D R i Z 1975, S. 38. 5 Dazu ausführlich BGH, U. v. 5. 7. 1974, D R i Z 1975, S. 23 f. 6 Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 144ff.; Bernhard, DRiZ 1981, S. 361 (365 f.). 2

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t einfachem Gesetzesrecht

d e n Bereich d e r E x e k u t i v e u n d ist a u f g r u n d der d a r i n eingeschlossenen g e m e i n d l i c h e n S a t z u n g s h o h e i t besonders w e i t v o n der Rechtsprechung e n t f e r n t . Z w a r schreibt z. B . § 14 J W G v o r , daß e i n R i c h t e r als b e r a t e n des M i t g l i e d d e m J u g e n d w o h l f a h r t s a u s s c h u ß a n g e h ö r e n m u ß , jedoch h a n d e l t es sich d a b e i u m e i n e n F a l l des § 4 A b s . 2 N r . 2, D R i G 7 . D i e gleichzeitige W a h r n e h m u n g v o n R i c h t e r a m t u n d K o m m u n a l m a n d a t ist w e d e r ü b e r l i e f e r t noch steht die A r b e i t eines k o m m u n a l e n „ P a r l a m e n t a r i e r s " i r g e n d w i e i n V e r b i n d u n g m i t r i c h t e r l i c h e n A u f g a b e n , es sei denn, m a n w o l l t e h i e r d a r a u f h i n w e i s e n , daß d e m R i c h t e r die K o n t r o l l e der K o m m u n e n obliegt. D e m e n t s p r e c h e n d l i e g t d e m B u n d e s m i n i s t e r der J u s t i z e i n R e f e r e n t e n e n t w u r f z u r Ä n d e r u n g des Deutschen Richtergesetzes v o r , w o n a c h § 4 D R i G folgender Absatz 3 angefügt w e r d e n soll8: „ E i n Richter darf M i t g l i e d der Vertretungskörperschaften der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der aus ihrer M i t t e gebildeten Ausschüsse sein, die die Beschlußfassung der Vertretungskörperschaft vorbereiten oder an deren Stelle beschließen. E i n Richter darf eine Tätigkeit nach Satz 1 nicht ausüben, soweit sie eine Ernennung zum Ehrenbeamten voraussetzt." Z u r Begründung w i r d angeführt: „Das Deutsche Richtergesetz enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die M i t w i r k u n g von Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften. Der Bundestag hat das i m Regierungsentwurf von 1958 enthaltene Verbot der Tätigkeit i n Vertretungskörperschaften der Gemeinden u n d Gemeindeverbände nicht übernommen u n d die Tätigkeit von Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften ausdrücklich f ü r erwünscht erklärt (Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages BT-Drucks. I I I / 2785, S. 15). Überwiegend w i r d deshalb i m Schrifttum die Auffassung vertreten, daß die Tätigkeit eines Richters m i t der Wahrnehmung eines kommunalen M a n dats vereinbar sei, obwohl von den kommunalen Vertretungskörperschaften Exekutivaufgaben wahrgenommen werden. Meinungsverschiedenheiten bestehen auch darüber, ob und gegebenenfalls i n welchen kommunalen Ausschüssen ein Richter tätig sein kann. Der neu angefügte Absatz 3 dient der Klarstellung. Neben der Tätigkeit i n kommunalen Vertretungskörperschaften w i r d die M i t w i r k u n g i n den Ausschüssen ausdrücklich f ü r zulässig erklärt, die die Beschlußfassung der Vertretungskörperschaft vorbereiten oder an deren Stelle entscheiden. Die T ä t i g k e i t i n diesen Ausschüssen ist lediglich eine besondere A r t der M i t w i r k u n g i n der Vertretungskörperschaft u n d gehört zur Wahrnehmung des übertragenen Mandats. 7 a. A. Lisken, D R i Z 1975, S. 35, der sich zu Unrecht auf Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 17, beruft. Nach § 14 J W G muß wegen der engen Zusammenarbeit von Jugendamt u n d Familien-, Jugend- u n d Vormundschaftsrichter einer dieser Richter dem Jugendwohlfahrtsausschuß angehören; vgl. dazu Krug, Gesetz f ü r Jugendwohlfahrt (Stand 1981), § 14 Erl. 12. 8 M i t t . d. Bundesministers d. Justiz v. 21. 1. 1980, — 3110/1 — 4 I I — 61 212/ 79 —, der darauf hinweist, daß die Erörterungen noch nicht abgeschlossen seien. — s. auch D R i Z 1978, S. 27 f.

Kap. 5: „Klarstellungsnovelle"

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Demgegenüber w i r d die Tätigkeit eines Richters i n Verwaltungseinrichtungen der Gemeinden u n d Gemeindeverbände, die zur E r f ü l l u n g selbständiger Aufgaben gebildet werden, nicht mehr durch sein Mandat gedeckt. Z w a r k a n n die Mitgliedschaft kommunaler Mandatsträger gesetzlich z w i n gend vorgeschrieben sein oder sich i m Interesse der Körperschaft als zweckmäßig erweisen. I n diesen Fällen w i r d der Mandats träger jedoch nicht u n mittelbar aufgrund seines Mandats tätig. Eine insoweit ausgeübte Tätigkeit eines Richters würde unter die Inkompatibilitätsregelung des § 4 Abs. 1 fallen."

Damit durchbricht die vielfach vorgeschlagene Änderung des § 4 DRiG aber nicht nur dessen bisherige Konzeption, sondern es ist auch zu fragen, ob die Ergänzung mit dem § 4 Abs. 1 DRiG zugrundeliegenden Gedanken der Funktionentrennung zu vereinbaren ist. Darüber hinaus erscheint die Bevorzugung des kommunalen Mandats gegenüber anderen Exekutivtätigkeiten des Richters willkürlich 9 . Die „Klarstellungsnovelle" stellt sich jedoch nicht nur in Widerspruch zu § 4 Abs. 1 DRiG, sondern auch zu § 39 DRiG; denn ein kommunales Mandat kann nicht ohne Gefährdung des Vertrauens i n die Unabhängigkeit des Richters ausgeübt werden 10 . Dieses Vertrauen aber steht unter dem Schutz des Grundgesetzes, weil die richterliche Neutralität zum Wesen des Richters und der rechtsprechenden Gewalt des Grundgesetzes gehört.

9 So Bettermann, in: FS f. Ule, S. 272 ff. — Z u r formalen Abgrenzung bietet sich hier zwar das Mandat an, vgl. dazu die Begründung des Referentenentwurfs u n d BVerwG, U. v. 29.11.1972, E 41, 195. Jedoch w i r d dabei nicht beachtet, daß das Grundgesetz die T ä t i g k e i t eines Richters i n der V e r w a l t u n g nicht v ö l l i g ausschließt, der Mandatsausübung neben der Funktionentrennung aber noch das Unabhängigkeitsprinzip entgegensteht. 10 Ebd.

Zweiter

Teil

Die Vereinbarkeit des geltenden und des geplanten Rechts m i t dem Grundgesetz Kapitel 6 D e r verfassungsrechtliche S t a n d o r t der P r o b l e m a t i k — D e r R i c h t e r als R a t s m i t g l i e d i m Spannungsfeld staatstragender P r i n z i p i e n Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Deutschen Richtergesetzes hat gezeigt, daß dort die Grundsätze der allgemeinen und gleichen Wählbarkeit und der unbehinderten Mandatsannahme und -ausübung eingeschränkt werden, um dem Prinzip der Funktionentrennung und der Unabhängigkeit des Richters Rechnung zu tragen. Dieses Ergebnis ist nicht nur an verfassungsrechtlichen Maßstäben — soweit sie nicht bereits zur Auslegung herangezogen wurden — zu überprüfen, sondern es ist gleichzeitig festzustellen, ob dem Gesetzgeber die Freiheit zu einer entgegenstehenden Regelung für das kommunale Mandat, wie sie die „Klarstellungsnovelle" vorsieht, verbleibt. I m Gegensatz zur bisherigen Diskussion, die dort, wo der Frage der Vereinbarkeit von Kommunalmandat und Richteramt zentrale Bedeutung beigemessen wird, verfassungsrechtliche Erwägungen weitgehend vermissen läßt 1 und dort, wo Beschränkungen der Wählbarkeit und Mandatsausübung und ihre verfassungsrechtlichen Geltungsgründe i m Mittelpunkt der Auseinandersetzung stehen, §§ 4 und 39 DRiG keine Beachtung schenkt 2 , ist nachzuweisen, ob die gesetzgeberische Lösung der verfassungsrechtlichen Spannungen den Intentionen des Verfassungsgebers — soweit sie i m Grundgesetz Ausdruck gefunden haben — entspricht oder ihnen zuwiderläuft. 1

Eine Ausnahme macht insoweit Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 ff. So w i d m e t Tsatsos, Die parlamentarische Betätigung von öffentlichen Bediensteten (1970), S. 226, der Vereinbarkeit von Richteramt u n d K o m m u nalmandat k a u m mehr als eine Anmerkung. 2

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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Das Terrain der verfassungsrechtlichen Spannung w i r d i m wesentlichen von dem Recht eines jeden deutschen Staatsbürgers, sich einer demokratischen Wahl zu einer Volksvertretung zu stellen und nach erfolgreicher Wahl das Mandat anzunehmen und auszuüben sowie den Grundsätzen der Gewaltenteilungslehre und der Unabhängigkeit des Richters bestimmt. Kandidatur und Mandatur gefährden die Unabhängigkeit und die Mandatur führt zur Kumulation von Rechtsprechungsund Verwaltungsaufgaben i n einer Person. Umgekehrt führt die kompromißlose Beachtung der Funktionentrennung und des Unabhängigkeitsprinzips zu einer Aushöhlung des passiven Wahlrechts und des Rechts auf ungehinderte Mandatsübernahme und -ausübung. Die Lösung dieser Spannungslage anhand der zu erarbeitenden verfassungsrechtlichen Vorgaben sollte einer jeweils optimalen Berücksichtigung aller betroffenen verfassungsrechtlichen Postulate Rechnung tragen 3 .

I. Die Wählbarkeit Der Erwerb eines Mandats und dessen Ausübung in einer Volksvertretung ist an die Voraussetzung der Wählbarkeit (passives Wahlrecht) geknüpft. Das gilt gleichermaßen i m Bundes- und Landeswahlrecht. Für die Wählbarkeit gelten die Wahlrechtsgrundsätze der Verfassung ebenso wie für die Wahlberechtigung (aktives Wahlrecht), obgleich das passive Wahlrecht dem aktiven nicht vollends entspricht. Während das aktive Wahlrecht als subjektives Recht ausgestaltet ist, gibt es kein Recht, das den Anspruch umfaßt, gewählt zu werden. Wählbarkeit ist vielmehr die bloße Fähigkeit und rechtserhebliche Eigenschaft einer Person, sich einer Wahl stellen zu können 4 . Sowohl die Wahlberechtigung wie auch die Wählbarkeit sind Ausdruck des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, wonach die Staatsgewalt vom Volke u. a. durch Wahlen ausgeübt wird. Zugleich konkretisieren Wahlberechtigung und Wählbarkeit und die auf sie anzuwendenden Wahlrechtsgrundsätze das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG 5 . Die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG bestimmen für die Wahl der Bundestagsabgeordneten, daß sie allgemein, unmittelbar, frei, gleich und geheim sein muß. Diese Grundsätze nimmt Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG auf und schreibt ihre Anwendung auch auf die Wahlen 3

Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 72. So schon Hatschek, Das Parlaments recht des Deutschen Reiches I (1915), S. 572; auch B a y V G H v. 8. 7. 1965, E 18, 59 (67) u n d Seifert, Bundeswahlrecht (1976), vor § 12 Rdnr. 6 m. w. N. 5 So ausdrücklich v. Münch, in: Ders., GG, A r t . 38 Rdnr. 1; vgl. auch BVerfG, B. v. 21. 9. 1976, E 42, 312 (340 f.). 4

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I . Teil: Vereinbarkeit m i t

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zu Volksvertretungen in den Ländern, Kreisen und Gemeinden vor 6 . Während den i n A r t . 38 GG aufgeführten Wahlrechtsgrundsätzen Grundrechtsqualität zuerkannt wird 7 , weil Art. 38 GG zum Katalog der i n A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und § 90 BVerfGG aufgeführten Rechte gehört und damit die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde eröffnet ist, kann davon bei Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Allein auf die Verletzung eines der Grundsätze aus A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 GG läßt sich eine Verfassungsbeschwerde nicht stützen, sondern es muß gleichzeitig noch ein Grundrecht angeführt werden. Daher weist von Münch zu recht darauf hin, daß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und § 90 BVerfGG ergänzungsbedürftig sind 8 . Geht man davon aus, daß die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat eine Beschränkung der Wählbarkeit enthält, ist der Grundsatz der allgemeinen und gleichen Wahl betroffen. Die Abgrenzung der Merkmale gleich und allgemein ist umstritten und die Beschränkung der Wählbarkeit von ganzen Bevölkerungsgruppen w i r d sowohl unter dem Aspekt der Allgemeinheit 9 als auch unter dem der Gleichheit 10 erörtert. Da die Allgemeinheit einer Wahl jedoch nur als Unterfall ihrer Gleichheit angesehen wird, mag diese Frage hier auf sich beruhen. Von Bedeutung ist jedoch, ob der Grundsatz der Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl ein Anwendungsfall des allgemeinen Gleichheitssatzes ist 11 , der als Grundrecht des einzelnen in Art. 3 Abs. 1 GG garantiert ist, oder ob die Anordnung der Wahlgleichheit i n Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG i m Verhältnis der Spezialität zu Art. 3 Abs. 1 GG steht 12 und damit die Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes ausschließt. Zwar kann es keinen Zweifel geben, daß die Wahlgleichheit der Struktur und Bedeutung nach eine hohe Affinität zum allgemeinen Gleichheitssatz besitzt. Das entspricht aber durchaus auch dem Verhältnis von Generalität und Spezialität. Die Verbindung der Wahlrechtsgleichheit mit dem allgemeinen Gleichheitssatz 6 Z u r Anwendung der Grundsätze auch auf die W a h l zu den Bezirksvertretungen vgl. BVerfG, B. v. 15.2.1978, DVB1. 1978, S. 436 ff. m. Anm., Schmidt-Jortzig, S. 796 ff. 7 Dabei bleibt umstritten, ob es sich u m ein wirkliches Grundrecht oder ein grundrechtsähnliches Recht handelt. Vgl. v. Mangoldt / Klein, GG, S. 877; Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 38 Rdnr. 31; Stern, Staatsrecht I, S. 247 f. 8 GG, A r t . 38 Rdnr. 40. 9 Vgl. BVerfGE 42, 340; v. Münch, GG, A r t . 38 Rdnr. 8—17. 10 s. n u r jüngst BVerfG, B. v. 6. 10. 1981, E 58, 177 (190). 11 Wie das B V e r f G i n stRspr. annimmt, beginnend m i t U. v. 5. 4.1952, E 1, 208 (242) bis zur oben (Fn. 10) angeführten Entscheidung. 12 So v. Mangoldt / Klein, GG, S. 883.

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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widerspricht nicht nur der Systematik des Grundgesetzes, sondern w i r d auch als „entstehungsgeschichtlich höchst zweifelhaft" bezeichnet 13 . Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führt dazu, daß Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG insoweit nur noch rein deklaratorische Bedeutung zukommt, was angesichts der Aufnahme dieser Bestimmung i n den Katalog der verfassungsbeschwerdefähigen Rechte widersinnig erscheint. Die Wahlgleichheit ist daher als lex specialis i m Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 GG anzusehen. Damit entfällt zwar die Möglichkeit, die Wahlrechtsgleichheit i m Bereich der Länder einschließlich der Gemeinden als Grundrecht einzustufen, jedoch entspricht eine solche Sicht der Systematik des Grundgesetzes. Der Bedeutung des Wahlrechts auch auf der Länderebene wäre es daher angemessener, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG zu erweitern, als m i t dem Bundesverfassungsgericht die Wahlrechtsgleichheit als eigenständiges Recht abzuwerten und auf den allgemeinen Gleichheitssatz zurückzuführen. Sowohl das aktive wie das passive Wahlrecht unterliegen Beschränkungen, die man zum einen Teil als wahlrechtsimmanent bezeichnen kann 1 4 und die zum andern Teil an den Gesetzesvorbehalt des Art. 137 Abs. 1 GG anknüpfen 15 . Dabei kann die Wählbarkeit weitergehenden Einschränkungen unterliegen als die Wahlberechtigung; denn sie enthält per se entsprechend den damit verbundenen Mandaten höhere Anforderungen als das aktive Wahlrecht 16 . So erklärt das geltende Recht Personen unter bestimmten Voraussetzungen für dauerhaft oder zeitweise unwählbar, so daß dem deutschen Recht Ineligibilitäten keineswegs derart fremd sind, wie oft behauptet wird.

13 Frowein, AöR 99 (1974), S. 72 (81), m i t Hinweisen auf Hans Meyer, W a h l system u n d Verfassungsordnung (1973), S. 109, 124 ff. Ablehnend auch v. Münch, GG, A r t . 38, Rdnr. 40. Eine gewisse Rechtfertigung der A n b i n d u n g an A r t . 3 Abs. 1 GG w i r d dabei i n der verfassungsprozessualen Bedeutung gesehen. 14 Hierzu zählen etwa das Erfordernis eines Mindestalters, der Ausschluß wegen geistiger Mängel oder auch das Erfordernis der Seßhaftigkeit i m Wahlgebiet. Diese Einschränkungen sind nicht „gewohnheitsrechtlich zulässig", w i e Seifert, Bundeswahlrecht, A r t . 38 GG Rdnr. 6, meint, u n d auch keine „traditionellen Begrenzungen", so BVerfG, B. v. 23.10.1973, E 36, 139 (142), sondern rechtfertigen sich aus den Anforderungen, die K a n d i d a t u r u n d M a n d a t u r an den Wahlbewerber stellen. So auch Hans Meyer, in: H K W P 2 (1982), S. 67; ähnlich auch v. Münch, GG, A r t . 38 Rdnr. 11, u n d Bernhard, A n m . zu BVerfG, B. v. 7. 4. 1981, DVB1. 1981, S. 869 (871). 15 Den Charakter des A r t . 137 Abs. 1 GG als Gesetzes vorbehält zum Grundrecht auf freie u n d gleiche Wählbarkeit hat erst kürzlich Schiaich, AöR 105 (1980), S. 188 (204 ff.), herausgestellt. 16 Vgl. HessStGH, U. v. 24. 4. 1964, D Ö V 1964, S. 421 f.; Seifert, Bundeswahlrecht, A r t , 38 GG Rdnr. 9.

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I . Teil: Vereinbarkeit m i t

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I I . Das Behinderungsverbot bei Mandatsannahme und -ausübung Das Grundgesetz verbietet i n Art. 48 Abs. 2 die Behinderung bei der Annahme und Ausübung eines Abgeordnetenmandats. Obwohl Art. 48 GG am Ende und Art. 38 GG am Beginn des III. Abschnitts steht, der über den Bundestag handelt, bestehen so enge innere Verbindungen zwischen beiden Vorschriften, daß Art. 48 GG treffend als „Ausführungsvorschrift" zu Art. 38 GG bezeichnet wird 1 7 . Das gilt nicht nur allgemein für den gesamten Bereich beider Vorschriften 18 , sondern auch für das Verhältnis von A m t und Mandat, so daß das Bundesverfassungsgericht von einer Wählbarkeit i m engeren und i m weiteren Sinne spricht 19 . Während nämlich einerseits die in Art. 38 GG verbürgte gleiche und allgemeine Wählbarkeit gleichsam Vorbedingung für die Annahme und Ausübung eines Mandats ist, sichert andererseits Art. 48 Abs. 2 GG den Fortbestand der aus der Wählbarkeit und einer erfolgreichen Wahl resultierenden Rechte über die Wahl hinaus ab 20 . Dieser enge Zusammenhang darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß gerade i m Verhältnis von A m t und Mandat beiden Bestimmungen verschiedene Regelungsbegriffe zugrundeliegen und ihnen deshalb auch ein unterschiedlicher Stellenwert zukommt. Die Beschränkung oder der Ausschluß der Wählbarkeit i m Sinne von Art. 38 Abs. 1 GG kann mit dem Verbot der gleichzeitigen Ausübung von A m t und Mandat nicht gleichgesetzt werden. Das muß insbesondere dann gelten, wenn Anknüpfungspunkt für das Verbot und die Beschränkung die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe oder ein bestimmtes A m t ist. Die unbeschränkte Wählbarkeit i m Sinne von Art. 38 GG könnte in einem solchen Fall nur dann wieder erlangt werden, wenn der Bewerber sich von seinem A m t trennt oder seinen Beruf aufgibt. Das Verbot der gleichzeitigen Ausübung von A m t und Mandat hingegen läßt die Wählbarkeit unangetastet und zwingt erst nach erfolgreicher Wahl zur Entscheidung zwischen dem bisher ausgeübten A m t oder Beruf und dem Mandat. Das bedeutet, daß die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat als Eingriff i n A r t . 48 Abs. 2 GG grundsätzlich keinen Eingriff in die durch Art. 38 Abs. 1 GG geschützte Wählbarkeit darstellt. Für derartige Überlegungen spricht auch, daß Art. 48 GG i m Gegensatz 17 Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 48 Rdnr. 1; zustimmend ν . Arnim, i n : Bonner K o m m e n t a r zum Grundgesetz (1950 ff., 1980), A r t . 48 Rdnr. 4; Schiaich / Schreiner, N J W 1979, S. 673 (676); Stern, Staatsrecht I, S. 836. 18 Vgl. v. Arnim, B K , A r t . 48 Rdnr. 4r—10. 19 Insbesondere B. v. 21. 1. 1975, E 38, 326 (337). 20 v. Arnim, B K , A r t . 48 Rdnr. 6.

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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zu Art. 38 GG nicht als Grundrecht oder grundrechtsähnliches Recht ausgestaltet ist. Beiden Vorschriften ist gemeinsam, daß sie nicht unmittelbar den Bereich der Volksvertretungen der Länder, Kreise und Gemeinden erfassen. Das folgt nicht nur aus der systematischen Stellung i m I I I . Abschnitt, sondern kommt i n Art. 48 GG auch in den Worten „Wer sich um einen Sitz i m Bundestag bewirbt, . . . " zum Ausdruck. Die Geltung des Art. 48 GG für den Länderbereich ist daher auch i m Rahmen der Auseinandersetzung um die Abgeordnetenentschädigung bezweifelt worden 21 . Indessen geht man heute überwiegend davon aus, daß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG die Geltung des Art. 48 GG für die Volksvertretungen i n den Ländern vermittelt 2 2 . Nach dem Homogenitätsprinzip 23 des Art. 28 GG muß die verfassungsmäßige Ordnung i n den Ländern den Grundsätzen des demokratischen und sozialen Rechtsstaats i m Sinne des Grundgesetzes entsprechen. Und die Bestimmungen des Art. 48 GG gehören zu den Grundsätzen der Demokratie. Das hat das Bundesverfassungsgericht für A r t . 48 Abs. 3 GG ausdrücklich i m Diäten-Urteil anerkannt 24 und später auch für Art. 48 Abs. 2 GG zum Ausdruck gebracht 25 . I m übrigen geht das Gericht i n seinen Entscheidungen zur Vereinbarkeit von A m t und kommunalem Mandat zumindest implizit von der durch das Homogenitätsprinzip vermittelten Geltung des Art. 48 Abs. 2 GG aus; denn wenn dort auch Beschränkungen der Gleichheit i m passiven Wahlrecht überprüft werden, so t r i f f t das i m Kern doch Art. 48 Abs. 2 GG und nicht Art. 38 Abs. 1 GG, da es sich durchgehend um Verbote der gleichzeitigen Ausübung von A m t und Mandat und nicht um echte Wählbarkeitsbeschränkungen handelt 26 . Gilt demnach das Verbot der Abgeordnetenbehinderung auch für die Mandatur i n kommunalen Vertretungskörperschaften, so stellt sich die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat zunächst als Eingriff in Art. 48 Abs. 2 GG dar, der allenfalls i n Abwägung mit anderen Verfassungsprinzipien zu rechtfertigen wäre. Eine solche weite, die Unvereinbarkeit einbeziehende Auslegung des Art. 48 Abs. 2 GG wurde bis in die jüngste Zeit allgemein befürwortet 2 7 . Als mit der Vorschrift unvereinbar wurde „jeder unmittelbare oder mittelbare Zwang 21

Vgl. Schiaich / Schreiner, N J W 1979, S. 674, u n d die dort i n Fn. 15 Genannten. 22 v. Arnim, B K , A r t . 48, Rdnr. 11—14; Schiaich / Schreiner, N J W 1979, S. 674 m. w. N. 23 s. dazu n u r Stern, in: Bonner K o m m e n t a r zum Grundgesetz (1950 ff., 1980), A r t . 28 Rdnr. 7 ff.; dens., Staatsrecht I, S. 548 ff. 24 U. v. 5. 11. 1975, E 40, 296 (319). 25 Β. v. 21. 9. 1976, E 42, 312 (340 f.). 26 Vgl. etwa B. v. 4. 4. 1978, E 48, 64; Β. v. 6. 10. 1981, E 58, 177. 27 s. n u r Hamann / Lenz, GG (1970), A r t . 48 A n m . Β 2, S. 474. 10 Bernhard

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oder Druck auf den Gewählten, das Mandat nicht zu übernehmen oder auszuüben, auch jede Erschwerung der Mandatsausübung" angesehen28. Soweit eine Beschränkung dennoch erfolge, bedürfe sie eines ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Vorbehalts, wie ihn vor allem A r t . 137 Abs. 1 GG enthalte 29 . Eine neuere Entwicklung, die Ausdruck in Urteilen des Bundesverfassungsgerichts gefunden hat 3 0 , bewirkt eine Umkehr jener Tendenz. Ausgehend von der Annahme, daß es außerhalb der Reichweite des A r t . 48 Abs. 2 GG eines ausdrücklichen Vorbehalts i n der Verfassung nicht bedürfe 31 , zählt das Gericht zunächst einige Fälle auf, i n denen die Annahme oder Ausübung des Mandats unter bestimmten Voraussetzungen untersagt ist, ohne daß sie m i t Art. 48 Abs. 2 GG unvereinbar wären 32 . Schließlich gewinnt das Gericht aus der Passivform „niemand darf gehindert werden" die Erkenntnis, der Anwendungsbereich des A r t . 48 Abs. 2 GG werde nur berührt, wenn mit der Erschwerung oder Behinderung der Mandatsübernahme auf das Mandat gezielt werde 33 . Handlungen, die i n eine ganz andere Richtung tendieren und dabei unvermeidlicherweise die Freiheit, das Mandat zu übernehmen oder auszuüben, beeinträchtigen, sollen von Verfassungs wegen nicht verboten sein. Regelungen, die bestimmt sind, Interessen zu schützen, die außerhalb des Parlamentsrechts liegen, kollidieren demnach nicht m i t A r t . 48 Abs. 2 GG. Folgt man dieser „Absichtsformel" des Gerichts zur Inhaltsbestimmung des Art. 48 Abs. 2 GG, so läßt sich für die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat weder bei § 4 Abs. 1 DRiG noch bei § 39 DRiG eine Zielrichtung auf das Mandat hin feststellen. Beide Vorschriften sollen vielmehr der Unabhängigkeit der Rechtsprechung und der Richter i m umfassendsten Sinne dienen 34 . Die sich dennoch ergebende Beeinträchtigung der Freiheit der Richter, ein kommunales 28

Maunz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 48 Rdnr. 8; vgl. auch BremStGH, U. v. 15. 1. 1975, N J W 1975, S. 636 m. w. N. 29 Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 48 Rdnr. 11, 12. 30 D i ä t e n - U r t e i l v. 5. 11. 1975, E 40, 296; Β. v. 21. 9. 1976, E 42, 312. 31 BVerfG, Β. v. 21. 9. 1976, E 42, 312 (326). 32 Ebd., 327 f.; s. auch υ. Arnim, B K , A r t . 48 Rdnr. 35—48. 33 Ebd., 329; zustimmend Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG (1980), A r t . 48 Rdnr. 6; Stern, Staatsrecht I, S. 837 u n d Spoerhase, Probleme des grundgesetzlichen Verbots der Abgeordnetenbehinderung (1980), S. 102 ff. m. w. N.; vgl. auch die k r i t . Anm., Henkel, D Ö V 1977, S. 57 ff. — Diese aus dem Rahmen fallende Entscheidung des B V e r f G läßt sich nicht allein darauf zurückführen, daß sie die Vereinbarkeit von Kirchenamt u n d Mandat betrifft; denn das B V e r f G sieht durchaus Parallelen zwischen kirchlicher u n d staatlicher I n kompatibilität, ebd., S. 341: „Das Demokratieprinzip u n d seine Konkretisier u n g i n A r t . 48 Abs. 2 GG sind . . . keine »Schränke', sondern ein Gebot, dem die Kirchen i n ihrer Gesetzgebung i n gleicher Weise begegnen dürfen wie der Staat i n seiner Gesetzgebung." 34 Vgl. oben Kap. 1 I I und I I I .

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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M a n d a t z u ü b e r n e h m e n oder auszuüben, m u ß d a h e r auch a u ß e r h a l b des (engen) A n w e n d u n g s b e r e i c h e s des A r t . 48 A b s . 2 G G l i e g e n u n d o h n e A u s n a h m e v o r b e h a l t i m Grundgesetz zulässig sein. N o c h w e i t e r als das Bundesverfassungsgericht g e h t v. Arnim, d e r d i e „Absichtsformel" f ü r problematisch hält u n d von vornherein diejenigen R e g e l u n g e n a u ß e r h a l b v o n A r t . 48 A b s . 2 G G ansiedelt, f ü r d i e v e r n ü n f t i g e u n d überzeugende G r ü n d e sprechen 3 5 .

I I I . Die Gewaltenteilungslehre B e r e i t s die A u s l e g u n g v o n § 4 A b s . 1 D R i G h a t ergeben, daß d i e organisatorische u n d personelle T r e n n u n g v o n Gesetzgebung, V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung e i n w e s e n t l i c h e r G e l t u n g s g r u n d dieser N o r m i s t 3 6 . D a r ü b e r h i n a u s w i r d ganz a l l g e m e i n das P r i n z i p d e r G e w a l t e n t e i l u n g als B e g r ü n d u n g f ü r I n k o m p a t i b i l i t ä t e n v o n A m t u n d M a n d a t i n A n s p r u c h g e n o m m e n 3 7 . Jedoch g e h e n d i e A u f f a s s u n g e n ü b e r die Reichw e i t e dieses P r i n z i p s so w e i t auseinander, daß einerseits b e h a u p t e t w i r d , „ . . . d i e G e w a l t e n t e i l u n g g i b t es n i c h t " 3 8 , andererseits die G e w a l t e n t e i l u n g als „ g r u n d l e g e n d e s P r i n z i p d e r f r e i h e i t l i c h e n d e m o k r a t i s c h e n G r u n d o r d n u n g " 3 9 angesehen w i r d . D e m e n t s p r e c h e n d u n t e r s c h i e d l i c h w i r d auch die d o k t r i n ä r e Ü b e r z e u g u n g s k r a f t des P r i n z i p s i m H i n b l i c k 35

B K , A r t . 48 Rdnr. 38. Vgl. ausführlich oben Kap. 1 I I , sowie Gerner ! Decker ! Kauffmann, DRiG, § 4 Rdnr. 1 ff.; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 2 ff. 37 Das hat schon Werner Weber i n seiner grundlegenden Schrift, AöR 58 (1930), S. 161 (174 ff.), i n rechtsvergleichender Hinsicht zum Ausdruck gebracht. Gleichzeitig weist er allerdings nach, daß gerade der deutschen Staatsrechtslehre die Rückführung der I n k o m p a t i b i l i t ä t auf die Gewaltentrennung keineswegs durchweg geläufig gewesen ist. Der rechtshistorische Standort der I n k o m p a t i b i l i t ä t u n d die Gewaltenteilungslehre sind nicht identisch; so auch Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 ff. = Theorie u n d Dogmatik, S. 273 (274). — Heute w i r d jedoch der Ursprung von I n k o m p a t i b i l i t ä t e n ganz wesentlich i m Prinzip der Gewaltentrennung gesehen. Vgl. neben der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, — B. v. 17.1.1961, E 12, 73 (77); Β. v. 21.1.1975, E 38, 326 (3381); zuletzt Β. v. 3.6.1980, E 54, 159 (166 ff.) u n d Β. v. 6.10.1981, E 58, 177 —, Leisner , Die Unvereinbarkeit von öffentlichem A m t u n d Parlamentsmandat (1967); ders., Unvereinbarkeit von öffentlichem Dienst u n d Abgeordnetenstellung (1968); Rößler, in: Öffentlicher Dienst u n d politischer Bereich (1968), S. 81 ff.; Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 20 ff.; Peter Schneider, A m t u n d Mandat (1968), S. 11 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 538; Sturm, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t (1967), S. 11 ff. — I n modifizierter F o r m begreifen auch Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 156 ff., u n d i h m folgend Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 107 ff., den Gewaltenteilungsgrundsatz als Rechtsgrund der I n k o m p a t i b i l i t ä t . 38 Adolf Arndt, wiedergegeben bei Rausch, Z u r heutigen Problematik der Gewaltentrennung (1963), S. I X . 39 BVerfG, U. v. 23. 10. 1952, E 2, 1 (13); ähnlich U. v. 18.12. 1953, E 3, 225 (247); Β. v. 10. 10. 1972, E 34, 52 (59). 36

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auf die Vereinbarkeit von A m t und Mandat eingeschätzt 40 . Zudem ist nicht einmal die Terminologie als einheitlich zu bezeichnen 41 , so daß der Grundsatz der personellen Trennung zwischen den Staatsfunktionen keineswegs unbesehen für das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat fruchtbar gemacht werden kann. 1. Gewaltenteilung u n d Funktionenordnung

Taucht auch der Gedanke eines Balancesystems der Gewalten zum ersten Mal bei Locke auf 42 , so gibt doch Montesquieu der Idee „die richtungweisende theoretische Fundierung" 4 3 . I m 6. Kapitel des X I . Buches seines Werkes „De l'Esprit des Lois" bringt er zum Ausdruck, daß die Trennung der Gewalten zur Verhinderung des Machtmißbrauchs notwendig ist. Die Gewaltentrennung soll der Gewaltenhemmung dienen. Dabei ist die Teilung und Trennung kein Prinzip um ihrer selbst willen, sondern in den Dienst des Menschen gestellt. Die Hemmung der Gewalten durch ihre Trennung soll die Freiheit des Staatsbürgers sichern 44 . Die Lehre Montesquieus hat zunächst das deutsche Staatsrecht nicht nachhaltig beeinflussen können, weil man an dem einheitlichen Hoheitsrecht der Monarchen festhielt 45 . Anläßlich der Reichsgründung 1871 wurden die Gedanken der Gewaltenteilung durch die besondere bundesstaatliche Problematik verdrängt 4 0 . Daher entsprachen Zuordnung und Organisation der Organe zu den Funktionen keineswegs dem Idealbild Montesquieus. Auch die Weimarer Reichsverfassung verhalf dem Prinzip noch nicht zu dem Durchbruch, den das Grundgesetz zum Teil nach Vorbildern ausländischer Verfassungen mit Art. 20 Abs. 2 und zahlreichen weiteren Vorschriften erzielte. Das tradierte Gewaltenteilungsprinzip entwickelte sich unter Wahrung seiner Grundgedanken von Teilung, Hemmung, Balancierung und Kontrolle der Funktionen 4 7 erst 40 Vgl. etwa einerseits Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 108 ff., und andererseits Leisner, Unvereinbarkeit (1967), S. 18 ff. und 20. 41 Obschon Stern, Staatsrecht I I , S. 522, herausstellt, daß für das tradierte Gewaltenteilungsprinzip die Terminologie Achterbergs, Funktionenlehre, S. 109 ff., zutreffender ist. 42 Vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 516 f. 43 Ebd., S. 517. 44 Vgl. den auszugsweisen Abdruck ebd., S. 518. 45 Vgl. Zoepfl, Grundsätze des Gemeinen Deutschen Staatsrechts, 1. T h e i l (1863), S. 762. 46 Vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 519 f. 47 Über diesen grundlegenden I n h a l t des Prinzips besteht weitgehend Einigkeit: E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 62 ff.; Doehring, Staatsrecht, S. 197 ff.; Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 64ff.; Herzog, in: M a u n z / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 3 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 467 ff,;

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spät zu einem funktionsadäquaten Organisationsschema, so daß Stern den heutigen Stand zusammenfaßt: „Gewaltenteilung bedeutet daher heute: Funktionentrennung, Funktionenzuordnung, Funktionenhemmung und Funktionenkontrolle 4 8 ." Art. 20 Abs. 2 GG geht als zentrale Vorschrift des Grundgesetzes zur Funktionenordnung sowohl von der überkommenen Dreiteilung i n Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung wie auch von einem neuen Verständnis der Funktions- und Organadäquanz aus, wenn die Funktionen „besonderen Organen" zugewiesen werden. Gleichzeitig manifestiert Art. 20 Abs. 2 GG den Grundsatz der „Einheit der Staatsgewalt", weshalb die Funktionen den Organen nur zur „Ausübung" übertragen werden. Zu recht erklärt daher Achterberg die früher herrschende Terminologie für unscharf und spricht stattdessen von einer Funktionenordnung m i t Trennungen und Verschränkungen 49 . Damit bringt er auch zum Ausdruck, daß das Prinzip der funktionellen, organisatorischen, institutionellen und personellen Trennung keineswegs rein durchgeführt ist. Es wäre jedoch falsch, daraus zu schließen, Art. 20 Abs. 2 GG sei nicht mehr als ein Programmsatz. Vielmehr ist durchaus vom Grundsatz einer strengen Trennung der Funktionen auszugehen, denn die Verschränkungen bedürfen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung 50 . Dennoch bereitet die Anwendung des Prinzips i m Einzelfall oft Schwierigkeiten. Der Verfassungsgeber hat die drei Staatsfunktionen als vorgegeben betrachtet und nicht definiert 5 1 . Soweit man sich hier auf „Kernbereiche" zurückziehen w i l l 5 2 , um der Abgrenzung auszuweichen, haben u. a. Achterberg und jüngst Zimmer erhebliche Bedenken angemeldet 53 . Hinzu kommt, daß es i n der Verfassungswirklichkeit Verschränkungen gibt, die sich nicht ohne weiteres mit Hilfe der Verfassung rechtfertigen lassen 54 . Der eigentliche Zweck des überkommenen GeCarl Schmitt, Verfassungslehre, S. 182 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 529; Wolff

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Bachof, Verwaltungsrecht I (1974), S. 67 ff. 48 Stern, Staatsrecht I I , S. 530. 49 Grundlegend: Funktionenlehre; ders., Theorie u n d Dogmatik, S. 275; ders., B K , A r t . 92 Rdnr. 54; ders., Verwaltungsrecht, § 7. 50 ders., Funktionenlehre, S. 178 ff.; Theorie u n d Dogmatik, S. 279 f.; B K , A r t . 92 Rdnr. 112. 51 Vgl. BVerfG, U. v. 6. 6. 1967, E 22, 49 (74). 52 Vgl. BVerfG, U. v. 27. 4. 1959, E 9, 268 (280); Β. v. 10. 10. 1972, E 34, 52 (59), sowie die weiteren Nachweise bei Achterberg, Funktionenlehre, S. 180—189 u n d Stern, Staatsrecht I I , S. 541 m. Fn. 139. 53 Achterberg, Funktionenlehre, S. 189 ff.; Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation (1979), S. 23 ff.; kritisch auch Leisner, DÖV 1969, S. 405 (408 ff.) u n d Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 478. 54 H i e r läßt sich etwa das Richterrecht als Übergriff der Rechtsprechung i n den Bereich der Gesetzgebung anführen, vgl. dazu n u r Achterberg, BK,

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I . Teil: Vereinbarkeit m i t

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w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p s , die H e m m u n g u n d B e g r e n z u n g d e r S t a a t s g e w a l t u n d d i e gegenseitige K o n t r o l l e i h r e r O r g a n e ist d u r c h d e n G e w a l t e n m o n i s m u s d e r P a r t e i e n u n t e r g r a b e n 5 5 . So d a r f es n i c h t v e r w u n d e r n , daß seit g e r a u m e r Z e i t d i e ü b e r k o m m e n e h o r i z o n t a l e D i m e n s i o n des P r i n z i p s verlassen w i r d , u m n a c h n e u e n F o r m e n d e r M a c h t b e g r e n z u n g z u suchen 5 6 . Das Grundgesetz h a t h i e r verschiedene Wege vorgezeichnet, i n d e m es die G r u n d g e d a n k e n d e r G e w a l t e n t e i l u n g s l e h r e i n einer V i e l z a h l w e i t e r e r B e s t i m m u n g e n ü b e r A r t . 20 A b s . 2 h i n a u s a u f g e g r i f f e n h a t . I n h a l t u n d T r a g w e i t e des P r i n z i p s ergeben sich n i c h t a l l e i n aus A r t . 20 G G , s o n d e r n m i t Hesse ist h i e r d e r „ B l i c k auf das Ganze d e r V e r f a s s u n g " z u r i c h t e n 5 7 . Das Z u s a m m e n w i r k e n d e r G e w a l t e n t e i l u n g s l e h r e m i t a n d e r e n V e r f a s s u n g s p r i n z i p i e n 5 8 w i e auch d i e D e u t u n g des Grundsatzes als geschichtliches P r i n z i p 5 9 e r m ö g l i c h e n eine A u s w e i t u n g d e r F u n k t i o n e n o r d n u n g ü b e r die h o r i z o n t a l e D i m e n s i o n h i n a u s z u e i n e r „ M u l t i d i m e n s i o n a l i t ä t " 6 0 , die a l l e r d i n g s v o m B e g r i f f d e r F u n k t i o n e n ordnung nicht mehr vollkommen umfaßt wird 61. 2. Gewaltenteilung u n d Unvereinbarkeit von A m t u n d Mandat Das V e r b o t d e r g l e i c h z e i t i g e n W a h r n e h m u n g m e h r e r e r Ä m t e r oder eines A m t e s u n d eines M a n d a t s w i r d ganz ü b e r w i e g e n d aus d e m G r u n d A r t . 92 Rdnr. 128—133 m. zahlr. w. N., u n d Stern, Staatsrecht I, S. 632 f.; ders., Staatsrecht I I , S. 581 ff. — U n t e r diesem Gesichtspunkt auch ist die Nachprüfung von Beeinträchtigungen des Brief-, Post- u n d Fernmeldegeheimnisses nach A r t . 10 Abs. 2 Satz 2 GG durch von der Volksvertretung bestellte Organe oder Hilfsorgane unter Ausschluß des Rechtsweges als verfassungsw i d r i g anzusehen, vgl. dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 120—122, sowie Welp, DÖV 1970, S. 267 (272). I m Bereich der Unvereinbarkeiten ist hier die Behandlung der gleichzeitigen Wahrnehmung von Mandat u n d Laienrichteramt anzuprangern, die nicht n u r i m Verhältnis zu den Berufsrichtern, sondern auch nach Gerichtsbarkeiten unterschiedlich ausgestaltet ist, vgl. einerseits BGH, U. v. 13. 2.1968, N J W 1968, S. 996 f. und andererseits etwa Achterberg, Theorie u n d Dogmatik, S. 291 f. m. w. N. Problematisch erscheint auch das Verhältnis von Ministeramt u n d Abgeordnetenstellung, vgl. Achterberg, ebd., S. 289 f., u n d Schmidt-Jortzig, ZgStW 130 (1974), S. 123 ff.; ders., ZParl 1972, S. 343 f. 55 Dieses A r g u m e n t zieht sich w i e ein roter Faden durch die Schriftensammlung Werner Webers, Verfassungssystem, vgl. n u r S. 20—25, 41—44, 49, 89, 160 ff. usw. s. dazu auch Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 17; Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 479; Schnapp, in: v. Münch, GG, Art.20 Rdnr. 33; Stern, Staatsrecht I, S. 628. 56 Vgl. n u r Loewenstein, Verfassungslehre, S. 169 ff.; ähnlich Brunner, K o n t r o l l e i n Deutschland (1972), S. 63 ff.; Kägi, in: Rausch, Zur heutigen Problematik der Gewaltenteilung (1963), S. 286 ff., sowie aus neuerer Zeit Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie als Elemente der Gewaltenteilung (1975). 57 Verfassungsrecht, Rdnr. 481. 58 Dazu Stern, Staatsrecht I I , S. 535 f. 59 K r i t i s c h hierzu Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 483. 60 Stern, Staatsrecht I I , S. 548. 61 Vgl. Schnapp, in: v. Münch, GG, A r t . 20 Rdnr. 33.

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satz der Funktionenordnung oder Gewaltentrennung gefolgert oder zumindest mit diesem Prinzip begründet. Da der Gewaltenteilungsgrundsatz über Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG auch für die Länder gilt 6 2 , kann sich eine Vielzahl unterschiedlicher Unvereinbarkeiten ergeben. I m folgenden soll der Typologie Achterbergs gefolgt werden, der i n Anlehnung an Loewenstein zunächst zwischen interfunktionellen und intrafunktionellen Unvereinbarkeiten unterscheidet 63 . Die ersteren sind solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern verschiedener Staatsfunktionen und berühren damit die Funktionenordnung; die zweiten bestehen zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern innerhalb derselben Staatsfunktion und betreffen damit nur Ressortkompetenzen, nicht aber die Funktionenordnung. Gleichwohl werden auch sie auf die Gewaltenteilungslehre gestützt 64 . Interfunktionelle Unvereinbarkeiten können nach der Terminologie Achterbergs „vertikaler", „horizontaler", „diagonaler" und „transzendenter" 65 Natur sein. „Vertikale interfunktionelle Unvereinbarkeiten sind solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern verschiedener Staatsgewalten i m Bereich der gleichen Staatsfunktion, horizontale interfunktionelle Unvereinbarkeiten solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern derselben Staatsgewalt i n den Bereichen verschiedener Staatsfunktionen, diagonale interfunktionelle Unvereinbarkeiten solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern verschiedener Staatsgewalten i n den Bereichen verschiedener Staatsfunktionen, transzendente interfunktionelle Unvereinbarkeiten solche zwischen den Tätigkeiten von Organwaltern staatlicher und nichtstaatlicher Verbandsgewalten 66 ." Wenn hier der Begriff der Staats62 Vgl. zur normativen Reichweite des Homogenitätsprinzips Stern, B K , A r t . 28 Rdnr. 12 ff. Dabei ist die Gewaltenteilung i m wesentlichen als Ausprägung des Rechtsstaates — Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 2; Stern, Staatsrecht I, S. 624 ff. — von A r t . 28 Abs. 1 Satz 1 G G erfaßt. 63 Achterberg, Funktionenlehre, S. 112 ff.; ders., Theorie u n d Dogmatik, S, 278 ff., u n d jüngst Verwaltungsrecht, § 9; zustimmend Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 68. 64 Vgl. etwa die Begründung der I n k o m p a t i b i l i t ä t von Bundestags- u n d Bundesratsmandat bei Tsatsos, Die Unzulässigkeit der K u m u l a t i o n von B u n destags· u n d Bundesratsmandat (1965), S. 26 ff., insbesondere S. 44 f., oder die undifferenzierte A n w e n d u n g dieses Prinzips durch das Bundesverfassungsgericht, das ζ. B. i m Gemeinderecht nicht deutlich macht, daß es sich dort gar nicht u m die A n w e n d u n g des Prinzips i m Sinne der Funktionenordnung, der herkömmlichen Gewalten teilung oder der „Gewalten teilung i m institutionellen Sinne" — so Frowein, in: H K W P 2 (1982), S. 89 — handeln kann, w e i l es hier keine unterschiedlichen Staatsfunktionen gibt, sondern n u r u m die Übertragung von Grundgedanken der gegenseitigen K o n t r o l l e von einander gegenüberstehenden Organen, vgl. BVerfG, B. v. 27.10.1964, E 18, 172 (183); Β. v. 21.1.1975, E 38, 326 (339); Β. v. 7. 4. 1981, DVB1. 1981, S. 865 m. k r i t . Anm., Bernhard. 65 „Transzendent" soll i n der Folge wegen der starken außerjuristischen Belegtheit des Begriffs durch „ t r a n s l a t i v " ersetzt werden. 66 Achterberg, Theorie u n d Dogmatik, S. 278.

