Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung [1 ed.] 9783428497348, 9783428097340

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Studien und Gutachten aus dem Institut für Staatslehre, Staats- und Verwaltungsrecht der Freien Universität Berlin

Heft 16

Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung Von

Markus Heintzen

Duncker & Humblot · Berlin

MARKUS

HEINTZEN

Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung

Studien und Gutachten aus dem Institut für Staatslehre, Staats- und Verwaltungsrecht der Freien Universität Berlin Heft 16

Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung

Von Prof. Dr. Markus Heintzen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Heintzen, Markus: Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung / von Markus Heintzen. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Studien und Gutachten aus dem Institut für Staatslehre, Staatsund Verwaltungsrecht der Freien Universität Berlin ; H. 16) ISBN 3-428-09734-3

Alle Rechte vorbehalten © 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0409-1426 ISBN 3-428-09734-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Die vorliegende Untersuchung ist aus einem Rechtsgutachten hervorgegangen, das der Verfasser i m Auftrag des Bundesinnungsverbandes des GebäudereinigerHandwerks verfaßt hat. Der Text wurde vor der Drucklegung überarbeitet und ist gemäß den alten Rechtschreibregeln geschrieben. Er befindet sich auf dem Stand vom 15. Oktober 1998

Markus Heintzen

Inhaltsverzeichnis I. Einleitung

9

II. Die Argumente aus Privat-und Kommunalwirtschaft

13

1. Die privatwirtschaftliche Kritik an der Expansion der Kommunalwirtschaft —

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2. Rechtliche Gegenargumente der Kommunen

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III. Der verfassungsrechtliche Status von privatwirtschaftlichen und kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen 1. Privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen a) Freiheitsgrundrechtlicher Status aa) Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung bb) Thematisch berührte Freiheitsgrundrechte

18 19 19 19 22

b) Kommunale Konkurrenz als Grundrechtseingriff

23

c) Art. aa) bb) cc)

27 28 30 31

3 Abs. 1 GG .. Steuerrecht Unfallversicherungsrecht Vergabe-und Wettbewerbsrecht

2. Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen

31

a) Kommunale Unternehmerfreiheit?

32

b) Art. aa) bb) cc)

35 35 37 39

28 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GG Kommunalwirtschaft als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft Die Staatsgerichtetheit von Art. 28 Abs. 2 GG Konsequenzen

c) Der öffentliche Zweck

42

d) Chancengleichheit von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft?

44

e) Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz GG

45

f) Das Sozialstaatsprinzip

46

3. Wirtschaftsverfassungsrechtlicher Vorrang der Privatwirtschaft

47

a) Grundrechtliche Freiheit versus gemeinwohlgebundene Verfolgung öffentlicher Zwecke

48

b) Handwerksförderung als Verfassungsauftrag

49

c) Das Bekenntnis zu einer offenen Marktwirtschaft im EG-Vertrag

51

IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

53

1. Rechtliche Problemschwerpunkte

53

2. Territorialitätsprinzip, Annextätigkeiten

54

3. Hilfsbetriebe

58

a) Ausschließlichkeit der Eigenbedarfsdeckung der Gemeinden

59

8

Inhaltsverzeichnis b) Privatrechtsform für Hilfsbetriebe aa) Gesetzliche Beschränkungen der Formenwahlfreiheit bb) Das wichtige Gründungsinteresse cc) Allgemeine Beschränkungen der Verwendung von Organisationsformen des Privatrechts dd) Keine drittschützende Wirkung kommunalgesetzlicher „Eigengesellschaftsfeindlichkeit" c) Hilfsbetriebe und wirtschaftliche Unternehmen aa) Trennung bb) Gemeinsamkeiten d) Zusammenfassung

65 65 71 72 72 73 73 73 79

4. Wirtschaftsbetriebe a) Begriffliche Einordnung b) Das Kriterium des öffentlichen Zwecks c) Das Leistungsfähigkeitsgebot des Kommunalrechts d) Kommunalrechtliche Subsidiaritätsklauseln

79 80 81 86 86

5. Die Ausgestaltung privatrechtsförmiger Betriebe

90

6. Die Kommunalaufsicht

91

7. Gerichtlicher Rechtsschutz

93

8. Zulässige und unzulässige kommunale Gebäudereinigung 9. Vorschläge für eine Änderung des geltenden kommunalen Wirtschaftsrechts V. Wirtschaftsrechtliche Vorgaben für die kommunale Gebäudereinigung 1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) a) Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht als Verstöße gegen § 1 UWG aa) Die 2. Blockeis-Entscheidung des Bundesgerichtshofs bb) „Besondere Umstände" cc) Wettbewerbsrechtlicher Schutznormcharakter der einzelnen Vorschriften des Kommunalrechts b) Sonstige Fallgruppen unlauteren Wettbewerbs

98 100 102 102 103 103 104 107 110

2. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) a) §§ 26 Abs. 2, 35 Abs. 1 und 3 GWB b) § 22 Abs. 4 und 5 GWB c) Kartellverbot gemäß § 1 GWB d) Ergebnis

111 111 112 113 113

3. Vergaberecht a) Kommunalrechtliche Ausschreibungspflichten b) Europäische Vergaberichtlinien c) Gleichbehandlungsgrundsatz

113 115 117 118

4. Beihilfenrecht (Art. 92 f. EG-Vertrag)

119

VI. Zusammenfassung

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Literaturverzeichnis

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Sachverzeichnis

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I. Einleitung Die Frage nach rechtlichen Grenzen und Vorgaben1 für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung ist durch eine Entwicklung veranlaßt, die in neuerer Zeit bei der Reinigung kommunaler Gebäude zu beobachten ist. Diese Aufgabe wird zunehmend privatrechtlich verfaßten Gebäudereinigungsunternehmen übertragen, die mehrheitlich oder ganz kommunalen Körperschaften gehören. Solche Unternehmen übernehmen zum einen Eigenreinigungsdienste, die bislang von den Kommunen in ihren Gebäuden selbst erbracht worden sind. Zum anderen verdrängen sie privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen aus dem kommunalen Bereich. Dadurch verlieren diese Unternehmen in einem beträchtlichen Umfang Marktanteile bei der Reinigung kommunaler Gebäude, einem ökonomisch wichtigen Marktsegment. Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen beschränken sich zudem nicht auf die Reinigung kommunaler Gebäude, sondern bewerben sich auch um Aufträge aus dem nicht-kommunalen Bereich (zur Zeit etwa Winterdienste oder Bürgersteigreinigung). Überdies ist der „kommunale Bereich" nicht eindeutig zu fassen; man muß nur an die zahlreichen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften 2 von Kommunen denken, ζ. B. Flughafen- oder Messegesellschaften. Unabhängig davon ist der Gang an den Markt „wohl der nächste Schritt", wenn ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen erfolgreich ist. 3 Für diese Entwicklungen gibt es auf kommunaler Seite vielfältige Gründe: das Bestreben, die Entlassung kommunaler Mitarbeiter zu vermeiden; das Bestreben, nicht kündbare Mitarbeiter zu beschäftigen 4; das Bestreben, die betriebswirtschaft1

Mit „Grenzen" sind Rechtsnormen gemeint, die kommunalwirtschaftliche Betätigung verbieten, mit „Vorgaben" Normen, die, bei grundsätzlicher Zulässigkeit kommunalwirtschaftlicher Betätigung, deren Ausübung - insbesondere im Interesse einer Chancengleichheit privatwirtschaftlicher Konkurrenten - regeln. 2 Zur Begrifflichkeit, statt vieler, Gern, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl., 1997, Rn. 756 ff. Überblick über die Rechtsformalternativen bei Cronauge, Kommunale Unternehmen, 3. Aufl., 1997, S. 53 ff. 3 Zitat bei Stecken, der städtetag 1996, 283 (1. Sp.); ferner S. 282 (1. Sp.): taktische Variante, um Frieden mit der Kommunalaufsicht zu schließen. Beispiel: die Gebäudemanagement GmbH Innovatio in Düsseldorf (Deutsches Handwerk report. Organ des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks, Heft 5/98, S. 16; Dialog Handwerk 2/98, hrsg. vom NordrheinWestfälischen Handwerkstag, Anhang 2 (S. 19 ff.), ferner Rheinische Post vom 17. 6. 1998). Allgemein Cronauge (Fn. 2), Rn. 769a. 4

Siehe etwa den Artikel: Die Unkündbaren: Die Universitätsverwaltung kann ihren Personalstamm nicht verkleinern und bietet nun Dienstleistungen an, in: Berliner Zeitung vom

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I. Einleitung

lichen Nachteile des öffentlichen Dienstes durch Organisationsprivatisierung von Reinigungsdiensten zu vermeiden; das Bestreben, angesichts leerer Kassen Kosten für privatwirtschaftliche Gebäudereinigung zu sparen und vielleicht sogar Gewinne zu erwirtschaften; das Bestreben, neue Betätigungsfelder zu erschließen, nachdem Abfall Wirtschaft und Energiemarkt liberalisiert worden sind5; das Streben nach kundenfreundlichen Komplettlösungen. Die Kommunalwirtschaft befindet sich in einem Strukturwandel. In Dienstleistungsbereichen expandiert sie stark zulasten der Privatwirtschaft. Dies kann man bei aller Vorsicht vor solchen Aussagen festhalten, die sich im relativierenden Abstand von einigen Jahren nicht selten als Übertreibungen erweisen. Die kommunalwirtschaftlichen Aktivitäten gehören zu einem Teil in den größeren Zusammenhang des Neuen Steuerungsmodells. Dieses Modell für eine Verwaltungsreform, konzipiert von der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung 6, zielt auf eine Steigerung der Effizienz der Verwaltungsleistungen, eine stärkere Berücksichtigung der Kundeninteressen (neue Verwaltungskultur) und eine Erhöhung der Steuerungsfunktionen der Gemeindevertretung. 7 Das Neue Steuerungsmodell betrifft in seinem Kern zwar die Kommunalverwaltung, nicht die Kommunalwirtschaft, doch erfaßt seine betriebswirtschaftliche Programmatik letztlich beides. Wenn eine Kommune sich als Dienstleistungsunternehmen begreifen soll, wenn Fach- und Ressourcenverantwortlichkeit in einer Hand liegen und nicht mehr getrennt werden und wenn Zuschußbudgets an die Stelle von Ausgabenbugdets treten, dann liegt es nahe, daß Reinigungsdienstleistungen einer verselbständigten, durch Kontraktmanagement gesteuerten Einheit in dem kommunalen Verbund zugeordnet werden und daß diese Einheit im Sinne eines profit-center versucht, eigene Einnahmen zu erzielen.8 In einem jüngst erschienenen Aufsatz zu Rechtsproblemen der Kommunalwirtschaft wird - wohl pointierend - festgestellt, daß unter den Devisen „Konkurrieren statt Privatisieren" und 16. 4. 1998. Hierzu schon Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung und Verfassungsrecht, 1988, S. 159. 5 Vgl. etwa den Artikel „Stromriese mäht auch den Rasen" in: Saarbrücker Zeitung vom 14. 6. 1996. Verlustliste bei Moraing, Möglichkeiten und Grenzen des kommunalen Wirtschaftsrechts, in: Nachrichtendienst des Verbandes kommunaler Unternehmen, Folge 589, Januar 1998, S. 3 ff. - Cronauge in: SPD-Landtagsfraktion NRW (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, 1997, S. 24, sieht die Kommunen sogar in der Defensive, nicht in der Offensive. 6

Von deren zahlreichen einschlägigen Schriften ist wohl grundlegend: Das Neue Steuerungsmodell: Begründung, Konturen, Umsetzung, Bericht 5/1993 der Kommunalen Gemeinschaftsstelle. 7 Zur Stärkung des Rates durch die §§ 107 ff. GO NRW n.F. Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., 1997, S. 283 ff. 8

Zu einem Spannungsverhältnis zwischen Neuem Steuerungsmodell und Privatisierungsund Verschlankungsbemühen Badura, Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze, Rechtsgutachten, 1998, S. 7 ff. („ambivalentes Gesicht"); Hill, BB 1997, 426. Vgl. ferner Petri in: Thieme (Hrsg.), Niedersächsische Gemeindeordnung, 3. Aufl., 1997, § 108 Rn. 1 und 2.

I. Einleitung

„Insourcing statt Outsourcing" in vielen Kommunen so etwas wie Goldgräbermentalität herrsche. 9 Die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung ist mithin kein isoliertes Phänomen. Sie ist Teil einer auf breiter Front betriebenen Ausweitung kommunal- und staatswirtschaftlicher Betätigungsfelder. Andere Beispiele, die verdeutlichen sollen, wie weit das Spektrum der betroffenen Wirtschaftsbranchen reicht, sind öffentliche Forstdienstleistungen10 und das technische Consulting11. Anzutreffen ist diese Entwicklung in größeren, kreisfreien Städten, weniger in Landkreisen und in kreisangehörigen Gemeinden.12 In der vorliegenden Studie wird, zusammenfassend für diese Gebietskörperschaften, von Kommunen gesprochen.13 Das Neue Steuerungsmodell und die Expansion der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen treffen auf ein in seinen Grundzügen seit § 67 der Deutschen Gemeindeordnung von 1935 bestehendes, von Bundesland zu Bundesland leicht divergierendes, vom Gesetzgeber gelegentlich in Details modifiziertes, letztlich aber als bewährt angesehenes Kommunalwirtschaftsrecht. Friktionen erscheinen darum als unvermeidbar, zumal wenn die auf betriebswirtschaftliche Effizienz gerichteten Ansätze des Neuen Steuerungsmodells in den Dienst arbeitsmarkt- und sozialpolitischer Ziele gestellt und damit zweckentfremdet werden. Die Kommunen gerieren sich zwar als Marktteilnehmer, werden aber ihren eigenen Prämissen untreu, wenn sie - was nicht selten geschieht - ihre Unternehmen nicht in fairem Wettbewerb gegen privatwirtschaftliche Konkurrenz antreten lassen, sondern sie bevorzugen, teils aus arbeits- und sozialpolitischen Gründen, teils aus Eigentümeregoismus. Das geht so weit, daß einzelne Kommunen Reinigungsaufträge im Sinne eines closed shop nur noch an das „eigene" Unternehmen vergeben. Damit übergehen sie nicht nur - wie zu zeigen sein wird, rechtlich geschützte Interessen privatwirtschaftlicher Konkurrenten, sondern auch Interessen des Steuerzahlers: Zahlreiche betriebswirtschaftliche Untersuchungen, auch solche von Rechnungshöfen, kommen nämlich zu dem Ergebnis, daß die kommunale Eigenreinigung kommunaler Gebäude in der Regel teurer ist als privatwirtschaftliche Fremdreinigung; der Abstand ist so groß, daß man bezweifeln darf, er könnte im 9 Ehlers, DVB1. 1998, 498. Ähnlich Otting, DVB1. 1997, 1258. 10 11

Dazu Giesen/Besgen, demnächst in: Agrarrecht 1998. Hierzu Unternehmerinstitut e.V., Scheinprivatisierung im Technischen Consulting,

1996. 12 Wie zuvor, S. 22. Bei den Landkreisen ist als wichtigste Ausnahme im Bereich der Gebäudereinigung auf die Kreiskrankenhäuser hinzuweisen; vgl. etwa Rhein-Main-Zeitung vom 20. 12. 1997 („Facility Management" in Klinik). Auch ansonsten sind vereinzelt Aktivitäten von Landkreisen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung festzustellen; vgl. Gießener Anzeiger vom 12. 2. 1997 (Kreis Gießen) und Kreiszeitung Wesermarsch vom 17. 6. 1997 (kreiseigene Beschäftigungsförderungsgesellschaft). 13 So auch eine Legaldefinition des Begriffs „Kommune" in Art. 87 Abs. 1 der Verfassung von Sachsen-Anhalt.

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I. Einleitung

Zuge einer Professionalisierung der kommunalen Eigenreinigung vollständig aufgeholt werden. Dagegen spricht schon, daß die Kommunen die von ihnen selbst behauptete unternehmerische Freiheit in den Dienst vielfältiger arbeits- und sozialpolitischer Erwägungen stellen. Die Lockerung kommunalwirtschaftsrechtlicher Restriktionen im Rahmen des Neuen Steuerungsmodells kann dann die erhofften Wirkungen nicht zeitigen. Ein etwas blauäugiger antietatistischer Affekt macht moderne Managementansätze vielmehr zur leichten Beute sozialstaatlicher Interessenpolitik. Das Neue Steuerungsmodell stammt aus der Verwaltungs- und der Betriebswirtschaftslehre; seine rechtliche Analyse hat erst begonnen.14 Für das Verhältnis der Kommunal- zur Privatwirtschaft ist hierzu auf Fragen des Verfassungsrechts - Status der Kommunalwirtschaft, insbesondere nach Art. 28 Abs. 2 GG, grundrechtlicher Schutz gewerblicher Gebäudereiniger, allgemeine Fragen der Wirtschaftsverfassung - , auf Fragen des Europarechts - marktwirtschaftliche Wirtschaftsverfassung, Beihilfenverbot, Recht der öffentlichen Aufträge - , des deutschen Wettbewerbsrechts (GWB und UWG) und, vor allem, des Kommunalrechts einzugehen. Da Kommunalrecht im Schwerpunkt Landesrecht ist, aber nicht die Rechtslage in jedem einzelnen der sechzehn Bundesländer untersucht werden soll, wird grundsätzlich nur mit dem Kommunalrecht der beiden größten Bundesländer, Bayern und Nordrhein-Westfalen, und, repräsentativ für Stadtstaaten mit ihrer besonderen Rechtslage, dem Recht des Landes Berlin gearbeitet. Auf das Kommunalrecht sonstiger Bundesländer wird eingegangen, soweit es von besonderem Interesse ist, etwa auf das Kommunalrecht von Mecklenburg-Vorpommern oder Thüringen, weil dort die Kommunalwirtschaft am stärksten beschränkt wird. Die Suche nach rechtlichen Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung führt auf klassisches kommunalwirtschaftsrechtliches Terrain, ist doch das Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft seit mehr als 60 Jahren in Deutschland eines von dessen Hauptregelungsanliegen. Um die Besonderheiten der aktuellen Konfliktlage zu verdeutlichen, empfiehlt es sich, zunächst die Argumente beider Seiten zu Wort kommen zu lassen.

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Vgl. etwa von Mutius, FS Stern, 1997, S. 685 ff.; Otting, Neues Steuerungsmodell und rechtliche Betätigungsspielräume der Kommunen, 1997, der erwerbswirtschaftliche Betätigung der Kommunen in diesem Rahmen zulassen will, auch und gerade wenn sie ausschließlich auf Gewinnerzielung aus ist; Pünder, DÖV 1998, 63 ff.; Wallerath, DÖV 1997, 57 ff. (dort freilich nicht zum Kommunalrecht, sondern zum Landesverfassungsrecht von Berlin).

II. Die Argumente aus Privat- und Kommunalwirtschaft 1. Die privatwirtschaftliche Kritik an der Expansion der Kommunalwirtschaft Die an der Expansion der Kommunalwirtschaft geübte Kritik ist zunächst politischer und ökonomischer und sodann rechtlicher Natur. 15 Für das Gebäudereinigerhandwerk kann man diese Kritik wie folgt zusammenfassen: Die Grundsätze der Subsidiarität und der Marktwirtschaft würden verletzt, weil privatwirtschaftliche Gebäudereiniger in der Regel preiswerter und besser arbeiteten als vergleichbare kommunale Unternehmen und weil der Privatwirtschaft ein grundsätzlicher Vorrang vor der Staatswirtschaft zukomme.16 Ein im Auftrag des Landesinnungsverbandes des Gebäudereiniger-Handwerks für das Land Nordrhein-Westfalen gefertigtes Gutachten bezifferte 1993 das Kostensenkungspotential bei 100-prozentiger Umstellung der Kommunen auf gewerbliche Fremdreinigung mit bundesweit 837 Millionen DM pro Jahr; hinzu käme ein Betrag von bundesweit jährlich noch einmal ca. 739 Millionen DM als Folge eines höheren Steueraufkommens, der Abführung von Sozialversicherungsabgaben und der Stärkung des Mittelstandes.17 Die Expansion der Kommunalwirtschaft widerspreche den Bemühungen, die Staatsquote zu senken, die Verwaltung zu verschlanken und den Wirtschaftsstandort Deutschland zu stärken. 18 Sie beruhe auf einer unangemessenen Verflechtung kommunalpolitischer und gewerkschaftlicher Interessen; die ÖTV würde sich einer materiellen Privatisierung der personalintensiven Gebäudereinigung wegen der negativen Auswirkungen auf ihren Mitgliederbestand widersetzen und neu gegründete kommunale Gebäudereinigungsunternehmen als Mitgliederbastionen verteidigen; schon jetzt ist der Anteil privat zu putzender Flächen bei den Kommunen zum Teil tarifvertraglich festgeschrieben. 19 15

Vgl. etwa Köster, Kommunalisierung statt Privatisierung, FAZ vom 3. 8. 1998. Hiermit übereinstimmende Bewertung durch den Bundesrechnungshof von 1991 für die Eigenreinigung bei der damaligen Deutschen Bundespost, BRats-Drucksache 520/91, S. 97 f. 17 Kienbaum Unternehmensberatung GmbH, Die Wirtschaftlichkeit der Reinigung kommunaler Gebäude in Eigen- und Fremdregie, 1993. Für Steinheuer, Privatisierung kommunaler Leistungen, 1991, S. 18, ist die Gebäudereinigung ein „Privatisierungsklassiker". Vgl. auch schon Wallerath (Fn. 4), S. 119. Vgl. hierzu Monopolkommission, Wettbewerb in Zeiten des Umbruchs. XI. Hauptgutachten, 1996, S. 56, wo der Erlös, der sich aus einer konsequenten Privatisierung im gesamten öffentlichen Bereich ergeben würde, auf einen dreistelligen Milliardenbetrag geschätzt wird. Ausführlich Löwer, Der Fall „Gelsengrün". Organisationsrechtliche und materiell-rechtliche Grenzen kommunaler konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung, Typoskript, 1997, S. 41 ff. 16

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Zu letzterem das Beispiel im Weser-Kurier vom 3. 8. 1998.

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II. Die Argumente aus Privat- und Kommunalwirtschaft

Auf der rechtlichen Ebene wird die Frage gestellt, ob die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung von Kommunen gegen das Kommunalrecht (der Flächenbundesländer) verstößt. Dort wird wirtschaftliche Betätigung der Kommunen vom Vorliegen eines öffentlichen Zweckes, zum Teil eines dringenden öffentlichen Zweckes abhängig gemacht und auf das Gebiet der jeweiligen Kommune begrenzt; weiterhin wird vereinzelt ein Vorrang privatwirtschaftlicher Betätigung oder ein Verbot von deren Schädigung angeordnet. Für wirtschaftliche Betätigung der Kommunen in Privatrechtsform gelten zusätzliche Anforderungen; Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Deckung von kommunalem Eigenbedarf dienen, unterliegen dagegen geringeren Anforderungen. 20 In den Stadtstaaten Berlin, Bremen 21 und Hamburg fehlen vergleichbare Regelungen. Sie werden zum Teil ersetzt durch allgemeine Regeln der Landesverfassungen22 und des Landeshaushaltsrechts23. Darüber hinaus gibt es spezielle Vorschriften, so in Berlin das Betriebegesetz24, das unter anderem die Aufgaben der Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) in § 2 Abs. 5 und 7 festlegt und damit möglicherweise Bestrebungen der BVG entgegensteht, mit einer Tochtergesellschaft im Bereich der Gebäudereinigung tätig zu werden. 25 Unter dem Strich haben Stadtstaaten trotzdem größere wirtschaftliche Betätigungsfreiheit als Kommunen in den Flächenbundesländern, weil sie zugleich Stadt und Staat sind. 26

20 Gesamtüberblicke bei Erichsen (Fn. 7), S. 267 ff.; Gern (Fn. 2), Rn. 718ff.; Waechter, Kommunalrecht, 3. Aufl., 1997, S. 368 ff. Schaubild bei Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 116 f. 21

Überblick über die kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform in Bremen und Bremerhaven bei Th. Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 1994, S. 17 ff. 22 Beispiel: Art. 92 und 93 der Verfassung von Berlin über Eigenbetriebe. 23 Hauptbeispiele sind die §§ 65 ff. BHO und die Parallelregelungen in den LHOen, welche die Beteiligung von Bund und Ländern an privatrechtlichen Unternehmen vom Vorliegen eines wichtigen Interesses des Bundes und der Länder abhängig machen und damit jedenfalls als Reflex privatwirtschaftliche Unternehmen schützen; zu letzterem u. a. Soldner in: Heuer (Hrsg.), Kommentar zum Haushaltsrecht, Loseblatt, § 65 Rn. 6 f. (Stand: September 1986). Weiteres Beispiel: die Regelungen über Nutzen-Kosten-Untersuchungen und das Interessenbekundungsverfahren in § 7 BerlHO (nicht im Haushaltsgrundsätzegesetz des Bundes, wohl aber auch in § 7 BHO). Zu den Gründen für die Diskrepanz zwischen BHO und HGrG Löwer (Fn. 18), S. 43; Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts der Kommunen gegenüber Einschränkungen ihrer wirtschaftlichen Betätigung im nationalen und europäischen Recht, 1995, S. 64 ff. Zu ähnlichen Regelungen im Kommunalrecht der Flächenbundesländer Hill, BB 1997, 429. 24 BerlBetrG vom 9. 7. 1993 (GVB1. S. 319). 25 Vgl. die Meldungen im Berliner Kurier und in der Berliner Zeitung, jeweils vom 1.4. 1998. 2 6 Beispiele bei Stecken, der städtetag 1996, 282 (1. Sp.) und 284 (m. Sp.); Unternehmerinstitut (Fn. 11), S. 19 ff. Vgl. schon Rocke, Nebentätigkeiten kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, Diss., 1973, S. 95 ff. Ferner Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., 1987, § 98 Rn. 33.

1. Kritik an der Expansion der Kommunalwirtschaft

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Diese eben aufgelisteten, aus dem Kommunalrecht der Flächenbundesländer abgeleiteten Einwände, verstärkt durch landesverfassungsrechtliche Aufträge zu staatlicher Handwerksförderung 27, durch freiheitsgrundrechtliche und wirtschaftsverfassungsrechtliche Abwägungsgehalte und staatstheoretische Überlegungen zur Unterscheidung von Staat und Gesellschaft und zur Subsidiarität der Staatstätigkeit, stellen die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung dem Grunde nach in Frage. Davon zu unterscheiden sind Einwände gegen einzelne, und sei es typische Erscheinungsformen einer solchen Betätigung. Die erste Gruppe von Einwänden betrifft das Ob, die zweite das Wie kommunaler Betätigung.28 Insoweit entzündet sich Kritik an ungleichen rechtlichen Wettbewerbsbedingungen für kommunale und für privatwirtschaftliche Unternehmen und an den Wettbewerbsmethoden kommunaler Unternehmen. Dem Kritikpunkt „ungleiche Wettbewerbsbedingungen" sind zuzuordnen: Unterschiede im Hinblick auf die Umsatzsteuer 29, zum Teil auch die Gewerbe- und die Körperschaftsteuer oder die Kfz-Steuer; Unterschiede im Hinblick auf die Sozialversicherung, vor allem unterschiedlich hohe Unfallversicherungstarife bei den verschiedenen Unfallversicherern 30; die Unterstützung des kommunalen Unternehmens durch die abgabenfinanzierte Trägerkommune; das für kommunale Unternehmen fehlende Konkursrisiko 31 und die dadurch bedingte Bonität auf dem Kreditmarkt. Daneben werden im Einzelfall Rechtsverstöße behauptet: Wettbewerbsverstöße in der Weise, daß alle Unternehmen, die einer Kommune gehören oder an denen eine Kommune beteiligt ist, verpflichtet oder sonst unter Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung veranlaßt werden, nur die Dienste eines 27 Dazu Löwer (Fn. 18), S. 89 ff. 28

Zu dieser Unterscheidung und ihren möglichen Konsequenzen für den Rechtsweg bei gerichtlichen Auseinandersetzungen: Erdmann, DVB1. 1998, 18 f. 29 Würde ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen Umsatzsteuer nicht berechnen, obwohl keine Umsatzsteuerfreiheit besteht, so lägen die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG vor (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsverstoß, dessen Vorteile an Kunden weitergegeben werden; vgl. BGH SAE 1/95 (Tariflohnunterschreitung)). Dieser Fall wäre der zweiten der hier gebildeten Fallgruppen zuzuordnen. Er könnte vorliegen, wenn die Voraussetzungen für eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft nicht vorliegen, weil trotz kommunaler Mehrheitsbeteiligung das Gebäudereinigungsunternehmen vom privatwirtschaftlichen Minderheitsgesellschafter geleitet wird, der allein Fachkompetenz und Meisterbrief besitzt. 30 Dieser Effekt entsteht, wenn kommunale Gebäudereinigungsunternehmen in die Gemeindeunfallversicherung aufgenommen werden, während für privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen die Bau-Berufsgenossenschaft zuständig bleibt. Nach Informationen der Bau-Berufsgenossenschaft Rheinland und Westfalen ist derzeit beim Rheinischen Gemeindeunfallversicherungsverband für eine Vollzeitkraft ein Jahresbeitrag zwischen 195 und 225 DM zu entrichten, abhängig davon, ob der Arbeitgeber eine kreisfreie Stadt oder eine kreisangehörige Gemeinde ist; der Vergleichs-Jahresbeitrag in der Bau-Berufsgenossenschaft liege dagegen bei ca. 600 DM. 31 Zum „Konkurs" kommunaler Gebietskörperschaften Schwarz, Staatsgarantie für kommunale Verbindlichkeiten bei „faktischem Konkurs von Kommunen"?, 1998, insb. S. 16 ff.

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II. Die Argumente aus Privat- und Kommunalwirtschaft

kommunalen Gebäudereinigungsunternehmens in Anspruch zu nehmen; Wettbewerbsverstöße in der Weise, daß hoheitliche und wirtschaftliche Tätigkeit und Interessen der Kommune verquickt werden (Ausnutzung amtlicher Beziehungen, Werbeverhalten) 32; (Quer-)Subventionen, die mit Art. 92 EGV unvereinbar sind, wie die Übernahme von Personal- und Sachkosten durch die Trägerkommune 33; Verstöße gegen das Vergaberecht, etwa gegen eine Ausschreibungspflicht. Hinsichtlich des Wettbewerbsverhaltens gibt es einen grundsätzlichen Unterschied zwischen Kommunen, die Gebäudereinigungsaufträge unter Ausschluß privatwirtschaftlicher Konkurrenzunternehmen nur an ihr Gebäudereinigungsunternehmen vergeben (so die Städte Essen34 und Wuppertal 35), und Kommunen, die das kommunale Gebäudereinigungsunternehmen und privatwirtschaftliche Gebäudereiniger um kommunale Gebäudereinigungsaufträge konkurrieren lassen (so die Stadt Duisburg 36). Ein weiteres Problem sind kommunale Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen im Gebäudereinigungshandwerk auf der Grundlage der §§ 260 ff. SGB III. 3 7 Hierfür wie für die Weiterbeschäftigung ansonsten überflüssigen Personals ist das Gebäudereinigungshandwerk besonders anfällig. Auf die mit dem zweiten Arbeitsmarkt verbundenen rechtlichen Fragen - des Sozialversicherungsrechts und des Gemeinnützigkeitsrechts - wird hier nicht eingegangen.

2. Rechtliche Gegenargumente der Kommunen Einwänden gegen die grundsätzliche Zulässigkeit ihrer wirtschaftlichen Betätigung halten die Kommunen entgegen38, diese werde von der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG und entsprechenden, in der Regel konkreteren Vorschriften der Landesverfassungen geschützt. Grundrechte der privatwirtschaftlichen Konkurrenz ständen ihr erst entgegen, wenn sie eine monopolistische Tendenz habe oder privatwirtschaftliche Betätigung in unerträglicher Weise einschränke. Ein Vorrang der Privatwirtschaft vor der Kommunalwirtschaft sei verfassungsrechtlich nicht vorgeschrieben: Das Grundgesetz sei wirtschaftspolitisch neutral und kenne im Verhältnis von Staat und Gesellschaft kein Subsidiaritätsregulativ. Die einfachgesetzlichen Regelungen über die Kommunalwirtschaft 32

Überblick über die richterrechtlich geprägten Fallgruppen unlauteren kommunalen Wettbewerbs bei Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, 1988, S. 101 ff. 33 Dazu, eine andere Wirtschaftsbranche betreffend, EuGH EuZW 1998, 336. Ferner EuGH EuZW 1994, 694; EuGH EuZW 1996, 564. 3 4 Vgl. Neue Ruhr-Zeitung vom 22. 11. 1997 und WAZ vom 17. 3. 1998. 35

Mitteilungsblatt Stadtverwaltung Wuppertal, Ausgabe S, Nr. 4 vom 19. 3. 1998, S. 27 ff. Berichtet von Steckert, der städtetag 1996, 281 (r. Sp.). 3 ? Vgl. ζ. B. Berliner Morgenpost vom 23. 7. 1998, S. 11. 38 Besonders weitgehend: Sozialdemokratische Gemeinschaft für Kommunalpolitik in Nordrhein-Westfalen, Vorstandsbeschluß, in: Die SGK informiert, Nr. 8/1997, S. 243 ff. 36

2. Rechtliche Gegenargumente der Kommunen

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könnten ebenfalls nicht in diesem Sinne interpretiert werden, weil sie nicht dem Schutz privatwirtschaftlicher Konkurrenz dienten, sondern dem Schutz der kommunalen und staatlichen Finanzen. Überdies sei in Nordrhein-Westfalen, dem größten Bundesland, die Subsidiaritätsklausel 1994 aus der Gemeindeordnung gestrichen worden; eine solche Klausel fehle weiterhin in Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Brandenburg, Hamburg, Hessen und dem Freistaat Sachsen, zusammen in der Hälfte aller Bundesländer. Zwar verlangten alle Gemeindeordnungen, daß ein öffentlicher Zweck kommunalwirtschaftliche Betätigung rechtfertige oder erfordere. Insoweit hätten die Kommunen aber einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Selbst wenn gegen diese Vorschriften in einer gerichtlich greifbaren Weise verstoßen würde, hätte dies nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte 39 keine Unterlassungsansprüche privatwirtschaftlicher Konkurrenten zur Folge. Die Kritik, die in der wissenschaftlichen Literatur an dieser Rechtsprechung geübt werde und die in dem Vorwurf der Rechtsverweigerung gipfele 40 , hätte sich in der Praxis nicht durchgesetzt. Es müsse aber eingeräumt werden, daß die Zivilgerichte, von § 1 UWG ausgehend, zu anderen Ergebnissen gelangen als die Verwaltungsgerichte, zuletzt die Oberlandesgerichte Düsseldorf und Hamm. 41 Diese Rechtsprechung sei abzulehnen, weil den Zivilgerichten schon die Kompetenz für Entscheidungen über das Ob kommunalwirtschaftlicher Aktivität abgehe. Der Vorwurf struktureller rechtlicher Wettbewerbsvorteile der Kommunalwirtschaft sei unzutreffend. Aufgrund der teilweise unterschiedlichen Rechtsgrundlagen gebe es zwar Unterschiede, doch werde die Kommunalwirtschaft keineswegs nur begünstigt. Ein spürbarer Wettbewerbsnachteil der Kommunalwirtschaft bestehe ζ. B. in der Zuständigkeit der ÖTV, die für das Gebäudereinigungspersonal der Kommunen günstigere Tarifverträge ausgehandelt habe als die IG Bau-SteineErden, die die Belange der Arbeitnehmer der privatwirtschaftlichen Konkurrenz vertritt. 42

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Grundlegend BVerwGE 39, 339 (kommunales Bestattungsunternehmen); VGH Kassel NVwZ 1996, 816; OVG Lüneburg NVwZ-RR 1990, 507; VGH Mannheim VB1BW 1983, 78; VGH Mannheim NJW 1984, 251; VGH Mannheim NJW 1995, 274; VGH München BayVBl. 1976, 628; OVG Münster NVwZ 1986, 1045. 40 R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 1990, S. 534. 41 OLG Düsseldorf NWVB1. 1997, 353; OLG Hamm JZ 1998, 576 (rechtskräftig). Dazu kritisch Erlenkämper, NVwZ 1998, 371; Moraing, der städtetag 1997, 285 ff.; zustimmend Müller, JZ 1998, 578 ff. 42 Dazu Stecken, der städtetag 1996, 281 (1. Sp.). 2 Heintzen

I I I . Der verfassungsrechtliche Status von privatwirtschaftlichen und kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen Um in das auf den ersten Blick verwirrende Pro und Contra der Argumente Ordnung zu bringen und einen eigenen Standpunkt rechtlich zu begründen, empfiehlt es sich, mit dem verfassungsrechtlichen Status von privatwirtschaftlichen und kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen zu beginnen. Denn die Verfassung ist die ranghöchste Norm; ihre Vorgaben sind weichenstellend. Die Untersuchung kann sich dabei auf die Bundesverfassung, das Grundgesetz, beschränken. Die Landesverfassungen enthalten keine zusätzlichen Aussagen.43 Für die kommunale Seite ergibt sich dies daraus, daß schon die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG sich als nur am Rande einschlägig erweisen wird; bei den zum Teil konkreteren Aussagen der Landesverfassungen kann es darum nicht anders sein. Für die privatwirtschaftliche Seite ergibt sich dies daraus, daß die Landesverfassungen keine über das Grundgesetz hinausreichenden Grundrechtsgewährleistungen enthalten; eine Ausnahme sind Verpflichtungen zur Handwerksförderung. Wegen der sachlichen Übereinstimmung von Bundes- und Landeskommunalverfassungsrecht kann die Frage offen bleiben, ob Adressaten von Art. 28 Abs. 2 GG neben den Landesverfassunggebern und dem Bund auch die Landesgesetzgeber und die Landesverwaltungen sind. 44 Weiterhin muß an dieser Stelle auf die Besonderheiten von Stadtstaaten noch keine Rücksicht genommen werden, denn in Ländern, in denen keine Gemeinden bestehen45, läuft Art. 28 Abs. 2 GG nicht leer, sondern entfaltet, da ein Stadtstaat Land und Kommune zugleich ist, rechtliche Wirkung in dessen Verhältnis zum Bund. 46 In terminologischer Hinsicht sei noch vorweggeschickt, daß das Wort „Privatwirtschaft" hier verwendet wird, einmal, um den Kontrast zur Kommunalwirt43 Zusammenstellung landesverfassungsrechtlicher Regelungen über die Staatswirtschaft bei Hans H Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 149. 44 Dazu Löwer in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 2, 3. Aufl., 1995, Art. 28 Rn. 34 - 36. 45 So die Formulierung in Art. 106 Abs. 6 Satz 3 GG. 46 Für Berlin so der BerlVerfGH LVerfGE 1, 33 (37). Diese Entscheidung ist auf Hamburg übertragbar, weil auch dort nicht zwischen staatlicher und gemeindlicher Tätigkeit unterschieden wird (Art. 1 der Verfassung von Berlin, Art. 4 Abs. 1 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg). Anders die Rechtslage in Bremen gemäß Art. 143 der dortigen Landesverfassung.

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schaft zu verdeutlichen, und sodann, um die Zweideutigkeiten des Privatisierungsbegriffs 47 zu vermeiden. Privatwirtschaftlich ist ein wirtschaftliches Handeln, das nicht nur in Organisationsformen des Privatrechts stattfindet, sondern dessen Träger auch Grundrechtssubjekt ist. Im Sinne der staatstheoretischen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft gehört die Privatwirtschaft zur Gesellschaft. Die Kommunalwirtschaft mag sich dagegen der Formen des Privatrechts bedienen; sie bleibt aber grundrechtsgebundene Staatstätigkeit; grundrechtliche Freiheit kommt ihr nicht zu. 48 Mit Privatisierung kann die Entlassung einer staatlichen Aufgabe oder erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit aus staatlicher Regie und ihre Überantwortung in grundrechtliche Trägerschaft gemeint sein; dann spricht man von einer materiellen oder einer Aufgabenprivatisierung. Mit Privatisierung kann aber auch gemeint sein, daß ein Hoheitsträger eine öffentliche Aufgabe oder erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht aus der Hand gibt, sondern nur in den Formen des Privatrechts organisiert. Dies bezeichnet man als formelle oder Organisationsprivatisierung, polemisch als Scheinprivatisierung. 49

1. Privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen a) Freiheitsgrundrechtlicher

Status

aa) Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung Privatwirtschaftliche Gfebäudereinigungsunternehmen sind grundrechtsfähig. Dabei spielt keine Rolle, ob Betriebsinhaber eine natürliche Person ist, ob es sich um eine Personengesellschaft oder um eine juristische Person handelt. Wegen Art. 19 Abs. 3 GG sind alle in § 1 Abs. 1 HandwO genannten Alternativen vom Grundrechtsschutz grundsätzlich erfaßt. Auf eventuelle Unterschiede zwischen dem handwerksrechtlichen und dem verfassungsrechtlichen Begriff der juristischen Person kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil letzterer weiter ist. 50 Grundrechts verpflichtet sind nach Art. 1 Abs. 3 GG die Kommunen als Teile der staatlichen Verwaltung. Grundrechtsverpflichtet sind weiter öffentlich-rechtlich verfaßte kommunale Unternehmen, ζ. B. Anstalten.51 Beide fallen nicht aus der Grundrechtsbindung heraus, wenn sie sich privatrechtlicher Handlungsformen zur 47 Dazu Heintzen/Hildebrandt, 48

SächsVBl. 1998, 1.

Zu diesen Fragen grundlegend Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 ff. 49 Zu den Privatisierungsbegriffen etwa von Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 16 ff.; Laux in: Biernat/Hendler (Hrsg.), Grundfragen des Verwaltungsrechts und der Privatisierung, 1994, S. 283. 50 Dazu - statt vieler - Krebs in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 4. Aufl., 1992, Art. 19 Rn. 31. si Zu letzterem BVerfGE 39, 302 (312 f.); 75, 192 (196). 2*

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III. Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

Erfüllung öffentlicher Aufgaben bedienen (Verwaltungsprivatrecht). 52 Problematisch ist die Grundrechtsbindung von (privatrechtsförmigen) Eigengesellschaften der Kommunen. Zwar können ihre Gründung und ihr Geschäftszweck der Kommune zugerechnet und über diese grundrechtlich kontrolliert werden. Doch ihr tatsächliches Verhalten am Markt ist grundrechtlich so nicht in den Griff zu bekommen. 53 Für eine Grundrechtsverpflichtung auch privatrechtlicher Gebäudereinigungsbetriebe spricht, daß sie entweder als wirtschaftliche Unternehmen einem öffentlichen Zweck dienen müssen oder als Hilfsbetriebe in eine grundrechtsgebundene Kommune eingegliedert sind. 54 Dafür spricht weiter, daß Kommunen sich der Grundrechtsbindung nicht durch Auswechslung der Organisationsform sollen entziehen können.55 Ausnahmen von der Grundrechtsbindung und sonstigen öffentlich-rechtlichen Bindungen sind nur dort angebracht, wo das Grundgesetz erwerbswirtschaftliches Staatshandeln ausdrücklich als „privatwirtschaftlich" qualifiziert, wie in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 und, ähnlich, in Art. 87e Abs. 3 Satz 1. Wer in dieser umstrittenen Frage anderer Meinung ist, wird jedenfalls kaum umhin kommen, einem Anspruch privatwirtschaftlicher Unternehmen gegen die Träger-Kommune zuzustimmen, auf ihr Unternehmen so einzuwirken, daß dieses ein Verhalten unterläßt, welches in der Sache grundrechtswidrig ist. 56 Anderenfalls könnten öffentliche Zwecke frei von Grundrechtsbindung wahrgenommen werden. Diese Konstruktion setzt ein Einwirkungsrecht voraus, das sich bei privatrechtsförmiger Wirtschaftsbetätigung vorzubehalten die Kommunen landesrechtlich durchgängig verpflichtet sind. Die gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen werfen besondere Probleme sowohl bei der Grundrechtsberechtigung als auch bei der Grundrechtsverpflichtung auf. Darunter versteht man Unternehmen, die in Rechtsformen des Privatrechts verfaßt sind und an denen sowohl die öffentliche Hand als auch privatwirtschaftliche Unternehmer oder Unternehmen beteiligt sind. Ein Beispiel ist eine Gebäudereinigungs-GmbH, deren Anteile sich zu 51% im Besitz einer Kommune und zu 49% im Besitz einer privatwirtschaftlichen GmbH befinden, hinter der unter Umständen 52

Zu diesem Begriff - statt vieler - Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1997, § 3 Rn. 9 f., der die Kommunalwirtschaft aber anders, nämlich der grundrechtsfreien erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit zuordnet. Wie hier für eine umfassende Grundrechtsbindung öffentlich-rechtlicher Verbände: Pieroth/Schlink, Grundrechte, 14. Aufl., 1998, Rn. 169 ff.; Rüfner in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, 1992, § 117 Rn. 39ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I I I / l , 1988, S. 1407ff. Die Unterscheidung von Verwaltungsprivatrecht und staatlicher Erwerbswirtschaft spielt in bezug auf die Grundrechtsbindung letztlich keine Rolle mehr; anders wohl Brohm, NJW 1994,282. 53 Vgl. Erichsen (Fn. 7), S. 275. 54 Im Ergebnis ebenso Erichsen (Fn. 7), S. 275 f.; Gern (Fn. 2), Rn. 730; Waechter (Fn. 20), Rn. 644. Vgl. auch BVerfGE 45, 63 (79 f.) und 68, 193 (212 f.) hinsichtlich der Grundrechtsberechtigung von Eigengesellschaften, die Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge oder sonstige Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. 55 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 247 f. 56 So die Lösung von Püttner, DVB1. 1975, 353 ff.

1. Privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen

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ein Gebäudereinigungsmeister steht. Solche Gestaltungen sind nicht selten. Die Kommunen wollen sich mit ihnen das Know-how 57 und die Befugnisse 58 privatwirtschaftlicher Gebäudereinigungsunternehmen erschließen. Das Bundesverfassungsgericht lehnt eine Grundrechtsberechtigung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen der Daseinsvorsorge bei mehrheitlicher Beteiligung der öffentlichen Hand ab. In der Begründung stellt das Gericht weniger auf die Beteiligungsverhältnisse als darauf ab, wer entscheidenden Einfluß auf die Geschäftsführung nehmen kann. Weiterhin stellt es auf den Tätigkeitsbereich ab und läßt in dem zu entscheidenden Fall offen, ob die Lieferung von Fernwärme an Industrieunternehmen anders zu beurteilen wäre als die gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgabe der Stromversorgung, bei der von privatrechtlicher Selbständigkeit nahezu nichts übrig bleibe. 59 Hat eine Kommune einen beherrschenden Einfluß auf das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, besteht kein Grund, das Unternehmen grundrechtlich anders zu behandeln als eine kommunale Eigengesellschaft. Es ist dann nicht grundrechtsberechtigt, sondern grundrechtsverpflichtet. 60 Fraglich, hier aber nicht zu vertiefen, sind die Anforderungen an den kommunalen Einfluß; allein auf die Höhe der Beteiligungen abzustellen, wäre zu schematisch; hier dürften Anleihen bei der dogmatisch gut ausgebauten steuerrechtlichen Figur der Organschaft möglich sein. 61 Diese Lösung schwächt die Grundrechtsposition privatwirtschaftlicher Partner der Kommunen, etwa eines Gebäudereinigungshandwerksmeisters, der sich an einer kommunalen Gebäudereinigungs-GmbH beteiligt. Zwar bleibt sein Anteil im Innenverhältnis grundrechtlich geschützt, der Grundrechtsschutz im Außenverhältnis entfällt aber. Diese Konsequenz ist jedoch trotz möglicher Nachteile für den Privaten 62 keineswegs „unerträglich" 63 . Wenn ein Privater in das Lager der gemeinwohlgebundenen Staatlichkeit wechselt, unterstellt er sich deren Gesetzen und kann dort keine Sonderbehandlung verlangen. Der Übertritt von der Privatwirtschaft in die Kommunalwirtschaft ist im Gegenteil ohne verfassungsrechtlichen Statuswechsel nicht zu haben. Gegen mögliche Folgen mag man sich vertraglich sichern. Anders zu votieren, hieße, allein die Privatrechtsform für maßgebend zu halten 64 und entweder auch kommunalen Eigengesellschaften den Grundrechts57

Als Fallbeispiel der Artikel „Modern gebohnert" in: Eßlinger Zeitung vom 8. /9. 2.1997. 58 Vgl. § 7 Abs. 4 HandwO. 59 BVerfG NJW 1990, 1783. 60 Ebenso Gern (Fn. 2), Rn. 730. Differenzierend Erichsen (Fn. 7), S. 277, der eine Grundrechtsbindung der Gesellschaft ablehnt, aber eine Pflicht der Kommune bejaht, durch Ausübung ihres Einflusses grundrechtsgemäßes Verhalten der Gesellschaft zu gewährleisten. 61 Zur Organschaft Tipke, Steuerrecht, 15. Aufl., 1996, § 9 Rn. 110 ff. 62 So zu Recht Pieroth, NWVB1. 1992, 87; Schmidt-Aßmann, BB 1990, Beilage 34, S. 12 f. 63 So Waechter (Fn. 20), Rn. 646. In der Sache ähnlich Vollmöller in: R. Schmidt (Hrsg.), Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1998, S. 113 f. 64 Vgl. Schmidt-Aßmann (Fn. 62), S. 7 f., 10.

2 2 I I I . Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

schütz zuzusprechen65 oder zu noch anfechtbareren Abgrenzungskriterien zu greifen. 66 Zudem ist nicht einsichtig, warum um des Grundrechtsschutzes eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens willen der Grundrechtsschutz derjenigen entfallen soll, die mit ihm in Berührung kommen, es sei denn, ein Grundrechtsberechtigter wäre zugleich grundrechtsverpflichtet - eine kurzschlüssige Konstruktion; zudem ist weiter nicht einsichtig, warum man sich um den Grundrechtsschutz privatwirtschaftlicher Partner des Staates solche Gedanken macht, der Grundrechtsschutz privatwirtschaftlicher Konkurrenten dagegen darbt.

bb) Thematisch berührte Freiheitsgrundrechte Thematisch berührt sind die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 (Berufs- und Gewerbefreiheit) und aus Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie). Die Wirtschaftsund Wettbewerbsfreiheit wird ferner Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) zugeordnet 67, doch tritt hier dieses Grundrecht hinter Art. 12 Abs. 1 GG als subsidiär zurück, weil dessen Schutzbereich eröffnet und das kommunale Verhalten grundrechtserheblich, hier berufsbezogen ist. Art. 14 Abs. 1 GG schützt den Eigentumsbestand, wobei in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht abschließend geklärt ist, ob dazu auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb gehört. 68 Nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt werden dagegen Marktanteile und Kundenverbindungen. Sie fallen als bloße Erwerbs- und Wettbewerbschancen nicht unter den Eigentumsbegriff. Bei Gewerbebetrieben erfaßt Art. 14 Abs. 1 GG nicht die allgemeinen Gegebenheiten und Chancen, innerhalb derer der Unternehmer seine Tätigkeit entfaltet. Es ist eine gesicherte Erkenntnis, daß Art. 14 Abs. 1 GG nicht vor Konkurrenz schützt, auch nicht vor staatlicher Konkurrenz. 69 Einschlägig ist hier Art. 12 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht schützt zwar nicht vor privatwirtschaftlicher Konkurrenz, weil es - jedenfalls insoweit - keine Drittwirkung hat. Wohl kann es die Freiheit beruflicher und unternehmerischer Betätigung vor staatlicher Konkurrenz schützen. Diese Freiheit wird von Art. 12 Abs. 1 65 So Pieroth, NWVB1. 1992, 87 f. 66 Vgl. Schmidt-Aßmann (Fn. 62), S. 10, der sich an die §§ 9 und 19 Abs. 2 Umwandlungsgesetz anlehnt. 67 Jarass in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 4. Aufl., 1997, Art. 2 Rn. 11; Kunig in: von Münch/Kunig (Fn. 50), Art. 2 Rn. 29; Starck in: von Mangoldt/ Klein /Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, 3. Aufl., Bd. 1, 1985, Art. 2 Rn. 100 f.; ferner Erdmann, DVB1. 1998, 15 f. - Das Bundesverwaltungsgericht knüpft diese Freiheit bei Art. 2 Abs. 1 GG an, erklärt aber zugleich, daß eine Anknüpfung bei Art. 12 Abs. 1 GG ergebnisneutral ist; BVerwGE 30, 191 (198); BVerwG NJW 1978, 1539 (f.). 68 BVerfGE 66, 116 (145); 68, 193 (222 f.). 69 Jarass in: Jarass /Pieroth (Fn. 67), Art. 14 Rn. 19; BVerwGE 39, 329 (337 f.), dort für die Kommunalwirtschaft.

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GG umfassend gewährleistet. 70 Auf Erwägungen wie die, ob Art. 12 Abs. 1 GG ein Grundrecht gerade des Mittelstandes sei 71 , oder auf die Problematik von Berufsbildern 72 muß in diesem Zusammenhang nicht näher eingegangen werden, weil das Gebäudereiniger-Handwerk einem anerkannten, überwiegend mittelständisch geprägten Berufsbild entspricht. 73

b) Kommunale Konkurrenz als Grundrechtseingriff Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur gegen rechtliche Eingriffe, gegen die Auferlegung von Pflichten, welche die Ausübung der grundrechtlichen Freiheit unmöglich machen oder erschweren, sondern auch gegen faktische Beeinträchtigungen. Dies entspricht allgemeiner Meinung und - vorbehaltlich von Besonderheiten bei staatlicher Konkurrenz - der Rechtsprechung der Obergerichte, auch des Bundesverwaltungsgerichts. 74 Die Gegenauffassung, die den Eingriffsbegriff auf die Auferlegung von Rechtspflichten verengt, ist in Deutschland überwunden. 75 In der Schweiz, wo sie sich noch hält, führt sie in einem Extremfall dazu, daß ein polizeilicher Todesschuß kein Eingriff in das Grundrecht auf Leben ist und keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, weil es sich um eine Realbeeinträchtigung handele, für die ein polizeiliches Dienstreglement eine genügende Grundlage darstelle. 76 Art. 12 Abs. 1 GG schützt weiterhin nicht nur gegen finale, sondern auch gegen nicht finale, mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen. 77 Auch sie unterliegen als Eingriffe grundrechtlichem Rechtfertigungszwang. Wenn seitens der Kommunen vorgetragen würde, es läge nicht in ihrer Absicht, privatwirtschaftliche Gebäudereiniger zu schädigen, dies sei nur eine Nebenwirkung der Begünstigung kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen, so änderte das an der Eingriffsqualität ihrer Maßnahmen nichts. Staatliche Konkurrenz ist eine fremdvermittelte, mittelbare und zugleich eine faktische Einwirkung auf grundrechtlich gewährleistete Freiheiten, insbesondere die unternehmerische Betätigungsfreiheit. 78 Dieses Ergebnis ist eine erste Konsequenz aus der Grundrechtsbindung der Kommunen.79

70 Vgl. etwa BVerfGE 50, 290 (363). Zusammenfassend Frotscher, sungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., 1994, S. 33 ff. 71 Ossenbühl, AöR 115 (1990), 1 ff. 72 Vg. J. Ipsen, Staatsrecht I I (Grundrechte), 2. Aufl., 1998, S. 186 ff. 73 Vgl. Nr. 99 der Anlage A zur HandwO. 74 Nachweise bei Jarass in: Jarass/Pieroth (Fn. 67), Art. 12 Rn. 13. 75 Gesamtdarstellung: Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992. 76 Beispiel bei Weber-Dürler, VVDStRL 57 (1998), S. 67. 77 Beispiel: BVerwGE 71, 183 - Arzneimittel-Transparenzliste.

