Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan: Rechtliche, wirtschaftliche und rechtsökonomische Aspekte der Einbeziehung von Dritten in Insolvenzpläne 9783110727616, 9783110727500

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Moritz Wollring Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan

Schriften zum deutschen, europäischen und internationalen Insolvenzrecht

Herausgegeben von Professor Dr. Stefan Smid, Kiel Rechtsanwalt Professor Dr. Mark Zeuner, Hamburg Rechtsanwalt Michael Schmidt, Berlin

Band 28

Moritz Wollring

Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan Rechtliche, wirtschaftliche und rechtsökonomische Aspekte der Einbeziehung von Dritten in Insolvenzpläne

Dr. Moritz Wollring, Essen

ISBN 978-3-11-072750-0 e-ISBN (PDF) 978-3-11-072761-6 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-072771-5 Library of Congress Control Number: 2021932215 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Danksagung Zunächst möchte ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Stefan Smid für das interessante Thema der vorliegenden Arbeit danken. Sein gezieltes Gespür für interessante Forschungsfragen hat es mir ermöglicht, mich mit dieser Dissertation einem hochinteressanten und zugleich überaus praxisrelevanten Sujet zu widmen. Die Teilnahme an den von ihm regelmäßig abgehaltenen Seminaren zum Insolvenzrecht an der Universität Kiel war während des Promotionsverfahrens zudem eine stetige Bereicherung für mich und hat mir wertvolle Denkanstöße geliefert. Im Laufe meiner Promotion wurde ich von ihm stets vorbildlich betreut. Ferner danke ich meinem ehemaligen Ausbilder Robert Derlich, dessen fürsorgliche und fundierte Ausbildung mich bereits im Rahmen des Referendariats für die Problemstellung der Drittbeteiligung im Insolvenzverfahren sensibilisiert hat. Dank gebührt auch Margrit Lichtinghagen für ihre langjährige und tatkräftige Unterstützung und ihren Zuspruch, ebenso wie meinen Eltern. Last but not least danke ich meiner Ehefrau dafür, dass sie mich von Anbeginn des „Projekts Promotion“ unterstützt hat. Ohne ihre stetige Ermutigung und ihren Rückhalt wäre ich mit Sicherheit nicht in der Lage gewesen, die vorliegende Arbeit abzuschließen. Ihr Beistand war, ist und bleibt der wichtigste von allen.

https://doi.org/10.1515/9783110727616-201

Vorwort Der Begriff des Dritten beim Drittbeitritt zum Insolvenzplan Die Frage, wie Dritte in den Insolvenzplan eingebunden werden können, dürfte früher oder später jeden Ersteller komplexerer Insolvenzpläne beschäftigen. Die vorliegende Arbeit thematisiert diese Frage unter dem Titel „Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan“. Der Begriff des Dritten bei der Formulierung des Themas bedarf indessen einer weiteren Präzisierung. „Dritter“ im engeren Sinne ist zunächst einmal nur, wer bislang keinen Bezug zum Insolvenzverfahren oder zur Schuldnerin aufweist und sowohl im wirtschaftlichen als auch im rechtlichen Sinne nicht am Insolvenzverfahren beteiligt ist. Allerdings dürfte in den wenigsten Fällen der Beitretende überhaupt keine Beziehung zur Schuldnerin aufweisen, denn gerade ein eigenes Interesse von Beitretenden am Beitritt rührt meist aus einer wirtschaftlichen oder rechtlichen Beziehung zur Schuldnerin, also aus einer „Vorgeschichte“. Dem folgend wäre im Endeffekt nahezu niemand Dritter. Zudem hängt es nicht selten vom Zufall ab, ob (um ein Abgrenzungsmerkmal zu nennen) gegenwärtig Verbindlichkeiten gegenüber einem potentiellen Beitrittskandidaten bestehen und er damit gegenwärtig Gläubiger und somit Beteiligter ist oder keine Verbindlichkeiten gegenüber ihm bestehen und er damit Unbeteiligter ist. Nicht selten kann auch jemand im Laufe des Insolvenzverfahrens erst Gläubiger werden oder aber ist Anfechtungsgegner, unter Umständen gerade weil gegenwärtig keine offenen Verbindlichkeiten mehr bestehen, da diese vor der Antragstellung ausgeglichen wurden. Den Drittbeitritt vom Begriff des Dritten aus zu definieren, wäre daher im Ergebnis deutlich zu kurz gegriffen. Definiert man den Begriff des Drittbeitritts demgegenüber vom Begriff des Planbeteiligten im Sinne des § 217 InsO aus, so ist die Abgrenzung, wer Dritter ist, vor allem danach vorzunehmen, ob jemand bereits als zwangsweise Beteiligter am Insolvenzplan beteiligt ist oder ob seine Beteiligung lediglich auf freiwilliger Basis erfolgt. Dies würde dazu führen, dass Zwangsbeteiligte formaljuristisch betrachtet dem Plan nicht beitreten können.Von dieser Abgrenzung ausgehend ist zudem jeder, der sich freiwillig am Plan beteiligt, automatisch Dritter, da andernfalls ein Beitritt nicht möglich wäre. Wie aber lassen sich dann Beitritte von Auftraggebern oder Behörden erklären, die auch Gläubiger sind? Sind dies keine „Beitritte“? Oder sind dies „Beitritte von Beteiligten“ im Gegensatz zu „Beitritten von Dritten“? Und wie ist dann der Begriff des freiwilligen Beteiligten vom Dritten zu trennen? Es fällt schwer, diese Einbindungsform vom Drittbeitritt im o.g. Sinn abzugrenzen, wenn man die Qualifizierung anhand der reinen Beteiligtenstellung https://doi.org/10.1515/9783110727616-202

VIII

Vorwort

vornimmt. Zudem stellt sich auch in diesem Fall die Schwierigkeit, dass die Frage, ob ein Beitretender bereits Planbeteiligter oder nach diesem Verständnis Dritter ist, oft nur von wenigen Umständen abhängt. Weder reine Beteiligtenbeitritte noch reine Drittbeitritte i. e.S. zu beleuchten, würde jedoch das Thema der Dritteinbindung in den Insolvenzplan angemessen würdigen. Denn beide Beitrittsformen sind für den Erfolg des Insolvenzplans gleichermaßen relevant und die Übergänge fließend. Die Abgrenzung des Drittbeitritts nach dem Beteiligtenbegriff überzeugt somit in der Konsequenz ebenfalls nicht. Nach dem im Rahmen der Arbeit vertretenen Verständnis ist die Abgrenzung des Drittbeitritts deshalb vielmehr rechtspositionsbezogen vorzunehmen. Ein Auftraggeber, der als Insolvenzgläubiger bereits notwendigerweise mit seiner Forderung am Insolvenzplan teilnimmt, kann gleichwohl „als Dritter“ dem Plan beitreten, soweit z. B. sein Beitritt die Modifizierung von Lieferverträgen zum Gegenstand hat. Selbiges gilt für Vermieter in Bezug auf die Regelung von Nutzungsüberlassungen, wenn sie mit ihren rückständigen Mietforderungen als Gläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen. Auch Behörden, die wegen Gebühren Insolvenzgläubiger sind, können in Bezug auf Lizenzen oder Genehmigungen dem Plan (als Dritter in Bezug auf die Regelung der Lizenz) beitreten. Selbst der Schuldner als Zwangsbeteiligter des Insolvenzplans kann nach diesem Verständnis dem Plan „beitreten“, wenn er beabsichtigt, einen Beitrag zum Plan zu leisten, der über seine Zwangsbeteiligung hinausgeht. Nur eine umfassende Darstellung der in Betracht kommenden Beitrittsszenarien unter Berücksichtigung der individuellen Rechtspositionen vermag daher das Thema des Beitritts zum Insolvenzplan angemessen zu würdigen.

Gliederung und Schwerpunkt der Arbeit Die vorliegende Abhandlung ist im Wesentlichen in drei Teile gegliedert. Nach einer kurzen Einleitung, in der die Relevanz des Drittbeitritts unter dem Gesichtspunkt der statistischen Bedeutung des Insolvenzplans herausgearbeitet wird, widmet sich der erste Teil den Grund- und Vorfragen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan: Welche Zielsetzung verfolgt der Drittbeitritt? Welche Motive kann es für einen Drittbeitritt auf Seiten von Planersteller und Beitretendem geben? Wie funktioniert der Drittbeitritt allgemein und was legitimiert seine Möglichkeit überhaupt? Dabei wird stets der Zusammenhang zwischen dem Instrumentarium des Insolvenzplans als solchem und dem Drittbeitritt als Teilinstrument des Insolvenzplans dargestellt. Im Rahmen der Grundfragen werden auch praktische Aspekte wie die Gruppenbildung bei zum Insolvenzplan Beitretenden erörtert. Die Frage nach Ansprüchen aus und in Bezug auf einen Drittbeitritt sowie der

Gliederung und Schwerpunkt der Arbeit

IX

rechtlichen Qualität des Drittbeitritts zwingt zudem auch zur Konfrontation mit der Frage nach der Rechtsnatur des Insolvenzplans, der in diesem Zusammenhang ebenfalls nachgegangen wird. Nach der Klärung dieser Vorfragen, die das erste Drittel der Arbeit ausmacht, wird im zweiten Teil auf die Detailausgestaltung des Drittbeitritts abgestellt. Dabei werden die relevantesten Beitrittsszenarien, typisiert nach Beitrittskandidat und Beitrittsgegenstand, nacheinander beleuchtet. Die Darstellung dieser typischen Beitrittsformen bildet den Schwerpunkt der Arbeit. Neben klassischen Beitrittsszenarien wie dem Beitritt von Familienangehörigen und Freunden im Wege der Einmalzahlung zwecks Quotenverbesserung in der Vergleichsrechnung sowie Beitritten von Investoren werden auch Sonderkonstellationen wie die Beitritte von Lieferanten in Bezug auf Lieferverträge oder privater Lizenzgeber beleuchtet. Der Beitritt konzerngebundener Gesellschaften, der die jüngeren Neuerungen des Konzerninsolvenzrechts berücksichtigt, bildet einen besonderen Schwerpunkt. Ein Hauptaugenmerk wird auch auf die Beitritte von öffentlich-rechtlichen Dritten gelegt. Neben dem Beitritt von Behörden in Bezug auf Lizenzen oder Genehmigungen, der besondere Schnittstellen zwischen Insolvenz- und Gefahrenabwehrrecht birgt, wird auch der Beitritt öffentlich-rechtlicher Auftraggeber untersucht. Im Rahmen des Beitritts des Finanzamts als Spezialfall beitretender Behörden, der durch die Neuerungen des § 3a EStG tendenziell an Bedeutung verloren hat, werden auch möglicherweise noch relevante Beitrittsgestaltungen in Altfällen thematisiert. Die vorliegende Arbeit versteht sich vor allem als wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der Thematik des Drittbeitritts. Dort, wo es sich anbietet, werden die theoretischen Ausführungen durch Fallbeispiele ergänzt, um auch praktische Lösungsansätze für die sich stellenden Problemkonstellationen aufzuzeigen. Die aufgeführten Fallbeispiele sind sämtlich fiktiv, gehen jedoch zum Teil auf reale Fälle aus der Berufserfahrung des Verfassers sowie aus der Öffentlichkeit bekannten Insolvenzverfahren zurück. Der Darstellung der einzelnen Beitrittsszenarien folgt die Untersuchung von Haftungsfragen im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Insolvenzplan. Den Abschluss des zweiten Teils bildet die Perspektive der potentiellen Entwicklung des Drittbeitritts vor dem Hintergrund der Zukunft des Insolvenzplans. In diesem Kontext wird vor allem der Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) beleuchtet, der auf die jüngere europäische Restrukturierungsrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/1023, Amtsblatt der Europäischen Union L 172 vom 26. Juni 2019) zurückgeht, und es werden mögliche Beitrittsszenarien zu Restrukturierungsplänen nach dem StaRUG angedacht. (Literatur, Rechtsprechung sowie Gesetzesänderungen und -entwürfe sind im Rahmen der Arbeit insgesamt bis einschließlich zum 1. Dezember 2020 berück-

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Vorwort

sichtigt; gesetzliche Grundlage dieser Erörterungen ist der Regierungsentwurf des SanInsFoG vom 14. Oktober 2020)

Eine rechtsökonomische Betrachtung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan Im dritten Teil der Abhandlung wird der Drittbeitritt zum Insolvenzplan rechtsökonomisch untersucht. Aufbauend auf den im ersten Teil genannten Beitrittsmotiven wird aufgearbeitet, welche ökonomischen Anreize ein Beitritt zum Insolvenzplan bietet, welchen Nutzen ein Drittbeitritt im Vergleich zu anderen Insolvenzszenarien aufweist und wie sich dieser Nutzen rechtsökonomisch messen lässt. Diese zunächst allgemein gefassten Erwägungen werden im Anschluss anhand einzelner Beitrittsszenarien exemplarisch konkretisiert. In diesem Zusammenhang wird unter anderem auch der Frage nach Beitritten durch Finanzämter in Bezug auf freiwillige Steuerverzichte über Sanierungserlasse hinaus nachgegangen und bspw. untersucht, ab wann und unter welchen Bedingungen sich Steuerverzichte unter ökonomischen Gesichtspunkten für Finanzämter alimentieren. Auf den Hauptteil folgt ein Fazit, in dem die Kernthesen der Arbeit zusammengefasst werden. Am Ende der Ausführungen wird ein Ausblick auf die künftige Entwicklung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan gewährt. Moritz Wollring Kiel, im Januar 2021

Inhaltsübersicht Einleitung A.

Der Drittbeitritt als Aspekt eines effektiven Insolvenzplans

B.

Die Bedeutung des Drittbeitritts für den Insolvenzplan

3 5

Teil : Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan A.

Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den 10 Insolvenzplan

B.

Die Ziele des Drittbeitritts – Schnittstellen und Wechselwirkungen zwischen globalen Planzielen und individuellen Beteiligten- sowie 30 Beitrittsmotivationen

C.

Die Entwicklung der Bedeutung der Drittbeteiligung am Insolvenzplan 45

D.

Die Legitimation von Insolvenzplan und Drittbeitritt zum 50 Insolvenzplan im Vergleich

E.

Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan 55

F.

Zusammenfassung der Grund- und Vorfragen des Beitritts zum Insolvenzplan 104

Teil : Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan A.

Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

109

XII

Inhaltsübersicht

B.

Besondere Beitrittsgestaltungen zwecks Drittbefreiung (Nichtschuldnerbefreiung) 209

C.

Haftungsfragen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

D.

Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen nach §§ 217 ff. InsO und Restrukturierungsplänen nach §§ 7 ff. StaRuG (RegE) im Vergleich 220

216

Teil : Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan A.

Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts

B.

Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan anhand der verschiedenen 248 Beitrittsgruppen

C.

Ergebnisbewertung der ökonomischen Analyse des 267 Drittbeitritts

238

Zusammenfassung A.

Fazit

B.

Abschließende Betrachtung des Drittbeitritts bei Insolvenzplänen und Ausblick 287

271

Abbildungsverzeichnis Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

291 293 307

Inhalt Einleitung A. Der Drittbeitritt als Aspekt eines effektiven Insolvenzplans B. Die Bedeutung des Drittbeitritts für den Insolvenzplan

Teil :

3 5

Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den 10 Insolvenzplan I. Die Drittzusage 10 II. Abgrenzung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan von originären 11 Beteiligungsformen bei Insolvenzplänen 11 . Das rechtspositionsbezogene Drittverständnis . Die Abgrenzung des Begriffs des Dritten von dem Begriff des Beteiligten 12 . Abgrenzung des Drittbegriffs von den zwangsweise 14 Beteiligten a) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt des Schuldners 15 b) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt von absonderungsberechtigten Gläubigern (§§ 49 ff. InsO) 16 c) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt von Insolvenzgläubigern 17 (§ 38 InsO) d) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt von Gesellschaftern 19 e) Tendenziell geringe Beitrittsrelevanz nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO) 20 . Abgrenzung des Begriffs der freiwilligen Beteiligten und des Dritten im Rahmen des Beitritts zum Insolvenzplan 21 . Abgrenzung von beitretenden Dritten zu Plangaranten (§§ 230 22 Abs. 3, 257 Abs. 2 InsO)

XIV

Inhalt

III.

. Abgrenzung von Zusagen im Rahmen von Beitritten zur Regelung von Inanspruchnahmen im Insolvenzplan (aktive vs. passive Beitritte) 23 . Abgrenzung von passiven Beitritten zu für die Inanspruchnahme Dritter untereinander vorgreiflichen aktiven Beitritten (Drittbeitritt zwecks „Drittbefreiung“) 24 Die Form der Drittzusage – Echter Drittbeitritt vs. informationsweise 26 Dritterklärung . Möglichkeit der Aufnahme der Drittzusage in den gestaltenden Teil des Plans? 26 . Erfordernis eines Akts der Willensbildung als 27 Beitrittsvoraussetzung . Unterschiedliche Auswirkungen der verschiedenen Beitrittsformen auf die Planwirkungen 28

B. Die Ziele des Drittbeitritts – Schnittstellen und Wechselwirkungen zwischen globalen Planzielen und individuellen Beteiligten- sowie 30 Beitrittsmotivationen I. Der Drittbeitritt im Kontext der Ziele des Insolvenzplans 30 30 . Allgemeine Ziele des Insolvenzplans . Der Insolvenzplan als Sanierungsplan: die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens und der Erhalt des 31 Unternehmensträgers als Planprämisse a) Der Insolvenzplan und die Ziele des 32 Insolvenzverfahrens b) Die Sanierung des Unternehmensträgers mittels Insolvenzplan vs. übertragende Sanierung ohne Insolvenzplan 33 II. Die Ziele des Drittbeitritts aus Sicht des Planerstellers 35 III. Motivationen von Beitretenden für einen Drittbeitritt – der Insolvenzplan als Instrument der Durchsetzung von Drittinteressen 36 . Motivationen von Dritten, die in familiärer oder in gesellschaftsrechtlicher Beziehung mit dem Schuldner 37 stehen . Motivationen von Auftraggebern und Auftragnehmern des schuldnerischen Unternehmens für einen Drittbeitritt 38 . Der „öffentlich-rechtliche Dritte“ – Motivationen von Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen für einen Drittbeitritt 39

Inhalt

IV.

XV

a) Abgrenzung zur Motivation von Behörden bezüglich ihrer Planteilnahme in ihrer Eigenschaft als Insolvenzgläubiger 40 b) Motivation des Beitritts von Finanzbehörden bezüglich zukünftiger Steuerforderungen 40 c) Sonderfall: der öffentlich-rechtliche Dritte als Auftraggeber 42 oder Auftragnehmer Zwischenergebnis 43

C. Die Entwicklung der Bedeutung der Drittbeteiligung am Insolvenzplan 45 I. Eine kurze Zusammenfassung der Entwicklung des 45 Insolvenzplanrechts im Hinblick auf die Drittbeteiligung II. Die erstmalige Möglichkeit der Erwägung eines Drittbeitritts bei Schaffung des Instituts des Insolvenzplans mit Inkrafttreten der InsO 46 III. Das Stigma der Insolvenz und das ungenutzte Potential des 47 Drittbeitritts zum Insolvenzplan D. Die Legitimation von Insolvenzplan und Drittbeitritt zum Insolvenzplan im 50 Vergleich 50 I. Die Legitimation des Instituts des Insolvenzplans II. Die Legitimation des Instrumentariums des Drittbeitritts zum Insolvenzplan 51 . Der Drittbeitritt als zweckdienliches Mittel im Rahmen der privatautonomen Haftungsverwirklichung in der Krise 51 . Die Bedeutung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan im Kontext 52 der ordnungspolitischen Aufgabe des Insolvenzrechts E.

Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan 55 I. Universelle vs. individuelle Vorgaben für einen Drittbeitritt 56 . Universelle Vorgaben für einen Drittbeitritt zum Insolvenzplan 56 56 a) Der Drittbeitritt und zwingendes Recht b) Die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots (§ 226 Abs. 1 InsO) und des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO für einen Drittbeitritt 57 aa) Die Problematik der Gruppenbildung bei Beitretenden 57

XVI

Inhalt

II.

bb) Die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots bei Mischgruppen 59 cc) Die materielle Differenzierung des Drittbeitritts bei der Gruppenbildung anhand des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses des § 222 63 Abs. 2 S. 1 InsO 66 dd) Zwischenergebnis ee) Die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots bei Gruppen mit beitretenden Absonderungsberechtigten und sonstigen Absonderungsberechtigten 66 ff) Beitrittsgruppen mit mehreren Beitretenden 67 gg) Abschlussbeispiel zur Gruppenbildung bei Beitrittsgruppen – Modellbildung von 70 Beitrittsgruppen c) Das Verbot der Gewährung von Sonderrechten (§ 226 Abs. 3 InsO) 73 73 d) Ergebnis . Vorfrage für die Bestimmung der individuellen Vorgaben für einen Drittbeitritt: die Rechtsnatur des Insolvenzplans 74 Der Beitritt zum „Insolvenzplanvertrag“? – Die Rechtsnatur des 74 Insolvenzplans . Vorüberlegungen zu möglichen Rückschlüssen vom Regelungsgehalt des Insolvenzplans auf seine Rechtsnatur 75 . Der zivilrechtliche Einordnungsversuch: der Insolvenzplan als Insolvenzplanvertrag 76 a) Der Schuldner als Vertragspartei vor dem Hintergrund der 78 Dritteinbindung b) Abgrenzung von Willenserklärungen Dritter auf (Mit‐) Abschluss des Insolvenzplanvertrags zu lediglich Informationsweise beigefügten Dritterklärungen nach § 230 Abs. 3 InsO nach dem „Anlagenmodell“ 79 c) Der Insolvenzverwalter als Vertragspartei vor dem Hintergrund der Dritteinbindung 80 d) Die Annahme des Insolvenzplanvertrags durch die Gläubiger 84 vor dem Hintergrund der Dritteinbindung e) Zusammenfassung zur Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag 88

Inhalt

III.

F.

XVII

. Die Einordnung des Insolvenzplans anhand der Rechtsfolgenseite: der Insolvenzplan als gerichtliche Entscheidungsform 89 91 . Ergebnis Konsequenzen aus der rechtlichen Einordnung des Insolvenzplans für den Drittbeitritt 92 . Konsequenzen bei rechtlicher Einordnung als zivilrechtlicher 92 Vertrag (Insolvenzplanvertrag) a) Möglichkeit zivilrechtlicher Sekundäransprüche aus culpa in contrahendo (c.i.c.) 93 b) Einbindung von beitretenden öffentlich-rechtlichen Dritten 94 (vor allem Behörden) in den Insolvenzplanvertrag . Konsequenzen bei rechtlicher Einordnung als gerichtliche Entscheidungsform (Insolvenzplanbeschluss) 97 a) Auswirkungen der Auffassung als gerichtliche Entscheidungsform auf privatrechtliche Beitretende 97 b) Auswirkungen der Auffassung als Entscheidungsform auf öf98 fentlich-rechtliche Beitretende . Unterschiede in Bezug auf den Plan als Vollstreckungsgrundlage 98 a) Die Vollstreckungsgrundlage beim 99 Insolvenzplanvertrag b) Die Vollstreckungsgrundlage beim Insolvenzplanbeschluss 99 . Auswirkungen der rechtlichen Qualifizierung des Plans in Bezug auf Einwände und Rechtsmittel von Beitretenden gegen den Insolvenzplan 100 101 a) Rechtsmittel gegen den Insolvenzplanvertrag b) Rechtsmittel gegen den Insolvenzplanbeschluss 102 102 . Zwischenergebnis

Zusammenfassung der Grund- und Vorfragen des Beitritts zum 104 Insolvenzplan

XVIII

Inhalt

Teil :

Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan 109 I. Der Beitritt Dritter, insbesondere nahestehender Personen zum Insolvenzplan zum Zwecke der Quotenverbesserung in der 109 Vergleichsrechnung . Methodik der Drittzuwendung zur Verbesserung der 109 Insolvenzquote . Ziel Nr. 1 des Drittbeitritts zu Insolvenzplänen natürlicher Personen zur Verbesserung der Insolvenzquote: vorzeitige 110 Erwirkung der Restschuldbefreiung . Ziel Nr. 2 des Drittbeitritts zu Insolvenzplänen natürlicher Personen zur Verbesserung der Insolvenzquote: die „Befreiung“ des Schuldners von Forderungen aus unerlaubter Handlung 111 II. Der Beitritt von privatrechtlichen Auftraggebern zum 113 Insolvenzplan . Vereinbarungen in Bezug auf den Umfang künftig an die Schuldnerin zu erteilender Aufträge 114 a) Fallbeispiel: die Insolvenz der Stirnmeier Möbelmanufaktur 114 GmbH & Co. KG b) Lösungsansatz zum Fallbeispiel 114 . Vereinbarungen in Bezug auf die Auftragsbedingungen 115 115 a) Fallbeispiel aa) Sachverhalt 115 bb) Lösungsansatz 116 b) Das Verhältnis des Beitrittserfordernisses von Auftraggebern zum Insolvenzplan in Bezug auf Auftragsbedingungen zum Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 117 InsO . Optionen für die Annahme zukünftiger Aufträge (Auftragsvorrechte) 118 III. Der Beitritt von Lieferanten zum Insolvenzplan 119 IV. Der Beitritt von privatrechtlichen Lizenzgebern zum 119 Insolvenzplan . Betriebsrelevante Lizenzen privatrechtlicher Dritter als Anknüpfungspunkt des Drittbeitritts 120 . Von Dritten eingeräumte Dauerlizenzen als Beitrittsgegenstand 120

Inhalt

V.

XIX

a) Rückständige Lizenzentgelte und die Kündigungsmöglichkeit des Lizenzgebers – das Verhältnis des Leistungsstörungsrechts zum Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters bei Lizenzverträgen als teilbaren Leistungen i.S.d. §§ 103, 105 InsO 121 b) Der Erlass des § 227 Abs. 1 InsO und das Kündigungsrecht 122 des Lizenzgebers c) Konsequenz: weiterhin bestehendes Erfordernis einer Bei123 trittserklärung des Lizenzgebers . Einmalig eingeräumte (gekaufte) Lizenzen 124 . Entgegenstehende Bedingungen für die Erteilung der 125 Zustimmung des Lizenzgebers im Insolvenzplan . Fallbeispiel: der Insolvenzplan der Schöner Trinken GmbH 125 125 a) Sachverhalt b) Fragestellung 126 127 c) Lösungsansatz . Zwischenergebnis 128 Der Beitritt von öffentlich-rechtlichen Dritten zum Insolvenzplan 129 . Die Wechselwirkung von öffentlich-rechtlichem Recht und 130 Insolvenz(plan)recht a) Der Vorbehalt der Erfüllung der Tatbestandsmäßigkeit 130 b) Modifizierung der vorbehaltsgegenständlichen Tatbestandsmäßigkeit der zu tätigenden Zusage durch die Insolvenz 130 . Die Vergabe, Aufrechterhaltung und Erneuerung betriebsrelevanter Genehmigungen, Lizenzen oder Konzessionen 131 im Insolvenzplan a) Konfliktfeld: gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften bei Beitritten von öffentlich-rechtlichen Dritten zum Insolvenzplan 132 aa) Unzuverlässigkeit und Vermögensverfall durch Insolvenz und daraus entstehende Beitrittserfordernisse für einen Insolvenzplan 132 bb) Die Insolvenz als tendenzielles Indiz für den Wegfall der Voraussetzungen gefahrenabwehrrechtlicher Genehmigungen oder Zulassungen 134

XX

Inhalt

b) Besonderes Spannungsfeld: Gefahrenabwehr durch Verweigerung vs. Gefahrenabwehr durch Erteilung einer Genehmigung bei drohenden Liquidationsszenarien 134 c) Fallbeispiel: die Insolvenz des Patronenherstellers Wesker & Heiking Patronen und Munition GmbH 135 135 aa) Sachverhalt 137 bb) Fragestellung cc) Lösungsansätze 137 d) Einschränkung der Relevanz des Vermögensverfalls als Grund für eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit aufgrund von § 12 S. 1 GewO? 139 140 aa) Einschränkende Reichweite des § 12 S. 1 GewO bb) Zwischenergebnis 142 . Die Auftragsvergabe durch öffentlich-rechtliche Stellen im 142 Insolvenzplan a) Konfliktfeld: vergaberechtliche Vorschriften bei Beitritten von öffentlich-rechtlichen Auftraggebern zum 142 Insolvenzplan aa) Potentielle Risiken für Dritte und den Insolvenzplan bei Nichtbeachtung der vergaberechtlichen 142 Vorgaben bb) Konsequenz: Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften im Insolvenzplan 143 b) Spannungsverhältnis zwischen dem Geltungsanspruch des Vergaberechts und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens 143 c) Die Auflösung des Spannungsverhältnisses und der vergaberechtliche Begriff der Dringlichkeit 144 aa) Die Insolvenz des Auftragnehmers als besonderer Dringlichkeitsgrund im Sinne des Vergaberechts? 145 bb) Absehen von der Ausschreibung als Ultima Ratio 146 . Die Zusage von finanziellen Mitteln durch öffentlich-rechtliche 147 Dritte (Subventionen) im Insolvenzplan . Zusammenfassung der Konfliktfelder von öffentlich-rechtlichen Beitritten zum Insolvenzplan 148

Inhalt

VI.

XXI

Sonderfall: der Beitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan 149 . Der Drittbeitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan in Bezug auf Sanierungsgewinne 149 a) Synopse: die Entwicklung und der Stand der Diskussion um die Besteuerung von Sanierungsgewinnen 150 b) Kein grundlegendes Erfordernis für einen Drittbeitritt in Bezug auf Sanierungsgewinne nach der Neuregelung des 151 § 3a Abs. 1 EStG c) Verbleibende Rechtsunsicherheiten nach der Neuregelung des § 3a Abs. 1 EStG als Grundlage für einen Drittbeitritt des Finanzamts in Bezug auf Sanierungsgewinne 151 d) Der Drittbeitritt des Finanzamts in Bezug auf Sanierungsgewinne nach der alten Rechtslage: Verbleibt eine Beitritts153 möglichkeit in Bezug auf Altfälle? aa) BFH: keine Einkommensteuerbefreiung für Sanierungsgewinne, wenn die Verbindlichkeiten vor 153 dem 9. Februar 2017 erlassen worden sind bb) Steuererlass in Altfällen wegen persönlicher Billigkeitsgründe im Einzelfall weiterhin möglich? 154 . Der Drittbeitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan in Bezug auf 155 die Fortgeltung von Verlustvorträgen a) Die Problematik des sog. „schädlichen Beteiligungserwerbs“ i.S.d. § 8c Abs. 1 S. 1 KStG 155 b) Synopse: die Entwicklung und der Stand der Diskussion bezüglich der Fortgeltung von Verlustvorträgen bei Unternehmenssanierungen 156 d) Regelungsbedarf im Insolvenzplan im Zuge eines Beitritts bei einem schädlichen Beteiligungserwerb nach § 8c Abs. 1 157 S. 1 KStG . Der Drittbeitritt in Bezug auf sonstige Steuern, insbesondere auf Massesteuern als freiwilliger, weitergehender Sanierungsbeitrag 158 a) Freiwilliger Steuerverzicht des Finanzamts als Sanierungsbeitrag 159 b) Motivationsfragen des Finanzamts – warum weitergehende Steuerverzichte? 159

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Inhalt

c)

Gestaltungmöglichkeiten und -hürden des Drittbeitritts bei derartigen, freiwilligen Steuerverzichten im Insolvenzplan 160 aa) Das abgabenrechtliche Vertragsformverbot als Hürde bezüglich Vereinbarungen mit Finanzämtern in Bezug auf die Steuerschuld im Insolvenzplan 160 bb) Tendenzielle Vereinbarkeit mit dem Vertragsformverbot und Zweckmäßigkeit der Aufnahme einer steuerökonomischen Vergleichsbetrachtung in den 161 Plan cc) Langfristige Vergleichsbetrachtung vs. kurzfristige 162 Vergleichsrechnung dd) Die Schlechterstellung des Finanzamts im Rahmen der Vergleichsbetrachtung und die Auswirkungen dieser Schlechterstellung auf die Planzulässigkeit 163 . Ergebnis 164 VII. Der Beitritt von gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaften 164 zum Insolvenzplan juristischer Personen . Der Beitritt von Gesellschaften, die ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung über Gesellschafteridentität begründen 165 a) Der klassische Anwendungsfall: die Einbindung der Besitzgesellschaft in den Insolvenzplan der 165 Betriebsgesellschaft aa) Hintergrund der Problemstellung: die Aufteilung des Betriebsvermögens auf unterschiedliche Rechtsträger zwecks Haftungsbegrenzung 165 bb) Konsequenzen dieser Aufteilung auf den Insolvenzplan 166 der Betriebsgesellschaft als Schuldnerin cc) Fallbeispiel: die Besitz- und die Betriebsgesellschaft des Strandrestaurants Sylt 168 b) Sonderfall: die Doppelinsolvenz von Betriebs- und Besitzgesellschaft 171 172 . Der Beitritt konzernverbundener Gesellschaften a) Die Problemstellung: konzerninterne Vereinbarungen als Beschränkung bezüglich des Beitritts konzernverbundener Gesellschaften zum Insolvenzplan 172 aa) Konstellation Nr. 1: betriebsrelevante Vermögensgegenstände im Eigentum einer Schwestergesellschaft 173

Inhalt

XXIII

bb) Konstellation Nr. 2: betriebsrelevante Vermögensgegenstände im Eigentum der Konzernmutter (Holding) 174 b) Die Interessenlage: Kollisionspunkte und Gemeinsamkeiten zwischen Interessen der Konzernmutter und von Investoren in Bezug auf den Drittbeitritt bei insolvenzplanbedingten Sa175 nierungen konzernverbundener Gesellschaften aa) Die Interessen der Konzernmutter in Bezug auf den 176 Drittbeitritt bb) Die Interessen des Investors in Bezug auf den Drittbeitritt 177 cc) Die Kollisionspunkte der Interessen von Konzernmutter 178 und Investor beim Beitritt zum Insolvenzplan dd) Die Erzielung eines Konsenses und die Rolle des 180 Insolvenzverwalters als Vermittler c) Die Einbindung von konzernverbundenen Gesellschaften im Hinblick auf Unternehmensverträge – Konzernvereinbarungen 181 als Beitrittsgegenstand aa) Fortwirkung der Unternehmensverträge bei Insolvenzeröffnung? 181 bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Fortbestand von Unternehmensverträgen unter der 181 Konkursordnung cc) Stellungnahme 184 d) Die Einbindung von konzernverbundenen Gesellschaften am Beispiel von Markenrechten und die Aufrechterhaltung der Corporate Identity bei der Sanierung im Rahmen von 185 Insolvenzplänen aa) Die Bedeutung des unternehmerischen Außenbilds für das zu sanierende Unternehmen 185 bb) Die Notwendigkeit der Einbindung der Nutzungsbefugnisse an konzerngebundenen Marken in den Insolvenzplan 186 e) Zwischenergebnis 194 f) Sonderfall: Doppelinsolvenz von Schuldnerin und konzernverbundener, dem Plan beitretender Gesellschaft 194 (Schwestergesellschaft) aa) Vorbehalt: Eignung des Vermögensgegenstands für eine Verwertung 196

XXIV

Inhalt

.

. VIII. Der . . IX.

Der

bb) Fallbeispiel: die Großdruckerei der Profidruck Betriebsgesellschaft mbH 197 g) Sonderfall: der Drittbeitritt konzernverbundener Gesellschaften zum Insolvenzplan im Falle der Konzerninsolvenz 199 aa) Voraussetzung: einheitliches Sanierungskonzept für 201 den gesamten Konzern bb) Kein Beitritt zum „Konzerninsolvenzplan“ – das Erfordernis einzelner, aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne für wechselseitige Drittbeitritte 201 cc) Die Koordination der unterschiedlichen Beitritte durch den Verfahrenskoordinator (§ 269e InsO) und die Abstimmung der Drittbeitritte im Koordinationsplan nach § 269 h InsO 202 Zusammenfassung der relevanten Konstellationen bei der Einbindung von gesellschaftsrechtlich verbundenen 203 Gesellschaften Ergebnis 204 Beitritt des Insolvenzverwalters zum Insolvenzplan 205 205 Keine originäre Planbeteiligung des Insolvenzverwalters Möglichkeit des Drittbeitritts des Insolvenzverwalters in Bezug 207 auf den Vergütungsanspruch Schuldner als Dritter? 208

B. Besondere Beitrittsgestaltungen zwecks Drittbefreiung (Nichtschuldnerbefreiung) 209 I. Third Party-Releases im US-amerikanischen Insolvenzrecht 209 II. Die begrenzte Reichweite der Erlassfiktion des Insolvenzplans: Erlass nach § 227 Abs. 1 InsO vs. Erlassvertrag nach § 397 BGB 211 III. Regelungsansatz für Drittbefreiungen: Erlassvertrag im Sinne des 212 § 397 BGB im Insolvenzplan IV. Regelungshürden für Drittbefreiungen von Steuerverbindlichkeiten 213 . Steuerlicher Erlassvertrag zwischen Nichtschuldner und Finanzamt im Insolvenzplan 213 . Drittbefreiung – Insolvenzplantechnisches „Goodie“ oder sanierungsrechtliche Notwendigkeit? 214 . Unzulässiges Synallagma von Nichtschuldnerbefreiung und Mitwirkung an der Sanierung als „Gegenleistung“? 215 V. Zusammenfassung 215

Inhalt

XXV

C. Haftungsfragen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan 216 I. Möglichkeit der positiven Inanspruchnahme aus dem Insolvenzplan 216 II. Sekundäransprüche bei Nichterfüllung der Verpflichtungen aus der Beitrittsvereinbarung im Insolvenzplan 216 217 III. Unberührtbleiben der Haftung des Insolvenzverwalters 218 IV. Haftungsmaßstab bei der Planerstellung durch Dritte D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen nach §§ 217 ff. InsO und Restrukturierungsplänen nach §§ 7 ff. StaRuG (RegE) im Vergleich 220 I. Der Insolvenzplan im Kontext aktueller Sanierungstendenzen im 220 internationalen Insolvenz- und Sanierungsrecht II. Grundlegende Parallelproblematik des Drittbeitritts: die Rechtsnatur des Restrukturierungsplans 224 III. Parallelproblematik: Auswirkungen der Einleitung des Restrukturierungsverfahrens auf Verträge und damit im 228 Zusammenhang stehende Drittbeitritte IV. Parallelproblematik: Drittbeitritte von Auftraggebern 230 V. Parallelproblematik: Beitritte von öffentlich-rechtlichen Dritten in Bezug auf Genehmigungen und Subventionen 231 . Im speziellen: Parallelproblematik von Subventionen im 232 Restrukturierungsplan . Im speziellen: Parallelproblematik des Vermögensverfalls als Grund für eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit aufgrund der im Rahmen von Art. 20 SanInsFoG (RegE) vorgesehenen Änderungen 233 VI. Zusammenfassung 233

Teil :

Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

238 A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts I. Die grundlegende rechtsökonomische Prämisse des Drittbeitritts: die Entscheidung für und wider den Drittbeitritt anhand des Nutzens des Dritten 238 II. Die individuelle Bestimmung des Nutzens des Dritten 238 III. Die Relativität des Nutzens des Dritten 239

XXVI

IV.

Inhalt

Die Bestimmung des individuellen Vorteils der unterschiedlichen Insolvenzszenarien 240 240 . Allgemeine Aspekte der Vorteilsbestimmung 241 . Die Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung a) Die Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung im Liquidationsszenario 241 b) Die Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung im Fortführungsszenario, insbesondere bei übertragender 242 Sanierung . Die Vorteilsbestimmung im Falle der Abwicklung mittels eines Insolvenzplans 243 243 . Gegenüberstellung der Vorteilsberechnungen a) Vergleichsansatz Nr. 1: Gegenüberstellung der Liquidation im Falle der Regelabwicklung mit dem Insolvenzplanszenario 244 b) Vergleichsansatz Nr. 2: Gegenüberstellung der Fortführung im Falle der Regelabwicklung mit dem 244 Insolvenzplanszenario . Zwischenergebnis 246

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse des Drittbeitritts zum 248 Insolvenzplan anhand der verschiedenen Beitrittsgruppen I. Der Drittbeitritt von nahestehenden Personen zwecks Quotenverbesserung aus rechtsökonomischer Perspektive 248 249 . Die rechtsökonomische Perspektive des Beitretenden a) Die ökonomische Messbarkeit emotionaler Belastung Dritter durch die Insolvenz des Schuldners 249 249 b) Fallbeispiel c) Die ökonomische Messbarkeit einer Rufschädigung durch die Insolvenz des Schuldners 249 d) Die Verbesserung der Chancen der Erwerbstätigkeit eines Schuldners als ökonomischer Vorteil 250 250 e) Abwandlung zum o.g. Fallbeispiel . Die rechtsökonomische Perspektive der Gläubiger 251 II. Der Drittbeitritt von Auftraggebern aus rechtsökonomischer 252 Perspektive . Die rechtsökonomische Zielsetzung des Drittbeitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan 252 . Ausfallrisiko im Falle des Nichtbeitritts zum Insolvenzplan 252

Inhalt

III.

XXVII

. Risiko im Falle des Beitritts zum Insolvenzplan 253 . Abwägung der Risiken durch den Auftraggeber 254 Der Drittbeitritt von Finanzämtern aus steuerökonomischer 254 Perspektive . Steuerökonomische Fragestellung 255 255 . Untersuchungsrelevante Fallkonstellationen . Der Verzicht des Finanzamts auf Steuern im 256 Insolvenzplan a) Originäre steuerökonomische Betrachtung des freiwilligen Verzichts auf Steuern aus Sicht des Finanzamts 256 b) Berücksichtigung von Alternativszenarien bei Verweigerung 256 des Drittbeitritts aa) Berücksichtigung des Szenarios des Scheiterns des Plans bei Fehlen anderweitiger Sanierungsmöglichkeiten 257 bb) Berücksichtigung des Szenarios der übertragenden Sanierung bei Scheitern des Plans (bei Fehlen von 258 weitergehenden Sanierungsalternativen) c) Zwischenergebnis 262 . Der Verzicht auf Sanierungsgewinne im Insolvenzplan bei 263 Altfällen, auf die § 3a EStG keine Anwendung findet a) Berücksichtigung des Szenarios der übertragenden Sanierung bei Scheitern des Plans 263 b) Fallbeispiel zum Drittbeitritt des Finanzamts zu Insolvenzplänen im Rahmen eines Sanierungserlasses bei Altfällen 263 aa) Sachverhalt 263 264 bb) Lösungsansatz bb) Abweichungen des steuerökonomischen Ergebnisses bei alternativen Gestaltungsvarianten des Drittbeitritts 265 c) Zwischenergebnis 265

C. Ergebnisbewertung der ökonomischen Analyse des Drittbeitritts

267

XXVIII

Inhalt

Zusammenfassung A. Fazit 271 I. Thesen zum 1. Teil (Grundlagen und Vorfragen des Drittbeitritts) 271 II. Thesen zum 2. Teil (Dimensionen des Drittbeitritts) III. Thesen zum 3. Teil (rechtsökonomische Analyse des 282 Drittbeitritts)

275

B. Abschließende Betrachtung des Drittbeitritts bei Insolvenzplänen und Ausblick 287 I. Die Perspektive des Drittbeitritts zum Insolvenzplan: der Drittbeitritt 287 zum Restrukturierungsplan? II. Entscheidender Erfolgsfaktor für einen Drittbeitritt zum 289 Insolvenzplan: Konsens Abbildungsverzeichnis Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

291 293 307

Einleitung

A. Der Drittbeitritt als Aspekt eines effektiven Insolvenzplans Der Insolvenzplan bietet den Beteiligten des Insolvenzverfahrens gemäß § 1 InsO die Möglichkeit, die Verwertung der Insolvenzmasse und die Erlösverteilung eigenständig auszugestalten und damit eine alternative Möglichkeit der Verfahrensabwicklung zu vereinbaren. Im Jahr 2017 gab es insgesamt 20.054 Unternehmensinsolvenzen.¹ In 276 (1,37 %) der bundesweiten Unternehmensinsolvenzverfahren wurde ein Insolvenzplan vorgelegt², Tendenz steigend.³ Besonders von kleinen und mittelständischen Unternehmen (sog. KMUs) wird der Insolvenzplan zunehmend als Sanierungsinstrument in Erwägung gezogen. Auch bei Kreditinstituten als maßgeblichen Sanierungsakteuren ist eine zunehmende Aufgeschlossenheit gegenüber Insolvenzplänen zu verzeichnen.⁴ Ein effektiver Plan gelingt jedoch meist nicht allein unter Mitwirkung der vom Gesetz vorgesehenen Beteiligten, sondern setzt in der Regel den „Beitritt“ eines

 Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung Nr. 91 vom 13. März 2019, abrufbar unter: https:// www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/019/03/PD19._091_52411.html (letztes Abrufdatum: 22. August 2019).  Im Jahr 2017 wurden in Unternehmensinsolvenzen 276 Insolvenzpläne vorgelegt. Nach gerichtlicher Vorprüfung wurden 119 Insolvenzplanverfahren durchgeführt (Schultze/Braun, Insolvenzstatistiken, Stand: 31. Dezember 2017). Bei 20.054 Unternehmensinsolvenzen im Jahr 2017 entspricht dies einer Quote von 1,37 %. Die vorgenannte Zahl schließt Einzelunternehmungen natürlicher Personen ein. Die Anzahl der vorgelegten Pläne in Unternehmensinsolvenzen natürlicher Personen beträgt 94. Das gerichtliche Vorprüfungsverfahren im Erhebungszeitraum überstanden haben davon wiederum 59.  Zum Vergleich: Im Jahr 2012, und somit unmittelbar bei Einführung des ESUG, wurden in Unternehmensinsolvenzen 231 Insolvenzpläne vorgelegt. Nach gerichtlicher Vorprüfung wurden 189 Insolvenzplanverfahren durchgeführt (Schultze/ Braun, Insolvenzstatistiken (Stand: 10/2013), vgl. auch Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Kap. 2, Rn. 2.8. Dem ist zu entnehmen, dass die Anzahl der Insolvenzverfahren mit Insolvenzplanvorlagen deutlich zunimmt, während zugleich die gerichtliche Kontrolle im Vorprüfungsverfahren tendenziell strenger wird.  Siehe dazu Paul/Rudow/Werner, Studie zur Sanierung von kleinen und mittelgroßen Unternehmen – Eignung von Insolvenzplan und vorläufiger Eigenverwaltung aus Sicht der Volksbanken und Sparkassen, 1. Aufl. 2016, S. 16 – 17. Zwar hat bspw. mehr als die Hälfte der deutschen Kreditinstitute in dem der statistischen Untersuchung zu Grunde liegenden Zeitraum von 2012 bis 2014 keine Insolvenzplanverfahren betreut. Allerdings ist ein Sinken des relativen Anteils über den Betrachtungszeitraum von 66 % im Jahr 2012 auf 55 % im Jahr 2014 zu verzeichnen. Dies spricht für eine zunehmende Verbreitung dieser Verfahrensvariante. Über alle drei Jahre hinweg gaben durchschnittlich 62,8 % der Institute an, dass sie mindestens an einem Insolvenzplanverfahren beteiligt waren. https://doi.org/10.1515/9783110727616-001

4

Einleitung

originär unbeteiligten Dritten zum Plan voraus.⁵ Die Dimensionen, die eine solche Fremdbeteiligung am Plan annehmen kann, sind vielfältig.Von der bloßen Zusage einer finanziellen Zuwendung über steuerrechtliche Regelungen oder lizenzrechtliche Vereinbarungen mit privaten oder öffentlichen Stellen bis hin zu komplexen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen ist alles denkbar. Die konkrete Einbindung von Dritten in den Insolvenzplan wirft jedoch zahlreiche Fragen auf: Wie sind Vereinbarungen mit Dritten rechtssicher im Plan umzusetzen? Welche rechtlichen Übereinkünfte sind zulässig und wer muss in welcher Form zur effizienten Umsetzung am Plan mitwirken? Die Einbindung von Gesellschaftern, Privaten, Kreditinstituten, Arbeitnehmern, Investoren und ggf. auch Behörden macht den Insolvenzplan zudem nicht nur zum Anker des die Insolvenz beseitigenden Sanierungskonzepts, sondern auch zu einem komplexen Vertragswerk an der Schnittstelle von Insolvenzrecht, Gesellschaftsrecht und öffentlichem Recht. Ferner sind die Erwägungen, die bei einem Drittbeitritt getroffen werden, in der Regel nicht bloß rechtlicher, sondern vor allem auch wirtschaftlicher Natur und können sich auch einer rechtsökonomischen Betrachtung nicht entziehen.⁶ Mit anderen Worten: Der Betritt Dritter zum Insolvenzplan ist ein anspruchsvolles Prozedere.

 Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 75.  Zur ökonomischen Betrachtung des Drittbeitritts siehe die Ausführungen im 3. Teil der Arbeit. Zu rechtsökonomischen Analyseansätzen im Allgemeinen siehe Sperling, JuS 2019, 447, 450 sowie auch Pies, Moderne Klassiker der Gesellschaftstheorie, S. 154.

B. Die Bedeutung des Drittbeitritts für den Insolvenzplan Herzstück jedes Insolvenzplans ist die Vergleichsrechnung im darstellenden Teil des Plans.⁷ In der Vergleichsrechnung wird rechnerisch aufgezeigt⁸, welche Auswirkungen die Durchführung des vorgelegten Insolvenzplans auf das weitere Insolvenzverfahren haben würde und wie sich die Verfahrensabwicklung auf Grundlage des Insolvenzplans von der regulären Verfahrensabwicklung ohne den Insolvenzplan unterscheidet. Aus Sicht der meisten Gläubiger reduziert sich diese Gegenüberstellung auf den Vergleich der Quotenaussichten.⁹ Ihre Zustimmung zum Plan machen diese zumeist von der Frage abhängig, ob die auf sie bzw. ihre Gläubigergruppe entfallende Insolvenzquote höher ist als die im Regelinsolvenzverfahren zu erwartende Quote.¹⁰ Sie bildet mithin die wesentliche Entscheidungsgrundlage.¹¹ Da das gesamte schuldnerische Vermögen ohnehin dem Insolvenzbeschlag unterliegt, ist eine Besserstellung der Gläubiger durch einen Plan regelmäßig nur dann möglich, wenn ein Beitrag von dritter Seite geleistet wird, der die Insolvenzmasse in irgendeiner Form anreichert.¹² Dieser Beitrag kann diverse Formen annehmen. Er kann in einer finanziellen Zuwendung eines am Insolvenzverfahren zur Gänze unbeteiligten Dritten bestehen, in dem Verzicht eines Insolvenzgläubigers auf seine gesamte oder einen Teil seiner Forderung(en)¹³, auf den Verzicht

 Siehe dazu allgemein Braun-Frank, InsO, 7. Aufl. 2017, § 245, Rn. 3 und Rn. 6.  Bei der praktischen Plangestaltung bietet es sich in der Regel an, dass die Vergleichsrechnung auf der Vermögensübersicht nach § 153 InsO einerseits und der Plan-Vermögensübersicht nach § 229 InsO andererseits beruht und damit das voraussichtliche Ergebnis bei Regelverwertung dem voraussichtlichen Ergebnis bei Verwertung der schuldnerischen Vermögenswerte nach dem Insolvenzplan gegenüberstellt. Die Vermögensübersicht nach § 153 InsO muss in diesem Fall auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Plans (§ 229 S. 1 InsO) abstellen, vgl. Uhlenbruck-Lüer/ Streit, InsO, 14. Aufl. 2015, § 220, Rn. 4 a.E.  Siehe zur Reduzierung der Vergleichsrechnung auf den Quotenvergleich auch UhlenbruckLüer/Streit, InsO, 14. Aufl. 2015, § 220, Rn. 4 a.E.  Harig, DAS 7/2016, 12; Tan/Lambrecht, NZI 2019, 249 f. Gleichwohl ist zu betonen, dass zumindest nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Planbestätigung nicht notwendigerweise voraussetzt, dass der Insolvenzplan für die zuständigen Beteiligten aus dem Schuldnervermögen mindestens die gleichen Zahlungen sicherstellt, die bei einer dem Insolvenzplan gegenüberstehenden Regelverwertung zu erwarten wären; BT-Drucks. 12/2443 (Begr RegE InsO), S. 91.  Bork, ZZP 1996, 475; Schiessler, Der Insolvenzplan, S. 104, 125 ff.  Zum Insolvenzplan aus Gläubigersicht siehe Harig, DAS 7/2016, 12.  Uhlenbruck-Lüer/Streit, InsO, 14. Aufl. 2015, § 220, Rn. 4. https://doi.org/10.1515/9783110727616-002

6

Einleitung

eines Absonderungsberechtigten¹⁴ auf den ihm zustehenden Verwertungserlös¹⁵ usw. Auch der Schuldner selbst kann dem Insolvenzplan „beitreten“, z. B. durch die Preisgabe nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegender Vermögenswerte zur Insolvenzmasse oder ihm gesetzlich nicht obliegender Sonderzahlungen, die er mittels einer durch den Insolvenzplan zu gewährleistenden und ihm ansonsten unter Umständen nicht möglichen Unternehmensfortführung zu erwirtschaften plant.¹⁶ Selbstverständlich sind auch Drittbeitritte bzw. -beiträge denkbar, die die Haftungsmasse nur mittelbar anreichern. Zu nennen sind insoweit z. B. Zusagen, die darauf abzielen, Aufträge, Lizenzen oder sonstige Konzessionen zu erteilen oder nicht zu widerrufen, und damit weder einen finanziellen Zuschuss noch einen Forderungsverzicht beinhalten, dafür aber die Betriebsfortführung unterstützen und in der Folge den Erhalt des Unternehmensträgers. Dies kann auch bewirken, dass der Schuldner oder ein Dritter etwaige freiwillige Leistungen seinerseits mit hinreichender Sicherheit zusagen kann. Allen Zuwendungsformen ist gemein, dass sie einen nicht notwendigerweise uneigennützigen, aber im Kern freiwilligen Beitrag beinhalten, der den Schuldner besserstellt¹⁷ und damit unter Umständen auch die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verbessert. Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan ist daher nicht bloß ein bei der Planausgestaltung mitunter zu berücksichtigender Nebenaspekt, sondern rechtlicher und wirtschaftlicher Dreh- und Angelpunkt der Planausgestaltung und rechtsökonomischer Anker des gesamten Insolvenzplanverfahrens. Kurz gesagt: Die Frage nach dem Ob und Wie des Drittbeitritts ist die wesentliche Frage nahezu jedes Insolvenzplans.

 Zu Kreditsicherheiten in Insolvenz, übertragender Sanierung und Reorganisation siehe Smid, WM 2002, 1033. Zur Globalzession im Eröffnungsverfahren im speziellen siehe ders., WM 2004, 2373.  Siehe zu diesem Beispiel Ganter, NZI 2011, 209, 215; zur eventuellen Formbedürftigkeit derartiger Erklärungen siehe BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 – IX ZB 61/09. Zur Einbeziehung von Absonderungsrechten Dritter in die Unternehmenssanierung siehe auch Thießen-Brinkmann/ Uhlenbruck, Hdb Krisenmanagement, S. 220.  Nerlich/Römermann-Rühle, InsO, Stand: 39. EL 7/2019, § 217, Rn. 6.  Nicht zwangsläufig notwendig ist eine Vergrößerung der Haftungsmasse; auch Besserstellungen, welche die Ertragschancen verbessern oder fördern, können Beitrittsgegenstand sein.

Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Der detaillierten Darstellung der konkreten Gestaltungsformen müssen folgende Fragen vorangestellt werden: ‒ Wie funktioniert ein Drittbeitritt zum Insolvenzplan? Welche originären Beteiligungsformen am Insolvenzplan sind zu unterscheiden und wer ist „Dritter“ im Sinne des Beitritts? ‒ Welche Zielsetzung verfolgt der Insolvenzplan und inwieweit sind die Zielsetzungen des Insolvenzplans im Allgemeinen sowie des Drittbeitritts zum Insolvenzplan kongruent? ‒ Was legitimiert den Insolvenzplan als rechtliches Instrumentarium und was bildet im Vergleich dazu die Legitimationsgrundlage des Drittbeitritts? ‒ Welche Bedeutung kommt dem Insolvenzplan im modernen Sanierungsrecht zu und was lässt sich aus seiner Bedeutung für die Signifikanz der Frage des Drittbeitritts schließen? Sowie: ‒ Welche Maßstäbe und Maxime gelten für den Beitritt Dritter zum Insolvenzplan? Insbesondere: Wie ist der Insolvenzplan rechtlich zu qualifizieren und welche Rückschlüsse lassen sich aus seiner Rechtsnatur auf den Drittbeitritt ziehen? Erst nach Beantwortung dieser Vorfragen können konkrete Beitrittsvarianten und -szenarien sinnvoll beleuchtet werden.

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan Die grundsätzliche Methodik der Einbindung von Dritten in den Insolvenzplan – d. h. unabhängig von der Frage, wer sich in welcher Form im Insolvenzplan konkret verpflichtet – ist dabei meist dieselbe: Der Dritte erteilt eine Zusage an die Schuldnerin, die im Insolvenzplan schriftlich fixiert wird und durch den Beitritt des Dritten als Teilnehmer des Plans für ihn rechtsverbindlich wird. Aus dieser, zum Teil auch als „Drittgeschäft“ bezeichneten¹ Zusage erwächst dann ein Anspruch der Schuldnerin gegen den Dritten als Beitretenden, der gegebenenfalls aus dem Insolvenzplan vollstreckt werden kann. Die konkrete rechtliche Einordnung dieser Verpflichtung ist abhängig von der Qualifizierung des Insolvenzplans.

I. Die Drittzusage Durch die Erteilung dieser rechtsverbindlichen Zusage soll vor allem Planungssicherheit bezüglich der weiteren Fortführung des schuldnerischen Geschäftsbetriebs geschaffen werden. Ein Drittbeitritt zum Insolvenzplan ist daher vor allem ein rechtliches Instrument, das die allgemeinen Regelungen des Insolvenzplans als Basis eines insolvenzbedingten Sanierungskonzepts flankiert. Der Grund dafür, warum ausgerechnet der Insolvenzplan den Ankerpunkt des Sanierungskonzepts bildet, liegt in der Insolvenzsituation. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens sind auch durchaus andere Möglichkeiten denkbar, derartige Zusagen in ein Sanierungskonzept einzubinden. In einem Insolvenzverfahren bietet sich dafür jedoch zumindest keine dem Insolvenzplan gleichwertige Möglichkeit. Für die allgemeine Einbindung Dritter in den Insolvenzplan lassen sich somit folgende Aspekte zusammenfassen: 1. Der Dritte macht eine Zusage an die Schuldnerin, 2. diese Zusage wird im Insolvenzplan schriftlich fixiert; der Dritte tritt dem Insolvenzplan (als Teilnehmer) bei und die fixierte Zusage wird für ihn rechtsverbindlich, 3. die verbindliche Zusage ist mit Rechtskraft des Plans gegebenenfalls auch vollstreckungsfähig,

 Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 76. https://doi.org/10.1515/9783110727616-003

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

4.

11

durch die Verbindlichkeit der Zusage entsteht die erforderliche Planungssicherheit für das übergeordnete, mit dem Insolvenzplan verfolgte Sanierungskonzept.

Bereits aus dieser grundlegenden Methodik der Dritteinbindung lässt sich nicht nur die essenzielle Relevanz für einen Beitritt Dritter zum Insolvenzplan ableiten. In diesen wenigen Kernschritten ist auch schon der gesamte Prozess der Dritteinbindung essenziell angelegt. Von dem grundlegenden Ziel (Sanierung des Unternehmens) über die Methodik (Sanierungsplan und Insolvenzplan) bis hin zu den entscheidenden Erwägungen bezüglich der Dritteinbindung (Notwendigkeit der weiteren Verfügbarkeit eines Vermögenswerts als Bedingung für den Erfolg der Sanierungsbemühungen) bis hin zur Erfüllung dieser Bedingung (Dritteinbindung in den Insolvenzplan) sowie der Umsetzung des mit ihr bezweckten Erfolgs (Fortführung des sanierten Unternehmens²) spiegelt sich in dieser allgemeinen Methodik der gesamte Einbindungsprozess des Drittbeitritts wider.

II. Abgrenzung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan von originären Beteiligungsformen bei Insolvenzplänen Der Begriff des Drittbeitritts zum Insolvenzplan wirft die Frage auf: Wer ist „Dritter“ in Bezug auf den Insolvenzplan. Die Frage, ob jemand in Bezug auf seine Beteiligung am Insolvenzplans Dritter ist, kann nicht pauschal anhand seiner Funktion (Schuldner, Gesellschafter, Arbeitnehmer, etc.) erfolgen, sondern muss rechtspositionsbezogen ³ beantwortet werden.

1. Das rechtspositionsbezogene Drittverständnis „Dritter“ im engeren Sinne ist zunächst einmal nur, wer bislang keinen Bezug zum Insolvenzverfahren oder zur Schuldnerin aufweist und sowohl im wirtschaftlichen als auch im rechtlichen Sinne nicht am Insolvenzverfahren beteiligt ist. Allerdings dürfte in den wenigsten Fällen der Beitretende überhaupt frei von jeglicher rechtlichen Beziehung zur Schuldnerin sein, denn gerade ein eigenes

 Dieses Ziel folgt dem Leitbild des sanierten Unternehmens, vgl. dazu Brünkmans/Thole-Harmann, § 6, Rn. 108; Mohrbutter/Ringstmeier-Bähr, Hdb Insolvenzverwaltung, Kap. 14., Rn. 40.  Zum rechtspositionsbezogenen Verständnis des Drittbeitritts siehe bereits die Ausführungen im Rahmen des Vorworts.

12

Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Interesse von Beitretenden am Beitritt zum Insolvenzplan rührt meist aus einer wirtschaftlichen oder rechtlichen Konnexität zur Schuldnerin. Definiert man den Begriff des Drittbeitritts demgegenüber vom Begriff des Planbeteiligten im Sinne des § 217 InsO aus, so ist die Abgrenzung, wer Dritter ist, vor allem danach vornehmen, ob jemand bereits als zwangsweise Beteiligter am Insolvenzplan beteiligt ist oder ob seine Beteiligung lediglich auf freiwilliger Basis erfolgt. Dies würde dazu führen, dass Zwangsbeteiligte formaljuristisch betrachtet dem Plan nicht beitreten können. Von dieser Abgrenzung ausgehend ist zudem jeder, der sich freiwillig am Plan beteiligt, automatisch Dritter, da andernfalls ein Drittbeitritt nicht möglich wäre. Beitritte von Auftraggebern oder Behörden, die auch Gläubiger sind, lassen sich unter diesem Gesichtspunkt nur schwerlich erklären. Richtiger ist die Abgrenzung des Drittbeitritts deshalb vielmehr rechtspositionsbezogen vorzunehmen. Das heißt, die Frage, ob und inwieweit jemand dem Insolvenzplan beitritt, hängt davon ab, inwieweit in eine Rechtsposition durch den Beitritt eingegriffen wird, auf die im Insolvenzverfahren kein Zugriff eröffnet wird.

2. Die Abgrenzung des Begriffs des Dritten von dem Begriff des Beteiligten Insoweit ist der Drittbeitritt zunächst von den originären Beteiligungsformen des Insolvenzplans abzugrenzen. Die Insolvenzordnung enthält im 6. Teil („Insolvenzplan“) an diversen Stellen den Begriff des bzw. der „Beteiligten“, ohne dass dieser legaldefiniert wird.Von denjenigen Beteiligten, deren Rechtsstellung durch einen Insolvenzplan beeinflusst werden kann, werden in § 217 S. 1 InsO explizit nur die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger und der Schuldner erwähnt.⁴ Der Personenkreis der Beteiligten erschöpft sich jedoch nicht in diesen drei Gruppen. Wie weit der Beteiligtenbegriff genau zu fassen ist, im umstritten. Allgemein wird zwischen dem „engen“ Beteiligtenbegriff ⁵, der als Beteiligte im eigentlichen Sinne nur die drei vorgenannten Gruppen auffasst, und dem „weiten“

 Zur Einbeziehung der Aussonderungsberechtigten in einen Insolvenzplan siehe Obermüller/ Hess, InsO: systematische Darstellung, S. 50, Rn. 128.  Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 26; HK-InsO-Haas, § 221, Rn. 2; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 284.

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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Beteiligtenbegriff ⁶, der auch sämtliche potentiellen weiteren Beteiligten, die in die Planausgestaltung eingebunden werden können, beinhaltet, unterschieden. Die Streitigkeit resultiert auch in der Uneinheitlichkeit der Terminologie des Regierungsentwurfs, der insoweit keine klare Kontur bezüglich des konkreten Beteiligtenbegriffs erkennen lässt.⁷ Unabhängig von den Begrifflichkeiten ist jedoch festzustellen, dass die Anzahl der Personen, die in die Ausgestaltung des Insolvenzplans eingebunden werden können und – abhängig von den mit der Planausgestaltung verfolgten Zielen – unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten auch eingebunden werden sollten, erheblich größer ist, als die Regelung des § 217 InsO dies in ihrem Wortlaut nahelegt. Im Rahmen der Ausgestaltung des Insolvenzplans (insbesondere im sog. „gestaltenden Teil“) wird zwischen zwangsweise Beteiligten⁸ und Beteiligten auf freiwilliger Basis⁹ („Beteiligten im weiteren Sinne“, d. h. in diesem Zusammenhang den „optionalen Beteiligten“) unterschieden¹⁰:

 HmbK-Thies, InsO, § 221, Rn. 5; MK-InsO-Eidenmüller, § 217, Rn. 60; differenzierend BraunFrank, InsO, § 221, Rn. 7, der als Beteiligte diejenigen auffasst, die „planunterworfene Rechtspositionen halten“.  BT-Drucks. 12/2443, S. 90; zur Kritik an der Terminologie im Regierungsentwurf siehe auch MKInsO-Eidenmüller, § 217, Rn. 59.  Kübler-Rendels, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Teil, § 26, Rn. 15 (S. 697).  Kübler-Rendels, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Teil, § 26, Rn. 34 (S. 701).  Zu dieser Unterscheidungsweise siehe auch Kübler-Rendels, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Teil, § 26, Rn. 14 ff. (S. 696).

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Zwangsweise Beteiligte

Freiwillige Beteiligte

• Der Schuldner/ Die Schuldnerin (§ 227 InsO)

• Massegläubiger

• Insolvenzgläubiger (§§ 38, 224 InsO)

• Ausonderungsberechtigte Gläubiger

• Nachrangige Insolvenzgläubiger (§§ 39, 225 InsO)

• Konzernverbundene Gesellschaften

• Gesellschafter (Sonderfall), § 217 S. 2 InsO (ggf. i. V. m. §§ 225a InsO)

• Auffang- bzw. Übernahmegesellschaften usw.

Eingriff in die Rechtsposition kann ggf. auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgen; Entscheidung über den Eingriff erfolgt durch Mehrheitsentscheidung gemäß §§ 244 ff. InsO

• nicht: Insolvenzverwalter • grundsätzlich ebenfalls nicht: Investoren

Ausgestaltung der Grenzen der Eingriffsmöglichkeit erfolgt durch den sog. numerus clausus Abbildung 1: Zwangsbeteiligte und freiwillige Beteiligte des Insolvenzverfahrens

3. Abgrenzung des Drittbegriffs von den zwangsweise Beteiligten Zu den sog. „zwangsweise Beteiligten“ eines Insolvenzplans gehören sämtliche Beteiligte, in deren Rechtsposition notfalls auch gegen ihren Willen eingegriffen werden kann. Kennzeichnend für diese Beteiligtengruppe ist somit, dass der Rechtseingriff bzw. seine Ausgestaltung nicht zu ihrer Disposition steht, sondern ggf. durch Mehrheitsentscheidung gemäß §§ 244 ff. InsO erfolgt bzw. präzisiert wird. Dabei handelt es sich um den Schuldner bzw. die Schuldnerin (§ 227 InsO), die Insolvenzgläubiger (§§ 38, 224 InsO), die nachrangigen Insolvenzgläubiger (§§ 39, 225 InsO) und die Gesellschafter (§ 217 S. 2 InsO), in deren Rechte ggf. seit einer entsprechenden Neuregelung im Rahmen des ESUG auch zwangsweise eingegriffen werden kann (§ 225a InsO). Dass jemand Zwangsbeteiligter des Insolvenzplans ist, diesem aber zugleich beitreten kann, erscheint zunächst widersprüchlich. Dieser augenscheinliche Widerspruch löst sich jedoch schnell auf, wenn man das rechtspositionsbezogene Drittverständnis auch auf die Zwangsbeteiligten des Insolvenzplans konsequent

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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anwendet. Dies spiegelt sich bereits in den unterschiedlichen, für Zwangsbeteiligte und beitretende Dritte geltenden Maximen ab. Aufgrund der Finalität, die die Eingriffsmöglichkeit in die Rechte von Beteiligten zur Durchsetzung des Insolvenzplans zwangsweise einzugreifen darbietet, ist diese Eingriffsmöglichkeit durch den insolvenzrechtlichen numerus clausus ¹¹ bestimmt¹²: Er definiert den Maßstab eines solchen Eingriffs in subjektiver Hinsicht (In wessen Rechte kann zwangsweise eingegriffen werden?) und in objektiver Hinsicht (in welche Rechtsstellung kann eingegriffen werden?).¹³ Die Wirksamkeit von Beitrittsvereinbarungen orientiert sich demgegenüber im Allgemeinen an der Vertragsfreiheit, d. h. daran, ob eine Regelung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Dieser Maßstab ist deutlich weiter als der numerus clausus des Zwangsbeteiligten. Einfach formuliert kann im Rahmen eines Beitritts jede Regelung getroffen werden, die nicht schlichtweg unzulässig ist, während der Umfang der Eingriffsmöglichkeit in die Rechte der Zwangsbeteiligten durch den Insolvenzplan gesetzlich bereits abschließend definiert ist.

a) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt des Schuldners Ausgehend von diesem Verständnis ist zunächst festzustellen, dass insbesondere der Schuldner selbst¹⁴ als zentraler Zwangsbeteiligter des Insolvenzplans beitreten kann. Die Sanierung seines Unternehmens und die Neuregelung seiner vermögensrechtlichen Situation sind meist wesentlicher Erwägungsgrund eines Insolvenzplans. Ist der Schuldner eine natürliche Person, so bezweckt dieser mit einem Insolvenzplan, und im Besonderen mit einem Drittbeitritt, regelmäßig vor allem die vorzeitige Umsetzung der Restschuldbefreiung. Ebenso kann es jedoch vorkommen, dass der Schuldner den Erlass der Restschuld im Wege eines In-

 In dogmatischer Hinsicht ist der numerus clausus der Eingriffsmöglichkeiten in die Rechte zwangsweise Beteiligter am Insolvenzplan letztlich die zivilrechtliche Ausgestaltung der im Kern verfassungsrechtlichen Abwägung des Rechts der Privatautonomie der Gläubiger bezüglich der Ausgestaltung des Insolvenzplans (Art. 14 Abs. 1 GG) und der – im Ergebnis zurückstehenden – Dispositionsfreiheit der zwangsweise Beteiligten (Art. 2 Abs. 1 GG). Mithin ist der numerus clausus das Ergebnis einer praktischen Konkordanz. Seine konkrete Ausgestaltung ist demnach vor allem auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (Art. 20 Abs. 3 GG) zu betrachten.  Zur Maßgeblichkeit des numerus clausus für die Planausgestaltung siehe auch Brünkmans/ Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 37 ff.  Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 33; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 284 f.  Der Schuldner soll durch einen Insolvenzplan nicht schlechtergestellt werden als im Regelinsolvenzverfahren (Kübler-Rendels, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Teil, § 26, Rn. 31 (S. 700). Meist wird er jedoch vor allem bessergestellt.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

solvenzplans ersucht, weil die regulären Möglichkeiten der Erlangung der Restschuldbefreiung aufgrund entsprechender Fristen gesperrt sind (§ 287a Abs. 2 S. 1 InsO) oder schlichtweg kein entsprechender (Eigen‐)Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kombiniert mit einem Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 InsO¹⁵ gestellt wurde.¹⁶ Ist die Schuldnerin eine juristische Person, so ist zumeist die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens das deklarierte Ziel des Insolvenzplans.¹⁷ Der Drittbeitritt kann gleichwohl dann erfolgen, wenn der Insolvenzplan eine Erstreckung auf Rechte und Vermögenspositionen vorsehen soll, die nicht dem Insolvenzbeschlag (§ 35 InsO unterliegen) oder die aus anderen Gründen der Dispositionsbefugnis des Insolvenzverwalters unterzogen sind.

b) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt von absonderungsberechtigten Gläubigern (§§ 49 ff. InsO) Weitere zwangsläufig Planbeteiligte sind die Inhaber von Absonderungsrechten. Die Absonderungsrechte werden durch den Insolvenzplan nicht berührt.¹⁸ Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss des § 222 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Hs. InsO, der die grundsätzliche Unberührtheit der Absonderungsrechte im Falle eines Insolvenzplans impliziert („wenn durch den Plan in ihre Rechte eingegriffen wird“). Ihre Befriedigung richtet sich demnach grundsätzlich auch im Falle eines Insolvenzplans nach den §§ 165 – 173 InsO.¹⁹ Mit der genannten Formulierung wird zugleich

 Zu Erlangung der Restschuldbefreiung ist Voraussetzung, dass der Schuldner diese explizit beantragt, § 287 InsO. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst ist rechtlich von dem Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung zu trennen. Ein Restschuldbefreiungsantrag setzt einen Eigenantrag voraus; umgekehrt ist jedoch ein Eigenantrag ohne einen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung möglich. Ob ein Insolvenzverfahren für den Schuldner dann Sinn macht, ist eine andere Frage. Die Durchführung des Insolvenzverfahrens beschränkt sich, sofern der Erlass der Verbindlichkeiten eben nicht im Wege eines Insolvenzplans substituiert wird, in diesem Fall regelmäßig auf die Realisierung der Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens.  Zu der in der jüngeren Judikatur kontrovers diskutierten Frage, ob die Befreiung von sämtlichen Insolvenzverbindlichkeiten im Wege eines Insolvenzplans einen Eigenantrag voraussetzt siehe Frind, WM 2018, 1920.  Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, die Abwicklung des Unternehmens in einem Insolvenzplan zu regeln. § 1 InsO setzt bei Durchführung eines Insolvenzplans nicht zwangsläufig die Sanierung/Fortführung des Unternehmens voraus.  HK-InsO-Haas, § 223, Rn. 4; HmbK-InsO-Thies, § 223, Rn. 3.  Damit ist die gesetzliche Wertung der Insolvenzplanregelungen bezüglich der absonderungsberechtigten Gläubiger genau spiegelverkehrt zu den nachrangigen Insolvenzgläubigern. Während die nachrangigen Verbindlichkeiten grundsätzlich erlassen werden (§ 225 Abs. 1 InsO),

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deutlich, dass der Gesetzgeber zwar die Absonderungsberechtigten als Zwangsbeteiligte eines Insolvenzplans ansieht, zugleich allerdings die Möglichkeit einer Beitrittsregelung mit dem Inhalt einer abweichenden Befriedigung der Absonderungsrechte explizit als möglich anerkennt. Dies spricht im Übrigen tendenziell dafür, dass auch der Gesetzgeber selbst ein rechtspositionsbezogenes Verständnis des Beitritts zum Insolvenzplan hat, wenngleich auch seine Positionierung insoweit durchaus verhalten ist. Die Vereinbarung einer abweichenden Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger bildet regelmäßig einen der wesentlichen Regelungsgegenstände eines Drittbeitritts. Die denkbaren Ausgestaltungsmöglichkeiten des Drittbeitritts eines Absonderungsberechtigten sind divers. Neben Ausgestaltungen zum Inhalt oder zur Ausübung des Absonderungsrechts sind auch Vereinbarungen, die den absonderungsberechtigten Gegenstand selbst betreffen, denkbar.²⁰ Unter anderem ist auch denkbar, dass der mit Absonderungsrechten belastete Gegenstand gegen einen anderen Gegenstand ausgetauscht wird, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn der maßgebliche Gegenstand für die weitere Betriebsfortführung im Zuge der mit dem Insolvenzplan unter Umständen angestrebten Unternehmenssanierung über besondere Relevanz verfügt, es für den absonderungsberechtigten Gläubiger jedoch – was den Regelfall darstellen dürfte – nur auf den reinen Verwertungserlös ankommt.²¹

c) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt von Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO) Neben dem Schuldner und den Absonderungsberechtigten gehören zu den Beteiligten, deren Rechtsstellung gegen ihren Willen durch einen Plan geändert werden kann, vor allem die Insolvenzgläubiger.²² Dass die Insolvenzgläubiger

bleiben die Absonderungsrechte grundsätzlich unberührt. Zwischen diesen beiden gegensätzlichen Regelungen besteht „Spielraum“ für vertragliche Ausgestaltungen im Rahmen des Insolvenzplans.  HmbK-InsO-Thies, § 223, Rn. 5.  Als Beispiel wäre hier eine Maschine zu nennen, deren Verwertung die Betriebsfortführung empfindlich gefährden würde. Steht jedoch im schuldnerischen Maschinenpark eine weitere Maschine zur Verfügung, die unter Umständen gleichwertig ist, d. h. für den absonderungsberechtigten Gläubiger einen vergleichbaren Verwertungserlös erzielen würde, gleichzeitig aber für den Betrieb des schuldnerischen Unternehmens von nachrangiger Bedeutung ist, kann der Insolvenzplan insofern einen Sicherheitentausch zum Gegenstand haben.  Insolvenzgläubiger sind gemäß der Legaldefinition des § 38 InsO diejenigen persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten, auf Geld gerichteten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Mit dem Begriff der „Insolvenzgläubiger“ sind im Folgenden jedoch nur die sog. „einfachen“ Insolvenzgläubiger im Sinne des § 38

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

zwangsläufig an einem Insolvenzplan beteiligt werden müssen, ergibt sich bereits aus ihrer ausdrücklichen Nennung in § 217 S. 1 InsO. Ausgangspunkt der Überlegungen zur Einbindung der Insolvenzgläubiger ist, dass Insolvenzgläubiger grundsätzlich einen Anspruch auf die ihnen im Rahmen eines regulären Insolvenzverfahrens zustehende Insolvenzquote haben, §§ 187 ff. InsO.²³ Dies gilt freilich nur, sofern ihre Forderungen festzustellen sind (§§ 174 ff. InsO) und überhaupt eine Quote auf seine Forderung entfällt. Die Höhe der im Regelinsolvenzverfahren anfallenden Quote sowie ihr eventuelles Entfallen dürften in rechtsökonomischer Hinsicht regelmäßig den Ausgangspunkt eines wirtschaftlich denkenden Gläubigers für die Verhandlungen im Rahmen der Ausgestaltung eines Insolvenzplans sein. Mit anderen Worten: Ein Insolvenzgläubiger wird stets Überlegungen dazu anstellen, wie seine Quote ohne und mit einem Insolvenzplan ausfallen wird, und ggf. seine Zustimmung davon abhängig machen. Diese rechtsökonomische Grundüberlegung wird regelmäßig die Grundlage für jegliches Abstimmungsverhalten der Insolvenzgläubiger bilden. Zugleich ist sie Ausgangspunkt der Drittbeteiligung, denn der Insolvenzplan bietet daher die Möglichkeit, von den §§ 187 ff. InsO abweichende Regelungen bezüglich der Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu treffen bzw. mit diesen – entsprechend dem Gedanken des Insolvenzplans als Ausdruck der Dispositionsmaxime – frei die Befriedigung ihrer Forderungen zu vereinbaren. Die genaue Ausgestaltung der Befriedigung erfolgt im gestaltenden Teil des Plans.²⁴ Denkbar sind neben einer Erhöhung oder Kürzung der Quote vor allem eine Stundung oder Besicherung der Forderung.²⁵ Neben diesen vergleichsweise einfachen Beitrittsregelungen sind auch Regelungen wie insbesondere ein Forderungsverzicht mit Besserungsschein oder ein Rangrücktritt denkbar.²⁶ Am Beispiel der Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital (debt to equity-swap)²⁷

InsO gemeint. Nicht umfasst bzw. gemeint sind im Gegenzug vor allem die nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO) sowie die gesicherten Insolvenzgläubiger (§§ 49 ff. InsO). Zum Rechtseingriff bei Insolvenzgläubigern i.R.v. Insolvenzplänen siehe auch MK-InsO-Eidenmüller, § 217, Rn. 61.  Kübler-Rendels, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Teil, § 26, Rn. 16 (S. 697), der insoweit von einem „Anspruch auf Quote“ spricht.  MK-InsO-Breuer, § 224, Rn. 4.  HK-InsO-Haas, § 224, Rn. 3.  MK-InsO-Breuer, § 224, Rn. 13 ff.  Hinsichtlich des debt to equity-swap ist zu beachten, dass die besondere Möglichkeit besteht, diesen ohne Zustimmung der (bisherigen) Anteilseigner durchzuführen (§ 217 S. 2 InsO). Die Zustimmung des betroffenen Gläubigers muss demgegenüber stets vorliegen, denn ohne diesen können dessen Forderungen gemäß § 225a Abs. 2 S. 2 InsO nicht in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am schuldnerischen Unternehmen umgewandelt werden. Vgl. zu dieser Thematik

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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zeigen sich zudem wichtige Überschneidungspunkte von originären Beteiligungsformen und einem Drittbeitritt: Für einen Insolvenzgläubiger stellt ein debt to equity-swap eine Beitrittsform zum Insolvenzplan dar. Denn die Umwandlung seiner Forderung in Eigenkapital ist für ihn eine Option. Für den Gesellschafter demgegenüber stellt sie eine Form der Zwangsbeteiligung dar, da die Umwandlung – zumindest seit der Reform des ESUG²⁸ – gegen seinen Willen und damit ohne eine freiwillige Entscheidung über eine für ihn disponible Rechtsposition erfolgen kann.²⁹

d) Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt von Gesellschaftern Das heißt indessen nicht, dass nicht auch Gesellschafter dem Insolvenzplan beitreten können. Eine freiwillige, zusätzliche Gesellschafterfinanzierung, die Bereitstellung von Sicherheiten aus dem Privatvermögen für von Kreditinstituten gewährte Überbrückungskredite oder aber der Verzicht auf Nutzungsentgelte für an die Schuldnerin überlassene Betriebsgegenstände sind nur einige der denkbaren Varianten eines Drittbeitritts durch Gesellschafter. Gesellschafter sind vor allem immer dann Dritte, wenn sie freiwillige Zusagen an die Schuldnerin tätigen. Dies wird aufgrund der Trennung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG) immer dann der Fall sein, wenn sie Vermögensopfer erbringen, zu denen sie nicht bereits aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vorgaben verpflichtet sind.

instruktiv Kübler-Rendels, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz, 3. Teil, § 26, Rn. 18 (S. 698) m.w.N.  Vor der Reform war die Beteiligung von Gesellschaftern am Insolvenzplan lediglich auf freiwilliger Basis möglich. Ein Insolvenzplan, der die Fortführung des Unternehmens unter dem bisherigen Rechtsträger vorsah oder der neue Kapitalgeber an diesem beteiligen sollte, konnte daher regelmäßig durch obstruierende Gesellschafter torpediert werden (z. B. wenn die Gesellschafter sich weigerten Insolvenzgläubiger als neue Gesellschafter aufzunehmen); vgl. zu dieser Problematik HK-InsO-Flessner, § 221, Rn. 3. Sämtliche Sanierungsbemühungen des Insolvenzverwalters konnten daher dadurch sabotiert werden, dass Gesellschafter sich weigerten ihre (eigentlich wertlosen) Anteile ohne Gegenleistung abzutreten.  Zur früheren h.L. bezüglich der vor der Einführung des ESUG fehlenden Möglichkeit der zwangsweisen Einbindung von Gesellschaftern siehe Gottwald-Haas/Hossfeld, InsR-Hdb (4. Aufl. 2010), § 92, Rn. 300; Kluth, ZInsO 2002, 258, 263; Noack/Bunke, KTS 2005, 129, 130; Sassenrath, ZIP 2003, 1517, 1518.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

e) Tendenziell geringe Beitrittsrelevanz nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO) Weitere zwangsweise Beteiligte eines Insolvenzplans sind die nachrangigen Insolvenzgläubiger. Nachrangige Insolvenzgläubiger sind solche Gläubiger, deren Forderungen erst nach Berichtigung der übrigen Forderungen der einfachen Insolvenzgläubiger befriedigt werden. Die Norm des § 39 InsO – als zentrale Nachrangregelung³⁰ – nennt dabei die praktisch wichtigsten Anwendungsfälle für nachrangige Forderungen. In der Praxis sind insbesondere Forderungen von Gläubigern, die aus Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO)³¹ oder Rangrücktritten (§ 39 Abs. 2 InsO)³² resultieren, von Relevanz. Bei Verabschiedung eines Insolvenzplans gelten die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger gemäß § 225 Abs. 1 InsO auch ohne entsprechende Regelungen grundsätzlich bereits kraft Gesetzes als erlassen. Außerhalb eines Insolvenzplans sind die Forderungen nachrangiger Gläubiger nur anzumelden, sofern das Gericht gesondert zur Anmeldung der Forderungen auffordert (§ 174 Abs. 3 S. 1 InsO).³³ Prämisse der Erlassregelung bei Insolvenzplänen sowie der Regelung zur gesonderten Aufforderung zur Forderungsanmeldung ist, dass regelmäßig nicht mit einer Befriedigung der nachrangigen Insolvenzgläubiger zu rechnen ist. Für die Praxis hat dies zur Konsequenz, dass nachrangige Insolvenzgläubiger bei der Planausgestaltung grundsätzlich zu vernachlässigen sind. Eine abweichende Ausgestaltung im Insolvenzplan, die eine von dem gesetzlichen Erlass des § 225 Abs. 1 InsO divergierende Regelung zum Gegenstand hat, kann dann zum Tragen kommen, wenn eine überdurchschnittlich effektive Abwicklung der Insolvenz auf Grundlage des Plans zu erwarten ist, d. h. eine Befriedigung auch der nachrangigen Gläubiger möglich bzw. wahrscheinlich erscheint.³⁴ In diesem Fall kommt auch die Bildung einer Gruppe der nachrangigen Gläubiger nach § 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 InsO in Betracht.³⁵ Ein Beitrittserfordernis resultiert daraus in-

 Weitere Nachrangregelungen sind § 327 InsO, § 51 Abs. 1 VAG und Art. 108 Abs. 1 EGInsO. Spezielle Nachrangregelungen enthalten die §§ 264, 265 InsO, die den Sonderfall einer Folgeinsolvenz betreffen, wenn in der vorangegangenen Insolvenz ein Kreditrahmen nach §§ 264 ff. InsO bestand.  Zu der rechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen und -sicherheiten in der Krise im Allgemeinen siehe Hekschen/Kreusslein, RNotZ 2016, 351 ff.; zur Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen siehe Wollring, HRN 2015, 56 ff.  Zu vereinbarten Rangrücktritten siehe Braun-Bäuerle, InsO, 8. Aufl. 2020, § 39, Rn. 32– 34; Nerlich/Römermann-Andres, InsO, Stand: 40. EL 3/2020, § 39, Rn. 11.  Eine solcher Beschluss stellt in der Praxis eher die Ausnahme dar.  HK-InsO-Haas, § 225, Rn. 2.  MK-InsO-Eidenmüller, 4. Aufl. 2020, § 222, Rn. 61.

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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dessen noch nicht. Zwar ist durchaus denkbar, dass Dritte, deren Forderung dem Nachrang unterliegen, in Bezug auf einen anderen Vermögenswert dem Insolvenzplan beitreten wollen. In den meisten Beitrittskonstellationen dürfte dies jedoch vor allem Gesellschafter betreffen (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).³⁶ Die Überschneidung von Zwangsbeteiligung und Drittbeitritt dürfte in diesen Fällen jedoch schwerpunktmäßig eher aus der Gesellschafterstellung als aus der Position als nachrangigem Insolvenzgläubiger resultieren.

4. Abgrenzung des Begriffs der freiwilligen Beteiligten und des Dritten im Rahmen des Beitritts zum Insolvenzplan Eine Beteiligungsform, die begrifflich dem Drittbeitritt stark ähnelt, ist die der freiwilligen Beteiligung. Tatsächlich bilden viele mögliche freiwillige Beteiligte geeignete Beitrittskandidaten. So können Nutzungsvereinbarungen mit Aussonderungsberechtigten zielführende Beitritte darstellen. Eine Gleichsetzung des Begriffs des freiwilligen Beteiligten mit dem des Beitretenden muss dennoch unterbleiben. So sind insbesondere Massegläubiger mögliche freiwillige Beteiligte eines Plans, gleichwohl wäre es wohl in der Regel verfehlt, bei Massegläubigern zwangsläufig von Beitretenden zu sprechen. Ferner wird der Insolvenzverwalter nicht als freiwilliger Beteiligter des Insolvenzplans anerkannt. Er kann jedoch in Bezug auf seinen Vergütungsanspruch (mit dem er Massegläubiger ist, § 53 InsO³⁷) dem Plan beitreten.³⁸ Auch sind Investoren keine freiwilligen Beteiligten, jedoch geeignete Beitrittskandidaten. Der umgekehrte Fall trifft auf Auffang- und Übernahmegesellschaften zu, die zu den freiwilligen Beteiligten zählen, dem Plan allein deshalb jedoch nicht beitreten müssen. Richtig dürfte wohl sein, dass die meisten freiwilligen Beteiligungsmöglichkeiten eine Basis für einen Beitritt bieten, ohne dass die freiwillige Beteiligungsmöglichkeit eine Voraussetzung für einen geeigneten Drittbeitritt darstellt. Der Kreis der potentiellen Beitretenden ist also deutlich weiter als der der freiwilligen Beteiligten, orientiert sich jedoch regelmäßig an Letzterem.

 Vgl. zur Nachrangregelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Hekschen/Kreusslein, RNotZ 2016, 351 ff.  Siehe dazu auch BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15, Rn. 23 (zitiert nach jurion).  Str., siehe dazu BGH, a.a.O.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

5. Abgrenzung von beitretenden Dritten zu Plangaranten (§§ 230 Abs. 3, 257 Abs. 2 InsO) Eine weitere Abgrenzung des Drittbegriffs ist hinsichtlich sog. Plangaranten vorzunehmen (§ 257 Abs. 2 InsO). Dieser ebenfalls vordergründig mit dem Drittbeitritt verwandte Begriff meint jedoch etwas zur Gänze anderes: Eine Plangarantschaft ist ausweislich des gesetzlichen Wortlauts die Zusage eines Dritten, der durch eine dem Insolvenzgericht eingereichte schriftliche Erklärung für die Erfüllung des Plans neben dem Schuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen hat. Die Begriffe „Dritter“ und „Zusage“ erinnern stark an die Methodik und Begrifflichkeiten der Drittbeteiligung. Drittbeitritt und Plangarantschaft ist gemein, dass beide eine Zusage zum Insolvenzplan zum Gegenstand haben. Die Zielsetzung ist jedoch grundverschieden: Der Drittbeitritt zum Insolvenzplan soll eine Leistung im Plan konstituieren, also die Voraussetzungen für einen Anspruch aus dem Plan schaffen. Der Drittbeitritt zielt darauf ab, die im Plan festgelegten Maßnahmen erst festzulegen. Es handelt sich somit um eine Maßnahme der Planbildung. Die Aufgabe von Plangaranten besteht demgegenüber darin, eine bereits konstituierte Leistung abzusichern. Sie soll gewährleisten, dass die im Plan festgelegten Maßnahmen auch tatsächlich realisier sind und die Vollstreckbarkeit sicherstellen. Mithin ist sie Maßnahme der Plansicherung. Der Plangarant sichert in der Praxis insbesondere die Erfüllung der im gestaltenden Teil des Insolvenzplans stehengelassenen Insolvenzforderungen zu. ³⁹ Die Plangarantschaft ist also wie eine externe Garantie oder Bürgschaft dafür zu verstehen, dass die im Plan festgelegten Maßnahmen auch tatsächlich realisiert werden. Sie sichert ab, was im Plan bestimmt ist⁴⁰, ist Personalsicherheit und wird daher im Zweifel auch materiell-rechtlich als Bürgschaft (§ 765 BGB), Forderungsgarantie oder Schuldbeitritt (§ 421 BGB) auszulegen sein.⁴¹ Möglich ist demnach jedenfalls ein Nebeneinander von Plangarantschaft und Drittbeitritt. Ob auch eine Kombination von Drittbeitritt und Plangarantschaft dergestalt möglich ist, dass der Plangarant absichert, dass die Beitrittszusage eingehalten wird,

 MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 44.  Die Existenz des Rechtsinstituts der Plangaranten ist indessen Zeugnis dessen, dass der Gesetzgeber die dispositive Beteiligung am Insolvenzplan auch bezüglich vollständig Unbeteiligter anerkennt.  MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 47 ff.; zur Auslegung von Personalsicherheiten i.A. BeckOK-BGB-Madaus, § 765, Rn. 593 ff. Die Haftung des Plangaranten, die er durch seine Verpflichtungserklärung als Garant übernommen hat, besteht grundsätzlich ggü. sämtlichen Insolvenzgläubigern (siehe Kübler/Prütting/Bork-Spahlinger, InsO, § 257, Rn. 18).

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hängt davon ab, worin der Beitritt besteht und welche Reichweite man der Plangarantschaft zubilligt. Zumindest die h.M. will den Anwendungsbereich der Plangarantschaft auf die Gewährleistung der Insolvenzquote reduzieren.⁴² Jedenfalls dem Gesetzeswortlaut des § 257 Abs. 2 InsO lässt sich jedoch keine derartige Einschränkung entnehmen. Auch kann der mithaftende Plangarant den Sicherungszweck seiner Verpflichtung grundsätzlich frei bestimmen.⁴³ Einschränkungen für Plangarantschaften auf Drittzusagen dürften sich indessen durch den Wesensgehalt der Zusage selbst ergeben. Die Zusage einer Behörde im Rahmen eines Beitritts, eine Genehmigung zu erteilen, dürfte sich bspw. nur schwerlich durch die Plangarantschaft eines privatrechtlichen Dritten absichern lassen. Voraussetzung einer Plangarantschaft für Drittzusagen ist somit, dass der Garant die zugesagte Leistung dem Inhalt nach in identischer – oder zumindest für den Plan in gleichwertiger – Form zu erbringen im Stande ist. Sie steht somit jedenfalls unter einem individuellen Möglichkeitsvorbehalt.⁴⁴

6. Abgrenzung von Zusagen im Rahmen von Beitritten zur Regelung von Inanspruchnahmen im Insolvenzplan (aktive vs. passive Beitritte) Keine Beitritte sind indessen Regelungen über die Inanspruchnahme von Dritten im Insolvenzplan. Wird mit einem Dritten eine Vereinbarung im Insolvenzplan getroffen, dass eine Forderung der Schuldnerin bzw. der Masse gegen ihn besteht oder nicht besteht, so läuft dies zwar auf die verbindliche Regelung über den Umfang und das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten hinaus. Allerdings entspricht eine solche Regelung nicht der klassischen Beitrittsmethode einer Zusage an die Schuldnerin. Gleichwohl sind derartige Dritte weder Zwangsbeteiligte noch freiwillige Beteiligte, weswegen die Bezeichnung eines „passiven“ Beitritts es insoweit am ehesten treffen dürfte. Dies schließt auch Regelungen über insolvenzrechtliche Sonderaktiva, also vor allem über Insolvenzanfechtungsansprüche gemäß §§ 129 ff. InsO sowie Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung (bspw. aus §§ 43, 64 GmbHG)⁴⁵ mit ein. Dass Anfechtungs-

 MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 44. Zum Umfang der Einstandspflicht von Plangaranten siehe auch Uhlenbruck-Lüer/Streit, § 257, Rn. 24.  MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 48.  Für die Frage der Möglichkeit und der Unmöglichkeit der aufgrund der Plangarantschaft zu erbringenden Leistungen können die Grundsätze der §§ 275 ff. BGB herangezogen werden.  Zur Geschäftsführeraußenhaftung siehe instruktiv Brammsen/Sonnenburg, NZG 2019, 681 ff. Zur Abgrenzung der Haftung von Geschäftsführern zur Haftung von Gesellschaftern in der Insolvenz siehe Weisemann/Smid-Arens, Hdb Unternehmensinsolvenz, Kap. 11, Rn. 136 ff.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

gegner und Geschäftsführer als Anspruchsgegner vorherige Einigungen im Insolvenzplan über derartige Ansprüche zur Bedingung von ihrerseits zu tätigenden Zusagen an die Schuldnerin machen, dürfte naheliegen und wirft die Frage nach der Zulässigkeit derartiger (passiver Beitritts‐)Vereinbarungen auf.⁴⁶ Allgemein sind Regelungen des Insolvenzverwalters mit Anspruchsgegnern über Aktiva zulässig, soweit sie wirtschaftlich vertretbar sind⁴⁷, wofür im Allgemeinen neben der Berechtigung der Forderung auch die wirtschaftliche Durchsetzbarkeit eine entscheidende Rolle spielen dürfte. Für Sonderaktiva gilt insoweit grundlegend nichts anderes als für reguläre Debitoren. Ggf. bedürfen derartige Entscheidungen bei relevanten Forderungshöhen als besonders bedeutsame Rechtshandlungen der Zustimmung der Gläubigerversammlung (§ 160 InsO). Probleme können sich zudem ergeben, wenn die Ansprüche bereits gerichtlich geltend gemacht wurden, also rechtshängig sind, oder die Erhebung einer Klage nach Rechtskraft vorbehalten werden soll. Zumindest für Anfechtungsansprüche wird Letzteres von der Rspr. ausdrücklich für unzulässig erachtet.⁴⁸ Nur die Fortsetzung bereits bestehender Prozesse ist nach § 295 Abs. 3 InsO möglich, vorausgesetzt von dieser gesetzlichen Ermächtigung wird im Plan auch Gebrauch gemacht.⁴⁹ Derartige Vereinbarungen über Inanspruchnahmen im Insolvenzplan bilden mithin das Komplementärstück zum Drittbeitritt, sind aber selbst nicht als Beitritt i. e.S. aufzufassen.

7. Abgrenzung von passiven Beitritten zu für die Inanspruchnahme Dritter untereinander vorgreiflichen aktiven Beitritten (Drittbeitritt zwecks „Drittbefreiung“) Sehr wohl einen Fall des (aktiven) Drittbeitritts bilden Regelungen zwischen Schuldner und Gläubigern, welche für die Inanspruchnahme von weiteren Parteien durch Dritte (also die Inanspruchnahme „Vierter“ bzw. von Dritten unter-

 Zu Drittbefreiungen im Insolvenzplan siehe vertiefend Wollring/Quitzau, ZRI 2021, 616 ff.  Zur Vergleichsbefugnis des Insolvenzverwalters bei Ansprüchen nach §§ 92, 93 InsO im Speziellen siehe Krüger, NZI 2002, 367. Zur Vergleichsbefugnis im Insolvenzplan bezüglich Ansprüchen nach § 44a InsO siehe MK-InsO-Bitter, § 44a, Rn. 39.  Nach dem BGH kann ein Insolvenzplan dem Insolvenzverwalter nicht die Befugnis verleihen, nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans und Verfahrensaufhebung eine Insolvenzanfechtungsklage zu erheben, siehe dazu BGH, Beschluss vom 26. April 2018 – IX ZB 49/17 = NZI 2018, 691 (2. Leitsatz).  BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - IX ZR 36/02 = NZI 2006, 100.

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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einander) vorgreiflich sind und somit unmittelbar das Haftungsrisiko dieser weiteren Partei beeinflussen. Da § 227 Abs. 1 InsO grundsätzlich lediglich Erlasswirkung entfaltet, aber keinen zivilrechtlichen Erlassvertrag i.S.d. § 397 BGB darstellt⁵⁰, bleibt die Haftung Dritter für nach § 227 Abs. 1 InsO „erlassene“ Verbindlichkeiten durchaus möglich.⁵¹ In welcher Form und in welchem Umfang der Schuldner im Plan von seinen Verbindlichkeiten entbunden wird, stellt daher keine bloße Formalie dar, sondern kann aus Drittsicht den entscheidenden Unterschied machen. Daraus wiederum ergibt sich für den Dritten ein (Mit‐)Gestaltungsinteresse am Plan, um auf derartige Haftung durch entsprechende Planregelungen vorab Einfluss zu nehmen. Es sind insoweit vielfältige Haftungstatbestände denkbar. Neben schuldrechtlichen Haftungsübernahmen (z. B. nach § 765 BGB) kommt insbesondere auch eine deliktsrechtliche Haftung nach §§ 823 ff. BGB, ggf. in Verbindung mit entsprechenden Schutznormen, oder eine abgabenrechtliche Haftung des Dritten nach §§ 69 ff. AO in Betracht. Klassische Dritte, die aufgrund ihrer Haftungsgefahr ein Regelungsinteresse hinsichtlich der Form des Planerlasses mitbringen, dürften neben Geschäftsführern (in der Insolvenz der Gesellschaft) v. a. Ehegatten von insolventen Privatpersonen oder Einzelunternehmern sein, die z. B. aufgrund der gemeinsamen steuerlichen Veranlagung eine künftige Inanspruchnahme fürchten müssen. Da diese Dritten nicht selten ohnehin unmittelbar an der Plangestaltung oder zumindest an der Ausgestaltung des im Plan verankerten Sanierungskonzepts beteiligt sind, liegt es aus Sicht dieser Dritten nahe, dass ein Insolvenzplan sich im Sinne der Gestaltung einer „Komplettlösung“ für das „Problem Insolvenz“ nicht nur auf die unmittelbaren Regelungen zwischen Schuldnern und Gläubigern oder Schuldnern und Dritten beschränkt, sondern auch Inanspruchnahmen Dritter untereinander bereits in Auge fasst und zukünftige Haftungsfragen idealerweise bereits im Vorfeld abschließend beantwortet.

 BGH NZI 2011, 538; HmbK-InsO-Thies, § 227, Rn. 5; MK-InsO-Breuer, § 227, Rn 8. Dies bedeutet indessen nicht, dass im Insolvenzplan kein zivilrechtlicher Erlass vereinbart werden kann. In welcher Form ein Erlassvertrag Gegenstand, Bestandteil oder ggf. Anlage des Insolvenzplans sein, hängt von der rechtlichen Qualifizierung des Plans und den rechtlichen Gestaltungsspielräumen im Rahmen der Plananhänge ab.  Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz bildet § 334 Abs. 2 InsO, der vorsieht, dass Gesamtgutverbindlichkeiten gegenüber Ehegatten oder Lebenspartnern in entsprechender Anwendung des § 227 Abs. 1 InsO nach Rechtskraft des Insolvenzplans im Insolvenzverfahren des Ehegatten oder Lebenspartners ebenfalls dauerhaft undurchsetzbar werden. Die umgekehrte Regelung im Insolvenzplan (Aufrechterhaltung der Ehegatten- oder Lebenspartnerhaftung) ist indessen möglich (MK-InsO-Schumann, § 334, 4. Aufl. 2020, § 334, Rn. 20).

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

III. Die Form der Drittzusage – Echter Drittbeitritt vs. informationsweise Dritterklärung Neben der Frage, wer dem Plan als Dritter beitritt, ist für die Wirkungen eines Drittbeitritts entscheidend, welche Form der Beitritt annimmt. Für den Drittbeitritt ist nach den vorstehenden Erwägungen kennzeichnend, dass er eine Zusage eines in der Regel nicht originär in der beitrittsgegenständlichen Weise am Plan beteiligten Dritten enthält, die im Insolvenzplan festgehalten wird. Die konkrete Frage, wie dieses „Festhalten“ der Zusage erfolgen soll, offenbart mehrere Antwortmöglichkeiten. Rein praktisch sind vor allem zwei Varianten denkbar: Entweder die Zusage wird in den gestaltenden Teil des Plans aufgenommen oder sie wird dem Plan als Anlage⁵² beigefügt (sog. „Anlagenmodell“).

1. Möglichkeit der Aufnahme der Drittzusage in den gestaltenden Teil des Plans? Die Regelung von Drittgeschäften im gestaltenden Teil des Plans, also die Aufnahme einer „richtigen“ Beitrittszusage in den Plan, die nicht bloß Plananlage ist, wird teilweise als unzulässig erachtet.⁵³ Eine über eine zwangsweise oder freiwillige Beteiligung hinausgehende Beteiligung sei ausschließlich im Anwendungsbereich des § 230 Abs. 3 InsO eröffnet.⁵⁴ Dies wirft die Frage auf: Ist die Aufnahme von Drittzusagen in den Insolvenzplan selbst, d. h. konkret in den gestaltenden Teil – als für die Gestaltungswirkung entscheidende Partie des Plans – etwa gar nicht möglich? Lassen sich Drittgeschäfte tatsächlich allein mittels des Anlagenmodells realisieren? Die gewichtigeren Argumente sprechen dafür, die Möglichkeit der Aufnahme von Drittzusagen in den Insolvenzplan selbst, d. h. konkret in den gestaltenden Teil als möglich anzusehen. Nicht nur besteht ein akutes Bedürfnis, Drittzusagen im Sinne der Vollständigkeit in den Plan aufnehmen zu können (Insolvenzplan als Komplettlösung). Auch besteht keine gesetzliche Regelung, die die Aufnahme von Drittzusagen in den gestaltenden Teil explizit untersagt. Im Gegenteil zu den Zwangsbeteiligten gilt zudem für den Personenkreis der freiwilligen Beteiligten oder der Dritten kein

 Zur Abgabe von Dritterklärungen, die dem Insolvenzplan als Anlage beigefügt werden, siehe MK-InsO-Eidenmüller, § 230, Rn. 71.  So z. B. von Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 76.  Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 76 ff.

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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numerus clausus. Die Deregulierung des Gesetzgebers, welche die Zielrichtung verfolgt, die Ausgestaltung des Insolvenzplans möglichst flexibel zu halten⁵⁵, spricht auch vor dem Hintergrund der Autonomie der Insolvenzabwicklung (§ 1 InsO, Art. 2 Abs. 1 GG) deutlich für die ausdrückliche Möglichkeit der Aufnahme von Dritten in den Plan selbst. Richtig an der Kritik der Vertreter des Anlagenmodells an dieser Vorgehensweise ist, dass die Aufnahme einer Drittzusage in den gestaltenden Teil des Plans nicht ohne das Einverständnis des Dritten erfolgen kann. Das Einverständnis vorausgesetzt, spricht die Dogmatik des Insolvenzplans jedoch vielmehr dafür, dass die Zusage explizit auch im Plan selbst festgehalten werden kann. Das bedeutet: Die Aufnahme von Beitrittszusagen in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans ist möglich.