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gewalt gegen den der Staatsfunktion gesetzt wird, so meint Staatsgewalt nurmehr die einheitliche Hoheitsmacht des einzelnen Staates wie des Bundes oder eines Landes. Innerhalb dieser Systematisierung lassen sich für die Reichweite und den Wirkungsgrad der personellen Gewaltentrennung drei Stufen erkennen. I m interfunktionellen horizontalen Bereich ist die unmittelbar von Art. 20 Abs. 2 GG ausgehende Wirkung am stärksten 67 . Nahezu einhellig w i r d hier die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat aus dem Grundsatz der Funktionentrennung gefolgert 68 . Streit besteht allerdings darüber, ob das Prinzip die Inkompatibilität verfassungsunmittelbar anordnet oder dem Gesetzgeber ein gewisser Spielraum verbleibt 6 9 . I m interfunktionellen vertikalen, diagonalen und translativen Bereich ist die Bedeutung der Funktionenlehre für die Vereinbarkeit von A m t und Mandat bereits geringer, wofür Achterberg zu recht anführt, daß hier eine unmittelbare Wirkung des Art. 20 Abs. 2 GG fehle 70 . Demgegenüber nehmen Rechtsprechung und weite Teile der Lehre auch hier den Grundsatz der personellen Trennung zur Begründung von Inkompatibilitäten in Anspruch, was durchaus möglich erscheint, wenn man die Gewaltenteilung als ein der Gesamtverfassung zugrundeliegendes Prinzip ansieht. Aber auch ein so verstandenes Gebot personeller Trennung verliert außerhalb ein und derselben Staatsebene an Wirkungskraft, weil die Gefahren, die von der Machtkonzentration zwischen verschiedenen staatlichen Ebenen ausgehen, regelmäßig geringer einzuschätzen sind als solche der Machthäufung i m horizontalen Bereich. Das zeigt sich auch deutlich i n dem Bemühen um die zusätzliche Begründung solcher Unvereinbarkeiten durch andere Verfassungssätze 71. Die K u m u 67 Das zeigt deutlich die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, Β. v. 27.10. 1964, E 18, 172 (183), „ M i t dem Grundsatz der Gewaltenteilung ist es nicht vereinbar, wenn dieselbe Person i n einem bestimmten Gemeinwesen ein A m t innehat u n d gleichzeitig der Vertretungskörperschaft desselben Gemeinwesens als M i t g l i e d angehört . . . " ; vgl. auch Achterberg, ebd., S, 279, u n d Stern, Staatsrecht I I , S. 547: „Die überkommene Dimension des Gewaltenteilungsprinzips hat eine rein ,horizontale' Begrenzungswirkung." 68 Differenzierend allerdings Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 156 ff. 69 Diese Problematik w i r d zumeist i m Zusammenhang des A r t . 137 Abs. 1 GG behandelt, s. deshalb unten Kap. 7. 70 Theorie u n d Dogmatik, S. 279 ff.; s. insbesondere die Unterscheidung von deklaratorischen u n d konstitutiven unterverfassungsrechtlichen I n k o m patibilitätsnormen, S. 282. 71 Das zeigt sich insbesondere i n der oben (Fn. 67) angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Dort stehen sich die Funktionen auf verschiedenen Ebenen gegenüber, weshalb das Gericht gezwungen ist, auf die dennoch bestehenden K o n f l i k t e hinzuweisen. Auch i m Schrifttum k o m m t die verminderte W i r k u n g des Prinzips i n diesem Bereich zum Ausdruck. So w i r d der Gewaltenteilungsgrundsatz f ü r nicht anwendbar erklärt i m Verhältnis Land/Gemeinde: Hans Schneider, Z B R 1958, S. 78 (80); Sturm, I n k o m p a t i b i l i tät, S. 164 f.; ähnlich Hamann / Lenz, S. 343. I m übrigen ist man u m weitere Gründe bemüht, vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 277; Frowein, in: H K W P

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lation von Ämtern und Mandaten i m intrafunktionellen Bereich stößt i m Hinblick auf die Funktionenordnung auf keinerlei Bedenken, da es an einer funktionenübergreifenden Verflechtung fehlt 7 2 . Ein Gewaltenteilungsprinzip, welches als gegen staatliche Machtkonzentration gerichteter Leitsatz der Verfassung weit verstanden wird, vermag auch hier noch einige Überzeugungskraft zu entfalten, obgleich der Zwang zur Begründung mit weiteren verfassungsrechtlichen Argumenten zunimmt und man daher für diesen Bereich die schwächste Wirkung der Gewaltenteilung feststellen kann 7 3 . Die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat läßt sich i n dieses System möglicher Inkompatibilitäten nicht zwanglos einordnen. Sie ist sowohl als interfunktionelle horizontale und diagonale als auch als translative Unvereinbarkeit denkbar. Sicher ist nur, daß es sich um eine interfunktionelle personelle Verzahnung handelt. I m übrigen aber kommt es darauf an, in welchem Verhältnis Gemeinden und Gemeindeverbände zum Staat stehen. Sieht man die Gemeinden als mit originärer gemeindlicher Hoheitsgewalt ausgestattete, nicht-staatliche Gemeinwesen an, um sie damit zugleich außerhalb der Staatsfunktionen anzusiedeln, muß man die Unvereinbarkeit zwischen Richteramt und Kommunalmandat als translativ qualifizieren. Dann stellt sich die Frage, ob sie als nicht-staatliche Verbandsgewalt nicht gänzlich aus dem Teilungskonzept herausfallen müßten. Stuft man die Kommunalhoheit dagegen als abgeleitete Staatsgewalt ein, so ist die Inkompatibilität zwischen Richteramt und Kommunalmandat als horizontal oder diagonal zu typisieren. Obgleich hier am oben gefundenen Ergebnis 74 , wonach die Gemeinden in die staatliche Funktionenordnung des Art. 20 Abs. 2 GG eingebettet sind, weil sie den Ländern zugehören und deren i n gewissem Umfang verselbständigte Teile sind, festzuhalten ist, darf man nicht übersehen, daß die Gemeinden und Gemeindeverbände mit eigenen Organen ausgestattet sind und entsprechend der Statusverleihung durch den Staat 2 (1982), S. 89; Rößler, in: Öffentlicher Dienst u n d politischer Bereich, S. 81 ff. (861); Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 205 ff., i m Hinblick auf k o m munale Wahlbeamte, S. 235 f., i m H i n b l i c k auf diagonale Verzahnungen von Richteramt und Mandat; Ule, in: Die Grundrechte IV/2 (1962), S. 656; vgl. i m übrigen die Gutachten von Leisner (Fn. 37), Peter Schneider (Fn. 37) sowie Rasenack, Verstößt das Zusammentreffen von Landtagsmandat u n d Bürgermeister- bzw. Landratsamt gegen den Gedanken der Inkompatibilität? (1968). 72 Achterberg, Theorie u n d Dogmatik, S. 279; Schmidt-Jortzig, Organisationshoheit, S. 153 ff. 73 Z u den Schwierigkeiten der Begründung der I n k o m p a t i b i l i t ä t von B u n destags- u n d Bundesratsmandat vgl. insbesondere Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 109; zu gemeindeinternen Unvereinbarkeitsregelungen BVerfG, Β. v. 17.11. 1959, E 10, 200 (216 ff.), w o letztlich auf die Funktionsadäquanz abgestellt w i r d ; HessStGH, U. v. 7. 1. 1970, DÖV 1970, S. 243 ff. 74 s. oben Kap. 1 I I 1 d.

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I . T e i l : Vereinbarkeit m i t

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die Organisationshoheit zu ihren existentialen Voraussetzungen gehört 75 . Die Gemeinden sind von den Ländern organisatorisch, institutionell und personell getrennt. Wenn auch die Gesetzgebung als Funktion auf der Ebene der Gemeinden keine der Gesetzgebung der Länder entsprechende Ausprägung erfahren hat und die Rechtsprechung hier nicht mehr existiert 76 , so daß die gesamte Tätigkeit der Kommunen der zweiten Gewalt zuzuordnen ist, so beinhaltet die Selbstverwaltung der Gemeinden doch ein Element „vertikaler Gewaltenteilung" 7 7 . Sind die Gemeinden demnach, obwohl Teile der Länder, zugleich von ihnen abgesetzt — handelt es sich also um eine unvollkommen horizontale interfunktionelle Konstellation — so ist die Wirkung der Funktionentrennung trotz der Einbeziehung der Gemeinden i n den Anwendungsbereich des Art. 20 Abs. 2 GG abgeschwächt; denn dem Grundgedanken der Gewaltenteilungslehre ist hier bereits auch auf andere Weise entsprochen. Unterstreicht man die Bedeutung der Selbstverwaltung für ein umfassendes System von checks and balances, so kommt man nicht umhin, auch die besondere Stellung und Aufgabe der Rechtsprechung innerhalb der Funktionenordnung zu würdigen und ihren Einfluß auf das Gebot personeller Trennung zwischen den Funktionen zu veranschaulichen. Das Grundgesetz hebt die rechtsprechende Gewalt i n Art. 92 ff. besonders hervor und ordnet für ihren Bereich über Art. 20 Abs. 2 GG hinaus eine strikte Funktionentrennung an, indem es die Rechtsprechung allein den Richtern anvertraut 7 8 . Zwar gebietet Art. 92 GG diese strikte Trennung nur zugunsten der Funktion „Rechtsprechung" 79 . Gem. Art. 20 Abs. 2 GG w i r k t die Funktionentrennung jedoch auch hier i n beide Richtungen, wobei sie durch die notwendige Funktionsadäquanz der Organwalter der Rechtsprechung verstärkt wird. Hinzu kommt, daß die Rechtsprechung trotz ihrer institutionellen, organisatorischen und personellen Zuordnung einerseits zum Bund und andererseits zu den Ländern materiell eine Einheit bildet 8 0 . Dem entspricht ein i m Vergleich m i t Gesetzgebung und Verwaltung andersartiger Aufbau 8 1 . Das verdeutlicht nicht nur der Instanzenzug von 75

Schmidt-Jortzig, Organisationshoheit, S. 134 ff. Vgl. dazu BVerfG, B. v. 17. 11. 1959, E 10, 200; Β. v. 9. 5. 1962, E 14, 56; Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 166 f. 77 s. dazu Stern, Staatsrecht I I , S. 553 f. m. w. N.; Wolff / Bachof, V e r w a l tungsrecht I, S. 71; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 8. 78 Vgl. n u r aus neuerer Zeit Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 51 ff., 112 ff., 262 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 889 ff., 902 ff., jew. m. w. N. 79 E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 63. 80 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 250; so auch v. Mangoldt, GG (1953), A r t . 92 A n m . 4, u n d Scheuner, DÖV 1953, S. 517 (523 f.). 81 Achterberg, B K , A r t . 92, Rdnr. 242 ff. 76

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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Landesgerichten zu Bundesgerichten 82 , dem auch der Werdegang der Bundesrichter entspricht, sondern auch die Tatsache, daß Bundesbehörden der Rechtsprechung von Landesgerichten unterliegen 83 oder Bundesgerichte gar Landesrecht anwenden können 84 . Damit fehlen innerhalb der Rechtsprechung wichtige Elemente „vertikaler Gewaltenteilung". Erkennt man infolge der Bedeutung, Aufgabe und Ausgestaltung der dritten Gewalt i m Grundgesetz eine in jeder Hinsicht strikte Funktionentrennung für die Rechtsprechung an und zählt die kommunale Selbstverwaltung trotz ihrer Selbständigkeit zum staatlichen Bereich der Länder, so ist die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat nach allem als horizontal und diagonal, nicht aber als translativ einzustufen. Für die Wirksamkeit des Verfassungsprinzips auf dieser Stufe gelten die oben dargelegten Grundsätze. Dabei w i r d die durch die besondere Stellung der Gemeinden hervorgerufene Schwächung durch die Bedeutung der Rechtsprechung innerhalb der Funktionenordnung ausgeglichen. Der Grundsatz der personellen Trennung der Funktionen entfaltet somit i m Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat innerhalb eines Landes, also i m horizontalen Bereich, seine volle W i r kung. I m diagonalen Bereich, zwischen Bundesrichteramt und Kommunalmandat oder der gleichzeitigen Wahrnehmung von A m t und Mandat über Landesgrenzen hinweg, ist die Tragweite des Prinzips vermindert.

I V . Die Neutralität des Richters als verfassungsrechtliches Prinzip Daß die richterliche Unparteilichkeit durch die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats beeinträchtigt werden kann, ist bereits oben i m Rahmen der Untersuchung des § 39 DRiG festgestellt worden 85 . Die Unabhängigkeit der Richter i m Sinne von § 39 DRiG erfaßt jedoch nur den Teilbereich der Neutralität, der dem Einfluß der Richter unterliegt. Über diesen Teilbereich hinaus sind für die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat auch von außen an den Richter herantretende Kräfte, die er selbst nicht oder nur bedingt steuern kann, die aber seine Neutralität gefährden können, von Bedeutung. Sie erwachsen aus gesellschaftlichen und politischen Bindungen, wie sie regelmäßig auch mit einer Mandatsausübung einhergehen, und aus der Zugehörigkeit der Gemeinden und Gemeindeverbände zum Exekutivbereich des Staates. 82 83 84 85

Ebd., Rdnr. 252 ff. Ebd., Rdnr. 58. Ebd., Rdnr. 250. Vgl. oben Kap. 1 I I I .

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I . Teil: Vereinbarkeit m i t

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I n w i e w e i t das N e u t r a l i t ä t s p r i n z i p d e n R i c h t e r n b e i d e r W a h r n e h m u n g v o n k o m m u n a l e n M a n d a t e n G r e n z e n setzen k a n n , ist indessen t r o t z d e r B e d e u t u n g , die i h m insbesondere f ü r d e n Rechtsstaat 8 6 u n d die F u n k t i o n e n o r d n u n g 8 7 zugeschrieben w i r d , n i c h t o f f e n k u n d i g . V i e l m e h r k a n n das P r i n z i p angesichts seiner K o m p l e x i t ä t u n d des S t r e i t s ü b e r seine V e r o r t u n g i n d e r V e r f a s s u n g n u r nach e i n e r entsprechenden G r u n d l e g u n g f ü r diese U n t e r s u c h u n g f r u c h t b a r gemacht w e r d e n 8 8 . D a b e i ist nach e i n e r B e s t a n d s a u f n a h m e u n d b e g r i f f l i c h e n D i f f e r e n z i e r u n g s o w o h l seine verfassungsrechtliche V e r a n k e r u n g nachzuweisen w i e auch a u f g r u n d des defensiven C h a r a k t e r s 8 9 , w e l c h e r logisch eine A b h ä n g i g k e i t s g e f a h r voraussetzt, zu fragen, w o v o n u n d w o z u d e r R i c h t e r u n a b h ä n g i g sein m u ß . D e m Versuch der richterlichen Funktionseigenschaft K o n t u r e n zu verschaffen, s t e l l t sich zunächst eine schillernde u n d o f t b e k l a g t e V i e l f a l t v o n B e g r i f f e n entgegen 9 0 , d e r e n z u d e m u n t e r s c h i e d l i c h e r Gebrauch V e r w i r r u n g stiftet. N e b e n d e m g r u n d l e g e n d e n B e g r i f f d e r N e u t r a l i t ä t 9 1 u n d d e n oben i m R a h m e n d e r U n t e r s u c h u n g des T a t b e s t a n d s m e r k m a l s „ U n a b h ä n g i g k e i t " des § 39 D R i G bereits g e n a n n t e n S p i e l a r t e n 9 2 s i n d h i e r noch z u 86 Vgl. nur Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 57, 264—277; Doehring, Staatsrecht, S. 233 ff.; Hamann/Lenz, A r t . 97 A n m . A ; Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 552 ff.; Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 74, geht davon aus, daß „das rechtsstaatliche Rechtsschutzprinzip ohne Schaden auf ein Prinzip richterlicher Unabhängigkeit reduziert" werden kann. Kissel, GVG, § 1 Rdnr. 1, bezeichnet die Unabhängigkeit als die „Grundlage unserer Gerichtsbarkeit" und eines „der wichtigsten Prinzipien unserer gesamten Rechtsordnung", s. auch Bettermann, in: Die Grundrechte I I I / 2 (1959), S. 523 ff.; Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (1954), S. 47; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 25 Rdnr. 1; Stern, Staatsrecht I I , S. 907. 87 Hamann / Lenz, A r t . 97 A n m . A ; Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 97 Rdnr. 2; Schäfer, in: L ö w e / Rosenberg, § 1 G V G Rdnr. 3. 88 Vgl. dazu auch bereits oben Kap. 1 I I I 3 c. 89 Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 32; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 229. 90 Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 269; Dagtoglou, in: F G f. Forsthoff, S. 65 (68 m. Fn. 9); Simon, Unabhängigkeit, S. 7. 91 Dazu insbesondere Schiaich, Neutralität, S. 59 ff.; vgl. auch BVerfG, Β. v. 25.7. 1979, E 52, 131 (161); Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 264ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 907. Gegen den Gebrauch dieses Begriffs i m Zusammenhang m i t der richterlichen Unabhängigkeit wenden sich Dagtoglou, in: F G f. Forsthoff, S. 65 ff., u n d i m Anschluß daran Riedel, Unparteilichkeit, S. 13: Neutralität bedeute „Nicht-Intervention, v o m K o n f l i k t fernbleiben", der Ausdruck „neutraler Richter" sei „widerspruchsvoll". Die vorgeschlagene Ersetzung der Neutralität durch Unparteilichkeit b e w i r k t indessen keine Verbesserung; denn ebensowenig w i e der Richter dem K o n f l i k t fernbleiben kann, sondern i h n entscheiden muß, bleibt er letztlich unparteilich. Vielmehr läuft jeder Rechtsstreit geradezu darauf hinaus, daß der Richter i n der entscheidenden Phase, dem Urteilsspruch, Partei ergreift. 92 Kap. 1 I I I 3 c.

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erwähnen: Überparteilichkeit 93 , Objektivität 9 4 , Selbständigkeit und Eigenständigkeit 95 , Unabhängigkeit i m engeren und weiteren Sinn 96 , organisatorische Unabhängigkeit 97 , Staats-, Prozeß- und Gesellschaftsunabhängigkeit 98 , politische, soziale, prozeßrechtliche oder Parteiunabhängigkeit 99 . Darüber hinaus w i r d der Richter oft als unbeteiligter Dritter, der Distanz zum Staat und zu den Parteien wahren muß, gekennzeichnet 100 . Diese Vielfalt von Begriffen w i r d in unterschiedlicher Weise zueinander ins Verhältnis gesetzt und mit verschiedenen Verfassungsbestimmungen i n Verbindung gebracht. Insbesondere die Zusammenhänge zwischen der richterlichen Neutralität und Unabhängigkeit und dem Prinzip der Funktionentrennung bleiben dabei weitgehend unklar 1 0 1 . So ist etwa der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu entnehmen, was der Funktionenordnung und dem Neutralitätsgedanken gemeinsam ist und welche eigenständigen Wirkungen beide Prinzipien entfalten, da das Gericht sie auch dort miteinander vermengt, wo sie der Trennung bedürfen 102 . Zur Verankerung der Unabhängigkeit des Richters i m Grundgesetz werden neben dem Rechtsstaats- und Gewaltenteilungsprinzip zahlreiche oben bereits angeführte Vorschriften herangezogen oder etwa die Unparteilichkeit als dem Richterbegriff immanent, als ein Wesensmerkmal von Richter und Gericht, vorausgesetzt 103 . Angesichts dieser sprachlichen und dogmatischen Vielfalt darf es weder verwundern, daß es an einer jüngeren rechtstheoretischen und dogmatischen Grundlegung fehlt, noch, daß die Richter die Unabhängigkeit zu „ihrer" 93 Vgl. Eisenblätter, Die Unparteilichkeit des Bundesverfassungsgerichts (1976); Zimmer, F u n k t i o n — Kompetenz — Legitimation (1979), S. 299 ff. 94 E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 98 f. 95 Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 45 ff. 96 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 271. 97 Während m i t der Unterscheidung von sachlicher u n d persönlicher U n abhängigkeit allgemein an A r t . 97 GG angeknüpft w i r d , ist die organisatorische Unabhängigkeit, vgl. etwa Meyer-Ladewig, SGG, § 1 Rdnr. 2, m i t der Funktionentrennung zu verbinden u n d besser gekennzeichnet als organisatorische Selbständigkeit, vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 268. 98 Dazu insbesondere Bettermann, i n : Die Grundrechte III/2, S. 525 ff.; Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 270; Stern, Staatsrecht I I , S. 909 ff. 99 Bettermann, in: Die Grundrechte III/2, S. 525 ff. 100 Vgl. BVerfG, B. v. 29.4.1954, E 3, 377 (381); Β. v. 17.12.1969, E 27, 312 (322); ähnlich jüngst Β. v. 3.6.1980, E 54, 159 (166); Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 270; Menger, System, S. 46 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 897 m. w. N. 101 Vgl. etwa Schäfer, i n : Löwe/Rosenberg, § 1 G V G Rdnr. I f f . ; SchmidtRäntsch, DRiG, § 25 Rdnr. 3. 102 Β. v. 9. 11. 1955, E 4, 331 (346 f.); B. v. 17. 11. 1959, E 10, 200 (216 f.); B. v. 9.5.1962, E 14, 56 (67 ff.); B. v. 24.11.1964, E 18, 241 (254 ff.); kritisch dazu Bettermann, AöR 92 (1967), S. 496 (512 ff.). 103 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 274 m. w. N.

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Unabhängigkeit gemacht haben, u m sie als Vehikel zahlreicher standespolitischer Forderungen zu bemühen 104 , anstatt sich der aus der Unabhängigkeit erwachsenden Verpflichtung zu besinnen und zu widmen 1 0 5 . 1. Die A r t e n der Unabhängigkeit

Unter den verschiedenen Begriffen läßt sich zunächst eine Kategorie ausmachen, die den Idealtypus des Richters kennzeichnen und beschreiben will. Dazu gehören Neutralität und Objektivität, Überparteilichkeit, Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbeteiligtheit. Sie verkörpern nicht nur das Wunschbild der Rechtsuchenden vom staatlichen Richter, sondern auch das B i l d des Schiedsrichters, sei es i n der Schiedsgerichtsbarkeit oder i m sportlichen Wettkampf. Dabei handelt es sich u m Kennzeichen eines Archetyps 106 , eines Urberufs 107 , den die Parteien eines Streits gerade deshalb anrufen, weil sie von i h m eine objektive Entscheidung anhand vorgegebener Regeln erwarten 1 0 8 . Trotz zahlreicher Nuancierungen, die diese Begriffe enthalten oder die ihnen beigelegt werden, können sie hier unter dem Begriff der Neutralität weitgehend einheitlich behandelt werden. Das kann für eine weitere Kategorie, die lediglich Teilbereiche dieses Idealbildes umschreibt und damit zugleich zu erkennen gibt, aus welcher Richtung der Neutralität Gefahren drohen, nicht gelten. Den Kern dieser Begriffsgruppe bildet die Unabhängigkeit i m engeren Sinn, die als ein defensives Prinzip zur Abwehr von Gefahren für eine umfassende Neutralität des Richters zu verstehen ist. Demnach ist die richterliche Unabhängigkeit der Neutralität nach- bzw. untergeordnet. Sie dient ihr 1 0 9 . Die Frage nach der Zielrichtung der Unabhängigkeit — wovon oder von wem soll der Richter unabhängig sein? — ist bereits mehrfach beantwortet worden. So unterscheidet Eichenberger 110 zwischen der Selbständigkeit, Eigenständigkeit, Unbeteiligtheit, Sozialfreiheit und der inneren Unabhängigkeit der Richter. Dabei soll die Selbständigkeit die Unabhängigkeit gegenüber nichtrichterlichen Gewalten bezeichnen, die 104

Simon, Unabhängigkeit, S. 8. Diesem Aspekt w i r d allerdings i n neuerer Zeit wieder mehr A u f m e r k samkeit geschenkt, vgl. n u r Kissel , GVG, § 1 Rdnr. 3, 157 m. w. N. 106 Brüggemann, Rechtsprechende Gewalt, S. 80, 85: „ D e m Beruf des Richters ist deshalb die richterliche Unabhängigkeit eingeboren." 107 Adolf Arndt, N J W 1963, S. 1273 (1280); vgl. auch Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 264 m. w. N., sowie Hamann / Lenz, A r t . 97 Anm. A, die den Richterberuf als „vorstaatlich" ansehen; ebenso Werner, DVB1. 1955, S. 69. 108 Bernhard, D R i Z 1981, S. 361 (368). 109 So Bettermann, in: Cappenberger Gespräch, S. 45 (51). 110 Unabhängigkeit, S. 33. 105

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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Eigenständigkeit die gegenüber Einflüssen aus der Rechtsprechung, die Unbeteiligtheit die gegenüber Parteien, die Sozialfreiheit die gegenüber gesellschaftlichen Kräften und die innere Unabhängigkeit meint die Unabhängigkeit des Richters gegenüber sachfremden Motivationen aus seinem Forum internum. Dagegen unterscheidet Bettermann nur zwischen Staats-, Gesellschafts- und Prozeßunabhängigkeit 111 . Bei den Teilbereichen der Unabhängigkeit soll auch hier auf die Unterscheidung von Einwirkungen aus den nichtrechtsprechenden Funktionen und solchen aus der dritten Gewalt zugunsten einer einheitlichen Staatsunabhängigkeit verzichtet werden. Nicht auf der gleichen Ebene mit den verbleibenden Unabhängigkeiten von Staat, Gesellschaft und Prozeßparteien ist die innere Unabhängigkeit des Richters anzusiedeln. Sie beinhaltet i m Verhältnis zu staatlichen, gesellschaftlichen und Kräften des konkreten Verfahrens keine originäre vierte Kraft. Vielmehr werden über das Forum internum nur Kräfte wirksam, die mittelbar auf andere Faktoren zurückzuführen sind. Soweit hier die Erziehung des Richters, sein religiöses Bekenntnis oder die Sympathie zu einer Partei von Bedeutung sind, erwachsen derartige Einflüsse aus Wechselbeziehungen zwischen Staat, Gesellschaft und Prozeß einerseits und der Person des Richters andererseits. Diese Beziehungen umfassen aber sowohl die innere wie die äußere Unabhängigkeit. Dabei muß einer äußeren Unabhängigkeit nicht zwangsläufig eine innere folgen. Umgekehrt ist eine innere Abhängigkeit des Richters denkbar, ohne daß äußere Bindungen zu erkennen oder vorhanden sind. Damit kommt der inneren Unabhängigkeit zumindest ebenso entscheidende Bedeutung wie der äußeren Unabhängigkeit zu 1 1 2 ; denn sie ist weder rechtlich faßbar noch kontrollierbar 1 1 9 . Zugleich offenbart sich i n ihr das Dilemma, i n welches der Staat geraten kann, wenn er den rechtsuchenden Bürgern einen neutralen und objektiven Richter garantieren w i l l . Unter den Voraussetzungen, daß die innere und äußere Unabhängigkeit des Richters nicht notwendig zusammenfallen, daß das Forum internum sich letztlich der Überprüfung entzieht und eine äußere Abhängigkeit die innere Abhängigkeit trotz einer gewissen Wahrscheinlichkeit nicht zur Folge haben muß, so daß auch ein nach außen abhängig erscheinender Richter ein unparteilicher Richter sein kann, läßt sich ein System zur Sicherung der Unabhängigkeit nur auf Erfahrungen und Vermutungen aufbauen. Das Verbot von äußeren Verbindungen zwischen dem Richter und staatlichen, gesellschaftlichen und Kräften des 111 I n : Die Grundrechte III/2, S. 525 ff.; ders., i n : Cappenberger Gespräch, S. 47 f.

112 113

Vgl. Dagotglou, in: FG f. Forsthoff, S. 68.

Schäfer, in: Löwe / Rosenberg, § 1 G V G Rdnr. 5.

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jeweiligen Verfahrens kann sich daher i m Einzelfall sowohl als überflüssig wie auch als unzureichend erweisen. Der Sicherung der Neutralität des Richters durch den Staat i m Rahmen der äußeren Unabhängigkeit kommt also nur ein vorbeugender Charakter zu 1 1 4 . Dagegen bleibt die innere Unabhängigkeit, auf die es für die Objektivität maßgeblich ankommt, weitgehend der Obhut des einzelnen Richters überlassen 115 . Notwendig konzentriert sich damit das Interesse aller Beteiligten auf den Bereich, der ihnen zugänglich ist. Insbesondere das Interesse der Bevölkerung i n die Neutralität der Richter orientiert sich an der äußeren Unabhängigkeit. Äußere Abhängigkeiten schwächen dieses Vertrauen. U m bereits den Gefahren einer Abhängigkeit vorzubeugen und dem Vertrauen der Rechtsuchenden i n die Objektivität der staatlichen Richter Rechnung zu tragen 116 , ist der Gesetzgeber gehalten, die Richter zumindest nach außen so weitgehend wie möglich unabhängig zu stellen. Damit stärkt er regelmäßig nicht nur das Bürgervertrauen, sondern auch die innere Unabhängigkeit der Richter, zu welcher ihnen die Bereitschaft bereits durch die wissenschaftliche Ausbildung und die Berufserziehung mitgegeben ist 1 1 7 . Äußere und innere Unabhängigkeit unterscheiden sich demnach ganz wesentlich i n dem Grad der Transparenz der richterlichen Bindungen und damit i n den Möglichkeiten, den Richter auf seine Unabhängigkeit hin zu kontrollieren. Sie lassen sich jedoch nicht nach den beteiligten Kräften unterscheiden; denn diese können gleichermaßen inneren wie äußeren Unabhängigkeiten zugrundeliegen. Demnach erübrigt sich die Unterscheidung von äußerer und innerer Unabhängigkeit, wenn danach gefragt ist, von wem oder was der Richter unabhängig sein soll. M i t Bettermann kann man sich daher auf die Unabhängigkeit des Richters vom Staat, von der Gesellschaft und vom konkreten Verfahren beschränken 118 .

114

Vgl. Schiaich, Neutralität, S. 60. s. Brüggemann, Rechtsprechende Gewalt, S. 95; Degenhardt, DRiZ 1976, S. 347; Doehring, Staatsrecht, S. 240; Geiger, DRiZ 1979, S. 65 (69), der zum Ergebnis k o m m t : „Die richterliche Unabhängigkeit ist weniger eine Frage des Rechts als eine Leistung der Richter." 116 Das BVerfG, B. v. 25. 7. 1979, E 52, 131 (161), gibt den Richtern daher auf, „jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden". — Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (286), sieht den Rechtsstaat m i t dem unerschütterlichen Glauben der Rechtsuchenden i n die N e u t r a l i t ä t stehen u n d fallen. Dazu auch SchmidtRäntsch, DRiG, § 39 Rdnr. 3; Wipfelder, DRiZ 1982, S. 143 (147). 117 Vgl. Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 278. 118 I n : Die Grundrechte I I I / 2 , S. 525 ff.; zustimmend etwa Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 270; Menger, Moderner Staat, S. 27; Stern, Staatsrecht I I , S. 909. 115

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

a) Die Unabhängigkeit

161

vom Staat

Die Unabhängigkeit des Richters vom Staat hat allein in Art. 97 Abs. 1 und 2 GG eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Regelung erfahren. Sie w i r d daher auch als Unabhängigkeit i m engeren Sinn bezeichnet 119 . Die Staatsunabhängigkeit läßt sich entsprechend der Gliederung des Art. 97 GG noch einmal nach sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit unterscheiden. Dabei w i r d die sachliche Unabhängigkeit auch als Weisungsfreiheit dargestellt 120 , der die persönliche Unabhängigkeit i n Form der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit dienen soll 121 . Der Begriff der Weisungsfreiheit umfaßt dann allerdings mehr als nur die eigentliche Weisung, die als Ausnahmefall zwangsläufig auch die innere Unabhängigkeit beeinträchtigt. Ersuchen, Empfehlungen, Bitten und Ratschläge, die nicht notwendig die innere Unabhängigkeit berühren müssen, gehen ebenfalls zu Lasten der sachlichen Unabhängigkeit 122 . Die sachliche Unabhängigkeit richtet sich gegen alle drei Staatsfunktionen. Sie ist jedoch nicht schrankenlos gewährt, wodurch eine Übermacht der Richter innerhalb des Staates entstünde 123 , sondern ihr Korrelat ist die ständige Bindung des Richters an Gesetz und Recht. So richtet sich das Postulat der Unabhängigkeit weniger an die Gesetzgebung als an die Verwaltung. Innerhalb der dritten Gewalt selbst ist die Unabhängigkeit naturgemäß eingeschränkt 124 . Dazu trägt insbesondere das Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen Gerichten verschiedener Instanzen bei. Zwar sind die Gerichte untereinander grundsätzlich nicht weisungsbefugt, jedoch bewirkt die Rechtsfort110

Vgl. n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 271. BVerfG, B. v. 8.6. 1971, E 31, 137 (140); Β. v. 7. 11. 1973, E 36, 174 (185); Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 272; Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 97 Rdnr. 23 ff.; auch Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 231. 121 s. n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 273 m. w. N., und Bettermann, in: Cappenberger Gespräch, S. 51. 122 BGHZ, U. v. 7. 6.1966, 46, 147 (149); Kissel, GVG, § 1 Rdnr. 40 m. w. N. — Daher faßt Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 233, die Weisungsfreiheit zu eng, wenn er glaubt, die gleichzeitige Tätigkeit als Richter berühre die sachliche Unabhängigkeit nicht. Z w a r ist i h m darin zuzustimmen, daß der Parlamentarier keinerlei Weisungen i. e. S. unterliegt. Das schließt aber keineswegs aus, daß nicht B i t t e n oder Empfehlungen an i h n herangetragen w e r den oder gar psychologischer Druck ausgeübt w i r d . Gleichermaßen fehl geht die Vorstellung Tsatsos, S. 233 f., man könne i m parlamentarischen Bereich zwischen staatlichen u n d gesellschaftlichen Einflüssen unterscheiden u n d die Bindungen des Richterabgeordneten seien nicht an A r t . 97 Abs. 1 zu messen. Z w a r entfaltet A r t . 97 Abs. 1 GG keine D r i t t w i r k u n g , jedoch darf angesichts der Verquickung von staatlichen u n d parteipolitischen K r ä f t e n i m Regierungs- u n d Parlamentsbereich bezweifelt werden, daß Einflüsse auf den Richter hier noch nach ihrem Ursprung unterschieden werden können. 123 Starck, V V D S t R L 34 (1976), S. 43 (68 f.). 124 Vgl. dazu Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 48 f. 120

11 Bernhard

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bildung der Obergerichte faktische Bindungen, und auch die Verfestigung ständiger Rechtsprechung zu Gewohnheitsrecht schränkt die Untergerichte zusätzlich ein. Wenn neben der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit von einer organisatorischen Unabhängigkeit die Rede ist 1 2 5 , so handelt es sich dabei nicht u m eine Form der Unabhängigkeit und schon gar nicht um eine solche, die i n Art. 97 GG normiert ist, sondern um die zumeist als organisatorische Selbständigkeit bezeichnete Folge der Art. 20 Abs. 2 und 92 GG, die für alle Funktionen und insbesondere für die Rechtsprechung „besondere Organe" verlangen 126 . Die organisatorische Selbständigkeit ist weder dem Unabhängigkeits- noch dem Neutralitätsprinzip zuzurechnen. Sie ist Bestandteil der Funktionenordnung. Dennoch stehen beide Grundsätze i n einem engen Zusammenhang und treffen sich i n der Person des Richters 127 . Die funktionelle, organisatorische und personelle Trennung der drei Staatsfunktionen wäre nicht mehr als eine Zuständigkeitsverteilung, eine Kompetenzordnung, wenn die Gesetzgebungsorgane oder die Verwaltungsbehörden gegenüber den Gerichten weisungsbefugt wären 1 2 8 . Die Unabhängigkeit der Richter nach Art. 97 GG ist daher eine notwendige Ergänzung der organisatorischen Selbständigkeit, die ihrerseits erst sicherstellt, daß der Zweck der Funktionenordnung, die Beschränkung und Kontrolle der Macht, erreicht werden kann. Dort, wo das Unabhängigkeitsprinzip dem Prinzip der Funktionentrennung begegnet, ergänzen sie einander. Die Trennung von Verwaltung und Rechtsprechung dient der Unabhängigkeit 1 2 9 und erleichtert sie, und die Unabhängigkeit der Richter führt den Grundsatz der Gewaltenteilung fort und verschafft i h m erhöhte W i r kung. Dennoch sind Funktionentrennung und richterliche Unabhängigkeit ebensowenig identisch wie Funktionentrennung und richterliche Neutralität, die sich allenfalls i n Teilbereichen überschneiden 130 .

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So ζ. B. Meyer-Ladewig, SGG, § 1 Rdnr. 2. Vgl. BVerfG, B. v. 9.11. 1955, E 4, 331 (346); Β. v. 9. 5.1962, E 14, 56 (67); Β. v. 24.11.1964, E 18, 241 (254); Β. v. 11. 6.1969, E 26, 186 (197); Β . v. 3. 6.1980, E 54, 159 (166); Achterberg, B K , A r t . 92, Rdnr. 268; Herzog, in: M a u n z / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 92 Rdnr. 75. 127 Vgl. dazu etwa Doehring, Staatsrecht, S. 239; Ey ermann / Fröhler, V w G O , § 1 Rdnr. 4; Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 25 Rdnr. 1; Schmidt-Räntsch, DRiG, § 4 Rdnr. 2, § 25 Rdnr. 3; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 232. 128 Vgl. Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 6. 129 So schon Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 192. 130 So Bettermann, AöR 92 (1967), S. 514. Dagegen gehen die von Funk, D R i Z 1978, S. 357 (359 m. Fn. 45, 360 m. Fn. 49), erhobenen Bedenken gegen eine Verquickung von Gewaltenteilung u n d Unabhängigkeit zu w e i t ; denn er leugnet durchaus bestehende Zusammenhänge. 126

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

b) Die Unabhängigkeit

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von der Gesellschaft

Die Gesellschafts- oder soziale Unabhängigkeit des Richters ist verfassungsrechtlich nicht ausdrücklich normiert. Ohne Frage bedarf aber der Richter, soll er dem Idealbild des neutralen oder unparteiischen Richters nahekommen, auch der Unabhängigkeit von sozialen Kräften. Diese treten aus seinem Umfeld i n mannigfacher Form an ihn heran. Herkunft, Erziehung und Bildung prägen die Person des Richters ebenso wie seine Zugehörigkeit zu Parteien, Verbänden, Vereinen oder einer Religionsgemeinschaft. Unter den möglichen Faktoren lassen sich sogleich diejenigen aussondern, i n die der Richter hineingeboren wurde. Zwar sind diesen sozialen Umständen zahlreiche Untersuchungen gewidmet worden. Sie gehen jedoch i n ihren Schlußfolgerungen über die wirkliche Bedeutung dieser als „Humanuni" hinzunehmenden Umstände hinaus 131 . I m übrigen betreffen sie die innere Unabhängigkeit des Richters. Diesen Gefahren kann kaum mehr entgegengesetzt werden, als die Forderung an die Richter, sich die entsprechenden Einflüsse bewußt zu machen 132 und ihnen aufgrund ihrer Verpflichtung zur Neutralität entgegenzuwirken 1 3 3 . Von diesen Gegebenheiten zu unterscheiden sind solche Kräfte, die an die Person des Richters nach der Berufsaufnahme herantreten oder schon vorher bestanden und vom Richter trotz der Berufswahl aufrechterhalten werden. Hier werden selbstgewählte soziale Bindungen eingegangen 134 , die regelmäßig nach außen i n Erscheinung treten und damit auch dem Bereich der äußeren Unabhängigkeit zuzuschlagen sind. Bedeuten sie eine Gefahr für die Unabhängigkeit des Richters, so muß nicht nur der einzelne Richter dem entgegenwirken, sondern auch der Staat ist i m Interesse einer rechtsstaatlichen Rechtsprechung gehalten, von seinen Eingriffsmöglichkeiten Gebrauch zu machen. Gefahren drohen der richterlichen Unabhängigkeit schließlich von solchen sozialen Kräften, die auch i n anderen Bereichen bemüht sind, ihren Einfluß zur Geltung zu bringen. Dazu gehören die politischen Parteien, aber auch die Kirchen, Verbände und jegliche A r t von Interessengruppen. Regelmäßig handelt es sich dabei u m partikuläre Kräfte, so daß sich eine Abhängigkeit von ihnen auf die Rechtsprechung, die der Allgemeinheit dienen soll, besonders gefährlich auswirken kann. Soweit staatliche Einrichtungen davon durchsetzt sind, was insbesondere 131 Vgl. n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 276; Zweigert, in: FS f. v. Hippel, S. 711 (715). 132 Menger, Moderner Staat, S. 28. 133 Ebd. 134 y g i z u r Unterscheidung zwischen hinzunehmenden Lebensumständen u n d nicht notwendig vorgegebenen Festlegungen des Richters auch Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 226.

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für den Regierungsbereich und die Parteien gilt, können die maßgebenden Kräfte nicht mehr scharf nach ihrem Ursprung unterschieden werden 135 , so daß die Abgrenzung von Staats- und Gesellschaftsunabhängigkeit verschwimmt. Dem versucht das Bemühen um eine Ausdehnung des Prinzips der Gewaltenteilung als „materielle Gewaltenteilung" 1 3 6 Rechnung zu tragen. c) Die prozeßrechtliche

Unabhängigkeit

Die Unabhängigkeit von den Prozeßparteien hat ebenso wie die Gesellschaftsunabhängigkeit keine ausdrückliche Regelung i m Grundgesetz gefunden. I m Rahmen des allgemein anerkannten Grundsatzes der Waffengleichheit vor dem Richter w i r d man hier aber zumindest Art. 3 Abs. 1 GG bemühen können 137 . I m Gegensatz zur politischen und sozialen Unabhängigkeit ist die prozeßrechtliche Unabhängigkeit von vornherein auf ein konkretes Verfahren beschränkt. Dort w i r d sie auch besonders augenfällig, weshalb sie als Problem der Parteilichkeit oder Befangenheit am bekanntesten ist. Die Prozeßunabhängigkeit i n ihrer subjektiven, d. h. beteiligtenbezogenen, wie auch in ihrer objektiven, d. h. fallbezogenen Form 1 3 8 soll verhindern, daß der Richter über sich selbst, i h m nahestehende oder verfeindete Personen Recht spricht und dabei möglicherweise auch noch ein fallbezogenes Interesse hat. Zu diesem Bereich besteht eine umfangreiche Rechtsprechung, die zuletzt von Riedel zusammengestellt und gewürdigt worden ist, der auch die zahlreichen Konstellationen der Befangenheit typisiert 1 3 9 . M i t der prozeßrechtlichen können sowohl die soziale als auch die politische Unabhängigkeit zusammenfallen. Zwar läßt sich eine Gefahr für die Unparteilichkeit des Richters nicht schon immer dann bejahen, wenn das Interesse einer Gruppe, der der Richter angehört, Gegenstand des Rechtsstreits ist oder die Gruppe oder ein Mitglied am Verfahren beteiligt ist. Jedoch können sich die äußeren Abhängigkeiten des gesellschaftlichen Bereichs derart häufen und m i t dem Gegenstand und den Beteiligten eines konkreten Verfahrens überschneiden, daß der Schluß von äußeren Bindungen auf eine innere Abhängigkeit gleichermaßen zwingend w i r d wie in den vom Gesetzgeber mit den prozessualen Ausschlußgründen herausgegriffenen Fällen. Deutlicher t r i t t die Kumula135 Vgl. Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 17; Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 203. 136 Z u m Begriff s. oben Kap. 1 I I I 5 m. Fn. 389. 137 Dürig, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 3 Abs. 1 Rdnr. 378 ff. 138 Z u r Terminologie s. Bettermann, AöR 92 (1967), S. 508. 139 Unparteilichkeit.

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

165

tion bei der Staats- und Prozeßunabhängigkeit in Erscheinung. Sie fallen immer zusammen, wenn der Staat auch Partei des Verfahrens ist. Das gilt i m Verfassungs-, Verwaltungs- und Strafprozeß nahezu durchgehend. Hier kumulieren nicht nur zwei Erscheinungsformen der Abhängigkeit, sondern auch die Funktionentrennung und das Neutralitätsprinzip, weshalb Bettermann diese Fälle für besonders gefährlich hält und ihnen besondere Aufmerksamkeit widmet 1 4 0 . 2. Die Verankerung der Unabhängigkeit u n d Neutralität i m Grundgesetz

Die richterliche Unabhängigkeit ist i n zahlreichen Vorschriften des Gerichtsverfassungsrechts und der Verfahrensordnungen normiert, oder es werden dort zumindest Teilbereiche geregelt 141 . I m Grundgesetz ist sie dagegen ausdrücklich nur i n Art. 97 Abs. 1 und 2 behandelt. Daß die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Neutralität des Richters über die Unabhängigkeit i m engeren Sinn hinausgeht, zeigt jedoch schon deren enger Zusammenhang mit der Funktionenordnung, weshalb das Unabhängigkeitsprinzip verschiedentlich in Art. 92 und 97 GG zusammengefaßt wird 1 4 2 . Als verfassungssystematischer Standort eines umfassenden Prinzips richterlicher Neutralität können aber auch diese Vorschriften nicht ohne weiteres gelten, da sie weder die Gesellschaftsnoch die Prozeßunabhängigkeit ausdrücklich einschließen. Die Auseinandersetzung um die Herkunft der richterlichen Unabhängigkeit ist i n jüngerer Zeit erschwert worden, weil Spezialproblemen gewidmete Untersuchungen neue Akzente gesetzt haben. Das gilt sowohl für Lorenz, der die Unabhängigkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung bringt 1 4 3 , wie insbesondere für Riedel, der die Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Richters einschließlich einer subjektiven Komponente — dem Vertrauen der Rechtsuchenden — i m Grundgesetz als verfassungsbeschwerdefähiges Recht nachweisen w i l l 1 4 4 . Diese Tendenz der Ausweitung des Rechtsschutzes auf die Verfassungsbeschwerde ist i n der gleichen Frage auch beim Bundesverfassungsgericht zu beobachten 145 . So anerkennenswert diese Versuche zur Ver140 I n : Die Grundrechte III/2, S. 527 f.; AöR 92 (1967), S. 514; i n : Cappenberger Gespräch, S. 47; ähnlich bereits Obermayer, DVB1. 1957, S. 263 (267 f.). 141 Vgl. etwa die Darstellung bei Kern / Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 122—150. 142 s. n u r Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 25 und 32. 143 Rechtsweggarantie, S. 203. 144 Unparteilichkeit, S. 212 ff. 145 Dazu BVerfG, B. v. 8. 2. 1967, E 21, 139 (145 ff.); B. v. 14. 5. 1968, E 23, 321 (325); Β. v. 26.1.1971, E 30, 149 (153); ausführlich auch Riedel, Unparteilich-

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besserung des Individualrechtsschutzes auch sein mögen, für den Nachweis eines übergeordneten Prinzips richterlicher Neutralität i n der Verfassung sind sie allenfalls bedingt geeignet. a) Art. 3 Abs. 1 GG Die Bedeutung des Art. 3 Abs. 1 GG für die Unparteilichkeit des Richters hebt zu Recht Dürig hervor 1 4 6 . Jede Ungleichbehandlung von Verfahrensbeteiligten muß sich am allgemeinen Gleichheitssatz messen lassen. Eine Verletzung des Grundrechts kommt jedoch nur dann i n Betracht, wenn konkret Abhängigkeit gegenüber einer Prozeßpartei vorliegt. Es muß dem Richter eine Ungleichbehandlung der Verfahrensbeteiligten nachgewiesen werden. Damit erfaßt Art. 3 Abs. 1 GG nicht die Befangenheit des Richters, die lediglich ein begründetes Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters voraussetzt. Auch werden die Gesellschafts- und die Staatsunabhängigkeit durch den Gleichheitssatz nur insoweit geschützt, als sie m i t der Parteiunabhängigkeit zusammenfallen. b) Art

19 Abs. 4 GG

Der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG läßt sich unmittelbar für das Unabhängigkeitsprinzip nichts entnehmen. Die Norm steht aber i n engem Zusammenhang m i t dem I X . Abschnitt des Grundgesetzes, so daß Lorenz darin zuzustimmen ist, daß Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nur von einem m i t der Neutralitätsgarantie der Verfassung ausgestatteten Richter gewährt werden kann 1 4 7 . Art. 19 Abs. 4 GG setzt das Neutralitätsprinzip voraus, enthält es aber nicht. c) Art 97 GG Eine umfassende Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit w i r d teilweise A r t . 97 GG zugeschrieben. Dazu stützt sich insbesondere Herzog auf eine „ D r i t t w i r k u n g " der Vorschrift, die partielle Einflüsse einzelner Personen oder Gruppen verbietet 1 4 8 . Dem w i r d entgegengehalten, daß die D r i t t w i r k u n g der Grundrechte nicht ohne nähere Begründung auf A r t . 97 GG übertragen werden keit, S. 231 ff.; ablehnend: Bettermann, AöR 94 (1969), S. 263 (271); Kollhosser, Z u r Stellung u n d zum Begriff der Verfahrensbeteiligten i m Erkenntnisverfahren der f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit, S. 73 ff. 146 I n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 3 Abs. 1 Rdnr. 378 ff. 147 Rechtsweggarantie, S. 202 ff. 148 I n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 97 Rdnr. 39; so auch Geiger, D R i Z 1979, S. 67, u n d Wipf elder, D R i Z 1982, S. 147; ähnlich Brüggemann, Rechtsprechende Gewalt, S. 85; a. A. etwa M enger, System, S. 49; Meyer, in: v. Münch, GG, A r t . 97 Rdnr. 7.