Wirtschaftsverfas-

78 Grundrechtsdogmatisch präzise hierzu Erichsen (Fn. 7), S. 277. 79 Wie hier Erichsen (Fn. 7), S. 275. Ausführlich P.M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 316 ff.

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Diese These steht möglicherweise in einem Widerspruch zu einer Begründungserwägung des Bundesverwaltungsgerichts in dem für das Verhältnis von Kommunal· und Privatwirtschaft maßgebenden Urteil zu einem kommunalen Bestattungsunternehmen vom 22. Februar 1972. Dort heißt es: „Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand." 80 Die Annahme eines Widerspruchs ist zwar nicht zwingend81, weil das Bundesverwaltungsgericht die Unterlassungsklage eines privatwirtschaftlichen Konkurrenten immerhin für zulässig erklärt und es im Anschluß an die zitierte Passage Überlegungen zur Rechtfertigung der wirtschaftlichen Betätigung der Kommune anstellt. Beides setzt einen (Grund-)Rechtseingriff, jedenfalls die Möglichkeit eines solchen Eingriffs, voraus, denn ohne ihn bzw. sie wäre die Klage unzulässig und eine Rechtfertigung entbehrlich. Wenn man das Bundesverwaltungsgericht trotzdem in dem Sinne versteht, daß kommunale Konkurrenzwirtschaft kein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist, ergeben sich eine Reihe von Ungereimtheiten, die eine solche Sicht der Dinge als unzutreffend erscheinen lassen. So leuchtet erstens nicht ein, warum ein Gebäudereinigungsunternehmen gegen den Ausschluß von der Reinigung kommunaler Gebäude grundrechtlich schutzlos sein soll, das Unternehmen gegen etwas wirtschaftlich so Belangloses wie ζ. B. die Aufforderung, eine Gewerbeanzeige nach § 14 Abs. 1 GewO zu erstatten, jedoch Grundrechtsschutz in Anspruch nehmen kann. 82 Zweitens: Das Bundesverwaltungsgericht beruft sich als Beleg für seine Meinung auf einen Satz des Bundesverfassungsgerichts: In der freien Wettbewerbswirtschaft bestehe kein subjektives Recht auf Erhaltung des Geschäftsumfangs und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten. 83 Selbst wenn man darüber hinwegsieht, daß das Bundesverwaltungsgericht die freie Wettbewerbswirtschaft nicht für verfassungsrechtlich gewährleistet hält und darum eigentlich nicht zum Maßstab für die Grundrechtsinterpretation machen kann, deckt dies nicht, was das Gericht daraus ableiten will. Denn in einer freien Wettbewerbswirtschaft ist es ein grundsätzlicher Unterschied, ob die Konkurrenz vom Staat oder von anderen privatwirtschaftlichen Unternehmen ausgeht. Was für andere privatwirtschaftliche Unternehmen zutrifft, muß nicht auch für den Staat gelten. Dies wäre vielmehr erst zu zeigen.84 Verdeckt so BVerwGE 39, 329 (336). Bestätigt durch BVerwG NJW 1978, 1539 und NJW 1995, 2938. Die Entscheidung BVerwG NJW 1978, 1539 betrifft einen mit der hier gegebenen Problematik nicht vergleichbaren Fall, weil dort für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung vorlag; zur kommunalen Wohnungsvermittlung s. auch Gerke, Jura 1985, 353. 81 Ebenfalls relativierend zu der Bestattungsunternehmer-Entscheidung: Erichsen (Fn. 7), S. 278. 82 Auf diesen Wertungswiderspruch weist bereits Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, S. 287, hin. 83 BVerwGE 39, 329 (336 f.) unter Hinweis auf BVerfGE 24, 236 (251). 84 Vgl. auch P. Kirchhof in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV, 1990, § 88 Rn. 313: „Grundrechte schützen nicht vor

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durch die Autorität des von ihm zitierten Bundesverfassungsgerichts unterläuft dem Bundesverwaltungsgericht hier ein Zirkelschluß. Es leuchtet nicht ein, wieso „Marktwirtschaft" ein Kriterium sein soll, das zulasten eines Unternehmens rechtliche Relevanz hat, nämlich bei der Ablehnung eines Schutzes gegen staatliche Konkurrenz, nicht aber zugunsten eines Unternehmens, etwa bei der Begründung der Schutznormqualität kommunalrechtlicher Normen. Drittens: Das Bundesverwaltungsgericht macht Ausnahmen von seiner These, die die These selbst in Frage stellen. Ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 oder Art. 14 Abs. 1 GG soll doch vorliegen, wenn eine Kommune privatwirtschaftliche Konkurrenz unmöglich macht oder unzumutbar einschränkt oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht.85 Man darf annehmen, daß das Bundesverwaltungsgericht in solchen Fällen nicht nur einen Grundrechtseingriff, sondern auch eine Grundrechtsverletzung bejahen würde, also einen Eingriff, der nicht zu rechtfertigen ist. Dies ist inkonsequent, weil von der Möglichkeit einer Rechtfertigung auf das Vorliegen eines Eingriffs rückgeschlossen wird. Das Gericht dreht sich hier im Kreis. Eine ähnliche Inkonsequenz war in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage festzustellen, ob die Erhebung von Steuern ein Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) sei. Dies wurde grundsätzlich verneint, aber dann doch bejaht, wenn die Abgabe den Pflichtigen übermäßig belasten und seine Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigen würde. Dagegen wird zurecht eingewandt, das Gericht sehe einen Eingriff nur dann als Eingriff an, wenn er unzulässig sei, und vermenge so Eingriffs- und Schrankenprüfung. 86 Die Problembereiche Steuerzügriff und Konkurrenzschutz sind miteinander enger verknüpft, als es zunächst den Anschein hat. Sowohl die Prämisse für die These, der Steuerzugriff sei kein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG, als auch die Prämisse für die These, staatliche Konkurrenz sei kein Eingriff das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG, sind in derselben Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kanonisiert worden, der Investitionshilfe-Entscheidung vom 20. Juli 1954.87 Die Grund-Prämisse lautet, das Grundgesetz sei wirtschaftspolitisch neutral. 88 Viel spricht dafür, daß die Investitionshilfe-Entscheidung heute überholt ist. Von ihrer steuerrechtlichen Implikation - der Freistellung des Steuergesetzgebers von eigentumsgrundrechtlicher Kontrolle, die wohl eine Ursache für den deplorablen Zustand des deutschen Steuerrechts ist - ist das Bundesverfassungsgericht 1995 im der Konkurrenz durch Grundrechtsträger, erschweren aber eine Konkurrenz durch den Staat."; ebenso Lerche/Graf von Pestalozzi Die Deutsche Bundespost als Wettbewerber, 1985, S. 106 f. 85 So zuletzt BVerwG NJW 1995, 2938 (dort Leitsatz). 86 Jarass in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz, 3. Aufl., 1995, Art. 14 Rn. 12; ohne Begründung anders in der 4. Aufl. (Fn. 67), Art. 14 Rn. 12, wohl aus Opposition zum Vermögensteuer-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts. 87 BVerfGE 4, 7. 88 Das BVerwG stellt dies in der angegebenen Entscheidung an den Anfang der Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG (E 39, 329 (336)).

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Vermögensteuer-Beschluß in einem hier nicht näher auszuleuchtenden Umfang abgerückt. 89 Ihrer staatswirtschaftlichen Implikation sind einige Effekte dadurch genommen, daß erwerbswirtschaftliches Staatshandeln heute überwiegend für kompetenz- und grundrechtsgebunden erachtet und dem Gesetzesvorbehalt unterstellt wird. Hierzu will es nicht passen, einen Eingriff in die Berufs- und Gewerbefreiheit privatwirtschaftlicher Konkurrenten zu verneinen und ihm ein Klagerecht vor den Verwaltungsgerichten abzusprechen. Denn letzteres beruht auf der Voraussetzung, daß erwerbswirtschaftliches Staatshandeln sich grundrechtsqualitativ nicht von privatwirtschaftlicher Unternehmertätigkeit, wohl aber von hoheitlichem Staatshandeln unterscheide; es sei lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks. 90 Merkwürdigerweise ist diese Prämisse bei den Verwaltungsgerichten verbreitet, während die Zivilgerichte ihr die Gefolgschaft versagen und über § 1 UWG Rechtsschutz gegen hoheitliche Konkurrenz gewähren. Vor allem ist die Grund-Prämisse, daß Deutschland wirtschaftspolitisch neutral sei, heute nicht mehr haltbar. Sie widerspricht den Artikeln 3a Abs. 1 und 102a EG-Vertrag. Trotz der Artikelbezeichnung mit Buchstaben handelt es sich hier nicht um Vorschriften von untergeordneter Bedeutung, die bei irgendeiner Gelegenheit nachträglich in den Vertrag hineingequetscht worden sind; sie gehören vielmehr zu den Grundlagen der Wirtschafts- und Währungsunion, die mit dem Vertrag von Maastricht 1993 in den EG-Vertrag gekommen sind. Sie verpflichten die Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten, darunter Deutschland, auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb. Über das Rangverhältnis von Grundgesetz und EG-Vertrag herrscht zwar Streit. 91 Kein Streit ist aber darüber möglich, daß dem EG-Vertrag Vorrang vor dem Kommunalrecht der Bundesländer gebührt. Kein Streit ist weiter darüber möglich, daß der EG-Vertrag die Wirtschaftsverfassung der Bundesrepublik Deutschland mitgestaltet.92 Die bisherigen Erwägungen sollen der These, ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG liege vor, gegen die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte erste Plausibilität verschaffen. Die Begründung für diese These - eine der Kernthesen dieser Untersuchung - ist aber noch nicht vollständig. Sie läßt sich nicht allein am Eingriffskriterium festmachen. Die Begründung wird mit dem weiteren Gedankengang schrittweise ergänzt. Weitere Begründungsschritte werden folgen: mit Blick auf Art. 28 Abs. 2 GG, mit Blick auf das einfachgesetzliche Kommunalwirtschaftsrecht, mit Blick auf das Marktwirtschaftsbekenntnis des EG-Vertrages, die landesverfassungsrechtlichen Verpflichtungen zur Handwerksförderung und die 89 BVerfGE 93, 121 mit Sondervotum auf S. 149. 90 Formulierung aus BVerwG NJW 1995, 2938 (2939). 91 Vgl. Heintzen, AöR 119 (1994), 564 ff. 92 Zur sozialen Marktwirtschaft aus verfassungsrechtlicher Sicht zuletzt Rupp in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. 9, 1997, § 203, dort in erster Linie mit Blick auf den Staatsvertrag zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR und den Einigungsvertrag, denen Verfassungsrang zugeschrieben wird (Rn. 15).

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Grundrechte des Grundgesetzes und einen daraus insgesamt abzuleitenden objektiv-rechtlichen 93 Vorrang der Privatwirtschaft vor der Kommunalwirtschaft, mit Blick schließlich auf den verwaltungs- und zivilgerichtlichen Rechtsschutz privatwirtschaftlicher Konkurrenten. Weiterhin wird zu prüfen sein, ob dann, wenn eine Kommune die Gebäudereinigung unter Ausschluß privatwirtschaftlicher Konkurrenz einem von ihr gegründeten Unternehmen anvertraut, selbst auf der Grundlage der restriktiven Position ein Grundrechtseingriff zu bejahen wäre. Mit diesen Maßgaben und Vorgriffen ist festzuhalten: Die Kommunen greifen in die Berufs- und Gewerbefreiheit privatwirtschaftlicher Gebäudereiniger ein, wenn sie sich in diesem Bereich wirtschaftlich betätigen. Dieses Zwischenergebnis bedeutet nicht, daß Gebäudereinigung in kommunaler Regie unzulässig wäre. Es bedeutet erst, daß sie sich vor den Grundrechten privatwirtschaftlicher Gebäudereiniger aus Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen muß. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung heißt bei Art. 12 Abs. 1 GG, daß der Grundrechtseingriff auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und verhältnismäßig 94 sein muß. Im Rahmen dieser Prüfung kommt es auf den verfassungsrechtlichen Status der kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen an, jedenfalls wenn die beiden konfligierenden Positionen gegeneinander abzuwägen sind. Dieser Status ist darum zu untersuchen. Zuvor soll noch die Untersuchung des verfassungsrechtlichen Status privatwirtschaftlicher Gebäudereinigungsunternehmen um Art. 3 Abs. 1 GG (allgemeiner Gleichheitssatz) ergänzt und vervollständigt werden.

c)Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG schützt die Privatwirtschaft vor Ungleichbehandlungen im Verhältnis zur Kommunalwirtschaft. Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft sind denkbare Vergleichsgrößen. Wo beide miteinander im Wettbewerb stehen, verbietet der Gleichheitssatz grundsätzlich jede rechtliche Benachteiligung der Privatwirtschaft. 95 Das Bundesverfassungsgericht hat diese wirtschaftsrechtliche Maxime für die Konkurrenz von Sparkassen und Geschäftsbanken bejaht. 96 Art. 3 Abs. 1 GG untersagt Ungleichbehandlungen und Gleichbehandlungen, für die es keinen sachlichen Rechtfertigungsgrund gibt. 97 Es kommt dabei auf die 93

Unterscheidung zwischen subjektiv-rechtlicher und objektiv-rechtlicher Dimension der Grundrechte auch bei Wallerath (Fn. 4), S. 344 ff., 357 ff. 94 Zum Verhältnis von Verhältnismäßigkeitsprinzip und Drei-Stufen-Theorie Ipsen (Fn. 72), S. 190 ff. 9 5 H.H. Klein (Fn. 43), S. 228, 233 f.; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., 1985, S. 101 Anm. 31, 134. 96 BVerfG NJW 1983, 2811. Zu Steuerprivilegien der Sparkassen schon Nipperdey/ Schneider, Die Steuerprivilegien der Sparkassen, 1966, S. 14 ff., 65 ff. 97 Die „neue Formel" der Gleichheitsprüfung dürfte bei den vorliegenden Fallkonstellationen nicht zur Anwendung kommen; zu ihr Pieroth/Schlink (Fn. 52), Rn. 438 ff.

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III. Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

jeweilige Rechtsnorm an. Eine pauschale Gegenüberstellung von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft im Sinne einer Suche nach strukturellen Ungleichheiten wäre verfassungsrechtlich fruchtlos. Weiterhin trägt Art. 3 Abs. 1 GG zu der Frage, ob Kommunen sich wirtschaftlich betätigen dürfen, nichts bei. Man wird schwerlich behaupten können, daß schon die Eröffnung des Marktzugangs für kommunale Unternehmen, die an öffentliche Zwecke gebunden sind, eine willkürliche Gleichbehandlung mit privatwirtschaftlichen Unternehmen darstelle. Auch ein genereller Anspruch auf Chancengleichheit, der mit dem Argument begründet wird, hinter einem kommunalen Unternehmen stehe eine konkursunfähige Kommune, wird von der Rechtsprechung verneint. 98 Dirigierende Kraft entfaltet Art. 3 Abs. 1 GG in Richtung auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Konkurrenz zwischen Kommunal- und Privatwirtschaft. Hier sind zwei Fragen auseinanderzuhalten. Es muß erstens festgestellt werden, ob eine Rechtsnorm die Kommunalwirtschaft tatsächlich privilegiert. Erweist das vermeintliche Privileg sich schlicht als das Ergebnis falscher Rechtsanwendung, so stellt die Gleichheitsfrage sich in bezug auf die Norm erst gar nicht. Es muß zweitens geprüft werden, ob das Privileg, wenn es besteht, sachlich zu rechtfertigen ist, wobei sich die Rechtfertigung nicht zuletzt aus dem öffentlichen Zweck ergeben kann, dem ein kommunales Unternehmen zu dienen hat. 99 Zu diesem Schritt gehört eine - gegebenenfalls restriktive - Interpretation des Privilegs im Lichte dieser Rechtfertigungserwägungen.

aa) Steuerrecht Einige der aktuellen Streitfragen im Verhältnis von Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft dürften sich schon auf der ersten Prüfungsstufe erledigen. Dies gilt insbesondere für die steuerrechtliche Behandlung wirtschaftlicher Unternehmen der Kommunen, wobei diese Frage in Ermangelung von Fallmaterial nur hinsichtlich der Gesetzeslage, nicht hinsichtlich der Gesetzesanwendung gleichheitsgrundrechtlich geprüft werden soll. Insoweit läßt sich kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG finden. Die §§ 1 Abs. 1 Nr. 6 und 4 Abs. 3 und 5 KStG, 2 Abs. 3 Satz 1 UStG, der auf das KStG verweist, sowie § 2 GewStDVO teilen die kommunalen Betriebe in zwei Gruppen ein: Betriebe gewerblicher Art und Hoheitsbetriebe. 100 Betriebe gewerblicher Art sind unbeschränkt steuerpflichtig. Nach § 4 Abs. 1 KStG genügt für die Annahme eines Betriebes gewerblicher Art eine nachhaltige 98 Vgl. Erdmann, DVB1. 1998, 16 m.w.N; Gerke, Jura 1985, 357. 99 Vgl. z. B. OVG Münster NVwZ 1986, 1045 (1047). Grundlegend BVerwGE 39, 329 (337). 100 Zur Besteuerung kommunaler Wirtschaftsunternehmen: Cronauge (Fn. 2), passim; Hidien in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 2. Aufl., Bd. 5, 1984, S. 109 ff.; Püttner (Hrsg.), Der kommunale Querverbund, 1995; Schauer (Hrsg.), Der kommunale Querverbund aus der Sicht von Theorie und Praxis, 1989; Tipke (Fn. 61), S. 450 ff.

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wirtschaftliche Betätigung zur Erzielung von Einnahmen, die sich innerhalb der Gesamtbetätigung einer juristischen Person wirtschaftlich heraushebt; die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nicht erforderlich. Ein Hoheitsbetrieb dagegen ist eine Betätigung, die der öffentlich-rechtlichen Körperschaft „Kommune" eigentümlich und vorbehalten ist. Tritt eine Kommune in tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerb zu privatwirtschaftlichen Unternehmen, ist ihre Tätigkeit nicht mehr hoheitlich. Ihre Differenzierung in gewerbliche und hoheitliche Betriebe schließt damit eine steuerliche Privilegierung kommunaler Wirtschaftsunternehmen praktisch aus. Derselbe Grundgedanke 101 liegt auch den Umsatzsteuerbefreiungen der öffentlichen Hand nach § 4 UStG zugrunde, etwa der Steuerbefreiung für Umsätze, die mit dem Betrieb eines Krankenhauses eng verbunden sind. Reinigungsarbeiten in einem Krankenhaus sind nach § 4 Nr. 16 lit. a) UStG nur umsatzsteuerfrei, wenn sie von dem Krankenhaus selbst durchgeführt werden. Eine von dem Krankenhaus verschiedene Reinigungs-GmbH wäre ein gesondert zu beurteilender Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG, für den die Steuerbefreiung nicht gilt. In keinem Fall würde die Steuerbefreiung Annextätigkeiten auf dem freien Markt zugute kommen. 102 Trotzdem liegt hier ein praktisches Problem. So ist das Vorhaben einer Berliner Universitätsklinik, Organschaften mit Reinigungsarbeiten zu beauftragen und so Umsatzsteuer zu sparen, erst kürzlich vom Landesrechnungshof kritisiert worden und hat das Abgeordnetenhaus von Berlin beschäftigt. 103 Kein Problem von Art. 3 Abs. 1 GG sind schließlich Steuervorteile, die kommunale Gebäudereinigungsunternehmen aus der Einbindung in einen Querverbund erwachsen. Indem gewinn- und verlustbringende kommunale Unternehmen in einem Konzern steuerlich gekoppelt werden, mindern sich die ertragsabhängigen Steuern auf gewinnbringende Tätigkeiten, insbesondere die Körperschaft- und die Gewerbeertragsteuer. Dieser Effekt ist eine notwendige Folge eines kommunalwirtschaftlichen Konzernverbundes. Sofern der Verbund zulässig ist, muß der Effekt hingenommen werden; die rechtliche Problematik liegt in ersterem, nicht in letzterem.

101

Zur Wettbewerbsneutralität der Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand vgl. Art. 4 Abs. 6 der 6. Umsatzsteuerrichtlinie der EWG (RL 77/388/EWG) vom 17. 5. 1977 (ABl. L 145, S. 1 ff.). Ferner Selmer/Schulze-Osterloh, DÖV 1978, 381 ff. 102 Dazu Birkenfeld, Das große Umsatzsteuer-Handbuch, Abschnitt II, Rn. 482 und 483 (Stand: Dezember 1997); Heidner in: Bunjes/Geist, UStG, 5. Aufl., 1997, § 4 Nr. 16 Anm. 8; Müller in: Rau / Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 16 Rn. 90 (Stand: Oktober 1987). Zur Problematik von Krankenhaus-Zentralwäschereien: Abschn. 100 Abs. 3 Nr. 4 UStR; ferner Abschn. 103 Abs. 11 für Krankenhäuser in gemeinnütziger Trägerschaft; den Richtlinien liegt die Entscheidung Β FH BStBl. 1991 I I 157 zugrunde. Als Fallbeispiel der Artikel „UmsatzsteuerSparmodell made in Lüdenscheid" in: Deutsches Handwerksblatt 20/92, S. 17. ι 0 3 Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 13/2629, Tz. 402ff.; ferner Berliner Morgenpost vom 25. 8. 1998, S. 9.

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III. Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

bb) Unfallversicherungsrecht Auch das Unfallversicherungsrecht ist auf Wettbewerbsneutralität angelegt, so daß bei richtiger Gesetzesanwendung eine Ungleichbehandlung von privatrechtsförmig-kommunalen und privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsunternehmen nicht auftreten dürfte. Für beide ist die Bau-Berufsgenossenschaft zuständig. Eine Zuständigkeit der Gemeindeunfallversicherung folgt nicht aus § 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII, denn Unternehmen im Sinne dieser Rechtsnorm sind gerade nicht rechtsfähige Unternehmen in Formen des Privatrechts, wie etwa die GmbH. Der gesetzessystematische Zusammenhang mit § 129 Abs. 3 SGB V I I verdeutlicht, daß nur rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe erfaßt sind, und auch insoweit gelten gemäß § 129 Abs. 4 SGB V I I Ausnahmen. Allerdings eröffnet § 129 Abs. 3 Satz 1 SGB V I I dem jeweiligen Bundesland die Möglichkeit, ein Unternehmen, das in selbständiger Rechtsform betrieben wird, aus der Zuständigkeit der Berufsgenossenschaft in die Zuständigkeit eines Unfallversicherungsträgers im kommunalen Bereich zu übernehmen. § 129 Abs. 3 Satz 2 SGB V I I schränkt dieses Ermessen aber in einer im vorliegenden Zusammenhang bedeutsamen Weise wieder ein. Unternehmen, die erwerbswirtschaftlich tätig sind, sollen nicht übernommen werden. Diese Schranke dient nach der amtlichen Gesetzesbegründung dem Zweck, Wettbewerbsvorteile zu vermeiden, die durch ein Herauslösen derartiger Unternehmen aus dem Beitragsverbund der gewerblichen Berufsgenossenschaften und aus dem Gemeinlastverfahren aller gewerblichen Berufsgenossenschaften entstehen.104 Das Anstreben von Überschüssen neben der Erfüllung eines öffentlichen Zwecks soll für die Annahme der Erwerbswirtschaftlichkeit zwar noch nicht genügen; andererseits soll Wettbewerb mit privatwirtschaftlichen Unternehmen ein Indiz für Erwerbswirtschaftlichkeit sein. 105 Eine andere Stimme in der Kommentarliteratur definiert Erwerbswirtschaftlichkeit so, daß darunter alle Unternehmen und Einrichtungen fallen, die auch von Privatunternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden können 106 ; dies träfe im Fall der Gebäudereinigung stets zu. Die Frage, ob diese Kriterien mit dem kommunalrechtlichen Begriff des öffentlichen Zweckes abgestimmt sind 107 , kann hier jedoch dahinstehen, weil, wie noch zu zeigen sein wird, kommunale Gebäudereinigungsunternehmen nicht selbständig öffentlichen Zwecken gegenüber den Einwohnern und Bürgern der Kommune dienen, sondern 104 Nachweise bei Graeff in: Hauck u. a., SGB VII, § 129 Rn. 18, verweisend auf § 125 Rn. 20 a.E. Text bei Schock (Bearbeiter), Gesetzliche Unfallversicherung, § 129 S. 3 (dort Verweisung), § 125 S. 4 (Stand: April 1997). los Graeff, ebd. 106 Leube in: Kater/Leube, Gesetzliche Unfallversicherung. SGB VII, 1997, § 125 Rn. 26. 107

Der Bundesrat hält in seiner Stellungnahme Erwerbswirtschaftlichkeit für einen steuerund haushaltsrechtlichen, nicht für einen kommunalrechtlichen, erst recht nicht für einen unfallversicherungsrechtlichen Begriff; Nachw. bei Schock (Fn. 104), § 125 S. 5.

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bloße Hilfszwecke erfüllen 108 , die auch privatwirtschaftlich wahrgenommen werden können und in großem Umfang wahrgenommen werden. Eine Übernahme kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen in die Zuständigkeit der Unfallversicherungsträger im kommunalen Bereich dürfte darum wegen der Konkurrenzsituation nicht erfolgen. Sie wäre aus der Sicht der Bau-Berufsgenossenschaften ein belastender Verwaltungsakt, vor dessen Erlaß ihnen rechtliches Gehör gewährt werden muß und der der sozialgerichtlichen Anfechtungsklage unterläge.

cc) Vergabe- und Wettbewerbsrecht Bei einer weiteren Frage des Art. 3 Abs. 1 GG ist Grundrechtsadressat nicht der Gesetzgeber, sondern eine Kommune. Es geht darum, ob sie zur Gleichbehandlung von privatwirtschaftlichen Konkurrenten mit einem von ihr selbst gegründeten, kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen verpflichtet ist. Dieser Frage wird nicht hier, sondern im vergäbe- und wettbewerbsrechtlichen Teil der Untersuchung nachgegangen.109

2. Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen Um privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsunternehmen verfassungsrechtlich gleichzustehen, müssen sich die kommunalen Unternehmen und ihre Träger ebenfalls um einen verfassungsrechtlichen Titel für ihre Tätigkeit bemühen. Ein solcher Titel ist - trotz der scheinbaren Problemabgehobenheit des Verfassungsrechts - erforderlich, um nicht bei Güterabwägungen wegen verfassungsrechtlicher Ungleichgewichtigkeit ins Hintertreffen zu geraten, insbesondere bei Güterabwägungen im Rahmen der Zweck- und Erforderlichkeitsklauseln des kommunalen Wirtschaftsrechts. 110 Als Grundlage für einen verfassungsrechtlichen Status der kommunalwirtschaftlichen Gebäudereinigung kommen die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung und die Grundrechte in Betracht. Aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung folgen die Allzuständigkeit der Gemeinden und Städte und die Universalität ihres Wirkungskreises. Hierunter könnte man Kompetenztitel verstehen, die auch im Verhältnis zur Privatwirtschaft wirken. Auf sie berufen sich die Kommunen auch, wenn sie geltend machen, daß die Gebäudereinigung ein Bedürfnis befriedige, das in der jeweiligen örtlichen Gemeinschaft wurzele und auf sie einen spezifischen Bezug habe und seit langem zum Aufgabenspektrum einer kommunalen Verwaltung oder kommunaler Unter108 Dazu IV. 3. und 4. 109 Siehe unten V.l.a) cc) und 3.c). no Unrichtig Petri (Fn. 8), § 108 Rn. 9, der keine irgendwie geartete Güterabwägung bei der Errichtung, Übernahme oder wesentlichen Erweiterung kommunaler Unternehmen für erforderlich hält.

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nehmen gehöre. 111 Allzuständigkeit und Universalität sind freilich Begriffe, von denen Löwer zu Recht schreibt, daß sie mit ihrer semantischen Überzeugungskraft Probleme erschlagen können, wenn man nicht sehr genau sämtliche notwendigen Differenzierungen mitdenkt. 112 Dies soll im folgenden unter b) geschehen. Weiterhin ist zu erwägen, aus den Grundrechten eine Wirtschaftsfreiheit der Kommunen herzuleiten. Sollte dies möglich sein, hätten die Kommunen in gleicher Weise wie Private das Recht, sich auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung zu betätigen. a) Kommunale Unternehmerfreiheit? Der Punkt „Unternehmerfreiheit der Kommunen" ist rasch abgehandelt. Es gibt sie nicht (mehr 113 ). Sie ist eine Reminiszenz aus einer Zeit, da die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung ein grundrechtsgleiches Recht war. So regelte die Weimarer Reichsverfassung das Selbstverwaltungsrecht von Gemeinden und Gemeindeverbänden in ihrem zweiten Hauptteil „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen" in Art. 127. Unter dem Grundgesetz, das die kommunale Selbstverwaltung nicht in dem Abschnitt über die Grundrechte, sondern in Art. 28 Abs. 2 in dem Abschnitt „Der Bund und die Länder" registriert, war die Diskussion über die Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden und damit auch über eine kommunale Unternehmerfreiheit spätestens mit dem Sasbach-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juli 1982 beendet.114 Dort hat das Gericht den Gemeinden den Schutz der materiellen Grundrechte 115 auch im fiskalischen Tätigkeitsbereich versagt. Denn Gemeinden würden nicht in Wahrnehmung unabgeleiteter, ursprünglicher Freiheiten tätig, das eigene Leben nach eigenen Entwürfen zu gestalten und über sich selbst zu bestimmen, sondern aufgrund von Kompetenzen, die vom positiven Recht zugeordnet und inhaltlich bemessen und begrenzt sind. Auch im fiskalischen Bereich befinde sich eine Gemeinde nicht in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage. Das ergebe sich unter anderem daraus, daß öffentliche Körperschaften bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung oder als Vermögensträger verschiedene Vorrechte genössen. Weiterhin müßten die außerrechtlichen „Vorzüge" berücksichtigt werden, die mit der Stellung der juristischen Person des öffentlichen Rechts verbunden seien, etwa die mannigfachen Einflußmöglichkeiten über staatsinterne Wege. Auch sie schlössen jedenfalls eine Vergleichbarkeit mit der „Abhängigkeit" des Bürgers aus, die materielle Grundrechtsverbürgungen besonders dringlich mache.

m Siehe etwa Steckert, der städtetag 1996, 282 (r. Sp.). 112 Löwer (Fn. 18), S. 60. 113 Aus der älteren Literatur: Stern/Püttner, 1964, 81 ff. 114 BVerfGE 61, 82 (insb. 100 ff., 105 ff.).

Die Gemeindewirtschaft, 1965; Stern, AfK

h 5 Im Unterschied zu Justizgrundrechten, ebd. S. 104 f.

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Kommunen sollen öffentlichen Zwecken dienen, nicht grundrechtliche (Wirtschafts-)Freiheit verwirklichen. Diese Unterscheidung könnte man kurzschließen, indem man Gewinnerzielung durch Kommunen als Beitrag zur Verwirklichung öffentlicher Zwecke begreift. Dem schiebt das Bundesverfassungsgericht einen Riegel vor, indem es fordert, daß ein kommunales Unternehmen unmittelbar durch seine Leistung, nicht nur mittelbar durch seine Gewinne und Erträge dem Wohl der Gemeinde dienen müsse, und indem es feststellt, rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen seien den Kommunen untersagt; kommunale Wirtschaftstätigkeit sei an einen öffentlichen Zweck gebunden.116 Dies deckt sich vollständig mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Kriterium des öffentlichen Zweckes, an welches das Kommunalrecht kommunale Wirtschaftstätigkeit bindet. 117 An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, daß nach herrschender Meinung 118 die Kommunen für ihre wirtschaftliche Betätigung Organisations- und Handlungsformen des Privatrechts nutzen dürfen. Denn Art. 14 Abs. 1 GG schützt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater. 119 Der Zugang zur Privatrechtsform bedeutet keinen Zugang zu Grundrechtssubstanz. Für die anderen Grundrechte, so die Berufs- und Gewerbefreiheit, gilt insoweit nichts anderes als für Art. 14 Abs. 1 GG. 1 2 0 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bestimmt die Praxis und hat in der wissenschaftlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden. Anderer Ansicht als das Bundesverfassungsgericht, das zum Grundgesetz judiziert hat, ist der Bayerische Verfassungsgerichtshof, der Gemeinden im Hinblick auf die Eigentumsgarantie der Verfassung des Freistaates Bayern für grundrechtsfähig hält. 121 Selbst wenn man diese Rechtsprechung verallgemeinert und auf andere Grundrechte überträgt, führt sie nicht zu einer „kommunalen Unternehmerfreiheit". Denn Grundrechtsschutz besteht nur im Rahmen der Kompetenzen der Kommune und ändert nichts daran, daß die Kommunalwirtschaft öffentlichen Zwecken zu dienen hat und nicht rein erwerbswirtschaftlich ausgerichtet sein Π6 BVerfGE 61, 82 (107). 117 Nachw. bei Ehlers, DVB1. 1998, 499. Ferner Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., 1977, S. 279; Hidien, Gemeindliche Betätigungen rein erwerbswirtschaftlicher Art und „öffentlicher Zweck" kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, 1981, S. 138 - 219; Krölls, GewArch 1992, 286f.; Löwer (Fn. 18), S. 62 - 64; Ossenbühl, Bestand und Erweiterung des Wirkungskreises der Deutschen Bundespost, 1980, S. 107. Kritisch in neuerer Zeit Otting, DVB1. 1997, 1258 ff. 118

Anders ζ. B. Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, 1989. Zu diesen Fragen auch Th. Koch (Fn. 21), S. 24 ff.; Löwer (Fn. 18), S. 17 ff. 119 BVerfGE 61, 82 (108 f.). ι 2 0 Vgl. Schmidt-Aßmann/Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, 1988, S. 77 (zit. nach Löwer (Fn. 18), S. 61). 121 Nachweise und Kritik bei Badura, BayVBl. 1989, 1 ff.; Löwer (Fn. 44), Art. 28 Rn. 39; Waechter (Fn. 20), Rn. 182. 3 Heintzen

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darf. 122 Dem entspricht, daß das bayerische Kommunalwirtschaftsrecht sich vom Kommunalwirtschaftsrecht anderer Bundesländer trotz der Sonderposition des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs in der Frage der Grundrechtsfähigkeit von Kommunen im Grundsätzlichen nicht nennenswert unterscheidet. Weiter folgt daraus, daß es kein Widerspruch ist, den Kommunen Grundrechtsstatus zu versagen, anders als hier 1 2 3 aber kommunale Eigengesellschaften in ihrem rechtmäßig begründeten Wirkungskreis, aber eben nur insoweit, für grundrechtsfähig zu halten. Die Grundrechtsunfähigkeit der Kommunen ist kein rechtliches Abstraktum, das außer einigen Verfassungsrechtlern an Universitäten niemanden zu interessieren bräuchte. Aus ihr folgt schlicht, daß Kommunen nicht wie Unternehmer tätig sein können. Was das heißt, sei am Beispiel der Umsatzeinbußen erläutert, die vielen Kommunen wegen des Wegfalls ihrer Monopole bei Versorgung und Entsorgung ins Haus stehen und die ein Grund für die Expansion der Kommunalwirtschaft in den Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung zu sein scheinen. Ein grundrechtlich legitimierter Unternehmer würde sich sicherlich fragen; in welches Marktsegment er ausweichen kann, wenn in einem angestammten Bereich seiner geschäftlichen Aktivitäten Umsatzeinbußen drohen. Just diese Frage darf eine Kommune nicht stellen. Sie ist in ihrer wirtschaftlichen Betätigung öffentlichen Zwecken verpflichtet und darf nicht beliebig in neue Betätigungsfelder wechseln, auch wenn dies betriebswirtschaftlich angezeigt wäre. Entweder der öffentliche Zweck besteht fort oder ein neuer öffentlicher Zweck wird gefunden - was sich dem Einfluß von Marktkräften entzieht - oder aber die wirtschaftliche Betätigung ist einzustellen. Einen - zudem überwirkenden - Bestandsschutz für die Kommunalwirtschaft gibt es nicht. Eine andere Frage ist es, ob die Kommunen, gleich aus welchem verfassungsrechtlichen Grund, Anspruch auf eine Übergangslösung haben, wenn wirtschaftliche Betätigung abzuwickeln ist. Diese Lösung müßte im Verhältnis zu demjenigen gefunden werden, der die bisherigen Aufgaben kommunaler Wirtschaftstätigkeit verändert hat, also im Verhältnis zu Bundes- und EG-Gesetzgeber, nicht im Verhältnis zur Privatwirtschaft. Zudem ist die Betätigung der Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung keine Übergangslösung, weshalb diesem Gesichtspunkt hier nicht nachzugehen ist.

122 Grundlegend zu dieser Konstruktion: Bettermann, Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch, 1968, Iff., der die Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand auf deren gesetzlich fixierte Kompetenzsphäre begrenzt (S. 22 f.), sich aber nicht zu Gebietskörperschaften mit Staatsqualität äußert, die keine gesetzlich, sondern nur eine verfassungsrechtlich fixierte Kompetenzsphäre haben; zu diesem Problem auch Püttner (Fn. 95), S. 161. ™ Siehe unter III. l.a).

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b) Art. 28 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GG aa) Kommunalwirtschaft als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft Verfassungsrechtliche sedes materiae sind für die Kommunen nicht die Grundrechte, sondern die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Die wirtschaftliche Betätigung der Städte und Gemeinden fällt in den Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, sofern sie zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gehört. Für die Landkreise und die Gemeindeverbände gilt dies so nicht, weil ihr Wirkungskreis nicht unmittelbar durch die Verfassung, sondern gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG durch Gesetze konstituiert wird. Das Bundesverfassungsgericht versteht unter Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen. 124 Reinigungsarbeiten, die im Gebiet einer Kommune, genauer: in kommunalen Gebäuden ausgeführt werden sollen, sind hier einzuordnen. Zwar gibt es keine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, in der die Kommunalwirtschaft ausdrücklich dem Schutzbereich von Art. 28 Abs. 2 GG zugeordnet worden wäre, doch entspricht diese grundsätzliche Zuordnung der wohl einhelligen Meinung in sonstiger Rechtsprechung und in der Literatur. Die Einhelligkeit bezieht sich sowohl auf die Daseinsvorsorge, insbesondere die Verkehrs· und Versorgungswirtschaft und das Sparkassenwesen, als auch auf die wirtschaftliche Tätigkeit im engeren Sinne. 125 Es gehört zu den Eigenarten der gemeindlichen Selbstverwaltung in Deutschland, daß die deutschen Gemeinden auf der Grundlage der (sachlichen, nicht räumlichen) Unbeschränktheit ihres Wirkungskreises ... schon sehr früh und in verhältnismäßig weitem Umfang neben ihren Aufgaben auf dem Gebiet der öffentlichen Verwaltung auch wirtschaftliche Aufgaben übernommen haben; diese Betätigung hat sich von jeher dem Gebiete der sogenannten öffentlichen Versorgungswirtschaft zugewendet und hier anerkanntermaßen große Leistungen vollbracht. 126 Fast ebenso alt wie die Kommunalwirtschaft sind aber auch die privatwirtschaftliche Kritik daran, daß Kommunen, über die in der Regel wenig gewinnträchtige 124 BVerfGE 79, 127 Leitsatz 4 und S. 151 f. 125 BayVerfGH NVwZ 1997, 481; Badura (Fn. 8), S. 3, 17 f., 24; Cronauge (Fn. 2), S. 139f.; Löwer (Fn. 18), S. 51; Otting (Fn. 14), S. 166f.; ders., DVB1. 1997, 1260ff.; Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 17 ff. Aus der Kommentar- und Lehrbuchliteratur: Erichsen (Fn. 7), S. 271; Gern (Fn. 2), Rn. 718; Scholz, DÖV 1976, 444ff.; Stern in: BonnK, Art. 28 Rn. 161 ff. (Stand: Dezember 1964); Waechter (Fn. 20), Rn. 597. - Zu der Unterscheidung von Leistungsverwaltung und wirtschaftlicher Betätigung im engeren Sinne Schmidt-Aßmann in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, S. 79. 126 So die Amtliche Begründung zu § 67 der Deutschen Gemeindeordnung, zit. nach Surén, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II, 1960, S. 139. 3*

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Verkehrs- und Versorgungswirtschaft hinausgehend, die Erwerbschancen privatwirtschaftlicher Unternehmen mindern, und das Bemühen der Kommunalaufsicht, die wirtschaftlichen Risiken kommunaler wirtschaftlicher Tätigkeit zu begrenzen. In der Weimarer Zeit wurde sogar der Vorwurf der „kalten Sozialisierung" systematisch erhoben 127 , was, zusammen mit anderem, zu der Beschränkung der Kommunalwirtschaft durch § 67 DGO führte, die bis heute im Kommunalrecht der Bundesländer fortwirkt. Die Inhalte wirtschaftlicher Tätigkeit, die in den Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG fallen, liegen nicht ein für alle Mal fest. 128 Wegen der unterschiedlichen Einwohnerzahl, flächenmäßigen Ausdehnung sowie Wirtschafts- und Sozialstruktur gibt es Unterschiede zwischen den Gemeinden, auch wenn es auf ihre Verwaltungskraft nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr ankommen soll. 1 2 9 In zeitlicher Hinsicht gibt es Aufgabenwanderungen innerhalb der staatlichen Verwaltung. Aus Sicht der Kommunen sind sowohl Aufgabenabgänge, ζ. B. Teile der Abfallentsorgung, wie Aufgabenneuzugänge, ζ. B. im Bereich der Telekommunikation130, zu verzeichnen. Gleiches gilt für das Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft. Die Reinigung kommunaler Gebäude war in neuerer Zeit eine Angelegenheit, die in einem starken Umfang privatwirtschaftlich wahrgenommen worden ist. Eine 1995 erschienene empirische Untersuchung beziffert den Anteil privater Träger an der Gebäudereinigung in den Kreisen mit 65,1% und in den Städten mit 48,3% und weist hier ein hohes Privatisierungspotential aus; die Gebäudereinigung gehörte sowohl bei den Kreisen als auch bei den Städten zu den am weitesten in privater Trägerschaft durchgeführten Angelegenheiten.131 Verschiebungen der Marktanteile sind freilich - im Rahmen des Begriffs „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" und im Rahmen der Gesetze - nicht ausgeschlossen. Die Gemeinden und Städte, nicht dagegen die Landkreise und sonstigen Gemeindeverbände, haben ein sogenanntes Aufgabenzugriffsrecht, d. h. sie dürfen sich in dem doppelten Rahmen des Art. 28 Abs. 2 GG neue Aufgaben selbst, d. h. ohne gesetzliche Zuweisung stellen. Art. 28 Abs. 2 GG ist in diesem Sinne eine dynamische, entwicklungsoffene Garantie. Das kommunale Zugriffs- und Aufgabenerfindungsrecht gehört nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zum Kernbereich der kommunalen Selbstverwal127

Vgl. Bohret, Aktionen gegen die „kalte Sozialisierung", 1966. Zur geschichtlichen Entwicklung s. ferner den Überblick bei Isensee (Fn. 82), S. 75 f.; Otting (Fn. 14), S. 90 ff. 128 Liste bei Hidien (Fn. 117), S. 34-39, in der man ζ. B. Bäckereien, Kompostwerke, Reisebüros und auch Reinigungsbetriebe findet; ferner M. Koch, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, 1992, S. 33. ™ Siehe - statt vieler - Nierhaus in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 1996, Art. 28 Rn. 41. Zu letzterem BVerfGE 79, 179 (152). 130 Vgl. Pünder, DVB1. 1997, 1353 ff. 13 1 Freier /Wiesel, Studie zum Stand der Privatisierungsmaßnahmen in Kreisen und Städten, Universität - GH - Siegen, Lehrstuhl für Marketing, 1995, S. 41 und 74.

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tung. 132 Nicht zum Kernbereich, sondern zum schwächer geschützten Randbereich gehört das, worauf eine Kommune zugreift bzw. was eine Kommune erfindet. Diese klare Unterscheidung ist Teil der Neukonzeption der grundgesetzlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung im Rastede-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts. „Zum Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung gehört kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog, wohl aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen."133 Ob die Kommunalwirtschaft insgesamt trotzdem Teil des Kernbereichs ist, wie früher vertreten wurde 134 , mag im übrigen dahinstehen, weil jedenfalls die These, kommunale Betätigung speziell auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung ressortiere im Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie, nur noch als schlicht abwegig eingestuft werden könnte. bb) Die Staatsgerichtetheit von Art. 28 Abs. 2 GG Trotz dieser Relativierung vermitteln „Allzuständigkeit" und „Aufgabenzugriffsrecht" vielleicht den Eindruck, die Kommunen hätten bei ihren Aktivitäten auf dem Gebiet der Gebäudereinigung gegenüber privatwirtschaftlicher Konkurrenz eine relativ starke verfassungsrechtliche Stellung. Dieser Eindruck tröge jedoch. Art. 28 Abs. 2 GG regelt die Stellung der Kommunen in der Staatsorganisation. Er betrifft insbesondere das Verhältnis der Kommunen zur unmittelbaren Staatsverwaltung. Art. 28 Abs. 2 GG regelt dagegen nicht die Stellung der Kommunen in Staat und Gesellschaft. Die Vorschrift ist staats-, nicht bürgergerichtet. Zu dem Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft sagt sie nur, daß der staatliche Gesetzgeber regelungsbefugt ist und daß seine Regelungen, etwa die Anordnung von Privatisierungen, die kommunale Selbstverwaltungsgarantie respektieren müssen.135 Sie schützt dabei aber keine Besitzstände der Kommunen im Verhältnis zur Privatwirtschaft; insoweit schuldet auch der Gesetzgeber keinen Respekt. Die hier vertretene Ansicht kann sich auf den Bundesgerichtshof berufen, der unlängst in einer Vorlageentscheidung nach Art. 177 EGV zu Konzessions- und Demarkationsabsprachen bei der Stromversorgung ausgeführt hat, daß die Selbst132 BVerfGE 79, 127 (146); ferner Erichsen (Fn. 7), S. 49; Nierhaus in: Sachs (Fn. 129), Art. 28 Rn. 49. 133 BVerfGE 79, 127 (Leitsatz 2 und S. 146). 134 Nachweise bei Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 33; ferner deren eigene, kommunalfreundliche Position ebd., S. 57 - 59. 135 Zu diesem Absatz: Badura (Fn. 8), S. 35; Bethge, Die Verfassungsrelevanz des föderalen Rundfunkfinanzausgleichs, 1992, S. 28 f.; Hermes, Der Staat 31 (1992), 294; Kluth (Fn. 32), S. 46ff.; Löwer (Fn. 18), S. 53 ff.; ders., Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, 1989, S. 217 ff.; ders., DVB1. 1991, 140; Schmidt-Aßmann, FS Sendler, 1991, S. 131.

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Verwaltungsgarantie keine Zuständigkeit der Gemeinden unter Ausschluß der Betätigungsmöglichkeit Privater begründe. 136 Die an ihr von Wieland und Hellermann geübte Kritik will nicht die Annahme einer rein staatsgerichteten Abwehrrichtung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung widerlegen 137 ; sie richtet sich vielmehr dagegen, daß die Kommunalwirtschaft gemäß Art. 28 Abs. 2 GG einer gesetzlichen Grundlage bedürfe und daß der Gesetzgeber nicht Art. 28 Abs. 2 GG zu beachten habe, wenn er kommunalwirtschaftliche Tätigkeiten materiell privatisiere 138 ; diese beiden Punkte spielen für die vorliegende Untersuchung keine Rolle, weil hier nicht über Maßnahmen des Gesetzgebers zu befinden ist. Wieland und Hellermann gehen zudem zu weit, wenn sie aus der Bindung des Gesetzgebers an Art. 28 Abs. 2 GG ein Verbot ableiten wollen, Regelungen zu erlassen, die, wie § 68 der Kommunalverfassung^ für das Land Mecklenburg-Vorpommern oder § 71 der Thüringer Gemeinde- und Landkreisordnung, einen grundsätzlichen Vorrang der Privatwirtschaft vor der Kommunalwirtschaft statuieren. Ob und wie der Gesetzgeber eine Trennlinie zwischen Staats- und Privatwirtschaft zieht, hegt außerhalb des Gewährleistungshorizontes von Art. 28 Abs. 2 GG. Diese Frage ist für die Gemeinden und Städte nicht anders zu beantworten als für Landkreise, sonstige Gemeindeverbände, die übrige mittelbare Staatsverwaltung sowie Bund und Länder. Wieland und Hellermann leiten aus Art. 28 Abs. 2 GG ein Verbot ab, die Kommunalwirtschaft mit wirtschafts- und ordnungspolitischen Zielsetzungen zu begrenzen. 139 Diese Maximalposition, die, wäre sie richtig, in der Kombination mit Beurteilungs- und Ermessensspielräumen die Kommunalwirtschaft von jedem volkswirtschaftlich noch so sinnvollen Privatisierungsdruck entlasten würde, kollidiert selbst mit der restriktiven Haltung des Bundesverfassungsgerichts, daß das Grundgesetz sich nicht für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden habe und der Gesetzgeber die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen dürfe, denn sie schränkt die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers zugunsten der Kommunalwirtschaft erheblich ein. 1 4 0 Mit der flankierenden These, daß fiskalische Zweckmäßigkeitserwägungen zur Rechtfertigung von Privatisierungsentscheidungen des Gesetzgebers allein nicht hinreichten 141 , wird auch der Boden des Rastede-Beschlusses verlassen. Dort sagt 136 BGH RdE 1997, 197 (200). 137 So aber in der Gliederung; Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 6. 138 Ebd., S. 27 - 32 mit - relativierter - Klarstellung auf S. 27 f. Gegen diese von Löwer vertretene These ließe sich in der Tat einwenden, daß Art. 28 Abs. 2 GG als verfassungsunmittelbare Ermächtigung zum Tätigwerden verstanden wird, sofern keine Grundrechtseingriffe in Rede stehen, ζ. B. in bezug auf eine Satzungskompetenz der Städte und Gemeinden; zu letzterem - statt vieler - Gern (Fn. 2), Rn. 251 und 253. Vgl. schon Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 10. Aufl., 1973, S. 570. 139 Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 61 ff. 140 BVerfGE 4, 7 (17 f.). Der Zusatz „sofern er dabei das Grundgesetz beachtet" bezieht sich ersichtlich auf den grundrechtlichen Schutz privatwirtschaftlicher Tätigkeit. 141 Wieland/Hellermann

(Fn. 23), S. 43.

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das Bundesverfassungsgericht: „Der Staat ist daher zunächst darauf beschränkt sicherzustellen, daß die Gemeinden ihre Angelegenheiten nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit erfüllen; daß andere Aufgabenträger in größeren Erledigungsräumen dieselbe Aufgabe insgesamt wirtschaftlicher erledigen können, gestattet - jedenfalls grundsätzlich - keinen Aufgabenentzug." 142 Diese Aussage betrifft Hochzonungen innerhalb der Staatsorganisation. Sie läßt sich auf das Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft nicht übertragen, weil dies nicht der Schutzrichtung von Art. 28 Abs. 2 GG entspricht: Die Privatwirtschaft ist kein anderer Aufgabenträger; die Umwandlung von Kommunal· in Privatwirtschaft ist kein Aufgabenentzug, weil die Privatwirtschaft nicht Aufgaben wahrnimmt, sondern in grundrechtlicher Freiheit tätig wird. In der Konsequenz dieser These läge es, eine Subsidiarität der Privatwirtschaft im Verhältnis zur Kommunalwirtschaft anzunehmen. Damit aber würde das Subsidiaritätsprinzip 1 4 3 geradezu auf den Kopf gestellt.

cc) Konsequenzen Daraus, daß Art. 28 Abs. 2 GG nur das staatsinterne Verhältnis von Kommunen als mittelbarer Staatsverwaltung und unmittelbarer Staatlichkeit regelt, ergeben sich mehrere Konsequenzen. Die erste Konsequenz lautet: Im Verhältnis zur Gesellschaft, mithin auch zur Privatwirtschaft 144, sind an Aufgabenzugriffe der Kommunen zumindest die Anforderungen zu stellen, die allgemein für einen Aufgabenzugriff des Staates gelten, hier in der Gestalt erwerbswirtschaftlicher Betätigung. Ob diese Anforderungen bei Kommunen sogar strenger sind 145 , kann dahinstehen. Jedenfalls sind sie nicht milder oder anders geartet. Die Kommunen sind Teil der staatlichen Verwaltung der Länder, mittelbare Staatsverwaltung mit der Besonderheit unmittelbarer demokratischer Legitimation. Dies bringt Art. 28 GG gerade zum Ausdruck. Die Norm ist darum keineswegs in dem Sinne zu verstehen, daß Kommunen von den Legitimationskonzepten, denen jegliche Staatstätigkeit zu genügen hätte, freigestellt wären, hier von der Staatsaufgabenlehre, der Kriterien für die Zulässigkeit eines Zugriffs in den gesellschaftlichen Tätigkeitsbereich zu entnehmen sind. Das Gegenteil ist der Fall. Das Bundesverfassungsgericht hat der Lehre von der Sonderstellung der Kommunen, allgemeiner von der Selbstverwaltung als einem dritten Weg zwischen Staat und Gesellschaft, in den Entscheidungen zum kommunalen Ausländerwahlrecht eine klare Absage erteilt. 146 142 BVerfGE 79, 127(153). ι « Zu ihm Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 45 ff. 144 Zu der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft und ihrer Bedeutung im Rahmen einer freiheitlich-demokratischen Verfassungsordnung grundlegend: Böckenförde in: ders., Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, S. 185ff.; Isensee (Fn. 82), S. 149ff.; Rupp in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 1987, §28. 145 So Badura (Fn. 8), 6.