2. Erfordernis eines Akts der Willensbildung als Beitrittsvoraussetzung Dass der Beitritt im gestaltenden Teil des Plans festgehalten wird, entbindet indessen nicht davon, dass der Dritte einen in den Plan einwilligenden Akt der Willensbekundung abgibt, mit dem er sein Einverständnis mit dem Zusagengehalt erklärt. Das kann durch eine Erklärung gegenüber dem Insolvenzgericht erfolgen, mit der der Dritte ausdrücklich in die Bestätigung eines gegen ihn Recht bewirkenden Plans einwilligt, durch das Überreichen einer entsprechenden Einverständniserklärung mit dem Plan (ggf. auch als Anlage), durch eine entsprechende Erklärung im Laufe des Planverfahrens (z. B. im Abstimmungstermin) oder schlichtweg, indem der Dritte den Plan bei oder vor der Einreichung (mit‐)unterzeichnet. Welche konkreten Anforderungen man an eine solche Beitrittserklärung stellt, hängt nicht nur vom Ziel sowie vom Inhalt der Zusage ab, sondern auch davon, wie man die verschiedenen Stadien des Zustandekommens des Insolvenzplans sowie den Plan selbst rechtlich beurteilt. In jedem Fall aber ist ein juristisches Momentum erforderlich, aus dem deutlich wird, dass der Dritte bereit ist, sich dem im Plan festgelegten Zusagengehalt zu unterwerfen. Entscheidend ist, dass erkennbar wird, dass er bereit ist, dem Plan in der festgeschriebenen Form beizutreten.

 Siehe dazu BT-Drucks. 17/5712, S. 54.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

3. Unterschiedliche Auswirkungen der verschiedenen Beitrittsformen auf die Planwirkungen Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist indessen keine rein formalistische Differenzierung, sondern hat materielle Auswirkungen. Denn sie ist präjudiziell für die Frage, welche Rechtsnatur die Drittzusage aufweist. Eine Drittzusage, die nur in Form einer Anlage zum Plan abgegeben wird, ist grundsätzlich eine für sich genommene, isolierte Willenserklärung im Sinne der §§ 116 ff. BGB.⁵⁶ Ebenso kann sie Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG sein. Entscheidend ist: Ihre Rechtsnatur bestimmt sich nach ihrem Inhalt, denn: Sie stellt ein vom Plan grundsätzlich separierfähiges Rechtsgeschäft dar. Mithin ist sie nicht Planbestandteil im engeren Sinne, sondern ist lediglich formell und wirtschaftlich mit dem Plan verknüpft. Es besteht eine Konnexität zum Plan, keine Fusion mit dem Plan. Bloße Willenserklärungen, die dem Plan anlagetechnisch beigefügt werden, sind letztlich vor allem zivilrechtliche Vereinbarungen, die allenfalls ihrer Zweckbestimmung nach eine Verbindung mit dem Plan aufweisen und deren Beifügung als Plananlage vorrangig der Befriedigung des Informationsbedürfnisses der Gläubiger dient.⁵⁷ Die Aufgabe des Plans beschränkt sich in derartigen Fällen darauf, den Gehalt der Dritterklärung zu erläutern⁵⁸ und den Zusammenhang mit den übrigen Planmaßnahmen darzustellen.⁵⁹ Weder richtet sich jedoch die Rechtsnatur der Dritterklärung nach dem Plan, noch privilegiert der Plan ein Vorgehen aus einer derartigen Erklärung. Denn außerhalb der Plangarantschaft des § 257 Abs. 2 InsO sind etwaige dem Plan nach § 230 Abs. 3 InsO beigefügte Erklärungen nicht mittels des Plans vollstreckbar.⁶⁰ Allenfalls die Erklärung selbst mag dann eine Vollstreckungsgrundlage bieten, der Plan schafft insoweit aber keinen Titel für die in der Anlage beigefügte Verpflichtungserklärung.⁶¹ Es wird somit kein Verpflichtungstatbestand durch den Plan geschaffen, indem die Anlage beigefügt wird.⁶² Dieser liegt allein in der Erklärung selbst.⁶³

 Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 76 und 78.  Zur Befriedigung des Informationsbedürfnisses der Gläubiger durch derartige Dritterklärungen siehe BT-Drucks. 12/2443, S. 204; Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 79.  MK-InsO-Eidenmüller, § 270, Rn. 79.  MK-InsO-Eidenmüller, § 270, Rn. 79.  Der Dritte ist somit, soweit er nicht Plangarant ist, insoweit kein tauglicher Vollstreckungsgegner bzgl. einer Vollstreckung nach § 257 Abs. 2 InsO. Etwaige Individualansprüche, welche aus solchen Dritterklärungen folgen, können daher nicht nach den Vorgaben dieser Norm vollstreckt werden, vgl. MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 46. Der Anwendungsbereich der Norm beschränkt sich insoweit auf Plangaranten (dies., a.a.O., Rn. 51 ff.).  MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 46.

A. Die grundlegende Methodik der Dritteinbindung in den Insolvenzplan

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Wird die Zusage dagegen originär in den Plan selbst, d. h. in den gestaltenden Teil im Sinne des § 221 InsO aufgenommen, weil der Dritte dem Plan tatsächlich „beitritt“, so wird sie Bestandteil des Plans. Ihre Rechtsnatur richtet sich nach der des Plans selbst, folgt ihr also. Ein „echter“ Beitritt zum Plan, der sowohl rechtlich als auch gestalterisch untrennbar mit dem Insolvenzplan verbunden wird, ist letztlich nur ein solcher, der im Plan selbst festgehalten wird. Dann nämlich begründet der Plan auch ein Recht hinsichtlich des Zusageninhalts. Der Zusagenanspruch entsteht aus dem Plan. Da die Zusage im Falle eines Beitritts in den gestaltenden Teil aufgenommen wird, entfaltet die Zusage unmittelbar Wirkung nach § 254 Abs. 1 S. 1 InsO.⁶⁴ Eine dem Plan anlageweise beigefügte Dritterklärung demgegenüber wird nicht von den Wirkungen des § 254 InsO umfasst. Dies gilt sowohl für einseitige Drittzusagen als auch für zweiseitige Drittgeschäfte, also für Verträge zwischen Schuldner und Drittem sowie erst Recht für Vereinbarungen zwischen Dritten untereinander. Diese Differenzierung der Auswirkungen von Beitrittszusage im Vergleich einer bloßen informationsweisen Dritterklärung drückt sich auch an der Typizität der Methodik dieser beiden rechtlichen Instrumente aus: Typisch für eine Zusage ist, dass der Schuldner selbst begünstigter der Zusage ist, wogegen eine lediglich informationsweise als Anlage beigefügte Erklärung letztlich auch ein Rechtsgeschäft zwischen einem Dritten und einem „Vierten“ sein kann, dessen Existenz für die Plangestaltung von Relevanz ist, aber weder in seiner Wirksamkeit vom Plan abhängt, noch den Plan in irgendeiner anderen Weise bedingt. Das schließt indessen nicht aus, dass umgekehrt das – an sich separate – Drittgeschäft zur Planbestätigungsvoraussetzung nach § 249 InsO oder zur echten Planbedingung im Sinne des § 158 BGB gemacht wird.⁶⁵

 MK-InsO-Huber/Madaus, § 257, Rn. 72.  Insoweit ist also eine dem Plan nach beigefügte Dritterklärung – ebenso wie eine Drittzusage – von der Plangarantschaft abzugrenzen. Sowohl Plangarantschaft als auch die informationsweise beigefügte Dritterklärung werden von § 230 Abs. 3 InsO erfasst. Eine Vollstreckung nach § 257 Abs. 2 InsO wegen einer beigefügten Erklärung ist jedoch nur im Falle der Plangarantschaft eröffnet.  Das ist einer der wesentlichen Unterschiede zwischen einem Beitritt und eines mittels Anlagen geregelten Drittgeschäfts.  Zu Planbedingungen siehe Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 87.

B. Die Ziele des Drittbeitritts – Schnittstellen und Wechselwirkungen zwischen globalen Planzielen und individuellen Beteiligtensowie Beitrittsmotivationen Die Ziele, die ein Insolvenzplan verfolgt, sind nicht notwendigerweise deckungsgleich mit den Motiven, die ein Dritter hegt, wenn er einem Insolvenzplan beitritt.

I. Der Drittbeitritt im Kontext der Ziele des Insolvenzplans Ziel des Insolvenzplans ist vorrangig, eine alternative „Lösung“ für das „Problem Insolvenzverfahren“ zu finden. Generelles Ziel des Insolvenzplans ist die Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu privatautonom bestimmten Bedingungen. Der Insolvenzplan zielt damit zunächst darauf ab, das Verfahren anders zum Abschluss zu bringen, als es die Regelabwicklungsvorgaben der InsO vorsehen. Die Beteiligten sollen die für sie günstigste Art der Insolvenzabwicklung entdecken und mittels des Insolvenzplans umsetzen.⁶⁶

1. Allgemeine Ziele des Insolvenzplans Diese zunächst rein formaljuristische und im Übrigen zweckbefreite Betrachtung der Zweckbestimmung des Insolvenzplans konkretisiert sich meist in den Rechtsfolgen des Plans. Das gemeinsame Ziel der verschiedenen Arten von Insolvenzplänen ist ein gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren besseres Gesamtergebnis zu erreichen.⁶⁷ Wann ein Verfahrensergebnis „besser“ ist, ist freilich eine subjektive Frage und bestimmt sich anhand der individuellen Ziele der Beteiligten. Bei natürlichen Personen ist vorrangiges Anliegen meist der bei Rechtskraft des Insolvenzplans eintretende Schuldenerlass (§ 227 Abs. 1 InsO), der eine vor-

 Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 109.  Nerlich/Römermann-Rühle, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 217, Rn. 7. https://doi.org/10.1515/9783110727616-004

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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zeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bewirkt.⁶⁸ Diese Rechtsfolge wird oft vor allem dann angestrebt, wenn eine Erteilung der Restschuldbefreiung aufgrund der gesetzlichen Sperrfristen zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht in Betracht kommt (§ 287a Abs. 2 S. 1 InsO) oder aber der Schuldner ersucht, den Zeitraum bis zur regulären Erteilung der Restschuldbefreiung zu verkürzen. Ebenso kann es Ziel des Insolvenzplans sein, den Erlass von Verbindlichkeiten, die aus unerlaubter Handlung resultieren, zu bewirken. Diese sind von der Erteilung der Restschuldbefreiung von vornherein ausgenommen, gelten jedoch im Falle der Rechtskraft des Plans ebenfalls als erlassen.⁶⁹

2. Der Insolvenzplan als Sanierungsplan: die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens und der Erhalt des Unternehmensträgers als Planprämisse Das moderne Verständnis des Insolvenzplans begreift diesen insbesondere als Methode der Sanierung des schuldnerischen Unternehmens durch Erhalt des Unternehmensträgers.⁷⁰ Insoweit wird der Insolvenzplan hauptsächlich als Alternative zur übertragenden Sanierung⁷¹ des schuldnerischen Unternehmens verstanden. Obwohl dieses Verständnis des Insolvenzplans der üblichen insolvenzrechtlichen Sanierungspraxis entspricht, findet es nur eingeschränkten Rückhalt in der Gesetzessystematik. Denn der übergeordnete Insolvenzzweck des § 1 InsO⁷² begreift zwar den Insolvenzplan als Alternative zur Regelabwicklung durch Verwertung des Schuldnervermögens und die anschließende Verteilung des Erlöses⁷³, er nimmt

 Anzumerken ist, dass die Regelung des § 227 Abs. 1 InsO entgegen einer weitverbreiteten Formulierung keine Restschuldbefreiung nach § 300 InsO bewirkt, sondern lediglich in den Rechtsfolgen einer Restschuldbefreiung gleichkommt.  Eine Ausnahme gilt jedoch für Verbindlichkeiten aus Geldstrafen, die gemäß § 225 Abs. 3 InsO von der Erlasswirkung des § 227 Abs. 1 InsO ausgenommen sind.  Zu den Zielen des Insolvenzplans siehe Nerlich/Römermann-Rühle, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 217, Rn. 6 – 7; zum Erhalt des Unternehmensträgers als Ziel des Insolvenzplans im Speziellen siehe Nerlich/Römermann-Becker, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 1, Rn. 24.  Der Begriff der übertragenden Sanierung geht zurück auf K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 337.  Vgl. dazu Nerlich/Römermann-Rühle, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 217, Rn. 6; zu dem Verhältnis des Insolvenzzwecks zu den Kompetenzen des Insolvenzverwalters siehe Jauernig, in: FS Weber, S. 307.  Zum Teil wird insoweit auch vom Insolvenzplan als „Verwertungsalternative“ gesprochen, siehe Uhlenbruck-Zipperer, InsO, 15. Aufl. 2019, § 159, Rn. 40.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

jedoch keine grundlegenden Einschränkungen bezüglich des Inhalts des Insolvenzplans vor.⁷⁴ Gegenstand des Insolvenzplans kann somit nicht nur eine Sanierung des Unternehmens durch Erhalt des Unternehmensträgers, sondern jedwede Sanierungsform, insbesondere also auch eine übertragende Sanierung⁷⁵ sein.⁷⁶ Grundsätzlich muss der Insolvenzplan nicht einmal die Sanierung des Unternehmens zum Gegenstand haben, sondern kann auch lediglich ein abweichendes Liquidationskonzept beinhalten. Lediglich der umgekehrte Fall, d. h. die Sanierung des Unternehmensträgers ohne Insolvenzplan, dürfte in der Regel nur schwer umzusetzen sein.

a) Der Insolvenzplan und die Ziele des Insolvenzverfahrens Die Bedeutung des Insolvenzplans und sein Verständnis als Sanierungsinstrument sind vor allem auch im Lichte der Ziele des Insolvenzverfahrens⁷⁷ selbst zu sehen. Zweck des Insolvenzverfahrens ist es, die bestmögliche und gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger durch Verwertung des Schuldnervermögens zu gewährleisten.⁷⁸ Welche Art der Verwertung des Schuldnervermögens am ertragreichsten ist, lässt sich nur im Einzelfall entscheiden.⁷⁹ Zumindest nach Auffassung des Gesetzgebers gibt es wirtschaftspolitisch keinen Grund, die Sanierung des Schuldners (sei es durch Sanierung des Unternehmens mittels übertragender Sanierung oder Sanierung des Unternehmensträgers) der Zerschlagungsliquidation vorzuziehen.⁸⁰ Die Sanierung ist somit weder primäres noch sekundäres Insolvenzziel, sondern lediglich eine Art der Verwertungsmöglichkeit des Schuldnervermögens. Obwohl zuweilen eine Neuordnung der Insolvenzzwecke gefordert wird⁸¹ und dieses Verständnis des Insolvenzzwecks durch das ESUG durchaus eine gewisse Relativierung erfahren hat, muss doch festgestellt werden, dass zumindest nach der gegenwärtigen Rechtslage der Sanierung als Verfahrensziel keine übergeordnete Stellung eingeräumt ist. Vielmehr besteht ein

 Braun-Ludwig, InsO, 8. Aufl. 2020, § 1, Rn. 8 – 9.  Zur übertragenden Sanierung siehe grundlegend Bork/Hölzle-Bieg/König, Hdb InsR, S. 751 ff.  KS-InsO-Maus, S. 931, 934 Rn. 10; Uhlenbruck-Zipperer, InsO, 15. Aufl. 2019, § 159, Rn. 40.  Zu den Zielen des Insolvenzverfahrens siehe instruktiv Frege/Keller/Riedel, Hdb Rprax: InsR, S. 3 ff. sowie K. Schmidt/Uhlenbruck-Crezelius, Die GmbH in KSI, S. 427 ff.  Dies ist freilich nicht der einzige Zweck des Insolvenzverfahrens. Zu den Verfahrenszielen der InsO siehe eingehend Uhlenbruck-Pape, InsO, 15. Aufl. 2019, § 1, Rn. 5 ff.  MK-InsO-Ganter/Bruns, 4. Aufl. 2019, § 1, Rn. 45.  Begr RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 77.  So z. B. Kübler-Stürner, Neuordnung des Insolvenzrechts S. 41, 42 ff.

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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Gleichrang all dieser Verwertungsarten im Rahmen der InsO als neutralen Rechtsrahmens.⁸² Innerhalb dieses Rechtsrahmens ist somit streng zwischen dem Insolvenzplan als alternativer Verfahrensart zum Regelinsolvenzverfahren und der konkreten Verwertungsart (Verwertungsmethode) innerhalb der gewählten Verfahrensart zu unterscheiden. Dieses Rangverhältnis lässt sich graphisch wie folgt darstellen:

Rechtsrahmen

Verfahrensart

Verwertungsmethode

InsO

Regelinsolvenzverfahren (Regelabwicklung)

Liquidation

übertragende Sanierung

Insolvenzplanverfahren

Sanierungsplan

Liquidationsplan

Abbildung 2: Das insolvenzrechtliche Rangverhältnis von Verfahrensart und Verwertungsmethode Quelle: eigene Darstellung

Dass der Insolvenzplan keine Sanierung voraussetzt, ist somit logische Konsequenz der Ziele des Insolvenzverfahrens, die seinen Ablauf unabhängig von der Verfahrensausgestaltung (Regelabwicklung oder Insolvenzplan) nicht von vornherein auf eine bestimmte Art der Verfahrensabwicklung beschränken wollen, sondern sich unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung eine gewisse Flexibilität vorzubehalten beabsichtigen.

b) Die Sanierung des Unternehmensträgers mittels Insolvenzplan vs. übertragende Sanierung ohne Insolvenzplan Dass der Insolvenzplan dennoch vorrangig als Sanierungsinstrument zur Sanierung des Unternehmensträgers begriffen wird, resultiert auch aus dem Umstand, dass die Liquidation des Schuldners regelmäßig keine besonderen Abreden zwischen den Beteiligten voraussetzt, und wenn, dann zumindest keine, die einer  MK-InsO-Ganter/Bruns, 4. Aufl. 2019, § 1, Rn. 45; siehe dazu auch Rattunde, ZIP 2003, 2103, 2104.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

umfassenden Regelung durch einen Plan bedürften. Eine übertragende Sanierung dagegen bedarf in der Regel ebenfalls nicht notwendigerweise eines Plans⁸³, sodass häufig auf das mit ihm verbundene Verabschiedungsverfahren zugunsten einzelner, ggf. durch den Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung zu treffender Beschlüsse, die bei einem Unternehmenskaufvertrag zwischen Insolvenzverwalter und Auffanggesellschaft zu fassen sind, verzichtet wird.⁸⁴ Zudem spricht gegen eine übertragende Sanierung in einem Insolvenzplan, dass diese allgemein aufwendiger und kostspieliger ist als die Abfassung eines Unternehmenskaufvertrags mit etwaigen Nebenabreden.⁸⁵ Durch die Belastung des Gerichts mit schwierigen betriebswirtschaftlichen Prüfungen kann sie nicht nur zu Verzögerungen führen, welche die Masse belasten.⁸⁶ Auch ist die Planausgestaltung selbst unter Umständen aufwendig und kostspielig. Sofern eine Fortführung des Geschäftsbetriebs zumindest dem Grunde nach in Betracht kommt und werthaltiges Schuldnervermögen vorhanden ist, d. h. die wesentlichen Bedingungen für eine weitere erfolgreiche Marktteilnahme der Schuldnerin gewährleistet sind (Rentabilität des Geschäftsmodells, hinreichend bestehende Umsatzmöglichkeiten, grundlegend stabil zusammengesetzte Belegschaft usw.), stehen Insolvenzverwalter und Geschäftsführung in der Sanierungspraxis regelmäßig vor folgender grundlegender Entscheidung: Sollen die Vermögenswerte auf eine dritte, ggf. noch neu zu gründende Gesellschaft (Auffanggesellschaft)⁸⁷ übertragen werden, die sodann den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin fortführt⁸⁸ bzw. mit der Fortführung ihren eigenen Geschäftsbetrieb aufnimmt (übertragende Sanierung), oder soll der Rechtsträger der Schuldnerin, d. h. der gesellschaftsrechtliche corpus als solcher, erhalten bleiben⁸⁹, indem man sich über sämtliche bestehenden Verbindlichkeiten einigt, d. h. einen Konsens erzielt und das Insolvenzverfahren nachträglich wieder aufhebt (Insolvenzplan)? Obwohl, wie bereits ausgeführt, auch die übertragende Sanierung mittels eines Insolvenzplans in Betracht kommt, ist diese grundlegende Überlegung re-

 Uhlenbruck-Zipperer, InsO, 15. Aufl. 2019, § 157, Rn. 8.  MK-InsO-Ganter/Bruns, 4. Aufl. 2019, § 1, Rn. 91.  Zu den Unterschieden zwischen übertragender Sanierung und Sanierungsplan siehe Smid/ Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 0.23, S. 9 ff.  MK-InsO-Ganter/Bruns, 4. Aufl. 2019, § 1, Rn. 91.  In der Sanierungspraxis wird eine solche Gesellschaft oft gängig als „New Co“ (engl. Abkürzung für new corporation) bezeichnet. Zu den Haftungsrisiken bei Gründung einer Auffanggesellschaft siehe Treffer, GmbHR 2003, 166 ff. und Lieder, DZWIR 2004, 452 ff.  Zu den Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH-Auffanggesellschaft siehe Treffer, GmbHR 2003, 166.  Zum Ziel der Sanierung des Rechtsträgers mittels Eigenverwaltung und Insolvenzplan siehe auch Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 4.5, S. 57.

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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gelmäßig der Scheideweg⁹⁰, an dem sich sämtliche an dem Sanierungsprozess Beteiligten befinden.⁹¹ Die konkrete Entscheidung bei dieser Weichenstellung muss stets anhand des Einzelfalls getroffen werden und diverse Faktoren berücksichtigen. Ein Drittbeitritt ist indessen nur bei einem Insolvenzplan möglich. Zwar können Dritte sich auch mit Auffanggesellschaften vertraglich binden, dies erfolgt jedoch regelmäßig auf Einzelvertragsbasis. Eine Zusage eines Dritten, die in eine unter Aufsicht des Insolvenzgerichts zustande gekommene gesamtvertragliche Lösung implementiert wird, ist demgegenüber nur bei einem Insolvenzplan möglich.⁹²

II. Die Ziele des Drittbeitritts aus Sicht des Planerstellers Die Gründe des Planerstellers, Dritte, die nicht bereits im Wege einer Zwangsbeteiligung am Insolvenzplan teilhaben, in den Insolvenzplan einzubinden, können vielfältig sein. Aus Sicht des Planerstellers wohnt jedoch allen Erwägungen meist eine Gemeinsamkeit inne: Essenzieller Kerngedanke der freiwilligen Dritteinbindung bei Insolvenzplänen ist aus Sicht des Planerstellers meist die rechtsverbindliche oder zumindest planungssichere Regelung der Handhabung eines betriebsrelevanten Vermögenswerts, auf den ein Dritter (als Einzubindender) maßgeblichen Einfluss hat. Dieser Vermögenswert kann, muss aber nicht zwangsweise einen physischen Vermögensgegenstand, z. B. in Form einer gemieteten oder geleasten Maschine, eines gepachteten Betriebsgrundstücks oder eines bestimmten Teils der Betriebsund Geschäftsausstattung, darstellen. Als Beitrittsobjekt kommen ebenso immaterielle Vermögenswerte wie z. B. Lizenzen, Genehmigungen oder Patente in Betracht. Auch die Nutzung von Namensrechten oder Bildmarken kann einen solchen, einbindungsrelevanten Vermögensgegenstand darstellen. Ferner ist denkbar, dass auch Lieferverträge mit Dritten, deren Aufrechterhaltung oder  Zum Alternativverständnis von Insolvenzplan und übertragender Sanierung siehe auch Smid/ Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 2.22, S. 35. Zu den Risikoerwägungen einer übertragenden Sanierung im Vergleich zum Insolvenzplan siehe auch Gravenbrucher Kreis, ZIP 1993, 625 ff., 657 ff.  Zu den Vor- und Nachteilen von übertagender Sanierung und Insolvenzplan im Vergleich siehe Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 032, S. 12.  Aus volkswirtschaftlicher Perspektive macht es indessen keinen Unterschied, ob ein Unternehmen als Rechtsträger oder mittels übertragender Sanierung saniert wird. In beiden Fällen bleibt das Unternehmen dem Markt erhalten. Änderungen der Anteilseignerstellung sind volkswirtschaftlich ohne Belang (Flessner, ZIP 1981, 1283, 1284; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 2.24, S. 35).

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Anpassung entscheidend für die Schuldnerin ist, Gegenstand der im Insolvenzplan zu treffenden Beitrittsregelung sind. Derartige Vermögenswerte stellen nicht selten einen Teil des betriebswirtschaftlichen Fundaments des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin dar. Aus dem Wunsch, dieses Fundament auch im Rahmen eines Sanierungsprozesses aufrechtzuerhalten, erwächst daher zumeist die Notwendigkeit, die Verfügbarkeit dieser Vermögenswerte für die Schuldnerin im Rahmen des weiteren Geschäftsbetriebs im Insolvenzplan zu regeln. Aus diesem Grund sind sie Anlass für die Erwägung, eine entsprechende Beitrittsregelung im Insolvenzplan zu treffen.

III. Motivationen von Beitretenden für einen Drittbeitritt – der Insolvenzplan als Instrument der Durchsetzung von Drittinteressen Von den Zielen des Insolvenzplans sowie auch den seitens des Planerstellers mit dem Insolvenzplan verfolgten Zielen zu unterscheiden sind die Motivationen von Dritten, einem Insolvenzplan beizutreten. Auch wenn Drittbeitritte die Ziele des Insolvenzplans regelmäßig fördern, dürfte nur ein geringer Anteil von Drittbeitritten rein uneigennützig motiviert sein. Von rein humanistischen Drittbeitritten abgesehen wird jeder Dritte, der dem Insolvenzplan beitritt, in irgendeiner Form ein eigenes Ziel mit seiner Planbeteiligung verfolgen. Da Dritte, die dem Insolvenzplan beitreten, im Gegensatz zu zwangsweise Beteiligten nicht damit rechnen müssen, dass der Insolvenzplan ohne ihre Mitwirkung in ihre Rechte eingreift, stellt sich für sie die Frage: „Welchen Nutzen ziehe ich aus einer Abwicklung des Insolvenzverfahrens gemäß dem entworfenen Insolvenzplan?“ Jeder Dritte, der einen Beitritt zum Insolvenzplan erwägt, wird vor der Erteilung einer Zusage im Insolvenzplan eine Abwägung zwischen den Konsequenzen seines Drittbeitritts und dem Unterlassen einer entsprechenden Beteiligung vornehmen. Das bedeutet wiederum, dass er sich die Frage stellen wird: „Inwieweit affektiert mich ein Alternativszenario des Insolvenzverfahrens, dem ich nicht beitrete? Scheitert der Plan unter Umständen ohne meinen Beitritt und – wenn ja – was bedeutet das für mich in der Konsequenz?“ Mit anderen Worten: Er wird die Konsequenzen von Beitritt und Nichtbeitritt gegeneinander abwägen.

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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1. Motivationen von Dritten, die in familiärer oder in gesellschaftsrechtlicher Beziehung mit dem Schuldner stehen Zunächst sind die Motivationen von Dritten, die in familiärer oder in gesellschaftsrechtlicher Beziehung mit dem Schuldner stehen, zu beleuchten. Selbst in vergleichsweise einfachen Insolvenzverfahren werden Dritte eine solche Abwägung vornehmen. Ein Familienmitglied, das dem Schuldner durch eine freiwillige finanzielle Zuwendung („Spende“) zur vorzeitigen Restschuldbefreiung verhilft, wird z. B. folgende Erwägungen anstellen: Was, wenn der Schuldner erst in drei bis sechs Jahren die Restschuldbefreiung erlangt? Affektiert dies vielleicht die Leistungsfähigkeit des Schuldners? Ist er möglicherweise dadurch erst später wieder in der Lage, selbst finanziell zum Familieneinkommen beizutragen? Beeinträchtigt das Insolvenzverfahren vielleicht die Karriere des Schuldners so negativ, dass bei einem Planerlass das Einkommen so stark sinkt, dass er keinen Kindesunterhalt auf lange Sicht mehr zahlen kann? Oder bleiben vielleicht Karrierechancen verbaut, weil Bewerbungen aufgrund des Insolvenzverfahrens abgelehnt werden, und schädigt dies damit das gemeinsame Familieneinkommen so empfindlich, dass eine Einmalzahlung im Insolvenzplan dagegen vergleichsweise gering ins Gewicht schlägt, auch wenn ansonsten nur die Kosten des Insolvenzverfahrens anfallen? Freilich kann die Motivation auch in nichtfinanziell orientierten Beweggründen fußen, z. B. in dem Anliegen, ein öffentliches (außenwirksames) Insolvenzverfahren nicht über Jahre hinweg Einfluss auf den Ruf der Familie nehmen zu lassen. Welchen finanziellen Aufwand jemand konkret zu erbringen bereit ist, um eine derartige „Reputationsschädigung“ zu vermeiden, dürfte stark einzelfallabhängig sein. Die vorgenannten Erwägungen bezüglich der Motivation von Drittbeitritten lassen sich zum Teil auch auf juristische Personen übertragen. So mag eine dem Insolvenzplan eines insolventen Tochterunternehmens beitretende Konzernmutter unter Umständen beabsichtigen, die Insolvenz der Tochter schnell zu beenden, um den Ruf des Konzerns keiner nachhaltigen Schädigung auszusetzen.⁹³ Denkbar ist ebenso, dass für eine Konzernmutter der Erhalt der Tochtergesellschaft attraktiver ist als die Gründung einer neuen Tochtergesellschaft, um die bestehenden Verträge mit Kunden und Auftraggebern aufrechtzuerhalten und „Schwund“ bei einer Vertragsübertragung im Rahmen eines Asset Deals zu ver In Betracht käme dies vor allem dann, wenn die Bezahlung der gesamten Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft unter Umständen zu kostspielig wäre bzw. im Vorfeld der Antragstellung zu kostspielig gewesen wäre, eine Einmalzahlung im Insolvenzplan, die zu einer erheblichen Quotenverbesserung führt, jedoch durchaus realisierbar ist.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

meiden, auch wenn die Neugründung einer weiteren Tochter mit finanziell weniger Aufwand verbunden wäre als der zum Insolvenzplan zu leistende Beitrag.

2. Motivationen von Auftraggebern und Auftragnehmern des schuldnerischen Unternehmens für einen Drittbeitritt Auftragnehmer und Auftraggeber sind bezüglich Beitrittsszenarien typischerweise anders motiviert als Familienangehörige oder gesellschaftsrechtlich verbundene Gesellschaften. Auch sie werden jedoch stets das Alternativszenario der Regelinsolvenz gegen das Beitrittsszenario mit Insolvenzplan gegeneinander abwägen. Steht z. B. ein Auftraggeber des schuldnerischen Unternehmens, der einem Plan beitreten soll, in laufender Geschäftsbeziehung mit der Schuldnerin, so wird er sich höchstwahrscheinlich fragen, wie eine mit der Regelinsolvenzabwicklung verbundene Liquidation des Unternehmens seine Geschäftstätigkeit beeinflusst. Konkret wird er sich fragen: Mit wie viel Aufwand ist eine Übertragung der laufenden Aufträge auf ein anderes Unternehmen verbunden? Gibt es (überhaupt) ein anderes Unternehmen, das die Aufträge abwickeln kann? Welche Folgekosten und -schäden entstehen, wenn die Schuldnerin liquidiert wird, beispielsweise, weil sich durch die seitens der Schuldnerin durchgeführten (Sub‐)Aufträge die Abnahme eines vom beizutretenden Dritten geleiteten Gesamtprojekts verzögert? Drohen unter Umständen eigene Liquiditätsschwierigkeiten, schlimmstenfalls sogar die Folgeinsolvenz? In der umgekehrten Situation, in welcher der Dritte Auftragnehmer des Schuldners ist, wird er synallagmatische Erwägungen anstellen: Gibt es weitere Abnehmer für meine zukünftigen Dienstleistungen? Lohnen sich etwaige, im Insolvenzplan zu vereinbarende Preisnachlässe für meine Arbeiten oder stellen diese ein unnötiges Opfer dar? Ist ein Preisnachlass für eine laufende Werksarbeit finanziell vorteilhafter gegenüber einem in der Liquidation zu erwartenden Nichteintritt in den Werkvertrag gemäß § 103 InsO, bei dem die bereits investierten Kosten und getätigten Auslagen allenfalls als Insolvenzforderung geltend gemacht werden können? Finde ich eventuell andere Abnehmer für bereits begonnene Arbeiten? usw. Diese Erwägungen wird ein Dritter seinem potentiellen Beitritt zum Insolvenzplan gegenüberstellen, bevor er sich auf ein Zugeständnis einlässt. Die finale Entscheidung ist stets Einzelfallsache, die Motivation dabei ist im Kern jedoch stets dieselbe: der Schutz der eigenen wirtschaftlichen Interessen.

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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3. Der „öffentlich-rechtliche Dritte“ – Motivationen von Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen für einen Drittbeitritt Einer zur Gänze abweichenden Prämisse folgen Drittbeitritte, die vom Bund und von den Ländern bzw. ihren Behörden ausgehen und vorrangig darauf abzielen, Genehmigungen zu erteilen oder aufrechtzuerhalten. Sofern Städte oder Länder nicht selbst zugleich als Auftraggeber oder -nehmer gegenüber der Schuldnerin agieren, verfolgen sie mit einem Beitritt vorrangig ein ordnungspolitisches Interesse. Sie wollen dem Schuldner regelmäßig weder schaden noch ihn in einer besonderen Form protegieren, sondern sind primär daran interessiert, dass ein von ihnen zu leistender Beitritt im Einklang mit der Rechtsordnung steht. Dies allein kann indessen bereits ein herausfordernder Anspruch sein, denn eventuelle Zusagen im Insolvenzplan sind durchaus geeignet, die Erfüllung komplexer öffentlich-rechtlicher Anforderungstatbestände vorauszusetzen. Für die Motivation der Behörde ist dies jedoch nur von nachrangiger Bedeutung. Denn grundsätzlich dürfte keine Behörde in einem Insolvenzplan bezüglich der Erteilung etwaiger Lizenzen mehr zusagen wollen als ohne den Insolvenzfall. Dies ist auch nachvollziehbar, denn öffentliche Stellen tragen grundsätzlich keine Verantwortung für das wirtschaftliche Schicksal eines privaten Unternehmens⁹⁴ und können erst recht nicht bei gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahmen ihre Entscheidung davon abhängig machen, ob die Sanierungsmaßnahmen unter Umständen sonst nicht gelingen.⁹⁵ Gleichwohl kann in Ausnahmefällen dieser Grundsatz eine Relativierung erfahren, wenn die Schuldnerin eine essentielle Funktion im von der Behörde zu beaufsichtigenden Wirtschaftsraum innehat. Insbesondere die Betreiber von logistischen Institutionen (Häfen, Zugterminals, Flughäfen usw.) sind regelmäßig für die wirtschaftliche Aktivität einer ganzen Region von empfindlicher Relevanz.⁹⁶ Wenn die Liquidation derartiger Unternehmen nicht eine Lähmung der regionalen Wirtschaftsaktivität zur Folge haben soll, kommt unter Umständen umgekehrt ein Nichtbeitritt zum Insolvenzplan gar nicht in Betracht. Das heißt: Die Behörde verfolgt eventuell nicht nur eine rein gefahrenabwehrrechtliche Intention bei der Beitrittsprüfung, sondern kommt aufgrund der Eigenschaft der Schuldnerin als wirtschaftliche Schlüsselinstitution – unabhängig von der Frage, ob und ggf. inwieweit diese Erwägungen im Ergebnis die Entscheidung unter  Ebert, LKV 2017, 10 ff.  Hamann, NVwZ 1994, 669 ff.  Diese Gesellschaften sind regelmäßig privatrechtlich organisiert, stehen jedoch unter Umständen ganz oder teilweise im Anteil des Bundes oder der Länder.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

rechtlichen Gesichtspunkten tragen dürfen ⁹⁷ – in die Position, plötzlich volkswirtschaftliche Erwägungen⁹⁸ anzustellen.

a) Abgrenzung zur Motivation von Behörden bezüglich ihrer Planteilnahme in ihrer Eigenschaft als Insolvenzgläubiger Davon zu trennen sind die Erwägungen, die Behörden in ihrer Eigenschaft als Insolvenzgläubiger anstellen. Insoweit Behörden über den Plan in ihrer Eigenschaft als einfache Gläubiger abstimmen, insbesondere Finanzbehörden, Justizkassen, Gewerbeämter etc., beschränkt sich ihre Motivation für die Planzustimmung auf ein rein finanzielles Interesse, konkret das Interesse an der voraussichtlich besseren Planquote.⁹⁹ Insoweit kann dementsprechend auch noch nicht von einem „Beitritt“ gesprochen werden. Die Form eines Beitritts erlangt eine Planbeteiligung erst, wenn sich die öffentliche Stelle über die reine Planabstimmung und die damit verbundene Entscheidung über ihre Insolvenzforderung hinaus freiwillig an dem Insolvenzplan beteiligt.

b) Motivation des Beitritts von Finanzbehörden bezüglich zukünftiger Steuerforderungen Eine solche Beteiligung kann insbesondere die Frage zukünftiger, ungewisser Forderungen betreffen, die unter Umständen Masseverbindlichkeiten darstellen und von dem regulären Planerlass nicht mitabgedeckt sind. Gerade im Zusammenhang mit Unternehmenssanierungen ist die Frage der Steuerschuld, die infolge der Sanierung entsteht, entscheidend. Es ist nicht ausreichend, dass die Sanierung unter insolvenz- und gesellschaftsrechtlichen Aspekten sinnvoll und effektiv ist. Nur ein Sanierungskonzept, das auch die steuerrechtlichen Folgen miteinbezieht, ist wirklich tragfähig.¹⁰⁰ Um unvorhergesehene Belastungen bei

 Dies kann z. B. zu verneinen sein, weil die Erwägungen als ermessensfremd einzustufen sind und damit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG) verstoßen. Zu beiden Grundsätzen siehe grundlegend BeckOK-VwVfG-Aschke, § 40, Rn. 12– 20.  Vgl. zu volkswirtschaftlichen Erwägungen im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren sowie zur grundlegenden volkswirtschaftlichen Bedeutung der Insolvenz Pape/Uhlenbruck/VoigtSalus, Insolvenzrecht, Kap. 6, Rn. 1– 4.  Harig, DAS 7/2016, 12.  Buth/Hermanns-Gless/Schmelzer, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 41, Rn. 23 ff. Zu den steuerrechtlichen Folgen einer Sanierung siehe K. Schmidt/UhlenbruckCrezelius, Die GmbH in KSI, S. 340 ff.

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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der Steuerschuld zu vermeiden, ist es daher geboten, dass im Vorfeld der geplanten Sanierungsmaßnahmen die Besteuerung des Schuldners, die infolge Umsetzung des Sanierungskonzepts entsteht, geprüft und in die Planung einbezogen wird. Bei etwaigen Unsicherheiten über die durch die Sanierung entstehende Steuerschuld sollte diese nach Möglichkeit mit dem Finanzamt abgestimmt werden. Andernfalls besteht das Risiko, dass es nach Durchführung der Sanierung¹⁰¹ zu „unangenehm überraschenden“ Steuerbescheiden kommt. Aus Sicht des sich zu sanieren beabsichtigenden Schuldners ist daher das Verlangen nach einer Vorabregelung solcher steuerlichen Unklarheiten nachvollziehbar.Weniger deutlich ist die Motivation von Finanzbehörden, sich auf eine solche Vorabregelung einzulassen. Da es sich um Steuern handelt, deren Tatbestandsmäßigkeit zum Zeitpunkt der Planverhandlung noch nicht erfüllt ist, sind Finanzbehörden grundsätzlich nicht gezwungen, derartige Vorabregelungen zu treffen. Dies gilt insbesondere, wenn es sich um potentielle Masseverbindlichkeiten handelt, die vom Planerlass nicht erfasst sind und damit auch noch nach Verabschiedung des Sanierungskonzepts und nach Rechtskraft des Insolvenzplans vom Finanzamt festgesetzt und geltend gemacht werden können.¹⁰² Gleichwohl ist zu bedenken, dass Finanzbehörden sich das ohne den Insolvenzplan entstehende Alternativszenario vor Augen halten sollten: Ohne eine Sanierung mittels des Insolvenzplans entstehen unter Umständen möglicherweise auch zukünftig keine Gewinne und in der Folge auch keine Steuern mehr durch den Schuldner, weil dieser seine Geschäftstätigkeit in Ermangelung einer verbindlichen Regelung einstellen musste.¹⁰³ Damit wird deutlich: Die Motivation von Finanzämtern für einen Beitritt ist vor allem steuerökonomischer Natur.

 Im Falle der Sanierung im Zuge des Insolvenzplans bedeutet nach Durchführung der Sanierung regelmäßig „nach Rechtskraft des Insolvenzplans“.  Zuzugestehen ist, dass diese Thematik durch die Neuregelung des § 3a EStG ihre Dramatik zum Teil eingebüßt hat. Da Sanierungsgewinne nunmehr gesetzlich geregelt steuerfrei sind, birgt ihr Entstehen keine Ungewissheit mehr, die es durch einen Drittbeitritt des Finanzamts zu beseitigen gilt. Lediglich bezüglich weiterer Steuern bzw. des Verzichts auf diese Steuern besteht auch weiterhin Beitrittsbedarf.  Eine Folgefrage, die von Finanzämtern zu erwägen ist, ist die nach eventuellen Steuern, die durch eine Auffanggesellschaft zu entrichten sind, wenn diese den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin übernimmt (fortführt). Auf diese Steuern hat das Finanzamt wiederum in der Regel keinen Einfluss. Da es sich dabei jedoch um das maßgebliche Alternativszenario handelt, das unter Umständen bei einer Verweigerung des Drittbeitritts eintritt, muss eine steuerökonomische Betrachtung (sofern denn eine solche angestellt wird) es zwangsläufig ins Auge fassen.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

c) Sonderfall: der öffentlich-rechtliche Dritte als Auftraggeber oder Auftragnehmer Einen Sonderfall bilden öffentlich-rechtliche Dritte, die als Auftraggeber oder -nehmer dem Insolvenzplan beitreten. In diesem Fall entsprechen die Interessen des öffentlich-rechtlichen Dritten grundsätzlich denen eines wirtschaftlich denkenden, privaten Auftraggebers oder -nehmers, sodass eventuelle Zusagen im Insolvenzplan bezüglich bestehender oder zukünftiger Auftragsverhältnisse zunächst danach zu beurteilen sind, ob die im Insolvenzplan zu treffende Verpflichtung bezüglich der Auftragsabwicklung für den öffentlich-rechtlichen Dritten unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sinnvoll und vertretbar erscheint. Die Einbindung wird jedoch dadurch verkompliziert, dass der öffentlichrechtliche Dritte – anders als privatrechtliche Auftraggeber – bei der Eingehung derartiger Verpflichtungen nicht lediglich an die Maßstäbe der eigenen Wirtschaftlichkeit gebunden sind, sondern eventuelle Zusagen im Insolvenzplan durchaus geeignet sind, vergaberechtliche Vorschriften zu tangieren. Als Beispiel sei insoweit insbesondere die Vergabeverordnung (VgV¹⁰⁴) genannt. Gerade Zusagen bezüglich zukünftiger Aufträge können eventuell erst nach ordnungsgemäßer Ausschreibung gegeben werden. Die Motivation öffentlich-rechtlicher Dritter, dem Plan beizutreten, dürfte daher in der Regel nur so weit reichen, wie die Beitrittsgestaltung im Einklang mit derartigen Vorgaben steht. Die Motivation, dem Plan durch eine zweckmäßige Regelung beizutreten, tritt daher bei öffentlich-rechtlichen Dritten in besonderem Maße in Konflikt mit dem Anspruch gesetzmäßig zu handeln (Anspruch der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung).

 Mit Wirkung zum 18. April 2016 (Datum des Inkrafttretens) wurde das Vergaberecht durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz reformiert. Der Gegenwert der Schwellenwerte in den europäischen Währungen Euro, Pfund, Kronen etc. wird gemäß Artikel 78 der EU-Richtlinie 2004/ 18/EG im Zweijahresrhythmus von der EU-Kommission aufgrund der Wechselkursschwankungen zu den Sonderziehungsrechten (SZR) neu berechnet (angeglichen) und veröffentlicht. Ab dem 1. Januar 2020 werden folgende Schwellenwerte bei Vergaben zu beachten sein: EUR 139.000 für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von obersten und oberen Bundesbehörden; EUR 214.000 für Liefer- und Dienstleistungsaufträge („klassisch“); EUR 428.000 für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich der Sektoren, Verteidigung und Sicherheit sowie EUR 5.350.000 für Bauaufträge.

B. Die Ziele des Drittbeitritts

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IV. Zwischenergebnis Die Zielsetzung des Insolvenzplans ist im Kontext des Ziels des Insolvenzverfahrens (übergeordneter Insolvenzzweck) zu betrachten. § 1 InsO trifft keine Bestimmungen zum Inhalt oder zur Zielsetzung des Insolvenzplans, sondern legt lediglich fest, dass die Abwicklung des Insolvenzverfahrens alternativ zum regulären, durch die gesetzlichen Vorschriften geschaffenen Abwicklungsrahmen auch durch eine Einigung zwischen den Beteiligten in einem Insolvenzplan erfolgen kann. Eine eingrenzende Zweckbestimmung des Insolvenzplans dergestalt, dass er nur eine Sanierung vorsehen darf, hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen. Eine solche Einschränkung ist indessen auch nicht vom Wortlaut des § 1 InsO gedeckt. Sowohl die Sanierung des Unternehmensträgers selbst als auch die übertragende Sanierung¹⁰⁵ (sog. Sanierungsplan¹⁰⁶) oder auch die bloße Liquidation des schuldnerischen Unternehmens (sog. Liquidationsplan¹⁰⁷) können Gegenstand eines Insolvenzplans sein. Bezüglich der Zielsetzung des Insolvenzplans ist ferner zwischen drei Aspekten zu unterscheiden: zunächst zwischen 1) dem formaljuristischen Ziel des Plans der Gewährleistung der privatautonomen Insolvenzabwicklung, das er als Institut verfolgt, und 2) dem konkreten Planziel (vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung, Sanierung des Unternehmens usw.). Beide stehen ferner in Beziehung zum 3) übergeordneten Insolvenzzweck, dem Zweck des Insolvenzverfahrens als solchen, § 1 InsO, das den Plan als Alternative zur Verwertung und Verteilung des Schuldnervermögens einordnet und zeitgleich dem redlichen Schuldner die Gelegenheit geben will, sich von seinen Verbindlichkeiten zu befreien (§ 1 S. 2 InsO). Die Sanierung des Schuldners ist im Übrigen nicht Ziel des Insolvenzverfahrens, sondern lediglich „Verwertungsmöglichkeit“.¹⁰⁸ Die Sanierung, gleich in welcher Form, kann jedoch davon unabhängig Ziel des Insolvenzplans sein. Die

 Zu einer übertragenden Sanierung als Inhalt eines Insolvenzplans siehe grundlegend Wellensiek, WM 1999, 405, 408.  Uhlenbruck-Zipperer, InsO, 15. Aufl. 2019, § 159, Rn. 40. Zum Teil wird im Falle einer übertragenden Sanierung im Insolvenzplan auch von einem „Übertragungsplan“ gesprochen, siehe dazu Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 297. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Übertragungsplan jedoch als Unterfall des Sanierungsplans zu verstehen.  KS-InsO-Maus, S. 934, Rn. 14; Uhlenbruck-Zipperer, InsO, 15. Aufl. 2019, § 159, Rn. 40.  Zum Verständnis des Gesetzgebers über die Ziele des Insolvenzverfahrens siehe BT-Drucks. 12/2443, S. 75 ff.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Konkretisierung des Insolvenzplans auf die Sanierung des Unternehmensträgers ist bei juristischen Personen übliche Praxisprämisse bei der Planausgestaltung. Sowohl das Insolvenzverfahren als auch der Insolvenzplan und die in ihm gewählte Verwertungsmethode dienen in erster Linie den Gläubigern. Die Motivation eines Dritten, einem Insolvenzplan beizutreten, liegt demgegenüber regelmäßig in einem individuellen Vorteil des Beitretenden. Dieser Vorteil kann, muss aber nicht zwangsläufig wirtschaftlicher Natur sein. In beiden Fällen wägt der Dritte regelmäßig zwischen dem Verlauf des Insolvenzverfahrens mit und ohne den Insolvenzplan ab. Bei wirtschaftlich motivierten Zielen wird sich der Drittbeitritt regelmäßig auf den individuellen wirtschaftlichen Nutzen reduzieren, der dem Dritten durch den alternativen Verfahrensausgang zuteilwird. Handelt es sich bei dem Dritten um eine Behörde oder eine sonstige öffentliche Stelle, so ist die Motivation des Beitritts vorrangig von der öffentlichen Aufgabe abhängig, die der Dritte wahrnimmt. Sofern der „öffentlich-rechtliche Dritte“ nicht ausnahmsweise in seiner Eigenschaft als Auftraggeber oder -nehmer dem Plan beitritt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beitritt nicht wirtschaftlich motiviert ist. In besonders gelagerten Fällen können volkswirtschaftliche Erwägungen beim Drittbeitritt Erwägungsgrundlage sein.

C. Die Entwicklung der Bedeutung der Drittbeteiligung am Insolvenzplan Weder die Zielsetzung des Insolvenzplans noch die Möglichkeit des effektiven Beitritts eines Dritten zum Plan sind ein insolvenzrechtliches Selbstverständnis, sondern vielmehr das Ergebnis einer langwierigen insolvenzrechtlichen Entwicklung und eines sich stetig wandelnden Rechtsverständnisses über den Sinn und Zweck von Krise und Insolvenz.

I. Eine kurze Zusammenfassung der Entwicklung des Insolvenzplanrechts im Hinblick auf die Drittbeteiligung Bereits vor dem Geltungszeitraum der InsO bestand die Möglichkeit der einvernehmlichen Bewältigung des Insolvenzverfahrens mittels Vergleichs nach der Vergleichsordnung (VerglO), im Zuge eines sog. „Zwangsvergleichs“ im Konkursverfahren (§§ 173 ff. KO) sowie im Rahmen eines Vergleichs im Verfahren der Gesamtvollstreckung (§ 16 GesO).¹⁰⁹ Wie auch die heutigen Regelungen zum Insolvenzplan sahen diese Rechtsinstitute originär nur den Schuldner und die (nicht nachrangigen) Gläubiger als Beteiligte eines solchen Vergleichs an (vgl. etwa § 173 KO). Die Einbeziehung von Dritten war weder explizit möglich noch ausdrücklich untersagt. Ein „Beitritt zum Gesamtvergleich“ war damit zwar nicht per se ausgeschlossen, jedoch praktisch nicht relevant. Der Grund liegt darin, dass die meisten Drittbeitritte eine sanierungsorientierte Zielsetzung verfolgen, weder Gesamt- noch Zwangsvergleich jedoch als Sanierungsinstrumente verstanden wurden. Vielmehr waren sie typologisch finanzwirtschaftlich orientierte Schuldenregulierungsverfahren.¹¹⁰ Eine weitere Hürde bildeten die im Rahmen eines Gesamtvergleichs nach der VerglO erforderlichen, hohen Mindestbefriedigungsquoten von 35 bis 40 %. Eine Unternehmenssanierung mittels eines Zwangsvergleichs nach der KO scheiterte – ebenso wie auch ein Vergleichsverfahren nach der VerglO – zudem insbesondere daran, dass keine Möglichkeit bestand, Absonderungsberechtigte in den Vergleich ein Die heutigen Anforderungen an den Insolvenzplan lassen sich in Grundzügen bereits in den gesetzlichen Vorgängerregelungen erkennen. Zu einer Chronologie der den Regelungen der InsO vorangehenden Regelungen einer einvernehmlichen Insolvenzbewältigung siehe MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, Vor §§ 217– 269, Rn. 3.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, Vor §§ 217– 269, Rn. 3. https://doi.org/10.1515/9783110727616-005

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

zubinden (§§ 173 KO, 16 Abs. 2 und 3 GesO). Bei einem Gesamtvergleich stand sogar jedem Absonderungsberechtigten, der ein Sicherungsrecht an betriebsnotwendigem Vermögen innehatte, ein Veto gegen die Unternehmensfortführung zu (§ 27 VerglO), wodurch letztlich sämtliche Sanierungsbemühungen durch obstruierendes Verhalten von Absonderungsberechtigten torpediert werden konnten.¹¹¹ Eine Reorganisation des Unternehmensträgers, wie sie der Insolvenzplan regelmäßig beabsichtigt, wurde von der Regelungsmethodik der Vorgängerregelungen des Insolvenzplans schlichtweg nicht getragen.¹¹² Damit erübrigte sich de facto jede Erwägung eines Drittbeitritts.

II. Die erstmalige Möglichkeit der Erwägung eines Drittbeitritts bei Schaffung des Instituts des Insolvenzplans mit Inkrafttreten der InsO Mit dem Insolvenzplan wurde bei Inkrafttreten der InsO 1999¹¹³ demgegenüber erstmals ein Instrument geschaffen, das der Unternehmenssanierung eine bedeutende Priorität einräumt. Dies hat auch erstmals die Möglichkeit eröffnet, einen Drittbeitritt überhaupt in Betracht zu ziehen. Neu war vor allem die Struktur des Insolvenzplans, die so ausgestaltet wurde, dass der Plan fortan als Instrument zur Sanierung des Unternehmensträgers geeignet war. Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG¹¹⁴) hat der Gesetzgeber das Insolvenzplanverfahren zu einem gesellschaftsrechtlichen Sanierungsinstrument ausgebaut. Während das Planverfahren als Sanierungsinstrument vor dem Inkrafttreten des ESUG nur eine unbedeutende Rolle gespielt hat¹¹⁵, hat es durch die gesetzlichen Neuerungen in mehrfacher

 MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014,Vor §§ 217– 269, Rn. 3. Zudem enthielten sowohl die §§ 17, 18 VerglO als auch § 175 KO einen Katalog von „Würdigkeitserfordernissen“, der an die in den §§ 217 ff. InsO geregelten Anforderungen erinnert. In der GesO gab es demgegenüber keine den vorbenannten Regelungen der VerglO oder der KO entsprechenden Vorschriften.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, Vor §§ 217– 269, Rn. 3.  Mit Inkrafttreten der InsO im Jahr 1999 gingen die bisherigen Gestaltungsmöglichkeiten von VerglO, KO und GesO in dem neu geschaffenen Rechtsinstitut des Insolvenzplans auf. Zu der Neufassung der InsO in diesem Zusammenhang siehe Pick, NJW 1995, 992.  BGBl Bd. I 2011, S. 2582 ff.  Eidenmüller, NJW 2014, 17 (17); zu den vorherigen Reformperspektiven siehe ders., ZIP 2010, 649.

C. Die Entwicklung der Bedeutung der Drittbeteiligung am Insolvenzplan

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Hinsicht an Bedeutung gewonnen¹¹⁶: zum einen aufgrund der mit den Gesetzesänderungen einhergegangenen Stärkung des Rechts der Eigenverwaltung, insbesondere des Schutzschirmverfahrens nach § 270 b InsO, zum anderen aufgrund der neuen Zugriffsmöglichkeiten auf Anteils- und Mitgliedschaftsrechte des Schuldners (§§ 217 S. 2, 225a InsO). Mit der Neuregelung wurde nicht nur die Möglichkeit eröffnet, einen debt to equity-swap gegen den Willen der ggf. obstruierenden Altgesellschafter durchzuführen (§ 225a Abs. 2 InsO), sondern im Insolvenzplan gemeinhin jede Regelung zu treffen, „die gesellschaftsrechtlich zulässig ist“ (§ 225 Abs. 3 InsO). Erst das mit diesen Neuerungen geprägte, moderne Verständnis des Insolvenzplans als Instrument der Unternehmensreorganisation¹¹⁷ bildete die Grundlage für flexible und kreative Sanierungsoptionen und damit auch für den Drittbeitritt zum Insolvenzplan.

III. Das Stigma der Insolvenz und das ungenutzte Potential des Drittbeitritts zum Insolvenzplan Obwohl der gesellschaftsrechtliche Gestaltungsspielraum des Insolvenzplans damit erheblich erweitert wurde und er seitdem zuweilen als „gesellschaftsrechtliches Universalwerkzeug“ propagiert wird¹¹⁸, hat sich die Hoffnung des Gesetzgebers, dass sich durch die Neuregelungen zum Insolvenzplan im Zuge des ESUG das Insolvenzplanverfahren zum vorherrschenden Sanierungswerkzeug entwickelt, nicht erfüllt. Das ist indessen auch auf den mäßigen Erfolg der Eigenverwaltung insgesamt zurückzuführen, die mit 3,46 % einen verhältnismäßig geringen Teil der Gesamtverfahren ausmacht: Die Eigenverwaltung ist laut dem Regierungsbericht der Bundesregierung zur Evaluation des ESUG eine Verfahrensoption, die im Eröffnungsverfahren zwar durchaus (wenn auch vergleichsweise verhalten) genutzt wird, die Eröffnungsentscheidung aber schon in fast einem Drittel der Fälle nicht

 Zum Ausbau des Insolvenzplanverfahrens durch das ESUG siehe eingehend Hess/Groß/ReilRuppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 150 ff.  Siehe zu diesem Begriff Ott/Schäfer-Eidenmüller, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 145.  Eidenmüller, NJW 2014, 17 (17).

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

übersteht und noch seltener zu einer Planlösung führt.¹¹⁹ Dabei sind indessen zwei Aspekte getrennt voneinander zu betrachten: zum einen die Bedeutung, die das Insolvenzplanverfahren im Rahmen der Eigenverwaltung aufweist, zum anderen die Relevanz, die das Insolvenzplanverfahren im Lichte der Insolvenzverfahren insgesamt aufweist. Der mäßige Erfolg des Insolvenzplanverfahrens unter den Eigenverwaltungsverfahren mag auch darauf zurückzuführen sein, dass die Regelungen von Eigenverwaltung und Insolvenzplan nur unzulänglich aufeinander abgestimmt sind¹²⁰. Nur die wenigsten Unternehmen visieren augenscheinlich bereits im Vorfeld der Einleitung eines Eigenverwaltungsverfahrens eine Sanierung mittels eines Insolvenzplans nach § 270b an, sondern beabsichtigen meist eine Sanierung im Zuge eines Verfahrens nach § 270a InsO. Obwohl das sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO die besondere Möglichkeit bietet, ein Insolvenzverfahren zügig durch eine kurzfristige Planvorlage binnen einer Höchstfrist von drei Monaten (§ 270 Abs. 1 S. 2 InsO)¹²¹ zu beenden, wird von dieser Möglichkeit der autonom initiierten Sanierung, verzahnt mit dem Insolvenzplan¹²², in der Praxis nur zurückhaltend Gebrauch gemacht: Lediglich 18,65 % aller in Eigenverwaltung durchgeführten Insolvenzverfahren¹²³ und nur 0,64 % aller Insolvenzverfahren insgesamt¹²⁴ (Stand: 10. Oktober 2018) sind Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO, die das Ziel einer Sanierung durch eine kurzfristige Planvorlage verfolgen. Grund für diese zurückhaltende Inanspruchnahme des Insolvenzplans ist, dass das Insolvenzplanverfahren nach wie vor stark stigmatisiert ist. Da die Sanierung mittels eines Insolvenzplans ein Insolvenzverfahren bedingt und der

 Siehe dazu den Regierungsbericht der Bundesregierung zur ESUG-Evaluation (Langbericht), S. 8. In dem Evaluationszeitraum waren 1.609 von insgesamt 46.539 Insolvenzverfahren Eigenverwaltungsverfahren; das entspricht 3,46 %.  So die Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen und Juristinnen (AsJ) – Arbeitskreis Insolvenzrecht – in der Stellungnahme zur ESUG-Evaluation, abgedruckt in ZInsO 2017, 2536.  Zum Antrag des Schuldners auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans im Verfahren nach § 270b InsO siehe MK-InsO-Kern, 3. Aufl. 2014, § 270b, Rn. 20 – 23 m.w.N.  Desch, BB 2011, 841; Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963.  Siehe dazu die Feststellungen im Regierungsbericht der Bundesregierung zur ESUG-Evaluation (Langbericht), S. 5 f. In dem Erfassungszeitraum der Evaluation (1. März 2012 bis 28. Februar 2017) waren 300 von 1.609 Eigenverwaltungsverfahren insgesamt Verfahren nach § 270b InsO.  Regierungsbericht der Bundesregierung zur ESUG-Evaluation (Langbericht), S. 8. Die im gesamten Evaluationszeitraum deutschlandweit ermittelten Insolvenzverfahren (Referenzgröße) beliefen sich auf 46.539. Die niedrige Anzahl ist auch darauf zurückzuführen, dass die Eigenverwaltungsverfahren mit lediglich 3,46 % insgesamt einen niedrigen Anteil an den Insolvenzverfahren aufweisen.

C. Die Entwicklung der Bedeutung der Drittbeteiligung am Insolvenzplan

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Insolvenz nach wie vor das Stigma des Scheiterns¹²⁵ anhaftet, versuchen Schuldner tendenziell noch immer eine Insolvenz mit allen Mitteln zu vermeiden und einen drohenden oder bereits gestellten Insolvenzantrag mit allen Mitteln abzuwenden. Das Ziel, sich mittels eines Insolvenzplans „in die Insolvenz zu stürzen“ wird nahezu nicht verfolgt, obwohl eine strategisch geplante Insolvenz, insbesondere in Verbindung mit einem Insolvenzplan, weitreichende Sanierungsmöglichkeiten eröffnet.¹²⁶ Die Neuerungen des Insolvenzplanrechts, die im Zuge des ESUG eingeführt wurden, mögen zwar den Insolvenzplan attraktiver gemacht haben, das Stigma der Insolvenz zu überwinden haben sie jedoch nicht bewirkt. In der Praxis wird der Insolvenzplan daher bei größeren Unternehmenssanierungen oft erst spät ins Auge gefasst, nämlich dann, wenn das Insolvenzverfahren, das man zu vermeiden versucht hat, doch eingeleitet wurde, und wird von den Leitungsorganen des schuldnerischen Unternehmens dann oft als „Auffanglösung“ im Vergleich zu anderen Sanierungsansätzen verstanden. Die Erfahrung mit Insolvenzplänen widerlegt indessen oft seinen negativen Ruf. Eine positive Feststellung kann zudem insoweit getroffen werden, als Insolvenzplanverfahren allen Beobachtung nach nicht deshalb gemieden werden, weil die Sanierungsmöglichkeiten, die ein Insolvenzplan bietet, nicht ausreichen würden. Durchschnittlich deutlich über 60 % aller Teilnehmer an Insolvenzplanverfahren sprechen sich für eine Beibehaltung der aktuellen Regelungen aus¹²⁷ und 90 % aller Teilnehmer an einem Insolvenzplan geben zudem an, dass das Planverfahren keineswegs zu kompliziert ausgestaltet sei.¹²⁸ Die Beteiligten eines Plans nehmen diesen also durchaus als effektives Gestaltungsinstrument wahr. Für den Beitritt zum Insolvenzplan als Sanierungsinstrument – sowie auch für den Insolvenzplan insgesamt – ergibt sich damit eine unglückliche Situation: Obwohl er ein qualitativ hochwertiges Gestaltungsinstrument darstellt, bleibt seine Inanspruchnahme durch das unverändert vorherrschende Stigma der Insolvenz hinter seinem Nutzungspotential zurück.

 Siehe dazu Vierbuchen, „In Deutschland gilt Insolvenz als Stigma – Nur ein Prozent der Firmen rettet sich in Planverfahren“, in: Handelsblatt Online vom 17. Oktober 2005.  Zur Möglichkeit der strategischen Insolvenz mittels eines Insolvenzplans siehe auch Smid/ Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, S. 56 ff. Zu strategischen Überlegungen i.R.v. von Unternehmenssanierungen i.A. siehe Bellmann, NZA-Beil. 2009, 3 ff.  Regierungsbericht der Bundesregierung zur ESUG-Evaluation (Langbericht), S. 34 (Bewertungen zum Insolvenzplan).  Siehe dazu die erste Frage im Bewertungsbogen zum Insolvenzplan des Regierungsberichts der Bundesregierung zur ESUG-Evaluation (Langbericht), S. 34.

D. Die Legitimation von Insolvenzplan und Drittbeitritt zum Insolvenzplan im Vergleich Angesichts der Vielseitigkeit der Einsetzbarkeit des Insolvenzplans und der Möglichkeit, durch die Planausgestaltung den Normablauf des Insolvenzverfahrens zu relativieren bzw. zu modifizieren, stellt sich die Frage, was die in § 1 InsO gesetzlich verankerte Möglichkeit der Aufstellung eines Insolvenzplans sowie der differenzierten Beitrittsmöglichkeiten im Nukleus rechtlich legitimiert. Dabei sind zwei Fragen zu differenzieren. Zum einen: Was legitimiert den Insolvenzplan? Und zum anderen: Was legitimiert die Option des Drittbeitritts zum Insolvenzplan?

I. Die Legitimation des Instituts des Insolvenzplans Die Möglichkeit, sich mit seinen Gläubigern über seine Verbindlichkeiten vertraglich zu einigen, ist Ausfluss der verfassungsrechtlich verankerten Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG). Sie soll grundsätzlich zu jedem Zeitpunkt und damit auch im Insolvenzverfahren fortbestehen, auch wenn sie durch die Vorgaben des Insolvenzverfahrens eine Relativierung erfährt. Der Insolvenzplan ist somit kein originelles rechtliches Instrument, sondern vielmehr einfachgesetzlicher Stellvertreter dieser verfassungsrechtlichen Garantie. Er ist nicht nur insolvenzrechtlicher Nachfolger der Vergleichsmöglichkeiten von VerglO und KO, sondern füllt vielmehr als Surrogat die Lücke, die die Abschaffung dieser Institute in der Privatautonomie hinterlassen hat. Das Insolvenzverfahren selbst ist Ausdruck der staatlichen Garantie einer gesetzlichen Haftungsrealisierung, die wiederum aus der Eigentumsgarantie der Gläubiger resultiert (Art. 14 Abs. 1 GG).¹²⁹ Es wäre eine nicht zu tragende Verletzung der Eigentumsgarantie, würde der Staat die Privatautonomie nicht mit dem Schutz des Eigentums durch Haftung des Schuldners flankieren.¹³⁰ Letzte Instanz einer zivilrechtlichen Haftung wiederum ist das Insolvenzverfahren.¹³¹

 Nicht nur das Schuldnervermögen, sondern auch die Forderungen der Gläubiger sind von der grundrechtlichen Gewährleistung des Eigentums geschützt, vgl. BVerfGE 116, 1 (13); BK-GGDederer, Stand: 2/ 2018, Art. 14, Rn. 1132 ff.; Jarass/Pieroth-Jarass, 14. Aufl., Art. 14, Rn. 6, 73; zur Eigentumsgarantie des Art. 14 GG siehe grundlegend Epping, Grundrechte, S. 157 ff.; Manssen, Staatsrecht II, S. 215 ff.; Michael/Morlok, Grundrechte, S. 203 ff.  BK-GG-Dederer, Stand: 198. EL 7/2018, Art. 14, Rn. 1132 ff.; Jarass/Pieroth-Jarass, 14. Aufl., Art. 14, Rn. 73; zur Relativierung dieses Grundsatzes bei verspäteter Forderungsanmeldung, die https://doi.org/10.1515/9783110727616-006

D. Die Legitimation von Insolvenzplan und Drittbeitritt

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Der Insolvenzplan ist daher geprägt von Vertragsfreiheit einerseits und Haftungsrealisierung andererseits und entfaltet seine Wirkungen daher auch an eben dieser Schnittstelle. Mithin ist er vor allem Instrument der privatautonomen Haftungsverwirklichung und Option auf eine Privatisierung der Insolvenzabwicklung.¹³²

II. Die Legitimation des Instrumentariums des Drittbeitritts zum Insolvenzplan Das moderne Insolvenzplanrecht folgt vor allem dem Leitgedanken einer möglichst ökonomischen Abwicklung der Krise.¹³³ Dieser im Insolvenzplan verankerte Gedanke, ein Insolvenzverfahren möglichst effizient abzuwickeln, ist förderungswürdig. Ein Zweck von Verfassungsrang ist er jedoch nicht.

1. Der Drittbeitritt als zweckdienliches Mittel im Rahmen der privatautonomen Haftungsverwirklichung in der Krise Der Drittbeitritt ist also allenfalls zweckdienliches Mittel der Krisenbewältigung, weist aber keinesfalls dasselbe Fundament auf wie das Institut des Insolvenzplans als solches. Oder doch? Es darf durchaus gefragt werden: Wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit einer privatautonomen Insolvenzabwicklung zusichert, ist er dann nicht auch verpflichtet, Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieses Recht effektiv absichern? Mit anderen Worten: Was nützt ein verfassungsrechtlich verankertes Recht auf privatautonome Insolvenzabwicklung¹³⁴, wenn die einfachgesetzlichen Regelungen derart ineffizient sind (wie sie es z. B. unter der KO

unter der früheren Gesetzeslage noch zu einem Ausschluss vom Gesamtvollstreckungsverfahren geführt hat, siehe BverfGE 92, 262 ff.; Leibholz/Rinck-Burghart, GG, Art. 14, Rn. 998.  KS-InsO-Balz, S. 3 und 6; MK-InsO-Ganter/Bruns, § 1, Rn. 8; Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 40, 51. Das Insolvenzverfahren bildet insoweit einen Bestandteil des Rechtsschutzsystems, welches der Staat dem Einzelnen zur Gewährleistung der Durchsetzung seiner individuellen Rechte zur Verfügung zu stellen verpflichtet ist, sog. Justizgewährungspflicht (vgl. Nerlich/Römermann-Becker, Stand: 39. EL 7/2019, § 1, Rn. 3).  Vgl. zu diesem Gedanken bereits Eidenmüller, JNPÖ 1996, 164.  Zum Begriff der betriebswirtschaftlichen Krise siehe Bork/Hölzle-Niemann, Hdb InsR, S. 1553 ff.  Zur Beteiligtenautonomie im Insolvenzverfahren sowie zur Relativierung der Beteiligtenautonomie durch die Aufsichtsführung des Insolvenzgerichts siehe auch Nerlich/RömermannBecker, Stand: 39. EL 7/2019, § 2, Rn. 3 m.w.N.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

und VerglO waren, siehe oben), dass sie die Umsetzung einer privatautonomen Abwicklung des Insolvenzverfahrens tatsächlich nicht ermöglichen? Ist der Drittbeitritt unter Umständen nicht nur eine Möglichkeit, die aus dem modernen Verständnis des Insolvenzrechts folgt, sondern besteht vielmehr ein Recht, sich als Dritter am Insolvenzverfahren beteiligen zu können?

2. Die Bedeutung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan im Kontext der ordnungspolitischen Aufgabe des Insolvenzrechts Das Verständnis des Sinns und Zwecks von Krisen sowie ihrer Bewältigung unterliegt einem stetigen Wandel. Der deutsche Gesetzgeber beschreibt die Ordnungsaufgabe, die er dem Insolvenzrecht beimisst, wie folgt¹³⁵: „Insolvenzrecht soll, wie alles Recht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, einen gerechten Ausgleich schaffen, den Schwächeren schützen und Frieden stiften.“ Diese Auffassung der Aufgabe des Insolvenzrechts greift jedoch indessen bei strenger Wortlautbetrachtung zu kurz. Sie reduziert die Insolvenz auf die Auflösung bereits eingetretener Sozialkonflikte, um nur die Verteilung der Schäden und Lasten vorzunehmen. Die Insolvenz ist jedoch kein bloßer Verteilungskonflikt, sondern vor allem auch Verfahren für die korrekte Ordnung des Marktaustritts oder des finanziellen Umbaus am Markt versagender Wirtschaftseinheiten.¹³⁶ Als zentraler Bestandteil des Wirtschaftsprivatrechts muss das Insolvenzrecht deshalb in besonderem Maße die Steuerungs- und Ordnungsfunktion des Rechts für die Abläufe und Strukturen der gesamten Wirtschaft fokussieren.¹³⁷ Das Verständnis des Insolvenzverfahrens als reine Haftung, Verwertungs- und Verteilungsprozedur ist daher vor allem auch deshalb zu kurz greifend, weil es die Insolvenz als „zweiseitiges“ Verfahren zwischen Schuldnern und Gläubigern auffasst, das vom Gericht und Insolvenzverwalter (oder seinem Amtsverwandten) koordiniert wird. Wesentlicher Beteiligter des Insolvenzverfahrens ist jedoch – aus einer globalen Ordnungsperspektive betrachtet – nicht der Schuldner und auch nicht seine Gläubiger, sondern der Markt, d. h. die übrigen Marktteilnehmer. Auch wenn Dritte nach dem formellen Beteiligtenbegriff gerade nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, so sind sie somit aus rechtspolitischer Sicht stets „Teilnehmer“ bzw. Adressaten der Insolvenz als Markt, dessen Ordnung die Insolvenz dient.

 BT-Drucks. 12/2443, S. 75 ff.  Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 17 ff.  Nerlich/Römermann-Becker, Stand: 39. EL 7/2019, § 1, Rn. 3.

D. Die Legitimation von Insolvenzplan und Drittbeitritt

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Die Insolvenz ist eben gerade nicht bloß „Gesamtvollstreckung“ und auch kein gesetzlich verankerter Zwangsdialog, sondern ein rechtlicher Wirtschaftstrialog zwischen Schuldner, Gläubigern und dem Markt. Dieser Beteiligtentrialog der Insolvenz als ordnungspolitischen Verfahrens¹³⁸ lässt sich graphisch wie folgt darstellen:

Schuldner

„Teilnehmer“ des Insolvenzverfahrens

Übriger Markt

Gläubiger

Abbildung 3: Teilnehmer des Insolvenzverfahrens Quelle: eigene Darstellung

Die Normen des Insolvenzrechts dürfen den Wirtschaftsverkehr daher auch nicht behindern, sondern müssen ihn umgekehrt stimulieren. Welche Relevanz der Markt als Dritter in diesem Geflecht hat, lässt sich auch verdeutlichen, indem man sich Folgendes vor Augen hält: Nur ein überaus geringer Teil an Unternehmen (gemessen an der Gesamtzahl der am Markt vorhandenen Unternehmen) wird insolvent, aber alle Marktpartner müssen ihr wirtschaftliches Verhalten nach den Normen des Insolvenzrechts ausrichten. Dies ist auch richtig, soweit es die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben betrifft. Die Zielsetzung des Insolvenzverfahrens sollte jedoch der umgekehrten Prämisse folgen: Die Ausgestaltung des Insolvenzrechts muss sich nach dem Markt ausrichten¹³⁹, und nicht der Markt nach dem Insolvenzrecht. Wenn also der Markt ein Interesse daran hat, dem In-

 Nerlich/Römermann-Becker, Stand: 39. EL 7/2019, Rn. 3.  Zur Ausrichtung des Insolvenzverfahrens an den Vermögensinteressen des Markts siehe auch MK-InsO-Ganter/Bruns, § 1, Rn. 44; Uhlenbruck-Pape, InsO, § 1, Rn. 6.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

solvenzverfahren beizutreten und sich dergestalt an der Abwicklung des insolventen Marktteilnehmers privatautonom zu beteiligen, dann wäre es zur Gänze verfehlt, dem Markt diesen Zutritt zu verweigern. Dies schlägt sich auch in der Evaluierung des Rechtsinstituts des Drittbeitritts zum Insolvenzplan nieder. Vor dem Hintergrund dieser Bedeutung der Marktteilnahme am Insolvenzverfahren wird deutlich: Der Drittbeitritt ist keine bloße rechtliche „Spielerei“, sondern erst der Drittbeitritt zum Insolvenz(plan)verfahren gewährleistet, dass das Insolvenzverfahren seinem Widmungszweck gerecht wird. ¹⁴⁰ Ein Insolvenzrecht, das sich den Interessen des Marktes verschließt, verschließt sich seinem eigentlichen Ziel. Ein Insolvenzrecht, das sich den Marktinteressen gegenüber mit flexiblen Gestaltungsinteressen öffnet, erfüllt dahingegen seinen eigentlichen Zweck. Ob deshalb ein konkreter, gesetzlicher und ggf. einklagbarer Anspruch auf einen Beitritt zum Insolvenzplan besteht, darf zwar gleichwohl bezweifelt werden. Jedenfalls besteht keine ersichtliche Rechtsgrundlage für einen solchen Beitrittsanspruch und lässt sich wohl ohne weiteres auch nicht aus den gesetzlichen Normen ableiten. Es besteht jedoch zweifelsohne ein gesetzgeberischer Regelungsauftrag dahingehend, akkurate gesetzliche Rahmenbedingungen zu schaffen, die die Regelung eines Drittbeitritts zum Insolvenzplan ermöglichen.

 Zur Bedeutung des Insolvenzverfahrens als Teil eines effizienten Rechtsschutzsystems siehe Nerlich/Römermann-Becker, InsO, Stand: 40. EL 3/2020, § 1, Rn. 3.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan Angesichts dieser signifikanten Bedeutung des Drittbeitritts für den Insolvenzplan erstaunt es, dass der Gesetzgeber den Drittbeitritt zum Insolvenzplan nicht einfachgesetzlich verankert hat. Obwohl der Gesetzgeber sowohl in der Gesetzesbegründung zur InsO als auch in der zum ESUG mehrfach die Bedeutung des Insolvenzplans als flexibles Sanierungsinstrument betont und den Regelungen zum Insolvenzplan ein „Höchstmaß an Flexibilität“¹⁴⁰ zugesteht, finden sich für die Einbindung unbeteiligter Dritter in den Insolvenzplan – als flexibelster Gestaltungaspekt des Insolvenzplans überhaupt – keinerlei gesetzliche Bestimmungen. Dies mag verschiedene Gründe haben, über die mangels konkreter Aussagen in den jeweiligen Gesetzesbegründungen nur gemutmaßt werden kann. Es stellt jedoch nicht per se ein gesetzgeberisches Versäumnis dar. Denn die Flexibilität der Insolvenzabwicklung kann gerade auch durch Durchregulierung effektiv umgesetzt werden.¹⁴¹ Das wirtschaftliche Optimum der Masseverwertung, das durch die privatautonomen Verhandlungen und Austauschvorgänge zwischen Schuldner, Gläubigern, Amtsträgern und übrigen Marktteilnehmern verfolgt wird, kann durch möglichst wenig Vorgaben umso besser erreicht werden. Weniger harmonisierende Regulierung ermöglicht insoweit ein Mehr an Individualisierung des Planinhalts und damit eine bessere Anpassung des Insolvenzplans¹⁴² an die Bedürfnisse der Planbeteiligten. Gleichwohl kann der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan auch nicht unter völligem Verzicht auf Vorgaben erfolgen, sondern muss sich in die gesetzlichen Regelungen der Insolvenzordnung einfügen. Es stellt sich daher die Frage: Welchen Regelungen und Vorgaben unterliegt ein Drittbeitritt zum Insolvenzplan?

 Siehe dazu BT-Drucks. 17/5712, S. 54, in der die folgende Begründung aus der BT-Drucks. 12/ 2443, dort S. 90, aufgegriffen wird: „Der Zweck des neuen Rechtsinstituts ist es, den Beteiligten einen Rechtsrahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz im Wege von Verhandlungen und privatautonomen Austauschprozessen zu ermöglichen. […]. Ein Höchstmaß an Flexibilität der Regelungen gestattet es den Beteiligten, die für sie günstigste Art der Insolvenzabwicklung zu entdecken und durchzusetzen“ (Hervorhebungen durch den Verfasser).  Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 21– 22.  Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 22. https://doi.org/10.1515/9783110727616-007

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

I. Universelle vs. individuelle Vorgaben für einen Drittbeitritt Grundlegend lässt sich zwischen universellen, dem Insolvenzplan immanenten Vorgaben, die für Planerstellung und damit auch für den Drittbeitritt gelten, und solchen Vorgaben, die aus dem individuellen Planinhalt resultieren und daher je nach Beitrittsgegenstand variieren, unterscheiden.

1. Universelle Vorgaben für einen Drittbeitritt zum Insolvenzplan Die Ausgestaltung eines Insolvenzplans erfolgt grundsätzlich privatautonom. Den Planinhalt auszuverhandeln ist vorrangig Sache der Beteiligten.¹⁴³ Dies gilt auch für den Drittbeitritt. Dennoch gibt es gewisse gesetzliche Vorgaben und Maximen, die bei der Planausgestaltung einzuhalten sind und grundsätzlich auch uneingeschränkt für den Drittbeitritt gelten.

a) Der Drittbeitritt und zwingendes Recht Zwingendes Recht steht auch im Rahmen eines Drittbeitritts nicht zur Disposition. Ein Drittbeitritt kann nur eine Verfügung über ein bestehendes Recht im Insolvenzplan treffen, den Kreis der bestehenden Rechte jedoch nicht erweitern. Ist eine Bestimmung somit „planfest“ oder würde die Beitrittsvereinbarung gegen nicht abdingbare gesetzliche Vorschriften verstoßen, so kann sie auch nicht Beitrittsgegenstand sein. Eine davon zu trennende Frage ist, welche Konsequenzen sich ergeben, wenn eine Beitrittsvereinbarung (vorsätzlich oder unvorsätzlich) unter Missachtung dieser Vorgaben getroffen wird. Bei Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag dürfte in der Regel die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Beitrittsregelung die Konsequenz sein.¹⁴⁴ Grundsätzlich sind daher insbesondere Regelungen über den Umfang oder das Bestehen von Masseverbindlichkeiten im Insolvenzplan unzulässig.¹⁴⁵ Allerdings ist zu beachten, dass es auch Massegläubigern freisteht über ihre Forderungen zu verfügen und diese Verfügungsbefugnis für eine Beitrittsregelung zu nutzen. Sowohl ein Verzicht auf eine Forderung eines Gläubigers als auch ein Rangrűcktritt sind möglich, auch im Insolvenzplan und in Bezug auf Forderungen, die im Insolvenzverfahren Masseverbindlichkeiten darstellen.¹⁴⁶ Es steht    

Silcher/Brandt, Insolvenzplan in Eigenverwaltung, S. 20 ff. Siehe dazu im Detail Punkt E., III. Vgl. BFH, Urteil vom 23. Oktober 2019 – VII R 13/7 = DStR 2019, 104 (Leitsatz). Smid, ZInsO 2017, 1121 ff.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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dem Gläubiger daher frei, die aus seiner Forderungsinhaberschaft resultierende Disposition zur Grundlage eines Beitritts zu machen. Obwohl Masseverbindlichkeiten daher grundsätzlich „planfest“ sind, besteht sehr wohl die Möglichkeit, auf den Umfang bestehender Masseverbindlichkeiten durch eine entsprechende Beitrittsregelung Einfluss zu nehmen.

b) Die Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots (§ 226 Abs. 1 InsO) und des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO für einen Drittbeitritt Werden Beteiligte mit gleicher Rechtsstellung und gleichartigem wirtschaftlichen Interesse (§ 222 Abs. 2 S. 1 InsO) zusammengefasst, hat jeder Beteiligte einen Anspruch darauf, dass er und die übrigen Beteiligten seiner Gruppe gleichbehandelt werden (§ 226 Abs. 1 InsO).¹⁴⁷ Innerhalb einer gemäß § 222 InsO gebildeten Gläubigergruppe gilt somit ein gruppeninternes¹⁴⁸ Gleichbehandlungsgebot.¹⁴⁹ Demgegenüber ist nicht vorgeschrieben, dass alle Gläubigergruppen untereinander gleichbehandelt werden müssen. Ein etwaiges „gruppenübergeordnetes Gleichbehandlungsgebot“ existiert nicht.¹⁵⁰

aa) Die Problematik der Gruppenbildung bei Beitretenden Dies vorangestellt, lautet die Frage, wie sich diese Grundsätze auf die Gruppenbildung mit dem Insolvenzplan Beitretenden auswirken.

 Siehe dazu grundlegend Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 1323.  RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 201 f. zu § 269; zum Teil wird insoweit auch von einem gruppenimmanenten Gleichbehandlungsgebot gesprochen, siehe MK-InsO-Breuer, 3. Aufl. 2014, § 226, Rn. 7.  Das Gleichbehandlungsgebot des § 226 InsO folgt aus dem im Insolvenzverfahren geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz (par conditio creditorum), der jedoch im Insolvenzplanverfahren aufgrund der zur Disposition der Gläubiger stehenden Gestaltungsaspekte der Insolvenzabwicklung stark relativiert wird, siehe dazu Braun-Frank, InsO, 7. Aufl. 2017, § 226, Rn. 1; MK-InsOBreuer, 3. Aufl. 2014, § 226, Rn. 1; Nerlich/Römermann-Ober, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 226, Rn. 1 a.E.; zum Schutz dieses Grundsatzes im Zusammenhang mit sog. Stimmbindungsverträgen siehe Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 4.17, S. 61.  Kübler/Prütting/Bork-Spahlinger, InsO, § 226, Rn. 3; Nerlich/Römermann-Ober, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 226, Rn. 2 a.E.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

(1) Keine Geltung der Gruppenbildungsvorgaben der §§ 222 ff. InsO für Beitritte von „echten“ Dritten Tritt ein Dritter dem Insolvenzplan bei, indem er eine Zusage an den Schuldner macht, stellt sich die Frage, wie sich dies auf die Gruppenbildung auswirkt. Nach § 222 Abs. 1 S. 1 InsO sind bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan Gruppen zu bilden, soweit Beteiligte mit unterschiedlicher Rechtsstellung betroffen sind. Eine Zusage im Rahmen eines Drittbeitritts zielt in der Regel darauf ab, dem Schuldner ein Recht einzuräumen oder eine Rechtsposition zu sichern, und greift damit umgekehrt in die Rechtsstellung des Beitretenden ein. Dies lässt vermuten, dass auch beitretende Dritte der Gruppenbildungspflicht unterliegen. Allerdings meint „Rechte“ im Sinne des § 222 Abs. 1 S. 1 InsO vor allem „Befriedigungsaussichten“. Auch wenn – entgegen der ursprünglichen Annahme des Gesetzgebers¹⁵¹ – die Aufzählung bezüglich der bildenden Gruppen nicht abschließend ist¹⁵², bildet die Zusage eines Beitretenden keinen Eingriff in eine Befriedigungsaussicht, sondern begründet erst einen Eingriff in eine originär fremde Rechtsstellung, die mit einer Befriedigungsaussicht in keinem Zusammenhang steht, da er ja als Dritter gerade nicht Gläubiger, Absonderungsberechtigter etc. ist. Für die Gruppenbildung bedeutet dies, dass Beitritte von „echten“ Dritten, d. h. Dritten, die nicht bereits aus anderen Gründen Teilnehmer des Insolvenzverfahrens sind, von den Gruppenbildungsvorgaben der §§ 222 ff. InsO nicht betroffen sind. Sie müssen weder eine eigene Gruppe bilden noch dürfte ihr wirtschaftliches Interesse regelmäßig als gleichartig mit denen der übrigen Planteilnehmer aufzufassen sein, sodass auch eine optionale Gruppenbildung ausscheidet.

(2) Gruppenbildung bei Beitritten von Insolvenzgläubigern Es dürfte jedoch keine Seltenheit darstellen, dass Drittbeitritte gerade auch durch solche Parteien erfolgen oder beabsichtigt sind, die (auch) bereits Gläubiger des Schuldners sind. Denn die Erwägung von Zusagen oder Austauschvereinbarungen im Insolvenzplan fußt nicht selten auf einer vorangegangenen Geschäftsbeziehung oder einer anderweitigen wirtschaftlichen Vorgeschichte zwischen Beitretendem und Schuldnerin. Unter Umständen ist die Zusage im Insolvenzplan und der damit verbundene Beitrag zur Sanierung des schuldnerischen Unternehmens  Vgl. zu dieser BT-Drucks. 12/2443, S. 199.  Insbesondere für die Fälle der Masseunzulänglichkeit, in denen die gesetzliche Befriedigungsrangfolge durch § 210a InsO vorgegeben wird, und durch die von §§ 264– 266 etablierten Vor- und Nachrangregelungen in einem Folgeinsolvenzverfahren kommen abweichende Gruppenbildungen in Betracht (MK-InsO-Eidenmüller, § 222, Rn. 48 – 50).

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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gerade Ausdruck der Wertschätzung dieser Historie. Formell mag insoweit dann nicht mehr von einem „Drittbeitritt“, sondern eher von einem „Gläubigerbeitritt“ oder einfach einem „Beitritt“ die Rede sein. Dies ändert jedoch nichts an dem grundlegenden Beitrittsszenario. Der „Insolvenzgläubiger-Dritte“ (oder auch der „beitretende Insolvenzgläubiger“) d. h. in diesem Zusammenhang der Dritte, der eine Zusage im Insolvenzplan macht und bereits wegen einer Forderung gegen den Schuldner Gläubiger ist, dürfte mindestens ebenso häufig auftreten wie ein isolierter („echter“) Drittbeitritt. Dies legt folgende Fragen nahe: ‒ Liegt ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 226 Abs. 1 InsO vor, wenn beitretende Insolvenzgläubiger mit übrigen Insolvenzgläubigern in eine Gruppe zusammengefasst werden? ‒ Ist die Zusammenfassung von beitretenden Insolvenzgläubigern mit regulären Insolvenzgläubigern in eine Gruppe unter dem Gesichtspunkt der Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO überhaupt zulässig? ‒ Falls eine der beiden vorgenannten Fragen mit nein zu beantworten wäre, stellt sich ferner die Frage: Müssen Beitretende jeweils eine einzelne Sondergruppe bilden oder können die Beitretenden unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen wirtschaftlichen Homogenität des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO in eine Gruppe zusammengefasst werden? Und: Welche Anforderungen sind an die Gleichbehandlung des § 226 Abs. 1 InsO innerhalb einer solchen ggf. zu bildenden „Beitrittsgruppe“ zu stellen? Das Gleichbehandlungsgebot des § 226 Abs. 1 InsO und der Grundsatz der Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO bei der Gruppenbildung spielen somit unter mehreren Gesichtspunkten eine Rolle. Zum einen bei der Überlegung, ob beitretende Insolvenzgläubiger mit anderen (nicht beitretenden) Insolvenzgläubigern in eine Gruppe zusammengefasst werden können, und zum anderen bei einer möglichen Zusammenlegung von mehreren beitretenden Insolvenzgläubigern in einer Gruppe.

bb) Die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots bei Mischgruppen Für den Drittbeitritt folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot des § 226 Abs. 1 InsO zunächst, dass Dritte, die auch Gläubiger sind, hauptsächlich dann gleichbehandelt werden müssen, wenn sie mit anderen Gläubigern eine Gruppe bilden. Dies ist vor allem dann ein Problem, wenn der Beitritt auf Basis einer Gegenleistung erfolgt. Es stellt sich insbesondere die Frage: Besteht die Gefahr eines Verstoßes gegen § 226 Abs. 1 InsO bei gemischten Gruppen mit Dritten, die zu-

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

gleich Insolvenzgläubiger sind (beitretende Insolvenzgläubiger), und sonstigen Insolvenzgläubigern?

(3) Fallbeispiel zur Gruppenbildung: der Insolvenzplan der Geerlach Bauunternehmen GmbH Diese Frage soll an folgendem Beispiel illustriert werden:

i. Sachverhalt In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Geerlach Bauunternehmen GmbH (S) soll ein Insolvenzplan erstellt werden, der die Sanierung des Unternehmensträgers und die Fortführung des Unternehmens sicherstellt. Der Insolvenzplan sieht ferner eine Gruppe mit Lieferanten und Versorgern (Gruppe 1) vor, die Insolvenzforderungen von in der Summe rund EUR 500.000,00 gegen die Schuldnerin haben. Der Insolvenzplan sieht eine Quote von 3,87 % für die Gläubiger dieser Gruppe vor. Einer der Lieferanten (L), mit dem S zuvor (beschränkt auf zunächst 6 Monate) besonders günstige Lieferbedingungen vereinbart hatte, soll dem Insolvenzplan dergestalt beitreten, dass L die Lieferbedingungen mit S im Insolvenzplan für fünf Jahre fest zusagt, damit die Schuldnerin ihre Liquiditätsplanung und ihr Sanierungskonzept darauf aufbauen kann. Für die Zusage soll L von S eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von EUR 50.000,00 aus der Insolvenzmasse erhalten.

ii. Lösungsansatz In dem Beispielfall liegt es zunächst nahe, dass die mit L vereinbarte Sonderzahlung, die für seine Zusage geleistet werden soll, formal zu einer Ungleichbehandlung von L im Vergleich zu den anderen Gläubigern der Gruppe 1 führt. Eine Ungleichbehandlung ließe sich nur dann verneinen, wenn man trotz der gemeinsamen Gruppenzugehörigkeit die Begleichung der Insolvenzforderungen durch die reguläre Quotenzahlung und die Bezahlung des Drittbeitritts differenziert, d. h. i.d.Z. die Quote und die Gegenleistung für den Drittbeitritt voneinander losgelöst betrachtet.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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(4) Trennung zwischen Gläubigereigenschaft und Dritteigenschaft bei Insolvenzgläubiger-Dritten und reinen Insolvenzgläubigern innerhalb derselben Gruppe? Es ist somit zu überlegen, ob nicht bezüglich des Dritten in seiner Eigenschaft als Insolvenzgläubiger und seiner Eigenschaft als „darüber hinaus dem Plan beitretenden“ Dritten zu differenzieren ist. Dagegen spricht zunächst, dass die Gläubigergleichbehandlung vor allem formal zu verstehen ist.¹⁵³ Gläubigergleichbehandlung im Rahmen der Gruppenbildung des Insolvenzplans meint nicht, divergierenden Sachverhalten die jeweils individuell angemessene materielle Gerechtigkeit beiwohnen zu lassen, sondern formelle Gleichbehandlung aller Gläubiger innerhalb einer Gruppe. Diese Gleichbehandlung hat nicht allein praktische Gründe, sondern resultiert daraus, dass mit der Gruppenbildung bereits eine gewisse materielle Bewertung einhergeht, nämlich durch die Abgrenzung anhand des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses (§ 222 Abs. 2 S. 1 InsO).¹⁵⁴ Die Zusammenfassung von Gläubigern in eine Gruppe impliziert, dass diese Gläubiger identisch zu behandeln sind, da ihre Positionen im Insolvenzverfahren identisch oder zumindest mit einem die Annahme der Identität rechtfertigenden Maß homogen sind. Auch wenn zum Teil darauf abgestellt wird, dass weniger eine formelle als eine wirtschaftliche Gleichbehandlung maßgeblich sei¹⁵⁵, führt dies zumindest in den hier zu erörternden Fallkonstellationen zu keinem anderen Ergebnis. Denn beitretende Insolvenzgläubiger werden schließlich nicht nur formal, sondern eben auch wirtschaftlich anders behandelt als andere Insolvenzgläubiger innerhalb der Gruppe, jedenfalls wenn der Beitritt auf Grundlage einer Gegenleistung geschieht. Zudem folgt auch die wirtschaftliche Gleichbehandlung im Kern einem formalen Grundgedanken, denn sie besagt nur, dass wirtschaftliche Kompensationen eingeräumt (z. B. Barabfindung statt einer dem Fortführungsgewinn orientierten Gewinnquote) oder Abweichungen durch längere oder

 Das Verständnis der formalen Gläubigergleichbehandlung entspricht h.M., vgl. Andres/ Leithaus-Andres, InsO, § 226, Rn. 2; FK-InsO-Jaffé, § 226, Rn. 6; Graf-Schlicker-Kebekus/Wehler, InsO, § 226, Rn. 2; HK-InsO-Haas, § 226, Rn. 2; HmbK-InsO-Thies, § 226, Rn. 2; K. SchmidtSpliedt, InsO, § 226, Rn. 2; Kübler/Prütting/Bork-Spahlinger, InsO, § 226, Rn. 6; Uhlenbruck-Lüer/ Streit, InsO, 15. Aufl. 2019, § 226, Rn. 3; a.A. Braun-Frank, InsO, § 226, Rn. 6; MK-InsO-Breuer, 3. Aufl. 2014, § 226, Rn. 7– 9; Nerlich/Römermann-Braun, InsO, § 226, Rn. 5 ff.  Zu den Auswirkungen des Erfordernisses des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses auf die Gruppenbildung siehe Smid, ZInsO 2019, 1981.  Braun-Frank, InsO, § 226, Rn. 6; MK-InsO-Breuer, 3. Aufl. 2014, § 226, Rn. 7– 9; Nerlich/Römermann-Braun, InsO, § 226, Rn. 5 ff.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

kürze Bemessungen der Zahlungsfristen bestimmt werden können.¹⁵⁶ Keinesfalls aber erfolgt eine grundlegend unterschiedliche Behandlung der Gläubiger innerhalb derselben Gruppe in Bezug auf gleichwertige Rechte (gleichmäßige Forderungsberücksichtigung¹⁵⁷). Die Frage ist vielmehr: Führt die (formale oder wirtschaftliche) Ungleichbehandlung zwangsläufig zur Annahme eines Verstoßes gegen § 226 Abs. 1 InsO angesichts der Tatsache, dass es durch den Beitritt einen Unterschied gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern innerhalb der Gruppe gibt? Für eine solche Differenzierung zwischen ihrer Stellung als Insolvenzgläubiger und ihrer Position als beitretendem Dritten bei „beitretenden Insolvenzgläubigern“ – und damit gegen die Annahme eines Verstoßes gegen § 226 Abs. 1 InsO in einem solchen Fall – spricht demgegenüber, dass die jeweiligen Rechtsstellungen grundsätzlich voneinander unabhängig sind. Der beitretende Insolvenzgläubiger erlangt für die Insolvenzforderung, die er gegen den Schuldner hat, die auf diese Forderung entfallende Quote. Jegliche etwaige zusätzliche finanzielle oder anderweitige Zuwendung (sofern sie denn erfolgt) resultiert nicht aus einer anderweitigen (höheren) Bewertung der Insolvenzforderungen, sondern hat ihren Ursprung in einer Leistung, die die anderen Gläubiger innerhalb der Gruppe nicht erbringen, nämlich dem Beitritt. Mit anderen Worten: Auch bei formaler Ungleichbehandlung der Gläubiger innerhalb der Grippe werden die Gläubiger in Bezug auf ihre Insolvenzforderungen innerhalb der Gruppe sowohl formal als auch materiell gleichbehandelt. Allein dies kann maßgeblich sein. Der Telos des § 226 Abs. 1 InsO ist nicht, dass Insolvenzgläubiger keine zusätzlichen Vereinbarungen im Rahmen des Insolvenzplans treffen können, ohne die anderen Gläubiger zu benachteiligen, sondern dass identische Rechte gleichwertig gewichtet werden, um einen Mindeststandard des Gläubigerschutzes zumindest innerhalb derselben Gruppe zu gewährleisten.¹⁵⁸ Dass eine Gläubigerbenachteiligung in derartigen Beitrittsfällen fernliegt, bestätigt auch eine Betrachtung des Vergleichsszenarios des Beitritts eines Dritten, der nicht Insolvenzgläubiger ist: Angenommen der Beitretende hätte keine Forderungen gegen den Schuldner (wäre also nicht Insolvenzgläubiger), würde jedoch trotzdem dem Plan beitreten („isolierter“ Bei-

 Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 1329. Die h.M. plädiert in diesen Fällen indessen für die Bildung unterschiedlicher Gruppen, vgl. Uhlenbruck-Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. 2019, § 226, Rn. 3.  Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 1332.  Zum Sinn und Zweck des § 226 InsO siehe Uhlenbruck-Lüer/Streit, InsO, Rn. 1; zum Aspekt der Gleichbehandlung innerhalb derselben Gruppe siehe dies., a.a.O., Rn. 3 – 5.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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tritt), so wäre die Fixierung der Beitrittsvereinbarung im Plan ohne weiteres möglich und würde den gruppeninternen Gleichbehandlungsgrundsatz¹⁵⁹ in keiner Weise tangieren. Wenn jetzt aber der Dritte, gewissermaßen „zufällig“, Forderungen gegen den Schuldner hat und in Bezug auf diese Forderungen – also unabhängig von seinem Beitritt – ebenso wie alle anderen Gläubiger mit derartigen Forderungen behandelt wird, warum sollte dann eine Ungleichbehandlung gegenüber diesen Gläubigern vorliegen? Es leuchtet nicht ein, dass alle übrigen Gläubiger derselben Gruppe dem Drittbeitritt gemäß § 226 Abs. 2 InsO zustimmen müssen, weil sie sonst – im Vergleich zum beitretenden Insolvenzgläubiger – benachteiligt wären und der Insolvenzplan (sofern nicht alle Gläubiger der Gruppe zustimmen, § 226 Abs. 2 S. 2 InsO¹⁶⁰) ansonsten nach § 231 InsO zurückgewiesen wird, obwohl sie ohne den Beitritt nicht benachteiligt wären. Daraus kann nur geschlussfolgert werden: Der Beitritt eines Insolvenzgläubigers ist für die Frage der Gleichbehandlung im Sinne des § 226 Abs. 1 InsO ohne Relevanz. Eine etwaige Gegenleistung für den Drittbeitritt ist isoliert von der Art der Bedienung der Insolvenzforderungen zu beurteilen. Wird ein Insolvenzgläubiger im Zusammenhang mit einem Beitritt im Vergleich zu anderen Insolvenzgläubigern derselben Gruppe formal oder wirtschaftlich bessergestellt, so resultiert daraus kein Verstoß gegen § 226 Abs. 1 InsO.

cc) Die materielle Differenzierung des Drittbeitritts bei der Gruppenbildung anhand des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses des § 222 Abs. 2 S. 1 InsO Die Frage nach einem eventuellen Verstoß gegen § 226 Abs. 1 InsO legt auch die Frage nahe, ob und inwieweit der Drittbeitritt ein materielles Differenzierungskriterium bei der Gruppenbildung darstellt. Wäre der Beitritt ein materielles Differenzierungskriterium, könnten Beitretende, die Insolvenzgläubiger sind, von anderen Insolvenzgläubigern getrennt werden, d. h. eine eigene (separate) Gruppe bilden. Gemäß § 222 Abs. 1 S. 1 InsO sind bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan die Gruppen anhand der „unterschiedlichen Rechtsstellung“ zu bilden. Maßgebliches Differenzierungskriterium bei der Gruppenbildung, um eine sachgerechte Abgrenzung zu gewährleisten, sind dabei die „gleichartigen wirt-

 Zum Grundsatz der gruppeninternen Gleichbehandlung siehe K. Schmidt-Spliedt, InsO, § 226, Rn. 2– 4.  Zur Zustimmung zur unterschiedlichen Behandlung siehe auch K. Schmidt-Spliedt, InsO, § 226, Rn. 5.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

schaftlichen Interessen“ der Beteiligten (§ 222 Abs. 2 S. 1, 2 InsO).¹⁶¹ Wirtschaftliche Interessen sind alle im weiteren Sinne auf wirtschaftliche Gegenstände gerichtete Interessen einer Person.¹⁶² Relevant für die Gruppenbildung sind dabei indessen nicht wirtschaftliche Interessen gleichwelcher Art, sondern nur solche, die sich aus dem Tatbestand des über das Vermögen eines bestimmten Schuldners eröffneten Insolvenzverfahrens ergeben.¹⁶³ Während sich das insolvenzrelevante wirtschaftliche Interesse der meisten Gruppenmitglieder auf eine mittelbare, kurz- oder langfristige monetäre Zahlung reduzieren lässt¹⁶⁴, reicht gleichzeitig das alle in der Insolvenzsituation vereinende gemeinsame Interesse der Beteiligten an der Maximierung des haftenden Schuldnervermögens nicht aus, um ein „gleichartiges“ Interesse im Sinne des § 222 InsO¹⁶⁵ anzunehmen¹⁶⁶, denn ansonsten wäre eine weitere Differenzierung unmöglich.¹⁶⁷ Folgt man der o.g. Prämisse, dass der Beitritt eines Insolvenzgläubigers zum Insolvenzplan von seiner Gläubigereigenschaft im engeren Sinne zu trennen ist, so muss insoweit zunächst konstatiert werden, dass dieses wirtschaftliche Interesse bei einem beitretenden Insolvenzgläubiger nicht allein in der bestmöglichen Befriedigung der ausstehenden Forderungen gegen den Schuldner gesehen werden kann. Denn darauf kommt es dem Beitretenden ja gerade nicht an. Vielmehr verfolgt er ein weitergehendes, über die Befriedigung der Forderung hinausgehendes wirtschaftliches Interesse mit seinem Beitritt. Die Reduzierung des Interesses auf eine mittelbare, kurz- oder langfristige monetäre Zahlung¹⁶⁸ kann auch im Falle des Beitretenden zutreffen, muss aber nicht. Das wirtschaftliche Interesse eines beitretenden kann deutlich vielfältigere Aspekte aufweisen als das eines regulären Gläubigers, bei dem eine solche Vereinfachung meist zutreffen dürfte. Die Motivation eines dem Insolvenzplan Bei-

 Andres/Leithaus-Andres, InsO, 4. Aufl. 2018, § 222, Rn. 6a; K. Schmidt-Spliedt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 222, Rn. 14– 18.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 84; Uhlenbruck-Lüer/Streit, InsO, 15. Aufl. 2019, § 222, Rn. 9 – 11.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 84.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 84.  Zur Bestimmung des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses im Rahmen der Gruppenbildung siehe auch Braun-Frank, InsO, 8. Aufl. 2020, § 222, Rn. 6 – 9. Das US-amerikanische Recht kennt in dem Verfahren nach Chapter 11 eine ähnliche Differenzierungspraxis. Dort ist von einer „reasonable business justification for segregation“ die Rede (vgl. dazu Nerlich/Römermann-Braun, InsO, § 222, Rn. 22.)  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 87.  So auch MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 84; siehe auch K. Schmidt-Spliedt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 222, Rn. 14– 18.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 84; Harig, DAS 7/2016, 12.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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tretenden ist somit nicht zwangsläufig kongruent mit dem wirtschaftlichen Interesse regulärer Gläubiger, sondern geht unter Umständen darüber hinaus. Sie ist mitunter nicht einmal wirtschaftlich, sondern unter Umständen persönlich oder gesellschaftlich geprägt.¹⁶⁹ Worin diese Motivation konkret besteht, ist für die Abgrenzung zu den übrigen (nicht beitretenden) Insolvenzgläubigern bei der Gruppenbildung indessen irrelevant. Denn zum einen müssen die wirtschaftlichen Interessen bei der Gruppenbildung nicht planziel- oder planinhaltsbezogen, sondern planunabhängig bestimmt werden.¹⁷⁰ Und zum anderen ist für die Abgrenzung zunächst nur entscheidend, dass das wirtschaftliche Interesse im Vergleich zu den übrigen Insolvenzgläubigern der Gruppe damit divergiert und es somit an der für die Gruppenbildung erforderlichen Homogenität fehlt, die § 222 Abs. 2 S. 1 InsO fordert.¹⁷¹ Ohne Bedeutung ist daher insbesondere auch, ob der Beitritt auf Grundlage einer Gegenleistung erfolgt. Denn der Beitritt allein bzw. das mit ihm verfolgte wirtschaftliche (oder unwirtschaftliche) Interesse, rechtfertigt eine Unterscheidung zu den übrigen Insolvenzgläubigern und nicht erst der Beitritt in Verbindung mit einer Gegenleistung. Auch wenn also in dem o.g. Fallbeispiel die Zusage der vertraglichen Lieferbedingungen nicht mit einer finanziellen Kompensation für das damit eingegangene Risiko des Gläubigers verbunden wäre, würde das wirtschaftliche Interesse, das durch die Zusage der Lieferbedingungen zum Ausdruck kommt (z. B. eine dauerhafte, ertragreiche Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung¹⁷²) im Vergleich zu dem wirtschaftlichen Interesse der übrigen Insolvenzgläubiger (Interesse: bestmögliche Befriedigung der Forderungen) bereits für sich eine relevante Heterogenität begründen, die einer gemeinsamen Gruppenbildung entgegensteht.