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

167

könne. Sehe man davon ab, daß die Unabhängigkeit des Richters kein Grundrecht ist, so werde i m Rahmen der Drittwirkungslehre die Geltung der Grundrechte vom Verhältnis Staat-Bürger auf das Verhältnis Bürger-Bürger ausgedehnt, während bei der Unabhängigkeit ein zumindest nach seinem ursprünglichen Inhalt allein gegen den Staat und seine Organe gerichtetes 149 und somit staatsintern geltendes Organisationsprinzip auf das Verhältnis des Staates zum Bürger erstreckt würde 1 5 0 . Wenn auch der Entstehungsgeschichte des Art. 97 GG nichts für die „Stoßrichtung" der Vorschrift entnommen werden kann, so zeigt doch die gesamte Entwicklung des Unabhängigkeitsprinzips i m engeren Sinne, daß es staatsgerichtet ist. Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, daß Art. 97 GG wie nahezu alle Verfassungs- und einfachgesetzlichen Vorschriften bis auf die Befangenheitsbestimmungen nicht nur auf die äußere Unabhängigkeit, sondern auch auf die innere Unabhängigkeit des Richters abzielt. Jenes subjektive Moment, welches das Vertrauen der um Rechtsschutz nachsuchenden Bürger ebenso einschließt wie die Verpflichtung des Richters, unparteilich, objektiv und neutral zu entscheiden, klingt i n Art. 97 GG nicht an. d) Art

101 GG

A u f der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Postulat der Unbefangenheit aufbauend, hat jüngst Riedel versucht, das „Unparteilichkeits"prinzip beim Merkmal des „gesetzlichen Richters" i n Art. 101 GG anzusiedeln 151 . So verdienstvoll die ausführliche Begründung des Standorts dieses Teilaspekts der Neutralität des Richters i n Art. 101 GG i m Hinblick auf den Rechtsschutz auch sein mag, ihr stehen methodische Bedenken gegenüber 152 . Es ist sicherlich wünschenswert, die Rechtsprechung zur richterlichen Unbefangenheit auch der verfassungsgerichtlichen Nachprüfung zu unterstellen. N i m m t man dieses Anliegen aber wie Riedel zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen, so setzt man sich dem Vorwurf der Inversion aus 153 . Selbst wenn man aber Befangenheit und Parteilichkeit als durch A r t . 101 GG verwehrt ansieht, ist darauf hinzuweisen, daß damit nur ein — wenn auch sehr wesentlicher — Aspekt des Neutralitätsprinzips 149 BVerfG, B. v. 17.1.1961, E 12, 67 (71); Kissel , GVG, § 1 Rdnr. 13 ff., 39 ff.; Kollhosser, Verfahrensbeteiligte, S. 74. 150 Den Mangel an rechtstheoretischer Fundierung der Übertragung der D r i t t w i r k u n g s l e h r e auf diesen Bereich zeigen insbesondere Kern / Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 143 f. 151 Unparteilichkeit, S. 225 ff. 152 Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 275. 153 Ebd.

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verortet ist. I m übrigen ist bereits oben angedeutet worden 1 5 4 , daß es nicht angeht, A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 GG als dem Prinzip des möglichst eindeutigen Richters gleichzeitig das Prinzip der Unparteilichkeit entnehmen zu wollen, welches doch gerade ein Abrücken vom gesetzlich bestimmten Richter erfordert. Art. 101 GG allein gibt keinerlei Anhalt dafür, daß das „materiale" Prinzip der Unparteilichkeit dem Grundsatz des eindeutigen Richters vorgeht. Der Ausschluß wie die Ablehnung des Richters verlangen aber ein Abgehen vom Geschäftsverteilungsplan, so daß der Vorrang des materiellen Grundsatzes an andere verfassungsrechtliche Bestimmungen geknüpft werden muß als an das formale Prinzip des gesetzlichen Richters 155 . e) Neutralität als Wesensmerkmal von Richter und Rechtsprechung Bisher steht fest, daß nur Teilbereiche eines umfassenden Neutralitätsbegriffs, nämlich etwa die neutralitätsvermittelnde sachliche und persönliche Unabhängigkeit des Richters ausdrücklich i m Grundgesetz verankert sind. Daher kann nunmehr gefragt werden, ob nicht die Neutralität ein Wesensmerkmal der Richter und mithin der Rechtsprechung ist 1 5 6 . So jedenfalls w i r d man die Formel des Bundesverfassungsgerichts vom „nichtbeteiligten Dritten" verstehen dürfen, wenn das Gericht diese Vorstellung gleichzeitig als mit dem Begriff von Richter und Gericht untrennbar verknüpft bezeichnet 157 . So häufig auch die Neutralität als dem Richterbegriff wesentlich bezeichnet wird 1 5 8 , so selten findet man allerdings eine Erklärung oder Begründung dafür. Zwar sollen Hinweise auf die Vorstaatlichkeit des Richterberufes andeuten 159 , daß es aufgrund der historischen Entwicklung heute für undenkbar gehalten wird, daß sich jemand dem Spruch eines parteilichen Richters unterwerfen muß, womit gleichzeitig eine naturrechtliche Herkunft der Neutralität angedeutet ist 1 6 0 . Jedoch zeigt 154

Kap. 4 I m. Fn. 19. So auch Bettermann, AöR 94 (1969), S. 263 (271); ähnlich Henkel, Der gesetzliche Richter (1968), S. 160 ff. 156 Z u m Verhältnis von Richter u n d Rechtsprechung vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 902 f. 157 BVerfG, B. v. 24. 9.1954, E 3, 377 (381); Β. v. 9. 11. 1955, E 4, 331 (346 f.); Β. v. 9. 5. 1962, E 14, 56 (67, 69); Β. v. 24. 11. 1964, E 18, 241 (254 f.); Β. v. 8. 2. 1967, E 21,139 (145 f.); Β. v. 30. 5.1978, E 48, 300 (316); i n der L i t . vgl. n u r Hesse, V e r fassungsrecht, Rdnr. 553. 158 s. etwa Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 270, 274; Hamann/Lenz, A r t . 92 Anm. Β 1 b bb; Meyer, in: v. Münch, GG, A r t . 92 Rdnr. 9. 159 Dazu Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 264; Adolf Arndt, N J W 1963, S. 1273 (1280); Brüggemann, Rechtsprechende Gewalt, S. 80, 85; Hamann / Lenz, A r t . 97 Anm. A ; Werner, DVB1. 1955, S. 69. 155

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die unterschiedliche Entwicklung der Staats- und Rechtssysteme, daß die Übernahme einer geschichtlich bedingten oder naturrechtlich begründeten Neutralität der staatlichen Rechtsprechung keineswegs zwingend ist 1 6 1 . I m übrigen w i r d man bereits hinsichtlich einer historischen Fundierung der Neutralität nach ihren Teilbereichen unterscheiden müssen. So muß die Prozeßunabhängigkeit als sehr viel älter gelten als die Staatsunabhängigkeit des Richters 162 . W i l l man der Neutralität die Qualität einer notwendigen Eigenschaft des Richters zuerkennen, kann man sich nicht alleine auf historische Argumente stützen, sondern muß die Funktion von Rechtsprechung und Richter i m modernen Staat bemühen. Dabei mag dahinstehen, ob Rechtsprechung materiell besser als Feststellung bestrittenen oder gefährdeten Rechts, denn als auf Rechtskraft abzielende Entscheidung oder als Streitentscheidung gekennzeichnet ist 1 6 3 . Allgemein anerkannt ist nämlich, daß der Rechtsprechung eine gesellschaftsbefriedende und gesellschaftsintegrierende Funktion zukommt, indem sie rechtliche Streitigkeiten zwischen den einzelnen Bürgern, Bürgergruppen und dem Staat durch einen unbeteiligten Dritten in einem geordneten Verfahren nach festliegenden Maßstäben ohne Ansehen der Person entscheidet 164 . Der moderne Staat als Rechts- und Friedenseinheit setzt das allgemeine Gewaltverbot voraus. Der damit einhergehende Verzicht auf die Selbsthilfe ist jedoch daran gebunden, daß der Staat als Äquivalent eine unparteiische, i n ihrer Objektivität und Neutralität vom Rechtsuchenden anerkannte Entscheidungsinstanz, den Richter, zur Verfügung stellt. Erst hierdurch w i r d das Gewaltverbot zumutbar und die Basis für einen allgemeinen Rechtsfrieden geschaffen. Rechtsprechung stellt den zentralen Mechanismus zur friedlichen K o n f l i k t bereinigung und -lösung dar. Kommt auch nur der Anschein der Parteilichkeit auf, verliert dieser Mechanismus seine Leistungsfähigkeit. 160 Vgl. Hans J. Wolff , in: GS f. Walter Jellinek, S. 33 (41); Knebel-Pfuhl, M i t w i r k u n g s v e r b o t wegen Befangenheit für Parlamentarier? (1978), S. 5 f. 161 Dazu Eberhard Schmidt, Lehrkommentar I (1964), Rdnr. 470. 162 So finden sich Hinweise auf die Unparteilichkeit des Richters bereits i n einer ägyptischen Richterdienstordnung aus der Zeit u m 1500 v. Chr. Vgl. dazu Wagner, Richter, S. 33. Das Recht zur Ablehnung eines befangenen Richters ist seit der Rezeption Bestandteil des deutschen Z i v i l - u n d Strafprozesses, vgl. Kollhosser, Verfahrensbeteiligte, S. 74 m. w. N. — Dagegen geht die Staatsunabhängigkeit der Richter auf rechtspolitische Forderungen des L i b e ralismus zurück, dazu Aubin, Die E n t w i c k l u n g der richterlichen Unabhängigkeit i m neuesten deutschen u n d österreichischen Rechte (1906), S. 6 ff.; Menger, Moderner Staat, S. 11 ff.; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar I, Rdnr. 467. 163 Y g i n u r die ausführliche Darstellung des Streitstandes bei Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 64 ff. 164 So insbesondere E.-W. Böckenförde, Richterwahl, S. 98 f.; ähnlich Kern! Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 141; Zimmer, Funktion, S. 300.

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Das gilt keineswegs nur für die Rechtsprechung zum Verhältnis der Bürger untereinander, sondern ebenso für die zwischen Bürgern und Staat und jene zwischen staatlichen Organen. Die Rechtsprechung hat einen unverzichtbaren verfassungsunmittelbaren Auftrag zur Kontrolle gegenüber den anderen Zweigen der Staatsgewalt 165 . Diese Funktion können die Rechtsprechung und ihre Organwalter, die Richter, nur erfüllen, wenn sie i n jeder Beziehung unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind 166 . Rechtsprechung schneidet jede Appellation ab und schafft die Voraussetzungen zur unmittelbaren zwangsweisen Einwirkung gegen den Willen des Betroffenen. Dazu kann nur ein entsprechendes Verfahren m i t einem neutralen Richter legitimieren. Die richterliche Neutralität ist daher kein Standesprivileg, sondern eine in der Natur der Sache begründete, zur Erfüllung der gestellten Aufgabe notwendige Voraussetzung objektiver Rechtsprechung 167 oder, wie es jüngst Wipfeider i m Hinblick auf die politischen Parteien ausgedrückt hat, das Wesensgefüge der Justiz braucht den parteifreien Raum wie der Fisch das Wasser 168 . f) Das Neutralitätsprinzip als Einrichtungsgarantie der Verfassung Dem Neutralitätsprinzip oder seinen Teilbereichen w i r d häufig unter Heranziehung des Art. 79 Abs. 3 GG eine gesteigerte verfassungsrechtliche Fixierung zugesprochen 169 , ohne daß erkennbar wäre, inwieweit die richterliche Neutralität der Verfassungsänderung entzogen sein soll. Zudem kann Art. 79 Abs. 3 GG für die richterliche Neutralität allenfalls mittelbar fruchtbar gemacht werden, indem man Teilbereiche den Grundsätzen des Art. 20 GG wie der Funktionentrennung oder dem Rechtsstaatsprinzip unterstellt. Eine derartige Ausstrahlungswirkung des Art. 79 Abs. 3 GG soll nicht geleugnet werden, jedoch ist sie nicht geeignet, die Neutralität des Richters i n ihrem gesamten Umfang abzusichern. Ebensowenig bieten die Staatszielbestimmungen angesichts ihrer Weite und Unbestimmtheit genügenden Anhalt, um die Verfassungsmäßigkeit einfachen Gesetzesrechts bezüglich einer Wahrung der richterlichen Neutralität überprüfen zu können. 165 So unter Hinweis auf die A r t . 19 Abs. 4, 93 u n d 100 GG Zeidler s DÖV 1971, S. 6 (11); vgl. auch v. Arnim, D Ö V 1982, S. 917 (923). 166 Vgl. Bettermann, in: Cappenberger Gespräch, S. 45; Menger, Moderner Staat, S. 26 f.; Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 42. 167 BGH, U. V. 27. 9. 1976, DVB1. 1977, S. 252. 168 DRiZ 1982, S. 144. 169 Gerner / Decker / Kauffmann, DRiG, § 25 Rdnr. 1; Hamann / Lenz, A r t . 97 Anm. A ; Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 6 f.; Meyer, in: v. Münch, GG, A r t . 97 Rdnr. 5.

Kap. 6: Verfassungsrechtliches Spannungsfeld

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Sieht man die Neutralität des Richters als ein Wesensmerkmal von Richter und Rechtsprechung an, kann die Verpflichtung des Richters zur Objektivität i n zahlreichen Bestimmungen der Verfassung angesiedelt werden. Dazu gehört neben Art. 19 Abs. 4 GG vor allem der gesamte I X . Abschnitt des Grundgesetzes über die Rechtsprechung m i t seinen Kernvorschriften Art. 92 und 97 GG. Da der Verfassungsgeber weder den Rechtsprechungsbegriff isoliert von seinem traditionellen Bestand gesehen haben kann, noch einen neuen Richtertypus schaffen wollte, sondern von i n langer Tradition gewachsenen Begriffen und einem vorverfassungsrechtlich vorausgesetzten Erscheinungstyp des Richters ausgegangen ist 1 7 0 , w i r d man zusätzlich noch eine Anzahl einfachgesetzlicher Vorschriften zur Bestimmung des vom Neutralitätsprinzip zu gewährleistenden Schutzes einbeziehen müssen. Zu diesen Normen, die das Richterbild beeinflussen, gehören auch die Neutralität sichernden Bestimmungen der Verfahrensordnungen und des Gerichtsverfassungsgesetzes. Liegt damit dem Neutralitätsprinzip ein gesetzlicher, vom Verfassungsgeber vorgefundener Normenkomplex zugrunde, den er als besonders schützenswert ansah, u m i h n mit Verfassungsnormen zu verbinden, und kommt dem Neutralitätsgedanken eine „grundlegend und eigengewichtig ordnende Funktion für das verfaßte Gemeinwesen" zu 1 7 1 , die Eichenberg er dadurch kennzeichnet, daß er eine Schrumpfung des gesamten rechtsstaatlichen Rechtsschutzsystems auf das Prinzip richterlicher Unabhängigkeit für möglich hält 1 7 2 , so liegt es nahe, das Neutralitätsprinzip m i t Schmidt-Jortzig als Einrichtungsgarantie der Verfassung zu bestimmen 173 . Dadurch kann man sowohl dem gesamten i n der Verfassung und einfachen Gesetzen angelegten Spektrum des Prinzips als auch der erhöhten Schutzwirkung, derer es bedarf, die Schmidt-Jortzig zwischen Staatszielbestimmungen und Grundrechten einordnet, gerecht werden.

170 Vgl. n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 264, u n d Stern, Staatsrecht I I , S. 903, jew. m. w. N. 171 Schmidt-Jortzig, Einrichtungsgarantien, S. 32; allgemein zur Lehre von den Einrichtungsgarantien Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien f ü r die Auslegung des Bonner Grundgesetzes (1964); Achterberg, in: FS f. Schelsky (1978), S. I f f . ; Bleckmann, Allgemeine Grundrechtslehren (1979), S. 170—199; v. Mangoldt / Klein, GG, Vorbem. A I V 3, S. 88 ff.; Quaritsch, EvStL, Sp. 1022 ff. 172 Unabhängigkeit, S. 74. 173 Einrichtungsgarantien, S. 25 u n d 32; ebenso Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 57, 264—277, A r t . 95 Rdnr. 82; Funk, D R i Z 1978, S. 359 f.; Quaritsch, EvStL, Sp. 1023.

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V. Zwischenergebnis Wenn auch die Darstellung der das verfassungsrechtliche Spannungsfeld zur Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat bildenden Prinzipien noch kein handgreifliches Ergebnis für oder wider die Verfassungsmäßigkeit der geltenden und geplanten Bestimmungen des Deutschen Richtergesetzes erbracht hat, so lassen sich doch schon Tendenzen erkennen. Zum einen erscheint die Einbeziehung des Verbots der Mandatsbehinderung in die Wahlrechtsgleichheit und damit i n den grundrechtlich bzw. grundrechtsgleich geschützten Bereich der Verfassung durch das Bundesverfassungsgericht weder vom Gericht selbst strikt eingehalten noch verfassungsdogmatisch einleuchtend. Zum anderen stehen dem allgemein geltenden Verbot der Abgeordnetenbehinderung auch und besonders auf das Richteramt zielende verfassungsrechtliche Grundsätze von erheblichem Gewicht gegenüber. Sowohl die i n Art. 20 Abs. 2 GG angelegte und wesentlich das Rechtsstaatsprinzip ausfüllende Funktionentrennung als auch das Prinzip richterlicher Neutralität kommen in den Genuß gegenüber Art. 48 Abs. 2 GG gesteigerter verfassungsrechtlicher Fixierung. Für die Gewaltenteilungslehre gilt das aufgrund ihrer Nähe zu den Staatszielbestimmungen und der Festschreibung i n A r t . 79 Abs. 3 GG. Die Neutralität der Richter bezieht ihre erhöhte Absicherung aus der Figur der Einrichtungsgarantie. Vor einer endgültigen Abwägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze i m Hinblick auf die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ist jedoch noch zu untersuchen, ob nicht das Grundgesetz selbst anderweitig zur Lösung der Spannungslage beiträgt.

Kapitel 7 A r t . 137 Abs. 1 G G — d i e L ö s u n g des Verfassungsgebers? Unter den Übergangs- und Schlußbestimmungen des X I . Abschnittes findet sich i m Grundgesetz m i t Art. 137 Abs. 1 GG eine Bestimmung, die man wohl eher i n der Umgebung von Art. 38 GG gesucht hätte. Nach dieser Vorschrift kann die Wählbarkeit von Beamten, Angestellten des öffentlichen Dienstes, Berufssoldaten, freiwilligen Soldaten auf Zeit und Richtern i m Bund, i n den Ländern und den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden. Neben Art. 55 Abs. 1 GG, der dem Bundespräsidenten die Mitgliedschaft i n einer Regierung oder gesetzgebenden Körperschaft des Bundes oder eines Landes untersagt, und Art. 94 Abs. 1 Satz 3 GG, der dieses Verbot ähnlich für die Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts formuliert, ist Art. 137 Abs. 1 GG die einzige Vorschrift i m Grundgesetz, die sich ausdrücklich zu Beschränkungen der Wählbarkeit verhält 1 . Dabei scheint hier möglicherweise die Lösung des Spannungsfeldes zwischen Wahlrechtsgrundsätzen einerseits und der Funktionentrennung oder anderen Prinzipien andererseits zu liegen. Allerdings hat das Grundgesetz hier keine endgültige Lösung geschaffen, sondern die Abwägung dem einfachen Gesetzgeber überlassen, der — ohne von der Beachtung der einander konfrontierten Verfassungsprinzipien entbunden zu sein 2 — eine politische Entscheidung fällen kann. Zugleich erscheint Art. 137 Abs. 1 GG damit als die einschlägige Verfassungsnorm zum Problem der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat. Jedenfalls bringt die Verfassung deutlich zum Ausdruck, daß die Wählbarkeit von Richtern i n kommunale Vertretungskörperschaften beschränkt werden kann. Dennoch ist die Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG außerordentlich umstritten 3 und w i r d als „ W i r r w a r r " bezeichnet4. Davon ist auch die 1 Z w a r gibt es etwa m i t A r t . 55 Abs. 2 u n d A r t . 66 GG weitere I n k o m p a t i bilitätsvorschriften innerhalb der Verfassung. Sie beziehen sich jedoch nicht auf die Mitgliedschaft i n Volksvertretungen. 2 Vgl. Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 50. 3 Aus dem k a u m noch überschaubaren Schrifttum vgl. hier n u r Hamann / Lenz, A r t . 137 A n m . A ; Jess, i n : Bonner Kommentar zum Grundgesetz (1950 ff.), A r t . 137 A n m . I I A ; Maunz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. I f f . , 13 ff.; Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG (1980), A r t . 137 Rdnr. 1; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 37—115; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 1 ff., 21.

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Frage der Vereinbarkeit von richterlichem A m t und kommunalem Mandat betroffen. Ihre Genese weist die Norm als Kompromißformel zwischen parlamentarischem Rat und den Besatzungsmächten aus, was i h r bis heute angelastet wird 5 . Dieser Kompromiß verschleiert die w i r k liche Intention der Vorschrift und kann als nicht auszuräumendes Grundübel für die Auslegung bezeichnet werden 6 . Dem Interpreten stellen sich jedoch noch weitere Hindernisse i n den Weg. Wenn man sich auch über die fehlende Erwähnung der Kreise hinwegsetzen kann, so beginnen die Schwierigkeiten schon beim Geltungsbereich der Norm. Erfaßt sie nur die hauptamtlichen Staatsbediensteten, oder kann auch die Wählbarkeit von Ehrenbeamten und Laienrichtern beschränkt werden? Weiter dann: Was meint der Gesetzgeber m i t Wählbarkeit? Hat er an ein umfassendes passives Wahlrecht unter Einschluß der Mandatsausübung gedacht, oder handelt es sich lediglich um einen Gesetzesvorbehalt zu Art. 38 Abs. 1 GG? Wieweit dürfen die Beschränkungen gehen; erlauben sie auch einen Ausschluß von der Wählbarkeit? Handelt es sich u m eine abschließende Regelung? Und schließlich die K a r dinalfrage: Kann oder muß der Gesetzgeber i n bestimmten Fällen Inkompatibilitäten oder Ineligibilitäten statuieren? Auf alle diese Fragen gibt Art. 137 Abs. 1 GG keine Antwort, die man nicht wieder i n Frage stellen könnte. Trotzdem ist zu untersuchen, ob § 4 Abs. 1 DRiG sich innerhalb des hier abgesteckten Rahmens hält und ob der Gesetzgeber die Möglichkeit hat, von der jetzt geltenden Regelung zugunsten der „Klarstellungsnovelle" abzuweichen.

I. Die Begriffe Inkompatibilität und Ineligibilität Die Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG ist auf die Begriffe Inkompatibilität und Ineligibilität ebenso angewiesen, wie gewisse Streitpunkte nur durch diese Termini erhellt werden können 7 . Sie werden heute i m Staats- und Verfassungsrecht als gängiges Begriffspaar gebraucht. 4

Schiaich, AöR 105 (1980), S. 188 (189). Die von Jess, B K , A r t . 137 A n m . I I A, gewonnene Erkenntnis, es handele sich u m eine „Fremdlösung", k l i n g t auch noch bei Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 65 ff., an; vgl. Schiaich, Neutralität, S. 201 ff.; Schef old, I n k o m patibilität, S. 49, spricht von einem „ E i n g r i f f der Besatzungsmächte i n die deutsche Verfassungsgebung". 6 Vor der Aufnahme des A r t . 137 Abs. 1 GG ist es i n den verfassungsgebenden Gremien über den K o m p l e x zu keiner Aussprache gekommen. 7 Aus dem umfangreichen Schrifttum zu diesen Fragen vgl. nach der frühen Untersuchung von Clauß, Der Staatsbeamte als Abgeordneter i n der V e r fassungsentwicklung der deutschen Staaten (1906) u n d der heute noch richtungweisenden A r b e i t von Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 161 ff., n u r : Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344ff.; v. Braunschweig, Das Problem der I n k o m p a t i b i l i t ä t i m Bundesstaat (1957); Dietrich-Schirrmann, Die I n k o m p a 5

Kap. 7: A r t . 137 Abs. 1 GG — die Lösung des Verfassungsgebers?

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D e r Rechtsbegriff d e r I n k o m p a t i b i l i t ä t h a t seinen U r s p r u n g , w i e d i e v o r t r i d e n t i n i s c h e „ i n c o m p a t i b i l i t a s b e n e f i c i o r u m " zeigt 8 , i n d e r k a n o nischen Rechtslehre u n d h a t sich bis i n das g e g e n w ä r t i g e k a t h o l i s c h e K i r c h e n r e c h t d e r Codex J u r e s C a n o n i c i e r h a l t e n 9 . Dieser Rechtssatz s o l l d e m M i ß s t a n d m e h r e r e r P f r ü n d e i n e i n e r H a n d w e h r e n . D e r Rechtsg e d a n k e i s t auch d e m Z i v i l r e c h t g e l ä u f i g 1 0 u n d h a t i m Staatsrecht i n seiner u r s p r ü n g l i c h e n F o r m noch als „ w i r t s c h a f t l i c h e I n k o m p a t i b i l i t ä t " B e d e u t u n g 1 1 . D e r e i g e n t l i c h staatsrechtliche B e g r i f f d e r I n k o m p a t i b i l i t ä t w i r d erst m i t d e r G e w a l t e n t e i l u n g d e r französischen V e r f a s s u n g v o n 1791 g e l ä u f i g u n d i s t i n s o w e i t gleichen U r s p r u n g s m i t d e m B e g r i f f I n e l i g i b i l i t ä t 1 2 . B e i d e B e g r i f f e h a b e n sich später auch i m deutschen S c h r i f t t u m durchgesetzt 1 3 . F ü r d e n B e g r i f f d e r I n k o m p a t i b i l i t ä t k a n n auch h e u t e noch an d e r aus d e m J a h r e 1930 s t a m m e n d e n D e f i n i t i o n Werner Webers festgehalt e n w e r d e n 1 4 . D a n a c h s i n d u n t e r I n k o m p a t i b i l i t ä t e n i m Rechtssinne U n v e r e i n b a r k e i t s r e g e l n des ö f f e n t l i c h e n Rechts z u verstehen, die die t i b i l i t ä t i m kommunalen Bereich (1972); Hausmann, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t i m Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland (1976); Hildegard Krüger, ZgStW 106 (1950), S. 700 ff.; Leisner, Unvereinbarkeit (1967); ders., Unvereinbarkeit (1968); Mallmann, Das passive Wahlrecht der Beamten (1953); Nieland, Parlamentarische Beamteninkompatibilität (1953); Partsch / Genzer, AöR 76 (1950/51), S. 186 ff.; Rasenack, I n k o m p a t i b i l i t ä t ; Rieß, Parlamentarische I n k o m p a t i b i l i t ä t e n i m geltenden Staatsrecht des Bundes u n d der Länder (1958); Rößler, in: Öffentlicher Dienst u n d politischer Bereich, S. 81 ff.; Peter Schneider, A m t und Mandat; Schildhauer, Parlamentarische Unvereinbarkeiten i m Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland u n d i n den V e r fassungen der Bundesländer (1954); Sturm, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t (1967); Walz, Die I n k o m p a t i b i l i t ä t i m Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland (1958); Zimbauer, Erscheinungsformen der I n k o m p a t i b i l i t ä t (1957); Zuber, I n k o m p a t i b i l i t ä t u n d Interessenkollision i m Bayerischen Gemeindeverfassungsrecht (1962). 8 Z u r Begriffsgeschichte vgl. insbesondere Phillips, Kirchenrecht, 7. Bd. (1869, 1959), S. 454ff.; Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 345, sowie Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 161 ff., jew. m. w. N. — Das Problem der Unvereinbarkeit als solches w a r bereits i n der A n t i k e bekannt. So berichtet v. Wilamowitz-Moellendorff, Aristoteles u n d A t h e n I (1863, 1966), S. 201, daß „ z u m Richter nicht w ä h l b a r ist, w e r zu den Beamten der ersten Kategorie oder i n diplomatischer Mission außerhalb oder i n dem i n A t h e n sitzenden Bundesrat v e r w a n d t ist", s. auch Livius, liber V I I , cap. X V I I : „(invenio apud quosdam) plebiscitis cautum, ne quis duos magistratus uno anno gereret." 9 Can. 156 § 1, 2, 3; Can. 188 Nr. 3; Can. 1439, § 1, 2; Can. 2396. 10 Vgl. n u r §§ 88, 100, 105 A k t G . 11 Vgl. heute etwa A r t . 55 Abs. 2 GG; zum Begriff Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 163. 12 Vgl. Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 28; Sturm, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 2; Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 163. 13 Vgl. etwa Georg Meyer, Das Parlamentarische Wahlrecht (1901), S. 466 ff.; Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 167 m. w. N. 14 Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 164 f.; i m Ansehluß an i h n auch DietrichSchirrmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 1 ff.

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gleichzeitige Vereinigung bestimmter öffentlicher Funktionen mit bestimmten anderen Ämtern, Betätigungen oder Berufen i n einer Person für unzulässig erklären. Die Inkompatibilität, die die gleichzeitige Ausübung zweier öffentlicher Funktionen betrifft, kann das gleichzeitige Innehaben zweier Parlamentsmandate, zweier öffentlicher Ämter oder eines Parlamentsmandates und eines öffentlichen Amtes untersagen. Demgegenüber ist der Begriff der Ineligibilität, der erst mit dem modernen Parlamentarismus i n Zusammenhang gebracht werden kann, auf den Bereich des Wahlrechts beschränkt, so daß die Gegenüberstellung von Inkompatibilität und Ineligibilität vielfach zu einer Begriffsverengung der Inkompatibilität auf die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat führt 1 5 . Soweit sich die Begriffe aber i m Wahlrecht begegnen, meint Inkompatibilität die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat, ohne jedoch die Gültigkeit der Kandidatur oder der Wahl des Bewerbers zu beeinträchtigen, während Ineligibilität eine Unwählbarkeit statuiert und damit schon die Kandidatur oder die Wahl des Bewerbers ungültig macht. Bei Inkompatibilität bleibt der Bewerber wählbar (eligibel), hat also nur nach seiner Wahl zu erklären, welche der beiden unvereinbaren Funktionen er wahrnehmen und welche er aufgeben bzw. ruhen lassen w i l l . Bei Ineligibilität muß der Bewerber, um überhaupt kandidieren zu können und seine Wahl möglich und gültig zu machen, vorher auf die nichtparlamentarische Funktion verzichten. Unterschiedlich ist also der Zeitpunkt — nach oder vor der Wahl — und unterschiedlich sind die Rechtsfolgen, die bei Inkompatibilität i m Verzicht auf die nichtparlamentarische Funktion spätestens mit Annahme der Wahl, bei Ineligibilität i n der rechtlichen Unmöglichkeit der Kandidatur bzw. i n der Ungültigkeit einer dennoch erfolgten Wahl liegen 16 . A u f den Personenkreis des Art. 137 Abs. 1 GG — die Angehörigen des öffentlichen Dienstes — bezogen, bedeutet dies, die Inkompatibilität zwingt den bereits Gewählten, sein A m t niederzulegen, wenn er das Mandat annehmen w i l l , bzw. sein Mandat niederzulegen, wenn er zum Beamten ernannt werden oder Beamter bleiben will. Inkompatibilität verpflichtet den Betroffenen zur Option zwischen A m t und Mandat nach der Wahl. Ineligibilität hingegen gibt keine Optionsmöglichkeit, da sich der Amtsinhaber ohne Niederlegung des Amtes nicht zur Wahl stellen 15

Diese w i l l k ü r l i c h e Begriffsverengung findet sich insbes. i m Schrifttum zu A r t . 137 Abs. 1 GG, vgl. n u r jüngst Schiaich, AöR 105 (1980), S. 211. 16 Vgl. zu dieser hergebrachten Begriffsbestimmung u. a. Herzog, EvStL, Sp. 1006; Schiaich, ebd.; Sturm, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 4 f f . ; differenzierter Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 28 ff.; Seifert, Bundeswahlrecht (1976), V o r bem. § 1 2 B W G Rdnr. 7 f.; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 86 ff.; Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 163 ff.

Kap. 7: A r t . 137 Abs. 1 GG — die Lösung des Verfassungsgebers?

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kann. Der Zeitpunkt der Amtsniederlegung bestimmt mithin, ob der Betroffene seine wirtschaftliche Existenz behält oder er ihren Verlust riskieren muß. Eine Imkompatibilitätsregelung läßt die wirtschaftliche Existenz zunächst unberührt, während Ineligibilität den Verlust der wirtschaftlichen Existenz bedeuten kann, weil der Amtsinhaber schon als Kandidat sein A m t niederlegen muß, ohne über den Wahlausgang sicher sein zu können 17 . Die Betrachtung der Folgen hat zum Begriff der faktischen Ineligibilität geführt, die jedoch rechtlich eine Inkompatibilität ist. Von ihr spricht man, wenn der Bewerber keine echte Optionsmöglichkeit hat, weil er mit der Entscheidung für das Mandat sein A m t verlieren würde, ohne daß das Mandat ihn wirtschaftlich sicherte. Die faktische Ineligibilität ist i m kommunalen Bereich besonders häufig, weil es dort keine Möglichkeit für finanziell aufwendige Auffangregelungen gibt 1 8 . Obwohl gerade die faktische Ineligibilität auf den engen Zusammenhang von Inkompatibilität und Ineligibilität i m Bereich des Wahlrechts hinweist und sich beide Begriffe mit dem Oberbegriff „Unvereinbarkeit" kennzeichnen lassen, bestehen zwischen ihnen nicht nur graduelle Unterschiede, sondern es handelt sich sachlich um etwas anderes. Während Inkompatibilität ganz allgemein die Unvereinbarkeit von mehreren Ämtern, mehreren Mandaten oder von A m t und Mandat meint, betrifft Ineligibilität nur das passive Wahlrecht. Beide Begriffe unterscheiden sich aber nicht nur durch den einerseits weiten und andererseits engen Anwendungsbereich, sondern auch i n der „Rechtsfolge". Inkompatibilität stellt die bloße Unvereinbarkeit fest, ohne eine Entscheidung für die eine oder andere Position zu fällen. Sie bleibt dem Inhaber von A m t oder Mandat bzw. dem Bewerber vorbehalten. Ineligibilität trifft demgegenüber bereits eine Entscheidung gegen das angestrebte Mandat. Sie bedeutet Unwählbarkeit, während Inkompatibilität die Wählbarkeit gar nicht betrifft.

II.

A r t . 137 Abs. 1 GG — am Rande der Verfassung?

Nicht nur der außergewöhnliche Platz des Art. 137 Abs. 1 GG i m Kontext der Übergangs- und Schlußbestimmungen des Grundgesetzes, 17 Vgl. Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 28 ff.; Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 137 Rdnr. 15; Schiaich, AöR 105 (1980), S. 211. 18 Vgl. dazu BVerfG, B. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (88 f. m. w. N.); B. v. 7. 4.1981, E 57, 43 (67) m. Anm., Bernhard, DVB1.1981, S. 869 ff.; Hausmann, I n k o m p a t i bilität, S. 30; auch bereits Kriegbaum, Z B R 1967, S. 234 (236); kritisch Denninger, R i A 1981, S. 101 ff.; ablehnend Hans Schneider, ZBR 1958, S. 78 (80).

12 Bernhard

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den Schefold heute noch gutheißt 19 , sondern auch das weit verbreitete Vorverständnis von einem „Novum" des deutschen Verfassungsrechts 20 und der Einfluß der Besatzungsmächte auf die Entstehung dieser Norm 2 1 stempeln sie zu einem Außenseiter des Grundgesetzes, drängen sie als „Fremdling an den Rand der Verfassung" 22 . Jedoch läßt sich nachweisen, daß Beschränkungen des passiven Wahlrechts der deutschen Verfassungstradition so fremd gar nicht sind und der Unwille der Verfassungsväter gegenüber Wählbarkeitsbeschränkungen ohne Einfluß auf die heutige Auslegung bleiben muß. Daraus lassen sich zwar kaum unmittelbare Schlüsse für die Interpretation des Art. 137 Abs. 1 GG ziehen, aber immerhin kann ein „diminuierendes Vorverständnis" 23 , das hier bisher nahezu jeder Auslegung zugrundegelegen hat, beseitigt werden. 1. I n k o m p a t i b i l i t ä t e n u n d Ineligibilitäten i n der deutschen Verfassungstradition

Weite Teile der neueren deutschen Staatsrechtslehre enthalten die Behauptung, Inkompatibilitäten seien dem deutschen Staatsrecht „fremd" geblieben 24 und sie führten zu einem „Bruch mit der Überlieferung des deutschen Repräsentativsystems" 25 . Erst i n jüngerer Zeit ist erkannt worden, daß es sich bei solcher Einordnung „zumindest (um) eine (zu) weitgehende Verallgemeinerung" handelt 26 , und insbesondere Schiaich ist es gelungen, die bisher nur vereinzelt aufgeführten Fälle von Wählbarkeitsbeschränkungen aus der Zeit vor dem Grundgesetz zusammenzustellen (die nachfolgend nur u m wenige Beispiele ergänzt werden können) und entsprechende Schlußfolgerungen daraus zu ziehen 27 . M i t i h m ist allerdings auch der allgemeinen Ansicht darin beizupflichten, daß das deutsche Staatsrecht eine generelle Beschränkung der Wählbarkeit von bestimmten Berufsgruppen zum Parlament bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes nicht kannte 28 . Das 19

I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 50. Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 68. 21 Dazu insbesondere Jess, B K , A r t . 137 Erl. I I A 5 ff. 22 So Schiaich, AöR 105 (1980), S. 195 ff. 23 Ebd., S. 196. 24 s. n u r Carl Schmitt, Verfassungslehre (1928, 1957), S. 190, 255. Ebenso Stern, Staatsrecht I, S. 831, u n d Nilges, Z B R 1962, S. 104. 25 Anonymus, AöR 36 (1949), S. 105 f.; Jess, B K , A r t . 137 Erl. I I A 1; ähnlich Grabendorff, DÖV 1950, S. 500 ff. 26 Schefold, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 16; vgl. auch Leisner, Unvereinbarkeit (1968), S. 24. 27 AöR 105 (1980), S. 195 ff. 28 Vgl. etwa v. Unruh / Frotscher, DVB1. 1969, S. 821 ff.; Kirchner, DRiZ 1962, S, 259 ff.; Schumann, ZBR 1962, S. 97 ff. 20

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gilt insbesondere für die Weimarer Verfassung, die mit Art. 130 Abs. 2 und A r t . 39 eher eine gegenteilige Tendenz erkennen läßt. I m direkten Vergleich zu Frankreich und der angelsächsischen Rechtstradition zeigt sich insoweit tatsächlich eine Besonderheit der deutschen Verfassungsentwicklung 2 9 . Jedoch statuiert die Weimarer Reichs Verfassung mit Art. 44 immerhin die Unvereinbarkeit von Reichspräsidentenamt und der Mitgliedschaft i m Reichstag, wobei der Wortlaut der Norm zwar eher eine Inkompatibilität vermuten läßt, aber auch eine Ineligibilität nicht ausschließt. Als Geltungsgrund der Norm wurde die Funktionentrennung angeführt 30 . Obwohl die damalige Verfassung eine Art. 137 Abs. 1 GG entsprechende Vorschrift nicht kannte, enthielt das einfache Gesetzesrecht eine Reihe von Unvereinbarkeiten, die zumindest nach dem herrschenden Sprachgebrauch als Beschränkungen der Wählbarkeit gelten müssen. So untersagte § 36 Wehrgesetz vom 23. März 1921 den Soldaten die politische Betätigung und die Zugehörigkeit zu politischen Vereinigungen, worin zumindest eine faktische Ineligibilität zu sehen ist 31 . Auch das Reichsbahngesetz und die Reichshaushaltsordnung verfügten für ihren Bereich parlamentarische Unvereinbarkeiten 32 , und schließlich stellte § 4 Abs. 2 des Gesetzes über den Staatsgerichtshof vom 9. J u l i 1921 umfangreiche Inkompatibilitäten für die Mitglieder des Gerichts auf 33 , die nach dem Wortlaut der Norm durchaus auch als Ineligibilitäten verstanden werden können. Kann man schon aufgrund dieser Normen nicht von einem Grundsatz der unbeschränkten Wählbarkeit i n der Weimarer Zeit ausgehen, so kommt erschwerend hinzu, daß die Aufhebung der bis dahin geltenden Wählbarkeitsbeschränkungen nur als „unreflektierte Reaktion auf das Trennungsdenken der konstitutionellen Monarchie" zu sehen ist 3 4 und angesichts der rasch u m sich greifenden Ämterpatronage schon bald die Stimmen nicht mehr zu überhören waren, die die parteipolitische Neutralität der Beamten und damit gleichzeitig ihre Ineligibilität forderten 35 . Auch i n der Reichsverfassung von 1871 findet sich mit Art. 21 Abs. 2 neben Art. 9 Abs. 2 a eine Norm, die auf ein i n der deutschen Verfas29 Vgl. n u r Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 39 ff.; Walther W. Schmidt, Z P a r l 1969/70, S. 181 ff. 30 Vgl. Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 345 m. zahlr. w. N. i n Fn. 8. 31 Dazu auch Schiaich, AöR 105 (1980), S. 196 f. 32 § 12 Abs. 1 Reichsbahngesetz v o m 30. 8. 1924; § 123 Reichshaushaltsordnung v o m 31.12.1922; vgl. dazu Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 190 f. 33 Vgl. dazu Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 137 m. w. N. 34 Die organisatorische Abgrenzung von E x e k u t i v e u n d Legislative glaubte m a n zugunsten einer Demokratisierung abschwächen zu können. — So Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 45, unter Berufung auf Tsatsos, ebd., S. 137. 35 s. n u r Gerber, V V D S t R L 7 (1932), S. 28 (53).

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sungstradition durchaus vorhandenes Problembewußtsein für Unvereinbarkeitsfragen hinweist. Verliert ein Abgeordneter sein Mandat, wenn er ein Staatsamt annimmt, oder in einem solchen befördert wird, so zeigt sich trotz der möglichen Wiederwahl, daß es hier nicht um eine Bejahung der Kompatibilität von A m t und Mandat geht 36 , sondern daß die Bestimmung durchaus von Grundgedanken der Inkompatibilität geprägt ist 37 . Die Verhinderung des Mißbrauchs des Abgeordnetenstatus zugunsten einer Beamtenkarriere und der Schutz des Vertrauens der Wähler i n ihre Abgeordneten haben bei dieser Vorschrift Pate gestanden. Zu recht w i r d A r t . 21 Abs. 2 RV daher i n die unmittelbare Nachbarschaft der Inkompatibilität gestellt 38 . Bereits oben ist auf die badischen und württembergischen Verfassungsnormen hingewiesen worden 39 , die dort, wo Wahlbezirk und Amtsbezirk bestimmter Berufe übereinstimmen, eine regionale Ineligibilität statuierten 40 . Insbesondere aber gab es i m vorigen Jahrhundert auf der kommunalen Ebene zahlreiche Unvereinbarkeitsregelungen für die Inhaber von Staats- und Gemeindeämtern bei der Wahl zu kommunalen Vertretungskörperschaften 41 . Wenn auch ihr Wortlaut nicht immer eine eindeutige Festlegung auf Inkompatibilität oder Ineligibilität erlaubt, so sind sie jedenfalls zumindest mangels entsprechender Aufwandsentschädigung als faktische Ineligibilität einzustufen. Die schon damals betonte Notwendigkeit konsequenter Unvereinbarkeitsregelungen auf der Gemeindeebene besteht auch heute noch fort, so daß ein Ausspruch des preußischen Innenministers aus dem Jahre 1820 zur Unvereinbarkeit von Magistrat und Stadtverordneten: „Denn es leuchtet ein, daß eine und dieselbe Person nicht unmittelbar als Organ mitwirken und deren Organ kontrolliren" kann, nichts von seiner Gültigkeit eingebüßt hat 4 2 . Sowohl Dietrich- S chirr mann als auch Hausmann stellen nach umfangreichen historischen Untersuchungen fest: „Die kommunale Inkompatibilität war ein tragender Grundsatz des Berufsbeamtentums in der konstitutionellen Monarchie" 43 und „ein wesentlicher Bestandteil der 36

Vgl. Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 135 f. Schiaich, AöR 105 (1980), S. 197. 38 Vgl. nur Hatschek, Parlamentsrecht I, S. 584ff.: „temporäre I n k o m p a t i bilitäten", u n d Erich Kaufmann, Bismarcks Erbe i n der Reichsverfassung (1917), S. 72: „bedingte Inkompatibilitätsnorm". 39 s. oben Kap. 1 I I I 1. 40 Vgl. dazu auch Clauß, Der Staatsbeamte als Abgeordneter, S. 76, 99. 41 Vgl. Hartwig, Der Grundsatz der I n k o m p a t i b i l i t ä t i m System der Preussischen Landes- und Selbstverwaltung (1911); Kleist, Der Grundsatz der I n k o m p a t i b i l i t ä t i m System der kommunalen Verwaltungskörper Preussens (1902). 42 Abgedr. bei v. Rönne / Simon, Die Verfassung u n d V e r w a l t u n g des Preußischen Staates, 4/1/1, Die Städteordnungen v o m 19. November 1808 u n d 17. März 1831 (1843), S. 379 m. Fn. 1. 37

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modernen deutschen Kommunal Verfassung des 19. Jahrhunderts" 4 4 . Dementsprechend meint das Bundesverfassungsgericht, „schon immer" sei angesichts der besonderen Verhältnisse i m kommunalen Bereich der faktische Ausschluß von der Wählbarkeit als zumutbare Konsequenz anerkannt worden 45 . Vor allem aber war bis zur Aufhebung der entsprechenden Gesetzeswerke i m Jahre 1919 zumindest in ganz Preußen mit Ausnahme von Hannover und in Hessen auch das passive Wahlrecht der richterlichen Beamten beschränkt 46 , so daß sich sagen läßt, daß neben dem allgemeinen, von der preußischen Städteordnung von 1853 ausgehenden Unvereinbarkeitsgedanken, den alle deutschen Bundesstaaten übernahmen 47 , auch das Wahlrecht der Richter i m kommunalen Bereich traditionell erheblichen Einschränkungen unterliegt. Obgleich der inkompatibilitätsfeindliche Weimarer Gesetzgeber die preußische Tradition i m Kommunalrecht nicht fortsetzte, verkennt man die Behandlung der Inkompatibilitätsfrage nach 1918, wenn man, wie Tatarin-Tarnheyden behauptet, „Die nach der Bismarckschen Verfassung wesentliche Frage der Inkompatibilität, d. h. der Unvereinbarkeit der Abgeordnetenstellung mit anderen Ämtern i m weiteren Sinne, hat heute ihre Bedeutung verloren" 4 8 . Vielmehr ist aufgrund des verbreiteten Wunsches nach programmatischer Erfüllung von Gleichheit, Demokratie und Parlamentarismus Eschenburg in seiner Rückschau zuzustimmen: „Man lehnte die Inkompatibilität nicht ab, weil man sie nicht wollte, man bediente sich ihrer aber nicht, weil man sie — aus falsch verstandenem Traditionalismus — nicht für notwendig hielt 4 9 ." Diese Auffassung w i r d unterstützt durch die damalige Staatsrechtslehre, die, obwohl dem Gesetzgeber das Bewußtsein für die Notwendigkeit von Unvereinbarkeitsregelungen fehlte oder vielleicht auch gerade weil es i h m daran ermangelte, schon zum Ende der zwanziger Jahre die Entfernung der Beamten aus dem Parlament verlangte 50 . 43

Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 101. Dietrich-Schirrmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 30. 45 BVerfG, B. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (89). 46 § 17 der Städteordnung f ü r die sechs östlichen Provinzen m i t Ausnahme von Neupommern u n d Rügen v o m 30. 5.1853 (GS. S. 261); § 17 StO für die Provinz Westfalen v o m 19. 3.1856 (GS. S. 237); § 16 StO für die Rheinprovinz v o m 15.5.1856 (GS. S. 406); § 19 StO f ü r Hessen-Nassau m i t Ausnahme der Stadt F r a n k f u r t v o m 4. 8. 1897 (GS. S. 254); § 26 des Frankfurter Gemeindeverfassungsgesetzes v o m 25. 3.1867 (GS. S. 401); § 38 des Gesetzes betreffend die Verfassung u n d V e r w a l t u n g der Städte u n d Flecken i n der Provinz Schleswig-Holstein v o m 14.4.1869 (GS. S. 589); § 24 der Gemeindeordnung von Hohenzollern v o m 2. 7. 1900 (GS. S. 189); A r t . 40 Abs. 2 Ziff. 4 der hessischen L G O v o m 8. 7. 1911 (Reg.Bl. S. 443). 47 Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 76. 48 HdbDStR I (1930), S. 422; ähnlich Stern, Staatsrecht I, S. 832. 49 Der Beamte i n Partei und Parlament (1952), S. 43; vgl. auch Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 45; Schiaich, AöR 105 (1980), S. 200. 44

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Dieser historische Hintegrund zeigt deutlich auf, daß dem Parlamentarischen Rat nicht eine Entscheidung zugunsten von Inkompatibilität und Ineligibilität aufgedrängt worden ist, die den Deutschen bis dahin völlig fremd war. Vielmehr kann allgemein und für die kommunale Ebene besonders festgestellt werden, daß die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat, sei es i n der Form der Unwählbarkeit oder i n der bloßen Inkompatibilität, auf eine beachtenswerte Tradition zurückblicken kann. Von einem „Novum" i n der deutschen Verfassungsentwicklung oder einem Traditionsbruch kann i m Hinblick auf A r t . 137 Abs. 1 GG nicht einmal m i t einem auf die Weimarer Zeit verkürzten Blickwinkel gesprochen werden 51 . 2. Z u r Entstehungsgeschichte

Obgleich die Entstehungsgeschichte des Art. 137 Abs. 1 GG eindeutig erweist, daß die Vorschrift ohne die Einwirkung der Besatzungsmächte nicht zustande gekommen wäre 5 2 , gehört sie nun jedenfalls zum geltenden Verfassungsrecht und kann deshalb methodisch nicht als eine von den Alliierten angestrebte und den deutschen Verhältnissen nicht entsprechende „Fremdlösung" dargestellt werden 53 . Zwar intervenierten die westlichen Besatzungsmächte gegenüber ersten Entwürfen zum Grundgesetz und verlangten weitreichende I n kompatibilitäten für die Wahl öffentlicher Bediensteter zur Legislative u m der Konkretisierung englischer und amerikanischer Inkompatibilitätstraditionen willen 5 4 . Jedoch wurde der heutige Art. 137 Abs. 1 GG von den Mitgliedern Walter Strauss und Menzel eingebracht und vom Parlamentarischen Rat angenommen 55 . Wenn es Tsatsos auch gelungen ist nachzuweisen, daß man i m Parlamentarischen Rat gerade diese Lösung zunächst nicht angestrebt hatte 56 , so ergeben sich daraus doch keinerlei Hinweise auf das Verständnis der Norm 5 7 . Soweit Tsatsos aus dem Widerstand des Parlamentarischen Rates eine politische Entscheidung 50 Insbes. Röttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum u n d die parlamentarische Demokratie (1928), S. 113, 265. 51 Ebenso Schiaich, A ö R 105 (1980), S. 201. 52 So Blum, Das passive Wahlrecht der Angehörigen des öffentlichen D i e n stes i n Deutschland nach 1945 i m W i d e r s t r e i t britisch-amerikanischer u n d deutscher Vorstellungen u n d Interessen (1972), S. 334. 53 Vgl. Schiaich, A ö R 105 (1980), S. 201 ff. 54 Vgl. dazu Blum, Wahlrecht, S. 334; Schiaich, ebd., S. 202; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 65 ff. 55 Vgl. V. Doemming / Füsslein / Matz, JÖR 1 (1950), S. 894 ff. 50 Parlamentarische Betätigung, S. 55 ff., 73 ff., 117 ff. 57 So Blum, Passives Wahlrecht, S. 334: „ F ü r die Frage, welcher Bedeutungsgehalt dem A r t . 137 Abs. 1 G G z u k o m m t , hat die Einflußlage k a u m G e w i c h t . . . " ; Schiaich, A ö R 105 (1980), S. 203.