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III. Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

Aus der Staatlichkeit der kommunalen Selbstverwaltung folgt zweitens, daß Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft nur sein kann, was von Verfassungs wegen Staatsaufgabe sein darf. 147 Im Grundgesetz findet man zwar keinen Katalog von Staatsaufgaben, doch lassen sich ihm Begrenzungen des gegenständlichen Bereichs legitimer Staatstätigkeit entnehmen.148 Hier sind einmal die Freiheitsgrundrechte in ihrer Funktion als negative Kompetenzvorschriften, besser: negative Staatsaufgaben Vorschriften 149, zu nennen. Hier sind sodann die Gemeinwohlbindung des Staates und das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip zu nennen. Das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip 150 besagt, daß nur die Freiheitssphäre des Einzelnen, hier die privatwirtschaftliche Gebäudereinigung, im Verhältnis zum Staat voraussetzungslos und prinzipiell unbegrenzt ist, daß dagegen jegliche staatliche Tätigkeit, hier kommunalwirtschaftliche Gebäudereinigung, prinzipiell begrenzt ist und einer rechtlichen Legitimation bedarf. Ob als solche für Gemeinden und Städte, nicht für Landkreise, Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ausreichte oder ob selbst dann, wenn kommunalwirtschaftliche Gebäudereinigung grundrechtlich nicht als Eingriff zu weiten wäre, eine einfachgesetzliche Grundlage erforderlich ist, mag hier dahinstehen151; der Streit ist von mehr theoretischer Natur, weil es einfachgesetzliche Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen gibt und die Kommunen bei ihren Aktivitäten im Bereich der Gebäudereinigung den Anspruch erheben, deren Grundlage nicht zu überschreiten. Dies können sie auch nicht, weil das Gesetz die Kommunalwirtschaft abschließend regelt; Kommunalwirtschaft außerhalb des Gesetzes unmittelbar auf der Grundlage von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG wäre nicht vorstellbar, weil der Gesetzesvorbehalt in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG dem Gesetzgeber die Befugnis zu einer abschließenden Regelung gibt. Daraus folgt, daß kommunalwirtschaftliche Gebäudereinigung nur zulässig ist, wenn sie sich im Rahmen des kommunalen Wirtschaftsrechts hält; dieses ist, anders als etwa das UWG oder das GWB, für kommunalwirtschaftliche Gebäudereinigung nicht lediglich Schranke, sondern primär Grundlage. Kommmunalwirtschaftliche Ge-

BVerfGE 83, 37 (zu Schleswig-Holstein, einem Flächenbundesland) und BVerfGE 83, 59 (zu Hamburg, einem Stadtstaat). 147 So auch Löwer (Fn. 18), S. 58. 1 48 Hierzu grundlegend Isensee in: ders./Kirchhof (Fn. 84), § 57 Rn. 132 ff.; ferner Grimm in: ders. (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1994, S. 613 ff. 1 49 Dazu Heintzen, Die Kategorie der Kompetenz im Bundesstaatsrecht, Typoskript, 1994, S. 50 ff. 150 Hierzu - trotz der nachfolgenden Verstrickung des Autors in das NS-Regime inzwischen klassisch - C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 126. 151 So begründet ζ. B. Kluth den Gesetzesvorbehalt für kommunalwirtschaftliche Betätigung damit, daß sie ein Grundrechtseingriff sei - (Fn. 32), S. 51 ff. Weitergehend Löwer (Fn. 18), S. 65 ff., der den Gesetzesvorbehalt aus der Wesentlichkeitstheorie begründet und dem insoweit widersprochen werden muß, als seine Sicht der Dinge nicht „ganz herrschende Auffassung" ist (S. 66), soweit es um die Kommunalwirtschaft geht; für wirtschaftliche Betätigung sonstiger Selbstverwaltungsträger mag etwas anderes gelten, weil diese nicht verfassungs-, sondern gesetzeskonstituiert sind.

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bäudereinigung außerhalb dieser Grundlagen wäre rechtswidrig. Die ultra-viresLehre findet folglich auf die wirtschaftliche Tätigkeit aller Kommunen Anwendung, nicht nur auf die Landkreise, deren Wirkungskreis gesetzeskonstituiert ist, sondern auch auf die Städte und Gemeinden, deren Wirkungskreis verfassungskonstituiert ist, aber vom kommunalen Wirtschaftsrecht nach Maßgabe der Verfassung ausgestaltet und begrenzt wird, wenn auch letzteres mit großzügigen Kriterien. 152 Die Gemeinwohlbindung aller staatlichen Tätigkeit führt auf eine dritte Konsequenz. Kommunalwirtschaft ist nur rechtmäßig, soweit sie von einem öffentlichen Zweck gerechtfertigt wird. Dies ergibt sich damit nicht nur aus dem Kommunalrecht der Bundesländer, sondern unmittelbar aus dem Grundgesetz, wobei es dem Gesetzgeber anheimgestellt wird, die verfassungsrechtlichen Vorgaben einfachgesetzlich zu verschärfen, indem er ζ. B. einen dringenden öffentlichen Zweck statt eines schlichten öffentlichen Zweckes verlangt. 153 Die Bindung an einen öffentlichen Zweck ist auch dort gegeben, wo, wie in den Stadtstaaten, einschlägige Regelungen fehlen. Nicht nur die Kommunalwirtschaft, sondern auch die wirtschaftliche Betätigung von Bund und Ländern 154 ist auf einen öffentlichen Zweck verpflichtet. 155 Er, nicht Art. 28 Abs. 2 GG, legitimiert die Kommunalwirtschaft gegenüber der Privatwirtschaft. Als vierte Konsequenz ist festzuhalten, daß es ein falscher Ansatz ist, mit Art. 28 Abs. 2 GG die kommunalwirtschaftsrechtlichen Beschränkungen, von denen die Privatwirtschaft frei ist, im Interesse vermeintlicher Chancengleichheit von öffentlichem und privatem Sektor in Frage zu stellen. Zu Ende gedacht, läuft das auf das rechtsstaatlich inakzeptable Ergebnis hinaus, die Grundrechts- und Gemeinwohlbindung als Verstoß gegen einen Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb zu attackieren, weil beide nur die Kommunalwirtschaft treffen. 156 152

Beispiel für die engeren Schranken allein gesetzeskonstituierter Wirkungskreise bei Heckelmann, FS Juristische Studiengesellschaft zu Berlin, 1984, S. 248. 153 Vgl. die Synopse bei M. Koch (Fn. 128), S. 203, der auf S. 208 f. aus volkswirtschaftlicher Sicht belegt, daß die scheinbar nur semantischen Akzentuierungen statistisch belegbare Auswirkungen auf die Realität der Kommunalwirtschaft haben. 154 Letzteres ist hier wichtig, weil in den Stadtstaaten zwischen Staatswirtschaft und Kommunalwirtschaft zum Teil nicht unterschieden wird. 155 Die Gegenposition, der Zweck sei als Kriterium kaum handhabbar und verfassungsrechtlich nicht festgelegt, hat sich nicht durchgesetzt. In diesem Sinne etwa Dickersbach, WuV 1983, 193, 200. Dickersbach bleibt selbst schon für seine These eine Begründung schuldig; auf S. 193 verweist er deswegen auf S. 200 (Anm. 41), und auf S. 200 heißt es: „wie schon bemerkt"; gemeint ist wohl die Passage auf S. 193. Ohne das Zweck-Kriterium kommt Dickersbach im übrigen selbst nicht aus; an verdeckter Stelle (Anm. 43) räumt er dies ein. Kritisch zu ihm auch Berg, GewA 1990, 225 Anm. 1, 226 Anm. 15, 228 Anm. 28, 229 Anm. 34; ferner Köstlin, Die Kulturhoheit des Bundes, 1989, S. 26 f., 104 ff. Das ZweckKriterium für untauglich zu halten, geht schon deshalb zu weit, weil dann die Überprüfbarkeit staatlichen Handelns an elementaren Verfassungsgrundsätzen wie Verhältnismäßigkeit ( = Mittel-Zweck-Relation) in Frage gestellt wird. Zur Verklammerung von Grundrechtsfragen mit der Frage nach dem öffentlichen Zweck Isensee, DB 1979, 150. 156

In diese Richtung in der Tat Moraing (Fn. 5), S. 3 (1. Sp.).

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III. Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

c) Der öffentliche

Zweck

Allgemein wird über die Unbestimmtheit des Zweckkriteriums und über das Scheitern vielfältiger Konkretisierungsbemühungen Klage geführt. Diese Klagen haben drei Gründe, von denen aber nur einer auf die Kommunalwirtschaft in gleicher Weise zutrifft wie auf die erwerbswirtschaftliche Betätigung von Bund und Ländern. Es wird erstens argumentiert, die Anforderungen an staatliche Unternehmertätigkeit dürfe man nicht zu hoch schrauben, weil ansonsten zu vieles rechtswidrig wäre. 1 5 7 Dieses nicht unerstaunliche Bedenken betrifft in erster Linie die Erwerbswirtschaft von Bund und Ländern. Insoweit ist das Zweck-Kriterium gesetzlich wenig konturiert 158 , so daß die Mahnung sinnvoll erscheint, die Anforderungen in den Spielräumen, die ein verfassungsrechtliches Kriterium zwangsläufig läßt, nicht zu überspannen. Die Zweckbindung kommunaler Unternehmen ist dagegen gesetzlich gefordert und unterliegt verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Die Spielräume, Anforderungen herauf- oder herunterzuschrauben, sind hier enger. Überdies ist das vorgetragene Argument einseitig. Es hat die Belange staatlichen Wirtschaftens im Auge und übersieht, daß dessen rechtliche Kontrolle wegen der Konkursunfähigkeit der Staatswirtschaft erforderlich ist, um Mißstände zu vermeiden, wie sie etwa in der Scheuch-Studie, nicht zuletzt in der Kommunalwirtschaft, aufgedeckt worden sind. 1 5 9 Rechtliche Begrenzung ist hier notwendiges Surrogat für das Fehlen ökonomischer Kontrolle durch die Möglichkeit des Konkurses. Solche Kontrolle vollzieht sich hauptsächlich über das Zweck-Kriterium. Ist man hier zu großzügig, kommt man leicht in die Verlegenheit, etwa den öffentlichen Zweck angeben zu müssen, dem ein Bundesunternehmen dient, das Damenstrumpfhosen produziert. 1 6 0 Die Folge von Großzügigkeit ist ein kaum mehr zu ordnender Wildwuchs, zu dem die Staats- und die Kommunalwirtschaft ebenso neigen wie die Fondsverwaltung. Die für Österreich getroffenen und auf Deutschland durchaus übertragbaren Feststellungen, die Situation gleiche einem verfassungsrechtlichen Naturzustand 161 und man könne im Hinblick auf die Rolle des Staates von einer Köpenickiade der Privatwirtschafts Verwaltung 162 sprechen, verdeutlichen die Eigen157 Vgl. dazu Dickersbach, WuV 1983, 192f.; Ossenbühl (Fn. 117), S. 130f.; Püttner (Fn. 95), S. 163; Schallemacher, Die industriellen Bundesunternehmen, 1990, S. 405; R. Schmidt (Fn. 40), S. 527 f. 1 58 In den Haushaltsordnungen ist nur von einem öffentlichen Interesse an dem Unternehmen, nicht von einem öffentlichen Zweck des Unternehmens die Rede. 159 E. und U. Scheuch, Cliquen, Klüngel und Karrieren, 1992, S. 58 ff., 72 ff., 126 ff. 16 0 Beispiel bei von Münch in: Erichsen/Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 1988, S. 31 mit Anm. 117, wo darauf hingewiesen wird, daß das Unternehmen, Tilly's Strumpffabrik, im 2. Weltkrieg als Reichsunternehmen Socken für die Wehrmacht produziert hatte. Ähnliche „Problemfälle" bei Gerke, Jura 1985, 352; Schmidt-Jortzigy Kommunalrecht, 1982, Rn. 693. 161 Pernthaler, Kompetenzverteilung in der Krise, 1989, S. 52. 162 Klecatsky, JB1. 1957, 333 ff., insb. 339.

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gesetzlichkeit und das Gefahrenpotential einer sich selbst überlassenen Staats- und Kommunalpraxis. Der zweite Einwand hängt mit dem ersten zusammen. Er lautet: Der öffentliche Zweck sei nicht greifbar. Er könne changieren und je nach den aktuellen Bedürfnissen formuliert werden; fast immer könne geltend gemacht werden, ein Unternehmen diene Belangen der Regional-, der Struktur-, der Arbeitsmarkt-, der Forschungs- und der Umweltpolitik. 163 Das trifft bei kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform, damit auch bei kommunalen Gebäudereinigungs-GmbHs, so nicht zu. Hier verlangt das Kommunalrecht durchgängig 164 eine Fixierung des öffentlichen Zwecks in den Unternehmensstatuten. Das Zweckkriterium wird damit handhabbar und überprüfbar. Der Zwang, den öffentlichen Zweck in solcher Weise auszuformulieren, wirkt disziplinierend. Privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsunternehmen und ihren Verbänden ist zu empfehlen, ihre kommunalwirtschaftliche Konkurrenz insoweit beim Wort zu nehmen. Kommunalpolitischer Wille allein ersetzt keinen öffentlichen Zweck. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht der Meinung ist, der öffentliche Zweck sei der Beurteilung durch den Richter weitgehend entzogen, denn im Grunde handele es sich um eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik 165 , muß doch, um die verbleibenden richterlichen Kontrollbefugnisse ausüben zu können, der öffentliche Zweck überhaupt nachprüfbar formuliert sein. Worin eine Kommune eine Förderung des allgemeinen Wohls erblickt, ist in der Tat hauptsächlich den Anschauungen und Entschließungen ihrer maßgebenden Organe überlassen. 166 Das allgemeine Wohl, vom Bundesverwaltungsgericht wohl als Synonym für den öffentlichen Zweck gebraucht, ist in der freiheitlichen Demokratie nicht apriorisch vorgegeben, sondern Resultante des politischen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses.167 Die Weite des Begriffs ist darum letztlich weniger Mangel als demokratische Notwendigkeit, auch wenn sie die Folge hat, daß die Grenzen der Kommunalwirtschaft nicht scharf gezogen sind. Weite heißt andererseits nicht Grenzenlosigkeit. Grenzen ergeben sich dabei weniger aus theoretischen Distinktionen, etwa zwischen öffentlichem Zweck und staatlichem Zweck. 168 Grenzen ergeben sich aus der Öffentlichkeit des Zwecks und der Bezogenheit des Zwecks auf die Tätigkeit des Unternehmens. 163

Zur mangelnden institutionellen Verfestigung der Zwecke von Unternehmen des Bundes und der Länder: H.H. Klein (Fn. 43), S. 150, 195, 202ff.; Ossenbühl (Fn. 117), S. 132; Püttner (Fn. 95), S. 163 f., 173 f.; R. Schmidt (Fn. 40), S. 527 f. 164 Vgl. nur Art. 91 Abs. 1 Nr. 2 bayGO und § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GO NRW. 165 BVerwGE 39, 229 (334). 166 BVerwG, ebd. 167 Grundlegend: Fraenkel in: 45. Deutscher Juristentag, Bd. II, 1965, S. Β 1 ff. (Festvortrag). 168 Dazu Hidien, Die positive Konkretisierung der öffentlichen Zweckbindung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, 1984, S. 44f.; N. Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), 1993, S. 6 ff.; Osterloh, VVDStRL 54 (1995),

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Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht heben übereinstimmend hervor 169 , daß die bloße Gewinnerzielung kein öffentlicher Zweck sein kann. Ebenfalls kein öffentlicher Zweck können Hilfsdienste für die Trägerkommune sein; dies folgt gesetzessystematisch aus der Sonderstellung von Hilfsbetrieben im Kommunalwirtschaftsrecht und verfassungsrechtlich daraus, daß Hilfsdienste der Allgemeinheit der Einwohner einer Kommune nicht unmittelbar zugute kommen, daß sie nur instrumentale, keine finalen Staatsaufgaben sind. 170 Der öffentliche Zweck muß in dem liegen, was die Leistungen eines Unternehmens für die Allgemeinheit der Einwohner der Kommune bewirken. Hilfsbetriebe können in diesem Sinne keinen öffentlichen Zwecken dienen, weil ihre Tätigkeit nicht unmittelbar der Allgemeinheit zugutekommt, sondern gewissermaßen hinter den Kulissen stattfindet. Sie beziehen ihre verfassungsrechtliche Legitimation nicht aus eigenen öffentlichen Zwecken, sondern aus der Akzessorietät zu den öffentlichen Zwecken der Kommune, die sie zu verwirklichen helfen. Ihre kommunalrechtliche Sonderstellung findet darin eine verfassungsrechtliche Erklärung. Von diesem Verständnis der öffentlichen Zwecke ausgehend ist weiter fraglich, ob die Schaffung und Erhaltung von Arbeitsplätzen oder die Sicherung eines sozialen Status der Arbeitnehmer, etwa die Sozialversicherungspflichtigkeit ihrer Tätigkeit, öffentliche Zwecke sein können. Die Beschäftigten kommunaler Unternehmen können nämlich mit der Allgemeinheit der Einwohner nicht gleichgesetzt werden. Beide Punkte werden von kommunaler Seite zur Rechtfertigung ihrer Betätigung auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung vorgetragen. Auf sie ist im kommunalrechtlichen Teil, bei der Subsumtion unter das Kriterium des öffentlichen Zwecks, zurückzukommen. 171 Verfassungsrechtlich ist festzuhalten, daß das Kriterium des öffentlichen Zwecks zwingend und von - einem freilich begrenzten - Nutzen ist.

d) Chancengleichheit von Kommunalwirtschaft

und Privatwirtschaft?

Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung vermittelt der Kommunalw/rfschaft keinen verfassungsrechtlichen Status im Verhältnis zur Privatwirtschaft. Kommunalwirtschaft ist, wie hoheitliche, schlicht hoheitliche und sonst fiskalische Tätigkeit der Kommunen, öffentlichen Zwecken untergeordnet. Unternehmerische Freiheit der Zwecksetzung und unternehmerisches Gewinnstreben bleiben ihr verschlossen. Aus der Bindung an öffentliche Zwecke ergibt sich weiterhin die Notwendigkeit einer öffentlichen Kontrolle durch die demokratisch gewählte KommuS. 222. Allgemein zu der Unterscheidung von öffentlich und staatlich: Peters, FS Nipperdey, 1965, Bd. 2, S. 877 ff.; Preuß, Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen, 1969, S. 66 ff.; Rinken, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, 1971, S. 87 ff., 293 ff. 169 BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (333 ff.). 170 Kategorien bei Isensee (Fn. 148), § 57 Rn. 154 f. 171 Unten IV.4.a).

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nalVertretung; auch dies unterscheidet die Kommunalwirtschaft von der Privatwirtschaft. Zwischen beiden bestehen verfassungsrechtliche Qualitätsunterschiede; Gemeinde und Privatunternehmer sind keine gleichgestellten Wirtschaftssubjekte. 172 Weil dies so ist, schützen die Grundrechte zwar dem Grunde nach die Privatwirtschaft gegen die Kommunalwirtschaft, wobei der Umfang dieses Schutzes streitig ist. Umgekehrt gibt es aber keinen Verfassungsrechtssatz, der die Kommunalwirtschaft vor privatwirtschaftlicher Konkurrenz schützt und ihre Chancengleichheit im Wettbewerb gewährleistet. Insbesondere die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung ist keine Vorschrift, die - soweit nicht eine Monopolisierung durch Anschluß- und Benutzungszwang zulässig ist - die Kommunen vor privater Konkurrenz schützt; sie soll lediglich die Eigenverantwortlichkeit kommunalen Handelns vor Eingriffen der unmittelbaren Staatsgewalt schützen.173 Und auch dem Gesetzgeber ist die Zulassung privater Konkurrenz zu bislang den Kommunen vorbehaltenen Betätigungsfeldern nur verwehrt, wenn die Auswirkungen einer solchen Entscheidung die kommunale Selbstverwaltung in dem betroffenen Bereich innerlich aushöhlten, die Kommunen also jede Möglichkeit zu eigenverantwortlicher Betätigung verlören und eine kommunale Selbstverwaltung nur noch zum Schein vorhanden wäre. 174

e) Art 28 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz GG Die Kommunalwirtschaft, die nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und, erst recht, nach der schwächeren Gewährleistung des Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG für die Gemeindeverbände über keine im Verhältnis zur Privatwirtschaft wirksame verfassungsrechtliche Grundlage verfügt, könnte durch Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz GG eine Aufwertung erfahren haben. Diese Vorschrift wurde durch das 42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 27. Oktober 1994 175 eingefügt. Sie lautet: „Die Gewährleistung der Selbstverwaltung umfaßt auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung." Teile des Schrifttums versuchen, hieraus abzuleiten, die Kommunen hätten nunmehr das Recht, ihre prekäre Finanzlage durch rein gewinnorientierte wirtschaftliche Tätigkeit oder die Expansion ihrer Kommunalwirtschaft im Rahmen öffentlicher Zwecke aufzubessern. 176 Das ist abzulehnen. Ausweislich der Materialien der Gemeinsamen Verfassungskommission von Bundestag und 172

Insoweit übereinstimmend Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 45. 173 So ausdrücklich BayVerfGH NVwZ 1997, 481 (483). 174 BayVerfGH ebd. 1 75 BGBl. 1994 I 3146. Der durch das 44. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 20. Oktober 1997 (BGBl. 1997 I 2470) eingefügte Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz ist hier nicht einschlägig. 17 6 In diese Richtung Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 25, die sich aber nicht festlegen, und Otting (Fn. 14), S. 191 ff. sowie DVB1. 1997, 1261 f., der Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG als Bekräftigung von Aussagen in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ansieht, die mit der hier vertretenen Auslegung unvereinbar sind; dazu hier unter III.2.b) und c).

4 6 I I I . Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

Bundesrat 177 soll Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz GG die Stellung der Kommunen in den staatsinternen Finanzausgleichssystemen stärken; zum Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft findet sich dort kein Wort. Adressat von Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz GG ist der Gesetzgeber. Die Vorschrift, deren eigenständige Bedeutung bezweifelt wird 1 7 8 und deren Staatsgerichtetheit die Ergänzung der Ergänzung um Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz noch unterstreicht, bekräftigt die Verantwortung des Staates für die Finanzausstattung der Kommunen, deren Einnahmen und Ausgaben von ihm beeinflußt werden. 179 Für das Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft ist Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 1. Halbsatz GG darum unergiebig. 180 Der Hinweis auf Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG in einschlägiger Literatur ist, ungeachtet des negativen Befundes, aufschlußreich, zeigt er doch den Konnex, der zwischen der Expansion der Kommunalwirtschaft und den Finanznöten der Kommunen in der Praxis hergestellt wird. Kommunalwirtschaft ist jedoch kein Mittel zur - wünschenswerten - Bekämpfung kommunaler Finanznöte, sondern hat allein öffentlichen Zwecken zu dienen, zu denen reine Fiskalzwecke eben nicht gehören. Die Finanznöte der Kommunen sind systemgerecht in deren Verhältnis zum jeweiligen Bundesland anzugehen. Wenn die Kommunen in diesem Verhältnis eine aufgabenadäquate Finanzausstattung181 politisch nicht durchsetzen können, ermächtigt sie das nicht zu kommunalwirtschaftlicher Selbsthilfe 182 zu Lasten der Privatwirtschaft. Das Kommunalwirtschaftsrecht dient auch dem Zweck, solch systemwidrige und für die Kommunen selbst risikobehaftete Problemverschiebungen zu verhindern. f) Das Sozialstaatsprinzip Die Kommunen begründen ihre wirtschaftliche Betätigung im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung unter anderem mit der Schaffung oder Sicherung von Arbeitsplätzen, und zwar sozialversicherungspflichtigen Arbeitsplätzen. Das 177 BT-Drucksache 12/6000, S. 16,46ff. ι 7 » Vgl. etwa Löwer (Fn. 44), Art. 28 Rn. 88: „ein Stück bloß semantischer Verfassungsreform". 179 Vgl. Löwer (Fn. 44), Art. 28 Rn. 88 ff.; Nierhaus (Fn. 129), Art. 28 Rn. 67 ff.; Scholz in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 28 Rn. 84a ff. (Stand: November 1997). Ferner Schwarz (Fn. 31), S. 41 ff., 71 ff. zur zahlungsunfähigen Kommune. 180 Ebenso Badura (Fn. 8), S. 35 f. 181 Zum Finanzausstattungsanspruch der Kommunen Löwer (Fn. 44), Art. 28 Rn. 89 m.w.N. 182 Vgl. Otting, DVB1. 1997, 1262, der sogar Parallelen zu den strafrechtlichen Notstandsbestimmungen zieht und dessen Behauptung, die Erschließung neuer Einnahmen sei im Verhältnis zum Gesetzesbruch bei Ausgabenverpflichtungen das mildere Mittel (ebd.), auch darum zu widersprechen ist, weil sie die Belange der Privatwirtschaft außer Betracht läßt, die durch die Erschließung neuer Einnahmen beeinträchtigt werden.

3. Wirtschaftsverfassungsrechtlicher Vorrang der Privatwirtschaft

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schlägt eine Brücke zum Sozialstaatsprinzip, die aber nicht zu einer verfassungsrechtlichen Grundlage für kommunale Gebäudereinigungsunternehmungen führt. Dabei spielt keine Rolle, ob die Behauptungen der Kommunen zutreffen: ob also kommunale Gebäudereinigung tatsächlich Arbeitsplätze schafft oder sichert oder ob sie per saldo arbeitsplatzneutral ist, weil sie in gleichem Umfang Arbeitsplätze in der Privatwirtschaft vernichtet; ob es bei privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsunternehmen mehr sozialversicherungsfreie Arbeitsplätze gibt als in der Kommunalwirtschaft. Dies alles ist umstritten; verläßliche ökonomische Analysen sind nicht ersichtlich. Darauf kommt es indes auch nicht an. Selbst wenn die Kommunen richtig lägen, würde sich aus dem Sozialstaatsprinzip für sie keine Ermächtigung zu kommunalwirtschaftlichem Gegensteuern ergeben. Denn das Sozialstaatsprinzip wendet sich mit der Verpflichtung, für soziale Gerechtigkeit zu sorgen, in erster Linie an den Gesetzgeber. Ihm und den sonstigen Staatsorganen kommt ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Das Sozialstaatsprinzip sagt nichts darüber, wie die Pflicht im einzelnen zu erfüllen ist. Angesichts seiner Weite und Konkretisierungsbedürftigkeit lassen sich ihm keine Vorgaben darüber entnehmen, in welchem Verhältnis Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft im allgemeinen und speziell bei der Reinigung kommunaler Gebäude stehen.183

3. Wirtschaftsverfassungsrechtlicher Vorrang der Privatwirtschaft Privatwirtschaftliche Gebäudereiniger sind im Verhältnis zu den Kommunen verfassungsrechtlich geschützt. Umgekehrt ist kommunale Gebäudereinigung im Verhältnis zur privatwirtschaftlichen Konkurrenz verfassungsrechtlich nicht geschützt, auch nicht als Tätigkeit im Randbereich der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung. Hieraus folgt aber kein notwendiger Vorrang der Privatwirtschaft, weil Adressat einer verfassungsrechtlichen Vorrangregelung nur der Staat sein könnte, dieser aber die Befugnis hat, die Grundrechtspositionen privatwirtschaftlicher Gebäudereiniger einzuschränken. Die verfassungsrechtliche Diskussion um ein Rangverhältnis von Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft hat in Deutschland eine lange Tradition, in der sich eine herrschende Sichtweise herausgebildet hat. Diese Diskussion und ihre Ergebnisse sollen hier zunächst kurz nachgezeichnet werden (a). Sodann wird auf eine Besonderheit der vorliegenden Konkurrenzsituation (b) und auf neuere Entwicklungen (c) hingewiesen.

183 Dazu BayVerfGH NVwZ 1997, 481 (485); Badura, DÖV 1989, 494; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, 1997, S. 133 f.

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Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

a) Grundrechtliche Freiheit versus gemeinwohlgebundene Verfolgung öffentlicher Zwecke Es liegt nahe, von dem unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Status auf einen sich aus dem Grundgesetz ergebenden Vorrang der Privatwirtschaft zu schließen und Kommunalwirtschaft von formellen und materiellen Voraussetzungen abhängig zu machen, wie gesetzliche Grundlage, öffentlicher Zweck, Verhältnismäßigkeit. Dies entspräche der FreiheitsVermutung, die in Art. 2 Abs. 1 GG allgemein zum Ausdruck kommt. Dies entspräche weiter der Rollenverteilung von Staat und Wirtschaft in einer Marktwirtschaft. 184 Das Bundesverfassungsgericht hat dem jedoch eine klare Absage erteilt mit der im Investitionshilfe-Urteil vom 20. Juli 1954 erstmals vertretenen These, das Grundgesetz verpflichte den Staat zwar nicht zu wirtschaftspolitischer Neutralität, es garantiere aber auch keine nur mit marktkonformen Mitteln zu steuernde „soziale Marktwirtschaft". 185 An dieser These hält das Gericht bis heute fest. 186 Versuchen, aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der wirtschaftsbezogenen Freiheitsgrundrechte eine Gesamtaussage zum Wirtschaftssystem der Bundesrepublik Deutschland zu deduzieren, ist das Gericht im Mitbestimmungs-Urteil vom 1. März 1979 entgegengetreten.187 Das Bundesverwaltungsgericht nennt das Investitionshilfe-Urteil ausdrücklich als Prämisse dafür, daß die Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG privatwirtschaftlichen Unternehmen grundsätzlich keinen Schutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft böten. 188 Dies ist seither ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte. Damit stellt sich die Frage, ob es sinnvoll ist, gegen diese gefestigte Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Verwaltungsgerichtsbarkeit anzuargumentieren. Diese Frage ist zu bejahen, weil sich in der Zwischenzeit die Rechtslage in einigen einschlägigen Punkten geändert hat. Die Verwaltungsgerichte sind damit konfrontiert, daß die Zivilgerichte 189 und einige Kommunalgesetzgeber 190 ihnen nicht mehr folgen und daß die Prämisse 184 Vgl. die Amtliche Begründung zum Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik, wo es mit Blick auf das Bekenntnis beider Vertragsparteien zur Sozialen Marktwirtschaft in Art. 1 Abs. 3 heißt: „In der sozialen Marktwirtschaft gebührt grundsätzlich privater Initiative und privatem Eigentum Vorrang vor staatlicher Tätigkeit und staatlichem Eigentum." (zit. nach Stern/Schmidt-Bleibtreu (Hrsg.), Staatsvertrag, 1990, S. 146). iss BVerfGE 4, 7 (17), Anführungszeichen dort. 186 Übersicht bei Papier in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl., 1994, S. 799 ff.

187 BVerfGE 50, 290 (337). iss Zu dem Zusammenhang Papier (Fn. 186), S. 819 f. 189 Dazu unten IV.7. und V.l. 190 Vgl. insbesondere die Gesetzesbegründung zu § 71 ThürKO: „Die Privatwirtschaft wird durch die dritte Voraussetzung (Subsidiaritätsklausel; M.H.) geschützt." (zit. nach Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 62). Vgl. auch § 107 Abs. 1 Satz 2 GO NRW, der ausweislich

3. Wirtschaftsverfassungsrechtlicher Vorrang der Privatwirtschaft

49

ihrer Judikatur, daß es keine rechtliche Festlegung auf ein bestimmtes Wirtschaftssystem gebe, nicht mehr stimmt. Einige Kommunalgesetzgeber versuchen weiterhin, die aus Sicht der Privatwirtschaft als besonders belastend empfundenen kommunalen Organisationsprivatisierungen einzuschränken. Grundlage der deutschdeutschen Wirtschaftsunion von 1990 ist nach Art. 1 Abs. 3 des Staatsvertrages die soziale Marktwirtschaft. 191 Darunter wird eine Wirtschaftsordnung verstanden, in welcher privatwirtschaftlicher Betätigung ein grundsätzlicher Vorrang vor staatlichem Wirtschaften zugemessen ist, das gemäß Art. 1 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbs, grundsätzlich zulässig bleibt. 192 Grundlage der europäischen Wirtschafts- und Währungsunion ist nach den Art. 3a Abs. 2 und 102a EGVeine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb. Zwar kann man einwenden, daß beide Vorschriften im Rechtssystem der Bundesrepublik Deutschland den Rang einfacher Bundesgesetze haben, wobei dies in bezug auf den EGV vom Europäischen Gerichtshof wohl anders gesehen würde. Dies ändert aber nichts daran, daß sie in einem materiellen Sinne zur Wirtschaftsverfassung Deutschlands gehören. 193 Der Einwand richtet sich dann gegen das Bundesverfassungsgericht. Mit seiner restriktiven Rechtsprechung hat das Gericht Aussagen, die, politisch betrachtet, zum Kern der Wirtschaftsverfassung gehören, aus dem Grundgesetz und seiner Rechtsprechungszuständigkeit ausgeklammert; im Verhältnis zum Europäischen Gerichtshof hat es sich damit in ein wirtschaftsverfassungsrechtliches Abseits manövriert. Hinzu kommt als mögliche Besonderheit der zu begutachtenden Fallgruppen, daß zahlreiche Landesverfassungen den Staat ausdrücklich zu einer Förderung des Handwerks verpflichten. All diese Punkte eröffnen eine veränderte Sicht des Verhältnisses von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft, so daß die Positionen von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht, deren Prämissen nicht jünger als 30 Jahre sind, nicht unbesehen fortgeschrieben werden dürfen und zwischen Industrie und Handwerk differenziert werden muß. Was im Verhältnis von Bund und Großindustrie sinnvoll ist, muß dies nicht auch in dem Verhältnis von Kommunen und Handwerk sein. b) Handwerksförderung

als Verfassungsauftrag

Insgesamt sechs Landesverfassungen enthalten Regelungen zur Handwerksförderung. 194 Beispielhaft sei Art. 153 Satz 1 bayVerf zitiert: „Die selbständigen der konträren Standpunkte im Gesetzgebungsverfahreri die einschlägigen Zweige des Handwerks schützen soll. 191 Vgl. auch Art. 42 Abs. 2 BrandenbVerf; Art. 38 ThürVerf. 192 So die Nrn. 1 und 7 eines Gemeinsamen Protokolles, das Bestandteil des Staatsvertrages ist; Text u. a. bei Rupp (Fn. 92), Rn. 3. 193 Zu der Unterscheidung von formeller und materieller Wirtschaftsverfassung Badura in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, S. 217; Frotscher (Fn. 70), S. 4; Rupp (Fn. 92), § 203 Rn. 5 ff. 194 Art. 153 S. 1 bayVerf; Art. 40 Abs. 1 BremVerf; Art. 43 Abs. 1 HessVerf; Art. 28 S. 1 VerfNRW; Art. 65 Abs. 1 Rhl-PfVerf; Art. 54 Abs. 1 SaarVerf.

4 Heintzen

5 0 I I I . Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

Kleinbetriebe und Mittelstandsbetriebe in Landwirtschaft, Handwerk, Handel, Gewerbe und Industrie sind in der Gesetzgebung und Verwaltung zu fördern und gegen Überlastung und Aufsaugung zu schützen." Gebäudereinigungsunternehmen, die keine Großbetriebe sind, werden hiervon begünstigt, denn die Gebäudereinigung ist ein Handwerk. Verpflichtet werden unter anderem die Kommunen; sie sind Teil der verfassungsgebundenen Landesverwaltung. Die Förderaufträge der Landesverfassungen haben insoweit eine ähnliche Funktion wie einfachgesetzliche Verbote der Schädigung des Handwerks. 195 Es handelt sich nicht um Programmsätze, auch nicht um subjektive Rechte, sondern um Verfassungsaufträge. 196 Sie haben eine positive Seite, Förderung, und eine negative Seite, die sich, soweit nicht selbständig ausformuliert, als Kehrseite aus dem Positiven ergibt: das Verbot von Schädigungen.197 Die negative Seite ist schon unter der Weimarer Reichsverfassung, die in Art. 164 eine Mittelstandsklausel enthielt und die für die vorgrundgesetzlichen Landesverfassungen eine maßgebende Bezugsgröße war, gegen eine Expansion der Kommunalwirtschaft in Stellung gebracht worden. 198 Um diese Seite der Mittelstandsklauseln geht es auch hier. Um sie juristisch handhabbar zu machen, muß definiert werden, was unter einer „Schädigung" zu verstehen ist. Dazu genügt sicherlich nicht jegliche Beeinträchtigung von Interessen; andererseits reichen wirtschaftliche Beeinträchtigungen nach der ratio legis aus, sofern sie eine bestimmte Qualität aufweisen. Es bietet sich an, diese Qualität mit den Kriterien der neueren Grundrechtsdogmatik zu bestimmen. Sie ist erreicht, wenn eine Schädigung mit den üblichen freiheits- und gleichheitsgrundrechtlichen Maßstäben nicht mehr gerechtfertigt werden kann. So gefaßt, werden die Mittelstandsklauseln juristisch handhabbar. Sie gehen dann aber mit ihrer negativen Komponente in den Gewährleistungen der Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG als Ausschnitte aus deren Schutzbereich auf. Selbständige juristische 195 Art. 89 Abs. 2 bayGO; § 71 ThürKO. Die nicht weiter begründete Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, Art. 153 BayVerf bezwecke den Schutz der Kleinbetriebe und Mittelstandsbetriebe in ihrer Selbständigkeit insbesondere gegenüber den Großunternehmen der Privatwirtschaft und besage nichts über das Verhältnis jener Betriebe zu den von den Gemeinden auf Grund ihres Selbstverwaltungsrechts betriebenen Versorgungseinrichtungen (BayVerfGHE 10 I I 113 (124)), überzeugt nicht, weil die Gemeinden durch diese Norm verpflichtet werden und weil eine Gefährdung des Mittelstandes nicht nur von Großbetrieben, sondern auch von Seiten der Kommunalwirtschaft droht. 196 Löwer (Fn. 18), S. 89 f.; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., 1987, S. 48 f. Restriktiver wohl die Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs; Nachweise bei Zacher in: Leusser u. a. (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, Loseblatt, Stand: November 1997, Art. 153 Rn. 2; kritisch Stern, BayVBl. 1962, 131, 132. Das Gericht spricht von Programmsätzen, die aber vom Gesetzgeber zu beachten seien (BayVerfGHE 21 I I 1 (10)). Möglicherweise meinte das Gericht 1968 mit „Programmsatz" nichts anderes als das, was in heutiger Terminologie „Verfassungsauftrag" genannt wird. 197 Vgl. hierzu BVerfGE 6, 55 (76); seither st. Rspr. zu dem Schutzgebot aus Art. 6 Abs. 1 GG. 198 Nachweise bei Löwer (Fn. 18), S. 91.

3. Wirtschaftsverfassungsrechtlicher Vorrang der Privatwirtschaft

51

Bedeutung haben die Schädigungsverbote darum heute nicht mehr, auch nicht als Auslegungsmaßstäbe. Dies erklärt vielleicht, warum sie im ausgefeilten Instrumentarium des heutigen Wirtschaftsrechts eine geringere Bedeutung haben als zu Weimarer Zeiten. 199 Ein Vorrang des Handwerks vor der Kommunalwirtschaft kann aus ihnen jedenfalls nicht selbständig abgeleitet werden. Die in sie gesetzten Erwartungen erfüllen sich nicht.

c) Das Bekenntnis zu einer offenen Marktwirtschaft

im EG-Vertrag

Genau umgekehrt verhält es sich mit den Art. 3a Abs. 2 und 102a EGV. Diese Artikel sind zwar jung, so daß sich ihre Bedeutung und Tragweite noch nicht zur Gänze absehen lassen. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dazu gibt es noch nicht. Überwunden sind immerhin Versuche, ihnen einen rechtlich verbindlichen Charakter abzusprechen. 200 Diese Versuche waren Ausdruck ordnungspolitischer Enttäuschung über den Maastrichter Vertrag, der auch nicht-marktwirtschaftliche Elemente enthalte, ζ. B. die Ermächtigung zu einer Industriepolitik. Angesichts von Wortlaut und Bedeutung für die Wirtschafts- und Währungsunion ist der verpflichtende Charakter des Bekenntnisses zu einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb schwer zu bestreiten. 201 Es handelt sich um einen neuen ordnungspolitischen Anspruch, wie er bisher in keinem Mitgliedstaat verbindlich festgeschrieben war. 2 0 2 Da der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb die Grundlage für eine gemeinsame Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten sein soll, muß die Auslegung dieses Begriffes für alle Mitgliedstaaten eine gemeinsame sein. 203 Dieser Gemeinschaftsstandard ist, bei aller Unterschiedlichkeit der Wirtschaftsordnungen der Mitgliedstaaten, aus dem Gegensatz der Marktwirtschaft zur Staatswirtschaft und aus dem Wettbewerbsprinzip zu entwickeln. Es ist kaum vorstellbar, dabei „Marktwirtschaft" nicht so zu definieren, daß Privatwirtschaft Vorrang vor jeder Form von Staatswirtschaft erhält und daß staatliche Wirtschaftstätigkeit unter Rechtfertigungszwang gestellt wird. Dem läßt sich Art. 222 EGV nicht entgegenhalten. Diese Vorschrift, nach welcher der EG-Vertrag die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt läßt, !99 Vgl. auch den Hinweis von Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 110, daß nach dem 2. Weltkrieg die deutsche Wirtschaft darniederlag, während es heute den Kommunen wirtschaftlich schlecht geht. 200 Immenga, EuZW 1994, 16. 201 Aus der Literatur Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl., 1997, S. 267 f.; ders., DVB1. 1992, 341; Roth, EuR, Beiheft 1 /1994,49. 202 Von Estorff/Molitor in: von der Groeben u. a. (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Bd. 1, 1997, Art. 3a Rn. 18. 203 Zur Offenheit des Grundsatzes: Bandilla in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Kommentar zur Europäischen Union, Art. 3a Rn. 7 (Stand: Mai 1998), dort auch zu Verwendungen des Begriffes „Marktwirtschaft" im europäischen Sekundärrecht und in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. 4*

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III. Der verfassungsrechtliche Status von Gebäudereinigungsunternehmen

zielt zwar auf den unterschiedlichen Sozialisierungsgrad in den Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten.204 Verboten sind jedoch nur Eingriffe in die Substanz der geschützten Rechte der Mitgliedstaaten; Einschränkungen der Ausübung des Eigentumsrechts sind mit Art. 222 EGV vereinbar. 205 Um eine solche Einschränkung handelt es sich bei der nachträglichen Einfügung eines grundsätzlichen Vorrangs der Privat- vor der Staatswirtschaft. Art. 222 EGV muß nun in ihrem Sinne interpretiert werden. Es kann nicht angehen, das Bekenntnis zu einer offenen Marktwirtschaft, das an zwei hervorgehobenen Stellen im EG-Vertrag ausgesprochen wird, von einer älteren Unberührtheitsklausel her erheblich zu relativeren. Insbesondere kann Art. 222 EGV nicht mehr im Sinne einer Freiheit der Mitgliedstaaten verstanden werden, ihr Wirtschaftssystem zu wählen. Eine solche Freiheit gibt es nicht mehr. Die hier vorgeschlagene Deutung der Art. 3a Abs. 2 und 102a EGV stimmt mit der restriktiven Rechtsprechung überein, die seitens des Europäischen Gerichtshofs im Rahmen der Art. 37 und 90 EGV zu öffentlichen Unternehmen ergangen ist. Sie paßt in das Bild einer Europäischen Gemeinschaft, welche der Motor der Liberalisierungs- und Privatisierungsbestrebungen ihrer Mitgliedstaaten ist. Privatwirtschaft und Staatswirtschaft sind heute nicht mehr gleichrangig. Der Privatwirtschaft gebührt ein normativer Vorrang, der, unabhängig voneinander, aus den Art. 3 a Abs. 2 und 102a EGV sowie aus Art. 1 Abs. 3 des Staats Vertrages über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik und der DDR hervorgeht; letzterer gilt trotz des Untergangs der DDR gemäß Art. 40 Abs. 1 des EinigungsVertrages weiter. Der Vorrang der Privatwirtschaft impliziert eine Rechtfertigungsbedürftigkeit auch der Kommunalwirtschaft. Diese wird auf ihre gesetzlichen Grundlagen verwiesen, deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht aus privatwirtschaftlicher Sicht nicht bestritten wird. Als nächstes ist darum zu prüfen, ob die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung mit den Regeln des Kommunalwirtschaftsrechts in Einklang stehen. Diese Regelungen sind abschließend; Überschreitungen sind objektiv rechtswidrig. Bei ihrer Auslegung muß im Rahmen vorhandener Spielräume die wirtschaftsverfassungsrechtliche Vorrangentscheidung zugunsten der Privatwirtschaft zur Geltung gebracht werden.

204

Klein in: Hailbronner u. a., Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union, Art. 222 EGV Rn. 1 (Stand: Juni 1997). 205 Klein, wie zuvor, Rn. 6, mit Nachw. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.

IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung 1. Rechtliche Problemschwerpunkte Eines der hervorstechenden Merkmale der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung ist das Zusammenfallen der Rollen von Leistungserbringer und Leistungsempfänger. Die Kommunen gelieren sich als Anbieter und sind zugleich ihr wichtigster Nachfrager. An beide Rollen sind Pflichten geknüpft. Die Rollenkoinzidenz läßt karteil-, unlauterkeits- und vergaberechtliche Alarmglocken erschrillen. Sie führt sodann auf die Frage, ob kommunale Gebäudereinigungsunternehmen als Hilfsbetriebe im Sinne der Gemeindeordnungen qualifiziert werden können. Sie läßt schließlich Zweifel daran aufkommen, ob kommunale Gebäudereinigungsunternehmen einem öffentlichen Zweck dienen, denn mit Öffentlichkeit sind die Einwohner der Kommunen gemeint, zu denen diese Unternehmen aber in keinen unmittelbaren Kontakt treten. Beim ersten Punkt geht es um das Wie kommunalwirtschaftlicher Gebäudereinigung, bei den beiden anderen um die logisch wie wirtschaftlich vorgeordnete Frage nach dem Ob, nach deren grundsätzlicher Zulässigkeit. Diese Fragen sollen hier als erste beantwortet werden. Maßstab ist das kommunale Wirtschaftsrecht der Bundesländer, das nach allgemeiner Ansicht einen abschließenden Rahmen für kommunales Wirtschaften absteckt. Letzteres folgt verfassungsrechtlich aus der Subsidiarität und Rechtfertigungsbedürftigkeit der Kommunalwirtschaft 206 und einfachgesetzlich teils ausdrücklich aus dem Wortlaut 207 , teils aus dem Regelungszusammenhang.208 Drei seiner Regelungen sind hier einschlägig: die Grundsatzregelung über die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung, die in der Nachfolge von § 67 DGO steht und die insbesondere eine Bindung an öffentliche Zwecke vorsieht; besondere Vorschriften für eine wirtschaftliche Betätigung in Organisationsformen des Privatrechts wie 206 Oben bei III.2. und 3. 207 Vgl. Art. 89 Abs. 1 bayGO: „Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder erweitern, wenn ..."; dazu Masson/Samper, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 89 GO Anm. 4. Ebenso die §§ 102 Abs. 1 GO Bad.-Württ., 68 Abs. 1 Meckl.Vorp. KommVerf, 108 Abs. 1 ndsGO, 85 Abs. 1 GO Rhl.-Pf., 108 Abs. 1 saarKSVG, 116 Abs. 1 GO LS A, 71 Abs. 1 ThürKommO. Im Freistaat Sachsen wird das Wort „nur" bei der Regelung privatrechtsförmiger Wirtschaftstätigkeit verwandt; § 96 Abs. 1 sächsGO. 208 Aus der Literatur: Erichsen (Fn. 7), S. 278; Gerke, Jura 1985, 351, 354; Gern (Fn. 2), Rn. 719; Schmidt-Aßmann (Fn. 125), Rn. 120; Schoch, DÖV 1993, 379; Scholz/ Ρitschas in: Püttner (Fn. 100), S. 138; Stober, Kommunalrecht, 3. Aufl., 1996, S. 338.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

der GmbH; schließlich besondere Vorschriften für Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Deckung des kommunalen Eigenbedarfs dienen. Es empfiehlt sich, mit der Rechtsfigur des Hilfsbetriebs anzufangen, weil diese Figur auf die Bedarfsdeckung im Unterschied zu Daseinsvorsorge und Erwerbswirtschaft in besonderer Weise zugeschnitten ist und weil die Prüfung viel von dem präjudiziert, was zu den beiden anderen Punkten zu schreiben ist. Auf die Regelungen der Gemeindeordnungen über öffentliche Einrichtungen 209 muß nicht eingegangen werden. Es dürfte trotz der Weite und der Unschärfen dieses Begriffs, unter den sogar ein Zuchtbulle fallen kann, nicht zu bestreiten sein, daß kommunale Gebäudereinigungsunternehmen sich darunter nicht fassen lassen, weil sie nicht durch Widmung der Benutzung durch die Allgemeinheit zugänglich gemacht sind. Ebenfalls keiner besonderen Erwähnung bedarf das Recht der Landkreise. Die Kreisordnungen der Bundesländer verweisen entweder auf die Regelungen der Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden und Städten 2 1 0 oder sie treffen inhaltlich übereinstimmende Regelungen211. Einfachgesetzlich stimmt die Rechtslage hinsichtlich einer wirtschaftlichen Betätigung auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung darum überein. Verfassungsrechtlich haben die Landkreise und die sonstigen Gemeindeverbände eine schwächere Stellung (Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG). 2 1 2 Beides zusammen rechtfertigt die Annahme, daß eine wirtschaftliche Betätigung, die den Gemeinden und Städten nicht erlaubt ist, auch, ja erst recht den Landkreisen verboten ist. Entsprechend ist die Rechtslage für die sonstigen Gemeindeverbände in den einzelnen Bundesländern. 213

2. Territorialitätsprinzip, Annextätigkeiten Vorab sei auf zwei Problemfelder kommunaler Wirtschaftstätigkeit hingewiesen, die nicht im Mittelpunkt dieser Untersuchung stehen: das Territorialitätsprinzip und die Annextätigkeiten. Das Territorialitätsprinzip ergibt sich unmittelbar aus Art. 28 Abs. 2 GG; einige Gemeindeordnungen heben seine Geltung auch für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zusätzlich hervor. 214 Es besagt, daß sämtliche Tätigkeit einer 209 Z. B. Art. 21 bayGO, § 8 GO NRW. 210 ζ . B. die §§ 48 bad.-württ. KrO; 52 Abs. 1 hessKrO; 65 nds. KrO; 53 Abs. 1 KrO NRW.; 61 sächsKrO; 114 ThürKommO. 211 So die Art. 77 ff. bayLKrO. 212 Statt vieler Pieroth in: Jarass / Pieroth (Fn. 67), Art. 28 Rn. 15. 213 Für Nordrhein-Westfalen, dort Landschaftsverbände, Kommunalverband Ruhrgebiet, Zweckverbände: Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 388 (1. Sp.). 214 §§ 100 Abs. 2 Satz 1 GO Brandenburg; 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW; 97 Abs. 1 Satz 1 sächsGO. Vgl. dazu auch Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 110 f., die diesen Vorschriften ebenfalls eine nur deklaratorische Bedeutung beimessen.

2. Territorialitätsprinzip, Annextätigkeiten

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Kommune auf ihr Gebiet bezogen und beschränkt sein muß. Das gilt auch für die Kommunalwirtschaft. 215 Ausnahmen sind nur in der Weise denkbar, daß mehrere Kommunen in einem Unternehmen zusammenarbeiten. 216 Solche Zusammenarbeit ist in den Regelungen der Gemeindeordnung über eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen teilweise ausdrücklich vorgesehen. Darüber hinaus findet man in den Gesetzen über kommunale Zusammenarbeit Einschlägiges, so in § 1 Abs. 3 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit 2 1 7 den Hinweis, die Befugnis der Gemeinden, zur gemeinsamen Wahrnehmung von Aufgaben die Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts zu benutzen, bleibe unberührt. Die bloße Einwilligung der Nachbargemeinde darin, daß eine Gemeinde auf ihrem Gebiet wirtschaftliche Tätigkeiten entfaltet, reicht dagegen nicht, weil Zuständigkeitsgrenzen nicht disponibel sind, sondern nur bei Vorliegen gesetzlicher Voraussetzungen überwunden werden können; diese stellen auf eine gesellschaftsrechtlich verfestigte Zusammenarbeit ab und verlangen weiter auch bei einer überörtlichen Zusammenarbeit, daß aus der Sicht aller Beteiligten ein örtlicher Bezug gegeben ist. Die bloße Einwilligung begründet keine Zusammenarbeit und ändert nichts daran, daß nur eine Kommune tätig wird, und zwar auf dem Gebiet einer anderen Kommune. 218 Es muß weiter eine Aufsicht über die zusammenarbeitenden Kommunen gewährleistet sein. Je nach Kommune und je nach Verwaltungsorganisation des betreffenden Bundeslandes ist die zuständige Aufsichtsinstanz eine Kreisverwaltung, ein Regierungspräsidium, äußerstenfalls ein Landesministerium. Eine bundesweite Tätigkeit von Kommunen ist darum problematisch. 219 Einige Gemeindeordnungen machen Unternehmen, die nicht auf das Gemeindegebiet beschränkt bleiben, von einer Genehmigung abhängig und lassen sie damit zu 2 2 0 ; nur durch die ausdrückliche gesetzliche Regelung läßt sich das Territorialitätsprinzip überwinden. Das Territorialitätsprinzip hat zwei Vorzüge: Es ist unbestritten, und es ist eindeutig. Es verpflichtet kommunale Gebäudereinigungsunternehmen, ihren Aktionsradius auf das Gebiet der Trägerkommune(n) zu beschränken. Soweit nur kommunale Gebäude gereinigt werden, ist dem Rechnung getragen. 221 Sofern ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen seine Geschäftstätigkeit aber über dieses Gebiet hinaus ausdehnt, sofern ζ. B. die Gebäudereinigungs-GmbH von

215 Ausdrücklich Ehlers, DVB1. 1998, 503 f.; Erichsen (Fn. 7), S. 279; im Ergebnis auch Cronauge (Fn. 2), Rn. 769r ff.; Otting (Fn. 14), S. 198 f. 216 Dazu Cronauge (Fn. 2), S. 61, 74ff.; Ehlers, DVB1. 1997, 137 ff.; Hauser, Die Wahl der Organisationsform kommunaler Einrichtungen, 1987, S. 197 ff. 217 I.d.F. der Bekanntmachung vom 1. 10. 1979 (GVB1. S. 621). 218 A.A. Cronauge (Fn. 2), Rn. 769t und 770o (jeweils ohne Begründung). 219 Vgl. aber auch Hauser (Fn. 216), S. 211. 220 z. B. Art. 89 Abs. 4 bayGO. 221 Auch im Rahmen kommunaler Zusammenarbeit, wie sie ζ. B. von der Abfallwirtschaftsgesellschaft Saarbrücken mbH angestrebt wird; vgl. ASS Blick 3/97.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Stadt X private Aufträge in der Nachbarstadt Y übernimmt, wäre dies schon wegen des Verstoßes gegen das Territorialitätsprinzip rechtswidrig. Die von Wieland kürzlich vertretene Gegenposition222 steht isoliert da. Wieland ist der Auffassung, nur hoheitliches, nicht wirtschaftliches Handeln setze Kompetenzen voraus. Diese Auffassung widerspricht der hier vertretenen und ausführlich begründeten Ansicht, daß die Kommunen für ihre wirtschaftliche Betätigung keine unternehmerische Freiheit in Anspruch nehmen können, diese sich vielmehr als kompetenzgebundene und im Verhältnis zur Privatwirtschaft rechtfertigungsbedürftige Staatstätigkeit darstellt. 223 Sie widerspricht darüber hinaus der von Wieland selbst vertretenen These, die wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden genieße den Schutz von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, denn diese Vorschrift beschränkt den eigenen Wirkungskreis von Gemeinden auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Aus dem Wort „örtlich" folgt zwingend der Gebietsbezug. Ehlers kommentiert treffend, daß Wieland versuche, eine früher vereinzelt mit Blick auf das bundesstaatliche Kompetenzgefüge vertretene, inzwischen aber überholte Auffassung für die Kommunen wiederzubeleben. 224 Auch der Hinweis, kommunale Unternehmen gerieten in strukturelle Unterlegenheit gegenüber ihren Wettbewerbern, wenn sie nicht über das Gemeindegebiet hinaus tätig werden dürften 225 , liegt neben der Sache, weil kommunale und privatwirtschaftliche Unternehmen keine gleichwertigen Wettbewerber sind und kommunale Unternehmen sich auf den Gleichheitssatz nicht berufen können. Unter einer Annextätigkeit, synonym Nebentätigkeit, Randtätigkeit, Randnutzung und ähnliches mehr, versteht man eine wirtschaftliche Tätigkeit bei Gelegenheit der eigentlichen Aufgabenerfüllung eines kommunalen Hilfsbetriebs, einer anderen wirtschaftlichen Tätigkeit, der hoheitlichen Verwaltungstätigkeit oder im Rahmen der Vermögensverwaltung. Sie soll zur Ausnutzung sonst brachliegender Kapazitäten zulässig sein. Unter dieser Voraussetzung werde sie von dem öffentlichen Zweck mitgedeckt, dem das Hauptvorhaben diene. Unzulässig sollen dagegen Annextätigkeiten sein, die zielgerichtet erfolgen, die von größerem Gewicht sind oder für die neue Kapazitäten aufgebaut werden, so daß man von einem Annex nicht mehr sprechen kann. 226 Es liegt auf der Hand, daß solche Kriterien wenig geeignet sind, die Grenze zwischen dem Zulässigen und dem Unzulässigen verläßlich zu fixieren, und die Kommunen zu steter Expansion einladen; in Fällen, in denen es kritisch wird, dehnt man diese ungeschriebenen Kriterien nicht selten auf der Prämisse, daß kommunale Wirtschaftstätigkeit Ausdruck kommunaler Selbst222 Wieland in: SPD-Landtagsfraktion NRW (Fn. 5), S. 8 f. Ebenso Moraing (Fn. 5), S. 8 f. 223 Siehe oben III.2. 224 Ehlers, DVB1. 1998, 503. Ablehnend auch Cronauge (Fn. 2), Rn. 769v. 225 Wieland (Fn. 222), S. 10. 226 Vgl. hierzu Löwer (Fn. 18), S. 78 ff.; Moraing, Möglichkeiten und Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung, 1995, S. 19 f.; Rocke (Fn. 26), S. 60 ff. zum Begriff der Nebentätigkeit und S. 12 ff. mit einer Liste mit Beispielen.