 Zu den unterschiedlichen Motivationen von Beitretenden siehe bereits die vorangegangenen Ausführungen unter Punkt B., III. in diesem Teil.  MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 85.  Aus diesem Grund ist indessen auch irrelevant, ob das konkrete Interesse unter Umständen unwirtschaftlich ist. Auch ein potentiell nichtwirtschaftliches Interesse taugt für eine wirtschaftliche Abgrenzung. Unter wirtschaftlichen Abgrenzungsgesichtspunkten ist ein wirtschaftliches Interesse bei rein persönlich motivierten Beitritten schlichtweg nicht vorhanden und divergiert damit (in wirtschaftlicher Hinsicht) von einer wirtschaftlichen Motivation.  Die Aufrechterhaltung bzw. Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit dem Schuldner wird auch im RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 199 – 200 f. zu § 265 als relevantes wirtschaftliches Interesse im Rahmen der Gruppenbildung genannt. Siehe dazu auch MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 84.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

dd) Zwischenergebnis Damit lässt sich Folgendes festhalten: Dem Insolvenzplan beitretende Parteien, die bereits Insolvenzgläubiger sind, dürfen nicht mit „regulären“ Insolvenzgläubigern in einer Gruppe zusammengefasst werden, weil es grundlegend (d. h. planunabhängig¹⁷³) an der Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses mangelt. Obwohl somit kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 InsO bei einer derartigen Mischgruppenbildung vorliegt, fehlt es doch an der erforderlichen wirtschaftlichen Homogenität. In dem Fallbeispiel wäre somit konkret zu überlegen, ob neben der Gruppe mit Lieferanten und Versorgern (Gruppe 1) eine weitere Gruppe mit „Lieferanten und Versorgern, mit denen Sondervereinbarungen vorgesehen sind“ zu bilden wäre. Da (unabhängig davon, ob man eine gruppeninterne Gläubigergleichbehandlung im Sinne des § 226 Abs. 1 InsO in einem solchen Fall bejaht) eine gruppenübergreifende Gläubigergleichbehandlung nicht Voraussetzung für den Plan ist¹⁷⁴, stünde die variierende Behandlung von Gruppen aus Beitretenden und Gruppen aus übrigen Insolvenzgläubigern nach entsprechender Gruppentrennung¹⁷⁵ dem Gleichbehandlungsgebot im Übrigen nicht entgegen.

ee) Die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots bei Gruppen mit beitretenden Absonderungsberechtigten und sonstigen Absonderungsberechtigten Die Frage nach der Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses sowie die nach einem möglichen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot stellen sich in gleicher Weise, wenn Beitretende mit Absonderungsberechtigten im Sinne der §§ 49 ff. InsO anstelle von regulären Insolvenzgläubigern § 38 InsO eine Gruppe bilden sollen. Auch Absonderungsberechtigte verfolgen in der Regel ein wirtschaftliches Interesse, das sich auf eine monetäre Zahlung reduzieren lässt, nämlich die Auskehr des Verwertungserlöses. Die Unterschiede zwischen dem möglichen wirtschaftlichen Interesse des Beitretenden und den übrigen Absonderungsberechtigten sind daher ebenso unterschiedlich wie bei Mischgruppen von beitretenden Insolvenzgläubigern und übrigen Insolvenzgläubigern und be-

 Zum Erfordernis der planunabhängigen Bestimmung des gleichartigen wirtschaftlichen Interesses siehe MK-InsO-Eidenmüller, 3. Aufl. 2014, § 222, Rn. 85.  Kübler/Prütting/Bork-Spahlinger, InsO, § 226, Rn. 3; Nerlich/Römermann-Ober, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 226, Rn. 2 a.E.  Zur Gruppentrennung siehe auch Nerlich/Römermann-Ober, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 226, Rn. 2.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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gegnen daher denselben Bedenken im Hinblick auf die nach § 222 InsO erforderliche Homogenität.¹⁷⁶

ff) Beitrittsgruppen mit mehreren Beitretenden Aus dem Erfordernis der Trennung von beitretenden Gläubigern und übrigen Gläubigern bei der Gruppenbildung ergibt sich eine entscheidende Folgefrage: Ist denn das erforderliche gleichartige wirtschaftliche Interesse bei mehreren Beitretenden, die in einer Gruppe zusammengefasst werden, gegeben? Oder muss jeder beitretende Insolvenzgläubiger unter Umständen sogar zwangsläufig eine eigene Gruppe bilden? Im Falle der Zulässigkeit stellt sich ferner die Frage, wie mit der unterschiedlichen Behandlung etwaiger Dritter innerhalb dieser Sondergruppe (Gruppe der beitretenden Insolvenzgläubiger) umzugehen ist. Insbesondere ist die Frage, ob in diesem Fall nicht das Potential eines Verstoßes gegen den gruppeninternen Gleichbehandlungsgrundsatz innerhalb dieser Sondergruppe besteht.

(1) Das gleichartige wirtschaftliche Interesse bei der Gruppenbildung nach § 222 InsO bei reinen Beitrittsgruppen Rekapituliert man die vorangegangenen Erwägungen bezüglich der Abgrenzung des wirtschaftlichen Interesses von beitretenden und übrigen Insolvenzgläubigern, so erscheint es auf den ersten Blick unmöglich eine planübergreifende Gleichartigkeit zwischen diesen Interessengruppen anzunehmen. Da das wirtschaftliche Interesse bei Beitretenden derart stark divergiert, ist die einzige planübergreifende Gleichartigkeit, die sich feststellen lässt, dass das wirtschaftliche Interesse anders ist als das der übrigen Panbeteiligten. Bei konsequenter Anwendung dieses Grundsatzes muss das Ergebnis daher lauten: Eine planübergreifende Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses von Beitretenden lässt sich nicht bestimmen. Damit wiederum wäre die Bildung von Beitrittsgruppen ausgeschlossen, weshalb sich die Frage stellt, ob sich das Erfordernis der Gleichartigkeit bei der Gruppenbildung von Beitrittsgruppen nicht dahingehend teleologisch reduzieren lässt, dass die Mitglieder einer Gruppe lediglich eine weitgehende Gleichartigkeit, in diesem Fall gemessen an der Beitrittsform, aufweisen müssen.

 Selbiges gilt i.Ü. dem Grundsatz nach entsprechend für beitretende nachrangige Insolvenzgläubiger und Arbeitnehmer.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Unter diesem Gesichtspunkt lassen sich unter Umständen Beitretende, bei denen es sich um Auftraggeber der Schuldnerin handelt, zusammenfassen. Dies wäre zwar keine planunabhängige Kategorisierung des wirtschaftlichen Interesses im engeren Sinne, würde jedoch zumindest eine gewisse Typisierung von Beitretenden ermöglichen. Dafür spricht, dass andernfalls jeder beitretende Insolvenzgläubiger eine eigene Gruppe bilden müsste, was zu einer Zergliederung der Plangruppen führen wurde. Zudem gilt bei der Bewertung der Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses generell, dass diesem stets eine gewisse Typisierung innewohnt. In letzter Konsequenz kann eine planunabhängige Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses nie bejaht werden; dies ist final nur bei einer planabhängigen Betrachtung möglich. Voraussetzung der planunabhängigen Annahme einer Gleichartigkeit ist somit stets eine Pauschalisierung bis zu einem gewissen Grad. Wenn aber das Gleichartigkeitskriterium generell einer Typisierung unterliegt, spricht nichts dagegen eine solche Typisierung auch bei Beitrittsgruppen vorzunehmen. Das heißt im Ergebnis: Die Bildung von Beitrittsgruppen ist zulässig, wenn z. B. Auftraggeber, Auftragnehmer, Lieferanten etc., die beitreten, in (jeweils) einer (Beitritts‐)Gruppe zusammengefasst werden. D. h. beitretende Auftraggeber in einer Gruppe, beitretende Lieferanten in einer Gruppe usw.

(2) Die Wahrung des Gleichbehandlungsgebots bei reinen Beitrittsgruppen Erachtet man die Bildung von derartigen Beitrittsgruppen für zulässig, stellt sich darüber hinaus die Frage nach einem Verstoß gegen den gruppeninternen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 Abs. 1 InsO innerhalb solcher Beitrittsgruppen. Das heißt bspw.: Unterstellt man bildet eine Beitrittsgruppe mit beitretenden Lieferanten: müssen diese Lieferanten innerhalb der Beitrittsgruppe alle gleichbehandelt werden? Auch ist insoweit zu berücksichtigen, dass zwischen den Beitretenden eine gewisse Kongruenz in der Art ihrer Behandlung bestehen muss. Denn das Erfordernis der formalen Gleichbehandlung gilt eben auch zwischen Beitretenden, wenn diese eine gemeinsame Gruppe bilden. Tendenziell dürfte eine solche Gleichbehandlung jedenfalls dann zu verneinen sein, wenn die Beitrittsbedingungen variieren, denn diese sind innerhalb der Beitrittsgruppen das ausschlaggebende Homogenitätskriterium.

(3) Fallbeispiel (Abwandlung des o.g. Fallbeispiels des Insolvenzplans der Geerlach Bauunternehmen GmbH) Die Problematik der Gruppenbildung bei Beitrittsgruppen lässt sich an folgendem Beispiel illustrieren:

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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i. Sachverhalt Der o.g. Insolvenzplan in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Geerlach Bauunternehmen GmbH sieht neben einer Gruppe mit Lieferanten und Versorgern, die Insolvenzforderungen von in der Summe rund EUR 500.000,00 gegen die Schuldnerin haben (Gruppe 1), eine Gruppe mit Lieferanten vor, die bereit sind, eine vertragliche Zusage zwecks Unterstützung des Sanierungskonzepts zu erteilen (Gruppe 2). Die vertraglichen Zusagen sehen allesamt eine Fixierung der Lieferbedingungen auf einen Zeitraum von fünf Jahren vor, variieren jedoch in der Höhe der (einmaligen, aus der Insolvenzmasse zu erbringenden) Gegenleistung zwischen EUR 50.000,00 und EUR 90.000,00. Der Grund für die unterschiedliche Höhe der Gegenleistung liegt in den verschiedenen Liefermaterialien, deren Marktzugänglichkeit und den damit verbundenen Risiken der jeweiligen Lieferanten, die sie mit der vertraglichen Bindung gegenüber der Schuldnerin eingehen.

ii. Lösungsansatz Es stellt sich die Frage, ob die unterschiedlichen Zahlungsmodalitäten für die jeweiligen Beitrittsvereinbarungen innerhalb der Gruppe 2 einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 Abs. 1 InsO begründen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Frage, ob die Gegenleistungen wirtschaftlich angemessen sind, insoweit ohne Relevanz ist. Entscheidend ist allein, ob eine formelle Gleichbehandlung erfolgt. Insoweit ließe sich daher allenfalls eine Gleichbehandlung annehmen, wenn für die Zusage der Lieferbedingungen etwa ein Fixbetrag pro Jahr der Vertragsbindung gezahlt wird (z. B. EUR 10.000,00 pro Jahr, d. h. EUR 20.000,00 bei Vertragsbindung für 2 Jahre, EUR 30.000,00 bei Vertragsbindung für drei Jahre usw.). Da die Zusage der Lieferbedingungen jedoch für alle Gläubiger auf fünf Jahre erfolgt, die Gegenleistungen jedoch variieren, kann das Ergebnis in diesem Fall nur lauten, dass eine Gläubigergleichbehandlung zu verneinen ist. Die Gruppenbildung verstößt somit gegen § 226 Abs. 1 InsO. Eine Zurückweisung nach § 231 InsO kann daher nur vermieden werden, wenn die Gläubiger (d. h. die übrigen Gläubiger innerhalb der Gruppe 2) der unterschiedlichen, für sie „nachteiligen“ Behandlung im Plan zustimmen (§ 226 Abs. 2 S. 2 InsO).

iii. Weiterführende Überlegungen zum Fallbeispiel Aus dem Beispielfall lässt sich ferner der Schluss ziehen, dass allein die Beitrittsbedingungen für die Beurteilung der Gleichbehandlung nach § 226 Abs. 1 InsO maßgeblich sind. Auf konkrete Unterschiede bei der Behandlung der ein-

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

zelnen Gläubiger kommt es nicht an, sofern diese bei Identität der Beitrittsbedingungen erfolgen. Ein Auftraggeber, der also bspw. einen kürzeren Vertragsbindungszeitraum wählt und aus diesem Grund eine geringere Entschädigung erhält, ist demnach nicht benachteiligt gegenüber einem Auftraggeber, der eine höhere Entschädigung bekommt, wenn der Vertragsbindungszeitraum für beide zur Disposition stand (also frei gewählt ist) und die Bedingungen identisch waren. Dann nämlich ist die Ungleichbehandlung immanente Folge des Wahlrechts des Auftraggebers. Die Ausübung des Wahlrechts kann daher dann ferner als Zustimmung im Sinne des § 226 Abs. 2 S. 2 InsO gewertet werden, insoweit dennoch eine individuelle Benachteiligung vorliegt. Die Abstimmung eines Gruppenmitglieds einer Beitrittsgruppe gegen den Insolvenzplan kann bei erfolgtem Beitritt also insbesondere nicht zu einer Zurückweisung des Plans nach § 231 InsO führen, da der Beitritt bereits die Zustimmung zur abweichenden Behandlung gemäß den Beitrittstermini beinhaltet. Dies stellt auch keine unverhältnismäßige Benachteiligung oder einen unverhältnismäßigen Rechtseinschnitt dar. Ist der Beitretende mit den Beitrittsbedingungen nicht einverstanden, steht es ihm frei, dem Plan nicht beizutreten und lediglich mit seinen Insolvenzforderungen am Plan als Zwangsbeteiligter teilzunehmen. Tut er es dennoch (unter Akzeptanz der Bedingungen für seine Gruppe), wäre ein anderweitiges Abstimmungsverhalten zwar gleichwohl möglich, in Bezug auf eine etwaige Ungleichbehandlung jedoch widersprüchlich und daher gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben (venire contra factum proprium, § 242 BGB) unbeachtlich, wenn ihm die Ausgestaltung des Beitritts im Umfang freistand. Die Abstimmung gegen den Plan¹⁷⁷ wirkt zwar gleichwohl, entfaltet jedoch nicht die aus § 226 Abs. 2 InsO resultierende Rechtsfolge des § 231 InsO.

gg) Abschlussbeispiel zur Gruppenbildung bei Beitrittsgruppen – Modellbildung von Beitrittsgruppen Unter Zusammenfassung der vorgenannten Erwägungen zur Gruppenbildung wäre demnach folgende Gruppenbildung zulässig:

 Zur Abstimmung über und ggf. insbesondere auch gegen den Insolvenzplan siehe nochmals Nerlich/Römermann-Braun, InsO (Stand: 40. EL 3/2020), § 243, Rn. 9 – 13; zur Abstimmung über den Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit siehe Braun-Ludwig, InsO, § 210a, Rn. 20 – 24. Zur Unzulässigkeit der Abstimmung über einen („im Kern“) geänderten, aber in seinen Änderungen nicht zugelassenen und daher bereits zuvor eingereichten Insolvenzplan siehe LG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dez. 2019 – 25 T 665/19 = NZI 2020, 436 (m. Anm. Madaus) = ZInsO 220, 840 = ZVI 2020, 190.

Gruppe 2: Absonderungsberechtigte Gläubiger (§§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 49 ff. InsO) Gruppe 3: Nachrangige Insolvenzgläubiger (§§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 39 InsO)

Reguläre Insolvenzplangruppen

Gruppe 1: (normale) Insolvenzgläubiger (§§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 38 InsO

Gruppe 4: Arbeitnehmer (§§ 222 Abs. 3 InsO)

Gruppe 5: Beitretende Lieferanten mit Insolvenzforderungen

Gruppe 6: Beitretende Auftraggeber mit Insolvenzforderungen

Gruppe 7: Beitretende Behörden mit Insolvenzforderungen

Abbildung 4: Gruppenbildungsmodell für Beitrittsgruppen Nr. 1 Quelle: eigene Darstellung

Beitrittsgruppen

Gruppenbildung Insolvenzplan mit Beitretenden (Modell 1)

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Ebenso denkbar wäre folgende Gruppenbildung, bei der weiter zwischen den nichtbeitretenden Insolvenzgläubigern differenziert wird:

Gruppe 3: Nachrangige Insolvenzgläubiger (§§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 39 InsO)

Gruppe 4: Arbeitnehmer (§§ 222 Abs. 3 InsO)

Gruppe 5: Lieferanten mit Insolvenzforderungen

Lieferanten Gruppe 6: Beitretende Lieferanten mit Insolvenzforderungen

Gruppe 7: Auftraggeber mit Insolvenzforderungen

Auftraggeber Gruppe 8: Beitretende Auftraggeber mit Insolvenzforderungen

Beitrittsgruppen

Gruppenbildung Insolvenzplan mit Beitretenden (Modell 2)

Gruppe 2: Absonderungsberechtigte Gläubiger (§§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 49 ff. InsO)

Reguläre Insolvenzplangruppen

Gruppe 1: (normale) Insolvenzgläubiger (§§ 222 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 38 InsO

Gruppe 9: Behörden mit Insolvenzforderungen

Behörden Gruppe 10: Beitretende Behörden mit Insolvenzforderungen

Abbildung 5: Gruppenbildungsmodell für Beitrittsgruppen Nr. 2 Quelle: eigene Darstellung

Daneben stünden jeweils (ohne Teil einer Gruppe zu sein) eventuelle isolierte Beitritte, z. B. von Familienmitgliedern oder Behörden, die keine Forderungen gegen die Schuldnerin haben.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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c) Das Verbot der Gewährung von Sonderrechten (§ 226 Abs. 3 InsO) Die Gewährung von Vorteilen an einzelne Beitretende steht im augenscheinlichen Spannungsverhältnis zu dem Verbot der Gewährung von Sonderbegünstigungen nach § 226 Abs. 3 InsO. § 226 Abs. 3 InsO untersagt jegliches Abkommen, durch das Beteiligte einzelne Vorteile gewährt bekommen sollen.¹⁷⁸ Die Regelung spricht von „Beteiligten“, sodass sie Beitritten sowohl von Dritten als auch von Gläubigern, die auf Basis einer Gegenleistung erfolgen, potentiell entgegensteht. Allerdings nimmt die Vorschrift zwei Einschränkungen vor, die das Konfliktpotential mit (Dritt‐)Beitritten unmittelbar wieder relativieren. Denn zum einen wird die Vorteilsgewährung nur für den Fall versagt, dass mit ihr ein bestimmtes Abstimmungsverhalten bezweckt wird („zum Zwecke der Abstimmung“) oder der Vorteil nicht im Plan vorgesehen wird („nicht im Plan vorgesehener Vorteil“). Untersagt werden damit allenfalls verdeckte Beitritte oder Sonderabkommen im Zusammenhang mit solchen, die aus dem Plan nicht ersichtlich sind. Probleme im Zusammenhang mit einem Drittbeitritt können sich daher allenfalls dann ergeben, wenn bei Beitrittserklärungen zwar die Beitrittserklärung im Plan erwähnt wird, nicht aber die aus der Masse zu erbringende Gegenleistung oder aber in der Beitrittsklausel im Pan auf dem Plan nicht beigefügte Dokumente Bezug genommen wird, sodass die Gegenleistung aus dem Plan nicht unmittelbar ersichtlich ist. Aus Gründen der Publizität muss daher jedwede Gegenleistung für einen Beitritt entweder aus dem Plandokument selbst oder aus seinen Anlagen ersichtlich sein. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 226 Abs. 3 InsO vor.¹⁷⁹

d) Ergebnis Ein Beitritt von Dritten zum Insolvenzplan ist unter Gruppenbildungsgesichtspunkten irrelevant, soweit der Dritte nicht bereits wegen einer Forderung originärer Planbeteiligter ist, der Beitritt also tatsächlich durch einen reinen Dritten i. e.S. erfolgt (isolierter Drittbeitritt). Ist der Beitretende demgegenüber schon Insolvenzgläubiger, Absonderungsberechtigter oder anderweitig als Gruppenmitglied originär am Insolvenzplan beteiligt, so tangiert der Beitritt die bei der Gruppenbildung zu beachtenden Grundsätze.  Andres/Leithaus-Andres, InsO, 4. Aufl. 2019, § 226, Rn. 5; Braun-Frank, InsO, 8. Aufl. 2020, § 226, Rn. 3; K. Schmidt-Spliedt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 226, Rn. 6.  Zu den potentiellen Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes gegen § 226 Abs. 3 InsO im Zusammenhang mit Beitrittserklärungen siehe die Ausführungen unter Punkt E., III. in diesem Teil. Diese sind insbesondere von der rechtlichen Qualifizierung des Insolvenzplans abhängig.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Die Bildung von Mischgruppen zwischen regulären Insolvenzgläubigern und beitretenden Insolvenzgläubigern verstößt bei Auslegung des § 226 Abs. 1 InsO nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie verstößt jedoch gegen den bei der Gruppenbildung zu wahrenden Grundsatz der Gleichartigkeit der wirtschaftlichen Interessen als materiellem Differenzierungskriterium. Selbiges gilt entsprechend für beitretende Absonderungsberechtigte, nachrangige Insolvenzgläubiger und Arbeitnehmer. Die Bildung von Beitrittsgruppen mit mehreren Beitretenden ist bei teleologischer Reduktion des § 222 InsO insoweit als zulässig zu erachten, wie eine Typisierung der Beitretenden erfolgt, also z. B. Auftraggeber, Auftragnehmer, Lieferanten etc. in einer Gruppe zusammengefasst werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 Abs. 1 InsO innerhalb solcher Beitrittsgruppen wird nur gewahrt, wenn die Beitrittsbedingungen nicht variieren. Das Verbot der Gewährung von Sonderrechten steht dem Beitritt von Insolvenzgläubigern nur insoweit entgegen, wie eine eventuelle Gegenleistung für den Drittbeitritt nicht aus dem Insolvenzplan ersichtlich ist (verdeckter Beitritt) oder das Abstimmungsverhalten zu beeinflussen intendiert.

2. Vorfrage für die Bestimmung der individuellen Vorgaben für einen Drittbeitritt: die Rechtsnatur des Insolvenzplans Welche individuellen Vorgaben ein Drittbeitritt zu wahren hat, hängt, unabhängig von dem Regelungsgegenstand des Beitritts, zunächst auch davon ab, wie der Drittbeitritt rechtlich zu qualifizieren ist. Bevor untersucht werden kann, welche Vorgaben für zivilrechtliche, gesellschaftsrechtliche oder öffentlich-rechtliche Beitritte gelten, gilt es zu bestimmen, in welches rechtliche Geflecht diese Beitrittsformen eingebettet werden. Unumgänglich ist somit die Frage: Was ist ein Drittbeitritt rechtlich betrachtet? Diese Frage kann wiederum nicht beantwortet werden, ohne die Rechtsnatur des Insolvenzplans selbst vorab zu definieren.

II. Der Beitritt zum „Insolvenzplanvertrag“? – Die Rechtsnatur des Insolvenzplans Allein mit der Feststellung der Legitimation seiner Existenz sowie der Bestimmung seines Zwecks ist noch keine Aussage darüber getroffen, wie der Insolvenzplan rechtlich zu qualifizieren ist. Insoweit ist zu trennen zwischen der juristischen Existenzberechtigung des Insolvenzplans und seiner konkreten Einordnung als juristisches Subjekt.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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1. Vorüberlegungen zu möglichen Rückschlüssen vom Regelungsgehalt des Insolvenzplans auf seine Rechtsnatur Vordergründig handelt es sich bei einem Insolvenzplan um ein komplexes Vertragswerk oder zumindest vertragsähnliches Kompendium, das aus Anlass des (bereits eröffneten oder zeitnah zur Eröffnung gelangenden) Insolvenzverfahrens generiert wird. Dieses Vertragswerk verfolgt das Ziel, durch seine Verbindlichkeit eine zur Regelabwicklung alternative Realisierung der Beteiligtenrechte zu gewährleisten. In seiner Machart erinnert der Insolvenzplan an einen komplexen wirtschaftsrechtlichen Vertrag, der in Grundzügen Parallelen zu einem Vergleich aufweist. Gleichzeitig ist die Privatautonomie stark durch die gesetzlichen Vorgaben zum Insolvenzplanverfahren reguliert, tritt zum Teil sogar vollständig zurück und folgt in seinen Maximen (allem voran die Vermeidung der Gläubigerbenachteiligung) dem Dogma des Insolvenzverfahrens, das ihn bedingt. Er hat, begründet durch sein prozessuales Zustandekommen, eine gewisse Zwitterstellung zwischen einem Vertrag und einer rein staatlichen Zwangsmaßnahme inne, ohne wirklich rein privatautonom oder rein subordinationsrechtlich zu wirken. Obwohl seine Gestaltungsweise Vertragsfreiheit suggeriert, ist sein Zustandekommen an eine spezielle rechtliche Prozedur gebunden und seine Wirksamkeit an eine Entscheidung eines gerichtlichen Spruchkörpers (die Planbestätigung, § 248 Abs. 1 InsO) geknüpft, was wiederum gegen eine Vertragseinordnung spricht und eher an den Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG) erinnert. Gleichzeitig ist anerkannt, dass der Insolvenzplan im Stande ist, rechtliche Beziehungen in einer profunden Weise neu zu gestalten, insbesondere indem er als Surrogat für gesellschaftsrechtliche Maßnahmen oder Beschlüsse dienen kann, seit dem ESUG sogar ohne Einwilligung der betroffenen Rechteinhaber. Ihn allein deshalb als gesellschaftsrechtlichen Beschluss zu bezeichnen oder etwa als „Urkunde“, weil er z. B. unter anderem auch Auflassungen zum Gegenstand haben kann¹⁸⁰, dürfte jedoch ebenso fernliegend wie einschlägig sein. Die Vielzahl der Regelungsmöglichkeiten, die ein Insolvenzplan bietet, macht die Beantwortung der Frage seiner Einordnung schlichtweg schwierig. Zudem ist

 Siehe dazu Adam, NJW 2016, 3484, 3486. Voraussetzung für die Wirksamkeit der im Insolvenzplan enthaltenen Auflassung sind die gerichtliche Bestätigung sowie die Rechtskraft des Plans, § 925 Abs. 1 S. 3 BGB i.V.m. §§ 248, 252, 253 InsO. Die rechtskräftige Bestätigung des Plans fingiert sodann die Abgabe der entsprechenden Willenserklärung. Dies gilt auch gegenüber nicht zustimmenden zwingenden Beteiligten des Insolvenzplans; MK-InsO-Eidenmüller, § 221, Rn. 117 f.; Uhlenbruck-Streit/Lüer, InsO, 14. Aufl. 2015, § 221, Rn. 12.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

er nicht nur fähig in Rechtskraft zu erwachsen und weist damit eine Eigenschaft auf, die allein Gerichtsentscheidungen vorbehalten ist. Er ist auch vollstreckungsfähig, was grundsätzlich nur auf eine bestimmte Anzahl von dem zivilprozessualen numerus clausus unterworfenen Titeln zutrifft (§ 795 Abs. 1 ZPO). Obwohl in der Praxis die Frage nach seiner rechtlichen Qualifikation zuweilen zurücktritt, ist zu bedenken, dass die Rechtsnatur des Insolvenzplans präjudiziell für die Beurteilung der Wirksamkeit der in ihm getroffenen Bestimmungen ist.¹⁸¹ Ohne eine klare Definition seiner Rechtsqualität kann keine Aussage dazu getroffen werden, an welchen Maßstäben sich der Insolvenzplan messen lassen muss. Der Beurteilungsmaßstab wiederum ist entscheidend für die Frage nach den Gestaltungsgrenzen und -spielräumen, die sonst nicht klar festgelegt werden können.¹⁸² Wie kann im Rahmen der Erörterung über die Ausgestaltung des Plans, z. B. im Rahmen einer Unternehmenssanierung, eine klare Verhandlungsbasis und Planungsgrundlage bestehen, ohne dass Rechtssicherheit darüber besteht, welche Vereinbarungen im Zweifel einer gerichtlichen Überprüfung standhalten? Die rechtliche Verbindlichkeit im Insolvenzplan getroffener Vereinbarungen bleibt schlichtweg ungeklärt, solange nicht definiert ist, welche Vereinbarungen in einem Insolvenzplan zulässig sind und welche nicht, und bleibt nie mehr als eine Annahme, ohne die Rechtsnatur des Insolvenzplans zu kennen. Es stellt sich somit unweigerlich die Frage: Welche Rechtsnatur weist der Insolvenzplan auf?¹⁸³

2. Der zivilrechtliche Einordnungsversuch: der Insolvenzplan als Insolvenzplanvertrag Von der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur wird der Insolvenzplan als zivilrechtlicher Vertrag im Sinne der §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB verstanden.¹⁸⁴ Dieses Verständnis der Rechtsnatur des Insolvenzplans, das  Zur Relevanz der Bedeutung der Rechtsnatur des Insolvenzplans für die Beurteilung seiner Wirksamkeit siehe Nerlich/Römermann/Rühle, InsO, Stand: 42. EL 2/2021, § 217, Rn. 10 m.w. N.  Dazu grundlegend Scheifele, Die gesellschaftsrechtlichen Grenzen des Insolvenzplanverfahrens.  Die Frage nach der Rechtsnatur des Insolvenzplans ist seit jeher Gegenstand intensiver wissenschaftlicher Untersuchungen (siehe exemplarisch Happe, Die Rechtsnatur des Insolvenzplans) und wird mutmaßlich auch zukünftig weiter hinreichenden Erörterungsgrund bieten. Nachfolgend soll ihr insoweit nachgegangen werden, wie sie für den Beitritt zum Insolvenzplan von Relevanz ist.  Siehe anstatt aller die Ausführungen in Bauer, Der Insolvenzplan, S. 22 ff. und Fritzsche, Der Insolvenzplan als Vertrag, S. 127 ff.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Insolvenzverfahren um ein zivilprozessuales Verfahren im weiteren Sinne handelt, zunächst nahezuliegen scheint, begegnet bei genauerer Betrachtung Bedenken. Die Qualifizierung des Insolvenzplans als zivilrechtlicher Vertrag setzt voraus, dass der Insolvenzplan vorrangig auf Grundlage zweier oder mehr übereinstimmender Willenserklärungen zustande kommt. Bereits die Beantwortung der Frage, wodurch eine derartige „Willenserklärung auf Abschluss eines Insolvenzplans“ gemäß §§ 145 ff. BGB abgegeben werden soll, ist jedoch fraglich. Geht man zunächst davon aus, dass Vertragsparteien eines solchen Insolvenzplanvertrags der Schuldner und die Gläubiger¹⁸⁵ sind, so stellt sich die Frage, worin das Angebot auf Abschluss eines Insolvenzplanvertrags konkret zu sehen ist. Nahe liegt zunächst, ein solches Angebot in der Planinitiative zu verorten.¹⁸⁶ Denn im Insolvenzplanverfahren ist die erste nach außen erkennbare und damit nach einem objektiven Empfängerhorizont maßgebliche¹⁸⁷ Erklärung, die auf Zustandekommen des Insolvenzplans gerichtet ist, die Vorlage des Plans nach § 218 InsO.¹⁸⁸ Die Planvorlage kann zwar als Willenserklärung ausgelegt werden, zweckmäßig dürfte es indessen erscheinen, die Vorlage eines Insolvenzplans lediglich als invitatio ad offerendum ¹⁸⁹, also als Angebot einen entsprechenden, ggf. noch näher zu konkretisierenden Insolvenzplan abzuschließen, zu werten.¹⁹⁰ Die tatsächliche Abgabe der Willenserklärungen erfolgt dann erst im Abstimmungster-

 Sofern nur ein einzelner Gläubiger besteht, ggf. auch lediglich nur der eine Gläubiger.  So z. B. Häsemeyer, FS Gaul, S. 175, 179; Hess/Weis, WM 1998, 2349, 2350; Windel, Jura 1999, S. 1, 7.  Stöhr, JuS 2010, 292, 293.  Madaus, Der Insolvenzplan, S. 174. Diese Auffassung entspricht auch dem Verständnis des Zustandekommens des Vergleichs unter der VerglO sowie dem des Zwangsvergleichs nach der KO. Für beide Fälle wurde vertreten, dass der Vergleichsvortrag des Schuldners ein hinreichend konkretes und damit annahmefähiges Angebot im Sinne des § 145 BGB darstelle. Siehe dazu z. B. Bley/Mohrbutter,VglO, § 8, Rn. 7; Jaeger, Konkursrecht, S. 190; Kohler, Konkursrecht, S. 453; JaegerWeber, KO, § 173, Rn. 21.  Zum Rechtsinstitut der invitatio ad offerendum siehe AG Rendsburg, Urteil vom 14. Dezember 2009 – 18 C 501/09; MK-BGB-Busche, 8. Aufl. 2018, § 145, Rn. 10 ff.; Palandt-Ellenberger, BGB, § 145, Rn. 2.  So auch Madaus, Der Insolvenzplan, S. 182. Ansonsten unterläge eine Leistungspflicht aus dem Plan bei Annahme des Planangebots im Falle des Scheiterns des Vorprüfungsverfahrens der anfänglichen Unmöglichkeit im Sinne des § 311a BGB. Alternativ ließe sich die Vorlage, wenn sie bereits als Angebot zu verstehen sein soll, jedenfalls als unter der konkludenten aufschiebenden Bedingung nach § 158 Abs. 1 BGB abgegeben ansehen, dass der Insolvenzplan das Vorprüfungsverfahren nach § 231 InsO passiert.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

min.¹⁹¹ Viel relevanter ist indessen die Frage: Wie geben Schuldner und Gläubiger ihre jeweiligen Willenserklärungen auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags ab?

a) Der Schuldner als Vertragspartei vor dem Hintergrund der Dritteinbindung Man kommt nicht umhin festzustellen, dass dem Schuldner als Vertragspartei des Insolvenzplanvertrags aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Dispositionsbefugnis entzogen ist (§ 80 InsO). Bei Fehlen der entsprechenden Dispositionsbefugnis kann zwar gleichwohl eine wirksame Willenserklärung abgegeben werden, da Voraussetzung für die Abgabe einer Willenserklärung grundsätzlich nur die Geschäftsfähigkeit des Antragenden (§§ 104 ff. BGB) ist.¹⁹² Soll die Willenserklärung in ihrem Ziel aber auf die Verfügung über eine Haftungsmasse gerichtet sein, für die dem Antragenden die Dispositionsbefugnis fehlt, wie es im Insolvenzverfahren bezüglich der Insolvenzmasse der Fall ist, ist sie im Ergebnis inhaltslos, da sie die bezweckte Rechtsfolge nicht herbeizuführen vermag. Speziell in Bezug auf Dritte stellt sich zudem die Frage, wie diese in einen Insolvenzplanvertrag, dessen Angebotsabschluss vom Schuldner ausgeht, einbezogen werden können. Ist der Insolvenzplan Vertrag, so muss auch ein Dritter eine entsprechende Willenserklärung auf Abschluss dieses Vertrags abgeben. Geht man zunächst einmal davon aus, dass die Beitrittszusage als entsprechende Willenserklärung zu werten ist, so stellt sich die Frage, wann sich die Zusage im Hinblick auf den erforderlichen Rechtsbindungswillen derart konkretisiert, dass sie tatsächlich als Willenserklärung gewertet werden kann. Eine in einem Insolvenzplan schriftlich fixierte Zusage, die vor Einreichung des Plans im Insolvenzplandokument festgehalten wurde, kann schwerlich eine entsprechende Willenserklärung eines Dritten darstellen, wenn man davon ausgeht, dass das erstmalige Angebot auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags frühestens mit der Planvorlage erfolgt. Eine solche schriftliche Fixierung wäre daher allenfalls eine die Willenserklärung eines Dritten vorbereitende Maßnahme. Bezüglich der Problematik der Dritteinbindung ergibt sich zudem folgendes Problem: Geht man

 Daraus folgt auch, dass die Planinitiative bezüglich der Frage des Zustandekommens des Vertrags insgesamt von nachrangiger Bedeutung ist. Unwesentlich ist damit auch, ob der Plan eventuell von der Gläubigerversammlung nach §§ 157 S. 2, 218 Abs. 2 InsO in Auftrag gegeben wurde und der „Planimpuls“ damit von Seiten der Gläubiger kam. In der Eigenverwaltung ist der Sachwalter selbst nicht planinitiativberechtigt. Ihm steht jedoch ggf. ein von der Gläubigerversammlung abgeleitetes Initiativrecht zu (Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 4.6, S. 57), wenn ihm der Auftrag der Erstellung eines Insolvenzplans erteilt wird (MK-InsO-Tetzlaff/ Kern, § 284, Rn. 25).  MK-BGB-Busche, 8. Aufl. 2018, 8. Aufl. 2018, Rn. 5.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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davon aus, dass das Angebot auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags vom Schuldner ausgeht, so muss ein Dritter dieses Angebot auch annehmen. Dies würde mithin mindestens die Teilnahme des Dritten am Abstimmungstermin voraussetzen. Dies stellt zwar kein unüberwindbares Hindernis dar, ist jedoch zumindest in der Praxis nicht die Regel. Zudem dürfte auch in diesem Fall die bloße Anwesenheit des Dritten beim Abstimmungstermin nicht ausreichen, ebenso wenig wie eine reine Abstimmung über den Plan. Vielmehr müsste der Dritte, der auch abstimmungstechnisch insoweit Dritter ist, im Termin eine ausdrückliche Annahme des Planangebots erklären. Dogmatisch würde dies indessen zu einer gewissen „Verdrehung“ der Planzusage führen: Nicht der Dritte erteilt eine Zusage zum Insolvenzplan, sondern der Schuldner unterbreitet ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Insolvenzplanvertrags, welches bereits den Zusagengehalt der Drittzusage enthält. Der Dritte erklärt sich sodann mit dem entsprechenden Inhalt dieses die Planzusage bereits enthaltenen Angebots einverstanden.

b) Abgrenzung von Willenserklärungen Dritter auf (Mit‐) Abschluss des Insolvenzplanvertrags zu lediglich Informationsweise beigefügten Dritterklärungen nach § 230 Abs. 3 InsO nach dem „Anlagenmodell“ In der Praxis wird sich zuweilen damit beholfen, diese Problematik zu umgehen, indem – vordergründig lediglich Informationsweise¹⁹³ –Dritterklärungen dem Plan nach § 230 Abs. 3 InsO als Anlage beigefügt werden. Dies erfolgt konkret dergestalt, dass der Schuldner im Insolvenzplan ein Angebot abgibt oder eine Annahme erklärt und die komplementäre Willenserklärung im Sinne der §§ 145 ff. BGB sodann dem Plan als Anlage beigefügt wird (sog. „Anlagenmodell“).¹⁹⁴ Dergestalt kommt der Vertrag zwischen Schuldner und Drittem jedenfalls mit Rechtskraft des Plans zustande. Dann nämlich ist die in den Plan eingebettete Willenserklärung abgegeben. Die Willenserklärung des Schuldners ist dann im gestaltenden Teil des Plans enthalten¹⁹⁵, während die Willenserklärung des Drit-

 Zweck der Beifügung ist dann, den Gläubigern durch die Komplementierung des Insolvenzplans durch die Anlage nach § 230 Abs. 3 InsO eine sachkundige Prüfung des Inhalts des Plans zu ermöglichen, vgl. MK-InsO-Eidenmüller, § 217, Rn. 160.  Siehe dazu Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 78 – 83 sowie auch bereits die obigen Ausführungen zur Form der Beitrittszuage.  Nach diesem Modell können im Plan selbst all diejenigen Willenserklärungen abgeben, die Zwangsbeteiligte des Insolvenzplanverfahrens sind. Das trifft auch auf Gesellschafter zu (vgl. Horstkotte/Martini, ZInsO, 557, 573).

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

ten nur Anlage ist.¹⁹⁶ Zu beachten ist jedoch, dass dieses Modell zwar bewirkt, dass ein Vertrag zwischen Schuldner und Drittem zustande kommt. Dieser Vertrag ist jedoch mit Nichten Teil des Insolvenzplans. Denn die Willenserklärung des Dritten, die auf diese Weise abgegeben wird, war nie und wird auch mit Rechtskraft nicht Teil des Plans. Es handelt sich bei ihr nach wie vor um eine rein informationsweise beigefügte Willenserklärung, die bereits vor dem Plan existierte¹⁹⁷, sodass der Vertrag dieses Drittgeschäfts außerhalb des Plans zustande kommt. Mitunter kommt es darüber hinaus sogar erst nach dem Plan zustande, wenn das Drittgeschäft mit Auflagen verknüpft oder in eine Treuhandlösung einbezogen wird.¹⁹⁸ Der Insolvenzplan bietet in diesem Fall also lediglich das „rechtliche Gefäß“, in das die Willenserklärung des Schuldners (als eine Hälfte dieses Vertrags) eingebettet wird. Die Dritterklärung wird aber nicht Bestandteil des Plans im eigentlichen Sinn. Ein Lösungsmodell für einen echten Beitritt zum Insolvenzplan(vertrag) vermag daher das Anlagenmodell aus diesem Grund nicht zu bieten.

c) Der Insolvenzverwalter als Vertragspartei vor dem Hintergrund der Dritteinbindung Zum Teil wird erwogen, dass Vertragspartei eines Insolvenzplans nicht der Schuldner, sondern der Insolvenzverwalter ist.¹⁹⁹ Dieser Überlegung liegt der obig bereits erwähnte Gedanke zu Grunde, dass die Verfügungsbefugnis des Schuldners mit der Verfahrenseröffnung auf den Insolvenzverwalter übergeht (§ 80 InsO), sodass auch allein er etwaige nach Insolvenzeröffnung zustande kommende Einigungen mit den Gläubigern trifft. In der Folge käme ein Insolvenzplanvertrag also zwischen den Gläubigern und dem Insolvenzverwalter zustande. Abgesehen davon, dass jedoch auch dieses Erklärungsmodell in den Fällen, in denen der Insolvenzverwalter nicht Planinitiator ist, in Erklärungsnot gerät²⁰⁰, ist ferner

 Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 80.  Dies entbindet nicht von der Möglichkeit, dass der Dritte sich durch die Stellung einer Bedingung absichert, insbesondere die Willenserklärung unter die aufschiebende Bedingung der Rechtskraft des Plans zu stellen oder z. B. zeitlich zu befristen (Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 81).  Siehe dazu Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 77.  So z. B. vertreten von Häsemeyer, FS Gaul, S. 175, 179 f. sowie auch Windel, Jura 1999, 1, 7.  Dieses Manko ließe sich zwar überbrücken, wenn man der o.g. These folgt, dass die maßgeblichen Willenserklärungen ohnehin erst im Abstimmungstermin abgegeben werden. Dann nämlich ließe sich z. B. annehmen, dass ein vom Schuldner (ohne Willenserklärung) initiierter Plan erst später, nämlich im Prüfungstermin, zum Gegenstand einer durch den Verwalter abzugebenden Willenserklärung wird. Der Verwalter würde sich also den bereits durch den Schuldner

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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festzustellen, dass die Anwesenheit des Insolvenzverwalters im Abstimmungstermin zwar verpflichtend sein mag.²⁰¹ Eine inhaltliche Stellungnahme des Insolvenzverwalters zum Insolvenzplan im Abstimmungstermin wird jedoch im Gesetz an keiner Stelle verlangt. Erst recht wird nicht gefordert, dass der Insolvenzverwalter den vom Schuldner vorgelegten Plan bestätigt oder – wie es dogmatisch gemäß den obigen Ausführungen erforderlich wäre – erklärungstechnisch zu ‚seinem‘ Plan macht. Was also, wenn der Insolvenzverwalter im Abstimmungstermin (wie auch in der Praxis üblich) nur zurückhaltend agiert oder sich seine Stellungnahme auf das Nichtvorbringen von Einwänden beschränkt? Die Annahme der Abgabe einer Willenserklärung auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags dürfte dann nur schwer vertretbar sein.²⁰² Darüber hinaus würde durch eine eigene Willenserklärung des Insolvenzverwalters – den allgemeinen, zivilrechtlichen Vertretungsgrundsätzen²⁰³ folgend – grundsätzlich auch nur den Insolvenzverwalter (wenn er persönlich agiert) oder die Insolvenzmasse (auf die sich seine Verfügungsbefugnis erstreckt) durch den Insolvenzplanvertrag verpflichtet, und nicht der Schuldner. Dies steht ferner im Widerspruch zur Prämisse, dass der Insolvenzverwalter originär Unbeteiligter des Insolvenzplans ist.²⁰⁴ Sofern er nicht dem Insolvenzplan in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter beitritt, treffen den Verwalter keine materiellen Wirkungen des Plans²⁰⁵, weswegen die Annahme des Insolvenzverwalters als Vertragspartei im Ergebnis nicht zu überzeugen vermag.²⁰⁶ Auch eine Zurechnung der Willenserklärung des Insolvenzverwalters nach §§ 164 ff. BGB erscheint fragwürdig, denn der Insolvenzverwalter ist nach ganz herrschender Meinung nicht Vertreter des Schuldners²⁰⁷, sondern Amtswalter²⁰⁸,

vorgelegten Plan durch die spätere Abgabe einer eigenen Willenserklärung zu eigen machen, d. h., invitatio ad offerendum und tatsächliche Willenserklärung würden in personeller Hinsicht auseinanderfallen. Das tatsächliche Zustandekommen des Vertrags erfolgt dann zwischen Gläubigern und Insolvenzverwalter. In der Konsequenz wird in der Literatur daher bezüglich des Zustandekommens des Vertrags zum Teil danach differenziert, wer den Plan konkret vorlegt. So z. B. Madaus, Der Insolvenzplan, S. 175 ff. (zur Planvorlage durch den Insolvenzverwalter) und S. 179 ff. (zur Planvorlage durch den Schuldner).  MK-InsO-Hintzen, InsO, 3. Aufl. 2014, § 235, Rn. 5.  Zudem unterläge jeglicher Insolvenzplan des Schuldners dann einem faktischen Vetorecht des Insolvenzverwalters, was vom Gesetzgeber nicht nur nicht vorgesehen ist, sondern auch das Planinitiativrecht des Schuldners nach § 218 Abs. 1 S. 1 InsO aushebeln könnte.  Siehe dazu MK-BGB-Schubert, 8. Aufl. 2018, Rn. 7 ff.  Nerlich/Römermann-Stephan, InsVV, Stand: 39. EL 7/2019, § 6, Rn. 14.  Madaus, Der Insolvenzplan, S. 178.  So im Ergebnis auch Madaus, Der Insolvenzplan, S. 178.  Smid, in: FS Pannen, S. 691, 700.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

in Masseprozessen daher auch Partei kraft Amtes²⁰⁹, der nicht im Namen des Schuldners handelt, sondern allein amtseigene Aufgaben wahrnimmt und Willenserklärung allein im Rahmen der Amtsausübung, d. h. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter, aber nicht als Schuldnervertreter abgibt.²¹⁰ Weiterhin ist zu bedenken: Wenn die fehlende Dispositionsbefugnis des Schuldners zur Abgabe des Angebots eines Insolvenzplanvertrags durch die Vertretung des Schuldners durch den Insolvenzverwalter gelöst werden soll, so stellt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter mit der Planvorlage gegebenenfalls auch den Dritten vertritt und damit gegenüber den Gläubigern eine Willenserklärung auf Abschluss eines Insolvenzplanvertrags für Schuldner und Dritte abgibt.²¹¹ Erwägenswert erscheint indessen die Überlegung, ob die Wirkungen der Verfahrenseröffnung²¹², allem voran der Übergang der Dispositionsbefugnis, von vornherein unter dem Vorbehalt des Abschlusses eines Insolvenzplans stehen, die §§ 217 ff. InsO mithin eine ungeschriebene Ausnahme vom Übergang der Verfügungsbefugnis gemäß § 80 InsO darstellen, sodass dem Schuldner insoweit ein Restbestand an Vertragsbefugnis verbleibt, speziell um einen Insolvenzplan abzuschließen.²¹³ Dafür spricht zumindest der Gedanke der Vorlageberechtigung, der dem Schuldner auch im eröffneten Insolvenzverfahren ausdrücklich ein Recht

 Vgl. dazu etwa BeckOK-InsO-Matthies, Stand: 5/2019, Rn 26 ff.; Jaeger-Windel, InsO, § 80, Rn. 275; MK-InsO-Ott/Vuia, § 80, Rn. 20 ff.; Nerlich/Römermann-Mönning/Schweizer, InsO, Stand: 39. EL 7/2019, § 27, Rn. 23.  BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 – IX ZR 282/03 = ZInsO 2006, 260; Uhlenbruck-Mock, InsO, 15. Aufl. 2019, Rn. 167 ff.  Gegen eine Vertretung des Schuldners durch den Insolvenzverwalter und eine darauf aufbauende Willenszurechnung nach §§ 164 ff. BGB spricht sich daher überzeugenderweise auch Madaus aus, in: Der Insolvenzplan, S. 177. Die Amtsausübung des Insolvenzverwalters ist insoweit insbesondere nicht vergleichbar mit der gesetzlichen Vertretungsmacht von Eltern (§§ 1626, 1629 BGB), Betreuern (§ 1902 BGB) oder den organschaftlichen Vertretern juristischer Personen (z. B. nach § 35 GmbHG, § 78 AktG oder § 124 HGB).  Dies dürfte zwar nicht zwangsläufig an der Vollmachterteilung durch den Dritten scheitern. Jedenfalls aber stellt sich die Frage, ob nicht dies auch gegen das Verbot des Selbstkontrahierens verstößt, wenn der Insolvenzverwalter zugleich auch die Gläubiger vertreten soll.  Siehe zu diesen Bork/Koschmieder, FAHdb InsR, Teil 6.  Die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters würde dieser Begründung nicht entgegenstehen, denn die Verwaltungsmacht des Insolvenzverwalters ist von vorneherein durch die rechtliche Ausgestaltung seines Amts begrenzt, vgl. Smid, in: FS Pannen, S. 691, 701. Begreift man die Planvorlage somit nicht als (alleinige) Amtsaufgabe des Insolvenzverwalters, spricht im Grunde nichts dagegen, dass dem Schuldner dieses Recht trotz der Wirkungen des § 80 InsO verbleibt.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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zur Vorlage eines Insolvenzplans einräumt (§ 218 Abs. 1 S. 1 InsO).²¹⁴ Auch ist es der Systematik des Insolvenzverfahrens nicht fremd, dass der Schuldner auch im eröffneten Verfahren zumindest einen Teil seiner Dispositionsbefugnis behält.²¹⁵ Widersprüchlich erscheint indessen, dass sich diese Dispositionsbefugnis auf die Insolvenzmasse beziehen soll, bezüglich der wiederum allein der Verwalter dispositionsbefugt ist. Dogmatisch ließe sich allenfalls konstruieren, dass die Vertragsparteien eines Insolvenzplans ihre Willenserklärungen zum Abschluss des Insolvenzplanvertrags unter der aufschiebenden Bedingung der Aufhebung des Insolvenzverfahrens abgeben. Der Schuldner und die Gläubiger, ggf. weitere zwangsweise sowie etwaig beitretende Dritte erklären daher ihre im (vorgelegten) Insolvenzplan fixierten Willenserklärungen unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass das Insolvenzverfahren aufgehoben wird, damit der Insolvenzbeschlag endet und der Schuldner seine Dispositionsbefugnis zurückerlangt. In der Sekunde, in der die Aufhebung wirksam wird, erlangt der Schuldner seine Dispositionsbefugnis zurück und kann (wieder) wirksam und ohne Vorbehalte Willenserklärungen abgeben und auch die übrigen Beteiligten sind nicht länger an die Einschränkungen des Insolvenzverfahrens gebunden. Dabei wäre jedoch zunächst zu bedenken, dass in diesem Fall gleichwohl die vom Schuldner abgege-

 Das Gesetz geht gemäß der in § 218 InsO gewählten Formulierung tendenziell davon aus, dass das Vorlagerecht sogar vorrangig im eröffneten Insolvenzverfahren besteht, und betont ausdrücklich, dass es auch bereits im Eröffnungsverfahren besteht. Unter den vorbenannten Gesichtspunkten der Legitimationsbefugnis wäre indessen ein gegenteiliger Wortlaut naheliegend, was mithin gegen die Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag spricht.  So sind insbesondere nicht pfändbare Gegenstände und Vermögenswerte von vornherein nicht Teil des Insolvenzbeschlags (§ 36 Abs. 1 S. 1 InsO), sodass der Schuldner weiterhin über diese verfügen kann. Vgl. dazu Braun-Bäuerle, InsO, § 36, Rn. 1– 4. Auch sind höchstpersönliche Rechte, insbesondere das Recht auf Entscheidung über Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft, höchstpersönliche Ansprüche (§ 851 ZPO, § 399 BGB) sowie auch spezifische Gesellschafterrechte bei dem Insolvenzbeschlag unterliegenden Gesellschaftsanteilen nicht von dem Übergang der Dispositionsbefugnis auf den Insolvenzverwalter erfasst, BGH NZI 2011, 329 (330). Siehe zu erbrechtlichen Positionen in der Insolvenz Kiesgen, RNotZ 2018, 429, 435, 436. Die Ausschlagungsentscheidung liegt sowohl im eröffneten Insolvenzverfahren als auch in der Wohlverhaltensperiode allein beim Schuldner und stellt insbesondere auch keinen Obliegenheitsverstoß im Sinne des § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar, BGH NZI 2013, 137 (138); BGH NZI 2011, 329 (330). Zu einer Übersicht bezüglich der Reichweite des Insolvenzbeschlags bei Gesellschaftsrechten in der Insolvenz, gegliedert nach den einzelnen Gesellschaftsformen, siehe MK-InsO-Peters, 4. Aufl. 2019, § 35, Rn. 194– 304. Gemeinhin ist zwischen der Insolvenz der Gesellschaft, der Insolvenz des Gesellschafters und der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter zu unterscheiden zur Doppelinsolvenz vgl. Gottwald/Haas-Specovius/von Wilcken, Insolvenzrechtshandbuch, 6. Aufl. 2020, § 95, Rn. 98.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

bene Willenserklärung unter der Bedingung der Rückerlangung seiner Dispositionsbefugnis im Moment der Abgabe an einem Legitimationsdefizit leidet, das erst mit der Rückerlangung der Dispositionsbefugnis geheilt wird. Der Schuldner genehmigt somit seine eigene (anfänglich unwirksame und mithin als Nichtberechtigter abgegebene) Willenserklärung entsprechend § 185 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB und bewirkt eine Konvaleszenz der Willenserklärung auf Abschluss des Insolvenzplans.²¹⁶ Dieses Verständnis mag zwar auch mit der üblichen Praxisintention der Beteiligten kongruent sein, die regelmäßig ihre Willenserklärung (zumindest unjuristisch gesprochen) unverbindlich und nur unter der Bedingung abgeben, dass der Plan auch so tatsächlich zustande kommt, jedoch hebt das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren nur aufgrund des Zustandekommens des Plans auf, da dieser das weitere Insolvenzverfahren obsolet macht bzw. ihm seine Legitimation entzieht, und nicht umgekehrt.²¹⁷

d) Die Annahme des Insolvenzplanvertrags durch die Gläubiger vor dem Hintergrund der Dritteinbindung Neben der Frage der Abgabe einer Willenserklärung auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags durch den Schuldner stellt sich jedoch ferner die Frage, wie das Angebot des Schuldners auf Abschluss des Insolvenzplans durch die Gläubiger angenommen werden soll oder wie diese ihrerseits ein Angebot auf Abschluss eines Insolvenzplanvertrags abgeben können. Bei Einordnung des Insolvenzplans als Vertrag ist es notwendig, dass dieser auch durch die Gläubiger angenommen werden kann. Dies ist im Übrigen auch Voraussetzung der Dritteinbindung. Denn nur wenn sowohl Schuldner als auch Gläubiger den Insolvenzplanvertrag abschließen, kann auch ein Dritter in diesen Vertrag einbezogen werden. Das Modell des Insolvenzplans als Vertrag des Schuldners mit den Gläubigern funktioniert grundsätzlich nur dann, wenn tatsächlich alle Gläubiger oder ihre Vertreter eine eigene Willenserklärung auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags

 In entsprechender Anwendung des § 185 BGB wird gemeinhin die Verfügung eines materiell Berechtigten (ex nunc) wirksam, der ohne Verfügungsmacht handelte, wenn er nachträglich die erforderliche Verfügungsmacht (wieder)erlangt; BGHZ 123, 58 (62) = NJW 1993, 2525; BGHZ 36, 239 = NJW 1962, 484; MK-BGB-Bayreuther, 8. Aufl. 2018, § 158, Rn. 52 (sog. Konvaleszenz durch nachträglichen Rechtserwerb).  Es dürfte zumindest fernliegen, anzunehmen, dass das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren gewissermaßen wohlwollend aufhebt, damit die Parteien wieder frei über den Abschluss eines Vertrags entscheiden können.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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abgeben. Nur dann bestünde eine materiell-rechtliche Bindung jedes Einzelnen an den Vertrag.²¹⁸ Dem Ansatz folgend, dass die maßgeblichen Willenserklärungen im Abstimmungstermin über die Entscheidung der Annahme des Insolvenzplans abgegeben werden, ist zunächst zu überlegen, ob die Abstimmung der Gläubiger im Abstimmungstermin über den Insolvenzplan als Willenserklärung gewertet werden kann.²¹⁹ Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass das in den §§ 235 – 246 InsO geregelte Abstimmungsverfahren von seinem Konzept her kein Verfahren zur verfahrensrechtlichen Zentralisierung der Abgabe von Willenserklärungen darstellt. Vielmehr soll das Verfahren zur Aufklärung über den Planinhalt dienen. Im Abstimmungstermin erhalten die Gläubiger sodann erstmalig die Option, inhaltlich zum Plan Stellung zu beziehen. Es ist also weniger ein Verfahren zur Willensäußerung als ein Verfahren zur der Willensäußerung vorgelagerten Willensentstehung. ²²⁰ Es soll den Gläubigern die Möglichkeit bieten, sich eine Meinung über den Insolvenzplan zu bilden und diese ggf. zu äußern, um festzustellen, ob der Insolvenzplan die Billigung der Gläubiger findet. Nicht nur das Modell des Abstimmungsverfahrens als Prozess der Entscheidungsfindung spricht jedoch gegen die Qualifizierung der Abstimmung als Abgabe einer Willenserklärung, sondern auch seine Ausgestaltung. Denn das Abstimmungsverfahren ist weniger auf die Einbindung des einzelnen Gläubigers angelegt als auf die der Gläubigergesamtheit. Dies zeigt sich auch am Abstimmungsprozess über den Insolvenzplan, der nicht auf die Stimmabgabe durch einzelne Gläubiger, sondern auf die Abstimmung in Gruppen ausgelegt ist.²²¹ In dieser gruppierten Abstimmung werden einzelne Stimmen gewichtet und in Relation zueinander gesetzt.²²² In einem individuellen Vertragsabschluss wäre jedoch nur entscheidend, ob der einzelne Gläubiger dem Plan zustimmt (und damit den Vertrag abschließen will) oder nicht (und damit den Vertrag ablehnt). Eine Nichtabstimmung wäre zudem ein Schweigen, dem im Rechtsverkehr grundsätzlich keine Bedeutung beigemessen werden kann.²²³ Es erscheint fraglich, ob der Abstimmungstermin als beredtes Schweigen gewertet werden kann. Zudem

 So auch Madaus, Der Insolvenzplan, S. 184, 185.  Die obige Feststellung, dass der richtige Zeitpunkt für die Abgabe der Willenserklärungen bezüglich des Abschlusses des Insolvenzplanvertrags der Abstimmungstermin ist, sagt noch nichts darüber aus, ob der Abstimmung der Rechtsgehalt einer Willenserklärung beigemessen werden kann.  Ähnlich Madaus, Der Insolvenzplan, S. 185.  Nerlich/Römermann-Braun, Stand: 40. EL 2020, § 243, Rn. 9 – 13.  Kübler/Prütting/Bork-Pleister, InsO, § 238, Rn. 6, 7.  Petersen, Jura 2003, 687 ff.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

stellt sich die Frage, wie mit einer ausdrücklichen Ablehnung des Insolvenzplans umzugehen ist, wenn der Insolvenzplan als Vertrag nach seinem Konzept grundsätzlich auf der Zustimmung jedes einzelnen Gläubigers beruht. Das Gesetz macht eindeutig die Annahme des Plans vom gruppeninternen sowie gruppenübergreifenden Abstimmungsverhalten innerhalb des gruppierten Abstimmung abhängig und ermöglicht somit ausdrücklich eine „Überstimmung“ einzelner Gläubiger.²²⁴ Diese Möglichkeit der Überstimmung einzelner, ggf. obstruierender Gläubiger findet zweifellos ihre Berechtigung und spiegelt auch die wirtschaftliche Seite des Insolvenzplans angemessen wider.²²⁵ Im Hinblick auf ein vertragliches Planmodell, das im Ergebnis auf der Abgabe einzelner Willenserklärungen basiert, gelangt es jedoch in eine gewisse Erklärungsnot. Wie soll der fehlende Wille einzelner Gläubiger beim Vertragsabschluss substituiert werden, wenn Ankerpunkt der rechtlichen Bindung die individuelle Willensbekundung ist? Dies ließe sich nur dergestalt erklären, dass die Gruppe eines Insolvenzplans gesetzliches Vertretungsorgan für die Gläubiger einer Gruppe ist und die Gläubigergesamtheit durch das Konglomerat aller Gruppen vertreten wird, sodass nicht nur die positive Abstimmung einer Gruppe im Endeffekt jedem einzelnen Gläubiger dieser Gruppe als Willenserklärung zugerechnet wird, sondern auch, dass die gruppenübergreifende Zustimmung eine Willenserklärung (der Gläubigergesamtheit) darstellt, die den Plan ablehnenden Gruppen zugerechnet wird und somit ihr originäres, individuelles Stimmverhalten als Willenserklärung überlagert.²²⁶ Wenn aber die einzelne Gruppe Vertretungsorgan ihrer Mitglieder ist und die Gläubigergesamtheit durch den Zusammenschluss sämtlicher Gruppen vertreten wird, wie sind dann die Gruppen und die Gläubigergesamtheit rechtlich zu qualifizieren? Beiden rechtlichen Gemeinschaftsgebilden müsste als Akteuren im Abstimmungsverfahren zumindest ein Mindestmaß an rechtlicher Qualifikation beigemessen werden, damit eine Willenszurechnung auf den jeweiligen Ebenen erfolgen kann.²²⁷ In der juristischen Literatur werden verschiedene Erklärungsansätze diskutiert, wie diese Mindestrechtsfähigkeit begründet werden kann. Zum einen wird erwogen, die Gläubiger als Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne der §§ 705 ff. BGB zu qualifizieren²²⁸, was jedoch bereits im Hinblick auf die Freiwilligkeit des

 Nerlich/Römermann-Braun, Stand: 40. EL 3/2020, § 237, Rn. 13.  Zu den wirtschaftlichen Zielen des Insolvenzplan, auch im Zusammenhang mit dem „übergeordneten Insolvenzweck“ des § 1 InsO siehe Nerlich/Römermann-Rühle, InsO, Stand: 40. EL 3/2020, § 217, Rn. 6, 7.  In diese Richtung: Madaus, Der Insolvenzplan, S. 191– 192.  So auch Madaus, Der Insolvenzplan, S. 192.  Allerdings im Ergebnis ablehnend Berges, KTS 1957, S. 49, 50.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Zusammenschlusses Bedenken begegnet.²²⁹ Zum anderen wird in Betracht gezogen, die Rechtsfähigkeit über die Bruchteilsgemeinschaft im Sinne des § 741 BGB herzuleiten.²³⁰ Soweit es die einzelnen Gläubigergruppen betrifft, fehlt es dazu jedoch an einem gemeinschaftlichen Recht, das zur Auseinandersetzung in der Gruppe als Bruchteilsgemeinschaft taugt. Soweit es die Gläubigergesamtheit betrifft, ließe sich zwar erwägen, das Verwertungsrecht an der Haftungsmasse als gemeinsames Recht zu qualifizieren²³¹, allerdings gerät dieses Erklärungsmodell in Konflikt mit dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz, nach dem dingliche Rechte nur am einzelnen Gegenstand bestehen können²³², nicht jedoch gemeinschaftlich an Sachgesamtheiten wie der Insolvenzmasse.²³³ Darüber hinaus kann die Bruchteilsgemeinschaft als nicht parteifähige Gemeinschaft, anders als z. B. die WEG, der die Teilrechtsfähigkeit zugestanden wird²³⁴, nicht Träger von Rechten und Pflichten sein, mithin auch nicht am Rechtsverkehr teilnehmen.²³⁵ Im Außenverhältnis können die Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft das gemeinsame Recht zudem ausschließlich gemeinschaftlich durchsetzen (§ 432 BGB)²³⁶, was die Problematik der Zurechnung beim Abstimmungsverhalten demnach nicht löst, sondern vielmehr perpetuiert. Die Stimmabgabe der Gläubiger im Abstimmungstermin über den Insolvenzplan als Abgabe einer Willenserklärung zu werten, vermag daher nicht zu überzeugen. Die Frage, inwieweit die Gläubiger das Angebot auf Abschluss des Insolvenzplans annehmen können, wirkt sich auch unmittelbar auf den Drittbeitritt aus: Denn handelt es sich bei den Gläubigern zugleich um Beitretende, so gelten dieselben Probleme, die sich für die Willenszurechnung der Gläubiger ergeben, im Grundsatz auch für den Dritten. Kann einem Gläubiger kein Willen zugerechnet werden, so kann auch einem beitretenden Gläubiger grundsätzlich kein Willen zugerechnet werden. Es ließe sich zwar überlegen, ob man entsprechend dem rechtspositionsbezogenen Drittverständnis auch in Bezug auf den Abschluss des Insolvenzplanvertrags zwischen der Gläubigerstellung und der Drittstellung differenziert. Auch dies würde jedoch von dem Erfordernis der Abgabe einer Wil Zu den Entstehungsvoraussetzungen der GbR siehe MK-BGB-Schäfer, 7. Aufl. 2017, § 705, Rn. 1 ff.  So wohl z. B. Bamberger/Roth-Gehrlein, BGB, § 741, Rn. 8; a.A. Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S. 8. Zu möglichen Gegenständen einer Bruchteilsgemeinschaft siehe JauernigStürner, BGB, 17. Aufl. 2018, § 741, Rn. 5 – 6.  Dies erwägt auch Madaus, Der Insolvenzplan, S. 192.  MK-BGB-K. Schmidt, 7. Aufl. 2017, § 1008, Rn. 20. Zum Miteigentum ders., a.a.O., Rn. 3.  Dieses Problem sieht auch Madaus, Der Insolvenzplan, S. 196.  BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 - V ZB 32/05 = NJW 2005, 2061.  BeckOK-BGB-Gehrlein, Stand: 5/2019, § 741, Rn. 11.  BeckOK-BGB-Gehrlein, Stand: 5/2019, § 741, Rn. 13.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

lenserklärung nicht befreien und zumindest voraussetzen, dass der „Insolvenzgläubiger-Dritte“ am Abstimmungstermin teilnimmt, um dort, gegebenenfalls zusätzlich zu seiner Abstimmung über den Insolvenzplan, die ausdrückliche Beitrittszusage zu erklären. Auch die Zurechnung einer Willenserklärung des Insolvenzverwalters im Abstimmungstermin gemäß §§ 164 ff. BGB erscheint keine Lösung zu bieten, denn die Stellung des Insolvenzverwalters als Gläubigervertreter entspricht zumindest nicht mehr dem heutigen Verständnis des Amts des Insolvenzverwalters.²³⁷ Das beidseitige Tätigwerden als Vertreter der Gläubiger und als Vertreter des Schuldners würde zudem eine Doppelvertretung (§ 181, 2. Alt. BGB) darstellen, und damit ein grundsätzlich unzulässiges Insichgeschäft. Selbiges gilt auch, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, der Insolvenzverwalter würde anstelle des Schuldners selbst Vertragspartei des Insolvenzplanvertrags, da er dann zum einen den Vertrag mit sich selbst und zugleich im Namen der Gläubiger als Vertretene abschließt (§ 181, 1. Alt. BGB). Da die Regelungen zum Insolvenzplan keine gesetzliche Ausnahme von § 181 BGB enthalten, hinge die Wirksamkeit des Insolvenzplanvertrags als Insichgeschäft daher von der Gestattung durch die Gläubiger (und ggf. auch den Schuldner) als Vertretene ab.²³⁸ Da die Gläubiger in Ermangelung der entsprechenden Rechtsfähigkeit ihrer Gesamtgemeinschaft oder der einzelnen Gruppen jedoch keine wirksamen Willenserklärungen abgeben können, ist es ihnen auch nicht möglich, das Insichgeschäft zu genehmigen.

e) Zusammenfassung zur Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag Insgesamt vermag der Versuch, den Insolvenzplan als Vertrag einzuordnen, kein überzeugendes Modell zu präsentieren. Wenn aber das Vertragsmodell nicht nur bezüglich des Zustandekommens des Insolvenzplans zwischen Schuldner und Gläubigern nicht überzeugt, wie soll es dann einen überzeugenden Ansatz für die Dritteinbindung in den Insolvenzplan liefern? Und wenn die Dritteinbindung nach dem Modell des Insolvenzplans als Vertrag nicht möglich ist – ist die Kon-

 Der Insolvenzverwalter handelt kraft der ihm vom Gesetz übertragenen Befugnisse, sog. „Amtstheorie“, vgl. BeckOK-InsO-Matthies, Stand: 5/2019, Rn 26 ff.; Jaeger-Windel, InsO, § 80, Rn. 275; MK-InsO-Ott/Vuia, § 80, Rn. 20 ff.; Nerlich/Römermann-Mönning/Schweizer, InsO, Stand: 39. EL 7/2019, § 27, Rn. 23. Zur Amtsstellung des Insolvenzverwalters siehe auch Smid, in: FS Pannen, S. 691, 700 sowie Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 56, Rn. 72.  Zum Genehmigungserfordernis bei Fehlen einer gesetzlichen Ausnahme siehe MK-BGBSchubert, 8. Aufl. 2018, § 181, Rn. 62– 68. Zur Genehmigung des Handelns von Verwaltern kraft Amtes im Speziellen siehe MK-BGB-Schubert, 8. Aufl. 2018, § 181, Rn. 67. Zu den gesetzlichen Ausnahmen des § 181 BGB siehe MK-BGB-Schubert, 8. Aufl. 2018, § 181, Rn. 99.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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struktion des Insolvenzplans als Vertrag vor dem Hintergrund der Ziele des Gesetzgebers, der im Sinne der Flexibilität die Dritteinbindung in den Insolvenzplan ausdrücklich als möglich erachtet, wirklich überzeugend? Die Antwort muss wohl Nein lauten, denn wenn der Gesetzgeber die Dritteinbindung in den Plan ausdrücklich als möglich erachtet, mehr noch gewollt hat, dann kann es nicht überzeugen, den Plan in einer Art und Weise zu qualifizieren, welche diese Einbindung schlichtweg nicht zulässt. In der Summe wird deutlich, dass in Bezug auf die Dritteinbindung das Modell des Insolvenzplans als Vertrag zusätzliche Erklärungshürden aufstellt. Ein zielführendes Verständnis des Insolvenzplans und des Drittbeitritts lässt sich nur erzielen, wenn die sich aus dem Insolvenzverfahren ergebenden rechtlichen Konsequenzen in die dogmatische Einordnung des Plans einbezogen werden. Dies gelingt, wenn man versucht, den Insolvenzplan nicht von der Tatbestands-, sondern von der Rechtsfolgenseite her zu erfassen.

3. Die Einordnung des Insolvenzplans anhand der Rechtsfolgenseite: der Insolvenzplan als gerichtliche Entscheidungsform In der Rechtsfolge zielt der Insolvenzplan darauf ab, eine rechtlich verbindliche Einigung durch die Bestimmung von Pflichten sowie die Neueinstufung der Qualität von Forderungen und Verbindlichkeiten zu bewirken. Die Neuordnung der Vermögensverhältnisse wird konkret durch die Rechtskraft des Insolvenzplans erzielt, der insoweit verpflichtend bestimmt, dass die an ihm Beteiligten eben jene Zusagen und Vereinbarungen einzuhalten haben, die sie in dem Plan getroffen haben. Bereits aus diesem Umstand wird deutlich, dass der Insolvenzplan eine klare Distanz zu einem zivilrechtlichen Vertrag aufweist.Verträge erwachsen niemals in Rechtskraft, sondern allenfalls Urteile, die über das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen aus einem Vertrag entscheiden. Eine Klage mag einen Anspruch aus einem Vertrag zum Gegenstand haben, d. h., der Anspruch folgt aus dem Vertrag. Vollstrecken kann der Kläger jedoch niemals aus dem Vertrag, sondern aus dem Titel, der aufgrund der Klage aus dem Vertrag ergangen ist. Der Insolvenzplan selbst ist vollstreckungsfähiger Titel im Sinne des § 795 Abs. 1 ZPO. Er stellt zudem qualitativ eine ebenso einschneidende Maßnahme dar wie z. B. der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners oder aber der Beschluss über die Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 300 InsO. Daraus folgt: Der Insolvenzplan ist eine hoheitliche Maßnahme, die durch einen staatlichen Spruchkörper ergeht. Er ist ebenso eine Entscheidungsform des Gerichts wie ein Urteil oder ein Beschluss.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Das Insolvenzgericht entscheidet somit nicht über den bereits bestehenden Insolvenzplan, sondern das Gericht erlässt den Plan. Die staatliche Legitimation, eine solche Maßnahme zu treffen, folgt aus den §§ 217 ff. ZPO, die insoweit Ermächtigungsgrundlage für den Planerlass sind.²³⁹ Sie erfahren eine Relativierung dadurch, dass ein Insolvenzplan nur auf eine Vorlage hin ergeht. Diese Vorlageeinschränkung ist jedoch dogmatisch nichts anderes als das Pendant zum Antragserfordernis, das beim Erlass einer regulären zivilrechtlichen Klage ebenso besteht wie eben auch im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst (§§ 13, 14 InsO). Der Insolvenzplan mag damit im Hinblick auf seinen Erlass der Dispositionsmaxime unterworfen sein, dies hat jedoch keinen Einfluss auf seine Rechtsnatur. Dem steht auch nicht die gesetzliche Terminologie der Bestätigung des vorgelegten Plans entgegen, die insoweit lediglich als juristische Formalie aufzufassen ist, um die Privatautonomie, deren Basis die Planlegitimation bildet, auch in der Gesetzessprache zum Ausdruck zu bringen. Die Vorlage des Insolvenzplans ist somit nicht das Angebot auf Abschluss eines Insolvenzplanvertrags an die Gläubigergemeinschaft als Gegenseite²⁴⁰, das die Zustimmung des Gerichts erfordert, sondern ein Antrag auf Erlass einer Insolvenzplanentscheidung mit dem im Plan vorgelegten Inhalt. Aufgrund der insoweit besonders streng geltenden Dispositionsmaxime ist das Gericht daran gebunden, den Plan nur in der beantragten Form zu erlassen. Ihm steht daher insbesondere nicht etwa die Möglichkeit offen, den Plan in modifizierter Form oder auch nur teilweise zu erlassen und den Antrag „im Übrigen“ abweisen. Es kann jedoch entscheiden, ob es dem Plan stattgibt oder ihn zur Gänze zurückweist (vgl. § 231 InsO). Die Abstimmung der Gläubigergemeinschaft innerhalb der bestimmten Gruppen kann insoweit durchaus als Parallelität zur einvernehmlichen Erledigterklärung nach § 91a ZPO verstanden werden, die für die Erledigung des streitigen Klageverfahrens ebenfalls eine Zustimmung voraussetzt.²⁴¹

 Deswegen allein ist der Insolvenzplan freilich noch nicht als Verwaltungsakt einzustufen. Der Einstufung als Verwaltungsakt spricht insbesondere entgegen, dass es sich nicht um eine Maßnahme „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“ handelt (§ 35 VwVfG).  A.A. ausdrücklich Tan/Lambrecht, NZI 2019, 249 (255), die insoweit von einem „Angebot an die Gläubiger, das Insolvenzverfahren abweichend von den Regelvorschriften durchzuführen“ sprechen.  Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei dem Insolvenzverfahren um ein nichtstreitiges Verfahren handelt. Es ist zwar ein gerichtliches, aber nicht erkennendes, sondern vielmehr administratives Verfahren und daher dem Bereich freiwilliger Gerichtsbarkeit zuzuordnen (Nerlich/ Römermann-Becker, InsO, Stand: 39. EL 7/2019, § 1, Rn. 3, § 5, Rn. 1).

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Dass der Erlass des Insolvenzplans an weitere Voraussetzungen gebunden ist als an den bloßen Antrag, steht seiner Qualifizierung als gerichtliche Entscheidungsform nicht entgegen, denn auch sonstige Gerichtsentscheidungen im Insolvenzverfahren sind an Tatbestandsvoraussetzungen gebunden. So ist bspw. die Eröffnungsentscheidung neben einem Eröffnungsantrag an das Vorliegen eines Eröffnungsgrunds (§ 16 InsO) gebunden oder die Erteilung der Restschuldbefreiung an die Wahrung der dem Schuldner in der Wohlverhaltensperiode obliegenden Pflichten (§§ 295, 296 InsO). Für ein derartiges Verständnis des Insolvenzplans spricht auch, dass Beschwerdemöglichkeiten gegen ihn eröffnet sind, was für rein privatrechtliche Einigungen nicht zutrifft. Zudem lässt sich auch die Funktion des Insolvenzplans als Surrogat für gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erklären, das insoweit vergleichbar mit gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsurteilen ist. Eine Besonderheit weist der Insolvenzplan bzw. die Insolvenzplanentscheidung des Gerichts dadurch auf, dass sie sich in ihrer Rechtskraft nicht auf die Wirkung inter partes beschränken, wie dies für Gerichtsurteile regelmäßig zutrifft.²⁴² Vielmehr entfaltet der Insolvenzplan neben Schuldner und Gläubigern gegenüber jedem Rechtskraft, der ihm freiwillig beitritt. Er beinhaltet daher die Option auf eine besondere Möglichkeit der Rechtskrafterstreckung, wie es z. B. die Streitverkündung bei Gerichtsurteilen für einzelne Parteien etabliert.²⁴³ Legitimiert wird die Rechtskrafterstreckung durch den Beitritt selbst, dem insoweit qualitativ der Gehalt eines Anerkenntnisses beizumessen ist. Der dem Plan beitretende Dritte erklärt durch seine (bei Planvorlage bereits erteilte) Zustimmung im Plan, dass ein rechtskräftiger Titel geschaffen wird, ihn dergestalt zu verpflichten, wie der Schuldner es durch die Planvorlage beantragt. Das ist der rechtliche Wesensgehalt der Beitrittszusage.

4. Ergebnis Der Insolvenzplan ist nicht als zivilrechtlicher Vertrag²⁴⁴, sondern als gerichtliche Entscheidungsform, konkret als Beschluss, zu qualifizieren. Die Vorlage des In-

 Eine Ausnahme hiervon bildet z. B. die Streitverkündung gemäß §§ 72– 74 ZPO.  MK-ZPO-Schultes, § 72, Rn. 19.  Neben den hier erörterten Einordnungsversuchen des Insolvenzplans als Vertrag und als Gerichtsbeschluss werden noch weitere Einordnungsansätze vertreten, z. B. die Qualifizierung des Insolvenzplans als Rechtsnorm (siehe dazu Bauer, Der Insolvenzplan, S. 23; Smid, DZWIR 2011, 446 ff.). Ferner vertreten einige Autoren vermittelnde Ansätze zwischen den vorgenannten

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

solvenzplans, sei es durch den Schuldner oder den Insolvenzverwalter, stellt rechtlich einen Antrag auf Erlass eines Insolvenzplans mit dem in der Planvorlage konkretisierten Inhalt dar. Die Bestätigung eines vorgelegten Plans durch das Gericht bildet sodann prozessual den Erlass des Insolvenzplanbeschlusses.

III. Konsequenzen aus der rechtlichen Einordnung des Insolvenzplans für den Drittbeitritt Die Frage nach der rechtlichen Qualifikation des Insolvenzplans hat auch Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des Drittbeitritts.

1. Konsequenzen bei rechtlicher Einordnung als zivilrechtlicher Vertrag (Insolvenzplanvertrag) Begreift man den Insolvenzplan vorwiegend als zivilrechtlichen Vertrag, so ist auch der Drittbeitritt als vertragliche Vereinbarung zwischen dem Beitretenden und den übrigen Beteiligten des Insolvenzplanvertrags zu verstehen. Der Beitritt konstituiert mit Abschluss des Vertrags einen zivilrechtlichen, ggf. vollstreckbaren Anspruch der durch den Beitritt Begünstigten gegen den Beitretenden aus dem Vertrag als Anspruchsgrundlage. Dieser Anspruch entsteht grundsätzlich mit Abschluss des Vertrags, was im Falle des Insolvenzplans jedoch vorbehaltlich dessen Rechtskraft gilt. Denn der Plan erlangt seine Wirksamkeit erst mit Rechtskraft (§ 254 Abs. 1 InsO). Dogmatisch ist dieser Schluss indessen nicht zwingend, denn § 254 Abs. 1 InsO bestimmt lediglich, dass die im gestaltenden Teil festgeschriebenen Wirkungen erst mit Rechtskraft des Insolvenzplans eintreten, nicht jedoch, dass der Plan als solcher erst dann zustande kommt. Es lässt sich daher zumindest überlegen, ob sich die Beteiligten nicht bereits vor Eintritt der gestaltenden Wirkungen zivilrechtlich wechselseitig durch den Plan verpflichten können. Für den Beitretenden ist dies ohne weiteres zu bejahen. In Bezug auf den Schuldner begegnet eine solche Verpflichtungsmöglichkeit unter dem Gesichtspunkt der Verfügungsbefugnis Bedenken.²⁴⁵ Final ist dies auch eine Frage der Auslegung der auf Abschluss des Insolvenzplanvertrags abgegebenen Willenserklärungen im Sinne der §§ 114 ff. BGB. Deren lebensnahe Auslegung Theorien (siehe auch dazu Bauer, a.a.O., S. 23). Diesen soll hier jedoch nicht weiter nachgegangen werden.  Siehe dazu insoweit die obigen Ausführungen zum Abschluss des Insolvenzplanvertrags unter Punkt D., II.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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gemäß §§ 133, 175 BGB dürfte indessen im Regelfall ergeben, dass die eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen entweder konkludent oder ausdrücklich unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Rechtskraft des Plans stehen. Ein Scheitern des Plans im Abstimmungstermin hätte somit ein Nichtzustandekommen des Insolvenzplanvertrags zur Konsequenz und begründet damit auch keinen Anspruch des oder gegen den Beitretenden.

a) Möglichkeit zivilrechtlicher Sekundäransprüche aus culpa in contrahendo (c.i.c.) Dessen ungeachtet sind in derartigen Fällen gleichwohl Sekundäransprüche gegen die Beteiligten aus culpa in contrahendo (c.i.c.)²⁴⁶ konstruierbar. Denn ist der Insolvenzplan ein Vertrag, so ist die Verhandlung über sein Zustandekommen in jedem Fall Vertragsverhandlung im Sinne der §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB sowie auch ggf.Vertragsanbahnung im Sinne der §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Mithin ist ein Anspruch aufgrund schuldhafter Pflichtverletzung, aus der ein Schaden für die Beteiligten resultiert, durchaus konstruierbar. Tätigt der Dritte oder Schuldner bspw. Auslagen im Zusammenhang mit dem im Insolvenzplan vorgesehenen Beitritt und kommt der Insolvenzplan wider Erwarten nicht zustande, so besteht ein Ansatzpunkt für einen zivilrechtlichen Kompensationsanspruch. Voraussetzung wäre insoweit zweifellos ein Vorwurf in Form einer schuldhaften Pflichtverletzung. Diese könnte bspw. in einem grundlosen Abbruch der Verhandlungen über den Plan bestehen, der spontanen und nichtrational begründeten Entscheidung gegen den ursprünglich intendierten Insolvenzplan usw. Im Falle eines Anspruchs des Dritten stellt sich insoweit insbesondere die Frage nach der Qualität eines solchen Anspruchs (Insolvenzforderung, § 38 InsO, oder Masseforderung, § 55 InsO) sowie seiner Abgrenzung gegenüber einem Haftungsanspruch gegen den Insolvenzverwalter nach §§ 60, 61 InsO.²⁴⁷

 Zum Rechtsinstitut der culpa in contrahendo i.A. siehe MK-BGB-Emmerich, 8. Aufl. 2019, § 311, Rn. 42 ff.  Zur Abgrenzung der Haftung des Insolvenzverwalters nach §§ 60, 61 InsO zu einer Haftung nach c.i.c. siehe Nerlich/Römermann-Rein, InsO, Stand: 38. EL 1/2019, § 60, Rn. 108, 109. Nach der Rspr. des BGH geht eine Haftung aus §§ 60, 61 InsO einer Haftung aus c.i.c. zumindest bezüglich der Begründung von nicht gedeckten Masseverbindlichkeiten vor. Deshalb haftet ein Insolvenzverwalter, der pflichtwidrig eine erkennbar nicht gedeckte Masseschuld begründet, ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht persönlich aus Verschulden bei Vertragsschluss, BGH NJWRR 2005, 1137, 1138 = NZI 2005, 500; a.A. soweit ersichtlich OLG Schleswig NZI 2004, 92, das die Zusage eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, dass die Kosten für Warenlieferungen ab Anordnung der vorläufigen Verwaltung „aus der Insolvenzmasse übernommen werden“, als

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

b) Einbindung von beitretenden öffentlich-rechtlichen Dritten (vor allem Behörden) in den Insolvenzplanvertrag Auswirkungen hat die rechtliche Einordnung des Insolvenzplans als zivilrechtlichen Vertrag auch auf den Beitritt von öffentlich-rechtlichen Dritten (insbesondere Behörden) zum Insolvenzplan.²⁴⁸ Die Erteilung einer Zusage im Insolvenzplan durch eine öffentlich-rechtliche Stelle ist regelmäßig eine Einzelfallregelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und damit grundsätzlich ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG). Sowohl in dem Fall, in dem die Zusage einseitig erfolgt (d. h. nicht an eine Gegenleistung geknüpft) ist, erst recht aber wenn sie an eine Gegenleistung geknüpft ist, ist die abschließende Qualifizierung einer solchen Zusage im Insolvenzplan als Verwaltungsakt jedoch schwierig. Denn das öffentliche Recht sieht (grundsätzlich, zu Ausnahmen sogleich) nicht vor, dass Verwaltungsakte in einem zivilrechtlichen Dokument manifestiert werden. Ein Verwaltungsakt wird erlassen, er wird nicht in einem Vertrag fixiert. Einen Verwaltungsakt könnte ein Drittbeitritt daher allenfalls dann darstellen, wenn dieser nicht Bestandteil des Plans wird, sondern „neben“ dem Plan erlassen wird, unter Umständen jedoch (durch eine Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) unter die Bedingung der Rechtskraft des Plans gestellt wird.Wird der Verwaltungsakt demgegenüber im Plan selbst manifestiert, so scheint fragwürdig, ob es sich tatsächlich um einen Verwaltungsakt handelt bzw. handeln kann. Gleichwohl versagt das Recht keinesfalls die Möglichkeit von Behörden, sich mittels zivilrechtlicher Formen vertraglich zu binden, sondern erkennt sie vielmehr ausdrücklich an. Diese Möglichkeit eröffnet insbesondere der öffentlichrechtliche Vertrag („ÖR-Vertrag“) gemäß §§ 54 ff. VwVfG. Dass ein solcher Vertrag wiederum keinen Verwaltungsakt darstellt, konstatiert das Gesetz selbst, indem es klarstellt, dass der Abschluss eines ÖR-Vertrags möglich ist, „anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen“ (§ 54 S. 2 VwVfG). Ein solcher Vertrag begründet gleichwohl ebenso ein Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien (§ 54 S. 1 VwVfG), weshalb es naheliegt, dass ein Insolvenzplanvertrag, in den eine Behörde (zumindest, wenn sie über die Stellung als Gläubiger hinaus, d. h. im Rahmen eines Beitritts) eingebunden wird, einen solchen ÖR-Vertrag darstellt. Dies kann jedoch wiederum nur im Verhältnis der am Plan Beteiligten zur beitretenden Behörde gelten, nicht jedoch im Verhältnis der übrigen Beteiligten untereinander.

hinlänglich für eine Haftung aus culpa in contrahendo gemäß § 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB betrachtet. Zum Ganzen auch Rein, a.a.O.  Die nachfolgenden Ausführungen unter dieser Überschrift folgen der Prämisse der Einordnung des Insolvenzplans als Vertrag. Dies entspricht wohl h.M., wird jedoch vom Verfasser abgelehnt (s.o.). Aufgrund der Tatsache, dass die Qualifizierung als Vertrag dennoch vorherrschend ist, sollen hier gleichwohl die rechtlichen Konsequenzen dieser Einordnung aufgezeigt werden.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

95

Der Insolvenzplan bliebe daher zwar Vertrag, würde aber weder rein zivilrechtlicher, noch rein-öffentlicher Vertrag, sondern ist vielmehr beides zugleich. Daraus folgt: Tritt eine Behörde einem Insolvenzplan bei, erlangt – die Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag zu Grunde gelegt – der Insolvenzplan damit also eine duale Vertragsnatur: Der Insolvenzplan ist dann zum einen als zivilrechtlicher Vertrag im Sinne der §§ 241 Abs. 2, 311 BGB, zum anderen als öffentlichrechtlicher Vertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG zu bewerten. Die duale Natur des Insolvenzplans lässt sich graphisch wie folgt darstellen:

Rechtliche Aufteilung des Insolvenzplanvertrags

Zivilrechtlicher Teil des Vertrags (Vertrag i.S.d. §§ 241 Abs. 2, 311 BGB)

Öffentlich-rechtlicher Teil des Vertrags („ÖR-Vertrag“) i.S.d. §§ 54 ff. VwVfG

Regelt die Rechtsbeziehungen zwischen:

Regelt die Rechtsbeziehungen zwischen:

! Schuldner und Gläubigern sowie zwischen Schuldner und privatrechtlich organisierten Beitretenden

! Schuldner und öffentlich-rechtlichen Beitretenden

! unter Umständen auch zwischen privatrechtlich organisierten Beitretenden sowie weiteren ebenfalls privatrechtlich organisierten, am Plan beteiligten Dritten Maxime: vor allem die allg. zivilrechtlichen Vertragsvorgaben sowie die InsO

! unter Umständen auch die Rechtsbeziehungen zwischen öffentlich-rechtlichen Beitretenden sowie weiteren am Plan beteiligten Dritten

Maxime: InsO, die Vorgaben des öffentlichen Rechts sowie des allg. Zivilrechts, soweit das öffentliche Recht diese für anwendbar erklärt

Abbildung 6: Die duale Natur des Insolvenzplanvertrags Quelle: eigene Darstellung

Die Trennung zwischen zivilrechtlichem Teil und öffentlich-rechtlichem Teil dürfte indessen im Einzelfall nicht so eindeutig möglich sein, wie dies die vorliegende Grafik suggeriert. Die Regelungen zwischen Schuldner und privatrechtlich organisierten Beitretenden, z. B. in Bezug auf zukünftige Aufträge, Lieferbedingungen usw., dürften regelmäßig rein zivilrechtlicher Natur sein. Demgegenüber dürfte der Beitritt eines öffentlich-rechtlichen Dritten, z. B. in Bezug auf eine zu erteilende Lizenz, eindeutig dem öffentlich-rechtlichen Teil des Insol-

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

venzplanvertrags zuzuordnen sein. Dazwischen gibt es jedoch diverse Grenzfälle. Was gilt z. B., wenn ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen, das jedoch vollständig oder weit überwiegend von der öffentlichen Hand gehalten wird, dem Plan beitritt²⁴⁹? Ist dann allein die vordergründige rechtliche Organisationsstruktur (also der zivilrechtliche corpus) maßgebend? Es ist zwar anerkannt, dass sich auch die öffentliche Hand privatrechtlicher Organisationsstrukturen bedienen kann, allerdings entbindet dies nicht zur Gänze von der Wahrung öffentlichrechtlicher Vorgaben. Diese strahlen zum Teil in die Beurteilung der Gesetzmäßigkeit des Handelns solcher Privatrechtsunternehmen ein und sind demnach grundsätzlich auch geeignet, den Insolvenzplan zu beeinflussen. Die vertragliche Bindungsart mag dann zivilrechtlich sein, die zu beachtenden Maximen für die Wirksamkeit des Vertrags jedoch unter Umständen öffentlich-rechtlich. Auch wirft die Trennung zwischen zivilrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Teil des Insolvenzplanvertrags bereits bei der Einbindung von „einfachen“ Gläubigern, die dem Plan nicht beitreten, die Frage auf: Wird ein einfacher öffentlich-rechtlicher Gläubiger, der lediglich im Rahmen der Gruppenbildung abstimmt, insoweit durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gebunden, nur weil er öffentlich-rechtlicher Gläubiger ist? Oder ist die Gläubigereigenschaft rein insolvenzrechtlich und deshalb rein zivilrechtlich zu beurteilen? Dafür spricht, dass bspw. für die zeitliche Beurteilung der Frage, ob es sich um eine Insolvenzforderung handelt, ebenfalls allein der Sachverhalt maßgeblich ist, nicht aber der Zeitpunkt des Erlasses oder der Rechtskraft eines Bescheids.²⁵⁰ Auf der anderen Seite leuchtet es nicht ein, warum eine Trennung zwischen zivilrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Vertragsteil sich auf Beitritte beschränken sollte. Das wiederum würde aber bedeuten, dass bereits für das Abstimmungsverhalten im Plan unter Umständen die Vorgaben der §§ 54 ff.VwVfG zu beachten sind, weil ein rechtskräftiger Plan eine Behörde auch als ÖR-Vertrag verpflichten würde. Auch insoweit wäre im Übrigen die Begründung von Sekundäransprüchen aus c.i.c. möglich, denn das Rechtsinstitut der c.i.c. ist ebenso auf öffentlich-rechtliche Verträge anwendbar.²⁵¹

 Zu nennen sind hier insbesondere die Deutsche Bahn AG als zu 100 % im Anteil des Bundes stehendes Transport- und Logistikunternehmen sowie die Fraport AG (Amtsgericht Frankfurt am Main, HRB 7042) als Betriebsgesellschaft des Frankfurter Flughafens, die zu 31,31 % im Anteil des Landes Hessen und zu 20,00 % im Anteil der Stadtwerke Frankfurt am Main Holding AG steht (Stand: 14. Februar 2018).  Nerlich/Römermann-Andres, InsO, Stand: 39. EL 7/2019, § 28, Rn. 13 – 28.  MK-BGB-Emmerich, 8. Aufl. 2019, § 311, Rn. 51.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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2. Konsequenzen bei rechtlicher Einordnung als gerichtliche Entscheidungsform (Insolvenzplanbeschluss) Beim Verständnis des Plans als Entscheidungsform demgegenüber wirkt die Entscheidung des Gerichts konstitutiv für die Anspruchsbegründung zwischen den Planbeteiligten. Das Gericht bestätigt nicht bloß eine zwischen den Parteien bereits getroffene Vereinbarung, die bis dahin etwa „schwebend unwirksam“ war, sondern gestaltet durch die Planentscheidung Recht. Das Gericht akzeptiert nicht bloß den Inhalt des Plans, sondern es erlässt den Plan, d. h. eine Entscheidung mit dem Planinhalt, indem es den Plan bestätigt. Der Plan selbst wird also Teil der gerichtlichen Entscheidung. Sein Rechtscharakter ändert sich von einem bloßen verfahrensbestimmenden Schriftsatz in einen Akt der justiziellen Willensbildung. Der Plan wird also Teil der Entscheidung. Richtigerweise müsste daher eigentlich von einem „Planbeschluss“ und nicht nur von einem bloßen „Planbestätigungsbeschluss“ gesprochen werden. Wesentlicher Inhalt der Bestätigungsentscheidung ist also der Planerlass. Der Begriff „Bestätigung“, den das Gesetz in den §§ 248 Abs. 1, 252 InsO wählt, ist insoweit nicht streng formal zu verstehen; die Bestätigung erfolgt vielmehr dergestalt, dass das Gericht sich durch eigene Willensbildung einverstanden erklärt, eine entsprechend lautende Entscheidung zu treffen. Das heißt zusammengefasst: Mit der Bestätigung ist die Gerichtsentscheidung der Plan.

a) Auswirkungen der Auffassung als gerichtliche Entscheidungsform auf privatrechtliche Beitretende Für dem Insolvenzplan Beitretende hat dies zur Konsequenz, dass sie mitnichten einen Vertrag mit dem Schuldner schließen, sondern vielmehr beantragen bzw. ihre Einwilligung dazu erteilen, dass ein Titel gegen sie geschaffen wird, bei Austauschvereinbarungen im Rahmen des Beitritts im Gegenzug dafür, dass ein Titel gegen den Schuldner erlassen wird (ähnlich einem Zug-um-Zug-Urteil). Als Vertrag ist der Insolvenzplan in Bezug auf solche Zusagen jedoch auch den allgemeinen vertraglichen Regelungen zur Loslösung von Verträgen zugänglich, insbesondere auch dem Rücktritt gemäß §§ 346 ff. BGB oder einem Lösungsrecht aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB. Trotz Rechtskraft des Planbestätigungsbeschlusses wäre der Dritte grundsätzlich nicht gehindert, derartige Rechte geltend zu machen und wäre auch bei Vollstreckung aus dem Plan insbesondere nicht mit derartigen Einwänden im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert. Bei Einordnung als Gerichtsentscheidung stünde diese Möglichkeit nicht offen, da ein „Rücktritt vom einem rechtskräftigen Beschluss“ nicht möglich ist.

98

Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

Auch ein Widerruf der Einwilligung zum Erlass eines derartigen Beschlusses scheidet insoweit aus.

b) Auswirkungen der Auffassung als Entscheidungsform auf öffentlich-rechtliche Beitretende Die Qualifizierung als Gerichtsentscheidung wirkt sich auf die Möglichkeit der Revidierung von im Plan getroffenen behördlichen Entscheidungen aus. Erlässt die Behörde unter der Bedingung der Rechtskraft des Insolvenzplans einen Verwaltungsakt oder verpflichtet sich die Behörde im Planvertrag zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts und erlässt diesen Verwaltungsakt nach Verabschiedung des Plans, so steht der Behörde gleichwohl die Möglichkeit offen, diesen Verwaltungsakt unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zurückzunehmen oder zu widerrufen. Ob diese Möglichkeit bei einem Planurteil/-beschluss auch offen stünde, erscheint fraglich, denn mit dem Planbeschluss als Gestaltungsform schafft demgegenüber die Behörde gegen sich Recht, denn die Rechtslage wird durch den Gerichtsbeschluss unmittelbar gestaltet. Das Gericht erlässt somit mit dem Plan auch inhaltlich den Verwaltungsakt bzw. trifft die maßgebliche Entscheidung, indem es die Rechtsbeziehungen neu regelt. Es kommt zu einer „Aufnahme“ des Verwaltungsakts in den Plan; der Plan „schluckt“ den Regelungsgehalt des (angestrebten, aber final nicht erlassenen) Verwaltungsakts und inhäriert diesen. Er verleiht dem ansonsten für sich stehenden Verwaltungsakt einen neuen rechtlichen Rahmen. Einen behördlichen Verwaltungsakt i. e.S. gibt es in diesem Fall aber nicht. Dies hat auch zur Folge, dass eine Rücknahme oder ein Widerruf gemäß §§ 48, 49 VwVfG von Teilen des Insolvenzplans – und damit in der Folge der Planentscheidung – gewordenen Verwaltungsakten ausscheidet. Eine Korrektur der Behörde des eigenen, in den Insolvenzplan „eingebrachten“ Verwaltungsakts (als Recht) durch einen actus contrarius ist nicht mehr möglich bzw. nur noch im Rahmen der Rechtsbehelfe gegen den Planbeschluss eröffnet. Selbiges muss in teleologischer Erweiterung dieses Grundsatzes auch für inhaltlich neu erlassene Verwaltungsakte gelten, die darauf abzielen, die im Insolvenzplan manifestierte Rechtsfolge zu korrigieren oder zu negieren.

3. Unterschiede in Bezug auf den Plan als Vollstreckungsgrundlage Beiden Auffassungsweisen gemein ist, dass eine Vollstreckungsgrundlage geschaffen wird. Die Herleitung dieser Grundlage und die Frage, woraus konkret

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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seine Vollstreckungsfähigkeit resultiert, divergiert jedoch je nach Verständnis des Insolvenzplans.

a) Die Vollstreckungsgrundlage beim Insolvenzplanvertrag Im Falle des vertragstechnischen Verständnisses des Insolvenzplans besteht der Titel augenscheinlich in dem Planvertrag. Der Insolvenzplanvertrag selbst ist jedoch kein Vollstreckungstitel, sondern beschränkt oder ermöglicht nur die Vollstreckung aus anderen Urkunden.²⁵² Auch der Planbestätigungsbeschluss an sich ist jedoch nur schwerlich als Titulierung des (plan)vertragsmäßigen Anspruchs aufzufassen. Er ist zudem zwar Titel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, weist jedoch keinen vollstreckungsfähigen Inhalt auf, denn die gemäß § 1 InsO im Plan getroffenen Regelungen beinhaltet allein der Plan selbst. Titel als Grundlage für die Vollstreckung von oder gegen Dritte kann daher nur eine entweder im Plan selbst festgehaltene oder diesem als Anlage beigefügte Verpflichtungserklärung sein. Hat diese Erklärung einen vollstreckungsfähigen Inhalt, kann die Klausel auf ihrer Grundlage erteilt werden. Der Plan bildet dann zwar formell den Titel, der für die Erteilung der Klausel in praktischer Hinsicht verwandt wird, die Klausel ist jedoch auf die Verpflichtungserklärung²⁵³ (Beitrittserklärung) zu erteilen. Am ehesten dürfte sich dies mit der Vollstreckung gegen Plangaranten²⁵⁴ vergleichen lassen. Haben sich Dritte gegenüber den Gläubigern zu Leistungen auf der Grundlage des Plankonzepts gemäß § 230 Abs. 3 InsO verpflichtet (Plangaranten), so gestattet § 257 InsO die Vollstreckung gegen Plangaranten auch lediglich auf der Grundlage ihrer Verpflichtungserklärung unter der Bedingung, dass diese einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.²⁵⁵

b) Die Vollstreckungsgrundlage beim Insolvenzplanbeschluss Die Planentscheidung ist demgegenüber als Beschluss vollstreckbarer Titel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO und beinhaltet die durch den vorgelegten Plan

 Brünkmans/Thole-Madaus, Hdb Insolvenzplan, S. 626 ff.; Madaus, Insolvenzplan, S. 383 ff.; MK-InsO-Breuer, 4. Aufl. 2020, § 227, Rn. 21.  Selbiges gilt i.Ü. auch für die Erteilung von Klauseln an Gläubiger auf Tabellenforderungen. Auch insoweit bildet der Plan zwar formell den Titel, der für die Erteilung der Klausel in praktischer Hinsicht verwandt wird, die Klausel wird jedoch auf den Tabellenauszug erteilt (Brünkmans/Thole-Madaus, Hdb Insolvenzplan, S. 627; MK-InsO-Huber, § 257, Rn. 57).  Zur Abgrenzung von Plangaranten zu beitretenden Dritten siehe oben unter Punkt A., III., 5.  Vgl. Brünkmans/Thole-Madaus, Hdb Insolvenzplan, S. 627.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

angestrebten Wirkungen. § 257 Abs. 1 S. 1 InsO steht dieser Annahme nicht entgegen, sondern stellt nur klar, was § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bereits von Gesetzes wegen nach dieser Auffassung ohnehin bestimmt. Der zuvor vorgelegte Plan (im Sinne des Plandokuments) selbst ist auch in diesem Fall nicht Titel und wird es auch nicht, sondern dient lediglich der Entscheidungsfindung des Gerichts und legitimiert diese, indem durch die Vorlage die Einwilligung zur Einwirkung in dispositive Rechtspositionen eingeräumt wird. Nach dem Verständnis des Insolvenzplans als gerichtliche Entscheidungsform („Planbeschluss“) erschöpft sich somit die Planbedeutung bis zum Zeitpunkt der Bestätigung mehr oder minder in seiner Vorlage, die insoweit als Antrag auf Erlass einer gerichtlichen Entscheidung mit dem im Plan vorgelegten Inhalt zu deuten ist. Rechtskraft und damit Verbindlichkeit erlangt dieser Inhalt erst mit der gerichtlichen Entscheidung, welche den Planinhalt insoweit zum vollstreckungsfähigen Entscheidungsinhalt macht (§§ 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, 257 Abs. 1 S. 1 InsO), indem es ihn aufnimmt. Vollstreckt werden kann daher nicht aus dem vorgelegten Plan, sondern aus der Gerichtsentscheidung, da allein sie rechtsgestaltend wirkt. Von dieser kann ohne weiteres eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden, da sie (mit dem aufgenommenen Planinhalt) einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.

4. Auswirkungen der rechtlichen Qualifizierung des Plans in Bezug auf Einwände und Rechtsmittel von Beitretenden gegen den Insolvenzplan Ausschlaggebend ist die Beurteilung auch dafür, inwieweit Einwände gegen den Insolvenzplan erhoben werden bzw. dieser an rechtlichen Mängeln leiden kann und seine Wirkungen mit Rechtsmitteln angegangen werden können.²⁵⁶ Ein Planvertrag kann als Vertrag nichtig sein, z. B. da er gegen das Verbot der Gewährung von Sonderbegünstigungen des § 226 Abs. 3 InsO i.V.m. § 134 BGB verstößt oder ansonsten sittenwidrige Regelungen enthält (§ 138 BGB). Die Frage, die sich daher stellt, ist: Wie kann gegen einen Plan vorgegangen werden, der nichtig, aber trotzdem formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist? Und wie wirkt sich die Einstufung des Insolvenzplans auf die Rechtsschutzmöglichkeiten aus?