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für den Schutz des passiven Wahlrechts ableiten will, um damit eine insgesamt restriktive Interpretation der Norm zu untermauern 58 , so ist i h m m i t Schiaich entgegenzuhalten, daß Art. 137 Abs. 1 GG nicht vom Schutz der Wählbarkeit spricht, sondern zumindest die Möglichkeit zu ihrer Beschränkung festlegt. „Was i n der Verfassungsgeschichte Schutz vor verfassungsunmittelbaren Wählbarkeitsbeschränkungen war, eröffnet unter dem Grundgesetz dem Gesetzgeber die Eingriffsmöglichkeit 59 ." Trotz des damals entscheidenden Einflusses der alliierten Besatzungsmächte auf die Entstehung des Art. 137 Abs. 1 GG ist es nicht ihre Lösung der Unvereinbarkeitsfrage, sondern eine deutsche Verfassungsbestimmung, die auch von deutscher Seite während der Entstehung des Grundgesetzes erwogen worden ist 60 , worauf Hermann von Mangoldt — früheres Mitglied des Parlamentarischen Rates — i m Jahre 1953 i n seiner Kommentierung hinweist 6 1 . Zu berücksichtigen ist ferner, daß nichts darüber bekannt geworden ist, daß weitere Inkompatibilitätsbestimmungen des Grundgesetzes, wie Art. 94 Abs. 1 Satz 3 GG, nicht freiwillig i n die Verfassung aufgenommen worden wären. Wenn etwa υ. Mangoldt und Stern die Inkompatibilität der Verfassungsrichter als „Selbstverständlichkeit" ansehen 62 und Stern sie über ihren Wortlaut hinaus auf alle Exekutivorgane ausdehnt, mit dem Hinweis, die Unvereinbarkeit folge für die Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts bereits aus dem Gewaltentrennungsprinzip 63 , so w i r d man fragen müssen, ob über die ausdrücklich verfassungsrechtlich festgeschriebenen Inkompatibilitäten hinaus nicht, wie bereits i n der Weimarer Zeit, weitere ohne entsprechende Ermächtigung hätten eingefügt werden können 64 . Jedenfalls besteht trotz der i m Widerspruch zu jeglichen systematischen Zusammenhängen stehenden Verortung des Art. 137 Abs. 1 GG i m letzten Abschnitt des Grundgesetzes kein Anlaß, die Norm „an den Rand der Verfassung" zu drängen 65 .

I I I . A r t , 137 Abs. 1 GG i m System des Grundgesetzes Die Einordnung des A r t . 137 Abs. 1 GG i n das System des Grundgesetzes ist i n Rechtsprechung und Literatur bisher weitgehend ver58

Parlamentarische Betätigung, S. 110. AöR 105 (1980), S. 203. 60 A n t r a g d. Abg. Strauss v o m 23. 2.1949; dazu ausführlich Blum, Passives Wahlrecht, S. 334 ff. 61 S. 656. 62 v. Mangoldt, GG (1953), S. 513; Stern, B K , A r t . 94 Rdnr. 87. 63 B K , A r t . 94 Rdnr. 88. 64 Vgl. dazu Bernhard, Anm. zu BVerfG, DVB1. 1981, S. 869 ff. 65 Z u diesem Ergebnis k o m m t auch Schiaich, AöR 105 (1980), S. 204. 59

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nachlässigt worden, oder man hat das Verhältnis der Norm zu anderen Verfassungsbestimmungen aufgrund ihres außergewöhnlichen Standorts und der i m wesentlichen auf Jess zurückzuführenden restriktiven Auslegung 66 als Ausnahmevorschrift 67 verkannt. So w i r d Art. 137 Abs. 1 GG als „Spezialvorschrift" zu Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG bezeichnet 68 oder der Vorschrift unterstellt, sie modifiziere die Gewährleistung des passiven Wahlrechts 69 , sie verbiete wegen des Neutralitätsprinzips und der Gewaltentrennung öffentlichen Dienstnehmern, zugleich Abgeordnete i n einer Vertretungskörperschaft ihres Dienstherrn zu sein 70 . Art. 137 Abs. 1 GG soll auch Art. 48 Abs. 2 GG einschränken 71 und einen Dispens vom Gleichheitsgebot des Art. 3 GG enthalten 72 . Derartige Formulierungen bringen für die verfassungssystematische Verortung der Norm nichts und geben ihren Inhalt zudem falsch wieder; denn Art. 137 Abs. 1 GG modifiziert nicht selbst das passive Wahlrecht, verbietet selbst nichts und schränkt auch nichts ein 73 . Vertretbar erscheint zwar die Bezeichnung der Norm als lex specialis, jedoch w i r d dadurch nichts für die Auslegung gewonnen. Geht man vom Wortlaut des Art. 137 Abs. 1 GG aus, wonach die Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes gesetzlich beschränkt werden kann, so läßt sich nichts anderes feststellen, als daß mit der „Wählbarkeit" nur das passive Wahlrecht des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG gemeint sein kann. Das Wahlrecht ist in seiner aktiven wie passiven Form sowohl für den Bundestag wie auch für die Wahlen zu den Volksvertretungen i n den Ländern grundrechtsähnlich ausgestaltet 7 4 . Das folgt nicht nur aus der Aufnahme der Norm i n den Katalog der verfassungsbeschwerdefähigen Rechte 75 , sondern auch aus dem engen Zusammenhang von Demokratieprinzip und Wahlrecht 76 . Dieses „Grundrecht" steht allen Deutschen und deshalb auch den Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu. Damit greift die dem Gesetzgeber mit 66

B K , A r t . 137 A n m . I I A. BVerfG, B. v. 21. 1.1975, E 38, 326 (337 f.): „Ausnahmecharakter des A r t . 137 Abs. 1 GG gegenüber A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 u n d A r t . 38 G G " ; auch Ule, VerwArch. 62 (1971), S. 271 (278); ablehnend w i e hier Schef old, I n k o m p a t i b i lität, S. 49. 68 BVerfG, Β. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (89); Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 1; Sturm, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 132; vgl. auch Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 107. 69 BVerfGE 48, 89. 70 So Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 473. 71 BVerfG, B. v. 21. 9. 1976, E 42, 312 (339). 72 Dietrich-Schirrmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 151. 73 Vgl. Schiaich, AöR 105 (1980), S. 208. 74 Vgl. schon oben Kap. 6. 75 A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG. 76 Vgl. BVerfG, B. v. 21. 9. 1976, E 42, 312 (340 f.). 67

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Art. 137 Abs. 1 GG ermöglichte Beschränkung der Wählbarkeit von Beamten, Richtern u. a. i n deren verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition ein. Entsprechend anderen bereits ausdrücklich i n der Verfassung vorgesehenen Beschränkbarkeiten von Grundrechten, wie etwa Art. 2 Abs. 2, 5 Abs. 2 und 8 Abs. 2, kann man daher Art. 137 Abs. 1 nur als Gesetzesvorbehalt einstufen 77 . Zwar ist auch bisher nicht übersehen worden, daß Art. 137 Abs. 1 GG eine Regelung i m Bereich des passiven Wahlrechts und damit i m Grundrechtsbereich trifft 7 8 , und das Bundesverfassungsgericht hat neben vielen anderen Äußerungen über den systematischen Bezug von passivem Wahlrecht und Art. 137 Abs. 1 GG auch schon beiläufig von einem Vorbehalt gesprochen 79. Auch Maunz bezeichnet die Norm entgegen seiner Kommentierung des Art. 137 GG an anderer Stelle als Vorbehalt 8 0 . I n aller Deutlichkeit ist dies aber erst kürzlich von Schlaich hervorgehoben worden, der auch die Gründe für das bisherige Schweigen zu dieser Frage nennt 81 . Freilich ist zuzugeben, daß dieser Gesetzesvorbehalt zu Lasten eines Gleichheitsrechts für das Grundgesetz ungewöhnlich ist. Den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gewährleistet die Verfassung nämlich ebenso vorbehaltlos wie etwa das aktive Wahlrecht. Dabei ist nie umstritten gewesen, daß trotz Art. 3 Abs. 1 GG eine Ungleichbehandlung erlaubt ist, soweit sie nicht willkürlich ist. Und selbst die Wahlrechtsgleichheit, die nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts besonders formal-egalitär ausgestaltet ist 82 , muß Abweichungen ohne Gesetzesvorbehalt hinnehmen 83 . Nicht überzeugend ist es daher, wenn Tsatsos trotz des ausdrücklichen Vorbehalts i n Art. 137 Abs. 1 GG den Nachweis führen will, daß jede Beschränkung des passiven Wahlrechts noch eines besonderen „legitimierenden Grundes" bedürfe 84 und das Bundesverfassungsgericht sich nicht entscheiden kann, „ob der Gesetz77 Vgl. auch den W o r t l a u t anderer Gesetzes vorbehalte; wie hier Schlaich, AöR 105 (1980), S. 204ff.; angenähert auch Dietrich-Schirrmann, Inkompatibilität, S. 107 ff. 78 s. etwa Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 108. 79 B. v. 21. 9. 1976, E 42, 312 (326). 80 I n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 48 Rdnr. 11 f. 81 Schlaich, AöR 105 (1980), S. 205 f., ist der Ansicht, erst die Kennzeichnung des A r t . 137 Abs. 1 GG als Grundrechts-Gesetzesvorbehalt offenbare, daß die N o r m w i r k l i c h zu Eingriffen i n das Grundrecht der Wählbarkeit der Beamten ermächtigt. Diese Einsicht sei aber nicht m i t der verbreiteten Grundvorstellung v o m Verbot der Schlechterstellung der Beamten zu vereinbaren. 82 Vgl. etwa B. v. 21. 1. 1975, E 38, 326 (340); Β. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (81). 83 Vgl. die Nachweise bei Leibholz / Rinck, GG (Stand 1981), A r t . 38 Rdnr. 6. 84 Parlamentarische Betätigung, S. 106 ff.; i h m folgend Hausmann, I n k o m patibilität, S. 37 ff.; insoweit w i r d Tsatsos von Bull kritisch rezensiert. ZParl 1971, S. 365 (367).

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geber hinsichtlich der A r t und des Ausmaßes der Beschränkung der Wählbarkeit lediglich die durch Art. 137 Abs. 1 GG gesetzten Schranken zu beachten hat oder ob Art. 137 Abs. 1 GG von Art. 3 Abs. 1 GG i n der Weise überlagert ist, daß die Beschränkung der Wählbarkeit i m einzelnen Fall noch besonderer rechtfertigender Gründe bedarf" 8 5 . Für die Einschränkung des passiven Wahlrechts hat der Verfassungsgeber mit Art. 137 Abs. 1 GG selbst entschieden, daß es Gründe für die Ungleichbehandlung gibt 8 6 . Dabei war er ebensowenig wie an anderer Stelle des Grundgesetzes genötigt, diese Gründe zu nennen, zumal sie mit Blick auf den Personenkreis teilweise, wie etwa aus der Funktionentrennung, auf der Hand liegen. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 137 Abs. 1 GG ist weder hinsichtlich der Gründe für die Beschränkung noch hinsichtlich des Umfangs ein qualifizierter, sondern ein einfacher Gesetzesvorbehalt 87 . Lediglich hinsichtlich des Personenkreises handelt es sich um eine qualifizierte Einschränkung. Trotz des verfassungsrechtlichen Textes ist dieser personelle Geltungsbereich der Vorschrift jedoch umstritten.

iVo Der Geltungsbereich des A r t 137 Abs. 1 GG Für die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ist von Bedeutung, ob unter Richtern i m Sinne des Art. 137 Abs. 1 GG nur Berufsrichter oder auch ehrenamtliche Richter zu verstehen sind. I n der Literatur werden i n Anlehnung an die Auseinandersetzung um den Ausschluß von Ehrenbeamten aus dem Beamtenbegriff des Art. 137 Abs. 1 GG auch die ehrenamtlichen Richter weithin dem Geltungsbereich der Norm entzogen 88 . Indessen kann weder dem Bundesverfassungsgericht und den i h m beipflichtenden Stimmen bezüglich der Ehrenbeamten 89 noch der wohl 85 I n den B. v. 21. 6.1960 u n d 27. 10.1964, E 12, 73 (78) u n d E 18, 172 (182), ließ das Gericht diese Frage noch dahingestellt, u m dann die Notwendigkeit eines rechtfertigenden Grundes zu verneinen, vgl. oben Fn. 82, u n d sie n u n mehr wieder zu bejahen, B. v. 7. 4. 1981, E 57, 43 (56 f.); zu dieser Unschlüssigkeit des Gerichts vgl. Bernhard, DVB1. 1981, S. 869 ff.; auch HessStGH, U. v. 7.1.1970, E S V G H 20, 206 (212): „ . . . ihnen ist der rechtfertigende G r u n d insow e i t immanent." 86 Schiaich, AöR 105 (1980), S. 207 f. 87 Ebd., S. 205. 88 Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 7; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 10. 89 Β. v. 27. 10. 1964, E 18, 172 (184 f.); Hamann ! Lenz, A r t . 137 Anm. Β 1; Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 4; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 5; vgl. auch Ule, in: Die Grundrechte IV/2, S. 537 (659).

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überwiegenden Auffassung hinsichtlich der ehrenamtlichen Richter zugestimmt werden. Entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich nämlich nicht schon aus dem Wortlaut des Art. 137 Abs. 1 GG, daß die Vorschrift sich nur auf Berufsbeamte bzw. Berufsrichter bezieht 90 . Wenn allgemein von Beamten die Rede ist, so können damit sowohl Berufs- wie auch Ehrenbeamte gemeint sein. Die Ratio der Vorschrift, die allgemein i n der Absicherung der Funktionentrennung gegen die Nivellierung durch Personalunionen gesehen wird 9 1 , legt es i m Gegenteil nahe, den Beamten- und Richterbegriff nicht statusbezogen, sondern funktionsbezogen zu verstehen. Es kann nicht auf die unterschiedliche dienstrechtliche Bindung zwischen Ehrenbeamten und Laienrichtern einerseits und Berufsbeamten und Richtern andererseits ankommen, sondern maßgeblich muß vielmehr sein, daß Ehrenbeamte und Berufsbeamte und ehrenamtliche Richter und Berufsrichter unabhängig von ihrem Status und der Besoldung i n der gleichen Staatsfunktion tätig sind. Dies ist für die Beamten mit zahlreichen Beispielen von Stob er nachgewiesen worden 9 2 und gilt ebenso für die Tätigkeit der ehrenamtlichen Richter, die sogar als Mitglieder von Spruchkörpern der letzten Instanz bei der Rechtsprechung mitwirken 9 3 . Diese funktionale Bestimmung des Beamten- und Richterbegriffs läßt sich zumindest für die Richter durch systematische Überlegungen erhärten. Das Grundgesetz geht ersichtlich i n allen seinen Vorschriften über Rechtsprechung und Richter von einem umfassenden Richterbegriff aus und dort, wo es den Begriff einengt, wie etwa i n Art. 97 Abs. 2 GG, bringt dies der Verfassung stext deutlich zum Ausdruck. Dann ist die Verwendung des Begriffs ohne erläuternden Zusatz als Anzeichen dafür zu nehmen, daß Berufs- und ehrenamtliche Richter i n gleicher Weise gemeint sind 94 . Dem entspricht die Vorstellung, daß Nicht-Berufsrichter Richter i m vollen Sinne des grundgesetzlichen Begriffs sind 95 . Einer solchen Auslegung kann auch nicht entgegengehalten werden, daß die richterliche Tätigkeit von ehrenamtlichen Richtern i n mehrfacher Hinsicht zeitlich beschränkt ist 9 6 ; denn das Problem der Kumulation von A m t und Mandat stellt keine graduelle, sondern eine prinzipielle Frage dar 97 . 90

So auch Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 79 f. Vgl. n u r Hamann / Lenz, A r t . 137 A n m . Β 1; Maunz, in: M a u n z / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 2; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 1. 92 Der Ehrenbeamte i n Verfassung und V e r w a l t u n g (1981), S. 105 ff.; auch Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 80 u n d 241. 93 Vgl. § 41 ArbGG. 94 Heinemann, i n : F G f. Otto Kunze (1969), S. 3 (6). 95 Stern, Staatsrecht I I , S. 905. 96 Ehrenamtliche Richter werden n u r f ü r einen begrenzten Zeitraum ernannt u n d nehmen n u r an einer geringen Z a h l von Verhandlungen ihres Spruchkörpers teil. 97 Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 359. 91

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Bei der Bestimmung des regionalen Geltungsbereiches fällt auf, daß Art. 137 Abs. 1 GG keine Einschränkung der Wählbarkeit zu den Kreisvertretungskörperschaften zuzulassen scheint, obwohl auch diese nach der ausdrücklichen Normierung in Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG bestehen müssen und bei ihnen die gleichen Schwierigkeiten auftreten könnten wie bei Bund, Ländern und Gemeinden. Ganz offensichtlich handelt es sich jedoch nur um eine Gesetzeslücke, die entsprechend den Grundgedanken der Art. 137 Abs. 1, 20 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GG durch Analogie zu schließen ist 98 . Ebenso gilt Art. 137 Abs. 1 GG dann auch für Teilbereiche der Gemeinden — etwa die Bezirksvertretungen — und für Zusammenschlüsse, die Gemeindeverbände 99 , soweit deren Repräsentativorgane nach den Grundsätzen des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG gewählt werden. V. Der Regelungsgegenstand des A r t . 137 Abs. 1 GG Nachdem bisher festgestellt ist, daß der personelle Geltungsbereich des Art. 137 Abs. 1 GG über den bisher i n Rechtsprechung und Literatur gesehenen Rahmen hinausreicht und damit ein erster Schritt weg von einer allzu engen Auslegung der Norm getan ist, stellt sich nun die wesentliche Frage nach der Beschränkung der Wählbarkeit. Was ist unter „Wählbarkeit" i m Sinne von Art. 137 Abs. 1 GG zu verstehen, und wieweit darf der Gesetzgeber diese Wählbarkeit „beschränken" oder gar „ausschließen"? Dabei w i r d i m Hinblick auf mehrfach i n der Literatur unmittelbar aus der Verfassung abgeleitete Inkompatibilitätsgebote auch zu erörtern sein, ob Art. 137 Abs. 1 GG die Beschränkungen des passiven Wahlrechts abschließend regelt oder ob der Gesetzgeber aufgrund anderer Verfassungsbestimmungen auch außerhalb der durch diese Norm gesteckten Grenzen Inkompatibilitäten oder Ineligibilitäten anordnen kann. 1. Streitstand

Der Meinungsstreit um den Regelungsgegenstand des Art. 137 Abs. 1 GG ist zunächst vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Praxis i n Bund und Ländern zu sehen, auf die auch später noch i m Rahmen der Erörterung einer möglichen Selbstbindung des Gesetzgebers zurückzukommen sein wird 1 0 0 . Trotz des Widerstandes gegen die Einführung des Art. 137 Abs. 1 GG i m Parlamentarischen Rat wurden auf Bundes98 Einhellige Auffassung: BVerfG, B. v. 17. 1. 1961, E 12, 73 (77 f.); Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 13; Schmidt-Bleibtreu / Klein, A r t . 137 Rdnr. 1. 99 So ausdrücklich Versteyl, i n : v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 14. 100 s. unten Kap. 7 V I 1.

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und Länderebene schon bald nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes sog. Rechtsstellungsgesetze eingeführt 101 . Danach traten in ein Parlament gewählte Beamte oder Richter mit dem Tag der Annahme der Wahl i n den Ruhestand. Die nach dem Diäten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts 102 ergangenen neuen Abgeordnetengesetze des Bundes und der Länder sehen nicht mehr den Ruhestand vor, sondern ordnen das Ruhen der Rechte und Pflichten des Beamten etc. für die Dauer seiner Parlamentsmitgliedschaft an 103 . Die vom Bund ausgehende Gesetzgebungswelle zur Anordnung von Unvereinbarkeiten und entsprechenden Folgeregelungen hat sich auf der Landesebene fortgesetzt. Nach dem parlamentarischen erfaßte sie den kommunal-,»parlamentarischen" Bereich 104 , um schließlich auch die Unvereinbarkeit von kommunalem Mandat und der Zugehörigkeit zu einem von der Gemeinde beherrschten Unternehmen in leitender Funktion — entsprechend dem Titel der einschlägigen Schrift von Schefold 105 bekannt als „kommunalwirtschaftliche Inkompatibilität" — zu statuieren 1 0 6 . Darüber hinausreichende Vorstöße des Gesetzgebers, die etwa Beamte nach dem Eintritt in den Ruhestand für einen gewissen Zeitraum i n ihrer Wählbarkeit beschränken wollten, scheiterten an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 107 . A l l diese Gesetze, die sich auf die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG stützen, legen Inkompatibilitäten fest und statuieren keine Ineligibilitäten. Der Angehörige des öffentlichen Dienstes kann unter Beibehaltung aller Dienstfunktionen am Wahlkampf teilnehmen — soweit er für diese Zeit nicht zwangsweise zu beurlauben ist 1 0 8 — und sich wählen lassen. Erst wenn er gewählt ist und die Wahl annimmt, scheidet er aus dem aktiven Dienst aus. Daneben gibt es noch unabhängig von Art. 137 Abs. 1 GG Wählbarkeitsbeschränkungen der Wahlgesetze. Sie betreffen u. a. die Festsetzung eines Mindestalters, die Straflosigkeit und den Geisteszustand eines 101 Vgl. die Rechtsstellungsgesetze v o m 11. 5. 1951 (BGBl. I S. 297) und v o m 4. 8.1953 (BGBl. I S. 777). Z u den Landesregelungen s. den jeweiligen Stand bei Kriegbaum, ZBR 1967, S. 234ff.; Massengeil, ZParl. 1972, S. 44ff.; Nilges, Z B R 1962, S. 104 ff.; Ule, Beamtenrecht (1970), S. 124 ff.; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 13. 102 U. V. 5. 11. 1975, E 40, 296 (322). 103 Vgl. n u r § 5 A b g G des Bundes v o m 18. 2. 1977 u n d § 32 N R W A b g G v o m 24. 4. 1979. 104 Vgl. dazu die Gutachten von Leisner, Unvereinbarkeit (1968); Rasenack, I n k o m p a t i b i l i t ä t ; Peter Schneider, A m t u n d Mandat. 105 Kommunalwirtschaftliche I n k o m p a t i b i l i t ä t . 106 Vgl. dazu BVerfG, B. v. 21. 1. 1975, E 38, 326; Β. v. 4. 4. 1978, E 48, 64. 107 Β. v. 7. 4. 1981, E 57, 43. 108 So etwa § 36 Abs. 1 DRiG.

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Wahlbewerbers 109 , seine Seßhaftigkeit i m Wahlbezirk 1 1 0 oder wollen i m kommunalen Bereich die „Vetternwirtschaft" ausschließen 111 . Diese Regelungen sind zum überwiegenden Teil als Ineligibilitäten anzusprechen. Rechtsprechung und Lehre gehen fast einmütig davon aus, Art. 137 Abs. 1 GG ermächtige lediglich zur Einführung von Inkompatibilitäten 1 1 2 . Nur i m kommunalen Bereich werden mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse Inkompatibilitäten, die sich faktisch als Ausschluß von der Wählbarkeit auswirken, hingenommen 113 . Nur vereinzelt w i r d die Auffassung vertreten, Art. 137 Abs. 1 GG ermögliche auch die Statuierung von Ineligibilitäten 1 1 4 oder gar die ketzerisch anmutende Behauptung gewagt, zur Einführung von Inkompatibilitäten bedürfe der Gesetzgeber des Art. 137 Abs. 1 GG nicht, Ineligibilitäten habe er nicht eingeführt, und folglich sei die Ermächtigung bisher gar nicht i n Anspruch genommen worden 1 1 5 . Weit verbreitet ist indessen auch die Ansicht, Art, 137 Abs. 1 GG treffe eine abschließende Regelung; insbesondere ließen sich aus dem Grundgesetz keine „ungeschriebenen" Unvereinbarkeitspostulate ableiten 116 . 2. Der Wortlaut des A r t . 137 Abs. 1 GG

Rechtsprechung und Literatur berufen sich für ihre restriktive Auslegung vor allem auf den Wortlaut des Art. 137 Abs. 1 GG. So formuliert das Bundesverfassungsgericht zuletzt: „Eine auf Art. 137 Abs. 1 GG 109

Vgl. dazu Seifert, Bundeswahlrecht, A r t . 38 GG Rdnr. 6, Vorbem. § 12 B W G Rdnr. 6 f., sowie die Anmerkungen zu §§ 13, 15 BWG. 110 s. n u r § 12 Abs. 1 i. V. m. § 7 N R W L W a h l G . 111 Vgl. § 29 Abs. 1 BaWüGO u n d A r t . 31 Abs. 3 BayGO. 112 BVerfG, B. v. 17. 1. 1961, E 12, 73 (77); Β. v. 27. 10. 1964, E 18, 172 (181); Β. v. 21. 1. 1975, E 38, 326 (338); Β. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (88); Β. v. 7. 4. 1981, E 57, 43 (67); Β. v. 6.10. 1981, E 58, 177 (192); aus dem Schrifttum vgl. nur Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 52; Seifert, Bundeswahlrecht, A r t . 137 GG; Sturm, I n kompatibilität, S. 158 f.; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 94 ff.; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 17. 113 So besonders deutlich m. w. N. BVerfG, B. v. 7. 4. 1981, E 57, 43 (67). 114 So insbes. Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 15, u n d Schiaich, AöR 105 (1980), S. 188 (211 ff.). 115 Insbes. Neeße, ZBR 1971, S. 41 (43), aber auch Schumann, ZBR 1962, S. 97 (103). 116 StRspr. d. BVerfG, zuletzt B. v. 6. 10. 1981, E 58, 177 (191); i m B. v. 7.4. 1981, E 57, 43 (58), w i r d dieses Ergebnis hinsichtlich A r t . 137 Abs. 1 GG bekräftigt, aber: „Ob B u n d oder Länder außerhalb der Ermächtigung des A r t . 137 Abs. 1 GG Beschränkungen der Wählbarkeit vornehmen dürfen, ist hier nicht zu entscheiden." Vgl. auch Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 108 ff.; differenzierend u n d m. zahlr. w. N. Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 52 ff.

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gestützte gesetzliche Regelung darf nur eine Beschränkung der Wählbarkeit i n Gestalt einer Unvereinbarkeitsregelung (Inkompatibilität), nicht aber den rechtlichen Ausschluß von der Wählbarkeit (Ineligibilität) anordnen 117 ." Durch die Gleichsetzung der Ineligibilität mit dem Ausschluß der Wählbarkeit w i r d die Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG auf die Inkompatibilität beschränkt. Sieht man wie hier in Art. 137 Abs. 1 GG einen Gesetzes vorbehält zum passiven Wahlrecht, w i r d man indessen wie bei den übrigen grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalten das Verhältnis von Beschränkung und Ausschluß anders sehen müssen. Selbstverständlich ist man sich auch bei anderen Gesetzesvorbehalten einig, daß der Gesetzgeber das Grundrecht nicht ausschließen kann, nicht aufheben darf und so schonend wie möglich zu behandeln hat. Der Spielraum des Gesetzgebers w i r d hier begrenzt durch die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, die Wechselwirkung zwischen Grundrecht und einschränkendem Gesetz und die Verhältnismäßigkeit, nicht aber durch die Festlegung des Gesetzgebers auf eine einzige Eingriffsfigur. Die geläufige Unterscheidung zwischen Beschränkung und Ausschluß der Wählbarkeit ist sachlich nicht gerechtfertigt, sondern „bloße Philologie" 1 1 8 . „Beschränkung" kann zwar philologisch als Gegensatz zu „Ausschluß" angesehen werden, aber keineswegs lassen sich damit Gegenstand und Maß möglicher M i n derungen angeben. So wie ζ. B. eine Beschränkung der Rechte aus Art. 5 Abs. 1 oder 8 Abs. 1 GG i m Rahmen der dazugehörigen Vorbehalte immer auch einen teilweisen Ausschluß des Grundrechts bedeutet, ist eine Beschränkung der Wählbarkeit nicht anders als in Form eines partiellen Ausschlusses denkbar. Das Verbot einer Demonstration oder einer Presseäußerung schließt für den konkreten Fall das Grundrecht aus und ist dennoch nur Beschränkung. Ebenso kann der Wahlbewerber i m Einzelfall von einer Wahl ausgeschlossen werden, ohne daß i h m damit das passive Wahlrecht i n vollem Umfang entzogen wird. Die Möglichkeit des partiellen Ausschlusses als quantitative Begrenzung von Grundrechten sieht die Verfassung also ausdrücklich vor. A l l e i n der umfassende Ausschluß als qualitative Begrenzung widerspricht der Verfassung. Die Gegenüberstellung von Beschränkung und Ausschluß und Inkompatibilität und Ineligibilität verkennt, daß schon von der Wortbedeutung her die Inkompatibilität als eine Unvereinbarkeitsregelung die erfolgreiche Wahl voraussetzt und die Wählbarkeit gar nicht berühren kann. Eine wirkliche Beschränkung der Wählbarkeit, wie sie Art. 137 Abs. 1 GG ermöglicht, muß aber einen partiellen Ausschluß zur Folge haben. Beeinträchtigt ist die Wählbarkeit nur, wenn der Be117 118

Β. v. 6. 10. 1981, E 58, 177 (192) m. w. Ν. Bettermann , in: FS f. Ule, S. 265 (271).

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

werber i m Gegensatz zur Inkompatibilität nicht wählbar ist. Einen Ausschluß von der Wählbarkeit insgesamt gestattet Art. 137 Abs. 1 GG gewiß nicht; aber den Sinn der Vorschrift macht gerade der teilweise Ausschluß der Wählbarkeit aus. Auf diese Möglichkeit der beschränkten oder partiellen Ineligibilität hat erst Schiaich wieder aufmerksam gemacht 119 , nachdem der teilweise Ausschluß der Wählbarkeit i n der Praxis des historischen Gesetzgebers wie auch in der früheren Literatur durchaus kein Einzelfall war 1 2 0 . M i t der Entscheidung zu § 35 Abs. 1 Nr. 4 der Niedersächsischen Gemeindeordnung 121 hatte auch das Bundesverfassungsgericht Gelegenheit zu einer derartigen Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG 1 2 2 , nachdem sich seine Rechtsprechung bereits vorher i n diese Richtung entwickelt hatte 1 2 3 . Der niedersächsische Gesetzgeber wollte m i t der Novellierung der Unvereinbarkeitsvorschriften i m Kommunalrecht u. a. verhindern, daß der i m Ruhestand befindliche Hauptverwaltungsbeamte der Gemeinde für einen Zeitraum von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden aus dem A m t i n den Rat der Gemeinde wählbar ist. Ohne Frage handelt es sich bei einer solchen Regelung um einen Ausschluß von der Wählbarkeit i m Sinne der herrschenden Auffassung. Dennoch stellt dieser „Ausschluß" lediglich eine Beschränkung der Wählbarkeit dar. Zum einen ist er zeitlich auf die Dauer von fünf Jahren beschränkt, zum andern erfaßt er nur eine Gemeindevertretungskörperschaft. Eine solche temporär wie regional beschränkte Ineligibilität entspricht durchaus dem Wortlaut des Art. 137 Abs. 1 GG und höhlt das passive Wahlrecht nicht aus; denn es handelt sich lediglich u m eine quantitative Begrenzung des Wahlrechts. Der Wahlbewerber bleibt in diesem Beispiel zum Bundestag und zu den Landesparlamenten sowie mit Ausnahme von 119

AöR 105 (1980), S. 211 ff. s. dazu oben Kap. 7 I I 1 sowie die bei Schiaich, AöR 105 (1980), S. 219, aufgeführten Beispiele u n d Georg Meyer, Wahlrecht, S. 459—500. 121 I. d. F. von § 1 Nr. 2 des Siebenten Gesetzes zur Änderung der NdsGO und L K r O v o m 18. 10. 1980 (GVB1. S. 385). 122 Β. V. 7. 4. 1981, E 57, 43. 123 Β. v. 4. 4.1978, E 48, 64. Nachdem dort auf S. 83 zunächst festgestellt w i r d : „Gerade i n Gemeinden ist die Gefahr gewisser Verflechtungen auf lokaler Ebene nicht von der H a n d zu weisen.", heißt es auf S. 88 f.: „ H i e r ist zu berücksichtigen, daß A r t . 137 Abs. 1 GG i n seinem Kerngehalt nicht als isolierte Bestimmung, sondern als ein m i t anderen einschlägigen Verfassungssätzen übereinstimmender Bestandteil der Gesamtentscheidung zu verstehen ist, die das Grundgesetz zur Frage des Verhältnisses der öffentlich Bediensteten zum parlamentarischen' Bereich getroffen hat. Insoweit w i r d diese Vorschrift der Verfassung u n m i t t e l b a r v o m Prinzip der Gewaltenteilung angesprochen, gleichzeitig aber auch v o m Grundsatz der Gewährleistung eines gleichen passiven Wahlrechts u n d der freien Mandatsübernahme und -ausübung, den A r t . 137 Abs. 1 GG als lex specialis modifiziert. Z u recht ist deshalb schon immer angesichts der besonderen Verhältnisse i m kommunalen Bereich der faktische Ausschluß von der Wählbarkeit dort als zumutbare Konsequenz anerkannt worden." 120

Kap. 7: A r t . 137 Abs. 1 GG — die Lösung des Verfassungsgebers?

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einem Gemeinderat auch zu allen anderen Kommunalvertretungskörperschaften wählbar 1 2 4 . Wenn das Bundesverfassungsgericht und m i t ihm die überwiegende Auffassung i m Schrifttum jeden auch noch so begrenzten Ausschluß der Wählbarkeit ablehnt, ist umgekehrt zu fragen, ob es sich bei der bloßen Inkompatibilität überhaupt u m eine Beschränkung der Wählbarkeit handelt. Der philologischen Betrachtungsweise von Seaffert, wonach es sich bei Inkompatibilitäten um bloße „Tätigkeitsverbote" für BeamtenAbgeordnete, also „ u m eine Regelung für die Mandatsausübung gewählter Abgeordneter handelt, die schon rein sprachlich nicht als Wählbarkeitsbeschränkung verstanden werden kann" 1 2 5 , läßt sich jedenfalls kaum etwas entgegenhalten. Inkompatibilität i m Sinne einer Option zwischen A m t und Mandat setzt Wählbarkeit und erfolgreiche Wahl voraus. Durchaus folgerichtig ist daher i m Anschluß an das Bundesverfassungsgericht 126 festzustellen, daß die früheren Rechtsstellungsgesetze mit Ruhestandsgehalt und Wiederverwendungsanspruch die Beamten- und Richter-Abgeordneten i m Vergleich zu anderen Abgeordneten nicht nur nicht beschränkt, sondern sogar privilegiert haben 127 . Stellt man nur auf die Begrifflichkeit ab, spricht der Wortlaut des Art. 137 Abs. 1 GG eindeutig gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Nach seinem Wortlaut erlaubt der Gesetzesvorbehalt nicht nur die Einführung von Ineligibilitäten neben den Inkompatibilitäten, sondern letztere unterfallen seinem Normbereich gar nicht, weil sie das passive Wahlrecht nicht betreffen 128 . 124

Das BVerfG sah die Vorschrift jedoch als verfassungswidrig an, was auch darauf zurückzuführen ist, daß das Gericht hier k a u m die Gefahr von Interessenkollisionen erkennen wollte. K r i t i s c h dazu Broß, R i A 1981, S. 214 (215), u n d Bernhard, DVB1. 1981, S. 869 (870). 125 A b w . V o t u m zum B. v. 21. 1. 1975, E 38, 326 (341). 126 Β. v. 5. 11. 1975, E 40, 296 (322). 127 So auch Schlaich, AöR 105 (1980), S. 215, u n d Sturm, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 157. 128 Nachdem sich bereits f r ü h der B a W ü V G H , U. v. 9. 12. 1964, E S V G H 15, 1 (4), so geäußert hat, ist diese Ansicht auch von Seuffert, BVerfGE 38, 326 (341), i n einem abweichenden V o t u m vertreten worden. So auch: Achterberg, F u n k tionenlehre, S. 166 m. Fn. 194; Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 45; Lechner / Hülshoff, Parlament u n d Regierung (1971), S. 178; Leisner, Unvereinbarkeit (1967), S. 43; ders., Unvereinbarkeit (1968), S. 18 f.; v. Mangoldt ! Klein, GG I I (1964), S. 992; Neeße, Z B R 1971, S. 43; Nilges, ZBR 1962, S. 104; Hans Schäfer, DVB1. 1966, S. 157. I m p l i z i t : v. Campenhausen, JZ 1975, S. 349 (350): „Diese Beschränkung ist i n den Rechtsstellungsgesetzen dahingehend konkretisiert worden, daß nicht eigentlich die Wählbarkeit, d. h. das passive Wahlrecht aufgehoben wurde, sondern . . . " Schmidt-Räntsch, DRiG, § 36 Rdnr. 2 und Schumann, Z B R 1962, S. 103: „ . . . w e i l es Kommentatoren gibt, die das Rechtsstellungsgesetz m i t A r t . 137 GG i n Verbindung bringen. Es gibt aber bisher keine Vorschrift, die die Wählbarkeit gem. A r t . 137 Abs. 1 GG beschränkt." — Eine Annäherung des BVerfG an die Auffas13 Bernhard

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht 3. A r t . 137 Abs. 1 GG als Gesetzesvorbehalt zu A r t . 33 Abs. 1 Satz 1 und A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 GG

Es ist bereits oben hervorgehoben worden, daß Art. 137 Abs. 1 GG als Möglichkeit zur Beschränkung der Wählbarkeit nur als Gesetzesvorbehalt zum i n Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und 28 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten passiven Wahlrecht eingeordnet werden kann. Das passive Wahlrecht w i r d aber durch bloße Inkompatibilitäten nicht beschränkt. Auch wenn man den engen Zusammenhang von Wählbarkeit und Mandatsausübung und damit von Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und Art. 48 Abs. 2 GG bejahen muß 1 2 0 , verbleiben gravierende Unterschiede zwischen beiden Bereichen. Ineligibilität bürdet dem Wahlbewerber das volle Risiko der Wahl auf, während i m Falle der Unvereinbarkeit der Staat das Risiko einer gescheiterten Kandidatur übernimmt. Der Bürger kann schon am Tag nach der Wahl dem Beamten oder Richter, der gestern noch Werber seiner Partei und ihres Programms war, als „unparteilichem" Staatsdiener gegenüberstehen. Auch wenn man i n Art. 48 Abs. 2 GG eine notwendige Ergänzung zu Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 GG sieht, vermag es nicht einzuleuchten, warum etwa das Bundesverfassungsgericht die beiden Tatbestände hinsichtlich der Inkompatibilität in Art. 38 GG zusammenfaßt 130 , obwohl die Verfassung zwar beide Regelungen i n den gleichen Abschnitt einbrachte, die eine aber an den Beginn, die andere an den Schluß des I I I . Abschnitts — jeweils i n unterschiedlichem Kontext — setzte und den Wortlaut verschieden ausgestaltete. Man ist sogar noch wesentlich weiter gegangen, indem das Wahlrecht verfassungsbeschwerdefähig gemacht wurde, das Recht zur Mandatsannahme und -ausübung aber nicht i n Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG aufgenommen wurde. Dieser prozessual unterschiedlichen Behandlung kann nur eine ebenso unterschiedliche Bewertung des Inhalts von Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und A r t . 48 Abs. 2 GG zugrundeliegen 131 . Können Beschränkungen der Wählbarkeit schon rein sprachlich nicht als Gesetzesvorbehalt zu A r t . 48 Abs. 2 GG verstanden werden, so sprechen also auch systematische Gründe dagegen. Demnach ermächtigt sung von Seuffert sieht Henkel, A n m . zum B. v. 21. 9. 1976, DÖV 1977, S. 57 (58); ders., A m t u n d Mandat (1977), S. 25 f. 129 Dazu oben Kap. 6 I I . 130 StRspr., zuletzt B. v. 6. 10. 1981, E 58, 177 (180 ff.). Dazu tendiert auch Schiaich, AöR 105 (1980), S. 215, obwohl er einräumt, daß es näher liegt, i n den bisher ergangenen Inkompatibilitätsregelungen gar nicht Beschränkungen der Wählbarkeit zu sehen. 131 I m Ergebnis ebenso: Nawiasky / Leusser / Gerner / Schweiger / Zacher, Die Verfassung des Freistaats Bayern (Stand 1976), A r t . 30 Rdnr. 4; m i t ausführlicher Begründung Spoerhase, Probleme des grundgesetzlichen Verbots der Abgeordnetenbehinderung (1980), S. 148 ff.

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Art. 137 Abs. 1 GG den Gesetzgeber zur Einführung von Ineligibilitäten, nicht von Inkompatibilitäten. W i l l man wie Maunz die Inkompatibilitäten als „Minus" gegenüber den Ineligibilitäten dem Normbereich des Art. 137 Abs. 1 GG unterstellen 132 , w i r d man die Norm auch i n anderen Passagen anders lesen müssen. 4. Der abschließende Charakter des A r t . 137 Abs. 1 GG

M i t der Interpretation des Art. 137 Abs. 1 GG als Gesetzesvorbehalt allein zu A r t . 38 Abs. 1 Satz 1 und A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 GG w i r d die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts hinfällig: „Außerhalb dieser Ermächtigung ist eine Beschränkung des passiven Wahlrechts i n A n knüpfung an ein Dienstverhältnis durch einfaches Gesetz nicht zulässig. A r t . 137 Abs. 1 GG stellt insoweit eine abschließende Regelung der Materie dar und läßt keinen Raum für ungeschriebene Inkompatibilitäten" 1 3 3 . Betrifft die Vorschrift eine Ermächtigung zur Einführung von Ineligibilitäten und nicht von bloßen Inkompatibilitätsregelungen, so kann sie dem Gesetzgeber hinsichtlich der Statuierung von Inkompatibilitäten keine Grenzen setzen; diese ergeben sich dann vielmehr aus Art. 48 Abs. 2 GG, soweit diese Vorschrift nicht i n irgendeiner Form von anderen Verfassungsprinzipien überlagert wird. Hinsichtlich der Einführung von Ineligibilitäten ist der Gesetzesvorbehalt für den dort aufgeführten Personenkreis dann allerdings als abschließend zu betrachten. Inakzeptabel erscheint dagegen die Ansicht von Tsatsos, der Art. 137 Abs. 1 GG generell einen abschließenden Charakter zuspricht 134 . Während Tsatsos glaubt, aufgrund der Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG dürfte allenfalls für die dort aufgeführten Angehörigen des öffentlichen Dienstes die „Wählbarkeit" i n Form der Inkompatibilität beschränkt werden, können Inkompatibilitäten wie auch Ineligibilitäten auch für andere Personenkreise aus dem Grundgesetz abgeleitet werden, ohne daß die Verfassung eine entsprechende ausdrückliche Ermächtigung bereithielte. Das hat Tsatsos selbst für die Unvereinbarkeit von Bundestags· und Bundesratsmandat eindrucksvoll nachgewiesen 135 . Es gilt ebenso für die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat auf der ent132

I n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 16. Β. v. 6. 10. 1981, E 58, 177 (191). 134 Parlamentarische Betätigung, S. 108 ff. 135 Bundestags- u n d Bundesratsmandat; ebenso Partsch / Genzer, AöR 37 (1950/51), S. 186 ff.; a. A. Hildegard Krüger, ZgStW 106 (1950), S. 700 ff.; Scupin, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Stand 1950 ff.), A r t . 50 A n m . I I 2. Den Widerspruch versucht Tsatsos später, Parlamentarische Betätigung, S. 109, aufzulösen m i t dem Hinweis auf die Schwierigkeiten, die er bei der Begründung einer „ungeschriebenen" I n k o m p a t i b i l i t ä t gehabt habe. 133

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

sprechenden Ebene beim Wehrbeauftragten des Bundestages 136 und den Mitgliedern der Rechnungshöfe 137 oder die zahlreichen Ineligibilitäten i m Wahlrecht des Bundes und der Länder.

V I . A r t . 137 Abs. 1 GG als „Kann"-Vorschrift? W i l l man der hier vertretenen Auffassung, daß weder A r t . 38 Abs. 1 Satz 1 und A r t 28 Abs. 1 Satz 2 GG noch Art. 137 Abs. 1 GG von der Unvereinbarkeit von A m t und Mandat i n Form der Inkompatibilität betroffen sind, nicht folgen, w i r d man bei der Interpretation des Art. 137 Abs. 1 GG vor ein weiteres Problem gestellt, das hier nicht ausgespart werden soll. Entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm, welcher den Gesetzgeber zur Einführung von Wählbarkeitsbeschränkungen ermächtigt, indem mit der Formulierung „kann" der Gebrauch des Gesetzesvorbehalts ins freie „Ermessen" des Gesetzgebers gestellt wird, sprechen gewichtige Gründe dafür, daß jedenfalls i n bestimmten Fällen das „ K a n n " als „Muß" zu lesen ist 1 3 e . Z u diesen Gründen zählen neben einer umfangreichen Gesetzgebung i m Sinne der Unvereinbarkeit von A m t und Mandat und den zahlreichen Inkompatibilitäten und Ineligibilitäten außerhalb des von Art. 137 Abs. 1 GG angesprochenen Personenkreises, denen keine Art. 137 Abs. 1 GG entsprechende Ermächtigung zugrunde liegt, vor allem die Verfassungsstrukturprinzipien, die als Staatszielbestimmungen die gesamte Verfassung und damit auch Art. 137 Abs. 1 GG überlagern. 1. Selbstbindung des Gesetzgebers u n d Systemgerechtigkeit

Obwohl das Problem der Selbstbindung des Gesetzgebers dogmatisch wie theoretisch bisher wesentlich weniger fundiert ist und dementsprechend weniger Anerkennung findet als die Selbstbindung der Verwaltung, spricht doch einiges dafür, daß der Gesetzgeber — obwohl es i h m grundsätzlich freisteht, von den Grundregeln, die er selbst gesetzt hat, auch wieder abzuweichen 139 —, eine einmal gewählte Grundkonzeption jedenfalls nicht w i l l k ü r l i c h verwerfen darf 1 4 0 . Hält der Gesetzgeber an 136 Dazu Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 (355 f.) u n d Schef old, I n k o m patibilität, S. 53. 137 Vgl. Vogel / Kirchhof, B K , A r t . 114 Rdnr. 180, 184. 138 Vgl. zur Problematik einerseits Schefold, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 47 m. Fn. 45; Schiaich, AöR 105 (1980), S. 193 m. Fn. 19, u n d Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 111 ff.; andererseits Hamann/Lenz, A r t . 137 A n m . A ; Leisner, Unvereinbarkeit (1967), S. 12 ff.; ders., Unvereinbarkeit (1968), S. 29; Versteyl, in: v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 15. 139 BVerfG, B. v. 9. 3. 1971, E 30, 250 (270 f.). 140 BVerfG, B. v. 27. 1. 1965, E 18, 315 (334).