2. Territorialitätsprinzip, Annextätigkeiten

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Verwaltung sei; der Einwand, brachliegende Kapazitäten seien die Folge kommunaler Fehlentscheidungen, findet selten Gehör. Beispiele für einen Annex zu einem wirtschaftlichen Unternehmen sind die Makelei einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft oder die Beifügung postfremder Werbebeilagen zu Kontoauszügen der Postbank 227 ; Beispiele für einen Annex zu einem Hilfsbetrieb sind der Verkauf von Blockeis durch einen Schlachthof 228 oder Gärtnerarbeiten, die ein kommunales Gartenbauamt für Dritte ausführt 229 ; ein Beispiel für einen Annex zur Kommunalverwaltung ist der Verkauf von Verkehrsschildern durch die Kfz-Zulassungsstelle 230; ein Beispiel schließlich für einen Annex im Rahmen der Vermögensverwaltung, die notwendig auf Gewinnerzielung gerichtet sein muß, ist die Vermietung von Werbeflächen auf öffentlichen Verkehrsmitteln. 231 Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung läßt sich keiner dieser Fallgruppen zuordnen, weil sie nicht Nebentätigkeit, sondern Haupttätigkeit ist. Als Annex könnte man allenfalls ein Tätigwerden für externe Auftraggeber im Verhältnis zu einer Reinigungstätigkeit für Kommunen ansehen. Wenn die Reinigung kommunaler Gebäude als Hilfsbetrieb oder sonstwie die rechtlichen Hürden passiert, kommt man zu der weiteren Frage, ob auch die Annahme von Drittaufträgen statthaft wäre - annexweise. Nur insoweit wäre die Problematik kommunaler Gebäudereinigung mit dem Gelsengrün-Fall vergleichbar. Um so weit in der rechtlichen Würdigung zu kommen, muß aber erst einmal festgestellt werden, daß die Reinigung kommunaler Gebäude durch privatrechtliche Gesellschaften, die von der Kommune beherrscht werden, mit dem Kommunalwirtschaftsrecht vereinbar ist. Ist diese Hürde genommen, so tut sich das nächste Problem auf. Annextätigkeiten sind nur zulässig zur Nutzung sonst brachliegender Kapazitäten. Die Annexkompetenz ermächtigt nicht dazu, solche Kapazitäten aufzubauen. Genau dies geschieht aber zur Zeit auf dem Gebiet der Gebäudereinigung in vielen Kommunen. Für diesen Vorgang und seine Streuwirkungen in die Privatwirtschaft läßt sich der Gedanke der Annextätigkeit darum nicht nutzbar machen. Sollte sich später herausstellen, daß für eine kommunale Nutzung diese Kapazitäten überdimensioniert sind oder aus rechtlichen Gründen nicht genutzt werden, muß der Ausweg in die Privatwirtschaft unter Inanspruchnahme einer Annexkompetenz versperrt sein. Denn diese Kompetenz soll nicht rechtswidrige wirtschaftliche Betätigung der Kommunen perpetuieren helfen.

227 Zu ersterem vgl. Heckelmann in: FS Berliner Juristische Gesellschaft, 1984, 245 ff., dort zur Maklertätigkeit von Sparkassen; zu letzterem BVerwGE 82, 29 (34). 22 8 BGH DVB1. 1962, 102 und 1965, 263. 22 9 OLG Hamm JZ 1998, 576. 2 30 BGH DÖV 1974, 785; weit. Nachw. bei Löwer (Fn. 18), S. 85. 2

31 Dazu schon Forsthoff

(Fn. 138), S. 569.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

3. Hilfsbetriebe Der Funktion kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen nach ist an einen Hilfsbetrieb zu denken. Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs einer Kommune dienen, werden vom Kommunalrecht als zulässig angesehen; sie sind keine wirtschaftlichen Betätigungen; von ihnen wird darum nicht verlangt, daß sie einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen sollen; auch sie müssen aber nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geführt werden. 232 Ein Lehrbuchbeispiel für einen Hilfsbetrieb ist eine Gemeindedruckerei. Vergleichbar ist die Rechtslage, wenn eine Kommune selbst Träger der Reinigung ihrer Gebäude ist, wenn eine Gemeinde etwa eine Putzfrau beschäftigt. Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen unterscheiden sich von diesen Leitbildern in drei Hinsichten so erheblich, daß sie in den einschlägigen Regelungen keine rechtliche Grundlage finden können. Sie dienen erstens regelmäßig nicht ausschließlich der Dekkung des Eigenbedarfs einer Kommune; sie werden darüber hinaus für deren administrative und fiskalische „Trabanten" tätig, etwa Verkehrsbetriebe, Krankenhäuser oder Messegesellschaften; sie könnten schließlich auch für Dritte aktiv werden; jedenfalls ist dies nicht ausgeschlossen. Zweitens ist die Privatrechtsform für Hilfsbetriebe nicht nur unüblich 233 , sondern von einigen Gemeindeordnungen ausdrücklich oder implizit verboten, wobei die ratio legis der Verbote aus der hier als dritte genannten Erwägung folgt: „Hilfsbetrieb" kann nur ein wirtschaftlich unbedeutender Betrieb sein, der in keiner nennenswerten Konkurrenz zur Privatwirtschaft steht; dies trifft bei den Gebäudereinigungsunternehmen von Großstädten nicht zu; so wurden vom „Konzern Stadt Essen" 234 bislang jährlich Reinigungsarbeiten mit einem Umsatzvolumen von zuletzt ca. 11 Millionen DM an privatwirtschaftliche Unternehmen vergeben, um die ein heftiger Wettbewerb herrschte; dies betraf ca. 40% der in Gebäuden der Stadt und ihrer Verkehrsbetriebe zu reinigenden Flächen.

232 Vgl. die §§ 102 Abs. 3 Nr. 3 GO Bad.-Württ.; 121 Abs. 2 Nr. 3 hessGO; 68 Abs. 2 Nr. 3 KommVerf Meckl.-Vorp.; 108 Abs. 3 Nr. 2 ndsGO; 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW; 85 Abs. 2 Nr. 7 GO Rhl.-Pf.; 108 Abs. 2 Nr. 2 saarKSVG; 97 Abs. 2 Nr. 2 sächsGO; 116 Abs. 3 Nr. 3 GO LSA; 101 Abs. 2 Nr. 3 schl.-hol.GO. Im Kommunalrecht von Bayern, Brandenburg und Thüringen fehlen ausdrückliche Regelungen über Hilfsbetriebe. Zur Rechtslage in Bayern s. im übrigen Löwer (Fn. 18), S. 75 f. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung mag dort mit Art. 83 Abs. 1 der Landesverfassung zusammenhängen, der eine gesetzliche Freistellung von den Regelungen über Wirtschaftsbetriebe für bestimmte kommunale Betätigungen erzwingt, zu denen die Hilfsbetriebe aber nicht gehören; BayVerfGH E 10 I I 113. Die gelegentlich vertretene Ansicht, die Regelungen über Hilfsbetriebe seien nur deklaratorisch (vgl. etwa Walle rath (Fn. 4), S. 24 Anm. 30), ist nicht haltbar; ihre konstitutive Wirkung liegt in der Legitimation von Hilfsbetrieben und in ihrer Freistellung von der Schrankentrias. 233 Vgl. die Graphik bei Cronauge (Fn. 2), S. 138. 234 Der Beteiligungsbericht der Stadt Essen von 1997 weist insgesamt 47 Beteiligungen aus (S. 17).

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3. Hilfsbetriebe

a) Ausschließlichkeit

der Eigenbedarfsdeckung

der Gemeinden

Es fällt auf, daß die zehn Gemeindeordnungen, in denen eine Regelung über Hilfsbetriebe - im Anschluß an einen Musterentwurf der Länderinnenminister vom Februar 1974 zur Neufassung der gesetzlichen Vorschriften in den Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung und privatrechtliche Beteiligung der Gemeinden235 - zu finden ist, diese Hilfsbetriebe ausschließlich den Gemeinden zuordnen. In Nordrhein-Westfalen werden zusätzlich die Gemeindeverbände genannt, im Saarland allgemein kommunale Körperschaften. 236 Mit „Gemeinde" ist, wie auch sonst in der Gemeindeordnung, eine juristische Person des öffentlichen Rechts gemeint, einschließlich ihrer nicht-rechtsfähigen Gliederungen (nicht-rechtsfähige Anstalten und Einrichtungen, Eigenbetriebe und Regiebetriebe). Rechtsfähige Gliederungen der Gemeinde sind ausgeschlossen; das betrifft rechtsfähige Anstalten, wie Sparkassen, und, vor allem, privatrechtliche Trabanten, etwa Verkehrs- und Versorgungsbetriebe, Messegesellschaften, Krankenhäuser. Das Wort „ausschließlich" begrenzt den Aktionsradius von Hilfsbetrieben bei einem vom Wortlaut ausgehenden Verständnis des Tatbestandsmerkmals „Gemeinde" und vor dem Hintergrund des abschließenden Charakters des Kommunalwirtschaftsrechts nicht nur im Verhältnis zu Privaten (als Leistungsempfängern), sondern auch im Verhältnis zum kommunalen Umfeld. Dem zweiten Teil dieser Argumentation kann man mit Mitteln historischer Gesetzesinterpretation zu Leibe zu rücken versuchen. Gesetzesmaterialien 237 und Ministerialerlassen 238 ist zu entnehmen, daß die Regelungen über Hilfsbetriebe der Kommunen weitere Hilfsbetriebe rechtsfähiger kommunaler Einrichtungen und Unternehmen nicht ausschließen sollen. 239 Eine solche Konstruktion gerät indes in die Gefahr von Wertungswidersprüchen. Gesetzgeberische Schranken für Hilfsbetriebe der Kommunen lassen sich leicht umgehen, wenn Hilfsbetriebe rechtsfähiger Unternehmen und Einrichtungen des kommunalen Umfeldes zulässig sind und von diesen Schranken unbehelligt bleiben. 240 Um einen WertungsWiderspruch zu vermeiden, wird man die Schranken, die für unmittelbare Hilfsbetriebe der Kommunen errichtet sind, auf Hilfsbetriebe rechtsfähiger kommunaler Unternehmen und Einrichtungen, sollten sie zulässig sein, zumindest analog anwenden müssen.241 235 Dazu Scholz, DÖV 1976, 443 f., der u. a. der Hilfsbetriebsklausel eine deutliche Tendenz zur funktionellen Einschränkung der Gemeindewirtschaft zugunsten der Gemeindeverwaltung bescheinigt. 236 §§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW, 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 saarKSVG. 237 Für Baden-Württemberg Surin (Fn. 126), S. 150 Anm. 34. 238 Nachweis bei Held u. a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, § 107 Rn. 7.4 (Stand: Januar 1997). 239 Dazu Rehn/ Cronauge, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt (Stand: Mai 1997), § 107 Anm. V I 6. 240 Beispiel für eine Regelung, die diese Gefahr vermeidet: § 3 Abs. 3 Nr. 1 HandwO. 241 So wohl auch Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 107 Anm. V I 6.

IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

60

Daraus folgt, daß auch solche Hilfsbetriebe nur für ihren Träger und für weitere hilfsbetriebsfähige Träger in dem kommunalen Verbund arbeiten dürfen, in keinem Fall darüber hinaus, weder für die Privatwirtschaft noch für andere Hoheitsträger, auch soweit diese öffentliche Zwecke erfüllen. Und auch dann bleibt die Ungereimtheit, daß die Kommunalgesetzgeber Hilfsbetriebe zwar in ihrer Mehrheit für regelungsbedürftig erachten, die Regelungen aber nur einen Teil der Hilfsbetriebe erfassen. Angesichts einer veränderten wirtschaftsverfassungsrechtlichen Lage und gesetzgeberischer Tendenzen, Tätigkeitsfelder der Kommunalwirtschaft zu liberalisieren und zu privatisieren, kann man mit guten Gründen die These vertreten, daß die kommunalrechtlichen Regelungen über Hilfsbetriebe abschließend sind. Dies muß hier jedoch nicht ausdiskutiert werden. Weiter unten 242 wird aufgezeigt, daß die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung über Hilfsbetriebe rechtsfähiger kommunaler Unternehmen und Einrichtungen systemkonform nur verneint werden darf, wenn sie auf wirkliche Hilfstätigkeiten, d. h. auf Tätigkeiten von geringer wirtschaftlicher Bedeutung beschränkt sind und wenn sie aus dieser Beschränkung auch nicht dadurch ausbrechen, daß die verschiedenen Hilfsbetriebe gesellschaftsrechtlich zusammengefaßt werden. Klarstellend sei darauf hingewiesen, daß das Recht zu einer Zusammenfassung verschiedener Hilfsbetriebe bei einem Rechtsträger von einer Befugnis unterschieden werden muß, auf rechtsfähige Unternehmen und Einrichtungen, an denen die Kommune nicht notwendig zu 100 Prozent beteiligt sein muß, dahin einzuwirken, nur die Dienste des kommunalen Gebäudereinigungsunternehmens in Anspruch zu nehmen. Diese Frage betrifft nicht die Gründung des kommunalen Gebäudereinigungsunternehmens, sondern die Auftragsvergabe an das Unternehmen. Auf sie wird noch einzugehen sein. 243 Die eingangs vorgestellte Argumentation könnte man weiter mit Mitteln der teleologischen Gesetzesinterpretation attackieren. Sie stelle formal auf das Kriterium der Rechtsfähigkeit ab und bewirke so nicht mehr nachvollziehbare Ergebnisse. Ζ. B. sei nicht verständlich, warum ein Verkehrsbetrieb, der als kommunaler Eigenbetrieb verfaßt sei, im Zuständigkeitskreis kommunaler Hilfsbetriebe verbleibe, ein Verkehrsbetrieb diesen Zuständigkeitskreis aber verlasse, sobald er als GmbH verselbständigt werde. Diesem Einwand ließe sich auf unterschiedlichen Wegen abhelfen. Erstens könnte man die Regelungen über Hilfsbetriebe als Begünstigungen der Gemeinden auffassen, die nur von den Erfordernissen eines öffentlichen Zwecks und eines Ertrags für den Gemeindehaushalt freistellen, die Kommunalwirtschaft aber nicht einschränken sollen. 244 Dafür könnte man noch anführen, daß in den drei Flächenbundesländern, in denen es keine Regelungen über Hilfsbetriebe gibt, solche Betriebe gleichwohl als zulässig angesehen wer242

Buchstabe c) dieses Gliederungspunktes. *3 Vgl. im 5. Teil unter 3.

2

244 In diese Richtung Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 107 Anm. V I 6: die Hilfsbetriebsregelung habe nur klarstellende Bedeutung.

3. Hilfsbetriebe

61

den. 245 Zweitens könnte man das Wort „ausschließlich" in dem Sinne verstehen, daß nur eine Leistungserbringung im Außenbereich, also an Private und an andere Hoheitsträger, etwa das Land, ausgeschlossen werden soll, nicht aber die Zulässigkeit von Hilfsbetrieben selbständiger juristischer Personen in kommunaler Trägerschaft. Wenn aber Hilfsbetriebe rechtsfähiger Unternehmen und Einrichtungen im Innenbereich 246 der Kommunen nicht ausgeschlossen sind, die einschlägigen Regelungen vielmehr nur die Hilfsbetriebe der Kommunen und ihrer nicht-rechtsfähigen Gliederungen thematisierten, dann gebe es schlußendlich kein rechtliches Hindernis für eine Zusammenfassung der verschiedenen Hilfsbetriebe in einer übergreifenden und rechtsfähigen Gesellschaft, einem sogenannten kommunalen Leistungszentrum. Eben dies entspreche in seiner betriebswirtschaftlichen Zweckmäßigkeit dem Leitbild von einer Kommune als einem modernen Dienstleistungsunternehmen mit einer konzernmäßigen Struktur. Auch eine solche teleologische Argumentation ist abzulehnen. Die Gegendarstellung sollte bei den Leitbildern „Dienstleistungsunternehmen" und „Konzern" einsetzen, die etwa in der Argumentation der Stadt Essen zur Rechtfertigung ihres Gebäudereinigungsunternehmens eine erhebliche Rolle spielen. Aus diesen Leitbildern folgt juristisch nichts. 247 Soweit sie unternehmerische Gestaltungs- und Organisationsbefugnisse suggerieren wollen, sind sie sogar juristisch falsch. Unternehmerische Freiheit kommt Kommunen weder aus Grundrechten noch aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung zu. Wenn es in einem privatwirtschaftlichen Konzern aus Gründen der Effizienz und der Kostentransparenz sinnvoll ist, Servicefunktionen, wie die Gebäudereinigung, übergreifend zu organisieren und rechtlich zu verselbständigen, muß für Kommunen nicht Gleiches gelten. Die Organisation der Kommunalwirtschaft untersteht nicht privatautonomem Zweckmäßigkeitskalkül. Auch in Organisationsfragen denkt das Gesetz zunächst an die Gemeinwohlbindung und die Subsidiarität kommunalen Wirtschaftens und kann von diesem Ausgangspunkt durchaus Regelungen vorsehen, die von der Führung eines privatwirtschaftlichen Konzerns zu Recht als fremdartige Einengungen empfunden würden. Bei Hilfsbetrieben haben Einengungen einen guten Grund. Bei ihnen greift das wichtigste Begrenzungskriterium für kommunales Wirtschaften nämlich nur unvollkommen: der öffentliche Zweck. Entweder man sagt, Hilfsbetriebe seien zwar nicht unmittelbar, immerhin aber mittelbar auf öffentliche Zwecke gerichtet, ein Reinigungsunternehmen ζ. B. deshalb, weil eine Stadtverwaltung nicht funktionieren kann, wenn ihre Gebäude und Räume nicht gereinigt werden. Dann büßt das Kriterium des öffentlichen Zweckes aber seine Begrenzungsfunktion ein. Oder 245 Vgl. etwa Surén (Fn. 126), S. 142 f. mit Anm. 8. 246 Zu dem Begriffspaar Innenbereich - Außenbereich schon Isensee (Fn. 82), S. 306. 247 Zurückhaltend auch Badura (Fn. 8), S. 36ff.; Gem (Fn. 2), Rn. 725, 760; Laux, DÖV 1993, 1083 ff.; ders. in: SPD - Landtagsfraktion NRW (Fn. 5), S. 4ff.; ferner Cronauge (Fn. 2), S. 53 ff.; Dieckmann, Der Städtetag 1991, 739 ff.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

aber man begrenzt kommunales Wirtschaften grundsätzlich auf die unmittelbare Verfolgung öffentlicher Zwecke. Dann handelt man sich die Ungewißheiten des Unmittelbarkeitskriteriums 248 ein, das nur scheinbar eindeutig, in Wahrheit aber nichts als die Verbrämung der Tatsache ist, daß zusätzliche Kriterien zu benennen oder Weitungen erforderlich sind. Das Problem hat zwei tiefere Gründe: Hilfsbetriebe können Instrumente zu beliebigen Zwecken sein; weiters kann und darf die öffentliche Hand nicht über alle Voraussetzungen für die Verfolgung öffentlicher Zwecke verfügen. Letzteres sei an zwei Beispielen verdeutlicht 249 : Eine kommunale Druckerei, die für die Verwaltung Vervielfältigungen vornimmt, ist als Hilfsbetrieb zulässig. Eine Fabrik, die das Papier für die Druckerei herstellt, läge außerhalb des Zulässigen. Die Grenze, die zwischen diesen Beispielen verläuft, läßt sich aus dem Kriterium des Zweckes nicht deduzieren. Zwar könnte man sagen, die Fabrik sei ein unzulässiger Hilfsbetrieb, weil sie in keinem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehe und ihre Wirtschaftlichkeit Zweifeln begegne. Doch sind dies Begrenzungen, die ausschließlich dem Interesse der Gemeinde dienen. Die kommunalrechtlichen Regeln über Hilfsbetriebe machen aber mit den Merkmalen „ausschließlich", „Eigenbedarf 4 und „Hilfsbetrieb" deutlich, daß es auch Begrenzungen im Interesse Dritter gibt. Dies ist sinnvoll, weil sich hinter dem unscheinbaren Wort „Hilfsbetrieb" wirtschaftliche Aktivitäten von einigem Gewicht verbergen können. Zu Recht wird die Redeweise von den fiskalischen Hilfsgeschäften der Verwaltung immer wieder als Verzeichnung der ökonomischen Realitäten gerügt. Weil die kommunalrechtlichen Regeln insoweit eine Begrenzungsfunktion haben, verfängt der oben geschilderte Sinneinwand in seiner ersten Variante nicht. Ein denkbares Begrenzungskriterium ist der Ausschluß Dritter von der Nutzung eines Hilfsbetriebs. Dieses Kriterium sollte man nicht als „formal" kritisieren. Es dient der Rechtssicherheit, weil es mit der Rechtsfähigkeit auf etwas klar Vorgegebenes und zudem von der Kommune zu Beeinflussendes abstellt. Weitere denkbare Begrenzungen wären der Ausschluß der Privatrechtsform und ein in dem Merkmal „Hilfs-" angelegtes Verbot mehr als geringfügiger Konkurrenz mit Betrieben der Privatwirtschaft. In ihren Regelungen über Hilfsbetriebe haben die Gemeindeordnungen sich für zumindest zwei der drei Beschränkungen entschieden. Sie richten damit keine „formalen" Hürden auf, sondern versuchen, ein prekäres Abgrenzungsproblem zu lösen. Das Zusammenspiel der drei Kriterien ist im folgenden auszuführen. Sodann wird dargelegt, daß die so errichteten Schranken nicht über das Kriterium des öffentlichen Zwecks umgangen werden können, weil neben der Gewinnerzielung die Bedarfsdeckung kein öffentlicher Zweck ist oder doch jedenfalls Vorbehalte bei einer solchen Qualifikation gemacht werden müssen.

248 Dazu klassisch Nipperdey, NJW 1967, 1990; weiter Forsthoff (Fn. 138), S. V (Vorwort); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., 1998, S. 249. 249 Nach Isensee (Fn. 82), S. 304 Ν 34. Allgemein zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlicher Eigenregie Wallerath (Fn. 4), S. 341 ff.

3. Hilfsbetriebe

63

Zunächst soll aber das Augenmerk noch einmal auf das Ausschließlichkeitskriterium der kommunalrechtlichen Regelungen über Hilfsbetriebe gelenkt werden. Zwar fehlt höchstrichterliche Rechtsprechung, und die Gesetzesmaterialien sind durchweg unergiebig. 250 Doch weist das Vorangegangene der Interpretation eine recht klare Richtung. Das Ausschließlichkeitskriterium ist ein Surrogat für das Kriterium des öffentlichen Zwecks, dessen Anwendung auf Hilfsbetriebe zur Eigenbedarfsdeckung die Besonderheit aufweist, daß diese Betriebe notwendig keinem eigenständigen Zweck dienen, sondern zweckakzessorisch sind. 251 Eine andere Funktion kann das Kriterium nicht haben. Keine Gesetzesinterpretation kommt über seinen eindeutigen Wortlaut hinweg. Ausschließlichkeit bedeutet, ins Negative gewendet, zweierlei: Kommunale Hilfsbetriebe dürfen erstens nicht im Auftrag privater Nachfrager ihrer Leistungen tätig werden. Löwer weist in seinem Gutachten überzeugend nach, daß damit auch Annextätigkeiten von Hilfsbetrieben 252 ausgeschlossen sind. 253 Dem ist hier nichts hinzuzufügen. Eine seiner Kernthesen läßt sich auf die einleuchtende Formel bringen, ausschließlich bedeute eben, daß etwas ausgeschlossen wird; wenn ein Hilfsbetrieb ausschließlich kommunalen Eigenbedarf decken soll, wird eine allgemeine Marktteilnahme ausgeschlossen. Dies läßt keinen Raum für Nebentätigkeiten, deren Umfang überdies nicht zu kontrollieren ist und im Blockeis-Fall neunmal größer gewesen sein soll als der Umfang der Haupttätigkeit. 254 Das Oberlandesgericht Hamm kommt im seiner Entscheidung zum Gelsengrün-Fall zum selben Ergebnis. 255 Bei Hilfsbetrieben in Privatrechtsform stellt sich ergänzend die Frage, ob das kommunalrechtliche Verbot in die Formulierung des Gesellschaftszweckes aufgenommen werden muß, ähnlich wie der öffentliche Zweck. 2 5 6 Die Frage, ob kommunale mit privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsunternehmen auch um Aufträge aus dem nicht-kommunalen Bereich konkurrieren wollen, bliebe dann nicht mehr in der Schwebe. Die Kommunen müßten hier von vornherein Farbe bekennen. Im Interesse klarer Verhältnisse ist eine Pflicht der Kommunen zu einer entsprechenden Formulierung des Gesellschaftszwecks zu bejahen. 257 Rechtsgrundlage ist das gesetzliche Merkmal „ausschließlich". Hilfsbetriebe unterliegen nicht der Schrankentrias für am Markt tätige Wirtschaftsbetriebe, weil sie ausschließlich 250 Für Nordrhein-Westfalen Löwer (Fn. 18), S. 100. 251 Dazu unten IV.4. 252 Zu anderen Annextätigkeiten, über deren Zulässigkeit hier nichts gesagt wird, oben IV.2. 253 Löwer (Fn. 18), S. 78 ff. 254 Zahlenangaben nach Löwer (Fn. 18), S. 84. Zu den Expansionspotentialen von Annexkompetenzen im übrigen Moraing (Fn. 5), S. 12. 255 OLG Hamm JZ 1998, 576. 256 Dazu unten IV.5. 257 Auch die Kommunen selbst könnten an einer klaren Abgrenzung interessiert sein wegen der steuerrechtlichen Vorteile von Hoheitsbetrieben gegenüber Betrieben gewerblicher Art.

IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

im kommunalen Innenbereich agieren. Dies ist eine Privilegierung, die nur zu rechtfertigen ist, wenn ausgeschlossen wird, daß Hilfsbetriebe ihre Dienste doch der Allgemeinheit anbieten. Um eine solche Gesetzesumgehung zu verhindern, deren Gefahr durch die Zulassung privatrechtlicher Organisationsformen erhöht wird, muß die Ausschließlichkeit der Eigenbedarfsdeckung in den Unternehmensstatuten festgelegt sein. So sollte im Gesellschaftsvertrag einer kommunalen Gebäudereinigungs-GmbH sinngemäß folgende Klausel enthalten sein: „Gegenstand des Unternehmens ist ausschließlich die Reinigung von Gebäuden der Stadt X [und deren rechtsfähiger Unternehmen und Einrichtungen, soweit diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen]." Fehlte eine solche Klausel, wäre das Unternehmen als Wirtschaftsbetrieb zu behandeln.258 Ausschließlichkeit bedeutet zweitens, daß Hilfsbetriebe rechtsfähiger kommunaler Unternehmen und Einrichtungen nicht unter die Hilfsbetriebsregelung fallen, was deren Existenz und eine Zusammenarbeit im kommunalen Verbund zumindest in ein rechtliches Zwielicht rückt. Letzteres muß aus der Sicht der rechtsfähigen kommunalen Unternehmen und Einrichtungen nicht notwendig negativ bewertet werden. Es kann auch ihrem Schutz insoweit dienen, als ihnen der Weg zu privatwirtschaftlichen Alternativen zu dem kommunalen Hilfsbetrieb offengehalten wird, deren Leistungen möglicherweise für weniger Geld zu haben sind. Eine dritte Eigenheit des Ausschließlichkeitskriteriums ist seine Schutzrichtung. Gerade in seiner Rigidität bezweckt das Kriterium im Sinne der Schutznormtheorie des allgemeinen Verwaltungs- und des Verwaltungsprozeßrechts zumindest auch den Schutz einzelner Unternehmer oder der Privatwirtschaft insgesamt259, nicht allein den Schutz einer im öffentlichen Interesse liegenden geordneten Kommunalwirtschaft. Die Ausstattung von Hilfsbetrieben ist in der Regel zumindest zu einem erheblichen Teil steuerfinanziert. Es wäre eine Wettbewerbsverzerrung, solche Betriebe als Konkurrenten privatwirtschaftlicher Unternehmen zuzulassen, die nicht mit öffentlichen Geldern alimentiert werden. Damit eröffnet sich die Möglichkeit, die Frage verwaltungsgerichtlichen Drittschutzes bei Verstößen gegen die Hilfsbetriebsklausel anders zu beantworten als bei Verstößen gegen die Regelungen über die Zulässigkeit kommunalwirtschaftlicher Betätigung im allgemeinen. 260 Macht man von dieser Möglichkeit Gebrauch, was von der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte nicht ausgeschlossen wird 2 6 1 , so ist es konsequent, Drittschutz auch gegen Kompetenzüberschreitungen von Hilfsbetrieben rechtsfähiger kommunaler Unternehmen zu gewähren, obwohl 2

58 Dazu unter IV.4. 259 Zu dieser Alternative BVerwGE 39, 329 (336). Daran Rechtsfolgen knüpfend: VGH Mannheim VB1BW 1983, 78; VGH München BayVBl. 1976, 628 (629). 260 Das OLG Hamm, JZ 1998, 576, brauchte sich zu dieser Frage nicht zu äußern, weil es § 107 GO NRW insgesamt, also sowohl Abs. 1 (allgemeine Regelung) als auch Abs. 2 Nr. 4 (Hilfsbetriebe), für drittschützend hält (S. 578). 261 Dazu Löwer (Fn. 18), S. 92 ff., 98 ff. mit den nötigen Differenzierungen.

3. Hilfsbetriebe

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als deren Rechtsgrundlage die allgemeinen Regeln über die Zulässigkeit kommunalwirtschaftlicher Betätigung angesehen werden, denen die Verwaltungsgerichte eine drittschützende Wirkung grundsätzlich absprechen. b) Privatrechtsform

für Hilfsbetriebe

aa) Gesetzliche Beschränkungen der Formenwahlfreiheit Das Kommunalrecht aller Flächenbundesländer unterscheidet wirtschaftliche von nichtwirtschaftlichen Unternehmen. Hilfsbetriebe wie Gebäudereinigungsbetriebe fallen - teils kraft gesetzgeberischer Qualifikation, teils kraft gesetzgeberischer Fiktion - in die zweite Kategorie. Diese Einteilungen werden auch hier zugrunde gelegt, obwohl ihre Sinnhaftigkeit mit guten Argumenten angezweifelt werden kann. 262 In der wissenschaftlichen Literatur wurde darüber diskutiert, ob auch für nichtwirtschaftliche Betriebe die Organisationsformen des Privatrechts, ζ. B. die GmbH, zur Verfügung stehen.263 Wäre dies nicht der Fall, so dürften Kommunen ihre Gebäude jedenfalls nicht in Organisationsformen des Privatrechts reinigen. 264 Öffentlich-rechtliche Organisationsformen wären damit nicht ausgeschlossen265, und die Grundsatzfrage, ob unbeschadet der Organisationsform eine solche Tätigkeit ihrem Inhalte nach zulässig ist, wäre noch offen. Doch schon ein GmbH-Verbot würde privatwirtschaftlichen Gebäudereinigern nutzen, weil eine GmbH ein gefährlicherer Konkurrent ist als etwa ein Regiebetrieb. Sollte kommunale Gebäudereinigung hierauf beschränkt sein, hätte dies spürbare ökonomische Auswirkungen. Sollten die Kommunen einem GmbH-Verbot für Hilfsbetriebe ausweichen wollen, indem sie neben der Reinigung kommunaler auch noch die Reinigung nicht-kommunaler Gebäude in der Konkurrenz mit privatwirtschaftlichen Anbietern übernehmen, so würden sie sich anderswo rechtliche Probleme einhandeln: beim Kriterium des öffentlichen Zwecks. Eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg 266 hat in die Diskussion über die richtige Organisationsform für nichtwirtschaftliche kommunale Unternehmen Bewegung gebracht. Das Gericht bejaht die Freiheit der Formenwahl auch für nichtwirtschaftliche Unternehmen, hat damit aber Gegenmaßnahmen der 262 Vgl. etwa Schock, DÖV 1993, 379; ihm folgend Gern (Fn. 2), Rn. 726. 263

Nachweise bei Schnaudigel, Der Betrieb nichtwirtschaftlicher kommunaler Unternehmen in Rechtsformen des Privatrechts, 1995, S. 62 und 117. 264 Zu Beschränkungen der Eigenbetriebsform bei nichtwirtschaftlicher Betätigung Boysen, VR 1996, 77. 265 Vgl. als Beispiel die Stadt Offenbach, in der die Gebäudereinigung einem Eigenbetrieb obliegt (Rhein-Main-Zeitung vom 6. 3. 1997). Zu entsprechenden Planungen in Bremen: Weser-Kurier vom 3. 8. 1998. Zu Offenbach s. auch Isensee, Affekte gegen Institutionen überlebt das Berufsbeamtentum, Heft 34 der Reihe „Verantwortung und Leistung", hrsg. von der Arbeitsgemeinschaft höherer Dienst, 1998, S. 12 (dort mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG). 266 OVG Lüneburg in: Die niedersächsische Gemeinde 1984, 270 (Urt. vom 21. 2. 1984). Dazu kommentierend Löwer (Fn. 18), S. 18. 5 Heintzen

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Kommunalgesetzgeber provoziert 267 , die von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich ausgefallen sind und in denen neben anderem Widerstand gegen bloße Organisationsprivatisierungen zum Ausdruck kommt. Auch insoweit ist diese neue Entwicklung in der Gesetzgebung hier von Interesse. Zum besseren Verständnis sollen die einschlägigen Regelungen zunächst referiert werden. Am weitesten gehen bzw. gingen die Gemeindeordnungen von Baden· Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt. Sie rechnen Hilfsbetriebe zu den nichtwirtschaftlichen Unternehmen 268 und erlauben nichtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform nur, wenn eine kommunale Aufgabe unter wesentlicher Beteiligung eines Dritten, hier möglicherweise eines privaten Gebäudereinigungshandwerksmeisters, erfüllt werden soll, wenn die Aufgabe hierfür geeignet ist, ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der gemeinsamen Aufgabenerfüllung vorliegt und die sonstigen Voraussetzungen für kommunale Unternehmen in Privatrechtsform erfüllt sind. 269 Rheinland-Pfalz macht die Privatrechtsform für Hilfsbetriebe von einer Satzung abhängig, die einige inhaltliche Anforderungen zu erfüllen hat und einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedarf. 270 Hessen, das Saarland und Schleswig-Holstein eröffnen die Möglichkeit, Hilfsbetriebe als Eigenbetriebe zu organisieren, was den Umkehrschluß nahelegt, daß Rechtsformen des Privatrechts ausgeschlossen sein sollen 271 ; in Hessen steht dem jedoch entgegen, daß die §§ 122 Abs. 2 und 126 Satz 1 GO Organisationsformen des Privatrechts ausdrücklich zulassen, was das Gesetz unübersichtlich macht und zu dem erstaunlichen Ergebnis führt, daß bei nichtwirtschaftlichen Unternehmen die Eigengesellschaft von leichter zu erfüllenden Voraussetzungen abhängt als der Eigenbetrieb. 272 Bayern differenziert zwar zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform, läßt letztere aber schon zu, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt. 273 Thüringen hat die bayerische Regelung übernommen 274, verlangt aber zusätzlich, daß der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer Rechtsform des öffentlichen Rechts erfüllt werden kann oder daß Private an der Erfüllung des öffentlichen Zwecks wesentlich beteiligt werden sollen und die Aufgabe hierfür geeignet ist. 2 7 5 Im Ergebnis mit Bayern übereinstimmend ist die Rechtslage in Brandenburg, Niedersachsen und 267 Schnaudigel (Fn. 263), S. 65 und die Zusammenfassung auf den Seiten 105 ff. 268 §§ 102 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bad.-württ. GO; 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 meckl.-vorp. KommVerf; 116 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GO LSA 269 §§ 104 bad.-württ. GO; 70 meckl.-vorp. KommVerf; 118 GO LSA a.F. 270 § 85 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und Abs. 2 Satz 6 Nr. 2 rhl.-pf.GO. 271 §§ 121 Abs. 3 hessGO; 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Sätze 2 und 3 saarKSVG, 101 Abs. 2 Satz 3 GO Schl.-Holst. So für Schleswig-Holstein ausdrücklich Schnaudigel (Fn. 263), S. 112 f. 272 Vgl. Schmidt/Kneip, Hessische Gemeindeordnung, 1995, § 122 Rn. 1. 273 A r t . 9 1 A b s . 1 N r . 2 b a y G O .

274 § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ThürKommO. 275 Ebd., Nr. 2.

3. Hilfsbetriebe

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Sachsen, wo es entweder keine besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für nichtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform gibt oder diese Voraussetzungen von Hilfsbetrieben erfüllt sind. 276 In Nordrhein-Westfalen ist die Rechtslage aufgrund einer Verweisungskonstruktion des Gesetzgebers besonders kompliziert. § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW erlaubt bei Einrichtungen die Privatrechtsform, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 gegeben sind und ein wichtiges Interesse der Gemeinde an einer Gründung oder Beteiligung vorliegt; Einrichtungen sind nach einer ausdrücklichen Verweisung auf § 107 Abs. 2 GO NRW unter anderem die Hilfsbetriebe (dort Satz 1 Nr. 4). Solche Hilfsbetriebe können die Voraussetzung von § 8 Abs. 1 GO NRW aber nicht erfüllen, denn dort geht es um die öffentlichen Einrichtungen, die für die Betreuung der Gemeindeeinwohner erforderlich sind. Der Textbefund ist unbefriedigend, weil die Rechtslage in einem hohen Maße uneinheitlich und unstet ist. Ζ. B. hat sich das sachsen-anhaltinische Recht in der Zwischenzeit wieder verändert; es steht nunmehr nichtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform, darunter Hilfsbetrieben 277, nicht mehr generell ablehnend gegenüber, beharrt aber auf dem Vorrang des Eigenbetriebs. Die Bundesländer zerfallen in drei Gruppen: die Stadtstaaten mit ihren zum Teil traditionsreichen und eigenwüchsigen Berolinensien, Bremensien und Hamburgensien 278, Flächenbundesländer, die Organisationsformen des Privatrechts für kommunale Gebäudereinigungsunternehmen zulassen, und Flächenbundesländer, welche sie verbieten oder erschweren. Die Zuordnung einiger Bundesländer ist dabei nicht eindeutig, so bei Rheinland-Pfalz. Große, wenn nicht gar unüberwindliche Hindernisse für eine Organisationsprivatisierung der kommunalen Gebäudereinigung gibt es in BadenWürttemberg, Mecklenburg-Vorpommern, dem Saarland und Schleswig-Holstein, wohl auch in Sachsen-Anhalt und Thüringen. Die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen soll eingehender untersucht werden. Dort dürfen Einrichtungen, zu denen u. a. die Hilfsbetriebe zählen, nur in Organisationsformen des Privatrechts gegründet werden bzw. darf sich eine Gemeinde nur an einer privatrechtsförmigen Einrichtung beteiligen, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO gegeben sind. § 8 Abs. 1 GO NRW lautet: „Die Gemeinden schaffen innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen." Dem Gesetzeswortlaut nach ist dies so zu verstehen, daß nach § 108 Abs. 1 Nr. 2 nur Einrichtungen privatisiert werden dürfen, die sowohl unter § 107 Abs. 2 als auch unter § 8 Abs. 1 GO fallen. Dies betrifft § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GO, denn dort wird ausdrücklich von „öffentlichen Einrichtungen" gesprochen; dies deckt sich mit der Terminologie des § 8 Abs. 1 GO und unterscheidet die Nr. 2 276 Vgl. als Beispiel für letzteres die Regelung in den §§109 Abs. 1 Nr. 1, 108 Abs. 3 und 116a Abs. 4 Nr. 1 nds. GO. 277 Dazu Wiegand/Grimberg, Gemeindeordnung Sachsen-Anhalt, 2. Aufl., 1997, § 118 Rn. 1. 278 Zu letzteren H.P. Ipsen, FS Reimers, 1979, 249 ff. 5*

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von den drei anderen Ziffern des § 107 Abs. 2 Satz 1 GO, in denen nicht von „öffentlichen Einrichtungen", sondern schlicht von „Einrichtungen" die Rede ist. Damit wäre die Privatisierung von Hilfsbetrieben zur Gebäudereinigung gesetzlich ausgeschlossen, denn solche Betriebe fallen zwar unter § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, nicht aber unter § 8 Abs. 1 GO. Von diesem Ergebnis gibt es keine Ausnahme. Im Verhältnis von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nummern 2 und 3 sind immerhin Überschneidungen denkbar, die zur Folge haben, daß das Privatisierungsverbot aus § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO doch nicht zugreift, weil es zwar auf § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, nicht aber auf die Nr. 2 bezogen ist. In den Fällen des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO könnte die Norm, welche die gesetzliche Verpflichtung begründet, zugleich eine Privatisierung ermöglichen. In den Fällen des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO kommen solche Exemtionen vom Privatisierungsverbot nicht in Betracht. Löwer, der sich, soweit ersichtlich, als erster Gedanken zu dieser Frage macht 279 , hält ein solches Ergebnis für ungereimt, weil in seiner Konsequenz u. a. auch Einrichtungen der Wirtschaftsförderung, der Fremdenverkehrsförderung und der Wohnraumversorgung (§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO) in Zukunft 280 entgegen der bisherigen Praxis nicht mehr in Organisationsformen des Privatrechts gegründet werden dürfen. 281 Das Problem wird dadurch verschärft, daß wegen der ausdrücklichen Verweisung in § 108 Abs. 1 Nr. 2 auf § 107 Abs. 2 GO das Wort „Einrichtung" in beiden Vorschriften dieselbe Bedeutung haben muß; es ginge nicht an, dieses Wort im Rahmen von § 108 Abs. 1 Nr. 2 enger zu interpretieren als in § 107 Abs. 2 . 2 8 2 Um das als ungereimt empfundene Ergebnis abzuwenden, schlägt Löwer 27 9 Ferner Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 390 (1. Sp.), der meint, durch die Verweisung werde verlangt, daß die Einrichtung erforderlich ist und innerhalb der Grenzen der gemeindlichen Leistungsfähigkeit bleibt. Das leuchtet nicht ein, weil in § 8 Abs. 1 GO NRW zu diesen beiden Punkten nichts steht. Unklar auch Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 114. 280

Einrichtungen, die bis zum 16. Oktober 1994 rechtmäßig bestanden haben, genießen Bestandsschutz. Dazu Schmidt-Jortzig (Fn. 160), Rn. 693; Vogelgesang/Lübking/Jahn, Kommunale Selbstverwaltung, 2. Aufl., 1997, Rn. 744. Nach den einzelnen Regelungen differenzierend Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 393. Dazu, daß dies durch den Wechsel von dem Begriff „Unternehmen" zu dem Begriff „Betätigung", der in Nordrhein-Westfalen stattgefunden hat, nicht geändert werden sollte: Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 107 Anm. I I 1. - Ob diese Sicht einer kritischen Überprüfung, die aussteht, standhalten kann, mag hier dahinstehen. Gegen die Parallele zu baurechtlichem Bestandsschutz spricht, daß dieser von einem bestandskräftigen Verwaltungsakt vermittelt wird, sieht man von dem Sonderproblem der bloß formell illegalen Vorhaben ab. Es überzeugt nicht zu sagen, die Fortsetzung einer wirtschaftlichen Betätigung, die nachträglich rechtswidrig geworden ist, sei Verwaltung eigenen Vermögens (so Waechter (Fn. 20), Rn. 605). Es ist nicht einzusehen, warum Kommunen illegal gewordene Wirtschaftsbetriebe nicht - mit schonenden Übergängen - einer neuen Rechtslage anpassen oder veräußern müssen. 2 «i Löwer (Fn. 18), S. 23 ff., insb. S. 26. 282 So für eine vergleichbare Problemlage in Baden-Württemberg Schnaudigel (Fn. 263), S. 172 ff., wohl im Gegensatz zu den Vorstellungen des Gesetzgebers (S. 174 Anm. 142) und

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vor, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO wie folgt zu lesen: „ . . . bei Einrichtungen (§ 107 Abs. 2), die zugleich Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 1 GO sind, die materiell-rechtlichen Anspruchspositionen des Bürgers 283 trotz der Privatisierung erhalten bleiben, und im übrigen ein wichtiges Interesse ..." Mit welcher juristischen Auslegungstechnik diese erhebliche Abweichung vom Gesetzeswortlaut soll gerechtfertigt werden können, sagt Löwer freilich nicht. Weiterhin würden nach der von ihm vorgeschlagenen Interpretation Grundsatzfragen des Rechts der öffentlichen Einrichtungen im kommunalen Wirtschaftsrecht und damit an falscher Stelle beantwortet. Sie kann schließlich nicht für sich in Anspruch nehmen, die Verweisung auf § 8 Abs. 1 GO zu neutralisieren und damit dem Umstand Rechnung zu tragen, daß der historische Gesetzgeber sich bei dieser Verweisung möglicherweise nicht viel gedacht hat, denn sie gäbe eine Antwort auf „lange diskutierte Fragen". 284 Mit Kommentarliteratur zu belegen ist allerdings die Ansicht, daß der Verweisung auf § 8 Abs. 1, die neu in die Regelung aufgenommen worden ist, die nun als § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO firmiert, keine besondere Bedeutung beigemessen wird. 2 8 5 Doch kann dies gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes nichts ausrichten, es sei denn, dem Gesetzgeber könnte ein Redaktionsversehen nachgewiesen werden. Doch auch das ist nicht der Fall. Gesetzesmaterialien, auf die man sich stützen könnte, sind nicht ersichtlich. Objektiv betrachtet, ist die Verweisung auf § 8 Abs. 1 GO kein Ausreißer. Die von ihr bewirkte Erschwerung der Privatisierung nichtwirtschaftlicher Unternehmen paßt - und sei es ungewollt - in eine Entwicklung, die es, wie oben dargestellt, in anderen Bundesländern auch gibt. Ordnet man § 108 Abs. 1 Nr. 2 GO hier ein, so erhält die Verweisung auf § 8 Abs. 1 GO den Sinn, die Formenwahlfreiheit der Gemeinden in einen Kernbereich, nämlich bei den öffentlichen Einrichtungen, zu bewahren. Wirtschaftsförderung, Fremdenverkehrsförderung, Wohnraumversorgung, ebenso Hilfsbetriebe, wie Gebäudereinigungsdienste, könnten dann seit dem 17. Oktober 1994 in Nordrhein-Westfalen nicht mehr in Organisationsformen des Privatrechts gegründet werden. Dieses Ergebnis folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes; ein Redaktionsversehen läßt sich nicht nachweisen; das Ergebnis führt zu keinen Unzuträglichkeiten für die Praxis. Es ist darum zu respektieren. Ob der Gesetzgeber an § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO allerdings festhielte, wenn die Vorschrift von einem Gericht so ausgelegt und angewandt würde, ist eine andere Frage. Vermutlich würde von den Kommunen dann starker politischer Druck in Richtung auf eine Streichung des Privatisierungshindernisses entauf der Prämisse, daß Beschränkungen der Organisationsprivatisierung nur dem Schutz gemeindeinterner Belange, nicht dem Schutz der privaten Wirtschaft dienen. 283 Wobei sich die weitere Frage stellt, ob § 8 Abs. 1 GO überhaupt Grundlage für materiell-rechtliche Anspruchspositionen sein kann. Dies ist wohl § 8 Abs. 2 GO oder - richtigerweise - die Widmung der öffentlichen Einrichtung. Dazu Axer, NVwZ 1996, 114 ff. 2 84 Zitat: Löwer (Fn. 18),S.27. 2 «5 Decker in: Held (Fn. 238), § 108 Rn. 4.2; Doose in: Dieckmann / Heinrichs, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 1996, § 108 Rn. 1; Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 108 Anm. III 1.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

faltet, so wie sie sich bei den Beratungen über die Gemeindeordnung 1994 in Nordrhein-Westfalen erfolgreich gegen einen Vorrang des Eigenbetriebs vor der Eigengesellschaft gewehrt haben. 286 Andererseits zeigt der Kampf um eine Vorrangklausel für den Eigenbetrieb, der 1994 in Nordrhein-Westfalen stattgefunden hat, daß der Gedanke, die Privatrechtsform bei nichtwirtschaftlichen Unternehmen zurückzudrängen, dem Gesetzgeber nicht fremd ist. 2 8 7 In Gestalt des „wichtigen Gründungsinteresses" ist er sogar abgeschwächt - Gesetz geworden. 288 Einer Deutung von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW kann man darum schwer nur entgegenhalten, sie setze sich über eine klare Entscheidung für die freie Wahl der Organisationsform hinweg. So klar ist diese Entscheidung nämlich gar nicht. 289 Eine Gesetzesinterpretation, die § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW als GmbHVerbot für Einrichtungen der Gemeinde versteht, die nicht zugleich öffentliche Einrichtungen sind, ist schließlich mit der Organisationshoheit kommunaler Verbände 290 vereinbar. Denn die Organisationshoheit ist verfassungsrechtlich eher schwach gegen Eingriffe des Gesetzgebers geschützt. In einem Beschluß vom 26. Oktober 1994 hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, die gesetzliche Verpflichtung der Gemeinden in Schleswig-Holstein, eine hauptamtliche Gleichstellungsbeauftragte zu bestellen, tangiere deren Organisationshoheit nicht. 291 Für die kommunale Organisation gelte weder ein Prinzip der Allzuständigkeit, nach dem die Gemeinden grundsätzlich alle Fragen ihrer Organisation selbst zu entscheiden hätten, noch ein Prinzip der Eigenorganisation der Gemeinde, demgegenüber jede staatliche Vorgabe einer spezifischen Rechtfertigung bedürfte; das Kommunalrecht setze ersichtlich eine weitgehende Befugnis des staatlichen Gesetzgebers voraus, der Regelung von kommunalen Organisationsstrukturen seine Vorstellungen zugrundezulegen; die Organisationshoheit sei mithin von vornherein nur relativ gewährleistet; Organisationsvorgaben könnten etwa mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwaltung oder dem Wunsch nach Übersichtlichkeit begründet werden. 292 Die erste und die dritte Erwägung des Bundesverfassungsgerichts sind hier einschlägig, weil Organisationsprivatisierungen regelmäßig unübersichtliche und von der kommunalen Volksvertretung nur schwer zu steuernde Konzernstrukturen entstehen lassen. 286 Zu letzterem Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 389 f. 287 Vgl. nur LT-Drucks. 11/4983, S. 59. Ergänzend Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 108 Anm. 12. 288 So auch Löwer (Fn. 18), S. 31. Dazu im nächsten Gliederungspunkt. 289 Überblick über die wesentlichen Neuerungen bei Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 107 Anm. 12. 290 Zur Organisationshoheit als Teil der Gemeindehoheiten siehe nur Schmidt-Jortzig (Fn. 160), Rn. 342ff., 546ff.; Tettinger, Besonderes Verwaltungsrecht/1, 5. Aufl., 1998, Rn. 33; Vogelgesang u. a. (Fn. 280), Rn. 94ff., 97 ff.; Waechter (Fn. 20), Rn. 89 ff., 92 ff. 291 BVerfGE 91, 228. 292 Ebd., 240.

3. Hilfsbetriebe

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bb) Das wichtige Gründungsinteresse Das Kriterium eines wichtigen (Gründungs-)Interesses ist dagegen kein wirkliches Hindernis für die Gründung kommunaler Hilfsbetriebe, wie Gebäudereinigungsunternehmen, in Organisationsformen des Privatrechts. Von seinem Vorliegen machen manche Gemeindeordnungen die Zulässigkeit der Privatrechtsform abhängig.293 Was sich semantisch so aufplustert, ist in Wahrheit ein juristisches Leichtgewicht. Soweit ersichtlich, gibt es keine Gerichtsentscheidung, die eine kommunale Unternehmensgründung je hieran hätte scheitern lassen. Dies hat im wesentlichen zwei Gründe: Bezugsgröße für das wichtige (Gründungs-)Interesse ist erstens nicht die Frage, ob die Gemeinde sich überhaupt unternehmerisch betätigt, sondern die Frage, ob dies in Organisationsformen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts geschieht 294 , in Baden-Württemberg und Mecklenburg-Vorpommern die Zusammenarbeit mit einem Privaten, hier einem Gebäudereinigungsmeister. Zweitens räumen die Verwaltungsgerichte und die Kommunalaufsichtsbehörden den Gemeinden insoweit einen Beurteilungsspielraum ein. 2 9 5 Das heißt: Die Kontrolle der positiven Entscheidung einer Gemeinde beschränkt sich darauf, ob die Gemeinde überhaupt eine Abwägung zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Organisationsformen bzw. hinsichtlich der Beteiligung eines Dritten vorgenommen hat und ob deren Ergebnis vertretbar ist. Ein echter Vorrang von Organisationsformen des öffentlichen Rechts folgt aus der ersten Variante dieses Kriteriums nicht. Eine Gemeinde muß schon ziemlich ungeschickt zu Werke gehen, um sich in diesem grobmaschigen Netz zu verfangen. Ein denkbarer Gesichtspunkt, aus dem sich in allen Bundesländern ein wichtiges Gründungsinteresse ergäbe, wäre die Beteiligung eines bisher privatwirtschaftlich tätigen Gebäudereinigungsmeisters. Eine solche gesellschaftsrechtliche Beteiligung wäre nur in Organisationsformen des Privatrechts realisierbar, nicht dagegen in Formen des öffentlichen Rechts. 296

293 Vgl. etwa die §§ 122 Abs. 2 Satz 2 hess GO, 116a Abs. 3 Nr. 1 nds. GO, 108 Abs. 1 Nr. 2 GO NRW und 109 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 saarKSVG für Regelungen, die ein wichtiges Interesse gerade an der Wahl einer Organisationsform des Privatrechts verlangen. Ferner die §§104 Abs. 1 Nr. 2 Bad.-Württ. GO und 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 meckl.-vorp. Komm Verf. für Regelungen, die ein wichtiges Interesse an der Beteiligung eines Dritten verlangen. 294 Siehe dazu Löwer (Fn. 18), S. 29 ff.; Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 114. A.A. möglicherweise Doose (Fn. 285), § 109 Anm. 1. 295 Vgl. z. B. OVG Münster DÖV 1986, 339 (341) und OVGE 44, 211 (213). Ferner Löwer (Fn. 18), S. 31 f.; Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 390 (mittlere Sp.); Rehn/ Cronauge (Fn. 239), § 108 GO S. 6; Schnaudigel (Fn. 263), S. 69. Ähnlich wird der Begriff des „wichtigen Interesses" in § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO und den entsprechenden Vorschriften der Landeshaushaltsordnungen verwendet; zu diesen Vorschriften Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 800; Soldner (Fn. 23), § 65 Rn. 16. 296 Dazu OVG Münster NVwZ 1995, 1238 (1239 f.).