 Zu Rechtsbehelfen im Insolvenzplanverfahren instruktiv Smid, ZInsO 2014, 1873. Zur sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigung eines Insolvenzplans gem. §§ 251, 253 ff. InsO im Speziellen siehe Smid, NZI 2005, 296.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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a) Rechtsmittel gegen den Insolvenzplanvertrag Zunächst ist festzustellen, dass gegen einen Vertrag – und damit auch gegen einen Insolvenzplanvertrag – nicht geklagt werden kann. Geklagt werden kann allenfalls aus einem Vertrag oder gegen das Vorgehen aus einem solchen. Relevant ist also insbesondere die Konstellation, in der ein aus dem Plan Begünstigter gegen einen Dritten vorgeht, der sich auf die Nichtigkeit des Plans beruft. In Bezug auf den Drittbeitritt kann dies vor allem relevant sein, wenn ein Dritter, der sich im Plan verpflichtet hat, sich auf die Nichtigkeit der Vereinbarung beruft. Zu konstatieren ist dabei zunächst, dass Rechtsmittel im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan gesetzlich nur im Falle der Zurückweisung des Plans (§ 231 Abs. 2, 3 InsO)²⁵⁷ oder gegen den Gerichtsbeschluss, mit dem der Plan bestätigt oder versagt wird, offenstehen (§ 248a Abs. 4 S. 1, 2 InsO i.V.m. § 253 Abs. 4 InsO entsprechend).²⁵⁸ Rechtsmittel gegen den Plan selbst bestehen demgegenüber nicht. Dies resultiert in einem wesentlichen Unterschied in Bezug auf den Rechtsschutz im Vergleich zu einem regulären zivilrechtlichen Vertrag: Aus einem nichtigen, z. B. da sittenwidrigen Vertrag kann grundsätzlich nicht ohne weiteres vollstreckt werden. Vielmehr müsste der sich auf den Vertrag Berufende den vertraglichen Anspruch im Normalfall einklagen, d. h. titulieren lassen, was bei tatsächlicher Nichtigkeit nicht erfolgversprechend wäre. Ein nichtiger Insolvenzplan demgegenüber, der gerichtlich bestätigt wurde, bildet – bei Auffassung des Plans als Vertrag – trotz Nichtigkeit eine taugliche Vollstreckungsgrundlage. Die Sittenwidrigkeit kann daher erst im Klauselverfahren geltend gemacht werden, indem versucht wird, die Erteilung einer Klausel auf Grundlage eines sittenwidrigen Insolvenzplanvertrags zu unterbinden. Dabei gelten zudem die o.g. Maßgaben, die daraus resultieren, dass der Insolvenzplan selbst kein Titel ist. Insbesondere eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO – mit der die Sittenwidrigkeit als materiell-rechtliche Einwendung gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht werden könnte – scheidet dann aus.

 Zur den Konsequenzen der Planzurückweisung nach § 231 Abs. 2 InsO siehe UhlenbruckLüer/Streit, InsO, 15. Aufl. 2019, § 231, Rn. 40; zu Rechtsmitteln gegen den Zurückweisungsbeschluss siehe dies., a.a.O., Rn. 41– 45.  Zur sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigung und zur sofortigen Beschwerde gegen die Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans siehe auch Brünkmans/Thole-Hirschberger, Hdb Insolvenzplan, S. 581 und 592 ff.

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Teil 1: Vor- und Grundfragen des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan

b) Rechtsmittel gegen den Insolvenzplanbeschluss Fasst man demgegenüber den Plan selbst und nicht bloß seine Bestätigung als Gerichtsbeschluss auf, wäre ein Vorgehen in analoger Anwendung des § 767 ZPO mittels Titelgegenklage²⁵⁹ möglich, denn es soll ja der Titel als solcher mit dem Einwand angegriffen werden, er selbst sei nichtig. Zwar kann mit der Vollstreckungsabwehrklage in direkter Anwendung grundsätzlich auch gegen beschwerdefähige Entscheidungen im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO vorgegangen werden.²⁶⁰ Ein titulierter Anspruch, gegen den die Vollstreckungsabwehrklage statthaft sein könnte, existiert in diesem Fall aber nicht, da erst der Titel rechtsgestaltend wirkt, vorher also kein Anspruch besteht, der hätte tituliert werden können. Im letzteren Fall wäre zudem auch eine Restitutionsklage gegen den Insolvenzplan nach § 826 BGB wegen Sittenwidrigkeit eines rechtskräftigen Titels²⁶¹ potentiell statthaft.

5. Zwischenergebnis Die rechtliche Einordnung des Insolvenzplans hat auch Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des Drittbeitritts. Als Vertrag ist der Insolvenzplan in Bezug auf Zusagen im Rahmen von Drittbeitritten den allgemeinen vertraglichen Regelungen zur Loslösung von Verträgen (vor allem §§ 346 ff. BGB und § 313 BGB) zugänglich. Erlässt die Behörde unter der Bedingung der Rechtskraft des Insolvenzplans einen Verwaltungsakt oder verpflichtet sich die Behörde im Planvertrag zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts und erlässt diesen Verwaltungsakt nach Verabschiedung des Plans, so steht der Behörde gleichwohl die Möglichkeit offen, diesen Verwaltungsakt unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zurückzunehmen oder zu widerrufen. Bei Einordnung des Insolvenzplans als Gerichtsentscheidung stehen diese beiden Möglichkeiten nicht offen. Beiden Auffassungsweisen gemein ist, dass eine Vollstreckungsgrundlage geschaffen wird. Die Herleitung dieser Grundlage und die Frage, woraus konkret seine Vollstreckungsfähigkeit resultiert, divergiert jedoch je nach Verständnis des Insolvenzplans. Die Qualifizierung als Gerichtsbeschluss gewährleistet ein höheres

 Siehe zur Titelgegenklage BGH NJW 2015, 1181, Rn. 6; NJW-RR 2008, 66 m.w.N.; MK-ZPOSchmidt/Brinkmann, 5. Aufl. 2016, § 767, Rn. 6. Die Analogie zu § 767 ZPO besteht dabei in der Zulassung von Einwendungen, die sich gegen den Titel richten (siehe dazu auch Schmidt/Brinkmann, a.a.O., Rn. 41 und 83).  MK-ZPO-Schmidt/Brinkmann, 5. Aufl. 2016, § 767, Rn. 30.  Siehe dazu MK-ZPO-Schmidt/Brinkmann, 5. Aufl. 2016, § 767, Rn. 19.

E. Rechtliche Beurteilungsmaßstäbe des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Maß an materiell-rechtlicher Verbindlichkeit bei gleichzeitig tendenziell dichterem Rechtsschutz bei Planmängeln als die Qualifizierung als Vertrag.

F. Zusammenfassung der Grund- und Vorfragen des Beitritts zum Insolvenzplan Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan ist ein wesentliches Gestaltungsinstrument des Insolvenzplans. Die rechtlichen Grundlagen eines Beitritts wurden erst mit dem Insolvenzplan im Zuge des Inkrafttretens der InsO geschaffen. Ein Beitritt im Rahmen der Vorgängerregelungen des Insolvenzplans (Zwangsvergleich, Gesamtvergleich etc.) war de facto nicht möglich. Die Zielsetzungen von Insolvenzplan und Drittbeitritt zum Insolvenzplan sind nicht identisch, prägen sich jedoch wechselseitig. Zu konstatieren ist zudem, dass Beitretende und übrige Planbeteiligte unterschiedliche Motivationen mit einem Beitritt verfolgen. Beitrittsvereinbarungen müssen sich an verschiedenen Maximen messen lassen. Zum einen gelten für Beitrittsvereinbarungen die auch für alle übrigen Planbeteiligten geltenden Grundsätze (§§ 222, 226 InsO), zum anderen hat die Qualifikation des Insolvenzplans Auswirkungen auf Beitrittsvereinbarungen. Grundlegende Frage eines Drittbeitritts zum Insolvenzplan ist indessen, wer „Dritter“ ist. Der Begriff des Dritten ist sowohl von dem des Zwangsbeteiligten als auch dem des freiwilligen Beteiligten abzugrenzen. Eine bereits bestehende zwangsweise Beteiligung schließt einen „Beitritt“ zum Plan nicht aus, soweit der Beitritt Rechtspositionen regeln soll, die von der Zwangsbeteiligung nicht betroffen sind. Hinsichtlich solcher Rechtspositionen wird der Zwangsbeteiligte nicht beeinträchtigt, gleichwohl stehen sie zu seiner Disposition und können somit eine Beitrittsgrundlage bieten. Viele freiwillige Beteiligte sind potentielle Beitrittskandidaten. Die Begriffe des freiwilligen Beteiligten und des Dritten sind jedoch nicht deckungsgleich. Keine Beitritte sind sog. „passive“ Beitritte, also insbesondere Regelungen über den Umfang der eigenen Inanspruchnahme. Jeder hingegen, der mit den übrigen Beteiligten eine Regelung über eine Rechtsposition im Rahmen einer Zusage zum Insolvenzplan treffen will, ist Beitrittskandidat.

https://doi.org/10.1515/9783110727616-008

Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Beitrittskandidaten für den Insolvenzplan sind demnach sowohl zur Gänze am Insolvenzverfahren und -plan Unbeteiligte (d. h. Dritte, z. B. Behörden) als auch freiwillige Beteiligte sowie Zwangsbeteiligte, die sich über ihre originäre Stellung hinaus am Plan beteiligen wollen (z. B. Auftraggeber mit Forderungen gegen den Schuldner oder auch der Schuldner selbst). Die relevantesten Beitrittskandidaten¹ lassen sich wie folgt kategorisieren: ‒ Dritte, die dem Plan durch einmalige finanzielle Zuwendungen zum Zwecke der Quotenverbesserung in der Vergleichsrechnung beitreten (insbesondere Familienangehörige und Freunde des Schuldners), ‒ privatrechtlich organisierte Auftraggeber des Schuldners, auch insoweit sie bereits Gläubiger sind, jedoch über ihre bereits bestehende Gläubigerstellung hinaus dem Plan beitreten wollen, ‒ Lieferanten des Schuldners, ‒ privatrechtliche Lizenzgeber, ‒ öffentlich-rechtliche Dritte, insbesondere in Bezug auf zu erteilende oder zu erneuernde betriebsrelevante Genehmigungen sowie auch in ihrer Stellung als öffentlich-rechtlicher Auftraggeber, ‒ im Speziellen Finanzämter als Sonderfall von in den Plan einzubeziehenden Behörden, ‒ gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen, zum einen über Gesellschafteridentität verbundene Gesellschaften (insbesondere Besitzgesellschaften in der Insolvenz der Betriebsgesellschaft und vice versa) sowie konzernverbundene Unternehmen (insbesondere Schwestergesellschaften sowie Muttergesellschaften), ‒ der Insolvenzverwalter, insbesondere im Hinblick auf die Regelung seiner Vergütung im Insolvenzplan zwecks Kalkulation des nach Abzug der Verfahrenskosten (§ 54 InsO) verbleibenden Massebestands sowie auch ‒ der Schuldner selbst.

 Die mögliche Art und Anzahl der potentiellen Beitrittskandidaten sind letztlich nahezu beliebig erweiterbar. Die hier dargestellten Fälle bilden eine Auswahl der sowohl unter wissenschaftlichen als auch unter praktischen Gesichtspunkten untersuchungsrelevantesten Konstellationen. Ausdrücklich nicht isoliert beleuchtet werden z. B. Beitritte von Gesellschaftern, Investoren und Arbeitnehmern sowie arbeitnehmerbezogenen Institutionen. Ebenfalls nicht einzeln beleuchtet werden „passive“ Beitritte, also Regelungen mit Geschäftsführern oder Anfechtungsgegnern über den Umfang einer möglichen Inanspruchnahme im Rahmen des Insolvenzverfahrens (zur Abgrenzung von aktiven und passiven Beitritten siehe die obigen Ausführungen unter Punkt A., II., 6. im ersten Teil der Arbeit). Diese Problematiken werden jedoch zum Teil im Zuge der hier diskutierten Beitrittsvarianten miterörtert, um Überschneidungspunkte aufzuzeigen.

Die Einbindung all dieser potentiellen Beitrittskandidaten in den Insolvenzplan bringt jeweils individuelle Herausforderungen mit sich, die im Nachfolgenden aufgezeigt werden sollen.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan Die konkrete Ausgestaltung des Drittbeitritts hängt vor allem davon ab, in welcher Funktion der Dritte beitritt. Daneben ist auch von Relevanz, ob es sich um einen rein privatrechtlich organisierten Dritten, um eine Behörde oder unter Umständen um ein Unternehmen in öffentlicher Hand handelt.

I. Der Beitritt Dritter, insbesondere nahestehender Personen zum Insolvenzplan zum Zwecke der Quotenverbesserung in der Vergleichsrechnung Die wahrscheinlich geläufigste Beitrittsform bildet der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan natürlicher Personen zum Zwecke der Verbesserung der Insolvenzquote.

1. Methodik der Drittzuwendung zur Verbesserung der Insolvenzquote Ein Dritter verpflichtet sich im Insolvenzplan zur Zahlung eines Festbetrags, durch welchen sich die Befriedigungschancen für die Gläubiger in relevanter Weise verbessern. Mit anderen Worten: Die Quote erhöht sich. Der Insolvenzplan stellt in seinem darstellenden Teil (§ 220 InsO) die beiden Szenarien (Regelabwicklung auf Basis der vorhandenen Masse) und Planabwicklung (unter Berücksichtigung der Drittzahlung) gegenüber. Die Gläubiger werden durch die höheren Befriedigungsaussichten bessergestellt, sind daher durch den Plan auch nicht benachteiligt im Sinne des § 226 InsO. Die Höhe des zur Erreichung des Planziels (vorzeitige Erreichung der Restschuldbefreiung) erforderlichen Geldbetrags bestimmt sich in der Regel relativ in Abhängigkeit von der Höhe der Verbindlichkeiten, denen der Schuldner ausgesetzt ist, sowie in Relation zur bereits vorhandenen Ausgangsmasse: Je geringer die Gesamthöhe der schuldnerischen Verbindlichkeiten, desto eher lässt sich durch eine Drittzuwendung eine relevante Quotenverbesserung erreichen. Und: Je geringer die Ausgangsmasse (Ist-Masse) ist, desto eher lässt sich durch eine Zuwendung von dritter Seite die Soll-Masse – und damit die Quote – in signifikanter Weise erhöhen.

https://doi.org/10.1515/9783110727616-009

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

2. Ziel Nr. 1 des Drittbeitritts zu Insolvenzplänen natürlicher Personen zur Verbesserung der Insolvenzquote: vorzeitige Erwirkung der Restschuldbefreiung Entscheidender Aspekt für den derartigen Beitritt eines Dritten zum Insolvenzplan einer natürlichen Person ist vor allem die vergleichsweise lange Zeit bis zur regulären Erteilung der Restschuldbefreiung von sechs Jahren (§ 300 InsO). Ein derartiger Beitritt ist meist primär davon motiviert, dem Schuldner die Dauer bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung zu verkürzen. In den meisten Fällen beträgt die Dauer bis zum Ablauf der Abtretungserklärung (Abtretungsfrist) nach § 287 Abs. 2 InsO volle sechs Jahre. In rund 10 % der Fälle reduziert sich die Dauer aufgrund der Deckung der Verfahrenskosten nach § 300 Abs. 1 Nr. 3 InsO immerhin auf fünf Jahre.² Noch deutlich geringer sind die Fälle der möglichen Verkürzung der Dauer bis zum Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung auf drei Jahre (rund 8,3 %³ der Insolvenzen). Das liegt auch daran, dass die Verfahrenskosten der für diese Verkürzung erforderlichen Masse zur Erreichung einer Quote von 35 % mit zunehmender Masse steigen.⁴ Die Dauer bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung soll nach der kürzlich verabschiedeten Insolvenz- und Restrukturierungsrichtlinie der Europäischen Union⁵ europaweit auf drei Jahre vereinheitlicht werden.⁶ Die Vereinheitlichung

 Nicht zu verwechseln mit dem Ablauf der Abtretungserklärung ist die bloße Beendigung des Insolvenzverfahrens, welche bei sämtlichen Insolvenzverfahren, einschließlich der Verbraucherinsolvenzen in rund 87,8 % immerhin binnen von vier Jahren erfolgt; Quelle: Pressemitteilungen des statistischen Bundesamts Nr. 113 vom 28. März 2018 und Nr. 151 vom 16. April 2019.  Quelle: Presseerklärung der Auskunftei CRIF Bürgel GmbH vom 18. Januar 2018.  Die tatsächlich erforderliche Masse ist – entgegen einem weit verbreiteten Irrtum – nicht bloß ein Geldbetrag, der 35 % der Forderungen entspricht zuzüglich der Mindestvergütung. Zwar steigt der erforderliche Geldbetrag zur Deckung der Verwaltervergütung, die zu den Verfahrenskosten zählt, weder streng linear noch exponentiell, sondern folgt dem degressiven Modell der InsVV. Gleichwohl steigt diese kontinuierlich mit zunehmendem Massebestand an (sog. Aufschaukeleffekt). Eine Beispielskalkulation des für die 35 %-Quote erforderlichen Massebestands für unterschiedliche Höhen der Gesamtverbindlichkeiten findet sich bei Möhlen, ZInsO 2015, 1603.  Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz).  Das am 22. Dezember 2021 in Kraft getretene Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung (Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Pachtrecht, BGBl I 2020, S. 2283 ff.), welches die vorgenannten europarechtlichen Vorgaben

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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ist vor allem durch die Verhinderung des sog. forum shopping (Insolvenztourismus) zwecks vorzeitiger Erlangung der Restschuldbefreiung im europäischen Ausland sowie den Abbau von Barrieren für die Wiederaufnahme der selbstständigen unternehmerischen Tätigkeit von insolventen Schuldnern motiviert.⁷ Ob die Verkürzung des Insolvenzverfahrens bzw. die Dauer bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung dazu führt, dass künftig tendenziell weniger Insolvenzpläne verabschiedet werden, da die Motivation, die Dauer der Abtretungserklärung zu verkürzen, angesichts der Verkürzung dieses Zeitraums nachlässt, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren. Dies dürfte auch davon abhängen, in welchem Stadium des Insolvenzverfahrens der Insolvenzplan verfasst wird, d. h. insbesondere wie viel Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits verstrichen ist bzw. umgekehrt wie viel Zeit noch bis zur voraussichtlichen Erteilung der Restschuldbefreiung verbleibt. Zudem ist zu bedenken, dass die Verkürzung der Laufzeit der Abtretungserklärung des § 287 Abs. 2 InsO nicht das einzige Ziel eines Drittbeitritts zu dem Insolvenzplan einer natürlichen Person sein kann.

3. Ziel Nr. 2 des Drittbeitritts zu Insolvenzplänen natürlicher Personen zur Verbesserung der Insolvenzquote: die „Befreiung“ des Schuldners von Forderungen aus unerlaubter Handlung Weiteres Ziel kann insbesondere auch die Wirkung der Regelung des § 302 InsO sein, nach der spezifische Forderungen, vor allem solche aus unerlaubter Handlung (§ 302 Nr. 1 InsO), von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind. Erhält der Schuldner die Restschuldbefreiung auf dem regulären Weg und wurden derartige Forderungen im Laufe des Insolvenzverfahrens als Forderungen aus unerlaubter Handlung angemeldet und auch als solche festgestellt, so hindert die Erteilung der Restschuldbefreiung somit nicht die Durchsetzung dieser Forumsetzt, findet im Rahmen dieser Ausführungen keine Berücksichtigung, da es nach dem Bearbeitungsstand der vorliegenden Arbeit (1. Dezember 2020) ergangen ist.  In Erwägungsgrund 5 der Richtlinie heißt es dazu: „In vielen Mitgliedstaaten dauert es mehr als drei Jahre, bis zahlungsunfähige, aber redliche Unternehmer sich entschulden und einen Neuanfang machen können. Aufgrund ineffizienter Rahmen für die Entschuldung und Tätigkeitsverbote müssen Unternehmer ihren Sitz in andere Länder verlegen, wenn sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums einen Neubeginn wagen wollen, was sowohl für ihre Gläubiger als auch für die Unternehmer selbst mit erheblichen Mehrkosten verbunden ist. Lange Tätigkeitsverbote, die häufig mit einem zur Entschuldung führenden Verfahren einhergehen, verursachen Hindernisse für die Freiheit, eine selbstständige unternehmerische Tätigkeit aufzunehmen und auszuüben“ (Hervorhebungen durch den Verfasser).

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

derungen nach Erlass des Beschlusses über die Erteilung der Restschuldbefreiung. Es ist mithin an dem Schuldner, diese Forderungen aus seinem pfändungsfreien Neuvermögen zu befriedigen oder sich nachträglich im Vergleichswege über diese Forderungen zu einigen. Der Insolvenzplan bietet demgegenüber die Möglichkeit, diese Forderungen auch bereits im Wege des § 227 Abs. 1 InsO zu erlassen. Die §§ 286 ff. InsO, und damit auch die Regelung des § 302 Nr. 1 InsO, finden auf den Insolvenzplan keine Anwendung⁸, sodass Forderungen aus unerlaubter Handlung nach Rechtskraft des Planbestätigungsbeschlusses nur durchsetzbar sind, wenn der Insolvenzplan dies bestimmt.⁹ Entscheidend für den Schuldner ist daher, dass diese Gläubiger durch den Plan nicht schlechtergestellt werden und ein entsprechendes Abstimmungsverhalten dieser Gläubiger bewirkt wird. In praktischer Hinsicht wird dies in der Regel dadurch zu realisieren sein, dass Forderungen aus unerlaubter Handlung im Vergleich zu den Forderungen der übrigen Insolvenzgläubiger besser bedient werden (sog. Ablöse). Wirtschaftlicher Hintergrund der Besserstellung von derartigen Gläubigern ist vor allem, dass den Inhabern von Forderungen aus unerlaubten Handlungen die Möglichkeit eröffnet ist, bis zu dreißig Jahre aus dieser Forderung die Zwangsvollstreckung zu betreiben (§ 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der „Bestand“ und damit die Werthaltigkeit dieser Forderungen ist daher potentiell größer, weswegen auch die Vergleichserwägungen des Gläubigers bei der Entscheidung über die Abstimmung über den Insolvenzplan andere sind. Während der reguläre Insolvenzgläubiger der im Plan anvisierten Quote nur seine regulären Befriedigungschancen im Insolvenzverfahren ohne Plan gegenüberstellt, wird der Gläubiger, der Inhaber einer Forderung aus unerlaubter Handlung gegen den Schuldner ist, auch die mögliche Befriedigung seiner Forderung nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit einkalkulieren. Der Ausschluss von Forderungen bei der Erteilung der Restschuldbefreiung dürfte auch nach der Umsetzung der Insolvenz- und Restrukturierungsrichtlinie weiter Gültigkeit behalten, sodass die Möglichkeit des Erlasses dieser Forderungen im Wege eines Plans auch zukünftig ein entscheidendes Ziel von Insolvenzplänen natürlicher Personen und damit auch darin geregelter Drittbeitritte bleiben dürfte.

 BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – IX ZR 32/08 = NJW Spezial 2010, 343; so im Ergebnis auch bereits LG Hannover, Urteil vom 7. Juli 2003 – 20 T 36/03 = ZInsO 2003, 719; vgl. auch Frind, NZI 2007, 374. Auch von dem Erlass des Insolvenzplans ausgenommen bleiben demgegenüber nach § 225 Abs. 3 InsO Verbindlichkeiten des Schuldners aus Geldstrafen und diesen nach § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gleichgestellte Verbindlichkeiten.  Frank, FD-InsR 2010, 297977.

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II. Der Beitritt von privatrechtlichen Auftraggebern zum Insolvenzplan Die grundlegende Voraussetzung für ein Unternehmen, um rentabel zu wirtschaften, sind Aufträge, die den erforderlichen Umsatz gewährleisten.¹⁰ Ist die gute zukünftige Auftragslage nicht sichergestellt, so sollte ein wesentliches Ziel des Sanierungskonzepts darin bestehen, dem Abhilfe zu schaffen.¹¹ Erfolgt die Sanierung mittels eines Insolvenzplans, sollte der Insolvenzplan dieses Ziel umsetzen. Dies kann dergestalt erfolgen, dass der Auftraggeber dem Insolvenzplan beitritt und im Rahmen der Beitrittsregelung Vereinbarungen mit der Schuldnerin trifft, um die zukünftige Auftragslage sicherzustellen. Die exakte Anzahl der Gestaltungsvarianten des Drittbeitritts von Auftraggebern ist letztlich unbegrenzt. Jede unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit, welche die Beziehung der Schuldnerin mit dem Auftraggeber positiv beeinflusst, kann – soweit sie rechtlich zulässig ist – die Grundlage eines Drittbeitritts des Auftraggebers zum Insolvenzplan der Schuldnerin bieten. Der Insolvenzplan eröffnet insoweit auch die Möglichkeit, versäumte Verhandlungen oder Vertragsanpassungen mit Auftraggebern, welche die Schuldnerin in der Vergangenheit belastet haben, nachzuholen. Besteht eine Insolvenzursache in versäumten Vereinbarungen oder der Anpassung von Vereinbarungen mit Auftraggebern, so gilt es diese nachzuholen, um den Insolvenzursachen entgegenzutreten. Dies folgt letztlich auch aus der Prämisse des Insolvenzplans, die Insolvenzursachen zu beseitigen.¹² Von besonderer Relevanz sind auftraggeberorientierte Drittbeitritte hinsichtlich ‒ Vereinbarungen in Bezug auf den Umfang der künftig an die Schuldnerin zu erteilenden Aufträge (Regelung des Auftragsvolumens), ‒ Vereinbarungen in Bezug auf die Auftragsbedingungen (Festschreibung von Auftragsbedingungen) und ‒ Optionen für die Annahme zukünftiger Aufträge (Auftragsvorrechte).

 Abeln, Hdb für Führungskräfte, S. 1 und 10 ff.  Zur Suche nach den Zielmodalitäten zur Beseitigung der Krise siehe Hess-Hess, Sanierungshdb, Kap. 4, Rn. 1 ff. Zu an den Sanierungszielen orientierten Sanierungsstrategien i.A. siehe ders., a.a.O., Rn. 32 ff.  Zur Überwindung der Insolvenz durch die Sanierung siehe Hess-Hess/Groß, Sanierungshdb., Kap. 5, Rn. 16.

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1. Vereinbarungen in Bezug auf den Umfang künftig an die Schuldnerin zu erteilender Aufträge Vereinbarungen in Bezug auf den Umfang der künftig zu erteilenden Aufträge sind insbesondere Regelungen, die der Schuldnerin Anzahl und Umfang der Aufträge zusichern. Namentlich, dass in einem gewissen Zeitraum nach Rechtskraft des Insolvenzplans eine gewisse Anzahl an Aufträgen erteilt wird, und damit Planungssicherheit für die Schuldnerin zu schaffen. Folgendes Fallbeispiel soll diese Problematik veranschaulichen:

a) Fallbeispiel: die Insolvenz der Stirnmeier Möbelmanufaktur GmbH & Co. KG Die Stirnmeier Möbelmanufaktur GmbH & Co. KG stellt insbesondere Möbel für Privatpersonen für den europäischen Markt her. Der größte Abnehmer der Stirnmeier Möbelmanufaktur GmbH & Co. KG ist die Furniture Distribution SARL mit Sitz in Lyon bzw. deren deutsche Tochtergesellschaft, die Furniture Distribution GmbH mit Sitz in Berlin. Die Furniture Distribution GmbH ist mit den Produkten der Schuldnerin, was Qualität und Preis angeht, grundsätzlich zufrieden und arbeitet daher bereits seit rund zehn Jahren mit der Stirnmeier Möbelmanufaktur GmbH & Co. KG zusammen. Die Furniture Distribution GmbH vergibt neue Aufträge – aufgrund einer entsprechenden Richtlinie der Konzernzentrale in Frankreich – immer nur halbjährlich mit relativ kurzer Vorlaufzeit. Dies hat die Planung in der Vergangenheit für die Schuldnerin immer relativ schwierig gemacht. Auch die Kreditwürdigkeit der Schuldnerin war immer mal wieder ein Problem, da keine festen Aufträge als Sicherheit angeboten werden konnten und das Betriebsvermögen im Übrigen im Zweifelsfall nur einen geringfügigen Liquidationswert aufweist. Dies war letztlich auch mitursächlich für die Insolvenz. Der Insolvenzplan soll nun als Gelegenheit genutzt werden, diese Unsicherheit zu beseitigen.

b) Lösungsansatz zum Fallbeispiel Die Furniture Distribution GmbH könnte dem Insolvenzplan der Stirnmeier Möbelmanufaktur GmbH & Co. KG dergestalt beitreten, dass sie für die nächsten vier Jahre ein festes Auftragsvolumen zusichert. War die Kooperation der beiden Unternehmen in der Vergangenheit erfolgreich, so besteht grundsätzlich eine solide Basis für Beitrittsverhandlungen. Der Furniture Distribution GmbH sollte in diesem Zusammenhang insbesondere deutlich gemacht werden, dass im Zweifelsfall die Liquidation eines ihrer wichtigsten Lieferanten die Alternative zu einem Nichtbeitritt zum Insolvenzplan darstellt.

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Für die Schuldnerin würde die Beitrittsvereinbarung nicht nur Planungssicherheit für die kommenden Jahre schaffen und eine solide Liquiditätsplanung ermöglichen. Sie würde auch eine Grundlage für eventuell erforderliche Überbrückungskredite bieten, da die Kreditwürdigkeit der Schuldnerin bei zugesicherter Auftragslage deutlich steigen würde. Zudem würde diese Zusicherung auch positive Signale an die Gläubiger der Schuldnerin senden, soweit diese auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten sollen. In gestalterischer Hinsicht wäre grundsätzlich denkbar, dass ein variables Auftragsvolumen vereinbart wird. Dabei sollte jedoch darauf geachtet werden, dass die Vereinbarung vollstreckbar bleibt, weswegen sich die Vereinbarung von Mindestabnahmemengen etc. anbietet.

2. Vereinbarungen in Bezug auf die Auftragsbedingungen Eine weitere Möglichkeit bezüglich des Beitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan ist die Festschreibung von Auftragsbedingungen. Dies kann bspw. dergestalt erfolgen, dass Zahlungsziele angepasst werden, Abnahmepreise modifiziert oder der Schuldnerin längere Lieferungsoptionen eingeräumt werden. Auch die Anpassung von logistischen Aspekten kann die Schuldnerin entlasten, wenn sie bspw. durch Beitrittsgestaltung Kosten für Zwischenlagerungen spart.

a) Fallbeispiel Zur Veranschaulichung dieser Beitrittsproblematik soll folgendes Fallbeispiel dienen:

aa) Sachverhalt Die New Railroads GmbH (Schuldnerin), bei der es sich um die Tochtergesellschaft eines US-amerikanischen Logistikkonzerns handelt, bietet europaweit Logistikdienstleistungen an. Hauptauftraggeber der Schuldnerin ist die Schwäbische Automanufaktur AG. Die New Railroads GmbH nutzt für ihre Aufträge ein von der amerikanischen Muttergesellschaft entwickeltes und patentiertes Containersystem, das es ermöglicht, Container ohne nennenswerten Aufwand von der Straße auf die Schiene zu wechseln. Dies hat für die Schwäbische Automanufaktur AG den Vorteil, dass sie für den Transport der von ihr hergestellten Autoteile nicht mehr wie zuvor drei oder mehr Logistikunternehmen beauftragen muss, sondern bloß einen einzelnen Logistikdienstleister. Dies ermöglicht der Schwäbischen Automanufaktur AG zudem erhebliche Einsparungen bei den

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Personalkosten, da weniger unternehmensinterne Logistikmitarbeiter für die Korrespondenz mit den externen Logistikdienstleistern benötigt werden. Darüber hinaus beschleunigt die Möglichkeit eines einheitlichen Ansprechpartners die Abwicklung der Transporte bei der Schwäbischen Automanufaktur AG erheblich, was auch bei den Kunden der Schwäbischen Automanufaktur AG zu mehr Zufriedenheit führt und ferner Lagerkosten für Zwischenlagerungen einspart. Die von der Schuldnerin angebotenen Preise für die Logistikdienstleistungen sind jedoch trotzdem deutlich zu niedrig kalkuliert. Die erwirtschafteten Margen sind nur äußerst gering und ermöglichen zum Teil gerade einmal eine kostendeckende Arbeit. Die zukünftigen Aufträge für die nächsten vier Jahre sind jedoch bereits fest vergeben. In den letzten Monaten wurde die Liquidität der Schuldnerin nur durch Gesellschafterdarlehen der Konzernmutter sichergestellt. Nachdem diese jedoch zu keinen weiteren finanziellen Zugeständnissen bereit war, sah sich der Geschäftsführer der Schuldnerin veranlasst, einen Insolvenzantrag zu stellen. Die weitere Auftragserbringung zu den bestehenden Konditionen würde dem Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine kostendeckende Betriebsfortführung ermöglichen. Lediglich im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung kann aufgrund des vorfinanzierten Insolvenzgelds noch ein Übererlös erwirtschaftet werden. Bei Anpassung der Auftragsbedingungen wäre jedoch nicht nur eine Betriebsfortführung, sondern auch eine Sanierung der Schuldnerin erfolgversprechend.

bb) Lösungsansatz Um die Rentabilität der zukünftigen Aufträge sicherzustellen, wäre es eine zweckmäßige Maßnahme, dass die Schwäbische Automanufaktur AG dem Insolvenzplan der Schuldnerin zur Anpassung der Auftragsbedingungen beitritt. Die Aufträge sind bereits vereinbart. Planungsunsicherheit besteht bei der Schuldnerin im Hinblick auf die Auftragslage mithin nicht. Allerdings sind die Auftragsbedingungen ungünstig vereinbart und ermöglichen der Schuldnerin und auch dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter keine belastbare Liquiditätsplanung. Ein Beitritt müsste also spezifisch auf die Anpassung der Auftragsvergütung, also die Erhöhung des Entgelts für die schuldnerischen Logistikdienstleistungen, abzielen. Welcher Spielraum in Bezug auf die Anpassung der Vergütung besteht, hängt auch davon ab, welche Preise die Mitbewerber anbieten. Angesichts dessen, dass es sich bei der Schuldnerin um den einzigen Dienstleister handelt, der über das von ihr entwickelte, neuartige Containersystem verfügt, müsste jedoch die Schwäbische Automanufaktur AG wieder auf mehrere, kumulativ tätige Dienstleister zurückgreifen, um die schuldnerischen Dienstleistungen zu ersetzen. Die Modalitäten der Auftragserbringung, die im Übrigen auch bei der

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Schwäbischen Automanufaktur AG zu internen Kosteneinsparungen führen, lassen sich insoweit gut als Argument für eine Beitrittsvereinbarung ins Feld führen. Bei erfolgreicher Anpassung lässt sich unter Umständen eine Anpassung der Auftragsbedingungen im Insolvenzplan vereinbaren, welche zum einen auch weiterhin bei der Schwäbischen Automanufaktur AG das Kostenniveau niedrig hält und gleichzeitig eine Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin sowie eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmensträgers ermöglicht.

b) Das Verhältnis des Beitrittserfordernisses von Auftraggebern zum Insolvenzplan in Bezug auf Auftragsbedingungen zum Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO Die Möglichkeit der Anpassung von Auftragsbedingungen im Rahmen eines Drittbeitritts setzt voraus, dass das Auftragsverhältnis noch besteht. Ist das Auftragsverhältnis bereits beendet, kommt ein Beitritt nur im Rahmen des Abschlusses eines neuen Auftrags in Betracht. Dies wiederum wirft die Frage auf, wie sich die Möglichkeit eines Beitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan in Bezug auf Auftragsbedingungen zum Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO verhält. Begonnene Auftragsverhältnisse dürften regelmäßig als beiderseitig nicht vollständig erfüllte Verträge im Sinne der Norm zu qualifizieren sein. Hat der Insolvenzverwalter den Nichteintritt erklärt oder sich nach Aufforderung zur Abgabe über den Eintritt nicht erklärt (§ 103 Abs. 2 S. 2 InsO), sind die Ansprüche aus dem Auftragsverhältnis folglich beiderseitig nicht mehr durchsetzbar.¹³ Dogmatisch hat der Nichteintritt jedoch keinen Einfluss auf den Bestand des Vertrags¹⁴, sodass es Beitretendem und übrigen Planbeteiligten unbenommen bleibt, die weitere Handhabung dieses Vertragsverhältnisses trotz Wahlrechts-

 BGH, Urteil vom 25. April 2002 – IX ZR 313/99 (3. Leitsatz) = NZI 2002, 375; zur Durchsetzbarkeit von vertraglichen Nebenpflichten und Ersatzansprüchen wegen ihrer Verletzung im Speziellen siehe BGH, Urteil vom 16. Mai 2019 – IX ZR 44/18= NZI 2019, 587 m. Anm. Riewe (NZI 2019, 590).  Dies gilt zumindest unter Zugrundelegung der heute vorherrschenden Meinung (MK-InsOHuber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 20 m.w.N.), nach der die Erfüllungsablehnung keinen Einfluss auf den Bestand und den Inhalt des Vertrags hat, sondern gemeinsam mit der Insolvenzeröffnung nur die Grundlage für den Nichterfüllungsanspruch legt (diese Ansicht wurde bereits zur KO vertreten von Musielak, AcP 1979, 189, 193). Der BGH hat zuvor lange die sog. „Erlöschenstheorie“ vertreten (vgl. etwa BGHZ 129, 336 (338) = NJW 1995, 1966 ), nach der das Vertragsverhältnis mit der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter erloschen ist. Der BGH ist von dieser Rspr. jedoch mit Urteil vom 25. April 2002 – IX ZR 313/99 (3. Leitsatz) abgekehrt.

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ausübung abweichend im Insolvenzplan zu regeln.¹⁵ Folglich muss der Beitritt bei bereits erfolgtem Nichteintritt neben der inhaltlichen Vertragsanpassung auch zum Gegenstand haben, dass auf die Geltung der durch den Nichteintritt bewirkten Rechtsfolgen verzichtet wird, da ansonsten auch der nachträglich angepasste Vertrag undurchsetzbar bliebe. Allein die Vereinbarung etwaiger Lösungsklauseln für den Insolvenzfall hindert die Anpassung der Vertragsbedingungen durch einen Beitritt indessen nicht, da derartige Klauseln das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters untergraben und deshalb unwirksam sind.¹⁶

3. Optionen für die Annahme zukünftiger Aufträge (Auftragsvorrechte) Eine dritte Möglichkeit des Beitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan besteht in der Einräumung von Auftragsvorrechten auf zukünftige Aufträge. Das heißt, der Auftraggeber verpflichtet sich im Insolvenzplan verbindlich, bestimmte Aufträge, die in einem gewissen Zeitfenster entstehen oder ein gewisses Mindestauftragsvolumen überschreiten, vorrangig der Schuldnerin anzubieten. Dies kann insbesondere dann eine Lösung darstellen, wenn das Entstehen des Auftrags von noch ungewissen Umständen abhängt und daher unklar ist, ob die Aufträge künftig überhaupt zu vergeben sein werden. Diese Möglichkeit setzt indessen voraus, dass der Auftragsvergabe keine vergaberechtlichen Vorgaben entgegenstehen, was jedoch bei privatrechtlichen Auftraggebern tendenziell seltener der Fall sein dürfte.¹⁷

 MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 22, der in den §§ 221, 227 InsO deshalb einen Vorbehalt für die Wahlrechtsausübung sieht.  BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11. Die Frage, ob derartige Lösungsklauseln wirksam sind, war bis zum Jahr 2012 streitig (vgl. zu diesem ehemaligen Streit exemplarisch: HmbK-InsO-Ahrendt, 3. Aufl. 2009, § 119, Rn. 9; Gottwaldt-Huber, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl. 2006, § 35, Rn. 13 (für die Wirksamkeit); Blank/Möller, ZInsO 2003, S. 437, 442; Dahl, in: Runkel (Hrsg.), Anwaltshdb InsR, § 8, Rn. 316; ders., in: NJW-Spezial 2008, 373, 374 (gegen die Wirksamkeit).  Als zu wahrende vergaberechtliche Vorschriften sind insbesondere die der Vergabeverordnung (VgV) zu nennen.

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III. Der Beitritt von Lieferanten zum Insolvenzplan Ein Beitritt von Lieferanten als Dritten zum Insolvenzplan eröffnet insbesondere die Möglichkeit der Regelung oder Anpassung von Lieferbedingungen. Dies betrifft vorrangig Abnahmepreise von gelieferten Waren oder Materialien, welche die Schuldnerin weiterverarbeitet. Dergestalt kann durch entsprechende Beitrittsregelungen eine Anpassung der Marge erwirkt werden, welche die Schuldnerin erzielt, oder können schlichtweg die Herstellungskosten gesenkt werden. Ein Lieferant kann einem Insolvenzplan insbesondere dergestalt beitreten, dass er sich verpflichtet, für einen fixen Zeitraum ‒ Produkte zu einem fixen Abnahmepreis zu liefern, ‒ bestehenden Abnahmepreise anzupassen¹⁸, ‒ die Lieferung einer gewissen Menge an Produkten oder Waren zu bereits bestehenden Konditionen zuzusichern oder ‒ Waren in einer gewissen Abnahmequalität für die Schuldnerin zu reservieren bzw. ihr ein Vorkaufsrecht (Abnehmervorrecht) an diesen Waren einzuräumen. Die zu bildenden Beitrittsvarianten sind letztlich spiegelbildlich zu den Beitrittsvarianten von Auftraggebern und dienen ebenso der Planungssicherheit sowie der Ermöglichung einer belastbaren Liquiditätsprognose der Schuldnerin.

IV. Der Beitritt von privatrechtlichen Lizenzgebern zum Insolvenzplan Die Problematik des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan in Bezug auf betriebsrelevante Genehmigungen und Lizenzen stellt sich nicht bloß im Verhältnis der Schuldnerin zu öffentlichen Stellen oder Einrichtungen (Behörden)¹⁹, sondern auch im Verhältnis zu privatrechtlichen Lizenzgebern.²⁰

 Zur Anpassung der Liefer- und Einkaufskonditionen unter Beibehaltung der bisherigen Unternehmensform als Sanierungsmaßnahme siehe Hess-Hess/Groß, Sanierungshdb, Kap. 5, Rn. 116 ff.  Zum Drittbeitritt von Behörden in Bezug auf Genehmigungen siehe Punkt V. in diesem Abschnitt.  Zur Sonderkonstellation der konzernverbundenen Gesellschaften als Lizenzinhaber siehe Punkt VII. in diesem Abschnitt.

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1. Betriebsrelevante Lizenzen privatrechtlicher Dritter als Anknüpfungspunkt des Drittbeitritts Verfügt die Schuldnerin über Lizenzen für spezielle Programme oder Software, welche für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin systemrelevant sind²¹, so sollte es Ziel eines insolvenzbedingten Sanierungskonzepts sein, die weitere Nutzung dieser Genehmigungen durch die Schuldnerin nach Abschluss des Sanierungsprozesses sicherzustellen. Erfolgt die Sanierung mittels eines Insolvenzplans, gebietet es die Zweckmäßigkeit, eine entsprechende Weiternutzung der Genehmigung durch die Schuldnerin im Insolvenzplan zu verankern. Private Lizenzgeber können sich grundsätzlich als Inhaber der Lizenzen im Insolvenzplan ohne weiteres rechtswirksam verpflichten, der Schuldnerin die Nutzungslizenz auch weiterhin zur Verfügung zu stellen. Ihnen allein wohnt die Dispositionsbefugnis über ihre Lizenzrechte inne. Eine entsprechende Planzusage lässt sich ohne weiteres formulieren. Je nach konkreter Ausgestaltung des Sachverhalts sowie auch abhängig von der Ausgestaltung des Sanierungskonzepts können sich dennoch auch bei vermeintlich einfachen Konstellationen Schwierigkeiten bezüglich der Sicherstellung der weiteren Nutzung der Lizenzen durch die Schuldnerin ergeben. Zum Zwecke der Kategorisierung der daraus resultierenden Probleme erscheint es sachgerecht zwischen auf monatlicher Entgeltbasis eingeräumten Lizenzen (sogenannte „Dauerlizenzen“ oder auch „Lizenzabonnements“²²) und einmalig eingeräumten (gekauften) Lizenzen zu unterscheiden.

2. Von Dritten eingeräumte Dauerlizenzen als Beitrittsgegenstand Im Regelfall laufen im Vorfeld der Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin diverse Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten, Dienstleistern und sonstigen Vertragspartnern auf, zu denen nicht selten auch Lizenzgeber gehören. Lizenzgeber machen diese Zahlungsrückstände – wie andere Lieferanten auch – nicht

 Denkbar ist z. B., dass die Schuldnerin als Grafikdesignunternehmen eine ganze Reihe von Lizenzen für entsprechende Designprogramme und Verarbeitungsprogramme hält.  Während es noch vor einigen Jahren üblich war, dass Lizenzen originär erworben, d. h. gekauft, wurden, entspricht es bei vielen Programmier- und Softwareentwicklungsunternehmen mittlerweile der üblichen Praxis, dass die Nutzung von Lizenzen ausschließlich auf monatlicher Basis erfolgt. Regelmäßig ist diese Nutzungsmöglichkeit in Form von Abonnements ausgestaltet. Ein gängiges, branchenübergreifendes Beispiel sind die Lizenzen für das Microsoft-Office-Paket.

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selten zur Bedingung der Fortsetzung des Lizenzabonnements. Ist der Lizenzvertrag als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet, ist er als beiderseitig nicht vollständig erfüllter Vertrag zu qualifizieren. Dem Insolvenzverwalter steht mithin die Möglichkeit offen, das Schicksal des Vertrags durch das ihm zustehende Erfüllungswahlrecht zu beeinflussen. Dies wirft zunächst die Frage auf, wie sich das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO zu dieser aus rückständigen Lizenzentgelten bedingten Kündigungsmöglichkeit als Leistungsstörung verhält. Bewirkt ein Eintritt des Insolvenzverwalters in den Lizenzvertrag unter Umständen den Wegfall der Kündigungsmöglichkeit? Und welche Auswirkungen hat die Erlasswirkung des § 227 Abs. 1 InsO auf die rückständigen Entgelte und die daraus resultierende Kündigungsmöglichkeit?

a) Rückständige Lizenzentgelte und die Kündigungsmöglichkeit des Lizenzgebers – das Verhältnis des Leistungsstörungsrechts zum Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters bei Lizenzverträgen als teilbaren Leistungen i.S.d. §§ 103, 105 InsO Das Verhältnis des Leistungsstörungsrechts zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO erscheint in Rechtsprechung und Literatur, mit Ausnahme einiger Sonderfälle, noch nicht abschließend bestimmt. Es dürfte jedoch zweckmäßig erscheinen, ein Kündigungsrecht aufgrund etwaiger rückständiger Lizenzentgelte im Falle erfolgter Erfüllungswahl bei teilbaren Leistungen im Sinne des § 105 InsO – zu denen auch Lizenzverträge zu zählen sind²³ – zu verneinen. Es würde das Wahlrecht des Insolvenzverwalters deutlich schwächen – und damit dem Gesetzeszweck widersprechen –, wenn trotz Teilbarkeit der Leistungen dem Vertragspartner ein Kündigungsrecht aufgrund der „geteilten“ Leistungsrückstände auch nach positiver Wahlrechtsausübung durch den Insolvenzverwalter zustünde. Sofern jedoch der Insolvenzverwalter den Nichteintritt erklärt, wird der Vertrag in der Folge der Ablehnung der Erfüllung in den Zustand versetzt, der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand²⁴, sodass sich beide Parteien nicht nur wechselseitig die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) entgegenhalten können.²⁵ Auch dürften etwaige aufgrund rückständiger Leistungen bestehende Kündigungsrechte, die bis zur Ausübung der Erfüllungswahl durch den Schwebezustand des Vertrags²⁶ suspendiert waren, wiederaufleben. Die alleinige    

MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 105, Rn. 15. BGH ZIP 2013, 526; MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 15. MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 15. Uhlenbruck-Wegener, InsO, 15. Aufl. 2019, § 103, Rn. 126.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Qualifizierung dieser Entgelte als Insolvenzforderungen (§§ 103 Abs. 2 S. 1, 38 InsO) dürfte die dauerhafte Nichtdurchsetzbarkeit des Kündigungsrechts noch nicht rechtfertigen.

b) Der Erlass des § 227 Abs. 1 InsO und das Kündigungsrecht des Lizenzgebers Fraglich ist ferner, welche Auswirkungen die bei Rechtskraft des Plans eintretende Erlasswirkung auf die bestehenden Leistungsstörungen entfaltet. Mit Rechtskraft des Plans gelten die bestehenden Restschulden – vorbehaltlich einer abweichenden Individualvereinbarung im Plan – nach § 227 Abs. 1 InsO grundsätzlich als „erlassen“. Fraglich ist, ob dies auch ab Rechtskraft des Plans gilt. Soweit diese Entgelte unter den Erlass des § 227 Abs. 1 InsO fallen, ließe sich erwägen, dass sie jedenfalls ex nunc ab Wirkung des Erlasses kein Kündigungsrecht mehr begründen können, denn erlassene Entgelte sind nicht „rückständig“. Dieser Erlass umfasst auch diejenigen rückständigen Lizenzentgelte, die die Leistungsstörungsrechte begründen. Dagegen spricht jedoch, dass die Restforderung zwar erlassen wird, jedoch als unvollkommene Verbindlichkeit bestehen bleibt.²⁷ Ein Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs, gleich ob gesetzlich oder vertraglich, knüpft regelmäßig allein an den Zahlungsverzug als solchen an, nicht an die Durchsetzbarkeit der rückständigen Entgelte. Deshalb begründen mitunter auch im Mietrecht rückständige Mieten selbst bei berechtigter Minderung ein Kündigungsrecht des Vermieters²⁸, weswegen regelmäßig allein die Zahlung der laufenden Mieten unter Vorbehalt zweckmäßiges Mittel der effektiven Durchsetzung der Mietminderung ist.²⁹ Selbiges gilt auch im öffentlichen Recht: Die Aufhebung von Säumniszuschlägen bspw. unterbleibt auch bei nachträglicher Korrektur der Steuerschuld³⁰, d. h., die Zuschläge sind selbst bei Korrektur der Steuerschuld weiter zu entrichten.Weder ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG oder

 BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – IX ZR 222/08 = NZI 2011, 538; Kübler/Prütting/Bork-Spahlinger, InsO, § 227, Rn. 2; MK-InsO-Breuer, § 227, Rn. 8; Lüdtke, ZVI 2016, 297 (302); a.A. Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308, 316, die von einem Erlöschen der Verbindlichkeit unter Fortbestehen der gesetzlichen Schutzwirkungen der §§ 254 ff. InsO ausgehen.  Schmidt-Futterer-Blank, MietR, BGB, § 573, Rn. 25 ff.  MK-BGB-Eisenschmied, 14. Aufl. 2019, Rn. 343 ff.; Flatow, NZM 2017, 273 ff.  Klein-Rüsken, AO, § 240, Rn. 35 ff. Zur Behandlung von Säumniszuschlägen im Insolvenzverfahren im Speziellen siehe ders., a.a.O., Rn. 51 ff.

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ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO oder ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch kann in derartigen Fällen geltend gemacht werden.³¹ Die deutsche Rechtsordnung begreift Verzug vor allem als etwas Faktisches und knüpft die Rechtsfolgen des Verzugs allein an sein faktisches Eintreten.³² Eine rückwirkende, den Verzug negierende Fiktion aufgrund nachträglicher Ereignisse ist unserer Rechtsordnung demgegenüber grundsätzlich fremd. Davon ausgehend wäre auch die Annahme des Wegfalls der Kündigungsmöglichkeit aufgrund des Erlasses von ihr nicht gedeckt. Es erscheint daher nur schwer vertretbar anzunehmen, dass durch die Wirkung des § 227 Abs. 1 InsO erlassene Lizenzentgelte, die vor Rechtskraft des Plans zur Kündigung berechtigt haben, auch einen Wegfall des Kündigungsrechts bewirken. Vielmehr bleibt die schuldrechtliche Pflichtverletzung als Leistungsstörung bestehen, während nur die materiell-rechtliche Durchsetzbarkeit der vertraglichen Entgeltforderung dauerhaft gehindert wird.

c) Konsequenz: weiterhin bestehendes Erfordernis einer Beitrittserklärung des Lizenzgebers Daher bedarf es in derartigen Fällen einer Beitrittserklärung des Lizenzgebers im Insolvenzplan, dass – über die gesetzliche Erlasswirkung des § 227 Abs. 1 InsO hinaus – zukünftig auf den Ausspruch einer eventuellen Kündigung aufgrund der rückständigen (nach Rechtskraft des Plans erlassenen) Entgelte verzichtet wird. Entsprechendes gilt für die Fälle einer bereits ausgesprochenen Kündigung. Diese macht es erforderlich zu vereinbaren, dass keine Rechte mehr aus der Kündigung abgeleitet werden, sondern die Nutzung der Lizenz auch weiterhin ausdrücklich gestattet wird.³³ Auch insoweit stellt sich regelmäßig die Problematik eventueller Vorbehalte des Dritten, da der Lizenzgeber regelmäßig eine solche Zustimmung nur insoweit erteilen wird, wie auch zukünftig die regelmäßigen Nutzungsentgelte für die Lizenz entrichtet werden.

 BayObLG, Urteil vom 25. November 2003 - 1Z RR 6/02 = NVwZ-RR 2004, 318 – 1. und 2. Leitsatz. Ein Erlass auf Anspruch der Säumniszuschläge besteht in der Regel nur eingeschränkt, z. B. wenn die Festsetzung von vornherein unbillig war, vgl. FG Hessen, Urteil vom 19. Februar 2001 – 6 K 481/ 97.  Zum Verständnis des Verzugs im deutschen Vertragsrecht siehe Schulze-Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 286, Rn 3 ff.  Die analoge Anwendbarkeit des § 103 InsO auf Rückabwicklungsschuldverhältnisse (vgl. dazu MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019 Rn. 86; offengelassen von BGH NJW 2009, 1414 (Rn. 9) = ZIP 2009, 428) macht eine solche Vereinbarung nicht obsolet, da der Insolvenzverwalter dergestalt nur die die weitere Durchsetzbarkeit der Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis beeinflussen, nicht jedoch die ausgesprochene Kündigung negieren kann.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

3. Einmalig eingeräumte (gekaufte) Lizenzen Sind die Lizenzen seitens der Schuldnerin in der Vergangenheit gekauft worden³⁴, resultiert aus diesem Erwerb (vorbehaltlich etwaiger Serviceverträge oder gleichwertiger Zusatzvereinbarungen) grundsätzlich die Befugnis der Schuldnerin zur dauerhaften und vorbehaltslosen Nutzung der Lizenz im Rahmen der allgemeinen Lizenzbedingungen. In diesem Fall entfällt zwar die Problematik des Umgangs mit etwaigen zur Kündigung des Lizenzvertrags berechtigenden Zahlungsrückständen; gleichwohl kann auch in diesem Fall die weitere Nutzung der Lizenz im Rahmen des Sanierungsprozesses rechtlichen Problemen entgegenstehen, die es gegebenenfalls mittels des Insolvenzplans aufzulösen gilt. Eine solche Problematik kann durch eine im Insolvenzplan vorgesehene Aufspaltung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin in eine Betriebs- und eine Besitzgesellschaft bedingt sein. Sieht der Insolvenzplan im Rahmen des Sanierungsprozesses nun vor, dass Vermögenswerte von der einen Gesellschaft auf die andere Gesellschaft (bzw. von der Schuldnerin auf eine andere Gesellschaft) übertragen werden, steht dem unter Umständen ein Zustimmungsvorbehalt des Lizenzgebers entgegen.³⁵ Mitunter hängt somit der Erfolg des Plans entscheidend von der Erteilung einer solchen Zustimmung des Lizenzgebers zur Lizenzübertragung ab. Wird bspw. die Schuldnerin zur reinen Besitzgesellschaft umfunktioniert, soll der Geschäftsbetrieb aber von einer noch zu gründenden oder in Gründung befindlichen Betriebsgesellschaft geleitet werden, so stellt der Verbleib der Lizenz bei der Besitzgesellschaft ein Problem dar. Es kann insbesondere auch keine rechtliche Lösung darstellen, eine solche Lizenz lediglich faktisch durch die Betriebsgesellschaft zu nutzen, während sie bei der Besitzgesellschaft verbleibt, da dies vertragswidrig wäre und unter Umständen auch einen entsprechenden Unterlassungsanspruch seitens des Lizenzgebers begründen würde.

 Zum Lizenzkaufvertrag in der Insolvenz siehe Bullinger/Hermes, NZI 2012, 492, 493 f.; Brinkmann, NZI 2012, 735 (740); Dahl/Schmitz, BB 2013, 1032 (1033).  Die meisten Softwareunternehmen haben einen solchen Zustimmungsvorbehalt in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihrer Lizenzkaufverträge aufgenommen. Grundsätzlich trifft ein solcher Zustimmungsvorbehalt auch auf keine Wirksamkeitsbedenken hinsichtlich einer Inhaltskontrolle im Sinne der §§ 305 ff. BGB.

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4. Entgegenstehende Bedingungen für die Erteilung der Zustimmung des Lizenzgebers im Insolvenzplan Mit der Feststellung, dass derartige Zustimmungen und Erklärungen seitens des Lizenzgebers erwirkt werden müssen bzw. sollten, ist hier noch keine Aussage darüber getroffen, wie die Abgabe einer solchen Erklärung durch den Lizenzgeber tatsächlich realisiert werden kann. Der Lizenzgeber dürfte in den seltensten Fällen bereit sein, eine solche erforderliche Zustimmung ohne entsprechende Gegenleistung zu erklären.Vielmehr muss grundsätzlich von der Prämisse ausgegangen werden, dass der Lizenzgeber sich seiner Rechte durchaus bewusst ist und im Rahmen der Planbeteiligung zumindest ein geringfügiges Zugeständnis als Bedingung für eine solche Genehmigung machen wird.

5. Fallbeispiel: der Insolvenzplan der Schöner Trinken GmbH Zur Veranschaulichung der Problematik soll nachfolgender Beispielsfall dienen:

a) Sachverhalt Die Schöner Trinken GmbH betreibt ein Grafikdesignunternehmen. Das Unternehmen ist spezialisiert auf das Designen und Entwerfen von Etiketten für Trinkflaschen. Bei der Gründung des Unternehmens hat die Schuldnerin ein teures Lizenzpaket der Visual GmbH für rund EUR 75.000,00 erworben. Zusätzlich wurde ein Service-, Update – und Wartungsvertrag, welcher ein monatliches Entgelt von EUR 149,00 vorsieht, mit der Visual GmbH geschlossen. Der Abschluss des Service-, Update- und Wartungsvertrags war Voraussetzung für den Erwerb der Lizenz. Der Vertrag hat eine Laufzeit von zehn Jahren, von denen bislang vier verstrichen sind. Die Visual GmbH ist nicht nur Marktführer im Bereich derartiger Grafiklizenzen, sondern darüber hinaus bezüglich der angebotenen Softwarelösungen nahezu konkurrenzlos. Weitere Softwareanbieter bieten lediglich qualitativ deutlich geringwertigere Software an, die für die seitens der Schuldnerin entworfenen Designkonzepte zudem praktisch ungeeignet ist. Ferner wurden die Mitarbeiter der Schuldnerin für die Software der Visual GmbH über Jahre hinweg intensiv geschult, sodass ein Umstieg auf eine Konkurrenzsoftware aller Wahrscheinlichkeit nach erneute Investitionen und Schulungskosten in Höhe von rund EUR 25.000,00 erforderlich machen würde. Im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens waren bereits Zahlungsrückstände für Wartungsentgelte gegenüber der Visual GmbH in Höhe von über EUR 1.500,00 aufgelaufen. Die Visual

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

GmbH hat die rückständigen Entgelte mehrmals angemahnt und zuletzt die fristlose Aufkündigung des Servicevertrags angekündigt. Im Rahmen dieser Ankündigung habe man auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Aufkündigung des Vertrags mit einer Einstellung der Nutzungserlaubnis der gekauften Lizenz einhergehen würde. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat dem Insolvenzverwalter mitgeteilt, dass es aus seiner Sicht zwar zweifelhaft erscheine, auch die gekaufte Lizenz einzustellen. Er betont jedoch, dass diese Frage ohnehin zu vernachlässigen sei, da die Aufrechterhaltung des Service-, Update- und Wartungsvertrags für den weiteren Betriebsverlauf unabdingbar sei. Es sei nahezu unverzichtbar sicherzustellen, dass die Software regelmäßig upgedatet wird, da nur die Updates garantieren, dass die Software weiterhin mit anderen Produktlösungen sowie den stets zu aktualisierenden Betriebssystemen kompatibel bleibt. Dies gelte nicht nur für die schuldnereigenen Betriebssysteme, sondern auch für die Betriebssysteme der Kunden und Auftraggeber der Schuldnerin. Man sei daher nicht nur auf die gekaufte Lizenz, sondern auch auf die Aufrechterhaltung des Servicevertrags zwingend angewiesen. Der Justiziar der Visual GmbH, mit dem der Insolvenzverwalter bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren in Kontakt stand, hat während der vorläufigen Insolvenzverwaltung sowie während der ersten Monate im eröffneten Insolvenzverfahren von einer Kündigung des Servicevertrags gegen Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung abgesehen. Nunmehr sei jedoch zu klären, wie mit den ausstehenden Serviceentgelten umzugehen sei. Die Visual GmbH sei sich zwar bewusst, dass sie im Rahmen des Insolvenzplans durch „Überstimmung“ zu einem Verzicht auf die Restforderung gezwungen werden könne, dies hätte jedoch nach seiner Auffassung keinen Einfluss auf das bestehende Kündigungsrecht des Servicevertrags. Im Übrigen bestünde nach seiner Ansicht die Möglichkeit, den Insolvenzverwalter aufzufordern, unverzüglich zu entscheiden, ob er in den Vertrag eintritt oder nicht. Diese Entscheidung müsste der Insolvenzverwalter nach seiner Auffassung auch noch vor einer eventuellen Planverabschiedung treffen. Im Falle des Nichteintritts würde der Servicevertrag unverzüglich beendet. Sofern die rückständigen Serviceentgelte nicht ausgeglichen würden, ist ferner beabsichtigt, den Servicevertrag zu kündigen. Im Übrigen sei der Schuldnerin jedoch freigestellt, einen neuen Servicevertrag abzuschließen, was allerdings den Erwerb einer neuen Lizenz zu einem Preis von aktuell EUR 95.000,00 voraussetzen würde. Er erwarte zeitnah eine Entscheidung.

b) Fragestellung Das Fallbeispiel demonstriert, wie empfindlich die potentiellen Einflussnahmen von privaten Lizenzgebern den Sanierungsprozess beeinflussen können und

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welchen Problemstellungen dies im Falle des Abschlusses eines Insolvenzplans begegnet. Es stellen sich insbesondere folgende Fragen: 1. Bietet es eine Lösung, wenn der Insolvenzverwalter in den Servicevertrag nach § 103 InsO eintritt? 2. Gesetzt den Fall, der Insolvenzverwalter erklärt den Nichteintritt in den Servicevertrag: Könnte die Visual GmbH den Servicevertrag dann kündigen? 3. Welche Möglichkeit bestünde, die weitere Nutzung des Servicevertrags trotz eines eventuellen Nichteintritts des Insolvenzverwalters in den Vertrag zu gewährleisten?

c) Lösungsansatz Der Neuerwerb der benötigten Lizenz würde erhebliche Kosten verursachen. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Neuerwerb der Lizenz in dem vorliegenden Beispielsfall für die Schuldnerin nicht in Betracht kommt. Der vollständige Neuerwerb der (bereits im Eigentum der Schuldnerin stehenden) Lizenz dürfte die Schuldnerin nicht nur vor erhebliche finanzielle Herausforderungen stellen, sondern überdies auch vollkommen unwirtschaftlich sein. Der Insolvenzverwalter hätte zwar die Möglichkeit, nach § 103 InsO in den Servicevertrag einzutreten. Die rückständigen Serviceentgelte aus dem Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens würden in diesem Fall gemäß § 105 InsO auch lediglich einfache Insolvenzforderungen bleiben.³⁶ Allerdings würde die Insolvenzmasse für die übrige Zeit des Vertrags aus diesem verpflichtet. Der Eintritt würde daher die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Insolvenzmasse aufgrund der vertraglichen Leistungen eröffnen³⁷, weswegen dem Verwalter daran gelegen sein dürfte, die Nutzung ohne eine Eintrittserklärung zu gewährleisten. Lehnt er die Erfüllung jedoch ab oder erklärt er sich nicht unverzüglich, so wäre die Visual GmbH weder zu weiteren Leistungen aus dem Servicevertrag noch zur weiteren Überlassung der Lizenz verpflichtet, denn der Servicevertrag würde in der Folge der Ablehnung der Erfüllung in den Zustand versetzt, der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand.³⁸ Die Leistungen aus dem Vertrag blieben zwar erfüllbar, aber beide Parteien können sich wechselseitig die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) entgegenhalten³⁹.

   

Nerlich/Römermann-Balthasar, InsO, Stand: 39. EL 2019, § 105, Rn. 10. Braun-Kroth, InsO, 8. Aufl. 2020, § 103, Rn. 45. BGH ZIP 2013, 526; MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 15. MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 17.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Eine zweckmäßige Lösung dürfte es daher darstellen, der Visual GmbH ein finanzielles Zugeständnis dergestalt zu machen, dass sie – unter Aufrechterhaltung des Servicevertrags mit der Schuldnerin ungeachtet eines eventuellen Nichteintritts des Insolvenzverwalters – dauerhaft auf ihr Kündigungsrecht bezüglich des Servicevertrags aufgrund der bestehenden Zahlungsrückstände verzichtet. Zweckmäßig dürfte zudem eine Vereinbarung im Insolvenzplan dergestalt sein, dass der Schuldnerin die weitere Nutzung der Lizenz unter der Bedingung der Zahlung der laufenden Nutzungsentgelte weiterhin gestattet wird.

6. Zwischenergebnis Ist die Schuldnerin Lizenznehmerin betriebsrelevanter Lizenzen, sollte nicht nur die weitere Nutzung der Lizenz mittels eines Drittbeitritts geregelt werden, sondern insbesondere auch die eventuell aus rückständigen Lizenzentgelten resultierenden Kündigungsrechte des Lizenzgebers. Ein eventueller Erlass nach § 227 Abs. 1 InsO beseitigt nicht rückwirkend den Verzug der rückständigen Lizenzentgelte, zumal auch der Erlass nach § 277 Abs. 1 InsO keinen Forderungserlass nach § 397 BGB darstellt, sondern – ebenso wie die Restschuldbefreiung nach § 300 InsO – lediglich die dauerhafte Nichtdurchsetzbarkeit der Forderung bewirkt.⁴⁰ Von Relevanz ist insoweit grundsätzlich auch, in welchem Verhältnis das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO und das Leistungsstörungsrecht stehen. Es dürfte zweckmäßig erscheinen, ein Kündigungsrecht aufgrund etwaiger rückständiger Nutzungsentgelte im Falle erfolgter Erfüllungswahl bei Lizenzverträgen als teilbaren Leistungen im Sinne des § 105 InsO zu verneinen. Sofern jedoch der Insolvenzverwalter den Nichteintritt in den Lizenzvertrag erklärt, wird der Vertrag in der Folge der Ablehnung der Erfüllung in den Zustand versetzt, der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand, sodass sich beide Parteien wechselseitig die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) entgegenhalten können.⁴¹ Dies bedeutet, dass die weitere Überlassung der Lizenz bei Dauerlizenzen im Falle des Nichteintritts durch den Lizenzgeber nicht verpflichtend ist. Bei gekauften Lizenzen gilt dies nur, wenn ihre Nutzung an laufende Serviceverträge oder vergleichbare Vereinbarungen gekoppelt ist und die Nutzungsentgelte aus diesen Verträgen ebenfalls rückständig sind. Die Gewährleistung der Nutzungsmöglichkeit der Lizenz durch die Schuldnerin sollte daher in derartigen Fällen im Plan ausdrücklich geregelt und das aufgrund eventuell

 BGH NZI 2011, 358; HmbK-InsO-Thies, § 227, Rn. 5.  Andres/Leithaus-Andres, InsO, § 103, Rn. 34.

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rückständiger Entgelte bestehende Kündigungsrecht des Lizenzgebers abbedungen werden. Lizenzgeber dürften einen Verzicht auf künftige Kündigungsmöglichkeiten regelmäßig nur unter dem Vorbehalt der künftigen Entrichtung der fälligen Lizenzentgelte erklären. Bei gekauften Lizenzen steht die Übertragung der Lizenz auf Dritte regelmäßig unter dem vertraglichen Vorbehalt der Zustimmung des Lizenzgebers. Der Insolvenzplan sollte daher eine Zustimmung zur Übertragung in Form einer Beitrittserklärung enthalten, wenn der Plan im Rahmen des Sanierungskonzepts eine Übertragung der Lizenz auf Dritte vorsieht.

V. Der Beitritt von öffentlich-rechtlichen Dritten zum Insolvenzplan Ein besonders relevanter Fall des Drittbeitritts ist der Beitritt von öffentlichrechtlichen Dritten zum Insolvenzplan. Die Frage nach Einbindungsmöglichkeiten öffentlich-rechtlicher Dritter in Insolvenzpläne stellt sich im Besonderen in Bezug auf folgende Konstellationen: ‒ die Vergabe, Aufrechterhaltung und Erteilung betriebsrelevanter Genehmigungen, Lizenzen oder Konzessionen und ‒ in Bezug auf die Auftragsvergabe durch öffentlich-rechtliche Stellen sowie ‒ die Zusage von finanziellen Mitteln (Subventionen). Allen Konstellationen gemein ist, dass der öffentlich-rechtliche Dritte – wie der privatrechtliche Dritte grundsätzlich auch – eine Zusage an die Schuldnerin geben soll. Alle o.g. Zusagevarianten sind außerhalb des Insolvenzszenarios grundsätzlich reguläre betriebswirtschaftliche und rechtliche Problemfelder. Auch außerhalb einer Insolvenz sind Unternehmen unter Umständen auf Subventionen angewiesen, benötigen Genehmigungen für ihre Geschäftstätigkeit oder sind daran interessiert, Aufträge für die öffentliche Hand auszuführen. Diese Problemfelder werden daher nicht durch die Insolvenz im Speziellen zu Tage gefördert. Die Besonderheit, die sich im Falle der Einbindung derartiger Zusagen im Insolvenzplan gleichwohl ergibt, ist, dass sich die Interessenlage durch die Insolvenzsituation zusätzlich verschärft, zum einen aufgrund der Eilbedürftigkeit des Sanierungsprozesses, zum anderen weil der Erfolg der Sanierung mitunter von der Zusage des öffentlich-rechtlichen Dritten abhängt.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

1. Die Wechselwirkung von öffentlich-rechtlichem Recht und Insolvenz(plan) recht Die Schwierigkeit besteht dabei jedoch weniger in der Frage, wie der öffentlichrechtliche Dritte in den Plan eingebunden werden kann, sondern vielmehr darin, welche Wechselwirkungen das öffentliche Recht und das Insolvenz(plan)recht im Hinblick auf den Inhalt der zu tätigenden Zusage entfalten.

a) Der Vorbehalt der Erfüllung der Tatbestandsmäßigkeit Grundsätzlich dürfte davon auszugehen sein, dass ein öffentlich-rechtlicher Dritter kein besonderes Interesse daran hat, ein insolventes Unternehmen im Rahmen derartiger Zusagen besonders zu benachteiligen oder besonders zu fördern, sondern vielmehr die Tätigung der Zusage von der Erfüllung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen an die Zusage abhängig macht. Ist für die Sicherstellung der Sanierung bspw. erforderlich, dass binnen des nächsten Quartals die Erneuerung einer Genehmigung nach der GewO erfolgt, welche zur Ausübung des Geschäftsbetriebs unabdingbar ist, so dürfte die zuständige Behörde in der Regel die Erteilung davon abhängig machen, ob die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Erneuerung auch die für die Genehmigung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Eine Zusage zum Insolvenzplan, die ebendies besagt, schafft für die Schuldnerin keine besondere Planungssicherheit. Gleichzeitig kann schwerlich von der Behörde erwartet werden, dass sie Entscheidungen vorwegnimmt, für deren Begründung der Sachverhalt noch nicht feststeht. Im Allgemeinen gilt daher, dass die Zusage eines öffentlich-rechtlichen Dritten unter dem Vorbehalt der Tatbestandsmäßigkeit steht.

b) Modifizierung der vorbehaltsgegenständlichen Tatbestandsmäßigkeit der zu tätigenden Zusage durch die Insolvenz Von besonderer Relevanz für eine Zusage im Insolvenzplan durch einen öffentlich-rechtlichen Dritten ist daher, welchen materiellen Einfluss die Insolvenz auf die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen hat. Dies meint: Inwieweit ändern sich die für die Zusage zu erfüllenden Voraussetzungen durch die Insolvenz und welchen Einfluss hat dies auf die Möglichkeit der konkreten Zusage? Ist etwa die Schuldnerin im Rahmen einer im Insolvenzplan zu erteilenden Kreditzusage aufgrund der Insolvenz als besonders förderwürdig anzusehen, da der Liquiditätsbedarf umso dringender ist oder umgekehrt als besonders förderunwürdig zu betrachten, da ein erhöhtes Verlustrisiko bezüglich der Finanzierung besteht? Inwieweit hat die Insolvenz einer natürlichen Person Einfluss auf

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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die Zuverlässigkeit als normübergreifendes Tatbestandsmerkmal diverser Genehmigungen? usw. Die Insolvenz hat nicht nur als betriebswirtschaftliche Krise Einfluss auf die Interessenlage bezüglich der Erteilung derartiger Zusagen, sie affektiert unter Umständen auch die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts, der die Grundlage der Zusage bildet. Bei der Frage, ob und inwieweit eine derartige Modifizierung durch die Insolvenz eintritt, sind drei Ergebnisse denkbar: ‒ Die Insolvenz beeinflusst die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nicht, ‒ die Insolvenz beeinflusst die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts zum Nachteil der Schuldnerin und ‒ die Insolvenz beeinflusst die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts zum Vorteil der Schuldnerin. Erst nach Klärung der Auswirkungen der Insolvenz ist im zweiten Schritt zu fragen, inwieweit die Zusage im Insolvenzplan umgesetzt werden kann.

2. Die Vergabe, Aufrechterhaltung und Erneuerung betriebsrelevanter Genehmigungen, Lizenzen oder Konzessionen im Insolvenzplan Von besonderer Relevanz ist auch der Beitritt von öffentlich-rechtlichen Dritten bezüglich Vergabe⁴², Aufrechterhaltung und Erneuerung betriebsrelevanter Genehmigungen, Lizenzen oder Konzessionen der Schuldnerin. Der Fortbestand der Gültigkeit spezieller, personen- oder betriebsgebundener Genehmigungen ist nicht selten unabdingbare Voraussetzung für die Fortsetzung der unternehmerischen Tätigkeit. Rein exemplarisch seien folgende Genehmigungen genannt, die auch für die Betriebsfortführung in der Insolvenz zwingend sind: ‒ die Approbation eines Arztes, ‒ die Anwaltszulassung eines Rechtsanwalts nach § 4 BRAO⁴³, ‒ die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 AÜG für ein Zeitarbeitsunternehmen,

 Die erstmalige Erteilung einer betriebsrelevanten Genehmigung im Insolvenzplan kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Insolvenzplan eine übertragende Sanierung vorsieht (Übertragungsplan). Die Erteilung der Genehmigung an die Auffanggesellschaft dürfte insoweit in der Regel als erstmalige Genehmigungserteilung einzuordnen sein.  Zu Verbindungslinien zwischen dem anwaltlichen Berufsrecht und dem Insolvenzrecht, speziell zum Zulassungswiderruf wegen Vermögensverfalls siehe Remmert, in: FS-Kayser, S. 774 ff.

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‒ ‒ ‒

Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

die Gaststättenerlaubnis nach § 4 GastG bei dem Ausschank alkoholischer Getränke im Rahmen des Gaststättengewerbes, die Überwachungsgenehmigung nach § 34 Abs. 1 GewO für im Überwachungsgewerbe tätige Unternehmen usw.

a) Konfliktfeld: gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften bei Beitritten von öffentlich-rechtlichen Dritten zum Insolvenzplan Derartigen Genehmigungen ist gemein, dass sie sämtlich durch die Genehmigungsvoraussetzungen gefahrenabwehrrechtliche Prämissen verfolgen, indem sie entweder die Zulassung oder die Ausübung eines Berufs oder eines Gewerbes regeln. Von besonderer Relevanz ist daher, inwieweit die Insolvenz die Genehmigungsvoraussetzungen beeinflusst.

aa) Unzuverlässigkeit und Vermögensverfall durch Insolvenz und daraus entstehende Beitrittserfordernisse für einen Insolvenzplan Der der Insolvenz vorausgehende Verfall der vermögensrechtlichen Situation des Genehmigungsnehmers bildet anerkannterweise im Sinne der meisten der vorgenannten Genehmigungen einen Suspensionsgrund. So sind bspw. Steuerschulden ein Umstand, der durchaus geeignet ist, die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden anzunehmen, welche wiederum Anknüpfungspunkt für die meisten gewerberechtlichen Genehmigungen ist und deshalb deren Widerruf rechtfertigt (§ 35 Abs. 1 GewO). Entsprechendes gilt für unter anderem auch für Rechtsanwälte: Nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO bildet der Vermögensverfall des Rechtsanwalts einen Widerrufsgrund für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein wird die fehlende Ordnung auch nicht wiederhergestellt. Allein der Übergang der Verfügungsbefugnis auf einen Insolvenzverwalter sowie die fehlende Möglichkeit der Gläubiger, während der Dauer des Insolvenzverfahrens wg. ihrer Forderungen zu vollstrecken, rechtfertigt die Annahme der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit oder der Ordnung der Vermögensverhältnisse regelmäßig nicht.⁴⁴ Im Gegenteil: Ein wesentlicher Bestandteil von geordneten Vermögensverhältnissen ist nämlich auch, dass die vollständige Gläubigerbefriedigung zumindest absehbar ist⁴⁵ und dass der

 Weyland-Vossebürger, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 14, Rn. 60.  BGH NJW 2005, 1271.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Rechtsanwalt die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen innehat.⁴⁶ Beide Voraussetzungen sind im Insolvenzverfahren in aller Regel nicht gegeben.⁴⁷ Ob die Bestätigung eines Insolvenzplans nach § 248 InsO die Ordnung der Vermögensverhältnisse wiederherstellt, dürfte insbesondere davon abhängen, welche Regelungen der Plan konkret trifft. Angesichts der Vielseitigkeit der möglichen Regelungen eines Insolvenzplans dürfte jedenfalls die Aussage, dass ein Insolvenzplan automatisch die Zuverlässigkeit oder die Ordnung der Vermögensverhältnisse des Schuldners wiederherstellt⁴⁸, in dieser Pauschalität nicht zutreffen. Die bloße Hoffnung, dass der Insolvenzplan die angestrebten Wirkungen bezüglich der relevanten Genehmigungsvoraussetzungen herbeiführt, dürfte zwar bei vergleichsweise einfachen Genehmigungen angesichts der Erlasswirkung des § 227 Abs. 1 InsO in der Regel gerechtfertigt sein. Sie allein zur Grundlage des unternehmerischen Sanierungskonzepts zu machen, erscheint jedoch gewagt, zumal allein der Erlass sämtlicher verbleibenden Insolvenzforderungen für sich genommen keineswegs stets zur zwangsläufigen Erfüllung sämtlicher genehmigungsrelevanten Voraussetzungen führen dürfte. Zweckmäßig und vor allem belastbar dürfte es daher in den meisten Fällen allein sein, die über die Genehmigung entscheidenden Stellen in den Insolvenzplan einzubinden, d. h. konkret sie zu einer spezifischen Zusage im Insolvenzplan im Rahmen eines Beitritts zu bewegen, welche eine verbindliche Aussage über den Fortbestand der Genehmigung unter Zugrundelegung der übrigen im Insolvenzplan getroffenen Regelungen trifft.⁴⁹

 Weyland-Vossebürger, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 14, Rn. 60.  BGH BRAK-Mitt 2001, 144 = AnwBl 2001, 296; AGH Frankfurt BRAK-Mitt 2004, 131.  Siehe dazu auch BGH NJW 2005, 1271; NJW-RR 2006, 559 = AnwBl 2006, 280 = BRAK-Mitt 2006, 81.  Dem Grunde nach gilt dies indessen unabhängig davon, ob der Schuldner selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt ist. Die mangelnde Ordnung der Vermögensverhältnisse bildet z. B. auch für angestellte Rechtsanwälte einen Widerrufsgrund und kann somit in gleicher Weise das Bedürfnis eines Insolvenzplans wecken, auch wenn der Plan dann vorrangig der Ordnung der privaten Vermögenssituation des Rechtsanwalts dient und nicht zugleich auch der Ordnung der als Einzelunternehmung oder (Mit‐)Gesellschafter ausgeübten beruflichen Tätigkeit. Zu beachten ist ferner, dass eine Rechtanwaltsgesellschaft unter Umständen über eine eigene Kammerzulassung verfügen kann (§ 59c Abs. 1 BRAO), für die eigene Widerrufsgründe gelten (§ 59h Abs. 3 BRAO). Zu der Frage, inwieweit der Wegfall der persönlichen Eignung der Gesellschafter als Berufsträger den Widerruf der Zulassung der Rechtsanwaltsgesellschaft rechtfertigt, siehe Weyland-Brüggemann, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 59 h, Rn. 14.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

bb) Die Insolvenz als tendenzielles Indiz für den Wegfall der Voraussetzungen gefahrenabwehrrechtlicher Genehmigungen oder Zulassungen Dies gilt im Besonderen für komplexere Genehmigungen, die an weitreichende tatbestandliche Voraussetzungen geknüpft sind.⁵⁰ Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Behörde als Dritter in der Insolvenz des Schuldners zwar keinen zwangsläufigen Nachweis, zumindest aber ein Indiz für den Wegfall der Genehmigungsvoraussetzungen sieht oder die Insolvenz für den Wegfall der Voraussetzungen zumindest als vorgreiflich erachtet. Es besteht mithin eine gewisse Grundtendenz bezüglich der Verweigerung der Erteilung, Verlängerung oder des Widerrufs einer Genehmigung im Insolvenzfall. Diese potentiell sanierungsfeindliche Grundtendenz folgt nicht nur aus dem Stigma der Insolvenz, sondern auch aus der grundlegenden Funktion von Genehmigungsvoraussetzungen als Gefahrenabwehrmaßnahme. Das bedeutet: Es ist am Schuldner bzw. am Planersteller, die Voraussetzungen für den Drittbeitritt in einem derartigen Fall darzulegen.

b) Besonderes Spannungsfeld: Gefahrenabwehr durch Verweigerung vs. Gefahrenabwehr durch Erteilung einer Genehmigung bei drohenden Liquidationsszenarien In besonders gelagerten Fällen kann jedoch der umgekehrte Fall zutreffen, d. h. die gefahrenabwehrrechtliche Prämisse, eine Genehmigung aufgrund der Insolvenz nicht zu erteilen, mit der Gefahrenabwehr selbst in Konflikt treten. Dies gilt dann, wenn die Nichterteilung der Genehmigung ebenfalls auf die Gefährdung

 Lediglich beispielsweise anzuführen sind die Genehmigung zur Anlegung und zum Betrieb von Flugplätzen nach §§ 6 ff. LuftVG (welche von den Luftfahrtbehörden der Länder erteilt werden) und die Genehmigung zum Betrieb eines Atomkraftwerks nach § 7 AtomG. Daneben sind auch Genehmigungen von Bedeutung, die für den Betrieb wesentlicher, für den Betrieb notwendiger Maschinen benötigt werden. Zu nennen sind insoweit unter anderem Genehmigungen für medizinische Geräte, z. B. die Genehmigung für den Betrieb eines Elektronenbeschleunigers zur Strahlentherapie (Teletherapie) nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 StrlSchG oder Genehmigungen für die Benutzung von selbstfahrenden Arbeitsmaschinen (Erntemaschinen, Kehrmaschinen, Bohrgeräte etc.) auf öffentlichen Straßen nach § 70 StVZO und § 29 Abs. 3 StVO. Aus dem Bereich der Sonderinsolvenzen sind zudem die Genehmigung zur Durchführung von Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäften zu nennen, welche gemäß §§ 32, 33 KWG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 der SSM-VO von der Europäischen Zentralbank (EZB) in Abstimmung mit der BaFin als nationaler Aufsichtsbehörde vergeben wird (dazu instruktiv Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 40 ff.) sowie die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb privatrechtlicher Versicherungsunternehmen nach § 8 Abs. 1 VAG.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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von Rechtsgütern hinausläuft, welche dem öffentlich-rechtlichen Dritten in gleicher Weise zu schützen obliegt. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn das schuldnerische Unternehmen hoheitliche Aufgaben übertragen bekommen hat oder unmittelbar im Zusammenhang mit der Ausführung von hoheitlichen Aufgaben stehende Tätigkeiten ausübt, z. B., weil es eine Tätigkeit ausübt, die unmittelbarer der Wahrnehmung gefahrenabwehrrechtlicher Aufgaben durch weitere Dritte dient.

c) Fallbeispiel: die Insolvenz des Patronenherstellers Wesker & Heiking Patronen und Munition GmbH Das nachfolgende Fallbeispiel soll dieses besondere, gefahrenabwehrinterne Spannungsverhältnis demonstrieren:

aa) Sachverhalt Die Wesker & Heiking Patronen und Munition GmbH, ein Tochterunternehmen aus dem Konzern des Waffen- und Munitionsherstellers Wesker & Heiking, ist spezialisiert auf die Herstellung von nichttödlichen Geschossen. Die von der Wesker & Heiking Patronen und Munition GmbH entwickelten und produzierten Geschosse werden hauptsächlich im Auftrag von Bund und Ländern produziert und von diesen erworben. Bund und Länder geben diese wiederum an die Polizeibehörden weiter. Die Munition wird von Beamten des Polizeivollzugsdienstes laufend bei Demonstrationen sowie auch bei sonstigen Polizeieinsätzen verwendet. Die Munition ist auf das Waffenarsenal der Polizei abgestimmt. Sowohl national als auch international vertreibt kein anderes Waffen- und Munitionsunternehmen Munition, die auch mit den vorhandenen Waffen verwandt werden kann. Zwar gibt es weitere Hersteller von nichttödlicher Munition, insbesondere in den Niederlanden sowie in Frankreich, allerdings würde der Einsatz der Munitionstypen dieser anderen Unternehmen einen vollständigen Austausch des Waffenarsenals der Polizeibehörden erfordern. Die Waffen selbst werden von einer anderen Gesellschaft des Wesker & Heiking-Konzerns vertrieben. Erst vor rund neun Monaten fand eine umfangreiche Erneuerung des Waffenarsenals statt. Zudem ist das Land durch Vierjahreslieferverträge, die erst vor einem Jahr mit der Konzernmutter abgeschlossen wurden, an den Exklusivbezug der Waffen auch im Falle der fehlenden Möglichkeit der Weiterbelieferung für einzelne Modelle gebunden. Ein vollständiger Austausch des Waffenarsenals wäre nicht nur kostspielig. Aufgrund der Neuanschaffung würde dieser unter Umständen auf einen Vertragsbruch mit der (wirtschaftlich gesunden) Konzernmutter hinauslaufen. Die amtierende Landesregierung schließt eine vollständige Umrüstung des Waffen-

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

arsenals zudem auch deshalb aus, weil sie politische Konsequenzen aufgrund der mit einer erneuten Arsenalerneuerung mutmaßlich von der Öffentlichkeit assoziierten Verschwendung von Steuergeldern fürchtet. Die betroffene Konzerntochter befindet sich im vorläufigen Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO und hat kürzlich vom zuständigen Insolvenzgericht eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans binnen drei Monaten gesetzt bekommen. Die Geschäftsführung der Schuldnerin, die eingeschalteten Berater sowie auch der vorläufige Sachwalter stehen wegen der Ausarbeitung des Insolvenzplans in Verhandlung der Behörde B der Stadt X. Eine zur Patronenherstellung erforderliche Genehmigung, die zum Betrieb der im Zuständigkeitsbezirk der Behörde B befindlichen Munitionsfabrik der Konzerntochter erforderlich ist, wurde zuletzt vor 13 Monaten erneuert und ist auf zwei Jahre befristet. In fünf Monaten steht eine erneute Erneuerung der Genehmigung an. Ob die Tochtergesellschaft die für die Erneuerung der Genehmigung erforderlichen Anforderungen erfüllt, steht aktuell im Zweifel. Die Munitionsfabrik ist zum Teil stark renovierungsbedürftig und einige Maschinen müssen mutmaßlich vollständig ersetzt werden. Der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft hat dem Berater und dem vorläufigen Sachwalter mitgeteilt, dass konzernintern bereits die Prognose aufgestellt wurde, dass eine entsprechende Genehmigung höchstwahrscheinlich zum nächsten Erneuerungszeitpunkt versagt werden würde. Jedenfalls wäre mit erheblichen Auflagen zu rechnen, die umfangreiche Neuanschaffungen quasi unumgänglich machen. Die angeschlagene wirtschaftliche Situation der Tochtergesellschaft resultiert vor allem daraus, dass in der Vergangenheit die Entwicklung neuer Patronenarten vorangetrieben wurde, die auch auf dem ausländischen Markt kompatibel sein sollten. Die Entwicklung hat sowohl starke personelle Ressourcen gebunden als auch die Rücklagen der Tochtergesellschaft vollständig aufgezehrt. Die Konzernmutter hat mehrere Gesellschafterdarlehen gegeben, die jedoch mittlerweile gänzlich aufgebraucht sind. Zur Gewährung weiterer Gesellschafterdarlehen ist die Konzernmutter nicht bereit. Zwar ist die Konzernmutter grundsätzlich an einer Sanierung der Schuldnerin interessiert. Aufgrund der Tatsache, dass die Herstellung der nichttödlichen Munition vergleichsweise unrentabel ist, erwägt die Konzernmutter aber auch, den Geschäftsbetrieb der Tochter vollständig einzustellen. Die Investitionen, die erforderlich wären, ist die Konzernmutter daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht bereit zu tätigen, insbesondere dann nicht, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Genehmigung tatsächlich erneuert wird. Die Landesregierung, die aufgrund der Krisensituation der Schuldnerin zudem im ständigen Kontakt mit den Ausrüstungsabteilungen der zuständigen Polizeibehörden steht, fürchtet, dass im Falle einer Liquidation der Schuldnerin zudem in spätestens sechs Monaten die bestehenden Munitionsreserven voll-

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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ständig aufgebraucht sein werden, und möchte unter allen Umständen eine Stilllegung der Produktion zumindest so lange verhindern, bis ein entsprechender Ersatzversorger herangezogen werden kann.

bb) Fragestellung Kann die Behörde die Erneuerung der Genehmigung im Insolvenzplan fest zusagen?

cc) Lösungsansätze Obschon selbstverständlich auch in einem solchen Fall die These geäußert werden kann, dass die Entscheidung über die Verlängerung der erforderlichen Erlaubnis für die Betriebsstätte zur Munitionsherstellung lediglich und allein unter dem Gesichtspunkt beurteilt werden darf, ob die Sicherheitsanforderungen in der Betriebsstätte erfüllt sind, erscheint diese Antwort angesichts der mit einer Produktionseinstellung verbundenen Konsequenzen keinesfalls mehr evident. Denn auch die Versagung der Verlängerung der Betriebserlaubnis birgt gefahrenabwehrrechtliche Risiken. Die Frage, die sich daher auch hier stellt, ist: Ab wann sind die übergeordneten volkswirtschaftlichen Interessen von derartiger Relevanz, dass die einfachen Gefahren, die aus einer Nichterfüllung der erlaubnisrelevanten Tatbestände resultieren, zurücktreten? Diese Frage dürfte in einem derartigen Szenario im Zentrum der Erwägungen einer involvierten Behörde als drittem stehen und daher Gegenstand einer gründlichen Interessenabwägung sein. Im konkreten Fallbeispiel wären vor allem folgende Aspekte zu berücksichtigen: die Gefahr, die für Mitarbeiter des Unternehmens sowie unter Umständen auch auf umliegende Gebäude aus der wahrscheinlichen Nichterfüllung der Sicherheitsauflagen resultiert (die Gefahr von Körperverletzungen, die Gefahr von Bränden und daraus resultierenden Brandschäden usw.), sowie die Gefahr, die aus der potentiellen, sich bereits jetzt abzeichnenden Mangelausstattung der Polizeivollzugsbeamten entsteht (fehlende Möglichkeit der Vermeidung von scharfer Munition bzw. die Nötigung auf den Rückgriff anderweitiger deeskalierender Waffen und die damit einhergehende Gefahr für Bürger und Beamte), falls der Betrieb tatsächlich eingestellt wird. Dabei ist freilich auch zu berücksichtigen, inwieweit unter Umständen eine Rückgriffsmöglichkeit auf weitere Deeskalationsausrüstung eröffnet ist, welche Rolle der Einsatz dieser Munition bei Polizeieinsätzen in der Vergangenheit gespielt hat usw. Auf der Sekundärebene sind sodann auch finanzielle Interessen zu beachten und vor allem auch die Frage, ob überhaupt ein entsprechendes

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Haushaltsbudget vorhanden ist, um die im Falle des Scheiterns des Insolvenzplans erforderliche Umrüstung der Polizei vorzunehmen. Im Ergebnis dürften hier mehrere Ergebnisse vertretbar sein. Die These, dass übergeordnete volkswirtschaftliche Interessen grundsätzlich bei einer solchen Abwägung zu vernachlässigen sind, dürfte jedoch spätestens dann nicht mehr haltbar sein, wenn ihre konsequente Einhaltung den Schutzzweck der Norm ad absurdum laufen lässt und die Hinnahme von Gefahren erforderlich macht, die diejenigen Gefahren, die aus der Einhaltung des einfachen gesetzlichen Tatbestands resultieren, deutlich übersteigen. Wann dies der Fall ist, ist freilich eine Frage des Einzelfalls. Zweckmäßig dürfte es im vorliegenden Fall vor allem sein, dass die Behörde die Erneuerung unter der Voraussetzung von bestimmten Investitionen zusagt und diese ggf. zum Gegenstand einer Auflage macht. Wenn die Konzernmutter Investitionen in den Betrieb ihrerseits und die Behörde im Gegenzug die Genehmigung andererseits zum Gegenstand einer Zusage im Insolvenzplan macht, dürfte für beide Seiten hinreichende Planungssicherheit bestehen. Um die aktuell fehlende Liquidität für diese Investitionen sicherzustellen, wäre zu überlegen, ob nicht von seitens des Bundes und/oder des Landes ein Darlehen oder gar eine Subvention getätigt werden kann, um die Investitionen zu finanzieren. Aus der Perspektive der öffentlichen Hand wäre jede finanzielle Unterstützung ökonomisch, welche die ansonsten entstehenden Kosten für die Arsenalumrüstung übersteigt. Zu prüfen wäre indessen, inwieweit der Insolvenzplan insoweit den Vorschriften des ÖR-Vertrags unterfällt und ggf. mit dem Koppelungsverbot des § 59 VwVfG vereinbar ist. Ab einer gewissen Subventionshöhe erlangen auch europarechtliche Vorgaben insoweit Relevanz (Art. 107, 108 AEUV), mitunter auch die Frage, ob es sich um ein privilegiertes Rettungs- und Umstrukturierungsdarlehen⁵¹ handeln könnte. Zudem wäre zu erwägen, ob sich der Bund und/oder das Land im Zuge der Sanierung als Gesellschafter am Munitionshersteller beteiligt, also Anteile erwirbt (ggf. im Rahmen einer Maßnahme nach § 225a InsO), um zukünftig Einfluss auf die Unternehmenspolitik zu nehmen und eine Knappheit bzw. einen Ausfall bei der Patronenherstellung besser absehen, ggf. ihm sogar vorbeugen zu können.⁵²

 Vgl. dazu Calliess/Ruffert-Cremer, AEUV, Art. 107, Rn. 73.  Das Fallbeispiel lässt sich auch noch weiter dramatisieren, wenn es auf einen Ausstatter für Militärausrüstung bezogen wird, ohne die z. B. Auslandseinsätze der Bundeswehr nicht mehr ausgeführt werden können, etwa, weil ein wesentlicher Ausrüstungsgegenstand für im Einsatz befindliche Panzer nicht mehr geliefert werden kann. Mag man bei einer derartigen vorzunehmenden Interessenabwägung in Bezug auf den Schutz von Demonstranten und Polizisten versus Betriebsmitarbeitern und Anwohnern noch hadern, so dürfte ein Szenario, bei dem die inländi-

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d) Einschränkung der Relevanz des Vermögensverfalls als Grund für eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit aufgrund von § 12 S. 1 GewO? Seit der Neufassung des § 12 GewO, welcher durch Art. 71 Nr. 1 EGInsO im Rahmen des Änderungsgesetzes vom 19. Dezember 1998 mit Wirkung zum 1. Januar 1999 eingefügt worden ist, hat die Dramatik der Problematik der Aufrechterhaltung von für die Betriebsfortführung relevanten Genehmigungen und Konzessionen zumindest zum Teil eine Relativierung erfahren. Nach § 12 S. 1 GewO ist ein Widerruf (§ 49 VwVfG) oder die Rücknahme (§ 48 VwVfG) einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit für die Dauer des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen (ausgesetzt)⁵³ ist, soweit dieser auf „ungeordnete Vermögensverhältnisse“ gestützt wird. Diese Vorschrift zielt darauf ab, den im Vorfeld erörterten, spezifischen Konflikt aufzulösen, der sich in der Insolvenz aus dem Bedürfnis nach effektiver Gefahrenabwehr zum einen und ungehinderter Betriebsfortführung bzw. möglichst erfolgreicher Sanierung zum anderen ergibt. § 12 S. 1 GewO löst diesen Konflikt durch die Aufrechterhaltung der Genehmigung mittels eines Widerrufsund Rücknahmeverbots, und damit zu Gunsten des Schuldners bzw. zu Gunsten der Aufrechterhaltung der Sanierungsoptionen auf. Nach wie vor streitig ist die genaue Konturierung des Anwendungsbereichs und der Reichweite dieser Norm.⁵⁴ Obwohl die Vorschrift systematisch in der Gewerbeordnung verordnet ist, ist der Wortlaut des in § 12 S. 1 GewO normierten Widerrufs- und Rücknahmeverbots weit gefasst, denn er spricht gemeinhin von „Vorschriften“, welche die Gewerbeuntersagung oder die Aufhebung „einer Zulassung“ ermöglichen, sodass keinesfalls nur in der GewO selbst kodifizierte Genehmigungstatbestände von ihr erfasst sind. Zudem umfasst § 12 S. 1 GewO n.F. nicht nur die Genehmigungsaufhebung wegen eines eröffneten Insolvenzverfahrens, sondern auch Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO, die Überwachung eines Insolvenzplans nach § 260 InsO sowie – nach der im Zuge des SanInsFoG vorgesehenen Anpassung des § 12

sche Verteidigungsarmee nicht mehr in der Lage ist, die internationale Verantwortung der Bundesregierung sowie die inländischen Interessen im Ausland effektiv durchzusetzen, mehr noch Soldaten unter Umständen einer akuten Lebensgefahr auszusetzen, das Gewicht noch einmal deutlich zugunsten eines ungeschriebenen Ausnahmetatbestands mit der Konsequenz eines Drittbeitritts zum Insolvenzplan verlagern.  Die Gesetzesbegründung zum SanInsFoG spricht von einer „Aussetzung“ der Widerrufsmöglichkeit, vgl. BR-Drucksache 619/20 (RegE SanInsFoG), S. 260.  Vgl. zu diesem Streit BeckOK-GewO-Hoffmann, 51. Ed. 9/2020, § 12 Rn 13.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

GewO – auch Restrukturierungssachen nach dem StaRUG (§ 12 S. 1 Nr. 4 GewO n.F.).⁵⁵

aa) Einschränkende Reichweite des § 12 S. 1 GewO Allerdings ist zu beachten, dass die Reichweiter der Vorschrift des § 12 S. 1 GewO in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt ist, was die vermeintliche Effektivität der Norm stark relativiert. Zunächst ist zu konstatieren, dass eine aus den in der Norm genannten Gründen bereits zurückzugenommene oder widerrufene Genehmigungen nicht nach § 12 S. 1 GewO n.F. wiederauflebt. Die Vorschrift enthält keine nachträgliche Suspendierung der Aufhebung einer Konzession mit dem Effekt einer Neuerteilungsfiktion für den Zeitraum der Dauer des Verfahrens. D. h.: Eine wegen ungeordneten Vermögensverhältnissen bereits widerrufene oder zurückgenommene Genehmigung bleibt widerrufen oder aufgehoben und bedarf daher einer Neuerteilung, und damit ggf. eines Drittbeitritts der die Genehmigung erteilenden Stelle zum Insolvenzplan. Suspendiert wird zudem auch bei noch nicht aufgehobenen Genehmigungen nur die Möglichkeit des Widerrufs oder der Aufhebung der fraglichen Genehmigung wegen „ungeordneter Vermögensverhältnisse“. ⁵⁶ Die Vorschrift rechtfertigt somit ihre Wirkungen aus der durch die in § 12 S. 1 GewO geregelten Verfahren bewirkte Ordnung bzw. der diesen Verfahren immanenten Ordnungsfunktion.⁵⁷ Die Abwesenheit der Ordnung von Vermögensverhältnissen und ein Vermögensverfall sind jedoch nicht synonym zu verstehen. Auch verfallene Vermögensverhältnisse werden freilich durch ein Insolvenzverfahren geordnet. Das bedeutet aber noch nicht, dass der Vermögensverfall, der zur Insolvenz geführt hat, automatisch durch das Insolvenzverfahren revidiert wird. Der (Wieder‐)Aufbau von Vermögen mag allenfalls langfristiges Ziel einer insolvenzbedingten Sanierung sein. Er ist jedoch kein zwingender Verfahrenseffekt. Klärungsbedarf belässt auch der persönliche Anwendungsbereich des § 12 S. 1 GewO. Dieser ist dem Wortlaut nach auf „Gewerbetreibende“ beschränkt, was zwar aufgrund der systematischen Stellung der Norm in der GewO nachvollziehbar ist, zumindest jedoch in Bezug auf Freiberufler unglücklich formuliert wirkt, sofern intendiert gewesen sein

 Di Gesetzesbegründung zu Art. 20 SanInsFoG geht davon aus, dass in Bezug auf Insolvenzverfahren nach der InsO und Restrukturierungssachen nach dem StaRUG eine „vergleichbare Interessenlage“ besteht, vgl. vgl. BR-Drucksache 619/20 (RegE SanInsFOG), S. 260.  Vgl. insoweit den Gesetzeswortlaut von § 12 S. 1 GewO.  Zur Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts siehe Nerlich/Römermann-Becker, Stand: 39. EL 7/ 2019, § 1, Rn. 3; zu den Auswirkungen der insolvenzrechtlichen Ordnungsfunktion auf das Strafrecht siehe Weyand, ZInsO 2008, 242 ff.

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sollte, sämtliche Genehmigungen und Konzessionen zu erfassen⁵⁸, welche potentiell an einen Vermögensverfall anknüpfen (können). Denn Freiberufler sind per Definition eben gerade keine Gewerbetreibenden⁵⁹, jedoch zuweilen ebenso auf entsprechende Genehmigungen angewiesen, welche geordnete Vermögensverhältnisse voraussetzen. Ob der Verbot eines Approbationswiderrufs oder des Widerrufs einer Anwaltszulassung auf § 12 S. 1 GewO gestützt werden kann, ist fraglich. Dies dürfte allenfalls dann der Fall sein, wenn – wofür indessen einiges spricht – man annimmt, dass § 12 S. 1 GewO ein allgemeiner Rechtsgedanke dahingehend innewohnt, dass die vom Vermögensausfall des „Gewerbetreibenden“ ausgehende Gefahr für die Dauer des Verfahrens nicht (mehr) besteht. Dabei ist auch folgendes zu beachten: Mit der Widerraufaussetzung wegen Vermögensverfalls ist noch keine Aussage darüber getroffen, ob weitere – zu der Ordnung der Vermögensverhältnisse hinzutretende – Voraussetzungen (wie etwa die Notwendigkeit der Verfügungsbefugnis über das eigene Vermögen) ebenfalls durch § 12 S. 1 GewO substituiert werden. Die Wirkung der Norm beschränkt sich insoweit auf die Ordnung (bzw. fehlende Ordnung) der Vermögensverhältnisse als tatbestandlicher Anknüpfungspunkt für einen möglichen Genehmigungswiderruf.⁶⁰ Ferner ist zu beachten, dass die Vorschrift in ihrem persönlichen Anwendungsbereich auf den Schuldner selbst eingeschränkt ist. Eine Gewerbeuntersagung eines organschaftlichen Vertreters etwa bleibt demnach in der Insolvenz der Gesellschaft möglich. Auch dies vermag die Effektivität der Norm stark einzuschränken, wenn damit – in Ermangelung eines kurzfristig verfügbaren „Ersatzgeschäftsführers“ – niemand den schuldnerischen Betrieb operativ zu leiten berechtigt ist.

 Die Gesetzesbegründung zu Art. 20 SanInsFoG enthält zu der intendierten Reichweite der Norm keine Aussage, vgl. BR-Drucksache 619/20 (RegE SanInsFOG), S. 260.  Vgl. zur Abgrenzung von Gewerbetreibenden und Freiberuflern im insolvenzrechtlichen Zusammenhang auch Uhlenbruck-Zipperer, InsO, 15. Aufl. 2019, § 157, Rn. 16 ff.  Dies ist im Einzelnen str. Insbesondere wird diskutiert, ob § 12 GewO auch dann anzuwenden ist, wenn die Unzuverlässigkeit nicht nur auf ungeordnete Vermögensverhältnisse, sondern auch auf andere Unzuverlässigkeitsgründe gestützt wird (vgl. BeckOK-GewO-Hoffmann, 51. Ed. 9/2020, § 12, Rn. 3 m.w.N.). Die Rechtsprechung fordert für eine derartige Ausweitung einen gewissen Sachzusammenhang zwischen der wirtschaftlichen Unzulänglichkeit des Schuldners und dem konkret maßgeblichen Widerrufs- bzw. Rücknahmegrund, vgl. OVG Lüneburg GewArch 2003, 383; NZI 2009, 782 (783); OVG Koblenz GewArch 2011, 37 (38).

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bb) Zwischenergebnis Die in der Insolvenz bestehende Problematik des betriebsrelevanten Genehmigungswiderrufs wird zwar zum Teil durch § 12 S. 1 GewO entschärft und eine Betriebsfortführung dadurch mitunter stabilisiert. § 12 S. 1 GewO löst die Problematik jedoch keinesfalls mit einem derartigen Maß an Sicherheit auf, dass das Bedürfnis für einen Drittbeitritt der die Genehmigung erteilenden Stelle damit zur Gänze entfallen würde.