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dem einmal gewählten Grundsatz nicht folgerichtig fest, durchbricht er die selbstgesetzte Sachgesetzlichkeit 141 . Fragen der Bindung des Gesetzgebers aufgrund des vom Bundesverfassungsgericht kreierten Topos der Systemgerechtigkeit 142 sind freilich mit äußerster Vorsicht zu behandeln, weil der Grundsatz der Systemgerechtigkeit dazu verleitet, rechtspolitisch Wünschenswertes als verfassungsrechtlich Gebotenes auszugeben. Dennoch w i r d gerade i m Bereich von politischen Rechten ein besonders enger Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen sein 143 — was für die Wahlgleichheit immer wieder hervorgehoben w i r d 1 4 4 —, der durch verfassungsrechtlich vorgegebene Festlegungen zusätzlich verkleinert sein kann 1 4 5 . Den Bereich der Kumulation von A m t und Mandat haben der Bundesgesetzgeber und auch die Legislativorgane der Länder weitgehend i m Sinne der Unvereinbarkeit durchnormiert 1 4 6 . Diese i m Rahmen des Art. 137 Abs. 1 GG einmal eingeschlagene Marschroute werden sich die Gesetzgeber bei zukünftigen Regelungen vorhalten lassen müssen, und jedes willkürliche Abweichen vom selbstgewählten Weg muß zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG führen. Eine derartige Konsequenz der Gesetzgebung i n Inkompatibilitätsfragen w i r d man insbesondere deshalb verlangen müssen, weil außerhalb des personellen Geltungsbereichs des Art. 137 Abs. 1 GG wesentlich weiter reichende Beschränkungen des allgemeinen und gleichen Wahlrechts vorgenommen werden, ohne daß dafür eine verfassungsrechtliche Ermächtigung wie Art. 137 Abs. 1 GG anzuführen wäre. Weder in der Rechtsprechung noch i n der Literatur konnten bisher befriedigende Erklärungen für den Widerspruch zwischen der engen Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG und den außerhalb des Geltungsbereichs dieser Norm eingeführten wesentlich strengeren Regelungen gegeben werden. Angesichts der Betonung des formal-egalitären Charakters der Wahlgleichheit und der Ablehnung jeglicher Ineligibilitäten können hier Rückschlüsse auf die einfachgesetzliche Tradition durch das Bundesverfassungsgericht nicht überzeugen 147 . Zwar ist durchaus 141

BVerfG, B. v. 25. 2. 1969, E 25, 236 (252). Einen guten Überblick bietet Battis, i n : FS f. Hans Peter Ipsen (1977), S. 11 ff.; vgl. auch Degenhart, Systemgerechtigkeit u n d Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat (1976), S. 48 ff. 143 Hans Heinrich Rupp, i n : F G - B V e r f G I I (1976), S. 364 (375). 144 Zuletzt besonders deutlich BVerfG, Β ν. 7. 4. 1981, E 57, 43 (56). 145 Rupp, in: F G - B V e r f G I I (1976), S. 376. 146 Dazu oben Kap. 7 V 1. — Obgleich es sich bei A r t . 137 Abs. 1 GG nicht u m einen ausdrücklichen Gesetzgebungsauftrag handelt, könnte m a n dies aus der gesetzgeberischen Praxis durchaus schließen. 147 So jedoch BVerfG, B. v. 23. 10. 1973, E 36, 139 (141 f.); neuerdings B. v. 7. 10. 1981, E 58, 202 (205 ff.). Diese Rechtsprechung w i r d m a n n u r so v e r 142

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

anzuerkennen, daß vom Mandat und seinen Anforderungen Rückschlüsse auf die Zulässigkeit von Mindestbedingungen des passiven Wahlrechts gezogen werden können. So mögen sich Mindestalter, Straffreiheit und geistige Gesundheit als Voraussetzungen der Wählbarkeit noch aus der Natur der Sache herleiten lassen 148 und als verfassungsimmanente Schranke angesehen werden können. Gleichwohl statuieren sie Ineligibilitäten, ohne zu berücksichtigen, daß die Wählbarkeit alleine noch keinen Wahlbewerber macht und die Übernahme eines Mandats eine erfolgreiche Wahl voraussetzt. Aus diesem Grunde w i r d man auch eine bestimmte Dauer der Seßhaftigkeit kaum als Sachzwang ansehen können. Für den früher außerhalb des jeweiligen Wahlbereichs ansässigen Bürger w i r d hier eine Ineligibilität statuiert, deren Regelung man sicher dem mündigen Bürger als Wähler überlassen könnte 1 4 9 . Ungereimt i m Verhältnis zur Auslegung des A r t . 137 Abs. 1 GG erscheinen auch die baden-württembergischen und bayerischen Schwägerschaftshindernisse 150 , die den jeweils stimmschwächeren Verwandten oder Verschwägerten trotz erfolgreicher Wahl das Mandat verwehren. Mangels irgendeiner Optionsmöglichkeit kann hier nur von Ineligibilität gesprochen werden 1 5 1 , die angesichts der heute zumindest i n Großstädten wohl zweifelhaften Bedeutung der „Vetternwirtschaft" fragwürdig erscheint und nur noch i n kleineren Gemeinden anzuerkennen ist 1 5 2 . I m Vergleich m i t den nach herrschender Ansicht i m Rahmen des Art. 137 Abs. 1 GG erlaubten Regelungen müßten diese Bestimmungen als eindeutig verfassungswidrig bezeichnet werden; denn daß sie nicht an ein Dienstverhältnis anknüpfen, kann nicht als die ungleiche Behandlung tragender Unterschied angesehen werden. stehen können, daß das Gericht hier von verfassungsgewohnheitsrechtlichen Schranken zu A r t . 38 Abs. 1 Satz 1 GG ausgeht, ohne allerdings einen entsprechenden historischen Nachweis zu führen. Bemerkenswert ist weiter, daß das Gericht dem formal-egalitären Charakter der Wahlgleichheit weniger Aufmerksamkeit als sonst schenkt, obwohl dieser Grundsatz wegen der unterschiedlichen Anforderungen, die an die Ausübung des aktiven u n d passiven Wahlrechts zu stellen sind, i m Bereich des aktiven Wahlrechts erhöhte Geltung beanspruchen kann. 148 I n diesem Sinne Hans Meyer, i n : H K W P 2 (1982), S. 67 ff.; auch i n diesem Bereich geht das B V e r f G jedoch von der Tradition aus, B. v. 23. 10. 1973, E 36, 139 (141 ff.). 149 Dazu auch Meyer, in: H K W P 2 (1982), S. 68. 150 § 29 Abs. 2 BaWüGO; A r t . 31 Abs. 3 BayGO. 151 Ä h n l i c h w i e bei der faktischen I n e l i g i b i l i t ä t bleibt der Bewerber zwar auch hier wählbar, er hat jedoch keine Optionsmöglichkeit, der Gesetzgeber entscheidet vielmehr selbst zu Lasten des Stimmschwächeren. 152 Vgl. aber B a y V G H v. 21. 7. 1976, E 29, 143 (148 ff.). Bemerkenswerterweise stellt der V G H hier fest, die Bestimmung berühre die Wählbarkeit als solche nicht, während das Gericht i m Bereich des A r t . 137 Abs. 1 GG wie die h. M. argumentiert; vgl. n u r B a y V B l . 1971, S. 381 ff. — K r i t i s c h auch Hans Meyer, i n : H K W P 2 (1982), S. 70.

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Zeigen diese Ausführungen, daß die Wahlgleichheit m i t zweierlei Maß gemessen wird, so läßt sich daraus doch nicht folgern, daß Art. 137 Abs. 1 GG anstelle einer Fakultas eine Obligatio zu entnehmen ist. Unterschiedliche Regelungen innerhalb des Bereichs des A r t . 137 Abs. 1 GG bedürfen für ein Verfassungswidrigkeitsurteil des Nachweises der Willkür, und ein vom Gesetzgeber entwickeltes Grundkonzept für diesen Ordnungsbereich w i r d weder durch sich selbst noch allein durch Art. 3 Abs. 1 GG oder A r t . 38 Abs. 1 Satz 1 GG materiell über die abweichende Norm emporgehoben 153 . Systembildende Wertungen lassen sich nur i m Rückgriff auf anderweitige Verfassungsgehalte begründen. So verlockend der Gedanke einer Selbstbindung des Gesetzgebers für die hier zu lösenden Probleme auch ist, er verspricht insgesamt über den Einzelfall hinaus wenig Erfolg. 2. "Überlagerung des A r t . 137 Abs. 1 GG durch verfassungsgestaltende Grundentscheidungen

Der Streit um die Lesart des A r t . 137 Abs. 1 GG als Ermächtigung des Gesetzgebers oder an ihn gerichtete Verpflichtung hängt eng mit der Auseinandersetzung um den abschließenden Charakter der Vorschrift zusammen 154 . Bejaht man nämlich verfassungsunmittelbar (wenn auch nicht ausdrücklich) angeordnete Inkompatibilitäten, so können diejenigen Verfassungsprinzipien, i n denen diese „ungeschriebenen" 155 Inkompatibilitäten wurzeln, nicht ohne Wirkung auf den Bereich des Art. 137 Abs. 1 GG bleiben. Hat sich noch Tsatsos gegen die Herleitung nicht ausdrücklich i n der Verfassung normierter Unvereinbarkeiten aus dem Grundgesetz verwahrt 1 5 6 , können sie heute als weitgehend anerkannt gelten 157 . Dem entspricht auch die gesetzgeberische Praxis, welche trotz mangelnder Ermächtigung i m Sinne von Art. 137 Abs. 1 GG zahlreiche Inkompatibilitäten und sogar Ineligibilitäten eingeführt hat 1 5 8 . Diese Verhältnisse beeinflussen auch den Spielraum des Gesetzgebers, der durch die Redaktion des Art. 137 Abs. 1 GG i n vollem Umfange eingeräumt ist, jedoch von anderen Verfassungsbestimmungen überlagert und eingeschränkt wird. 153

Degenhart, Systemgerechtigkeit, S. 53. Vgl. Τsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 108 ff., 111 ff. 155 Z u dieser gebräuchlichen W o r t w a h l m i t Recht kritisch Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 358 m. Fn. 62, i m H i n b l i c k auf die Rechtsquellenlehre. 156 Parlamentarische Betätigung, S. 111. 154

157 Vgl. n u r Schefold, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 53, u n d Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag (1980), § 46 Rdnr. 2 m. zahlr. w. N. i n Fn. 5. 158 Vgl. n u r § 2 GeschOBR, § 12 BRHG, § 14 Abs. 3 WehrbG, § 15 BWG.

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Angesichts ü b e r a u s heterogener G r u n d l a g e n des I n k o m p a t i b i l i t ä t s p r o b l e m s 1 5 9 m u ß die U n t e r s u c h u n g a u f die zentrale verfassungsgestalt e n d e G r u n d e n t s c h e i d u n g 1 6 0 dieses Bereichs b e s c h r ä n k t w e r d e n , ohne daß auch n u r d e r V e r s u c h gemacht w i r d , die m a n n i g f a c h e n p o l i t i s c h e n Z w e c k e a u f z u f ü h r e n , denen I n k o m p a t i b i l i t ä t e n d i e n e n k ö n n e n 1 6 1 . S o w o h l i n d e r Rechtsprechung w i e auch i m S c h r i f t t u m w i r d als G e l t u n g s g r u n d d e r verschiedensten I n k o m p a t i b i l i t ä t e n d e r G r u n d s a t z d e r p e r s o n e l l e n T r e n n u n g d e r F u n k t i o n e n b e i w e i t e m a m h ä u f i g s t e n g e n a n n t . Jedoch ist er entgegen w e i t v e r b r e i t e t e r A u f f a s s u n g n i c h t „ l e g i t i m i e r e n d e r G r u n d " f ü r U n v e r e i n b a r k e i t s r e g e l u n g e n 1 6 2 , sondern V e r f a s s u n g s d i r e k t i v e , d i e d e n Gesetzgeber b i n d e t 1 6 3 .

159

Vgl. Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 50. Z u m Begriff H. J. Wolff, in: GS f. Walter Jellinek, S. 33 (47). 161 Vgl. Werner Weber, AöR 58 (1930), S. 253. 162 Dazu n u r BVerfG, B. v. 7. 4. 1981, E 57, 43 (56), u n d Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 116 ff. 163 I n diesem Sinne: I n der Rspr. etwa n u r B a y V G H v. 25. 3. 1970, E 23, 32 (39); v. 25. 7. 1974, E 27, 101 (107): „ E r ist so bedeutsam, daß er den Gesetzgeber berechtigt u n d i n gewissem Umfang sogar verpflichtet, Sondervorschriften über die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat f ü r Angehörige des öffentlichen Dienstes zu erlassen." I m Ansatz auch BVerfG, B. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (88 f.), sowie HessStGH, U. v. 7. 1. 1970, E S V G H 20, 206 (212); i n der L i t e r a t u r Hamann / Lenz, A r t . 137 A n m . A ; Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / H e r zog/Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 45; Kollmann, BayVBl. 1966, S. 145 ff.; Leisner, Unvereinbarkeit (1967), S. 14; ders., Unvereinbarkeit (1968), S. 20; Neeße, ZBR 1971, S. 41 ff.; Nieland, Parlamentarische Beamteninkompatibilität (1954), S. 106; Niethammer-Vonberg, Parteipolitische Betätigung, S. 76; Rasenack, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 14 ff.; ders., Staat 11 (1972), S. 402 ff.; Rieß, Parlamentarische I n k o m p a t i b i l i t ä t e n i m geltenden Staatsrecht des Bundes und der L ä n der (1958), S. 174 ff.; ders., D R i Z 1959, S. 273 ff.; Peter Schneider, A m t und Mandat, S. 16; Thiele, DVB1. 1969, S. 825 ff.; Versteyl, i n : v. Münch, GG, A r t . 137 Rdnr. 15. Ohne überhaupt auf Art.137 Abs. 1 GG einzugehen, entscheiden sich eindeutig so: Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 (349 ff.); ders., G r u n d züge des Parlamentsrechts (1971), S. 32; ders., B K , A r t . 92 Rdnr. 277; SchmidtJortzig, ZgStW 130 (1974), S. 123 (126 ff.); Vogel / Kirchhof, B K , A r t . 114 Rdnr. 184. — F ü r eine solche Auslegung w i r d man auch Partsch / Genzer, AöR 76 (1950/51), S. 187 ff., i n Anspruch nehmen können, die i n der I n k o m p a t i b i l i t ä t einen allgemeinen Grundsatz des Verfassungsrechts sehen; vgl. auch Partsch, in: öffentlicher Dienst u n d politischer Bereich, S. 109. Differenzierend Stern, Staatsrecht I, S. 272, der das Gewaltenteilungsprinzip grundsätzlich nicht f ü r ausreichend hält, bei den Richtern aber eine Ausnahme machen w i l l . — Schwankend: Model / Müller, GG (1981), A r t . 137 Anm. 1, die einerseits die Rspr. wiedergeben, sie andererseits als „zweifelhaft!" bezeichnen; Rößler, i n : öffentlicher Dienst u n d politischer Bereich, S. 87, erwägt i m Gegensatz zu seiner grundsätzlichen H a l t u n g i m m e r h i n die verfassungsrechtliche Notwendigkeit von I n k o m p a t i b i l i t ä t e n ; Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 53: „ . . . i n Sonderfällen . . . unabdingbar." — a. A. etwa Battis, N J W 1982, S. 973 (975); Greifeid, ZBR 1982, S. 97 ff.; Jess, B K , A r t . 137 Anm. I I A ; Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, Art.137 Rdnr. 1; Schiaich, AöR 105 (1980), S. 188 (193 m. Fn. 19); Scholler / Broß, V R 1978, S. 77 (79); Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 111 ff.; Ule, in: Die Grundrechte IV/2, S. 652 ff.; ders., VerwArch. 62 (1971), S. 271 (275 ff.). 160

Kap. 7: A r t . 137 Abs. 1 GG — die Lösung des Verfassungsgebers?

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Ähnlichen insbesondere von Leisner geäußerten Gedanken 164 ist vor allem die Rechtsprechung entschieden entgegengetreten. Als richtungweisend kann hier das Urteil des baden-württembergischen Staatsgerichtshofs vom 13. 12. 1969 gelten 165 . Ausgehend vom Gewaltenteilungsgrundsatz, der prinzipiell auf eine Trennung in personeller Hinsicht intendiere, jedoch vielfach modifiziert sei, stellt das Gericht zunächst fest: „ Z u den i n Deutschland herkömmlichen Durchbrechungen des Gewaltenteilungsgrundsatzes gehört auch die Vereinbarkeit von öffentlichem Dienst und Abgeordnetenmandat 166 ." Aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des Art. 137 Abs. 1 GG w i r d sodann gefolgert, daß der Verfassungsgeber nicht den Standpunkt eingenommen habe, daß ein Verbot der Personalunion von öffentlichem Dienst und Abgeordnetenmandat bereits aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz des A r t . 20 Abs. 2 GG und des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG folge. „Sonst hätte er nicht die Ermächtigungsnorm des Art. 137 GG geschaffen 1 6 7 ." Wird so jede verfassungsunmittelbar nicht ausdrücklich angeordnete Inkompatibilität abgelehnt, leugnet das Gericht darüber hinaus auch eine Verpflichtung des Gesetzgebers aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz, eine Unvereinbarkeit zwischen A m t und Mandat einzuführen. „ A r t . 137 Abs. 1 GG regelt die Frage eindeutig i m Sinne einer bloßen Ermächtigung an den Gesetzgeber 168 ." Dieser gängigen Auffassung ist selbstverständlich darin beizupflichten, daß Art. 137 Abs. 1 GG bereits nach dem Wortlaut nur eine Ermächtigung und keine Verpflichtung enthält. Das gilt unabhängig davon, ob man die Norm als Ermächtigung zur Einführung nur von Ineligibilitäten, nur von Inkompatibilitäten oder von Ineligibilitäten und Inkompatibilitäten versteht. A l l e i n der Wortlaut schließt aber keineswegs aus, daß die Ermächtigung sich i n gewissen Fällen auf eine Verpflichtung reduziert, wenn verfassungsrechtliche und nicht nur rechtspolitische Gründe dies erfordern. Das „ K a n n " des Art. 137 Abs. 1 GG behält dabei seine Berechtigung 169 ; denn für den Gesetzgeber sind zahlreiche politische Gründe zur Statuierung von Unvereinbarkeiten denkbar, von denen längst nicht alle einer verfassungsgestaltenden Grundentscheidung entspringen und damit zu verfassungsrechtlichen Gründen werden. Selbst i m Rahmen der Funktionentrennung verbleibt dem 164

Unvereinbarkeit (1967), S. 14; Unvereinbarkeit (1968), S. 20. E S V G H 20, 194 (197 ff.). 166 E S V G H 20, 194 (197). 167 Ebd., 198. 168 Ebd., 201. 169 a. A. Stober, Der Ehrenbeamte i n Verfassung u n d Verwaltung, S. 109 f., der jedoch später, S. 114, feststellt, daß A r t . 137 Abs. 1 GG keine abschließende Regelung t r i f f t u n d der Gesetzgeber allgemein aus dem Prinzip der Gewaltenteilung berechtigt sei, I n k o m p a t i b i l i t ä t e n durchzuführen. 165

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

Gesetzgeber ein erheblicher Freiraum, weil dieser Grundsatz zwingend nur innerhalb einer staatlichen Ebene gilt 1 7 0 . Der häufig zu begegnenden Ansicht, die Gewaltenteilung sei vielfach modifiziert und könne deshalb den Gesetzgeber nicht binden, kann so nicht zugestimmt werden. Es ist zwar durchaus richtig, daß die Funktionentrennung kein vom Verfassungs- und Gesetzgeber rein durchgeführtes Prinzip ist. Jedoch bedürfen Durchbrechungen, die zudem i m hier angesprochenen Bereich der personellen Trennung besonders selten sind, der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. So kann man die vom baden-württembergischen Staatsgerichtshof angeführte Vereinbarkeit von Ministeramt und Abgeordnetenmandat 171 entweder wie SchmidtJortzig verfassungsgewohnheitsrechtlich rechtfertigen 172 oder wie Achterberg für verfassungswidrig halten 1 7 3 . Gegen eine strikt durchgeführte personelle Trennung der Staatsfunktionen spricht sie nicht. Daß die Vereinbarkeit von A m t und Mandat keineswegs zu den herkömmlichen Durchbrechungen der Funktionenordnung gehört, ist bereits oben i m Anschluß an Schlaich nachgewiesen worden 1 7 4 . Angesichts der historischen Gegebenheiten könnte man mit gleichem Recht zumindest für bestimmte Bereiche — und dazu gehört insbesondere die kommunale Ebene — umgekehrt behaupten, es bestehe ein historisch gewachsener Grundsatz der Unvereinbarkeit. Soweit von anderer Seite darauf hingewiesen wird, die Verfassung ordne die unbedingt notwendigen Inkompatibilitäten ausdrücklich an, so daß kein Raum für die Annahme „ungeschriebener" Unvereinbarkeiten bleibe 175 , ist zu entgegnen, daß es sich dabei ausschließlich um Inkompatibilitäten für Verfassungsorgane oder Mitglieder von solchen handelt. Deren Wesen macht es i m Unterschied zu anderen Staatsorganen oder Organwaltern aber gerade aus, daß ihre Rechtsverhältnisse weitgehend in der Verfassung selbst geregelt werden 1 7 6 . Was schließlich den Wortlaut des A r t . 137 Abs. 1 GG anbelangt, ist zunächst einmal vorauszuschicken, daß es dem Staats- und Verwaltungsrecht keineswegs fremd ist, das „ K a n n " i n einer Norm als „Muß" zu 170 Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 (349); Peter Schneider, A m t und Mandat, S. 16. 171 E S V G H 20, 197. 172 ZgStW 130 (1974), S. 123 ff.; ablehnend gegenüber verfassungsrechtlichem Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht? (1972). 173 ZgStW 126 (1970), S. 357 f. 174 s. oben Kap. 7 I I 1. 175 Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 113. 176 Vgl. hierzu Stern, Staatsrecht I, S. 75; Staatsrecht I I , S. 345, 392.

Kap. 7: A r t . 137 Abs. 1 GG — die Lösung des Verfassungsgebers?

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lesen 177 . Der Wortlaut des A r t . 137 Abs. 1 GG, der zwar eindeutig für eine Ermächtigung spricht, entbindet den Gesetzgeber nicht von seiner Pflicht, die Verfassung zu vollziehen 178 . Das gilt insbesondere für die Grundsatzentscheidungen der Verfassung, wie sie in Art. 20 GG getroffen sind, deren besonderer Rang durch die Unabänderlichkeit unterstrichen wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man hier auf die Staatszielbestimmungen oder Leitgrundsätze, die den Gesetzgeber beauftragen, die Staatsrealität kontinuierlich auf bestimmte Ziele h i n auszubilden 179 , alleine abstellt, oder ob man i n Art. 137 Abs. 1 GG neben der Ermächtigung einen durch den Inhalt des Art. 20 Abs. 2 GG und anderer Verfassungsprinzipien begrenzten konkludenten Gesetzgebungsauftrag 1 8 0 sieht. Der grundsätzlichen Ermächtigung widerspricht es jedenfalls nicht, wenn die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers i n verfassungsrechtlich angeordneten Fällen reduziert werden und Art. 137 Abs. 1 GG i m Lichte des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG einem Gesetzgebungsauftrag nahekommt. Keineswegs erübrigt sich die Vorschrift dadurch; denn dem Gesetzgeber verbleibt außerhalb der Verfassungsdirektive ein weiter politischer Spielraum, innerhalb dessen er sich für oder gegen Unvereinbarkeitsregeln entscheiden kann. Dieser verbliebe i h m selbst dann, wenn man wie Maunz Art. 137 Abs. 1 GG nur als Ermächtigung zur Einführung von Ineligibilitäten versteht und Inkompatibilitäten lediglich als „Minus" auch der Norm unterstellt 1 8 1 , um für die Ineligibilitäten „kann" und für die Inkompatibilitäten „muß" zu lesen, was jedoch aufgrund der Fülle denkbarer Inkompatibilitäten und mangels derartig weitreichender Verfassungsgrundsätze übertrieben erscheint. V I I . Zwischenergebnis Entgegen der Annahme, daß A r t . 137 Abs. 1 GG die Lösung des Spannungsfeldes zwischen Wahlrechtsgrundsätzen und dem Gebot der personellen Trennung der Funktionen und dem damit eng verbundenen Grundsatz der Unabhängigkeit des Richters enthalte, hat sich herausgestellt, daß die Norm weder unmittelbar zur Lösung beiträgt noch mittelbar Aufschluß über Unvereinbarkeitsfragen gibt, indem sie die gesamte Verantwortung dem Gesetzgeber überträgt. Vorerst kann ihr 177 s. n u r BVerwG, U. v. 18. 8. 1960. E 11, 95 (97); Achterberg, Verwaltungsrecht, § 17 Rdnr. 60 f. 178 BVerfG, B. v. 20. 2. 1957, E 6, 257 (264); Β. v. 23. 10. 1958, E 8, 210 (216); U. v. 5. 4. 1952, E 1, 208 (238); ausführlich auch Bücker, Die Zulässigkeit von Individualgesetzen nach dem Grundgesetz (1965), S. 30 ff. 179 Vgl. Kirchhof, in: F G - B V e r f G I I , S. 50 (75). 180 Dazu Lerche, AöR 90 (1965), S. 341 (350). 181 Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 137 Rdnr. 16.

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nicht mehr entnommen werden, als daß sie jedenfalls die grundsätzliche Möglichkeit von Wählbarkeitsbeschränkungen zum Ausdruck bringt. Nur bei einer umfassend restriktiven Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG steht es i m Belieben des Gesetzgebers, Richteramt und Kommunalmandat für vereinbar oder unvereinbar zu erklären. Eine solche — durchaus gängige — Interpretation des Art. 137 Abs. 1 GG ist jedoch nicht haltbar. Sie baut nicht nur auf einem historisch nicht zu rechtfertigenden Traditionsbewußtsein der Kumulation von A m t und Mandat auf, sondern überschätzt auch den Einfluß der alliierten Besatzungsmächte auf die Entstehung. Schon vor Beginn jeder eigentlichen Auslegung macht man Art. 137 Abs. 1 GG damit zu einer Ausnahmevorschrift am Rande der Verfassung, um unter diesem Vorverständnis die Wählbarkeit der Angehörigen des öffentlichen Dienstes, welche das Grundgesetz ausdrücklich für einschränkbar erklärt, wesentlich weitgehender zu gewährleisten als die anderer Wähler und Wahlbewerber, denen die Wahlgleichheit ohne ausdrücklichen Vorbehalt gewährleistet wird. Die Einordnung des Art. 137 Abs. 1 GG als Gesetzesvorbehalt zeigt jedoch deutlich, daß der Gesetzgeber hier zur Einführung von Ineligibilitäten ermächtigt w i r d und keineswegs auf die Rechtsfigur der Inkompatibilität beschränkt ist, die dem Regelungsbereich der Norm gar nicht unterfällt. W i l l man dieser vom Wortlaut des Art. 137 Abs. 1 GG geprägten Auslegung nicht folgen, so bleibt immer noch zu bedenken, daß der Gesetzgeber auch innerhalb des Freiraumes, der i h m durch die Vorschrift gewährt wird, an das Gesamtgefüge der Verfassung gebunden bleibt. Vielfältige, auch noch so erstrebenswerte rechtspolitische Motive zur Einführung der Kompatibilität von Richteramt und Kommunalmandat können die „Klarstellungsnovelle" nicht davor schützen, daß sie sich vor der Verfassung m i t ihren unverzichtbaren Postulaten zu rechtfertigen hat 1 8 2 .

182

1 (59).

Vgl. zu dieser Bindung des Gesetzgebers BVerfG, U. v. 25. 2. 1975, E 39,

Kapitel 8 Die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

Nur die Abwägung der verfassungsrechtlichen Prinzipien kann endgültige Klarheit über das Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat bringen. Für die Vereinbarkeit beider Funktionen spricht das Recht auf ungehinderte Mandatsübernahme und -ausübung i n Art. 48 Abs. 2 GG, dessen Wirkung auf der kommunalen Ebene durch das Homogenitätsprinzip vermittelt wird. Der Grundsatz der allgemeinen und gleichen Wahlen kann dagegen hier weitgehend unberücksichtigt bleiben, w e i l die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat kein Problem der Wählbarkeit ist. Für die Unvereinbarkeit sprechen die personelle Funktionentrennung und das Prinzip richterlicher Neutralität. Diese beiden zentralen Merkmale des Rechtsstaates sind hier vor dem Hintergrund der Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt zu betrachten. Auf der Grundlage solcher allgemeinen Überlegungen zum Verhältnis von Richteramt und Mandat müssen die Besonderheiten der kommunalen Ebene beachtet werden. Sie allein können Grund für die abweichende Praxis und überwiegende Meinung i m Rahmen des § 4 Abs. 1 DRiG wie auch für die „Klarstellungsnovelle" sein. Die Unvereinbarkeit führt hier zum faktischen Ausschluß von der Wählbarkeit, obwohl der Grundsatz der personellen Trennung der Funktionen i m Verhältnis von Bund und Ländern zu den Gemeinden nur abgeschwächt gilt. Andererseits ist aufgrund der besonderen kommunalen Verhältnisse m i t zahlreichen Verflechtungen die Gefahr von Interessenkollisionen besonders hoch einzuschätzen. Das Ausmaß möglicher Interessenkollision und der Schutz des Vertrauens der Bevölkerung i n die Unabhängigkeit der Richter sind auch Richtpunkte für die Reichweite von Unvereinbarkeitsregelungen. I h r Ziel kann möglicherweise ohne derartige Eingriffe durch das Instrumentarium, welches die Ausschluß- und Ablehnungsbestimmungen der Verfahrensordnungen zur Verfügung stellen, erreicht werden. Während die unterschiedliche Ausgestaltung des Kommunalverfassungsrechts keine Auswirkung hat, muß die Vielfalt der Richtertypen

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

beachtet werden. Die Möglichkeit eines Interessenwiderstreits besteht bei jedem kommunalen Mandat. Wenn auch die Häufigkeit solcher Möglichkeiten schwanken mag, so berechtigt das nicht zur Unterscheidung zwischen dem bayerischen Bezirkstagsmandat 1 und einem Stadtbezirksvertretungsmandat i n Nordrhein-Westfalen. Vielmehr ist einheitlich von einem kommunalen Mandat auszugehen. Innerhalb der verschiedenen Richterarten muß das besondere Augenmerk den ehrenamtlichen Richtern i m Vergleich m i t den Berufsrichtern gelten. Die Möglichkeit des Interessenwiderstreits kann auch bei den einzelnen Gerichtsbarkeiten aufgrund ihrer sachlichen Zuständigkeit und der davon abhängigen Beteiligung der Gemeinden an Verfahren sehr unterschiedlich ausfallen. I. Abwägung der verfassungsrechtlichen Prinzipien 1. Allgemeine Überlegungen zur Unvereinbarkeit von Richteramt u n d Mandat

Bewertet man die Ermächtigung des A r t . 137 Abs. 1 GG als Gesetzesvorbehalt zum passiven Wahlrecht i n Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und 28 Abs. 1 Satz 2 GG, so läßt sich die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat nicht als eine Beschränkung der Wählbarkeit auffassen, sondern gehört i n den Anwendungsbereich des A r t . 48 Abs. 2 GG, der die ungehinderte Mandatsannahme und -ausübung gewährleistet 2 . Gegenstand der folgenden Erörterungen sollen daher nicht Beschränkungen der Wählbarkeit sein, obwohl sie i m Hinblick auf die Unabhängigkeit der Richter bei solchen Amtsträgern, die erfolglos am Wahlkampf teilgenommen haben oder nicht wiedergewählt worden sind und damit nach monate- oder jahrelangem heftigem politischem Engagement i n ihr A m t zurückkehren, durchaus angebracht erschienen 3 . a) Die ungehinderte

Mandatswahrnehmung

Ist also Art. 48 Abs. 2 GG die einschlägige Verfassungsnorm, an der sich Unvereinbarkeitsregelungen messen lassen müssen, so fällt auf, daß hier kein Gesetzesvorbehalt besteht. Daher muß es zunächst fraglich erscheinen, ob A r t . 48 Abs. 2 GG überhaupt eingeschränkt werden 1

Vgl. dazu jüngst Endrös, B a y V B l . 1982, S. 424 ff. Vgl. dazu oben Kap. 7 V 2, 3. 3 Vgl. oben Kap. 1 I I I 6 m. Fn. 8. Das ist i m H i n b l i c k auf die i m G r u n d gesetz festgeschriebene richterliche Neutralität keine n u r rechtspolitische Frage, w i e es i n der Referenten-Denkschrift zur Vorbereitung eines Richtergesetzes, S. 42, anklingt. Wie hier Doehring, Staatsrecht, S. 248 f. 2

Kap. 8 : Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

207

kann. Bevor hierauf i m Vergleich mit Art. 38 Abs. 1 Satz 1 und Art. 137 Abs. 1 GG eine A n t w o r t gesucht wird, ist zu erörtern, ob die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat überhaupt die aus Art. 48 Abs. 2 GG folgenden Rechte einschränkt. Bisher sind nahezu alle Regelungen, die i n Anknüpfung an bestimmte Berufe oder Ämter die gleichzeitige Ausübung von Beruf und Mandat verbieten, dem Anwendungsbereich des Art. 48 Abs. 2 GG zugeschlagen worden 4 . Indessen soll es nach einer neueren Tendenz i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darauf ankommen, ob die Unvereinbarkeitsregelung beabsichtigt, bestimmte Berufsgruppen aus den Parlamenten fernzuhalten und deshalb bei der Annahme und Ausübung des Mandats zu behindern, oder ob es vielmehr i m Sinne des Gesetzes liegt, die Integrität eines Amtes, die bei gleichzeitiger Ausübung von Beruf und Mandat leiden könnte, zu schützen5. Tatsächlich beruhen zahlreiche Inkompatibilitätsbestimmungen auf dem Gedanken, das A m t vor dem Mandatar zu bewahren und wollen nicht umgekehrt den Amtsträger vom Parlament fernhalten. I m Hinblick auf die Parlamente, die die volle Arbeitskraft der Abgeordneten erfordern, ergibt sich die gleiche Konsequenz schon aus den faktischen Zwängen, und man w i r d daher derartige Regelungen aus der Sicht des Parlamentsrechts begrüßen müssen6. Auch wenn sie nicht den Abgeordnetenberuf erschweren will, t r i f f t jede Unvereinbarkeitsregelung unvermeidlich auch das Mandat, so daß die Zielrichtung des Gesetzes erst erforscht werden muß. Indizien für die Intention einer Unvereinbarkeitsregelung ergeben sich zumeist aus dem Gesetz. W i r d vom erfolgreichen Wahlbewerber verlangt, daß er vor der Mandatsannahme seinen Beruf oder sein A m t aufgibt, so läßt sich daraus allein noch kein Schluß ziehen. Sollte es sich dabei um eine Mandatsbehinderung handeln, müßte jedoch folgerichtig derjenige Mandatar, der seinen Beruf wieder aufnimmt, automatisch sein Mandat verlieren. I n dieser Weise sind jedoch die Unvereinbarkeitsregelungen regelmäßig nicht ausgestaltet 7 . So darf nadi § 4 Abs. 1 DRiG der Mandatsträger nicht i n das Richter Verhältnis berufen werden. W i r d ein Abgeordneter dennoch zum Richter ernannt, weil ζ. B. die Dienstbehörde die Abgeordneteneigenschaft nicht kannte, so ist er nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 DRiG zu entlassen 8 . Neben der konkreten Gestaltung 4

v. Arnim, B K , A r t . 48 Rdnr. 34 m. w. N. s. bereits oben Kap. 6. — Z u m Wandel der Auslegung des A r t . 48 Abs. 2 GG vgl. auch Henkel, A m t u n d Mandat, S. 26. 6 Vgl. dazu Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 344 (353, 357); dens., F u n k tionenlehre, S. 167; V. Arnim, B K , A r t . 48 Rdnr. 44. 7 Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts (1971), S. 35, 8 Schmidt-Räntsch, DRiG, § 21 Rdnr. 13. 5

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

der Unvereinbarkeit spricht auch der Zusammenhang, i n den die Regelung gestellt wird, für die jeweilige Absicht des Gesetzgebers. So bestimmt nicht etwa ein Abgeordnetengesetz, daß Richter nicht Abgeordnete sein dürfen, sondern § 36 Abs. 2 DRiG schützt das Richteramt: „ N i m m t ein Richter die Wahl zum . . . an . . . , so enden das Recht und die Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramtes . . . " Insbesondere aber § 4 Abs. 1 DRiG zeigt, daß es hier um die Integrität und Unabhängigkeit des Richters geht; denn dort werden nicht nur Gesetzgebungsaufgaben, sondern auch Verwaltungstätigkeiten für mit dem Richteramt unvereinbar erklärt. M i t der gleichen Formulierung, die das Bundesverfassungsgericht benutzt, um die Unvereinbarkeit von Kirchenamt und Mandat dem Anwendungsbereich des A r t . 48 Abs. 2 GG zu entziehen, ließe sich daher feststellen: Die i n Rede stehende richtergesetzliche Regelung w i r d nicht i m entferntesten durch die Intention getragen, den Abgeordnetenberuf zu erschweren 9 . Die konsequent angewandte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führte also am Normbereich des Art. 48 Abs. 2 GG vorbei. Darüber hinaus zeigt ein Vergleich mit Art. 38 Abs. 1 GG und der Verfassungswirklichkeit, daß Art. 48 Abs. 2 GG keineswegs schrankenlos gewährleistet ist. Läßt nämlich A r t . 137 Abs. 1 GG die Beschränkung der Wählbarkeit zu und kennt das geltende Recht zahlreiche Ineligibilitäten außerhalb des Geltungsbereichs des Art. 137 Abs. 1 GG, so w i r d man schließen dürfen, daß auch die Unvereinbarkeit als Minus zur Ineligibilität zulässig sein muß. Als verfassungsunmittelbare Schranke des Art. 48 Abs. 2 GG kommen i m Hinblick auf das Richteramt insbesondere die Funktionentrennung und die richterliche Neutralität i n Betracht. b) Der Grundsatz der

Funktionentrennung

Der Grundsatz der personellen Trennung der Staatsfunktionen gehört zu den Leitideen des modernen Rechtsstaates10. Durch gegenseitige Kontrolle und gegenseitige Beschränkung der Macht soll die Funktionentrennung helfen, die Freiheit der Staatsbürger zu sichern und zu garantieren. Seiner Bedeutung entsprechend gehört der Gewaltenteilungsgrundsatz zu den wenigen unabänderlichen Inhalten des Grundgesetzes. Trotz zahlreicher Verschränkungen der Funktionen miteinander kann an der verfassungsrechtlichen Gültigkeit des Prinzips nicht gezweifelt werden. Besonders strikt gilt der Trennungsgrundsatz i m Verhältnis der Rechtsprechung und ihrer Organwalter zu den beiden anderen Funktionen. Das Gebot des A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG w i r d für die 9 10

BVerfG, B. v. 21. 8. 1976, E 42, 312 (329). Ausführlich dazu bereits oben Kap. 6 I I I .

Kap. 8 : Unvereinbarkeit von Richteramt u n d Kommunalmandat

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Rechtsprechung und Richter i n Art. 92 GG fortgeschrieben. I n seiner besonderen Stringenz ist es aber auch durch die Aufgabe der Rechtsprechung bedingt. Die Kontrollfunktion der Richter gegenüber den anderen Staatsgewalten schließt personelle Verflechtungen aus 11 . Innerhalb des Verfassungsgefüges des Grundgesetzes ist es daher sehr wohl denkbar, einen ganzen Berufsstand von der gleichzeitigen Mandatsausübung auszuschließen. Denn die gleichzeitige Wahrnehmung von A m t und Mandat kann das System von checks and ballances ad absurdum führen. Der Richter kann nicht die alleinige Bindung, der er unterliegt, das Gesetz12, i m Parlament selbst gestalten 13 . Ebensowenig ist es möglich, daß der Richter seine eigene Handlungsweise als M i t glied der Exekutive i m nachhinein i m Gerichtssaal kontrolliert. Die vom Grundgesetz intendierte gegenseitige Kontrolle der Staatsorgane und Staatsfunktionen zum Wohl der Bürger setzt die Verschiedenheit von Kontrolleuren und Kontrollierten voraus 14 . Die rechtsprechende Gewalt verfehlte ihre wesentliche Aufgabe, die Befriedungs- und Ordnungsfunktion innerhalb des Staates, wären Richteramt und Mandat vereinbar. Der Richter, der zugleich Organen einer anderen Staatsfunktion angehört, verliert seine Unabhängigkeit und seine Glaubwürdigkeit 1 5 . Obgleich Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG bei isolierter Betrachtung die strikte personelle Trennung nur innerhalb einer staatlichen Ebene anordnet und damit nur i m Verhältnis Bundesrichteramt — Bundestagsmandat und Landesrichteramt — Landtagsmandat innerhalb eines Landes gilt 1 6 , erzwingen die Aufgabe der Rechtsprechung und ihre besonderen Organisationsstrukturen innerhalb des föderativen Systems 11 Läßt sich schon bei anderen Verschränkungen die von A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG bezweckte Hemmung der Staatsgewalt nicht erreichen, wenn die Ausübung verschiedener Funktionen i n der H a n d desselben Organwalters läge, Achterberg, ZgStW 126 (1970), S. 349, so g i l t das erst recht für die Richter, vgl. Rieß, DRiZ 1959, S. 273 (274 f.). — Z u r K o n t r o l l f u n k t i o n der Rechtsprechung Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 V Rdnr. 36 u n d jüngst ν . Arnim, DÖV 1982, S. 917 ff. 12 Z u r Gesetzesbindung s. n u r Herzog, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 97 Rdnr. 13 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 913, sowie jüngst besonders prononciert Kissel, N J W 1982, S. 1779. 13 Dazu Rieß, DRiZ 1959, S. 275; Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 235. 14 Dieser Grundsatz liegt der gesamten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Unvereinbarkeit zugrunde, vgl. allgemein: B. v. 27.10. 1964, E 18, 172 (183); f ü r die Rechtsprechung: B. v. 17. 11. 1959, E 10, 200 (216); Β. v. 3. 6. 1980, E 54, 159 (170): „ . . . richterliche Tätigkeit i n eigener Sache.. I n der L i t e r a t u r s. n u r Rieß, D R i Z 1959, S. 274, u n d Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 183 ff. 15 Z u r Bedeutung der G l a u b w ü r d i g k e i t der Rechtsprechung s. n u r jüngst Kissel, N J W 1982, S. 1777 ff.; ders., GVG, § 1 Rdnr. 1. 16 s. dazu oben Kap. 6 I I I .

14 Bernhard

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

eine weitergehende Geltung der Unvereinbarkeit 1 7 . Da sich unsere Rechtsordnung ganz wesentlich auf das Bundesrecht stützt, kann der formale Aspekt zweier Staatsebenen das A m t des Richters i m Landesdienst, der ganz überwiegend Bundesrecht anwendet, nicht vor der Unvereinbarkeit mit dem Bundestagsmandat bewahren. Umgekehrt spricht die Revisibilität von Landesrecht vor Bundesgerichten gegen die Vereinbarkeit des Bundesrichteramts mit einem Landtagsmandat. Neben die selbstverständliche horizontale interfunktionelle Inkompatibilität t r i t t die diagonale Unvereinbarkeit. Allein die interfunktionelle diagonale Inkompatibilität über die Grenzen der Bundesländer hinweg, also etwa eines hessischen Richteramtes und eines rheinland-pfälzischen Langtagsmandats, vermag der Gewaltenteilungsgrundsatz kaum zu begründen. Zwar spricht auch i n einem solchen Fall die Wesensverschiedenheit von Gesetzgebung und Rechtsprechung 18 gegen eine gleichzeitige Wahrnehmung, jedoch ist dies eher eine Frage richterlicher Neutralität als der Funktionenordnung. Die strikte Trennung der Rechtsprechung von den anderen Funktionen, die i m Grundgesetz besonders i n den Art. 20 Abs. 2 Satz 2, 92, 94 und 97 zum Ausdruck kommt und in Art. 19 Abs. 4 GG vorausgesetzt ist, findet sich i m Verfassungsrecht der Länder und in zahlreichen einfachgesetzlichen Vorschriften wieder. Sie ist aufs engste verknüpft mit dem Prinzip richterlicher Neutralität, welches über die Funktionenordnung hinaus eigenständige Wirkung entfaltet und Geltungsgrund der Unvereinbarkeit sein kann. c) Die richterliche

Neutralität

Folgt die Inkompatibilität des Richteramtes mit einem parlamentarischen Mandat auf ein und derselben Staatsebene auch bei restriktiver Auslegung des Grundsatzes schon aus der Funktionentrennung, so ergibt sich aus dem Prinzip der richterlichen Neutralität die institutionelle Notwendigkeit der Unvereinbarkeit des Richteramtes mit einem Mandat überhaupt 19 . Das gilt nicht nur dort, wo sich die Staatsunabhängigkeit als Teil des Neutralitätsprinzips m i t der Funktionentrennung über17 W e i t verbreitet w i r d der Grundsatz der Gewaltenteilung ohnehin über die Grenzen der Staatsebenen hinweg angewandt. Vgl. n u r die stRspr. des B V e r f G seit B. v. 27.10.1964, E 18, 172 (183 f.). — F ü r die Richter folgert das B V e r f G den Grundsatz der I n k o m p a t i b i l i t ä t insbesondere aus der Einbeziehung des Neutralitätsprinzips i n den Bereich des A r t . 20 Abs. 2 GG, B. v. 24. 11. 1964, E 18, 241 (254); Β. v. 17. 12. 1969, E 27, 312 (321); dazu auch Kissel , GVG, Einl. Rdnr. 141 ff. 18 Vgl. dazu Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 235 f. — Hier läßt jedenfalls die Funktionenordnung dem Gesetzgeber Raum, so daß § 4 Abs. 1 D R i G insoweit keineswegs eine notwendige gesetzgeberische Folgerung ist. 19 Vgl. Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 229 ff.