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

cc) Allgemeine Beschränkungen der Verwendung von Organisationsformen des Privatrechts Neben den bisher vorgestellten Regelungen, welche die Organisationsform speziell nichtwirtschaftlicher Unternehmen betreffen, gibt es gesetzliche Organisationsvorgaben, die für alle Arten kommunaler Unternehmen gelten und die zum Teil öffentlich-rechtlichen Organisationsformen einen Vorrang insbesondere vor der GmbH-Form geben. 297 Die Bundesländer unterscheiden sich in ihrer „Eigengesellschaftsfreundlichkeit", d. h. in ihrer Offenheit für Organisationsformen des privaten Rechts. Als traditionell eigengesellschaftsfeindlich gilt der Freistaat Bayern 298 , auch wenn der Vorrang des Eigenbetriebs inzwischen aus Art. 91 Abs. 1 Nr. 2 bayGO gestrichen ist 2 9 9 ; dafür kennt Bayern als einziges Bundesland die öffentlichrechtliche Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens des öffentlichen Rechts. 300 Traditionell eigengesellschaftsfreundlich ist NordrheinWestfalen, was die Regelung in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW als Novum erscheinen läßt. 301 Die Unterschiede zu vertiefen, ergäbe indes wenig Sinn, weil jede dieser allgemeinen Vorrangentscheidungen Spielräume für kommunale Abwägungen läßt, für deren Kontrolle das unter dem vorherigen Gliederungspunkt Gesagte entsprechend gilt.

dd) Keine drittschützende Wirkung kommunalgesetzlicher „Eigengesellschaftsfeindlichkeit" Aus der Sicht der Privatwirtschaft haben kommunalrechtliche Regelungen, welche die Freiheit der Kommunen einschränken, die Organisationsformen für ihre wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen auszuwählen, einen gravierenden Nachteil, der sowohl Abwägungsregelungen als auch Einschränkungen und Verboten ohne Abwägungsvorbehalt anhaftet. Sie dienen nicht ihrem Schutz, sondern ausschließlich dem Schutz öffentlicher Interessen. Die organisatorischen Vorgaben des Kommunalrechts bezwecken vor allem den Schutz des demokratischen Elements der kommunalen Selbstverwaltung gegen eine Verselbständigung der Kommunalwirtschaft und eine Erschwerung der „Flucht aus dem Budget" 302 ; 297 Nachweise bei Gern (Fn. 2), Rn. 720, 721. Ferner die Übersichten 2 und 3 bei Schönershofen /Binder-Falcke, VR 1997, 116 f. 298 Dazu Süß, BayVBl. 1986, 257 ff.; weitere Nachw. bei Schnaudigel (Fn. 263), 105. 299 Gesetz vom 26. 7. 1995 (GVB1. S. 376). Dazu Schulz, BayVBl. 1996, 98 ff. 300 Artt. 96 - 98 bayGO. Zu ähnlichen Ansätzen auf Bundes- und Landesebene, die sich auf die Anstalt des öffentlichen Rechts konzentrieren und die vielfach dem Zweck dienen, privates Kapital für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben aufzubringen: Becker, DÖV 1998,97 ff. 301 Siehe oben IV.3. b) aa). 302 Dazu etwa Cronauge (Fn. 2), S. 56 f.; Ehlers, DVB1. 1998, 505; Schoch in: Biernat/ Hendler u. a. (Hrsg.), Grundfragen des Verwaltungsrechts und der Privatisierung, 1994, S. 333; Schönershof en/ Binder-Falcke, VR 1997, 113.

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3. Hilfsbetriebe

sie wollen einen „Ausverkauf der Selbstverwaltung" 303 verhindern. Wird gegen sie verstoßen, kann ein privatwirtschaftlicher Konkurrent dies nicht mit Aussicht auf Erfolg als Verletzung eigener Rechte rügen. Die privatwirtschaftliche Konkurrenz und ihre Verbände sind darauf beschränkt, solche Rechtsverstöße der Kommunalaufsicht anzuzeigen, und können dann nur hoffen, daß diese von Amts wegen tätig wird. c) Hilfsbetriebe

und wirtschaftliche

Unternehmen

aa) Trennung Gegen die Deutung des Ausschließlichkeitskriteriums der Hilfsbetriebsklauseln als Schutznorm zugunsten der Privatwirtschaft könnte man einwenden, es diene nur der Abgrenzung von wirtschaftlichen Unternehmen und Hilfsbetrieben, habe also nur gesetzessystematische Funktion. Werde ein Hilfsbetrieb nicht ausschließlich für die Kommunen tätig, so folge daraus nicht die Unzulässigkeit dieser Tätigkeit, sondern nur, daß insoweit kein Hilfsbetrieb mehr, sondern ein wirtschaftliches Unternehmen vorliege. Dieser Einwand beruhte auf der Prämisse, daß die Übergänge zwischen Hilfsbetrieb und wirtschaftlichem Unternehmen fließend seien. Das trifft nicht zu. Alle Gemeindeordnungen verlangen, daß der öffentliche Zweck, dem ein wirtschaftliches Unternehmen dient, und damit das Vorliegen eines solchen Unternehmens in den Unternehmensstatuten (Gesellschaftsvertrag, Satzung oder ähnliches) niedergelegt ist. 3 0 4 Ein Wechsel vom Hilfsbetrieb zum wirtschaftlichen Unternehmen setzt mithin eine förmliche Umwidmung voraus. Bis diese erfolgt ist, gilt das Ausschließlichkeitsgebot. Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen können nicht stillschweigend ihre Dienste auch Dritten anbieten, nachdem sie zuvor, in einer Testphase, als Hilfsbetriebe einen Geschäftsbetrieb aufgebaut und Know-how gesammelt haben. Diese Änderung des Unternehmenszwecks muß kundgetan werden. Ob sie materiell zulässig wäre, ist eine weitere Frage.

bb) Gemeinsamkeiten Trotz der Trennung von Hilfsbetrieben und wirtschaftlichen Unternehmen gibt es Gemeinsamkeiten in ihrer rechtlichen Bewertung. Dies ist oben schon angeklungen bei der Frage nach den Hilfsbetrieben, deren Träger nicht die Kommune ist, sondern ein rechtsfähiges Unternehmen der Kommunalwirtschaft. Diese Gemeinsamkeiten führen auf einen materiell-rechtlichen Kern der kommunalrechtlichen Problematik wirtschaftlicher Betätigung der Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung. Sie ergeben sich aus dem Gesamtzusammenhang des kommunalen Wirtschaftsrechts, in den sich sowohl wirtschaftliche Betätigun303 Zitat: Spannowsky, DVB1. 1992, 1072 f. 304 z. B. Art. 91 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bayGO, § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GO NRW.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

gen als auch nichtwirtschaftliche Betätigungen, darunter Hilfsbetriebe, stimmig einfügen müssen. Zwar gilt für Hilfsbetriebe, anders als für wirtschaftliche Betätigungen, die Grundnorm des kommunalen Wirtschaftsrechts nicht, daß ein öffentlicher Zweck sie rechtfertigen muß. 305 . Weiters gilt für Hilfsbetriebe nicht das Gebot, in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde zu stehen. Weiters gilt für Hilfsbetriebe die Subsidiaritätsklausel nicht. Weiters haben Hilfsbetriebe, im Unterschied zu Wirtschaftsunternehmen, nicht die Soll-Vorgabe, einen Ertrag für den Gemeindehaushalt abzuwerfen. Schließlich hält der Gesetzgeber von drei Flächenbundesländern bei Hilfsbetrieben eine gesetzliche Regelung nicht für angezeigt. Diese Freistellungen gelten überwiegend auch für andere nichtwirtschaftliche Betätigungen der Kommunen, so daß man bilanzieren kann, die von § 67 DGO eingeführten grundsätzlichen Beschränkungen der Kommunalwirtschaft würden heute nur noch für die Energie- und Wasserversorgung und die Verkehrsbetriebe gelten. 306 Dies ist jedoch nur die halbe Wahrheit. Angesichts der fundamentalen Bedeutung der erstmals in § 67 DGO niedergelegten Grundsätze müßten die Gesetzgeber sich Irreführung und Systemwidrigkeit vorwerfen lassen, wenn nicht die Ausnahmen für nichtwirtschaftliche Unternehmen damit zu rechtfertigen wären, daß diese von Haus aus die Zweckbindung, die Leistungsfähigkeitsgrenze, den Subsidiaritätsgrundsatz, die Ertragserwartung und den Gesetzesvorbehalt nicht beeinträchtigen können. Der zutreffende Gedanke, die Freistellungen für nichtwirtschaftliche Unternehmen dürften nicht durch eine analoge Anwendung der Schranken umgangen werden, die für wirtschaftliche Unternehmen aufgerichtet worden sind 307 , ist in dem Sinne zu verstehen, daß nichtwirtschaftliche Unternehmen so beschaffen sein müssen, daß eine Analogie wegen unterschiedlicher Sach- und Interessenlagen ausscheidet. Nur so bleibt das kommunale Wirtschaftsrecht trotz der Dichotomie von Wirtschaftsbetrieben und Nichtwirtschaftsbetrieben eine kohärente Rechtsmaterie. Dies ist im folgenden für die Hilfsbetriebe näher darzulegen, gilt aber auch, was hier nicht näher ausgeführt werden kann, für andere Formen nichtwirtschaftlicher Unternehmen der Kommunen. 305 Es sei denn, man leitet dies aus speziellen Regelungen wie in Bayern Art. 91 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bayGO oder in Nordrhein-Westfalen § 109 Abs. 1 Satz 1 GO ab. Auch dies wäre aber eine Argumentation aus dem Regelungsgesamtzusammenhang. Ferner die Kommunalverfassungen, die ausdrückliche Regelungen über nichtwirtschaftliche Unternehmen oder über wirtschaftliche Betätigung in Privatrechtsform treffen, z. B. §§ 104 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bad.-Württ. GO und 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 meckl.-vorp. GO (dort „Aufgabe der Gemeinde"), ähnlich § 85 Abs. 2 Satz 7 Nr. 2 b) rheinl.-pf. GO und § 96 Abs. 1 sächsGO (dort jeweils „Aufgaben"), schließlich § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ThürKommO („öffentlicher Zweck"). Unklar die hessGO, die in § 121 Abs. 2 Satz 2 in bezug auf nichtwirtschaftliche Unternehmen von einem gemeinnützigen Zweck spricht, in § 122 Abs. 2 Satz 1 aber bei nichtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform nicht verlangt, daß ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigt (§§ 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 121 Abs. 1 Nr. 1). 306 So Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 389. 307 Vgl. Stober (Fn. 208), S. 338 m.w.N.

3. Hilfsbetriebe

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Es läuft auf eine quantitative Begrenzung der Hilfsbetriebe und die Bekräftigung des Verbots ihrer Marktteilnahme hinaus. Das Kriterium des öffentlichen Zwecks muß für Hilfsbetriebe nicht besonders vorgeschrieben werden, weil Hilfen zur Verfolgung öffentlicher Zwecke für sich ein öffentlicher Zweck sind, wenn auch ein von der statutarischen Zweckbindung wirtschaftlicher Unternehmen zu unterscheidender Zweck, und weil das Ausschließlichkeitskriterium eine allgemeine Marktteilnahme ausschließt, die im Hinblick auf die Begrenzungsfunktion des Kriteriums „öffentlicher Zweck" problematisch wäre. 308 Die Leistungsfähigkeitsgrenze kann von Hilfsbetrieben nicht erreicht werden, weil das Beiwort „Hilfs-" eine quantitative Obergrenze enthält. Aus demselben Grund und wegen des Ausschließlichkeitskriteriums können Hilfsbetriebe nicht in einen Konflikt mit kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln und mit Schutzklauseln zugunsten des Mittelstands geraten, die in einigen Gemeindeordnungen enthalten sind. Aus demselben Grund ist es weiter vertretbar, sie von dem Gebot freizustellen, einen Ertrag für den Gemeindehaushalt abzuwerfen 309; bei einem größeren Betrieb wäre eine solche Freistellung aus der Sicht des Gemeindehaushalts schwerlich zu rechtfertigen. Aus den beiden im Zusammenhang mit dem Subsidiaritätsgrundsatz genannten Gesichtspunkten ist schließlich eine gesetzliche Regelung über Hilfsbetriebe nicht zwingend erforderlich; der Gesetzes vorbehält zielt in seiner rechtsstaatlichen Variante auf das Verhältnis von Staat und Grundrechtsträgern; wenn wegen Größe und Zweckrichtung des Hilfsbetriebes keine Beeinträchtigungen von Grundrechtsträgern zu gewärtigen sind, ist eine gesetzliche Grundlage entbehrlich. Das Verbot der Marktteilnahme kommunaler Hilfsbetriebe wurde mit dem Ausschließlichkeitskriterium schon begründet; seine erneute Erwähnung soll Zusammenhänge verdeutlichen und gegen denkbare Einwände absichern. Es bleibt das quantitative Kriterium. Hier muß gleich zu Anfang klargestellt werden, daß aus dem Regelungszusammenhang des kommunalen Wirtschaftsrechts keine ökonomischen Daten deduzierbar sind. Ζ. B. der „Konzern Stadt Essen" hatte bisher schon etwa 60 Prozent der Reinigungsflächen in den städtischen Gebäuden und bei den Verkehrsbetrieben nicht an privatwirtschaftliche Firmen vergeben. Nunmehr soll die Fremdvergabe von 40 auf 0% heruntergefahren werden. Eine Prozentzahl zwischen 40 und 0 als kommunalrechtlich gebotenen Grenzwert zu proklamieren, ist nicht nur deshalb nicht möglich, weil die Verhältnisse von Kommune zu Kommune unterschiedlich sind. Es hat bereits darum auszuscheiden, weil solche Prozentweite kein Gegenstand der kommunalrechtlichen Regelungen sind. Mit Zahlen tun Juristen sich schwer. 308

Näher im nächsten Gliederungspunkt. Da die Kommunen sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer sind, kann ein solcher Ertrag nur in einer Ersparnis bestehen, die sich aus einer Differenz zwischen den Kosten kommunaler und den Kosten privatwirtschaftlicher Gebäudereinigung ergeben kann. Dabei mag hier dahinstehen, ob Fixkosten, die einer Kommune in jedem Fall entstehen, ζ. B. für unkündbares, aber - von Gebäudereinigungsarbeiten abgesehen - überflüssiges Personal in Ansatz zu bringen sind. 309

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Damit ergibt sich ein Problem. Es ist ein quantitatives Kriterium erforderlich, das sich aber mit juristischen Mitteln nur schwer darstellen läßt. Andererseits darf aus der Schwierigkeit, eine Abgrenzung zu finden, nicht auf deren Nichtvorhandensein gefolgert werden. Dieser sogenannte Grenzenlosigkeitsschluß wäre ein typischer logischer Fehler. Das quantitative Kriterium ist aus zwei Blickrichtungen zu entwickeln. Zum einen geht es um den Schutz privatwirtschaftlicher Konkurrenten; insoweit findet das quantitative Kriterium seine Grundlage in den gesetzlichen Regelungen über den öffentlichen Zweck und die Subsidiarität der Kommunalwirtschaft sowie im Gesetzesvorbehalt. Zum anderen geht es um den Schutz der Gemeindefinanzen; insoweit findet das quantitative Kriterium seine Grundlage im Leistungsfähigkeitsvorbehalt und in dem Verzicht auf einen Ertrag für den Gemeindehaushalt. Letzteres braucht hier nicht vertieft zu werden, weil sich daraus für privatwirtschaftliche Konkurrenten nichts ergibt. Ein Ansatzpunkt für die Konkretisierung des quantitativen Kriteriums, soweit es dem Schutz der Privatwirtschaft dienen soll, ist die - jedenfalls als Minimalposition allgemein konsentierte - Rechtsprechung, daß kommunalwirtschaftliche Betätigung dann in die Berufsfreiheit von privatwirtschaftlichen Konkurrenten eingreife, wenn ein Verdrängungswettbewerb stattfinde oder eine Monopolstellung vorliege. Da die Unterscheidung zwischen Leistungsanbietern und Leistungsnachfragern für die Grundrechtsbindung irrelevant ist, verpflichten diese grundrechtlichen Verbote die Kommunen nicht nur als Anbieter, sondern auch als Nachfrager wirtschaftlicher Leistungen, hier von Gebäudereinigungsdienstleistungen. Sie verbieten nicht nur den Verdrängungswettbewerb, sondern auch die Verdrängung durch Nachfrageverhalten. Von Verdrängung muß man sprechen, wenn eine Kommune ohne Rücksicht auf Qualität und Preis des Angebots privatwirtschaftlicher Gebäudereinigungsunternehmen zu hundertprozentiger Eigenreinigung übergeht und hinzukommt, daß diese Kommune ein dominanter Nachfrager von Gebäudereinigungsleistungen ist. Das dann begünstigte kommunale Gebäudereinigungsunternehmen rückt in eine faktische Monopolstellung ein. 3 1 0 Bei der Bewertung der Dominanz der Nachfragerstellung muß man berücksichtigen, daß das Gebäudereinigungshandwerk in einem erheblichen Maße auf öffentliche Aufträge angewiesen ist. 3 1 1 Die Konturen des quantitativen Kriteriums werden damit deutlich: Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen dürfen im Rahmen der Hilfsbetriebsklausel nicht so angelegt sein, daß ihnen die Reinigung kommunaler Gebäude im Sinne eines faktischen Monopols zugewiesen ist. Der völlige Ausschluß der privatwirtschaftlichen Konkurrenz ist ab einer Mindestgröße der zu reinigenden Flächen unzulässig. Unabhängig von der Flächengröße und dem Verhältnis von Eigen- und Fremdreinigung ist weiter eine unsachliche Bevorzugung kommunaler Gebäudereinigungs310 Zu faktischen Monopolen Langer, Monopole als Handlungsinstrumente der öffentlichen Hand, 1998, passim. 311 Zu diesem Gesichtspunkt schon Isensee (Fn. 82), S. 304.

3. Hilfsbetriebe

77

unternehmen nicht nur ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG 3 1 2 , sondern vor allem gegen das Kommunalwirtschaftsrecht. Es ist zuzugeben, daß die Kriterien „Mindestgröße" und „unsachlich" noch erhebliche Spielräume beinhalten. Diese können durch Hinzuziehung von karteil-, vergäbe- und wettbewerbsrechtlichen Bewertungsmaßstäben verkleinert werden. 313 Hinsichtlich der Einschätzung komplexer Sachverhalte haben die Kommunen im übrigen einen Beurteilungsspielraum. Letzteres liegt auf der Entscheidungslinie der Verwaltungsgerichte. Weitere Konkretisierungsdienste leistet der haushaltsrechtliche Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der öffentlichen Verwaltung. 314 Er allein gibt einzelnen privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsunternehmen zwar kein subjektives Recht auf die Reinigung kommunaler Flächen, sofern sie nur sparsamer und wirtschaftlicher arbeiten, mag auch objektiv-rechtlich die Verwaltung verpflichtet sein, die kostengünstigste Lösung zu wählen. Seine mangelnde Drittwirkung schließt aber nicht aus, das Wirtschaftlichkeitsprinzip für die Interpretation von Rechtsnormen fruchtbar zu machen, die ihrerseits drittschützend sind. Das Gebot, Hilfsbetriebe nur in einem vertretbaren Umfang mit privatwirtschaftlichen Unternehmen konkurrieren zu lassen, ist eine solche Rechtsnorm. Es enthält die Verpflichtung, keine Hilfsbetriebe aufzubauen, welche in der Konkurrenz mit entsprechenden privatwirtschaftlichen Unternehmen nicht bestehen können, und gibt bei Zuwiderhandlungen den davon rechtlich betroffenen Unternehmen der Privatwirtschaft Unterlassungsansprüche. Auf diese Weise erlangt die Kostenrelation von Eigen- und Fremdreinigung staatlicher Gebäude die ihr zukommende rechtliche Bedeutung. Mit generalisierenden Aussagen muß man insoweit zwar zurückhaltend sein, weil im Einzelfall Gründe für Eigenreinigung sprechen können. Eine Tendenz ist jedoch klar erkennbar. Neben Untersuchungen privatwirtschaftlicher Institutionen, auf die schon hingewiesen wurde 315 , kommen auch Analysen staatlicher Stellen zu dem Ergebnis, daß in der Regel Fremdreinigung staatlicher Gebäude durch privatwirtschaftliche Firmen kostengünstiger ist. So wird in einem Bereich der Landesregierung von Baden-Württemberg über Organisation und Wirtschaftlichkeit der Gebäudereinigung im Landesbereich vom 9. Oktober 1997 in einer sorgfältig recherchierten und umfangreichen Studie festgestellt, daß 1997 in Baden-Württemberg bei Eigenreinigung die Kosten pro Quadratmeter Bodenfläche im Durchschnitt bei 35,16 DM gelegen haben, bei optimierter Fremdreinigung hingegen bei nur 17,14 D M . 3 1 6 312 Dazu unter V.3.C). 313 Dazu gleich im 5. Hauptteil. 314 Zu ihm, statt vieler, Grupp in: Achterberg/Püttner (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 2, 1992, S. 141 (168 ff.). 315 Oben II. 1. 316 Landtag von Baden-Württemberg, Drucksache 12/2042 vom 13. 10. 1997, Anlagen 1 und 2 (S. 17 f.). Der Landesrechnungshof ist bei Fremdreinigung zwar zu höheren Kosten gelangt (S. 13), der Abstand zu den Kosten der Eigenreinigung ist aber auch nach dessen Kalkulation beträchtlich.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Rechtliche Grundlage der aufgezeigten Beschränkungen kommunaler Betätigung im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung ist im Kommunalrecht der meisten Flächenbundesländer die Regelung über „Hilfsbetriebe". Ein Hilfsbetrieb, im Unterschied zu einem wirtschaftlichen Unternehmen, liegt nur vor, wenn diese Beschränkungen respektiert werden. Für Hilfsbetriebe kommen darum nur wirtschaftlich untergeordnete Tätigkeiten in Betracht. Nichts anderes gilt in den Flächenbundesländern, deren Recht den Begriff „Hilfsbetrieb" nicht kennt; dort ist die Beachtung der aufgezeigten Beschränkungen die Voraussetzung dafür, daß die Regelungen über wirtschaftliche Unternehmen nicht eingreifen. Hält man Hilfsbetriebe rechtsfähiger kommunaler Unternehmen und Einrichtungen für zulässig, müssen die aufgezeigten Beschränkungen auch für sie gelten; es ist schwer vorstellbar, gesetzlich nicht ausdrücklich anerkannten Hilfsbetrieben mehr Spielraum zu geben als Hilfsbetrieben, die gesetzlich anerkannt sind. Die materiell-rechtliche Beschränkung der kommunalen Auftragsvergabe an kommunale Gebäudereinigungsbetriebe sieht sich einem Einwand ausgesetzt, der naheliegt: Jeder Privatmann habe die Alternative, ob er sich einen Handwerker ins Haus hole oder ob er lieber nach der Devise „Do it yourself!" verfahre; es sei nicht einzusehen, warum für Kommunen anderes gelten solle. Dieser Einwand ist bei weitem nicht so schlagend, wie es zunächst den Anschein haben könnte. Er beruht nämlich unausgesprochen auf einer Prämisse: daß die Kommunen wirtschaftliche Handlungsfreiheit haben wie Private. Das jedoch ist falsch. Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen ist nicht Ausübung grundrechtlicher Freiheit, sondern Staatshandeln, für das die Wahlfreiheit eines Privaten kein Maßstab ist. Der Staat des Grundgesetzes ist Steuerstaat, nicht Unternehmerstaat. Er hat sich unternehmerischer Betätigung grundsätzlich zu enthalten und darf in keinem Fall allein zum Zweck der Gewinnerzielung tätig werden; dafür partizipiert er mit dem Instrument der Steuer am Erfolg privatwirtschaftlicher Betätigung. 317 Es liegt in der Konsequenz der Steuerstaatlichkeit des Grundgesetzes, den Kommunen als Teil dieses Staates die eben etwas plakativ beschriebene Wahlfreiheit zu versagen. Dies ist nicht unbillig, denn der Private mag zwar die Wahl zwischen Selbstvornahme und Beauftragung eines Dritten haben. Er hat aber keine hoheitlichen Finanzierungsmittel, und er muß nicht bedenken, daß er mit der Entscheidung für die Selbstvornahme seine wichtigste Finanzierungsquelle schwächt. Auch aus der Steuerstaatlichkeit als grundgesetzlichem Verfassungsprinzip folgt darum, daß das Kommunalrecht bei Hilfsbetrieben nicht nur den Zweck kommunalwirtschaftlicher Betätigung fixiert, sondern auch den Umfang begrenzt.

317 Zu diesen Zusammenhängen P. Kirchhof (Fn. 84), § 88 Rn. 304 ff. Grundlegend Isensee, FS H.P. Ipsen, 1977,409 ff.

4. Wirtschaftsbetriebe

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d) Zusammenfassung Begreift man kommunale Gebäudereinigungsunternehmen als Hilfsbetriebe, so ergeben sich drei Begrenzungen für wirtschaftliche Betätigung der Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung. Erstens: Kommunale Gebäudereinigungsunternehmen dürfen ausschließlich für Kommunen tätig werden. Ob sie ihre Dienste auch rechtsfähigen Unternehmen und Einrichtungen der Kommunen anbieten dürfen 318 , ist schon zweifelhaft. In räumlicher Hinsicht ist ihre Tätigkeit, vorbehaltlich zulässiger interkommunaler Zusammenarbeit, auf das Gebiet der jeweiligen Kommune begrenzt. In keinem Fall dürfen sie für nicht-kommunale Auftraggeber tätig werden, auch nicht im Rahmen einer sogenannten Annextätigkeit. Zweitens: Hilfsbetriebe dürfen zum Teil nicht in Formen des Privatrechts, wie der GmbH, organisiert sein, so ζ. B. in Baden-Württemberg, dort mit Ausnahmen für Gesellschaften, an denen die Privatwirtschaft beteiligt ist. Die Rechtslage ist insoweit von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich und teilweise, so in Nordrhein-Westfalen, verworren. Drittens darf ein kommunaler Gebäudereinigungshilfsbetrieb gegenüber privatwirtschaftlichen Anbietern nicht gleichheitswidrig bevorzugt werden; daraus folgt, daß der Ausschluß privatwirtschaftlicher Anbieter, der von einigen Städten angestrebt wird, rechtswidrig wäre. Hilfsbetriebe müssen auch dem wirtschaftlichen Erscheinungsbild nach von untergeordneter Bedeutung sein und dürfen der Privatwirtschaft keine nennenswerte Konkurrenz machen. Anderenfalls ist ihre Exemtion von der kommunalrechtlichen Schrankentrias für Wirtschaftsbetriebe nicht zu rechtfertigen, die nicht zuletzt dem Schutz der Privatwirtschaft dient.

4. Wirtschaftsbetriebe Das kommunale Wirtschaftsrecht teilt kommunale Unternehmen herkömmlich in Wirtschaftsbetriebe und Nichtwirtschaftsbetriebe ein. 3 1 9 Hilfsbetriebe rechnen zu den Nichtwirtschaftsbetrieben. Fraglich ist nach dem bisher Ausgeführten noch, ob die Schranken, mit denen ein Hilfsbetrieb sich abfinden muß, umgangen oder übersprungen werden können, indem man ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen als Wirtschaftsbetrieb konzipiert. Es finden dann keine Anwendung: das Verbot der allgemeinen Marktteilnahme, die quantitativen Limitierungen des Geschäftsbetriebs von Hilfsbetrieben, ein Gutteil der Organisationsvorgaben, durch welche privatrechtliche Gestaltungen erschwert werden. Dafür müßte ein solcher Betrieb unter den Begriff des Wirtschaftsbetriebs fallen und der klassischen 318 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Kommune berechtigt ist, auf solche Unternehmen einzuwirken, auf daß sie die Dienste des kommunalen Gebäudereinigungsunternehmens in Anspruch nehmen. 319 statt vieler Wolff /Bachof/Stober (Fn. 26), § 86 Rn. 61. Kompilation der einschlägigen Normen bei Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 110.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Schrankentrias des kommunalen Wirtschaftsrechts entsprechen 320: dem Erfordernis eines öffentlichen Zwecks, dem Leistungsfähigkeitsgebot und den Subsidiaritätsklauseln.321 a) Begriffliche

Einordnung

Der Begriff des Wirtschaftsbetriebs wird in den meisten Kommunalrechtsordnungen nicht legal definiert. Allgemein versteht man darunter die Herstellung, das Anbieten oder das Verteilen von Gütern und Dienstleistungen, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden kann. 322 Auf kommunale Gebäudereinigungsunternehmen trifft das zu. Gewisse Probleme bereitet ein weiteres Definitionsmerkmal, das nur in Nordrhein-Westfalen geltendes Recht ist. § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW verlangt zusätzlich, daß das kommunale Unternehmen „am Markt" tätig sein muß. 323 Man könnte dies so verstehen, daß kommunale Unternehmen, die ausschließlich der kommunalen Eigenbedarfsdeckung dienen, schon begrifflich keine Wirtschaftsbetriebe sind. Dagegen spricht jedoch, daß Betriebe zur Eigenbedarfsdeckung gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW nur als Nichtwirtschaftsbetriebe gelten, daß der Gesetzgeber für sie Ausnahmen also mit dem Mittel der Fiktion schafft, weiter, daß manche Betriebe zur Eigenbedarfsdeckung sich schon deshalb im Anwendungsbereich der Regelung über kommunale Wirtschaftsbetriebe befinden sollen, weil sie den Eigenbedarf eben solcher kommunaler Wirtschaftsbetriebe decken 324 , weiter, daß die Abgrenzung zwischen Marktteilnahme und Eigenbedarfsdeckung in dem Maße verschwimmt, wie kommunale „Konzerne" sich ausbreiten, und vor allem, daß auch Betriebe zur Eigenbedarfsdeckung der Privatwirtschaft Konkurrenz machen 325 ; vielleicht soll das Merkmal „am Markt" nur diesen zuletzt genannten Umstand hervorheben. Im übrigen wäre es nicht das erste Mal, daß ein Gesetzgeber mit Legaldefinitionen zuvor in Rechtsprechung und Lehre anerkannter Begrifflichkeiten Verwirrung stiftete. 326

320 Relativierend zu der Unterscheidung von Begriff und Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Wirtschaftsbetriebs Stern, BayVBl. 1962, 129 f., was sich aber im vorliegenden Zusammenhang nicht auswirkt. 321 Zur Schrankentrias s. nur Schmidt-Aßmann (Fn. 125), Rn. 120. 322 So ausdrücklich § 100 Abs. 1 brandenbGO. Ferner Cronauge (Fn. 2), Rn. 38 ff., dort auch zu dem steuerrechtlich geprägten Begriffspaar Betrieb gewerblicher Art - Hoheitsbetrieb; Erichsen (Fn. 7), S. 267 ff.; Gern (Fn. 2), Rn. 725; Stober (Fn. 208), S. 335 f.; Tettinger (Fn. 290), S. 107; Vogelgesang u. a. (Fn. 280), Rn. 721 ff., dort auch zur Legaldefinition in Brandenburg (Rn. 726); Waechter (Fn. 20), Rn. 600. 323 Dazu Erichsen (Fn. 7), S. 268. 324 Zu diesem Problem oben IV.3.a). 32 5 So Isensee (Fn. 82), S. 76. 326 Nach Rehn /Cronauge (Fn. 239), § 107 Anm. I I 2, dürfte der Definition nur ein geringer selbständiger Regelungsgehalt beizumessen sein.

4. Wirtschaftsbetriebe

b) Das Kriterium

des öffentlichen

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Zwecks

Wirtschaftliche Unternehmen der Kommunen müssen durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt oder erfordert werden. Das Kriterium des öffentlichen Zwecks ist ob seiner Unbestimmtheit und Vielschichtigkeit 327 gefürchtet. 328 Bei der Musterung einiger für sie denkbarer öffentlicher Zwecke wird sich aber zeigen, daß die Materie „Gebäudereinigung" insoweit nicht sonderlich problematisch ist. Typische öffentliche Zwecke sind Daseinsvorsorge und kommunale Kompensation von Marktversagen. 329 Beides paßt nicht auf die Situation im Gebäudereinigungsgewerbe. Dessen Dienstleistungen sind keine Daseinsvorsorge, weil sie nicht dem Bürger zur Bestreitung seiner täglichen Bedürfnisse zugute kommen 330 ; die Klientel von Gebäudereinigungsunternehmen setzt sich aus Unternehmen und Verwaltungen zusammen, Einzelpersonen sind die Ausnahme. Und von einem Marktversagen kann auf dem Gebiet der Gebäudereinigung wirklich keine Rede sein; es gibt genügend privatwirtschaftliche Unternehmen, welche die Dienste, die von kommunaler Seite erbracht werden könnten, mit einer zufriedenstellenden Qualität und zu einem vertretbaren Preis leisten würden. Weitere öffentliche Zwecke, die seitens der Kommunen vorgebracht werden, die aber ebenfalls nicht passen, sind Beschäftigungsförderung und -Sicherung sowie soziale Sicherung. Von den Kommunen wird zur Rechtfertigung ihrer Expansion in den Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung zum Teil behauptet, nur so lasse sich Beschäftigung für ansonsten überflüssiges Personal finden und nur so könne der Ausdehnung sozialversicherungsfreier Beschäftigung entgegengewirkt werden, die in der Gebäudereinigungsbranche zu beklagen sei. Mit beidem können kommunale Gebäudereinigungsunternehmen die Hürde des öffentlichen Zwecks nicht nehmen, aus mehreren Gründen. Beschäftigungssicherung wäre nicht der Zweck, sondern nur ein Nebeneffekt kommunaler Gebäudereinigung. Anders könnte man nur votieren, wenn Beschäftigungsförderung oder -Sicherung als Zwecke in den Unternehmensstatuten festgeschrieben wären. Das ist aber, soweit ersichtlich, nur bei Unternehmen der Fall, die im Rahmen von Arbeitsförderungsmaßnahmen Gebäude reinigen; dieses Sonderproblem wird im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht behandelt. Unabhängig davon läge Beschäftigungssicherung nur in bezug auf kommunale Beschäftigte vor. Im gleichen Umfang, in dem kommunale die privatwirtschaftliche Reinigung kommunaler Gebäude ersetzt, gehen in der Privatwirtschaft Jobs verloren. Die Beschäftigungssicherung bei den Kommunen erfolgt zu Lasten der Beschäftigten der Privatwirtschaft. Per saldo dürfte es sich um ein Nullsummenspiel handeln. 327 Dazu P. Kirchhof (Fn. 84), § 88 Rn. 309. 328 Dazu die Monographie von Hidien (Fn. 168). Müller, JZ 1998, 579, sieht seine Präzisierung als Korrektiv für den Beurteilungsspielraum der Kommunen. 329 Vgl. nur Hidien (Fn. 168), S. 123 ff., 155 ff. 330 Klassisch: Forsthoff (Fn. 138), S. 368 ff. 6 Heintzen

82

IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Dies liegt so offen zu Tage, daß es sich nicht in den Beurteilungsspielraum hüllen läßt, den Kommunen in bezug auf den „öffentlichen Zweck" haben. 331 Mit „öffentlich" sind nicht die Sonderbelange des öffentlichen Dienstes gemeint, sondern Belange der Allgemeinheit. Die öffentlichen Zwecke „Beschäftigungsförderung" und „Beschäftigungssicherung" ermächtigen die Kommunen nicht, ihr Personal zum Schaden von Beschäftigten in der Privatwirtschaft gegen Arbeitsmarktrisiken zu sichern. Daran ändert nichts, daß in der Kommunalwirtschaft Arbeitsplätze durch Liberalisierungsmaßnahmen verloren zu gehen drohen. Ein privatwirtschaftlicher Konzern kann Beschäftigungsmöglichkeiten, die an einer Stelle eingebüßt werden, an einer anderen Stelle wieder aufbauen. Kommunen dürfen dies nur, wenn, unabhängig von der Beschäftigungsfrage, an beiden Stellen öffentliche Zwecke verfolgt werden. Die Bekämpfung sozialversicherungsfreier Beschäftigung ist kein öffentlicher Zweck, weil damit die Kompetenz kommunaler Verbände überschritten würde. 332 Sozialversicherungsrecht ist im Interesse gleichwertiger Lebensverhältnisse im ganzen Bundesgebiet bundesrechtlich geregelt. Sofern der Bundesgesetzgeber sozialversicherungsfreie Beschäftigungsverhältnisse zuläßt, dürfen nicht einzelne Kommunen das zu korrigieren versuchen. Sofern das Fehlen von Sozialversicherung dagegen rechtswidrig sein sollte, liegt die Aufgabe, dagegen einzuschreiten, bei Bundes- oder Landesbehörden. Eine kommunale Zuständigkeit muß auch insoweit aus Gründen der Rechtseinheit ausgeschlossen sein. Überdies könnten die Kommunen mit dem Argument, dem Personal besonders gute Beschäftigungsbedingungen zu bieten, jede beliebige Tätigkeit zum Gegenstand wirtschaftlicher Betätigung machen. Das wäre mit der Begrenzungsfunktion des Kriteriums „öffentlicher Zweck" unvereinbar. Weiterhin kein öffentlicher Zweck ist das Interesse der Kommunen, auf rechtliche Vorgaben und Zwänge, deren Urheber die Europäische Gemeinschaft, der Bund, das jeweilige Bundesland oder die Gewerkschaften sind, flexibel zu reagieren, ζ. B. Personal, das unkündbar ist, für Aufgaben der Gebäudereinigung zu verwenden, für die keine besondere Vorbildung nötig ist, oder Unternehmen, deren ursprüngliche Betätigungsfelder durch Liberalisierung schrumpfen, in das Gebäudereinigungsmetier umzuleiten. Bei allem Verständnis für die Nöte einer Kommunalverwaltung, die sich in immer komplizierteren Rechtsvorschriften zu verfangen droht und deren Finanzausstattung dürftig ist: diese Nöte müssen an ihren Wurzeln behandelt und dürfen nicht über einen zum Ventil umfunktionierten Begriff des öffentlichen Zwecks auf die Privatwirtschaft übergebürdet werden. Ebenfalls kein öffentlicher Zweck ergibt sich aus dem Leitbild von den Kommunen als umfassenden örtlichen Dienstleistungszentren. Soweit daraus abgeleitet 331

Zu dessen Umfang Schmidt-Aßmann in: Maunz/Dürig u. a., Grundgesetz, Art. 19 Abs. IV Rn. 189 ff. (Stand: Januar 1985). 332 Zu dem Verhältnis von „öffentlichem Zweck" und kommunaler Verbandskompetenz s. auch Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, l l l f .

4. Wirtschaftsbetriebe

83

wird, Kommunen dürften sich allein deshalb wirtschaftlich betätigen, weil sie sich einen Vorteil für ihre Verwaltungstätigkeit versprechen oder darin ein nützliches Angebot für ihre Einwohner sehen 333 , steht dies in einem klaren Gegensatz zum geltenden Recht. Bloße Nützlichkeit für den Bürger ist noch kein öffentlicher Zweck, und „Dienstleistungszentrum" ist eine Pauschalformel, die das, was sich darunter verbirgt, nicht der Notwendigkeit enthebt, konkret seine Vereinbarkeit mit den Regelungen über die Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit nachzuweisen. Letztlich ist die Formel weniger ein öffentlicher Zweck als die Negation dieses Begrenzungskriteriums, das nicht nur kommunalrechtlicher, sondern auch verfassungsrechtlicher Natur ist. 3 3 4 Kein öffentlicher Zweck ist schließlich die Absicht der Kommunen, durch Selbstvornahme Geld für die Gebäudereinigung zu sparen. Dies wäre ein reiner Fiskalzweck, für den nichts anderes gilt als für die Gewinnerzielungsabsicht. Wenn im Umfeld des „öffentlichen Zwecks" eines klar und unbestritten ist, dann die Aussage, daß die Gewinnerzielungsabsicht kein solcher Zweck ist. 3 3 5 Wie das Presseecho auf einschlägige Gutachten belegt 336 , scheint diese unter Juristen weitgehend unbestrittene Tatsache nicht allgemein bekannt zu sein. Darum sei aus der einschlägigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hier wörtlich zitiert. Dort steht klipp und klar: „Dabei muß das Unternehmen unmittelbar durch seine Leistung, nicht nur mittelbar durch seine Gewinne und Erträge dem Wohl der Gemeindebürger dienen. Rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen sind den Gemeinden untersagt." 337 Der Ausschluß der Gewinnerzielung aus dem Kreis zulässiger öffentlicher Zwecke wird zum einen aus der Funktion dieses Kriteriums abgeleitet, eine Abgrenzung zur Privatwirtschaft zu bewirken, zum anderen aus der ausdrücklichen Gegenüberstellung von Einnahmeerzielung und öffentlichem Zweck in einzelnen kommunalrechtlichen Normen. 338 Da die Kommunen alleiniger, jedenfalls hauptsächlicher Auftraggeber ihrer Gebäudereinigungsunternehmen sind, fallen hier Kostenersparnis und Gewinnerzielung in eins. Darüber hinaus wird man bezweifeln dürfen, ob die Absicht der Kostenersparnis realisiert werden kann, doch ist dies eine Frage, deren systematisch richtiger Standort die Subsidiaritätsklausel ist. 3 3 9 An dem Votum, Gewinnerzielung sei kein öffentlicher Zweck, ist nicht mit dem Argument zu rütteln, die Kommunalwirtschaft müßte auch lukra333

In diese Richtung wohl Cronauge (Fn. 2), Rn. 769i. Kritisch auch Badura (Fn. 8), S. 38. 33 5 BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (334). Nach R. Schmidt (Fn. 40), S. 533, ist dies einhellige Meinung. 334

336

Handelsblatt und Bonner General-Anzeiger vom 18. 8. 1998. BVerfGE 61, 82 (107). In einem direkten Widerspruch hierzu steht die Ansicht von Wieland (Fn. 222), S. 9, es sei nicht erforderlich, daß ein kommunales Unternehmen selbst öffentliche Zwecke verfolge. 338 Z. B. § 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW; dagegen ohne den Zweckvorbehalt Art. 94 Abs. 1 bayGO. 33 9 Unten bei IV.4.c). 337

6*

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

tive Geschäftsfelder besetzen dürfen, um so die Finanzmittel für defizitäre, aber gemeinwohlnotwendige Aktivitäten zu erwirtschaften. Diese gern vorgebrachte These belegt nur die Befangenheit ihrer Protagonisten in der Binnenperspektive kommunalwirtschaftlicher Finanzkreisläufe. Sie übergeht, daß der Staat des Grundgesetzes Steuerstaat ist, nicht Unternehmerstaat. 340 Daraus folgt, daß die Wahrnehmung von staatlichen Aufgaben grundsätzlich aus dem Aufkommen öffentlicher Abgaben, in erster Linie aus dem Steueraufkommen, zu finanzieren ist, nicht aus Gewinnen unternehmerischer Betätigung der öffentlichen Hand. Als öffentlicher Zweck kommt dagegen ernsthaft in Betracht, was kommunale Gebäudereinigungsunternehmen nicht nur zu tun vorgeben, etwa Kosten senken oder Beschäftigung sichern, sondern was sie tatsächlich tun: Gebäude reinigen. Jedenfalls die Reinigung von Verwaltungsgebäuden, die Verwaltungszwecken gewidmet sind 341 , ist von deren Zweckbindung durch Widmung umfaßt. 342 Um dies zu verdeutlichen und, mehr noch, um die Grenzen aufzuzeigen, an die auch bei einer solchen Anknüpfung kommunale Unternehmungen stoßen, sollte man vier Typen kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen unterscheiden: erstens den Hilfsbetrieb, zweitens das Unternehmen, das kein Hilfsbetrieb mehr ist, weil es nicht ausschließlich für die Kommune tätig ist, drittens das Unternehmen, das kein Hilfsbetrieb mehr ist, weil es den quantitativen Rahmen sprengt, in dem Hilfsbetriebe sich halten müssen, viertens das Unternehmen, das seine Dienste am Markt beliebigen Auftraggebern offeriert. Die letzte Fallgruppe ist aus der Sicht dieser Untersuchung hypothetischer Natur. Ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen, das, wie ein privatwirtschaftlicher Betrieb dieser Branche, im Markt agierte, wäre rechtswidrig. Ein solches Unternehmen würde von keinem öffentlichen Zweck gerechtfertigt bzw. erfordert. 343 Überdies wäre es mit den Subsidiaritätsklauseln unvereinbar, nach denen Kommunen nicht tätig werden dürfen, wenn der Zweck ebensogut und wirtschaftlich bzw. besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird. 3 4 4 Die Begrenzungen kommunalwirtschaftlicher Tätigkeit, die es in allen Flächenbundesländern gibt, dienen gerade dem Zweck, den Kommunen ein solches Ausgreifen in 340 Dazu BVerfGE 78, 249 (266 f.); 82, 159 (178). 341 Zu den Sachen im Verwaltungsgebrauch s. etwa Axer, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen, 1994, S. 189 ff. 342 Vgl. Isensee (Fn. 82), S. 305 f., der zwischen der Herstellung und der Unterhaltung öffentlicher Sachen unterscheidet. Die Unterhaltung sei vom Widmungszweck umfaßt, darum ein öffentlicher Zweck, dessen der Staat sich annehmen dürfe. Die Herstellung könne noch nicht vom Widmungszweck umfaßt sein, weil die Widmung der Herstellung nachfolge; infolgedessen liege ein öffentlicher Zweck nicht vor; die Sachherstellung müsse der Staat grundsätzlich der Privatwirtschaft überlassen. 343 Die Doppelung „gerechtfertigt bzw. erfordert" erklärt sich aus der von Land zu Land unterschiedlichen Fassung der Schrankentrias für Wirtschaftsbetriebe; vgl. dazu die nützliche Übersicht bei Schönershof en/Binder-Falcke, VR 1997, 116. 344 Zu der Doppelung wie zuvor.

4. Wirtschaftsbetriebe

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Bereiche zu verwehren, in denen die Nachfrage durch privatwirtschaftliche Angebote befriedigt wird. Kommunalwirtschaftliche Gebäudereinigung läßt sich nur aus der Verbindung zu kommunalen Gebäuden rechtfertigen. Außerhalb kommunaler Gebäude wird kommunale Gebäudereinigung durch keinen öffentlichen Zweck gerechtfertigt. Diese Erwägung unterstreicht noch einmal die Bedeutung des Ausschließlichkeitskriteriums, die schon weiter oben 345 herausgestellt worden ist. Bei kommunalen Gebäuden ergibt ein öffentlicher Zweck sich daraus, daß deren Nutzung öffentlichen Zwecken dient. Gleiches trifft zu auf rechtsfähige Unternehmen und Einrichtungen einer Kommune, deren Existenz ebenfalls einen öffentlichen Zweck voraussetzt; die Reinigung ihrer diesem Zweck gewidmeten Gebäude dient ebendiesem Zweck. Kommunalwirtschaftliche Gebäudereinigung ist zweckakzessorisch. Mithin führt der Versuch, kommunale Gebäudereinigungsunternehmen als Wirtschaftsbetriebe zu legitimieren, schon auf der ersten Prüfungsstufe zu einem Befund, der demjenigen bei Hilfsbetrieben entspricht. Dies nährt Zweifel an der Annahme, kommunaler Gebäudereinigung könnte durch eine Konstruktion als Wirtschaftsbetrieb mehr Spielraum verschafft werden als über die Schiene Hilfsbetrieb. Bei Zweckgleichheit muß auch der Spielraum der gleiche sein. Einen Wirtschaftsbetrieb unter leichteren Voraussetzungen zuzulassen als einen Hilfsbetrieb, würde dem Sinn der gesetzlichen Unterscheidung von Wirtschaftsbetrieben und Nichtwirtschaftsbetrieben widersprechen. Denn diese Unterscheidung bezweckt, die Kommunen bei Nichtwirtschaftsbetrieben von Regelungen freizustellen, die für Wirtschaftsbetriebe gelten, nicht umgekehrt. Die Annahme, Gebäudereinigungsbetriebe seien Wirtschaftsbetriebe, hätte nur in bezug auf die Reinigungsbetriebe rechtsfähiger Unternehmen und Einrichtungen einer Kommune einen Sinn, denn diese werden von den Hilfsbetriebsregelungen nicht erfaßt. 346 Auch für solche Reinigungsbetriebe könnte dann aber schwerlich anderes gelten als für die Reinigungsbetriebe der Kommune selbst. Die oben aufgezeigten Schranken 347 wären entsprechend zu beachten. Alles andere hieße, untechnisch formuliert, Hilfsbetrieben von Hilfsbetrieben mehr Freiheiten zu geben als Hilfsbetrieben. Das wäre Unsinn. Gebäudereinigungsunternehmen als Wirtschaftsbetriebe von den für Hilfsbetriebe geltenden Schranken zu befreien, ist nur möglich, wenn man öffentliche Zwecke benennt, die über die Zwecke hinausgehen, die schon einen Hilfsbetrieb rechtfertigen oder erfordern. Ein Mehr an wirtschaftlicher Freiheit erforderte ein Mehr an öffentlichem Zweck. Die Servicefunktionen von kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen sind durch deren Qualifikation als Hilfsbetriebe verbraucht. Sie können nicht noch einmal in Ansatz gebracht werden, um einen öffentlichen Zweck darzutun, der einen Wirtschaftsbetrieb erfordert bzw. rechtfer345 Unter IV.3.a). 346 Hierzu oben IV.3.a). 347 Oben IV.3.d).

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

tigt. Weitere öffentliche Zwecke gibt es aber nicht. Damit steht schon auf der ersten Prüfungsstufe fest, daß es keinen Unterschied macht, ob man kommunale Gebäudereinigungsunternehmen als Hilfsbetriebe auffaßt oder als Wirtschaftsbetriebe. Dieses Ergebnis deckt sich mit Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur, welche die Eigenbedarfsdeckung ebenso wie die Gewinnerzielung aus dem Kreis der Zwecke ausscheiden, welche einen Wirtschaftsbetrieb rechtfertigen bzw. erfordern. 348 Diese Auffassung stößt freilich in den drei Flächenbundesländern, welche die Figur des Hilfsbetriebs nicht kennen, auf Probleme. Die hier gewählte Konstruktion hat dagegen die Konsequenz, die Rechtslage in diesen drei Ländern (Bayern, Brandenburg, Thüringen) mit dem Kommunalrecht der übrigen Flächenbundesländer zu harmonisieren.

c) Das Leistungsfähigkeitsgebot

des Kommunalrechts

Nach dem Kommunalrecht aller Flächenbundesländer sind Wirtschaftsbetriebe nur zulässig, wenn sie nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit einer Kommune stehen.349 Die Kommune soll so vor unliebsamen Folgen einer überdimensionierten wirtschaftlichen Betätigung bewahrt werden. Das Kriterium dient dem Schutz der Gemeindefinanzen 350, nicht dem Schutz der privatwirtschaftlichen Konkurrenz kommunaler Unternehmen. Gleiches gilt für die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit, welche die Kommunen dazu anhalten, sich für möglichst preiswerte Lösungen bei der Gebäudereinigung zu entscheiden.351 Sie können deshalb im weiteren vernachlässigt werden.

d) Kommunalrechtliche

Subsidiaritätsklauseln

Dem Schutz der Privatwirtschaft dienen dagegen sogenannte Subsidiaritätsklauseln, die in der Tradition von § 67 DGO noch im Kommunalrecht von acht Bundesländern vorhanden sind. Es gibt sie in zwei Spielarten. Nach der einen Variante ist eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen unzulässig, wenn deren Zweck besser und wirtschaftlicher durch einen anderen, insbesondere ein privatwirtschaftliches Unternehmen, erreicht wird oder erreicht werden kann. Nach der anderen, aus Sicht der Kommunen strengeren Variante ist kommunalwirtschaftliche Betätige Vgl. Gerke, Jura 1985, 351; Hidien (Fn. 168), S. 81 und 113. Ferner Steinheuer (Fn. 17), S. 18, zur Gebäudereinigung. 349 Vgl. nur Art. 89 Abs. 1 Nr. 2 bayGO; § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW. In Bayern wird als weiteres Kriterium der voraussichtliche Bedarf genannt. 350 Vgl. Erichsen (Fn. 7), S. 280; Gerke, Jura 1985, 355; Lerche, JurA 1970, 853; Stober (Fn. 208), S. 340. Beispielsfall bei Ehlers, DVB1. 1998, 503. 351 Insoweit übereinstimmend mit Cronauge (Fn. 2), Rn. 769q.