3. Die Auftragsvergabe durch öffentlich-rechtliche Stellen im Insolvenzplan Eine weitere relevante Beitrittsvariante von öffentlich-rechtlichen Dritten kann die Vergabe von Aufträgen an die Schuldnerin durch eine Vergabezusage im Insolvenzplan darstellen.

a) Konfliktfeld: vergaberechtliche Vorschriften bei Beitritten von öffentlich-rechtlichen Auftraggebern zum Insolvenzplan Wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur Beitrittsmotivation von öffentlichrechtlichen Dritten dargestellt, kann die Absicht von öffentlich-rechtlichen Dritten, Aufträge im Rahmen eines Drittbeitritts zu regeln oder nachträglich anzupassen, vergaberechtliche Konflikte auslösen.

aa) Potentielle Risiken für Dritte und den Insolvenzplan bei Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Vorgaben Die Konsequenzen eines Verstoßes gegen Vergaberichtlinien sind indessen nicht zu unterschätzen. Die Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Vorschriften dürfte zwar nicht zwangsläufig stets eine wettbewerbswidrige Absprache im Sinne des § 298 StGB darstellen. Dennoch birgt ein Verstoß durchaus strafrechtliche Risiken (z. B. nach § 266 StGB). Für die Durchführbarkeit des Insolvenzplans von viel unmittelbarer Relevanz ist jedoch, dass ein Verstoß gegen die Ausschreibungsvorgaben mitunter die Nichtigkeit des ausschreibungsrelevanten Vertrags zur Konsequenz haben kann. Qualifiziert man den Insolvenzplan als Vertrag, so wäre auch eine Zusage zum Insolvenzplan, die eine Auftragsvergabe zum Gegenstand hat, somit gemäß § 134 BGB nichtig. Im Falle der hier vertretenen Auffassung wäre die Vergabe aufgrund der Qualifizierung des Insolvenzplans als Gerichtsbeschluss zwar dennoch wirksam. Folgt man jedoch der h.M., die den Insolvenzplan als Vertrag ansieht, wäre damit eine wider die vergaberechtlichen Vorgaben ge-

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troffene Beitrittsvereinbarung nichtig und damit für die angestrebte Sanierung im Ergebnis „wertlos“.

bb) Konsequenz: Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften im Insolvenzplan Das Vergaberecht macht im Übrigen im Allgemeinen keinen Unterschied zwischen Auftragsvergaben oder -änderungen während oder im Zusammenhang mit der Insolvenz und regulären Auftragsvergaben, soweit es die Rechtsfolgen eines Verstoßes angeht. Die deutschen Vergaberechtsvorschriften enthalten auch keinerlei Ausnahmetatbestand dergestalt, dass die Vergabevorschriften bei einer Insolvenz nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen. Eine Vergabe im Rahmen eines Drittbeitritts zum Insolvenzplan ist daher eine reguläre Vergabe im Sinne des Vergaberechts. Daraus folgt, dass die vergaberechtlichen Vorgaben auch im Zusammenhang mit der Beitrittsregelung im Insolvenzplan grundsätzlich vollumfänglich zu beachten sind.

b) Spannungsverhältnis zwischen dem Geltungsanspruch des Vergaberechts und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens Dieser Geltungsanspruch des Vergaberechts tritt im Falle der Insolvenz in Konflikt mit dem Eilbedürfnis des Sanierungsverfahrens. Gerade wenn ein Insolvenzplan kurzfristig nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verabschiedet werden soll oder im Schutzschirmverfahren binnen der Frist des § 270b InsO vorgelegt werden soll, dürfte der Zeitraum bis zum geplanten Zustandekommen des Insolvenzplans oft nicht ausreichend sein, um die erforderlichen Ausschreibungsfristen zu wahren. Zum Teil wird im Fall einer Insolvenz des Auftragnehmers auch eine besondere Eignungsprüfung im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens gefordert.⁶¹ Sowohl die strikte Einhaltung der regulären Ausschreibungsfristen als auch eventuelle, die Eignung der Schuldnerin belegende Sonderverfahren können aufgrund der damit bewirkten Verzögerung zur Folge haben, dass die Schuldnerin an der Ausschreibung aufgrund ihrer wirtschaftlichen Krise und der gesetzlichen Rahmenbedingungen des Insolvenzverfahrens zwar nicht per se ⁶², dafür aber de facto ausgeschlossen wird⁶³, und das obwohl die Teilnahme an der  So z. B. in § 21 Abs. 4 Nr. 1 SektVO.  Heiermann/Zeiss/Blaufuß, VergabeR, SektVO, § 21, Rn. 67– 71.  Eine davon zu trennende Frage ist indessen, inwieweit die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen einen tauglichen Ausschlussgrund bildet (so z. B. gem. § 21 Abs. 4 Nr. 3 SektVO), wenn diese mit der Insolvenz einhergeht (siehe dazu auch Heiermann/Zeiss/Blaufuß, a.a.O.,

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Ausschreibung bzw. die mit ihr angestrebte Auftragsvergabe die Krise mitunter eigentlich beseitigen soll. Dies kann somit den Ausschluss der Schuldnerin als Wettbewerbsteilnehmerin bewirken und damit selbst wettbewerbsverzerrend wirken, was angesichts der Zielsetzung des Vergaberechts ein absurdum darstellen würde. Dieser Konflikt kann nur gelöst werden, wenn entweder das Insolvenzrecht oder das Vergaberecht zurücktritt. Das heißt, entweder es wird zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Geltungsanspruchs des Vergaberechts auf die Chance, die Schuldnerin zu sanieren, verzichtet oder aber die vergaberechtlichen Vorschriften erfahren zum Zwecke der Ermöglichung der Sanierung der Schuldnerin eine Relativierung.

c) Die Auflösung des Spannungsverhältnisses und der vergaberechtliche Begriff der Dringlichkeit Keine der beiden Möglichkeiten erscheint auf den ersten Blick vorzugswürdig. Die Lösung hält möglicherweise das Vergaberecht selbst parat. Dieses sieht an verschiedenen Stellen die Abweichung von Ausschreibungsvorgaben von der eingeschränkten (nichtöffentlichen) Ausschreibung aus Gründen der Dringlichkeit bis hin zum Absehen von der Ausschreibung bei besonderer Dringlichkeit vor.⁶⁴ Das Vergaberecht enthält keine Legaldefinition der Dringlichkeit. Die Literatur präzisiert diesen Begriff dergestalt, dass die Dringlichkeit auf ein unvorhergesehenes Ereignis zurückzuführen sein muss, das „dringende und zwingende Gründe schafft, welche die Einhaltung der vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen“.⁶⁵ Daraus ergibt sich zugleich auch das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen.⁶⁶ Der Begriff des unvorhergesehenen Ereignisses ist vom Wortlaut her zunächst einmal sehr weit. Zu konstatieren ist zunächst, dass unvorhergesehen nicht notwendigerweise unvorhersehbar bedeutet. Notwendig erscheint also nicht, dass

Rn. 74). Voraussetzung für den Ausschluss aufgrund der Nchtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist in der Regel, dass ein schuldhaftes Fehverhalten bei der Schuldnerin in Bezug auf die Nichtabführung vorliegt, was z. B. für den Fall unverschuldeter Liquiditätsprobleme ausdrücklich verneint wird (Heiermann/Zeiss/Blaufuß, a.a.O., Rn. 76). In Bezug auf die Insolvenz wirft dies erneut die Frage nach der Unverschuldetheit der Insolvenz auf.  So z. B. in § 3a Abs. 4 S. 1 Nr. 2, und § 3a Abs. 2 Nr. 3, § 3 Abs. 5 lit. g VOL/A und § 3 Abs. 3 lit. b VOL/A.  Weyand, Vergaberecht, 2015, Rn. 47/2.  Ders., a.a.O, Rn. 47/2

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bei hinreichender Vorausschau die Möglichkeit bestanden hätte, das Ereignis zu prognostizieren. Die Betrachtung der anerkannten und nichtanerkannten Fallgruppen zeichnet ein Bild, das vor allem zwischen internen und externen Umständen unterscheidet. Den „Lehrbuchfall“ für ein solches Ereignis bilden vor allem akute Gefahrenzustände (wie z. B. Beschaffungsmaßnahmen bei Hochwasser). Nicht ausreichend sind demgegenüber behördeninterne Gründe, wie bspw. allgemeine Finanznot, Termindruck aufgrund von Planungsfehlern oder der drohende Ausschluss von Fördergeldern aufgrund eines anstehenden Fristablaufs. Das Vergaberecht muss also vor allem dort zurücktreten, wo es um Gefahrenabwehr geht, während Gründe, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen, gemeinhin nicht ausreichen. Das heißt: Ist die Vergabe eines Auftrags notwendig, um akute Gefahren abzuwehren, ist die Einhaltung von Vergabevorschriften zu vernachlässigen. Dieses Prioritätsverständnis der Gefahrenabwehr ist letztlich Ausdruck des staatlichen Schutzauftrags der Bevölkerung und deckt sich auch mit den obigen Ausführungen zum Prioritätsverständnis bei ihren Zweck in der Gefahrenabwehr habenden Drittbeitritten. Daraus lässt sich zunächst der Schluss ziehen: Ist der Drittbeitritt zum Zweck der Gefahrenabwehr erforderlich, treten auch die vergaberechtlichen Vorschriften zurück. Was aber, wenn der Drittbeitritt keine gefahrenabwehrrechtlichen Zwecke verfolgt, sondern die Eilbedürftigkeit nur aus der Insolvenz des Auftragnehmers abgeleitet werden kann? Bildet die alleinige Insolvenz des Auftragnehmers einen Dringlichkeitsgrund, der die Abweichung von vergaberechtlichen Vorgaben rechtfertigt?

aa) Die Insolvenz des Auftragnehmers als besonderer Dringlichkeitsgrund im Sinne des Vergaberechts? Die Orientierung an den üblichen Praxiskategorien zur Bejahung des Dringlichkeitserfordernisses gibt hierüber nur bedingt Aufschluss. Ordnet man die Bejahung des Dringlichkeitserfordernisses vor allem nach Risikosphären, so dürfte die Insolvenz wohl der Risikosphäre des Auftragnehmers zuzuordnen sein, mithin geheimhin keine Dringlichkeit begründen. Versteht man die Dringlichkeit als extern begründeten Umstand, führt dies zu der Folgefrage: Ist die Insolvenz ein interner oder ein externer Umstand? Richtig wäre wohl zu differenzieren: Die Insolvenzreife dürfte wohl ein interner Umstand sein. Die Insolvenzursachen jedoch können sowohl interner als auch externer Natur sein. Was wirklich Insolvenzursache ist, dürfte indessen in der Praxis oft streitig sein, auch weil die Wahrnehmung der Insolvenzursachen zwischen den Betrachtern häufig auseinandergeht. Auch stellt sich die Frage, ob es ein praxisgerechtes Differenzierungskriterium darstellen kann, bei der Vergabe von Aufträgen in Eilfällen eine unter Umständen komplexe Beurteilung der Insolvenzursachen zur Entschei-

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

dungsgrundlage zu machen. Zudem liegt auch eine extern begründete Insolvenz letztlich in der Risikosphäre des insolventen Unternehmens. Zielführend kann daher nur sein, die Beseitigung der Insolvenzursachen zur Bedingung der Vergabe zu machen. Das heißt: Im Zuge der Vergabe muss (nur) gewährleistet sein, dass die Insolvenzursachen im Rahmen der Sanierung beseitigt werden, nicht aber, dass Anlass für die Sanierung ein primär externer Insolvenzgrund ist. Im Falle des Beitritts ist diese Bedingung regelmäßig erfüllt, da der Insolvenzplan die Insolvenzursachen und die angestrebten Maßnahmen zu ihrer Beseitigung darstellt. Darüber hinaus sollte unter Vornahme einer summarischen Abwägung die Schuldnerin die Auftragsarbeiten aller Wahrscheinlichkeit nach zu den bestmöglich zu erzielenden Konditionen ausführen, wobei dem öffentlich-rechtlichen Dritten eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen ist. Dies gewährleistet, dass der Zweck der Ausschreibung (die bestmögliche Auftragsvergabe) gewahrt bleibt, die Krise der Schuldnerin durch die Vergabevorschriften nicht zum Wettbewerbsnachteil gereicht und zugleich die Insolvenz nicht zum allgemeinen Vorwand für die unverhältnismäßige Protegierung angeschlagener Unternehmen verkommt.

bb) Absehen von der Ausschreibung als Ultima Ratio Dabei ist ferner zu beachten, dass das Absehen von einer Ausschreibung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten das letzte in Betracht zu ziehende Mittel sein sollte. Besteht die Möglichkeit, trotz des Sanierungsprozesses eine Ausschreibungsfrist zu setzen und zu wahren – und sei diese noch so kurz –, oder bestehen andere, mildere Mittel, so ist die Behörde verpflichtet, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Obsiegt im Rahmen einer solchen Ausschreibung, an der auch die zu sanierende Schuldnerin teilnimmt, indessen ein anderer Ausschreibungsteilnehmer, so ist dieses Ergebnis jedoch hinzunehmen. Allein die Tatsache, dass unter Umständen ein anderer Ausschreibungsteilnehmer gegenüber der Schuldnerin obsiegt, rechtfertigt das Absehen von der Ausschreibung noch nicht. Ist die Schuldnerin auch in einem Sanierungsszenario nicht wettbewerbsfähig, so ist ihr Unterliegen nicht nur konsequent, sondern notwendig, um den „Aussortierungsprozess“ zu gewährleisten, welchen die Insolvenz gleichermaßen verfolgt. Es ist nicht Aufgabe des Insolvenzrechts, den Wettbewerb zugunsten von insolventen Schuldnern zu verzerren, sondern lediglich in der Krise befindlichen Unternehmen eine Möglichkeit zu eröffnen, sich zu sanieren. Dass eine Sanierung in der Insolvenz zum Teil mit rechtlichen und wirtschaftlichen Privilegien verbunden ist, ist notwendig, um das Insolvenzverfahren ordnungsgemäß abzuwickeln. Keinesfalls jedoch sollte das Insolvenzrecht wettbewerbs-

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verzerrend wirken. Dies gilt auch und im Besonderen für vergaberechtliche Vorschriften, deren Geltungsanspruch Ausdruck eines fairen Wettbewerbs ist.

4. Die Zusage von finanziellen Mitteln durch öffentlich-rechtliche Dritte (Subventionen) im Insolvenzplan Einen weiteren Sonderfall eines öffentlich-rechtlichen Beitritts bildet die Vergabe einer Subvention. Die Vergabe der Subvention richtet sich primär nach deutschem Recht. Inwieweit die Schuldnerin subventionsberechtigt ist, richtet sich nach den in den konkreten Vergabevorschriften für die bereitgestellten Mittel aufgestellten Kriterien. Für Subventionen aus Bundesmitteln enthalten insoweit auch normübergreifend die §§ 1, 12 ff. des Stabilitäts- und Wachstumsgesetzes sowie § 14 des Haushaltsgrundsätzegesetzes maßgebliche Zielvorgaben. Allerdings befreit allein die Tatsache, dass die Subvention in einen Insolvenzplan, der nach dem nationalen deutschen Insolvenzrecht und unter Berücksichtigung der nationalen Subventionsvorgaben zustande kommt, noch nicht von der Einhaltung europarechtlicher Vorgaben bezüglich der Vergabe der Subvention. Keine rechtliche Gestaltungsvariante, gleich welcher Art, darf davon befreien, die europarechtlichen Vergabevorgaben einzuhalten, und bei nachträglicher Feststellung eines Verstoßes davon befreien, einen Rückforderungsanspruch wirksam durchzusetzen. Dies gebietet das europarechtliche Gebot der Effektivität (sog. effet utile ⁶⁷) und gilt gleichermaßen für die Vergabe der Subvention durch Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlichem Vertrag sowie durch Insolvenzplan. Insbesondere die Art. 107, 108 AEUV sind daher bei der Vergabe zwangsläufig zu berücksichtigende Vorschriften. Soweit die zu gewährende Beihilfe aufgrund ihrer Geringfügigkeit (De-minimis-Beihilfe) nicht per se als nicht wettbewerbsverzerrend gilt, ist insoweit entscheidend, ob und inwieweit die im Insolvenzplan zu gewährende Beihilfe nicht aus anderen Gründen als mit dem Binnenmarkt vereinbar gilt. Tendenziell mit dem Binnenmarkt vereinbar (Art. 107 Abs. 3 AEUV) dürften vor allem Beihilfen sein, die kleinen und mittleren Unternehmen gewährt werden (sog. KMU-Beihilfen).⁶⁸ Gemäß Art. 17 ff. AGVO gelten bestimmte Gruppen von KMU-Beihilfen grundsätzlich als mit dem Binnenmarkt vereinbar⁶⁹ und sind daher von der An Zum Effektivitätsgebot als Auslegungsgrundsatz siehe Grabitz/Hilf-Mayer, Recht der EU, EUV, Art. 19, Rn. 57– 58.  Dauses/Ludwigs-Thiele, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Stand: 49. EL 11/2019, Kap. H. III., Rn. 267.  Calliess/Ruffert-Cremer, AEUV, Art. 107, Rn. 71– 72.

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meldungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt.⁷⁰ Von besonderer Relevanz für Insolvenzpläne dürften insbesondere Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen (sog. R&U-Beihilfen⁷¹) sein. Soweit kein besonderer Befreiungstatbestand einschlägig ist und eine Entscheidung der Kommission nicht bis zum Zustandekommen des Plans erreicht werden kann, wird der Plan ggf. an einer nicht zu beseitigenden Unsicherheit dergestalt leiden, dass die Unvereinbarkeit der Subventionsmaßnahme mit dem Binnenmarkt bis zur abschließenden Kommissionsentscheidung ungeklärt bleibt. Diese Unsicherheit bereits beim Planzustandekommen zu beseitigen vermag nur eine Vorabentscheidung oder ein möglicher Beitritt der EU-Kommission zum Insolvenzplan dergestalt, dass die Kommission die mit dem Insolvenzplan geregelten Maßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt (Beitrittserklärung in Form einer verbindlichen Feststellung bzw. Qualifizierung der im Plan festgelegten Subventionsmaßnahmen).

5. Zusammenfassung der Konfliktfelder von öffentlich-rechtlichen Beitritten zum Insolvenzplan Der Beitritt von öffentlich-rechtlichen Dritten als Anwendungsfall des Drittbeitritts zum Insolvenzplan ist insbesondere in Bezug auf Genehmigungen von Relevanz. Da die Erteilungs- und Widerrufsvoraussetzungen von Genehmigungen vor allem der Gefahrenabwehr dienen, ist von besonderer Bedeutung, inwieweit die Insolvenz als solche die Tatbestandsvoraussetzungen der Genehmigungsregelung beeinflusst. Tendenziell ist die Insolvenz als vorgreiflich für den Wegfall der persönlichen Zuverlässigkeit und die Annahme des Vermögensverfalls zu verstehen. Zur Vergabe von Aufträgen an insolvente Unternehmen als Beitrittsmöglichkeit zum Insolvenzplan ist zu konstatieren, dass die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften der Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs abträglich sein kann, wenn sie die Schuldnerin de facto von der Ausschreibung ausschließt.

 Dazu zählen Investitionsbeihilfen (Art. 17), Beihilfen für die Inanspruchnahme von Beratungsdiensten (Art. 18), Beihilfen für die Teilnahme an Messen (Art. 19), Beihilfen für Kooperationskosten von KMU, die an Projekten der europäischen territorialen Zusammenarbeit teilnehmen (Art. 20), Risikofinanzierungsbeihilfen (Art. 21), Beihilfen für Unternehmensneugründungen (Art. 22), Beihilfen für auf KMU spezialisierte alternative Handelsplattformen (Art. 23) und Beihilfen für die Kosten der gezielten Suche nach geeigneten KMU (Art. 24), welche auch als sog. Scouting-Kosten bezeichnet werden.  Calliess/Ruffert-Cremer, AEUV, Art. 107, Rn. 73.

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Die Insolvenz eines Unternehmens, das an einer Ausschreibung teilzunehmen beabsichtigt, rechtfertigt potentiell eine Ausnahme von Ausschreibungsvorschriften bis hin zum Absehen von der Ausschreibung als Ultima Ratio. Die Vergabe von Subventionen im Insolvenzplan als besondere Beitrittsform muss die europarechtlichen Vorgaben der Subventionsvergabe berücksichtigen. Das europarechtliche Effektivitätsgebot gebietet es, dass diese Vorgaben auch durch einen Insolvenzplan nach nationalem Recht nicht umgangen werden können. Unsicherheiten bezüglich der Vereinbarkeit von im Insolvenzplan vorgesehenen Subventionen mit dem Binnenmarkt können durch einen Beitritt der EU-Kommission, der insoweit eine Entscheidung bezüglich der im Plan vorgesehenen Subventionsmaßnahmen zum Gegenstand hat, beseitigt werden.

VI. Sonderfall: der Beitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan Einen weiteren Sonderfall des Beitritts öffentlich-rechtlicher Dritter zum Insolvenzplan bildet der Beitritt des Finanzamts. Bezüglich der Beitrittsmöglichkeiten des Finanzamts zum Insolvenzplan ist vor allem zwischen verschiedenen Besteuerungsszenarien sowie der Art der Steuer, die den Beitritt begründet, zu unterscheiden.

1. Der Drittbeitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan in Bezug auf Sanierungsgewinne Den bedeutsamsten Fall für einen Beitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan dürften Sanierungsgewinne bilden. Forderungsverzichte von Gläubigern führen grundsätzlich zu erheblichen steuerpflichtigen Buchgewinnen.⁷² Die vollständige Besteuerung von diesen in der Regel nicht unerheblichen „Sanierungsgewinnen“ birgt grundsätzlich das Potential, Sanierungskonzepte aufgrund ihrer steuerlichen Auswirkungen vollständig zu torpedieren oder zu einer finanziellen Folgekrise des Unternehmens zu führen.⁷³ Aus diesem Grund bildet die Frage, inwieweit auf die Besteuerung von Sanierungsgewinnen verzichtet werden kann, eine der wesentlichen Fragen eines Sanierungskonzepts und damit auch eines die

 Lenger, NZI 2017, 290 (290).  Die Problematik stellt sich ebenso bei außergerichtlichen Sanierungen bzw. Sanierungen außerhalb des Insolvenzverfahrens, die einen Forderungsverzicht vorsehen.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Sanierung anvisierenden Insolvenzplans. Dies legt einen Beitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan zwecks Regelung der Besteuerung dieser Gewinne nah.

a) Synopse: die Entwicklung⁷⁴ und der Stand der Diskussion um die Besteuerung von Sanierungsgewinnen Den Ursprung der neuzeitlichen Diskussion um die Rechtmäßig- bzw. Rechtswidrigkeit der Besteuerung von Sanierungsgewinnen bildete die Unternehmenssteuerreform 1997. Nach dem bis zu dieser Reform geltenden § 3 Nr. 66 EstG a.F. waren Erhöhungen des Betriebsvermögens, die dadurch entstanden, dass Schulden zum Zweck der Sanierung ganz oder teilweise erlassen wurden, von der Einkommensteuer befreit. Durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29. Oktober 1997 wurde diese Vorschrift ausdrücklich aufgehoben. Angesichts dieser Rechtsänderung und zum Zwecke des einheitlichen Umgangs mit Sanierungsgewinnen hat das BMF im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder mit Schreiben vom 27. März 2003⁷⁵ eine Verwaltungsvorschrift erlassen, die – mit Ausnahme einer modifizierten Verrechnung vorhandener Verluste und negativer Einkünfte – die alte Rechtslage im Wege der Billigkeit wieder in Kraft gesetzt hat (sog. Sanierungserlass). Der im Einklang mit dem BMF-Schreiben fortan praktizierte Erlass von Sanierungsgewinnen, der an die vom BFH entwickelten Tatbestandsmerkmale zu § 3 Nr. 66 EstG a.F. angelehnt war, prägte fortan für lange Zeit die Verwaltungs- und Sanierungspraxis und bildete einen wesentlichen steuerrechtlichen Eckpfeiler von Sanierungskonzepten. Diese jahrelange Praxis, deren Rechtmäßigkeit in der Rechtsprechung stets umstritten war, erfuhr eine gleichwohl überraschende Zäsur, als der Große Senat des BFH den Sanierungserlass des BMF am 28. November 2016⁷⁶ für rechtswidrig erklärte. Der BFH begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass § 85 S. 1 AO die Finanzbehörden verpflichte, die Steuern nach Maßgabe der Gesetze gleichmäßig festzusetzen und zu erheben. Die mit dem Vollzug der Steuergesetze beauftragte Finanzverwaltung habe die Besteuerungsvorgaben in „strikter Legalität“ umzusetzen und so Belastungsgleichheit zu gewährleisten. Einen im Belieben der Finanzverwaltung stehenden freien Verzicht auf Steuerforderungen gäbe es demgegenüber nicht.

 Zur Entwicklung der Rechtslage um die Besteuerung von Sanierungsgewinnen siehe HmbKInsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 157 ff.  BMF-Schreiben vom 27. März 2003 – IV A 6-S 2140 – 8/03 = BStBl I 2003, 240 = BB 2003, 2049.  BFH, Beschluss vom 28. November 2016 - GrS 1/15 (Entscheidung des Großen Senats) = BFHE 255, 482 = BStBl II 2017, 393 = BFH NZI 2017, 163; siehe dazu auch Willemsen, NZI 2017, 172.

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Angesichts der Relevanz, die der Sanierungserlass für die bisherige Steuerrechts- und Sanierungspraxis aufwies, war das Echo, das auf diese Entscheidung folgte, entsprechend laut. Das BMF reagierte zunächst unmittelbar mit einem Nichtanwendungserlass in Bezug auf Altfälle⁷⁷, den er mit Vertrauensschutzaspekten begründete, welchen der BFH jedoch zeitnah ebenfalls für rechtswidrig erklärte. Der Gesetzgeber nahm sich demgegenüber einer gesetzlichen Regelung für Neufälle an, um die bisherige Steuerpraxis auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen, und schuf den § 3a EStG n.F.

b) Kein grundlegendes Erfordernis für einen Drittbeitritt in Bezug auf Sanierungsgewinne nach der Neuregelung des § 3a Abs. 1 EStG Angesichts der jüngeren Rechtsentwicklungen zu der Thematik der Sanierungsgewinne ist zunächst festzustellen, dass die für den Erfolg von Insolvenzplänen in der Vergangenheit oft ausschlaggebende Frage eines Beitritts des Finanzamts zwecks eines Verzichts auf Sanierungsgewinne nach der neueren Gesetzeslage keine Relevanz mehr aufweist. Da buchhalterische Gewinne, die durch einen gläubigerbedingten Forderungsverzicht entstehen, seit der Neueinführung des § 3a Abs. 1 EStG rechtssicher steuerfrei sind, bedarf es keiner entsprechenden Einbindung des Finanzamts in den Insolvenzplan in Form einer Erklärung, dass Steuern auf diese Sanierungsgewinne nicht erhoben werden. Allenfalls der Beitritt eines Gläubigers mit seiner Verzichtserklärung in Bezug auf diejenigen Forderungen, die den steuerlichen Gewinn potentiell begründen, erscheint noch eine zweckmäßige Maßnahme. Ein Beitritt des Finanzamts selbst zum Plan durch eine entsprechende rechtsverbindliche Erklärung ist jedoch nunmehr grundsätzlich verzichtbar.

c) Verbleibende Rechtsunsicherheiten nach der Neuregelung des § 3a Abs. 1 EStG als Grundlage für einen Drittbeitritt des Finanzamts in Bezug auf Sanierungsgewinne Trotz der nunmehr gesetzlich geregelten Steuerfreiheit der Sanierungsgewinne verbleiben Unsicherheiten in Bezug auf Tatbestandsmäßigkeiten der Neuregelung des § 3a EstG. Bereits die Grundfrage, welche Sanierungsinstrumente § 3a EStG erfasst, ist noch nicht abschließend geklärt. Da die Regelung auf Tatbestandsebene eine Betriebsvermögensmehrung oder eine Betriebseinnahme „aus einem Schuldenerlass“ voraussetzt, dürfte jedenfalls der zivilrechtliche Erlassvertrag im

 Nichtanwendungserlass des BMF vom 29. März 2018 – IV C 6-S 2140/13/10003.

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Sinne des § 397 BGB erfasst sein. Der Gesetzgeber sieht zudem auch ausdrücklich das negative Schuldanerkenntnis vom Anwendungsbereich der Norm umfasst.⁷⁸ Auch wenn sich die Anwendung des § 3a EStG vor dem Hintergrund des erklärten Ziels, die Funktionsfähigkeit des Insolvenzplans als Sanierungsinstrument zu sichern⁷⁹, nicht auf diese beiden Varianten beschränken dürfte⁸⁰, so begegnet seine Anwendung in Bezug auf weitere Instrumente zumindest formellen Bedenken. Denn weder der in einem Insolvenzplan erklärte Forderungsverzicht noch ein Rangrücktritt oder die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital bewirken den Untergang der Forderung.⁸¹ Damit haben sie auch keine „Erlass“Wirkung⁸², die § 3a EStG jedoch auf Tatbestandsseite dem Wortlaut nach voraussetzt.⁸³ Ein Beitritt des Finanzamts kann die daraus resultierende Unsicherheit bezüglich der Anerkennung des angewandten Sanierungsinstruments beseitigen. Zudem ist noch nicht abschließend geklärt, ob und inwieweit Konfusionsgewinne vom steuerfreien Sanierungsertrag erfasst sind.⁸⁴ Auch Einzelfragen des Schuldenerlasses von Gesellschaftern, die grundsätzlich ebenfalls unter die Regelung zu fassen sein dürften, bergen rechtliche Unsicherheiten, bspw. in Bezug auf die Qualifikation der betrieblichen Veranlassung des Schuldenerlasses.⁸⁵ Zudem können sich auch bei Mitunternehmerschaften⁸⁶ Schwierigkeiten bezüglich der steuerlichen Qualifizierung stellen, z. B. die Zuordnung einer Verbindlichkeit im Rahmen eines Schuldenerlasses: Ist diese dem Sonderbetriebsvermögen eines der Gesellschafter oder dem Gesamthandvermögen zuzuordnen? Die Einordnung der zu erlassenden Verbindlichkeit beeinflusst die Frage der Steuerlast unter Umständen empfindlich. Die Klärung dieser Fragen, die sich zum Teil auf Tatbe BT-Drucks. 18/12128, S. 32.  BT-Drucks. 18/12128, S. 32.  So im Ergebnis auch HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 162.  Blümich-Krumm, EStG, § 3a, Rn. 20. Gleichwohl sieht die überwiegende Meinung in der Literatur diese Maßnahmen vom Tatbestand des § 3a EStG erfasst und damit als „Erlass“ im Sinne der Norm; so Foerstner/Hechtner, DB 2017, 1536, 1539; Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1897, 1899; zustimmend HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 162 a.E.  Blümich-Krumm, EStG, § 3a, Rn. 20.  Der o.g. Gesetzeszweck des § 3a EStG spricht dafür den Erlass im Sinne der Norm nicht formell, sondern bilanzrechtlich zu verstehen, also als Entlastung der Passivseite infolge einer Sanierungsmaßnahme, vgl. dazu auch Blümich-Krumm, EStG, § 3a, Rn. 20 sowie HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 162 a.E.  Siehe zu dieser Frage Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1987, 1900.  Vgl. Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1987, 1901.  Zu der Problematik der Mitunternehmerschaften im Zusammenhang mit Sanierungsgewinnen nach der Neufassung des § 3a EStG siehe Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1987, 1901. Zur Insolvenz eines Mitunternehmers einer Personengesellschaft siehe BFH, Urteil vom 18. Mai 2010 – X ZR 60/ 08 = ZIP 2010, 162; HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 181.

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standsebene, zum Teil auf der Rechtsfolgenseite stellen, kann deshalb auch nach Inkrafttreten des § 3a EStG einen Drittbeitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan bezüglich Sanierungsgewinnen erfordern.

d) Der Drittbeitritt des Finanzamts in Bezug auf Sanierungsgewinne nach der alten Rechtslage: Verbleibt eine Beitrittsmöglichkeit in Bezug auf Altfälle? Einen weiteren potentiellen Anwendungsfall für einen Drittbeitritt bilden Altfälle, auf die § 3a EStG nicht anwendbar ist. Das BMF hatte aufgrund der Entscheidung des BFH, dass der Sanierungserlass gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstößt⁸⁷, angesichts der unklaren Rechtslage nach mit Schreiben vom 27. April 2017 für Altfälle Vertrauensschutz gewährt und überdies entschieden, für Neufälle die abweichende Steuerfestsetzung und Stundung unter Widerrufsvorbehalt bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2018, fortzusetzen.⁸⁸ Mithin wäre zu überlegen, ob für Altfälle weiterhin ein Billigkeitserlass in Betracht kommt, der zum Gegenstand eines Drittbeitritts gemacht werden kann.

aa) BFH: keine Einkommensteuerbefreiung für Sanierungsgewinne, wenn die Verbindlichkeiten vor dem 9. Februar 2017 erlassen worden sind Zu beachten ist jedoch, dass sich die Entscheidung des Großen Senats des BFH auf den gesamten Billigkeitserlass, einschließlich des BMF-Schreibens vom 27. April 2017⁸⁹ bezieht. Dies hat der BFH im Nachgang des BMF-Schreibens nochmals bekräftigt und damit entschieden, dass auch die in dem vorbenannten BMFSchreiben niedergelegte Vertrauensschutzregelung gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstößt.⁹⁰ Da 3a EStG n.F. erstmals in den Fällen anzuwenden ist, in denen die Verbindlichkeiten ganz oder teilweise nach⁹¹ dem 8. Februar 2017 erlassen wurden (§ 52 Abs. 4a Satz 1 EStG n.F.), stellt sich somit die Frage: Scheidet ein Drittbeitritt zum Insolvenzplan, der eine Steuererleichterung

 BFH, Beschluss vom 28. November 2016 GrS 1/15 (Entscheidung des Großen Senats) = BFHE 255, 482 = BStBl II 2017, 393.  BMF-Schreiben vom 27. April 2017 – IV C 6 – S 2140/13/10003 = BStBl I 2017, 741 = DStR 2017, 986.  BMF-Schreiben vom 27. April 2017 – IV C 6 – S 2140/13/10003 = BStBl I 2017, 741 = DStR 2017, 986.  BFH, Urteil vom 23. August 2017, I R 52/14 (2. Leitsatz).  Eingeschlossen sind auch solche Steuern, die am 8. Februar 2017 selbst erlassen worden sind, da diese als „nach“ diesem Datum erlassen gelten.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

bezüglich Forderungsverzichten von vor dem 9. Februar 2017 zum Gegenstand hat, zur Gänze aus? Grundsätzlich muss diese Frage zunächst einmal mit „ja“ beantwortet werden. Das bedeutet: Wenn ein Sanierungsgewinn dadurch entstanden ist, dass die Verbindlichkeiten vor dem 9. Februar 2017 erlassen worden sind, kommt weder eine Einkommensteuerbefreiung dieses Sanierungsgewinns nach § 3a EStG n.F. noch eine Billigkeitsmaßnahme nach den BMF-Schreiben vom 27. März 2003⁹² oder vom 27. April 2017⁹³ in Betracht.⁹⁴

bb) Steuererlass in Altfällen wegen persönlicher Billigkeitsgründe im Einzelfall weiterhin möglich? In dem jeweiligen Obiter Dictum der Entscheidungen des BFH hat dieser angedeutet, dass Billigkeitsmaßnahmen in Sanierungsfällen gleichwohl auf besondere, außerhalb des BMF-Schreibens vom 27. März 2003⁹⁵ liegende Gründe des Einzelfalls, vor allem auf persönliche Billigkeitsgründe, gestützt werden können.⁹⁶ Allerdings wurde dabei offengelassen, worin solche persönlichen Billigkeitsgründe liegen könnten. Insbesondere die Frage, ob die reine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens und ein im Falle der Sanierung unter Umständen drohender Arbeitsplatzverlust einen einzelfallbedingten Billigkeitsgrund darstellen können, wurde nicht präzisiert. Die Begründungstauglichkeit des Sanierungsbedarfs der Schuldnerin darf für eine solche Einzelfallregelung jedoch mit Recht bezweifelt werden, betrifft sie doch letztlich jede Sanierung. Aufgrund des Einzelfallvorbehalts, den der BFH ausgesprochen hat, verbleibt ein theoretischer Anwendungsbereich für einen Drittbeitritt bezüglich Sanierungsgewinnen, dessen praktisches Ausmaß sich jedoch schwer skizzieren lässt.

 BMF-Schreiben vom 27. März 2003 = BStBl I 2003, 240.  BMF-Schreiben vom 27. April 2017 – IV C 6 – S 2140/13/10003 = BStBl I 2017, 741 = DStR 2017, 986.  BFH, Urteil vom 23. August 2017 – X R 38/15 (Leitsatz) = DStZ 2017, 857; GmbHR 2017, 1344.  BMF-Schreiben vom 27. März 2003 = BStBl I 2003, 240.  Vgl. zu diesem Vorbehalt BFHE 255, 482, BStBl II 2017, 393, Rn. 145; BFH, Urteil vom 23. August 2017 – X R 38/15, Rn. 13 (Rn. zitiert nach lexetius); Beschluss vom 8. Mai 2018, VIII B 124/17, Rn. 8 (Rn. zitiert nach Bundesfinanzhof.de).

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2. Der Drittbeitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan in Bezug auf die Fortgeltung von Verlustvorträgen Eine weitere, steuerrechtlich sensible Sachverhaltskonstellation im Zusammenhang mit insolvenzplanbedingten Sanierungen bildet die Frage nach der Fortgeltung oder dem Verlust von bestehenden Verlustvorträgen des schuldnerischen Unternehmens.⁹⁷ Die Aufrechterhaltung dieser Verlustvorträge ist für das Unternehmen von besonderer Bedeutung, da sie die Möglichkeit eröffnen, zukünftige, nach der Sanierung entstehende Gewinne mit bestehenden Verlusten zu verrechnen und so die künftige Steuerlast zu mindern.

a) Die Problematik des sog. „schädlichen Beteiligungserwerbs“ i.S.d. § 8c Abs. 1 S. 1 KStG Während bei unveränderten Anteilsverhältnissen in der Regel kein Grund besteht, daran zu zweifeln, dass die existierenden Verlustvorträge auch nach der Sanierung fortbestehen, kann eine Veränderung der Anteilsverhältnisse im Zuge der Sanierung unter Umständen dazu führen, dass die Verlustvorträge nicht mehr geltend gemacht werden können. § 8c Abs. 1 KStG regelt insoweit, dass wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar ein bestimmter Anteil des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahestehende Personen übertragen wird, die bis zum Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind. Ein sog. „schädlicher Beteiligungserwerb“ kann demnach dazu führen, dass die Verlustvorträge „verloren gehen“. Die Norm des § 8c Abs. 1 KStG stuft dabei in ihren Rechtsfolgen Beteiligungserwerbe der Höhe nach ab: Ab einem Erwerb von mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals können die Verlustvorträge im Umfang des Erwerbs der Be Die Frage nach dem Fortbestehen der Verlustvorträge ist von der Frage des Entstehens von Sanierungsgewinnen streng zu unterscheiden. Während die Thematik der Sanierungsgewinne die Frage des Entstehens von Steuern durch Forderungsverzichte betrifft und gemeinhin unter dem Stichwort „Sanierungserlass“ diskutiert wird, thematisiert die Frage der Aufrechterhaltung von Verlustvorträgen bei bestimmten Sanierungsmaßnahmen vor allem die Frage nach dem Fortbestand von Verlusten. Diese wird mitunter unter dem Begriff der „Sanierungsklausel“ diskutiert und steht mit der steuerlichen Gewinnentstehung lediglich insoweit im Zusammenhang, wie sie die Frage tangiert, ob diese mit den aufrechtzuerhaltenden Verlusten auch zukünftig (d. h. i.d.Z. auch nach der Sanierung) verrechnet werden können. Beiden Themenkreisen ist indessen gemein, dass sie die Frage der Geringhaltung der Steuerlast im Rahmen von Sanierungsprozessen zum Gegenstand haben.

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teiligung der Beteiligung nicht mehr geltend gemacht werden (§ 8c Abs. 1 S. 1 KStG). Bei einem Erwerb von mehr als 50 % sind die Verluste zur Gänze nicht mehr vortragbar (§ 8c Abs. 1 S. 2 KStG). Umfasst sind dabei nicht nur der Erwerb der Beteiligung im engeren Sinne, sondern auch Stimmrechtserwerbe sowie vergleichbare Sachverhaltskonstellationen.⁹⁸ Zudem sind gemäß § 8c Abs. 1 S. 3 KStG Kapitalerhöhungen Beteiligungserwerben gleichgestellt.⁹⁹ Diese Sanktionierung bewirkt die Schwierigkeit, dass Anteilserwerbe in der Insolvenz unattraktiv werden und damit die Sanierungsbemühungen gefährden. Gleichzeitig sind aber Anteilserwerbe in der Insolvenz ein notwendiges, zum Teil unverzichtbares Mittel, um Investoren den Einstieg in das schuldnerische Unternehmen zu ebnen und durch diesen Einstieg die Sanierung zu ermöglichen. Das Bedürfnis nach einem sanierungsbedingten Beteiligungsbedarf steht somit im Konflikt mit der Sanktionsregel des § 8c Abs. 1 KStG.

b) Synopse: die Entwicklung und der Stand der Diskussion bezüglich der Fortgeltung von Verlustvorträgen bei Unternehmenssanierungen Um auch bzw. gerade im Wege der Sanierung den Erwerb von Anteilen an der Schuldnerin zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber den § 8c Abs. 1a KStG eingefügt. Dieser neue Absatz stellte Beteiligungserwerbe, die „zum Zwecke der Sanierung“ erfolgen, von den sanktionierenden Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 KStG frei. Diese sog. „Sanierungsklausel“¹⁰⁰ begünstigte fortan bestimmte Erwerbsfälle, wenn eine Zweckbeziehung zwischen dem Beteiligungserwerb und der Sanierung des Unternehmens bestand. Im Weiteren machte sie dabei auch zeitliche Vorgaben und forderte mithin einen gewissen kausalen zeitlichen Zusammenhang¹⁰¹ des sanierungsorientierten Beteiligungserwerbs. Die Bedeutung der Sanierungsklausel erstreckte sich dabei nicht nur auf die einkommensteuerrechtlichen Verluste im eigentlichen Sinne, sondern zudem auch auf Zinsvorträge (§ 8a Abs. 1S. 3 KStG) und Gewerbesteuerverluste.¹⁰²

 Siehe dazu Gosch-Roser, KStG, 3. Aufl. 2015, § 8c, Rn. 30.  Zu der Gleichstellung von Kapitalerhöhungen mit Beteiligungserwerben im Rahmen des § 8c KStG siehe Gosch-Roser, KStG, 3. Aufl. 2015, § 8c, Rn. 57.  Zum Teil wird die Regelung auch als „Sanierungsprivileg“ bezeichnet, vgl. Drüen, DStR 2011, 289 ff.; Fey/Neyer, StuB 2010, 47.  In der Praxis reduzierte die Finanzverwaltung den Beobachtungszeitraum in der Regel auf 12 Monate, vgl. OFD Rheinland vom 30. März 2010 - S 2745 – 1007 – St 131 = DStR 2010, 929, Rn. 7.  Für Gewerbesteuerverluste („Fehlbeträge“) erklärt § 10a S. 10 GewStG den § 8c KStG, und damit auch den insoweit relevanten Abs. 1a, für entsprechend anwendbar.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Im Jahr 2011 stand die deutsche Sanierungsklausel im Fokus der EU-Kommission, welche diese als unzulässige staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV einordnete und ihre Anwendbarkeit daher für unzulässig erklärte.¹⁰³ Nachdem mehrere Unternehmen erfolglos gegen den vorgenannten Beschluss der Kommission vor dem Gericht der Europäischen Union (EuG) geklagt hatten, wandte sich der Insolvenzverwalter der Heitkamp BauHolding GmbH¹⁰⁴ – mit der Unterstützung der Bundesrepublik Deutschland als Streithelferin – in der Sache mit Erfolg an den Europäischen Gerichtshof (EuGH).¹⁰⁵ Der EuGH erklärte 2018 den Beschluss der Europäischen Kommission für nichtig.¹⁰⁶ Die Folge: Die Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG ist (wieder) uneingeschränkt anwendbar.¹⁰⁷ Für Erwerber bedeutet das: Die Mitnahme von Verlustvorträgen im Zuge sanierungsbedingter Anteilserwerbe ist möglich.

d) Regelungsbedarf im Insolvenzplan im Zuge eines Beitritts bei einem schädlichen Beteiligungserwerb nach § 8c Abs. 1 S. 1 KStG Mit der (Wieder‐)Anwendbarkeit des § 8c Abs. 1a KStG existiert kein grundsätzlicher Regelungsbedarf im Insolvenzplan (mehr) hinsichtlich der weiteren Geltung der Verlustvorträge nach Abschluss des Sanierungsprozesses. Mit der gesetzlichen Regelung besteht hinreichende Klarheit in Bezug auf die Rechtsfolgen eines schädlichen Beteiligungserwerbs sowie entsprechender Kapitalerhöhungen. Damit allein ist ein Beitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan im Zusammenhang mit Anteilserwerben jedoch noch nicht zur Gänze obsolet. Denn auch wenn die Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1a KStG (Beibehaltung der Verlustvorträge) damit definiert sind, verbleiben Unsicherheiten auf Tatbestandsebene, die durch einen Drittbeitritt ausgeräumt werden können. Dies gilt sowohl für die Regel (Verlust der Verlustvorträge), also die grundsätzliche Schädlichkeit des Beteiligungserwerbs nach Abs. 1, als auch für die in Abs. 1a des § 8c KStG kodifizierte Ausnahme (Fortgeltung der Verlustvorträge bei Sanierungshintergrund). Die Frage, ob die geplante Maßnahme grundsätzlich als

 Beschluss der Europäischen Kommission vom 26. Februar 2011 im Verfahren Staatliche Beihilfe C7/2010, ABl. L 235 vom 10. September 2011. Zu dem Beschluss der Kommission siehe auch Drüen, DStR 2011, 289 ff.  Zu den Schlussanträgen des Generalanwalts vom 20. Dezember 2017 – C-203/16 P siehe Balbinot, DStR 2018, 334; Ellenrieder, IStR 2018, 179.  Balbinot, DStR 2018, 334, 335.  Vgl. das Urteil des EuGH vom 28. Juni 2018 - Heitkamp BauHolding GmbH - Az.: C-203/16 P) = IStR 2018, 552 m. Anm. Pignot sowie das Urteil in der Parallelsache C-219/16 P.  Pignot, IStR 2018, 552, 559.

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schädlicher Beteiligungserwerb zu qualifizieren ist, kann ebenso von Relevanz sein wie die Frage, ob der Anteilserwerb tatsächlich als sanierungsbezogen – und damit als privilegiert – einzustufen ist. Gehen Schuldnerin und Finanzamt übereinstimmend davon aus, dass keine Schädlichkeit des Beteiligungserwerbs vorliegt, kann die Frage, ob die Ausnahme des Abs. 1a greift, offenbleiben. Umgekehrt kann bei übereinstimmender Annahme der Schädlichkeit Unstimmigkeit über die Voraussetzungen für die Privilegierung der Maßnahme bestehen. Diese Tatbestandsfragen lassen sich im Vorfeld der Abstimmung über den Insolvenzplan unter Umständen nicht abschließend oder rechtsverbindlich klären, sodass ohne einen Beitritt selbst bei Rechtskraft des Plans steuerrechtliche Unsicherheiten verbleiben, welche den Sanierungsprozess durch unerwartete Steuerlasten nachträglich torpedieren können. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die in S. 1 der Norm enthaltene Generalklausel, die eine Anwendbarkeit auf „vergleichbare Sachverhalte“ eröffnet.¹⁰⁸ Vor allem sog. „Kombinationsfälle“, d. h. Sachverhalte, bei denen die Kombination verschiedener, für sich unschädlicher Maßnahmen erfolgt, die jedoch zusammen unter Umständen als „schädlich“ im Sinne des § 8c Abs. 1 KStG einzustufen sind, bergen in der Praxis rechtliche Unsicherheiten¹⁰⁹, die sich mittels einer Regelung im Insolvenzplan beseitigen lassen. Aus diesem Grund erscheint es auch unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung zu § 8c KStG zweckmäßig, dass das Finanzamt dem Insolvenzplan bei Vornahme entsprechender Maßnahmen, die potentiellen Einfluss auf bestehende Verlustvorträge haben können, dergestalt beitritt, dass es erklärt, dass es die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm – und damit die steuerrechtlichen Folgen – bei Zugrundelegung der in der finalen Fassung des Plans niedergelegten Maßnahmen als gegeben (oder nicht gegeben) erachtet. Dann lassen sich die steuerlichen Konsequenzen der im Plan fixierten Maßnahmen rechtssicher und vor allem verbindlich abschätzen und minimieren damit die Risiken des Sanierungsprozesses.

3. Der Drittbeitritt in Bezug auf sonstige Steuern, insbesondere auf Massesteuern als freiwilliger, weitergehender Sanierungsbeitrag Neben den sanierungsspezifischen Steuerrechtskonstellationen der Sanierungsgewinne nach § 3a EStG sowie dem Erhalt der Verlustvorträge bei einem potentiell

 Zur Reichweite der Generalklausel des § 8c Abs. 1 KStG siehe Gosch-Roser, KStG, 3. Aufl. 2015, § 8c, Rn. 43 – 49.  Siehe dazu Roser, a.a.O., Rn. 45.

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schädlichen Beteiligungserwerb nach § 8c Abs. 1, Abs. 1a KStG stellt sich die Frage, inwieweit das Finanzamt selbst auf einen Teil seiner Steuerforderungen im Insolvenzplan verzichten kann und inwieweit eine solche Regelung im Plan zweckmäßig ist.

a) Freiwilliger Steuerverzicht des Finanzamts als Sanierungsbeitrag Gemeint ist, inwieweit das Finanzamt selbst auf Steuern verzichtet, die keinem gesetzlichen Befreiungstatbestand unterliegen, sondern dem Finanzamt regulär zustehen. Von der Konstellation der Sanierungsgewinne unterscheidet sich ein solcher Verzicht insbesondere insoweit, als nicht die Besteuerung von Gewinnen entfallen soll, die aus einem Forderungsverzicht eines Dritten entstehen, sondern das Finanzamt selbst den Forderungsverzicht auf Steuerforderungen ausspricht. Für das schuldnerische Unternehmen kann ein derartiger „weitgehender“ Steuerverzicht unter Umständen einen relevanten, ggf. sogar erforderlichen Sanierungsbeitrag darstellen. Für einen solchen Verzicht relevante Steuern können zunächst rückständige Steuern aus dem Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein. Mit diesen nimmt das Finanzamt in der Regel als Gläubiger im Rahmen einer Gruppe am Insolvenzplan teil, sodass sich aus dem Verzicht allenfalls eine Verbesserung der Quote für die anderen Gruppenteilnehmer oder die Gläubiger anderer Gruppen ergibt. Dies kann relevant sein, wenn es für die Planabstimmung auf diese Verzichte entscheidend ankommt. Bedeutsamer wären jedoch Verzichte auf Massesteuern, z. B. Umsatz- oder Körperschaftsteuern, aus dem Zeitraum des eröffneten Insolvenzverfahrens. Sind diese Steuern unter Umständen aus dem Massebestand gedeckt, wird die vorhandene Masse jedoch benötigt, um Sonderzahlungen an Lieferanten oder sonstige Dritte aus der Masse zu ermöglichen, so kann der Erfolg des Plans davon abhängen, ob das Finanzamt auf diese Steuern verzichtet.

b) Motivationsfragen des Finanzamts – warum weitergehende Steuerverzichte? Aus Sicht des Fiskus drängt sich die Frage nach der steuerrechtlichen Motivation eines solchen – über die regulären sanierungsspezifischen Steuerregelungen (§§ 3a EstG, 8c Abs. 1a KStG) hinausgehenden –Steuerverzichts. Entscheidend ist vor allem die Überlegung, dass sich ein solcher Steuerverzicht im Rahmen der Sanierung eventuell auf Dauer amortisiert, wenn die Alternative zum Steuerverzicht (also das „Beharren“ auf der Steuerforderung) die Liquidation des Unternehmens bedeutet, und damit mitunter ein Steuerschuldner verloren geht. Maßgeblich ist also eine szenarioübergreifende Vergleichsbetrachtung, die unter

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Umständen auch in die Vergleichsrechnung des Insolvenzplans einfließen kann. Ihr liegt folgende Kernhypothese zu Grunde: Die Bezahlung der Massesteuern auf kurzfristiger Basis ist für den Fiskus weniger rentabel als ihr Verzicht, der langfristig zu mehr Steuereinnahmen führt. Die Überprüfung dieser rechtsökonomischen Hypothese bedarf einer betriebswirtschaftlichen Berechnung, die stets auch ein prognostisches Element enthält, da ihr eine Schätzung der künftigen Steuereinnahmen zu Grunde liegen muss.¹¹⁰ Trifft sie zu, kann dies bedeuten, dass ein weitergehender Steuerverzicht unter Umständen nicht zwangsläufig ein „Sanierungsgeschenk“ darstellen muss, sondern vielmehr eine unter steuerökonomischen Gesichtspunkten für alle Beteiligten, d. h. sowohl für die Schuldnerin als auch das Finanzamt, sinnvolle Vereinbarung sein kann. Für die Feststellung einer Motivation des Finanzamts für einen entsprechenden Beitritt bedeutet diese Hypothese: Es besteht ein Verzichtsanreiz.

c) Gestaltungmöglichkeiten und -hürden des Drittbeitritts bei derartigen, freiwilligen Steuerverzichten im Insolvenzplan Gestalterisch kann eine solche Vereinbarung insbesondere wie folgt im Insolvenzplan fixiert werden: Das Finanzamt erklärt seinen Verzicht darauf, die bestehenden Steuern, die im Rang einer Masseforderung des § 55 InsO stehen, gegen die Insolvenzmasse geltend zu machen.

aa) Das abgabenrechtliche Vertragsformverbot als Hürde bezüglich Vereinbarungen mit Finanzämtern in Bezug auf die Steuerschuld im Insolvenzplan Konfliktpotential besteht bezüglich derartiger Verzichte insbesondere in Bezug auf das abgabenrechtliche Vertragsformverbot (argumentum e contrario aus § 155 Abs. 1 S. 1 AO).¹¹¹ Ob ein weitergehender Steuererlass im Insolvenzplan wiederum gegen das Vertragsformverbot der AO verstößt – und damit überhaupt möglich

 Diese Hypothese soll an dieser Stelle daher nicht abschließend überprüft werden. Zu einer weiteren Überprüfung dieser Hypothese siehe unten unter Teil 3 „Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan“.  Das abgabenrechtliche Vertragsformverbot wird gemeinhin aus einem Umkehrschluss aus § 155 Abs. 1 S. 1 AO abgeleitet, der bestimmt, dass Steuerfestsetzungen durch Steuerbescheid erfolgen (Klein-Rüsken, AO, 14. Aufl. 2018, § 155, Rn.. 1). Von einer (unzulässigen) vertraglichen Vereinbarung über die Steuerschuld abzugrenzen ist im Übrigen insbesondere eine (zulässige) Steuerverständigung, die anstelle einer Steuerschätzung nach § 162 AO vorgenommen werden kann (vgl. dazu Klein-Rüsken, a.a.O., § 162, Rn. 30).

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ist –, dürfte zunächst stark davon abhängig sein, wie der Insolvenzplan bzw. die Plangestaltung rechtlich zu qualifizieren ist. Die Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag nach der h.M. legt bereits von der Begrifflichkeit eine gewisse Gestaltungshürde hinsichtlich derartiger Regelungen nahe. Bei Verwendung des Anlagenmodells würde sich die Frage stellen, ob ein Steuerbescheid, der einen weitergehenden Steuerverzicht zum Gegenstand hat, eine zulässige Anlage zum Plan bilden kann. Außerhalb des Vertragsmodells spricht zumindest die Form der Vereinbarung für die Vereinbarkeit mit dem Vertragsvertragsformverbot. Für beide Modelle ist indessen zu beachten, dass das verwaltungsrechtliche Vertragsformverbot zum Teil gemeinhin die Vertragsform, zum Teil auch lediglich bestimmte Vertragsinhalte sanktioniert.¹¹² Viel entscheidender als die Form des Vertrags ist – entgegen der allgemeinen Vermutung – nicht selten sein Inhalt, insbesondere die Frage, ob ein gewisses Synallagma in der Vereinbarung bezüglich einer im Gegenzug für die Steuerbestimmung vereinbarten „Gegenleistung“ in der Vereinbarung zu verorten ist.¹¹³ Bei genauerer Untersuchung der relevanten Verbotsnormen stellt sich nicht selten heraus, dass nicht die Vertragsform als solche, sondern lediglich spezifische Inhalte vermieden werden sollen.¹¹⁴ Unzulässig dürfte daher naheliegenderweise ein Steuerverzicht im Insolvenzplan sein, der beispielsweise im Gegenzug für den Steuerverzicht die Sanierung von Gebäuden der öffentlichen Hand durch die Schuldnerin oder ähnliches vorsieht. Soll der Steuerverzicht aber lediglich, über das Sanierungsprivileg hinaus, weitergehende Steuererleichterungen der Schuldnerin mit dem Zweck der zusätzlichen Sanierungsförderung bewirken, ohne dass dafür eine Gegenleistung erbracht wird, sondern allein, weil dies auf Dauer unter dem Gesichtspunkt des Erhalts des Steuerschuldners rentablere Steuereinnahmen bewirkt, so ist nicht ersichtlich, warum das Vertragsformverbot inhaltlich einem solchen Verzicht entgegenstehen sollte.

bb) Tendenzielle Vereinbarkeit mit dem Vertragsformverbot und Zweckmäßigkeit der Aufnahme einer steuerökonomischen Vergleichsbetrachtung in den Plan Für die Vereinbarkeit der hier erörterten Steuerverzichtsregelung im Plan spricht daher, dass im Gegenzug für den Steuerverzicht grundsätzlich keine unmittelbare Gegenleistung bzw. gar keine Gegenleistung erbracht werden soll. Vielmehr soll  Zur grundlegenden Differenzierung zwischen Vertragsform- und Vertragsinhaltsverboten siehe Stelkens/Bonk/Sachs-Bonk/Neumann/Siegel, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 54, Rn. 98.  Siehe dazu BeckOK-VwVfG-Kämmerer, 47. Ed., § 54, Rn. 74.  Ziekow/Siegel, VerwArch 2003, 593, 605.

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ein derartiger Verzicht vor allem vor dem Hintergrund der zukünftigen Rentabilität erfolgen. Insoweit dürfte es aus diesem Grund zweckmäßig erscheinen, zusätzlich zu der ohnehin im Plan festgehaltenen Vergleichsrechnung, eine Vergleichsbetrachtung in den Plan aufzunehmen¹¹⁵, die für das Finanzamt in nachvollziehbarer Weise darstellt, dass ohne den Verzicht die prognostizierten Steuereinnahmen nach Abschluss der Sanierung die entgangenen Einnahmen aus den verzichtsgegenständlichen Massesteuern übersteigen, z. B. weil ohne den Verzicht eine Liquidation zumindest überwiegend wahrscheinlich wäre.¹¹⁶

cc) Langfristige Vergleichsbetrachtung vs. kurzfristige Vergleichsrechnung Diese Vergleichsbetrachtung kann mitunter in die Vergleichsrechnung des Insolvenzplans einfließen. Zu beachten ist jedoch, dass sie sich von der Vergleichsrechnung im Insolvenzplan in ihrer Zielsetzung unterscheidet. Die Vergleichsrechnung im Insolvenzplan zielt darauf ab, die im Plan getroffene Abwicklungsregelung der Regelabwicklung gegenüberzustellen, um aufzuzeigen, dass die Planregelungen gegenüber der Regelabwicklung nicht nachteilig sind. Die Verzichtsregelung des Finanzamts würde jedoch genau das Gegenteil bewirken: Der Verzicht auf die Massesteuern wäre zwangsläufig nachteilig, wenn diese aus der Insolvenzmasse gedeckt wären. Denn dann würde nach dem Insolvenzplan keine Befriedigung dieser Steuern erfolgen, während im Falle der Regelabwicklung – vorbehaltlich der Masseunzulänglichkeit nach § 209 InsO¹¹⁷ – grundsätzlich mit der vollständigen Befriedigung dieser Forderungen gerechnet werden kann. Die Vergleichsbetrachtung widerlegt somit, anders als die Vergleichsrechnung, keine Schlechterstellung gegenüber der Regelabwicklung, sondern belegt sie sogar. Sie ersucht jedoch, diese (kurzfristige) Schlechterstellung durch die dauerhafte Entwicklung des Sanierungsprozesses zu widerlegen.

 Für eine beispielsweise steuerökonomische Vergleichsbetrachtung siehe die Ausführungen in Teil 3 dieser Arbeit.  Zweckmäßig dürfte es zudem erscheinen, einen solchen Verzicht auch durch eine Erklärung zu flankieren, dass das Finanzamt ebenso darauf verzichtet, den Insolvenzverwalter wegen dieser Steuern subsidiär in Anspruch zu nehmen.  Ein Insolvenzplan ist indessen gem. § 210a InsO auch bei Masseunzulänglichkeit möglich. Zu Insolvenzplänen bei Masseunzulänglichkeit siehe Smid, ZInsO 2017, 2085.

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dd) Die Schlechterstellung des Finanzamts im Rahmen der Vergleichsbetrachtung und die Auswirkungen dieser Schlechterstellung auf die Planzulässigkeit Das ist ein bedeutsamer Unterschied, der zunächst bewirkt, dass das Finanzamt unmittelbar durch die Planregelung gegenüber dem Regelabwicklungsszenario schlechtergestellt wird. Fraglich ist, welcher Regelungsbedarf im Plan durch diese Schlechterstellung entsteht. Zunächst ist festzustellen, dass eine solche Regelung in die Rechte des Finanzamts als Massegläubiger eingreift. Massegläubiger sind am Insolvenzplan grundsätzlich nicht beteiligt¹¹⁸, was das Erfordernis des Drittbeitritts für eine solche Gestaltung verdeutlicht. Zudem bedeutet ein solcher Beitritt einen Eingriff in die Rechtsstellung der Massegläubiger, die auch bei einem Insolvenzplan grundsätzlich vom Verwalter nach § 53 InsO vorweg befriedigt werden müssen.¹¹⁹ Dies ist indessen auch Bedingung für die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach Abschluss des Plans (§ 258 InsO). Dass der Eingriff in die Rechte der Massegläubiger beim Insolvenzplan originär nicht vorgesehen ist, bedeutet jedoch nicht, dass er nicht möglich ist, sondern mündet lediglich in einem Einwilligungserfordernis des betroffenen Massegläubigers. Dies folgt bereits aus der Option der Privatisierung der Insolvenzabwicklung nach Art. 2 Abs. 1 GG, die das Insolvenzplanrecht gewährleistet.¹²⁰ Zudem belegt die Regelung des § 210a InsO auch auf einfachgesetzlicher Basis, dass ein Eingriff in die Rechte der Massegläubiger in Ausnahmefällen möglich ist, auch wenn sich diese Regelung in ihrer Methodik von dem hier dargestellten Szenario unterscheidet und vor allem sog. Altmassegläubiger (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) betrifft, während das hier dargestellte Szenario in Masseunzulänglichkeitsfällen primär für Neugläubiger Anwendung finden würde. Der Rechtseingriff hat auch unter Gruppenbildungsaspekten Auswirkungen, denn er bewirkt, dass der betroffene oder die betroffenen Massegläubiger (ebenso wie Absonderungsberechtigte, wenn in ihre Rechte eingegriffen wird¹²¹) eine Gruppe zu bilden haben. Dabei ist zu bedenken, dass die Zustimmung des Massegläubigers im Weiteren auch nach § 226 Abs. 2 InsO vorausgesetzt wird, woraus jedoch kein weitergehendes Einwilligungserfordernis entsteht, als sich ohnehin aus dem Beitrittserfordernis aufgrund des Rechtsingriffs in die Massegläubigerstellung ergibt. Im Übrigen dürfte es die Bildung einer separaten Gruppe (sog. Negativgruppe) des betroffenen Massegläubigers, in diesem Fall des Finanzamts, zweckmäßig erscheinen lassen.    

BGH NZI 2017, 260; zustimmend Madaus, EWiR 2017, 179; Storz, ZIP 2017, 260. Siehe dazu auch MK-InsO-Hefermehl, InsO, 4. Aufl. 2019, Rn. 63. Dazu grundlegend Eidenmüller, JNPÖ 1996, 164. Uhlenbruck-Ries, InsO, 15. Aufl. 2019, § 210a, Rn. 14.

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4. Ergebnis Die bedeutendsten Anwendungsfälle für den Beitritt von Finanzämtern zum Insolvenzplan bilden die Besteuerung von Sanierungsgewinnen sowie die Frage der Fortgeltung von Verlustvorträgen bei im Insolvenzplan geregelten Anteilsübertragungen. Für die Besteuerung von Sanierungsgewinnen besteht durch die Neuregelung des § 3a EStG tendenziell ein geringerer Regelungsbedarf. Unklarheiten auf der Tatbestandsseite der Regelung verbleiben dennoch und können daher nach wie vor eine Grundlage für einen Drittbeitritt des Finanzamts im Hinblick auf die Entstehung von Sanierungsgewinnen bilden. Selbiges gilt für die Fortgeltung von Verlustvorträgen. Die Tatbestandsmerkmale der Sanierungsklausel des 8c Abs. 1a KStG bergen diverse Unsicherheiten, insbesondere in Bezug auf Anteilserwerben wirtschaftlich gleichgestellte Maßnahmen. Neben den populären sanierungsrelevanten Steuerregelungen kommen auch weitere Beitrittsgestaltungen des Finanzamts in Betracht.¹²² Grundsätzlich kann jede steuerrechtliche Unsicherheit, die sich aus dem Szenario der Insolvenz ergibt, Gegenstand eines Drittbeitritts des Finanzamts sein.

VII. Der Beitritt von gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaften zum Insolvenzplan juristischer Personen Die Einbindung von Dritten in den Insolvenzplan verkompliziert sich weiter, wenn es sich bei dem einzubindenden Dritten nicht bloß um einen Geschäfts- oder Vertragspartner der Schuldnerin handelt, sondern dieser darüber hinaus auch in einer gesellschaftsrechtlichen Beziehung zu der Schuldnerin steht. Dabei muss unterschieden werden zwischen Gesellschaften, die ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung über Gesellschafteridentität begründen, was vor allem Betriebs- und Besitzgesellschaften betrifft (1.), und konzernverbundenen Gesellschaften im Speziellen (2.).

 Die denkbaren Beitrittsszenarien sind letztlich ebenso vielfältig wie die steuerrechtlichen Risiken bei Unternehmenssanierungen. Sonstige Steuern, die einen Beitritt des Finanzamts zweckmäßig erscheinen lassen können, sind z. B. anfallende Umsatzsteuern im Rahmen sonstiger Verwertungsmaßnahmen.

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1. Der Beitritt von Gesellschaften, die ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung über Gesellschafteridentität begründen Zunächst sind diejenigen Gesellschaften zu beleuchten, die ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung über Gesellschafteridentität begründen.

a) Der klassische Anwendungsfall: die Einbindung der Besitzgesellschaft in den Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft Der klassische Anwendungsfall ist die Einbindung der Besitzgesellschaft in den Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft.

aa) Hintergrund der Problemstellung: die Aufteilung des Betriebsvermögens auf unterschiedliche Rechtsträger zwecks Haftungsbegrenzung Hintergrund des Einbindungserfordernisses in den Insolvenzplan mittels eines Beitritts ist die Aufteilung des Betriebsvermögens auf unterschiedliche Rechtsträger (sog. Betriebsaufspaltung¹²³). Während die Betriebsgesellschaft den Geschäftsbetrieb ausübt, d. h. die Arbeitnehmer beschäftigt, Versorgungsverträge abschließt, Einkäufe tätigt und auch die operativen Umsätze erzielt, ist ihr eigentliches Betriebsvermögen gering. Die Besitzgesellschaft hingegen ist Eigentümerin signifikanter, ebenfalls für den Geschäftsbetrieb relevanter Vermögenswerte, z. B. eines Betriebsgrundstücks, größerer Baumaschinen, des Fuhrparks usw. Diese Vermögenswerte werden der Betriebsgesellschaft lediglich zur Nutzung überlassen (z. B. durch Miet-, Pacht- oder Leasingvertrag). Die Betriebsgesellschaft entrichtet somit eine Miete, Pacht oder Leasinggebühr und übernimmt ggf. etwaige weitere Kosten für diese Gegenstände.¹²⁴ Derartige, zwischen Betriebs- und Besitzgesellschaft getroffene, Vereinbarungen bewirken zumeist auch eine Betriebsaufspaltung¹²⁵ im steuerrechtlichen Sinne¹²⁶ sind im Übrigen in

 Zur gesellschaftsrechtlichen Betriebsaufspaltung im Allgemeinen siehe Breithaupt/Ottersbach-Wollgarten, Kompendium Gesellschaftsrecht, § 2, Rn. 698 ff. Zur nachträglichen Betriebsaufspaltung nach dem UmwG siehe Henssler/Strohn-Wardenbach, GesR, UmwG, 4. Aufl. 2019, § 134, Rn. 3. Zu den unternehmerischen Motiven für eine nachträgliche Betriebsaufspaltung nach dem UmwG siehe Sagasser/Bula/Brünger-Sagasser, Umwandlungen, 5. Aufl. 2017, § 17, Rn. 1– 5.  Zur Übernahme von Steuern als Teil der zu zahlenden Pacht siehe BGH NZM 2015, 211.  Die steuerrechtliche Anerkennung der Betriebsaufspaltung setzt unter anderem voraus, dass eine personelle Verflechtung zwischen der Besitz- und der Betriebsgesellschaft besteht (siehe dazu das Grundsatzurteil des BFH vom 8. November 1971 - GrS 2/71 = BStBl II 72, 63) und ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille vorliegt (st. Rspr., siehe dazu BFH, Urteil vom 1. Dezember

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steuerrechtlicher Hinsicht voll anzuerkennen, vorausgesetzt, dass keine Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit der tatsächlichen Durchführung dieser Verträge bestehen.¹²⁷ Der Zweck dieser Aufteilung ist vor allem die Begrenzung des Haftungsvermögens der Betriebsgesellschaft – ein gesellschaftsrechtliches Motiv¹²⁸, das sich im Insolvenzfall der Betriebsgesellschaft realisiert: Das den Gläubigern haftende Betriebsvermögen (Insolvenzmasse) beschränkt sich im Falle der Betriebsgesellschaft ausschließlich auf das Gesellschaftsvermögen der Betriebsgesellschaft.¹²⁹ Die betriebsrelevanten Vermögenswerte sind also nicht massezugehörig, da sie im Vermögen der Besitzgesellschaft stehen. Da als Konsequenz dieser Aufteilung regelmäßig auch nur die Betriebsgesellschaft den Verbindlichkeiten (Löhne und Gehälter, Sozialversicherungsbeiträge, Lieferantenverbindlichkeiten und Steuern) ausgesetzt ist, treffen auch wirtschaftliche Krisen unmittelbar regelmäßig nur sie. Die Besitzgesellschaft ist meist nur mittelbar von der Krise der Betriebsgesellschaft betroffen, nämlich durch den Ausfall etwaiger Nutzungsentgelte für an die Betriebsgesellschaft entgeltlich überlassene Vermögensgegenstände.¹³⁰

bb) Konsequenzen dieser Aufteilung auf den Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft als Schuldnerin Für die Ausgestaltung des Insolvenzplans der Betriebsgesellschaft als Schuldnerin bringt diese Vermögenstrennung besondere Herausforderungen mit sich.

1989 - III R 94/87 = BStBl II 90, 500; Urteil vom 24. Februar 1994 - IV R 8 – 9/93 = BStBl II 94, 466; Urteil vom 29. Januar 1997- XI R 23/96 = BStBl II 97, 437 sowie das Urteil vom 28. November 2001 – X R 50/97 = BStBl II 02, 363).  Zu den steuerrechtlichen Voraussetzungen und Konsequenzen der Betriebsaufspaltung zwischen einer Besitz- und Betriebsgesellschaft siehe Blümich-Bode, EStG, Stand: 147. EL 5/2019, § 15, Rn. 590 ff.; HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 165. Sind die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung gegeben, betreibt auch die Besitzgesellschaft einen Gewerbebetrieb, so dass die Miet- oder Pachteinnahmen der Besitzgesellschaft den Einkünften aus Gewerbebetrieb zuzuordnen sind und der Gewerbesteuer unterliegen. Dies gilt freilich unter der Bedingung, dass auch die nach § 15 Abs. 2 EStG erforderliche Gewinnerzielungsabsicht vorliegt (BFH DStR 18, 1421, Rn. 23 ff.). Zu der Differenzierung zwischen einer „echten“ und einer „unechten“ Betriebsaufspaltung siehe Bode, a.a.O., Rn. 594, 595.  Vgl. Blümich-Bode, EStG, Stand: 147. EL 5/2019, § 15, Rn. 633.  Zu den gesellschaftsrechtlichen Motiven bei der Rechtsformwahl sowie der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung des Unternehmens siehe Berberich/Haaf, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, 5. Aufl. 2014, Rn. 8 ff.  Uhlenbruck-Hirte/Praß, InsO, § 35, Rn. 301– 306.  Dies hat ferner zur Konsequenz, dass die Besitzgesellschaft tendenziell eher der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO, aber weniger der Überschuldung nach § 19 InsO ausgesetzt ist.

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Denn trotz etwaiger Gesellschafteridentität ist die Besitzgesellschaft zunächst einmal Dritte. Das heißt: Bedingt der Erfolg des Insolvenzplans die Anpassung oder Aufrechterhaltung etwaiger mit der Besitzgesellschaft bestehender Verträge, so muss die Besitzgesellschaft in Bezug auf diese Verträge dem Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft durch eine entsprechende Zusage beitreten. Während die Ausgestaltung des Insolvenzplans der Schuldnerin gemäß § 225a InsO auch gegen den Willen der Gesellschafter erfolgen kann¹³¹, besteht trotz Gesellschafteridentität keinerlei rechtliche Möglichkeit, einen, grundsätzlich nicht am Insolvenzplan beteiligten, Dritten oder dessen Gesellschafter gegen seinen bzw. ihren Willen in den Insolvenzplan einzubinden.¹³² Bei regulären Lieferanten oder Vertragspartnern hängt die Frage der Erteilung einer solchen Zusage meist vor allem davon ab, ob sie sich für den Beitretenden wirtschaftlich rentiert, d. h. ob die Aufrechterhaltung oder Anpassung des Vertrags wirtschaftlich sinnvoll ist. Bei der Frage des entsprechenden Engagements einer Besitzgesellschaft spielen jedoch noch andere Faktoren eine Rolle, die diese Entscheidung beeinflussen können. Der Insolvenzverwalter der Betriebsgesellschaft wird nicht selten versuchen die Gesellschaftsanteile der Betriebsgesellschaft gegen den Willen der Gesellschafter zu modifizieren (§ 225a InsO), Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO geltend machen oder eine Inanspruchnahme des (unter Umständen mit dem oder einem der Gesellschafter personenidentischen) Geschäftsführer nach § 43 GmbHG oder § 64 GmbHG erwägen. All diese Maßnahmen und Ansprüche, die bei Zusagen von Lieferanten und Vertragspartnern regelmäßig keine Bedeutung für den Beitritt haben, drohen nun Teil der Verhandlungsbasis eines Beitritts der Betriebsgesellschaft zu werden. Das heißt: Dem Gesellschafter der Betriebsgesellschaft als Schuldnerin, der keine unmittelbare Obstruktionsmöglichkeit bezüglich der Ausgestaltung des Insolvenzplans hat, stehen gleichwohl Möglichkeiten offen, aufgrund seiner Gesellschafterstellung bezüglich der einzubindenden Drittgesellschaft gegen den Insolvenzplan zu obstruieren. Es kommt somit zu einem Widerlauf von Interessen: Der Insolvenzverwalter will bzw. muss im Rahmen seiner Amtspflicht etwaige Ansprüche der Insolvenzmasse geltend machen und fordert gleichzeitig ein Engagement seines Haftungsgegners. Deckungsgleichheit besteht bezüglich der Interessen von Insolvenzverwalter der Schuldnerin und geschäftsführendem Gesellschafter von  Siehe dazu die Ausführungen zu den zwangsweise Beteiligten des Insolvenzplans in Teil 1 unter dem Punkt E., II.  Eine solche Regelung dürfte indessen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (Art. 20 Abs. 3 GG) auch deutlich zu weit greifen.

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Besitz- und Betriebsgesellschaft jedoch unter Umständen dahingehend, dass beide an einer Sanierung der Betriebsgesellschaft Interesse haben. Die entscheidende Frage ist freilich, zu welchen Konditionen sich ein solcher Konsens erreichen lässt, damit die Sanierung gelingt.

cc) Fallbeispiel: die Besitz- und die Betriebsgesellschaft des Strandrestaurants Sylt Für die Praxis lässt sich dies ganz konkret an folgendem Beispiel verdeutlichen:

i. Sachverhalt Herr Meier ist sowohl geschäftsführender Alleingesellschafter der Strandrestaurant Betriebsgesellschaft mbH, die auf Sylt ein Fischrestaurant betreibt, als auch geschäftsführender Gesellschafter der Strandrestaurant Besitzgesellschaft mbH, die Eigentümerin des Betriebsgrundstücks ist, das mit dem zweistöckigen Restaurantgebäude bebaut ist. Herr Meier, der den Geschäftsbetrieb der Strandrestaurant Betriebsgesellschaft mbH in den letzten zwei Jahren nur durch zahlreiche Ratenzahlungsvereinbarungen mit den Lieferanten aufrechterhalten konnte und zudem Gesellschafterdarlehen in erheblichem Umfang gewährt hat, die er bzw. die Schuldnerin zudem auch zum Teil innerhalb der letzten zwölf Monate vor Antragstellung zurückgeführt hat, soll nach dem Sanierungskonzept des Insolvenzverwalters in dem nun auszugestaltenden Insolvenzplan seine Anteile an der Betriebsgesellschaft zu Gunsten eines Investors um rund 50 % reduzieren. Ohne den Investor bzw. die von ihm zu tätigenden Investitionen ist die im Insolvenzplan anvisierte Quotenverbesserung praktisch nicht realisierbar. Auch lassen sich die dringend benötigten Erneuerungen im Innenbereich des Restaurants und bei den Buchungssystemen ohne den Investor nicht finanzieren. Zudem macht die Bank die Gewährung eines neuen Kredits, der dringend benötigt wird, um den weiteren Geschäftsbetrieb zumindest zwischenzufinanzieren, von einem Wechsel in der Geschäftsführung abhängig. Der neue Geschäftsführer soll zudem nach der Vorstellung der Bank aus dem Lager des Investors kommen, der insoweit bereits einen Personalvorschlag unterbreitet hat, über den zwischen den übrigen Beteiligten Konsens besteht. Die Strandrestaurant Besitzgesellschaft mbH soll ferner den mit der Schuldnerin bestehenden Pachtvertrag über das Betriebsgrundstück nächstes Jahr verlängern und nach Möglichkeit auch die Pachtbedingungen anpassen. Ohne eine Zusage bezüglich des Pachtvertrags ist dem Investor eine Beteiligung zu riskant, da es in der Nähe keine alternativen, hinreichend geeigneten Grundstücke gibt und ein Umzug mit zusätzlichen Kosten

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verbunden wäre. Die Lage des Restaurants sei überdies ein Alleinstellungsmerkmal und daher essentieller Bestandteil des schuldnerischen Geschäftskonzepts. Herr Meier, der die Reduzierung seiner Gesellschaftsanteile an der Strandrestaurant Betriebsgesellschaft mbH nur widerwillig hinzunehmen bereit ist und bislang in den Plan nahezu überhaupt nicht eingebunden wurde, weigert sich eine entsprechende Zusage bezüglich des Pachtvertrags in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Strand Restaurant Besitzgesellschaft mbH zu erteilen. Zwar könne er sich das grundsätzlich vorstellen, da auch er ein Interesse am Erhalt der Schuldnerin habe und will, dass der Betrieb „weiterläuft“, jedoch nicht, wenn er dafür auf die Hälfte seiner Anteile verzichten soll. Überdies sei er keinesfalls bereit, sein Amt als Geschäftsführer der Schuldnerin niederzulegen. Das Restaurant sei „sein Leben“. Ferner sei gegenwärtig ein Rechtsstreit des Insolvenzverwalters der Schuldnerin gegen ihn anhängig, der auf die Rückführung der Gesellschafterdarlehen gerichtet sei. Das sei ja wohl vorher zu klären. Zudem hätte er gerne Rechtssicherheit bezüglich etwaiger Haftungsansprüche, die aus seiner Geschäftsführerstellung resultieren. Er habe gehört die Geschäftsführerhaftung sei in der Insolvenz immer heikel und er sei deshalb keinesfalls bereit, einem Insolvenzplan zuzustimmen, ohne Gewissheit darüber zu haben, „was da noch so komme“.

ii. Lösungsansatz Maßgeblich für das Gelingen des Plans dürfte im vorliegenden Fall sein, dass sich alle Beteiligten auf einen Gesellschaftereinschnitt einigen, der zum einen die Sanierungsbemühungen nicht torpediert und somit die Insolvenzursachen nachhaltig beseitigt und zum anderen den Interessen der Investorenseite, einschließlich des die Überbrückungsfinanzierung stellenden Kreditinstituts, gerecht wird. Die vorzunehmenden Einschnitte bezüglich der Gesellschafterrechte dürften hier Gegenstand freier Verhandlung von Insolvenzverwalter, Herrn Meier und den weiteren Planbeteiligten sein. Entscheidend ist, dass sich alle Beteiligten auf einen Anteilsschnitt einigen, der ihren Vorstellungen von einer erfolgreichen Sanierung gerecht wird. Der Investor muss hinreichend beteiligt werden, um ihm Einflussmöglichkeiten auf die Schuldnerin „als Investment“ zu eröffnen. Die Bank will ihren Kredit ebenfalls durch hinreichende Ertragschancen des Unternehmens absichern, denn ihr Investment hängt auch davon ab, dass die Schuldnerin zukünftig operativ stabil arbeitet. Sie pocht daher zu Recht auf eine solche Einflussnahme durch den Investor.

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Bezüglich des anhängigen Anfechtungsprozesses ist vor allem die Regelung des § 259 Abs. 3 InsO zu konstatieren. Der Plan kann insoweit insbesondere vorsehen, dass der Anfechtungsprozess auch nach Planaufhebung weitergeführt wird. Dies hätte zur Folge, dass die zu sanierende Schuldnerin in die Klägerstellung eintritt und den Anfechtungsprozesses weiterführen würde. Der Ausgang dieses Prozesses wäre von nachrangiger Bedeutung, wenn Herr Meier als gegenwärtig operierender Gesellschafter im Ergebnis seine Geschäftsführerstellung sowie den überwiegenden Anteil der Gesellschaftsanteile behält. Der Ausgang des Prozesses wäre relevant, wenn die Gesellschafteranteile sich verändern oder ein Wechsel in der Geschäftsführung stattfindet, da in diesem Fall die neue Geschäftsführung durchaus ein Interesse daran haben könnte, Anfechtungsprozesse zugunsten der Schuldnerin fortzuführen. Unter Umständen wäre der neue Geschäftsführer sogar verpflichtet, den Prozess zugunsten der Schuldnerin fortzuführen, wenn er einen relevanten Vermögenswert darstellt, und macht sich bei dem Unterlassen der Fortführung eines solchen Prozesses sogar strafbar (Stichwort: Vermögensbetreuungspflicht, § 266a StGB). Bezüglich der Haftung von Herrn Meier als Geschäftsführer dürfte es eine zweckmäßige Regelung darstellen, dass diese auch nach Rechtskraft des Insolvenzplans der Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter vorbehalten bleibt. Falls dies keine akzeptable Lösung für alle Parteien darstellt, sollte die Haftung zuvor abschließend geprüft und ein Haftungsbetrag im Plan festgeschrieben werden. Zu beachten ist zudem, dass die Höhe der neuverhandelten Miete oder Pacht auch steuerrechtliche Auswirkungen haben kann. Zwar müssen grundsätzlich auch „besonders unangemessen niedrige“ Pachtzinsen steuerrechtlich uneingeschränkt anerkannt werden, sofern sie nur vollzogen werden.¹³³ Allerdings müssen für eine Herabsetzung eines einmal vereinbarten Pachtzinses „wirtschaftlich vernünftige“ Gründe angegeben werden¹³⁴, was sich mit der insolvenzbedingten Sanierung jedoch nachvollziehbar begründen lassen dürfte. Bei Unsicherheiten dürfte insoweit eine verbindliche Auskunftserteilung des Finanzamts nach § 89 Abs. 2 AO¹³⁵ oder aber ein Beitritt des Finanzamts zum Insolvenzplan in Bezug auf diese steuerrechtlichen Auswirkungen zweckmäßig erscheinen.

 Blümich-Bode, EStG, Stand: 147. EL 5/2019, § 15, Rn. 633.  Blümich-Bode, EStG, Stand: 147. EL 5/2019, § 15, Rn. 633 a.E.  Zu verbindlichen Auskünften des Finanzamts nach § 89 Abs. 2 AO i.A. siehe Klein-Rätke, AO, 14. Aufl. 2018, Rn. 12– 49.

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b) Sonderfall: die Doppelinsolvenz von Betriebs- und Besitzgesellschaft Einen Sonderfall stellt die Doppelinsolvenz von Betriebs- und Besitzgesellschaft dar. Sind die Insolvenzverwalter der beiden Gesellschaften nicht personenidentisch¹³⁶, so bedarf die erfolgreiche Sanierung der Mitwirkung des anderen Insolvenzverwalters. In diesem Fall stellen sich diverse Probleme: Zunächst besteht die Besonderheit, dass eine Anpassung etwaiger Verträge zugunsten der Betriebsgesellschaft grundsätzlich zu Lasten der von ihm verwalteten Insolvenzmasse der Besitzgesellschaft geht. Es stellt sich also die Frage, ob Vergünstigungen, die der Insolvenzverwalter der Besitzgesellschaft der Betriebsgesellschaft zusagt, mit dessen Vermögensbetreuungspflicht vereinbar sind. Zuvörderst erscheint dies fraglich, da er auf debitorische Forderungen verzichtet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese Forderungen unter Umständen nicht werthaltig sind bzw. zukünftig nicht mehr werthaltig sein werden, wenn die Sanierung der Betriebsgesellschaft nicht gelingt. Im Zweifel dürfte in derartigen Fällen die Zustimmung der Gläubigerversammlung nach § 160 Abs. 1 S. 1 InsO einzuholen sein, insbesondere, wenn Verträge mit größeren Nutzungsentgelten betroffen sind. Die zweite Problematik besteht darin, dass der Fortbestand des Vertrags mit Wirkung für die Insolvenzmasse als Bedingung für eine Vertragsanpassung unter Umständen von weiteren Erklärungen des Insolvenzverwalters abhängig ist. Handelt es sich um einen Miet- oder Pachtvertrag über einen unbeweglichen Gegenstand, so besteht dieser nach § 108 InsO mit Wirkung für die Masse fort. Der Insolvenzverwalter der Besitzgesellschaft ist also mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ipso iure Vertragspartner. Ist jedoch Gegenstand des Vertrags ein beweglicher Gegenstand (z. B. Baumaschinen), so setzt eine Vertragsanpassung zunächst einen Eintritt nach § 103 InsO in den Nutzungsvertrag durch beide Insolvenzverwalter voraus. Eine solche dürfte wiederum gerade der Insolvenzverwalter der Betriebsgesellschaft nicht selten bereits aus Haftungsgründen scheuen, da auch etwaige rückständige Nutzungsentgelte dann Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. InsO begründen.¹³⁷

 Ist der Insolvenzverwalter personenidentisch, dürfte angesichts der wechselseitigen Verbindlichkeiten im Hinblick auf die Gewährleistung der Objektivität bei der Amtsausübung die zusätzliche Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters den Regelfall darstellen.  Der Vertragspartner kann bei erfolgter Erfüllungswahl nicht nur die Erfüllung seines primären Hauptleistungsanspruchs als Massegläubiger nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 , 1. Alt. verlangen, sondern auch die Erfüllung seiner Nebenleistungsansprüche, die darauf gerichtet sind, die Erfüllung der Hauptleistungspflichten zu unterstützen und zu fördern (Uhlenbruck-Wegener, InsO, 15. Aufl. 2019, § 103, Rn. 139).

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Selbst wenn beide Insolvenzverwalter sich im Rahmen einer gesonderten Einzelvereinbarung über die Nutzung einigen, kann sich die zeitliche Komponente, d. h. die Langfristigkeit, einer solchen Einigung als problematisch erweisen. Denn selbst bei einer vorübergehenden Einigung mit dem Insolvenzverwalter der Besitzgesellschaft ist nicht zwangsläufig gewährleistet, dass der Rechtsträger der Besitzgesellschaft als Vertragspartner dauerhaft erhalten bleibt. Voraussetzung für eine verbindliche und vor allem für die Besitzgesellschaft dauerhaft verlässliche Zusage (durch den Insolvenzverwalter) im Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft wäre demnach, dass der Rechtsträger der Besitzgesellschaft ebenfalls mittels eines Insolvenzplans erhalten wird. Im Falle einer Liquidation der Besitzgesellschaft oder der Verwertung des relevanten Vermögenswerts wäre der Insolvenzverwalter der Betriebsgesellschaft demgegenüber auf eine Einigung mit dem neuen Eigentümer verwiesen. Eine etwaige vorübergehende Einigung mit dem Insolvenzverwalter der Besitzgesellschaft wäre daher allenfalls eine Überbrückungslösung, kann aber kein langfristiges Sanierungskonzept tragen.

2. Der Beitritt konzernverbundener Gesellschaften Eine ähnliche Problemstellung ergibt sich dann, wenn sich wesentliche betriebsrelevante Vermögenswerte (seien es Lizenzen, Betriebsgrundstücke, Maschinen oder sonstige Gegenstände) im Eigentum von konzernverbundenen Gesellschaften, insbesondere der Muttergesellschaft des Konzerns, befinden.

a) Die Problemstellung: konzerninterne Vereinbarungen als Beschränkung bezüglich des Beitritts konzernverbundener Gesellschaften zum Insolvenzplan Ist die Schuldnerin für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs auf Vermögenswerte angewiesen, die im Eigentum konzernverbundener Gesellschaften stehen, so muss im Rahmen der mit dem Insolvenzplan angestrebten Sanierungsbemühungen eine Vereinbarung mit diesen Gesellschaften getroffen werden, um die weitere Nutzung durch die Schuldnerin zu gewährleisten. Dabei ist zwischen sogenannten Schwestergesellschaften, die keine direkte gesellschaftsrechtliche Verbindung zu der Schuldnerin aufweisen, sondern allenfalls über die Gesellschafteridentität der Muttergesellschaft („über Eck“) miteinander verbunden sind, und Muttergesellschaften (sogenannten Holdings), die Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin sowie den weiteren Konzerngesellschaften halten, zu unterscheiden.

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aa) Konstellation Nr. 1: betriebsrelevante Vermögensgegenstände im Eigentum einer Schwestergesellschaft Auch eine Schwestergesellschaft ist aus Sicht des Planerstellers zunächst einmal „Dritte“, sodass sie ebenso wie sonstige Dritte – oder aber die o.g. Besitzgesellschaft im Insolvenzfall der Betriebsgesellschaft – dem Insolvenzplan beitreten muss, um eine Einigung über die weitere Nutzung des Vermögenswerts zu erzielen. Die Rahmenbedingungen einer solchen Einigung weichen jedoch insoweit vom Normalfall ab, als die Schwestergesellschaft unter Umständen operativ weisungsgebunden gegenüber der Muttergesellschaft ist. Dies hat zur Folge, dass etwaige Vereinbarungen über einen Beitritt der Schwestergesellschaft nicht lediglich zwischen der Schuldnerin und dieser Gesellschaft, sondern auch mit der Muttergesellschaft als Gesellschafterin der Schuldnerin getroffen werden müssen, um die mit dem Beitritt bezweckten Wirkungen zu erzielen. Der Grund liegt in folgendem Umstand: Eine Schwestergesellschaft, die in einen Konzern eingegliedert ist, unterliegt oft konzerninternen Vertragsbestimmungen¹³⁸ (Intercompany Agreements ¹³⁹) oder Geschäftsvorgaben.¹⁴⁰ Eine Schwestergesellschaft wäre zu einem Beitritt der Schuldnerin daher zumeist lediglich unter dem Vorbehalt bereit, dass die Muttergesellschaft dem Beitritt zustimmt. Für die Sanierungsbemühungen wäre eine direkte Verpflichtung der Schwestergesellschaft (z. B. einen Mietvertrag über ein Betriebsgrundstück, das sich im Eigentum der Schwestergesellschaft befindet, mit der Schuldnerin zu verlängern) jedoch nur von geringer Bedeutung, wenn eine derartige Zusage im Insolvenzplan lediglich unter dem Vorbehalt aufgenommen würde, dass die Muttergesellschaft im Falle des Anstehens der Verlängerung dieser tatsächlich zustimmt. Aus diesem Grund kann es zweckmäßig sein, anstelle der Schwestergesellschaft die Muttergesellschaft im Insolvenzplan zu verpflichten, der Schwestergesellschaft eine entsprechende Weisung zu erteilen, dass die Schwestergesellschaft der Schuldnerin auch im Rahmen des Insolvenzplans bzw. des mit dem

 Zu den wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen derartiger konzerninterner Vereinbarungen siehe Immenga/Mestmäcker-Zimmer, AEUV, 6. Aufl. 2019, Art. 101, Rn. 35 – 37. Zu konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen siehe Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1, Rn. 287 ff.  Zu den praktischen Auswirkungen von derartigen Intercompany Agreements am Beispiel des Urheberrechts siehe BGH CR 2010, 647 = GRUR 210, 920.  Aus diesem Grund dürfte es im Übrigen regelmäßig auch außerhalb eines Insolvenzplanverfahrens ratsam sein, die Konzernleitung in der Insolvenz einer konzerngebundenen Gesellschaft in die Sanierungsbemühungen einzubinden.

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Insolvenzplan realisierten und umgesetzten Sanierungsverfahrens relevante Vermögensgegenstände weiterhin überlässt. Formell zum Insolvenzplan beitreten würde dann lediglich die Muttergesellschaft, während die Schwestergesellschaft formell „unbeteiligt“ bleibt. In der Folge bestünde auch lediglich ein Anspruch der Schuldnerin aus dem Insolvenzplan gegenüber der Konzernmutter, dass diese eine entsprechende Weisung an die Schwestergesellschaft ausspricht, der Schuldnerin einen konkreten Vermögensgegenstand auch weiterhin zu überlassen. Die konkrete Schwestergesellschaft selbst würde lediglich indirekt verpflichtet, nicht jedoch unmittelbar aus dem Insolvenzplan. Eine solche indirekte Verpflichtung wäre in einem solchen Fall aus sanierungstechnischer Sicht eine deutlich wirksamere und sicherere Vereinbarung als ein Beitritt der Schwestergesellschaft zum Insolvenzplan. Die vorbenannte Vorgehensweise lässt sich graphisch wie folgt darstellen: Konzernmutter Zusage im Insolvenzplan, Weisung zu erteilen

konzerninterne Weisung

Beteiligung

Schuldnerin

Beteiligung

angestrebte Zusage

Schwestergesellschaft

Eigentümerin des relevanten Assets

Abbildung 7: Indirekte Zusagen von Konzernobergesellschaften bei Beitritten zu Insolvenzplänen von Konzernuntergesellschaften Quelle: eigene Darstellung

bb) Konstellation Nr. 2: betriebsrelevante Vermögensgegenstände im Eigentum der Konzernmutter (Holding) Steht der betriebsrelevante Vermögenswert demgegenüber im Eigentum der Konzernmutter, so stehen grundsätzlich etwaige konzerninterne vertragliche Abreden einer direkten Zusage der Konzernmutter nicht entgegen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Holdinggesellschaft in diesem Fall als Gesellschafterin von den Rechtsfolgen der Vorschriften zur eigenkapitalerset-

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zenden Nutzungsüberlassung berührt wird. Etwaige der Schuldnerin als Tochtergesellschaft zur Nutzung überlassene Gegenstände können daher – eine entsprechende Sicherungsanordnung nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO vorausgesetzt – nicht nur während des Eröffnungsverfahrens nicht herausverlangt werden, sondern unterliegen auch nach Eröffnung für einen Zeitraum von bis zu zwölf Monaten einem Aussonderungsstopp (§ 135 Abs. 3 InsO). Voraussetzung ist in beiden Fällen das Erfordernis des Gegenstands für die weitere Betriebsfortführung. Aufgrund der zeitlichen Beschränkung kann jedoch auch die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO keinesfalls eine Grundlage für eine langfristige Sanierung bieten und macht die Notwendigkeit einer weiteren Abstimmung über die Nutzung nicht obsolet. Im Gegenteil: Da bei der Berechnung der nach Eröffnung zu leistenden Nutzungsentschädigung (anders als im Fall des § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO, bei dem im Falle der Alternative des Aussonderungsstopps analog § 169 S. 2, 3 InsO nur der „laufende Wertverlust“ zu entschädigen ist¹⁴¹) die vertraglich vereinbarte Vergütung Grundlage der aus der Insolvenzmasse zu erbringenden Gegenleistung für die Nutzungsbefugnis ist, kann es sich gerade bei angespannten Liquiditätssituationen im eröffneten Insolvenzverfahren anbieten, auch im ersten Jahr nach Verfahrenseröffnung bereits eine neue, für die Schuldnerin günstige Vereinbarung mit der Konzernmutter zu treffen, bevor die Beitrittsvereinbarungen für die langfristige Nutzung abgeschlossen sind.

b) Die Interessenlage: Kollisionspunkte und Gemeinsamkeiten zwischen Interessen der Konzernmutter und von Investoren in Bezug auf den Drittbeitritt bei insolvenzplanbedingten Sanierungen konzernverbundener Gesellschaften Die Herausforderungen bezüglich des Beitritts konzernverbundener Gesellschaften zum Insolvenzplan rühren jedoch nicht nur aus den rechtlichen Hürden bei der Erteilung von Zusagen zum Insolvenzplan, sondern resultieren auch aus den unterschiedlichen Interessenlagen der am Sanierungsprozess Beteiligten. Im Falle der Insolvenz konzernverbundener Gesellschaften sind die Interessen der verschiedenen Beteiligten im Sanierungsprozess nicht zwangsläufig deckungs-

 BGH NJW 2016, 3783, 3784; OLG Braunschweig ZInsO 2011, 1895, 1899. In den ersten drei Monaten hat der vorläufige Insolvenzverwalter nur den „laufenden Wertverlust“ zu kompensieren. Nach Ablauf der drei Monate ist das vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt geschuldet (MKInsO-Haarmeyer/Schildt, 4. Aufl. 2019, § 21, Rn. 101). Der Anspruch auf die vorgenannte Ausgleichszahlung entsteht aufgrund besonderer gerichtlicher Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO und gilt daher als Masseforderung im Rang des § 55 InsO (BGH ZIP 2012, 779 Rn. 24 ff.; BGH ZInsO 2010, 136 Rn. 46).

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gleich. Mehr noch: Es besteht die Möglichkeit, dass die Interessen von Schuldnerin, Konzernmutter und einem eventuellen Investor in Konkurrenz treten.

aa) Die Interessen der Konzernmutter in Bezug auf den Drittbeitritt Bereits die Prämisse, dass die Konzernmutter ebenfalls intendiert, die Schuldnerin zu sanieren oder den Sanierungsprozess der Schuldnerin zu unterstützen, ist keinesfalls zwangsläufig. Es ist durchaus denkbar, dass die Konzernmutter beabsichtigt, die Schuldnerin als Tochterunternehmen zu liquidieren („abzustoßen“), um so einen unrentablen oder nicht hinlänglich wirtschaftlich operierenden Teil des Konzerns vom übrigen Konzern zu trennen. Auch ist nicht auszuschließen, dass der Insolvenz der Tochter ein gewisser Planungsmoment vorauseilt, d. h. die Insolvenz konzernintern geplant wurde. Möglicherweise will der Konzern auch den operativen Geschäftszweig wirtschaftlich erhalten, jedoch den stark überschuldeten Unternehmensträger liquidieren oder aber Arbeitsplätze abbauen und das operative Geschäft auf eine weitere konzernzugehörige Gesellschaft verlagern, um es insgesamt neu zu strukturieren. In einem solchen Fall dürfte es dem Insolvenzverwalter schwerfallen, den Interessen der Konzernleitung durch einen Erhalt des schuldnerischen Unternehmens gegenzusteuern und den Unternehmensträger – entgegen der Absicht der Konzernleitung – zu erhalten. Auch wenn es sich bei der Schuldnerin in einem solchen Fall um einen autonomen Rechtsträger handeln mag, beeinträchtigen die wirtschaftliche Abhängigkeit und die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit die faktischen Fortführungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters unter Umständen empfindlich. Kompromisse dürften sich im Rahmen eines Insolvenzplans daher vor allem dann erzielen lassen, wenn die Konzernleitung bezüglich des weiteren Umgangs mit der Schuldnerin unentschlossen ist oder aber der Erhalt der Schuldnerin bzw. des Rechtsträgers der Schuldnerin sowie ggf. der Arbeitsplätze Gegenstand eines für alle vorteilhaften betriebswirtschaftlichen Konzepts werden können. Nur dann können der Erhalt des Rechtsträgers der Schuldnerin sowie die Zusage der Nutzung im Konzernverbund stehender Vermögenswerte durch die Schuldnerin im Insolvenzplan – und schließlich die weitere Fortführung des Geschäftsbetriebs als mit der Zusage verfolgtes langfristiges Ziel – sichergestellt werden. Für die Konzernmutter bzw. den Konzern als Ganzes sind vor allem folgende Fragen relevant: ‒ Ist der weitere Erhalt des schuldnerischen Unternehmens für die globale Geschäftsplanung des Konzerns als Ganzes überhaupt sinnvoll? ‒ Ist die Schuldnerin in der Lage, langfristig einen wesentlichen Beitrag zur Wirtschaftlichkeit und zur Rentabilität des Konzerns zu leisten?

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Bei einem ursprünglich seitens der Konzernleitung intendierten Liquiditätsszenario gilt: Welche Bedingungen müssen seitens der Schuldnerin erfüllt werden, damit der eventuelle Vorteil, der der Konzernmutter durch ein dauerhaftes „Abstoßen“ der Schuldnerin (Liquidation) entsteht, gegenüber dem Vorteil des Erhalts der Schuldnerin überwiegt? (z. B. Optimierung des Personalbestands, Optimierung eventueller sonstiger betriebswirtschaftlicher Ausgaben, Änderungen in der Geschäftsführung der Schuldnerin usw.) Darauf aufbauend: Welche Zugeständnisse können an die Konzernmutter gemacht werden, um eine weitere Sicherstellung der Nutzung im Konzernverbund vorhandener relevanter Vermögenswerte durch die Schuldnerin zu erwirken? Ist die Konzernmutter unter Umständen bereit, die Reduzierung ihrer Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin durch einen dem Insolvenzplan beitretenden Investor zugunsten des Aufrechterhalts der Schuldnerin hinzunehmen? In welchem Umfang muss der Investor mindestens beteiligt werden, um das für die Sanierung nötige Kapital zur Verfügung zu stellen? Ebenso ist zu berücksichtigen: Welche Auswirkungen hätte die Zusammenarbeit mit einem solchen Investor für die Reputation (und die Marke) des Konzerns?

bb) Die Interessen des Investors in Bezug auf den Drittbeitritt Die Interessen eines Investors dürften zwar im Grundsatz ebenfalls auf einen Erhalt des schuldnerischen Unternehmens gerichtet sein, weichen jedoch gleichwohl von den Interessen der Konzernobergesellschaft unter Umständen deutlich ab. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass ein Investor primär ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Erwirbt ein Investor Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin als konzernverbundenes Unternehmen, so muss sich dieser Anteilserwerb für ihn vor allem wirtschaftlich rentieren. Bei einer in einen Konzern eingegliederten Gesellschaft stellt sich die Frage, wie sich die Einbindung in den Konzern auf ihre zukünftige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirkt.Wenn die Schuldnerin für ihren Geschäftsbetrieb bisher von der Nutzung von durch die Konzernmutter überlassenen Vermögenswerten abhängig war, so muss ein Investor zwangsläufig berücksichtigen, dass die Beendigung dieser Nutzungsmöglichkeit den Geschäftsbetrieb – und damit sein Investment – empfindlich gefährden kann. Eben diese Unsicherheit soll zwar durch den Drittbeitritt beseitigt werden, auch ein Drittbeitritt kann jedoch unter Umständen nicht jedwedes Risiko dieser Abhängigkeit beseitigen.