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

211

schneidet, sondern auch für die Gesellschafts- und Prozeßunabhängigkeit des Richters. Es erscheint angesichts der tatsächlichen politischen Verhältnisse i n den Parlamenten kaum noch angebracht, hinsichtlich der Weisungsfreiheit oder Bindungen zwischen Exekutivamt und Mandat wesentlich zu unterscheiden 20 . Die hier durchaus vorhandenen rechtlichen Unterschiede sind für den Richter belanglos; denn rechtlich kann er sich von jeder Abhängigkeit mit dem Anlegen der Robe aufgrund der Unabhängigkeitsgarantie lösen 21 . Die aus der Wahrnehmung von Gesetzgebungs- oder Verwaltungsaufgaben entstehenden faktischen Bindungen können aber nicht hier zur Vereinbarkeit und dort zur Inkompatibilität führen. Die den Abgeordneten i n Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG garantierte Unabhängigkeit ist angesichts der Bedeutung der politischen Parteien einer funktionsbedingten Inpflichtnahme gewichen 22 , die den Mandatar zum Richter ebenso untauglich macht wie den Verwaltungsbeamten. Neben die parlamentsinterne Bindung an die Fraktion t r i t t die allgemeine Bindung des Abgeordneten an seine Partei 23 , die angesichts seiner herausgehobenen Stellung nicht m i t derjenigen verglichen werden kann, die allein i n einer passiven Mitgliedschaft oder gar nur der Sympathie für eine politische Richtung ihren Ursprung hat. Die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten setzt beim Richter die Eigenschaft eines unbeteiligten Dritten voraus. Muß er sich als Abgeordneter und Richter öffentlich zur Ausübung zweier wesensverschiedener Verfassungsfunktionen bekennen, gerät er i n einen unlösbaren inneren Konflikt. Seine parlamentarische M i t w i r k u n g an der Gesetzgebung führt zu einer Vorwegnahme der Wertung und Auslegung des Gesetzes, welches damit zugleich einen Teil seiner Bindungswirkung einbüßt. Besonders augenfällig w i r d die Befangenheit des Richters als 20

Anders ebd., S. 233. Vgl. BVerfG, B. v. 9. 11. 1955, E 4, 331 (347): „Der weisungsgebundene Beamte der beteiligten V e r w a l t u n g erscheint nach der N a t u r der Sache selbst als Partei. Er k a n n nicht durch den Satz, er sei als Richter nicht weisungsgebunden, aus einem Repräsentanten der E x e k u t i v e f ü r einzelne Geschäfte i n einen Repräsentanten der Rechtsprechung verwandelt werden." — I n diesen Ausführungen des Gerichts w i r d deutlich, daß es auf die rechtliche Gestaltung des Abgeordnetenverhältnisses nicht ankommen kann; denn auch dem weisungsgebundenen Beamten k o m m t als Richter die Unabhängigkeit des A r t . 97 Abs. 1 GG zu. Ist aber beim Beamtenrichter die faktische A b hängigkeit von Bedeutung, so hat sie auch beim Parlamentarier als Richter Gewicht. 22 Vgl. n u r Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 237. Die Unterscheidung zwischen Fraktionszwang u n d -disziplin, die angesichts von A r t . 38 Abs. 1 Satz 2 GG von Bedeutung ist, k a n n hier auf sich beruhen, denn sie w i r k t sich nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten aus. 23 Diese Bindung unterschätzt Tsatsos, ebd., S. 233, i m Gegensatz zu Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 45, u n d Rieß, DRiZ 1959, S. 276. Wie hier auch Bettermann, in: FS f. Ule, S. 265 (273). 21

1*

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

Mandatsträger gegenüber Gesetzen i m Rahmen des Art. 100 GG. Der i m Parlament erfolgreiche Richter w i r d kaum dazu neigen, an der Verfassungsmäßigkeit eines mit seiner Hilfe zustandegekommenen Gesetzes zu zweifeln. Dem unterlegenen Abgeordneten bietet sich aber als Richter die Möglichkeit, m i t der Vorlage an das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber und den politischen Gegner zu korrigieren. Entscheidend leidet die befriedende und gesellschaftsintegrierende Funktion der Rechtsprechung unter der Kumulation von A m t und Mandat. M i t der Personalunion von Richteramt und Mandat w i r d nicht nur die Kontrollaufgabe der Rechtsprechung verfehlt, sondern die i n den Parlamenten herrschende parteipolitische Ordnung stellt gleichzeitig die gesellschaftliche und prozessuale Neutralität des Richters i n Frage. Der Abgeordnete ist gezwungen, sich weitgehend mit seiner Partei zu identifizieren und dies öffentlich zur Schau zu stellen. Er kommt nicht umhin, sich i n den Medien zu politischen Tagesfragen ebenso zu äußern wie zu Gesetzgebungsvorhaben. Auch wenn es dem einzelnen Richter gelingen sollte, sich i m A m t von dieser Voreingenommenheit zu befreien, für den rechtsuchenden Bürger ist der Richter aufgrund seiner Äußerungen als Politiker bereits festgelegt 24 . Vollends deutlich werden diese Abhängigkeitsmomente bei den Verfassungsrichtern. Ihre spezifische Aufgabe, abschließend über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen zu entscheiden, hebt sie i n gewissem Maße über die Legislative hinaus 25 . Diese oder Teile von ihr geraten beim verfassungsgerichtlichen Verfahren i n die Parteistellung, so daß die Verbindung des Richters zur Legislative der unzulässigen Verbindung des Richters zu einer am Prozeß beteiligten Partei gleichkommt. Der ohne Frage hier bestehende Unterschied zwischen dem Richter am Amtsgericht und dem Bundesverfassungsrichter ist gleichwohl nur gradueller Natur. I n allen Fällen gefährdet die Kumulation von A m t und Mandat die Aufgabe des Richters innerhalb der Rechtsprechung. I m Unterschied zur Funktionenordnung ist es dabei gleichgültig, ob die Kumulation horizontaler, diagonaler oder translativer A r t ist. Die Infragestellung von Unparteilichkeit und Neutralität der Rechtsprechung ist innerhalb eines Bundesstaates nicht auf die jeweilige Staatsebene beschränkt. d) Zwischenergebnis Es ist festzuhalten, daß das Grundgesetz zwar einerseits mit Art. 48 Abs. 2 GG die ungehinderte Mandatsannahme und -ausübung garan24

Doehring, Staatsrecht, S. 248. H i e r ist die Gleichwertigkeit der drei Staatsgewalten zugunsten eines partiellen Primats der Rechtsprechung durchbrochen, vgl. Kissel, N J W 1982, S.1779. 25

Kap. 8: Unvereinbarkeit von

ichteramt und Kommunalmandat

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tiert. Andererseits verlangt jedoch der Grundsatz der Gewaltenteilung die personelle Trennung der Funktionen, die für die Richter besonders strikt gilt. Darüber hinaus widerspricht die Kumulation von Richteramt und Mandat aber auch dem Neutralitätsprinzip und enthebt den Richter seiner wesentlichen Eigenschaft als unbeteiligter Dritter. Aufgrund des einheitlichen verfassungsrechtlichen Richterbegriffs gelten diese Grundsätze nicht nur für die Berufsrichter, sondern auch für die ehrenamtlichen Richter gleich welchen Gerichts. Der Widerspruch zwischen Art. 48 Abs. 2 GG und den Prinzipien der Funktionentrennung und der richterlichen Neutralität kann nur zugunsten letzterer gelöst werden. Das führt zwar faktisch zu einer Mandatsbehinderung i m Einzelfall, muß jedoch i m Interesse des Gesamtsystems hingenommen werden 26 . Es besteht ein materieller Vorrang der Funktionenordnung und der Richterneutralität gegenüber Art. 48 Abs. 2 GG, und beide Prinzipien sind auch formell gegenüber dieser Bestimmung abgehoben 27 . Die Tragweite und Bedeutung der die Mandatsübernahme einschränkenden Grundsätze kommt i n der Unabänderlichkeit des Art. 20 GG, an der auch Art. 92 und 97 GG beschränkt teilhaben, wie auch i n der Figur der institutionellen Garantie der Neutralität zum Ausdruck. Dabei ist es i m Ergebnis gleichgültig, ob Art. 48 Abs. 2 GG restriktiv dahin auszulegen ist, daß Regelungen, die nicht unmittelbar auf die Erschwerung der Mandatsübernahme abzielen, nicht i n den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen, oder ob man i n der Funktionenordnung und dem Unabhängigkeitsprinzip verfassungsimmanente Schranken erkennt. 2. Besonderheiten i m Verhältnis von Bichteramt u n d Kommunalmandat

Aus der allgemeinen Unvereinbarkeit von Richteramt und Parlamentsmandat kann nicht ohne weiteres auf die Unvereinbarkeit auch von Richteramt und Kommunalmandat geschlossen werden. Obgleich den Volksvertretungen der verschiedenen Ebenen vieles gemeinsam ist 28 , ergeben sich gerade i m Hinblick auf die Vereinbarkeit von A m t und Mandat i m kommunalen Bereich Abweichungen. Neben der Frage der Geltung und Durchschlagskraft der oben herangezogenen Verfas26 Z u einer derartigen Bewertung sind bereits früher gekommen: Rieß, Parlamentarische Inkompatibilitäten, S. 172 ff.; Schildhauer, Parlamentarische Unvereinbarkeiten, S. 104 ff.; Zimbauer, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 111 ff. — Als rechtspolitische Forderung w i r d auch die totale I n e l i g i b i l i t ä t der Richter verlangt, vgl. Walz, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 87 ff. 27 Allgemein zur Rangordnung von Verfassungssätzen Hans Peters, Geschichtliche E n t w i c k l u n g u n d Grundfragen der Verfassung (1969), S. 53 f. 28 Vgl. dazu Meinhard Schröder, Parlamentsrecht, S. 27 ff.

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sungsprinzipien auf dieser Ebene ist zu berücksichtigen, daß die gemeindlichen Volksvertretungen überwiegend Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, und ihre gesetzgeberische Funktion sich auf das örtliche Wirkungsfeld beschränkt. Die engen räumlichen Grenzen ihrer Tätigkeit erlauben es den kommunalen Volksvertretern auch, ihre Aufgaben als „Feierabendparlament" zu erfüllen. I n Entsprechung zum geringeren Zeitaufwand und den wirtschaftlichen Verhältnissen der gemeindlichen Gebietskörperschaften steht auch die Höhe der Aufwandsentschädigungen, die es den Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht erlaubt, i h r A m t aufzugeben, wenn sie nicht Einkünfte aus dritter Quelle schöpfen können 29 . Damit verschärft sich die Wirkung der Unvereinbarkeit auf der kommunalen Ebene regelmäßig zur faktischen Unwählbarkeit. a) Die Geltung der Verfassungsprinzipien Bereits oben ist dargelegt worden, daß das Recht der ungehinderten Mandatsannahme und -ausübung eng mit dem Demokratieprinzip verbunden ist und deshalb für alle Volksvertretungen gelten muß. Diese Geltung des Art. 48 Abs. 2 GG für den gesamten Länderbereich vermittelt das Homogenitätsprinzip 30 . Auch der Grundsatz der Funktionentrennung, der uneingeschränkt innerhalb einer jeden Staatsebene gilt, kommt hier zur Wirkung; denn die Gemeinden bilden keine eigene Staatsebene, sondern sind Teile der Länder, obwohl sie i n gewissem Umfang gegenüber diesen verselbständigt sind 31 . Die damit verwirklichte vertikale Aufgliederung erlaubt es zwar, die horizontale Funktionentrennung abzuschwächen, jedoch bleibt dies ohne Auswirkung auf die Rechtsprechung, da sie von den Gemeinden nicht ausgeübt w i r d und zudem die Bundesrepublik ein einheitliches Rechtspflegegebiet ist 3 2 . Das Prinzip richterlicher Neutralität bezieht seine Gültigkeit unabhängig von der Staatsebene aus dem Wesen der Rechtsprechung i m Rechtsstaat 33 . Es erlangt i m kommunalen Bereich wegen der ständig drohenden konkreten Befangenheit der Richter sogar besondere Bedeutung.

29 Z u solchen anderen Einkommensquellen vgl. Bettermann, i n : FS f. Ule, S. 271. 30 Vgl. Kap. 6 I I . 31 Vgl. oben Kap. 1 I I 1 d u n d Kap. 6 I I I 2. 32 Vgl. oben Kap. 6 I I I 2. 33 Das Bundesverfassungsgericht, B. v. 3. 6.1980, E 54, 159 (172), spricht zuletzt v o m „verfassungsimmanenten Verständnis einer institutionell unabhängigen u n d neutralen Gerichtsbarkeit".

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

b) Faktische

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Ineligibilität

Unvereinbarkeitsregelungen für den Bereich kommunaler Vertretungskörperschaften führen regelmäßig zum faktischen Ausschluß der Wählbarkeit. Das galt bereits für die Zeit vor dem Diäten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Während i n ein Parlament gewählte Beamte und Richter damals neben ihrem „Einkommen" als Parlamentarier nach den Vorschriften der Rechtsstellungsgesetze auch ein Ruhegehalt erhielten, gab es derartige Auffangregelungen i m kommunalen Bereich nicht. I m Falle der Unvereinbarkeit zahlte weder die Anstellungskörperschaft ein Ruhegehalt noch die Gemeinde eine existenzsichernde Aufwandsentschädigung. Diese Behandlung der kommunalen Inkompatibilitäten führte i m Vergleich m i t den parlamentarischen Unvereinbarkeiten zu erheblicher K r i t i k 3 4 . Daran hat sich auch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht viel geändert. Zwar sind die Privilegien der Beamten- und Richter abgeordneten nunmehr weggefallen 35 , womit die Ungleichbehandlung der Kommunal-„Parlamente" insoweit beseitigt ist. Jedoch bestehen nach wie vor keine Möglichkeiten, den Beamten und Richtern die Wahl zwischen A m t und Mandat auf kommunaler Ebene zu erleichtern oder gar erst zu ermöglichen. Der Mandatsträger kann hier nicht wirtschaftlich unabhängig gestellt werden. Weder der Aufwand für ein kommunales Mandat könnte derartige Zahlungen rechtfertigen, noch wären die Kommunen — unabhängig von ihrer gegenwärtigen Finanznot — wirtschaftlich i n der Lage, ihre Volksvertreter zu unterhalten. Damit führt die rechtliche Inkompatibilität zwischen A m t und kommunalem Mandat notwendig zur Ineligibilität. Diese tatsächliche Folge der Unvereinbarkeit ist seit langem verfassungsrechtlich akzeptiert 36 . Die Gerichte haben allerdings sehr wohl erkannt, daß sie damit i m Grunde den von ihnen selbst gesteckten Rahmen der Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG verlassen. Die Ausgestaltung des kommunalen Mandats als Ehrenamt durch die Gemeindeverfassung und „die Vielzahl von Möglichkeiten ins Gewicht fallender Entscheidungskonflikte i m Gemeindebereich" hätten hier zu einem Vorrang des Verfassungsprinzips der Gewaltenteilung geführt 37 . Nach der hier vertretenen Auslegung des Art. 137 Abs. 1 GG bestehen ohnehin keine Bedenken gegen die Einführung auch rechtlicher Ineligibilitäten 3 8 . 34 s. n u r Dietrich-Schirrmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 172 ff.; Hans Schneider, ZBR 1958, S. 78 (80, 83); Ule, VerwArch. 62 (1971), S. 391 (396). 35 Vgl. BVerfG, U. v. 5. 11. 1975, E 40, 296 (317 ff.). 36 BVerfG, B. v. 4. 4. 1978, E 48, 64 (89) m. w. Ν . 37 Ebd. 35 Vgl. dazu Kap. 7 V 2, 3.

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I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

Indessen zieht die faktische Unwählbarkeit den V o r w u r f der „Diskriminierung des ,billigen' lokalen Parlamentarismus" nach sich 39 . Diese K r i t i k , die sich gleichermaßen auf die Parlamente der Stadtstaaten und der kleinen, finanzschwachen Länder überhaupt bezieht, übersieht jedoch, daß der Staat keineswegs genötigt ist, dort, wo Verfassungsnormen die Unvereinbarkeit erfordern, auch immer finanzielle M i t t e l zur Linderung der faktischen Folgen bereitzustellen. M i t gleichem Recht könnte man derzeit argumentieren, die öffentliche Finanznot erfordere die Streichung aller Parlamentarier-„gehälter", und u m die Parlamente arbeitsfähig zu erhalten, sei die Aufhebung aller Unvereinbarkeiten notwendig. Finanzielle Notlagen können weder dem Staat noch dem einzelnen Bürger als Argument gegen Prinzipien der Verfassung dienen 40 . Gleichwohl ist durchaus anzuerkennen, daß der lokale Parlamentarismus von der Unvereinbarkeit von A m t und Mandat besonders betroffen ist. Bescheidenes Regulativ vermag hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 4 1 und für den Richter auch die Versetzung zur Staatsanwaltschaft zu sein. I n den Fällen, i n denen Interessenkonflikte nicht drohen, w i r d hier der Grundsatz der Gewaltenteilung zugunsten der Vereinbarkeit von A m t und Mandat weichen müssen 42 . c) Kommunale

Verflechtungen

Einer i n diesem Sinne restriktiven Gestaltung und auch Auslegung der Unvereinbarkeitsbestimmungen für kommunale Vertretungskörperschaften stehen jedoch regelmäßig die besonderen kommunalen Verhältnisse entgegen. Der eng begrenzte Raum kommunaler Gebietskörperschaften bringt es m i t sich, daß die Interessen ihrer Einwohner vielfältig politisch, wirtschaftlich und gesellschaftlich miteinander verflochten sind. Diese kommunalen Verflechtungen, auf die i n der Rechtsprechung immer wieder entscheidend hingewiesen w i r d 4 3 , ohne daß sie näher dargelegt werden, sind bereits oben beschrieben worden 4 4 und müssen i m Hinblick auf die Möglichkeit von Interessenkonflikten bei den Richtern der einzelnen Gerichtsbarkeiten noch einmal behandelt werden 4 5 . 39

Schefold, JuS 1980, S. 493 (496). Das schließt nicht aus, daß der Staat dort, wo dem Gesetzgeber weite Spielräume belassen sind, w i e etwa durch das Sozialstaatsprinzip, die E i n rede der „leeren Kasse" geltend macht. 41 Z u r verfassungskonformen Auslegung von Vorschriften, die zur faktischen I n e l i g i b i l i t ä t führen, vgl. Denninger, R i A 1981, S. 109 ff. 42 Vgl. dazu unten I I . 43 Zuletzt BVerfG, B. v. 6. 10. 1981, E 58, 177 (198). 44 Vgl. oben Kap. 1 I I I 6, 7. 45 Vgl. unten I I I 1 a. 40

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

217

d) Kommunale Vertretungskörperschaften und ehrenamtliches Richtertum Verflechtungen ganz besonderer A r t ergeben sich zwischen Richteramt und Kommunen für die ehrenamtlichen Richter, die nach nahezu einhelliger Auffassung kommunalen Vertretungskörperschaften angehören dürfen 46 und nach weit überwiegender Ansicht auch angehören sollen 47 . Bereits oben ist einerseits festgestellt worden, daß ehrenamtliche Richter aufgrund einfachgesetzlicher Bestimmungen nicht von der Wahrnehmung eines kommunalen Mandats ausgeschlossen sind, daß aber andererseits kein Grund besteht, sie anders zu behandeln als Berufsrichter, da das Grundgesetz von einem einheitlichen Richtertyp ausgeht und jedenfalls nicht zwischen Berufs- und ehrenamtlichen Richtern unterscheidet. I m Gegensatz zu den Berufsrichtern, die ähnlich den Berufsbeamten ernannt werden, müssen ehrenamtliche Richter durch einen Ausschuß gewählt werden. Wahlmodus, Vorschlagsrecht und Ausschußbesetzung sind dabei für die Gerichtsbarkeiten unterschiedlich geregelt. Teilweise ist den Gemeinden auf die Bestellung der Laienrichter erheblicher Einfluß eingeräumt. So werden die zu Schöffen zu berufenden Personen aus von den Gemeinden zu erstellenden Vorschlagslisten gewählt 4 8 . Gem. § 36 Abs. 1 Satz 2 GVG ist die Gemeindevertretung für die Aufstellung der Liste zuständig. Der Wahlausschuß besteht nach § 40 Abs. 2 GVG aus dem Richter am Amtsgericht als Vorsitzenden, einem Verwaltungsbeamten und zehn Vertrauenspersonen, die wiederum von den Vertretungskörperschaften der Kommunen gewählt werden 49 . Die Vorschlagslisten kommen sehr unterschiedlich zustande. Teils werden einfach Einwohnerlisten zugrunde gelegt 50 , teils aber auch die Parteien eingeschaltet, die auf ihre Mitglieder zurückgreifen 51 . Da die Vorschlagsliste nur 3 °/oo der Einwohnerzahl der jeweiligen Kommune umfaßt 52 , muß eine beträchtliche Anzahl der vorgeschlagenen Personen gewählt werden, d. h. die Auswahl w i r d zu einem wesentlichen Teil bereits über die Vorschlagslisten getroffen, während den Wahlausschüssen nur ein geringer Spielraum verbleibt. Zudem sind die Vertrauenspersonen i m Wahl46 Vgl. n u r Birmanns, N J W 1963, S. 1441; Kissel , GVG, § 31 Rdnr. 7; Liefekett, N J W 1964, S. 391 f. 47 Anders w o h l n u r Achterberg, ZgStW 126 (1980), S. 359, u n d Gert Meier, N J W 1962, S. 1999 f. 48 Vgl. dazu Kissel , GVG, § 36 Rndr. 2 ff., § 42 Rdnr. 1 ff. 49 Ebd., § 40 Rdnr. 9. 50 Klausa, Z u r Typologie der ehrenamtlichen Richter (1970), S. 23 ff. 51 Ebd., S. 29. 52 § 36 Abs. 4 Satz 1 GVG.

218

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

ausschuß häufig Vertreter der politischen Parteien 53 . Sie werden von den kommunalen Vertretungskörperschaften benannt, und oft sitzen deshalb die Kommunal-„parlamentarier" selbst in den Wahlausschüssen54. Damit ist den Gemeinden mehrfach Einfluß auf die Besetzung der Richterbänke bei den Schöffengerichten eingeräumt. Diese intensive Beteiligung der Gemeinden bei der Bestellung der Schöffen spricht zumindest dann gegen die Unabhängigkeit der Laienrichter, wenn sie gleichzeitig einer Gemeindevertretung angehören. Das mag zwar i m Hinblick auf die wenigen Berührungspunkte zwischen Schöffenamt und Kommunalmandat nicht sonderlich problematisch sein. Zur Stärkung des Vertrauens i n die Unabhängigkeit der Schöffengerichte ist die hier häufig anzutreffende Verfilzung jedoch nicht geeignet. Weitaus schwerer wiegt die Beteiligung der Gemeinden an der Auswahl der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter. Hier erstellen die Vertretungskörperschaften der Kreise und kreisfreien Städte nach § 28 VwGO die Vorschlagslisten 55 . Der Wahlausschuß besteht nach § 26 Abs. 2 VwGO aus dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts, einem Verwaltungsbeamten und sieben Vertrauensleuten. Diese werden vom Landtag oder einem seiner Ausschüsse gewählt. Die Länder sind aber auch zu abweichenden Regelungen befugt 56 . So haben ζ. B. Bayern und Niedersachsen die Kommunen an der Wahl der Vertrauensleute beteiligt 57 . Da bereits die Vorschlagslisten nur die doppelte Anzahl der benötigten ehrenamtlichen Richter aufweisen müssen, kommt den Gemeinden insgesamt ein entscheidender Einfluß auf die Besetzung der Verwaltungsgerichte mit ehrenamtlichen Richtern zu 58 . Nach Untersuchungen von Schiffmann führt dieses Auswahlverfahren dazu, daß knapp die Hälfte der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter auch i n der Vertretungskörperschaft ihrer Heimatgemeinde sitzt 59 . Angesichts der häufigen Parteistellung der Kommunen vor den Verwaltungsgerichten w i r d man schließen müssen, daß hier entweder aufwendige und wirtschaftlich kaum mehr vertretbare Vertretungsregeln bestehen, oder aber die Befangenheitsvorschriften nicht konsequent angewandt werden.

53

Klausa, Ehrenamtliche Richter, S. 31. Ebd., S. 31 f. 55 Vgl. dazu Kopp, VwGO, § 28 Rdnr. 1; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 28 Rdnr. 1. 56 § 26 Abs. 2 Satz 4 V w G O . 57 A r t . 9 B a y A G V W G O ; § 7 NdsVwGG. 58 Klausa, Ehrenamtliche Richter, S. 91 ff. 59 Die Bedeutung der ehrenamtlichen Richter bei Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit (1974), S. 241; zu den sich daraus ergebenden Gefahren s. ebd., S. 174. 54

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat e)

219

Zwischenergebnis

Die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ist grundsätzlich nicht anders zu beantworten als die nach der gleichzeitigen Wahrnehmung von Richteramt und Parlamentsmandat. Es gelten hier wie dort dieselben Verfassungsgrundsätze. Selbst wenn man die Geltung des Grundsatzes der Funktionentrennung zwischen Land und Gemeinden einschränken w i l l , so können Rechtsprechung und Richter aufgrund ihrer besonderen Aufgabe nicht i n diese Einschränkung einbezogen werden. Und der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit gilt ohnehin i m gesamten Bundesstaat ohne Rücksicht auf dessen Staatsebenen. Beide Verfassungsprinzipien bedürfen insbesondere dort der Durchsetzung, wo ihre Nichtbeachtung Interessenkonflikte i n der Person des Amts- und Mandatsträgers oder Zweifel an der Neutralität des Richters hervorrufen würde. I n der Enge des kommunalen Raumes stoßen aber vielfältige Ziele sehr unterschiedlicher Richtungen aufeinander, so daß mit einem Interessen widerstreit jederzeit zu rechnen ist. Die Gliederung der Kommunen i n häufig durchaus überschaubare Bereiche trägt dazu bei, daß der Konflikt für jedermann sichtbar werden kann. Personen, die durch ihr A m t der Unparteilichkeit verpflichtet sind, können hier leichter i n den Geruch der Parteilichkeit und Abhängigkeit geraten als i m überregionalen Bereich. Ein Musterbeispiel derartiger Verflechtungen ist die M i t w i r k u n g der kommunalen Vertretungskörperschaften bei der Bestellung der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter, deren Kontrolle sie unterliegen 60 . Vergleicht man die Probleme, welche die Kumulation von A m t und Mandat auf Bundes- oder Landesebene mit sich bringt, mit jenen, die Folge der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat wären, so nehmen sich die kommunalen Interessenkonflikte i m Hinblick auf das Staatsganze zunächst harmlos aus. Jedoch können sie ungleich häufiger besonders konkret und brisant dort auftreten, wo die Politik „fühlbar" ist. Die verfassungswidrige Vernachlässigung des Grundsatzes der Gewaltenteilung und der richterlichen Neutralität träfe den demokratischen Staat an seiner Basis. I n diesem Sinne hat sich auch bereits das Bundesverfassungsgericht i n seinem Beschluß vom 17. 11. 1959 zur Verfassungswidrigkeit der 60 M a n w i r d leicht geneigt sein, den hier vorgebrachten Argumenten m i t der Frage zu begegnen, w e r dann die örtliche A u s w a h l für die ehrenamtlichen Richter treffen solle, wenn nicht die Kommunen. Die Frage ist durchaus berechtigt, offenbart aber letztlich n u r neue Zweifel neben i n letzter Zeit ohnehin spürbarer Abneigung gegen die I n s t i t u t i o n des Laienrichtertums. Vgl. n u r Achterberg, B K , A r t . 92 Rdnr. 290, u n d Stern, Staatsrecht I I , S. 905, jew. m. w. N.

220

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

Gemeindefriedensgerichte geäußert 61 . Zwar sind die früheren gemeindlichen Friedensgerichte weder von ihrem örtlichen noch von ihrem sachlichen Zuständigkeitsbereich m i t den Amtsgerichten oder gar anderen heutigen Gerichten vergleichbar. Dennoch t r i f f t die Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich auch heute noch die K u m u lation von Richteramt und Kommunalmandat in ihrem Kern: „Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung verfassungsrechtlich unbedenklich sind nur Gemeindefriedensgerichte, die ausschließlich m i t Bürgern besetzt sind, die an der Gemeindeverwaltung nicht beteiligt sind .. . Bedenken bestehen dagegen wieder, wenn Mitglieder des Gemeinderats als Friedensrichter tätig sind . . . Denn der Gemeinderat ist das ,Hauptorgan' der Gemeinde, das die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde f e s t l e g t . . . " II.

Der Einfluß des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

So sehr die verfassungsrechtlichen Grundsätze der personellen Trennung der Staatsfunktionen und der richterlichen Neutralität auch für die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat sprechen mögen, muß der Gesetzgeber und darf er ihnen nur dann Rechnung tragen, wenn er auch die Verhältnismäßigkeit wahrt. Dieses verfassungsrechtliche Prinzip w i r f t hier zwei Fragen auf: 1. Ist die Inkompatibilität von Richteramt und Kommunalmandat erforderlich, d. h. gibt es nicht ein milderes Mittel, das zugleich den Anforderungen der Funktionentrennung und der richterlichen Neutralität genügte? 2. Steht die durch Gewaltenteilung und Neutralität bedingte Inkompatibilität i n einem angemessenen Verhältnis zum Recht auf ungehinderte Mandatsannahme und -ausübung? Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit findet i n Rechtsprechung und Literatur vielfältige Ausprägungen mit der Folge einer ebenso vielfältigen Terminologie 62 , so daß methodisch und begrifflich eine Festlegung notwendig ist. I m folgenden w i r d nicht der von Lerche geprägte Begriff des Übermaßverbotes 63 verwendet und auch nicht mit der Verhältnismäßigkeit i m weiteren und i m engeren Sinne gearbeitet 64 , sondern es soll untersucht werden, welche gesetzgeberische Lösung die praktische Konkordanz von demokratischen und rechtsstaatlichen Elementen der Verfassung herstellt. Nach der von Hesse für Normen61 62

E 10, 200 (218).

Vgl. n u r Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (1981), S. 19 ff. 63 Übermaß u n d Verfassungsrecht (1961); auch Rudolf Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 ff. 64 Vgl. Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 ff.

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

221

kollisionen i m Grundrechtsbereich geprägten Formel ist die „verhältnismäßige" Zuordnung von Grundrechten und grundrechtsbegrenzenden Rechtsgütern erforderlich. Die Begrenzung des Individualrechts muß daher geeignet sein, den Schutz des Rechtsgutes zu bewirken, um dessentwillen sie vorgenommen wird. Sie muß hierzu erforderlich sein, was zu verneinen ist, wenn ein milderes Mittel ausreichen würde. Und sie muß schließlich i n einem angemessenen Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Individualrechtes stehen 65 . Die Geeignetheit der Unvereinbarkeit zur Durchsetzung der personellen Funktionentrennung und zum Schutz der richterlichen Neutralität braucht hier nicht isoliert überprüft zu werden. Der Grundsatz der Erforderlichkeit verlangt implizit, daß auch die Eignung des eingesetzten Mittels vorliegt 6 6 . Die Erforderlichkeit der Inkompatibilität von Richteramt und Kommunalmandat setzt voraus, daß die i n Betracht kommenden Verfassungsprinzipien nicht um ihrer selbst willen verwirklicht werden und kein milderes M i t t e l zu finden ist. Die personelle Trennung der Staatsfunktionen — insbesondere über verschiedene Ebenen hinweg — erscheint dort wenig sinnvoll, wo keine Interessenkonflikte entstehen können. Konflikte sind auszuschließen, wenn A m t und Mandat keine Berührungspunkte miteinander aufweisen. Eine andere Bewertung kann allerdings aus dem Schutz der Neutralität des Richters folgen. Beiden Verfassungsgrundsätzen kann jedoch möglicherweise das Ablehnungsrecht der Beteiligten i m konkreten Rechtsstreit genügen, so daß die Anwendungsbereiche von Inkompatibilität und Ablehnungs- und Ausschlußgründen gegeneinander abzugrenzen sind. Soweit über die Erforderlichkeit des Mittels hinaus die betroffenen Rechtsgüter in ein abgewogenes Verhältnis zu bringen sind, können hier nur wenige Aspekte angedeutet werden. Der Gedanke der Ausgewogenheit ist untrennbar mit dem Gedanken der Gerechtigkeit verbunden 67 . Dazu fehlt es aber an entsprechenden Maßstäben 68 . Soweit diese durch das Grundgesetz vorgegeben sind, wurden sie bereits an anderer Stelle geprüft. Die Orientierung an anderen Kategorien läßt aber zu unterschiedliche Wertungen zu, als daß sie hier aufgegriffen werden könnten, ohne einer rein rechtspolitischen Argumentation zu verfallen.

65 66 67 68

Vgl. n u r Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 317 ff. Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. So Larenz, Methodenlehre, S. 465. Vgl. Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 247.

222

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

1. Interessenkonflikte zwischen Amt und Mandat Bereits oben ist darauf hingewiesen worden, daß Interessenkonflikte kaum bei der Wahrnehmung des Mandats auftreten werden, sondern vielmehr bei der Ausübung des Richteramtes in Betracht zu ziehen sind 69 . Der Richter gerät notwendig immer dann i n eine K o n f l i k t situation, wenn er einerseits unparteilich zu entscheiden hat, andererseits die Gemeide, i n deren Vertretungskörperschaft er ein Mandat innehat, am Rechtsstreit beteiligt ist oder ein wie auch immer geartetes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Besonders deutlich t r i t t die Gefährdung des Richters dort hervor, wo er als Richter über „seine" Gemeinde zu Gericht sitzen muß. I m Gegensatz zur Befangenheit, wo an den Konflikt gewisse Mindestanforderungen zu stellen sind 70 , kommt es hier nicht auf dessen Intensität an. Es geht lediglich darum, Konfliktmöglichkeiten aufzuzeigen bzw. nachzuweisen, daß sie bei bestimmten Konstellationen von Richteramt und Kommunalmandat nicht auftreten können oder zumindest sehr unwahrscheinlich sind. Gleichwohl besteht zwischen der Möglichkeit besonders intensiver Konflikte und deren Häufigkeit ein gewisser Zusammenhang. So hat allein der Verwaltungsrichter die theoretische Möglichkeit, i n eigener Sache über sich selbst als Mandatsträger i m Kommunalverfassungsstreitverfahren zu entscheiden 71 . I m verwaltungsgerichtlichen Verfahren sind die Kommunen aber auch besonders häufig am Verfahren beteiligt. Neben dem Extremfall der Parteistellung des Mandatsträgers können die Berührungspunkte von kommunalem Mandat und richterlichem A m t sehr verschieden sein. So kann dem Richter eine Angelegenheit zur Entscheidung unterbreitet werden, an der er selbst als Ratsmitglied mitgewirkt hat, oder er muß eine Satzung anwenden oder überprüfen, an deren Zustandekommen er beteiligt war. Mindestens ebenso häufig kann der Fall eintreten, daß „seine" Gemeinde am Verfahren beteiligt ist, ohne daß der Richter i n der Sache „vorbefaßt" ist. Denkbar ist auch, daß die Gemeinde, deren Vertretungskörperschaft der Richter angehört, m i t dem anstehenden Rechtsstreit unmittelbar gar nichts zu t u n hat und nur am Ausgang des Verfahrens interessiert ist, weil von diesem eine Präjudiz Wirkung i n einer sie berührenden Frage ausgehen könnte. Auch diese Situation ist für den Richter, der gleichzeitig ein Mandat ausübt, nicht konfliktfrei. 09

Vgl. oben Kap. 2. Vgl. Riedel, Unparteilichkeit, der zahlreiche Interessen und K o n f l i k t s fälle aus dem Bereich der Befangenheit ausgrenzt. 71 Z u m Kommunalverfassungsstreitverfahren allgemein vgl. Bleutge, K o m munalverfassungsstreit; Hoppe, Organstreitigkeiten vor den Verwaltungsu n d Sozialgerichten (1970). 70

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

223

Ob die mit dem kommunalen Mandat und dem richterlichen A m t notwendig verbundenen Interessen derart konfrontiert werden, hängt von der sachlichen Zuständigkeit der verschiedenen Gerichtsbarkeiten, aber auch von der örtlichen Zuständigkeit des jeweiligen Gerichts ab. Der Aufgabenbereich der Gemeinden und die daraus erwachsenden Möglichkeiten der Teilnahme an Rechtsstreitigkeiten grenzen die Möglichkeiten unmittelbarer Konflikte sachlich ein. Die örtliche Zuständigkeit der einzelnen Gerichte und die Lage der betroffenen Gemeinde zum Gerichtssprengel grenzen sie regional ein. a) Sachliche Zuständigkeiten

der

Gerichtsbarkeiten

aa) Bundesverfassungsgericht A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG eröffnet den Gemeinden und Gemeindeverbänden die Möglichkeit der „kommunalen Verfassungsbeschwerde". Von diesem Recht ausgenommen sind die Untergliederungen der Gemeinden, wie die nordrhein-westfälischen Stadtbezirke 72 . Trotz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gegenüber vorrangigen landesverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten bleibt den Gemeinden der Weg vor das Bundesverfassungsgericht eröffnet. Das gilt schon deshalb, weil die Subsidiarität nur die Beschwerden gegen Landesrecht erfaßt 73 . Darüber hinaus haben zahlreiche Länder derartigen Rechtsschutz für die Gemeinden gar nicht vorgesehen oder nur lückenhaft normiert 7 4 . bb) Landesverfassungsgerichte M i t Ausnahme von Berlin und Hamburg, die keine kommunalen Untergliederungen kennen, und Schleswig-Holstein, welches die landesverfassungsrechtlichen Streitigkeiten gem. A r t . 99 GG und A r t . 37 Landessatzung dem Bundesverfassungsgericht zuweist, und Niedersachsen, das den Gemeinden keinen Rechtsschutz vor dem Staatsgerichtshof einräumt, bestehen i n allen Ländern verfassungsrechtliche Zuständigkeiten, m i t denen Gemeinden und Gemeindeverbänden der Weg vor die Staats- und Verfassungsgerichtshöfe ihrer Länder eröffnet ist 7 5 . cc) Ordentliche Gerichtsbarkeit Innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit n i m m t die Strafgerichtsbarkeit eine Sonderstellung ein. Berührungspunkte zwischen Richteramt 72 73 74 75

Stern, B K , Art. 93 Rdnr. 789. Stern, BK, Art. 93 Rdnr. 818 f. Ebd., Rdnr. 825 ff. Ebd.

224

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

und Kommunalmandat sind hier als verhältnismäßig selten einzuschätzen. Zwar w i r d verschiedentlich vertreten, auch gegen Gemeinden könnten Geldbußen verhängt werden 76 . Grundsätzlich sind juristische Personen des öffentlichen Rechts jedoch weder i m Straf recht noch i m Recht der Ordnungswidrigkeiten deliktsfähig. Ohne eigentlich am Strafverfahren beteiligt zu sein, können Gemeinden allerdings ζ. B. bei Eigentumsdelikten i n die Rolle des „Verletzten" geraten. Zudem besteht die Möglichkeit der Inzidentkontrolle gemeindlicher Satzungen auch i m Strafprozeß. Dagegen sind die Kommunen außerordentlich häufig als Partei oder anderweitig Beteiligte i m Zivilverfahren anzutreffen. Das ist zum einen bedingt durch den nicht zu unterschätzenden Umfang rein fiskalischer Betätigung der Gemeinden. Z u m anderen haften die Gemeinden i m deliktischen Bereich, insbesondere bei Verletzung der Verkehrssicherungspflichten nur nach Vorschriften des Privatrechts, und § 18 Abs. 1 StHG wies entsprechend den Rechtsweg vor die ordentlichen Gerichte. Entscheidend ist aber, daß die Gemeinden ihre Aufgaben nur m i t Hilfe umfangreicher Sachmittel erfüllen können. Diese müssen beschafft bzw. erstellt werden. Die Gemeinden sind daher ein bedeutender Auftraggeber der privaten Wirtschaft. Hinzu kommt, daß sie einen großen A n t e i l ihrer Aufgaben — insbesondere i n der Daseinsvorsorge — i n privatrechtlicher Form erledigen. Von dem ihnen eingeräumten Wahlrecht hinsichtlich der Organisations- und Handlungsformen haben sie vielfach zugunsten des Privatrechts Gebrauch gemacht 77 . Daraus folgt zwar, daß häufig nicht die Gemeinde selbst Partei des Zivilprozesses ist, sondern eine juristische Person des Privatrechts. I m Gegensatz zu rein rechtlichen Bindungen des öffentlichen Rechts, die damit zu umgehen sind, werden die faktischen Bindungen des Mandatsträgers zu einem derart verselbständigten Unternehmen der Gemeinde jedoch allenfalls gelockert. Auch hier ist daher durchaus m i t Interessenkonflikten i n der Person zu rechnen, die Richteramt und Kommunalmandat auf sich vereinigt. Interessenwiderstreite sind auch dort zu befürchten, wo der Zivilrichter und Mandatsträger häufig mit Einrichtungen der Gemeinden dienstlich i n Berührung kommt, wie es sich etwa zwischen den Familien- und Vormundschaftsrichtern und den Jugendämtern ergibt. dd) Arbeitsgerichtsbarkeit Die Gemeinden und Gemeindeverbände sind Arbeitgeber wie andere öffentlich-rechtliche Körperschaften auch. Zwar unterscheiden sie sich von privaten Arbeitgebern dadurch, daß ein Teil ihrer Arbeitnehmer 76 77

Vgl. Wohlfarth, N J W 1980, S. 2237 ff. Vgl. Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rdnr. 391, 658 ff.

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt u n d Kommunalmandat

225

dem Beamtenrecht und nicht dem Arbeitsrecht unterliegt. Jedoch verbleiben mit den Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes zahlreiche Fälle, i n denen Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis von den Arbeitsgerichten zu entscheiden sind. Sie werden i n der Person des Arbeitsrichters, der einerseits als Richter der Neutralität verpflichtet ist und andererseits als Mandatsträger die Interessen der Gemeinde wahren soll, Interessenkollisionen verursachen. ee) Verwaltungsgerichtsbarkeit Neben die gemeindeinternen Organstreitigkeiten, die i n die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallen, t r i t t eine Fülle von öffentlichrechtlichen Streitigkeiten i m Sinne von § 40 VwGO, an denen die Gemeinden und Gemeindeverbände regelmäßig beteiligt sind. Sie werden ausgelöst durch die Stellung der Gemeinden als kleinste staatliche Verwaltungseinheit, welcher der weit überwiegende Teil der Abwicklung des Verhältnisses Staat—Bürger obliegt 78 . Die Aufgaben der Gemeinden, die zu Streitigkeiten führen können, i n denen die Gemeinden als Verfahrensbeteiligte vor den Verwaltungsgerichten erscheinen, können hier nicht abschließend aufgeführt werden. Es mögen einige recht willkürlich herausgegriffene Beispiele wie der Streit um die Erteilung einer Baugenehmigung, einer Gaststättenerlaubnis, einer Sondernutzung von i m Gemeingebrauch stehenden Sachen, einer Aufenthaltsgenehmigung für einen Ausländer oder die Zahlung kommunaler Abgaben oder die Bewilligung von Wohngeld genügen. I n der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist zum einen die Zahl möglicher Interessenkonflikte besonders groß und zum anderen die Kollision i n der Person des Richters und Mandatars besonders schwerwiegend. Er steht hier dem Bürger gleich zweimal als verlängerter A r m der Staatsgewalt gegenüber. Als Organwalter der Rechtsprechung muß er über einen Hoheitsakt der Gemeinde entscheiden, deren bedeutendstem Organ er gleichzeitig angehört. ff) Finanzgerichtsbarkeit Angesichts der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für das kommunale Abgabenrecht erscheint es unwahrscheinlich, daß Gemeinden i n einem finanzgerichtlichen Verfahren eine Parteirolle übernehmen müssen. Unabhängig davon sind jedoch die kommunalen Unternehmen, ohne daß es dabei wesentlich auf ihre Organisationsform ankommt, steuerpflichtig. Sie können allemal i n einem Finanzprozeß beteiligt sein und 78 Z u Aufgaben u n d Bedeutung der Gemeinden vgl. etwa Kommunalrecht, Rdnr. 8, 459 ff., 821 ff.

15 Bernhard

Schmidt-Jortzig,

226

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

den Finanzrichter, der zugleich ein Mandat wahrnimmt, i n einen Zwiespalt bringen. gg) Sozialgerichtsbarkeit Etwa ebenso unwahrscheinlich wie Berührungen zwischen dem A m t eines Finanzrichters und einem kommunalen Mandat sind sie auch für das A m t eines Sozialrichters und ein kommunales Mandat. Auszuschließen sind Interessenkonflikte allerdings auch hier nicht. Zumindest Gemeinden und Gemeindeverbände m i t mehr als 500 000 Einwohnern können gern. §§ 656 Abs. 1 und 657 RVO als Träger einer Eigen-Unfallversicherung ihre nichtbeamteten Bediensteten versichern und damit auch Partei eines sozialgerichtlichen Verfahrens sein. b) Örtliche

Zuständigkeiten

der

Gerichte

Die Möglichkeit von Interessenkonflikten in der Person des Richters und Mandatsinhabers läßt sich auch dort ausschließen, wo es aufgrund örtlicher Zuständigkeiten des Gerichts unmöglich ist, daß der Richter m i t Streitigkeiten „seiner" Gemeinde i m A m t konfrontiert wird. Von Bedeutung ist insoweit der Gedanke Röpers, die Inkompatibilität auf den Gerichtssprengel des Richters zu beschränken 79 , der wohl wesentlich auf der Annahme beruht, daß bei einer Mandatswahrnehmung außerhalb des Gerichtsbezirkes Interessenkollisionen auszuschließen seien. Trotz eines durchaus erkennbaren Grundsatzes aller Prozeßordnungen, den Gerichtsstand möglichst m i t dem Sitz zumindest einer der Parteien zu verbinden, ist davon jedoch keineswegs immer auszugehen. Zudem liegt i n einer derartigen Beschränkung der Inkompatibilität nur eine relativ unbedeutende Lockerung. Für die Richter an Verfassungsgerichten, an Gerichten höherer Instanzen sowie an den Finanzgerichten ist sie wegen der Größe des Gerichtsbezirks kaum fühlbar. Das gilt weitgehend auch für Richter der Sozial- und Verwaltungsgerichte. I m wesentlichen könnten nur Zivil-, Straf- und Arbeitsrichter von einer solchen Regelung profitieren. Gerade die hier zugrundeliegenden Verfahrensordnungen eröffnen aber zahlreiche unterschiedliche Gerichtsstände, die keineswegs darauf hindeuten, daß hier alle Interessenkollisionen auszuschließen sind. Zwar kennt die Zivilprozeßordnung m i t § 18 den allgemeinen Gerichtsstand des Fiskus und § 82 ArbGG beschränkt die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts i m Beschlußverfahren auf den Ort des Betriebes, jedoch sind i m Zivilrecht Gerichtsstandsvereinbarungen an der Tagesordnung, und auch § 48 Abs. 2 ArbGG eröffnet ähnliche Möglichkeiten. Auch die §§ 7 ff. StPO bieten keinerlei Gewähr dafür, daß die Verschiedenheit von Amtsbezirk und „parlamen79

DRiZ 1975, S. 197 (199 ff.).

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

227

tarischer" Wirkungsstätte Interessenkonflikte ausschließt. Obgleich einzuräumen ist, daß die Beschränkung der Inkompatibilität auf den jeweiligen Gerichtssprengel die Möglichkeit von Interessenkonflikten erheblich reduziert, lassen sich eindeutige Grenzen auch hier nicht ziehen. 2. Das Verhältnis von Inkompatibilitätsregelungen u n d den Ausschluß- u n d Ablehnungsgründen der Verfahrensordnungen

I m Rahmen von Verhältnismäßigkeitserwägungen ist i n der Literatur bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, daß Inkompatibilitätsregelungen dem milderen Mittel von Ausstandsbestimmungen — wie die Ausschluß- und Ablehnungsvorschriften der Prozeßgesetze auch genannt werden — weichen müssen, soweit m i t diesen der Konfliktlage angemessen begegnet werden könne 80 . Auch die Befürworter der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat verweisen auf die Befangenheitsvorschriften als adäquates M i t t e l der Konfliktlösung für diesen Bereich 81 . Ganz i m Sinne einer schonenden Behandlung des Individualrechts, wie sie die praktische Konkordanz von ungehinderter Mandatsannahme und -ausübung und personeller Funktionentrennung und richterlicher Neutralität erfordert, greifen die bestehenden Ausschluß- und Ablehnungsgründe i n der Tat kaum oder gar nicht i n die Mandatsausübung ein. Indessen darf bezweifelt werden, daß damit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der richterlichen Neutralität i m erforderlichen Ausmaß Rechnung getragen werden kann. Zwar handelt es sich bei beiden Komplexen u m Interessenkollisionsnormen. Jedoch bestehen zwischen Inkompatibilitäts- und Befangenheitsregelungen weitreichende Unterschiede, und bei weitem nicht jeder Interessenkonflikt eines Amts- oder Mandatsträgers läßt sich mit dem Instrumentarium der Befangenheitsbestimmungen überhaupt, geschweige denn angemessen regeln. Besonders deutlich werden die beschränkten Möglichkeiten von Ausstandsregelungen i m parlamentarischen Bereich, wo man daher weitgehend auf sie verzichtet hat 8 2 . Anders als i m kommunalen Bereich sind Interessenkonflikte i n den Parlamenten sehr viel seltener für jedermann erkennbar 83 . Das Aufspüren von Interessenkollisionen w i r d zu80 Schefold, JuS 1980, S. 493 (500); Peter Schneider, A m t u n d Mandat, S. 40 ff.; Ule, VerwArch. 62 (1971), S. 271 (289 f.). 81 Vgl. n u r Darmstadt, KomPolBl. 1981, S. 301; Krebsbach, StT 1965, S. 281 (282); Lisken, DRiZ 1975, S. 33 (38); Frh. ν . Münchhausen, D R i Z 1969, S. 3 (4). 82 Eine Ausnahme bildet A r t . 84 B r e m L V , was f ü r eine gewisse Vergleichbarkeit der Stadtstaaten m i t den großen K o m m u n e n spricht, s. aber auch Knebel-Pfuhl, M i t w i r k u n g s v e r b o t wegen Befangenheit f ü r Parlamentarier? (1978). 83 Scholler / Broß, V R 1978, S. 77 (80).