4. Wirtschaftsbetriebe

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gung schon dann unzulässig, wenn deren Zweck ebensogut und ebenso wirtschaftlich von einem Dritten erfüllt werden kann. 352 Ein Beobachter der politischen Diskussion über das Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft könnte den Eindruck haben, Subsidiarität sei einer der Schlüsselbegriffe, und sich wundern, warum die kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln hier erst abgehandelt werden, nachdem die Weichen schon gestellt sind. Die Erklärung ist einfach. Die Bedeutung der kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln darf nicht überschätzt werden. In ihrer zweiten Variante wiederholen und akzentuieren sie, was in dem Kriterium des öffentlichen Zwecks schon enthalten ist; in ihrer ersten Variante statuieren sie Optimierungsgebote, deren Zweck der Schutz der Kommunalfinanzen ist. Die Hauptlast der Abgrenzung zwischen Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft liegt auf dem Kriterium des öffentlichen Zwecks, das seinerseits im Lichte der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Vorrangentscheidung für die Privatwirtschaft 353 zu interpretieren ist. Ist erst einmal ein öffentlicher Zweck bejaht, so hat es mit einem grundsätzlichen Vorrang der Privatwirtschaft nur noch wenig zu tun, wenn dargetan wird, daß dieser Zweck ebensogut oder besser privatwirtschaftlich erreicht wird oder werden kann. Die kommunalrechtliche Subsidiaritätsklausel erweist sich dann, aus dem Zusammenhang mit dem Zweck-Kriterium gelöst, als eine „Art Optimierungsgebot im Interesse des Leistungsfähigsten" 354, dessen Schutzzweck in erster Linie die Maximierung des ökonomischen Nutzens für die Kommune ist. Darum ist es konsequent, daß § 100 Abs. 3 Satz 1 der brandenburgischen Gemeindeordnung das Subsidiaritätskriterium aus der Schrankentrias für kommunalwirtschaftliche Betätigung ganz herauslöst und in seine Formulierung das Merkmal „im Interesse einer sparsamen Haushaltswirtschaft" aufnimmt. Damit wird deutlich, daß das Subsidiaritätskriterium nicht einen grundsätzlichen Vorrang der Privatwirtschaft vor der Kommunalwirtschaft bezweckt, sondern im Interesse der kommunalen Finanzen denjenigen begünstigt, der eine Leistung am besten und am billigsten erbringt, wer immer dies sei. 355 Gegen eine Begünstigung der Privatwirtschaft spricht auch, daß in den kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln neutral von einem anderen gesprochen wird; der „andere" muß kein privatwirtschaftliches Unternehmen, es kann auch ein Staatsbetrieb sein. 356 Entsprechend halten Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur die Klausel, eine Kommune dürfe wirtschaftlich nicht tätig werden, wenn der Zweck der Tätigkeit durch andere besser und wirtschaftlicher erbracht werden könne, mitnichten für den Prototyp einer gesetzlichen Aktualisierung des Subsidiaritätsprin352 353 354 355 S. 81 356

Übersicht bei Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 112. Dazu oben III.3. Zitat: Löwer (Fn. 18), S. 117. So auch, unabhängig von der BrandenbGO, die Einschätzung von Löwer (Fn. 135), Anm. 234. So ausdrücklich Schmidt-Jortzig (Fn. 160), Rn. 692.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

zips 3 5 7 und wird, um Verwechslungen auszuschließen, statt von Subsidiaritätsklausel auch von Funktionssperre gesprochen. 358 Das Subsidiaritätsprinzip, das in gleicher Weise katholische und liberale Wurzeln hat und das inzwischen in einem anderen Zusammenhang, in Art. 23 Abs. 1 Satz 1, Eingang in den Wortschatz des Grundgesetzes gefunden hat, weist der je unteren Instanz den Vorrang im Handeln zu, soweit ihre Kräfte ausreichen; die jeweils höhere Instanz darf tätig werden, wenn sie den Zweck der Handlung besser verwirklichen kann. Nichts anderes wird mit dem Kriterium des öffentlichen Zwecks zum Ausdruck gebracht. Es schließt die Kommunen - als höhere Instanzen - von Angelegenheiten aus, die privatwirtschaftliche Unternehmen - von denen man Handwerksbetriebe in Relation zu Kommunen durchwegs als die kleineren Einheiten ansehen kann - besser oder gleich gut erledigen können. Anders verhält es sich mit Angelegenheiten, die über individuelle Interessen hinausgehen, die, mit anderen Worten, öffentlich sind. Die Bindung der Kommunen an öffentliche Zwecke bedeutet, daß sie nicht in Bereiche eindringen dürfen, die von der Privatwirtschaft zufriedenstellend bedient werden. 359 In der Zweckbindung ist der Subsidiaritätsgedanke bereits enthalten. Daraus folgt erstens, daß es für das Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft keinen Unterschied macht, ob das Kommunalrecht eines Bundeslandes eine sogenannte Subsidiaritätsklausel kennt oder nicht, und daß es weiterhin insoweit keinen Unterschied macht, ob eine Subsidiaritätsklausel, so vorhanden, einen Vorrang der Privatwirtschaft schon bei Leistungsgleichstand oder bei einem Leistungsvorsprung vorschreibt. Zu letzterem bleibt im übrigen anzumerken, daß ein Leistungsgleichstand praktisch nicht feststellbar sein wird. 3 6 0 Vor diesem Hintergrund büßt die 1994 erfolgte Streichung der Subsidiaritätsklausel in der Gemeindeordnung von Nordrhein-Westfalen ihre Bedeutung für den vorliegenden Zusammenhang ein. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, daß keine grundsätzliche Neupositionierung der Kommunalwirtschaft im Verhältnis zur Privatwirtschaft bezweckt war, sondern lediglich Kommunen und Aufsichtsbehörden der Schwierigkeit enthoben werden sollten, im Einzelfall privatwirtschaftliche Angebote und kommunalwirtschaftliche Möglichkeiten ökonomisch nachvollziehbar zu vergleichen; dies sei aufwendig, zum Teil praktisch nicht durchführbar gewesen und solle darum in Zukunft unterbleiben. 361 Man könnte hier ergänzen, daß die sogenannte Subsidiaritätsklausel in Fällen, in denen die Kommune Auftraggeber und Träger eines des möglichen Auftragnehmer ist, durch das Ausschreibungserfordernis, das sich erst in neuerer Zeit durchgesetzt hat, an 357 Grundlegend Isensee (Fn. 82), S. 74 ff.; ferner Wieland/Hellermann (Fn. 23), S. 45 ff. 358 Vgl. etwa Schmidt-Jortzig in: Püttner (Fn. 100), S. 60 ff. 359 So schon Stern, BayVBl. 1962, 132. 360 So auch Ehlers, DVB1. 1998, 505. Nach Schliesky (Fn. 183), S. 443, dürften diese Nuancen der Gesetzesformulierungen in der Praxis schwerlich spürbar sein. 361 LT-Drucks. 1174783, S. 24.

4. Wirtschaftsbetriebe

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Bedeutung verloren hat; dieses ermöglicht genauere, auf einzelne Aufträge bezogene Aussagen. In den amtlichen Gesetzesmaterialien findet man keinen Beleg für die These, mit der Streichung der Subsidiaritätsklausel habe man die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Kommunen stärken wollen. Dies mag zwar ein Motiv der 1994 tätigen Regierungsfraktion oder -koalition 362 gewesen sein, doch ist eine Regierungsfraktion nicht gleich dem Gesetzgeber und sind Motive kein Gesetzgebungswille. Gegen die pauschale Annahme, der Gesetzgeber habe den Kommunen bei der Neuregelung der §§ 107 ff. GO mehr Freiheiten geben wollen, spricht im übrigen, daß einzelne der neuen Vorschriften, insbesondere § 108 GO, bei einem Vergleich mit anderen Gemeindeordnungen besonders detaillierte Vorgaben enthalten. Mit der Annahme, der nordrhein-westfälische Gesetzgeber habe den Kommunen 1994 mehr Spielraum geben wollen, hängt die These zusammen, das Subsidiaritätsprinzip in das Merkmal des öffentlichen Zweckes hineinzudeuten, sei der Versuch, durch die Hintertür etwas Wiederaufleben zu lassen, was die Legislative ausdrücklich entfernt habe. 363 Auch das ist zumindest schief formuliert. Das Wort „Wiederaufleben" ist unangemessen, weil das Subsidiaritätsprinzip schon vor der Änderung der Gemeindeordnung von Nordrhein-Westfalen in deren Zweckkriteriu m 3 6 4 und im Wirtschaftsverfassungsrecht enthalten war. Im Ergebnis ist die Streichung der Subsidiaritätsklausel in Nordrhein-Westfalen darum für das Verhältnis von Kommunal- und Privatwirtschaft unerheblich. 365 Dieses Ergebnis stützt sich auf die Gesetzesformel „öffentlicher Zweck", nicht auf das so nur in NordrheinWestfalen vorkommende zusätzliche Attribut „dringend". 366 Auch Gegner der hier vertretenen Ansicht sind der Meinung, daß damit die Anforderungen nur geringfügig angehoben, nicht grundlegend verändert werden. 367

362 Vgl. den Hinweis auf die Koalitionsvereinbarung bei Dieckmann in: SPD-Landtagsfraktion (Fn. 5), S. 23. 363 Sozialdemokratische Gemeinschaft für Kommunalpolitik (Fn. 38), S. 251. Ebenso und ungewöhnlich scharf Cronauge (Fn. 2), Rn. 467 und 769n; ferner ebd., Rn. 769k, das nordrhein-westfälische Kommunalrecht treffe keine Aussage mehr über das Verhältnis Kommunalwirtschaft zu Privatwirtschaft; damit widerspricht Cronauge sich selbst, weil er unter Rn. 503 auch dem öffentlichen Zweck Abgrenzungsfunktion zur Privatwirtschaft zuschreibt. 364 Gerade das alte nordrhein-westfälische Recht ließ den Zusammenhang zwischen Zweck- und Subsidiaritätskriterium deutlich werden, indem es beides in derselben Ziffer regelte (vgl. § 88 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW a.F.). 3 65 Wie hier Badura (Fn. 8), S. 24; Ehlers, DVB1. 1998, 501; Erichsen (Fn. 7), S. 280 f., der in Fußn. 90 die Gegenauffassung wohl zu Unrecht als herrschend ansieht; Krell/Wesseler, Das neue Kommunalverfassungsrecht NW, 1994, Rn. 256; Kluth (Fn. 32), S. 89; Tettinger (Fn. 290), Rn. 206. Anders Oebbecke, Städte- und Gemeinderat 1995, 389; Otting (Fn. 14), S. 131 ff. 3

66 § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) GO NRW. 367 Ζ. Β. Moraing, Der Städtetag 1997, 288.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

5. Die Ausgestaltung privatrechtsförmiger Betriebe Vom Begriff der kommunalwirtschaftlichen Betätigung und den Schranken, die solcher Betätigung gezogen sind, sind weitere Regelungen zu unterscheiden, welche die Ausgestaltung wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Unternehmen auf kommunaler Ebene betreffen. Deren Beachtung hat mit der Frage nach der Zulässigkeit kommunalwirtschaftlichen Engagements nichts zu tun. Auf diese Regelungen sei deshalb nur kursorisch hingewiesen, zumal ihre Einhaltung nur im Einzelfall geprüft werden kann. Hervorzuheben sind Regelungen über die Ausgestaltung von Betrieben in den Rechtsformen des Privatrechts, bei denen die Gestaltungsfreiheit wegen der grundsätzlichen Disponibilität privatrechtlicher Vorgaben am größten ist. Das Land Nordrhein-Westfalen hat hierzu in § 108 seiner Gemeindeordnung die bundesweit wohl ausführlichste Regelung getroffen. 368 Sie wird im folgenden zugrunde gelegt. Drei Punkte verdienen Aufmerksamkeit: die kommunale Ingerenzpflicht, die Pflicht zur Haftungsbegrenzung und die Pflicht, den öffentlichen Zweck festzuschreiben. Nach § 108 Abs. 1 Nr. 6 GO NRW muß die Gemeinde auf das privatrechtsförmige Unternehmen einen angemessenen Einfluß, insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhalten, der durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder in anderer Weise gesichelt sein muß. 3 6 9 Die öffentliche Zweckbindung des Unternehmens soll nicht unter der rechtlichen Verselbständigung leiden. Das erklärt, warum bei Gebäudereinigungsunternehmen, in denen Kommunen und bisher privatwirtschaftlich tätige Gebäudereiniger kooperieren, zum Mittel des Organschaftsvertrags gegriffen wird. Dies ist weiter ein Grund, warum die Aktiengesellschaft als Organisationsform für kommunale Unternehmen und Einrichtungen problematisch ist; denn in der Aktiengesellschaft schützt vorrangiges Bundesrecht den Vorstand vor übermäßigen kommunalen Ingerenzen. 370 Nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO muß eine Rechtsform gewählt werden, welche die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt. Dieses Gebot, dessen ratio weitere Regeln verfeinern, dient dem Schutz der Kommunalfinanzen, nicht dem Schutz privatwirtschaftlicher Konkurrenten. Es erklärt, warum kommunale Gebäudereinigungsunternehmen nicht als offene Handelsgesellschaften oder als Kommanditgesellschaften mit einer Kommune in der Rolle des Kommanditisten organisiert werden, warum im übrigen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Organisationsform ausscheidet, und erhellt die rechtliche Problematik eines eigenbetriebsähnlichen Hilfsbetriebs ohne Haftungsbegrenzung, für den sich die Stadt Gelsenkirchen im Fall Gelsengrün entschieden hatte. 371 368 Vgl. Schönershofen/ Binder-Falcke, VR 1997, 116. Vgl. ferner Art. 91 ff. bayGO. 369 Dazu etwa Schmidt-Aßmann (Fn. 125), Rn. 125. 370 Zu diesem Problem, das hier nicht vertieft werden muß: Boy sen, VR 1996, 78; Cronauge (Fn. 2), Rn. 358 f.; Erichsen (Fn. 7), S. 283 ff.; 771. Koch (Fn. 21), S. 145 ff. 371 Zu letzterem Löwer (Fn. 18), S. 32 ff.

6. Die Kommunalaufsicht

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§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GO NRW schreibt - in Übereinstimmung mit dem Kommunalrecht in der Mehrzahl der anderen Flächenbundesländer 372 - vor, daß der öffentliche Zweck, der einen kommunalwirtschaftlichen Betrieb rechtfertigt oder erfordert, in den Unternehmensstatuten schriftlich fixiert wird. Als einziges Bundesland verlangt Nordrhein-Westfalen überdies von Unternehmen und Einrichtungen, von deren Kapitalanteilen einer Gemeinde mehr als 50 Prozent gehören, einen jährlich zu erstellenden Lagebericht, in welchem zur Einhaltung der öffentlichen Zwecksetzung und zur Zweckerreichung Stellung genommen wird. 3 7 3 Diese Publizitätspflicht 374 gilt unabhängig davon, ob man ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen als Hilfsbetrieb oder als Wirtschaftsbetrieb auffaßt. Sie erleichtert die Kontrolle 375 , ob die spezifisch öffentlich-rechtlichen Bindungen kommunalwirtschaftlicher Gebäudereinigungsunternehmen eingehalten werden. Dies unterscheidet kommunale Betriebe von Betrieben des Bundes und der Länder, bei denen öffentliche Zwecke bei Gelegenheit juristischer Überprüfungen freihändig behauptet werden können, auch, um den eigentlichen Zweck, die Gewinnerzielung 3 7 6 oder gar die Verpfründung von Politikern, zu kaschieren.

6. Die Kommunalaufsicht Die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen unterliegt der staatlichen Kommunalaufsicht. Deren Behörden, bei kreisfreien Städten zumeist die Regierungspräsidien, in Flächenbundesländern ohne Mittelinstanz die Ministerialverwaltungen, haben die Aufgabe, die Einhaltung des geltenden Rechts sicherzustellen. Soweit die Kommunalwirtschaft im eigenen Wirkungskreis der Kommunen ressortiert, was überwiegend so ist, ist Kontrollmaßstab die Rechtmäßigkeit des kommunalen Verhaltens, nicht zusätzlich die Zweckmäßigkeit. Einschlägig sind die allgemeinen Regeln über die Kommunalaufsicht. 377 Sie werden teilweise von 372 Nachw. bei Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 114. 373 § 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GO. Das Jährlichkeitsprinzip ergibt sich aus der Verweisung auf das Eigenbetriebsrecht in § 108 Abs. 2 Satz 1 GO. Einschlägig ist § 25 Abs. 1 Satz 1 der Eigenbetriebsverordnung. 374 Nach § 26 Abs. 3 Satz 1 EigenbetriebsVO ist jedenfalls die Feststellung des Lageberichts durch den Gemeinderat ortsüblich bekannt zu machen. Überblick über die Regelungen der Bundesländer zur Bekanntmachung und zur öffentlichen Auslegung des Lageberichts bei Zeiss, Das Recht der gemeindlichen Eigenbetriebe, 4. Aufl., 1993, Rn. W 517. 375 Zur Kontrollfunktion auch Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 108 Anm. IV 3. 376 Dazu, ob dieser Zweck bei Bundes- und Landesunternehmen zulässig ist, vgl. Dickersbach, Wirtschaft und Verwaltung 1983, 193 f., 199 f.; H.H. Klein (Fn. 43), S. 203; R. Schmidt (Fn. 40), S. 527 f. Für die vorliegende Thematik spielt dies insoweit eine Rolle, als Gebäudereinigungsunternehmen von Stadtstaaten wie Landesbetriebe behandelt werden, im Unterschied zu Kommunalbetrieben also ggfs. mit Gewinnerzielungsabsicht tätig werden dürften. Dem nachzugehen, ist hier mangels Sachverhaltsangaben nicht möglich. 377 z. B. Art. 108 ff. bayGO, auf die in Art. 98 Abs. 3 für die rechtsfähigen Kommunalunternehmen verwiesen wird; §§ 116 if. GO NRW.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

kommunalwirtschaftlichen Genehmigungsvorbehalten ergänzt, unter anderem solche für (nichtwirtschaftliche) Unternehmen in Privatrechtsform; letzteres gilt nicht in Bayern und konnte sich in Nordrhein-Westfalen bei der Gesetzesänderung 1994 nicht durchsetzen. 378 Damit die Aufsichtsbehörden die Informationen erlangen, die für die Erfüllung ihrer Kontrollaufgabe nötig sind, müssen die Kommunen ihnen nach dem Recht aller Flächenbundesländer wirtschaftliche Betätigung anzeigen. 379 § 115 GO NRW knüpft die Anzeigepflicht an die Verwendung der Privatrechtsform und erfaßt damit alle privatrechtsförmigen Gebäudereinigungsunternehmen der Kommunen, egal ob Hilfsbetrieb oder Wirtschaftsbetrieb. 380 Unter die Anzeigepflicht nach Art. 90 bayGO fällt die Errichtung, Übernahme oder Erweiterung wirtschaftlicher Unternehmen; da Bayern die Figur des Hilfsbetriebs nicht kennt, sind auch damit alle denkbaren kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen anzeigepflichtig; Art. 90 Satz 3 bayGO konkretisiert den Inhalt und den Umfang der zu erstattenden Anzeige. 381 Haben die Kommunen hinsichtlich einzelner Tatbestandsmerkmale des kommunalen Wirtschaftsrechts einen Beurteilungsspielraum, ζ. B. beim „öffentlichen Zweck", bei der „Rechtfertigung" oder „Erforderlichkeit" eines Unternehmens, beim „wichtigen Interesse" an einer Gesellschaftsgründung oder -beteiligung oder beim „angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf", dann ist nicht nur die verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte reduziert; auch die Aufsichtsbehörden müssen dies respektieren; entsprechend deckt sich der Umfang verwaltungsgerichtlicher und aufsichtsbehördlicher Kontrolle bei kommunaler Ermessensbetätigung.382 Zum weiteren Umfeld der Fragestellung ist anzumerken, daß von den Aufsichtsbehörden ein behutsames und wohlwollendes Verhalten gegenüber den Kommunen erwartet wird. Nach Art. 108 bayGO hat die staatliche Aufsicht den Sinn, die Gemeinden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben verständnisvoll zu beraten, zu fördern und zu schützen sowie die Entschlußkraft und die Selbstverantwortung der Gemeindeorgane zu stärken; etwas nüchterner formuliert Nordrhein-Westfalen in § 11 der Gemeindeordnung, die Aufsicht des Landes schütze die Gemeinden in ihren Rechten und sichere die Erfüllung ihrer Pflichten. Die Kommunalaufsicht ist in diesem Sinne Korrelat der Selbstverwaltung. 383 378 Übersicht bei Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1995, 116 (dort Schema 1 mit Anm. 4-11). 379 Übersicht wie zuvor, 115. 380 Vgl. Rehn/Cronauge (Fn. 239), § 115, unter I. (Entstehungsgeschichte und Sonderregelungen für Eigenbetriebe), unter II.l. (von der Anzeigepflicht erfaßte Vorgänge), unter II.4. (Inhalt der Anzeige). 381 Dazu Masson/Samper (Fn. 207), Art. 90 Rn. 3. 382 Gern (Fn. 2), Rn. 806; Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 9. Aufl., 1996, Rn. 313; von Mutius, Kommunalrecht, 1996, S. 285 f.; Stober (Fn. 208), S. 149 f.; Vogelgesang u. a. (Fn. 280), S. 178; Waechter (Fn. 20), Rn. 211, 212. Es ginge jedoch zu weit, die Kommunalaufsicht generell auf eine Vertretbarkeitskontrolle zu beschränken; so aber VG Schleswig, Die Gemeinde 1990, 68; hierzu schon Lerche, JurA 1970, 859.

7. Gerichtlicher Rechtsschutz

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Stellt die Kommunalaufsicht einen Rechtsverstoß fest, so liegt es in ihrem Ermessen, ob und wie sie einschreitet. Nur in seltenen Fällen, so bei offensichtlichen oder schwerwiegenden Rechtsbrüchen, ist das Ermessen auf Null reduziert. 384 Ein Anspruch Dritter auf aufsichtsbehördliches Einschreiten besteht nicht, weil die Regeln über die Kommunalaufsicht nicht dem Schutz der Belange Dritter, sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Rechtmäßigkeit kommunalen Handelns dienen. 385 Die Klage eines Gebäudereinigungsbetriebs, einer Gebäudereinigerinnung oder einer Handwerkskammer 386 gegen eine Aufsichtsbehörde auf Einschreiten gegen die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung würde von den Verwaltungsgerichten mit ziemlicher Sicherheit als unzulässig verworfen. Dies hindert insbesondere Kammern und Innungen 387 nicht, die Kommunalaufsichtsbehörden auf eventuelle Mißstände hinzuweisen. Solchen Hinweisen muß die Aufsichtsbehörde von Amts wegen nachgehen. Im Bereich der Kommunalwirtschaft hat sie dabei zu bedenken, daß eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle unmittelbar durch die Betroffenen aus den gleich darzustellenden Gründen kaum stattfindet.

7. Gerichtlicher Rechtsschutz Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft sind seltener als die wirtschaftliche Dimension ihres spannungsreichen Verhältnisses vermuten ließe. Die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen betreffen teils wenig repräsentative Fälle 388 , teils krasses Fehlverhalten von Kommunen. 389 Im übrigen scheinen Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft eher dem außergerichtlichen Arrangement zuzuneigen.390 Doch dies macht prozessuale Überlegungen nicht entbehrlich: Je besser die Chancen einer der beiden Seiten vor Gericht, desto bessere Chancen wird sie bei Verhandlungen haben.

383 So BVerfGE 6, 104(118). 384 Aus Sicht von Praktikern: Schönershofen/Binder-Falcke, VR 1997, 116. 385 Allgemeine Meinung seit BVerwG DÖV 1972, 723. Statt vieler Erichsen (Fn. 7), S. 349; Tettinger (Fn. 290), S. 132. 386 Dazu, daß für öffentlich-rechtlich verfaßte Kläger nichts anderes gilt, am Beispiel von Organen und Organteilen einer Gemeinde Gern (Fn. 2), Rn. 804 mit Rechtsprechungsnachweisen. 387 Ihnen als öffentlich-rechtlichen Körperschaften gegenüber hat die Kommunalaufsicht eine grundsätzliche Kooperationspflicht. 388 Mit einer auffälligen Dominanz des Bestattungsgewerbes. Dazu, daß auch Fälle mit geringem Streitwert große kommunalwirtschaftliche Bedeutung haben können: Moraing, Der Städtetag 1997, 285, 286. 389 Zu letzterem den Blockeis-Fall, bei dem der BGH zweimal bemüht werden mußte: GRUR 1962, 159 und DVB1. 1965, 362. 390 So schon Lerche, JurA 1970, 821.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Soll ein Streitfall zu Gericht, so stellt sich als erstes die Frage, welches Gericht anzurufen ist. Schon diese Frage ist umstritten. In Betracht kommen die Verwaltungsgerichte oder die ordentlichen Gerichte. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gemäß § 40 Abs. 1 VwGO grundsätzlich in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäß § 13 GVG grundsätzlich in allen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Kommunales Wirtschaftsrecht ist öffentliches Recht. 391 Das heißt nicht, daß auch Abwehransprüche wegen Übertretungen des kommunalen Wirtschaftsrechts öffentlich-rechtlicher Natur und Streitigkeiten über solche Abwehransprüche öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sein müssen. Als Anspruchsgrundlage käme auch § 1 UWG in Betracht; Streitigkeiten darüber wären von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden, die eine sogenannte Vorfragenkompetenz hinsichtlich des kommunalen Wirtschaftsrechts hätten. Die so spröd anmutende Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit bei Streitigkeiten um Abwehransprüche privatwirtschaftlicher Konkurrenz wegen Verletzungen des kommunalen Wirtschaftsrechts durch kommunale Unternehmen und Einrichtungen ist ein heißes Eisen, wie manch gereizte Formulierung 392 in der einschlägigen Literatur zeigt. Die Faustformel, daß der Rechtsschutz privatwirtschaftlicher Konkurrenz hinsichtlich des Ob kommunalwirtschaftlicher Betätigung Sache der Verwaltungsgerichte sei und nur hinsichtlich des W i e 3 9 3 Rechtsschutz von den ordentlichen Gerichten gewährt werde, ist wenig hilfreich, weil vor den Verwaltungsgerichten gegen das Ob kommunalwirtschaftlicher Betätigung letztlich kein Rechtsschutz zu holen ist. Unterlassungsklagen werden mit der Begründung abgewiesen, die kommunalrechtlichen Vorschriften dienten nur dem Schutz öffentlicher Belange, allenfalls dem Schutz der Privatwirtschaft insgesamt394, nicht aber dem Schutz einzelner Wettbewerber; letzteres sei aber die Voraussetzung für die Klagebefugnis; in einem Verwaltungsprozeßrecht, das die Popularklage ausschließe, dürfe dieses Erfordernis 395 nicht aufgeweicht werden. Soweit Unterlassungsansprüche nicht auf das kommunale Wirtschaftsrecht, sondern auf Grundrechte gestützt werden, denen individual391 So auch der Ansatz bei Lerche, JurA 1970, 823 f.; zum folgenden vgl. die subtilen Erwägungen ebd., 825 ff. 392 Zu dieser These möchte der Verf. keine Literaturnachweise liefern, obwohl dies unschwer möglich wäre. 393 Wobei nicht an kommunalrechtliche Regeln über das Wie kommunalwirtschaftlicher Tätigkeit gedacht ist. 39 * Zu letzterem VGH Mannheim VB1BW 1983, 78; VGH München BayVBl. 1976, 628 (629). 395 Teilweise wird insoweit von einer Systementscheidung des deutschen Verwaltungsgerichtsverfahrens gesprochen; so Wahl in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner (Hrsg.), VwGO, vor § 42 Abs. 2 Rn. 16 (Stand: Februar 1998).

7. Gerichtlicher Rechtsschutz

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schützende Wirkung nicht abgesprochen werden kann 3 9 6 , wird ein Grundrechtseingriff von bestenfalls in Extremfällen, wenn überhaupt erfüllbaren Voraussetzungen 3 9 7 abhängig gemacht. 398 Diese Rechtsprechung ist vielfach kritisiert worden. 399 Die Kritiker vermochten sich indes in der Praxis nicht durchzusetzen. 400 Mit einer derart verfestigten Rechtsprechung muß sich die Praxis deshalb abfinden. Zwar haben sich nicht alle Oberverwaltungsgerichte, die bei dem gemäß § 137 Abs. 1 VwGO als Landesrecht nicht revisiblen Kommunalrecht das letzte Wort haben, eindeutig positioniert und gibt es Vorschriften, zu deren drittschützender Wirkung verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung fehlt, etwa das Ausschließlichkeitskriterium der Hilfsbetriebsklauseln 401 oder der neue § 107 Abs. 1 Satz 2 GO NRW 4 0 2 . Auch hat das Bundesverwaltungsgericht bei seiner grundlegenden Entscheidung mit Besonderheiten des Kommunalrechts von Baden-Württemberg argumentiert, das die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden weniger einschränke als andere Bundesländer, in denen es schärfere Zweckklauseln und überdies Subsidiaritätsklauseln gebe. 403 Darum läßt sich nicht ausschließen, daß einzelne Verwaltungsgerichte privatwirtschaftlichen Konkurrenten der Kommunalwirtschaft doch die Klagebefugnis zubilligen oder versuchen, unter Ausnutzung argumentativer Auffangpositionen dem Trend entgegenzuarbeiten, alle Rechtsfragen aus dem Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft in die Arme der Zivilgerichte zu treiben. Doch weist der mainstream der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eindeutig in die entgegengesetzte Richtung. Ein Vorstoß, der Schrankentrias durch einen Zusatz ausdrücklich drittschützende Wirkung zu verleihen, ist 1994 in Nordrhein-Westfalen gescheitert. 404 Privatwirtschaftlichen Unternehmen, ihren Verbänden und Kammern kann darum nur geraten werden, die Verwaltungsgerichtsbarkeit tunlichst zu meiden und Rechtsschutz bei den ordentlichen Gerichten zu suchen. 396 Dazu Lerche, JurA 1970, 855; Schmidt-Aßmann (Fn. 125), Rn. 121. 397 Die Grundrechte sind gegen staatliche Konkurrenz aus ähnlichen Gründen ähnlich unergiebig, wie sie es gegen den staatlichen Steuerzugriff lange Zeit waren; zum steuerrechtlichen Erdrosselungsverbot bemerkt Kruse, Lehrbuch des Steuerrechts, Bd. 1, 1991, S. 37, es habe Ähnlichkeiten mit dem Ungeheuer von Loch Ness: Keiner habe es je gesehen, aber alle schrieben darüber. 398 Oben III.l.b). 399 Vgl. etwa Gerke, Jura 1985, 355; Lerche, JurA 1970, 852 ff. (zu Rechtspr. vor BVerwGE 39, 329); Püttner (Fn. 95), S. 132; Schmidt-Aßmann (Fn. 331), Art. 19 Abs. IV Rn. 123; Schoch, Jura 1979, 605 ff.; ders., DÖV 1993, 380. 400 Gleiche Einschätzung bei Badura (Fn. 8), S. 21. 401

Dazu oben IV.3.a) am Ende. Dazu Köster in: Dialog Handwerk 2/98, hrsg. vom Nordrhein-Westfälischen Handwerkstag, S. 9. 403 BVerwGE 39, 329 (336). Die späteren Entscheidungen des BVerwG äußern sich nur zu grundrechtlichem Konkurrenzschutz. 404 Nachw. bei Erichsen (Fn. 7), S. 291 f. 402

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Ein trotz der Warnung unternommener Anlauf vor einem Verwaltungsgericht müßte dort einen Sinneswandel in der Frage herbeizuführen versuchen, ob die jeweils einschlägigen Vorschriften des kommunalen Wirtschaftsrechts drittschützend sind. Hier überrascht die Einhelligkeit der negativen Voten über Jahre hinweg. Es geht nämlich keineswegs um klare rechtliche Vorgaben, sondern um Wertungen. Ansonsten neigen Verwaltungsgerichte bei der Frage der drittschützenden Wirkung von Rechtsnormen zu Einzelfallösungen, eine Haltung, die „der Kasuistik Tür und Tor öffnet und zu kaum noch voraussehbaren Ergebnissen führt" 4 0 5 . Daß dies im Verhältnis von Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft so anders ist, kann seinen Grund nur in einer bundeseinheitlichen Wertungsvorgabe haben. Die ist rasch gefunden: das Fehlen eines rechtlichen Bekenntnisses für die Marktwirtschaft, aus dem ein Vorrang der Privatwirtschaft vor der Kommunalwirtschaft abgeleitet werden könnte. Unabhängig davon, wie das Grundgesetz richtig zu interpretieren ist, kann die These vom Fehlen einer Wirtschaftsverfassung heute nicht mehr aufrechterhalten werden. Denn es gibt inzwischen zwei eindeutige rechtliche Bekenntnisse für die Marktwirtschaft, von denen das erste zugleich als historische Absage an eine Zentralverwaltungswirtschaft zum rechtlichen Erbe aus der Wiedervereinigung Deutschlands zu zählen ist: Art. 1 Abs. 3 des Staats Vertrags in Verbindung mit Art. 40 Abs. 1 des Einigungsvertrags und die Artikel 3a Abs. 2 und 102a EG-Vertrag. Trotzdem: Gerichtliche Auseinandersetzungen geben aus der Sicht der Privatwirtschaft wohl nur Sinn, wo der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Entgegen der soeben referierten Faustformel ist dies auch bei Streitigkeiten über das Ob kommunalwirtschaftlicher Betätigung nicht ausgeschlossen und werden die kommunalwirtschaftlichen Regelungen von den ordentlichen Gerichten als Kontrollmaßstäbe benutzt. Nicht das kommunale Wirtschaftsrecht hat eine geringe Schutzintensität, sondern seine Handhabung durch die Verwaltungsgerichte. 406 Ansatzpunkte für eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte liegen bei § 1 UWG und bei § 823 Abs. 2 BGB, beides Blankette, die auch durch öffentlich-rechtliche Weitungen aufgefüllt werden können, schließlich bei der Kontrolle der Auftragsvergabe, bei der nicht die Zwei-Stufen-Theorie 407 Anwendung findet, sondern die Zivilgerichte unmittelbar aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG, ggfs. konkretisiert durch öffentliches Vergaberecht, Rechtsschutz bieten. Die Unterscheidung zwischen dem Ob und dem Wie kommunalwirtschaftlicher Betätigung steht hier nicht entgegen. Sie ist eine Faustformel, die nicht die Auslegung von § 1 UWG steuert, sondern lediglich deren Ergebnisse im Hinblick auf den Rechtsweg zusammenfassen soll. 4 0 8 Von der Zwei-Stufen-Theorie des Sub405 Zitat: Maurer (Fn. 52), § 8 Rn. 9, dort zum Drittschutz im Baurecht. Ferner - statt vieler - Huber, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1997, 440 f. 406 A.A. Schmidt-Aßmann (Fn. 125), Rn. 121. 407 Zu ihr Maurer (Fn. 52), § 17 Rn. 11 ff. 408 Vgl. BGHZ 82, 375 (384). Ferner Kluth (Fn. 32), S. 100; Schliesky (Fn. 183), S. 304 ff.

7. Gerichtlicher Rechtsschutz

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ventionsrechts, deren Patenschaft vermutet werden darf, ist die Tatsache bekannt, daß Ob und Wie sich nicht klar trennen lassen.409 Es gibt Fallkonstellationen, in denen wettbewerbskonforme Zustände nicht allein durch die Untersagung bestimmter Formen kommunaler Tätigkeit geschaffen werden können, sondern nur durch die Untersagung der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit insgesamt.410 So weit muß man bei der kommunalen Expansion auf dem Gebiet der Gebäudereinigung nicht gehen. Hier steht dreierlei zur Debatte: ein Verbot der allgemeinen Marktteilnahme für kommunale Gebäudereinigungsunternehmen, ein Verbot der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen, ein Verbot diskriminierender Auftragsvergabe, insbesondere der ausschließlichen Beauftragung kommunaler Unternehmen. Keines dieser Petita stellt das Ob kommunalwirtschaftlicher Gebäudereinigung gänzlich zur Disposition der Zivilgerichte. Sie alle betreffen den Umfang und die Art und Weise der wirtschaftlichen Betätigung. Insoweit sind Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht festzustellen. 411 Ob deren Unterlassung, eventuell auch Schadensersatz, zivilgerichtlich erzwungen werden können, hängt von § 1 UWG ab. Es ist zu prüfen, ob Verstöße gegen die Normen des kommunalen Wirtschaftsrechts, gegebenenfalls unter qualifizierenden Umständen, zugleich Verstöße gegen § 1 UWG sind, der als richterrechtlich zu konkretisierende Generalklausel im geschäftlichen Verkehr die Vornahme von Handlungen zu Zwecken des Wettbewerbs verbietet, die gegen die guten Sitten verstoßen. Die Einteilung in das Ob und Wie dient den Zivilgerichten bei der Auslegung von § 1 UWG als Begründung für Zurückhaltung mit Eingriffen in die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Es sei grundsätzlich nicht Sache der ordentlichen Gerichte, darüber zu entscheiden, ob die öffentliche Hand sich am Wettbewerb beteiligen dürfe und welche Grenzen sie dabei einzuhalten habe 4 1 2 Eine Ausnahme machen die ordentlichen Gerichte jedoch, wie noch darzustellen sein wird 4 1 3 , bei den Normen zur Begrenzung der Kommunalwirtschaft, soweit diese den Schutz der Privatwirtschaft bezwecken. Insoweit fungiert § 1 UWG als „Transportnorm" 414 für Verbote, die in anderen Gesetzen niedergelegt sind; solche Verbote werden in § 1 UWG mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen von Mitbewerbern verknüpft, denen durch die Verbotsverletzung Nachteile entstehen. In jedem Fall ist die Unterscheidung von Ob und Wie kein selbständiges prozessuales Kriterium, sondern eine Tatbestandsfrage des § 1 UWG. Auf sie wird im wirtschaftsrechtlichen Teil der Untersuchung eingegangen. Das Ergebnis sei hier vorweggenommen, um die Rechtsschutzproblematik zu einem Abschluß zu bringen: Rechtsschutz privatwirtschaftlicher Konkurrenten kommunalwirtschaftlicher 409 Siehe nur Maurer (Fn. 52), § 17 Rn. 16. 410 Vgl. Heckelmann, FS Juristische Gesellschaft zu Berlin, 1984, S. 249 ff. mit Rechtsprechungsbeispielen. 411 412 413 414

Oben IV.3. und 4. Von Gamm, UWG, 3. Aufl., 1993, § 1 Rn. 10. Unter V.l.a)bb). So Tilmann, ZHR 1987, 478.

7 Heintzen

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Gebäudereinigungsunternehmen ist auf der Grundlage von § 1 UWG vor den ordentlichen Gerichten, zumeist dem örtlich zuständigen Landgericht, zu suchen. Nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG könnte ein Unterlassungsanspruch auch von einer Handwerkskammer geltend gemacht werden.

8. Zulässige und unzulässige kommunale Gebäudereinigung Zum Abschluß des kommunalrechtlichen Teils soll aufgelistet werden, welche Betätigungen der Kommunen auf dem Gebiet der Gebäudereinigung kommunalrechtlich zulässig sind und welche dies nicht sind. Damit wird dem hier Ausgeführten zur Prüfung seiner Stimmigkeit ein Spiegel vorgehalten. Weiterhin soll deutlich werden, daß es ernstlich nicht darum gehen kann, die Kommunen völlig aus diesem Gebiet zu verdrängen. Auch sie haben legitimerweise einen Anteil an dieser Aufgabe, der nur im Verhältnis zur Privatwirtschaft gerecht bestimmt werden muß. Zulässig ist die Reinigung kommunaler Gebäude durch eigenes Personal des jeweiligen kommunalen Verbandes. Dieser Satz bedarf der Erläuterung, um nicht mißverstanden zu werden. Kommunal sind Gebäude, die von einer Kommune als juristischer Person des öffentlichen Rechts für Verwaltungszwecke genutzt werden. Kommunal sind weiter Gebäude von rechtsfähigen Unternehmen und Einrichtungen der Kommune. Die Grenze ist bei gemischt-öffentlichen und gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und Einrichtungen zu ziehen, an denen die Kommune nur neben anderen beteiligt ist. Für das Attribut „kommunal" kommt es auf den Einfluß der Kommune an, wie er unter anderem in den Beteiligungsverhältnissen zum Ausdruck gelangt. Die Grenzlinie deckt sich bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen mit der Grenze zwischen Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung, denn die Grundrechtsverpflichtung ist die Kehrseite öffentlichrechtlicher Funktionen, deren Aufrechterhaltung auch die Reinigung von Gebäuden dient, in denen diese Funktionen wahrgenommen werden. Eigenes Personal meint Personal, das in einem Beschäftigungsverhältnis zu der Kommune steht. Kein eigenes Personal ist Personal selbständiger kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen, typischerweise in der Organisationsform der GmbH, aber auch von Eigenbetrieben, die zwar keine Rechtspersönlichkeit besitzen, aber von ihrer Trägergemeinde organisatorisch und finanzwirtschaftlich getrennt sind. 415 Kein eigenes Personal ist weiter das Personal einer Kommune im Verhältnis zu rechtsfähigen kommunalen Unternehmen und Einrichtungen und umgekehrt, etwa Reinigungspersonal einer Stadt aus der Sicht der Stadtsparkasse. Die Unterscheidung zwischen eigenem und fremdem Personal erfährt ihre Rechtfertigung aus dem Gleichheitssatz. Wird eigenes Personal mit Reinigungsarbeiten betraut, so stellt sich im Verhältnis zu privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungs415 Zu einem ähnlichen Problem beim Eigenbetrieb in einem anderen Zusammenhang Otting (Fn. 14), S. 272 f.

8. Zulässige und unzulässige kommunale Gebäudereinigung

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unternehmen die Frage der Chancengleichheit nicht, denn es fehlt an einem Dritten, am tertium comparationis. Gleichbehandlung mit sich selbst ist kein Rechtsgebot; Chancengleichheit bei der Auftragsvergabe setzt voraus, daß dem kommunalen Auftraggeber mindestens zwei von ihm selbst verschiedene Interessenten gegenüberstehen. Nur dann stellt sich die Gleichheitsfrage, dies aber unabhängig davon, ob die Interessenten privatwirtschaftliche oder im Verhältnis zur Kommune verselbständigte kommunale Unternehmen sind. Die Beauftragung eines kommunalen Unternehmens ist dann nicht ausgeschlossen. Anders als die Selbstreinigung steht sie aber unter einem gleichheitsgrundrechtlichen Rechtfertigungszwang, der durch das Kartellrecht, das UWG, das Subventionsrecht und das Vergaberecht näher ausgestaltet ist. 4 1 6 Es ist also zu unterscheiden zwischen Selbstreinigung, kommunaler Fremdreinigung und privatwirtschaftlicher Fremdreinigung. Kommunale Fremdreinigung meint Reinigung kommunaler Gebäude durch verselbständigte und insoweit für die Kommune fremde kommunale Gebäudereinigungsunternehmen. Bei der Selbstreinigung sind die Kommunen frei. Bei der kommunalen Fremdreinigung sind von den Kommunen zwei Vorgaben zu beachten: Es ist erstens zu beachten, daß, von Bundesland zu Bundesland verschieden, privatrechtliche Gestaltungen, insbesondere eine GmbH-Lösung, eingeschränkt oder ausgeschlossen sind. Es muß zweitens privatwirtschaftlichen Konkurrenten Chancengleichheit gewährt werden. Strikt unzulässig ist ein closed shop, also die Vorgabe der Kommune, kommunale Gebäude ausschließlich von kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen reinigen zu lassen. All dies bezieht sich auf kommunale Gebäude. Ein Ausgreifen kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen in den Bereich der Privatwirtschaft und in den Bereich der nicht-kommunalen Verwaltung ist rechtswidrig. Als Hilfsbetriebe sind solche Unternehmen ausschließlich für die Deckung des kommunalen Eigenbedarfs zuständig. Eine weitergehende Geschäftstätigkeit läßt sich durch keinen öffentlichen Zweck legitimieren. Sie kraft ungeschriebener Grundsätze als noch erlaubte Annextätigkeit zu deklarieren, ist nicht möglich, weil sich mit dieser Rechtsfigur nur Randnutzungen eines rechtmäßig etablierten Wirtschaftspotentials rechtfertigen lassen, nicht aber dessen Aufbau, dessen wesentliche Erweiterung und grundlegende Umstrukturierung, die derzeit im Bereich kommunaler Gebäudereinigung zu beobachten sind. Die Einteilung in Selbstreinigung, kommunale Fremdreinigung und privatwirtschaftliche Fremdreinigung kommunaler Gebäude führt nicht nur juristisch, sondern auch volkswirtschaftlich zu sinnvollen Ergebnissen. Sie bewirkt, daß kleine Reinigungsflächen, für die komplizierte Allokationsverfahren sich nicht lohnten, in der Regie der Kommunen bleiben dürfen (Selbstreinigung), was die freiwillige Beauftragung privatwirtschaftlicher Unternehmen selbstverständlich nicht ausschließt. Bei größeren Flächen geht mit der rechtlichen auch eine ökonomische 416

7*

Dazu im letzten Hauptteil.

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IV. Kommunalwirtschaftsrechtliche Grenzen kommunaler Gebäudereinigung

Verselbständigung ihrer Reinigung einher. Dies ist der Bereich kommunaler Fremdreinigung. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn die Kommunen diesen Bereich zu einem Reservat erklären dürften, in dem die Marktgesetze nicht gelten sollen. Eine rechtlich geregelte Konkurrenz kommunaler und privatwirtschaftlicher Anbieter sollte hier auch im Interesse der Kommunen selbst liegen. Dem Interesse der Kommunen wird weiter dadurch Rechnung getragen, daß die Abgrenzung zwischen Selbstreinigung und Fremdreinigung ihrer Organisationshoheit anheimgegeben ist.

9. Vorschläge für eine Änderung des geltenden kommunalen Wirtschaftsrechts In Nordrhein-Westfalen wurde und wird über eine Lockerung der rechtlichen Schranken und die Erschließung neuer Betätigungsfelder für die Kommunalwirtschaft diskutiert. 417 Dies hat zu einer Regelung geführt, die den Kommunen die Befugnis gibt, zur Hebung der Standortqualität im Bereich der Telekommunikation tätig zu werden; dies ist hier der Sache nach nicht einschlägig.418 Damit ist die Diskussion aber nicht verstummt. Dies verrät, daß auf kommunaler Seite Zweifel an der Vereinbarkeit einer Verlagerung und sektoral der Ausweitung wirtschaftlicher Aktivitäten bestehen. Allerdings liegt derzeit kein Gesetzentwurf vor und ist ungewiß, ob die Änderungswünsche sich dazu noch einmal verdichten. Darum muß eine Stellungnahme sich damit begnügen, bundesrechtliche Eckpunkte aufzuzeigen, über die ein Landesgesetzgeber nicht verfügen könnte. Kommunalrecht ist eine der wenigen Materien, die in der Gesetzgebungshoheit der Länder verblieben sind. 419 Ungehindert von Rahmenrecht des Bundes können die Länder hier ihre Vorstellungen verwirklichen. Vielfalt wird nicht nur toleriert; ihre Möglichkeit ist im Gegenteil eine der Rechtfertigungen für eine föderale Aufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten. Bundesstaatliche Homogenität steht dem nicht entgegen; Art. 28 Abs. 1 GG nimmt kommunalwirtschaftliche Unterschiede zwischen den Ländern in einem weiten Umfang hin. Eine andere Frage ist, ob es politisch klug ist, die doch im großen und ganzen herrschende kommunalwirtschaftsrechtliche Harmonie aufzubrechen. Alle Länder hätten dabei zu beachten, daß die Kommunalwirtschaft öffentlichen Zwecken dienen muß und daß reine Erwerbswirtschaft kein solcher Zweck ist. Denn beides ergibt sich nicht nur aus dem jeweiligen Landesrecht, sondern auch 417

Eingehend dazu der für die 3. Aufl. seines Werks verfaßte Nachtrag bei Cronauge (Fn. 2), S. 233 ff.; ferner ders. in: SPD-Landtagsfraktion (Fn. 5), S. 26; Moraing (Fn. 5), S. 7 ff.; Otting, DVB1. 1997, 1259 f. 418 § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GO NRW. Von allgemeinerer Bedeutung für den Drittschutz ist dagegen die ebenfalls neue Regelung in § 107 Abs. 1 Satz 2. 419 Siehe nur Erichsen (Fn. 7), S. 2 f.; Schmidt-Aßmann (Fn. 125), Rn. 2.

9. Vorschläge für Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts

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unmittelbar aus vorrangigem Bundesrecht 420, aus Art. 28 Abs. 2 GG. Nur so wird man die einschlägigen Entscheidungen von ßwrcifesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht verstehen können 421 , denn beide Gerichte haben, schiebt man hier nicht einschlägige Ausnahmen von der Regel beiseite, nur die Kompetenz, sich zum Bundesrecht zu äußern, nicht aber zum Recht einzelner Bundesländer; ihr Entscheidungsmaßstab ist bundesrechtlich. Damit steht zugleich fest, daß das kommunale Wirtschaftsrecht verfassungsrechtliche Grundlagen aufweist, die von den Landesgesetzgebern nicht zugunsten der Kommunen geändert werden dürfen, selbst wenn dies gewollt wäre. Insbesondere wäre es unzulässig, den Kommunen freien Zugang zum lukrativen Gebäudereinigungsmarkt zu gewähren, um deren ansonsten trostlose Finanzlage etwas aufzuhellen. Der anerkennungswürdige Zweck heilte nicht die Verfassungswidrigkeit dieses Mittels.

420 Ebenso Laux in: SPD-Landtagsfraktion (Fn. 5), S. 6. 421 BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (334).

V. Wirtschaftsrechtliche Vorgaben für die kommunale Gebäudereinigung Das kommunale Wirtschaftsrecht verdankt seine Existenz der Tatsache, daß die Kommunen besondere Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr sind, denen als staatlichen Verbänden Beschränkungen auferlegt sind. Davon unbeschadet haben die Kommunen die Regeln von UWG und GWB zu beachten, die allgemeine Geltung haben. Auf Verknüpfungen des kommunalen Wirtschaftsrechts mit dem UWG ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes bereits hingewiesen worden. 422 Daß auch Verbindungen zum GWB gezogen werden können, beweisen Regelungen der Gemeindeordnungen, die kommunalspezifische Formen des Mißbrauchs wirtschaftlicher Macht untersagen. 423 Die allgemein-wirtschaftsrechtliche Problematik der Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung wird in diesem, dem letzten Hauptteil der Untersuchung behandelt. Da die Kommunen auf dem Gebäudereinigungsmarkt nicht nur durch ihre Unternehmen, sondern auch als Auftraggeber und als Unternehmensträger präsent sind, werden zusätzlich zu den einschlägigen Regelungen von UWG und GWB Fragen des Vergaberechts und des Beihilfenrechts (Art. 92 f. EGV) als Vorgaben für die Kommunalwirtschaft erörtert. Eine Subsumtion unter einzelne dieser Vorschriften erfolgt nicht. Dazu wären genauere Informationen zu Einzelfällen erforderlich, etwa zu Marktanteilen, Vergabepraktiken, dem Verhältnis zwischen Unternehmen und Kommune usw. Vielmehr sollen die zu beachtenden Vorgaben so aufgelistet werden, daß rechtliche Probleme diagnostizierbar werden, auf daß eine genauere Prüfung veranlaßt werden kann, wo dies angezeigt zu sein scheint. 1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Das UWG ist auf kommunale Unternehmen anwendbar. Anders als im GWB ist dies zwar nicht ausdrücklich geregelt. Bedient eine Kommune sich der Organisations· und Handlungsformen des Privatrechts, wie im Bereich der Gebäudereinigung, nimmt sie jedoch am geschäftlichen Verkehr teil und kann zwischen ihr und privatwirtschaftlichen Unternehmen ein Wettbewerbsverhältnis bestehen.424 422 Oben IV.7. 423 z. B. § 102 Abs. 5 bad.-württ. GO; § 110 GO NRW; hier nicht einschlägig. 424 Grundlegend Schricker (Fn. 196), S. 73 ff.; zusammenfassend Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Aufl., 1995, Einleitung UWG Rn. 211 und 213 sowie § 1 Rn. 914ff. Aus der Literatur: Cronauge (Fn. 2), Rn. 496; Ehlers in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner

1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

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Folglich sind die Merkmale, von denen die Anwendbarkeit des UWG abhängt, erfüllt. Das Wettbewerbsrecht ist auf der Grundlage der Generalklausel in § 1 UWG von den Gerichten in Fallgruppen entfaltet worden. Zu prüfen ist darum, ob die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung sich einer dieser Fallgruppen zuordnen läßt. Dabei soll zunächst die noch ausstehende Begründung für die These geliefert werden, daß Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht zugleich Verstöße gegen § 1 UWG darstellen können. a) Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht als Verstöße gegen § 1 UWG aa) Die 2. Blockeis-Entscheidung des Bundesgerichtshofs Zur Bedeutung der Schrankentrias des kommunalen Wirtschaftsrechts für § 1 UWG hat der Bundesgerichtshof in der 2. Blockeis-Entscheidung grundlegend Stellung genommen.425 Dort ging es um eine Stadt, die für ihren Schlachthof und zugleich für den freien Markt Blockeis produzierte und auf diese Weise in einen Konflikt mit der Vorgängervorschrift des heutigen § 107 GO NRW geraten war. Nicht jeder Rechtsverstoß, welcher der öffentlichen Hand einen Wettbewerbsvorteil beschere, ist nach § 1 UWG rechtswidrig. Dies betreffe insbesondere Verstöße gegen bloße Ordnungsvorschriften. Vielmehr müsse gegen solche Vorschriften verstoßen worden sein, die den Schutz des Wettbewerbs bezweckten.426 Der Bundesgerichtshof stellt sich dabei auf den Standpunkt, wettbewerbsrechtlich könne der Schutzzweck des kommunalen Wirtschaftsrechts anders beurteilt werden als im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB oder verwaltungsprozeßrechtlich. Da die Vorschriften der Gemeindeordnung, die im Blockeis-Fall anzuwenden waren, keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellten und da sie den betroffenen privatwirtschaftlichen Mitbewerbern auch kein im Verwaltungsrechtsweg durchsetzbares subjektives Recht an die Hand gäben, sei unter besonderen Umständen, die nach der jeweiligen Lage des einzelnen Falles zu beurteilen seien, ein Schutz privater Mitbewerber im Sinne des § 1 UWG zweckmäßig und geboten. Der Bundesgerichtshof erklärt es ausdrücklich für irrelevant, daß die Vorschriften (Fn. 395), § 40 Rn. 286f.; Erichsen (Fn. 7), S. 286; Kluth (Fn. 32), S. 96 ff.; Schliesky (Fn. 183), S. 310. A.A. nur Schachtschneider Staatsunternehmen im Privatrecht, 1986, S. 363 ff. 425 BGH DVB1. 1965, 362. Die 1. Blockeis-Entscheidung verhält sich dagegen nicht zu § 1 UWG, sondern zu § 823 Abs. 2 BGB; BGH DVB1. 1962, 102; auch dort bejaht der BGH aber schon den wirtschaftsschützenden Zweck der kommunalrechtlichen Beschränkungen der Kommunalwirtschaft (S. 103 f.). 426 So die BGH-Rechtsprechung zusammenfassend auch Piper, GRUR 1986, 579. Ferner von Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., 1987, Bd. 1, Kapitel 1 Rn. 33, Kapitel 20 insgesamt; ders. (Fn. 412), § 1 Rn. 10.

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V.

irtschaftsrechtliche

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kommunale Gebäudereinigung

des kommunalen Wirtschaftsrechts nicht für alle Wettbewerber gelten und den Kommunen darum nicht vorgeworfen werden kann, sie verschafften sich durch den einseitigen Bruch für alle Wettbewerber verbindlicher Regeln einen Vorsprung. 427 Das hebt die vorliegenden Fälle aus der Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsverstoß" heraus, bei der ein Verstoß gegen Rechtsnormen gefordert wird, die alle Wettbewerber zu beachten haben; der Vorsprung resultiert dann aus der einseitigen Aufkündigung des Gesetzesgehorsams.428 Unklar bleibt, was der Bundesgerichtshof mit „besonderen Umständen" meint. Eine Passage der Entscheidungsbegründung deutet darauf hin, daß der Schutzzweck der im Einzelfall verletzten öffentlich-rechtlichen Vorschrift gemeint ist, denn auch dort taucht die Formel „besondere Umstände" auf. 429 Der Leitsatz weist in eine andere Richtung; darin wird hervorgehoben, die Gemeinde habe Schutzgesetze vorsätzlich und planmäßig überschritten, obwohl sie dem Mitbewerber Unterlassung des Wettbewerbs zugesichert und die Aufsichtsbehörde ihr Verhalten beanstandet habe. 430 Wahrscheinlich wollte der Bundesgerichtshof sich insoweit noch nicht festlegen. Der Bundesgerichtshof führt in seiner Begründung nämlich weiter aus, daß dahinstehen könne, ob auch ohne die erschwerenden Umstände der vorsätzliche und planmäßige Verstoß gegen § 69 Abs. 1 GO NRW damaliger Fassung in jedem Fall als wettbewerbswidrig angesehen werden müsse, und daß bei der Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts auch nicht allgemein entschieden zu werden brauche, unter welchen Voraussetzungen ein Gesetzesverstoß der öffentlichen Hand im Wettbewerb zugleich einen Sittenverstoß im Sinne von § 1 UWG bilde. Die besonderen Umstände, die der Bundesgerichtshof hier im Auge hat, sollen sich also verallgemeinern lassen. Davon zu unterscheiden sind die besonderen Umstände des Blockeis-Falles, die so weit in den Bereich des Rechtswidrigen hineinführen, daß man nicht genau ermitteln muß, wo die Grenze zwischen dem Rechtmäßigen und dem Rechtswidrigen liegt.

bb) „Besondere Umstände" In der Folgezeit ist diese Grenze fixiert worden. Als besonderer Umstand, der einen Gesetzesverstoß der öffentlichen Hand sittenwidrig macht, hat sich immer deutlicher der Schutzzweck der im Einzelfall verletzten Rechtsnorm herauskristallisiert. 431 Dies läßt sich der Rechtsprechung nunmehr klar entnehmen, insbeson427 Hierzu Lerche, JurA 1970, 833 f. 428 Übersicht bei Baumbach/Hefermehl (Fn. 424), § 1 UWG Rn. 608 - 831. Ferner Stolterfoht, FS Rittner, 1991, S. 695 ff., der sich zu der hier zu behandelnden Problematik aber nicht näher äußert. 429 BGH DVB1. 1965, 363 (rechts unter bb)). 430 BGH DVB1. 1965, 362. Ebenso am Seitenumbruch S. 363/364. 431 Vgl. nur Baumbach/Hefermehl (Fn. 424), § 1 UWG Rn. 933. Ferner Badura (Fn. 8), S. 30f.; Tilman in: SPD-Landtagsfraktion NRW (Fn. 5), S. 12.