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Vor dem Hintergrund, dass eine Beteiligung eines Investors zwangsläufig die Beteiligung des Konzerns schmälert, ist zudem zu beachten, dass sich der wirtschaftliche Nutzen, den die Konzernmutter mit der Nutzungsüberlassung verfolgt – nämlich die Gewinne aus dem Geschäftsbetrieb der Schuldnerin –, reduziert. Der Investor muss daher auch in Erwägung ziehen, dass die Konzernmutter irgendwann die Nutzungsüberlassung beendet, und überlegen, ob ein solches Szenario zwangsläufig die Stilllegung des Betriebs zur Folge hätte oder ob die Möglichkeit besteht, in einem solchen Szenario die entscheidenden Vermögenswerte, die Gegenstand der Nutzungsüberlassung sind, zu substituieren. Denn ein Drittbeitritt der Konzernmutter mag zwar die Nutzungsüberlassung kurzfristig absichern, ein langfristiges Investment muss jedoch auch langfristige Alternativlösungen für die Nutzungsüberlassung bereithalten. Im Rahmen der Beitrittsverhandlungen sollte ein Investor zudem überlegen, ob im Falle des Scheiterns des Drittbeitritts der Konzernmutter die relevanten Vermögenswerte auch kurzfristig ersetzt werden können, wenn er erwägt das Investment auch ohne eine weitere Kooperationsbereitschaft der Konzernmutter zu tätigen. Insgesamt sind von Seiten eines dem Insolvenzplan beitretenden Investors daher vor allem folgende Erwägungen relevant: ‒ Wie riskant ist ein Investment in eine von der Konzernleitung abhängige Gesellschaft? ‒ Ist die Konzernmutter auch weiterhin bereit, die Nutzung von bestimmten Schlüsselvermögenswerten durch die Schuldnerin zu sichern (Marken, Betriebsgrundstücke usw.), insbesondere auch dann, wenn sich der Umfang der Beteiligung der Konzernmutter nach der Sanierung reduziert? ‒ Noch konkreter: Bis zu welcher Beteiligungsreduzierung ist die Konzernmutter noch zu der Bereitstellung dieser Vermögenswerte bereit? Und umgekehrt gefragt: ab wann nicht mehr? ‒ Sind diese Schlüsselvermögenswerte langfristig substituierbar? Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen? ‒ Für den Fall des Scheiterns des Drittbeitritts: Besteht die Möglichkeit, ein tragfähiges Sanierungskonzept aufzustellen, das langfristig die kurzfristige Substituierung dieser Vermögenswerte ermöglicht?

cc) Die Kollisionspunkte der Interessen von Konzernmutter und Investor beim Beitritt zum Insolvenzplan Die Frage, ob und ggf. inwieweit die Interessen des Inventors mit denen der Konzernmutter kollidieren, hängt zunächst davon ab, welche Modelle Investor

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und Konzernmutter für die Ausgestaltung der wirtschaftlichen Zukunft der Schuldnerin propagieren. Grundlegend sind zwei Szenarien denkbar: Erstens: Die Schuldnerin wird vom übrigen Konzern abgespalten und der Geschäftsbetrieb in eine eigene Unternehmensstruktur (oder eine Konzernstruktur des Investors) implementiert.¹⁴² Und zweitens: Die Schuldnerin wird unter Beibehaltung ihrer Position innerhalb der bestehenden Konzernstruktur saniert und bleibt weiterhin dem bestehenden Konzern zugehörig. Beide Szenarien können Gegenstand eines Insolvenzplans sein, wirken sich jedoch auf die Frage des Drittbeitritts unter Umständen unterschiedlich aus. Sowohl im Falle der Übernahme der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin, für die sich gestaltungstechnisch insbesondere ein Kapitalschnitt anbietet, als auch im Falle der Beteiligung an der Schuldnerin unter Beibehaltung ihrer Position innerhalb der bestehenden Konzernstruktur, für die sich gestaltungstechnisch in der Regel vor allem eine stille Beteiligung des Investors anbieten dürfte, können die Interessen des Investors mit denen der Konzernmutter direkt konkurrieren. Eine Interessenkonkurrenz besteht vor allem dann, wenn die Konzernmutter ebenfalls beabsichtigt, die Schuldnerin zu sanieren und innerhalb der Konzernstruktur beizubehalten. Dann nämlich konkurrieren beide direkt um die Gesellschaftsanteile der Schuldnerin – und damit um die gesellschaftsrechtliche Kontrolle über das schuldnerische Unternehmen. Im Rahmen dieser Interessenkonkurrenz verfügen beide Beteiligten über unterschiedliche Hebel, die es zu konstatieren gilt. Die Nutzung von Vermögenswerten, die für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens relevant sind, die jedoch im Eigentum der Konzernmutter oder einer anderen Konzerngesellschaft stehen („Schlüsselvermögenswerte“), muss auch im Rahmen der weiteren Betriebsfortführung sichergestellt werden. Eben diese Sicherstellung soll der Drittbeitritt bewirken. Die Konzernmutter wird daher einen erforderlichen Beitritt zum Insolvenzplan in Bezug auf diese Schlüsselvermögenswerte von einer Akzeptanz ihrer Beitrittsbedingungen abhängig machen. Der Investor wiederum verfügt unter Umständen als Einziger über das für die Sanierung nötige Kapital oder den Rückhalt bei den Finanziers, um die Sanierung auch wirklich zu realisieren. Ein Beitritt der Konzernmutter mag daher Bedingung für eine erfolgreiche Sanierung sein, ein Beitritt des Investors jedoch ebenso.

 Denkbar ist auch, dass der Investor lediglich beabsichtigt einige relevante Vermögenswerte (Assets) au der Insolvenzmasse zu erwerben und diese in seinen eigenen Konzern einzubringen. Dies ist dann jedoch eine einfache Verwertungsfrage, die ggf. im Plan geregelt werden kann, jedoch nicht zwangsläufig eines Insolvenzplans bedarf.

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dd) Die Erzielung eines Konsenses und die Rolle des Insolvenzverwalters als Vermittler Aufgabe des Insolvenzverwalters in seinem solchen Prozess ist vor allem, die Interessen von Investor und Konzernmutter in Einklang zu bringen. Da er nicht Interessenvertreter einer der beiden Parteien ist, sondern als Partei kraft Amtes den Sanierungsprozess lediglich beaufsichtigt und koordiniert, gilt sein Interesse weder den wirtschaftlichen Interessen des Konzerns noch denen des Investors, sondern vor allem denen der Schuldnerin. Allgemein steht der Insolvenzverwalter vor folgenden Fragen: ‒ Wie kann die langfristige wirtschaftliche Stabilität und Effektivität der Schuldnerin sichergestellt werden? ‒ Wie kann der Erhalt möglichst vieler Arbeitsplätze der Schuldnerin sichergestellt werden? ‒ Inwieweit können sich ein im Rahmen des Insolvenzplans als Gesellschafter der Schuldnerin beitretender Investor und die bisherigen Konzerngesellschaften als Anteilseigner (und Beitrittskandidat) der Schuldnerin auf ein gemeinsames Geschäftskonzept im Rahmen der zukünftigen Betriebsfortführung einigen? Zwischen diesen zwar nicht zwangsläufig gegenläufigen, aber dennoch mitunter nur geringfügig kongruenten Interessen einen Konsens¹⁴³ zu erzielen, und diesen Konsens in Maßnahmen zu übersetzen, die zugleich die Insolvenzursachen beseitigen, stellt eine herausfordernde Aufgabe dar. Insolvenzursache kann nämlich insbesondere auch die starke Abhängigkeit vom Konzern und der damit verbundene Mangel an wirtschaftlicher Eigenständigkeit und Flexibilität sein. Mithin muss die Dritteinbindung im Insolvenzplan in diesen Fällen (vermittelnd) darauf abzielen, die Konzernverbundenheit der Schuldnerin und ihre wirtschaftliche und rechtliche Rolle im Konzernverbund einerseits aufrechtzuerhalten, andererseits ihre wirtschaftliche und rechtliche Struktur anzupassen („zu öffnen“), um zumindest ihre (Teil‐)Eigenständigkeit im Rahmen der weiteren Unternehmenssanierung zu gewährleisten.

 Zum Erfordernis eines Konsenses bei Sanierungsprozessen sowie bei Insolvenzplänen im Speziellen siehe Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 4.10, S. 59 und Rn. 4.13, S. 61.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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c) Die Einbindung von konzernverbundenen Gesellschaften im Hinblick auf Unternehmensverträge – Konzernvereinbarungen als Beitrittsgegenstand Einen im konzernrechtlichen Zusammenhang relevanten Fall von Verträgen, die durch das Insolvenzverfahren beeinflusst werden, stellen konzerninterne Vereinbarungen zwischen den Konzerngesellschaften (sog. Unternehmensverträge) dar.

aa) Fortwirkung der Unternehmensverträge bei Insolvenzeröffnung? Für die Frage, ob und inwieweit Unternehmensverträge einen Beitritt der Konzerngesellschaft zum Insolvenzplan einer anderen Konzerngesellschaft erforderlich macht, ist zunächst entscheidend, welche Auswirkungen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Fortbestand solcher Verträge hat.

bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Fortbestand von Unternehmensverträgen unter der Konkursordnung Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursordnung¹⁴⁴, der sich damals auch der Großteil der Literatur angeschlossen hatte¹⁴⁵, endeten Unternehmensverträge automatisch mit der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Tochtergesellschaft. Die Beendigung des Unternehmensvertrags fand zeitgleich mit der durch die Eröffnung des Konkursverfahrens bewirkten Gesellschaftsauflösung nach § 297 Abs. 1 Nr. 3 AktG a.F. statt. Der BGH leitet dies aus einer ergänzenden Auslegung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (§§ 133, 157 BGB) ab und begründet dies im Kern damit, dass der Gesellschaftszweck ab Verfahrenseröffnung nicht mehr auf den Betrieb eines werbenden Unternehmens, sondern auf die Verwertung des Gesellschaftsvermögens gerichtet sei.¹⁴⁶ Aus dieser Veränderung des Gesellschaftsrechts leitet der BGH eine Unvereinbarkeit mit dem Fortbestand des Unternehmensvertrags, der unter der Zielsetzung der Ausübung einer werbenden Tätigkeit der Gesellschaft abgeschlossen worden sei, ab.¹⁴⁷

 BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 – II ZR 170/87 = NJW 1988, 1326, 1327.  Siehe exemplarisch Kuhn/Uhlenbruck, KO, Vorbem. K vor § 207.  Die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens erachtete der BGH demgegenüber nicht als hinreichenden Grund für eine Beendigung der Unternehmensverträge (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 – II ZR 170/87 = NJW 1988, 1326, 1327).  Vgl. zum Ganzen auch Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 11.7, S. 138 ff.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

(1) Fortgeltung dieser Rechtsprechung unter der InsO? – Konsequenzen der Annahme der Beendigung der Unternehmensverträge im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ob diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch unter der InsO weiterhin Gültigkeit besitzt, ist bislang unklar. Jedenfalls wurde die Rechtsprechung des BGH bislang – soweit ersichtlich – nicht revidiert. Geht man daher zunächst einmal von der Fortgeltung dieser Rechtsprechung und damit von der Beendigung von Beherrschung- und Gewinnabführungsverträgen aus¹⁴⁸, hätte dies im Falle der Insolvenz der Tochtergesellschaft folgende Konsequenz: Die Tochtergesellschaft hat aus dem Gewinnabführungsvertrag grundsätzlich einen Anspruch auf Übernahme der Verluste (Verlustausgleichsanspruch, § 302 AktG). Dieser Anspruch entsteht grundsätzlich mit Abschluss des Geschäftsjahres, in dem der Jahresfehlbetrag entsteht. Bei der Insolvenzeröffnung ist der Verlustausgleichsanspruch nach dem Datum der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu bemessen.¹⁴⁹ Für den Insolvenzverwalter ergibt sich daraus die Notwendigkeit, das Rumpfgeschäftsjahr abzuschließen und für die Gewinnermittlung eine Zwischenbilanz zu erstellen, nach der die Verluste auszugleichen sind.¹⁵⁰ Soll nun der Konzern bzw. die von der Insolvenz betroffene Tochtergesellschaft saniert werden, und damit auch der Rechtsträger der Tochtergesellschaft erhalten bleiben, so generiert sich daraus die Notwendigkeit, ein Surrogat für diesen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendeten Unternehmensvertrag zu schaffen. Denn die automatische Beendigung des Unternehmensvertrags begründet in jedem Fall ein Sanierungshindernis, das es zu überwinden gilt.¹⁵¹ Diese Surrogatsvereinbarung muss zwangsläufig auf die anderen Sanierungsmaßnahmen abgestimmt werden. Mit anderen Worten: Die Konzernmutter muss dem Insolvenzplan der Tochtergesellschaft hinsichtlich dieser neuen Regelung beitreten, damit die künftige Beherrschung und Gewinnabführung für die weitere Geschäftstätigkeit geregelt werden.

 So z. B. auch weiterhin ausdrücklich vertreten durch Emmerich/Habersack-Emmerich, AktG, 9. Aufl. 2019, § 297, Rn. 52 a, b, der eine Fortgeltung der Verträge allenfalls für den Fall der Eigenverwaltung zulassen will und im Übrigen eine automatische, durch die Insolvenzeröffnung ausgelöste Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen auch unter der InsO für zweckmäßig erachtet.  Henssler/Strohn-Verse, GesR, GmbHG, Anh. § 13, Rn. 105.  Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 11.11, S. 140.  Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 11.10, S. 139.

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(2) Konsequenzen der Annahme der Fortgeltung der Unternehmensverträge im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Nimmt man demgegenüber an, dass die Unternehmensverträge auch im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbestehen, bestehen sowohl die Gewinnabführungspflicht als auch die Verlustübernahmepflicht nach § 302 AktG fort. Jede andere Lösung dürfte den Wortlaut der Norm überdehnen.¹⁵² Eine Folgefrage, die sich jedoch sodann stellt, ist, welche Lösungsmöglichkeiten die Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Unternehmensverträgen bietet. Derjenige Teil der Literatur, der sich für einen Fortbestand der Unternehmensverträge trotz Insolvenz ausspricht, will beiden Seiten zumindest eine Kündigungsmöglichkeit des Unternehmensvertrags nach § 297 AktG (Insolvenz als wichtiger Grund) zugestehen.¹⁵³ Zum Teil werden Unternehmensverträge auch als nicht beiderseitig erfüllte Verträge im Sinne des § 103 InsO aufgefasst.¹⁵⁴ Einige Vertreter der Fortbestandstheorie wollen auch beide Lösungsmöglichkeiten kumulativ zur Anwendung kommen lassen.¹⁵⁵ Macht keine der beiden Parteien von der ihr obliegenden Lösungsmöglichkeit Gebrauch, so ist ein Drittbeitritt in Bezug auf den Fortbestand dieser Verträge im Plan tendenziell verzichtbar. Es wäre allenfalls daran zu denken, das Kündigungsrecht unter Umständen zu beschränken, was allerdings daran scheitern dürfte, dass es sich bei § 297 InsO um zwingendes Recht handelt.¹⁵⁶ Ein Ausschluss der Kündigung oder eine Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit im Insolvenzplan zum Zwecke der insolvenzbedingten Sanierung wäre daher eine unwirksame Vereinbarung. Macht demgegenüber eine der beiden Parteien von der ihr obliegenden Lösungsmöglichkeit wirksam Gebrauch, so entsteht – wie im Falle der automatischen Beendigung – ebenfalls ein Regelungsvakuum, das durch einen Beitritt zum Insolvenzplan zu füllen ist.

 A.A. Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11, Rn. 398 ff., der zwar von einem Fortbestand des Unternehmensvertrags im Fall der Insolvenzeröffnung ausgeht, sich jedoch gleichwohl für ein Erlöschen der Gewinnabführungs- und Verlustausgleichspflicht ausspricht.  So z. B. Böcker, GmbHR 2004, 1257, 1258; Müller, ZIP 2008, 1701, 1702.  So z. B. Freudenberg, ZIP 2009, 2037.  Für die kumulative Anwendung beider Lösungsmöglichkeiten spricht sich aus: Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 11.10 a.E., S. 140.  Emmerich/Habersack-Emmerich, AktG, § 297, Rn. 16; Hirte/Mülbert/Roth-Mülbert, AktG, § 297, Rn. 66; Spindler/Stilz-Veil, AktG, § 97, Rn. 5; Henssler/Strohn-Paschos, AktG, § 297, Rn. 2; Grigoleit/Servatius-Servatius, AktG, § 297, Rn. 1, 24, 34; NK-AktG-Peres, § 297, Rn. 14; MHdB GesRAG-Krieger, § 70, Rn. 195; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473, 1475.

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cc) Stellungnahme Auch wenn der BGH seine Rechtsprechung zur automatischen Beendigung von Unternehmensverträgen bislang nicht ausdrücklich revidiert hat, sprechen doch gewichtige Argumente dafür, unter der Geltung der InsO von einem Fortbestand der Unternehmensverträge nach Insolvenzeröffnung auszugehen. Was die Lösungsmöglichkeiten von einem Unternehmensvertrag nach Insolvenzeröffnung anbelangt, so ist zu konstatieren, dass die InsO grundsätzlich in Bezug auf das Dauerschuldverhältnis zwei Möglichkeiten kennt: Entweder das Dauerschuldverhältnis besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, kann jedoch gekündigt werden (wie dies insbesondere in Bezug auf Arbeits- und Mietverhältnisse der Fall ist, vgl. §§ 108 ff. InsO), oder aber das Dauerschuldverhältnis ist durch die Insolvenzeröffnung schwebend unwirksam bzw. die Ansprüche aus dem Dauerschuldverhältnis sind schwebend nicht durchsetzbar, und der Schwebezustand kann erst durch die Entscheidung über den Eintritt oder Nichteintritt des Insolvenzverwalters beendet werden (§ 103 InsO). Da die InsO selbst eine Kündigungsmöglichkeit bezüglich Unternehmensverträgen nicht explizit geregelt hat, verbliebe im Falle der Qualifizierung als für die Insolvenzmasse fortgeltendes Dauerschuldverhältnis nur ein Rückgriff auf die Sonderkündigungsmöglichkeit nach § 297 AktG. Auch wenn es unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nachvollziehbar erscheint, fällt es doch schwer, die Insolvenzeröffnung als besonderen Kündigungsgrund anzuerkennen, zumal die Systematik der InsO tendenziell der Aufrechterhaltung von Verträgen, insbesondere von betriebsrelevanten Verträgen, zu denen auch Unternehmensverträge zählen, folgt und die Qualifizierung der Insolvenz als Kündigungsgrund dem tendenziell widerspricht. Zweckmäßig dürfte es daher erscheinen, Unternehmensverträge als nicht beiderseitig vollständig erfüllte Verträge im Sinne des § 103 InsO einzuordnen, sodass sich ihr Schicksal allein danach bemisst, ob der Insolvenzverwalter in den Unternehmensvertrag eintritt.¹⁵⁷ Dies lässt die Konzernobergesellschaft (Konzernmutter) als Vertragspartnerin indessen auch nicht unangemessen benachteiligt, da ihr immerhin die Möglichkeit eröffnet ist, den Insolvenzverwalter nach Eröffnung gemäß § 103 Abs. 2 InsO zur unverzüglichen Entscheidung über den Eintritt aufzufordern.

 So auch Freudenberg, ZIP 2009, 2037.

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d) Die Einbindung von konzernverbundenen Gesellschaften am Beispiel von Markenrechten und die Aufrechterhaltung der Corporate Identity bei der Sanierung im Rahmen von Insolvenzplänen Die vorgenannten Interessenkonflikte bei der Einbindung konzernverbundener Gesellschaften in den Insolvenzplan stellen sich dem Grundsatz nach bei sämtlichen Vermögenswerten, die der Schuldnerin als in den Konzern eingegliederte Gesellschaft seitens der Konzernmutter überlassen wurden. Betroffen sein können materielle Vermögenswerte (Betriebsgrundstücke, Baumaschinen etc.) sowie auch immaterielle Vermögensgegenstände (Marken, Logos, Firmennamen etc.). Immaterielle Vermögensgegenstände, die eine Dritteinbindung bei sanierungsorientierten Insolvenzplänen erfordern, können insbesondere auch konzernprägende Marken sein. Nicht selten stellen bei Gesellschaften, die zu einem Konzernverbund gehören, die Firma (d. h. der Name des Unternehmens als Kaufmann kraft Rechtsform im Sinne von § 17 HGB), das Firmenlogo sowie auch eventuelle weitere in Verbindung mit dem Logo stehende Bildmarken einen wesentlichen Teil der nach außen vermittelten wirtschaftlichen Identität des schuldnerischen Unternehmens (der Corporate Identity) dar. Nicht nur der Konzern selbst, sondern auch ein externer Investor wird sich unter Umständen des Werts des Namens eines Konzerns für die zu sanierende Schuldnerin durchaus bewusst sein und mag daher den Schluss ziehen: Ohne die Aufrechterhaltung der Corporate Identity der Schuldnerin wäre ein Investment deutlich zu riskant.

aa) Die Bedeutung des unternehmerischen Außenbilds für das zu sanierende Unternehmen Während die exakten rechtlichen Ausgestaltungen sowie Aufgliederungen der Gesellschaften innerhalb eines Konzern vor allem eine Sache der konzerninternen gesellschaftsrechtlichen Organisation sind, entsteht für Kunden und Auftraggeber bei Konzernen nach außen hin oft der Eindruck eines einheitlich operierenden wirtschaftlichen corpus. Das unternehmerische Außenbild dieses Korpus wiederum ist nicht selten wesentlicher Teil des wirtschaftlichen Erfolgs eines Unternehmens bzw. des Unternehmensverbunds. Unabhängig vom konkreten Sektor, in dem die Schuldnerin tätig ist, ist die Möglichkeit, diesen Korpus im Rahmen einer insolvenzplanbedingten Sanierung nach außen hin aufrechtzuerhalten, für die Schuldnerin sowie ggf. auch für mögliche Investoren daher von besonderer Bedeutung. Das äußere Erscheinungsbild eines Unternehmens stellt regelmäßig den Repräsentanten eines unternehmerischen Rufs dar („Produkte aus dem Hause Meyer sind besonders gut“, „auf die Leistung aus dem Büro Müller ist besonders Ver-

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lass“, „Wasser aus dem Hause Meier schmeckt besonders erfrischend“, „Lieferungen der Fruchthandel Schmel GmbH sind immer pünktlich“ usw.) Unabhängig davon, ob die Qualität der Produkte oder Dienstleistungen eines Unternehmens nach dessen Sanierung tatsächlich nachlässt, ist daher zumindest die Sorge gerechtfertigt, dass der Verlust oder die Veränderungen des nach außen kommunizierten Erscheinungsbilds des schuldnerischen Unternehmens mit einem Umsatzverlust (z. B. aufgrund der Abwanderung oder des Wechsels von Käufern zu Konkurrenzunternehmen bzw. -produkten) einhergehen. Entscheidend ist daher die Frage: Inwieweit können diese Marken auch im Falle der Sanierung der Schuldnerin weiter genutzt werden, damit dieses Unternehmensbild auch zukünftig erhalten bleibt?

bb) Die Notwendigkeit der Einbindung der Nutzungsbefugnisse an konzerngebundenen Marken in den Insolvenzplan Sofern diese Marken im Eigentum der Schuldnerin stehen, ist dies weitgehend unproblematisch, da sie in diesem Fall Teil des Insolvenzbeschlags sind (§ 35 InsO) und im Rahmen der Sanierung zur Disposition des Insolvenzverwalters (§ 80 InsO) stehen. Stehen Sie jedoch im Eigentum von konzernverbundenen Gesellschaften, so ist die Möglichkeit der weiteren Nutzung dieser Rechte grundsätzlich von der Einbindung der die Rechte haltenden Konzerngesellschaft in den Insolvenzplan abhängig.

(1) Der Ausgangspunkt: Nutzungsverträge zwischen der Schuldnerin und konzernverbundenen Gesellschaften, insbesondere der Konzernmutter Die Einbindung bzw. die Möglichkeit der Ausgestaltung dieses Beitritts hängt auch von der bisherigen, d. h. vor dem Insolvenzfall vereinbarten, Ausgestaltung der Nutzungsrechte der Schuldnerin ab. Bestand bspw. ein konzerninterner Lizenzvertrag, der die Nutzung der Markenrechte durch die Schuldnerin vorsah, so bildet dieser Nutzungsvertrag grundsätzlich den Ausgangspunkt des Beitritts der rechtehaltenden Gesellschaft, im Regelfall der Konzernmutter, zum Insolvenzplan der Schuldnerin als lizenznutzender Gesellschaft. Der Beitritt kann sodann entweder eine Fortsetzung oder Anpassung dieses Lizenzvertrags oder auch den Abschluss eines Neuvertrags zum Gegenstand haben.

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(2) Entscheidendes Abgrenzungskriterium: Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Lizenzvereinbarung Zunächst einmal ist jedoch entscheidend, welches Schicksal dieser konzerninterne Markennutzungsvertrag im Falle der Insolvenzeröffnung erleidet. Dies ist in erster Linie davon abhängig, ob eine derartige konzerninterne Vereinbarung als nicht vollständig erfüllter Vertrag im Sinne des § 103 InsO anzusehen ist. Die Rechtsprechung macht die Beantwortung dieser Frage von der Entgeltlichkeit des Lizenzvertrags abhängig. Während entgeltliche Lizenzverträge zwischen Konzerngesellschaften grundsätzlich dem Wahlrecht des § 103 InsO unterlägen, gelte anderes für Lizenzverträge zwischen Konzerngesellschaften, die eine unentgeltliche Nutzung der Markenrechte des Konzerns¹⁵⁸ vorsehen. Ein Vertrag, der ein unentgeltliches Recht zur Nutzung einer Marke für die Dauer des Bestehens des Konzerns einräumt und bei dem sich die übrigen Konzerngesellschaften im Gegenzug zur entsprechenden Nutzung der Marke verpflichten, sei mit Einräumung der Lizenz durch die eine Konzerngesellschaft und der Nutzung des Lizenzvertrags durch die andere Konzerngesellschaft regelmäßig beiderseits vollständig erfüllt.¹⁵⁹ Dies bedeutet zunächst, dass die Möglichkeit der Entscheidung des Insolvenzverwalters, in den Lizenzvertrag einzutreten oder den Nichteintritt zu erklären, im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausscheidet. Es bedeutet aber keinesfalls, dass die Nutzungsbefugnis erlischt, sondern die umgekehrte Folge ist die Konsequenz dieser Vertragseinordnung: Die Schuldnerin ist auch im Insolvenzverfahren zur weiteren Nutzung der Marken weiterhin berechtigt¹⁶⁰, da die Marke dauerhaft in das Vermögen der Schuldnerin übergegangen ist.¹⁶¹ Diese rechtliche Beurteilung erscheint indessen unter meh-

 Der BGH qualifiziert derartige Vereinbarungen – in Abgrenzung zu regulären Lizenzverträgen – weder als Rechtspacht noch als Lizenzkaufvertrag, sondern als Austauschvertrag eigener Art, nach dessen Inhalt sich die Konzerngesellschaften im Interesse eines gemeinsamen Markenauftritts zur Nutzung der Marke und im Gegenzug zur unentgeltlichen Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts für die Dauer des Bestehens des Konzerns verpflichten (siehe BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 − I ZR 173/14 – ECOSoil = NZI 2016, 97, 101). Rüther merkt zu Recht an, dass die konkrete Qualifizierung des Lizenzvertrags jedoch zumindest für die Frage des Erfüllungswahlrechts des Insolvenzverwalters vom nachrangiger Bedeutung ist. Entscheidend sei vielmehr, ob die gegenseitigen Vertragsobligationen bei Insolvenzeröffnung bereits vollständig erbracht seien (Anm. NZI 2016, 103, 104).  BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 − I ZR 173/14 – ECOSoil = NZI 2016, 97– 3. Leitsatz.  BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 − I ZR 173/14 – ECOSoil = NZI 2016, 97, 101, 102.  Die Vorinstanz (OLG Bremen, Urteil vom 27. Juni 2014 – 2 U 52/13) spricht insoweit auch von einer „dinglichen und endgültigen Abspaltung“ der Markenrechte aus dem schuldnerischen Vermögen. Der BGH greift diese Formulierung der Vorinstanz auf. Siehe dazu auch die Anm. v. Rüther, NZI 2016, 103, 104.

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reren Gesichtspunkten sehr gewagt. Zum einen ist kritisch anzumerken, dass der BGH dies ausdrücklich auch für den Fall annimmt, dass die Lizenz „für die Dauer des Bestehens des Konzerns“ eingeräumt wurde, der Konzernverbund jedoch unter Umständen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin endet.¹⁶² Bei Vertragskonzernen ist dies freilich von der Frage abhängig, ob die Unternehmensverträge mit Insolvenzeröffnung fortwirken. Zumindest für den faktischen Konzern (§ 311 AktG) ist dies jedoch jedenfalls für den Fall der Insolvenz der Untergesellschaft unstreitig.¹⁶³ Zum anderen stellt sich die Frage, ob die „dauerhafte dingliche Abspaltung“¹⁶⁴ tatsächlich von dem Rechtsbindungswillen eines unentgeltlichen Lizenznutzungsvertrags getragen ist. Folgt man den Leitlinien der Rechtsprechung insoweit, dürfte jedoch ein Beitritt der konzernverbundenen Lizenzgeberin zum Insolvenzplan jedenfalls im Falle der Unentgeltlichkeit der Lizenzüberlassung regelmäßig obsolet sein. Das Gleiche gilt, wenn die Schuldnerin die Lizenz gekauft¹⁶⁵ hat und der Kaufpreis bereits durch die Schuldnerin entrichtet wurde, denn auch in diesem Fall sind die beiderseitigen Leistungen aus dem Lizenzkaufvertrag bereits vollständig erfüllt im Sinne des § 103 InsO.¹⁶⁶ Anders liegt der Fall bei entgeltlichen Lizenzverträgen. Zwar steht dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit offen, den Eintritt in den Lizenzvertrag zu erklären, um die weitere Nutzung durch die Schuldnerin zu gewährleisten. Auch wird dadurch keine Erfüllungspflicht bezüglich eventuell rückständiger Lizenzgebühren aus dem Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelöst, da es sich bei Lizenzverträgen um Sukzessivlieferungsverträge im Sinne des § 105

 Zu den Auswirkungen der Insolvenz für die verschiedenen Konzerntypen siehe Flöther, Konzerninsolvenzrecht, S. 243, Rn. 466 ff.  Flöther, Konzerninsolvenzrecht, S. 252, Rn. 497. Im Falle der Insolvenz der Konzernobergesellschaft fallen die Gesellschaftsanteile an der Untergesellschaft in die Insolvenzmasse (MKInsO-Peters, § 35, Rn. 240 (für massezugehörige GmbH-Anteile) und 251 (für massezugehörige AGAnteile). Die Wahrnehmungsbefugnis des Insolvenzverwalters hinsichtlich dieser Gesellschaftsrechte wird unterschiedlich beurteilt.  Vgl. BGH, a.a.O., sowie OLG Bremen, Urteil vom 27. Juni 2014 – 2 U 52/13.  Zum Lizenzkaufvertrag siehe Berger, GRUR 2013, 321.  Vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 − I ZR 173/14 – ECOSoil = NZI 2016, 97, 101; LG München I, GRUR-RR 2012, 142 [143]; MK-InsO-Huber, 4. Aufl., § 103, Rn. 76; Gottwald-Huber, Insolvenzrechts-Hdb, 5. Aufl., § 37, Rn. 50; Uhlenbruck-Brinkmann, InsO, 14. Aufl., § 47, Rn. 74; Jaeger-Jacoby, InsO, Vor §§ 103 – 119, Rn. 127; FK-InsO-Wegener, 8. Aufl., § 103, Rn. 23; Kübler/Prütting/Bork-Tintelnot , InsO, Stand 2011, § 103, Rn. 64; Wandtke/Bullinger-Bullinger, UrheberR, InsO, 4. Aufl., § 108, Rn. 7; Weber/Hötzel, NZI 2011, 432, 434; Bullinger/Hermes, NZI 2012, 492, 493 f.; Brinkmann, NZI 2012, 735, 740; Dahl/Schmitz, BB 2013, 1032, 1033.

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InsO handelt.¹⁶⁷ Allerdings hat der Insolvenzverwalter nur die Möglichkeit, den Vertrag in seiner bestehenden Form „als Ganzes“ anzunehmen oder abzulehnen.¹⁶⁸ Die Möglichkeit der Modifizierung des Lizenzvertrags ist im Rahmen des § 103 InsO nicht eröffnet und macht im Bedarfsfall daher einen Beitritt zum Insolvenzplan gleichwohl erforderlich. Zudem besteht kein Erfüllungswahlrecht bei bereits (wirksam¹⁶⁹) vor Insolvenzeröffnung gekündigten Lizenzverträgen¹⁷⁰, sodass im Falle der Beendigung des Lizenzvertrags vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter ebenfalls der Notwendigkeit entgegensteht, eine entsprechende Nutzungsvereinbarung zum Gegenstand des Insolvenzplans zu machen. Mit anderen Worten: Die konzernverbundene Gesellschaft muss dem Insolvenzplan in Bezug auf die Nutzung dieser Marken regelmäßig beitreten, wenn die Nutzung auch weiterhin gewährleistet werden soll.

(3) Besondere wirtschaftliche Interessen auf Seiten des Lizenzgebers bei Lizenzverträgen: Lizenzverträge als steuerrechtliches Gewinnsteuerungsinstrument Bei der Anpassung von Lizenzverträgen im Rahmen eines Drittbeitritts ist zu berücksichtigen, dass die Lizenzgeber mit den Lizenzverträgen unter Umständen besondere Interessen verfolgen, die über das reine, durch die Schuldnerin zu leistende Nutzungsentgelt als Gegenleistung hinausgehen. Lizenzverträge stellen erfahrungsgemäß in der Praxis ein beliebtes Mittel zur Gewinnsteuerung dar, insbesondere, um die Gewinne bei den Konzerntöchtern aus steuerlichen Gründen zu reduzieren, d. h. (künstlich) niedrig zu halten. Gerade in der jüngeren Steuerrechtspraxis stellt folgendes Modell eine beliebte Gestaltungsvariante dar: Die Konzerntochter, welche in einem zentraleuropäischen Staat ihren Sitz hat und eine Rechtsform nach dem lokalen Gesellschaftsrecht aufweist (mithin also z. B. eine deutsche GmbH), erwirtschaftet die operativen Umsätze im Staat des Sitzes (also z. B. Deutschland). Die nach Abzug der Betriebskosten verbleibenden Umsätze, die eigentlich einen steuerlichen

 Graf-Schlicker-Breitenbücher, InsO, § 105, Rn. 6; MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 105, Rn. 15 m.w.N.  MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 196. Dazu allgemein auch Becker, Insolvenzrecht, S. 124 ff.; Haarmeyer/Frind, Insolvenzrecht, S. 82 f.; Hess/Weis, Insolvenzrecht, S. 80 f.  Zu beachten ist, dass eine Lösungsklausel, welche die Lösung vom Vertrag für den Insolvenzfall vorsieht, regelmäßig unwirksam ist, da sie das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters untergräbt, BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11. Siehe dazu bereits die obigen Ausführungen zu Lösungsklauseln im Rahmen von Auftragsverhältnissen.  MK-InsO-Huber, 4. Aufl. 2019, § 103, Rn. 90.

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Gewinn begründen würden, werden ihrerseits im Rahmen eines Lizenznutzungsund Gewinnabführungsvertrags (nach Abzug der Ausgaben für die operativen Verluste) nahezu vollständig an die in einem Drittstaat mit einem deutlich niedrigeren Steuersatz ihren Sitz unterhaltende Konzernmutter abgeführt, sodass die deutsche GmbH als Konzerntochter im Ergebnis keinen Gewinn erzielt, sondern ein nahezu steuerlich neutrales Ergebnis aufweist. Die Konzernmutter, die ihrerseits auf diese Umsätze aus den Lizenzgebühren nahezu keine Steuern zu entrichten braucht, erzielt dann sämtliche, eigentlich seitens der Konzerntöchter erwirtschafteten Umsätze als Gewinne, sodass insbesondere die Gewinne nach Steuern für die Anteilseigner¹⁷¹ deutlich höher ausfallen als bei einer Besteuerung im Staat der originären Gewinnerwirtschaftung.¹⁷² Einen vor allem auf Steueroptimierung ausgerichteten Lizenzvertrag in dieser Form im Rahmen der insolvenzbedingten Sanierung aufrechtzuerhalten, dürfte aus Sicht aller Beteiligten allenfalls dann Sinn machen, wenn die Sanierung vorsieht, dass die ausschließlich seitens der Konzernmutter gehaltenen Gesellschaftsanteile unverändert bleiben und z. B. eine Sonderzahlung seitens der Konzernmutter an die Gläubiger der Konzerntochter erfolgt, um eine Quotenverbesserung im Rahmen des Insolvenzplans (die sodann im gestaltenden Teil dargestellt wird) zu realisieren. Sollen aber die Gesellschaftsanteile im Rahmen der Sanierung verändert werden, „verwässern“ also unter Umständen die Anteile der Konzernmutter, dürfte eine Anpassung eines solchen Lizenzvertrags im Rahmen der Dritteinbindung unumgänglich sein, denn: Warum sollte ein Dritter in eine Gesellschaft investieren, deren Umsätze nahezu ausschließlich an eine Konzernmutter abgeführt werden?

(4) Fallbeispiel: die Insolvenz der Jenbacher Gebäudetechnik GmbH Die Relevanz von Konzernmarken für Insolvenzplanszenarien soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden:

 Im internationalen Steuerrecht korrespondiert dieser Begriff insbesondere mit dem ROIT, Return on Investment and Taxes, siehe dazu Weitnauer, NZG 2001, 1065.  Zu derartigen steuerrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten als strategisches Controllingwerkzeug siehe insbesondere auch Mayer/Liessmann/Freidank-Liessmann, Controlling-Konzepte, S. 3 ff.

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i. Sachverhalt Die Jenbacher Gebäudetechnik GmbH (Schuldnerin) ist eine hundertprozentige Tochter der Jenbacher Holding GmbH. Weitere Tochtergesellschaften der Jenbacher Holding sind die Jenbacher Gebäudereinigungsgesellschaft mbH, die Jenbacher Gebäudemessungen GmbH sowie die Jenbacher Gebäudeverwaltungsgesellschaft mbH. Der Jenbacher-Konzern bietet die ganzheitliche Betreuung und Verwaltung von Immobilien für Wohnungseigentümergemeinschaften im Großraum Hamburg an. Für die verschiedenen Serviceleistungen (Verwaltung, Reinigungsarbeiten, Zählerablesungen sowie Instandsetzungsmaßnahmen) sind innerhalb des Konzerns verschiedene Gesellschaften zuständig. Die Kundenverträge werden stets ausschließlich mit der Gebäudeverwaltungsgesellschaft mbH geschlossen, die nach den Immobilienbetreuungsverträgen berechtigt ist, Subunternehmer, insbesondere auch aus dem eigenen Konzernverbund, zu beauftragen. Die weiteren Konzerngesellschaften kaufen Materialien in der Regel auf eigene Rechnung ein. Die Gewinne werden nahezu ausnahmslos an die Holding abgeführt, die zudem alleinige Eigentümerin sämtlicher Bild- und Wortmarken des Jenbacher-Konzerns ist. Die Jenbacher Holding GmbH ist des Weiteren auch alleinige Eigentümerin des Betriebsgrundstücks, auf dem sich die Konzernzentrale befindet, Eigentümerin des Werkzeuglagers und Eigentümerin und Halterin des gesamten Fuhrparks. Das Geschäftskonzept des Jenbacher-Konzerns besteht vor allem darin, dass sämtliche erforderlichen Leistungen im Rahmen der Betreuung der Immobilien seitens konzerninterner Gesellschaften erbracht und damit konzernintern abgewickelt werden. Essentieller Teil des Geschäftsmodells ist, dass die Kunden den Eindruck gewinnen, dass die Leistungen im Rahmen der Gebäudeverwaltung „aus einer Hand“ angeboten werden. Daher nutzen sämtliche Gesellschaften nicht nur den Fuhrpark der Schuldnerin, der mit den Konzernlogos versehen ist und dessen Karosserien in den Konzernfarben gehalten sind. Auch die Arbeitskleidung sämtlicher Mitarbeiter wird im Rahmen der Corporate Identity gehalten. Die Arbeitsgeräte sind ebenfalls in den Konzernfarben personalisiert. Der Kauf von Materialien sowie die Beschäftigung der Mitarbeiter erfolgen auf eigene Rechnung. Die konzerninternen Vertragswerke sehen vor, dass eine Inrechnungstellung von innerhalb des Konzerns delegierten Aufträgen nur geschieht, nachdem der Kunde die Leistung gegenüber der Gebäudeverwaltungsgesellschaft vollständig erbracht hat. Das Treffen von Ratenzahlungs- und Stundungsvereinbarungen steht laut den konzerninternen Abmachungen im Ermessen der Gebäudeverwaltungsgesellschaft. Als ein größerer Privatkunde aufgrund von Liquiditätsproblemen mit der Bedienung seiner Verbindlichkeiten für eine bei der Gebäudeverwaltungsgesellschaft in Auftrag gegebenen Sanierung der Gebäudefassade gegenüber der Ge-

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

bäudeverwaltungsgesellschaft in Verzug gerät, trifft die Gebäudeverwaltungsgesellschaft mit dem Kunden zunächst eine Ratenzahlungsvereinbarung. Die getroffene Ratenzahlungsvereinbarung kann bereits im zweiten Monat nach dem Abschluss nicht vollständig eingehalten werden. Sechs Wochen später wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Auftraggebers und Ratenzahlungsschuldners eröffnet. Die Gebäudeverwaltungsgesellschaft fällt mit ihrer Forderung nahezu vollständig aus und bezahlt daher auch die Gebäudetechnik GmbH nur anteilig. Da diese die Baumaterialien auf eigene Rechnung gekauft hat, gerät sie ihrerseits in Liquiditätsprobleme. Nachdem der Dispositionskredit bei der Hausbank komplett ausgeschöpft ist und die Jenbacher Holding GmbH einen Kredit mit Hinblick auf die Bürgschaft auf den Dispositionskredit, der bereits einen hinreichenden Unterstützungsbeitrag darstelle, verweigert, stellt der Geschäftsführer der Jenbacher Gebäudetechnik GmbH nach einem Streit mit dem Geschäftsführer der Jenbacher Holding GmbH Insolvenzantrag und legt sein Amt als Geschäftsführer einen Tag nach der Antragstellung nieder. Der Insolvenzverwalter der Jenbacher Gebäudetechnik GmbH plant nun, die Schuldnerin im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens zu sanieren. Da die Jenbacher Holding GmbH bereits für den Dispositionskredit gebürgt hat, ist sie zu weiteren finanziellen Leistungen im Rahmen des Sanierungsprozesses nicht bereit. Ein externer Investor, der von der Qualität der Leistungen der Schuldnerin grundsätzlich überzeugt ist und die Auftragssituation im Segment der Schuldnerin positiv beurteilt, ist bereit in die Sanierung zu investieren. Er sieht jedoch die unternehmerische Perspektive der Schuldnerin stark davon abhängig, ob die Schuldnerin auch weiterhin Aufträge von der Gebäudeverwaltungsgesellschaft erhält, da diese die ausschließliche Kundenakquise im Jenbacher-Konzern betreibt. Zudem ist er der Ansicht, dass die Marke „Jenbacher“ zumindest innerhalb der nächsten fünf Jahre auch weiterhin durch die Schuldnerin genutzt werden können muss, da die Schuldnerin selbst über kein eigenes Renommee in der Immobilienbranche verfügt. Selbiges gelte folglich auch für die konzernintern überlassenen Fahrzeuge und Arbeitsgeräte. Langfristig müsse die Schuldnerin jedoch unabhängig vom Konzern werden. Die Konzernleitung ist von dem Gedanken angetan, das Serviceportfolio des Konzerns zu erhalten. Sie fürchtet, eine Reduzierung des Leistungsspektrums – als Konsequenz einer Liquidation der Schuldnerin – würde letztlich dem Konzern als Ganzem schaden. Sie sieht jedoch gleichwohl die langfristig durch den Investor geplante Unabhängigkeit der Schuldnerin vom eigenen Konzern kritisch, da dadurch auf Dauer unter Umständen eine Konkurrenzsituation geschaffen würde.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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ii. Lösungsansatz Der vorliegende Beispielsfall verdeutlicht die Relevanz von konzerninternen Vereinbarungen und deren Auswirkungen auf insolvenzbedingte Sanierungsprozesse. Das gesamte Spannungsverhältnis zwischen den widerstreitenden Interessen von Investor und Konzernleitung resultiert aus der Einordungsmethodik der Schuldnerin in den Konzern. Der bisherige wirtschaftliche Erfolg der Schuldnerin fußt im Wesentlichen auf der Konzernverflechtung. Gleichzeitig ist diese auch Ursache der Insolvenz. Der Investor sieht die unternehmerische Basis der Schuldnerin offensichtlich als hinreichend gesund an. Er erkennt zudem die Notwendigkeit der Konzernmarke für den unternehmerischen Erfolg. Die gleichwohl erhobene Forderung nach mehr Unabhängigkeit ist nicht nur unter unternehmerischen Gesichtspunkten nachvollziehbar und sinnvoll, um die finanzielle Abhängigkeit und damit einhergehende Risiken zu reduzieren, sondern dürfte vor allem auch dazu dienen, sein Investment abzusichern. Für den Insolvenzverwalter besteht die Aufgabe im Rahmen der Insolvenzplangestaltung zunächst darin, sicherzustellen, dass die Nutzung der Konzernmarke, des Fuhrparks und der Arbeitsgeräte auch weiterhin garantiert ist, was einer entsprechenden Vereinbarung im Insolvenzplan – und damit eines Beitritts der Konzernmutter – bedarf. Auch der Investor wird dem Plan im Hinblick auf die Regelung seiner künftigen Beteiligung an der Schuldnerin und die Bereitstellung weiterer finanzieller Mittel, insbesondere Gesellschafterdarlehen, beitreten müssen. Im Weiteren muss der Insolvenzverwalter zwischen Investor und Konzernmutter vermitteln, denn die Beiträge beider Parteien sind für die Sanierung der Schuldnerin Bedingung, ihre Interessen jedoch zum Teil kontradiktorisch. Die Forderung des Investors nach mehr Unabhängigkeit der Schuldnerin kann durch Anpassung der konzerninternen Vereinbarungen erfolgen, z. B. dadurch, dass die Schuldnerin zur eigenen Kundenakquise berechtigt wird, um sich langfristig auch einen eigenen Kundenstamm aufzubauen. Zudem kann eine Anpassung der konzerninternen Risikoverteilung erwogen werden, insbesondere im Hinblick auf die konzerninterne Rechnungsstellung. Um die Schuldnerin tendenziell weniger finanziellen Risiken auszusetzen, kann unter Umständen der Forderungsausfall zwischen der Schuldnerin und einer weiteren Konzerngesellschaft aufgeteilt werden, damit die Risiken eines Forderungsausfalls künftig nicht allein die Schuldnerin treffen. Denkbar ist konkret eine Risikoquote, die dem Beteiligungsverhältnis entspricht und damit auch die Gewinnaufteilung widerspiegelt. Im operativen Geschäftsbetrieb kann die Kooperation durch eine Doppelspitze in der Geschäftsführung umgesetzt werden, z. B. indem ein Geschäftsführer aus dem Lager des Investors und ein Geschäftsführer aus dem Lager des Jenbacher-Konzerns bestellt werden.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

e) Zwischenergebnis Die Konzernverbundenheit einer Schuldnerin birgt in der Insolvenz regelmäßig eine gewisse Janusköpfigkeit. Sie war zum einen in der Vergangenheit Garant für eine stabile Auftragslage und kann den unternehmerischen Erfolg auch zukünftig fördern. Zum anderen birgt sie Risiken, die aus der Abhängigkeit vom übrigen Konzern herrühren und unter anderem wesentliche Ursache der Insolvenz waren. Die Beseitigung der Ursachen der Insolvenz im Insolvenzplan muss daher zwangsläufig gerade auch derartige Abhängigkeiten beseitigen, um ein Wiederholungsszenario zu vermeiden. In jedem Fall bedarf die Nutzung konzernzugehöriger Vermögenswerte eines Beitritts der die Vermögenswerte haltenden Konzerngesellschaft. Dies gilt sowohl für materielle Vermögenswerte wie Betriebsgrundstücke, Fahrzeuge usw. als auch für immaterielle Vermögenswerte wie z. B. Lizenzen oder Marken. Marken sind zudem oft Bestandteil eines unternehmerischen Außenbilds. Soll dieses Außenbild im Rahmen der Sanierung aufrechterhalten werden, muss die Nutzung der Marke durch entsprechende Vereinbarungen im Insolvenzplan geregelt werden. Die weitere Nutzung von Konzernmarken durch die Schuldnerin erfordert demnach regelmäßig den Beitritt konzernverbundener Gesellschaften als Markeneigentümer zum Insolvenzplan. Besteht zwischen möglichen Investoren und Konzernleitung Konsens über die Bedeutung eines unternehmerischen Außenbilds, so ergeben sich dennoch potentielle Interessenkonflikte im Hinblick auf die konzerninterne Auftragsabwicklung und Risikoverteilung. Die Interessenkonflikte zwischen Investoren und Konzernleitung sind letztlich oft in der Konzernstruktur begründet, die daher ggf. „geöffnet“ werden muss, um einen Interessenausgleich zwischen Investoren und Konzernleitung zu erzielen.

f) Sonderfall: Doppelinsolvenz von Schuldnerin und konzernverbundener, dem Plan beitretender Gesellschaft (Schwestergesellschaft) Das oben beschriebene Lösungsmodell bezüglich des Drittbeitritts, die Nutzung von Assets im Eigentum der Schwestergesellschaft mittels des Beitritts der Konzernmutter sicherzustellen, indem diese sich im Insolvenzplan der Schuldnerin verpflichtet, eine entsprechende Weisung an die Schwestergesellschaft zu erteilen, gelangt dann an seine Grenzen, wenn zugleich das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schwestergesellschaft eröffnet wurde. Der Geschäftsführer der Schwestergesellschaft ist nämlich in einem solchen Fall nicht mehr befugt, die Weisungen der Konzernmutter entsprechend umzusetzen, da die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schwestergesellschaft mit Insolvenzeröffnung gemäß § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter der Schwestergesellschaft übergeht. Der Insolvenzverwalter wiederum ist nicht ver-

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pflichtet, etwaige Weisungen der Konzernmutter umzusetzen, sofern er nicht ausdrücklich den Eintritt in das konzerninterne Vertragsabkommen erklärt hat. Denn zumindest im Falle der Insolvenz der Konzernuntergesellschaft endet unstreitig der Konzernverbund mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.¹⁷³ Bei Vertragskonzernen ist dies freilich von der Frage abhängig, ob die Unternehmensverträge mit Insolvenzeröffnung fortwirken. Vorzugswürdig erscheint die Annahme, dass etwaige, gleichwohl Wirksamkeit behaltende konzerninterne Verträge aufgrund der insolvenzrechtlichen Modifizierung des § 103 InsO ihre Durchsetzbarkeit verlieren.¹⁷⁴ Die Entscheidungsgewalt über die Verlängerung, Anpassung oder den Neuabschluss von Nutzungsverträgen zwischen Schuldnerin und insolventer Schwestergesellschaft liegt somit in einem derartigen Fall allein beim Insolvenzverwalter der Schwestergesellschaft. Eine effektive Regelung muss also in diesem Fall in Form eines Drittbeitritts des Insolvenzverwalters erfolgen. Soll dieser sich jedoch im Insolvenzplan verpflichten, setzt dies indes zunächst voraus, dass das Insolvenzverfahren für die Dauer der vertraglichen Verpflichtung eröffnet bleibt und der relevante Vermögenswerte bis zum Ablauf der vertraglichen Verpflichtung massezugehörig bleibt, also insbesondere nicht verwertet wird. Denn der Insolvenzverwalter kann bspw. keinen Nutzungsvertrag für die Dauer von zwei Jahren abschließen, wenn der Gegenstand nach eineinhalb Jahren verwertet und das Insolvenzverfahren sodann eventuell auch bereits abgeschlossen wird. Dann würde sich der Insolvenzverwalter schadensersatzpflichtig und ggf. persönlich haftbar machen. In den meisten Fällen dürften sich daher allenfalls kurzfristige Nutzungsvereinbarungen mit dem Insolvenzverwalter der Schwestergesellschaft anbieten. Eine langfristige, im Insolvenzplan der Schuldnerin zu fixierende Lösung dürfte erst

 Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, § 5, Rn. 497.  St. Rspr. seit BGH, Urteil vom 25. April 2002 – IX ZR 313/99 = BGHZ 150, 353 = NZI 2002, 375 (3. Leitsatz); vgl. auch Bärenz, NZI 2006, 72, 72; MK-InsO-Kreft, 3. Aufl. 2013, § 103, Rn. 13. Nach der seit dem vorgenannten Urteil in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung des IX. Zivilsenats des BGH bleibt der Vertrag im Anwendungsbereich des § 103 InsO ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und auch ungeachtet einer späteren Erfüllungsablehnung in derjenigen Lage bestehen, in der er sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand. Er verliert lediglich aufgrund insolvenzrechtlicher Modifizierung seine Durchsetzbarkeit. Insoweit besteht eine Ähnlichkeit zum nach § 177 Abs. 1 BGB „schwebend unwirksamen“ Vertrag (so auch Bärenz, NZI 2006, 72, 72). Nach einer früheren Auffassung des BGH erlosch der Vertrag bis zum Eintritt des Verwalters (sog. „Erlöschenstheorie“), vgl. zu dieser ehemaligen Auffassung des BGH: BGHZ 129, 336, 340 = NJW 1995, 1966, 1967 und BGHZ 135, 25, 27 f. = ZIP 1997, 688, 689. Zur Abkehr des BGH von der Erlöschenstheorie und der Entwicklung der Rspr. zu § 103 InsO siehe auch Bärenz, NZI 2006, 72.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

nach Abschluss der Verwertungsmaßnahmen durch den Insolvenzverwalterrealisierbar sein.¹⁷⁵

aa) Vorbehalt: Eignung des Vermögensgegenstands für eine Verwertung Dies gilt freilich unter dem Vorbehalt, dass sich der Vermögensgegenstand überhaupt für eine Verwertung eignet. Eignet sich der Vermögensgegenstand nicht für eine Verwertung, so ist zu erwägen, ob der relevante Vermögensgegenstand durch den Insolvenzverwalter der Schwestergesellschaft nach § 35 Abs. 2 InsO freigegeben werden kann, mit der Folge, dass er (wieder) ins insolvenzfreie Gesellschaftereigentum übergeht. In diesem Fall könnte in der Konsequenz die Konzernmutter (als Gesellschafterin) trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihrer Tochtergesellschaft wieder über den Vermögensgegenstand verfügen und sodann dem Insolvenzplan der Schuldnerin durch entsprechende vertragliche Verfügungen über diesen Gegenstand beitreten. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass – was umstritten ist¹⁷⁶ – die Freigabe von massebefangenem Vermögen in der Insolvenz der Gesellschaft (z. B. der GmbH) nach § 35 Abs. 2 InsO überhaupt anerkannt wird. Nach dem Grundsatz der „Vollabwicklung“ jedenfalls scheidet die Freigabe von Gesellschaftsvermögen aus dem Insolvenzbeschlag durch den Insolvenzverwalter aus.¹⁷⁷ Ein Beitritt des Insolvenzverwalters der Schwestergesellschaft zum Insolvenzplan der Schuldnerin kommt daher grundsätzlich lediglich dann in Betracht, wenn auch der Unternehmensträger der Schwestergesellschaft erhalten bleibt, was somit einen Insolvenzplan über das Vermögen der Schwestergesellschaft voraussetzt. In diesem Fall können die Unternehmen dann wechselseitig den

 Beispielsweise in Form einer Nutzungsvereinbarung mit dem Erwerber.  Für die Möglichkeit einer Freigabe spricht sich alle voran die Rspr. aus, vgl. BGH WM 2005, 1084 ff.; BGH WM 2002, 1195; BGH WM 2001, 1574 sowie auch KS-InsO-Balz, S. 3 ff., Rn. 30 ff.; FK-InsO-Bornemann, § 35, Rn. 71; HmbK-InsO-Lüdtke, § 35, Rn. 64; HK-InsO-Ries, § 35, Rn. 53; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 35, Rn. 72; Kübler/Prütting/Bork-Lüke, § 80, Rn. 9 f.; Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 80, Rn. 213 f.; BK-InsO-Blersch/Olshausen, § 80, Rn. 7; Lwowski/Tetzlaff,WM 2005, 921; Lwowski/Tetzlaff, WM 1999, 2336, 2345 f.; MK-InsO-Peters, 4. Aufl. 2019, Rn. 35, Rn. 127– 128; Nerlich/Römermann-Wittkowski/Kruth, InsO, § 80, Rn. 102.  Für den Grundsatz der Vollabwicklung und damit gegen eine Freigabe von Vermögen in der Gesellschaftsinsolvenz sprechen sich aus: Bork, Einführung in das neue Insolvenzrecht, Rn. 134 f.; Jaeger/Müller, InsO, § 35, Rn. 145 ff.; Cranshaw/Paulus/Michel-Meyer, Bankenkomm InsR, § 35, Rn. 75; K. Schmidt, ZIP 2000, 1913, 1916 ff.; K. Schmidt/W. Schulz, ZIP 1982, 1015, 1017; KSInsO-K. Schmidt, S. 1199 ff., Rn. 20 ff.; Kranenberg, NZI 2008, 81, 82; Westpfahl, Umweltschutz und Insolvenz, S. 27 ff.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Insolvenzplänen der jeweils anderen Konzerntochter beitreten, um die langfristige Nutzung des betriebsrelevanten Assets zu regeln. Eine solche wechselseitige Beitrittsregelung lässt sich graphisch wie folgt illustrieren:

Beitritt durch Zahlungszusage für Nutzung Schuldnerin

Insolvenzplan Schwestergesellschaft

Schwestergesellschaft

= Insolvenzplan Schuldnerin

Beitritt durch Zusage der Nutzungsüberlassung

Eigentümerin des relevanten Assets

Abbildung 8: Wechselseitige Beitritte zu Insolvenzplänen von mehreren Konzerngesellschaften Quelle: eigene Darstellung

bb) Fallbeispiel: die Großdruckerei der Profidruck Betriebsgesellschaft mbH Die wechselseitige Beitrittsmethodik zu Insolvenzplänen in der Doppelinsolvenz von Besitz- und Betriebsgesellschaft soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden:

i. Sachverhalt Der Insolvenzverwalter (IV A) der Profidruckbetriebsgesellschaft (Schuldnerin), der gegenwärtig die Betriebsfortführung der Schuldnerin leitet, plant die Sanierung der Schuldnerin im Rahmen eines Insolvenzplans. Dafür fragt er bei der Profidruck Besitzgesellschaft mbH (Schwestergesellschaft) wegen der Zusagen für die Verlängerung eines Mietvertrags für eine gegenwärtig noch im Besitz der Schuldnerin befindliche Druckmaschine an, die im Eigentum der Profidruck Besitzgesellschaft mbH steht. Der Geschäftsführer der Profidruck Besitzgesellschaft mbH stellt die Erteilung der Zusage, nach Abstimmung mit der Konzernleitung, die ihrerseits ebenfalls dem Insolvenzplan beitreten will, um die angeschlagene Tochter zu sanieren, in Aussicht. Kurz nach Beginn der Verhandlungen über den Insolvenzplan der Schuldnerin stellt der Geschäftsführer der Profidruck Besitzgesellschaft mbH jedoch ebenfalls einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Zum vorläufigen Insolvenzverwalter wird IV B bestellt. IV A fragt nun bei IV B an, ob er nach der

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

(aller Voraussicht nach erfolgenden) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Profidruck Besitzgesellschaft mbH noch mit der Aufrechterhaltung der seitens des Geschäftsführers der Profidruck Besitzgesellschaft mbH in Aussicht gestellten Zusage rechnen kann. IV B teilt mit, dass er grundsätzlich nicht beabsichtige, die Sanierungsbemühung der Profidruck Betriebsgesellschaft zu torpedieren und seinem Kollegen (IV A) auch bereitwillig unterstützen möchte. Insbesondere fühle er sich nicht an die konzerninternen Bestimmungen, nach der eine solche Zusage der Zustimmung der Konzernmutter bedürfte, gebunden. Er hält es jedoch für fragwürdig, sich rechtlich an eine solche Zusage zu binden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt könne er insbesondere noch nicht entscheiden, ob es unter Umständen zu einer kurzfristigen Verwertung der Maschine mittels eines freihändigen Verkaufs kommt. Eine solche Zusage würde überdies voraussetzen, dass der Rechtsträger der Profidruck Besitzgesellschaft mbH dauerhaft erhalten bleibt, andernfalls wäre eine solche Zusage ohnehin gegenstandslos und könnte allenfalls unter dem Vorbehalt der Liquidation erteilt werden. Gegenwärtig könne er jedoch nicht ausschließen, dass die Profidruck Besitzgesellschaft mbH nicht erhalten bleibt und die einzelnen Vermögenswerte zerschlagen würden, die Schuldnerin mithin liquidiert würde. Angesichts des hohen Werts der Maschine (rund EUR 250.000,00), die zudem rund 75 % des Betriebsvermögens ausmacht, müsse er zudem erst prüfen, ob die Verwertung sowie alternativ zur Verwertung zu treffende Entscheidungen nicht erst mit der Gläubigerversammlung abgestimmt werden müssten.

ii. Lösungsansatz Hier wird deutlich, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Besitzgesellschaft den Insolvenzverwalter der Besitzgesellschaft bezüglich seines Wunsches, die Sanierungsbemühungen seines Kollegen in dem von ihm geleiteten Insolvenzverfahren zu unterstützen in einen Interessenkonflikt versetzt. Zum einen macht es volkswirtschaftlich durchaus Sinn, dass sich gesellschaftsrechtlich verbundene Gesellschaften bei Sanierungsbemühungen unterstützen. Denn auch wenn es allgemein aus volkswirtschaftlicher Perspektive¹⁷⁸ keinen Unterschied macht, ob ein Unternehmen als Rechtsträger oder mittels übertragender Sanierung saniert wird¹⁷⁹, so macht die Unterstützung der Unternehmensträgersanierung volkswirtschaftlich sehr wohl einen Unterschied, wenn

 Zur volkswirtschaftlichen Bedeutung des Insolvenzwesens im Allgemeinen siehe Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 6, Rn. 1– 4.  Flessner, ZIP 1981, 1283, 1284; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 2.24, S. 35.

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das Alternativszenario die Liquidation ist. Zum anderen ist der Insolvenzverwalter der Besitzgesellschaft (IV B) allein den Interessen „seiner“ Gläubiger verpflichtet. Es dürfte fraglich erscheinen, ob die weitere Vermietung der Maschine einer schnellen Verwertung unter Gläubigerbefriedigungsgesichtspunkten vorzugswürdig erscheint. Zudem dürfte die Aufrechterhaltung des Mietvertrags mit einer nicht unwesentlichen Verzögerung des Insolvenzverfahrens der Besitzgesellschaft verbunden sein, was nicht nur Einfluss auf die Verfahrenskosten hat, sondern auch die durch das Insolvenzverfahren anvisierte Gläubigerbefriedigung bis zum Ablauf der Laufzeit der Zusage verzögert. Insolvenzrechtlich ist trotz der alleinigen Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zudem das Zustimmungserfordernis des § 160 InsO zu beachten. Auch wenn die Verwertung einzelner Vermögenswerte unter Umständen nicht der Zustimmung der Gläubigerversammlung bedarf, so dürften doch in dem vorliegenden Fall erhebliche Zweifel daran bestehen, dass der Insolvenzverwalter ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung berechtigt wäre, einen entsprechenden Mietvertrag zu verlängern bzw. die Masse zu verpflichten (durch eine Zusage) eine entsprechende Verlängerung des Vertrags bezüglich dieser Maschine vorzunehmen.¹⁸⁰ Das bedeutet, beide Maßnahmen wären nach § 160 InsO zustimmungspflichtig. Erteilt IV B eine solche Zusage ohne eine entsprechende Zustimmung der Gläubigerversammlung, wäre diese zwar dennoch bindend, kommt es dadurch jedoch zu einem Schaden bei den Gläubigern (z. B. aufgrund einer unerwarteten Beschädigung der Maschine, die später zu einem geringeren Verwertungserlös führt), entsteht potentiell ein Schaden für die Gläubiger, der die Grundlage eines Haftungsanspruchs nach § 60 S. 1 InsO bilden kann. Insgesamt ist die Einbindung der Besitzgesellschaft durch eine Zusage von IV B an die Betriebsgesellschaft im von IV A erstellten Insolvenzplan somit durchaus realisierbar, der Handlungsspielraum von IV B bei der Erteilung einer solchen Zusage jedoch unter Umständen stark eingeschränkt.

g) Sonderfall: der Drittbeitritt konzernverbundener Gesellschaften zum Insolvenzplan im Falle der Konzerninsolvenz Einen weiteren Sonderfall bezüglich der Ausgestaltung von Drittbeitritten zum Insolvenzplan bei konzernangehörigen Gesellschaften bildet die Konzerninsol-

 Gerade der Abschluss von Verträgen mit erheblichem Entgelt sowie langer Laufzeit, die die Insolvenzmasse verpflichten soll, ist regelmäßig gem. § 160 InsO zustimmungspflichtig, vgl. MKInsO-Janssen, § 160, 4. Aufl. 2019, Rn 5 – 11.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

venz.¹⁸¹ Sind nicht nur die Schuldnerin und unter Umständen eine einzelne Schwestergesellschaft von der Insolvenz betroffen, sondern der gesamte Konzern, insbesondere also auch die Holding, sind auch die Vorgaben des Konzerninsolvenzrechts zu berücksichtigen. Dies wirft die Frage auf, inwieweit die Regelungen des Konzerninsolvenzrechts die Gestaltungsmöglichkeiten des Drittbeitritts zum Insolvenzplan einer konzernangehörigen Gesellschaft beeinflussen. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass auch im Falle der Konzerninsolvenz keine Konsolidierung der unterschiedlichen Insolvenzmassen oder -verfahren der konzernangehörigen Rechtsträger stattfindet.¹⁸² Weder werden die unterschiedlichen Insolvenzmassen der einzelnen Konzerngesellschaften materiell zusammengefasst (materielle Konsolidierung¹⁸³ oder auch „Massekonsolidierung“) noch wird ein einheitliches Insolvenzverfahren für die unterschiedlichen zu verwaltenden Insolvenzmassen durchgeführt (verfahrensrechtliche Konsolidierung¹⁸⁴). Der Grund liegt darin, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Neuregelung des Konzerninsolvenzrechts durch das Gesetz zur Erleichterung von Konzerninsolvenzen (KIG)¹⁸⁵ weder materielles Konzerninsolvenzrecht noch ein einheitliches „Konzerninsolvenzverfahren“ schaffen wollte, sondern vielmehr einen rechtsträgerbezogenen Ansatz¹⁸⁶ verfolgt.¹⁸⁷

 Zu einem Überblick über die Grundzüge des Konzerninsolvenzrechts siehe Bork/HölzleNaraschewski, Hdb InsR, S. 975 ff.  Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, § 5, Rn 53; Madaus, NZI-Beilage 2018, 4, 6.  Madaus, NZI-Beilage 2018, 4, 6.  Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, § 5, Rn 53; Madaus, NZI-Beilage 2018, 4, 6.  BGBl 2017 I, 866.  Die Entscheidung des Gesetzgebers für einen rechtsträgerbezogenen Ansatz wird von der Literatur zum Teil kritisch gesehen, vgl. Eidenmüller/Frobenius, ZIP 2013, Beil. z. Heft 22, S. 1, 6 f.; Verhoeven, ZInsO 2012, 1964 ff. und ZInsO 2012, 1757 ff. Zum Regierungsentwurf zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen siehe ders., ZInsO 2014, 217 ff.  Damit unterscheidet sich das deutsche Konzerninsolvenzrecht insbesondere vom US-amerikanischen Insolvenzrecht. Dort besteht nicht nur die Möglichkeit, mehrere Konzerninsolvenzverfahren verfahrensrechtlich zu verbinden (joint administration, vgl. Bankruptcy Rule 1015 (b) – 4), sondern auch die richterrechtlich entwickelte Möglichkeit der Massekonsolidierung (substantive consolidation). Siehe dazu auch Rotsegge, Konzerninsolvenz, S. 352 f.; Scheel, Konzerninsolvenzrecht, S. 241 ff.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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aa) Voraussetzung: einheitliches Sanierungskonzept für den gesamten Konzern Auch bzw. gerade bei Sanierungen mittels Insolvenzplänen gilt die Prämisse: Sanierung erfordert Konsens.¹⁸⁸ Grundvoraussetzung für einen erfolgreichen Umgang mit der Frage, wie mit im Eigentum einzelner konzernangehöriger Gesellschaften stehenden Assets umzugehen ist, ist daher ein einheitliches, aufeinander abgestimmtes Sanierungskonzept für den gesamten Konzern. Dieses Konzept muss in Bezug auf die Markenrechte insbesondere folgende Fragen klären: Sollen die insolvenzbefangene Gesellschaft oder die insolvenzbefangenen Gesellschaften auch weiterhin in das markenrechtliche Erscheinungsbild des Konzerns eingegliedert bleiben oder soll die Schuldnerin zukünftig eigenständig auftreten? Wie sind die Lizenzvereinbarungen zwischen den Konzerngesellschaften ausgestaltet, insbesondere: Wer „hält“ die Lizenzen? Ist beabsichtigt, die Vereinbarungen in der gegenwärtigen Form aufrechtzuerhalten oder sind Anpassungen der Vereinbarungen erforderlich, um das Sanierungskonzept umzusetzen? Inwieweit sind die Konzerngesellschaften untereinander zur Abstimmung derartiger Anpassungen verpflichtet? Aufbauend auf der Beantwortung dieser Fragen sind die Beitrittserfordernisse zum Insolvenzplan zu definieren.

bb) Kein Beitritt zum „Konzerninsolvenzplan“ – das Erfordernis einzelner, aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne für wechselseitige Drittbeitritte Im nächsten Schritt ist zu fragen, wie dieses einheitliche Sanierungskonzept rechtlich umgesetzt werden kann. Insoweit ist zunächst zu konstatieren, dass die Möglichkeit ausscheidet, sämtliche Beitritte im Rahmen eines einzigen Insolvenzplans zu regeln, denn das Konzerninsolvenzrecht sieht die Möglichkeit eines konzernübergreifenden Insolvenzplans („Konzerninsolvenzplan“) nicht vor.¹⁸⁹ Der Gesetzgeber hat sich bei der Neuregelung explizit gegen die Schaffung eines Konzerninsolvenzplans entschieden und verfolgt den rechtsträgerbezogenen Ansatz auch bei der Insolvenzplanausgestaltung weiter. Das bedeutet, dass auch im Falle der Konzerninsolvenz der Beitritt zum Insolvenzplan zum Zwecke der Sanierung einer oder mehrerer der betroffenen Konzerngesellschaften wechselseitige Beitrittsregelungen zu den jeweiligen Insolvenzplänen erforderlich macht. Trotz eines einheitlichen Sanierungskonzepts müssen die einzelnen Sanierungsmaßnahmen somit in singulären Vertragswerken¹⁹⁰ umgesetzt werden.  Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 4.10, S. 59 und Rn. 4.13, S. 61.  Insbesondere stellt auch der Koordinationsplan nach § 269 h InsO keinen Konzerninsolvenzplan dar, vgl. Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 69 und 112.  Zur rechtlichen Einordnung des Insolvenzplans siehe oben Teil 1 unter Punkt E., II.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Diese wiederum müssen inhaltlich aufeinander abgestimmt werden¹⁹¹, damit der Drittbeitritt zum Insolvenzplan im Konzernzusammenhang Erfolg hat.¹⁹²

cc) Die Koordination der unterschiedlichen Beitritte durch den Verfahrenskoordinator (§ 269e InsO) und die Abstimmung der Drittbeitritte im Koordinationsplan nach § 269 h InsO Sofern nicht eine einheitliche Verwalterbestellung¹⁹³ erfolgt oder die bestellten Verwalter nicht alle derselben Sozietät angehören, bietet es sich an, dass in einem solchen Fall diese Abstimmung der verschiedenen Beitritte der Verfahrenskoordinator (§ 269e InsO) im Rahmen des Koordinationsverfahrens übernimmt¹⁹⁴ und ggf. in einem Koordinationsplan¹⁹⁵ nach § 269 h InsO schriftlich fixiert. Dabei ist zu beachten, dass der Koordinationsplan als solcher jedoch keinen gestaltenden, sondern lediglich einen darstellenden Teil enthält, da er unabhängig von einem bestimmten Rechtsträger erstellt wird.¹⁹⁶ Die in ihm getroffenen Regelungen sind daher nicht verbindlich und begründen auch keine schuldrechtliche Verpflichtung¹⁹⁷, sondern fungieren lediglich als Leitfaden für entsprechende Umsetzungsakte, insbesondere für die Erstellung der Insolvenzpläne der Einzelgesellschaften, die ihrerseits aufgrund der gestaltenden Regelungen dann rechtsverbindlich sind. Rechtsgestaltende Änderungen entstehen also erst durch die Umsetzungsakte. Der Koordinationsplan ist vor allem „Referenzplan“¹⁹⁸ für die Maßnahmen der Insolvenzverwaltungen auf der Ebene der Einzelgesellschaften¹⁹⁹ und damit auch für etwaige wechselseitige Drittbeitritte. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der Koordinationsplan gleichwohl der Annahme durch den Gruppengläubigerausschuss (§ 269c InsO) bedarf, soweit ein solcher bestellt ist.²⁰⁰ Dass ein Verfahrenskoordinator einge-

 Dellit, Der Konzern 2013, 190, 192; Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329, 2336.  Zum Abstimmungsbedarf siehe auch Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 54.  Zur einheitlichen Verwalterbestellung bei der Konzerninsolvenz siehe HmbK-InsO-Pannen, 7. Aufl. 2019, § 3a, Rn. 3 und § 269a, Rn. 2 ff.  Zu den Aufgaben und der Rechtsstellung eines Verfahrenskoordinators siehe auch HmbKInsO-Pannen, 7. Aufl. 2019, § 269 f, Rn. 2 ff.  Zu Koordinationsplan siehe auch HmbK-InsO-Pannen, 7. Aufl. 2019, § 269 f, Rn. 19 ff.  BT-Drucks. 18/407, S. 39; Dellit, Der Konzern, 2013, 190, 193; Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 52 a.E.  Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 94.  BT-Drucks. 18/407, S. 2.  BT-Drucks. 18/407, S. 23.  Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 49 und 89.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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setzt wurde, ist indessen nicht Voraussetzung für die Planvorlage und -annahme. Ist ein Verfahrenskoordinator eingesetzt, kommt ihm jedoch das alleinige (primäre) Initiativrecht zu.²⁰¹ Nur in Konstellationen, in denen ein Verfahrenskoordinator noch nicht bestellt ist, dürfen die Insolvenzverwalter der gruppenangehörigen Schuldner gemeinsam einen Koordinationsplan vorlegen (subsidiäres Initiativrecht).²⁰² Der Koordinationsplan ist ferner dem Koordinationsgericht (§ 269d Abs. 1 InsO) vorzulegen, das analog § 231 Abs. 1 S. 2 InsO binnen zwei Wochen und grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung (§ 5 Abs. 3 S. 1 InsO) über den Plan durch Beschluss entscheidet, d. h. diesen entweder zurückweist oder bestätigt.²⁰³ Da der Koordinationsplan keine rechtsgestaltende Wirkung hat, bleibt jedoch sowohl im Falle der Bestätigung als auch im Falle der Ablehnung des Plans durch das Koordinationsgericht die Vorlage einzelner Insolvenzpläne – und damit auch der wechselseitige Beitritt zu den Insolvenzplänen zum Zwecke der Sanierung – weiterhin möglich. Lediglich der Rückgriff auf den Koordinationsplan als unverbindliche, wenn auch rechtskräftige Verhandlungsgrundlage dieser Beitritte scheidet dann aus. Es ist daher in einem solchen Fall vorrangig Aufgabe der Insolvenzverwalter der einzelnen insolventen Rechtsträger, die Bedingungen dieser Beitritte auszuhandeln und sich ggf. abzustimmen.²⁰⁴

3. Zusammenfassung der relevanten Konstellationen bei der Einbindung von gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaften Insgesamt musste somit bezüglich der Sondersituationen zwischen folgenden Konstellationen unterschieden werden²⁰⁵:

 Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 86.  Flöther-Pleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 87.  Zur Planbestätigung oder -zurückweisung durch das Koordinationsgericht siehe FlötherPleister, Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018, § 5, Rn. 87.  Anzumerken ist, dass der Verfahrenskoordinator selbstverständlich auch bei zurückgewiesenem („gescheitertem“) Koordinationsplan weiterhin an der Koordination mitwirken kann. Zu erwägen ist ferner, warum der Koordinationsplan zurückgewiesen wurde. Hatte dies vorrangig formelle Gründe, taugen die in ihm getroffenen Abstimmungsregeln unter Umständen gleichwohl als weitere Planungsgrundlage für den Sanierungsprozess und können daher auch als Grundlage für einen Drittbeitritt herangezogen werden.  Letztlich ist hier theoretisch eine ganze Reihe weiterer Konstellationen abbildbar. Möglich ist theoretisch auch, dass sowohl die Schuldnerin als auch die Konzernmutter insolvent sind, nicht jedoch eine Schwestergesellschaft, sowie dass in diesem Fall die Konzernmutter die Assets hält. Praktisch dürfte dies jedoch eher selten der Fall sein. Die im Rahmen der hiesigen Ausführung

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

die Einbindung einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaft in den Insolvenzplan der Schuldnerin, die Einbindung einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaft (Asset Holder) in den Insolvenzplan der Schuldnerin bei Doppelinsolvenz von Schuldnerin und gesellschaftsrechtlich verbundener Gesellschaft, die Einbindung einer konzernrechtlich verbundenen Gesellschaft als Asset Holder in den Insolvenzplan der Schuldnerin, die Einbindung einer konzernrechtlich verbundenen Gesellschaft in den Insolvenzplan der Schuldnerin bei Doppelinsolvenz von Schuldnerin und konzernverbundener Gesellschaft (Schwestergesellschaft) und die Einbindung einer konzernrechtlich verbundenen Gesellschaft in den Insolvenzplan der Schuldnerin im Falle der Konzerninsolvenz.

4. Ergebnis Beim Beitritt von gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaften zum Insolvenzplan der Schuldnerin ist zunächst entscheidend, wie die Schuldnerin ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung zu der dem Plan beitretenden Gesellschaft begründet. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung, die über Gesellschafteridentität begründet wird, bietet eine andere Beitrittsgrundlage als die Einbindung der Schuldnerin in eine Konzernstruktur. Im Falle der Gesellschafteridentität von Schuldnerin und beitretender Gesellschaft ist entscheidend, dass die Verfügungsbefugnis über notwendiges Betriebsvermögen mitunter bei der anderen Gesellschaft liegen kann. Dies relativiert die Verhandlungsposition und die Gestaltungsfreiheit des Insolvenzverwalters beim Insolvenzplan mitunter empfindlich. Eine Einigung mit der gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschaft als Asset Holder in die Insolvenzpläne von Schuldnerin und Schwestergesellschaft bei Doppelinsolvenz von Schuldnerin und gesellschaftsrechtlich verbundener Gesellschaft erfordert eine Abstimmung der beiden Insolvenzpläne durch die jeweiligen Insolvenzverwalter. Der Beitritt eines anderen Insolvenzverwalters bzw. der insolventen Zweitgesellschaft, vertreten durch einen anderen Insolvenzverwalter, erfordert nicht nur dessen Beitrittsbereitschaft zum Insolvenzplan der Schuldnerin, sondern auch eine Kongruenz zwischen den beiden für die jeweiligen Insolvenzen vorgesehenen Abwicklungsszenarien.

vorgenommene Kategorisierung soll vor allem eine grobe Einteilung der möglichen Problemsituationen darstellen, um die sich daraus ergebenden typischen Probleme zu analysieren.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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Im Falle der Insolvenz einer konzernverbundenen Gesellschaft muss der Beitritt auch nach der Konzernstruktur ausgerichtet werden. Auch wenn nur die Schuldnerin von der Insolvenz betroffen ist, kann der Beitritt einer Schwestergesellschaft aufgrund konzerninterner Vereinbarungen möglicherweise nur nach Zustimmung der Konzernleitung möglich sein. Im Falle der Konzerninsolvenz müssen die jeweiligen Beitritte zu den unterschiedlichen Insolvenzplänen aufeinander abgestimmt und in den jeweiligen „Einzelinsolvenzplänen“ festgehalten werden. Ein Beitritt zum „Konzerninsolvenzplan“ ist in Ermangelung eines solchen Rechtsinstituts nicht möglich. Die Koordination der verschiedenen Beitritte kann durch den Verfahrenskoordinator (§ 269e InsO) im Rahmen des Koordinationsverfahrens erfolgen und ggf. in einem Koordinationsplan nach § 269 h InsO schriftlich fixiert werden.

VIII. Der Beitritt des Insolvenzverwalters zum Insolvenzplan Eine in der Praxis äußerst sensible Beitrittsgestaltung ist der Beitritt des Insolvenzverwalters zum Insolvenzplan in Bezug auf seine Vergütung.²⁰⁶ Streitig ist bereits, inwieweit die Möglichkeit, die Vergütung des Insolvenzverwalters im Insolvenzplan zu regeln, überhaupt eröffnet ist.

1. Keine originäre Planbeteiligung des Insolvenzverwalters Dazu ist zunächst Folgendes zu konstatieren: Der Insolvenzverwalter ist originär nicht Planbeteiligter.²⁰⁷ Darüber hinaus sind etwaige Kalkulationen im Eröffnungsgutachten des Sachverständigen, in späteren Berichten sowie auch im Insolvenzplan selbst keine verbindliche Grundlage für die Bemessung der Vergütung des Insolvenzverwalters. Das bedeutet, dass weder der Insolvenzverwalter, noch das Insolvenzgericht an eine derartige Vergütungskalkulation gebunden sind. Aber auch Vereinbarungen im Insolvenzplan über den Umfang der Vergütung als Masseverbindlichkeit (§ 53 InsO) werden von Rechtsprechung und Lite-

 Die Methodik der Vergütung von Insolvenzverwaltern ist zudem Gegenstand stetiger Diskussion; vgl. zum aktuellen Stand der Diskussion sowie zu vorgeschlagenen Vergütungsmodellen verschiedener Vereine und Berufsverbände Reck, ZVI 2020, 3 ff. Zu vorangegangenen vergütungsrechtlichen Vorschlägen siehe auch Smid, ZInsO 2014, 1247. Speziell in Bezug auf die Berechnungsgrundlage der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters siehe Smid, ZInsO 2013, 321 ff.  Nerlich/Römermann-Stephan, InsVV, Stand: 39. EL 7/2019, § 6, Rn. 14.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

ratur überwiegend als unzulässig erachtet.²⁰⁸ Im Gesetzgebungsverfahren des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011²⁰⁹ ist bewusst davon abgesehen worden, Vergütungsvereinbarungen gesetzlich zu regeln,²¹⁰ was indessen unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensderegulierung nicht zwangsläufig für das Verbot von Vergütungsvereinbarungen in Insolvenzplänen spricht. Der BGH begründet die Unzulässigkeit der Festsetzung der Vergütung im Insolvenzplan zum einen damit, dass Masseverbindlichkeiten generell einer Regelung durch den Insolvenzplan nicht zugänglich, mithin „planfest“ seien,²¹¹ und zum anderen mit der Unvereinbarkeit von Regelungen über die Verwaltervergütung (§§ 63 – 65 InsO und §§ 1 ff. InsVV) mit der Unabhängigkeit des Amts des Insolvenzverwalters.²¹² Dem folgend ist es dem Insolvenzverwalter unbenommen, seine Vergütung unabhängig von derartigen Kalkulationen zu beantragen. Für das Insolvenzgericht haben derartige Kalkulation ebenfalls keine Bindungswirkung. Eine Festsetzung des Umfangs des Vergütungsanspruchs als Masseverbindlichkeit kann zudem von vornherein nicht plangegenständlich sein. Können die im Insolvenzplan festgelegten Maßnahmen in Ermangelung entsprechender Liquidität, die sich aus der späteren – und vorweg somit nur bedingt vorauskalkulierbaren – Vergütungsfestsetzung ergibt, nicht durchgeführt werden, ist weder dem Insolvenzverwalter noch dem Insolvenzgericht daraus ein rechtlicher Vorwurf zu machen. Das bedeutet: Im Zweifel scheitert der Plan. Diese Konsequenz steht mit dem Erfordernis der Planungssicherheit in Konflikt, denn zu einer ordnungsgemäßen Plankalkulation gehört nun einmal auch die Vorausschau bezüglich sämtlicher verfahrensrelevanten Kosten, einschließlich der Kosten des Insolvenzverfahrens selbst, zu denen wiederum auch die Vergütung des Insolvenzverwalters zählt.

 BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15; a.A. LG München I NZI 2013, 972; vgl. auch Schöttler, NZI 2014, 852, 853. Zum Meinungsstand der Zulässigkeit von Vergütungsvereinbarungen in Insolvenzplänen und deren bindender Wirkung vor dem ESUG siehe UhlenbruckMock, InsO, 10. Aufl. 2010, § 36 Rn. 7; Haarmeyer-Wutzke/Förster, InsVV, 5. Aufl. 2014, Vor § 1 Rn. 49 m.w.N.  BGBl I S. 2582 ff.  BT-Drucks. 12/7302, S. 162; vgl. dazu auch Mock, KTS 2012, 59, 81 f.  BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15, Rn. 21 (zitiert nach jurion).  BGH, a.a.O., Rn. 33; zum Schutz der Vergütungsregelungen der §§ 63 – 65 InsO und der §§ 1 ff. InsVV siehe auch Madaus, ZIP 2016, 1141, 1150.

A. Die Ausgestaltung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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2. Möglichkeit des Drittbeitritts des Insolvenzverwalters in Bezug auf den Vergütungsanspruch Soll der Vollzug des Insolvenzplans daher nicht aufgrund einer ungenauen oder sich im Nachhinein als inkorrekt herausstellenden Kostenkalkulation scheitern, so sollte der Insolvenzverwalter dem Plan im Hinblick auf seine Vergütung unbedingt beitreten. Denn auch wenn der Insolvenzverwalter nicht Planbeteiligter ist und Kalkulationen im Insolvenzplan oder in vorangegangenen Berichten oder Gutachten nicht verbindlich sind, hindert den Insolvenzverwalter nichts daran, dem Insolvenzplan in Bezug auf seinen Vergütungsanspruch verbindlich beizutreten. Denn der Beitritt trifft keine Regelung über das Bestehen der Masseverbindlichkeiten, sondern über eine individuelle Rechtsposition. Eine solche Regelung steht i.Ü. auch nicht im Widerspruch zu seiner Amtsausübung, denn der Vergütungsanspruch ist nicht Teil der Amtsrechte, sondern ein Anspruch des Insolvenzverwalters als natürlicher Person, der ihm aufgrund seiner Amtsausübung zusteht. Tritt der Insolvenzverwalter dem Insolvenzplan also bspw. dergestalt bei, dass er zusagt, seinen Vergütungsanspruch nur bis zu einer gewissen Höchstgrenze oder bis zu einem gewissen Festbetrag geltend zu machen, so wäre eine solche Regelung zulässig und verpflichtend.²¹³ Die Tatsache, dass dem Insolvenzverwalter unter Umständen ein höherer Vergütungsanspruch zusteht, steht dem ebenfalls nicht entgegen, denn der Vergütungsanspruch ist sowohl teilweise als auch zur Gänze verzichtbar. Ein sachgerechter Insolvenzplan kann somit durch eine entsprechende verbindliche Regelung über die Insolvenzverwaltervergütung als Teil der Verfahrenskosten abgerundet werden. In der Praxis führen Verhandlungen über derartige Beitrittsvereinbarungen erfahrungsgemäß immer wieder zu intensiven Diskussionen über Angemessenheit und Bemessungsmethodik der Insolvenzverwaltervergütung. Die Praxis demonstriert jedoch ebenso, dass bei hinreichendem Konsens über die Sanierungsziele auch eine Einigung über die Insolvenzverwaltervergütung erzielt werden kann und kaum ein Verwalter nicht dazu bereit ist, seine Vergütungsansprüche zum Zwecke des Sanierungserfolgs zumindest teilweise hintanzustellen,

 Diese Möglichkeit wird auch vom BGH ausdrücklich als zulässige Gestaltungsvariante nach § 230 Abs. 3 InsO anerkannt, vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15, Rn. 40 (zitiert nach jurion). Der BGH versteht eine solche Erklärung somit als Fall der Plangarantschaft. Die Zulässigkeit einer derartigen Vereinbarung wird insbesondere damit begründet, dass sie – abweichend von einer Festsetzung der Vergütung als Masseverbindlichkeit im Plan – nicht die Unabhängigkeit des Gerichts berührt. Der BGH räumt daher insoweit der Wirkung des Art. 97 GG den Vorrang ein (vgl. dazu Maunz/Dürig-Hillgruber, GG (Stand: 20. EL 2/2020), Art. 97 Rn. 19 ff.).

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

was nicht zuletzt auch Zeugnis eines funktionierenden und gelebten Berufsethos der Insolvenzverwalter ist.

IX. Der Schuldner als Dritter? Schließlich stellt sich die Frage, ob und inwieweit auch der Schuldner seinem eigenen Insolvenzplan beitreten und damit „Dritter“ sein kann. Nach dem hier vertretenen rechtspositionsbezogenen Verständnis wäre dies grundsätzlich möglich. Soweit sich also der Schuldner selbst auf freiwilliger Basis – über seine Stellung als Zwangsbeteiligter hinaus – am Plan durch freiwillige Eigenleistungen in das Insolvenzverfahren einbringen will (z. B. im Rahmen eines sog. Earn-outPlans oder in Bezug auf dispositive Rechte, etwa die Entscheidung über die Erbschaftsausschlagung oder -annahme), kann auch er dem Insolvenzplan beitreten. Der Schuldner trifft insoweit eine Entscheidung über nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegende Vermögenswerte und Rechte. Warum diese nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegen, z. B. weil es sich um nicht pfändbare Vermögenswerte handelt (§ 36 Abs. 1 S. 1 InsO) oder weil der Insolvenzverwalter den Vermögenswert aus der Insolvenzmasse freigegeben hat (§ 35 Abs. 2 InsO), ist dabei ohne Belang. Entscheidend ist nur, dass der Schuldner durch den Beitritt den Zugriff auf einen nicht massezugehörigen Vermögenswert eröffnet. In der Folge wäre auch die Vollstreckung aus der Zusage möglich. Vor dem Hintergrund, dass die §§ 35, 36 InsO grundsätzlich nicht dispositives Recht darstellen²¹⁴, ergeben sich dadurch vordergründig Bedenken. Diese sind jedoch zurückzustellen angesichts dessen, dass der Insolvenzplan als privatautonomes Instrument der Insolvenzabwicklung²¹⁵ (§ 1 InsO) die Möglichkeit eröffnet, die Abwicklungsmodalitäten selbst festzulegen. Die Privatautonomie der Insolvenzabwicklung genießt insoweit den eindeutigen Vorrang, zumal diese gerade bei Beitritten des Schuldners nicht zuletzt auch diesem dient.

 MK-InsO-Peters, 4. Aufl. 2019, § 35, Rn. 22.  BeckOK-InsO-Madaus, § 1, Rn. 6 – 8.

B. Besondere Beitrittsgestaltungen zwecks Drittbefreiung (Nichtschuldnerbefreiung) Einen Sonderfall von Beitrittsregelungen stellen Vereinbarungen im Plan dar, welche die Inanspruchnahme Dritter durch weitere Dritte regeln bzw. Beitrittsregelungen, die für eine solche Inanspruchnahme eine vorgreifliche Wirkung haben. Dabei handelt es sich im Gegensatz zu der Regelung von Inanspruchnahmen Dritter durch die Schuldnerin (oder den Verwalter²¹⁶), z. B. also den Geschäftsführer, den Berater usw. (passive Beitritte) folglich um die Inanspruchnahmen Dritter untereinander, die dem Plan oder dem Insolvenzverfahren allgemein nachfolgen. Kurz: Drittbefreiungen oder auch Nichtschuldnerbefreiungen im Insolvenzplan.²¹⁷ Derartige Befreiungen²¹⁸ erfolgen grundsätzlich im oder mittels des Plans, haben aber nicht den Zweck, den Schuldner von einer Verbindlichkeit zu befreien, sondern einen Dritten, der potentiell weiter für die Verbindlichkeiten des Schuldners haftet oder durch die Befreiung des Schuldners von seinen Verbindlichkeiten erst einer Haftung ausgesetzt wird, von einer Haftung freizuhalten. Die Besonderheit derartiger Befreiungen liegt demnach darin, dass Rechtsverhältnisse geregelt bzw. Rechtsverhältnissen vorgegriffen wird, an denen der Schuldner nicht zwangsläufig beteiligt ist.

I. Third Party-Releases im US-amerikanischen Insolvenzrecht Ein Blick nach Übersee zeigt, dass Drittbefreiungen keineswegs eine speziell deutsche Problematik sind, sondern vielmehr auch international das Produkt einer typisch insolvenzrechtlichen Interessenlage: Das angloamerikanische Recht thematisiert diese Problematik unter dem Begriff des Third Party Release oder

 Siehe zur Abgrenzung von aktiven und passiven Beitritten sowie zur Abgrenzung der Regelung von Inanspruchnahmen zu Drittbefreiungen nochmals die Ausführungen in Teil 1 unter Punkt A., II, 6. und 7.  Drittbefreiungen in Insolvenzplänen stellen ein komplexes und umfangreiches Thema dar, das im Rahmen dieser Arbeit nur skizziert werden soll, um die Abgrenzung und Schnittstellen dieser Problemstellung von der hier schwerpunktmäßig thematisierten Beitrittsgestaltung für Beitrittsvereinbarungen mit dem Schuldner selbst aufzuzeigen.  Zu Nichtschuldnerbefreiungen im Insolvenzplan siehe vertiefend Wollring/Quitzau, ZRI 2021, 616 ff. https://doi.org/10.1515/9783110727616-010

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

auch Non-Debtor Release.²¹⁹ Im US-amerikanischen Insolvenzrecht galten derartige Drittbefreiungen aufgrund des Bankruptcy Act of 1898 lange als schlichtweg unzulässig.²²⁰ Den in der US-Judikatur wohl bekanntesten Fall einer Drittbefreiung bildete die Insolvenz der Johns-Manville Corporation.²²¹ Dieser Insolvenz lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Johns-Manville Corporation handelte mit Produkten, dies sich im Nachhinein als asbesthaltig herausgestellt und ihren Käufern in Folge der Benutzung gesundheitliche Schäden zugefügt hatten. Das Bekanntwerden der Produktmängel und die ersten damit verbundenen Inanspruchnahmen brachten eine immense wirtschaftliche und rechtliche Unsicherheit hinsichtlich etwaiger Nachzügler und der damit möglicherweise anstehenden Klagewelle mit sich. Diese Unsicherheit hinsichtlich des endgültigen Haftungsvolumens hatte das Unternehmen trotz Profitabilität und Rentabilität dazu veranlasst, im Sinne einer „Flucht nach vorn“ Insolvenz anzumelden und in der Insolvenz eine Lösung für die Inanspruchnahmen durch die geschädigten Kunden auszuhandeln. Neben Rückstellungen für zukünftige Inanspruchnahmen von noch unbekannten Krankheitsfällen (und damit potentieller zukünftiger Gläubiger), die durch Einrichtung eines Fonds in Höhe von rund $ 770 Mio. realisiert wurden, sah der Plan auch vor, dass der Inhaber des Unternehmens selbst ebenso wie die involvierten Versicherungsunternehmen – im Gegenzug für die Einrichtung des Fonds als „Vergleichssumme“ – von sämtlichen Inanspruchnahmen durch die gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger freigehalten werden.²²² Der Plan hielt der Anfechtung durch einzelne, vermeintlich durch diese Regelung benachteiligte Gläubiger stand und wird heute in der US-Judikatur gemeinhin als erster Präzedenzfall für Third Party Releases aufgefasst.²²³

 Vgl. Case/Newton, IILR 2011, 511, 533 ff. Zur generellen Zulässigkeit von Drittbefreiungsregelungen im deutschen Insolvenzplanrecht siehe Brünkmans/Thole, Hdb Insolvenzplan, § 23, Rn. 1– 87.  Siehe dazu die Entscheidung Union Carbide Corp. ./. Newboles, 686 F.2d 593, 595, 7th Cir. 1982.  MacArthur Co. ./. Johns–Manville Corp., 837 F.2d 89 (2nd Cir. 1988).  Diese Konzentration auf Inanspruchnahmen auf einen Fonds wird um US-Recht auch als „Trust-Channeling“ bezeichnet und ist traditionell der sog. Litigation zugeordnet, vgl. Svirsky/ Schiavoni, NYLJ 2018, N° 10.  Case/Newton, IILR 2011, 511, 533 (535).

B. Besondere Beitrittsgestaltungen zwecks Drittbefreiung

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II. Die begrenzte Reichweite der Erlassfiktion des Insolvenzplans: Erlass nach § 227 Abs. 1 InsO vs. Erlassvertrag nach § 397 BGB Um die Relevanz dieser Problematik für das deutsche Insolvenzrecht nachzuvollziehen bedarf es zunächst eines Blickes auf die genaue Reichweite der Wirkung der durch den Insolvenzplan bewirkten Erlasswirkung. Sowohl § 301 InsO als auch § 227 Abs. 1 InsO ist gemein, dass sie kein Erlöschen der Forderung (Verbindlichkeit des Schuldners) bewirken, sondern lediglich deren dauerhafte Nichtdurchsetzbarkeit.²²⁴ Auch wenn § 227 Abs. 1 InsO formell von einem Erlass spricht, handelt es sich nicht um einen Erlass im Sinne des BGB, sondern um eine bloße Erlassfiktion. ²²⁵ Das bedeutet wiederum, dass die Inanspruchnahme von Dritten durch Dritte für diese Verbindlichkeiten – aufgrund deren grundsätzlichen rechtlichen Fortbestands – auch nach Rechtskraft des Insolvenzplans weiterhin möglich bleibt. Von diesem Risiko des Haftungsfortbestands sind diverse Dritte tangiert. Gesetzlich geregelter Fall ist insbesondere die Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger. Hat sich ein Dritter für eine Verbindlichkeit des Schuldners verbürgt, so bewirkt § 227 Abs. 1 InsO nach den oben genannten Grundsätzen nicht, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft erlischt. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät bleibt vielmehr die Bürgschaft weiterhin Sicherungsmittel. Weitere, potentiell betroffene Dritte sind Geschäftsführer für im Plan „erlassene“ Sozialversicherungsbeiträge oder Steuerverbindlichkeiten nach §§ 823 ff. BGB, ggf. i.V.m. § 266a StGB und weiteren Schutznormen. Auch Ehegatten trifft ein Haftungsrisiko aufgrund der möglichen steuerlichen Auswirkungen der im Insolvenzplan fixierten Maßnahmen im Zusammenhang mit einer gemeinsamen Veranlagung.²²⁶. Wenn der Ehegatte vom Verlustvortrag des Schuldners bislang profitiert hat, kann dies beim Ehegatten nach Rechtskraft des Plans zu hohen Nachzahlungen führen.²²⁷ Dies gilt für nach § 26b EStG gemeinsam

 BGH NZI 2011, 538; HmbK-InsO-Thies, § 227, Rn. 5.  MK-InsO-Breuer, § 227, Rn. 8.  Zur steuerlichen Veranlagung von Ehegatten in der Insolvenz siehe OLG Schleswig, Beschluss vom 23. Mai 2014 – 10 UF 63/13 = NZF 2014, 1097. Zur Frage der Passivlegitimation des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Ehegatten siehe BGH, Urteil vom 18. Mai 2011 – XII ZR 67/09 = WM 2011, 1568. Zum Akteneinsichtsrecht des Konkursverwalters bei zusammen veranlagten Ehegatten siehe BFH, Beschluss vom 15. Juni 2000 – IX B 13/00 = NZI 2000, 504 (Entscheidung zur KO).  Siehe zu dieser Problematik HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 187.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

veranlagte Ehegatten²²⁸ insbesondere für den Fall den Wegfalls von Verlustvorträgen durch den Insolvenzplan. Soweit die Insolvenzordnung nicht explizit eine Drittbefreiung für den Fall der Rechtskraft des Plans anordnet (wie z. B. in § 334 Abs. 2 InsO), bergen all diese Konstellationen das Risiko einer künftigen Drittinanspruchnahme und damit das Bedürfnis für eine Drittbefreiung. Dies wirft die Frage auf: Kann und wenn ja wie, hat eine solche ausdrückliche Planregelung auszusehen?

III. Regelungsansatz für Drittbefreiungen: Erlassvertrag im Sinne des § 397 BGB im Insolvenzplan Soll also eine Drittbefreiung von zivilrechtlichen Forderungen erfolgen, bei denen die Drittinanspruchnahme aus einer (teil‐)akzessorischen Haftung resultiert, kann einer Drittinanspruchnahme zunächst durch Abschluss eines Erlassvertrags nach § 397 BGB vorgebeugt werden. Denn der Erlassvertrag bewirkt im Gegensatz zur Erlassfiktion des § 227 Abs. 1 InsO das tatsächliche Erlöschen der Forderung bzw. der Verbindlichkeit.²²⁹ In welcher Form ein Erlassvertrag im Sinne des 397 BGB Gegenstand, Bestandteil oder ggf. Anlage des Insolvenzplans sein, hängt von der rechtlichen Qualifizierung des Plans selbst und den zugestandenen rechtlichen Gestaltungsspielräumen im Rahmen der Plananhänge ab.²³⁰ Folgt man der h.M. und qualifiziert den Insolvenzplan als Vertrag, setzt dies dem Grundsatz nach „nur“ voraus, dass der Erlass in den Planvertrag aufgenommen wird, bei Verwendung des Anlagenmodells²³¹ ggf. durch Beifügung der auf Abschluss des Erlassvertrags gerichteten Willenserklärungen als Anlage zum Planvertrag. Folgt man demgegenüber der hier vertretenen Qualifizierung des Insolvenzplans als gerichtliche Entscheidungsform, so würde der Erlass durch Rechtskraft des Planbeschlusses bewirkt. Damit diese Erlasswirkung jedoch einen Erlass nach bzw. mit der Erlöschungswirkung des § 397 BGB darstellen kann, würde dies auch beim „Planbeschluss“ zumindest eine einseitige Erklärung des Gläubigers voraussetzen, dass dieser bereit ist (über die üblichen gesetzlichen Wirkungen des Plans hinaus) auf seine Forderung als solche, und nicht bloß auf ihre Durchsetzbarkeit, zu ver-

 Zur Ausübung des Wahlrechts der steuerlichen Veranlagung in der Insolvenz eines Ehegatten siehe HmbK-InsO-Riedemann, 7. Aufl. 2019, Anh. IV, Rn. 190 ff.  MK-BGB-Schlüter, 8. Aufl. 2019, § 397, Rn. 7.  Siehe dazu bereits die Ausführungen im 1. Teil unter Punkt A., II., 7.  Zum Anlagenmodell siehe nochmals Brünkmans/Thole-Brünkmans, Hdb Insolvenzplan, § 7, Rn. 78 – 83.

B. Besondere Beitrittsgestaltungen zwecks Drittbefreiung

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zichten. Dem Planbeschluss würde dann die Qualität eines Verzichtsurteils mit der Folge des Erlöschens der Forderung zukommen. Keine der beiden Varianten gewährleistet indessen, dass es nicht nachträglich zu Unsicherheiten oder Missverständnissen bezüglich der Reichweite der im Plan getroffenen Regelung kommt, d. h. Zweifel bleiben, welche Form des Erlasses konkret vereinbart wurde. Ob nur deklaratorisch die gesetzliche Wirkung des § 227 Abs. 1 BGB in den Plan aufgenommen werden ob im Plan ein Erlassvertrag geschlossen werden sollte, ist in derartigen Zweifelsfällen durch Auslegung des Plans zu ermitteln. Zu beachten ist insbesondere, dass ein Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags im Plan zumindest bei Qualifizierung des Plans als Vertrag auch durch den Schuldner angenommen werden muss. Primärer Auslegungsansatz ist insoweit die konkrete Planformulierung. Der bloße Ausdruck „Dem Schuldner werden seine Verbindlichkeiten erlassen.“ dürfte beispielsweise eher für eine rein deklaratorische Wiederholung des Gesetzeswortlauts des § 227 Abs. 1 InsO sprechen. Eine Formulierung wie „Die Gläubiger bieten dem Schuldner den Erlass seiner Verbindlichkeiten an.“, gepaart mit einer komplementären Klausel in der Gestalt „Der Schuldner stimmt dem zu.“ oder „Der Schuldner nimmt den Erlass an.“ für einen („richtigen“) Erlassvertrag im Sinne des § 397 BGB, der über die Erlassfiktion hinaus in den Insolvenzplan eingebunden werden soll.

IV. Regelungshürden für Drittbefreiungen von Steuerverbindlichkeiten Ebenso wie bei Beitrittsregelungen in Gestalt von Steuerverzichten gegenüber dem Schuldner im Plan, birgt auch der Erlass von Steuerhaftungsansprüchen gegenüber Dritten (Nichtschuldnern) im Plan ein Konfliktpotential in Bezug auf das abgabenrechtliche Vertragsformverbot des § 155 Abs. 1 S. 1 AO.²³²

1. Steuerlicher Erlassvertrag zwischen Nichtschuldner und Finanzamt im Insolvenzplan Insoweit ist zunächst zu beachten, dass der Plan bei einer derartigen Befreiung effektiv Regelungen zwischen Dritten trifft. Es entsteht also eine separate (ver-

 Zum abgabenrechtlochen Vertragsformverbot siehe nochmals Klein-Rüsken, AO, 14. Aufl. 2018, § 155, Rn. 1.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

tragliche) Vereinbarung „aus Anlass“ bzw. mittels des Insolvenzplans, in die der Schuldner per se nicht eingebunden ist. Da grundsätzlich Dritte von der Rechtskraft des Plans nicht berührt werden, macht dies zunächst eine Rechtskrafterweiterung erforderlich. Insoweit stellt sich wiederum die Frage, ob diese Rechtskrafterweiterung überhaupt mittels § 227 Abs. 1 InsO bewirkt werden kann oder ob nicht stets ein „richtiger“ Erlass von Steuerverbindlichkeiten nach § 397 BGB notwendig ist, wenn Steuerhaftungen zwischen Nichtschuldnern im Plan geregelt werden sollen. Überdies wirft dies die Frage auf, ob im Verhältnis zwischen Gläubiger und Nichtschuldner nicht insoweit zwangsläufig ein öffentlicher-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 VwVfG zu Stande kommt, und zwar unabhängig davon, wie der Plan und seine Regelungen im Verhältnis zwischen Schuldner, Gläubiger und ggf. Drittem zu qualifizieren ist. Auch insoweit dürfte wesentliches Beurteilungskriterium der Vereinbarkeit der Planregelung mit der AO die Frage nach einem unzulässigen Synallagma sein. Dies wiederum führt ausweichlich zu der Frage: Warum sollte das Finanzamt überhaupt Dritte aus der Haftung entlassen? Welcher (ökonomische) Anreiz besteht für den Dritten den Nichtschuldner aus der Haftung zu entlassen?

2. Drittbefreiung – Insolvenzplantechnisches „Goodie“ oder sanierungsrechtliche Notwendigkeit? Auf den ersten Blick stellt sich die Befreiung von Geschäftsführern aus der Haftung im Insolvenzplan wie eine zusätzliche, allein Geschäftsführern persönlich dienende, jedenfalls aber nicht notwendige Zusatzregelung im Insolvenzplan dar. Bei genauerer Betrachtung offenbart sich jedoch mitunter das Gegenteil. Drittbefreiungen zielen gemeinhin darauf ab, Dritte von einer zukünftigen Inanspruchnahme freizuhalten, die – vorbehaltlich eines im Plan vorgesehenen Geschäftsführerwechsels – den mittels des Plans zu sanierenden Betrieb zukünftig leiten sollen. Realisiert sich die potentiell anstehende Inanspruchnahme kann dies, je nach Umfang, mitunter eine wirtschaftliche Zwangslage bei diesen Dritten hervorrufen, eventuell sogar ihre Unzuverlässigkeit i.S.d. GewO begründen. Eine solche Inanspruchnahme birgt daher das Potential, die künftige Betriebsfortführung – und damit im Ergebnis das gesamte Sanierungskonzept – auf absehbare Zeit nachträglich zu torpedieren, und das obwohl dieses Risiko, eventuell sogar der potentielle Haftungsumfang bereits bei Zustandekommen des Plans bereits absehbar ist. Drittbefreiungen sind daher keineswegs stets reine Anreize für Geschäftsführer, sondern mitunter Eckpfeiler eines tragfähigen Sanierungskonzepts und dienen der Risikominimierung hinsichtlich der Umsetzung eines langfristig stabilen Sanierungsmodells.