15*

228

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

dem durch die allgemeine Neigung erschwert, sich selbst nicht für befangen zu halten 84 . W i r d aber der K o n f l i k t nicht erkannt, kann er auch nicht ausgeräumt werden. Dort, wo man den Interessenwiderstreit doch offenlegt, w i r d es schwerfallen zu entscheiden, ob Befangenheit vorliegt oder nicht 85 . Eine extensive Anwendung von Ausstandsbestimmungen erschwerte die Arbeit der Parlamente ungemein, eine restriktive Anwendung käme bereits dem Verzicht nahe. Diese Argumente gelten i n beschränktem Maße auch für den kommunalen Raum. Dennoch besteht hier eher die Möglichkeit, Inkompatibilität durch Befangenheit zu ersetzen. A m t und Mandat sind dann grundsätzlich vereinbar, und nur i m konkreten Konfliktsfall ist der Richter und Ratsherr von der Mandats- oder Amtswahrnehmung ausgeschlossen. Allerdings unterscheiden sich Befangenheit und Inkompatibilität nicht nur i n den Rechtsfolgen. Korrelierend dazu fallen die Anwendungsbereiche auseinander. So sind gerade die für die gleichzeitige Wahrnehmung von Richteramt und Kommunalmandat i n Betracht kommenden Normenkomplexe gar nicht für das Verhältnis von A m t und Mandat konzipiert und dementsprechend ungeeignet. Die Ausschluß- und Ablehnungsgründe der Verfahrensordnungen sind zum Schutze richterlicher Unparteilichkeit bestimmt und daher zu allgemein gehalten und nicht auf den funktionenspezifischen Konflikt zugeschnitten. Außerdem sind sie angesichts der restriktiven Anwendung durch das Richterkorps 86 eines großen Teils ihrer potentiellen Wirkung beraubt. Die kommunalrechtlichen Interessenkollisionsnormen dienen vor allem der Sauberkeit der Verwaltung und sollen den Mandatsinhaber auf das Gemeindewohl verpflichten, um gleichzeitig das Vorteilsstreben einzelner zu bekämpfen 87 . Sie können noch viel weniger den funktionenspezifischen K o n f l i k t erfassen, der allerdings i m Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat auf der Seite des Mandats auch selten entstehen wird 8 8 . Zusammenfassend läßt sich sagen: Die Befangenheitsvorschriften sind i m Gemeinderecht auf den Gegensatz von persönlichem und allgemeinem Wohl, i m Verfahrensrecht auf den Gegensatz von Parteilichkeit und Neutralität, die Inkompatibilitätsvorschriften, die auch die Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat statuieren, sind auf den Gegensatz von funktionsspezifischer Vertretung der Gemeindeinteressen und funktionsspezifischer Kontrolltätigkeit zugeschnitten 89 . 84

Scholler / Broß, V R 1978, S. 77 (80). Ebd. 86 s. dazu die eingehende rechts tatsächliche Untersuchung von Horn, befangene Richter (1977), u n d Krekeler, N J W 1981, S. 1633 ff. 87 Vgl. oben Kap. 2. 88 Vgl. oben Kap. 2. 85

Der

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

229

Der innere Zusammenhang von Ausstandsbestimmungen und Inkompatibilitätsvorschriften beruht auf dem gemeinsamen Ziel, die mit Interessenkonflikten verbundenen Gefahren abzuwehren 90 . I h r wesentlicher Unterschied liegt darin, daß die Befangenheitsvorschriften a posteriori und i n concreto, die Unvereinbarkeitsregelungen dagegen a priori und i n abstracto wirken 9 1 . Dem denkbaren Interessenkonflikt i n der Person eines Funktionenträgers kommt die Inkompatibilität mit dem Verbot von Personalunionen zuvor. Sie schließt das Entstehen funktionsverschiedener Pflichtenkreise i n einer Person aus. Entgegen diesem Präventivcharakter der Inkompatibilität w i r k t die Befangenheit erst nach E i n t r i t t des Konflikts und damit nur i m Einzelfall. Diese bekämpft den okkasionellen, punktuellen, kasuellen und zufälligen Konflikt und reagiert auf besondere GefahrenfäZle. Jene beugt einer allgemeinen, permanenten und institutionalisierten Gefahreniac/e vor 9 2 . Die Überschaubarkeit des jeweiligen kommunalen Bereichs, welche einerseits die praktische Anwendung von Ausstandsbestimmungen erleichtert, häuft andererseits die Konfliktsituationen. Insbesondere i n kleineren Städten und Gemeinden sind Kollisionen latent 9 3 . Zahlreiche einzelne Kollisionsfälle verdichten sich zur Gefahrenlage, die nicht mehr i n einzelne Fälle aufzulösen ist und demnach der Inkompatibilität bedarf 9 4 . Zumindest für unmittelbare Kollisionen von A m t und Mandat lassen sich insoweit für die Richter der einzelnen Gerichtsbarkeiten unterschiedliche Feststellungen treffen. Während es beim Sozial- und Finanzrichter wie auch beim Strafrichter — der allerdings wegen der Zugehörigkeit beider zur ordentlichen Gerichtsbarkeit letztlich nicht anders als ein Zivilrichter behandelt werden kann — von der Sache her weitgehend auszuschließen ist, daß sie in die Verlegenheit geraten, Rechtsprechung i n eigener Angelegenheit bzw. derjenigen „ihrer" Gemeinde ausüben zu müssen, w i r d man beim Verwaltungs-, Z i v i l - und Arbeitsrichter eher vom Gegenteil ausgehen können. Insbesondere wenn nicht nur der Gerichtsbezirk, sondern auch — wie häufig — der Gerichtsort und der Ort der Mandatsausübung zusammenfallen, entstehen zahl89

Vgl. Schefold, JuS 1980, S. 500. Peter Schneider, A m t u n d Mandat, S. 41. 91 Tsatsos, Parlamentarische Betätigung, S. 98 ff., 238. 92 I n diesem Sinne auch BVerfG, B. v. 3. 6. 1980, E 54, 159 (166 ff.); Brodersen, JuS 1979, S. 58; Dietrich-Schirrmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 6; Eichenberger, Unabhängigkeit, S. 230 ff.; Hausmann, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 208; Röper, DÖV 1977, S. 166 (167 f.); von einer Stufenlage spricht jüngst Scheuing, N V w Z 1982, S. 487; Peter Schneider, A m t und Mandat, S. 41. 93 Scholler / Broß, V R 1978, S. 77 ff.; zum gleichen Ergebnis für die Stadt München k o m m t Gauweiler, Konfliktsituationen des Gemeinderatsmitgliedes (1981), S. 138 ff., der daraus die besondere Notwendigkeit von I n k o m p a t i b i litäten i m kommunalen Bereich folgert. 94 Vgl. Peter Schneider, A m t u n d Mandat, S. 41. 90

230

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

reiche Möglichkeiten für Interessenkonflikte. Der Sitz von Gerichten auch erster Instanz liegt zumeist wenn nicht i n Großstädten, so doch i n größeren Gemeinden von einer gewissen regionalen Bedeutung. Größe und Bedeutung einer Gemeinde stehen aber i m Verhältnis zur Zahl ihrer Rechtsstreitigkeiten. Indessen hängt die Anwendung von Inkompatibilitäts- oder Befangenheitsnormen nicht allein von der Zahl der Interessenkonflikte ab. I m Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat ist zu beachten, daß gerade die bisher nahezu ausschließlich erörterten unmittelbaren Kollisionen von A m t und Mandat besonders schwer wiegen. Über sie hinaus sind zahlreiche weitere Fälle denkbar, i n denen der Richter i m A m t zwar nicht m i t „seiner" Gemeinde konfrontiert wird, aber von deren Interessen geleitet wird. Derartige Konflikte müssen keineswegs die Schwelle der Befangenheit überschreiten und sind dennoch i m Gesamtverhältnis von A m t und Mandat zu berücksichtigen. Von Bedeutung ist ferner, daß die Freiheit des Richters zur Mandatsausübung, die eine Verlagerung von der Inkompatibilität auf die Befangenheit ihm bescherte, nahezu ausschließlich zu Lasten des Amtes ginge. Die weit überwiegende Zahl denkbarer Interessenkonflikte ist so beschaffen, daß der Richter nicht als Mandatsträger, sondern als Inhaber des Richteramtes befangen wäre. Seine eigentliche Aufgabe würde also zugunsten des Mandats — auf kommunaler Ebene zumeist eine Freizeitbeschäftigung — eingeschränkt. Über den Ausschluß und die Ablehnung würde damit die Arbeitsleistung des Richters gemindert. Er würde sein Mandat auf dem Rücken seiner Kollegen wahrnehmen. Es t r i f f t aber auch den rechtsuchenden Bürger, der nicht mehr den gesetzlichen Richter der „ersten Wahl" vorfindet und der i n den meisten Fällen zunächst einmal die Ablehnung oder auch den Ausschluß beantragen muß, was die Kenntnis von dem Interessenkonflikt voraussetzt. Die Verdrängung der Inkompatibilität durch die Befangenheit bedeutet zwar einen Zuwachs an Freiheit des Richters i m Bereich des Art. 48 Abs. 2 GG. Sie würde jedoch m i t Erschwernissen bei der Rechtsverfolgung für eine Vielzahl von Bürgern erkauft. Befangenheitsregelungen belasten die Rechtsprechung ohnehin von ihrer Natur her. Letztlich entscheiden hier die Richter i n eigener Sache, und es darf daher nicht verwundern, wenn sie insoweit dazu neigen, eine Solidargemeinschaft zu bilden 9 5 . Befangenheitsanträge sind schwierig zu handhaben und werden von den Richtern außerordentlich restrikt i v beschieden. Wollte man m i t den bestehenden Vorschriften neue Aufgaben lösen oder gar neue Befangenheitsbestimmungen einführen, stünde zu befürchten, daß i m Gegensatz zur Intention der bestehenden 95

So Horn, Der befangene Richter, S. 124 f.

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

231

Vorschriften, das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Integrität der Rechtsprechung zu stärken, welche schon heute kaum erfüllt wird, das Vertrauen der Rechtsuchenden i n die Richter leidete. Die Ausschluß- und Ablehnungsgründe der Verfahrensordnungen müssen bleiben, was sie sind: allerletztes M i t t e l zur Wahrung und Sicherung der Neutralität des Richters i m konkreten zu entscheidenden Fall. Bei einer selbstkritischen Haltung der Richter vermögen sie in der Ausnahme — dem zufallsbedingten Interessenkonflikt — viel zu leisten. Für den Regelfall des Interessenwiderstreits zwischen A m t und Mandat, der zudem staatlich institutionalisiert ist, stellen Verfassung und Gesetz die Inkompatibilität bereit, die hier allein angemessen ist 98 . 3. Zwischenergebnis

Die Häufigkeit und Intensität von Interessenkonflikten zwischen Richteramt und Kommunalmandat unterliegt erheblichen Schwankungen i n Abhängigkeit von den Gerichtsbarkeiten und der geographischen Lage des Gerichtsortes zum Ort der Mandatswahrnehmung. Diese Unterschiede könnten Anhaltspunkte für Differenzierungen abgeben, m i t denen sich das Recht aus A r t . 48 Abs. 2 GG durchsetzen ließe. So könnte man die relativ seltenen Interessenkonflikte bei Finanz- und Sozialrichtern und allen anderen Richtern, die ihr Mandat außerhalb ihres Gerichtsbezirks wahrnehmen, den Befangenheitsregeln unterwerfen, während für die Richter der anderen Gerichtsbarkeiten, soweit sie ihr Mandat innerhalb ihres Gerichtssprengeis ausüben würden, weiterh i n die Unvereinbarkeit von A m t und Mandat gelten müßte. Wirklich klare Grenzen ergeben sich hier allerdings nicht; denn Interessenkonflikte sind jedenfalls i n keinem Fall der Kumulation von richterlichem A m t und kommunalem Mandat ganz auszuschließen. Bestehen aus diesem Grunde bereits Bedenken, das Prinzip der personellen Funktionentrennung zugunsten der Mandatsausübung zurücktreten zu lassen, so gelten diese erst recht für das Neutralitätsprinzip. Die Neutralität des Richters und das Vertrauen der Bevölkerung in sie 96 Vgl. BVerfG, B. v. 3. 6.1980, E 54, 159 (172). Die Entscheidung ist jedoch nicht insgesamt auf den kommunalen Bereich übertragbar. Das Gericht unterscheidet dort zwischen der Vollversammlung der Landwirtschaftskammer und i h r e m Vorstand. Ehrenamtliche Landwirtschaftsrichter dürfen der V o l l v e r sammlung angehören, w e i l man sonst gerade den Personenkreis ausschließen würde, der über besondere Fachkenntnisse verfügt. Interessenkonflikten soll hier m i t der Befangenheit begegnet werden, während Vorstandsmitgliedschaft u n d Richteramt inkompatibel sein sollen. A u f g r u n d der v ö l l i g anderen Kompetenzverteilung i m Kommunalverfassungsrecht k a n n die gemeindliche Vertretungskörperschaft nicht m i t der Vollversammlung der Landwirtschaftskammer gleichgesetzt werden, sondern vieles spricht f ü r einen Vergleich von kommunalem Parlament u n d dem Vorstand der Landwirtschaftskammer.

232

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

w i r d nicht allein durch Interessenkonflikte i n der Person des Richters gefährdet, sondern der Richter setzt sich dem Vorwurf der Parteilichkeit i m kommunalen Bereich bereits dadurch aus, daß er unabhängig vom Einzelfall sowohl i m Lager der Kontrolleure als auch i m Lager der Kontrollierten steht. Hinzu kommt die oben beschriebene besonders intensive Bindung des Mandatsträgers an seine Fraktion und an seine politische Partei 9 7 . N u r wenn man i m Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung dem Prinzip der richterlichen Neutralität eine solche Bedeutung nicht beimißt, besteht die Möglichkeit, i n einigen Fällen die Inkompatibilität von A m t und Mandat durch das mildere M i t t e l der Befangenheitsgrundsätze zu ersetzen, um so i m Rahmen praktischer Konkordanz dem Recht zur Mandatsausübung mehr Raum zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat sich jedoch bisher anders entschieden. Er ist mit § 4 Abs. 1 DRiG sogar über den Grundsatz der Gewaltenteilung hinausgegangen. Die Vorschrift verbietet den Richtern auch dort, wo Interessenkonflikte auszuschließen sind — wenn auch der generelle Gegensatz der wesensverschiedenen Funktionen erhalten bleibt —, wie bei der Amtsausübung i m Dienst eines Bundeslandes und der Wahrnehmung eines Mandats i n einem anderen Bundesland, die Tätigkeit i n einer anderen Staatsfunktion. Damit w i r d ersichtlich, daß § 4 Abs. 1 DRiG keineswegs ausschließlich auf dem Grundsatz der Gewaltenteilung beruht. Die Bestimmung berücksichtigt vielmehr ebenso das Prinzip richterlicher Neutralität und ist deshalb auch i m Zusammenhang mit § 39 DRiG zu sehen. Die durch Gewaltenteilung und richterliche Unparteilichkeit bedingte Inkompatibilität von richterlichem A m t und kommunalem Mandat steht auch insgesamt i n einem angemessenen Verhältnis zum Recht auf ungehinderte Mandatsannahme und -ausübung. Die Einschränkungen, denen der Richter dabei als Einzelperson unterliegt, dienen seiner Aufgabenerfüllung und damit der Gesamtheit der Staatsbürger. Darüber hinaus stehen den freiheitsbeschränkenden Vorschriften ebenso auf der besonderen verfassungsrechtlichen Stellung des Richters beruhende Privilegien gegenüber 98 . Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 4 Abs. 1 und § 39 DRiG und den sie ergänzenden Bestimmungen des Richtergesetzes ergeben 97

Vgl. oben Kap. 1 I I I 5 c aa. H i e r ist insbesondere auf die Richterbesoldung u n d die Dienstzeit h i n zuweisen. Vgl. auch Referenten-Denkschrift zur Vorbereitung eines Richtergesetzes, S. 7. — I m Gegensatz zu den Beamten können die Richter unter Hinweis auf ihre verfassungsrechtliche Stellung auch das Aufrücken des gehobenen Dienstes i n ihren Bereich verhindern. Vgl. dazu Bernhard, DRiZ 1981, S. 361 ff. 98

Kap. 8: Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat

283

sich jedenfalls nicht und sind bisher — soweit ersichtlich — auch noch nicht geäußert worden.

I I I . Die Systemwidrigkeit der „Klarstellungsnovelle" Ist oben noch die Selbstbindung des Gesetzgebers verneint worden, weil ein einmal vom Gesetzgeber entwickeltes Grundkonzept für einen Ordnungsbereich weder durch sich selbst noch allein durch das Gebot der Wahlgleichheit über die abweichende Norm emporgehoben w i r d " , so können jetzt systembildende Wertungen i m Rahmen des § 4 Abs. 1 DRiG und der „Klarstellungsnovelle" 1 0 0 i m Rückgriff auf die Gewaltenteilung und das Prinzip richterlicher Neutralität begründet werden. Zur Konkretisierung dieser Prinzipien i n § 4 Abs. 1 DRiG steht die „Klarstellungsnovelle" i n krassem Widerspruch, ohne daß Gründe für die abweichende Regelung ersichtlich wären, welche eine Willkürlichkeit ausschlössen. Zwar kann man den Interessenkonflikten i m kommunalen Bereich eher mit den Befangenheitsvorschriften begegnen als i m parlamentarischen Raum, so daß darin ein Grund für die Abweichung liegen könnte. Jedoch ist bereits dargelegt worden, daß Befangenheitsregelungen gerade i m Verhältnis von Richteramt und Kommunalmandat unzureichend sind. Die „Klarstellungsnovelle" führte zu einer willkürlichen Ungleichbehandlung von Richtern, die ein Mandat anstreben. Wird nämlich die Kumulation von Richteramt und Kommunalmandat erlaubt, obwohl hier schwerwiegende Interessenkonflikte drohen, ist nicht einzusehen, m i t welcher Begründung die Inkompatibilität nach § 4 Abs. 1 DRiG etwa für ein Landesrichteramt und ein Landtagsmandat über Landesgrenzen hinweg, wo Interessenkonflikte ausgeschlossen sind, aufrechterhalten bleiben sollte. Bei der „Klarstellungsnovelle" handelt es sich um eine neuartige, aus System, Sinn und Zweck des bisherigen Gesetzes herausfallende abweichende Regelung. Ein künftiger § 4 DRiG unter Einschluß der Novelle l i t t an einem inneren Widerspruch 101 . Die „Klarstellungsnovelle" verstößt aber nicht nur wegen ihrer Systemwidrigkeit innerhalb des Richtergesetzes gegen die Verfassung, sondern sie entspricht auch nicht den Verfassungsstrukturen, wie sie durch die Prinzipien der personellen Funktionentrennung und der richterlichen Neutralität dem Gesetzgeber vorgegeben sind. Die an sich 99

Vgl. oben Kap. 7 V I 1. Dazu oben Kap. 5. 101 Vgl. etwa BVerfG, B. v. 25. 2. 1969, E 25, 236 (251 f.).

100

234

I I . Teil: Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht

wünschenswerte besondere Berücksichtigung der freien Ausübung des Mandats nach Art. 48 Abs. 2 GG schießt hier über das Ziel hinaus, weil m i t den Befangenheitsgrundsätzen kein der Funktionenordnung und der richterlichen Unparteilichkeit entsprechendes Regulativ zur Verfügung steht.

Schluß Die vorangehenden Untersuchungen zur Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat lassen erkennen, daß weder das einfache Gesetzesrecht noch das Grundgesetz den Richtern die gleichzeitige Ausübung eines kommunalen Mandats neben ihrem A m t erlauben. Dieses Ergebnis folgt zunächst insbesondere aus den dienstrechtlichen Vorschriften für die Richter. Entgegen einer weit verbreiteten ministeriellen Praxis und der i n der Literatur überwiegenden Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG verbietet diese Norm den Richtern auch die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats. Darüber können weder die allgemein gebräuchliche, auf Schmidt-Räntsch zurückzuführende, aber nie hinterfragte Interpretation der Gesetzesmaterialien und die Streichung der i m Regierungsentwurf vorgesehenen Ineligibilitätsvorschrift noch das Verhältnis zu § 36 Abs. 2 hinwegtäuschen. Während man sich für den Problemkreis der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat bisher nahezu ausschließlich auf § 4 Abs. 1 DRiG gestützt hat und § 39 DRiG als bloße Mahnung an das Taktgefühl der Richter verstanden hat, läßt sich nachweisen, daß diese Norm den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Unparteilichkeit des Richters konkretisiert und damit die politische Betätigungsfreiheit der Richter erheblich einengt. Die funktionsgerechte Amtsausübung verlangt vom Richter ein Maß an politischer Zurückhaltung, welches die Wahrnehmung eines kommunalen Mandats ausschließt. I m Vergleich m i t dem richterlichen Dienstrecht hat sich das Kommunalrecht für die Untersuchung als wenig ergiebig erwiesen. Dennoch zeigt die Verpflichtung des Mandatsträgers auf das Gemeindewohl, daß der ausschließlich ans Gesetz gebundene Richter i n konkrete Konflikte geraten kann. Derartige Interessenkollisionen können zwar die Ausschluß- und Ablehnungsgründe der Prozeßordnungen lösen helfen, und für die hier besonders konfliktträchtige Verwaltungsgerichtsbarkeit stellt § 54 Abs. 3 VwGO sogar eine unwiderlegbare Vermutung der Befangenheit auf. Jedoch w i r d weder die Ablehnungspraxis der Gerichte den Anforderungen gerecht, die zu stellen wären, wollte man die Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat nicht auf dem Rücken der Rechtsschutzbedürftigen austragen. Noch entspricht der Zuschnitt der Befangenheitsvorschriften auf den zufallsbedingten Einzel-

236

Schluß

fall dem generellen und institutionalisierten Widerspruch, der entsteht, wenn ein Richter neben der i h m angestammten besonderen Rolle des Kontrolleurs der anderen Staatsgewalten gleichzeitig Aufgaben wahrnimmt, die seiner Kontrolle unterliegen. Das Grundgesetz verbietet die Personalunion von Richteramt und Mandat nicht nur m i t der ausdrücklich angeordneten personellen Funktionentrennung, sondern die Richter sind darüber hinaus dem Neutralitätsprinzip verpflichtet. Gegenüber diesen verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen muß das Recht zur ungehinderten Mandatswahrnehmung zurücktreten. Die geplante „Klarstellungsnovelie" zu § 4 DRiG verstößt daher gegen die Strukturprinzipien der Verfassung. Innerhalb des von dieser Norm erfaßten Regelungsbereiches erweist sie sich zudem als systemwidrig und verstößt damit gegen den Gleichheitssatz. Neben solche verfassungsrechtlichen Erwägungen, die gegen die Vereinbarkeit der „Klarstellungsnovelle" m i t dem Grundgesetz sprechen, t r i t t aber auch eine rechtspolitische Inkonsequenz des Gesetzgebers. Nachdem er das System der Inkompatibilitäten über Jahrzehnte — unter anderem einer Forderung Herbert Krügers entsprechend 1 — ausgebaut und verfeinert hat, sollte die einmal getroffene Regelung des § 4 Abs. 1 DRiG endlich durchgesetzt werden, anstatt das System an einer seiner empfindlichsten Stellen wieder aufzuweichen.

1

Allgemeine Staatslehre (1964), S. 271.

Anhang I. Einführung

Die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat ist bereits i n den Entwürfen zum Deutschen Richtergesetz behandelt und seit dem Erlaß des Gesetzes bis heute immer wieder diskutiert worden. Dennoch hat sich bisher — soweit ersichtlich — niemand der Mühe unterzogen, ihre praktische Relevanz zu untersuchen. Das Bemühen, rechtstatsächliches Material zusammenzutragen, ist zwar von vielen Seiten mit Rat und Tat unterstützt worden. I m Ergebnis kann es jedoch kaum zufriedenstellen. Zahlenmaterial liegt weder bei den Innen- noch bei den Justizverwaltungen der Länder vor. Auch die Statistischen Landesämter erstatteten Fehlanzeige oder verwiesen auf den unverhältnismäßig hohen Arbeitsaufwand, den der Auszug solcher Zahlen aus dem vorhandenen Material bedeuten würde. Ebensowenig informiert zeigten sich der Deutsche Richterbund 1 , der Deutsche Städtetag 2 und der Deutsche Städte- und Gemeindebund 3 . Immerhin ist es gelungen, aus einer Umfrage der sozialdemokratischen Gemeinschaft für Kommunalpolitik i n Nordrhein-Westfalen, auf die sozialdemokratischen kommunalen Mandatsträger des Landes Nordrhein-Westfalen beschränkte Zahlen zu erhalten 4 . Den durch das allgemeine wie auch das besondere Informationsdefizit der betroffenen Interessenvertretungen und Verbände notwendig gewordenen eigenen Erhebungen waren enge zeitliche und finanzielle Grenzen gesteckt. A n ihre Aussagekraft können daher keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Sie geben überdies nur den Stand der Jahre 1980 und 1981 wieder. Die vermutlich auf schluß reichen Zahlen über die Richter mit kommunalem Mandat i n der Zeit vor dem Deutschen Richtergesetz und i n den ersten Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes fehlen hier. Damit kann ein Einfluß des Richtergesetzes nicht nachgewiesen werden. Auch der Einfluß der nachfolgenden ministeriellen Praxis läßt sich nicht deutlich sichtbar machen, obwohl insoweit als 1 2 3 4

Schreiben v o m Schreiben v o m Schreiben v o m Vgl. Schreiben

10. 1. 1980 (M/sz). 11. 12. 1979 (10/90-00). 19. 12. 1979 (D I 014-01 rv). v o m 25. 6. 1980 (Du/St).

238

Anhang

sicher gelten darf, daß die Stellungnahmen der Innen- und Justizverwaltungen sowohl auf das Verhalten der Richter wie auf das der Kommunen eingewirkt haben und noch einwirken. Wenn auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Deutschen Richtergesetzes Zahlenangaben über die Tätigkeit von Richtern i n gemeindlichen Vertretungen fehlen, so ergeben sich doch Hinweise dazu aus dem Gesetzgebungsverfahren. I m Bundestag setzte der Abgeordnete Memmel die kommunalpolitische Arbeit für den Zugang zu den Parlamenten voraus und führte diesen Zusammenhang als Argument gegen eine Inkompatibilitätsregelung ins Feld. Dabei wies er auf seine eigene Amtszeit als Richter und die gleichzeitige Mitgliedschaft i n einem Stadtrat wie auch auf einen weiteren vergleichbaren Fall hin 5 . Auch aus dem Verbot der gleichzeitigen Ausübung von Richteramt und Kommunalmandat i n der Mehrzahl der Entwürfe zum Deutschen Richtergesetz 6 kann geschlossen werden, daß es i n der damaligen Praxis an Fällen der gleichzeitigen Amts- und Mandatsträgerschaft nicht gefehlt hat. Neben den Angaben der Sozialdemokratischen Gemeinschaft für Kommunalpolitik, die aus dem Frühjahr 1981 stammen, können weitere Zahlen aus den Jahren 1980 und 1981 vorgelegt werden. I m Sommer 1980 sind alle Kreise und kreisfreien Städte sowie eine repräsentative Auswahl der kreisangehörigen Städte und Gemeinden Nordrhein-Westfalens über die Mitgliedschaft von Richtern i n ihren Vertretungsorganen befragt worden. Aus dem Sommer 1981 stammen die Zahlen über die kommunalpolitische Tätigkeit von Richtern des Oberlandesgerichtsbezirks Hamm. Aus der gleichen Zeit liegen Angaben über die M i t gliedschaft von Verwaltungsrichtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften vor. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde für diese Befragung zum einen wegen der i m Verhältnis zur ordentlichen Gerichtsbarkeit geringen Gesamtzahl der Richter, zum anderen wegen der besonderen Bedeutung der Interessenkonflikte i n diesem Bereich ausgewählt. Obwohl diese Zahlen nur einen kleinen Teil der Richterschaft und der kommunalen Vertretungskörperschaften betreffen, können sie zumindest die praktische Bedeutung der gesamten Thematik erweisen. Über das Zahlenmaterial hinaus sollen i n der Folge auch ältere und neuere Stellungnahmen der zuständigen Ministerien von Bund und Ländern wiedergegeben werden. Die weit überwiegend unveröffentlichten Stellungnahmen, Rundverfügungen und Erlasse geben Aufschluß über die Auffassungen der Ministerialverwaltungen zur Vereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat. Die darin enthaltenen Aus5

BT-StenB. III/2516; vgl. auch Rechtsausschuß, StenProt. Nr. 109, S. 58. Vgl. Referenten-Denkschrift zur Vorbereitung eines Richtergesetzes, S. 41 f.; Reg.-Entwurf 1958, BT-Drucks. III/516. 6

Anhang

239

legungen des § 4 DRiG haben erheblichen Einfluß auf die Diskussion der Frage i n der Literatur gehabt 7 .

II. Zahlenangaben zur gleichzeitigen Ausübung von Berufsrichteramt und Kommunalmandat 1. Die Zahlen der Sozialdemokralischen Gemeinschaft für K o m m u n a l p o l i t i k i n Nordrhein-Westfalen 8

Stand: Frühjahr 1981 Kreise Städte Gemeinden Bezirksvertretungen

4 12 25 4

Richter Richter Richter Richter

0,89 °/o 1,80 %> 0,67 °/o 0,59%

Die Prozentzahlen beziehen sich auf die Gesamtzahl der sozialdemokratischen Mandatsträger der jeweiligen Ebene i n Nordrhein-Westfalen. Insgesamt sind allein unter den sozialdemokratischen kommunalen Mandatsträgern i n Nordrhein-Westfalen 45 Berufsrichter. 2. Die Angaben der nordrhein-westfälischen K o m m u n e n 9

Stand: Sommer 1980 Befragt wurden alle 31 Kreise des Landes, von denen 29 geantwortet haben. Von 23 befragten kreisfreien Städten haben 22 geantwortet. Von den 230 kreisangehörigen Städten wurden 62 befragt. Davon haben 58 Städte geantwortet. Von 144 Gemeinden wurden 56 befragt, von denen 46 geantwortet haben. I n 29 Kreisen haben insgesamt 17 Richter ein Mandat inne. Davon üben 12 Richter i h r Mandat innerhalb des Kreisgebietes aus, i n dem sie auch i h r Mandat wahrnehmen. 5 Richter üben ihr Mandat außerhalb des Kreisgebietes aus, was freilich nicht notwendig bedeutet, daß der Ort der Mandatsausübung auch außerhalb des Gerichtssprengeis liegt. Von den insgesamt 17 Richtern m i t einem Kreistagsmandat gehören 14 Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit und je ein Richter der Verwaltungs-, der Arbeits- und der Sozialgerichtsbarkeit an.

7

Vgl. oben Einl. I I . Telefonische Angaben des Landesgeschäftsführers. 9 Der Nachweis der einzelnen Schreiben muß hier aus Platzgründen entfallen. 8

Anhang

240

I n 22 kreisfreien Städten sind insgesamt 7 Richter Mandatsträger. Davon üben 4 Richter ihr A m t innerhalb der Stadt aus, deren Vertretungsorgan sie angehören. 3 Richter üben ihr A m t außerhalb der Stadt aus, 6 Richter gehören der ordentlichen Gerichtsbarkeit und 1 Richter der Sozialgerichtsbarkeit an. I n 58 kreisangehörigen Städten gibt es 8 richterliche Mandatsträger. Davon fallen bei 5 Richtern der Ort der Amtsausübung und der Ort der Mandatsausübung zusammen. Alle 8 Richter gehören der ordentlichen Gerichtsbarkeit an. I n 46 Gemeinden haben 4 Richter ein Mandat inne, die alle außerhalb der Gemeinden ihr A m t ausüben. Je 2 Richter gehören der ordentlichen und der Arbeitsgerichtsbarkeit an. Die Mitgliedschaft von Richtern i n Bezirksvertretungen und die Tätigkeit als sachkundiger Bürger wurde nicht erfaßt. I m Überblick: Gesamtzahl der K o m m u n e n i n Nordrhein-Westfalen Davon wurden befragt Davon haben geantwortet Gesamtzahl der Richter, die i n diesen 155 K o m m u n e n ein Mandat ausüben Davon innerhalb des Gemeindegebietes Davon außerhalb des Gemeindegebietes Von den 36 Richtern gehören zur Ordentlichen Gerichtsbarkeit Verwaltungsgerichtsbarkeit Finanzgerichtsbarkeit Sozialgerichtsbarkeit Arbeitsgerichtsbarkeit

428 172 155 36 21 15

30 1 — 2 3

3. Die Angaben des Oberlandesgerichts H a m m 1 0

Stand: Sommer 1981 Die Gesamtzahl der Richter i m Bezirk beträgt 1660. Davon betätigen sich 37 Richter kommunalpolitisch. Unter kommunalpolitischer Tätigkeit ist dabei die Mitgliedschaft i n Vertretungskörperschaften ebenso wie die i n Ausschüssen zu verstehen. Ein rein parteipolitisches Engagement auf kommunaler Ebene fällt nicht darunter. Weitere Einzelheiten wollte das Oberlandesgericht Hamm nicht mitteilen. 10 Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts H a m m v o m 2. 7.1981 (144 1-1.43) u n d telefonische Rückfrage.

Anhang

241

4. Die Angaben der Verwaltungsgerichte S t a n d : S o m m e r 1981 Befragt w u r d e n alle Oberverwaltungsgerichte bzw. V e r w a l t u n g s gerichtshöfe. A u s g e n o m m e n b l i e b das O b e r v e r w a l t u n g s g e r i c h t B e r l i n . I n E r m a n g e l u n g eigener S e l b s t v e r w a l t u n g s k ö r p e r s c h a f t e n u n d a u f g r u n d d e r besonderen L a g e des L a n d e s ist i n B e r l i n die gleichzeitige Mitgliedschaft i n einem Vertretungsorgan neben dem Richteramt p r a k tisch ausgeschlossen. Folgende Angaben w u r d e n erbeten: 1. Die Gesamtzahl der Verwaltungsrichter des OVG-Bezirks; 2. die Zahl derjenigen Verwaltungsrichter, die ein kommunales Mandat ausüben, aufgeschlüsselt a) nach der A r t des Mandats, ζ. B. Gemeinde-, Stadtrat, Kreis-, Bezirkstag, Kreis-, Bezirksausschuß u n d Bezirksvertretung, b) nach der geographischen Lage v o m O r t der Mandats Wahrnehmung u n d der Dienststelle, aa) Mandat innerhalb des Gerichtssprengeis, bb) Mandat außerhalb des Gerichtssprengeis, cc) Mandat außerhalb der Landesgrenzen. Verwaltung

s g erichtshof

zu 1.

: 163 Verwaltungsrichter

zu 2.

Baden-Württemberg

11

: 2 Verwaltungsrichter : je 1 Verwaltungsrichter i m Ortschaftsrat u n d i m Stadt- u n d Kreisrat b) aa) : 1 Verwaltungsrichter b) bb) : 1 Verwaltungsrichter b) cc) : — a)

Bayerischer

Verwaltung

s g erichtshof

zu 1.

: 237 Verwaltungsrichter

zu 2.

: :

a)

b) aa) : b) bb) : b) cc) :

12

4 Verwaltungsrichter 3 Verwaltungsrichter i m Gemeinderat, 1 Verwaltungsrichter i m Bezirksausschuß 4 Verwaltungsrichter — —

11 Schreiben des V G H v o m 16. 6.1981 (E 144); Schreiben des V G Karlsruhe v o m 24.6.1981 (Nr. 200/81); Schreiben des V G Sigmaringen v o m 26.6.1981 (1440); Schreiben des V G Stuttgart v o m 29.6.1981 (144); keine A n t w o r t des V G Freiburg. 12 Schreiben des V G H v o m 6. 7. 1981 (Nr. 267 E 81).

16 Bernhard

242

Anhang

Oberverwaltungsgericht

Bremen 13

zu 1.

:

24 Verwaltungsrichter

zu 2.

:

—

Oberverwaltungsgericht

Hamburg

Keine Angaben

Hessischer Verwaltung s g er ichtshof zu 1.

u

: ca. 150 Verwaltungsrichter

I m übrigen teilt der Präsident des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs mit, daß i n Hessen keine Verpflichtung der Richter bestehe, die Wahl i n ein kommunales Mandat anzuzeigen. Es sei jedoch bekannt, daß mindestens 5 Richter der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu Stadtverordneten gewählt worden seien. Einer von ihnen sei sogar Stadtverordnetenvorsteher i n einer Großstadt. Ein weiterer Richter sei Mitglied eines Ortsbeirates. Neben diesen 6 Richtern w i r d die Zahl der kommunalen Mandatsträger unter den hessischen Verwaltungsrichtern auf zusätzlich etwa 5 geschätzt. Mindestens 3 der Mandatsträger sollen ihr Mandat innerhalb ihres Gerichtssprengeis ausüben. Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein 15 zu 1.

: 228 Verwaltungsrichter

zu 2.

: :

a)

b) aa) : b) bb) : b) cc) :

Oberverwaltung

4 Verwaltungsrichter 2 Verwaltungsrichter i m Kreistag, je ein Verwaltungsrichter i m Stadt- u n d Gemeinderat 4 Verwaltungsrichter — —

s g er icht für das Land Nordrhein-Westfalen

16

Die folgende Auskunft wurde bereits i m Sommer 1980 erteilt. Sie umfaßt nicht die Bezirksvertretungsmandate von Richtern. Jedoch ist aus den anderen Umfragen bekannt, daß allein i n einer Stadt 2 Verwaltungsrichter ein Bezirksvertretungsmandat innehaben.

13 14 15 16

Schreiben Schreiben Schreiben Schreiben

des des des des

OVG VGH OVG OVG

vom vom vom vom

20. 8. 1981. 12. 6. 1981 (143-756/81). 15. 6. 1981 (- 3110 -). 25. 6. 1980 (- 1410 E -).

243

Anhang zu 1.

: 420 Verwaltungsrichter

zu 2.

: :

a)

7 Verwaltungsrichter 1 Verwaltungsrichter i m Kreistag, 6 Verwaltungsrichter i m Stadtrat 6 Verwaltungsrichter 1 Verwaltungsrichter —

b) aa) : b) bb) : b) cc) :

Oberverwaltungsgericht zu 1.

:

zu 2.

: a) : b) aa) : b) bb) : b) cc) :

Rheinland-Pfalz

17

88 Verwaltungsrichter 7 Verwaltungsrichter Gemeinde- u n d Stadtratsmandate 5 Verwaltungsrichter — 2 Verwaltungsrichter

Oberverwaltung

s g er icht des Saarlandes

zu 1.

:

28 Verwaltungsrichter

zu 2.

:

—

18

III» Stellungnahmen, Verfügungen, Runderlasse etc. der Ministerialverwaltungen 1. Der Bundesminister der Justiz a) Schreiben an das Bayerische Staatsministerium der Justiz im Auszug 19 „Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich die Absicht des Gesetzgebers, Richtern die M i t w i r k u n g i n kommunalen Vertretungskörperschaften zu ermöglichen. § 38 Abs. 3 der Regierungsvorlage, nach dem den Richtern die Annahme eines Mandats i n einer kommunalen Vertretungskörperschaft v e r boten werden sollte, ist v o m Bundestag nicht übernommen worden. I m Rechtsausschuß u n d i m Innenausschuß des Bundestages bestand einhellig die Auffassung, daß die Richter bei i h r e r T ä t i g k e i t i n solchen Körperschaften — von § 39 D R i G abgesehen — nicht beschränkt werden sollten. Diese A b sicht des Gesetzgebers hat i n den Vorschriften des D R i G einen hinreichenden Niederschlag gefunden. Neben der Inkompatibilitätsvorschrift des § 4 D R i G regelt § 36 Abs. 2 D R i G die M i t w i r k u n g i m Bundestag u n d i n gesetzgebenden Körperschaften der Länder. N i m m t der Richter die W a h l i n den Bundestag oder i n einen Landtag an, so enden das Recht u n d die Pflicht zur W a h r nehmung des Richteramts. Nach der Systematik des D R i G ist somit die Frage, 17 18 19

1*

Schreiben des O V G v o m 9. 6. 1981 (220 E). Schreiben des O V G v o m 19. 6. 1981. V o m 2. 7. 1962 (3110-41281/62), zit. nach Krebsbach, StT 1965, S. 281.

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i n w i e w e i t der Richter seine staatsbürgerlichen Rechte i n Bezug auf die M i t w i r k u n g i n Vertretungskörperschaften ausüben darf u n d welche Folgen sich daraus für die Wahrnehmung des Richteramts ergeben, nicht n u r i n § 4 DRiG, sondern ergänzend u n d speziell gerade für diesen F a l l i n § 36 Abs. 2 D R i G geregelt. Diese Vorschrift ist als eine lex specialis gegenüber § 4 D R i G anzusehen, m i t der Folge, daß n u r bei dem E i n t r i t t i n die i n § 36 Abs. 2 D R i G genannten Körperschaften das Richteramt nicht mehr wahrgenommen w e r den darf. Diese Auslegung der §§ 4 u n d 36 D R i G w i r d durch die Entstehungsgeschichte auch insofern unterstützt, als die Regierungsvorlage, die die M i t w i r k u n g i n kommunalen Vertretungskörperschaften nicht zulassen wollte, eine ausdrückliche Vorschrift darüber enthielt (§ 38 Abs. 3 der Regierungsvorlage) ; § 4 D R i G allein wurde dafür nicht als ausreichend angesehen. Insofern besteht i n der Inkompatibilitätsregelung des D R i G erkennbar ein Unterschied zwischen der M i t w i r k u n g i n Vertretungskörperschaften, i n die jeder Staatsbürger aufgrund allgemeiner Wahlen eintreten kann, u n d anderen T ä t i g keiten i n der vollziehenden Gewalt. Da weder § 36 Abs. 2 D R i G noch eine andere Vorschrift des DRiG, die speziell die M i t w i r k u n g i n Vertretungskörperschaften regelt, die M i t w i r k u n g i n kommunalen Vertretungskörperschaften ausschließt, steht dem Richter diese Tätigkeit offen. Dabei k o m m t es nach meiner Auffassung nicht darauf an, ob die kommunale Vertretungskörperschaft nach dem Gemeindeverfassungsrecht n u r rechtsetzende A u f gaben oder auch Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahrzunehmen hat. Es bedarf auch keiner r e s t r i k t i v e n Auslegung des Begriffs vollziehende Gewalt i n § 4 Abs. 1 DRiG, da sich aus der Gesamtregelung des DRiG, insbesondere aus § 36 Abs. 2 DRiG, die Zulässigkeit beider Tätigkeiten ergibt. Dies g i l t jedoch n u r f ü r die bloße M i t w i r k u n g i n den genannten Vertretungskörperschaften. Andere Funktionen i n einer Gemeinde, gleichgültig, ob sie gegen eine Entschädigung oder ehrenamtlich ausgeübt werden, stehen aktiven Richtern dagegen nach § 4 Abs. 1 D R i G nicht offen. Ich halte es unter diesen Umständen nicht f ü r erforderlich, § 4 D R i G zu ändern oder zu ergänzen." b) Informationen

des Bundesministers

der

Justiz 20

„ T ä t i g k e i t von Richtern i n den kommunalen Vertretungskörperschaften erwünscht — Gesetzliche K l a r s t e l l u n g i n Aussicht gestellt. Der Parlamentarische Staatssekretär beim Bundesminister der Justiz, Dr. Hans de With , hat i n seiner A n t w o r t auf eine Frage des Abgeordneten Dr. Hermann Schmitt-Vockenhausen eine Ergänzung von § 4 des Deutschen Richtergesetzes angekündigt; darin soll klargestellt werden, daß eine M i t w i r k u n g von Richtern i n Vertretungskörperschaften der Gemeinden u n d Gemeindeverbände, die auch Exekutivaufgaben wahrnehmen, zulässig ist. I m einzelnen: Frage: Ist die Bundesregierung bereit, i m Rahmen des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes durch eine entsprechende K l a r stellung i n § 4 die M i t w i r k u n g v o n Richtern i n den kommunalen Vertretungskörperschaften sicherzustellen, u n d w a n n ist m i t der Einbringung eines entsprechenden Gesetzentwurfs zu rechnen?

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Zit. nach DRiZ 1978, S. 27 f.

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Antwort: I n dem Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes ist folgende Ergänzung des § 4 des Deutschen Richtergesetzes vorgesehen: ,Ein Richter darf M i t g l i e d der Vertretungskörperschaften der Gemeinden u n d Gemeindeverbände sowie der aus ihrer M i t t e gebildeten Ausschüsse sein, die die Beschlußfassung der Vertretungskörperschaften vorbereiten oder an deren Stelle beschließen.' Durch diese Ergänzung soll die Zulässigkeit der M i t w i r k u n g von Richtern i n den kommunalen Vertretungskörperschaften klargestellt werden. Eine derartige Klarstellung erscheint zweckmäßig, w e i l das Deutsche Richtergesetz keine ausdrückliche Vorschrift über die Vereinbarkeit der gleichzeitigen Wahrnehmung eines Richteramtes u n d eines kommunalen Mandats enthält. Der Deutsche Bundestag hat das i m Regierungsentwurf des Deutschen Richtergesetzes v o m 9. 7.1958 (BT-Drucks. III/516) vorgeschlagene Verbot der Tätigkeit von Richtern i n Vertretungskörperschaften der Gemeinden u n d Gemeindeverbände nicht übernommen, w e i l er die Tätigkeit von Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften f ü r erwünscht hielt. Da von den kommunalen Vertretungskörperschaften Exekutivaufgaben wahrgenommen werden, sind i m H i n b l i c k auf § 4 des Deutschen Richtergesetzes Meinungsverschiedenheiten aufgetreten, ob u n d ggfls. i n welchem Umfang die Ausübung eines Richteramtes m i t der Wahrnehmung eines kommunalen Mandats vereinbar ist. Diese Meinungsverschiedenheiten sollen durch die beabsichtigte Ergänzung des § 4 des Deutschen Richtergesetzes ausgeräumt werden. Nach dem Stand der derzeitigen Überlegungen soll der E n t w u r f eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes i m nächsten Jahr vorgelegt werden. Ob damit bereits allen Versuchen einer restriktiven Auslegung zum Nachteil kommunalpolitisch engagierter Richter, etwa bei der M i t w i r k u n g i n Kreisausschüssen (NW, NS) oder Sparkassenräten, Ausschüssen f ü r zivile Verteidigung usw. vorgebeugt wäre, erscheint nach allen Erfahrungen fraglich. Wenn es unmöglich sein sollte, eine Generalklausel zu finden, die allen Besonderheiten der Kommunalverfassungen Rechnung trägt, könnte die Hinzufügung von Beispielen, die Analogien zulassen, ebenso helfen wie eine eingehendere ,amtliche' Begründung." 2. Baden-Württemberg

Der Innenminister 2 1 hält die Mitgliedschaft von Richtern i m Gemeinderat und Kreistag für zulässig. Über die „einfache" Mitgliedschaft hinausgehende Aufgaben sollen zulässig sein, soweit sie noch als Ausfluß des Mandats gelten können. Der Justizminister 22 vertritt i n seiner Verwaltungspraxis i n Übereinstimmung mit dem Bundesminister der Justiz und den übrigen 21

A u s k u n f t v o m 3.1.1975 ( I V 80/278), zit. nach Lisken, m. Fn. 9. 22 A u s k u n f t v o m 4. 6. 1981 (3110-1/347).

D R i Z 1975, S. 33

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Landesjustiz Verwaltungen den Standpunkt, daß die schlichte M i t gliedschaft von Richtern i n den kommunalen Vertretungskörperschaften aufgrund der Entstehungsgeschichte des Deutschen Richtergesetzes mit § 4 Abs. 1 DRiG vereinbar und deshalb zulässig ist. Ebenso zulässig soll die M i t w i r k u n g von Richtern i n den Ausschüssen sein, sofern diese Aufgaben wahrnehmen, die der Vertretungskörperschaft selbst obliegen. Die Tätigkeit von Richtern i n Ausschüssen und Verwaltungsräten, die zwar von den kommunalen Vertretungskörperschaften beschickt werden, deren Tätigkeit aber über die ausschließlichen Angelegenheiten der Gemeinden hinausgehen, soll § 4 Abs. 1 DRiG widersprechen. Insbesondere sei die M i t w i r k u n g von Richtern i m Vorstand oder Verwaltungsrat von Sparkassen, Sparkassen- und Giroverbänden, Girozentralen und öffentlichen Bausparkassen m i t dem Richteramt unvereinbar. 3. Bayern

Der Staatsminister des Innern zieht die Grenze einer Teilnahme an der Kommunalverwaltung durch Richter i n kommunalen Vertretungsorganen eng. Der Richter kann i n Bayern zwar „einfaches" Mitglied des Gemeinderats, des Kreis- und Bezirkstages sowie des Kreis- und Bezirksausschusses sein. Jedoch kann ein Richter nicht zum Vertreter des hauptamtlichen Gemeindevorstands gewählt werden. Nach Lisken soll hierzu ein Erlaß bestehen 23 . Das Staatsministerium teilt nunmehr mit, daß i n seinem Bereich keine Verwaltungsvorschriften zur Frage der Vereinbarkeit von Richteramt und Mitgliedschaft i n einer kommunalen Vertretung erlassen wurden 2 4 . Der Staatsminister der Justiz 2 5 teilt auch i m Namen des Staatsministeriums des Innern mit, vorbehaltlich einer höchstrichterlichen Klärung vertrete man die Auffassung, daß Richter Mitglieder der Gemeinderäte, der Kreis- und Bezirkstage sowie der einzelnen beratenden und beschließenden Ausschüsse dieser Organe sein können. Dagegen dürfe der Richter wegen § 4 Abs. 1 DRiG keine Kommunalämter übernehmen, die zwar an die Mitgliedschaft anknüpften, i n ihren Befugnissen aber über die Kompetenzen der betreffenden Vertretungskörperschaften hinausgehen.