1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

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dere den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Hamm, die die Diskussion über das Verhältnis von Kommunalwirtschaftsrecht und Wettbewerbsrecht neu entfacht haben 432 , die aber in vom Bundesgerichtshof schon gebahnten Wegen wandeln. Um dies zu belegen, sei auf zwei neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hingewiesen, die sich mit Überschreitungen rechtlicher Begrenzungen des wirtschaftlichen Tätigkeitsradius der öffentlichen Hand beschäftigen. 433 In einer Entscheidung vom 22. Februar 1990 führt das Gericht aus, bei einer Verletzung unmittelbar wettbewerbsbezogener Normen zu Wettbewerbszwecken liege ohne weiteres auch ein Verstoß gegen § 1 UWG vor 4 3 4 ; es ging um staatsvertragliche Regelungen über den Ausschluß kommerzieller Werbung im Fernsehprogramm, die nach Ansicht des Bundesgerichtshofs neben dem im Allgemeininteresse liegenden Schutz des Rundfunks vor sachfremden Einflüssen auf die Programmgestaltung auch den Interessen des Marktes und der betroffenen Wettbewerber an der Gleichheit der wettbewerblichen Ausgangsbedingungen dienen. In einer weiteren Entscheidung vom 19. Januar 1995 heißt es: „Regelt eine öffentlich-rechtliche Vorschrift die Zulässigkeit und die Grenzen privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand in einer Weise, daß es der öffentlichen Hand verwehrt ist, in den Wettbewerb am Markt einzugreifen, so ist ein Gesetzesverstoß regelmäßig auch als Wettbewerbs widrig zu beurteilen." 435 Es gibt keinen Grund für die Annahme, daß das, was der Bundesgerichtshof hier für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bzw. Krankenkassen ausführt, für Kommunen nicht gilt. Dagegen spricht auch, daß der Bundesgerichtshof in der zweiten der hier zitierten Entscheidungen auf seine Judikate zur Kommunalwirtschaft im Sinne einer Bestätigung des Zitierten verweist. Damit steht fest, daß allein die Verletzung einer kommunalrechtlichen Vorschrift, welche die Kommunalwirtschaft zum Schutz der Privatwirtschaft, nicht notwendig einzelner Unternehmer, in Schranken weist, einen Verstoß gegen § 1 UWG indiziert. Weitere besondere Umstände, wie etwa eine zuvorige aufsichtsbehördliche Rüge an die Kommune, sind nicht erforderlich. Wenn in neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs von „besonderen Umständen" die Rede ist, ist damit kein Plus gemeint, das zu einer Überschreitung kommunalrechtlicher Begrenzungen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, die aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Schutznormen sind, hinzukommen muß, sondern etwas anders. Das Krite-

432 OLG Düsseldorf WRP 1997,42; OLG Hamm JZ 1998, 576. 4 33 Eine weitere Entscheidung scheint dagegen in eine andere Richtung zu weisen. BGH GRUR 1974, 733 (734) stellt auf besondere Umstände des Einzelfalls ab und erklärt die 2. Blockeis-Entscheidung mit textlichen Besonderheiten des nordrhein-westfälischen Kommunalrechts. Letzteres ist allenfalls halb richtig, weil der BGH in der 2. Blockeis-Entscheidung just eine der textlichen Besonderheiten, die Dringlichkeit des öffentlichen Zwecks, ausdrücklich für irrelevant erklärt (DVB1. 1965, 362 (363 rechts oben) und weil die andere Besonderheit, die Erforderlichkeitsklausel, in dem Urteil keine Rolle spielt. 434 BGHZ 110, 278 (291); Hervorhebung nur hier. 435 BGH WRP 1995, 475 (479); Hervorhebung nur hier.

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V.

irtschaftsrechtliche

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kommunale Gebäudereinigung

rium steht in diesen Entscheidungen, die von Gegnern der hier vertretenen Ansicht zitiert werden, im Kontext ganz anderer Fallgruppen der richterrechtlich konkretisierten Generalklausel des § 1 UWG. 4 3 6 Erschwerende Begleitumstände437 sind bei der Fallgruppe „Übertretung von drittschützenden Grenzen öffentlichen Wirtschaftens" keine Voraussetzung für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, weil schon die Übertretung der Grenzen, die die private Wirtschaft gegen eine unkontrollierte Ausweitung wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand schützen sollen, im Allgemeininteresse an der Erhaltung einer freien Wettbewerbswirtschaft nicht als bloße Mißachtung einer Ordnungsvorschrift, sondern als sittlich zu mißbilligende Wettbewerbshandlung zu werten ist. Dabei ist es kein Wertungswiderspruch, wenn kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf § 1 UWG drittschützende Wirkung zugesprochen wird, im Hinblick auf die Regelungen des Verwaltungsprozeßrechts zur Klagebefugnis aber nicht. Denn es sind Abstufungen bei der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des geschützten Personenkreises denkbar. Das UWG stellt geringere Anforderungen, weil es dem Schutz des Wettbewerbs insgesamt dient. Das spiegelt sich in der Regelung des § 13 UWG über die Prozeßführungsbefugnis wider, die erheblich großzügiger ist als entsprechende Regelungen der VwGO. Dies wird von der Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht selten übersehen. 438 Es machte auch wenig Sinn, die „besonderen Umstände" als Dokumentation subjektiver Unrechtselemente zu begreifen, die zu der Verletzung einer drittschützenden Norm hinzukommen müssen, so daß dreierlei zu prüfen wäre: ein Gesetzesverstoß, die drittschützende Wirkung des Gesetzes und besondere subjektive Unrechtselemente wie Vorsatz oder Planmäßigkeit.439 Denn das Merkmal der Sittenwidrigkeit, auf das man sich in diesem Zusammenhang berufen könnte, ist entindividualisiert im Lichte des Schutzzweckes des UWG zu verstehen. 440 Schutzzweck ist die Freiheitlichkeit des Wettbewerbs; dies deckt sich mit dem Schutzzweck der kommunalrechtlichen Vorschriften. Zusätzliche Anforderungen zu stellen, hieße über den Schutzzweck hinauszugehen; es würde in uferlose Kasuistik führen, weil derlei Forderungen nicht mehr teleologisch begründet und begrenzt werden könnten. «e So insbesondere BGH NJW 1987, 60 (61). Für die Gegenauffassung keine Stütze ist BGHZ 79, 390 (400), weil es dort nicht um einen Verstoß gegen ein Gesetz geht, das die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand regelt; ähnlich KG WRP 1986, 207 (209), immerhin zu öffentlicher Konkurrenzwirtschaft in einem Stadtstaat mit seinen Besonderheiten. Unergiebig auch BGHZ 82, 375 (395 ff.). 437 Gefordert ζ. B. von Cronauge (Fn. 2), Rn. 504; Moraing, Der Städtetag 1997, 286 f. 438 Vgl. etwa Ehlers, DVB1. 1998, 503; Lerche, JurA 1970, 835 ff., der für eine prinzipiell einheitliche Lösung plädiert; Moraing, Der Städtetag 1997, 286 f. Zustimmend dagegen Waechter (Fn. 20), Rn. 623. 439 Diese Mehrstufigkeit wird sehr deutlich bei Heckelmann (Fn. 152), S. 256. 440 Dazu Baumbach/Hefermehl (Fn. 424), Einleitung UWG, Rn. 66 ff.

1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

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cc) Wettbewerbsrechtlicher Schutznormcharakter der einzelnen Vorschriften des Kommunalrechts Zu prüfen ist nun, ob die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften, die durch wirtschaftliche Betätigung der Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung, je nach Ausgestaltung vor Ort, verletzt werden, wettbewerbsschützend sind, ob sie in dieser Richtung „wertbezogene Normen" 441 und damit mehr als „Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit" 442 sind. Diese Frage ist wettbewerbsrechtlich; die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, die einen Drittschutz generell verneint, ist für ihre Beantwortung irrelevant. Auch wettbewerbsrechtlichen Drittschutz wird man bei Organisationsvorgaben des Kommunalrechts verneinen müssen. Soweit ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen als GmbH verfaßt ist, obwohl eine Organisationsform des öffentlichen Rechts hätte gewählt werden müssen, wird nicht der Inhalt der wirtschaftlichen Betätigung beanstandet. Was als GmbH unzulässig ist, ist als Eigenbetrieb möglicherweise zulässig. Schutzwürdige wettbewerbsrechtliche Belange privatwirtschaftlicher Konkurrenten, vor einer bestimmten Organisationsform an sich zulässiger Kommunalwirtschaft verschont zu bleiben, sind nicht erkennbar, mag es auch Gründe geben, die GmbH als gefährlicheren Konkurrenten anzusehen: weil sie im außerkommunalen Bereich leichter Fuß faßt; weil sie flexibler ist; weil gutdotierte Geschäftsführerposten den kommunalen Impetus beflügeln. Organisationsformverbote oder -beschränkungen des Kommunalrechts dienen nicht wettbewerbspolitischen Zwecken. Sie wollen im Interesse geordneter Entscheidungsstrukturen in der Kommune und des Haushaltswesens die „Flucht in das Gesellschaftsrecht" eindämmen. Privatwirtschaftliche Konkurrenten werden von ihnen bestenfalls mittelbar begünstigt. Auf ihre Verletzung können Ansprüche aus § 1 UWG darum nicht gestützt werden. Dies ist anders, wenn kommunale Gebäudereinigungsunternehmen als Hilfsbetriebe oder als Wirtschaftsbetriebe nicht ausschließlich für die Kommune, sondern darüber hinaus am Markt tätig sind. Ein solcher Überhang ist mit § 1 UWG zu kappen. Sowohl die Regelungen über Hilfsbetriebe mit ihrer Ausschließlichkeitsschranke 443 als auch die Bindung von Wirtschaftsunternehmen an öffentliche Zwecke 444 haben wettbewerbsschützende Funktion. Zu Hilfsbetrieben führt das Oberlandesgericht Hamm aus, ihr Auftreten wie ein privater Anbieter, losgelöst von Tätigkeiten im Zusammenhang mit ihrem Dienst für die Kommune, habe weder mit Eigenbedarfsdeckung etwas zu tun noch sei es als Annex zu rechtfertigen, der im Zusammenhang mit der Eigenbedarfsdeckung steht und diese abrundet. 445 441 Formel nach BGH WRP 1995,475 (477). 442 BGH DVB1. 1962, 362 (363). 443 Dazu im kommunalrechtlichen Teil IV. unter 3.a) und c). 444 Oben IV.4.b). 445 JZ 1998, 576 (578).

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Das deckt sich mit der hier vertretenen Ansicht. Weiterhin habe § 107 GO NRW, mit ihm die Regelung über Hilfsbetriebe, wettbewerbsschützende Funktion, weil die Vorschrift die Freiheit erwerbswirtschaftlicher Betätigung von Kommunen im Verhältnis zur Privatwirtschaft beschränken wolle. Angesichts des historischen Hintergrundes - § 67 DGO - ist das nicht zu bestreiten. Es gilt entsprechend für Wirtschaftsbetriebe. Schon in der 1. Blockeis-Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zum Vorläufer des heutigen § 107 Abs. 1 GO NRW hervorgehoben, die Vorschrift verfolge den Zweck, die Angehörigen der privaten Wirtschaft vor einer drohenden Beeinträchtigung durch Konkurrenz gemeindlicher Einrichtungen zu schützen; sie schütze nicht die Gesamtheit der Staatsbürger im allgemeinen, sondern einen abgrenzbaren Personenkreis und damit zugleich jeden, der diesem Personenkreis angehöre. 446 Die Pflicht der Kommunen, privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen bei der Auftragsvergabe nicht im Verhältnis zu rechtsfähiger kommunaler Konkurrenz zu diskriminieren, insbesondere das Verbot, privatwirtschaftliche Unternehmen von der Reinigung kommunaler Gebäude auszuschließen, ist ebenfalls wettbewerbsrechtlich sanktioniert. Anspruchsgegner ist hier die Kommune selbst. Die Fallkonstellation soll zunächst mit einem Beispiel illustriert werden: An der Firma CNE Corporate Network Essen Gesellschaft für Telekommunikation mbH Essen sind zu je einem Viertel die Stadt Essen, die Stadtwerke Essen AG, die Essener VerkehrsAG und die Sparkasse Essen beteiligt. Die Gesellschaft hat dem bisher für sie tätigen privatwirtschaftlichen Reinigungsunternehmen mitgeteilt, daß sie auf Druck der Stadt Essen den Reinigungsauftrag kündigte und an die stadteigene Reinigungsgesellschaft Essen mbH vergeben habe. Die Stadt Essen teilt auf Anfrage der Handwerkskammer Düsseldorf mit, daß die Reinigungsgesellschaft Essen mbH nach und nach die Reinigung aller im Konzern Stadt Essen genutzten Objekte „Büro- und Betriebsflächen" - zu wirtschaftlichen Bedingungen übernehmen werde, die den Bedingungen der gewerblichen Wirtschaft vergleichbar seien. Dies gelte auch für die an Fremdreinigungsunternehmen vergebenen Aufträge, die sukzessive zurückgeführt würden. Die Benachteiligung privatwirtschaftlicher Konkurrenten durch einseitige Auftragsvergabe kann, ebenso wie die Nichtbeachtung von Ausschreibungspflichten, den Tatbestand von § 1 UWG erfüllen. 447 Das Wettbewerbsrecht, das Vergaberecht und gegebenenfalls auch das Kartellrecht überschneiden sich insoweit. Dem kann nicht entgegengehalten werden, es handele sich bei den Geschäftsbeziehungen zwischen einer Kommune und ihren wirtschaftlichen Trabanten um einen internen Vorgang, der das Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr nicht erfülle. Denn die kommunale Auftragsvergabe tritt bei verselbständigten kommunalen Unternehmen in der Außenwelt in Erscheinung und kann sich auf 446 BGH GRUR 1962, 159 (162); BGH DVB1. 1965, 362 (363). 447 Hierzu auch Otting (Fn. 14), S. 274 ff.; Schricker (Fn. 196), S. 77.

1. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

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gegenwärtige oder mögliche Mitbewerber auswirken. 448 Dem kann weiter nicht entgegengehalten werden, der Bereich ausschließlicher Eigenbedarfsdeckung durch eine Kommune selbst sei wettbewerbsexemt; 449 jedenfalls indem eine Kommune ihre Bedarfsdeckung in Formen des Privatrechts verselbständigt, stellt sie sich in den Wettbewerb. Dem kann schließlich nicht entgegengehalten werden, in einem privatwirtschaftlichen Konzern werde die Bevorzugung verbundener Unternehmen nicht als wettbewerbswidrig angesehen. Der Konzernvergleich, schon im Grundsatz nicht unproblematisch 450, übersieht die rechtlichen Bindungen, denen nur die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt: Sowohl eine Kommune als auch ihre rechtsfähigen Unternehmen und Einrichtungen haben bei der Auftragsvergabe den Gleichheitssatz zu beachten.451 Diese Verpflichtung wird durch Ausschreibungsgebote partiell verstärkt, besteht aber unabhängig davon. Als einen rechtfertigenden Grund für eine generelle Bevorzugung sieht es der Bundesgerichtshof an, daß sowohl die Kommune auf der Nachfragerseite als auch ein kommunales Unternehmen auf der Anbieterseite traditionell Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnehmen. 4 5 2 Das jedoch läßt sich von Gebäudereinigungsunternehmen nicht sagen. Was in dem Beispielsfall die generelle Bevorzugung der Gebäudereinigungsfirma der Stadt Essen rechtfertigen soll, ist nicht ersichtlich. Falls auch bei einer genaueren Betrachtung des Sachverhalts kein Rechtfertigungsgrund gefunden werden kann, ist diese Praxis rechtswidrig und löst einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus. Anspruchsgegner sind sowohl das kommunale Unternehmen als auch die jeweilige Trägerkommune; ihr ist das Verhalten des Unternehmens zuzurechnen; von ihr wird es veranlaßt und gesteuert. 453 Welchen Inhalt die Pflichten der Kommunen und ihrer Verwaltungstrabanten bei der Vergabe von Reinigungsaufträgen haben, gehört hier nicht ausgeführt. Die kommunalwirtschaftsrechtliche Pflichtengrundlage wurde schon dargestellt. Einzelheiten sind in dem Abschnitt über das Vergabewesen auszuführen. An dieser Stelle genügt die Feststellung, daß Rechtsverletzungen, etwa eine Auftragssperre zugunsten kommunalwirtschaftlicher Unternehmen, von privatwirtschaftlichen Konkurrenten mit § 1 UWG zu Gericht gebracht werden können. Weiterhin deutet sich wegen des Bezugs zum Gleichheitssatz jetzt schon an, daß es im Rahmen einer solchen Streitigkeit in der Tat auf die besonderen Umstände des Einzelfalls ankommt, was für privatwirtschaftliche Kläger insofern mißlich ist, als sie im Zivilprozeß, anders als im Verwaltungsprozeß mit seinem Untersuchungsgrundsatz, die volle Beweislast tragen.

448 Vgl. Schliesky (Fn. 183), S. 315. 449 Hierzu von Gamm (Fn. 426), Kapitel 1 Rn. 33. 450 Dazu oben III.2.a) und IV.3.a). 451 Zu Modifikationen in der Rspr. des BGH unten V.3. sowie Gern (Fn. 2), Rn. 772. 452 BGH GRUR 1987, 829. 453 Ebenso Badura (Fn. 8), S. 31.

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V. Wirtschaftsrechtliche Vorgaben für die kommunale Gebäudereinigung

b) Sonstige Fallgruppen unlauteren Wettbewerbs Ob weitere Fallgruppen unlauteren Wettbewerbs in Betracht kommen, läßt sich nur im Einzelfall klären. Zu denken ist an Preisunterbietung 454 und an Marktstörung 455 , weiter an Verstöße gegen das Vergaberecht. Preisunterbietung läge vor, wenn ein kommunales Gebäudereinigungsunternehmen infolge von Zuwendungen, die von der Trägerkommune stammen, nicht zu Marktpreisen, sondern günstiger anbietet als die (privatwirtschaftliche) Konkurrenz, sofern dies in Schädigungsabsicht geschieht.456 Die Zuwendungen müssen nicht in Geldzahlungen bestehen. Es genügen andere Vorteile, wie Bürgschaften und Sicherheiten, Kredite nach Maßgabe kommunalwirtschaftlicher Vorzugskonditionen, die bevorzugte Behandlung durch kommunale Behörden und Unternehmen, die Senkung des Unternehmerrisikos durch auftragsbezogene Entleihung von Personal, das in Leerzeiten wieder zurückgegeben werden kann 4 5 7 , oder die Überlassung von Sachmitteln. Eine nach § 1 UWG sittenwidrige Marktstörung liegt vor, wenn die Auswirkungen von Wettbewerbshandlungen eine den Allgemeininteressen zuwiderlaufende Beschränkung der Freiheit von Angebot und Nachfrage befürchten lassen, wenn also der Bestand des Leistungswettbewerbs in Gefahr gerät. Um dies festzustellen, ist eine komplexe Analyse der Wirkungen erforderlich, welche die kommunale Expansion in das Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung zeitigt. Sofern Kommunen Aufträge ohne Ausschreibung vergeben, obwohl sie zur Ausschreibung verpflichtet wären, ruft dies ebenfalls wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche auf den Plan. 458 Darauf wird noch einzugehen sein. 459 Zweck des Vergaberechts ist nicht nur, einen Ausgleich für die fehlende Marktübersicht des Staates zu schaffen, sondern auch, die Bindung an den Gleichheitssatz zu konkretisieren 460 , der den Staat, im Unterschied zu privatwirtschaftlichen Auftraggebern, auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bindet.

454 Dazu - statt vieler - Schliesky (Fn. 183), S. 376 ff. 455 Schliesky (Fn. 183), S. 397 ff. Kluth (Fn. 32), S. 103, betont die Situationsbezogenheit dieses Kriteriums. 456 Hierzu auch Giesen/Besgen, demnächst in: Agrarrecht 1998, unter II. 1. 457 Beispiel bei Köster (Fn. 402), S. 7. 458 Vgl. Otting, DVB1. 1997, 1263. 459 Vgl. unten V.3. 460 Dazu Pietzcker, ZHR 162 (1998), 432 f.

2. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

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2. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 4 6 1 Der Umstand, daß ein erheblicher Teil gewerblich gereinigter Gebäudeflächen sich in kommunalem Besitz befindet, läßt an Kartellrecht denken, wenn die Kommunen dazu übergehen, ausschließlich eigene Gebäudereinigungsunternehmen zu beauftragen. Gemäß seinem § 98 Abs. 1 findet das GWB auch Anwendung auf Unternehmen, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden. Als Unternehmen wird neben ihren rechtsfähigen Wirtschaftsbetrieben auch die Kommune selbst in ihrer Rolle als Nachfragerin wirtschaftlicher Leistungen, einschließlich ihrer nichtrechtsfähigen Eigen- und Regiebetriebe, angesehen.462 Keine der Ausnahmen in den §§99 bis 103 GWB ist hier einschlägig, auch nicht, soweit es in diesen Regelungen um Verkehrs- und Versorgungsunternehmen geht.

a) §§ 26 Abs. 2, 35 Abs. 1 und 3 GWB Ist eine Kommune marktbeherrschendes oder zumindest marktstarkes Unternehmen, dann darf sie privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen gemäß § 26 Abs. 2 GWB bei der Vergabe von Aufträgen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar schlechter behandeln als gleichartige kommunalwirtschaftliche Anbieter. Zuwiderhandlungen werden von § 35 Abs. 1 und 3 GWB mit Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen belegt. Fraglich ist darum, unter welchen Voraussetzungen eine Kommune als marktbeherrschend oder zumindest marktstark angesehen wird; marktstarke Unternehmen werden in § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB den marktbeherrschenden Unternehmen gleichgestellt. Vorgabe für die Prüfung, ob ein Nachfrager einen Markt beherrscht, ist die sachliche und räumliche Ausdehnung dieses Marktes. In sachlicher Hinsicht ist von einem einheitlichen Markt der Gebäudereinigung, entsprechend dem Berufsbild des Handwerks, auszugehen. Spezialisierungen, etwa auf die Reinigung von Krankenhäusern, sollen hier vernachlässigt werden. 463 In räumlicher Hinsicht ist vom gesamten Bundesgebiet auszugehen; Eingrenzungen sind erklärungsbedürftig. 4 6 4 Die Annahme von Regionalmärkten fallt im Gebäudereinigungsgewerbe schwer, weil dessen Unternehmen häufig überregional tätig sind. So behauptet die Stadt Essen in dem Beispielsfall, 90% der bisher an die Privatwirtschaft verge461 Das 6. GWB-Änderungsgesetz wird hier nicht zugrundegelegt, weil es erst am 1.1. 1999 in Kraft tritt. Es gibt im übrigen keinen Anlaß zu Korrekturen am hier Vertretenen. 4 62 Emmerich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, 2. Aufl., 1992, § 98 Rn. 47 ff.; zu Regie- und Eigenbetrieben ebd., Rn. 45, 46. Ferner Schricker (Fn. 196), S. 65; Tilmann in: SPD-Landtagsfraktion NRW (Fn. 5), S. 13. 463 Hintergrund für diese Feststellungen ist das sogenannte Bedarfsmarktkonzept; dazu Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 462), § 22 Rn. 24. 4 *4 Vgl. Emmerich, Kartellrecht, 7. Aufl., 1994, S. 239 ff.

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benen Reinigungsarbeiten seien an Unternehmen außerhalb der Stadt gegangen. Selbst wenn das Gebiet größerer Städte ein Regionalmarkt sein sollte, wird es nur in wenigen Fällen möglich sein, der jeweiligen Stadt eine marktbeherrschende Stellung als Nachfragerin im Verhältnis zu anderen Nachfragern aus Verwaltung und Wirtschaft zuzuschreiben. Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB wäre dazu aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles und unter Würdigung der in § 22 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz GWB genannten Gesichtspunkte eine überragende Marktstellung festzustellen. Anstelle einer Würdigung des Einzelfalls tritt gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB eine gesetzliche Vermutung bei Unternehmen, die für bestimmte Leistungen einen Marktanteil von mindestens 33 1/3 Prozent haben. Unter dem Gesichtspunkt einer marktbeherrschenden Stellung hätte eine kartellrechtliche Nichtdiskriminierungspflicht der Kommunen also zwei hohe Hürden zu überspringen: Regionalmarkt und überragende Stellung auf diesem Markt. Ob das gelingt, ist eine Frage des Einzelfalls. Marktstark im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ist eine Kommune als Nachfragerin von Gebäudereinigungsdienstleistungen, soweit von ihr kleinere oder mittlere privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen in der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ist nicht als Sozialschutz konzipiert. Auch marktstarke Unternehmen sollen in der Wahl ihrer Partner grundsätzlich frei bleiben. Ein Abhängigkeitsverhältnis kann darum nur unter besonderen Umständen angenommen werden, etwa wenn ein kleineres oder mittleres Unternehmen sich Besonderheiten der Nachfrage eines marktstarken Unternehmens angepaßt hat und diese Anpassung nicht kurzfristig revidiert werden kann. 465 Auch dies ist eine Frage des Einzelfalls.

b) § 22 Abs. 4 und 5 GWB Gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 GWB ist der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung untersagt. Ein Fall von Mißbrauch liegt nach § 22 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 GWB unter anderem vor, wenn ein Nachfrager einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ermächtigt § 22 Abs. 5 GWB die Kartellbehörde zum Einschreiten. Wieder kommt es darauf an, ob eine Kommune als marktbeherrschendes Unternehmen qualifiziert werden kann. Dieser Begriff wird in § 22 GWB nicht anders definiert als in § 26, so daß auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Zusätzliche Überlegungen zu den zwar nicht marktbeherrschenden, wohl aber marktstarken Unternehmen sind im Anwendungsbereich des § 22 Abs. 4 und 5 GWB nicht erforderlich; dieser Begriff kommt hier nicht vor. 465 Dazu Marken in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 462), § 26 Rn. 102 ff.

3. Vergaberecht

c) Kartellverbot

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gemäß § 1 GWB

§ 1 GWB setzt Verträge oder Beschlüsse zwischen aktuellen oder potentiellen Wettbewerbern voraus. 466 An einem Wettbewerbs Verhältnis fehlt es aber zwischen einer Kommune, ihren Verwaltungstrabanten und kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen. Verträge und Beschlüsse in diesem Verhältnis sind darum nicht an § 1 GWB zu messen, auch wenn sie aus der Sicht privatwirtschaftlicher Konkurrenten den Wettbewerb beschränken.

d) Ergebnis Die Bilanz des Streifzugs durch das GWB ist mager. Nur unter besonderen Umständen467 hält das GWB Diskriminierungsverbote zum Schutz privatwirtschaftlicher Konkurrenten kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen bereit. Gleiches würde für europäisches Kartellrecht gelten. Auf die Art. 90, 85 Abs. 1 und Art. 86 Satz 1 EGV wird darum nicht mehr eingegangen. Was es mit dem darin enthaltenen zusätzlichen Erfordernis der Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf sich hat, wird im Rahmen von Art. 92 Abs. 1 EGV besprochen. In der Privatwirtschaft sind Diskriminierungsverbote Fremdkörper, weil sie die unternehmerische Freiheit einschränken. Für die öffentliche Hand sind Diskriminierungsverbote dagegen Normalität; unternehmerische Freiheit steht ihr nicht zu; vielmehr ist sie grundsätzlich auch bei privatrechtlicher Betätigung an die (Gleichheits-)Grundrechte gebunden.468 Der Rechtsstaat kennt kein Belieben, allenfalls pflichtgemäßes Ermessen. Dieser Satz, der zunächst wie eine Sentenz aus einer Festrede klingt, hat es in sich. Er bedeutet, daß Kommunen, wenn sie Gebäudereinigungsaufträge erteilen, in der Auswahl der Auftragnehmer nicht frei sind, sondern vielfältigen Bindungen unterliegen. Diese Bindungen machen den Kern des anschließend darzustellenden Vergaberechts aus.

3. Vergaberecht Unter einem öffentlichen Auftrag ist die privatrechtliche Nachfrage von Trägern öffentlicher Verwaltung nach den Mitteln zu verstehen, die sie für die Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben benötigen. 469 Die Beauftragung von Gebäudereini466 Zum Wettbewerbskriterium Immenga in: Immenga / Mestmäcker (Fn. 462), § 1 Rn. 180 ff. 467 Auf besondere Problemkonstellationen wie Preisunterbietungen durch die öffentliche Hand kann hier mangels Sachverhalt nicht eingegangen werden; zu Preisunterbietungen Giesen/Besgen, Agrarrecht 1998 (im Erscheinen). 468 Zu diesem grundlegenden Unterschied auch Broß, VerwArch 1996, 738.

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gungsunternehmen mit der Reinigung von Verwaltungsgebäuden fällt unter diesen Begriff; Verwaltungsträger können dabei auch privatrechtliche Unternehmen sein, derer sich eine Kommune zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben bedient, etwa Verkehrs- und Versorgungsunternehmen oder Krankenhausgesellschaften. 470 Regeln über die Auftragsvergabe findet man im Gemeindehaushaltsrecht. Sodann ist an die europäischen Vergaberichtlinien zu denken. Subsidiär kommt der allgemeine Gleichheitssatz zur Anwendung. Jedenfalls 471 den haushaltsrechtlichen Regeln wird wettbewerbsschützender Gehalt zwar abgestritten; sie schützten nur die öffentlichen Finanzen, seien Ausprägungen der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit staatlichen Handelns. Dieser Problematik muß hier aber nicht in ihrer ganzen Breite nachgegangen werden. In dem Dreiecksverhältnis von kommunalem Auftraggeber, möglichen kommunalwirtschaftlichen Auftragnehmern und privatwirtschaftlichen Mitbewerbern folgt die wettbewerbsschützende Funktion der Vergaberegeln aus dem kommunalen Wirtschaftsrecht. Da, wie oben dargestellt 472, dessen Grundsatzbestimmungen zum Verhältnis von Kommunalwirtschaft und Privatwirtschaft, also die Nachfolgeregelungen von § 67 DGO, vom Vergaberecht konkretisiert werden und da weiterhin, nach Ansicht der ordentlichen Gerichte 473 , diese Grundsatzbestimmungen auch den Wettbewerb schützen, haben auch die Konkretisierungen wettbewerbsschützenden Charakter. Über das kommunalwirtschaftsrechtliche Verbot, privatwirtschaftliche Unternehmen zugunsten rechtsfähiger kommunaler Unternehmen von der Auftragsvergabe zum Zweck der Deckung kommunalen Eigenbedarfs ganz auszuschließen, und über das weitere Verbot, unterhalb solch faktischer Auftragssperren die Privatwirtschaft zugunsten der Kommunalwirtschaft bei der Zuteilung kommunaler Aufträge zu diskriminieren, werden die Vergaberegeln subjektiv-rechtlich unterfangen. Das wiederum macht es möglich, ihre Verletzung in den Tatbestand des § 1 UWG einzubringen. Über die ihrerseits verknüpften Umschaltnormen in § 1 UWG und im kommunalen Wirtschaftsrecht werden Verstöße gegen Vergaberecht in der hier gegebenen Dreieckskonstellation zum Auslöser wettbewerbsrechtlicher Ansprüche privatwirtschaftlicher Konkurrenten. Dieser Konstruktion steht nicht entgegen, daß der subjektiv-rechtliche Gehalt des Vergaberechts im Streit ist und, soweit seine Grundlage das Haushaltsrecht ist, 469

Vgl. die grundlegende Arbeit von Pietzcker, Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns, 1978, S. 235. 470 Zu umstrittenen Abgrenzungsfragen Pietzcker, ZHR 162 (1998), 442 ff. 471 Die europarechtlichen Regelungen haben eine subjektiv-rechtliche Schutzrichtung, wenn das Vergaberechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 13/10876) zum 1. 1. 1999 in Kraft getreten und an die Stelle der darob kritisierten §§ 57a ff. HGrG getreten sein wird. Zu dieser Problematik: Byok, NJW 1998, 2774ff.; Brenner, Beiheft 1 zu EuR 1996, 23 ff.; ders., Neuere Entwicklungen im Vergaberecht der Europäischen Union, 1997; ders., Der Ausschluß von Wettbewerbern als Sanktion im öffentlichen Auftragswesen vor dem Hintergrund der EGRichtlinien, 1997; Dreher, NVwZ 1997, 343 ff. 472 IV.3. c) bb) und d). 473 Oben V.l. a).

3. Vergaberecht

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überwiegend abgelehnt wird. Denn Vergaberecht dient hier nicht selbst als Grundlage für subjektive Rechte, sondern zur Konkretisierung kommunalwirtschaftsrechtlicher Regelungen über das Verhältnis von Kommunal- und Privatwirtschaft. Nicht die einzelne Auftragsvergabe steht auf dem Prüfstand, sondern die Frage, ob eine Kommune bei der Vergabe von Aufträgen über die Reinigung ihrer Gebäude die Privatwirtschaft in einem angemessenen Umfang beteiligt. Die Haupteinwände gegen eine Subjektivierung des Vergaberechts treffen darum nicht zu: Die Gefahr, lange Streitigkeiten würden nötige Auftragsvergaben hinauszögern und die Auftragskosten inflationieren, besteht nicht, weil es nicht um einzelne Vergabeentscheidungen geht. Die kommunalwirtschaftsrechtlichen Bindungen und Beschränkungen der öffentlichen Hand beziehen sich nicht auf einzelne Rechtsgeschäfte, sondern auf die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung insgesamt. Im übrigen stellt sich die Frage nach subjektiven Bieterrechten neu, wenn das Vergaberechtsänderungsgesetz am 1. Januar 1999 in Kraft getreten sein wird. 4 7 4 Die hier vertretene Ansicht liegt auf der Linie der dort erfolgenden Abkehr von der bisherigen „haushaltsrechtlichen" Lösung. Ein in Einzelheiten gehender Vorgriff auf diese neue Rechtslage ist nicht angezeigt, weil Gegenstand dieser Untersuchung nicht konkrete kommunale Vergabeentscheidungen sind.

a) Kommunalrechtliche Ausschreibungspflichten Das Gemeindehaushaltsrecht begründet Ausschreibungspflichten für kommunale Aufträge. Die einschlägigen Regelungen, in Bayern § 31 der kommunalen Haushaltsverordnung, in Nordrhein-Westfalen § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung, verweisen wegen des Näheren auf Verwaltungsvorschriften der Ministerialverwaltung. In Bayern ist dies die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 24. Mai 1995 über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich 475 , in Nordrhein-Westfalen sind es die Vergabegrundsätze gemäß Runderlaß des Innenministeriums vom 15. Juni 1993. 476 Die VerwaltungsVorschriften der Ministerialverwaltung verweisen weiter auf die Verdingungsordnungen des Bundes. Dies geschieht allerdings nicht uneingeschränkt. Reinigungsaufträge fallen in den sachlichen Anwendungsbereich der Verdingungsordnung für Leistungen (ausgenommen Bauleistungen), wie er in § 1 V O L / A definiert wird. Diese Verdingungsordnung gilt, im Unterschied zur Verdingungsordnung für Bauleistungen, für die Kommunen und ihre Verwaltungstrabanten nicht, so in Bayern, oder nur mit ihren a-Paragraphen 477, die auf die gleich zu behandelnden euro474 Zu ihm etwa: Byok, NJW 1998, 2774; Gröning, ZIP 1998, 370; Pietzcker, (1998), 427 ff. 475 BayAllgMinBl. 11 /1995, S. 506. 476 MB1. NW 1993, S. 1187. 477 Zu dieser Regelungstechnik etwa Pietzcker, ZHR 162 (1998), 436 f. 8*

ZHR 162

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päischen Vergaberichtlinien Bezug nehmen (so Nordrhein-Westfalen). NordrheinWestfalen empfiehlt den Gemeinden die übrigen Paragraphen der VOL / A zur Anwendung, macht sie aber nicht zur Rechtspflicht 478 ; aus einer Empfehlung lassen sich keine Rechtsansprüche privatwirtschaftlicher Konkurrenten ableiten. Daraus folgt, daß das Gemeindehaushaltsrecht wegen Unanwendbarkeit der VOL nicht zur Ausschreibung von kommunalen Gebäudereinigungsleistungen verpflichtet 479 , es sei denn, die jeweilige kommunale Volksvertretung hat der von ihr zu kontrollierenden Verwaltung dies vorgeschrieben. Weitere Fragen, so die, ob die VOL Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB enthält 480 , stellen sich beim Fehlen einer Ausschreibungspflicht nicht. Dieses Fehlen bedeutet indes nicht, daß die Kommunen zur Ausschreibung von Gebäudereinigungsleistungen nicht berechtigt wären. 481 Das nordrhein-westfälische Innenministerium empfiehlt dies sogar. Einem Ausschreibungsrecht läßt sich nicht entgegenhalten, kommunale Gebäudereinigungsunternehmen seien zur Teilnahme an Ausschreibungen nicht berechtigt, so daß die Entscheidung für eine Ausschreibung diese automatisch benachteilige. Eine § 8 Abs. 6 V O B / A vergleichbare Regelung fehlt in der V O L / A . An Ausschreibungen von Bauleistungen dürfen sich Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen in der Tat nicht beteiligen. Der Anwendungsbereich der Parallelregelung in der V O L / A ist dagegen enger; § 7 Nr. 6 erfaßt nur Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen. Ihr Ausschluß trägt dem Umstand Rechnung, daß diese Einrichtungen aus ihrer sozialpolitischen Zwecksetzung einen erheblichen Kalkulationsvorsprung vor privatwirtschaftlichen Unternehmen haben 482 , so daß ein echter Wettbewerb wegen Chancenungleichheit nicht gegeben ist. Im Umkehrschluß aus § 7 Nr. 6 V O L / A sind Unternehmen und Einrichtungen der Kommunen darum in deren Anwendungsbereich zur Ausschreibung zugelassen; die Frage, ob eine solche wirtschaftliche Betätigung kommunalrechtlich zulässig ist, bleibt davon unberührt. Dieser Umkehrschluß wird nicht von § 7 Nr. 2 Abs. 1 V O L / A entkräftet, der eine Abgabe der Ausschreibungsunterlagen an alle Bewerber vorsieht, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen. Mit dieser Vorschrift läßt sich der klar gefaßte Ausschlußtatbestand in § 7 Nr. 6 V O L / A schwerlich erweitern, auch wenn kommunale Unternehmen nicht gewerbsmäßig tätig sein dürfen. Sie betrifft nicht das Recht, an Ausschreibungen teilzunehmen, sondern das Recht, ausschreibungsrelevante Unterlagen zu erhalten. Hierauf dürften kommunale Unternehmen bei kommunalen Ausschreibungen im übrigen nicht angewiesen sein. 478 Zu der Frage, ob eine Ausschreibungspflicht sich unmittelbar aus dem Gleichheitssatz ergeben kann: Broß, FS Brandner, 1996, S. 347; ders., VerwArch 1996, 733. 47 9 Zu dem Unterschied zwischen VOB und VOL s. auch Gern (Fn. 2), Rn. 773 ff. 4 «o Dazu BGH BauR 1992, 221 (222); KG ZIP 1995, 1897 (1902). 4

81 Zum folgenden Krämer, Vergaberecht 1997, 31 ff. 82 Zdzieblo in: Daub/Eberstein (Hrsg.), Kommentar zur V O L / A , 4. Aufl., 1998, § 7 Rn. 22. 4

3. Vergaberecht

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Die Rechtslage ist anders in den Stadtstaaten, weil sie vergaberechtlich nicht als Kommunen, sondern als Bundesländer angesehen werden. Folglich ist hier die VOL uneingeschränkt zu berücksichtigen. 483 Dort schließt sich als nächstes die Frage an, ob die auftragsvergebende Stelle im institutionellen Geltungsbereich der Verdingungsordnung liegt, was bei rechtsfähigen Verwaltungstrabanten problematisch sein kann. 484 b) Europäische Vergaberichtlinien Von den europäischen Vergaberichtlinien 485 ist für Gebäudereinigungsarbeiten die Dienstleistungsrichtlinie 486 anwendbar. Ihr Dienstleistungsbegriff (Art. 1 lit. a) der Richtlinie) ist, ähnlich wie derjenige in den Art. 59 und 60 EG-Vertrag, eine Auffangkategorie. Als öffentliche Auftraggeber, die an die Dienstleistungsrichtlinie gebunden sind, nennt ihr Art. 1 lit. b) unter anderem Gebietskörperschaften; unter diesen Begriff fallen auch Kommunen; inwieweit auch rechtsfähige Unternehmen und Einrichtungen im Umfeld einer Kommune erfaßt sind, bedarf auf der Grundlage von § 57a Abs. 1 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) einer Klärung im einzelnen Fall. Allerdings gelten die EG-Dienstleistungsrichtlinie und das zu ihrer Umsetzung erlassene deutsche Recht nur für Aufträge ab einer bestimmten Größenordnung. Der Schwellenwert liegt nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie bei einem geschätzten Auftragswert von mindestens 200.000 ECU. Nach Art. 7 Abs. 3 ist eine Auftragsaufteilung in Umgehungsabsicht verboten; nach Art. 7 Abs. 6 ist bei fortlaufend zu erteilenden Aufträgen deren Gesamtwert für ein Haushaltsjahr zugrunde zu legen. Hiernach ist es eine Frage des Einzelfalls, ob Gebäudereinigungsaufträge von der EG-Dienstleistungsrichtlinie erfaßt werden. Wenn dem so ist, wird über § 57a Abs. 1 HGrG und die Vergabe Verordnung 487 die Verdingungsordnung für Leistungen auch für die Kommunen anwendbar. Rechtsschutz wird bis zum 31. Dezember 1998 auf der Grundlage der §§ 57b und 57c HGrG und der Nachprüfungsverordnung 488 von Vergabeprüfstellen und Vergabeüberwachungsausschüssen 489 gewährt. 483 Vgl. Eberstein in: Daub / Eberstein (Fn. 482), § 1 Rn. 35 und 36. Zu Einsparungen bei verstärkter Ausschreibung von Gebäudereinigungsaufträgen im Landesbereich vgl. bad.württ. Landtag, Drucksache 12/2042 vom 13. 10. 1997, S. 12f. 484 Hierzu jüngst Noch, DÖV 1998, 623 ff.; Prieß, BB 1998,405. 485 Überblicke bei Korn, Öffentliches Auftragswesen, in: Lenz (Hrsg.), EG-Handbuch. Recht im Binnenmarkt, 2. Aufl., 1994, 831 ff.; Prieß, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, 1994; Seidel in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EG-Wirtschaftsrechts, Loseblatt, Teil H.IV. 486 Text u. a. bei Prieß (Fn. 485), S. 248 ff. 487 Vom 22. 2. 1994 (BGBl. I S. 321). 488 Vom 22. 2. 1994 (BGBl. I S. 324). 489 Zu deren Gerichtsqualität EuGH EuZW 1997, 625.

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V.

irtschaftsrechtliche

r e n

kommunale Gebäudereinigung

c) Gleichbehandlungsgrundsatz Auch unterhalb der Schwellenwerte der EG-Vergaberichtlinien ist die Verwaltung bei der Vergabe von Aufträgen nicht frei. Gemeinschaftsrechtlich ist dies kein Weitungswiderspruch, denn die Schwellenwerte haben den Zweck, kleinere Aufträge vom Erfordernis einer EG-weiten Ausschreibung auszunehmen; sie sollen nicht etwa geringere Schutzwürdigkeit der Bieter bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte signalisieren. 490 Außerhalb des Vergaberechts ist es unmittelbar der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der Bieter vor Diskriminierungen schützt. Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet nach überwiegender Ansicht den Staat auch in seinem privatrechtlichen, sogar in seinem erwerbswirtschaftlichfiskalischen Wirkungskreis. 491 Dies bestreitet auch der Bundesgerichtshof nicht, wenn er als Grundsatz davon ausgeht, im Bereich der Beschaffungsgeschäfte habe die öffentliche Hand das Recht zur freien Auswahl des Geschäftspartners. 492 Denn der Bundesgerichtshof macht von diesem Grundsatz Ausnahmen, die auf ein Verbot der Willkür und der Verfolgung sachfremder Tendenzen hinauslaufen, sich also der Grundrechtsbindung wieder annähern. Alle zur Fiskalgeltung des Gleichheitssatzes vertretenen Ansichten konvergieren letztlich darin, die Grundrechtsbindung des Staates zwar auszudünnen, aber nicht aufzuheben, bei Akzentuierungen, über die man sich anhand der Umstände konkreter Fälle oder Fallgruppen mehr Klarheit verschaffen kann als abstrakt. Im Fall der Gebäudereinigung sind zwei solcher Umstände hervorzuheben, die gegen einen Fiskalrabatt bei der Bindung an den Gleichheitssatz sprechen 493: die Abhängigkeit dieses Handwerks gerade von öffentlichen Aufträgen und die Tatsache, daß die Kommunen, wirtschaftlich betrachtet, von der Rechtsordnung generell mit Mißtrauen bedachte Insichgeschäfte tätigen, wenn sie eigene Unternehmen beauftragen. Weiterhin ist fraglich, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, deren Ursprünge über vierzig Jahre alt sind, noch aufrechterhalten werden kann, wo das Vergaberecht in neuerer Zeit, europarechtlich induziert, eine deutliche Verschärfung und Formalisierung erlebt hat. Es kann auf Dauer nicht angehen, mit zweierlei Auftragsrecht zu leben: dem „großen", das sich nach Europarecht richtet und aus Nachfragersicht streng ist, und dem „kleinen" nach nationalem Recht. Eine damit notwendig einhergehende Schlechterstellung kleinerer und mittlerer Auftragnehmer, etwas polemisch formuliert: eine Besserstellung der Großindustrie gegenüber dem Handwerk, leuchtet nicht ein. Das ist auch nicht erforderlich. Denn der generelle Ausschluß privatwirtschaftlicher Gebäudereinigungsunternehmen von der Reinigung kommunaler Gebäude 490 Prieß (Fn. 485), S. 58. 491 Ehlers in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1998, § 2 Rn. 78; Maurer (Fn. 52), § 3 Rn. 10; Rozek, Jura 1994, 380 m.w.N. in Anm. 15. Zu den Grundrechten insgesamt Huber, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1997,434 f. 492 BGHZ 36, 91 (96); BGH NJW 1977, 628 (629). 493 Hierzu allgemein Broß, FS Brandner, 1996, S. 351 f.

4. Beihilfenrecht (Art. 92 f. EG-Vertrag)

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beruht ebenso wie ihre Benachteiligung bei der Auftragsvergabe auf sachfremden Erwägungen. Sachfremd ist bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich alles, was nicht in einen Zusammenhang zu den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwaltung gebracht werden kann. Ein solcher Zusammenhang aber ist bei der Expansion der Kommunen auf dem Gebiet der gewerblichen Gebäudereinigung nicht dargelegt; er läßt sich auch nicht darlegen.

4. Beihilfenrecht (Art. 92 f. EG-Vertrag) Die Rollenkoinzidenz von Auftraggeber und Auftragnehmer läßt nicht nur ein Bedürfnis nach einer Gleichheitskontrolle ohne Fiskalrabatt entstehen. Sie lenkt den Blick auf ein weiteres Rechtsgebiet, das im Rahmen wirtschaftsrechtlicher Vorgaben für eine Betätigung von Kommunen im Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung hier als letztes behandelt wird: das europäische Beihilfenrecht in den Art. 92 f. EG-Vertrag (EGV). Deren Ziel ist, zu verhindern, daß staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, indem sie bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen, den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Über Art. 90 Abs. 1 EGV findet das Beihilfenrecht auch auf öffentliche Unternehmen Anwendung. 494 Der Ausnahmetatbestand des Art. 90 Abs. 2 EGV für Unternehmen, welche Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, wird von kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen nicht erfüllt. Beihilfen müssen keine Subventionen im engeren Sinne sein. Unter diesen Begriff fallen alle Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat. 495 Für die Bewertung, ob eine Beihilfe vorliegt, kommt es nicht auf die Gründe und das Ziel der Maßnahme, sondern ausschließlich auf deren Wirkung an. 4 9 6 Da Kommunen nach überwiegender Meinung, auch nach Ansicht der EG-Kommission, Teil des Staates sind 497 , lassen sich hier auch eventuelle Unterstützungen einordnen, welche Kommunen kommunalen Gebäudereinigungsunternehmen gewähren, ζ. B. eine Sonderbehandlung durch kommunale Behörden, die Überlassung von Personal oder von Räumen, die Wartung von technischem Gerät usw. 498 494

Gemeinschaftsrechtliche Definition dieses Begriffs in Art. 2 der Transparenz-Richtlinie vom 25. 6. 1980 (EG-Amtsblatt L 195/35). 495 So die Definition des EuGH; Nachweise bei Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Aufl., 1996, Rn. 1304. 49 6 EuGH EuZW 1997, 56. 49 7 Vgl. Streinz, Europarecht, 3. Aufl., 1996, Rn. 829; von Wallenberg in: Grabitz/Hilf (Fn. 203), Art. 92 EGV Rn. 16. 49

» Vgl. zuletzt EuGH EuZW 1998, 336. In der Entscheidung geht es um das Verhältnis zwischen der französischen Post und einem Unternehmen, das Sicherheitswerttransporte und Aufgaben der Bewachung, des Schutzes und der Überwachung übernahm und fast zu 100%

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V.

irtschaftsrechtliche

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kommunale Gebäudereinigung

Art. 92 Abs. 1 EGV setzt weiter voraus, daß solche Beihilfen nicht nur den Wettbewerb vor Ort, sondern den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Dies kann nur der Fall sein, wenn die Beihilfe ein bestimmtes Maß übersteigt. Die EG-Kommission hat deshalb eine de-minimis-Regel aufgestellt 499 : Beihilfen, die einen Betrag von 100.000 ECU pro Unternehmen innerhalb von drei Jahren nicht überschreiten, werden mangels spürbarer Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten vom Beihilfenverbot des Art. 92 Abs. 1 und vom Anmeldungsgebot des Art. 93 Abs. 3 EGV ausgenommen. Die de-minimis-Regel erfaßt alle Kategorien von Beihilfen, gleich welcher Form und Zielsetzung. Sie begünstigt auch kommunale Gebäudereinigungsunternehmen. Die Art. 92 f. EGV entfalten darum nur Sperrwirkung, wenn der Nachweis geführt werden kann, daß der genannte Betrag überschritten ist. Ist diese Hürde genommen, stellt sich aus der Sicht privatwirtschaftlicher Konkurrenten die Frage, was sie gegen Beihilfen unternehmen können, die dann von Art. 92 Abs. 1 EGV verboten sind - mit dem Vorbehalt von Ausnahmen 500 , über welche die EG-Kommission zu entscheiden hätte. Als erstes bietet sich in einer solchen Lage eine Anzeige bei der EG-Kommission an. 5 0 1 Als Hüterin des Wettbewerbs im Binnenmarkt ist es Aufgabe der Kommission, einem begründeten Verdacht von Zuwiderhandlungen gegen die Art. 92 ff. EGV aus eigener Initiative nachzugehen. Lehnt die Kommission die Einleitung eines Hauptprüfungsverfahrens ab, so haben davon beschwerte Konkurrenten die Möglichkeit, gemäß Art. 173 Abs. 4 EGV Nichtigkeitsklage gegen die Ablehnung vor dem Europäischen Gerichtshof zu erheben. 502 Eine Untätigkeitsklage gemäß Art. 175 Abs. 3 EGV kommt daneben nicht in Betracht. 503 Klagebefugt ist ein Konkurrent, der unmittelbar und individuell betroffen ist, d. h. der wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen herausheben-

im Besitz des französischen Staates war. An dieses Unternehmen ordnete die Post mehr als 220 Beamte ab; weiterhin erhielt es vom französischen Staat Vorschußdarlehen in Höhe von insgesamt 20 Millionen FF. Dagegen wehrten sich privatwirtschaftliche Konkurrenzunternehmen aus der Sicherheitsbranche mit dem Argument, es liege eine unzulässige Beihilfe vor. Der EuGH hatte über diese Fragen aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zu entscheiden, hätte sie aber auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung bejaht. Wie hier auch Badura (Fn. 8), S. 32 f. Auf die aktuellen beihilferechtlichen Fragen kommunaler Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sei hier nur hingewiesen: dazu Ehlers, DVB1. 1998, 507 f.; Koenig, EuZW 1995, 595 ff.; Schneider/Busch, EuZW 1995, 602 ff. 499 Vgl. den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, Amtsblatt EG C 213/4ff. vom 23. 7. 1996, Ziffer 2.2. und die Mitteilung der Kommission über „de-minimis"-Beihilfen vom 6. 3. 1996, Amtsblatt EG C 68/9 f. 500 Art. 92 Abs. 3 EGV läßt Ausnahmen vom Beihilfen verbot zu; hierüber trifft die Kommission eine Ermessensentscheidung. In der Praxis wichtig sind die Buchstaben a) (Regionalbeihilfen) und c) (Strukturbeihilfen). 501 Dazu Schneider, DVB1. 1996, 1305; Sinnaeve, EuZW 1995, 173. 502 Schneider, DVB1. 1996, 1303 f.; Sinnaeve, EuZW 1995, 173. 503 Sinnaeve, EuZW 1995, 173.

4. Beihilfenrecht (Art. 92 f. EG-Vertrag)

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der Umstände berührt ist. Indikatoren hierfür sind die Beteiligung des nun klagenden Unternehmens am Verfahren vor der Kommission und eine spürbare Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsposition. 504 Allein das Wettbewerbs Verhältnis ist als Grundlage für eine Konkurrentenklage in Beihilfesachen zu wenig. 505 Klagen von Unternehmensverbänden sind anstelle zulässiger Klagen von Unternehmen möglich, wenn auch der Verband am Verfahren vor der Kommission beteiligt war. 506 Unter gleichen Voraussetzungen könnte auch gegen eine positive Entscheidung der Kommission über Beihilfen vorgegangen werden. Die Beihilfenverbote in Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 EGV sind in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar. 507 Folglich können Zuwiderhandlungen Gegenstand von Klagen auch vor nationalen Gerichten sein. 508 Praktisches Anschauungsmaterial hierzu fehlt jedoch. Kein nationales Gericht dürfte ohne Vorgaben seitens der EG-Kommission Neigung zeigen, sich auf das Glatteis der Art. 92 ff. EGV zu begeben.