B. Besondere Beitrittsgestaltungen zwecks Drittbefreiung

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3. Unzulässiges Synallagma von Nichtschuldnerbefreiung und Mitwirkung an der Sanierung als „Gegenleistung“? Aus der Perspektive des Geschäftsführers ist es nicht nur aus diesem Grund nachvollziehbar, dass dieser für die Mitwirkung an der Sanierung seine Haftungsbefreiung als Nichtschuldner zur Bedingung macht. Wenn das Finanzamt dann – auf Basis einer Rentabilitätsbetrachtung – entscheidet, dass ein saniertes Unternehmen insgesamt auf Dauer mehr Steuern generiert als die Liquidation bei gleichzeitiger Inanspruchnahme des Nichtschuldners wäre dies zunächst eine rein ökonomische Erwägung, welche die Grundlage der Nichtschuldnerbefreiung, was tendenziell für die Vereinbarkeit mit dem Vertragsformverbot der AO spricht. Auf der anderen Seite bleibt die Entlassung aus der Haftung Gegenleistung für die Mitwirkung an die Sanierung, und damit Arbeitskraft, was für die Annahme einer unzulässigen Verknüpfung nach § 54 VwVfG i.V.m. § 155 AO spricht.

V. Zusammenfassung Insgesamt werfen Drittbeitritte zwecks Drittbefreiung (Nichtschuldnerbefreiung) viele besondere Fragestellungen hinsichtlich der Zulässigkeit und Gestaltungshürden derartiger Befreiungsregelungen auf, deren Beantwortung primär im Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Nichtschuldner erfolgen muss. Regelungen zwischen Gläubiger und Schuldner können jedoch Auswirkungen auf die Haftung des Nichtschuldners haben und Lösungen zur Haftungsbefreiung des Nichtschuldners bieten. Insgesamt bilden Drittbefreiungen eine haftungsrechtliche „Tangente“ zum Insolvenzplan mit Schnittstellen zur insolvenznahen Litigation. Der Insolvenzplan bietet insoweit vor allem einen Anlass, beziehungsweise einen Grund (sowie ggf. auch eine Chance), sich mit dieser Haftung zu befassen. Ob er auch eine Lösung für die Haftungsfrage zu bieten vermag, hängt nicht nur davon ab, welche Art der der Haftung in Aussicht steht, sondern mitunter auch davon, welche Perspektive der Plan für die Zukunft des Schuldners bietet und inwieweit der Nichtschuldner auf diese Zukunft Einfluss zu nehmen vermag.

C. Haftungsfragen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan Ein Drittbeitritt wirft auch die Frage nach der Haftung von Beitretenden und an der Beitrittsgestaltung Mitwirkenden auf.

I. Möglichkeit der positiven Inanspruchnahme aus dem Insolvenzplan Die Verabschiedung bzw. die Bestätigung des Insolvenzplans eröffnen zunächst die Möglichkeit der Durchsetzung der getroffenen Maßnahmen und Regelungen gegen die Planbeteiligten. Dies gilt auch für solche Planbeteiligten, die dem Plan als Dritte beigetreten sind. Woraus sich diese Möglichkeit der Inanspruchnahme rechtlich ergibt, hängt davon ab, wie der Insolvenzplan rechtlich zu qualifizieren ist. Im Falle der, hier abgelehnten, Qualifizierung des Namensplans als Vertrag bestünde ein vertraglicher Anspruch des Planbegünstigten, in der Regel also der Schuldnerin, gegen den Dritten, der sich durch die Beitrittszusage zu einer freiwilligen Leistung im Insolvenzplan erklärt hat. Im Falle der Qualifizierung des Insolvenzplans als gerichtlicher Entscheidungsform, die nach der hier vertretenen Auffassung präferiert wird, ergäbe sich dieser Anspruch aus der Insolvenzplanentscheidung als Titel. In beiden Fällen wäre indessen die Vollstreckbarkeit gewährleistet.

II. Sekundäransprüche bei Nichterfüllung der Verpflichtungen aus der Beitrittsvereinbarung im Insolvenzplan Einfluss hat die rechtliche Qualifizierung des Insolvenzplans auch auf Sekundäransprüche bei Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dem Insolvenzplan. Hält z. B. ein Dritter die im Insolvenzplan getroffene Zusage pflichtwidrig nicht ein, so würde dies vertragliche Schadensersatzansprüche gegen den Dritten gemäß § 280 BGB in Verbindung mit dem Insolvenzplanvertrag begründen. Wurde die Leistung nicht in der zugesagten Weise, teilweise oder zur Gänze nicht erbracht, weil die Zusage überhaupt nicht eingehalten wurde, würde dies die Basis für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 BGB) bieten. Bei der Nichteinhaltung von Nebenpflichten in Bezug auf die Zusage ließe sich eine Schadensersatzpflicht neben der Leistung begründen. https://doi.org/10.1515/9783110727616-011

C. Haftungsfragen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

217

Die Qualifizierung als gerichtliche Entscheidungsform würde demgegenüber lediglich deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 ff. BGB eröffnen. Die Nichteinhaltung der rechtsverbindlichen Insolvenzplanentscheidung dürfte in jedem Fall als rechtswidrig zu qualifizieren sein. Unterschiede gegenüber der Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag ergeben sich insbesondere in Bezug auf die Beweislastvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB sowie in Hinsicht auf die Verschuldenszurechnung. In jedem Fall jedoch wäre die Nichteinhaltung des Insolvenzplans die Verletzung einer Rechtspflicht, gleich ob vertraglich oder gesetzlich, die grundsätzlich zivilrechtliche Ausgleichsansprüche zu begründen imstande ist.²³³ Für den Fall der Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag gilt Entsprechendes auch für Pflichtverletzungen im Vorfeld des Abschlusses des Insolvenzplans. Ist der Insolvenzplan Vertrag, so sind Verhandlungen im Zusammenhang mit seinem Zustandekommen Vertragsverhandlungen und das Stadium seines Zustandekommens folglich Vertragsanbahnung. Werden diese Verhandlungen pflichtwidrig abgebrochen oder im Stadium der Vertragsanbahnung anderweitige Rücksichtnahmepflichten²³⁴ verletzt, sind diese Pflichtverletzungen mithin ebenfalls geeignet entsprechende zivilrechtliche Ausgleichsansprüche zu begründen. Für die Zusagen von öffentlich-rechtlichen Dritten ist dabei zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Nichteinhaltung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht, welche auch die Verpflichtung des Bundes, des Landes oder einer Behörde in einem Insolvenzplan umfasst, zudem potentiell geeignet ist Amtshaftungsansprüche gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB zu begründen.

III. Unberührtbleiben der Haftung des Insolvenzverwalters Der Haftungsmaßstab des Insolvenzverwalters bleibt demgegenüber durch einen Insolvenzplan tendenziell unverändert. Die Haftung des Insolvenzverwalters gemäß §§ 60,61 sowie auch diejenige aus den allgemein zivilrechtlichen Vorschriften, bspw. im Zusammenhang mit der Zahlungszusage, richtet sich vor allem nach der Abwicklung des Insolvenzverfahrens und nach den an die Abwicklungs-

 Verfehlt wäre es, insoweit von einer Sanktionswürdigkeit dieser Pflichtverletzungen zu sprechen, da dem Zivilrecht, mit Ausnahme einiger Sondervorschriften, grundsätzlich kein Sanktionscharakter beizumessen ist.  In vorvertraglichen Schuldverhältnissen bestehen grundsätzlich keine Leistungs-, sondern nur Rücksichtnahmepflichten, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Oktober 2011 – I 27 W 1/11; Kaiser, JA 2019, 371 ff. und JA 2019, 450 ff.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

maßnahmen zu stellenden Anforderungen. Spezifische Modifikationen dieses Haftungsmaßstabs im Zusammenhang mit einem Insolvenzplan bzw. seinem Zustandekommen ergeben sich grundsätzlich nicht. Etwas anderes ließe sich allenfalls dann annehmen, wenn der Insolvenzverwalter dem Insolvenzplan beitritt, wobei sich die Beitrittsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters zum Insolvenzplan in der Regel allein auf die Höhe der Geltendmachung der Insolvenzverwaltervergütung beschränken. Selbst in diesem Fall ist indessen streitig, inwieweit derartige Regelungen im Plan möglich sind.²³⁵ Insbesondere haftet der Insolvenzverwalter auch nicht für das Zustandekommen des Plans im Fall der Planerstellung. Der Insolvenzverwalter ist in keiner Weise verpflichtet, zu gewährleisten, dass ein von ihm verfasster Plan, einschließlich etwaiger Beitrittsvereinbarungen, tatsächlich in der Form verabschiedet wird. Er ist im Rahmen der Planerstellung lediglich an den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab seiner Amtsausübung (§ 60 InsO) gebunden. Für eventuelle Schäden, die der Schuldnerin, den Anteilseignern oder Dritten im Falle des Nichtzustandekommens des Plans entstehen, hat er somit nur bei nachweislicher Verletzung dieses Sorgfaltsmaßstabs einzustehen.

IV. Haftungsmaßstab bei der Planerstellung durch Dritte Etwas anderes lässt sich demgegenüber grundsätzlich für die Erstellung eines Insolvenzplans durch Dritte erwägen. Erstellt ein Dritter aufgrund eines zivilrechtlichen Auftragsverhältnisses einen Insolvenzplan, so richtet sich der Haftungsmaßstab allein nach diesem zivilrechtlichen Auftrag.²³⁶ Inwieweit der Beauftragte bei Scheitern des Plans für diesen Umstand zivilrechtlich einzustehen hat, hängt wiederum davon ab, wie die Erstellung eines Insolvenzplans auftragstechnisch einzuordnen ist. Es dürfte vorzugswürdig sein, die Erstellung eines Insolvenzplans nicht als Werkvertrag, sondern als Dienstleistungsvertrag einzuordnen. Zwar mag der Insolvenzplan grundsätzlich ein „Werk“ ähnlich einem regulären Vertragswerk darstellen. Geschuldet sein dürfte jedoch bei sachgerechter Auslegung des Auftragsverhältnisses regelmäßig nicht die Erstellung des Plans als schriftliches Kompendium, ebenso wenig wie sein Zustandekommen, sondern einzig allein die Planerstellung lege artis. Können die mit dem Insol Siehe dazu nochmals Nerlich/Römermann-Stephan, InsVV, Stand: 39. EL 7/2019, § 6, Rn. 14. Jedenfalls ein Beitritt, der die Geltendmachung der Höhe der Vergütung deckelt, wird – im Gegensatz zu einer Bestimmung des Umfangs der Masseverbindlichkeiten selbst – überwiegend für zulässig erachtet, vgl. BGH NZI 2017, 620.  Zur Haftung von außergerichtlichen Sanierern siehe grundlegend Smid, WM 2007, 1589 ff.

C. Haftungsfragen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

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venzplan verfolgten Ziele also nicht (mehr) erreicht werden, wäre mithin auch keine Erstellung des Plans (mehr) geschuldet. Im Regelfall dürfte die Erstellung eines Insolvenzplans ohnehin lediglich einen, wenn auch wesentlichen, Teil eines umfangreicheren Beratungsverhältnisses darstellen. Aus einem solchen lassen sich indessen auch weitergehende Haftungsansprüche konstruieren, insbesondere solche aus Falschberatung, z. B. aufgrund fehlerhaft dargestellter Möglichkeiten oder fehlerhaft abgegebener Prognosen im Zusammenhang mit oder im Vorfeld der Planerstellung. Dies umfasst auch die unzureichende oder inkorrekt dargestellte oder geregelte Möglichkeit eines Drittbeitritts, z. B., weil über die unter Umständen fehlende Verbindlichkeit einer Beitrittsregelung nur unzureichend aufgeklärt wurde oder die getroffene Beitrittsregelung nicht geeignet ist, das mit dem Beitritt intendierte Ziel zu erreichen. Dies erstreckt sich auch auf die mangelhafte Aufklärung über die (steuerrechtlichen) Nebenfolgen entsprechender Beitrittsregelungen, wenn deren Darstellung üblicherweise hätte erwartet werden dürfen. Das Insolvenzplanrecht bietet als Unterfeld des Sanierungs- und Insolvenzrechts letztlich ein ebenso interessantes wie anspruchsvolles Beratungsspektrum, das auch die Beratung über und im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Beitritts zum Insolvenzplan umfasst, ebenso wie die künftig unter Umständen eröffnete Möglichkeit eines Beitritts zum Restrukturierungsplan.

D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen nach §§ 217 ff. InsO und Restrukturierungsplänen nach §§ 7 ff. StaRuG (RegE)²³⁷ im Vergleich Obwohl die Hoffnung berechtigt ist, dass die zunehmend positiven Erfahrungen und die steigende Aufgeschlossenheit gegenüber Insolvenzplänen auf Dauer zu einer stärkeren Inanspruchnahme dieses Sanierungsinstruments führen werden, ist angesichts der aktuellen Tendenzen im Sanierungsrecht die Zukunft des Insolvenzplans – und damit auch die Perspektive des Drittbeitritts zum Insolvenzplan – eher differenziert zu betrachten.

I. Der Insolvenzplan im Kontext aktueller Sanierungstendenzen im internationalen Insolvenz- und Sanierungsrecht Sowohl national als auch international ist eine starke Tendenz hin zur vorinsolvenzlichen Sanierung zwecks Insolvenzvermeidung²³⁸ zu verzeichnen.²³⁹ Neben dem allgemein zu beobachtenden Restrukturierungstourismus deutscher Unternehmen, die bspw. ersuchen, sich mittels eines sog. Scheme of Arrangement (kurz:

 Der Restrukturierungsplan nach dem StaRUG geht auf die Vorgaben der Art. 8 ff. der europäischen Restrukturierungsrichtlinie zurück. Die Konzeption des Restrukturierungsplans ist stark an den deutschen Insolvenzplan i.S.d. §§ 217 ff. InsO angelehnt. Grundlage der hiesigen Ausführungen ist der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vom 14. Oktober 2020 (abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetz-gebungsverfahren/DE/Fortentwicklung_Insolvenzrecht.html; letztes Abrufdatum: 30. November 2020) und der dortige Artikel 1, welcher das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz), im Folgenden stets kurz als „StaRUG (RegE)“ bezeichnet, bildet. Der Regierungsentwurf vom 14. Oktober 2020 entspricht der dem Bundesrat zugeleiteten Fassung vom 16. Oktober 2020 (BR-Drucksache 619/20). Der Bundesrat hat in seiner 997. Sitzung am 27. November 2020 beschlossen, zu dem Gesetzentwurf gemäß Art. 76 Abs. 2 GG Stellung zu nehmen. Die Beschlussdrucksache ist unter folgendem Link abrufbar: https://www.bundesrat.de/SharedDocs/ drucksachen/2020/0601-0700/619-20(B).pdf? (letztes Abrufdatum: 30. November 2020).  Zur Sanierung zwecks Insolvenzmeidung siehe grundlegend Hess-Hess/Groß, Hdb Unternehmenssanierung, Kap. 5, Rn. 17 ff.  Gravenbrucher Kreis, ZIP 2016, 1208; Herbst/Harig, DAS 25/2016, 6; Herbst/Schiller, DAS 13/ 2016, 3. https://doi.org/10.1515/9783110727616-012

D. Der Drittbeitritt zu Restrukturierungsplänen

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SoA oder auch „Scheme“) in Großbritannien zu sanieren²⁴⁰, forciert auch die EUKommission mit der kürzlich verabschiedeten Restrukturierungsrichtlinie²⁴¹ die Möglichkeit der vorinsolvenzlichen Sanierung. Die Ratio derartiger vorinsolvenzlicher Sanierungsprozeduren ist indessen kein Novum, denn sie zielen final stets darauf ab, dass sich der Schuldner mittels eines „Plans“ saniert. Die am 28. März 2019 in Kraft getretene²⁴² europäische Restrukturierungsrichtlinie, welche die präventive Restrukturierung von Unternehmen fördern soll, sieht in den Art. 8 ff. vor, dass die Sanierung mittels eines sogenannten Restrukturierungsplans umgesetzt wird. Dieser Restrukturierungsplan, der das „Herzstück“ des künftigen präventiven Restrukturierungsverfahrens bildet²⁴³ und der bei entsprechender Bestätigung für alle Parteien verbindlich ist (Art. 14), ist stark an den deutschen Insolvenzplan angelehnt. Der deutsche Gesetzgeber beabsichtigt, diese europarechtlichen Vorgaben für die Bereitstellung eines vorinsolvenzlichen Restrukturierungsinstruments mit dem StaRUG (RegE) umzusetzen.²⁴⁴ Die Parallelität des von der EU-Kommission vorgestellten „Restrukturierungsplans“²⁴⁵ sowie auch des auf diesen Vorgaben aufbauenden Restrukturierungsplans nach dem StaRUG (RegE) zum deutschen

 Siehe dazu instruktiv Blatz/Seagon/Ebke, Unternehmensrestrukturierung im Umbruch, 1. Aufl. 2017, S. 116 ff. sowie Hoffmann/Giancristofano, ZIP 2016, 1151 ff.  Die finale Fassung der Richtlinie, die auf der zwischen der EU-Kommission und dem Europäischen Rat ausgehandelten Kompromissfassung des Richtlinienentwurfs basiert, kann unter folgender Domainanschrift abgerufen werden: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/ PDF/?uri=CELEX:32019 L1023& from=DE (letztes Abrufdatum: 28. Dezember 2019).  Nach intensiven Verhandlungen zwischen der EU-Kommission, dem Europäischen Parlament und dem Europäischen Rat im Rahmen der Trilog-Verhandlungen kam es am 28. März 2019 im Plenum des EU-Parlaments mit 327 zu 34 Stimmen bei 142 Enthaltungen schließlich zu einer Annahme des ausgehandelten Kompromisses des Richtlinienentwurfs.  Morgen-Knapp, Präventive Restrukturierung, 1. Aufl. 2019, Art. 8, Rn. 1. Zu den Bedingungen eines solchen Plans im Detail (Art. 8 Abs. 1 lit. g) siehe ders., a.a.O., Rn. 41 ff.  Zu einem Überblick über den Regierungsentwurf des StaRUG siehe Desch, BB 2020, 2498; DAV, Stellungnahme RegE StaRUG; Proske/Streit, NZI 2020, 969 ff.; Schäfer, ZIP 2020, 2164 ff.; zum Restrukturierungsplan gem. dem Regierungsentwurf des StaRUG im Speziellen siehe Proske/ Streit, a.a.O., S. 970.  Die Richtlinie sieht vor, dass im Restrukturierungsplan sämtliche relevanten Aspekte, die für die Sanierung des Unternehmens erforderlich sind (Verbindlichkeiten, Ablöse der Sicherheiten, gesellschaftsrechtliche Maßnahmen zur Umsetzung des Sanierungskonzepts etc.), abschließend geregelt werden. Der Inhalt und das Zustandekommen des Restrukturierungsplans werden in den Art. 8 ff. näher konkretisiert. Der Plan ist bei entsprechender Bestätigung für alle Parteien verbindlich (Artikel 14 der Richtlinie). Das StaRUG (RegE) enthält in §§ 4– 6 Bestimmungen zu den im Rahmen eines präventiven Restrukturierungsverfahrens gestaltbaren und nicht-gestaltbaren Rechten.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Insolvenzplan sind unübersehbar.²⁴⁶ So werden bspw. auch in dem von der EUKommission anvisierten Restrukturierungsplan Gläubiger mit einem gemeinsamen wirtschaftlichen Interesse zu Gruppen bzw. „Klassen“ zusammengefasst, wie es auch in den §§ 222 Abs. 1 und 226 Abs. 1 InsO für den Insolvenzplan vorgesehen ist²⁴⁷, Regelungen zum gruppenübergreifenden cram-down (Art. 11²⁴⁸) getroffen usw. Selbiges gilt für den Restrukturierungsplan nach dem StaRUG (RegE): Dieser sieht neben der Einteilung der Planbetroffenen in Gruppen (§ 11) ebenfalls die Möglichkeit eines cross-class cram-downs im Rahmen der sog. „gruppenübergreifenden Mehrheitsentscheidung“ (§ 28) vor.²⁴⁹ Bei seiner Betrachtung wird zudem schnell der Eindruck gewonnen, dass dieses Verfahren final darauf abzielt,

 Herbst/Schiller, DAS 13/2016, S. 5 a.E.; Jacoby, ZIP 2016, 1210 (1210); Riewe, ZRP 2017, 179 (182). Zu der Ausgestaltung eines Sanierungsplans und den sich daraus ergebenden Parallelen siehe auch die Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises zu den Regelungen des Richtlinienvorschlags der Europäischen Kommission vom 22. November 2016 über präventive Restrukturierungsrahmen, abrufbar unter: https://www.gravenbrucher-kreis.de/2017/03/01/gravenbrucher-kreisreicht-stellungnahme-zum-richtlinienvorschlag-ueber-praeventive-restrukturierung-bei-der -europaeischen-kommission-ein (letztes Abrufdatum: 31. Mai 2019). Zur Ausgestaltung des Restrukturierungsplans gemäß den Richtlinienvorgaben im Detail siehe Morgen-Knapp, Präventive Restrukturierung, Art. 8, Rn. 1 ff.  Das gemeinsame wirtschaftliche Interesse ist beim Insolvenzplan materielles Differenzierungskriterium. Es dient zusammen mit dem Sachgerechtigkeitskriterium der wirtschaftlichen Abgrenzung der Gläubiger, vgl. dazu BT-Drucks. 12/2443, S. 199 f.: „Um Manipulationen zur Beschaffung von Mehrheiten zu vermeiden, ist ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Gruppen sachgerecht voneinander abgegrenzt und die Kriterien für die Abgrenzung im Plan angegeben werden müssen. Der Verfasser des Plans […] muss […] erläutern, inwiefern diese Differenzierung nach den rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten gerechtfertigt ist“ (die Erwähnung der rechtlichen Interessen in dieser Formulierung ist darauf zurückzuführen, dass nach § 265 Abs. 1 Satz 1 InsO-RegE noch eine obligatorische Gruppenbildung für „Beteiligte mit gleicher Rechtsstellung und gleichartigen wirtschaftlichen Interessen“ vorgeschrieben war).  Art. 11 der finalen Fassung der Richtlinie lautet wie folgt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass ein Restrukturierungsplan, der nicht von allen Abstimmungsklassen betroffener Parteien gemäß Artikel 9 Absatz 4 genehmigt worden ist, auf Vorschlag eines Schuldners oder […] mit Zustimmung des Schuldners von einer Justiz- oder Verwaltungsbehörde bestätigt und für […] ablehnende Abstimmungsklassen verbindlich werden kann, wenn der Restrukturierungsplan mindestens folgende Bedingungen erfüllt: […].“ Nach dieser Vorschrift kann eine Planbestätigung selbst dann erfolgen, wenn nicht alle Gruppen mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt haben, sofern mindestens eine – nicht nachrangige – Gruppe zugestimmt hat (Art. 11 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie).  Sowohl der cram down nach Art. 11 der Restrukturierungsrichtlinie als auch der cram-down nach § 28 StaRUG (RegE) dienen der Effektivität des Planzustandekommens und stellen eine deutliche Lockerung ggü. dem Obstruktionsverbot des Insolvenzplans dar. Siehe dazu auch Specovius/Wilcken, NZI Beilage 1/2017, 24 ff.

D. Der Drittbeitritt zu Restrukturierungsplänen

223

eine Art vorgelagerten Insolvenzplan zu verabschieden, der im Ergebnis die angespannte Finanzlage des Schuldners auflöst.²⁵⁰ Sofern sich der Restrukturierungsplan nach den §§ 7 ff. StaRUG (RegE)²⁵¹ auf Basis der Vorgaben der Richtlinie tatsächlich als vorzugswürdiges Sanierungsinstrument gegenüber der regulären Eigenverwaltung oder der Sanierung in der Insolvenz durch einen Insolvenzplan etablieren sollte²⁵², wird dies früher oder später auch die Frage nach einem „Drittbeitritt zum Restrukturierungsplan“ aufwerfen. Viele Themen und Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Drittbeitritt zum Insolvenzplan dürften sich daher künftig in analoger Form in Bezug auf den Restrukturierungsplan stellen.

 So bereits in Bezug auf die Restrukturierungsrichtlinie Pannen, in: FS Pape, S. 309, 310, 311 ff.  Zum Konzept des Restrukturierungsplans nach dem StaRUG (RegE) siehe Proske/Streit, NZI 2020, 970. Zum Konzept des Restrukturierungsplans auf Basis der Vorgaben der Richtlinie siehe: Spahlinger, NZI Beilage 1/2017, 27; Smid, ZInsO 2020, 266.  Ob dies tatsächlich eintreten sollte, dürfte auch stark davon abhängig sein, welche Möglichkeiten ein Restrukturierungsplan nach dem StaRUG (RegE) tatsächlich bietet. Die Restrukturierbarkeit bestimmter Rechtspositionen ist bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen, vgl. § 6 StaRUG (RegE). Speziell in Bezug auf Deutschland bzw. das deutsche Insolvenzrecht darf überdies die durchaus provokante Frage nach dem tatsächlichen Mehrwert eines derartigen Restrukturierungsverfahrens für das bestehende Repertoire der gesetzlichen Sanierungsinstrumentarien gestellt werden (so auch Pannen, in: FS Pape, S. 309, 328 sowie tendenziell auch Kayser, ZIP 2017, 1393 ff., der im Übrigen auch einen deutlichen Hinweis auf weitreichende Missbrauchsgefahren eines solchen Verfahrens erteilt). Insbesondere mit dem Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO ist bereits die Möglichkeit einer frühzeitigen Antragstellung mit dem Zweck der Vorlage eines Insolvenzplans vorgesehen. Der Vorteil eines präventiven Restrukturierungsverfahrens mit dem Ziel der Vorlage eines Restrukturierungsplans gegenüber einem Eigenverwaltungsverfahren mit dem Ziel der Vorlage eines Insolvenzplans dürfte daher noch herauszuarbeiten sein, zumal bei letzterem immerhin die Möglichkeit der Vorfinanzierung von Insolvenzgeld besteht, was bei einem präventiven Restrukturierungsverfahren zumindest auf Basis der gegenwärtigen Gesetzeslage ausscheiden dürfte (dazu auch eingehend Pannen, in: FS Moll, S. 317 ff.). In § 6 Nr. 1 StaRUG (RegE) sind – aufbauend auf diesen Richtlinienvorgaben – Forderungen von Arbeitnehmern aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, einschließlich der Forderungen aus Zusagen auf betriebliche Altersversorgung von der Restrukturierung ausgenommen und damit auch nicht planzugänglich. Speziell in Bezug auf die Beantragung von Insolvenzgeld im Rahmen eines präventiven Restrukturierungsverfahrens ist festzustellen, dass kein Verfahrensereignis im Rahmen einer Restrukturierung nach dem StaRUG (RegE) einen Insolvenzgeldtatbestand i.S.d. § 165 Abs. 1 SGB III auslöst bzw. auszulösen intendiert.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

II. Grundlegende Parallelproblematik des Drittbeitritts: die Rechtsnatur des Restrukturierungsplans Dies gilt zunächst in Bezug auf die Rechtsnatur des künftigen Restrukturierungsplans als grundlegende Vorfrage eines jeden Beitrittsszenarios.²⁵³ Über die tatsächliche Rechtsnatur eines solchen Plans konnte bis zum Regierungsentwurf des StaRUG in Ermangelung entsprechender nationaler Regelungen bislang nur gemutmaßt werden. Nach Vorlage des Regierungsentwurfs ist festzustellen, dass trotz des Umstands, dass das Zustandekommen und die Bestätigung eines solchen Restrukturierungsplans an diejenige eines Insolvenzplans angelehnt ist, feine Unterschiede in der Prozedur zu bemerken sind, welche auch Rückschlüsse auf die potentielle Rechtsnatur des Restrukturierungsplans zulassen. Zunächst ist zu bemerken, dass die Wortwahl des Gesetzgebers zuweilen ein starkes Indiz dafür bildet, dass dieser davon ausgeht, dass es sich bei dem Restrukturierungsplan nach dem StaRUG (RegE) um einen zivilrechtlichen Vertrag handelt bzw. handeln soll. So spricht bspw. § 19 StaRUG (RegE) von einem „Planangebot“ anstatt – wie der Insolvenzplan – von einer Planvorlage, welches sodann durch die Gläubiger „angenommen“ werden soll. Dies legt den Schluss nahe, dass es sich bei diesem Planangebot um das „Angebot auf Abschluss eines Restrukturierungsplanvertrags“ handelt, wie dies mitunter auch für den Insolvenzplan diskutiert wird.²⁵⁴ Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass nach dem StaRUG (RegE) im Rahmen des Modulprinzips²⁵⁵ unterschiedliche Verfahrensweisen vorgesehen sind, wie ein solcher Restrukturierungsplan zustande kommen kann.²⁵⁶ Von einem „Planangebot“ ist terminologisch nur dann die Rede, soweit der Restrukturierungsplan im Rahmen einer Planbetroffenenversammlung zur Abstimmung

 Zur Relevanz der Rechtsnatur des Insolvenzplans als Vorfrage zum Drittbeitritt siehe Teil 1, dort Punkt D., II.  Zu der Konstruktion des Insolvenzplans als Vertrag siehe nochmals Teil 1 und dort die Ausführungen unter Punkt „E., II.“.  Der in der Praxis verwandte Begriff des Modulprinzips (z.T. auch „Baukastenprinzip“) geht auf die Regelung des § 31 Abs. 3 StaRUG (RegE) zurück, nach welcher die Restrukturierungsinstrumente grundsätzlich unabhängig voneinander in Anspruch genommen (und daher flexibel kombiniert) werden können. Er umfasst auch die Wahlmöglichkeit bzgl. der Art und Weise der Abstimmung über den Restrukturierungsplan (gerichtliche und außergerichtliche Abstimmung).  Zum Zustandekommen des Restrukturierungsplans nach dem StaRUG (RegE) siehe auch Desch, BB 2020, 2498 ff.; zu den Strukturvorgaben der Restrukturierungsrichtlinie für den „bestätigten Restrukturierungsplan“ und seine Umsetzung im deutschen Recht siehe Hofmann, NZIBeilage 2019, 22 ff.; Smid, ZInsO 2020, 266 ff.

D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen

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gestellt werden soll und auch dort nur für den Fall, dass sämtliche Gläubiger den Plan „annehmen“.²⁵⁷ § 19 S. 1 StaRUG (RegE) regelt explizit auch den Fall, dass einige Gläubiger das (Plan‐)Angebot nicht annehmen und bestimmt, dass im Rahmen einer gerichtlichen Bestätigung auch gegenüber diesen Planbetroffenen der Plan Wirkung entfalten kann, § 19 S. 1 StaRUG (RegE) a.E. Daraus lässt sich – zumindest ausgehend von der Terminologie – der Rückschluss ziehen, dass der Gesetzgeber nur dann von einem Planvertrag ausgeht, wenn alle Gläubiger dem Plan außerhalb eines gerichtlichen Abstimmungsverfahrens zustimmen. Stimmen nicht alle Gläubiger dem Planvertrag im Rahmen einer außergerichtlichen Abstimmung zu oder findet die Abstimmung von vorneherein im gerichtlichen Verfahren nach §§ 47– 48 StaRUG (RegE) statt, kann dieses terminologische Argument nicht fruchtbar gemacht werden.²⁵⁸ Zu diskutieren bliebe dann allenfalls noch, ob der Restrukturierungsplan zumindest gegenüber den den Plan annehmenden Planbetroffenen als Vertrag zu Stande kommt. Jedenfalls gegenüber den übrigen Planbetroffenen ist damit jedoch eine andere Legitimation für die Wirksamkeit des Vertrags heranzuziehen. Dies wiederum hätte zur Konsequenz, dass gegenüber unterschiedlichen Planbetroffenen unterschiedliche dogmatische Konstruktionen und damit auch unterschiedliche Legitimationen für die jeweiligen Planwirkungen herangezogen werden müssten.

 § 19 StaRUG (RegE) ist im 3. Abschnitt (Planabstimmung) und dort im 1. Unterabschnitt (Planangebot und Planannahme) des StaRUG (RegE) geregelt. Die §§ 19 – 24 StaRUG (RegE) sind ausweislich des § 25 nur auf Abstimmungsverfahren im Rahmen einer Planbetroffenenversammlung anwendbar. Das gerichtliche Abstimmungsverfahren richtet sich nach den §§ 47– 48 StaRUG (RegE). Die Vorgaben für Stimmrechte und Gruppenbildung (§§ 26 – 30 StaRUG RegE) finden auf beide Abstimmungsverfahren Anwendung.  Zur Bestätigung des Restrukturierungsplans als formelles Regelziel eines derartigen Verfahrens ist folgendes auszuführen: Die Aufhebung der Restrukturierungssache (§ 35) ist Konsequenz der rechtskräftigen Planbestätigung. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetz (einen expliziten Aufhebungsgrund für den Fall der Planbestätigung hat der Gesetzgeber nicht normiert), allerdings aus dem Sinn und Zweck der Restrukturierungssache. Ist die Planbestätigung demgegenüber versagt worden, wir die Restrukturierungssache grds. fortgesetzt (vgl. Begr. RegE zu § 33; BR-Drucks. 619/20, S. 155: „Ist ein Restrukturierungsplan rechtskräftig bestätigt, bedarf es nur mehr seines Vollzugs, und die Restrukturierungssache kann aufgehoben werden. Anders liegt es, wenn die Bestätigung versagt ist. In diesem Fall soll es nicht a limine ausgeschlossen sein, dass der Schuldner das Restrukturierungsvorhaben auf der Grundlage eines neuen Plans oder Konzepts weiterbetreibt.“). Im Falle der Versagung der Planbestätigung stellt sich allerdings die Frage, ob dies nicht die die Aufhebung der Restrukturierungssache ermöglichende Annahme rechtfertigt, dass „das angezeigte Restrukturierungsvorhaben keine Aussicht auf Umsetzung [mehr] hat“ (§ 35 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. StaRUG RegE).

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Für jeden Gläubiger, der den Plan nicht annimmt, bleibt indessen die Frage nach der Überbrückung der mangelnden Annahme des Angebots als „fehlende“ Willenserklärung i.S.d. § 145 BGB, sodass es insoweit (wie auch beim Insolvenzplan) einer gewissen, durch die Überstimmung begründeten Willensfiktion bedürfte, um den Restrukturierungsplan auch gegenüber diesen, den Plan ablehnenden Gläubigern als Vertrag zu konstruieren. Die für den Insolvenzplan vertretenen Ansätze der Gläubigergesamtheit als Gesellschaft bürgerlichen Rechts²⁵⁹, als Bruchteilsgemeinschaft²⁶⁰ usw. dürften beim Restrukturierungsplan ebenso zweifelbehaftet bleiben wie bereits beim Insolvenzplan. Denn ihre Mängel liegen nicht in der Natur des Insolvenzverfahrens, sondern in der Art der Verbundenheit der Gläubiger untereinander²⁶¹, die bei einer außerinsolvenzlichen Restrukturierung nur unwesentlich gegenüber einem Insolvenzverfahren divergiert. Zu konstatieren ist immerhin, dass jedenfalls die mangelnde Verfügungsbefugnis des Schuldners der Abgabe einer (wirksamen) Willenserklärung des Schuldners auf Abschluss eines Restrukturierungsplanvertrags nicht entgegenstünde, da der Schuldner nach dem StaRUG (RegE) – wie dies auch die finale Richtlinienfassung vorsah (Art. 5 Abs. 1²⁶²) – die volle Kontrolle über sein Unternehmen behält²⁶³ und entsprechende Zustimmungsvorbehalte oder anderweitige Verfügungsbeschränkungen im Rahmen eines solchen Verfahrens grundsätzlich nicht ergehen.²⁶⁴ Auch die Bestellung eines Restrukturierungssachwalters, der das Verfahren für das Restrukturierungsgericht überwacht und ggf. die Aufhebung der Restrukturierungssache (§ 35 StaRUG RegE) anregt, ist

 Zur Qualifizierung der Gläubigergemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe Berges, KTS 1957, S. 49, 50 (der diese Begründung im Ergebnis allerdings ablehnt).  So wohl z. B. Bamberger/Roth-Gehrlein, BGB, § 741, Rn. 8; a.A. Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung, S. 8. Zu möglichen Gegenständen einer Bruchteilsgemeinschaft siehe nochmals Jauernig-Stürner, BGB, 17. Aufl. 2018, § 741, Rn. 5 – 6.  Siehe dazu nochmals die Ausführungen im 1. Teil der Arbeit unter Punkt „A., II., 2., d)“.  Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie stellt klar, dass eine wesentliche Verfahrensprämisse ist, dass der Schuldner (anders als im Insolvenzverfahren) die Kontrolle über sein Unternehmen behält: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Schuldner, die präventive Restrukturierungsverfahren in Anspruch nehmen, ganz oder zumindest teilweise die Kontrolle über ihre Vermögenswerte und den täglichen Betrieb des Unternehmens behalten“ (Hervorhebungen durch den Verfasser).  Dies entspricht auch dem im Rahmen der Eigenverwaltung geltenden Prinzip des debtor in possession (vgl. dazu Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 3.14, S. 52 und Rn. 3.20, S. 54). Damit sollte im Rahmen des ESUG zum einen das Vertrauen der Schuldner in das Insolvenzverfahren gestärkt, zum anderen ein Anreiz für eine frühzeitige Stellung des Eröffnungsantrags geschaffen werden (Smid/Rattunde/Martini, a.a.O., Rn. 3.22, S. 54.)  Zu der Pflichtenstellung von Unternehmensleitung und Beratern im künftigen Restrukturierungsverfahren vor dem Hintergrund dieser fehlenden Verfügungsbeschränkungen siehe eingehend Smid, ZInsO 2019, 2081.

D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen

227

jedenfalls nicht in allen Fällen verpflichtend.²⁶⁵ Zudem ist für keinen Fall der Bestellung vorgesehen, dass mit der Bestellung eines Restrukturierungssachwalters die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (wie im Falle des § 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO) verbunden ist.²⁶⁶ Das bedeutet, dass der Abschluss eines solchen Restrukturierungsplanvertrags auch nicht der Zustimmung eines möglichen Restrukturierungsachwalters bedürfte. Dass der Plan auch auf einzelne Gläubiger oder Gläubigergruppen (einzelne „Planbetroffene“) beschränkt werden kann und nicht zwangsläufig eine gruppenübergreifende kollektive Wirkung haben muss²⁶⁷, ist indessen per se weder ein Argument für noch gegen die Qualifizierung des Restrukturierungsplans als Vertrag, sondern unterstreicht nur die Dispositions- bzw. Gestaltungsbefugnis des Schuldners in einem solchen Verfahren. In Bezug auf diejenigen Betroffenen, die tatsächlich in den Plan einbezogen werden ohne ihm zuzustimmen, bleibt die Frage ihrer vertraglichen Bindung durch Willenserklärung unbeantwortet. Insgesamt ist damit festzustellen, dass sich ein solcher Plan daher hinsichtlich seiner Rechtsnatur zwar tendenziell eher als zivilrechtlicher Vergleich (Ge-

 Das StaRUG (RegE) unterscheidet zwischen Fällen der obligatorischen und der fakultativen Bestellung eines Restrukturierungssachwalters. Die obligatorische Bestellung (Bestellung von Amts wegen) ist in den §§ 80 – 83 StaRUG (RegE) geregelt und insbesondere für die Fälle des Eingriffs in Rechte von Verbrauchern oder KMUs (§ 80 Abs. 1 Nr. 1), die Erwirkung umfassender Stabilisierungsanordnungen (§ 80 Abs. 1 Nr. 2) oder die Überwachung der Planpflichten (§ 80 Abs. 1 Nr. 3) vorgesehen. Daneben bildet ein Eingriff in Rechte von Anteilseignern einen Hauptanwendungsfall der obligatorischen Bestellung eines Restrukturierungssachwalters (§ 80 Abs. 2). Die standardmäßige Bestellung eines Restrukturierungssachwalters in sämtlichen Fällen wurde den Mitgliedstaaten ausdrücklich anheimgestellt (Art. 5 Abs. 2). Anzumerken ist, dass der deutsche Gesetzgeber einen Fall der obligatorischen Bestellung nicht umgesetzt hat, nämlich die Bestellung eines moderierenden Restrukturierungsbeauftragten zur Unterstützung bei der Aushandlung und Ausarbeitung des Plans, wenn der Plan wegen eines cross-class cram-down gerichtlich bestätigt werden muss (Art. 5 Abs. 3 lit. b der Richtlinie) soll nicht umgesetzt werden, da diese Fallgruppe laut dem Gesetzgeber in sich widersprüchlich sei. Ob eine gerichtliche Bestätigung des Plans durch einen klassenübergreifenden cram-down erforderlich ist, wird sich regelmäßig erst nach Abschluss der Verhandlungen über den Plan erweisen, sodass die Bestellung eines moderierenden Beauftragten zur Ausarbeitung und Aushandlung des Plans dann ins Leere geht. Art. 11 Absatz 1 der Richtlinie setze für einen cross-class cram-down gerade voraus, dass der (ausgearbeitete und ausgehandelte) Plan zuvor nicht in allen Klassen angenommen worden, über ihn in seiner fertigen Fassung also bereits abgestimmt worden sei (siehe dazu Begr. RegE SanInsFoG zu § 80 Abs. 2 StaRUG; entspricht BR-Drucks. 619/20, S. 197. Die Fälle der fakultativen (optionalen) Bestellung sind in den §§ 84– 86 StaRUG (RegE) normiert.  Vielmehr sieht das StaRUG (RegE) vor, dass der Schuldner die Kontrolle über sein Unternehmen behält, vgl. § 1– 3 StaRUG (RegE).  Morgen-Knapp, Präventive Restrukturierung, 1. Aufl. 2019, Art. 8, Rn. 21 sowie auch FlötherMadaus, Sanierungsrecht, Rn. 171.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

samtvergleich) einordnen lässt als ein Insolvenzplan. Für eine definitive Qualifizierung als Vertrag verbleiben jedoch Begründungshürden. Diese zu überwinden ist bereits dem Insolvenzplan nicht abschließend gelungen ist. Auch der Restrukturierungsplan wird sich ihnen stellen müssen.

III. Parallelproblematik: Auswirkungen der Einleitung des Restrukturierungsverfahrens auf Verträge und damit im Zusammenhang stehende Drittbeitritte Entscheidend für die Gestaltung des Drittbeitritts im Falle eines solchen Plans ist auch, wie sich die durch die Anzeige der Restrukturierungssache nach § 33 StaRUG (RegE) bewirkte Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache auf Dauerschuldverhältnisse des Schuldners auswirkt. Insbesondere stellt sich wie Frage, inwieweit die Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache die Möglichkeit der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen eröffnet. Dabei ist grundlegend danach zu differenzieren, von welcher Seite der Vertragspartei die Vertragsbeendigung ausgeht bzw. ausgehen soll, d. h.: wer den Vertrag beendet. Für Vertragsbeendigungen durch den Schuldner enthält die Richtlinie keine dem § 103 InsO vergleichbare Vorschrift bzw. Umsetzungsvorgabe. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch mit den §§ 51– 55 StaRUG (RegE) die – in Bezug auf die Umsetzungsvorgaben überobligatorische – Möglichkeit geschaffen, dass der Schuldner einseitig für ihn ungünstige Verträge auf Antrag durch Beschluss beenden lassen kann (sog. Vertragsbeendigung²⁶⁸). Obschon dieses Restrukturierungsinstrument aufgrund der massiven, mit ihm verbundenen Relativierung des Grundsatzes pacta sunt servanda ²⁶⁹ in der Literatur herbe Kritik erfahren hat²⁷⁰, ist

 Die Vertragsbeendigung ist nach § 31 Abs. 2 Nr. 3 StaRUG (RegE) eigenständiges Restrukturierungsinstrument. Die Entscheidung über die Vertragsbeendigung erfolgt zusammen mit der Entscheidung über den Antrag auf Bestätigung des Restrukturierungsplans, vgl. § 52 Abs. 1 StaRUG (RegE).  Zum Grundsatz des pacta sunt servanda siehe Fritzsche, JA 2006, 674, 680; zur Relativierung des Grundsatzes durch die Restrukturierungsrichtlinie siehe Arnold, NZI-Beilage 2019, 49 ff., der die Relativierung dieses Grundsatzes auch auf das zunehmende Durchschlagen des im angloamerikanischen Recht vorherrschenden efficient-breach-Gedanken auf das deutsche Recht zurückführt (ders., a.a.O., S. 51). Zur Durchbrechung des pacta sunt servanda-Grundsatzes durch § 103 InsO siehe Kindler/Nachmann/Bitzer-Bitzer, Hdb Insolvenzrecht in Europa, Stand: 7. EL 7/ 2020, 2. Teil (Länderberichte), Deutschland, Rn 219.  Zur Kritik an der Vertragsbeendigung nach dem StaRUG (RefE) siehe Hofmann, NZI 2020, 871 ff.

D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen

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zu konstatieren, dass Beitrittsgestaltungen häufig gerade an die Wirkungen des § 103 InsO bzw. an die grundsätzliche, insolvenzbedingte Beendigungsmöglichkeit von Dauerschuldverhältnissen anknüpfen (z. B. die Beitrittsgestaltung in Bezug auf Lizenzvereinbarungen). Auch auf Konzerninsolvenzen bzw. Konzernrestrukturierungsverfahrens dürfte dies maßgeblichen Einfluss haben. Denn konzerninterne Vereinbarungen würden in einem solchen Verfahren grundsätzlich uneingeschränkt fortbestehen.²⁷¹ Ohne ein entsprechendes Restrukturierungsinstrument wäre nicht erkennbar, warum das Restrukturierungsverfahren derartige Vereinbarungen affektieren sollte. Zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens soll es im Rahmen einer Restrukturierungssache (als „Insolvenzvermeidungsverfahren“) gerade nicht kommen. Das bedeutet in der Konsequenz: Anknüpfungspunkt für einen Drittbeitritt mit dem Ziel der Anpassung oder Neugestaltung von Verträgen wäre daher immer eine uneingeschränkt fortbestehende vertragliche Vereinbarung mit dem Dritten, deren Beendigung außerhalb einer Beitrittsgestaltung auch nicht durch den Schuldner forciert werden. Ein Beispiel vermögen die bereits thematisierten Unternehmensverträge darzustellen: Rekapituliert man die Rechtsprechung des BGH zum Fortbestand von Unternehmensverträgen, liegt der Schluss nahe, dass ein Restrukturierungsverfahren, ähnlich wie ein Vergleichsverfahren, dessen Einleitung nach der Besprechung des BGH ebenfalls keine Auswirkung auf die Unternehmensverträge hatte, die Unternehmensverträge jedenfalls nicht ipso iure beendet. Der Schuldner kann zwar gegenüber den dem Plan beitretenden Vertragspartner mit seiner wirtschaftlichen Zwangslage argumentieren, jedoch in Zweifelsfällen den Vertrag allenfalls ordentlich kündigen. Mit der Vertragsbeendigung nach §§ 51 ff. StaRUG (RegE) wird somit nicht nur der Katalog von Gestaltungsinstrumenten erweitert, sondern auch eine Ausgangsbasis für Beitrittsverhandlungen mit Vertragspartnern geschaffen, um mitunter Vereinbarungen zu erzielen, die im Ergebnis weder einen uneingeschränkten Fortbestand noch eine vollständige Beendigung der Vertragsbeziehung vorsehen und damit auf einen Sanierungskompromiss abzielen. Für einseitige Vertragsbeendigung durch die Gläubiger bzw. die Vertragspartner gewährleistet im Übrigen Art. 5 der Richtlinie, dass vertragliche Verein-

 Zwar bestehen konzerninterne Vereinbarungen nach h.M. auch im Falle des regulären Insolvenzverfahrens fort. Jedenfalls aber dürfte dies für ein Restrukturierungsverfahren unstreitig sein und im Übrigen zumindest auch keine steuerlichen Auswirkungen dergestalt haben, dass bezüglich eventueller konzerninterner Erstattungsansprüche (z. B. in Bezug auf Gewinnabführungsverträge) zwischen dem Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu unterscheiden ist; vgl. dazu Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 11.6, S. 138 ff.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

barungen, die Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag aufgrund der Anordnung eines solchen Verfahrens vorsehen, unwirksam sind.²⁷² Art. 5a flankiert dies weiter durch den Ausschluss einer Kündigungsmöglichkeit wegen Zahlungsrückständen bei wesentlichen Verträgen.²⁷³ Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorgaben mit § 46 Abs. 1 Nr. 1– 3 StaRUG (RegE) umgesetzt (Verbot von Lösungsklauseln).

IV. Parallelproblematik: Drittbeitritte von Auftraggebern Weitgehend identisch dürfte sich demgegenüber die Situation in Bezug auf schuldnerische Auftraggeber darstellen. Die Gewährleistung künftiger Auftragsverhältnisse als wirtschaftliche Grundlage der Sanierung dürfte für den Restrukturierungsplan ein ebenso relevantes Beitrittsszenario bilden wie gegenwärtig im Falle des Insolvenzplans. Dies gilt im Grundsatz auch für öffentlich-rechtliche Auftraggeber, jedoch mit der Maßgabe, dass diese sich durch Zusagen im Restrukturierungsplan im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrags verpflichten würden. Denn wenn der Restrukturierungsplan einen zivilrechtlichen Vertrag darstellt, so bedient sich die öffentliche Hand mit einer Beteiligung an diesem Plan eines privatrechtlichen Gestaltungsmittels mit der Folge, dass die Vorschriften über das Zustandekommen des öffentlich-rechtlichen Vertrags (§§ 54 ff. VwVfG) uneingeschränkte Anwendung finden. Das Restrukturierungsinstrument der Vertragsbeendigung nach §§ 51 ff. StaRUG (RegE) dürfte dieses Beitrittserfordernis nicht verringern. Mit der Vertragsbeendigung ist allenfalls die Lösung von ungünstigen (unrentablen) Aufträgen möglich, nicht jedoch die Anpassung bestehender Vertragskonditionen, geschweige denn die Erzwingung neuer Aufträge. Bedingt der Sanierungserfolg also

 Damit setzt die Richtlinie die auch in Bezug auf das deutsche Insolvenzverfahren geltende Rechtsprechung zur Unwirksamkeit vertraglicher Lösungsklauseln, die an die Insolvenz anknüpfen, um (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11). Die Frage, ob derartige Lösungsklauseln wirksam sind, war bis zum Jahr 2012 streitig (vgl. zu diesem ehemaligen Streit bereits die obigen Ausführungen im Rahmen des Beitritts von Auftraggebern sowie nochmals exemplarisch HmbK-InsO-Ahrendt, 3. Aufl. 2009, § 119, Rn. 9; Gottwaldt-Huber, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl. 2006, § 35, Rn. 13 (für die Wirksamkeit); Blank/Möller, ZInsO 2003, S. 437, 442; Runkel/Schmidt-Dahl, Anwaltshdb InsR, § 8, Rn. 316; ders., in: NJW-Spezial 2008, 373, 374 (gegen die Wirksamkeit).  Wesentliche Verträge meint vor allem solche, die Versorgungsgüter wie Gas, Strom, Wasser, Telekommunikation und Kartenzahlungsdienste betreffen; vgl. dazu auch die weiteren Erwägungen im Rahmen des Erwägungsgrunds 22a in der finalen Richtlinienfassung.

D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen

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die Vergabe oder Zusage von Neuaufträgen, muss der Auftraggeber insoweit dem Restrukturierungsplan durch eine entsprechende Zusage beitreten.²⁷⁴

V. Parallelproblematik: Beitritte von öffentlich-rechtlichen Dritten in Bezug auf Genehmigungen und Subventionen Eine weitere Parallelproblematik von Insolvenzplänen und künftigen Restrukturierungsplänen in Bezug auf Drittbeitritte dürfte aller Voraussicht nach die Aufrechterhaltung, Verlängerung oder Vergabe von betriebsrelevanten Genehmigungen bilden.²⁷⁵ Ist die betriebliche Tätigkeit der Schuldnerin genehmigungsbedürftig, so wird auch die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens künftig nicht von diesem Genehmigungserfordernis entbinden. Die Sicherstellung der Voraussetzungen der erforderlichen Genehmigung betrifft den Schuldner im Falle der Erstellung eines Restrukturierungsplans daher nicht minder als im Falle der Erstellung eines Insolvenzplans. Auch insoweit besteht daher ggf. ein Betriebserfordernis des die Genehmigung ausstellenden öffentlichrechtlichen Dritten. Für die Frage der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der im konkreten Fall relevanten Genehmigung dürfte die Krise des Unternehmens tendenziell nicht weniger präjudiziell sein als die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Gleichwohl ist zu betonen, dass die fehlende Insolvenzreife für ein solches Restrukturierungsverfahren nach den Richtlinienvorgaben negative Tatbestandsvoraussetzung ist (sog. „Abstandsgebot“).²⁷⁶ Positive Eintrittsvoraussetzung für eine Restrukturierungssache ist der Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO).²⁷⁷

 Der Kündigung von bestehenden Aufträgen durch den Auftraggeber aufgrund der schuldnerischen Restrukturierung dürfte demgegenüber regelmäßig § 46 StaRUG (RegE) entgegenstehen.  Zu der speziellen Frage, inwieweit sich Maßnahmen im Restrukturierungsplan auf die Wiedererteilung einer wegen Vermögensverfalls widerrufenen Anwaltszulassung in der Insolvenz des Rechtsanwalts auswirken (könnten) siehe Remmert, in: FS-Kayser, S. 774, 779 – 782.  Der Richtlinienentwurf der EU-Kommission aus dem Jahr 2016 führt diesbezüglich in Erwägungsgrund 17 zu § 4 Abs. 1 aus, dass die Einleitung eines Restrukturierungsverfahren nur möglich sein soll, bevor die „Erfüllung der Antragsvoraussetzungen für die Eröffnung eines Gesamtverfahrens“ gegeben ist. Dies wird gemeinhin als Abstandsgebot aufgefasst. Zu dieser Problematik im speziellen siehe Braun, Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen, S. 141 ff.; Pannen, in: FS Pape, S. 319, 320 sowie auch Zenker, INdatReport 2015, 48 (49).  Vgl. § 2 StaRUG (RegE). Fehlt es dagegen an einem Antragsrecht nach § 18 InsO, dürfen jedenfalls Stabilisierungsmaßnahmen nicht ergehen (vgl. § 58 Abs. 1 Nr. 3 StaRUG RegE). Der

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Konkret könnte sich somit die Frage stellen, ob bereits die Einleitung eines solchen Verfahrens die fehlende Zuverlässigkeit im Sinne des § 35 GewO begründet oder aber den Widerruf einer berufsrechtlichen Konzession rechtfertigt. Dabei ist folgendes zu konstatieren: Die Unzuverlässigkeit oder das Fehlen geordneter Vermögensverhältnisse wird zwar regelmäßig durch die Insolvenz indiziert²⁷⁸, es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Unzuverlässigkeit oder das Fehlen geordneter Vermögensverhältnisse bereits vorher, d. h. im konkreten Zusammenhang auch bereits im Falle der Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens, zu bejahen ist. Der wirtschaftlichen Krise des Schuldners dürfte dabei bei Verwaltungsakten, die gegenüber Schuldnern, rezessive schuldnerischen Unternehmen erlassen werden, welche ein solches Restrukturierungsverfahren durchlaufen, ebenso indizierender Charakter und ggf. ermessenslenkende Funktion wie im Falle eines „richtigen“ Insolvenzverfahren beizumessen sein. Dies gilt im negativen, wie beispielsweise bei vorgenannten Frage der Unzuverlässigkeit, wie im positiven Sinn, beispielweise bei der Frage des Absehens von der Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben.²⁷⁹ Es wäre jedenfalls verfehlt, einem solchen Verfahren nicht die gleiche Relevanz und Dringlichkeit bezüglich der behördlichen Entscheidung beizumessen und dies unter Umständen sogar auf das Argument zu stützen, die Insolvenz sei noch nicht eingetreten. Denn ein solches Verfahren dient ja gerade der Abwendung einer Insolvenz und soll ebenso wie die Eigenverwaltung Anreize für eine frühzeitige Insolvenzantragstellung schaffen.²⁸⁰

1. Im speziellen: Parallelproblematik von Subventionen im Restrukturierungsplan Sollen Subventionen Gegenstand des Restrukturierungsplans sein, stellen sich dieselben europarechtlichen Problematiken hinsichtlich der Vereinbarkeit derartiger Beihilfen mit dem Binnenmarkt wie im Falle der Einbindung solcher Beihilfen in den Insolvenzplan. Vor dem Hintergrund des europarechtlichen Effektivitätsgebots des Art. 19 EUV²⁸¹ dürfte auch ein Restrukturierungsplan keine Ausnahme von der Einhaltung beihilferechtlicher Vorgaben rechtfertigen, und

Eintritt der Insolvenzreife demgegenüber ist anzeigepflichtig (§ 44 StaRUG RegE) und rechtfertigt die Aufhebung der Restrukturierungssache durch das Restrukturierungsgericht (§ 35 StaRUG RegE).  Siehe dazu nochmals die obigen Ausführungen unter Punkt A., V., 2., a), aa) in diesem Teil.  Siehe dazu die obigen Ausführungen unter Punkt A., V., 4. in diesem Teil.  Siemon, NZI 2016, 57.  Grabitz/Hilf-Mayer, Recht der EU, EUV, Art. 19, Rn. 57– 58.

D. Der Drittbeitritt zu Insolvenzplänen

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damit umgekehrt ebenso das Bedürfnis für entsprechende, daraus resultierende rechtliche Unklarheiten auflösende Beitritte wecken, wie ein Insolvenzplan.

2. Im speziellen: Parallelproblematik des Vermögensverfalls als Grund für eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit aufgrund der im Rahmen von Art. 20 SanInsFoG (RegE) vorgesehenen Änderungen Die in Art. 20 SanInsFoG (RegE) vorgesehenen Änderung der GewO löst die in Bezug auf den Genehmigungswiderruf verbleibenden Fragen nicht auf. Da die Änderung von § 12 GewO sich auf die Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs auf Restrukturierungssachen beschränkt, dürften die zu § 12 GewO a.F. verbleibenden Fragen verbleiben. Auch in Bezug auf Restrukturierungssachen dürfte damit allenfalls der Widerruf und die Rücknahme einer Genehmigung Vermögensverfalls ausgesetzt bleiben. Der Widerruf und die Rücknahme aus anderen Gründen dürfte demgegenüber weiterhin möglich bleiben, sodass Restrukturierungsschuldner angehalten sein dürften, entsprechende Beitrittsregelungen auch in Restrukturierungspläne einzupflegen.

VI. Zusammenfassung Insgesamt dürften viele aus dem Insolvenzplanrecht bekannte Beitrittsproblematiken auch im Falle des präventiven Restrukturierungsverfahrens aufkommen.²⁸² Das Wesen des präventiven Restrukturierungsverfahrens als vorinsolvenzliches Verfahren hat jedoch entscheidende Auswirkungen auf die Beitrittsgestaltung. Zum einen sprechen tendenziell mehr Argumente als beim Insolvenzplan dafür, den Restrukturierungsplan im Sinne der §§ 7 ff. StaRUG (Art. 8 der Richtlinie) als zivilrechtlichen Vertrag aufzufassen. Zum anderen entfällt bei der Beitrittsgestaltung grundsätzlich die Besonderheit der vertraglichen Modifikation durch die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. bedarf der Inanspruchnahme des separaten Restrukturierungsinstruments der Vertragsbeendigung, das zu seiner Wirksamkeit der gerichtlichen Bestätigung bedarf (§ 31 Abs. 2 Nr. 3; §§ 51 ff. StaRUG RegE). Für Beitritte von Behörden dürfte dies zunächst insoweit entscheidend sein, als dass Behörden sich – die Qualifizierung des Restrukturierungsplans als Ver-

 Zur Parallelität von Insolvenzplan und Restrukturierungsplan siehe auch Hoffmann, NZIBeilage 2019, 22 ff.

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Teil 2: Die Dimensionen des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

trag vorausgesetzt – damit auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG einlassen. Dies eröffnet zahlreiche weitere Diskussionsfelder in Bezug auf die Maxime derartiger Vereinbarungen. Folgt man der wohl h.M., die dies bereits gegenwärtig in Bezug auf den Insolvenzplan vertritt²⁸³, gilt indessen auch gegenwärtig bereits nichts anderes in Bezug auf solche Beitrittsvereinbarungen in Insolvenzplänen. Im Zentrum von Beitritten öffentlichrechtlicher Dritter dürften auch künftig Genehmigungen und Auftragsvergaben sowie Subventionen stehen. Wie ein Drittbeitritt zum Restrukturierungsplan tatsächlich zu realisieren sein wird und welche Erfahrungswerte aus dem Insolvenzplanrecht dafür fruchtbar gemacht werden können, wird sich zeigen.²⁸⁴ Bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt zeichnet sich indessen ab, dass ein Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG nicht nur Vorteile ggü. einem regulären Insolvenzverfahren bieten wird. Insbesondere enthält die Richtlinie keine mit den §§ 120 ff. InsO vergleichbaren Sanierungsmechanismen.²⁸⁵ Vielmehr stellt die Richtlinie ausdrücklich klar, dass in Arbeitnehmerrechte nicht eingegriffen werden darf bzw. diese grundsätzlich „unberührt bleiben“²⁸⁶. § 5 StaRUG (RegE) erklärt Arbeitnehmerforderungen ausdrücklich für nicht restrukturierbar, sodass die arbeitnehmerbezogene Sanierung im Rahmen eines Restrukturierungsverfahren gemäß den Richtlinienvorgaben im Vergleich zur Sanierung nach der InsO deutlich erschwert werden dürfte.²⁸⁷ Auch vor diesem Hintergrund dürfte abzuwarten bleiben, ob sich der Restrukturierungsplan nach dem StaRUG die ihn gesetztes Hoffnungen tatsächlich erfüllt und sich – gemäß der allgemein vorherrschenden Erwartung – als vorzugswürdiges Sanierungsinstrument etabliert, geschweige denn den Insolvenzplan als privatautonomes Mittel der Insolvenzabwicklung zur Gänze ablöst.

 Bauer, Der Insolvenzplan, S. 22 ff.; Fritzsche, Der Insolvenzplan als Vertrag, S. 127 ff.; Häsemeyer, FS Gaul, S. 175, 179; Hess/Weis, WM 1998, 2349, 2350; Windel, Jura 1999, S. 1, 7.  Zur Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht siehe Pannen, in: FS Pape, S. 309 ff. Zu arbeitnehmerbezogenen Sanierungsmechanismen siehe ders., in: FS Moll, S. 517 ff. Bezüglich der Auswirkungen eines derartigen präventiven Restrukturierungsverfahrens auf am Verfahren beteiligte Kreditinstitute siehe ders., in: FS Kayser, S. 639 ff. Die Implementierung der Richtlinienvorgaben in das nationale deutsche Insolvenzrecht war auf mehrere Weisen denkbar. Neben einer Einführung eines neuen Gesetzes wäre auch die Ergänzung der Vorschriften zur Eigenverwaltung oder ein neuer Abschnitt in der InsO oder eventuell auch im HGB denkbar gewesen.  Zu arbeitnehmerbezogenen Sanierungsmechanismen im Rahmen des Insolvenzverfahrens siehe Bichlmeier/Wroblewski, Inshdb für die Praxis, S. 37 ff.; Göpfert, Hdb ArbR in Restrukturierung u. Insolvenz, S. 25 ff. und KS-InsO-Schwerdtner, S. 1605 ff.  Vgl. insbesondere Art. 13 Abs. 1 und die Erwägungsgründe 60 – 63 sowie auch die Erwägungsgründe 1, 3, 10 und 23 der finalen Fassung der Richtlinie.  So auch Pannen, in: FS Moll, S. 517 (537, 538).

Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Das moderne Verständnis des Insolvenzplans beruht vor allem auf dem ökonomischen Gedanken, das Insolvenzverfahren zum Vorteil aller Beteiligten einem alternativen Abwicklungsprozess zuzuführen. Daher liegt es nahe, den Drittbeitritt als Kernfrage des modernen Insolvenzplanrechts einer rechtsökonomischen Betrachtung zu unterziehen, um zu analysieren, wie sich Erwägungen für und gegen einen Beitritt und die unterschiedlichen Beitrittsszenarien rechtsökonomisch auswirken.¹

 Zur grundsätzlichen Methodik der rechtsökonomischen Analyse siehe Sperling, JuS 2019, 447, 450. Zur rechtsökonomischen Effizienzthese siehe Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 41; zur rechtsökonomischen Analyse von insolvenzrechtlichen Problemstellungen siehe auch Wollring, HRN 2015, 56, 64 (für eine rechtsökonomische Analyse einer Gesellschaftsfremdfinanzierung).

A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts Dabei ist zu differenzieren zwischen den allgemeinen rechtsökonomischen Erwägungen, d. h. denjenigen, die sich bezüglich des Beitritts als solchem (als Instrument) ergeben, und denjenigen Erwägungen, die sich anhand der verschiedenen Beitrittsgruppen konkretisieren lassen.

I. Die grundlegende rechtsökonomische Prämisse des Drittbeitritts: die Entscheidung für und wider den Drittbeitritt anhand des Nutzens des Dritten Bei einer rechtsökonomischen Analyse ist grundsätzlich der Prämisse zu folgen, dass die Akteure basierend auf ökonomischen Entscheidungsgrundlagen agieren und nicht aus humanitären Motivationen oder rein fremdbestimmten Erwägungen heraus. Dem folgend ist von der Prämisse auszugehen, dass die Entscheidung des Dritten, ob dieser dem Plan beitritt, sich vorwiegend an seinem Nutzen bestimmt, den er aus dem Drittbeitritt zieht. Vorrangiges Untersuchungsziel einer rechtsökonomischen Analyse muss daher sein, diesen Nutzen näher zu bestimmen.

II. Die individuelle Bestimmung des Nutzens des Dritten Der theoretische Nutzen, den der Dritte aus seinem Beitritt zieht, ist „N“ bzw. N Drittbeitritt

Das bedeutet, die Entscheidung des Dritten, ob er dem Plan beitreten wird, bestimmt sich in Abhängigkeit von diesem voraussichtlichen Nutzen. Dieser Nutzen ist zunächst in negativer Hinsicht abzugrenzen, und zwar von dem Nutzen für den Schuldner und von dem ökonomischen Nutzen des Plans insgesamt. Ein Plan kann Vorteile für den Schuldner bringen und insgesamt, d. h. vor allem für die Gläubigergemeinschaft, förderlich sein, den beizutretenden Dritten jedoch nicht tangieren. Daraus folgt zunächst:

https://doi.org/10.1515/9783110727616-013

A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts

N Drittbeitritt ≠ N Schuldner N Drittbeitritt ≠ N Insolvenzplan insgesamt

239

und

Der Nutzen des Dritten ist also individuell zu bestimmen.

III. Die Relativität des Nutzens des Dritten Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Erwägung des Nutzens stets unter Gegenüberstellung der unterschiedlichen Alternativszenarien des Insolvenzverfahrens erfolgt. Wie bereits im Rahmen der Erwägungen zu den Beitrittsmotivationen ausgeführt, wird ein Dritter stets abwägen, wie sich die unterschiedlichen Insolvenzszenarien auf ihn auswirken, bevor er entscheidet zu der Ausgestaltung des einen oder anderen Szenarios aktiv, d. h. in diesem Fall durch einen Drittbeitritt, beizutragen. Das bedeutet: N ist keine feste Größe. N bestimmt sich vielmehr im Verhältnis zum Alternativszenario des Insolvenzplans und den sich für den Dritten aus den unterschiedlichen Insolvenzszenarien ergebenden Vorteilen. Suggeriert, dass N ein messbarer Wert sein kann, der sich in positive und negative Zahlen unterteilen lässt, gilt somit: N Drittbeitritt = Vorteil Insolvenzplanszenario - Vorteil Regelabwicklung

Ein Nutzen aus dem Drittbeitritt ist demnach nur dann zu bejahen, wenn bei Subtraktion der Vorteile der Regelabwicklung von den Vorteilen des Insolvenzplanszenarios ein positiver Wert verbleibt. Ist das Ergebnis dieser Berechnung demgegenüber negativ, ist auch der Nutzen „negativ“ bzw. schlägt in einen Nachteil um. Ebenso ist denkbar, dass N = 0 lautet. In diesem Fall wären demnach sowohl der Drittbeitritt als auch sein Unterlassen ökonomisch gleichwertig. Der ökonomischen Entscheidungsprämisse folgend ist daher davon auszugehen, dass jedwede Entscheidung bezüglich des Ob des Drittbeitritts aus Sicht des Dritten danach erfolgt, ob N positiv, negativ oder neutral ist. Dabei ist davon auszugehen, dass ein Drittbeitritt nicht nur unterlassen wird, wenn der Nutzen negativ ist, sondern auch, wenn er neutral ist. Dann nämlich ist ein Nutzen aus dem Drittbeitritt schlichtweg nicht gegeben. Nun lässt sich zweifelsohne ins Feld führen, dass in diesem Fall ein Drittbeitritt für den Dritten ja auch nicht nachteilig ist, also dem Grunde nach ja nichts gegen den Drittbeitritt spricht. Dabei ist jedoch Folgendes zu konstatieren: Für einen Dritten bedeutet ein Drittbeitritt stets ein Mehrengagement und damit grundsätzlich auch ein Mehrrisiko. Unter ökonomischen Gesichtspunkten kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass ein am Insolvenzplan grundsätzlich unbeteiligter Dritter

240

Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

sich über seine gesetzlichen Pflichten hinaus rechtlich verpflichtend bindet, ohne daraus einen Nutzen zu ziehen. Für die ökonomische Theorie des Drittbeitritts bedeutet dies: Ist N = 0, unterbleibt ein Drittbeitritt. Daraus wiederum folgt im Umkehrschluss: Nur, wenn N positiv ist, findet ein Drittbeitritt statt. Es gilt somit folgende Bedingung: Ein Drittbeitritt geschieht nur, wenn N Drittbeitritt > 0

IV. Die Bestimmung des individuellen Vorteils der unterschiedlichen Insolvenzszenarien Damit wird deutlich, dass der individuelle Nutzen, den ein Dritter aus seinem Beitritt zieht, nicht identisch ist mit dem Vorteil, der ihm im Rahmen des maßgeblichen Szenarios der Insolvenzabwicklung zuteilwird, sich jedoch in Abhängigkeit von diesem Vorteil bestimmt. Dies wiederum führt zwangsläufig zu der Folgefrage, wie der Vorteil des Dritten im Rahmen der Insolvenzabwicklung zu bemessen ist.

1. Allgemeine Aspekte der Vorteilsbestimmung Der Vorteil, der dem Dritten aus einem Insolvenzszenario erwächst, ist dabei zunächst auf den reinen „Wert des Verfahrens“ für den Dritten zu verengen. Maßgeblich ist somit insbesondere nicht der Vorteil der Insolvenz ggü. einem Szenario ohne die Insolvenz, denn dies ist kein tauglicher Vergleichsmaßstab. Die Insolvenz an sich steht bei einer ökonomischen Gegenüberstellung von Regelinsolvenzabwicklung und Abwicklung mittels eines Insolvenzplans nicht zur Disposition. Relevant ist nur, welchen Wert der Dritte aus dem Insolvenzverfahren zieht und wie sich dieser unter Umständen durch ein alternatives Abwicklungsszenario modifiziert. Bei den Vorteilen, die einem Dritten aus den jeweiligen Szenarien erwachsen, ist grundlegend zu differenzieren zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Vorteilen. Die Bestimmung der Vorteile eines Szenarios lässt sich also wie folgt aufgliedern: Vorteil Szenario gesamt = Vorteile wirtschaftlich + Vorteile nichtwirtschaftlich

Die nichtwirtschaftlichen Vorteile lassen sich ohne eine nähere Differenzierung zwischen den in Betracht kommenden Beitrittsgruppen nicht konkretisieren, sind

A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts

241

also vor allem individueller Natur. Die wirtschaftlichen Vorteile sind demgegenüber unter praktischen Gesichtspunkten an folgenden Zielen auszurichten: 1) dem drittspezifischen kurzfristigen finanziellen Ertrag, der sich aus der Konsequenz des gewählten Szenarios ergibt, 2) dem drittspezifischen langfristigen finanziellen Ertrag, der sich aus der Konsequenz des gewählten Szenarios ergibt, 3) der zu erwartenden Quote auf die bestehende Insolvenzforderung des Dritten (wenn der Dritte bereits als Insolvenzgläubiger eine Forderung, z. B. Werklohnforderung, Kaufpreisforderung usw., gegen den Schuldner innehat und 4) den sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen des gewählten Szenarios. Im Näheren ist zu trennen zwischen der Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung und der Vorteilsbestimmung im Rahmen der Abwicklung des Insolvenzverfahrens mittels eines Insolvenzplans.

2. Die Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung Im Falle der Regelabwicklung, d. h. der Abwicklung des Insolvenzverfahrens ohne einen Insolvenzplan, bestimmt sich der Vorteil anhand des reinen Liquidationsoder Fortführungserlöses, der durch die durch den Insolvenzverwalter gewählte Verwertungsmaßnahme² erzielt wird.

a) Die Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung im Liquidationsszenario Für unbesicherte Gläubiger d. h. Gläubiger, deren Forderungen nicht mit werthaltigen Absonderungsrechten gesichert sind, ist dieser Vorteil mit der zu erwartenden Insolvenzquote gemäß §§ 38, 174 InsO gleichzusetzen, die im Rahmen der Schlussverteilung durch den Insolvenzverwalter (§ 187 Abs. 3 S. 1 InsO) nach Aufstellung des Verteilungsverzeichnisses (§ 188 InsO) ausgekehrt wird. Für unbesicherte Gläubiger gilt also im Regelfall: Vorteile wirtschaftlich = Quote

 Bezüglich der unterschiedlichen Verwertungsmaßnahmen siehe bereits die obigen Ausführungen zu den Zielen des Insolvenzverfahrens sowie des Insolvenzplans. Insbesondere ist auch die Sanierung des Unternehmens als Verwertungsmaßnahme aufzufassen.

242

Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Regelabwicklung für potentielle Beitrittskandidaten in der Regel keine nichtwirtschaftlichen Vorteile bietet³, sodass zudem gilt: Quote = Vorteil Regelabwicklung

Ähnlich stellt sich die Situation in Bezug auf besicherte Gläubiger dar. Der Vorteil für besicherte Gläubiger setzt sich aus ihrem Verwertungserlös (also der finanziellen Realisierung ihrer Sicherungsrechte) und dem Ausfall zusammen, mit dem sie ggf. als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen (§ 52 S. 2, 2. Alt. InsO). Für besicherte Gläubiger gilt daher: Vorteile wirtschaftlich = Absonderungserlös + Quote auf Ausfall⁴

Eine weitere Differenzierung der allgemeinen Vorteilsaspekte bietet sich im Falle der Regelabwicklung regelmäßig zumindest dann nicht, wenn die Regelabwicklung ein Liquidationsszenario vorsieht.

b) Die Vorteilsbestimmung im Falle der Regelabwicklung im Fortführungsszenario, insbesondere bei übertragender Sanierung Sieht die Regelabwicklung demgegenüber die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens, insbesondere im Falle der übertragenden Sanierung vor, so wird die Vorteilsberechnung ergänzt durch diejenigen Vorteile, die dem Beitretenden ggf. durch die Fortführung der Geschäftsbeziehung mit der Auffanggesellschaft erwachsen. Dabei handelt es sich insbesondere um die Erträge, die durch die Erfüllung bzw. Fortführung von Verträgen erzielt werden. Das bedeutet, die wirtschaftlichen Vorteile werden im Fortführungsszenario ergänzt durch die Position: Fortführungserträge Regelabwicklung

 Dies bedeutet indessen nicht, dass die Liquidation eines Unternehmens für Dritte nicht vorteilhaft sein kann. Eine Liquidation kann insbesondere für Konkurrenzunternehmen wirtschaftlich vorteilhaft sein.  „Ausfall“ meint hier denjenigen Betrag, mit dem der Gläubiger nach Ablöse der Sicherungsrechte in Bezug auf seine Forderung ausfällt, vgl. § 52 S. 2, 2. Alt. InsO.

A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts

243

3. Die Vorteilsbestimmung im Falle der Abwicklung mittels eines Insolvenzplans Im Falle des Drittbeitritts zum Insolvenzplan lassen sich die allgemeinen Aspekte näher konkretisieren: 1) die unmittelbare finanzielle Gegenleistung, die für den Drittbeitritt erfolgt (sofern eine solche geleistet wird), 2) der langfristig zu erzielende eigene Umsatz, der sich aus der Sanierung des Schuldners und der damit verbundenen Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners für den Dritten ergibt, z. B. durch Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung und damit verbundener zukünftiger Aufträge, 3) die zu erwartende Quote auf die im Plan berücksichtigte Insolvenzforderung des Dritten (wenn der Dritte bereits als Insolvenzgläubiger mit einer Forderung am Insolvenzplan beteiligt ist) und 4) die sonstigen wirtschaftlichen Vorteile. Das bedeutet: Vorteil Insolvenzplanszenario =

Sonderleistung Insolvenzplan + Fortführungserträge Insolvenzplan + Quote Insolvenzplan + sonstige wirtschaftliche Vorteile

4. Gegenüberstellung der Vorteilsberechnungen Die Vorteilsberechnungen des Insolvenzplanszenarios sind den Vorteilsberechnungen des Szenarios der Regelabwicklung gegenüberzustellen, um zu ermitteln, unter welchen Gesichtspunkten sich für den Beitretenden ein rechtsökonomischer Vorteil durch den Beitritt ergibt.⁵ Dazu ist die o.g. Formel zur Vorteilsgegenüberstellung entsprechend aufzulösen. Demnach gilt zunächst: N Drittbeitritt

= Vorteil Insolvenzplanszenario – Vorteil Regelabwicklung = (Vorteil Insolvenzplanszenario wirtschaftlich + Vorteil Insolvenzplanszenario nichtwirtschaftlich) – (Vorteil Regelabwicklung wirtschaftlich + Vorteil Regelabwicklung nichtwirtschaftlich)

 Die Bemessung des rechtsökonomischen Vorteils erfolgt somit vor dem Hintergrund der Analyse des ökonomischen Vorteils des Drittbeitritts als ökonomische Transaktion; siehe dazu auch Sperling, JuS 2019, 447, 450 sowie Pies, Moderne Klassiker der Gesellschaftstheorie, S. 154.

244

Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Da ferner zwischen dem Fortführungs- und dem Liquidationsszenario im Falle der Regelabwicklung zu unterscheiden ist, gelten – die Fortführung des Unternehmens im Falle der Sanierung mittels des Insolvenzplans unterstellt – zwei grundlegende Vergleichsansätze für die Nutzenberechnung: die Gegenüberstellung der Liquidation im Falle der Regelabwicklung mit dem Insolvenzplanszenario und die Gegenüberstellung der Fortführung im Falle der Regelabwicklung mit dem Insolvenzplanszenario.

a) Vergleichsansatz Nr. 1: Gegenüberstellung der Liquidation im Falle der Regelabwicklung mit dem Insolvenzplanszenario Zunächst bietet sich die Gegenüberstellung der Liquidation im Falle der Regelabwicklung mit dem Insolvenzplanszenario an. Diese stellt sich wie folgt dar: N Drittbeitritt =

Vorteil Insolvenzplanszenario – Vorteil Regelabwicklung = (Sonderleistung Insolvenzplan + Fortführungserträge Insolvenzplan + Quote Insolvenzplan)⁶ – Quote Regelabwicklung

Bei absonderungsberechtigten Beitretenden modifiziert sich dieser Vergleichsansatz für die Nutzenberechnung wie folgt: N Drittbeitritt =

Vorteil Insolvenzplanszenario – Vorteil Regelabwicklung = (Sonderleistung Insolvenzplan + Fortführungserträge Insolvenzplan + Absonderungserlös + Quote Insolvenzplan) – (Absonderungserlös + Quote auf Ausfall)

b) Vergleichsansatz Nr. 2: Gegenüberstellung der Fortführung im Falle der Regelabwicklung mit dem Insolvenzplanszenario Im Falle der Fortführung des Geschäftsbetriebs im Regelabwicklungsszenario, z. B. mittels einer übertragenden Sanierung, fällt diese Gegenüberstellung demgegenüber wie folgt aus:

 Die sonstigen wirtschaftlichen Vorteile werden an dieser Stelle der Vereinfachung der Gegenüberstellung halber außer Betracht gelassen.

A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts

N Drittbeitritt =

245

Vorteil Insolvenzplanszenario – Vorteil Regelabwicklung = (Sonderleistung Insolvenzplan + Fortführungserträge Insolvenzplan + Quote Insolvenzplan) – (Quote Regelabwicklung + Fortführungserträge Regelabwicklung)

Bei absonderungsberechtigten Beitretenden modifiziert sich dieser Vergleichsansatz für die Nutzenberechnung auch im Falle des Fortführungsszenarios: N Drittbeitritt =

Vorteil Insolvenzplanszenario – Vorteil Regelabwicklung = (Sonderleistung Insolvenzplan + Fortführungserträge Insolvenzplan + Absonderungserlös + Quote Insolvenzplan) – (Absonderungserlös + Quote auf Ausfall

+ Fortführungserträge Regelabwicklung)

Geht man in der letztgenannten Gegenüberstellung (Vergleichsansatz Nr. 2) einmal von der Hypothese aus, dass die Fortführungserträge im Falle der Fortführung nach übertragender Sanierung sowie im Falle der Fortführung nach Sanierung des Unternehmensträgers mittels Insolvenzplans identisch sind, d. h. Fortführungserträge Insolvenzplan = Fortführungserträge Regelabwicklung

so können die entsprechenden Werte in der Gegenüberstellung gekürzt werden. Die Vorteilsberechnung lautet dann bei (nicht besicherten) Gläubigern: N Drittbeitritt

=(Sonderleistung Insolvenzplan + Quote Insolvenzplan) – Quote Regelabwicklung

Damit belegt eine rechtsökonomische Betrachtung, dass sich der potentielle Vorteil für Beitretende bei Gegenüberstellung von zwei Fortführungsszenarien (d. h. der Fortführung sowohl im Falle der Regelabwicklung als auch im Falle des Insolvenzplans, „doppeltes Fortführungsszenario“) grundsätzlich auf die Quotenverbesserung sowie auf eventuell zu leistende Sonderzahlungen beschränkt. Etwas anderes ergäbe sich allenfalls dann, wenn durch die Sanierung mittels Insolvenzplan die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmensträgers ggü. derjenigen der Auffanggesellschaft gesteigert werden kann und sich aus dieser Steigerung auch eine Erhöhung der Fortführungserträge ergibt. Mit anderen Worten: Die o.g. Hypothese (Fortführungserträge Insolvenzplan = Fortführungserträge Regelabwicklung) trifft nicht zu. Dann ist das Insolvenzplanszenario auch im

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Weiteren, nämlich in Höhe des sich aus den Fortführungserträgen ergebenden Differenzbetrags, vorteilhaft.⁷

5. Zwischenergebnis Von einem rechtsökonomischen Gesichtspunkt aus wird ein Dritter immer abwägen, wie sich die unterschiedlichen Insolvenzszenarien auf ihn auswirken, bevor er entscheidet, zu der Ausgestaltung des einen oder anderen Szenarios aktiv, d. h. in diesem Fall durch einen Drittbeitritt, beizutragen. Diese Entscheidung fällt bei einer rechtsökonomischen Betrachtung anhand des ökonomisch bestimmbaren Nutzens, der sich aus dem Beitritt ergibt. Der theoretische Nutzen, den der Dritte aus seinem Beitritt zieht, ist „N“. Dieser Nutzen ist individuell zu bestimmen und zunächst in negativer Hinsicht abzugrenzen, und zwar von dem Nutzen für den Schuldner und von dem ökonomischen Nutzen des Plans insgesamt. Ein Plan kann Vorteile für den Schuldner bringen und insgesamt, d. h. vor allem für die Gläubigergemeinschaft, förderlich sein, den beizutretenden Dritten jedoch nicht tangieren. N bestimmt sich im Verhältnis zum Alternativszenario des Insolvenzplans und den sich für den Dritten aus den unterschieden Insolvenzszenarien ergebenden Vorteilen. Suggeriert, dass N ein messbarer Wert sein kann, ergibt sich, ein Nutzen aus dem Drittbeitritt ist demnach nur dann zu bejahen, wenn bei Subtraktion der Vorteile der Regelabwicklung von den Vorteilen des Insolvenzplanszenarios ein positiver Wert verbleibt. Der ökonomischen Entscheidungsprämisse folgend ist daher davon auszugehen, dass jedwede Entscheidung bezüglich des Ob des Drittbeitritts aus Sicht des Dritten danach erfolgt, ob N positiv, negativ oder neutral ist. Die wirtschaftlichen Vorteile der Regelabwicklung ergeben sich im Falle des Liquidationsszenarios bei unbesicherten Gläubigern vorrangig aus der Quote und im Falle von Absonderungsberechtigten aus dem Absonderungserlös sowie der Quote auf den Ausfall. Im Fortführungsszenario im Rahmen der Regelabwicklung werden die wirtschaftlichen Vorteile ergänzt durch die Fortführungserträge. Die wirtschaftlichen Vorteile des Insolvenzplanszenarios ergeben sich aus eventuellen Sonderzahlungen, der Quote sowie den Fortführungserträgen. Ggf. bestehen  Anzumerken ist, dass dieser Vorteil indessen auch negativ ausfallen kann, d. h. das Regelabwicklungsszenario vorteilhaft sein kann, wenn die Fortführungserträge im Regelabwicklungsszenario höher wären, z. B. weil der Vertragspartner im Rahmen der übertragenden Sanierung der Vertragsübertragung auf die Auffanggesellschaft nicht zustimmt und in der Folge bspw. günstigere Lieferkonditionen im Rahmen eines neuen Vertrags vereinbart.

A. Allgemeine rechtsökonomische Erwägungen des Drittbeitritts

247

sonstige wirtschaftliche Vorteile. Bei Reduzierung der Vergleichspositionen wird deutlich: Ein Insolvenzplanszenario ist für Beitretende insbesondere dann vorteilhaft, wenn die Sanierung im Rahmen der Regelabwicklung ausscheidet, weil dann die Fortführungserträge, die ggf. im Insolvenzplanszenario generiert werden können, einen zusätzlichen ökonomischen Nutzen darstellen. Eine rechtsökonomische Betrachtung belegt überdies, dass sich die bei Gegenüberstellung von zwei Fortführungsszenarien (d. h. der Fortführung sowohl im Falle der Regelabwicklung als auch der Fortführung im Falle des Insolvenzplans) der Vorteil für Beitretende im Falle eines Insolvenzplans grundsätzlich auf die Quotenverbesserung sowie auf eventuell zu leistende Sonderzahlungen, die im Insolvenzplan manifestiert werden, beschränkt. Nur wenn durch die Sanierung mittels Insolvenzplan die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmensträgers gesteigert werden kann und sich aus diesen auch eine Steigerung der Fortführungserträge ergibt, ist das Insolvenzplanszenario auch im Weiteren vorteilhaft.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan anhand der verschiedenen Beitrittsgruppen Die konkreten Gründe, gleich ob wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Art, die ein Beitretender gemäß der o.g. ökonomischen Hypothese dem Regelinsolvenzszenario gegenüberstellt, hängen maßgeblich davon ab, in welcher rechtlichen Beziehung der Dritte zum Schuldner steht. Bezüglich der weiteren Konkretisierung der rechtsökonomischen Entscheidungsgrundlage für einen Drittbeitritt zum Insolvenzplan ist daher zwischen den verschiedenen Beitrittskandidaten zu differenzieren. Für eine rechtsökonomische Betrachtung bieten sich dabei vor allem die folgenden Beitrittskandidaten an: ‒ dem Schuldner nahestehende Personen, die zum Zwecke der Quotenverbesserung dem Insolvenzplan beitreten (I.), ‒ Auftraggeber (II.) und ‒ Finanzämter (III.).

I. Der Drittbeitritt von nahestehenden Personen zwecks Quotenverbesserung aus rechtsökonomischer Perspektive Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan zwecks Verbesserung der Insolvenzquote ist von einer grundlegenden ökonomischen Zielsetzung geprägt, nämlich die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu verbessern, um dergestalt das Planziel – den (vorzeitigen) Erlass sämtlicher Verbindlichkeiten – zu bewirken. Dass der Schuldner selbst einen Vorteil durch den vorzeitigen Erlass der Verbindlichkeiten erlangt, sei es nur dadurch, dass für die Zukunft die Belastung durch die Abführung pfändbarer Beträge entfällt oder er sich durch den Insolvenzplan von Verbindlichkeiten befreit, die im Regelinsolvenzverfahren von der Restschuldbefreiung ausgenommen wären (§ 302 InsO), ist weitgehend selbsterklärend. Weniger evident sind die ökonomische Perspektive des Beitretenden und diejenige der Gläubiger, dem Insolvenzplan zuzustimmen. Diese Perspektiven gilt es daher genauer zu beleuchten.

https://doi.org/10.1515/9783110727616-014

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

249

1. Die rechtsökonomische Perspektive des Beitretenden Die Motivation eines Dritten, aus eigenen Mitteln eine finanzielle Leistung zur Insolvenzmasse zu erbringen, um einen vorzeitigen Erlass der Verbindlichkeiten des Schuldners zu erwirken, muss nicht zwangsläufig in der Erwartung eines finanziellen Vorteils fußen. Auch ein Vorteil, der nicht finanzieller Natur ist, kann gleichwohl ökonomisch messbar sein.

a) Die ökonomische Messbarkeit emotionaler Belastung Dritter durch die Insolvenz des Schuldners Belastet bspw. die Insolvenz eines Familienmitglieds die Familie als Ganzes emotional, auch wenn die Gläubiger unter rein rechtlichen Gesichtspunkten nicht auf das Vermögen der übrigen Familienmitglieder zugreifen können und unter Umständen nicht einmal pfändbare Beträge beim Einkommen des Schuldners anfallen, so kann die Insolvenz das Familienmitglied für die Dauer bis zum Ablauf der Abtretungserklärung mitunter schwer belasten. Diese Belastung selbst lässt sich möglicherweise nicht mathematisch beziffern, das Vermögensopfer, das ein Dritter aufzubringen bereit ist, um sich dieser „Belastung“ zu entledigen, lässt sich jedoch sehr wohl ökonomisch bemessen.

b) Fallbeispiel Herr Meier, der Familienvater der Familie Meier, befindet sich im Insolvenzverfahren. Seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig. Seine beiden Kinder sind minderjährig. Pfändbare Beträge fallen bei seiner Erwerbstätigkeit in abhängiger Beschäftigung nicht an. Gleichwohl bedrückt ihn die Insolvenz täglich. Er ist unsicher, ob ihm am Ende der Abtretungsfrist tatsächlich die Restschuldbefreiung erteilt wird. Damit die Insolvenz ihres Ehemanns endlich beendet wird, ist Frau Meier bereit, EUR 5.000,00 ihres Ersparten für einen Insolvenzplan aufzuwenden. Der Wert des Vermögensopfers, das die Ehefrau von Herrn Meier zu erbringen bereit ist, lässt sich somit beziffern und damit auch ökonomisch messen, auch wenn dies nicht zwangsläufig für den Vorteil gilt, der aus dem vorzeitigen Erlass der Verbindlichkeiten nach § 227 Abs. 1 InsO resultiert.

c) Die ökonomische Messbarkeit einer Rufschädigung durch die Insolvenz des Schuldners Selbiges gilt auch für sonstige, nicht im originären Sinn finanzielle Werte, wie bspw. das Renommee eines Familiennamens. Die Insolvenz eines Familienmit-

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

glieds einer ortsansässigen Unternehmerfamilie mag zwar rechtlich auf andere Familienmitglieder keine Auswirkungen haben und auch keine Haftung der übrigen Familienmitglieder auslösen. Gleichwohl kann der Ruf einer Familie oder die gefühlte „Rufschädigung“ einen ökonomisch messbaren Wert darstellen, der sich dadurch ausdrückt, was ein Familienangehöriger als Drittzuwendung im Rahmen eines Drittbeitritts zum Insolvenzplan des insolventen Familienmitglieds zuzuwenden bereit ist.

d) Die Verbesserung der Chancen der Erwerbstätigkeit eines Schuldners als ökonomischer Vorteil Das bedeutet indessen nicht, dass der Beitritt von nahestehenden Personen nie finanzielle Vorteile für diese bewirkt. Befindet sich bspw. der Schuldner in der Erwerbslosigkeit oder strebt er eine finanziell einträglichere Position im Unternehmen an, steht jedoch der Möglichkeit, ein höheres Einkommen zu erwirtschaften das laufende Insolvenzverfahren entgegen, so kann diese Hürde durch einen vorzeitigen Erlass der Verbindlichkeiten beseitigt werden. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass Arbeitgeber Insolvenzverfahren ihrer Arbeitnehmer oder Bewerber tendenziell skeptisch gegenüberstehen, auch wenn das Insolvenzverfahren den Arbeitnehmer weder an der Ausübung seiner Tätigkeit hindert noch den Arbeitgeber finanziell belastet.

e) Abwandlung zum o.g. Fallbeispiel Herr Meier befindet sich in der Erwerbslosigkeit. Seine Bewerbungsversuche bei diversen Unternehmen scheiterten zuletzt. Hinter vorgehaltener Hand haben ihm mehrere Mitarbeiter der Personalabteilung der Unternehmen, bei denen er sich beworben hat, mitgeteilt, dass Bewerber, die sich im Insolvenzverfahren befänden, grundsätzlich abgelehnt würden. Zudem verursache die Pflicht zur Abführung der pfändbaren Beträge an den Insolvenzverwalter zusätzliche Arbeit für die ohnehin schon schlank aufgestellte Personalabteilung. Er solle sich jedoch gerne wieder melden, wenn sein Insolvenzverfahren abgeschlossen sei. Frau Meier erhofft sich eine Verbesserung der Bewerbungschancen und damit im Endeffekt auch ein besseres Einkommen ihres Ehemanns als alleinigen Familienversorgers, wenn dessen Insolvenzverfahren vorzeitig abgeschlossen wird.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

251

2. Die rechtsökonomische Perspektive der Gläubiger Die ökonomischen Erwägungen der Gläubiger in Bezug auf den Beitritt orientieren sich demgegenüber vor allem an der Quote, konkret an ihrer Veränderung im Vergleich zum Regelabwicklungsszenario. Ein regulärer Insolvenzgläubiger wird sein Abstimmungsverhalten, d. h. seine Zustimmung zum Insolvenzplan, davon abhängig machen, ob die Quote, die bei Durchführung des Insolvenzplans zu erwarten ist, besser ausfällt als im Falle der Regelabwicklung. Die Quote ist für den regulären Insolvenzgläubiger mit den Befriedigungschancen in Bezug auf seine Forderung gleichzusetzen, sodass gilt: Zustimmung GL = WENN Befriedigungschancen mit Insolvenzplan > Befriedigungschancen ohne Insolvenzplan

Dies gilt jedoch lediglich unter der Prämisse, dass der Schuldner im Regelverfahren am Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung im Sinne des § 287 Abs. 2 InsO die Restschuldbefreiung (§ 300 InsO) erlangt. Trifft dies nicht zu, etwa weil dem Schuldner aufgrund möglicher Sperrfristen die Restschuldbefreiung im Regelinsolvenzverfahren versagt ist oder weil die Forderung des Gläubigers von der Restschuldbefreiung ausgenommen ist, ist die ökonomische Erwägung eine andere. Dann nämlich ist nicht allein entscheidend, ob sich die im Insolvenzplan anvisierte Quote gegenüber der Quote im Regelinsolvenzverfahren erhöht, sondern auch inwieweit nach der Insolvenz mit einer Befriedigung der Gläubigerforderung zu rechnen ist. Bei gerichtlich festgestellten Ansprüchen im Falle von Sperrfristen (§ 290 InsO) oder bei Forderungen, die nach § 302 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, z. B. solchen aus unerlaubter Handlung (§ 302 Nr. 1 InsO),⁸ sind somit die Befriedigungschancen bis einschließlich zum voraussichtlichen Ende der dreißigjährigen Verjährungsfrist miteinzubeziehen. Demgegenüber wird der Schuldner von diesen Forderungen im Insolvenzplan – vorbehaltlich der Ausnahme des § 225 Abs. 3 InsO oder einer im Plan getroffenen Ausnahmeregelung – nach § 227 Abs. 1 InsO frei. Davon ausgehend, dass der Gläubiger sein Abstimmungsverhalten von rein ökonomischen Erwägungen ab-

 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger durch die Vorlage eines vollstreckbaren Auszugs aus der Insolvenztabelle den Nachweis einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung für das Vollstreckungsprivileg des § 850 f Abs. 2 ZPO führen kann, siehe BGH, Urteil vom 4. September 2019 – VII ZB 91/17 = NZI 2019, 897 = ZIP 2019, 2070.

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

hängig macht, gilt somit, dass einer Zustimmung zum Plan folgende Berechnung der Befriedigungschancen zu Grunde liegt: Befriedigungschancen ohne Insolvenzplan = Befriedigung im Regelinsolvenzverfahren + Befriedigung nach Abschluss des Insolvenzverfahrens bis zum Ende der Verjährungsfrist

und Befriedigungschancen mit Insolvenzplan = Befriedigung im Insolvenzplanverfahren (gemäß im Plan festgelegter Quote)

II. Der Drittbeitritt von Auftraggebern aus rechtsökonomischer Perspektive Eine weitere Beitrittsform zum Insolvenzplan, die sich für eine ökonomische Analyse anbietet, ist der Beitritt von Auftraggebern.

1. Die rechtsökonomische Zielsetzung des Drittbeitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan Der Beitritt von Auftraggebern richtet sich regelmäßig auf die Anpassung oder Regelung der laufenden oder zukünftigen Auftragsverhältnisse, insbesondere hinsichtlich der Vergabe oder der Anpassung der Auftragsbedingungen. Der bloße Umstand, dass ein Beitritt für die Schuldnerin Planungssicherheit schaffen würde, bietet Auftraggebern in der Regel noch keinen hinreichenden Anreiz für einen Beitritt. Das wirtschaftliche Schicksal eines Auftragnehmers liegt aus Sicht des Auftraggebers grundsätzlich nicht in dessen Verantwortungsbereich. Auftraggeber befinden sich bezüglich eines etwaigen Beitritts vielmehr typischerweise in einer Risikoabwägung bezüglich der eigenen wirtschaftlichen Risiken eines Beitritts bzw. Nichtbeitritts.

2. Ausfallrisiko im Falle des Nichtbeitritts zum Insolvenzplan Was aber einen Anreiz für einen Drittbeitritt schaffen kann, ist die Aussicht, dass im Falle des Scheiterns des Insolvenzplans unter Umständen die Liquidation der

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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Schuldnerin die Konsequenz ist. Dies kann für den Auftraggeber den dauerhaften Wegfall eines Auftragnehmers bedeuten. Entscheidend ist deshalb, inwieweit der Markt ersatzweise alternative Unternehmen bereithält, welche die Aufgaben der Schuldnerin künftig übernehmen können. Das heißt, konkret stellt sich aus Sicht des Auftraggebers die Frage: Ist die Schuldnerin für den künftigen Geschäftsbetrieb (des Auftraggebers) ersetzbar? Die Beantwortung dieser Frage hängt von mehreren Faktoren ab: Gibt es Unternehmen im wirtschaftlichen Umfeld der Schuldnerin, welche dieselben Leistungen wie die Schuldnerin anbieten? Bieten diese die Leistungen auch in derselben Qualität an und sind diese in der Lage, ähnliche Lieferzeiten einzuhalten? Inwieweit sind derartige Unternehmen ausgelastet? Bestünden überhaupt die entsprechenden Kapazitäten, die künftigen Aufträge zu übernehmen? Welchen Einfluss hat dies unter Umständen auf die Preiskalkulation des Auftraggebers? Um zu klären, ob die Schuldnerin im operativen Geschäftsbetrieb des Auftraggebers tatsächlich ersetzbar ist, müssen all diese Fragen zwangsläufig geklärt werden. Ist die Schuldnerin nicht oder nicht mit hinreichender Sicherheit ersetzbar, besteht für den Auftraggeber potentiell ein wirtschaftliches Risiko dahingehend, dass er künftig seine unternehmerische Leistung nicht oder nicht mehr vollständig erbringen kann. Für den Auftraggeber besteht daher ein wirtschaftliches Ausfallrisiko. Das bedeutet: Risiko im Falle des Nichtbeitritts = Ausfallrisiko der Schuldnerin („Surrogatsrisiko“)

3. Risiko im Falle des Beitritts zum Insolvenzplan Tritt der Auftraggeber dem Insolvenzplan demgegenüber bei, ist dieser Beitritt regelmäßig mit wirtschaftlichen Zusicherungen verbunden.⁹ Der Grund dafür, warum sich der Dritte in der Vergangenheit entsprechende Zusagen, die nun den Bedarf für einen Beitritt zum Insolvenzplan begründen, vorbehalten hat, wird in der Regel in unternehmerischer Vorsicht liegen. Hat der Dritte bspw. in der Vergangenheit Aufträge stets nur kurzfristig vergeben, so mag dies daran gelegen haben, dass er sich vorbehalten wollte, die Aufträge kurzfristig anderweitig lukrativer zu vergeben. Macht der Dritte nun im Rahmen des Insolvenzplans als Beitritt ein Zugeständnis dergestalt, dass künftig die Aufträge langfristiger und vorzeitiger vergeben werden, so geht der Dritte damit potentiell das Risiko ein,  Zu den Umständen der wirtschaftlichen Zusicherungen siehe nochmals die obigen Ausführungen zum Beitritt von Auftraggebern.

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

dass er die Aufträge ungünstiger vergibt, als ihm dies ohne den Drittbeitritt möglich gewesen wäre. Das bedeutet, er setzt sich dem Risiko aus, sich selbst wirtschaftlich zu schädigen. Entsprechendes gilt selbstredend auch für Beitrittsvarianten, die auf eine Anpassung der Auftragsbedingungen abzielen, da auch diese den Auftraggeber tendenziell finanziell belasten werden. Das Risiko im Falle des Beitritts stellt sich also wie folgt dar: Risiko Beitritt = wirtschaftlicher Schaden durch Zugeständnis („Zugeständnisrisiko“)

4. Abwägung der Risiken durch den Auftraggeber Im Rahmen der Entscheidung über einen Drittbeitritt wird der Auftraggeber folglich diese beiden Risiken gegeneinander abwägen. Das bedeutet, die Beitrittsabwägung gestaltet sich wie folgt: Surrogatsrisiko vs. Zugeständnisrisiko

Beide Varianten laufen final auf die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Schadens beim Auftraggeber hinaus. Beide Risikoabwägungen sind daher final nur die Eruierungen eines (möglichst zu vermeidenden) wirtschaftlichen Schadens. Von der o.g. Prämisse ausgehend, dass ein Beitritt stets nur bei einem positiven Nutzen für den Beitretenden erfolgt, bedeutet dies, dass die Entscheidung des Auftraggebers für den Drittbeitritt dann erfolgen wird, wenn Surrogatsrisiko > Zugeständnisrisiko

Das heißt, wenn das Risiko, dem Plan nicht beizutreten, größer ist, als dem Plan beizutreten. Dann ist der Nutzen des Beitritts für den Auftraggeber positiv (N > 0).

III. Der Drittbeitritt von Finanzämtern aus steuerökonomischer Perspektive Finanzämter stehen im Rahmen der Erwägungen eines Beitritts zum Insolvenzplan durch einen sanierungsbedingten Forderungsverzicht auf Steuerforderungen in der Regel vor der Frage, wie sich der Drittbeitritt auf die Einnahmen des Fiskus auswirkt. Relevant ist dabei jedoch nicht nur die Frage der unmittelbaren Minderung der Steuerschuld durch den Erlass, sondern vor allem auch die Frage, inwieweit ein Drittbeitritt die Steuereinnahmen aus dem insolvenzrechtlich rele-

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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vanten „Gesamtvorgang Insolvenz“ beeinflusst. Das bedeutet, es ist insbesondere relevant, inwieweit der Drittbeitritt nicht nur unmittelbar steuerliche Wirkungen durch den Erlass entfaltet, sondern vor allem auch, inwieweit der Erlass oder Nichterlass zukünftige Steuereinnahmen oder -verluste beeinflusst.

1. Steuerökonomische Fragestellung Steuerökonomisch stellt sich insoweit folgende Frage: Ist die voraussichtliche Gesamtsteuerschuld mit dem Drittbeitritt in Form des Erlasses auf lange Sicht größer oder kleiner? Und auch: Welcher Prognosezeitraum ist anzulegen? Das heißt, man nimmt aus Sicht des Finanzamts zunächst eine Gegenüberstellung vor: Steuerschuld mit Drittbeitritt Insolvenzplan vs. Steuerschuld ohne Drittbeitritt Insolvenzplan

Dabei ist Folgendes zu unterstellen: Ein positiver steuerlicher Nutzen des Finanzamts N Finanzamt

indiziert eine Entscheidung für einen Sanierungserlass. Im Rahmen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten besteht die Möglichkeit, dass das Finanzamt durch Beitritt zum Insolvenzplan auf Steuerschuld zum Zwecke der Sanierung verzichtet.

2. Untersuchungsrelevante Fallkonstellationen Da die Frage des Steuererlasses von Sanierungsgewinnen seit der Einführung des § 3a EStG keines gestalterischen Akts für einen Drittbeitritt mehr bedarf, macht eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts (als Entscheidungshypothese für einen Beitritt) nur in zwei Fällen Sinn: ‒ Ein weitergehender (nicht im Zusammenhang mit eventuellen Sanierungsgewinnen stehender) Steuerverzicht soll erklärt werden oder ‒ es handelt es sich bei der Sanierung um einen „Altfall“, auf den § 3a EStG nicht anwendbar ist, weshalb die grundlegende Entscheidung des Verzichts auf Sanierungsgewinne steuerökonomisch in Frage steht.

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Die Frage der Erhebung von Steuern auf Sanierungsgewinne ist demgegenüber mit der Verabschiedung des § 3a EStG geklärt.¹⁰ Da diese Gewinne steuerfrei sind, bedarf es weder eines Beitritts zum Plan bezüglich solcher Gewinne noch macht eine rechtsökonomische Untersuchung einer solchen Erhebung Sinn, da sie nicht dispositiv ist.