23 Erlaß d. Bay. Staatsmin. d. Inn. v o m 4.10.1972 (I Β 1-3002-14/64); Ausk u n f t v o m 16.10.1974 ( I Β 1-3001-19); zit. nach Lisken, DRiZ 1975, S. 33 m. Fn. 9. 24 A u s k u n f t d. Bay. Staatsmin. d. Inn. v o m 26. 5.1981 ( I Β 2-3001-19a/4). 25 A u s k u n f t d. Bay. Staatsmin. d. Justiz v o m 30. 6. 1981 (3110 a-III-251/81).

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Diese Auffassung w i r d wie folgt begründet: ,1. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 36 D R i G sowie speziell der Absatz 2 dieser Bestimmung deuten darauf hin, daß die M i t g l i e d schaft i n den kommunalen Vertretungskörperschaften m i t dem Richteramt vereinbar ist. Neben der Inkompatibilitätsvorschrift des § 4 D R i G regelt § 36 Abs. 2 D R i G die M i t w i r k u n g i m Bundestag u n d i n gesetzgebenden Körperschaften der Länder. N i m m t der Richter die W a h l i n den Bundestag oder i n einen Landtag an, so enden das Recht u n d die Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramts. Nach der Systematik des D R i G ist somit die Frage, i n w i e w e i t der Richter seine staatsbürgerlichen Rechte i n Bezug auf die M i t w i r k u n g i n Vertretungskörperschaften ausüben darf und welche Folgen sich daraus f ü r die Wahrnehmung des Richteramts ergeben, nicht n u r i n § 4 DRiG, sondern ergänzend u n d speziell gerade für diesen F a l l i n § 36 Abs. 2 D R i G geregelt. Diese Vorschrift ist als eine lex specialis gegenüber § 4 D R i G anzusehen m i t der Folge, daß n u r bei dem E i n t r i t t i n die i n § 36 Abs. 2 D R i G genannten Körperschaften das Richteramt nicht mehr wahrgenommen werden darf (vgl. hierzu auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts i n B V e r w G E 25, S. 210 (217), i n der die Zulässigkeit dieses Umkehrschlusses aus § 36 Abs. 2 D R i G ausdrücklich offen gelassen wird). Diese Auslegung der §§ 4 u n d 36 D R i G w i r d i m übrigen durch die E n t stehungsgeschichte auch insofern unterstützt, als die ursprüngliche Regierungsvorlage, die die M i t w i r k u n g i n kommunalen Vertretungskörperschaften nicht zulassen wollte, eine ausdrückliche Vorschrift darüber enthielt; § 4 D R i G allein w u r d e dafür nicht als ausreichend angesehen. Insofern besteht i n der Inkompatibilitätsregelung des D R i G erkennbar ein Unterschied zwischen der M i t w i r k u n g i n Vertretungskörperschaften, i n die jeder Staatsbürger aufgrund allgemeiner Wahlen eintreten kann, und anderen Tätigkeiten i n der vollziehenden Gewalt. Da weder § 36 Abs. 2 D R i G noch eine andere Vorschrift des DRiG, die speziell die M i t w i r k u n g i n Vertretungskörperschaften regelt, die M i t w i r k u n g i n k o m munalen Vertretungskörperschaften ausschließt, steht dem Richter diese Tätigkeit offen. 2. Können Richter Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften sein, steht ihnen auch die Mitgliedschaft i n den beratenden und beschließenden Ausschüssen dieser Organe offen; nach den bayerischen K o m m u n a l gesetzen gehen die Zuständigkeiten der beschließenden Ausschüsse nicht über die Zuständigkeiten des Plenums der kommunalen Vertretungskörperschaften hinaus. Auch können die Vertretungskörperschaften n u r i n beschränktem Umfang Aufgaben an beschließende Ausschüsse übertragen (Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BayGO, A r t . 30 Abs. 1 B a y L K r O , A r t . 29 BayBezO). Wenn daher ein Richter i n allen Angelegenheiten i m Plenum mitbestimmen kann, muß i h m auch die M i t w i r k u n g i n beschließenden Ausschüssen gestattet sein. Gleiches g i l t f ü r die Mitgliedschaft i n v o r beratenden Ausschüssen, da diese keinerlei Beschluß- oder E x e k u t i v gewalt haben, sondern lediglich die Beschlußfassung vorbereiten. 3. Die Kommunalausschüsse einiger anderer Bundesländer unterscheiden sich sowohl nach der Zusammensetzung als auch nach dem Aufgabenbereich erheblich von den Ausschüssen nach bayerischem K o m m u n a l recht. Insoweit ist die hier vertretene Auffassung auf die K o m m u n a l ausschüsse anderer Bundesländer nicht ohne weiteres anwendbar.

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4. Dagegen können Richter nach der hier vertretenen Rechtsansicht nicht gleichzeitig als ehrenamtliche erste oder weitere Bürgermeister, als Stellvertreter oder weitere Stellvertreter des Landrats, als Bezirkstagspräsidenten oder deren Stellvertreter tätig sein, w e i l sie i n dieser Stellung unmittelbar — w e n n auch unter Umständen n u r vertretungsweise — Aufgaben der vollziehenden Gewalt wahrnehmen." 4. B e r l i n

I m Land Berlin stehen den Vertretungskörperschaften der gemeindlichen Selbstverwaltung keine vergleichbaren Gremien gegenüber. I m übrigen gilt auch für die Bezirksverordnetenversammlung das Landeswahlgesetz. § 26 Abs. 3 Satz 3 L W G enthält für Berufsrichter insoweit eine Inkompatibilitätsvorschrift. 5. Bremen

Der Senator für Rechtspflege und Strafvollzug 26 weist i n Übereinstimmung mit dem Senator für Inneres darauf hin, daß das Land Bremen keine Regelung über eine Unvereinbarkeit von Richteramt und Kommunalmandat getroffen habe. Der Stadtverordnetenversammlung von Bremerhaven gehöre ein Richter an. 6. H a m b u r g

I n Ermangelung einer kommunalen Selbstverwaltung gilt Gleiches wie für Berlin. A k t i v e Berufsrichter können weder Mitglieder der Bezirksversammlungen sein noch den Deputationen oder den Ausschüssen angehören. T. Hessen

Nach Auffassung des Ministers des Innern 2 7 ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Richtergesetzes, daß eine Mitgliedschaft von Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften zulässig sei. Das gelte auch für die M i t w i r k u n g i n kommunalen Ausschüssen und Ortsbeiräten. Ausgeschlossen sei die Mitgliedschaft von Richtern i n Verwaltungsorganen und in entsprechenden Hilfsorganen (Kommissionen). Der Minister der Justiz 28 verweist auf seine Stellungnahme gegenüber dem Bundesminister der Justiz und den Landesjustizverwaltungen vom 1. 3. 1978: 26 27 28

A u s k u n f t v o m 18. 5. 1981 (3110). A u s k u n f t v o m 27. 5. 1981 ( I V A ll-3k02-5/81). A u s k u n f t v o m 21. 5. 1981 (1402 E-II/4-508/81).

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„Eine gesetzliche Klarstellung, daß i n Übereinstimmung m i t der schon heute herrschenden Auffassung die Mitgliedschaft von Richtern i n k o m m u nalen Vertretungsorganen, deren Ausschüssen sowie Ortsbeiräten f ü r zulässig erachtet w i r d , ist zu begrüßen. Insoweit teile ich die redaktionellen Bedenken der kommunalen Spitzenverbände gegen die vorgesehene Fassung des neuen § 4 Abs. 3 DRiG. Es sollte auf jeden F a l l sichergestellt werden, daß die M i t gliedschaft i n Ortsbeiräten w i e die Mitgliedschaft i n Vertretungsorganen behandelt wird. Andererseits erscheint die von den kommunalen Spitzenverbänden f ü r die Mitgliedschaft von Richtern i n sondergesetzlich geregelten Ausschüssen v o r geschlagene Abgrenzung nicht zweifelsfrei durchführbar. Eine Unterscheidung nach der jeweiligen Rechtsqualität der Ausschüsse dürfte, w i e der Deutsche Landkreistag zutreffend festgestellt hat, zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen. I m übrigen ist zu beachten, daß die Jugendwohlfahrtsausschüsse i n Hessen nicht als Ausschüsse, sondern als Kommissionen i m Sinne des § 72 der Hessischen Gemeindeordnung angesehen werden (vgl. Gesetz über die Jugendwohlfahrtsbehörden v o m 10. November 1954, GVB1.1 S. 191); das Gleiche g i l t f ü r Schuldeputationen (vgl. § 51 des Schulverwaltungsgesetzes i. d. F. v o m 30. M a i 1969, GVB1.1 S. 88). I m H i n b l i c k auf die Aufgaben der Kommissionen (vgl. § 72 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung u n d § 43 Abs. 1 der Hessischen Landkreisordnung) erscheint es nicht unproblematisch, daß Richter als Mitglieder der Vertretungskörperschaften den Kommissionen angehören." 8. Niedersachsen D e r I n n e n m i n i s t e r t e i l t d i e A u f f a s s u n g des L a n d e s j u s t i z m i n i s t e r s , „ d a ß auch die T ä t i g k e i t i m V e r w a l t u n g s - oder Kreisausschuß, als (ehrena m t l i c h e r ) B ü r g e r m e i s t e r oder L a n d r a t z u m I n h a l t des M a n d a t s g e h ö r t u n d s o m i t n i c h t anders als die schlichte M a n d a t s a u s ü b u n g i m G e m e i n d e r a t oder K r e i s t a g b e u r t e i l t w e r d e n k a n n " 2 9 . Dieser A u f f a s s u n g s o l l sich d e r Rechtsausschuß des L a n d t a g s angeschlossen haben. D e r I n n e n m i n i s t e r sieht nach w i e v o r k e i n e n sachlichen G r u n d , d e r einen Richter daran h i n d e r n könnte, ein kommunales M a n d a t anzustreb e n u n d w a h r z u n e h m e n 3 0 . K o n f l i k t e , d i e sich aus d e r A u s ü b u n g des k o m m u n a l e n M a n d a t s i m H i n b l i c k a u f die r i c h t e r l i c h e U n b e f a n g e n h e i t ergeben k ö n n t e n , m ü ß t e n s. E. i m Richtergesetz oder i n d e n V e r f a h r e n s gesetzen b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n . D e r J u s t i z m i n i s t e r 3 1 v e r w e i s t a u f eine u n v e r ö f f e n t l i c h t e R u n d v e r f ü g u n g a n d i e P r ä s i d e n t e n d e r Oberlandesgerichte v o m 8. 10. 1965 (3110-11 A 2.2): 29 Schreiben des nieders. Justizmin. v o m 8.10. 1965 (3110-11 A 2.2) an das Bundesjustizministerium m i t der Anregung einer klärenden Änderung von § 4 DRiG, zit. nach Lisken, D R i Z 1975, S. 33 m. Fn. 8. 30 A u s k u n f t v o m 12. 5. 1981 (31.1-10002/35a). 31 A u s k u n f t v o m 22. 5. 1981 (3110-201.2).

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„ I n Übereinstimmung m i t dem H e r r n Bundesminister der Justiz u n d der Mehrheit der Landesjustizverwaltungen hatte ich bisher die Auffassung v e r treten, daß Richtern zwar die schlichte Mitgliedschaft i n kommunalen V e r tretungskörperschaften offenstehe, daß es ihnen jedoch durch § 4 D R i G v e r w e h r t sei, darüber hinausgehende Funktionen i m Verwaltungs- oder K r e i s ausschuß, als Bürgermeister oder als Landrat auszuüben. Die i n Abschrift beigefügte Landtagseingabe des Abgeordneten Brandes hat m i r Anlaß gegeben, diese Auffassung zu überprüfen. Dabei b i n ich zu dem Ergebnis gelangt, daß sich diese Unterscheidung jedenfalls unter Berücksichtigung des gegenw ä r t i g i n Niedersachsen geltenden Kommunalrechts nicht aufrechterhalten läßt. I m Einvernehmen m i t dem H e r r n Nieders. Minister des I n n e r n — der sich übrigens bisher auf den Standpunkt gestellt hatte, § 4 D R i G verbiete den Richtern schon die schlichte Zugehörigkeit zur kommunalen Vertretungskörperschaft — habe ich i n meiner gleichfalls i n Abschrift beigefügten Stellungnahme gegenüber dem Landtag die Ansicht vertreten, daß auch die Tätigkeit i m Verwaltungs- oder Kreisausschuß, als Bürgermeister oder als Landrat zum I n h a l t des Mandats gehört u n d somit nicht anders als die schlichte Mandatsausübung i m Gemeinderat oder Kreistag beurteilt werden kann. Eine Ausnahme g i l t n u r bei Gemeinden . . . , i n denen nach § 70 NGO das A m t des Gemeindedirektors ehrenamtlich durch den Ratsvorsitzenden verwaltet w i r d , . . . . Hier k a n n sich der Richter nicht zum Bürgermeister wählen lassen, w e i l er i n diesem Falle neben seinem Mandat ein A m t auszuüben hätte, was m i t der gleichzeitigen Wahrnehmung seines Richteramtes unvereinbar wäre u n d nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 D R i G die Entlassung aus dem Richterverhältnis zur Folge hätte. Der Rechtsausschuß des Nieders. Landtages hat sich dieser Auffassung angeschlossen u n d dem Plenum empfohlen, die Eingabe der Landesregierung zur Berücksichtigung zu überweisen. Ich bitte, fortan einer M i t w i r k u n g von Richtern i n kommunalen V e r tretungskörperschaften i n dem umschriebenen Umfange nicht mehr entgegenzutreten."

Stellungnahme des Justizministers zur Landtagseingabe vom 4. Juni 1965 (3110-11 A 2.2): „Der Regierungsentwurf zum Deutschen Richtergesetz (Bundestagsdrucksache 516 — 3. Wahlperiode) sah i n § 38 Abs. 3 folgende Bestimmung vor: ,Ein Richter darf sich nicht f ü r die W a h l i n eine Vertretungskörperschaft einer Gemeinde oder eines Gerneindeverbandes aufstellen lassen.' I n der Begründung dazu hieß es: .In Kommunalvertretungen treten die politischen u n d oft auch persönlichen Gegensätze besonders hervor. Aus diesen meist örtlich bezogenen Widerstreiten soll jeder Richter sich heraushalten. Es scheint danach geboten, die Richter k r a f t Gesetzes von allen Ä m t e r n i n den Gemeinden und Gemeindeverbänden (im Sinne von A r t . 28 Abs. 2 GG) auch außerhalb ihres Gerichtssprengeis auszuschließen/ Der Bundestag ist dieser Auffassung nicht gefolgt. E r hat auf Empfehlung des Rechtsausschusses u n d des Ausschusses f ü r Inneres § 38 Abs. 3 des E n t wurfs gestrichen. I n einem schriftlichen Bericht (Bundestagsdrucksache 2785 — 3. Wahlperiode) hat der Rechtsausschuß hierzu ausgeführt:

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,Offene politische Betätigung sollte i n einer Demokratie nicht den Verdacht begründen, daß sie die Unbefangenheit u n d Fähigkeit zu sauberer u n d gerechter A m t s f ü h r u n g beeinträchtige. Der Ausschuß hat deshalb die A b sätze 1 u n d 3 des § 38 gestrichen u n d dafür n u r i n den § 37 die M a h n u n g aufgenommen, daß der Richter auch bei politischer Betätigung die Würde seines Amtes und das Vertrauen i n seine Unabhängigkeit nicht vergessen darf (vgl. § 53 B B G und § 35 BRRG).' Hiernach steht außer Frage, daß es dem W i l l e n des Gesetzgebers entsprach, den Richtern den Zugang zu den kommunalen Vertretungskörperschaften nicht zu verschließen. Es ist jedoch streitig, ob dieser W i l l e i m Gesetz selbst genügenden Ausdruck gefunden hat. Die I n k o m p a t i b i l i t ä t s vorschrift des § 4 Abs. 1 D R i G verbietet dem Richter nämlich, Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt u n d Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt zugleich wahrzunehmen. Diese Bestimmung ist auch nach der Streichung von § 38 Abs. 3 des Entwurfs unverändert Gesetz geworden. Es ist nicht zu bezweifeln, daß die kommunalen Vertretungskörperschaften Exekutivbefugnisse ausüben. Das Gesetz enthält jedoch keine Vorschrift, die § 4 Abs. 1 D R i G insoweit einschränkt u n d dem Richter die Tätigkeit i n den kommunalen Vertretungskörperschaften ausdrücklich gestattet. Aus diesem Grunde halten Gerner / Decker / K a u f f m a n n (DRiG, § 4 Anm. 8) u n d Holtzmann (DRiZ 1965, 63) diese Tätigkeit trotz der Streichung von § 38 Abs. 3 des Entwurfs f ü r unzulässig. Dagegen tragen Schmidt-Räntsch (DRiG, § 4 Anm. 6) und K e r n (JZ 1961, 621) dem i m Gesetzgebungsgang erklärten W i l l e n des Bundestages Rechnung, indem sie das Verbot des § 4 D R i G nicht auf eine M i t w i r k u n g i n den kommunalen Vertretungskörperschaften erstrecken w o l len. A u f diesen Standpunkt haben sich auch der H e r r Bundesminister der Justiz u n d die Landesjustizverwaltungen bei ihrem i n den Jahren 1962/63 geführten Meinungsaustausch gestellt. Dabei wurde u. a. geltend gemacht, der Begriff der vollziehenden Gewalt i m Sinne des § 4 Abs. 1 D R i G sei auslegungsfähig. Bei sinnvoller, dem Zweck des Gesetzes entsprechender I n t e r pretation erfasse dieser Begriff nicht die bloße Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben i m Rahmen einer allgemeinen staatsbürgerlich politischen Betätigung auf der kommunalen Ebene. Das erfordere auch der Grundsatz der Gewaltenteilung nicht. Hätte schon § 4 Abs. 1 D R i G diese Tätigkeit verbieten wollen, so hätte es nicht zusätzlich der Verbotsnorm i n § 38 Abs. 3 des E n t wurfs bedurft. Der H e r r Bundesminister der Justiz wies zur Begründung seiner Ansicht besonders auf den Zusammenhang zwischen § 4 Abs. 1 und § 36 Abs. 2 D R i G hin. E r führte aus, § 36 Abs. 2 D R i G enthalte eine abschließende Regelung der Frage, i n w i e w e i t der Richter seine staatsbürgerlichen Rechte durch eine Tätigkeit i n den Vertretungskörperschaften ausüben dürfe u n d welche Folgen d a m i t f ü r sein Richteramt verbunden seien; da diese Bestimmung bei der A n n a h m e einer W a h l i n eine kommunale V e r tretungskörperschaft keine Rechtsfolgen vorsehe, stehe dem Richter diese Tätigkeit neben der Wahrnehmung seines Richteramtes offen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Begründungen das v o m Bundestag gewollte Ergebnis rechtfertigen. Denn unabhängig davon f ü h r t zu diesem Ergebnis jedenfalls die folgende Überlegung: A r t . 137 Abs. 1 GG bestimmt, daß die Wählbarkeit von Beamten und Richtern i m Bund, i n den Ländern u n d den Gemeinden gesetzlich beschränkt werden kann. Der niedersächsische Gesetzgeber hatte Anlaß, sich m i t der

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Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung bei den Beratungen zu § 105 N B G auseinanderzusetzen. Nach dieser Vorschrift t r i t t ein Beamter, der i n den niedersächsischen Landtag oder i n die Vertretungskörperschaft seines Dienstherrn gewählt w i r d , m i t der Annahme der W a h l i n den Ruhestand. I m Regierungsentwurf (Landtagsdrucksache 23 — 4. Wahlperiode) heißt es zur Begründung von § 104 (jetzt § 105 NBG): ,Es könnte dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gewaltenteilung widersprechen, wenn jemand als Abgeordneter ein parlamentarisches M a n dat ausübt u n d als Beamter Verwaltungsaufgaben erfüllt. Der Gesetzgeber k a n n dieser I n k o m p a t i b i l i t ä t durch Erlaß entsprechender Vorschriften Rechnung tragen. Eine Einschränkung der Wählbarkeit von Beamten nach A r t . 137 Abs. 1, 47 Vorl.Nds.Verfassung kann jedoch nach herrschender A u f fassung nicht zu einem völligen Verlust der Wählbarkeit (Ineligibilität) führen. U m den Grundsatz der Gewaltenteilung auch i n personeller H i n sicht eindeutig durchzuführen, haben sich der Bundes- u n d der Landesgesetzgeber vielmehr auf die Anordnung dienstrechtlicher Folgen i m Falle der W a h l zu beschränken.' A n dieser Auffassung, gegen die sich i m Landtag seinerzeit kein W i d e r spruch erhoben hat, ist festzuhalten. A r t . 137 Abs. 1 GG ermächtigt n u r zu einer von der dienstrechtlichen Seite her vorzunehmenden Beschränkung, nicht zu einem völligen Ausschluß der Wählbarkeit. A u f einen solchen Ausschluß aber liefe es hinaus, w o l l t e m a n aufgrund des § 4 Abs. 1 D R i G annehmen, daß dem Richter die Ausübung eines kommunalen Mandats neben seinem Richteramt untersagt sei. Die Folge wäre nämlich, daß der Richter dieses Mandat n u r unter völliger Preisgabe seiner bisherigen Rechtsstellung, d. h. nach einer von i h m zu beantragenden Entlassung aus dem Richterverhältnis ausüben könnte. D a m i t aber wäre die Mandatsausübung an unzumutbare, sachlich nicht gerechtfertigte Voraussetzungen geknüpft und infolgedessen der Richterschaft praktisch das passive Wahlrecht genommen. § 4 Abs. 1 D R i G bedarf somit schon i m Hinblick auf A r t . 137 GG einer einschränkenden, verfassungskonformen Auslegung. Sie f ü h r t dazu, daß die Bestimmung trotz ihres Wortlauts, der weiter zu reichen scheint, dem Richter die gleichzeitige Tätigkeit i n einer kommunalen Vertretungskörperschaft nicht verbietet. Nach der bisherigen Auffassung des H e r r n Bundesministers der Justiz u n d der Mehrzahl der LandesjustizVerwaltungen g i l t dieses Ergebnis freilich n u r für die schlichte Mitgliedschaft i n der Vertretungskörperschaft, nicht f ü r darüber hinausgehende Funktionen. Ebenso w i e andere Landes jus tiz Verwaltungen habe icli deshalb seinerzeit die Ansicht vertreten, daß dem Richter die Tätigkeit i m Verwaltungs- oder Kreisausschuß, als Bürgermeister oder als Landrat v e r w e h r t sei. Insbesondere i n den beschließenden Ausschüssen, die als besondere V e r waltungsorgane zu verstehen seien, werde durch die Erledigung von A u f gaben des übertragenen Wirkungskreises i n besonderem Maße vollziehende Gewalt i m Sinne des § 4 Abs. 1 D R i G ausgeübt, die nicht n u r quantitativ, sondern auch q u a l i t a t i v über die Verwaltungstätigkeit des Gemeinderates oder Kreistages u n d damit über die reine Mandatsausübung hinausgehe. Indessen ist nicht zu bezweifeln, daß diese Grenzziehung fragwürdig sein k a n n u n d i m Grunde eine Kompromißlösung bedeutet. Sie f ü h r t zu dem unerwünschten Ergebnis, daß der Richter zum Rats- oder Kreistagsmitglied zweiter Klasse gemacht wird. Sie ist ferner nicht folgerichtig für Gemeinden

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unter 2000 Einwohnern, i n denen die Hauptsatzung nach § 69 NGO bestimmen kann, daß kein Verwaltungsausschuß gebildet w i r d ; denn i n diesem Falle müßte der Richter als schlichtes Ratsmitglied die Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, die i h m sonst als Beigeordnetem i m Verwaltungsausschuß untersagt wären. Es k o m m t hinzu, daß das Zweite Gesetz zur Änderung der Nds. Gemeindeordnung u n d der Nds. Landkreisordnung v o m 18. 4.1963 (Gesetz- u n d V e r ordnungsblatt S. 255) zu einer Änderung der Gemeindeverfassung geführt u n d insbesondere die Aufgabenbereiche des Rates, des Verwaltungsausschusses u n d des Gemeindedirektors neu abgegrenzt hat. Durch § 62 NGO sind wichtige Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises v o m V e r w a l tungsausschuß auf den Gemeindedirektor verlagert worden. Nach § 63 NGO v e r t r i t t nicht mehr der Verwaltungsausschuß, sondern der Gemeindedirektor die Gemeinde i n Rechts- u n d Verwaltungsangelegenheiten sowie i n gerichtlichen Verfahren. Unter Berücksichtigung dieser veränderten Rechtslage gelange ich nach nochmaliger Uberprüfung zu der Auffassung, daß auch die Tätigkeit i m V e r waltungs- oder Kreisausschuß, als Bürgermeister oder als Landrat zum I n h a l t des Mandats gehört u n d somit nicht anders als die schlichte Mandatsausübung i m Gemeinderat oder Kreistag beurteilt werden kann. Eine A u s nahme ist jedoch i n jedem Falle bei Gemeinden unter 2000 Einwohnern zu machen, i n denen nach § 70 NGO das A m t des Gemeindedirektors ehrenamtlich durch den Ratsvorsitzenden v e r w a l t e t w i r d , soweit nicht der Rat etwas anderes beschließt. Hier k a n n sich der Richter nicht zum Bürgermeister wählen lassen, w e i l er i n diesem Falle neben seinem Mandat ein A m t auszuüben hätte, was m i t der gleichzeitigen Wahrnehmung seines Richteramtes zweifellos unvereinbar wäre u n d nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 D R i G die Entlassung aus dem Richterverhältnis zur Folge hätte. Das Ergebnis dieser Auslegung von § 4 Abs. 1 D R i G k a n n nicht v ö l l i g befriedigen. Auch diese Auslegung ist nicht n u r m i t einem gewissen Unsicherheitsfaktor belastet, sondern sie f ü h r t auch i n verstärktem Maße zu einer uneinheitlichen Rechtsanwendung i n den einzelnen Bundesländern, die durch die bestehenden Unterschiede i m Kommunalrecht w o h l k a u m überzeugend zu begründen ist. Aus diesem Grunde beabsichtige ich, eine Abschrift meiner Stellungnahme an den H e r r n Bundesminister der Justiz als M a t e r i a l u n d m i t der B i t t e zu übersenden, möglichst bald u m eine bundesgesetzliche K l ä r u n g dieser Zweifelsfragen besorgt zu sein. Sie erscheint m i r u m so notwendiger, als sich bisher auch bei der inneren V e r w a l t u n g i n den Ländern keine einheitliche Auffassung gebildet hat u n d die Gefahr fortbesteht, daß Wahlen angefochten werden (vgl. auch § 37 Abs. 1 Nr. 2 NGO u n d § 32 Abs. 1 Nr. 2 NLO) oder daß der Rechtsbestand von Beschlüssen der Vertretungskörperschaften oder ihrer Ausschüsse i n Frage gestellt w i r d , w e i l an ihnen Richter m i t g e w i r k t haben." 9. Nordrhein-Westfalen

Nach Erlassen sowohl des Innen- wie auch des Justizministers soll die Grenze der richterlichen Teilnahme an der Kommunalverwaltung ähnlich eng gezogen sein wie i n Bayern. Zwar kann hier das Problem des ehrenamtlichen Bürgermeisters nicht auftauchen, weil der Bürger-

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m e i s t e r l e d i g l i c h R e p r ä s e n t a n t d e r G e m e i n d e u n d n i c h t V e r t r e t e r des H a u p t g e m e i n d e b e a m t e n ist. Jedoch s o l l e i n R i c h t e r n i c h t M i t g l i e d des Kreisausschusses w e r d e n k ö n n e n . D a r ü b e r h i n a u s g i l t auch d i e M i t g l i e d schaft i m P o l i z e i b e i r a t u n d i m S p a r k a s s e n v e r w a l t u n g s r a t als m i t d e m Richteramt unvereinbar 52. D e r J u s t i z m i n i s t e r 3 3 v e r w e i s t n u n m e h r auf d i e A n t w o r t d e r L a n d e s r e g i e r u n g auf d i e K l e i n e A n f r a g e 938 v o m 2. 9. 1979 i m L a n d t a g . Nach d e n d o r t a u f g e f ü h r t e n G r u n d s ä t z e n w e r d e seit l ä n g e r e m v e r f a h r e n : D o r t h e i ß t es: „Die Ausübung des kommunalen Mandats ist nach Auffassung der Landesregierung m i t der Wahrnehmung des Richteramtes vereinbar. Der Deutsche Bundestag hat bei den Beratungen des Deutschen Richtergesetzes das i n § 38 Abs. 3 Regierungsentwurf 1958 vorgesehene Verbot der Mitgliedschaft von Richtern i n Vertretungskörperschaften der Gemeinden u n d Gemeindeverbände nicht übernommen u n d eine solche Tätigkeit ausdrücklich f ü r erwünscht erklärt (Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages — Bundestagsdrucksache 3/2785 S. 15 —). Demgemäß enden nach § 36 Abs. 2 D R i G das Recht u n d die Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramtes n u r i m Falle der W a h l des Richters i n den Deutschen Bundestag oder i n die gesetzgebende Körperschaft eines Landes. Z u r Ausübung des Mandats ist auch die Tätigkeit i n denjenigen Ausschüssen der kommunalen Vertretungen zu rechnen, die ausschließlich f ü r Angelegenheiten der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes zuständig sind. H i e r bei handelt es sich lediglich u m eine besondere A r t der M i t w i r k u n g i n der kommunalen Vertretung. Nach § 4 Abs. 1 D R i G unvereinbar m i t dem Richteramt ist dagegen die Mitgliedschaft i n Ausschüssen m i t weitergehenden F u n k tionen. Das g i l t insbesondere f ü r solche Ausschüsse, die zur M i t w i r k u n g i n Verwaltungsangelegenheiten des Landes gebildet werden oder bei denen m i t der Ernennung ihrer Mitglieder zu Ehrenbeamten i n besonderer Weise hervorgehoben w i r d , daß die ihnen zugewiesenen Aufgaben über die ausschließlichen Angelegenheiten der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes hinausgehen." D e r I n n e n m i n i s t e r 3 4 v e r w e i s t auf e i n e n u n v e r ö f f e n t l i c h t e n R u n d e r l a ß v o m 9. 6. 1970 (— I I I A 2-1176/70 — ) , d e n er d u r c h eine v e r ö f f e n t l i c h t e Äußerung präzisiert habe35. Runderlaß: „Die Frage der Vereinbarkeit von Richteramt u n d Mitgliedschaft i n K o m munalvertretungskörperschaften ist wie folgt zu beurteilen: 1. § 4 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes v o m 8. September 1961 (BGBl. I S. 1665), geändert durch Gesetz v o m 25. J u n i 1968 (BGBl. I S. 741), steht der 32 Vgl. Erlaß d. Justizmin. v o m 7. 8.1973 (3110-1 A.12); Erlaß d. Innenmin. v o m 9. 6.1970 ( I I I A 2-1176/70) u n d v. 24. 2.1971 ( I I I A 2-1910/70), zit. nach Lisken, D R i Z 1975, S. 34 m. Fn. 14. 33 A u s k u n f t v o m 22. 5. 1981 (3110-1 c.12). 34 A u s k u n f t v o m 4. 6. 1981 ( I I I A 1-10.15-768/81). 35 Vgl. DemoGde 1977, S. 1095 f.

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Tätigkeit von Richtern i n kommunalen Vertretungen nicht entgegen. D a r aus folgt, daß die Mitgliedschaft von Richtern auch i n Ausschüssen der kommunalen Vertretungen zulässig ist, die interner Bestandteil dieser Vertretungen sind. Das g i l t auch f ü r Ausschüsse, die von den Gemeinden oder Gemeindeverbänden aufgrund besonderer Gesetze gebildet werden müssen. Entscheidend ist, daß die Ausschüsse ausschließlich Angelegenheiten der Gemeinden oder Gemeindeverbände zu behandeln haben u n d daß deren Mitglieder nicht den Status eines Ehrenbeamten erlangen. 2. Unzulässig ist die Mitgliedschaft von Richtern i n Ausschüssen u n d Beiräten, die zur M i t w i r k u n g i n Verwaltungsangelegenheiten des Landes gebildet werden, sowie i n allen anderen Gremien u n d Organen, die nicht den Gemeinden oder Gemeindeverbänden als solchen zugewiesene A u f gaben wahrnehmen. (Vgl. Anlage zu § 1 des Gesetzes über die Entschädigung der ehrenamtlichen Mitglieder von Ausschüssen v o m 13. M a i 1958 (GV.NW. S. 193), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.10.1967 (GV.NW. S. 168) — SGV.NW. 204 —). 3. Hieraus ergibt sich, daß insbesondere die Mitgliedschaft von Richtern i n folgenden Ausschüssen unzulässig ist: Kreisausschuß, Beschlußausschuß, Gutachterausschuß nach dem Bundesbaugesetz, Polizeibeirat, Sparkassenrat (ab 1. 7. 1970 Verwaltungsrat). 4. Zusatz für die Regierungspräsidenten i n Düsseldorf u n d Münster: Unter Bezugnahme auf I h r e Berichte teile ich ergänzend m i t : Die zur Frage der Mitgliedschaft von Richtern i n kommunalen Vertretungen noch bestehenden Zweifel sollen durch die bevorstehende Novellierung des Deutschen Richtergesetzes ausgeräumt werden. Es ist beabsichtigt, das Deutsche Richtergesetz i n dem Sinne zu ergänzen, daß die Mitgliedschaft i n kommunalen Vertretungskörperschaften m i t der richterlichen Tätigkeit vereinbar ist." 10. Rheinland-Pfalz

Das Ministerium der Justiz möchte sich aus grundsätzlichen Erwägungen zur Frage der M i t w i r k u n g von Richtern i n den Vertretungsorganen kommunaler Gebietskörperschaften nicht äußern 36 . Das Ministerium des Innern und für Sport 37 verweist auf zwei Rundschreiben: 1. RdErl. des Mdl in der Fassung vom 31. 12. 1967 — 351-00/0 „Nach § 4 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes v o m 8. September 1961 (GVB1.1 S. 1665) — D R i G — darf ein Richter Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt u n d Aufgaben der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen. D a m i t erhebt sich die Frage, ob nach I n k r a f t t r e t e n 36 37

A u s k u n f t v o m 12. 6. 1981 (1042 E 2-1/81). A u s k u n f t v o m 26. 5. 1981 (351-00/7).

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des Deutschen Richtergesetzes (1. J u l i 1962) ein Richter noch M i t g l i e d k o m munaler Vertretungskörperschaften (Gemeindevertretung, Amtsvertretung, Kreistag, Bezirkstag) oder sonstiger Einrichtungen der K o m m u n a l v e r w a l t u n g sein kann. I m Einvernehmen m i t dem M i n i s t e r i u m der Justiz nehmen w i r hierzu w i e folgt Stellung: Unter die Ausschlußbestimmung des § 4 Abs. 1 D R i G f ä l l t unstreitig jede Tätigkeit eines Richters i n der Kommunalverwaltung, die sich als M i t w i r k u n g beim Erlaß eines anfechtbaren Verwaltungsaktes darstellt oder bei der dieser Exekutivaufgaben w a h r n i m m t , die an sich von der Gemeindeverwaltung zu erledigen wären. Dies g i l t insbesondere f ü r die ehrenamtliche T ä t i g keit als Bürgermeister, Beigeordneter, Ortsvorsteher u n d Kreisdeputierter sowie f ü r die Mitgliedschaft i m Kreisausschuß, i m Bezirksausschuß, i m K r e i s (Stadt-)Rechtsausschuß, i m Umlegungsausschuß nach dem Bundesbaugesetz und i m Verwaltungsrat einer Sparkasse, auch soweit die betreffenden Richter i n ihrer Eigenschaft als Mitglieder einer kommunalen Vertretungskörperschaft i n diese Einrichtungen berufen sind. Ebenso ist durch § 4 Abs. 1 D R i G die Tätigkeit von Richtern als Wahlleiter u n d ihre Mitgliedschaft i n einem Wahlvorstand oder einem Wahlausschuß nach dem Bundeswahlgesetz, dem Landeswahlgesetz u n d dem Kommunalwahlgesetz ausgeschlossen. Dagegen bestehen — vorbehaltlich einer höchstrichterlichen K l ä r u n g der aufgeworfenen Frage — gegen die reine Mitgliedschaft v o n Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften unter dem Gesichtspunkt der K o m munalaufsicht keine Bedenken. Dies g i l t auch, soweit Richter i n anderen Einrichtungen der K o m m u n a l v e r w a l t u n g lediglich beratend m i t w i r k e n . " 2. Rundschreiben des Ministers für Justiz vom 8. 1. 1963 (3110-1.2/63) an die Oberlandesgerichtspräsidenten „Die Landesjustizverwaltungen u n d der Bundesminister der Justiz haben die beim Vollzug des § 4 D R i G aufgetretenen Zweifelsfragen m i t folgendem Ergebnis erörtert: A. Allgemeines 1. Gem. § 4 Abs. 1 D R i G darf ein Richter Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt u n d Aufgaben der gesetzgebenden oder der vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen. Nach der überwiegenden Meinung der Landesjustizverwaltungen ist der Begriff der ,vollziehenden Gewalt' dabei i m herkömmlichen Sinne auszulegen, so daß Rechtsprechung u n d Schrifttum zu A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG herangezogen werden können. Exekutive ist danach grundsätzlich alles, was nicht der gesetzgebenden oder rechtsprechenden Gewalt zugehört. 2. Nach einhelliger M e i n u n g w i r d die M i t w i r k u n g von Richtern i n kirchlichen Organen ( M i t g l i e d eines Kirchenvorstandes, einer Synode, eines kirchlichen Verwaltungs- oder Disziplinargerichts usw.) von § 4 Abs. 1 D R i G nicht berührt, da diese Vorschrift ebenso wie A r t . 20 Abs. 2 GG n u r auf die staatlichen Gewalten abhebt. 3. Die M i t w i r k u n g von Richtern i n beratenden Gremien (Ausschüssen, K o m missionen, Beiräten usw.) der staatlichen V e r w a l t u n g u n d der K ö r p e r schaften, Anstalten u n d Stiftungen des öffentlichen Rechts ist nicht schlechthin unzulässig. V i e l m e h r ist zu unterscheiden, ob die Mitglieder des jeweiligen Gremiums vermöge ihrer besonderen Sachkunde oder als

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Vertreter einer bestimmten Bevölkerungsgruppe herangezogen worden sind, u m ihre Kenntnisse u n d Erfahrungen der beratenden Behörde lediglich mitzuteilen, oder ob dem betreffenden G r e m i u m Aufgaben der v o l l ziehenden Gewalt ganz oder teilweise übertragen worden sind. N u r i m zuletzt genannten F a l l ist die M i t w i r k u n g von Richtern durch § 4 Abs. 1 D R i G untersagt. Dagegen k o m m t es für die Anwendung der I n k o m p a t i bilitätsvorschrift nicht darauf an, ob die Tätigkeit des beratenden Gremiums dauernder oder n u r vorübergehender A r t ist. 4. Nach der ganz überwiegenden Meinung der Landes Justizverwaltungen genügt es f ü r eine Zuweisung von Aufgaben i m Sinn des § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG, daß Richter n u r alternativ neben Beamten angesprochen sind (.Richtern oder Beamten'). Nicht zu fordern ist demgemäß, daß die W a h r nehmung der jeweiligen Aufgabe ausschließlich Richtern vorbehalten ist. 5. Die Frage, ob die L e i t u n g einer Vollzugsanstalt Gerichtsverwaltung i m Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 1 D R i G ist, w i r d von der Mehrheit der Landesjustizverwaltungen unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift u n d auf § 4 Satz 1 E G G V G bejaht; die anderen Landesjustizverwaltungen haben dieser Auffassung nicht widersprochen. B. Nachfolgende Tätigkeiten sind m i t dem Richteramt vereinbar 1. Mitgliedschaft

in kommunalen

Vertretungskörperschaften

Die bloße Mitgliedschaft i n kommunalen Vertretungskörperschaften v e r stößt nach einhelliger Meinung nicht gegen § 4 Abs. 1 DRiG. Das folgt nicht n u r aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift, sondern auch aus § 36 Abs. 2 DRiG, der als die speziellere N o r m offenbar n u r die Zugehörigkeit zum Deutschen Bundestag oder zu einer gesetzgebenden K ö r p e r schaft eines Landes u n d die Mitgliedschaft i n der Bundesregierung oder i n einer Landesregierung als m i t dem Richteramt unvereinbar ansieht. Jede qualifizierte Tätigkeit i n kommunalen Vertretungskörperschaften ist dagegen nach § 4 Abs. 1 D R i G unzulässig, insbesondere also eine T ä t i g keit i n besonderen Beschlußausschüssen der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften (ζ. B. Kreisausschuß — § 19 ff. L K r O ) oder als ehrenamtlicher Bürgermeister.

2. ... 3. . . . 4. . . . C. Nachfolgende Tätigkeiten sind m i t dem Richteramt unvereinbar 1. . . . 2. a) . . . b) . . . c) Verwaltungsrat

oder Vorstand

einer Sparkasse

Die von kommunalen Gebietskörperschaften u n d von Zweckverbänden errichteten Sparkassen sind rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, 17 Bernhard

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die staatlicher Aufsicht unterstehen (§ 1 Abs. 1, § 25 des Sparkassengesetzes v o m 12. März 1958 — GVB1. S. 47). Organe der Sparkassen sind der Verwaltungsrat u n d der Vorstand (§§ 5—7 SpkG); sie v e r w a l t e n die A n gelegenheiten der Sparkassen u n d sind daher i m Bereich der E x e k u t i v e tätig. Der Sparkassenvorstand ist gem. § 10 Satz 1 SpkG eine öffentliche Behörde. d) Umlegungsausschuß (§46 Abs. 2 BBauG in Verb, mit ordnung vom 20. Januar 1961 — GVBl. S. 23)

der

Landesver-

Die Umlegungsausschüsse entscheiden als Organ der vollziehenden Gew a l t über die Umlegung von Grundstücken für Zwecke der Bauplanung. Sie setzen Verwaltungsakte, die gerichtlicher Nachprüfung unterliegen (§§ 47, 154 BBauG). e) Ausschüsse zur Aufstellung

von Bauleitplänen

nach § 2 Abs. 4 BBauG

Auch diese Ausschüsse sind dem Bereich der vollziehenden Gewalt zuzurechnen, w e i l sie die Entschließung der Gemeindevertretung maßgeblich beeinflussen. f) Vorstand einer Teilnehmergemeinschaft gesetz vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 591)

nach dem

Flurbereinigungs-

Die Teilnehmergemeinschaften sind Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 16 Satz 2 FlurbG). Sie sind als solche T e i l der staatlichen V e r w a l t u n g u n d nehmen staatliche Aufgaben m i t hoheitlichen M i t t e l n w a h r ; sie setzen Verwaltungsakte (§§ 17, 18, 20 FlurbG). I h r e Vorstände, die die Tätigkeit der Gemeinschaften leiten, nehmen daher Aufgaben der v o l l ziehenden Gewalt i m Sinne von § 4 Abs. 1 D R i G wahr. 3. . . . Wahlleiter, Wahlvorsteher, §§ 13—17 Landeswahlgesetz;

Wahlvorstand §§ 7, 8, 25

(§§ 8, 9 Bundeswahlgesetz; Kommunalwahlgesetz

I n der Frage, ob die Tätigkeit als Wahlleiter pp. u n d die M i t w i r k u n g i n einem Wahlausschuß m i t dem Richteramt zu vereinbaren sind, konnte sich eine einheitliche M e i n u n g nicht bilden. Von einer abschließenden Erörterung wurde abgesehen, w e i l derartige Tätigkeiten auf die Dauer der Wahlhandlung beschränkt sind. Gegen die Vereinbarkeit m i t dem Richteramt ist anzuführen, daß die Geschäfte der Wahlleiter, Wahlvorstände u n d Wahlausschüsse i n § 4 Abs. 2 D R i G nicht aufgezählt sind. § 4 D R i G dürfte als lex specialis den allgemeinen Bestimmungen des § 11 Abs. 1 Satz 2 Bundeswahlgesetz, § 17 Gemeindeordnung vorgehen."

11. Saarland

Der Innenminister halte Interessenkonflikte für selten und durch Selbstablehnung für lösbar. Diese Regelung soll dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der bei der Schaffung des Deutschen Richtergesetzes zum Ausdruck gekommen sei. Ein Richter könne auch Mitglied eines Aufsichtsgremiums einer kommunalen Sparkasse sein. I n den Aus-

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schließungsgründen des Sparkassengesetzes des Saarlandes sei der Richter nicht genannt 38 . Nunmehr teilt der Innenminister 3 9 mit, daß i m Saarland Richteramt und Kommunalmandat wahlrechtlich vereinbar seien. Wenngleich keine Übersicht vorliege, sei bekannt, daß ein Verwaltungsrichter und ein Sozialrichter Mitglieder i n einem Gemeinderat sind. Für sie gelte die Vorschrift über den Ausschluß wegen Befangenheit. Der Minister für Rechtspflege 40 vertritt die Auffassung, die schlichte Mitgliedschaft von Richtern i n kommunalen Vertretungskörperschaften sei mit § 4 DRiG vereinbar. Das soll auch für die Mitgliedschaft i n beschließenden Ausschüssen gelten, sofern sich deren Zuständigkeit i m Rahmen der Zuständigkeit der kommunalen Vertretungskörperschaft selbst halte. I m Einzelfall werde dabei eine großzügige Auslegung angestrebt. 12. Schleswig-Holstein

Der Innenminister soll abweichend vom Justizminister jede Mandatsausübung eines Richters i m gemeindlichen Bereich wegen § 4 DRiG für unzulässig halten 41 . Er teilt nunmehr mit, diese Frage werde federführend durch den Justizminister bearbeitet 42 . Der Justizminister 43 beruft sich auf die 3. Justizministerkonferenz 1962. Damals habe sich eine überwiegende Auffassung dahingehend gebildet, daß die bloße Mitgliedschaft eines Richters i n einer Gemeindevertretung m i t der aktiven Richtertätigkeit vereinbar sei. A n dieser Ansicht, die er seither vertreten habe, halte er fest. Die Mitgliedschaft eines Richters i m Magistrat oder Kreisausschuß soll mit § 4 DRiG unvereinbar sein. Zur Novellierung bzw. zur Ergänzung des § 4 Abs. 2 DRiG, die 1974 vom Bundesminister der Justiz betrieben worden sei, habe er folgende Stellungnahme abgegeben: „ W i e i n meinem Schreiben . . . ausgeführt ist, habe ich ständig die Ansicht vertreten, daß nicht n u r die M i t w i r k u n g der Richter i n den kommunalen Vertretungskörperschaften zulässig ist, sondern auch keine Bedenken gegen 38

Auskunft Auskunft 40 Auskunft 41 Auskunft m. Fn. 2. 42 Auskunft 43 Auskunft 39

17*

vom vom vom vom

16. 10. 1974 (I 2-4290-00), zit. nach Lisken, D R i Z 1975, S. 33. 16. 6. 1981 (C 3-4501-04). 24. 6. 1981 (3110-3 a/IV). 30.10.1974 ( I V 33/14 14), zit. nach Lisken, D R i Z 1975, S. 33

v o m 25. 9. 1981 ( I V 330 a-104.9). v o m 9. 7. 1981 (V 150/1410 E-729-).

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eine M i t w i r k u n g i n Ausschüssen bestehen, sofern diese Aufgaben wahrnehmen, die auch der Vertretungskörperschaft selbst obliegen. Da i n meinem Geschäftsbereich i n der letzten Zeit wieder das Problem der Zulässigkeit einer Tätigkeit von Richtern i n Ausschüssen, die keine Aufgaben der V e r tretungskörperschaften wahrnehmen, aufgetreten ist, trete ich dafür ein, i n § 4 D R i G ausdrücklich die Mitgliedschaft i n kommunalen Ausschüssen, die Aufgaben der Vertretungskörperschaften wahrnehmen, zuzulassen. Dabei verkenne ich nicht, daß es — welche Gesetzesformulierung man auch i m m e r w ä h l t — i n der Praxis i m H i n b l i c k auf die unterschiedliche landesrechtliche Ausgestaltung der Ausschüsse Auslegungsschwierigkeiten geben w i r d . Der Vorschlag des H e r r n Hessischen Ministers der Justiz . . . , die ehrenamtliche Tätigkeit von Richtern i n allen kollegialen Beschlußorganen zuzulassen, enthält zwar eine klare Lösung, scheint m i r aber ein nicht ungefährlicher Schritt zur Auflockerung des Gewaltenteilungsprinzips zu sein. Ich schlage deshalb vor, § 4 Abs. 2 D R i G w i e folgt zu ergänzen: ,Er darf ferner M i t g l i e d der Vertretungskörperschaften der Gemeinden u n d Gemeindeverbände sowie derjenigen Ausschüsse sein, die die ihnen übertragenen Aufgaben anstelle der Vertretungskörperschaft erfüllen.'"

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