504 Vgl. EuGH Slg. 8 1986, 391 - Cofaz; Polley, EuZW 1996, 301 f.; von Wallenberg (Fn. 497), Art. 93 Rn. 30b. 505 Schneider, DVB1. 1996, 1304. 506 Schneider, DVB1. 1996, 1304. 507 Dazu von Wallenberg (Fn. 497), Art. 93 Rn. 32, 63. 508 Schneider, DVB1. 1996, 1306 f., dort zu Art. 93 Abs. 3 Satz 3 EGV.

VI. Zusammenfassung Kommunen expandieren seit etwa zwei Jahren massiv in den Bereich der gewerblichen Gebäudereinigung. Vor allem große Städte, mit einem Schwerpunkt in Nordrhein-Westfalen, überführen die Reinigung ihrer Verwaltungsgebäude, ihrer Verkehrs- und Versorgungsbetriebe, von Flughäfen, Krankenhäusern, Messeanlagen, Sparkassen und anderem verstärkt in eigene Regie. Sie haben zu diesem Zweck kommunale Gebäudereinigungs-GmbHs gegründet und schließen auf längere Sicht deren Betätigung im außerkommunalen Bereich nicht aus. Umgekehrt soll privatwirtschaftlichen Gebäudereinigungsfirmen der Zugang zu kommunalen Gebäuden in einigen Städten gänzlich versperrt werden. Diese Entwicklung ist Teil eines grundlegenden Wandels in der Kommunalwirtschaft. Die Betätigungsfelder, welche den Kommunen durch Liberalisierungsmaßnahmen verloren gehen, so bei der Energieversorgung und der Abfallwirtschaft, sollen an anderer Stelle zurückgewonnen werden. Eine dieser Stellen ist die Gebäudereinigung. Hier trifft die kommunale Expansion auf ein Handwerk, für das der öffentliche Sektor als Auftraggeber wichtig ist und das sich in der Vergangenheit um Kooperation mit den Kommunen bemüht hat. Und sie stößt auf rechtliche Schranken. Seit mehr als 60 Jahren ist in Deutschland geltendes Recht, daß Kommunen sich wirtschaftlich nur betätigen dürfen, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung rechtfertigt; die nordrhein-westfälische Gemeindeordnung fordert sogar einen dringenden öffentlichen Zweck, der wirtschaftliche Betätigung erfordert. Weiterhin entspricht es unter Juristen einhelliger Meinung, daß den Kommunen eine wirtschaftliche Betätigung, die ausschließlich dem Zweck der Gewinnerzielung dient, verboten ist. Dies haben Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht bestätigt. Kommunalwirtschaft darf kein Mittel sein, um leere Stadtsäckel zu füllen. Im Steuerstaat des Grundgesetzes hat die öffentliche Hand sich aus öffentlichen Abgaben zu finanzieren, nicht aus eigener unternehmerischer Betätigung. Diese kommunalrechtlichen Schranken gelten bundesweit, mit leichten Variationen von Bundesland zu Bundesland. Eine gewisse Ausnahme sind die Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg, in denen es kein kommunales Wirtschaftsrecht gibt. Dafür greifen aber die Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung von Bundesländern und spezialgesetzliche Regelungen, in Berlin etwa das Betriebegesetz, das den Aufgabenbereich unter anderem der Berliner Verkehrsbetriebe BVG regelt, die Gebäudereinigungsambitionen hegen.

VI. Zusammenfassung

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Wohl erlaubt das kommunale Wirtschaftsrecht sogenannte Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs von Städten und Gemeinden dienen. Hierunter kann auch die Reinigung kommunaler Gebäude fallen. Daß kommunale Eigenreinigung in einem gewissen Umfang zulässig ist, wird hier nicht bestritten. Im Streit sind die Grenzen. Hilfsbetriebe haben den Städten und Gemeinden zu dienen. Daraus folgt, daß sie ihren Geschäftskreis nicht beliebig in deren organisatorisches Umfeld ausdehnen dürfen, bis zu Gesellschaften, an denen Kommunen nur Minderheitsbeteiligungen halten. Weiterhin haben Hilfsbetriebe ausschließlich der Eigenbedarfsdeckung zu dienen. Daraus folgt, daß ihnen eine Betätigung im außerkommunalen Bereich, hier die Annahme von Reinigungsaufträgen aus der privaten Wirtschaft und der sonstigen Verwaltung, strikt verboten ist. Hilfsbetriebe müssen, vor allem, /fr7/sbetriebe bleiben. Daraus folgen quantitative Begrenzungen ihres Geschäftsvolumens. Juristisch wirkt sich das so aus, daß eine planmäßige Verdrängung privatwirtschaftlicher Firmen aus der Reinigung kommunaler Gebäude rechtswidrig ist. Selbst wenn kein Verdrängungswettbewerb stattfindet, bedarf die Auftragserteilung an kommunale Gebäudereinigungsunternehmen einer sachlichen Rechtfertigung im Verhältnis zu leer ausgehender privatwirtschaftlicher Konkurrenz. Sie wird in vielen Fällen nicht gelingen, weil, wie Rechnungshöfe und Unternehmensberater inzwischen mehrfach festgestellt haben, die privatwirtschaftliche Fremdreinigung öffentlicher Gebäude preiswerter ist als die Eigenreinigung durch die öffentliche Hand. Das Kriterium der sachlichen Rechtfertigung, angelegt im Gleichheitssatz des Grundgesetzes, wird vom. Wettbewerbsrecht, vom Kartellrecht, vom Recht der Vergabe öffentlicher Aufträge und vom Haushaltsrecht in vielfältiger Weise konkretisiert. Rechtlich hat privatwirtschaftliche Fremdreinigung kommunaler Gebäude grundsätzlich Vorrang vor kommunalwirtschaftlicher Reinigung. Letztere bedarf besonderer Rechtfertigung, erstere nicht. Das Ergebnis deckt sich mit dem Bekenntnis zu einer marktwirtschaftlichen Ordnung, das nach überwiegender, freilich nicht unbestrittener Ansicht zwar nicht im Grundgesetz verankert ist, wohl aber im Maastrichter EG-Vertrag und in den Verträgen zur deutschen Einheit. Der Gedanke, die Kommunen seien das größte Dienstleistungsunternehmen vor Ort, trägt kein Gegenargument. Gleiches gilt für die Erwägung, Kommunen dürften, wie jeder Konzern, Sèrvicefunktionen, ζ. Β. die Gebäudereinigung, wirtschaftlich bündeln und rechtlich verselbständigen. Denn unternehmerische Freiheit steht den Kommunen nicht zu; der Konzern vergleich hinkt darum. Anders als die Privatwirtschaft dürfen Kommunen nicht beliebig Alternativen für wegbrechende Betätigungsfelder suchen, auch nicht aus beschäftigungspolitischen Gründen. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung schließlich wirkt nur gegenüber dem staatlichen Gesetzgeber und der staatlichen Verwaltung, nicht gegenüber der privaten Wirtschaft. Die rechtlichen Schranken bei Hilfsbetrieben lassen sich nicht umgehen, indem man Gebäudereinigungsgesellschaften als kommunale Wirtschaftsunternehmen

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VI. Zusammenfassung

deklariert, ein kommunalrechtlicher Gegenbegriff zum Hilfsbetrieb. Denn das setzte öffentliche Zwecke voraus, die über Hilfsfunktionen hinausgehen. Ein Wirtschaftsunternehmen ist nur zulässig, wenn und soweit ein öffentlicher Zweck es rechtfertigt. Solche Zwecke gibt es aber nicht. Rein fiskalische Erwägungen haben auszuscheiden. Um eine Umgehung der Schranken für Hilfsbetriebe zu erschweren, beschränken im übrigen bei ihnen einige Bundesländer die Verwendung von Organisationsformen des Privatrechts, insbesondere das GmbH-Modell. Die Begrenzungen kommunalwirtschaftlicher Tätigkeit dienen einem doppelten Zweck: dem Schutz der Kommunen vor sich selbst und dem Schutz der Privatwirtschaft. Ihre Einhaltung zu kontrollieren, ist zunächst Sache der Kommunalaufsichtsbehörden. Privatwirtschaftliche Unternehmen und ihre Verbände haben aber auch die Möglichkeit, sich gegen Regelverletzungen selbst zu wehren: gerichtlich. So hat das Oberlandesgericht Hamm 1997 dem Gartenbauamt der Stadt Gelsenkirchen untersagt, gärtnerische Leistungen auf dem freien Markt anzubieten; das verstoße gegen die guten Sitten im Sinne von § 1 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb. Der Bundesgerichtshof hat die hiergegen eingelegte Revision inzwischen verworfen. 509 Sicher sollten gerichtliche Auseinandersetzungen ultima ratio sein. Im Brennpunkt gerichtlicher Verfahren wegen rechtlich verselbständigter kommunaler Gebäudereinigungsunternehmen stünden drei Fragen: Darf ein solches Unternehmen im außerkommunalen Bereich, auf dem freien Markt, tätig sein? Dürfen Kommunen privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen von der Reinigung kommunaler Gebäude völlig ausschließen, ohne Rücksicht auf Preis und Qualität von deren Angeboten? Dürfen Kommunen bei der Vergabe von Reinigungsaufträgen für kommunale Gebäude privatwirtschaftliche Gebäudereinigungsunternehmen gegenüber kommunaler Konkurrenz benachteiligen? Die Antwort auf diese Fragen fällt zugunsten der privatwirtschaftlichen Seite aus, weil die Kommunen, wenn sie Gebäudereinigung unternehmensrechtlich verselbständigen und, erst recht, wenn dieses Unternehmen nicht nur den kommunalen Eigenbedarf deckt, zusätzlichen rechtlichen Bindungen unterliegen, die darzustellen Gegenstand der vorliegenden Untersuchung war.

509 BGH, Beschl. vom 8. 8. 1998 (I ZR 284/97).

Literaturverzeichnis Achterberg, NorbertI Püttner, Günter (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht - Ein Lehrbuch, Band II, Heidelberg 1992 Arnim, Hans Herbert v.: Rechtsfragen der Privatisierung, Wiesbaden 1995 Axer, Peter: Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen - Zur Identität des Rechts der öffentlichen Sachen als Rechtsgebiet, Berlin 1994 - Die Widmung als Grundlage der Nutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen, NVwZ 1996, 114 Badura, Peter: Grundrechte der Gemeinde?, BayVBl. 1989, 1 - Der Sozialstaat, DÖV 1989,491 - Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze, 2. Aufl., München 1998 (Rechtsgutachten im Auftrag des Nordrhein-Westfälischen Handwerkstages, des Fachverbandes Sanitär Heizung - Klima NRW sowie des Bundesinnungsverbandes des Gebäudereiniger-Handwerks) = DÖV 1998, 818 Baumbach, Adolf / Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht, 18. Aufl., München 1995 Becker, Florian: Die landesrechtliche „Kapitalgesellschaft des öffentlichen Rechts" in der bundesstaatlichen Kompetenzordnung, DÖV 1998, 97 Benda, Emst ! Maihof er, Werner / Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin 1994 Berg, Wilfried: Die wirtschaftliche Betätigung des Staates als Verfassungsproblem, GewArch 36 (1990), 225 Bethge, Herbert: Die Verfassungsrelevanz des föderalen Rundfunkfinanzausgleichs - Zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im kooperativen Bundesstaat (Rechtsgutachten), München 1992 Bettermann, Karl August: Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand - Beiträge zu Art. 121, 15, 19 I I GG, in: Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch, dargebracht von Mitgliedern der Juristischen Fakultät zum 65. Geburtstag, Berlin 1968, 1 Biernat, Stanislaw u. a. (Hrsg.): Grundfragen des Verwaltungsrechts und der Privatisierung Referate und Diskussionsbeiträge des 8. deutsch-polnischen Verwaltungskolloquiums vom 7.-11. 9. 1992 in Krakau, Stuttgart u. a. 1994 Birkenfeld, Wolfram: Das große Umsatzsteuer-Handbuch, Loseblattausgabe, Köln, Stand: Dezember 1997 Bleckmann, Albert: Der Vertrag über die Europäische Union - Eine Einführung - , DVB1. 1992, 335

126

Literaturverzeichnis

- Europarecht - Das Recht der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaften, 6. Aufl., Köln u. a. 1997 Böckenförde, Ernst Wolfgang: Staat, Gesellschaft, Freiheit - Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt a. M. 1976 Bohret, Carl: Aktionen gegen die „kalte Sozialisierung" 1926 - 1930 - Ein Beitrag zum Wirken ökonomischer Einflußverbände in der Weimarer Republik, Berlin 1966 Boy sen, Johannes Harald: Kommunales out-sourcing - Rechtsprobleme der privatrechtlich verselbständigten Erfüllung kommunaler Aufgaben, VR 1996, 73 Brenner, Michael: Der Ausschluß von Wettbewerbern als Sanktion im öffentlichen Auftragswesen vor dem Hintergrund der EG-Richtlinien, Bonn 1997 - Die Umsetzung der Richtlinien über öffentliche Aufträge in Deutschland, in: Schwarze, Jürgen/Müller-Graff, Peter-Christian (Hrsg.), Das öffentliche Auftragswesen in der EG, EuR, Beiheft 1/1996, 23 Brohm, Winfried: Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand und Wettbewerb, NJW 1994, 281 Broß, Siegfried: Ausgewählte Probleme des Wettbewerbs der öffentlichen Hand, VerwArch 87(1996), 731 - Die Vergabe öffentlicher Aufträge als Wettbewerbsproblem, in: Festschrift für Hans Heinrich Brandner zum 70. Geburtstag, Köln 1996, 343 Bull, Hans Peter: Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., Kronberg/Ts. 1977 Bunjes, Johann /Geist, Reinhold: Umsatzsteuergesetz, 5. Aufl., München 1997 Cronauge, Ulrich: Kommunale Unternehmen, 3. Aufl., Berlin 1997 - Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen (Diskussionsbeitrag), in: SPD-Landtagsfraktion (Hrsg.), Dokumentation der Statements anläßlich der Anhörung der SPD-Landtagsfraktion unter Federführung des Arbeitskreises Kommunalpolitik „Kommunen auf dem Weg in die Marktwirtschaft?" am 9. Dezember 1996 im Landtag Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf 1997, 24 Daub, Walter ! Eberstein, Hans Hermann (Hrsg.): Kommentar zur V O L / A , 4. Aufl., Düsseldorf 1998 Dauses, Manfred A. (Hrsg.): Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 2, Loseblatt, München, Stand: Dezember 1997 Dickersbach, Alfred: Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand im Verhältnis zur Privatwirtschaft aus öffentlicher Sicht, WuV 1983, 187 Dieckmann, Jochen: Unternehmen Stadt, der städtetag 1991,739 Dieckmann, Jochen /Heinrichs, Wilhelm (Hrsg.): Gemeindeordnung für das Land NordrheinWestfalen - Kommentar, Köln 1996 Dreher, Meinrad: Die Neugestaltung des Vergaberechtsschutzes, NVwZ 1997, 343 Eckhoff,

Rolf: Der Grundrechtseingriff, Köln 1992

Ehlers, Dirk: Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVB1. 1997,137

Literaturverzeichnis - Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft, DVB1. 1998, 497 - Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984 Emmerich, Volker: Kartellrecht, 7. Aufl., München 1994 Erbguth, Wilfried ! Stollmann, Frank: Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch private Rechtssubjekte? - Zu den Kriterien bei der Wahl der Rechtsform - , DÖV 1993, 798 Erdmann, Joachim: Wirtschaftliche Betätigung von Wirtschaftskammern, DVB1. 1998, 13 Erichsen, Hans-Uwe: Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., Siegburg 1997 - (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., Berlin 1998 Erichsen, Hans-Uwe /Martens, Berlin 1988 Erlenkämper,

Wolfgang (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,

Friedel: Entwicklungen im Kommunalrecht, NVwZ 1998, 354

Fraenkel, Ernst: Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie (Festvortrag), in: Verhandlungen des fünfundvierzigsten Deutschen Juristentages, Band II, Karlsruhe 1964, Β1 Forsthoff, Ernst: Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band 1, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., München 1973 Freier, Hermann / Wiesel, Jochen H.: Studie zum Stand der Privatisierungsmaßnahmen in Kreisen und Städten, Siegen 1995 (Universität - GH - Siegen, Lehrstuhl für Marketing) Frotscher, Werner: Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht - Eine systematische Einführung anhand von Grundfällen, 2. Aufl., München 1994 Gamm,, Otto Friedrich Frhr. v.: UWG, 3. Aufl., Köln 1993 - Wettbewerbsrecht, Band 1, 5. Aufl., Köln 1987 Gerke, Jürgen: Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, Jura 1985, 349 Gern, Alfons: Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 1997 Giesen, Richard /Besgen, Nicolai: Öffentliche Forstdienstleistungen und Wettbewerbsrecht, Agrarrecht 7/1998 Grabitz, Eberhard////// Meinhard (Hrsg.): Kommentar zur Europäischen Union, Loseblatt, Band I, München, Stand: Mai 1998 Grimm, Dieter (Hrsg): Staatsauf gaben, Baden-Baden 1994 Groeben, Hans v. d. u. a. (Hrsg.): Kommentar zum EU-, EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997 Hailbronner, Kay u. a. (Hrsg.): Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), Loseblatt, Köln, Stand: Juni 1997 Hauck, Karl u. a.: Sozialgesetzbuch SGB VII, Gesetzliche Unfallversicherung Loseblattkommentar, Neunburg/Donau, Stand: Juni 1998 Hauser, Werner: Die Wahl der Organisationsform kommunaler Einrichtungen - Kriterien für die Wahl privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Organisationsformen, Köln 1987

128

Literaturverzeichnis

Heckelmann, Dieter: Konkurrenzschutz privater Makler gegenüber den öffentlich-rechtlichen Sparkassen im Bereich der Immobilienvermittlung, in: Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Berlin 1984, 245 Heintzen, Markus: Die „Herrschaft" über die Europäischen Gemeinschaftsverträge - Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof auf Konfliktkurs?, AöR 119 (1994), 564 - Die Kategorie der Kompetenz im Bundesstaatsrecht, Typoskript Bonn 1994 Heintzen, Markus ! Hildebrandt: Burghard: Die Privatisierung staatlichen Bauens und das Recht der Baugenehmigungsgebühren, SächsVBl. 1998, 1 Held, Friedrich-Wilhelm u. a.: Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen - Kommentar, Wiesbaden Stand: Januar 1997 Hermes, Georg: Kommunale Energieversorgung zwischen hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung und wirtschaftlicher Betätigung Privater, Der Staat 31 (1992), 281 Heuer, Ernst: Kommentar zum Haushaltsrecht, Loseblatt, Neuwied, Stand: September 1986 Hidien, Jürgen W.: Die positive Konkretisierung der öffentlichen Zweckbindung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, Frankfurt a. M. 1984 - Gemeindliche Betätigungen rein erwerbswirtschaftlicher Art und „öffentlicher Zweck" kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, Berlin 1981 Hill, Hermann: In welchen Grenzen ist kommunalwirtschaftliche Betätigung Daseins Vorsorge?, BB 1997, 425 Huber, Peter Michael: Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht - Schutzanspruch und Rechtsschutz bei Lenkungs- und Verteilungsentscheidungen der öffentlichen Verwaltung, Tübingen 1991 Immenga, Ulrich: Wettbewerbspolitik contra Industriepolitik nach Maastricht, EuZW 1994, 14 Immenga, Ulrich / Mestmäcker, Ernst Joachim (Hrsg.): GWB - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - Kommentar, 2. Aufl., München 1992 Ipsen, Hans Peter: Juristische Hamburgensien, in: Festschrift für Walter Reimers zum 65. Geburtstag, Berlin 1979, 249 Ipsen, Jörn: Staatsrecht II - Grundrechte, 2. Aufl., Neuwied 1998 Isensee, Josef: Die polare Legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen, Der Staat 20 (1981), 161 - Privatwirtschaftliche Expansion öffentlich-rechtlicher Versicherer, DB 1979, 145 - Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht - Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft, Berlin 1968 - Steuerstaat als Staatsform, in: Festschrift für Hans Peter Ipsen zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1977,409 Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band I, Grundlagen von Staat und Verfassung, Heidelberg 1987 - Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV, Finanzverfassung Bundesstaatliche Ordnung, Heidelberg 1990

Literaturverzeichnis - Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, Allgemeine Grundrechtslehren, Heidelberg 1992 - Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, Die Einheit Deutschlands - Festigung und Übergang, Heidelberg 1997 Jarass, Hans D./ Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - Kommentar, 4. Aufl., München 1997 Kater, Horst ILeuhe, Konrad: Gesetzliche Unfallversicherung - Sozialgesetzbuch VII, München 1997 Kempen, Bernhard: Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung - Die öffentliche Verwaltung zwischen öffentlichem und privatem Recht, München 1989 Kienbaum Unternehmensberatung GmbH: Die Wirtschaftlichkeit der Reinigung kommunaler Gebäude in Eigen- und Fremdregie - Bestandsaufnahme und Kostenanalyse-, Untersuchung für den Landesinnungsverband des Gebäudereiniger-Handwerks für das Land Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf 1993 Klecatsky, Hans: Die Köpenickiade der Privatwirtschaftsverwaltung, JB1. 1957, 333 Klein, Hans H.: Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart 1968 Kluth, Winfried: Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme - Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden im Wettbewerb mit Privaten im Bereich der Sozialwirtschaft Zur Dogmatik der wirtschaftlichen Betätigung des Staates, Köln 1988 Knemeyer, Franz-Ludwig: Bayerisches Kommunalrecht, 9. Aufl., Stuttgart 1996 Koch, Manfred: Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden - Ein Beitrag zur finanzwirtschaftlichen Ordnungspolitik, Berlin 1992 Koch, Thorsten: Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, BadenBaden 1994 Koenig, Christian: Öffentlich-rechtliche Anstaltslast und Gewährträgerhaftung als staatliche Beihilfe gem. Art. 92 EGV, EuZW 1995, 595 Köster, Thomas: Kommunalisierung statt Privatisierung, FAZ vom 3. 8. 1998 - Partnerschaft auf der schiefen Ebene, in: Nordrhein-Westfälischer Handwerkstag (Hrsg.), Dialog Handwerk 2/1998, 9 Köstlin, Thomas: Die Kulturhoheit des Bundes - Eine Untersuchung zum Kompetenz- und Organisationsrecht des Grundgesetzes unter Berücksichtigung des Staatspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1989 Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Dolzer, Rudolf (Hrsg.), Loseblatt, Band 4, Art. 20 37, Heidelberg Krämer, Martin: Teilnahme von Verwaltungseinrichtungen an Ausschreibungen, VergabeRecht 1997, 31 Krell, Dieter/ Wesseler, Norbert: Das neue Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Köln 1994 Krölls, Albert: Grundrechtliche Schranken der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, GewArch 38 (1992), 281 9 Heintzen

130

Literaturverzeichnis

Kruse, Heinrich Wilhelm: Lehrbuch des Steuerrechts, Band 1, München 1991 Langer, Thomas: Monopole als Handlungsinstrumente der öffentlichen Hand, Berlin 1998 Laux, Eberhard: Brückenschläge: Zur Anwendung betriebswirtschaftlicher Konzepte im kommunalen Bereich - zugleich eine Betrachtung zum Zustand der Verwaltungswissenschaften, DÖV 1993, 1083 Lenz, Carl Otto (Hrsg.): EG-Handbuch - Recht im Binnenmarkt, 2. Aufl., Herne/Berlin 1994 Lerche, Peter: Wirtschaftliche Agenda der Gemeinden und Klagerecht Privater, JurA 1970, 821 Lerche, Peter / Pestalozza, Christian Graf v.: Die Deutsche Bundespost als Wettbewerber, Verfassungsrechtliche Voraussetzungen und Grenzen - Insbesondere im Hinblick auf die Bankgeschäfte der Post - , Köln 1985 Leusser, Klaus u. a. (Hrsg.): Die Verfassung des Freistaates Bayern, Loseblattkommentar, München, Stand: November 1997 Löwer, Wolfgang: Der Fall „Gelsengrün" - Organisationsrechtliche und materiell-rechtliche Grenzen kommunaler konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung (Typoskript), Bonn 1997 - Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, Köln 1989 - Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, DVB1. 1991, 140 Mangoldt, Hermann v. / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.): Das Bonner Grundgesetz, Band I, 3. Aufl., München 1985 Masson, Christoph / Samper, Rudolf: Bayerische Kommunalgesetze - Kommentar, Stuttgart, Stand: November 1995 Maunz, Theodor /Dürig, Günter u. a.: Grundgesetz, Loseblattkommentar, München, Stand: November 1997 Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., München 1997 Monopolkommission: Baden 1996

Wettbewerb in Zeiten des Umbruchs, IX. Hauptgutachten, Baden-

Moraing, Markus: Möglichkeiten und Grenzen des kommunalen Wirtschaftrechts, in: Nachrichtendienst des Verbandes kommunaler Unternehmen, Köln Januar 1998, Folge 589, Anlage, S. 1 - Möglichkeiten und Grenzen kommunalwirtschaftlicher Betätigung, 1995 - Konkurrentenabwehrklagen - Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Subsidiaritätsprinzip, der städtetag 1997, 285 Müller, Martin: Anmerkung zu OLG Hamm, Urteil v. 23. 9.1997 - 4U 99/97, JZ 1998, 578 Müller, Nicolaus: Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), Köln 1993 Münch, Ingo ν JKunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 4. Aufl., München 1992, Band 2, 3. Aufl., München 1995

131

Literaturverzeichnis

Mutius, Albert v.: Neues Steuerungsmodell in der Kommunalverwaltung - Kommunalrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Determinanten aktueller Ansätze zur grundlegenden Organisationsreform in Gemeinden und Kreisen, in: Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, München 1997, 685 - Kommunalrecht - Ein Lehr- und Lernbuch anhand von Fällen, München 1996 Nipperdey, Hans Carl: Tatbestandsaufbau und Systematik der deliktischen Grundtatbestände zum „Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften", NJW 1967, 1985 Nipperdey, Hans Carl /Schneider, Hans: Die Steuerprivilegien der Sparkassen - Ein Rechtsgutachten über die Frage ihrer Verfassungsmäßigkeit, München 1966 Noch, Rainer: Ausschreibungspflicht privater Unternehmen, DÖV 1998, 623 Oebbecke, Janbernd: Die kommunale Beteiligung nach der Reform des nordrhein-westfälischen Kommunalrechts, Städte- und Gemeinderat 1995, 387 Ossenbühl, Fritz: Die Freiheiten des Unternehmers nach dem Grundgesetz, AöR 115 (1990), 1 - Bestand und Erweiterung des Wirkungskreises der Deutschen Bundespost, Berlin 1980 - Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., München 1998 Osterloh, Lerke: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 204 Otting, Olaf: Neues Steuerungsmodell und rechtliche Betätigungsspielräume der Kommunen, Köln 1997 - Öffentlicher Zweck, Finanzhoheit und fairer Wettbewerb - Spielräume kommunaler Erwerbswirtschaft, DVB1. 1997, 1258 Pernthaler, Peter: Kompetenzverteilung in der Krise - Voraussetzungen und Grenzen der Kompetenzinterpretation in Österreich, Wien 1989 Peters, Hans: Öffentliche und staatliche Aufgaben, in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, Band II, München 1965, 877 Pieroth, Bodo: Die Grundrechtsberechtigung NWVB1. 1992, 85

gemischt-wirtschaftlicher

Unternehmen,

Pieroth, Bodo iSchlink, Bernhard: Grundrechte - Staatsrecht II, 14. Aufl., Heidelberg 1998 Pietzcker, Jost: Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns - Recht und Praxis der Beschaffungsverträge in den Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1978 - Die neue Gestalt des Vergaberechts, ZHR 162 (1998), 427 Piper, Henning: Zum Wettbewerb der öffentlichen Hand, GRUR 1986, 574 Polley, Romina: Die Konkurrentenklage im Europäischen Beihilferecht, EuZW 1996, 300 Preuß, Ulrich K.: Zum staatsrechtlichen Begriff des Öffentlichen - Untersucht am Beispiel des verfassungsrechtlichen Status kultureller Organisationen, Stuttgart 1969 Prieß, Hans-Joachim: Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union - Gesamtdarstellung der EU/EWR-Vergaberegeln mit Textausgabe, Köln 1994 9*

132

Literaturverzeichnis

Pünder, Hermann: Die kommunale Betätigung auf dem Telekommunikationssektor, DVB1. 1997, 1353 - Zur Verbindlichkeit der Kontrakte zwischen Politik und Verwaltung im Rahmen des Neuen Steuerungsmodells, DÖV 1998, 63 Püttner, Günter: Die Einwirkungspflicht - Zur Problematik öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform, DVBL 1975, 353 - (Hrsg.): Der kommunale Querverbund, Baden-Baden 1995 - Die öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., Stuttgart 1985 - (Hrsg.): Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Band 5, Kommunale Wirtschaft, 2. Aufl., Berlin 1984 - Öffentliche Unternehmen im europäischen Gemeinschaftsrecht - das Spannungsfeld zwischen Wettbewerbsregeln und „allgemeinem wirtschaftlichem Interesse" (Art. 20 Abs. 2 EWGV), in: Perspektiven öffentlicher Unternehmen in der Wirtschafts- und Rechtsordnung der Europäischen Union, hrsg. von Peter Eichhorn, Baden-Baden 1995, 13 Rau, Günter / Dürrwächter, Stand: Oktober 1987

Erich: Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, Loseblatt, Köln,

Rehn, Erich / Cronauge, Ulrich: Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Siegburg, Stand: Mai 1997 Rinken, Alfred: Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem - dargestellt am Rechtsstatus der Wohlfahrtsverbände, Berlin 1971 Rocke, Burkhard: Nebentätigkeiten kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, Kiel 1973 Roth, Wulf-Henning: Der rechtliche Rahmen der Wirtschafts- und Währungsunion, EuR, Beiheft 1 /1994, 45 Rozek, Jochen: Folgenschwere Vertragsverhandlungen, Jura 1994, 378 Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz - Kommentar, München 1996 Schachtschneider, Karl Albrecht: Staatsunternehmen und Privatrecht - Kritik der Fiskustheorie, exemplifiziert an § 1 UWG, Berlin 1986 Schallemacher, Rainer: Die industriellen Bundesunternehmen, Konstanz 1990 Schauer, Reinbert (Hrsg.): Der kommunale Querverbund aus der Sicht von Theorie und Praxis, Baden-Baden 1989 Scheuch, Erwin K./ Scheuch, Ute: Cliquen, Klüngel und Karrieren, Reinbek bei Hamburg 1992 Schliesky, Utz: Öffentliches Wettbewerbsrecht - Verwaltungsrechtliche Determinanten von wirtschaftsbezogenem Staatshandeln, Berlin 1997 Schmidt, Fritz Vf.!Kneip, Hans-Otto: Hessische Gemeindeordnung (HGO) nebst Hessischer Landkreisordnung (HKO) und ergänzenden Vorschriften - Kommentar, München 1995 Schmidt, Reiner: Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Berlin 1990 - (Hrsg.): Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, Berlin 1998

Literaturverzeichnis Schmidt-Aßmann, Eberhard: Der Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen nach Art. 19 Abs. 3 GG, BB 1990, Beilage 34 - Kommunale Selbstverwaltung „nach Rastede" - Funktion und Dogmatik des Art. 28 Abs. 2 GG in der neuen Rechtsprechung - , in: Festschrift für Horst Sendler, München 1991, 121 - (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Aufl., Berlin 1995 Schmidt-Aßmann, Eberhard / Krebs, Walter: Rechtsfragen städtebaulicher Verträge - Vertragstypen und Vertragsrechtslehren, 2. Aufl., Köln 1992 Schmidt-Jortzig,

Edzard: Kommunalrecht, Stuttgart 1982

Schmitt, Carl: Verfassungslehre, Berlin 1928 Schnaudigel, Christoph: Der Betrieb nichtwirtschaftlicher kommunaler Unternehmen in Rechtsformen des Privatrechts, Stuttgart 1995 Schneider, Jens-Peter: Konkurrentenklagen als Instrumente der europäischen Beihilfeaufsicht, DVB1. 1996, 1301 Schneider, Hannes / Busch, Torsten: Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im Sinne von Art. 92 EGV, EuZW 1995, 601 Schoch, Friedrich: Der Beitrag des kommunalen Wirtschaftsrechts zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben, DÖV 1993, 379 - Übungsklausur Öffentliches Recht, Jura 1979, 601 Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard ! Pietzner, richtsordnung, München, Stand: Februar 1998

Rainer (Hrsg.): Verwaltungsge-

Schönershofen, Peter /Binder-Falcke, Doris: Zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden, VR 1997, 109 Scholz, Rupert: Neue Entwicklungen im Gemeindewirtschaftsrecht - Strukturfragen und Verfassungskritik, DÖV 1976,441 Schricker, Helmut: Wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Köln 1987 Schulz, Norbert: Neue Entwicklungen im kommunalen Wirtschaftsrecht Bayerns, BayVBl. 1996, 97 Schwarz, Kyrill-Alexander: Staatsgarantie für kommunale Verbindlichkeiten bei „faktischem Konkurs von Kommunen"?, Baden-Baden 1998 Schweitzer, Michael / Hummer, Waldemar: Europarecht, Das Recht der Europäischen Union Das Recht der Europäischen Gemeinschaften (EGKS EG EAG), 5. Aufl., Neuwied 1996 Selmer, Peter/ Schulze-Osterloh, Lerke: Besteuerung öffentlicher Unternehmen und Wettbewerbsneutralität - Steuer- und verfassungsrechtliche Überlegungen zur subjektiven Steuerpflicht juristischer Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1978, 381 Sinnaeve, Adinda: Der Konkurrent im Beihilfeverfahren nach der neuesten EuGH-Rechtsprechung, EuZW 1995, 172 Sozialdemokratische Gemeinschaft für Kommunalpolitik beschluß, in: Die SGK informiert 1997, 243

in Nordrhein-Westfalen:

Vorstands-

134

Literaturverzeichnis

Spannowsky, Willy: Die Verantwortung der öffentlichen Hand für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Reichweite ihrer Einwirkungspflicht auf Beteiligungsuntenehmen, DVBl. 1992, 1072 Steckert, Uwe: Neue Aufgaben für die Kommunalwirtschaft - Im Würgegriff von Privatisierung, Wettbewerb und öffentlicher Meinung, der städtetag 1996, 281 Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band ΠΙ, Allgemeine Lehren der Grundrechte, 1. Halbband, München 1988 - Der rechtliche Standort der Gemeindewirtschaft, AfK 1964, 81 - Gemeindeordnung und kommunale Wirtschaftsbetätigung, BayVBl. 1962, 129 Stern, Klaus / Püttner, Günter: Die Gemeindewirtschaft - Recht und Realität, Zum staats- und kommunal verfassungsrechtlichen Standort der kommunalen Wirtschaft, Stuttgart 1965 Stober, Rolf: Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl.,Stuttgart 1996 Stolterfoht, Joachim N.: Der Wettbewerbsrichter als Verwaltungsjurist - Erwägungen zum Vorsprung durch Rechtsbruch, in: Festschrift für Fritz Rittner zum 70. Geburtstag, München 1991, 695 Streinz, Rudolf: Europarecht, 3. Aufl., Heidelberg 1996 Süß, Siegwin: Eigenbetrieb oder Gesellschaft? - Überlegungen zu Organisationsformen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, BayVBl. 1986, 257 Surén, Friedrich Karl: Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik - Eine systematisch vergleichende Gesamtdarstellung, Band II, Köln 1960 Tettinger, Peter J.: Besonderes Verwaltungsrecht/1 - Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1998 Thieme, Werner (Hrsg.): Niedersächsische Gemeindeordnung - Kommentar, 3. Aufl., Köln 1997 Tillmann, Winfried: Recht gegen den unlauteren Wettbewerb und Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen - Wirksamkeitsbedingungen der wettbewerbsrechtlichen Praxis, ZHR 1987,462 Tipke, Klaus: Steuerrecht, 15. Aufl., Köln 1996 Vogelgesang, Klaus / Lübking, Uwe / Jahn, Helga: Kommunale Selbstverwaltung, Rechtsgrundlagen - Organisation - Aufgaben, 2. Aufl., Berlin 1997 Waechter, Kay: Kommunalrecht - Ein Lehrbuch, 3. Aufl., Köln 1997 Wallerath, Maximilian: Kontraktmanagement und Ziel Vereinbarungen als Instrumente der Verwaltungsmodernisierung, DÖV 1997, 57 - Öffentliche Bedarfsdeckung und Verfassungsrecht, Baden-Baden 1988 Weber-Dürler,

Beatrice: Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 (1998), 57

Wiegand, Bernd / Grimberg, Michael: Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt Kommentar, 2. Aufl., München 1997

Literaturverzeichnis Wieland, Joachim/Hellermann, Johannes: Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts der Kommunen gegenüber Einschränkungen ihrer wirtschaftlichen Betätigung im nationalen und europäischen Recht, 1995 Wolff, Hans IBachof, Otto /Stober, München 1987

Rolf: Verwaltungsrecht I I - Ein Studienbuch, 5. Aufl.,

Zeiss, Friedrich: Das Recht der gemeindlichen Eigenbetriebe, 4. Aufl., Stuttgart 1993

arverzeichnis Abfallentsorgung 36, 55 Abwehransprüche 94 - wettbewerbsrechtliche 110 Aktiengesellschaft 90 Allgemeine Handlungsfreiheit 22,48 Allgemeiner Gleichheitssatz 27 f., 50, 98, 109,114, 116, 118 Allgemeinwohlförderung 43 Allzuständigkeit 31 f., 37, 70 Anfechtungsklage, sozialgerichtliche 31 Annexkompetenz 57 Annextätigkeiten 29, 54 ff., 63, 79, 99 Anstalten, öffentliche 59, 72 Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen, kommunale 16 Arbeitsmarkt, zweiter 16 Arbeitsplätze 44, 46, 82 Aufgabenentzug 39 Aufgabenerfindungsrecht 36 f. Aufgabenprivatisierung 19 Aufgabenwanderung 36 Auftragssperre 109, 114 Auftragsvergabe 60, 78, 97, 108 f., 111,

Berufsbilder 23 Eingriff 26 f. faktische Beeinträchtigung 23 Grundrecht des Mittelstandes 23 rechtliche Eingriffe 23 Schutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft 22 f., 24 f.,48 - Schutz vor privatwirtschaftlicher Konkurrenz 22 Berufsgenossenschaft 30 f. Beschäftigungsförderung und -Sicherung 81 f. Beschäftigungsverhältnisse, sozialversicherungsfreie 81 f. Bestandsschutz, baurechtlicher 68 Bestattungsunternehmen, kommunales 24 Beurteilungsspielraum der Gemeinde 38, 77, 82,92 Bieterrechte, subjektive 115 Binnenmarkt 110 Blockeis-Entscheidungen des BGH 56, 63, 103, 108

114 f. Ausländerwahlrecht, kommunales 39 Ausschließlichkeit der Eigenbedarfsdeckung 59 ff., 63, 73, 75, 107 Ausschreibung 110, 115 ff. - Ausschreibungspflicht 16, 88, 108 f., 115 ff. - Ausschreibungsrecht 116

Chancengleichheit 28, 41,44 f., 99, 118

Bedarfsdeckung 54, 62 Beihilfenrecht, europäisches 102, 119 ff. Berlin - Abgeordnetenhaus 29 - Landesrechnungshof 29 - Universitätsklinika 29 - Verkehrsbetriebe (BVG) 14 Berufsfreiheit 22 ff., 48, 50, 76 - Berufsbezogenheit 22

-

Daseinsvorsorge 35, 54, 81, 109 Dienstleistungsbegriff 117 Dienstleistungsrichtlinie, europäische 117 ff. Dienstleistungszentren 82 f. Diskriminierungsverbote 113 Drittaufträge 57 Drittschutz 65, 72, 77, 95 f., 106 f. Drittwirkung 77 EG-Kommission 119 ff. Eigenbedarf, kommunaler 54, 58, 62 f., 99, 114 Eigenbedarfsdeckung 14, 59, 63 f., 80, 86, 107, 109 Eigenbetriebe 59, 65 f., 69, 71 f., 98, 107, 111

Sachwortverzeichnis Eigengesellschaften 20, 66, 69, 72 Eigenorganisation der Gemeinde 70 Eigenreinigung 76 f. Eigentumsgarantie 22, 25 f., 33, 48 - eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb 22 - Eingriff durch Erhebung von Steuern 25 - Schutz vor (staatlicher) Konkurrenz 22, 48 - Verfassung des Freistaates Bayern 33 Eingriff in Freiheitsgrundrechte - Begriff 23 - Prüfung 25 Einigungsvertrag 49, 96 Einrichtungen - kommunale 59 f., 64, 67, 70 - öffentliche 54, 67 f., 69 f. - privatrechtsförmige 67 - Recht der öffentlichen E. 69 - rechtsfähige 79, 98, 109, 117 Energieversorgung 74 Erforderlichkeitsklausel 31 Expansion der Kommunalwirtschaft 13, 45, 50 Fernsehwerbung 105 Finanzausgleichssysteme, staatsinterne 46 Finanzausstattung der Kommunen 82 Fiskalgeltung der Grundrechte 118 Fiskalzweck 83 Flächenbundesländer 14 f., 60, 65, 67, 74, 78, 84, 86, 91 f. Formen wahlfreiheit 65, 69 Freiheit, unternehmerische 23, 56, 61, 113 Freiheitlichkeit des Wettbewerbs 106 Freiheitsgrundrechte 22 - negative Staatsaufgabenvorschriften 40 - objektiv-rechtlicher Gehalt 48 - wirtschaftsbezogene 48 Fremdenverkehrsförderung 68 f. Fremdreinigung 76 f., 99 f. Funktionssperre 88 Gärtnerarbeiten 56 Garantie der kommunalen Selbstverwaltung 16, 18, 26, 31 f., 35 ff., 44 ff., 47, 56, 61, 72 f., 92 - Abwehrrichtung 38

137

- Adressaten 18,46 - Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 31, 35, 37, 40, 56 - Aufgabenkatalog 37 - Gesetzesvorbehalt 40 - Kernbereich 36 f., 69 - Kompetenztitel 37 - Randbereich 37 - Staatsgerichtetheit 37 ff. Gebäude - kommunale 65, 85, 98, 108, 118 - nicht-kommunale 65 Gebäudereinigung 13 ff., 36 - Anteil privat zu putzender Flächen 13 - Anteil privater Träger 36 - Gebäudereiniger-Handwerk 23 - kommunale Gebäudereinigungs-GmbH 55,64 - Personalkosten 16 - Sachkosten 16 Gelsengrün-Fall (OLG Hamm) 57, 63, 90 Gemeinde - Gemeindedruckerei 58, 62 - Gemeindegebiet 55 f. - Gemeindehaushalt 60, 74 ff., 114, 116 - Gemeindeunfallversicherung 30 - Gemeindeverbände 35 f., 54, 59 Gemeinlastverfahren 30 Gemeinnützigkeitsrecht 16 Gemeinwohlbindung 40 f., 61 Gerichte - ordentliche 94 ff., 114 - Verwaltungsgerichte 94 ff., 107 Gesellschaft - Gesellschaftsrecht, Flucht in das 107 - Gesellschaftsvertrag 64, 73, 90 - Gesellschaftszweck 63 - privatrechtliche 57, 79 - rechtsfähige 61 Gesetzesvorbehalt 74 ff. Gestaltungsspielraum, gesetzgeberischer 38, 47 Gewerbefreiheit 22, 26 f. - s. auch Berufsfreiheit Gewerkschaften 13 Gewinnerzielung 33, 44, 62, 78, 83, 86, 91 Gewinnerzielungsabsicht 29 Gleichbehandlungsgrundsatz 118 f.

138

arverzeichnis

Gleichheitssatz - s. Allgemeiner Gleichheitssatz GmbH 54, 60, 65, 72, 79, 98, 107 GmbH-Verbot 65, 70 Gründungsinteresse, wichtiges 70 f. Grundrechte 19, 22 ff., 27, 31 ff., 61 - finale Grundrechtsbeeinträchtigungen 23 - grundrechtlicher Rechtfertigungszwang 23 - Grundrechtsberechtigung 19, 98 - Grundrechtsbindung 76, 98, 118 - Grundrechtsdogmatik 50 - Grundrechtseingriff 23 ff., 27, 95 - Grundrechtsfähigkeit 19, 75 - grundrechtstypische Gefährdungslage 32 - GrundrechtsVerpflichtung 19 f. - mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen 23 Haftungsbegrenzung für Kommunen 90 Handwerksförderung, staatliche 15,18,49 ff. -landesverfassungsrechtliche Verpflichtung 26, 49 ff. Hilfsbetriebe 14, 20, 44, 56 ff., 84 ff., 91 f., 99, 107 f. - Hilfsbetriebsklausel der Gemeindeordnungen 59 f., 64, 73, 76, 95 - in Privatrechtsform 63, 65 ff., 79 - rechtsfähiger kommunaler Unternehmen 59 f., 65, 78 - unmittelbare 59 Hilfsgeschäfte, fiskalische 62 Hilfstätigkeiten 60 Hochzonungen 39 Hoheitsbetriebe 28 Ingerenzpflicht, kommunale 90 Innenbereich der Kommune 61, 64 Investitionshilfe-Urteil des BVerfG 25, 48 f. kalte Sozialisierung 36 Kapitalanteile 91 Kartell verbot 113 Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung 36 f., 69 Kfz-Zulassungsstelle 57 Klagebefugnis 94, 106 Körperschaften, öffentliche 32

Körperschaftsteuer 15, 29 Kommanditgesellschaft 90 Kommunalaufsicht 36, 91 ff. - Kommunalaufsichtsbehörden 71, 92 f. - Rüge, aufsichtsbehördliche 105 Kommunalfinanzen 87, 90 Kommunalwirtschaft, Terminologie 19 Kommunalwirtschaftsrecht 26, 53 ff. Kompetenzbindung 56 Konkurrenten, privatwirtschaftliche 76, 86, 90, 94, 97, 100, 107 ff., 113 f., 116 Konkurrentenklage 121 Konkurrenzschutz 25 Konkursrisiko 15 Konkursunfähigkeit 28,42 Konzern - kommunaler 61, 70, 80 - privatwirtschaftlicher 61, 82, 109 - Konzern Stadt Essen 58, 75, 108 - Konzernverbund, kommunalwirtschaftlicher 29 Konzessionsabsprachen 37 Kooperationspflicht von Kommunalaufsicht und Wirtschaftskammern 93 Kostensenkungspotential 13 Kostentransparenz 61 Krankenhäuser 29, 58 f., 114 Kreisordnung 54 f. Landeshaushaltsrecht 14 Landesverfassungen 14, 16,18, 49 f. Landkreise 35 f., 40 f., 54 f. Lehre von der Sonderstellung der Kommunen 39 Leistungsfähigkeitsvorbehalt 74 ff., 80, 86 ff., 92 Leistungswettbewerb 110 Leistungszentrum, kommunales 61 Maklertätigkeiten 56 f. Markt - Marktanteile 36 - Marktstörung 110 - Marktteilnahme 63, 75, 79 f., 97 - Marktversagen 81 - Marktzugang 28 Marktwirtschaft 13, 24, 26,48 f., 51 f., 96 Mehrheitsbeteiligung, kommunale 15

Sachwortverzeichnis Messegesellschaften 58 f. Minderheitsgesellschafter, privatwirtschaftlicher 15 Mindestgröße 77 Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 112 Mitbestimmungs-Urteil des BVerfG 48 Mittelstandsklausel 50 Monopolstellung 25, 76 Nachbargemeinde 55 Nebentätigkeit 56 f., 63 Nichtdiskriminierungspflicht 112 Offene Handelsgesellschaft 90 Optimierungsgebot 87 Organisationsformen - öffentlich-rechtliche 65, 71 f., 107 - privatrechtliche 64 ff., 71 f., 97, 102 Organisationsform verböte 107 Organisationshoheit, kommunale 70 Organisationsprivatisierung 66 ff., 70 Organschaft, umsatzsteuerrechtliche 15, 21 Person juristische 19, 32 Postbank 56 Preisunterbietung 110, 113 Privatisierung 68 f. - formelle 19 - materielle 13, 19, 38 - Organisationsprivatisierung 19, 66 f., 70 - Privatisierungsbegriffe 18 f. - Privatisierungsdruck 38 - Privatisierungshindernisse 69 - Privatisierungspotential 36 - Privatisierungsverbot 68 - Scheinprivatisierung 19 Privatrechtsform 58, 62, 65 ff., 69, 71, 74, 90 Privatwirtschaft, Begriff der 18 f. Programmsätze 50 Prozeßführungsbefugnis 106 Publizitätspflicht 91 Quersubventionen 16 Querverbund, kommunaler 29

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Randnutzung 56, 99 Rastede-Beschluß des BVerfG 37 f. Recht, subjektives 77, 103, 114 Rechtsfähigkeit 30 Rechtsschutz - gegen hoheitliche Konkurrenz 26 f. - gerichtlicher 93 ff., 97 - im Vergabeverfahren 117 Rechtsweg - zu den ordentlichen Gerichten 94 - zu den Verwaltungsgerichten 94 Regiebetriebe 59, 65, 111 Regierungspräsidium 55, 91 Regionalmärkte 111 f. Rollenkoinzidenz 53, 119 Rüge, aufsichtsbehördliche 105 Rundfunk, öffentlich-rechtlicher 105 Sache, öffentliche 84 Saßbach-Beschluß des BVerfG 32 Schädigung des Handwerks 50 f. Schädigungsabsicht 110 Schrankenprüfung 25 Schrankentrias des Kommunalwirtschaftsrechts 58, 64, 79 f., 84, 87, 95, 103 Schutz gegen staatliche Konkurrenz 25 Schutzgesetze (§ 823 I I BGB) 103, 116 Schutznormen 64, 73, 105, 107 f. Schwellenwert 117 f. Selbstreinigung 99 Selbstverwaltung - s. Garantie der kommunalen Selbstverwaltung Sittenwidrigkeit 104, 106 Sozialstaatsprinzip 46 f. Sozialversicherung 13,15 f., 82 Sparkassen 27, 35, 57, 59, 98 Sparsamkeitsgrundsatz 39, 86, 114, 119 Staatsaufgaben 39 f. Staatshandeln, erwerbswirtschaftliches 26 Staatsquote 13 Staatswirtschaft 51 Stadtstaaten 14, 18,41, 67, 91, 106, 117 Stellung, marktbeherrschende 15, 112 Steueraufkommen 13 Steuern - Gewerbesteuer 15 - Gewerbeertragsteuer 29

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arverzeichnis

- Steuerbefreiung 29 - Steuerrecht 25 f., 28 - Steuerstaat 78, 84 - Steuerzugriff und Grundrechte 25 Stromversorgung 37 Subjekti vierung 115 Subsidiarität - der Kommunalwirtschaft 53, 61, 74 ff., 80, 87 - der Privatwirtschaft 39 - Subsidiaritätsklausel 17, 74 f., 83 f., 86 ff., 89, 95 - Subsidiaritätsprinzip 13, 16, 39, 88 f. Subventionen 16, 97, 99, 119 Tarifverträge 13, 17 Telekommunikation 36, 100 Tendenz, monopolistische 16 Territorialitätsprinzip des Art. 28 II GG 54 f. Trabanten der Verwaltung 58 f., 108 f., 113, 115,117 Trägerkommune 55, 98, 109 f. ultra-vires-Lehre 41 Umsatzsteuerbefreiungen der öffentlichen Hand 29 „Umstände, besondere" (§ 1 UWG) 104 ff. Umstellung auf gewerbliche Fremdreinigung 13 Unberührtheitsklausel des Art. 222 EGV 52 Unfallversicherungsrecht 30 Unfallversicherungstarife 15 Unfallversicherungsträger 30 f. Untätigkeitsklage 120 Unterlassungsansprüche 15, 17, 77, 94, 97, 111 - wettbewerbsrechtliche 106, 109 Unterlassungsklagen 24, 94 Unternehmen - gemischt-öffentliche 98 - gemischt-wirtschaftliche 20 ff., 98 - marktbeherrschende 111 f. - marktstarke 111 f. - nichtwirtschaftliche 65 ff., 69 f., 72, 74, 90 - nichtwirtschaftliche in Privatrechtsform 66 f., 70, 92

- Unternehmensstatuten 64, 73 - Unternehmenszweck 73 - Vorrang öffentlich-rechtlicher Formen 69 Unternehmerfreiheit, kommunale 32 f. Unternehmerrisiko 110 Unternehmerstaat 78, 84 Untersuchungsgrundsatz 109 Verbände - kommunale 70, 82, 98 - der Privatwirtschaft 73, 95 Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) 115 ff. Verdrängungswettbewerb 76 Verfassungsaufträge 50 Vergaberecht 16, 31, 96, 99, 102, 108, 110, 113 ff. - Vergabeentscheidung 115 - Vergabeprüfstellen 117 - Vergaberichtlinien, europäische 117 ff. - Vergabeüberwachungsausschüsse 117 Verhältnismäßigkeit 27, 48 Verkehrsbetriebe 58 ff., 74 f., 111, 114 Verkehrsmittel, öffentliche 57 Verkehrsschilder 57 Vermögensteuer-Beschluß des BVerfG 26 Vermögensverwaltung 56 f. Verschlankung der Verwaltung 13 Versorgungsunternehmen 111, 114 Versorgungswirtschaft 35 Verteilungsprinzip, rechtsstaatliches 40 Vertrag von Maastricht 26, 51 Verwaltungsgebäude 84, 98, 114 Verwaltungsgerichte 94, 107 Verwaltungskraft von Kommunen 36 Verwaltungstätigkeit 56, 83, 113 Vorrang der Privatwirtschaft 13 f., 16, 27, 38, 47 ff., 52, 87, 96 Vorrang des Eigenbetriebs 67, 69, 71 f. Vorrang des Handwerks 50 Wasserversorgung 74 Weimarer Reichsverfassung 32, 50 Werbeflächen 57 Wettbewerb - unlauterer 102 ff. - Wettbewerbsbeschränkungen 111 ff.

Sachwortverzeichnis - Wettbewerbsfreiheit 22, 24, 51 - Wettbewerbsnachteil der Kommunalwirtschaft 17 - Wettbewerbsrecht 31, 102 ff., 108 - Wettbewerbsverhältnis 102, 113 - Wettbewerbsvorteile der Kommunalwirtschaft 17, 30 Widmungszweck 84 Wirkungskreis, eigener 56, 91 Wirtschaftlichkeitsprinzip 39, 77, 83, 86, 114, 119 Wirtschafts- und Währungsunion, 26, 49, 51 Wirtschaftsbetrieb 64, 68, 79 ff., 86, 91 f., 107 f. Wirtschaftsförderung 68 f. wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes 25 f., 48 wirtschaftspolitische Zielsetzungen 38 Wirtschaftsrecht, kommunales 31,41, 53 ff. Wirtschaftsverfassung 26, 38, 49, 89

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Wohnraumversorgung 68 f. Wohnungsbaugesellschaft, kommunale 56 Zentralverwaltungswirtschaft 96 Zusammenarbeit, kommunale 55, 79 Zweck - dringender öffentlicher 14, 41 - öffentlicher 14, 17, 20, 28, 30, 33, 41 ff., 48, 53, 56, 60, 63, 65 f., 73 ff., 81 ff., 87 ff., 99, 107 - Beurteilungsspielraum 17, 43 - Hilfsdienste 44 - Hilfszweck 31 - selbständiger 30 - Unbestimmtheit 41 - staatlicher 43 Zweckbindung 42, 74 f., 88 Zweckmäßigkeitserwägungen, fiskalische 38 Zwei-Stufen-Theorie 96