3. Der Verzicht des Finanzamts auf Steuern im Insolvenzplan Es stellt sich jedoch folgende Frage, die hier vorrangig untersucht werden soll: Kann es für das Finanzamt aus steuerökonomischen Gesichtspunkten Sinn machen, freiwillig auf zusätzliche (nicht bereits vom Sanierungserlass des § 3a EStG erfasste) Steuern zu verzichten? Oder wären solche Verzichte reine „Steuergeschenke“, die in Betracht zu ziehen nicht nur praxisfremd ist, sondern die auch ohne einen Nutzen für den Fiskus und damit die Allgemeinheit sind?

a) Originäre steuerökonomische Betrachtung des freiwilligen Verzichts auf Steuern aus Sicht des Finanzamts Augenscheinlich besteht in dem Verzicht auf Steuern kein Vorteil des Finanzamts und damit kein rechtsökonomischer Anreiz. Insbesondere wenn der Drittbeitritt in einem Verzicht auf eine potentielle Massesteuerschuld besteht, läuft die unmittelbare Betrachtung stets auf die Annahme einer höheren Steuerschuld ohne den Drittbeitritt hinaus. Fraglich ist jedoch, ob nicht bei steuerökonomischer Betrachtung ein solcher Verzicht im Rahmen eines Drittbeitritts sogar vorteilhaft sein oder sich zumindest wirtschaftlich neutral darstellen kann. Wäre dem so, bestünde dem Grunde nach die Möglichkeit, dass das Finanzamt durch einen solchen Verzicht ohne finanzielle Nachteile einen Sanierungsbeitrag leistet.

b) Berücksichtigung von Alternativszenarien bei Verweigerung des Drittbeitritts Diese Frage kann – wie auch im Rahmen der anderen rechtsökonomischen Beitrittsanalysen – nur dann beantwortet werden, wenn die relevanten Alternativszenarien (als Vergleichsmaßstab) in die Betrachtung einbezogen werden.

 Siehe dazu bereits die obigen Ausführungen unter Teil 2, A., VI.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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aa) Berücksichtigung des Szenarios des Scheiterns des Plans bei Fehlen anderweitiger Sanierungsmöglichkeiten Dabei ist zunächst zu bedenken, dass ein Verzicht auf den Drittbeitritt (d. h. ein Beharren auf der unter Umständen durch den Sanierungsplan entstehenden Steuerschuld und damit das Nichtableisten eines Sanierungsbeitrags) den Plan unter Umständen zum Scheitern bringen kann. Das heißt in der Folge womöglich auch: Die Sanierung scheitert. Dies wiederum kann dazu führen, dass zum einen eine im Plan anvisierte Quotenverbesserung bezüglich Altsteuern¹¹, die Grundlage der Vergleichsrechnung im Plan war, damit obsolet wird, da sie nicht realisiert werden kann. Das bedeutet: Es bleibt bei der voraussichtlichen Liquidationsquote. Zudem bedeutet ein Scheitern des Insolvenzplans – sofern eine übertragende Sanierung als Auffanglösung ausscheidet – grundsätzlich auch die Einstellung der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin und damit den Schwund zukünftiger Erträge, mithin auch zukünftiger Steuern.¹² Bestehen keine anderweitigen Sanierungsmöglichkeiten, bedeutet die Verweigerung des Drittbeitritts also einen dauerhaften Ertragsverlust des Wirtschaftsteilnehmers. Die rechtsökonomische Gegenüberstellung läuft daher hinaus auf: Steuerverlust durch Sanierungsbeitrag vs. Steuerverlust durch dauerhafte Steuererträge

Der rechtsökonomische Nutzen des Finanzamts berechnet sich demnach aus der Differenz dieser Positionen: N Finanzamt = Steuerverlust durch dauerhafte Steuererträge – Steuerverlust durch Sanierungsbeitrag

Ist somit der unmittelbare Steuerverlust, der sich durch den Sanierungsbeitrag ergibt, geringer als der dauerhafte Steuerverlust, der durch den Verlust des Wirtschaftsteilnehmers im Liquidationsszenario entsteht, ist der Drittbeitritt auch für das Finanzamt vorteilhaft. Der Steuerverlust ist somit in der Lage sich selbst durch die laufenden Einnahmen zu amortisieren. Die Frage, die sich stellt, ist, wann diese Amortisierung abgeschlossen ist, wann also der „Break-even-Point“ des Steuerverzichts als „Investment“ des Finanzamts erreicht wird. Die Berechnung des Break-even-Points (BEP) lautet in diesem Fall wie folgt:

 Gemeint sind solche Steuern, bezüglich derer das Finanzamt als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teilnimmt, §§ 38, 174 InsO.  Entsprechende Parallelerwägungen stellen sich indessen auch bei Lieferanten und sonstigen Vertragspartnern bezüglich der Fortführungserträge, die aus der Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung mit der Schuldnerin nach Sanierung des Unternehmens generiert werden können.

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

BEP !

Steuerverzicht in EUR Steuereinnahmen pro Jahr in EUR x Anzahl der Jahre

Diese Formel lässt sich zu der Anzahl der Jahre auflösen:

Anzahl der Jahre !

Steuerverzicht in EUR Steuereinnahmen pro Jahr in EUR

Beispiel: Bei einem Sanierungserlass mit einem Volumen von EUR 2,0 Mio. und einer jährlichen Steuereinnahme (basierend auf den Vorjahreserfahrungen) in Höhe von rund EUR 500.000,00 wäre der BEP nach fünf Jahren erreicht, d. h. der Steuerverlust für den Fiskus nach fünf Jahren amortisiert.

bb) Berücksichtigung des Szenarios der übertragenden Sanierung bei Scheitern des Plans (bei Fehlen von weitergehenden Sanierungsalternativen) Die Verweigerung eines Steuerverzichts muss sich auch in dem Szenario, in dem die (Auffang‐)Möglichkeit einer übertragenden Sanierung besteht, für das Finanzamt nicht zwangsläufig als vorteilhaft darstellen. Das Beharren auf Steuerschulden unter dem Vorwand, es bestünde ja die Möglichkeit einer übertragenden Sanierung, muss für das Finanzamt in der Folge nicht zwangsläufig zu höheren Steuereinnahmen führen. Dabei ist insbesondere zu erwägen, dass nicht immer abschließend bekannt ist, inwieweit die Auffanggesellschaft unter Umständen einen Verlustvortrag vorweisen kann, den sie mit den neuen Gewinnen, die durch die Betriebsübernahme entstehen, verrechnen kann.

(1) Gegenüberstellung des Drittbeitritts des Finanzamts zum Insolvenzplan und steuerliche Konsequenzen bei übertragender Sanierung Allgemein kann konstatiert werden: Ist der Verlustvortrag größer als derjenige, den die Schuldnerin mit den Sanierungsgewinnen verrechnen könnte, so wäre ein Drittbeitritt zwecks Steuererlass für das Finanzamt steuerökonomisch sinnvoll, auch wenn dadurch auf Masseverbindlichkeiten verzichtet wird. Ist er kleiner, so wäre der Drittbeitritt zwecks Steuererlass für das Finanzamt zumindest tendenziell nachteilig.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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(2) Fallbeispiel¹³ zum Drittbeitritt des Finanzamts zu Insolvenzplänen zwecks Steuererlass und zu den steuerrechtlichen Konsequenzen bei einer übertragenden Sanierung Diese rechtsökonomische Hypothese soll an folgendem Beispielsfall verdeutlicht werden:

i. Sachverhalt Die Schuldnerin (S) ist (Masse‐)Steuerschulden in Höhe von EUR 500.000,00 ausgesetzt. Auf diese Steuern soll im Wege eines freiwilligen Verzichts des Finanzamts zwecks Förderung der Sanierung verzichtet werden, weil sonst die Sanierung nicht gelingt. Gelingt die Sanierung, würde die Schuldnerin im weiteren Verlauf des gegenwärtigen Geschäftsjahrs voraussichtlich EUR 500.000,00 Umsatz erzielen. Für die darauffolgenden Geschäftsjahre wird ein Umsatz von EUR 1,0 Mio. pro Jahr prognostiziert. Der prognostizierte Gewinn beträgt durchschnittlich 20 % des Jahresumsatzes. Eine bereitstehende Auffanggesellschaft, die ein externer Investor hält, weist einen Verlustvortrag in Höhe von EUR 2,0 Mio. auf. Nach Übernahme des Anlage- und Umlaufvermögens für geplante EUR 500.000,00 wäre ein Verlustvortrag von insgesamt EUR 2,5 Mio. zu verzeichnen. Sowohl Auffanggesellschaft als auch Schuldnerin würden das Unternehmen weitgehend identisch führen und voraussichtlich gleichhohe Umsätze erwirtschaften.

ii. Fragestellung Ist es für das Finanzamt unter steuerökonomischen Gesichtspunkten sinnvoll dem Plan durch Verzicht auf Massesteuern beizutreten?

iii. Lösungsansatz In dem Beispiel wird zunächst Folgendes deutlich: Bleibt der Umsatz konstant, würde die Auffanggesellschaft (ggf. mit Ausnahme der Umsatzsteuer für den Kauf des Anlage- und Umlaufvermögens¹⁴) sowohl in dem laufenden Geschäftsjahr als auch in den zwei darauffolgenden Geschäftsjahren keine Steuern entrichten, da  Der Beispielsfall ist angelehnt an BFH, Beschluss vom 15. Januar 2018 – XI B 49/18 = NZI 2019, 239 f.  Für die Frage, ob bei dem in dem Beispiel genannten Kauf Umsatzsteuer anfällt ist entscheidend, ob es sich bei dem Erwerb der Vermögenswerte um einen Unternehmenskauf im Ganzen gem. § 1 Abs. 1a S. 1 UstG handelt.

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

sie keine Gewinne erzielen würde. Die durch den Plan zu sanierende Schuldnerin würde demgegenüber ohne einen Drittbeitritt des Finanzamts einen zu besteuernden Gewinn in Höhe von EUR 500.000,00 (EUR 2,5 Mio. voraussichtliche Umsätze x 20 %) erzielen. Verzichtet das Finanzamt somit auf die gegenwärtigen Massesteuern in Höhe von EUR 500.000,00, dann würde das Finanzamt zwar auf Massesteuern verzichten, es würde jedoch in dem für die Berechnung maßgeblichen Vergleichszeitraum insgesamt zu steuerlichen Mehreinnahmen in Höhe von EUR 500.000,00 kommen. Das bedeutet, der vordergründige Steuerverzicht amortisiert sich nach zweieinhalb Jahren nicht nur, sondern bewirkt sogar Mehreinnahmen. Bei höherem „mitgebrachtem“ Verlustvortrag der Auffanggesellschaft wäre er sogar noch vorteilhafter.

iv. Schlussfolgerung: mögliche Rentabilität eines Steuerverzichts im Rahmen eines Drittbeitritts In dem Beispiel wäre daher ein Verzicht auf den Sanierungsgewinn durch das Finanzamt steuerökonomisch sinnvoll und steht, unter rein ökonomischen Gesichtspunkten, keinerlei Bedenken gegenüber. Aus dem Beispiel wird somit klar, dass die Höhe des Verzichts der Forderung an sich belanglos ist. Wie hoch der beitrittsgegenständliche Forderungsverzicht ausfällt, ist egal. Entscheidend ist stets das maßgebliche Vergleichsszenario, und damit z. B. auch, wie hoch die Verluste sind, die in einem Vergleichsszenario mit den künftigen Umsätzen des Unternehmens verrechnet werden können. Entscheidend ist nicht, wie hoch der reine Verzichtsbetrag, sondern in welchem Szenario – unter Berücksichtigung des Verzichts – insgesamt mehr Steuereinnahmen zu verzeichnen sind. Mithin muss eine Entscheidung über einen freiwilligen Steuerverzicht muss somit Alternativszenarien des Sanierungsprozesses konstatieren. Die Berücksichtigung dieser Alternativszenarien wiederum muss im Rahmen der anzustellenden Vergleichsbetrachtung stets auch die Verlustvorträge der beiden Steuersubjekte (Rechtsträger der Schuldnerin und mögliche andere Rechtsträger, welche für die Sanierung herangezogen werden können) ins Augen fassen und diese gegeneinander abwägen, um zu ermitteln, welche Steuern voraussichtlich entstehen. Wenn die Wahl sodann auf das Szenario fällt, in dem das Steuersubjekt die geringeren Vorteile davonträgt bzw. umgekehrt formuliert mehr Steuern anfallen, ist die Entscheidung unter steuerökonomischen Gesichtspunkten effizient (d. h. aus Sicht des Finanzamts „richtig“) getroffen worden.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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(3) Steuerökonomische Prämissen bei Gegenüberstellung des Szenarios der übertragenden Sanierung zu der Sanierung des insolventen Rechtsträgers mittels Insolvenzplan Vereinfacht formuliert stellt das Finanzamt die Steuervorteile der beiden Gesellschaften in den verschiedenen Szenarien gegenüber und subtrahiert sie voneinander, um zu ermitteln, wer die größere Steuerersparnis erzielt. Das heißt: StN Finanzamt = Steuervorteil Auffanggesellschaft – Steuervorteil Schuldnerin bei Insolvenzplan

Ausgehend von dieser Prämisse lässt sich folgender Schluss ziehen: Ein Drittbeitritt ist für das Finanzamt trotz Verzichts auf Steuern steuerökonomisch neutral, wenn das „Steuergeschenk“ an die Schuldnerin in der Summe den Steuereinnahmen entspricht, die eine Auffanggesellschaft durch einen entsprechenden Verlustvortrag vermeiden kann. Weiter gilt: Der steuerliche „Nutzen“ des Finanzamts bei einem Drittbeitritt ist trotz Verzichts auf Steuern dann positiv, wenn die Schuldnerin in demjenigen Zeitraum, in dem eine Auffanggesellschaft keine Steuern entrichten würde, mehr Steuern entrichtet, als der ursprüngliche Verzicht des Finanzamts umfasst (pay back). Mithin gilt: Steuerlicher Nutzen des Finanzamts aus Verzicht in Insolvenzplan (N Finanzamt) = Erwirtschaftete Steuern Schuldnerin im Bemessungszeitraum – Steuerverzicht – Erwirtschaftete Steuern der Auffanggesellschaft im Bemessungszeitraum

Ausgehend davon, dass die Auffanggesellschaft im Besteuerungszeitraum keine Steuern entrichtet, gilt also: Steuerlicher Nutzen des Finanzamts aus Verzicht in Insolvenzplan (N Finanzamt) = Erwirtschaftete Steuern Schuldnerin im Bemessungszeitraum – Steuerverzicht – 0

Das bedeutet in der Folge: Maßgeblich ist bei dem abschließend bestimmten Bemessungszeitraum allein die Frage, ob die Schuldnerin die Gewinne wieder zu erwirtschaften im Stande ist, die eine mindestens ebenso große Steuerschuld begründen, wie der Verzicht umfasst. Bezüglich der Ergebnisermittlung gilt demnach Folgendes: ‒ Ist N Finanzamt negativ, bedeutet dies, dass die zu sanierende Schuldnerin potentiell weniger Steuern einbringt als die Auffanggesellschaft im selben Zeitraum. ‒ Ist N Finanzamt demgegenüber positiv, so generiert die Schuldnerin tendenziell mehr Steuereinnahmen als die Auffanggesellschaft im selben Zeitraum (den

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

Verlust durch Verzicht eingerechnet), und damit ist der Drittbeitritt des Finanzamts in Form des Verzichts steuerökonomisch sinnvoll und somit grundsätzlich zu befürworten.

c) Zwischenergebnis Ein positiver steuerlicher Nutzen des Finanzamts (N Finanzamt) indiziert aus rechtsökonomischer Perspektive einen Beitritt zum Insolvenzplan durch einen freiwilligen, weitergehenden (d. h. in diesem Zusammenhang über etwaige ohnehin steuerfreie Sanierungsgewinne hinaus erfolgenden) Steuerverzicht. Maßgeblich für die Bestimmung des Nutzens des Finanzamts ist das Alternativszenario im Falle des Nichtbeitritts zum Insolvenzplan. Im Falle der ansonsten erfolgenden Liquidation des schuldnerischen Unternehmens gilt: Ist der unmittelbare Steuerverlust, der sich durch einen Sanierungsbeitrag ergibt, geringer als der dauerhafte Steuerverlust, der durch den Verlust des Wirtschaftsteilnehmers im Liquidationsszenario entsteht, ist der Steuerverzicht mittels Drittbeitritt für den Fiskus vorteilhaft. Wird der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin ansonsten auf eine Auffanggesellschaft übertragen, gilt: Das Beharren auf eventuellen Steuerschulden unter dem Vorwand, es bestünde die Möglichkeit einer übertragenden Sanierung, muss für das Finanzamt in der Folge nicht zwangsläufig zu höheren Steuereinnahmen führen. Sind die durch eine Auffanggesellschaft zu besteuernden Gewinne niedriger als die voraussichtlichen Gewinne der Schuldnerin, so wäre ein Drittbeitritt für das Finanzamt steuerökonomisch sinnvoll, auch wenn dadurch zunächst auf Steuereinnahmen verzichtet wird. Denn der kurzfristige Steuerverzicht kann sich langfristig durch die Mehrbesteuerung des sanierten Unternehmensträgers amortisieren. Worin der Grund für die niedrigere Steuerlast der Auffanggesellschaft, besteht (z. B., weil die Auffanggesellschaft einen (höheren) Verlustvortrag vorweisen kann, weil die Auffanggesellschaft über Steuervergünstigungen verfügt usw.), ist letztlich von nachrangiger Bedeutung. Für das Finanzamt ist aus steuerökonomischer Perspektive allein entscheidend, dass die Steuerlast durch eine alternative Abwicklung (Verwertung) des schuldnerischen Unternehmens langfristig niedriger ausfällt, als wenn das Finanzamt sich zum Zwecke der Sanierung auf ein kurzfristiges Zugeständnis einlässt.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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4. Der Verzicht auf Sanierungsgewinne im Insolvenzplan bei Altfällen, auf die § 3a EStG keine Anwendung findet In denjenigen Fällen, in denen § 3a EStG aufgrund der Übergangsregelungen noch nicht zur Anwendung kommt, besteht grundsätzlich ein Ermessen bezüglich der Entscheidung des Gebrauchmachens vom Sanierungserlass, auch wenn die konkrete Ausübung dieses Ermessens durch das BMF-Schreiben stark intendiert wird. Folglich stellt sich in derartigen Fällen nach wie vor die grundsätzliche Frage: Ist die Anwendung des Sanierungserlasses dann unter steuerökonomischen Gesichtspunkten sinnvoll oder reduziert sich ihr Nutzen auf eine Verringerung der Verbindlichkeiten bei Sanierung, ohne dem Fiskus dienlich zu sein?

a) Berücksichtigung des Szenarios der übertragenden Sanierung bei Scheitern des Plans Auch in diesem Fall müssen Alternativszenarien berücksichtigt werden. Die potentielle Verweigerung eines Steuerverzichts aufgrund eines Sanierungserlasses muss sich vor allem mit dem Szenario, in dem die (Auffang‐)Möglichkeit einer übertragenden Sanierung besteht, messen lassen. Denn ein solches Vergleichsszenario muss sich bei Gegenüberstellung für das Finanzamt nicht zwangsläufig als vorteilhaft gegenüber einem Beharren auf Sanierungsgewinnen darstellen. Oder anders ausgedrückt: Das Beharren auf eventuellen Sanierungsgewinnen unter dem Vorwand, es bestünde ja die Möglichkeit einer übertragenden Sanierung, muss für das Finanzamt in der Folge nicht zwangsläufig zu höheren Steuereinnahmen führen. Dabei ist insbesondere zu erwägen, dass nicht immer abschließend bekannt ist, inwieweit die Auffanggesellschaft unter Umständen einen Verlustvortrag vorweisen kann, den sie mit den neuen Gewinnen, die durch die Betriebsübernahme entstehen, verrechnen kann.

b) Fallbeispiel zum Drittbeitritt des Finanzamts zu Insolvenzplänen im Rahmen eines Sanierungserlasses bei Altfällen Dies Problematik soll nachfolgend knapp an einer Abwandlung des obigen Beispielsfalls zu freiwilligen, weitergehenden Steuerverzichten demonstriert werden.

aa) Sachverhalt Die Schuldnerin (S) kann gegenwärtig einen Verlust in Höhe von EUR 1,0 Mio. vortragen. Der Insolvenzplan sieht einen Forderungsverzicht der Gläubiger in Höhe von EUR 1,2 Mio. vor. Im weiteren Geschäftsjahr würden (nach Verab-

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

schiedung des Insolvenzplans) voraussichtlich EUR 500.000,00 Umsatz erzielt. Die Umsatzprognose für die Folgejahre beträgt jeweils EUR 1,0 Mio. Das Finanzamt soll dem Insolvenzplan dergestalt beitreten, dass der anfallende Sanierungsgewinn auf den Forderungsverzicht in Höhe von EUR 1,2 Mio. nicht besteuert wird. Dies soll dergestalt erfolgen, dass das Finanzamt auf die aufgrund des Forderungsverzichts entstehenden Gewinne (Sanierungsgewinne) verzichtet. Mithin würde nur der Gewinn in Höhe von EUR 500.000,00 in diesem Jahr (dem Jahr der Verabschiedung des Insolvenzplans) besteuert, der durch den verbleibenden Verlustvortrag aufgefangen wird. Eine bereitstehende Auffanggesellschaft, die ein externer Investor hält, hat aktuell einen Verlustvortrag in Höhe von EUR 1,0 Mio. vorzuweisen. Nach Übernahme des Anlage- und Umlaufvermögens für geplante EUR 500.000,00 aus der Insolvenzmasse wäre ein Verlustvortrag von EUR 1,5 Mio. zu verzeichnen. Die Umsatzprognose der Auffanggesellschaft für das restliche Geschäftsjahr sowie die Folgejahre fällt ebenso wie bei der Schuldnerin aus, da sie beabsichtigt, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin vollständig zu übernehmen und weitgehend in identischer Weise wie die Schuldnerin zuvor fortzuführen. Es stellt sich somit die Frage: Ist es für das Finanzamt unter steuerökonomischen Gesichtspunkten sinnvoll dem Plan durch Verzicht auf die Sanierungsgewinne beizutreten?

bb) Lösungsansatz In dem Beispiel wird Folgendes deutlich: Entwickelt sich der Umsatz wie prognostiziert, würde die Auffanggesellschaft des Investors, die den Geschäftsbetrieb im Falle des Scheiterns des Plans übernimmt, sowohl im Jahr der Übernahme des Geschäftsbetriebs als auch im Folgejahr voraussichtlich keine Steuern entrichten. Die durch den Plan zu sanierende Schuldnerin wäre demgegenüber ohne einen Drittbeitritt des Finanzamts verpflichtet, die Forderungsverzichte in Höhe von EUR 1,2 Mio. zu versteuern. Verzichtet das Finanzamt demgegenüber auf die Besteuerung der Sanierungsgewinne aus dem Forderungsverzicht in Höhe von EUR 1,2 Mio., dann würde das Finanzamt zwar auf potentielle Steuern verzichten, jedoch wäre der Besteuerungszeitraum, für den das Finanzamt von der Schuldnerin keine Steuern erhält, identisch. In beiden Fällen umfasst er nämlich das laufende und das folgende Geschäftsjahr. Auch das zu besteuernde Umsatzvolumen ist identisch. Das bedeutet im Umkehrschluss: Der Drittbeitritt wäre für das Finanzamt trotz Forderungsverzichts steuerökonomisch neutral. Daraus wird ebenfalls deutlich: Wäre der Verlustvortrag der Auffanggesellschaft in dem Beispielsfall höher, wäre der Drittbeitritt sogar steuerökonomisch nützlich, da sich die Steuerlast insgesamt (d. h. in diesem Zusammenhang in Bezug auf beide Rechtsträger in der Summe) erhöht.

B. Konkretisierungen der rechtsökonomischen Analyse

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bb) Abweichungen des steuerökonomischen Ergebnisses bei alternativen Gestaltungsvarianten des Drittbeitritts Zu berücksichtigen ist, dass die Ausgestaltung des Drittbeitritts im Rahmen des Forderungsverzichts unter Umständen variieren kann. Neben einem isolierten Steuerverzicht, der ausschließlich auf den Verzicht der durch die sanierungsbedingten Forderungsverzichte zu erhebenden Steuern gerichtet ist, ist insbesondere in der Praxis häufig folgende Gestaltungsvariante anzutreffen: Das Finanzamt verpflichtet sich im Insolvenzplan, einen Steuerbescheid zu erlassen, der sowohl die gegenwärtig zu besteuernden Gewinne als auch die bestehenden Verluste auf EUR 0,00 festsetzt. Die Schuldnerin verpflichtet sich in der Regel im Gegenzug, diese Festsetzung anzuerkennen. Das bedeutet: Die Steuerlast auf die Sanierungsgewinne wird zwar mit EUR 0,00 angesetzt; gleichzeitig werden aber auch die verbleibenden Verlustvorträge mit EUR 0,00 festgesetzt. In der Folge kommt es zu einem Cut bezüglich der Steuerlast zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Plans. Dies würde im Beispielsfall bewirken, dass der Verlustvortrag verloren geht, also auch bereits die im restlichen Geschäftsjahr erzielten Umsätze uneingeschränkt zu besteuern sind bzw. allenfalls mit im laufenden Geschäftsjahr noch erwirtschafteten Verlusten verrechnet werden können. Bei derartigen Gestaltungsvarianten ist die Höhe des Forderungsverzichts im Rahmen des Sanierungserlasses an sich von nachrangiger Bedeutung. Viel entscheidender ist, wie hoch die Verluste sind, die vor dem Planerlass noch verbleiben und ob diese erhalten bleiben. Für die rechtsökonomische Betrachtung ist die maßgebliche Kennzahl dann vor allem der verlorene Verlust der Schuldnerin, nicht der „entgangene“ Sanierungsgewinn des Finanzamts bzw. seine Steuern auf diesen.

c) Zwischenergebnis Auch bei der Entscheidung für Forderungsverzichte im Rahmen von Sanierungserlassen auf Fälle, auf die § 3a EStG noch keine Anwendung findet, sollte stets eine Vergleichsbetrachtung mit potentiellen Alternativszenarien (insbesondere der Übertragung des Geschäftsbetriebs auf eine Auffanggesellschaft) angestrebt werden. Eine möglicherweise bereitstehende Auffanggesellschaft kann unter Umständen einen Verlustvortrag verzeichnen, der eine geringere Steuerlast bewirkt, als sich selbst nach einem sanierungsbedingten Forderungsverzicht des Finanzamts ergäbe. Eine solche Vergleichsbetrachtung muss deshalb insbesondere die Verlustvorträge der beiden Steuersubjekte (Schuldnerin und Auffanggesellschaft) ins Auge fassen und diese gegeneinander abwägen, um zu ermitteln, für welche Gesellschaft die größeren Steuervorteile entstehen. Wenn die Wahl sodann auf das Szenario fällt, in dem das Steuersubjekt die geringeren Vorteile

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Teil 3: Eine rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts zum Insolvenzplan

davonträgt, ist die Entscheidung unter steuerökonomischen Gesichtspunkten effizient (d. h. aus Sicht des Finanzamts „richtig“) getroffen worden.

C. Ergebnisbewertung der ökonomischen Analyse des Drittbeitritts Die rechtsökonomische Betrachtung des Drittbeitritts zum Insolvenzplan macht deutlich, dass die vermeintlich „weichen“ und auf den ersten Blick undurchsichtigen Beitrittserwägungen einer klaren und eindeutigen rechtsökonomischen Maxime folgen, nämlich dem Nutzen des Beitretenden (N). Die Bestimmung dieses Nutzens geschieht stets anhand der Gegenüberstellung von zwei Szenarien: dem Regelabwicklungsszenario und dem Szenario, dessen Abwicklung sich nach dem Insolvenzplan richtet. Jedweder rationalen Entscheidung eines Dritten, dem Insolvenzplan beizutreten, wird die Gegenüberstellung dieser beiden Szenarien vorausgehen. Anhand dieser Gegenüberstellung wird der Nutzen eines Beitritts eruiert. Stark vereinfacht wird der Nutzen des Beitritts immer dann „positiv“ sein, wenn sich das Insolvenzplanszenario für den Beitretenden vorteilhaft gestaltet. Dieser Vorteil kann auch nur in einem geringeren Risiko gegenüber dem Regeabwicklungsszenario bestehen. Er ist – wie z. B. im Falle von Familienangehörigen des Schuldners – nicht immer wirtschaftlicher Natur, jedoch stets rechtsökonomisch bestimmbar. Die präzise ökonomische Bestimmbarkeit muss dabei stets diverse Faktoren ins Auge fassen, um verlässliche Prognosen bieten zu können. Je mehr Faktoren in die Vergleichsrechnung einbezogen werden, umso präziser ist die ökonomische Berechnung des Nutzens des Beitritts für den Dritten.

https://doi.org/10.1515/9783110727616-015

Zusammenfassung

A. Fazit Im Ergebnis lassen sich folgende Thesen festhalten:

I. Thesen zum 1. Teil (Grundlagen und Vorfragen des Drittbeitritts) 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan ist ein wesentliches Gestaltungsinstrument des Insolvenzplans. Kerngedanke der freiwilligen Dritteinbindung bei Insolvenzplänen ist aus Sicht des Planerstellers meist die rechtsverbindliche oder zumindest planungssichere Regelung der Handhabung eines betriebsrelevanten Vermögenswerts, auf den ein Dritter (als Einzubindender) maßgeblichen Einfluss hat. Als Beitrittsobjekt kommen ebenso materielle Vermögenswerte (z. B. gemietete oder geleaste Maschinen, ein gepachtetes Betriebsgrundstück oder ein bestimmter Teil der Betriebs- und Geschäftsausstattung) wie auch immaterielle Vermögenswerte (wie z. B. Lizenzen, Genehmigungen oder aber Patente) in Betracht. Auch Verträge können Gegenstand eines Drittbeitritts sein. Die grundsätzliche Methodik der Einbindung von Dritten in den Insolvenzplan erfolgt dergestalt, dass der Dritte eine Zusage an die Schuldnerin tätigt, die im Insolvenzplan schriftlich fixiert wird und durch den Beitritt des Dritten als Teilnehmer des Plans für ihn rechtsverbindlich wird. Bezüglich der Form der Zusage ist zwischen der Aufnahme einer ein Drittgeschäft bewirkenden Willenserklärung als Anlage zum Insolvenzplan nach § 230 Abs. 3 InsO und einem „richtigen“ Beitritt durch Aufnahme der Beitrittszusage in den gestaltenden Teil zu unterscheiden. Beide Varianten sind darstellbar. Die Beifügung einer Dritterklärung als Anlage zum Plan bewirkt jedoch nicht, dass das Drittgeschäft Teil des Insolvenzplans wird. Plangaranten im Sinne des § 257 Abs. 2 InsO sind keine Dritten im Sinne eines Beitritts zum Insolvenzplan. Eine Plangarantschaft dient dazu, eine bereits bestehende Planregelung abzusichern. Ein Drittbeitritt dient demgegenüber dazu, eine Planregelung zu konstituieren. Ob die Kombination von Plangarantschaft und Drittbeitritt möglich ist, hängt davon ab, welche Reichweite man der Plangarantschaft zubilligt. Keine Beitritte sind Regelungen über die Inanspruchnahme von Dritten im Insolvenzplan. Wird mit einem Dritten eine Vereinbarung im Insolvenzplan getroffen, dass eine Forderung der Schuldnerin bzw. der Masse gegen ihn besteht oder nicht besteht, so läuft dies zwar auf die verbindliche Regelung

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272

7.

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Zusammenfassung

über den Umfang und das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten hinaus. Von den Zielen des Insolvenzplans sowie auch den seitens des Planerstellers mit dem Insolvenzplan verfolgten Zielen zu unterscheiden sind die Motivationen von Dritten, einem Insolvenzplan beizutreten. Auch wenn Drittbeitritte die Ziele des Insolvenzplans regelmäßig fördern, dürfte nur ein geringer Anteil von Drittbeitritten uneigennützig motiviert sein. Die Motivation eines Dritten, einem Insolvenzplan beizutreten, liegt regelmäßig in einem individuellen Vorteil des Beitretenden. Dieser Vorteil kann, muss aber nicht zwangsläufig wirtschaftlicher Natur sein. Der Dritte wägt bezüglich seiner Beitrittsentscheidung regelmäßig zwischen dem Verlauf des Insolvenzverfahrens mit und ohne den Insolvenzplan ab. Ist der Drittbeitritt wirtschaftlich motiviert, wird sich das Motiv des Drittbeitritts regelmäßig auf den individuellen wirtschaftlichen Nutzen reduzieren, der dem Dritten durch den Insolvenzplan zuteilwird. Handelt es sich bei dem Dritten um eine Behörde oder eine sonstige öffentliche Stelle, so ist die Motivation des Beitritts vorrangig von der öffentlichen Aufgabe abhängig, die der Dritte wahrnimmt. Sofern der „öffentlich-rechtliche Dritte“ nicht ausnahmsweise in seiner Eigenschaft als Auftraggeber oder -nehmer dem Plan beitritt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Beitritt nicht wirtschaftlich motiviert ist. In besonders gelagerten Fällen können volkswirtschaftliche Erwägungen beim Drittbeitritt von öffentlichrechtlichen Dritten von Relevanz sein. Dem Insolvenzplan beitretende Parteien, die bereits Insolvenzgläubiger sind, dürfen nicht mit „regulären“ Insolvenzgläubigern in einer Gruppe zusammengefasst werden, weil es grundlegend (d. h. planunabhängig) an der Gleichartigkeit des wirtschaftlichen Interesses mangelt. Obwohl somit kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 InsO bei einer derartigen Mischgruppenbildung vorliegt, fehlt es trotzdem an der erforderlichen wirtschaftlichen Homogenität. Ein Beitritt von Dritten zum Insolvenzplan ist daher unter Gruppenbildungsgesichtspunkten ohne Auswirkungen, soweit der Dritte nicht bereits wegen einer Forderung originärer Planbeteiligter ist, der Beitritt also tatsächlich durch einen reinen Dritten erfolgt (isolierter Drittbeitritt). Ist der Beitretende demgegenüber bereits Insolvenzgläubiger, Absonderungsberechtigter oder anderweitig als Gruppenmitglied originär am Insolvenzplan beteiligt, so tangiert der Beitritt die bei der Gruppenbildung zu beachtenden Grundsätze. a) Die Bildung von Mischgruppen zwischen regulären Insolvenzgläubigern und beitretenden Insolvenzgläubigern verstößt bei Auslegung des § 226 Abs. 1 InsO nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht gegen den

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Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie verstößt jedoch gegen den bei der Gruppenbildung zu wahrenden Grundsatz der Gleichartigkeit der wirtschaftlichen Interessen als materielles Differenzierungskriterium. Selbiges gilt entsprechend für beitretende Absonderungsberechtigte, nachrangige Insolvenzgläubiger und Arbeitnehmer. b) Die Bildung von Beitrittsgruppen mit mehreren Beitretenden ist bei teleologischer Reduktion des § 222 InsO insoweit als zulässig zu erachten, wie eine Typisierung der Beitretenden erfolgt, also z. B. Auftraggeber, Auftragnehmer, Lieferanten etc. in einer Gruppe zusammengefasst werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 226 Abs. 1 InsO innerhalb solcher Beitrittsgruppen wird nur gewahrt, wenn die Beitrittsbedingungen nicht variieren. c) Das Verbot der Gewährung von Sonderrechten steht dem Beitritt von Insolvenzgläubigern nur insoweit entgegen, wie eine eventuelle Gegenleistung für den Drittbeitritt nicht aus dem Insolvenzplan ersichtlich ist (verdeckter Beitritt) oder das Abstimmungsverhalten zu beeinflussen intendiert. Für den Beitritt zum Insolvenzplan ist entscheidend, welche Rechtsnatur der Insolvenzplan aufweist. Die verschiedenen zivilrechtlichen Lösungsansätze, die darauf abzielen, den Insolvenzplan als Vertrag zu charakterisieren, präsentieren mehrere Modelle, wie die Konstruktion eines Vertrags zwischen Schuldner, Gläubiger und ggf. Dritten trotz der entgegenstehenden rechtlichen Hürden des Insolvenzverfahrens, allem voran des Verlusts der Verfügungsbefugnis des Schuldners, erreicht werden kann. Alle Ansätze, den Insolvenzplan als zivilrechtlichen Vertrag einzuordnen, leiden jedoch an dem Makel, dass sie bezwecken, den Insolvenzplan auf ein rein privatautonomes Werkzeug zu reduzieren. Dies spiegelt jedoch weder die Art seines Zustandekommens wider noch wird es der Natur des Insolvenzverfahrens gerecht, aus dessen Anlass er verfasst wird. Der Insolvenzplan ist nicht als zivilrechtlicher Vertrag, sondern als gerichtliche Entscheidungsform, gleich einem Urteil oder einem Beschluss, zu qualifizieren. Die Vorlage des Insolvenzplans, sei es durch den Schuldner oder den Insolvenzverwalter, stellt rechtlich einen Antrag auf Erlass eines Insolvenzplans mit dem in der Planvorlage konkretisierten Inhalt dar. Die Bestätigung eines vorgelegten Plans durch das Gericht stellt prozessual einen Erlass dar. Das Gericht bestätigt nicht bloß eine zwischen den Parteien bereits getroffene Vereinbarung, die bis dahin etwa „schwebend unwirksam“ war, sondern gestaltet durch die Planentscheidung Recht. a) Für dem Insolvenzplan Beitretende hat dies zur Konsequenz, dass sie keinen Vertrag mit dem Schuldner schließen, sondern vielmehr bean-

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tragen bzw. ihre Einwilligung dazu erteilen, dass zugleich ein Titel gegen sie geschaffen wird, bei Austauschvereinbarungen im Rahmen des Beitritts im Gegenzug dafür, dass ein Titel gegen den Schuldner erlassen wird (vergleichbar mit einem Zug-um-Zug-Urteil). b) Bei Qualifizierung des Insolvenzplans als Vertrag gilt: Erlässt die Behörde unter der Bedingung der Rechtskraft des Insolvenzplans einen Verwaltungsakt oder verpflichtet sich die Behörde im Planvertrag zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts und erlässt diesen Verwaltungsakt nach Verabschiedung des Plans, so steht der Behörde gleichwohl die Möglichkeit offen, diesen Verwaltungsakt unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zurückzunehmen oder zu widerrufen. c) Bei Qualifizierung des Insolvenzplans als gerichtlicher Entscheidungsform (Insolvenzplanbeschluss) steht diese Möglichkeit der Behörde nicht offen, denn: Mit dem Insolvenzplanbeschluss schafft die Behörde gegen sich Recht; die Rechtslage wird unmittelbar gestaltet. Das Gericht erlässt somit mit dem Plan auch inhaltlich den Verwaltungsakt bzw. trifft die maßgebliche Entscheidung, indem es die Rechtsbeziehungen neu regelt. Es kommt zu einer „Aufnahme“ des Verwaltungsakts in den Plan. Eine Korrektur der Behörde des eigenen, in den Insolvenzplan eingebrachten Verwaltungsakts durch einen actus contrarius ist nicht mehr möglich bzw. nur noch im Rahmen der Rechtsbehelfe gegen den Planbeschluss eröffnet. Selbiges muss in teleologischer Erweiterung dieses Grundsatzes auch für inhaltlich neu erlassene Verwaltungsakte gelten, die darauf abzielen, die im Insolvenzplan manifestierte Rechtsfolge zu korrigieren oder zu negieren. d) Die Qualifizierung des Insolvenzplans als Gerichtsbeschluss gewährleistet ein höheres Maß an materiell-rechtlicher Verbindlichkeit bei gleichzeitig tendenziell dichterem Rechtsschutz bei Planmängeln als die Qualifizierung als Vertrag. 10. Grundlegende Frage eines Drittbeitritts zum Insolvenzplan ist, wer „Dritter“ ist. Der Begriff des Dritten ist sowohl von dem des Zwangsbeteiligten als auch dem des freiwilligen Beteiligten abzugrenzen. a) Im Rahmen der Ausgestaltung des Insolvenzplans (insbesondere im sog. „gestaltenden Teil“) ist zwischen zwangsweise Beteiligten und Beteiligten auf freiwilliger Basis zu unterscheiden. b) Zu den sog. „zwangsweise Beteiligten“ eines Insolvenzplans gehören sämtliche Beteiligte, in deren Rechtsposition notfalls auch gegen ihren Willen eingegriffen werden kann. Kennzeichnend für diese Beteiligtengruppe ist somit, dass der Rechtseingriff bzw. seine Ausgestaltung nicht zu ihrer Disposition steht, sondern ggf. durch Mehrheitsentscheidung

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gemäß §§ 244 ff. InsO erfolgt bzw. präzisiert wird. Dabei handelt es sich um den Schuldner bzw. die Schuldnerin (§ 227 InsO), die Insolvenzgläubiger (§§ 38, 224 InsO), die nachrangigen Insolvenzgläubiger (§§ 39, 225 InsO) und die Gesellschafter (§ 217 S. 2 InsO), in deren Rechte ggf. seit einer entsprechenden Neuregelung im Rahmen des ESUG ebenfalls zwangsweise eingegriffen werden kann (§ 225a InsO). c) Um die regelmäßig durch den Insolvenzplan angestrebte Verbesserung des Verfahrensergebnisses zu erzielen, ist häufig die Einbindung weiterer Parteien, die originär nicht am Plan bzw. am Insolvenzverfahren beteiligt wären, erforderlich. d) Eine bereits bestehende zwangsweise Beteiligung schließt einen „Beitritt“ zum Plan nicht aus, soweit der Beitritt Rechtspositionen regeln soll, die von der Zwangsbeteiligung nicht betroffen sind. Hinsichtlich solcher Rechtspositionen wird der Zwangsbeteiligte nicht beeinträchtigt, gleichwohl stehen sie zu seiner Disposition und können somit eine Beitrittsgrundlage bieten. Viele freiwillige Beteiligte sind potentielle Beitrittskandidaten. Die Begriffe des freiwilligen Beteiligten und des Dritten sind jedoch nicht deckungsgleich. Keine Beitritte sind sog. „passive“ Beitritte, also insbesondere Regelungen über den Umfang der eigenen Inanspruchnahme. Jeder hingegen, der mit den übrigen Beteiligten eine Regelung über eine Rechtsposition i.R. einer Zusage zum Insolvenzplan treffen will, ist Beitrittskandidat. e) Beitrittskandidaten für den Insolvenzplan sind damit im Ergebnis sowohl zur Gänze am Insolvenzverfahren und -plan Unbeteiligte (d. h. Dritte, z. B. Behörden) als auch freiwillige Beteiligte sowie Zwangsbeteiligte, die sich über ihre originäre Stellung hinaus am Plan beteiligen wollen (z. B. Auftraggeber mit Forderungen gegen den Schuldner oder auch der Schuldner selbst).

II. Thesen zum 2. Teil (Dimensionen des Drittbeitritts) 1.

Die wahrscheinlich geläufigste Beitrittsform bildet der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan natürlicher Personen zum Zwecke der Verbesserung der Insolvenzquote. a) Ein derartiger Beitritt ist meist primär davon motiviert, dem Schuldner die Dauer bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung zu verkürzen. In den meisten Fällen beträgt die Dauer bis zum Ablauf der Abtretungserklärung (Abtretungsfrist) nach § 287 Abs. 2 InsO volle sechs Jahre.

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b) Weiteres Ziel eines derartigen Beitritts kann insbesondere auch die Wirkung der Regelung des § 302 InsO sein, nach der spezifische Forderungen, vor allem solche aus unerlaubter Handlung (§ 302 Nr. 1 InsO), von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind. c) Ob die Verkürzung des Insolvenzverfahrens bzw. die Dauer bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung durch die jüngeren europarechtlichen Vorgaben dazu führt, dass künftig tendenziell weniger Insolvenzpläne verabschiedet werden, da die Motivation, die Dauer der Abtretungserklärung zu verkürzen, angesichts der Verkürzung dieses Zeitraums nachlässt, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren. Dies dürfte auch davon abhängen, in welchem Stadium des Insolvenzverfahrens der Insolvenzplan verfasst wird, d. h. insbesondere, wie viel Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits verstrichen ist bzw. umgekehrt wie viel Zeit noch bis zur voraussichtlichen Erteilung der Restschuldbefreiung verbleibt. Die grundlegende Voraussetzung für ein Unternehmen, um rentabel zu wirtschaften, sind Aufträge, die den erforderlichen Umsatz gewährleisten. Ist die zukünftige Auftragslage nicht sichergestellt oder zumindest nicht hinreichend gewährleistet, so sollte ein wesentliches Ziel des Sanierungskonzepts darin bestehen, dem Abhilfe zu schaffen. Erfolgt die Sanierung mittels eines Insolvenzplans, so sollte der Insolvenzplan dieses Ziel umsetzen. Dies kann dergestalt erfolgen, dass der Auftraggeber dem Insolvenzplan beitritt und im Rahmen der Beitrittsregelung Vereinbarungen mit der Schuldnerin trifft, um die zukünftige Auftragslage sicherzustellen. Denkbar sind insbesondere Vereinbarungen über den Umfang der künftig an die Schuldnerin zu erteilenden Aufträge (Regelung des Auftragsvolumens), Vereinbarungen zu den Auftragsbedingungen (Festschreibung von Auftragsbedingungen) und Optionen für die Annahme zukünftiger Aufträge (Auftragsvorrechte). a) Vereinbarungen über den Umfang der künftig zu erteilenden Aufträge sind insbesondere Regelungen, die der Schuldnerin Anzahl und Umfang der Aufträge zusichern. Namentlich, dass in einem gewissen (fixen) Zeitraum nach Rechtskraft des Insolvenzplans eine gewisse Anzahl an Aufträgen erteilt wird, um damit Planungssicherheit für die Schuldnerin zu schaffen. b) Eine weitere Möglichkeit des Beitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan ist die Festschreibung von Auftragsbedingungen. Dies kann bspw. dergestalt erfolgen, dass Zahlungsziele angepasst werden, Abnahmepreise modifiziert oder der Schuldnerin längere Lieferfristen eingeräumt werden. Auch die Anpassung von logistischen Auftragsum-

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ständen kann die Schuldnerin entlasten, wenn sie bspw. durch Beitrittsgestaltung Kosten für Zwischenlagerungen spart. c) Eine dritte Möglichkeit des Beitritts von Auftraggebern zum Insolvenzplan besteht in der Einräumung von Auftragsvorrechten auf zukünftige Aufträge. Das heißt: Der Auftraggeber verpflichtet sich im Insolvenzplan verbindlich, bestimmte Aufträge, die in einem fixen Zeitfenster entstehen oder ein gewisses Mindestauftragsvolumen überschreiten, vorrangig der Schuldnerin anzubieten. Ein Beitritt von Lieferanten als Dritten zum Insolvenzplan eröffnet insbesondere die Möglichkeit der Regelung oder Anpassung von Lieferbedingungen. Dies betrifft vorrangig Abnahmepreise von gelieferten Waren oder Materialien, welche die Schuldnerin weiterverarbeitet. Dergestalt kann durch entsprechende Beitrittsregelungen eine Anpassung der Marge erwirkt werden, welche die Schuldnerin erzielt, oder es können schlichtweg die Herstellungskosten gesenkt werden. Die zu bildenden Beitrittsvarianten sind letztlich spiegelbildlich zu den Beitrittsvarianten von Auftraggebern und dienen ebenso der Planungssicherheit sowie der Ermöglichung einer belastbaren Liquiditätsprognose der Schuldnerin. Die Problematik des Beitritts Dritter zum Insolvenzplan in Bezug auf betriebsrelevante Genehmigungen und Lizenzen stellt sich zunächst hinsichtlich privatrechtlicher Auftraggeber.Verfügt die Schuldnerin über Lizenzen für spezielle Programme oder Software, welche für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin systemrelevant sind, so sollte es Ziel eines insolvenzbedingten Sanierungskonzepts sein, die weitere Nutzung dieser Genehmigungen durch die Schuldnerin nach Abschluss des Sanierungsprozesses sicherzustellen. Private Lizenzgeber können sich grundsätzlich als Inhaber der Lizenzen im Insolvenzplan rechtswirksam verpflichten, der Schuldnerin eine Nutzungslizenz auch weiterhin zur Verfügung zu stellen. Ihnen allein wohnt die Dispositionsbefugnis über ihre Lizenzrechte inne. Bei der Beitrittsausgestaltung ist jedoch grundlegend zwischen gekauften Lizenzen und der Nutzungsüberlassung einer Lizenz i.R. eines Dauerschuldverhältnisses zu unterscheiden. Der Beitritt von öffentlich-rechtlichen Dritten als Anwendungsfall des Drittbeitritts zum Insolvenzplan ist insbesondere in Bezug auf Genehmigungen von Relevanz. Da die Erteilungs- und Widerrufsvoraussetzungen von Genehmigungen vor allem der Gefahrenabwehr dienen, ist von besonderer Bedeutung, inwieweit die Insolvenz als solche die Tatbestandsvoraussetzungen der Genehmigungsregelung beeinflusst. Tendenziell ist die Insolvenz als vorgreiflich für den Wegfall der persönlichen Zuverlässigkeit und die Annahme des Vermögensverfalls aufzufassen.

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Zur Vergabe von Aufträgen an insolvente Unternehmen als Beitrittsmöglichkeit zum Insolvenzplan ist zu konstatieren, dass die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften der Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs abträglich sein kann, wenn sie die Schuldnerin de facto von der Ausschreibung ausschließt. Die Insolvenz eines Unternehmens, das an einer Ausschreibung teilzunehmen beabsichtigt, rechtfertigt potentiell eine Ausnahme von Ausschreibungsvorschriften bis hin zum Absehen von der Ausschreibung als Ultima Ratio. 7. Die Vergabe von Subventionen im Insolvenzplan als besondere Beitrittsform muss die europarechtlichen Vorgaben der Subventionsvergabe berücksichtigen. Das europarechtliche Effektivitätsgebot gebietet es, dass diese Vorgaben auch durch einen Insolvenzplan nach nationalem Recht nicht umgangen werden können. Unsicherheiten bezüglich der Vereinbarkeit von im Insolvenzplan vorgesehenen Subventionen mit dem Binnenmarkt können durch einen Beitritt der EU-Kommission, der insoweit eine Entscheidung über die im Plan vorgesehenen Subventionsmaßnahmen zum Gegenstand hat, beseitigt werden. 8. Bei den Beitrittsmöglichkeiten des Finanzamts zum Insolvenzplan ist vor allem zwischen verschiedenen Besteuerungsszenarien sowie der Art der Steuer, die den Beitritt begründet, zu unterscheiden. 9. Die bedeutendsten Anwendungsfälle für den Beitritt von Finanzämtern zum Insolvenzplan bilden die Besteuerung von Sanierungsgewinnen sowie die Frage der Fortgeltung von Verlustvorträgen bei im Insolvenzplan geregelten Anteilsübertragungen. Für die Besteuerung von Sanierungsgewinnen besteht durch die Neuregelung des § 3a EStG tendenziell ein geringerer Regelungsbedarf. Unklarheiten auf der Tatbestandsseite der Regelung verbleiben dennoch und können daher nach wie vor eine Grundlage für einen Drittbeitritt des Finanzamts im Hinblick auf die Entstehung von Sanierungsgewinnen bilden. Selbiges gilt für die Fortgeltung von Verlustvorträgen. Die Tatbestandsmerkmale der Sanierungsklausel des 8c Abs. 1a KStG bergen diverse Unsicherheiten, insbesondere in Bezug auf Anteilserwerben wirtschaftlich gleichgestellte Maßnahmen. Neben den populären sanierungsrelevanten Steuerregelungen kommen auch weitere Beitrittsgestaltungen des Finanzamts in Betracht. Grundsätzlich kann jede steuerrechtliche Unsicherheit, die sich aus dem Szenario der Insolvenz ergibt, Gegenstand eines Drittbeitritts des Finanzamts sein. 10. Einen Sonderfall eines Drittbeitritts stellen Beitritte gesellschaftsrechtlich mit der Schuldnerin verbundener Gesellschaften dar. Dabei muss zwischen Gesellschaften, die ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung mit der Schuldnerin über Gesellschafteridentität begründen, was vor allem Betriebs- und Besitz-

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gesellschaften betrifft, und konzernverbundenen Gesellschaften im Speziellen unterschieden werden. a) Den klassischen Anwendungsfall bildet die Einbindung der Besitzgesellschaft in den Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft. Hintergrund des Einbindungserfordernisses in den Insolvenzplan mittels eines Beitritts ist die Aufteilung des Betriebsvermögens auf unterschiedliche Rechtsträger (sog. Betriebsaufspaltung). Während die Betriebsgesellschaft den Geschäftsbetrieb ausübt, ist die Besitzgesellschaft Eigentümerin signifikanter, für den Geschäftsbetrieb der Betriebsgesellschaft relevanter Vermögenswerte, z. B. eines Betriebsgrundstücks, größerer Baumaschinen, des Fuhrparks usw., sind die betriebsrelevanten Vermögenswerte also nicht massezugehörig, da sie im Vermögen der Besitzgesellschaft stehen. Für die Ausgestaltung des Insolvenzplans der Betriebsgesellschaft als Schuldnerin bringt diese Vermögenstrennung besondere Herausforderungen mit sich. Denn trotz etwaiger Gesellschafteridentität ist die Besitzgesellschaft „Dritte“. Das heißt: Bedingt der Erfolg des Insolvenzplans die Anpassung oder Aufrechterhaltung etwaiger mit der Besitzgesellschaft bestehender Verträge, so muss die Besitzgesellschaft in Bezug auf diese Verträge dem Insolvenzplan der Betriebsgesellschaft durch eine entsprechende Zusage beitreten. Im Falle der Gesellschafteridentität von Schuldnerin und beitretender Gesellschaft ist entscheidend, dass die Verfügungsbefugnis über notwendiges Betriebsvermögen mitunter bei der anderen Gesellschaft liegen kann. Dies relativiert die Verhandlungsposition und die Gestaltungsfreiheit des Insolvenzverwalters beim Insolvenzplan der Schuldnerin mitunter empfindlich. b) Einen Sonderfall stellt die Doppelinsolvenz von Betriebs- und Besitzgesellschaft dar. Sind die Insolvenzverwalter der beiden Gesellschaften nicht personenidentisch, so bedarf die erfolgreiche Sanierung der Mitwirkung des anderen Insolvenzverwalters. c) Eine ähnliche Problemstellung ergibt sich dann, wenn sich wesentliche betriebsrelevante Vermögenswerte im Eigentum von konzernverbundenen Gesellschaften, insbesondere der Muttergesellschaft des Konzerns (Konzernobergesellschaft), befinden. Ist die Schuldnerin für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs auf Vermögenswerte angewiesen, die im Eigentum konzernverbundener Gesellschaften stehen, so muss im Rahmen der mit dem Insolvenzplan angestrebten Sanierungsbemühungen eine Vereinbarung mit diesen Gesellschaften getroffen werden, um die weitere Nutzung durch die Schuldnerin zu gewährleisten. Der Beitritt eines anderen Insolvenzverwalters, der insolventen Zweitgesellschaft, über deren Vermögen ein anderer Insolvenzverwalter verfügt (§ 80 InsO),

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erfordert nicht nur dessen Beitrittsbereitschaft zum Insolvenzplan der Schuldnerin, sondern auch eine Kongruenz zwischen den beiden für die jeweiligen Insolvenzen vorgesehenen Abwicklungsszenarien. d) Im Falle der Insolvenz einer konzernverbundenen Gesellschaft muss der Beitritt deshalb auch nach der Konzernstruktur ausgerichtet werden. Auch wenn nur die Schuldnerin von der Insolvenz betroffen ist, kann der Beitritt einer Schwestergesellschaft aufgrund konzerninterner Vereinbarungen möglicherweise nur nach Zustimmung der Konzernleitung realisierbar sein. e) Im Falle der Konzerninsolvenz müssen die jeweiligen Beitritte zu den unterschiedlichen Insolvenzplänen aufeinander abgestimmt und in den jeweiligen „Einzelinsolvenzplänen“ festgehalten werden. Ein Beitritt zum „Konzerninsolvenzplan“ ist in Ermangelung eines solchen Rechtsinstituts nicht möglich. Die Koordination der verschiedenen Beitritte kann durch den Verfahrenskoordinator (§ 269e InsO) im Rahmen des Koordinationsverfahrens erfolgen und ggf. in einem Koordinationsplan nach § 269 h InsO schriftlich fixiert werden. f) Einen im konzernrechtlichen Zusammenhang relevanten Fall von Verträgen, die durch das Insolvenzverfahren beeinflusst werden, stellen konzerninterne Vereinbarungen zwischen den Konzerngesellschaften (sog. Unternehmensverträge) dar. Für die Frage, inwieweit derartige Verträge einen Drittbeitritt zum Insolvenzplan einer anderen Konzerngesellschaft erforderlich machen, ist zunächst entscheidend, welche Auswirkungen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Fortbestand solcher Verträge hat. Auch wenn der BGH seine Rechtsprechung zur automatischen Beendigung von Unternehmensverträgen bislang nicht ausdrücklich revidiert hat, sprechen doch gewichtige Argumente dafür, unter der Geltung der InsO von einem Fortbestand der Unternehmensverträge nach Insolvenzeröffnung auszugehen. 11. Eine in der Praxis äußerst sensible Beitrittsgestaltung ist der Beitritt des Insolvenzverwalters zum Insolvenzplan in Bezug auf seine Vergütung. Der Insolvenzverwalter ist originär nicht Planbeteiligter. Darüber hinaus sind etwaige Kalkulationen im Eröffnungsgutachten des Sachverständigen, in späteren Berichten sowie auch im Insolvenzplan selbst keine verbindliche Grundlage für die Bemessung der Vergütung des Insolvenzverwalters. Das bedeutet, dass weder der Insolvenzverwalter noch das Insolvenzgericht an eine derartige Vergütungskalkulation gebunden sind. Zu einer ordnungsgemäßen Plankalkulation gehören auch die Kosten des Insolvenzverfahrens, zu denen wiederum auch die Vergütung des Insolvenzverwalters zählt. Soll der Vollzug des Insolvenzplans daher nicht aufgrund einer ungenauen oder sich

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im Nachhinein als inkorrekt herausstellenden Kostenkalkulation scheitern, so sollte der Insolvenzverwalter dem Plan im Hinblick auf seine Vergütung beitreten. 12. Der Schuldner selbst kann seinem eigenen Insolvenzplan insoweit beitreten, wie er eine Entscheidung über nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegende Vermögenswerte und Rechte trifft. Warum diese nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegen, z. B., weil es sich um nicht pfändbare Vermögenswerte handelt (§ 36 Abs. 1 S. 1 InsO) oder weil der Insolvenzverwalter den Vermögenswert aus der Insolvenzmasse freigegeben hat (§ 35 Abs. 2 InsO), ist dabei ohne Belang. Entscheidend ist nur, dass der Schuldner durch den Beitritt den Zugriff auf einen nicht massezugehörigen Vermögenswert eröffnet. a) Die Verabschiedung bzw. die Bestätigung des Insolvenzplans eröffnen zunächst die Möglichkeit der Durchsetzung der im Plan getroffenen Maßnahmen und Regelungen gegen die Planbeteiligten. Dies gilt auch für solche Planbeteiligten, die dem Plan als Dritte beigetreten sind. Woraus sich diese Möglichkeit der Inanspruchnahme rechtlich ergibt, hängt davon ab, wie der Insolvenzplan rechtlich zu qualifizieren ist. Einfluss hat die rechtliche Qualifizierung des Insolvenzplans auch auf Sekundäransprüche bei Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dem Insolvenzplan. b) Der Haftungsmaßstab des Insolvenzverwalters bleibt durch einen Insolvenzplan tendenziell unverändert. Etwas anderes lässt sich demgegenüber grundsätzlich für die Erstellung eines Insolvenzplans durch Dritte erwägen. Erstellt ein Dritter aufgrund eines zivilrechtlichen Auftragsverhältnisses einen Insolvenzplan, so richtet sich die Haftung des Dritten allein nach diesem zivilrechtlichen Auftrag. 13. Drittbeitritte zwecks Drittbefreiung (Nichtschuldnerbefreiung) werfen viele besondere Fragestellungen hinsichtlich der Zulässigkeit und Gestaltungshürden derartiger Befreiungsregelungen auf, deren Beantwortung primär im Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Nichtschuldner erfolgen muss. Regelungen zwischen Gläubiger und Schuldner können jedoch Auswirkungen auf die Haftung des Nichtschuldners haben und Lösungen zur Haftungsbefreiung des Nichtschuldners bieten. 14. Drittbefreiungen bilden insgesamt eine haftungsrechtliche „Tangente“ zum Insolvenzplan mit Schnittstellen zur insolvenznahen Litigation. Der Insolvenzplan bietet insoweit vor allem einen Anlass, beziehungsweise einen Grund (sowie ggf. auch eine Chance), sich mit dieser Haftung zu befassen. Ob er auch eine Lösung für die Haftungsfrage zu bieten vermag, hängt nicht nur davon ab, welche Art der der Haftung in Aussicht steht, sondern mitunter auch davon, welche Perspektive der Plan für die Zukunft des Schuldners

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bietet und inwieweit der Nichtschuldner auf diese Zukunft Einfluss zu nehmen vermag. 15. Viele Themen und Fragestellungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Insolvenzplans dürften sich künftig in analoger Form in Bezug auf den Restrukturierungsplan nach §§ 7 ff. StaRUG RegE (Art. 8 ff. der Restrukturierungsrichtlinie) stellen. Dies schließt auch die Möglichkeit eines Drittbeitritts zum Restrukturierungsplan ein.

III. Thesen zum 3. Teil (rechtsökonomische Analyse des Drittbeitritts) 1.

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Bei einer rechtsökonomischen Analyse ist grundsätzlich der Prämisse zu folgen, dass die Akteure basierend auf ökonomischen Entscheidungsgrundlagen agieren und nicht aus humanitären Motivationen oder rein fremdbestimmten Erwägungen heraus. Dem folgend ist von der Annahme auszugehen, dass die Entscheidung des Dritten, ob dieser dem Plan beitritt, sich vorwiegend an seinem Nutzen bestimmt, den dieser aus dem Drittbeitritt zieht. Vorrangiges Untersuchungsziel einer rechtsökonomischen Analyse muss daher sein, diesen Nutzen näher zu bestimmen. Der theoretische Nutzen, den der Dritte aus seinem Beitritt zieht, ist „N“. Dieser Nutzen ist zunächst in negativer Hinsicht abzugrenzen, und zwar von dem Nutzen für den Schuldner und von dem ökonomischen Nutzen des Plans insgesamt. Ein Plan kann Vorteile für den Schuldner bringen und insgesamt, d. h. vor allem für die Gläubigergemeinschaft, förderlich sein, den beizutretenden Dritten jedoch nicht tangieren. Der Nutzen des Dritten ist deshalb individuell zu bestimmen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Erwägung des Nutzens stets unter Gegenüberstellung der unterschiedlichen Alternativszenarien des Insolvenzverfahrens erfolgt. Das bedeutet: N ist keine feste Größe. N bestimmt sich vielmehr im Verhältnis zum Alternativszenario des Insolvenzplans und in Abhängigkeit zu den sich für den Dritten aus den unterschiedlichen Insolvenzszenarien ergebenden Vorteilen. Ein Nutzen aus dem Drittbeitritt ist demnach nur dann zu bejahen, wenn bei Subtraktion der Vorteile der Regelabwicklung von den Vorteilen des Insolvenzplanszenarios ein positiver Wert verbleibt. Ist das Ergebnis dieser Berechnung demgegenüber negativ, ist auch der Nutzen „negativ“ bzw. schlägt in einen Nachteil um. Ebenso ist denkbar, dass N = 0 lautet. In diesem Fall wären demnach der Drittbeitritt und sein Unterlassen ökonomisch gleichwertig. Der ökonomischen Entscheidungsprämisse folgend, ist daher davon

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auszugehen, dass jedwede Entscheidung bezüglich des Ob des Drittbeitritts aus Sicht des Dritten danach erfolgt, ob N positiv, negativ oder neutral ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen: Nur, wenn N positiv ist, erfolgt ein Drittbeitritt. Die Insolvenz an sich steht bei einer ökonomischen Gegenüberstellung von Regelinsolvenzabwicklung und Abwicklung mittels eines Insolvenzplans nicht zur Disposition. Relevant ist nur, welchen Wert der Dritte aus dem Insolvenzverfahren zieht und wie sich dieser unter Umständen durch ein alternatives Abwicklungsszenario modifiziert. Die nichtwirtschaftlichen Vorteile lassen sich ohne eine nähere Differenzierung zwischen den in Betracht kommenden Beitrittsgruppen nicht konkretisieren, sind also vor allem individueller Natur. Die wirtschaftlichen Vorteile sind demgegenüber unter praktischen Gesichtspunkten anhand gängiger wirtschaftlicher Ziele auszurichten. Im Falle der Regelabwicklung, d. h. der Abwicklung des Insolvenzverfahrens ohne einen Insolvenzplan, bestimmt sich der Vorteil anhand des reinen Liquidations- oder Fortführungserlöses, der durch die durch den Insolvenzverwalter gewählte Verwertungsmaßnahme erzielt wird. Für ungesicherte Gläubiger ist dieser Vorteil mit der zu erwartenden Insolvenzquote gemäß §§ 38, 174 InsO gleichzusetzen, die im Rahmen der Schlussverteilung durch den Insolvenzverwalter (§ 187 Abs. 3 S. 1 InsO) nach Aufstellung des Verteilungsverzeichnisses (§ 188 InsO) ausgekehrt wird. Der Vorteil für besicherte Gläubiger setzt sich aus ihrem Verwertungserlös (also der finanziellen Realisierung ihrer Sicherungsrechte) und dem Ausfall zusammen, mit dem sie ggf. als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen (§ 52 S. 2, 2. Alt. InsO). Sieht die Regelabwicklung demgegenüber die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens, insbesondere im Falle der übertragenden Sanierung, vor, so wird die Vorteilsberechnung ergänzt durch diejenigen Vorteile, die dem Beitretenden ggf. durch die Fortführung der Geschäftsbeziehung mit der Auffanggesellschaft erwachsen. Dabei handelt es sich insbesondere um die Erträge, die durch die Erfüllung bzw. Fortführung von Verträgen erzielt werden. Im Falle des Drittbeitritts zum Insolvenzplan lassen sich die allgemeinen Aspekte näher konkretisieren: 1) Die unmittelbare finanziellen Gegenleistung, die für den Drittbeitritt erfolgt (sofern eine solche geleistet wird), 2) der langfristig zu erzielenden eigene Umsatz, der sich aus der Sanierung des Schuldners und der damit verbundenen Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners für den Dritten ergibt, z. B. durch Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung und damit verbundene zukünftige

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Aufträge, 3) die zu erwartenden Quote auf die im Plan berücksichtigte Insolvenzforderung des Dritten (sofern der Dritte bereits als Insolvenzgläubiger mit einer Forderung am Insolvenzplan beteiligt ist) und 4) die sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen. Die Vorteilsberechnungen des Insolvenzplanszenarios sind den Vorteilsberechnungen des Szenarios der Regelabwicklung gegenüberzustellen, um zu ermitteln, unter welchen Gesichtspunkten sich für den Beitretenden ein rechtsökonomischer Vorteil durch den Beitritt ergibt. Eine rechtsökonomische Betrachtung belegt, dass sich der potentielle Vorteil für Beitretende bei Gegenüberstellung von zwei Fortführungsszenarien (d. h. der Fortführung sowohl im Falle der Regelabwicklung als auch im Falle des Insolvenzplans, was sich auch als „doppeltes Fortführungsszenario“ bezeichnen lässt) grundsätzlich auf die Quotenverbesserung sowie auf eventuell zu leistende Sonderzahlungen beschränkt. Etwas anderes ergibt sich allenfalls dann, wenn durch die Sanierung mittels Insolvenzplan die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmensträgers ggü. derjenigen der Auffanggesellschaft gesteigert werden kann und sich aus dieser Steigerung auch eine Erhöhung der Fortführungserträge ergibt. Die konkreten Gründe, gleich ob wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Art, die ein Beitretender gemäß der o.g. ökonomischen Hypothese dem Regelinsolvenzszenario gegenüberstellt, hängen maßgeblich davon ab, in welcher rechtlichen Beziehung der Dritte zum Schuldner steht. Der Beitritt Dritter zum Insolvenzplan zwecks Verbesserung der Insolvenzquote ist von einer grundlegenden ökonomischen Zielsetzung geprägt, nämlich die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu verbessern, um dergestalt das Planziel – den (vorzeitigen) Erlass sämtlicher Verbindlichkeiten – zu erreichen. a) Die Motivation eines Dritten, aus eigenen Mitteln eine finanzielle Leistung zur Insolvenzmasse zu erbringen, um einen vorzeitigen Erlass der Verbindlichkeiten des Schuldners zu erwirken, muss nicht zwangsläufig in der Erwartung eines finanziellen Vorteils fußen. Auch ein Vorteil, der nicht finanzieller Natur ist, kann zudem ökonomisch messbar sein. b) Die ökonomischen Erwägungen der Gläubiger in Bezug auf den Beitritt orientieren sich demgegenüber vor allem an der Quote, konkret an ihrer Veränderung im Vergleich zum Regelabwicklungsszenario. Ein regulärer Insolvenzgläubiger wird sein Abstimmungsverhalten, d. h. seine Zustimmung zum Insolvenzplan, davon abhängig machen, ob die Quote, die bei Durchführung des Insolvenzplans zu erwarten ist, besser ausfällt als im Falle der Regelabwicklung.

A. Fazit

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14. Der Beitritt von Auftraggebern richtet sich regelmäßig auf die Anpassung oder Regelung der laufenden oder zukünftigen Auftragsverhältnisse, insbesondere hinsichtlich der Vergabe oder der Anpassung der Auftragsbedingungen. Der bloße Umstand, dass ein Beitritt für die Schuldnerin Planungssicherheit schaffen würde, bietet Auftraggebern in der Regel noch keinen hinreichenden Anreiz für einen Beitritt. Das wirtschaftliche Schicksal eines Auftragnehmers liegt aus Sicht des Auftraggebers grundsätzlich nicht in dessen Verantwortungsbereich. Auftraggeber befinden sich bezüglich eines etwaigen Beitritts vielmehr typischerweise in einer Risikoabwägung zwischen den eigenen wirtschaftlichen Risiken eines Beitritts und denjenigen eines Nichtbeitritts. Was aber einen Anreiz für einen Drittbeitritt schaffen kann, ist die Aussicht, dass im Falle des Scheiterns des Insolvenzplans unter Umständen die Liquidation der Schuldnerin die Konsequenz ist. Dies kann für den Auftraggeber den dauerhaften Wegfall eines Auftragnehmers bedeuten. Entscheidend ist deshalb, inwieweit der Markt ersatzweise alternative Unternehmen „bereithält“, welche die Aufgaben der Schuldnerin künftig übernehmen können („Surrogatsrisiko“). Im Falle des Beitritts setzt sich der Dritte dem Risiko aus, sich selbst wirtschaftlich durch Zugeständnisse zu schädigen („Zugeständnisrisiko“). Im Rahmen der Entscheidung über einen Drittbeitritt wird der Auftraggeber regelmäßig das Zugeständnisrisiko gegen das Surrogatsrisiko abwägen. 15. Finanzämter stehen im Rahmen der Erwägungen eines Beitritts zum Insolvenzplan durch einen sanierungsbedingten Forderungsverzicht auf Steuerforderungen in der Regel vor der Frage, wie sich der Drittbeitritt auf die Einnahmen des Fiskus auswirkt. Relevant ist dabei jedoch nicht nur die Frage der unmittelbaren Minderung der Steuerschuld durch den Erlass, sondern vor allem auch die Frage, inwieweit ein Drittbeitritt die Steuereinnahmen aus dem insolvenzrechtlich relevanten „Gesamtvorgang Insolvenz“ beeinflusst. Das bedeutet, es ist insbesondere relevant, inwieweit der Drittbeitritt nicht nur unmittelbar steuerliche Wirkungen durch den Erlass entfaltet, sondern vor allem auch, inwieweit der Erlass oder Nichterlass zukünftige Steuereinnahmen oder -verluste beeinflusst. a) Augenscheinlich besteht in dem Verzicht auf Steuern kein Vorteil des Finanzamts und damit kein rechtsökonomischer Anreiz. Für das Finanzamt kann es jedoch aus steuerökonomischen Gesichtspunkten Sinn machen, freiwillig auf zusätzliche (nicht bereits vom Sanierungserlass des § 3a EStG erfasste) Steuern zu verzichten. b) Die Verweigerung eines Steuerverzichts muss sich auch in dem Szenario, in dem die (Auffang‐)Möglichkeit einer übertragenden Sanierung besteht, für das Finanzamt nicht zwangsläufig als vorteilhaft darstellen.

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Das Beharren auf Steuerschulden unter dem Vorwand, es bestünde ja die Möglichkeit einer übertragenden Sanierung, muss für das Finanzamt in der Folge nicht zwangsläufig zu höheren Steuereinnahmen führen. Dabei ist insbesondere zu erwägen, dass nicht immer abschließend bekannt ist, inwieweit die Auffanggesellschaft unter Umständen einen Verlustvortrag vorweisen kann, den sie mit zukünftigen Gewinnen, die durch die Betriebsübernahme entstehen, verrechnen kann.

B. Abschließende Betrachtung des Drittbeitritts bei Insolvenzplänen und Ausblick Der Drittbeitritt ist und bleibt der Dreh- und Angelpunkt anspruchsvoller Insolvenzpläne. Die zurückhaltende Regelung des Drittbeitritts durch den Gesetzgeber, der dessen Möglichkeit lediglich in einigen Normen in der Insolvenzordnung voraussetzt, jedoch an keiner Stelle ausdrücklich definiert oder konkretisiert, mag zwar die Vertragsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG hochhalten, macht jedoch die Bestimmung der konkreten Anforderungen an den Drittbeitritt und seine praktische Umsetzung umso anspruchsvoller. Noch bevor eine klare Konturierung der konkreten Beitrittsvereinbarung vorgenommen werden kann, sind zahlreiche Vorfragen im Zusammenhang mit dem Drittbeitritt zu klären: Die Auswirkungen des Beitritts auf die Gruppenbildung und die Wahrung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes beim Beitritt im Zusammenhang mit Zugeständnissen an den Dritten sind nur einige davon. Grundlegend ist auch die Frage der Rechtsnatur des Insolvenzplans, da von dieser maßgeblich abhängt, wie der Drittbeitritt selbst rechtlich zu qualifizieren ist. Überzeugend ist lediglich die Qualifizierung als gerichtliche Entscheidungsform (Insolvenzplan als Beschluss). Jeder vom Schuldner oder Insolvenzverwalter gewünschte Drittbeitritt sollte auch ins Auge fassen, welchen Nutzen dieser für den Dritten birgt, um ihm Anreize zu bieten, dem Plan beizutreten. Die Frage des Erfordernisses des Drittbeitritts ergibt sich meist aus rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Ausgestaltung des Insolvenzplans. Die Bestimmung des Nutzens des Drittbeitritts für alle Beteiligten ist vor allem eine rechtsökonomische Frage, die daher auch rechtsökonomisch zu beleuchten ist. Bei konkreter Analyse des Nutzens des Drittbeitritts zeigt sich oft, dass Drittbeitritte keineswegs einseitige Zusagen an den Schuldner sind, die auch nur einen einseitigen Nutzen bergen, sondern vielmehr für alle Beteiligten wirtschaftlich sinnvolle Übereinkommen sein können. Selbst Finanzämter können im Rahmen von Steuererlassen unter den richtigen Bedingungen einen Nutzen (Steuergewinn) aus Drittbeitritten ziehen.

I. Die Perspektive des Drittbeitritts zum Insolvenzplan: der Drittbeitritt zum Restrukturierungsplan? Die zukünftige Bedeutung des Drittbeitritts hängt auch von der zukünftigen Bedeutung des Insolvenzplans ab. Obwohl der Insolvenzplan als Sanierungsinhttps://doi.org/10.1515/9783110727616-017

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strument seit einigen Jahren eine Renaissance erlebt¹ und durch die Neuerung des ESUG seit dem Jahr 2012 zunehmend an Bedeutung gewonnen hat, bietet er deutlich mehr Möglichkeiten, als gegenwärtig genutzt werden. Dies liegt auch daran, dass der Insolvenzplan nach wie vor unter dem Stigma der Insolvenz leidet. Die Perspektive des Insolvenzplans, von der auch die Zukunft des Drittbeitritts abhängt, ist auch vom stetigen Wandel der Insolvenzkultur abhängig. In der deutschen sowie auch internationalen Sanierungspraxis zeichnet sich bereits seit längerem eine klare Tendenz hin zur vorinsolvenzlichen Sanierung und weg von der Sanierung in der Insolvenz ab. Diese Tendenz wurde durch die kürzlich verabschiedete Restrukturierungsrichtlinie noch einmal erneut verstärkt. Ob durch die neue Richtlinie tatsächlich weniger Insolvenz-, Eigenverwaltungs- oder Schutzschirmverfahren eröffnet werden und damit auch weniger Insolvenzpläne abgefasst werden, bleibt abzuwarten. Die Frage des Drittbeitritts stellt sich indessen nicht nur bei Insolvenzplänen, sondern auch bei Restrukturierungsplänen nach Art. 8 ff. der Restrukturierungsrichtlinie in analoger Form. Denn die Einbindung von originär Unbeteiligten in „Vertragswerke“ zum Zwecke der Sanierung ist keine spezifische Frage des Insolvenzplans, sondern eine allgemeine Sanierungsfrage, die sich sowohl innerhalb als auch außerhalb der Insolvenz gleichermaßen stellt. Die Aufrechterhaltung von Genehmigungen oder Lizenzverträgen, die Einigung mit Dritteigentümern über die weitere Nutzung von betriebsrelevanten Vermögenswerten sowie der Umgang mit konzernverbundenen Gesellschaften sind Fragestellungen, die jeden Sanierungsprozess begleiten. Sie sind zudem keinesfalls insolvenzspezifische Fragestellungen, sondern Probleme, die in der Insolvenz lediglich eine besondere Dimension erfahren und aufgrund der Insolvenzordnung besonderen Regularien unterliegen. Auch die Restrukturierungsrichtlinie stellt ein solches Regularium dar, dessen konkrete einfachgesetzliche Umsetzung auf nationaler Ebene lediglich noch abzuwarten ist.² Das Konzept des Restrukturierungsplans der Art. 8 ff. der Richtlinie erinnert sehr an das des Insolvenzplans gemäß §§ 217 ff. InsO.³

 Hess/Groß/Reil-Ruppe/Roth-Groß, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2014, Rn. 150 ff.  Die Mitgliedstaaten haben gemäß Art. 34 Abs. 1 bis zum 17. Juli 2021 Zeit, die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, um die Richtlinie umzusetzen. Zur geplanten Umsetzung der Richtlinie siehe auch Morgen-Morgen, Präventive Restrukturierung, 1. Aufl. 2019, Einl., Rn. 21 ff.  Herbst/Schiller, DAS 13/2016, S. 5 a.E.; Jacoby, ZIP 2016, 1210 (1210); Riewe, ZRP 2017, 179 (182).

B. Abschließende Betrachtung des Drittbeitritts

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II. Entscheidender Erfolgsfaktor für einen Drittbeitritt zum Insolvenzplan: Konsens Auch beim Restrukturierungsplan ist eine Gruppenbildung (wörtlich ist in der Richtlinie von „Klassen“ die Rede⁴) vorzunehmen und der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung (Art. 10 Abs. 2 lit. b) zu wahren, sodass sich die Probleme bei der Gruppenbildung im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan beitretenden Dritten ebenso bei dem Restrukturierungsplan beitretenden Dritten stellen.⁵ Auch die Frage nach der konkreten Rechtsnatur eines solchen Restrukturierungsplans und seiner Auswirkungen auf die rechtliche Qualifizierung des Beitritts wird noch abschließend zu klären sein. Insgesamt darf die Prognose abgegeben werden, dass die Gemeinsamkeiten zwischen beiden Planmodellen größer sind als die Unterschiede, sodass sich auch eine große Schnittmenge bezüglich der sich im Hinblick auf den Drittbeitritt zu beiden Plänen relevanten Fragestellungen ergibt. Die Erkenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan in Bezug auf Drittbeitritte dürften daher eine solide Grundlage für die Ausgestaltung zukünftiger Beitritte zu Restrukturierungsplänen bieten. Der „Beitritt Dritter zum Insolvenzplan“ ist also ein Problemfeld, das auch zukünftig die Sanierungspraxis beschäftigen wird, und sei es auch in Form des „Beitritts Dritter zum Restrukturierungsplan“. Auch bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt bietet der deutsche Insolvenzplan jedoch mit der Möglichkeit des Drittbeitritts ein flexibles Sanierungsinstrument. Der Erfolg des Drittbeitritts hängt indessen nicht allein von den gesetzlichen Rahmenbedingungen, sondern vor allem von der individuellen Ausgestaltung des konkreten Beitritts und seiner Abstimmung auf den übrigen Insolvenzplan ab. Ein Drittbeitritt, der die individuellen Anforderungen des dem Plan zu Grunde liegenden Sanierungskonzepts würdigt und die Rechtsbeziehung zum Dritten für die Schuldnerin für die Zukunft sicher regelt, ist mitunter der Schlüssel zum Erfolg des Insolvenzplans. Die Notwendigkeit eines Drittbeitritts resultiert immer aus einem Bedarf, verbunden mit einer fehlenden rechtlichen Kontroll- oder Gestaltungsmöglichkeit im Insolvenzplan. Dies kann ein Asset sein, das ein Dritter hält, es kann aber auch eine vertragliche Regelung sein, deren Fortsetzung aufgrund der Insolvenz nicht möglich ist oder deren unangepasste Aufrechterhaltung unter Sanierungsgesichtspunkten wirtschaftlich nicht sinnvoll wäre. Ansatzpunkt eines jeden Dritt Vgl. Art. 2, Abs. 1 Ziff. 2, Art. 5, 6, 8, 9, 11, 14 und 33 der Richtlinie.  Zur Klassenbildung beim Restrukturierungsplan und zur Parallelität bezüglich der Gruppenbildung beim Insolvenzplan siehe auch Morgen-Kowalewski/Praß, Präventive Restrukturierung, 1. Aufl. 2019, Art. 9, Rn. 24 ff. und 43 ff.; Westphal, NZI Beilage 1/2017, S. 49, 50.

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beitritts ist somit konkreter formuliert stets ein gewisser „Ausgleichsbedarf“. Damit folgt das Instrumentarium des Drittbeitritts letztlich der Logik des Insolvenzplans selbst und des Insolvenzverfahrens als solchen, das final ein rechtliches Ausgleichsinstrumentarium für den volkswirtschaftlichen Ausgleichsbedarf „Krise“ ist. Der Unterschied ist lediglich, dass der Drittbeitritt zum Insolvenzplan – im Gegensatz zum Insolvenzplan selbst – nicht Gegenstand eigenständiger, rechtlicher Regelungen ist, sondern sich in Abhängigkeit von seiner Zielsetzung erst rechtlich definiert. Vor allem aber ist er oft notwendig, um komplexe Gestaltungsmöglichkeiten zu realisieren, die ansonsten verwehrt bleiben. Die Anforderungen an den Drittbeitritt sind dabei stark davon abhängig, welches konkrete Ziel der Beitritt verfolgt. Unabdingbar ist jedoch in jedem Fall ein Konsens zwischen Schuldner und Beitretendem, dessen Zustandekommen wiederum ein insolvenz- und sanierungsfreundliches Klima⁶ bedingt, denn das Wesen des Drittbeitritts ist ein wechselseitiges Nachgeben zum beiderseitigen Nutzen, um das gemeinsam erklärte Ziel des sanierten Unternehmens zu erreichen. Dieser Aspekt ist, auch wenn er kein rechtlicher, sondern vor allem ein menschlicher ist, vielleicht die wichtigste Ratio des Drittbeitritts von allen.

 Zum Erfordernis eines „positiven Insolvenzklimas“ als Bedingung für eine erfolgreiche Sanierung siehe nochmals Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 4.1, S. 56.

Abbildungsverzeichnis Abbildung  Zwangsbeteiligte und freiwillige Beteiligte des Insolvenzverfahrens 14 Abbildung  Das insolvenzrechtliche Rangverhältnis von Verfahrensart und Verwertungsmethode 33 53 Abbildung  Teilnehmer des Insolvenzverfahrens 71 Abbildung  Gruppenbildungsmodell für Beitrittsgruppen Nr.  Abbildung  Gruppenbildungsmodell für Beitrittsgruppen Nr.  72 95 Abbildung  Die duale Natur des Insolvenzplanvertrags Abbildung  Indirekte Zusagen von Konzernobergesellschaften bei Beitritten zu Insolvenzplänen von Konzernuntergesellschaften 174 Abbildung  Wechselseitige Beitritte zu Insolvenzplänen von mehreren Konzerngesellschaften 197

https://doi.org/10.1515/9783110727616-018

Literaturverzeichnis Abeln, Christoph: Handbuch für Führungskräfte – Ein Praxisratgeber in Verhandlungsprozessen, Berlin, 2. Aufl. 2014. (zitiert: Abeln, Hdb für Führungskräfte) Adam, Simon: Die Auflassung in gerichtlichen Vergleichen und Insolvenzplänen. In: NJW – Neue Juristische Wochenschrift 2016, S. 3484 ff. (zitiert: Adam, NJW 2016, 3484) Andres, Dirk / Leithaus, Rolf: InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, Beck-Verlag, München, 4. Aufl. 2018. (zitiert: Andres/Leithaus-Bearbeiter, InsO) Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen und Juristinnen (AsJ) – Arbeitskreis Insolvenzrecht: Stellungnahme zur ESUG-Evaluation. In: ZInsO 2017, S. 2536 ff. (zitiert: Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen und Juristinnen (AsJ) – Arbeitskreis Insolvenzrecht, Stellungnahme zur ESUG-Evaluation. In: ZInsO 2017, 2536) Arnold, Yannic: Abschaffung des pacta sunt servanda-Grundsatzes durch die Restrukturierungsrichtlinie. In: NZI-Beilage 2019 S. 49 – 51. (zitiert: Arnold, NZI-Beilage 2019, 49) Bader, Johann / Ronellenfitsch, Michael: Beck’scher Online-Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz. (zitiert: BeckOK-VwVfG-Bearbeiter) Balbinot, Chiara: § 8c Abs. 1a KStG (Sanierungsklausel) doch keine unionsrechtswidrige Beihilfe? In: DStR 2018, S. 334 ff. (zitiert: Balbinot, DStR 2018, 334) Balz, Manfred: Die Ziele der Insolvenzordnung. In: Arbeitskreis für Insolvenzwesen e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, Berlin, 2. Aufl. 2000. (zitiert: KS-InsO-Balz) Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert: Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 4. Aufl. 2019. (zitiert. Bamberger/Roth-Bearbeiter, BGB) Bärenz, Christian: Von der Erlöschenstheorie zur Theorie der insolvenzrechtlichen Modifizierung – zur Dogmatik der neuen BGH-Rechtsprechung zu § 103 InsO. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2006, S. 72 ff. (zitiert: Bärenz, NZI 2006, 72) Bauer, Peter: Der Insolvenzplan: Untersuchungen zur Rechtsnatur anhand der geschichtlichen Entwicklung, Münster, 1. Aufl. 2009. (zitiert: Bauer, Der Insolvenzplan) Becker, Christoph: Insolvenzrecht, Köln, 1. Aufl. 2005. (zitiert: Becker, Insolvenzrecht) Beck-Online Großkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: 5/2019. (zitiert: BeckOKBGB-Bearbeiter) Bellmann, Matthias: Strategische und operative Überlegungen zur Restrukturierung von Unternehmen. In: NZA-Beilage 2009, S 3 ff. (zitiert: Bellmann, NZA-Beil. 2009, 3) Berger, Christian: Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers. In: GRUR 2013, 321. (zitiert: Berger, GRUR 2013, 321) Berges, August Maria: Die rechtlichen Grundlagen der Gläubigergleichbehandlung im Konkurs. In: KTS 1957, S. 49 ff. (zitiert: Berges, KTS 1957, S. 49) Berliner Kommentar zur Insolvenzordnung, herausgegeben von Blersch, Jürgen / Goetsch, Hans-W. / Haas, Ulrich, Band I: §§ 1 – 147, Köln, Stand: 11/2019. (zitiert: BK-InsOBearbeiter) Bichlmeier, Wilhelm / Wroblewski, Andrej: Das Insolvenzhandbuch für die Praxis, Frankfurt a. M., 3. Aufl. 2010. (zitiert: Bichlmeier/Wroblewski, Inshdb für die Praxis) Blank, Hubert (Hrsg.): Schmidt-Futterer (Begr.), Mietrecht: Großkommentar des Wohn- und Gewerberaummietrechts, C.H. Beck-Verlag, München, 14. Aufl. 2019. (zitiert: SchmidtFutterer-Bearbeiter, MietR, BGB) https://doi.org/10.1515/9783110727616-019

294

Literaturverzeichnis

Blank, Michael J. W. / Möller, Olaf: Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters in der Warenkreditversicherung. In: ZInsO 2003, S. 437 ff. (zitiert: Blank/Möller, ZInsO 2003, 437) Blatz, Michael / Seagon, Christopher / Ebke, Werner: Unternehmensrestrukturierung im Umbruch (Teil der Reihe Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, Band 104), Nomos-Verlag, Baden-Baden, 1. Aufl. 2017. (zitiert: Blatz/Seagon/Ebke, Unternehmensrestrukturierung im Umbruch) Bley, Erich / Mohrbutter, Jürgen: VglO – Vergleichsordnung, 4. Aufl., Band 1 – 3. (zitiert: Bley/ Mohrbutter, VglO) Böcker, Philipp: Insolvenz im GmbH-Konzern. In: GmbHR 2004, S. 1257 ff. (zitiert: Böcker, GmbHR 2004, 1257) Bonner Kommentar zum Grundgesetz, herausgegeben von Kahl, Wolfgang / Waldhoff, Christian / Walter, Christian, Ordner 3: Art. 6 II – 14, Stand: 198. Ergänzungslieferung 3/2019. (zitiert: BK-GG-Bearbeiter) Bork, Reinhard / Hölzle, Gerrit: Handbuch Insolvenzrecht, Köln, 1. Aufl. 2014. (zitiert: Bork/ Hölzle-Bearbeiter, Hdb InsR) Bork, Reinhard / Koschmieder, Kurt-Dieter (Hrsg.): Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Köln, Stand: 12. Ergänzungslieferung 5/2011. (zitiert: Bork/Koschmieder-Bearbeiter, FAHdb InsR) Bork, Reinhard: Der Insolvenzplan. In: ZZP 1996, S. 473 – 486. (zitiert: Bork, ZZP 1996, 473) Bork, Reinhard: Einführung in das neue Insolvenzrecht, Tübingen, 5. Aufl. 2009. (zitiert: Bork, Einführung in das neue Insolvenzrecht) Brammsen, Joerg / Sonnenburg, Kathrin: Geschäftsführeraußenhaftung in der GmbH. In: NZG 2019, S. 681 ff. (zitiert: Brammsen/Sonnenburg, NZG 2019, 681) Braun, Andrea: Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen – Ein Vorschlag für ein neues Restrukturierungsverfahren unter Berücksichtigung der englischen Arrangements, Nomos-Verlag, 1. Aufl. 2015, zugl. Diss. Univ. 2015. (zitiert: Braun, Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen) Braun, Eberhard: Insolvenzordnung, München, 8. Aufl. 2020. (zitiert: Braun-Bearbeiter, InsO, 8. Aufl. 2020) Breithaupt, Joachim / Ottersbach, Jörg: Kompendium Gesellschaftsrecht, C.H. Beck-Verlag, 1. Aufl. 2010. (zitiert: Breithaupt/Ottersbach-Bearbeiter, Kompendium Gesellschaftsrecht) Breutigam, Axel / Blersch, Jürgen / Goetsch, Hans-W.: Insolvenzrecht: Kommentierung der Insolvenzordnung mit Antragsmustern für die Rechtspraxis, Band I, Berlin. (zitiert: Breutigam/Blersch/Goetsch-Bearbeiter, InsO) Brinkmann, Moritz: Schiedsverfahren über Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers – eine Gleichung mit drei Unbekannten. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, S. 735 – 741. (zitiert: Brinkmann, NZI 2012, 735) Brünkmans, Christian / Thole, Christoph: Handbuch Insolvenzplan, 1. Aufl. 2016. (zitiert: Brünkmans/Thole-Bearbeiter, Hdb Insolvenzplan) Bullinger, Winfried / Hermes, Kai: Insolvenzfestigkeit von Lizenzen im zweiten Anlauf einer Insolvenzrechtsreform? In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2012, S. 492 ff. (zitiert: Bullinger/Hermes, NZI 2012, 492) Buth, Andrea / Hermanns, Michael: Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, C.H. Beck-Verlag, München, 4. Aufl. 2014. (zitiert: Buth/Hermanns-Bearbeiter, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz)

Literaturverzeichnis

295

Calliess, Christian / Ruffert, Matthias: EUV, AEUV Das Verfassungsrecht der europäischen Union mit europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. 2016. (zitiert: Calliess/RuffertBearbeiter, AEUV) Case, Charles G. / Newton, James A.: Three Current Issues under US Chapter 11 Law: Plan Sales, Gift Plans and Third Party Releases. In: IILR – International Insolvency Law Review 2011, 511, 533 ff. (zitiert: Case/Newton, IILR 2011, 511) Cranshaw, Friedrich / Paulus, Christoph / Michel, Nicole, Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., 2 Bände. (zitiert: Cranshaw/Paulus/Michel-Bearbeiter, Bankenkomm InsR) Dahl, Michael / Schmitz, Daniel: Das Schicksal der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers. BB – Betriebsberater 2013, S. 1032 ff. (zitiert: Dahl/Schmitz, BB 2013, 1032) Dahl, Michael: Die Unzulässigkeit insolvenzbedingter Lösungsklauseln. In: NJW-Spezial 2008, S. 373 – 376. (zitiert: Dahl, in: NJW-Spezial 2008, 373) Dauses, Manfred / Ludwigs, Markus: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, Stand: 49. Ergänzungslieferung 11/2019. (zitiert: Dauses/Ludwigs-Bearbeiter, Handbuch des EUWirtschaftsrechts) Dellit, Kai / Hamann, Hanjo: Forderungserlass und Insolvenzplan. In: ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2015, S. 308 ff. (zitiert: Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308) Dellit, Kai: Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen: Der Konzerninsolvenzplan. In: Der Konzern 2013, S. 190 – 198. (zitiert: Dellit, Der Konzern 2013, 190) Desch, Wolfram: Der neue Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen nach dem Regierungsentwurf StaRUG in der Praxis, BB – Betriebsberater 2020, S. 2498 – 2512. (zitiert: Desch, BB 2020, 2498) Desch, Wolfram: Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis. In: BB – Betriebsberater 2011, S. 841 ff. (zitiert: Desch, BB 2011, 841) Deutscher Anwaltsverein: Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Insolvenzrecht zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Unternehmensstabilisierungs- und Restrukturierungsgesetz – StaRUG) (zitiert: DAV, Stellungnahme RegE StaRUG) Düren, Klaus Dieter: Die Sanierungsklausel des § 8c KStG als europarechtswidrige Beihilfe. In: IStR – Internationales Steuerrecht. (zitiert: Drüen, DStR 2011, 289) Ebert, Frank: Entwicklungen und Tendenzen im Recht der Gefahrenabwehr. In: LKV 2017, S. 10 ff. (zitiert: Ebert, LKV 2017, 10) Eidenmüller, Horst / Frobenius, Tilmann: Ein Regulierungskonzept zur Bewältigung von Gruppeninsolvenzen: Verfahrenskonsolidierung im Kontext nationaler und internationaler Reformvorhaben. In: ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2013, Beil. z. Heft 22, S. 1 ff. (zitiert: Eidenmüller/Frobenius, ZIP 2013, Beil. z. Heft 22, 1) Eidenmüller, Horst: Der Insolvenzplan als gesellschaftsrechtliches Universalwerkzeug. In: NJW – Neue Juristische Wochenschrift 2014, S. 17. (zitiert: Eidenmüller, NJW 2014, 17) Eidenmüller, Horst: Der Insolvenzplan als Vertrag. In: JNPÖ – Jahrbuch für neue politische Ökonomie, Band 15, 1996, S. 164 ff. (zitiert: Eidenmüller, JNPÖ 1996, 164) Eidenmüller, Horst: Effizienz als Rechtsprinzip, 4. Aufl. 2015. (zitiert: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip) Eidenmüller, Horst: Reformperspektiven des Restrukturierungsrechts. In: ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2010, S. 649 ff. (zitiert: Eidenmüller, ZIP 2010, 649)

296

Literaturverzeichnis

Eidenmüller, Horst: Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz: Mechanismen der Unternehmensreorganisation und Kooperationspflichten im Reorganisationsrecht, Köln, 1999. (zitiert: Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz) Ellenrieder, Benedikt: Werden die Karten im Falle der Sanierungsklausel nun neu gemischt? Eine erste Einordnung zu den Schlussanträgen des GA Wahl in der Rechtssache C-203/16 P. In: IstR – Internationales Steuerrecht 2018, S. 179 ff. (zitiert: Ellenrieder, IStR 2018, 179) Emmerich, Volker / Habersack, Mathias: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010. (zitiert: Emmerich/Habersack-Bearbeiter, AktG) Epping, Volker: Grundrechte, Berlin, 6. Aufl. 2014. (zitiert: Epping, Grundrechte) Fey, Achim / Neyer, Wolfgang: Konzernklausel, Sanierungsprivileg, Anrechnung stiller Reserven Erleichterungen bei der Mantelkaufnorm des § 8c KStG durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz. In: StuB 2010, 47. (zitiert: Fey/Neyer, StuB 2010, 47) Flatow, Beate: Fälligkeit der Miete und Verzug im Fall der Minderung. In: NZM – Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2017, S. 273 ff. (zitiert: Flatow, NZM 2017, 273) Flessner, Axel: Das rechtspolitische Für und Wider eines Sanierungsverfahrens. In: ZIP – Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1981, S. 1283 ff. (zitiert: Flessner, ZIP 1981, 1283, 1284) Flöther, Lucas: Konzerninsolvenzrecht, 2. Aufl. 2018. (zitiert: Flöther-Bearbeiter, Konzerninsolvenzrecht) Foerstner, Guido / Hechtner, Frank: Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen gem. §§ 3a, 3c Abs. 4 EStG. In: DB – Der Betrieb 2017, S. 1536 ff. (zitiert: Foerstner/Hechtner, DB 2017, 1536) Frank, Achim: BGH: Schuldbefreiung von Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung durch einen Insolvenzplan (Anmerkung zu: BGH, Beschluss vom 17. 12. 2009 – IX ZR 32/ 08). In: Fachdienst Insolvenzrecht 2010, Nr. 297977. (zitiert: Frank, FD-InsR 2010, 297977) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, herausgegeben von Wimmer, Klaus; Luchterhand-Verlag, Köln, 10. Aufl. 2020. (zitiert: FK-InsO-Bearbeiter) Frege, Michael / Keller, Ulrich / Riedel, Ernst: Handbuch der Rechtspraxis, Band 3: Insolvenzrecht, München, 7. Aufl. 2008. (zitiert: Frege/Keller/Riedel, Hdb Rprax: InsR) Freudenberg, Rainer: Der Fortbestand des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in der Insolvenz der Konzernobergesellschaft. In: ZIP 2009, S. 2037 – 2047. (zitiert: Freudenberg, ZIP 2009, 2037) Frind, Frank: Die Grenze zwischen Gestaltung und Manipulation im Insolvenzplanverfahren. In: NZI 2007, S. 374-378. (zitiert: Frind, NZI 2007, 374) Frind, Frank: Gläubigerbenachteiligende Insolvenzpläne. In: WM – Wirtschaftsrechts- und Bankrecht 2018, S. 1920 ff. (zitiert: Frind, WM 2018, 1920) Fritzsche, Jörg: Der Abschluss von Verträgen, §§ 145 ff. BGB. In: JA – Juristische Arbeitsblätter, 2006, S. 674 – 681.(zitiert: Fritzsche, JA 2006, 674) Fritzsche, Matthias: Die juristische Konstruktion des Insolvenzplans als Vertrag, Mohr Siebeck, 1. Aufl. 2017. (zitiert: Fritzsche, Der Insolvenzplan als Vertrag) Ganter, Gerhard: Die Rechtsprechung des BGH zum Insolvenzrecht im Jahr 2010. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2011, S. 209 ff. (zitiert: Ganter, NZI 2011, 209) Göpfert, Burkard: Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz, Köln, 1. Aufl. 2013. (zitiert: Göpfert-Bearbeiter, Hdb ArbR in Restrukturierung u. Insolvenz)

Literaturverzeichnis

297

Gosch, Dietmar: Körperschaftssteuergesetz – Kommentar, 3. Aufl. 2015. (zitiert: GoschBearbeiter, KStG) Gottwald, Peter: Insolvenzrechtshandbuch, München, 5. Aufl. 2015. (zitiert: GottwaldBearbeiter, InsRhdb) Grabitz, Eberhard / Hilf, Meinhard: Das Recht der Europäischen Union. Stand: 68. EL 10/2019. (zitiert: Grabitz/Meinhard-Bearbeiter: Recht der EU) Graf-Schlicker, Marie Luise: InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, Beck-Verlag, München, 5. Aufl. 2020. (zitiert: Graf-Schlicker-Bearbeiter, InsO) Gravenbrucher Kreis, Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren in Deutschland? In: ZIP 2016, S. 1208 ff. (zitiert: Gravenbrucher Kreis, ZIP 2016, 1208) Gravenbrucher Kreis: Alternativentwurf des Gravenbrucher Kreises zum Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung. In: ZIP 1993, 625 ff. (zitiert: Gravenbrucher Kreis, ZIP 1993, 625) Grigoleit, Christoph / Servatius, Wolfgang: Aktiengesetz, Kommentar, C.H.Beck-Verlag 2013. (zitiert: Grigoleit/Servatius-Bearbeiter, AktG) Haarmeyer, Hans / Frind, Frank: Insolvenzrecht, 1. Aufl. 2011. (zitiert: Haarmeyer/Frind, Insolvenzrecht) Hamann, Wolfram: Die Gefahrenabwehrverordnung – ein Gebrauchsklassiker des Ordnungsrechts? In: NVwZ 1994, S. 669 ff. (zitiert: Hamann, NVwZ 1994, 669) Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung, herausgegeben von Schmidt, Andreas; 7. Aufl. 2018. (zitiert: HmbK-InsO-Bearbeiter) Happe, Eike: Die Rechtsnatur des Insolvenzplans, Heymann-Verlag, 1. Aufl. 2004, (Teil der Reihe: KTS-Schriften zum Insolvenzrecht – Nr. 17); zugl. Diss. Univ. Göttingen 2002 – 2003. (zitiert: Happe, Die Rechtsnatur des Insolvenzplans) Harig, Florian: Das bestmögliche Ergebnis erzielen – Der Insolvenzplan aus Gläubigersicht: ein wirtschaftlich sinnvolles Instrument für die Praxis. In: DAS – Deutscher Anwaltspiegel 7/ 2016, S. 12 – 14. (zitiert: Harig, DAS 7/2016, 12) Häsemeyer, Ludwig: Der Insolvenzplan als Vermögens- und haftungsrechtlicher Vertrag. In: Festschrift für Hans Friedhelm Gaul zum 70. Geburtstag. (zitiert: Häsemeyer, in: FS Gaul, S. 175) Heckschen, Heribert / Kreusslein, Matthias: Gesellschafterdarlehen und -sicherheiten in der Krise – Risiken und Gestaltungsempfehlungen vor dem Hintergrund aktueller Rechtsprechung. In: RNotZ – Rheinische Notar-Zeitschrift, S. 351 – 367. (zitiert: Hekschen/ Kreusslein, RNotZ 2016, 351) Heidel, Thomas (Hrsg.): NomosKommentar Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014. (zitiert: NK-AktG-Bearbeiter) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, herausgegeben von Kreft, Gerhart, 9. Aufl. 2018. (zitiert: HK-InsO-Bearbeiter) Heiermann, Wolfgang / Zeiss, Christopher / Blaufuß, Jörg: Vergaberecht, Juris-Verlag, Saarbrücken, 3. Aufl. 2011. (zitiert: Heiermann/Zeiss/Blaufuß, VergabeR) Henssler, Martin / Strohn, Lutz: Gesellschaftsrecht, C.H. Beck-Verlag, 4. Aufl. 2019. (zitiert: Henssler/Strohn-Bearbeiter, GesR) Herbst, Christoph / Harig, Florian: Wettbewerb der Rechtsordnungen Richtlinienentwurf der EU-Kommission zur Harmonisierung des europäischen Insolvenzrechts. In: DAS – Deutscher Anwaltspiegel 25/2016, S. 6 ff. (zitiert: Herbst/Harig, DAS 25/2016, 6) Herbst, Christoph / Schiller, Christof: Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren – Deutschland im Wettbewerb der Rechtsordnungen: Ein Blick nach England und Frankreich ist

298

Literaturverzeichnis

lohnenswert. In: DAS – Deutscher Anwaltspiegel 13/2016, S. 3 – 7. (zitiert: Herbst/Schiller, DAS 13/2016, 3) Hess, Harald / Groß, Paul / Reil-Ruppe, Nicole / Roth, Jan: Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz, 4. Aufl. 2015. (zitiert: Hess/Groß/ReilRuppe/Roth, Insolvenzplan, Sanierungsgewinn, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz) Hess, Harald / Weis, Michaela: Der Insolvenzplan. In: WM 1998, 2349 ff. (zitiert: Hess/Weis, WM 1998, 2349) Hess, Harald / Weis, Michaela: Insolvenzrecht, Heidelberg, 3. Aufl. 2004. (zitiert: Hess/Weis, Insolvenzrecht) Hess, Harald: Sanierungshandbuch, Köln, 6. Aufl. 2013. (zitiert: Hess-Bearbeiter, Sanierungshdb) Heuermann, Bernd / Brandis, Peter: Blümich (Begr.), EStG, KStG, GewStG – Kommentar, 149. Aufl. 2019. (zitiert: Blümich-Bearbeiter, EStG) Hirte, Heribert / Mülbert, Peter/ Roth, Markus: Aktiengesetz: AktG, Band 1 und 2, de GruyterVerlag, 5. Aufl. 2016. (zitiert: Hirte/Mülbert/Roth-Bearbeiter, AktG) Hirte, Heribert / Vallender, Heinz: Uhlenbruck (Begr.), InsO – Insolvenzordnung, 15. Aufl. 2019. (zitiert: Uhlenbruck-Bearbeiter, InsO) Hoffmann, Thomas / Giancristofano, Isabel: Ist das englische Scheme of Arrangement (noch) ein taugliches Sanierungsinstrument für deutsche Unternehmen? In: ZIP 2016, S. 1151 ff. (zitiert: Hoffmann/Giancristofano, ZIP 2016, 1151) Hoffmann, Thomas: Der Restrukturierungsplan im künftigen deutschen Restrukturierungsverfahren – Restrukturierungs- vs. Insolvenzplan? Zur Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20. Juni 2019. In: NZI-Beilage 2019, S. 22 ff. (zitiert: Hoffmann, NZI-Beilage 2019, 22) Hoffmann-Becking, Michael: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Aufl. 2015, Band 4: Aktiengesellschaft. (zitiert: MHdB GesR-AG-Krieger, § 70, Rn. 195) Hofmann, Matthias: Der Restrukturierungsplan im künftigen deutschen Restrukturierungsverfahren – Restrukturierungs- vs. Insolvenzplan? In: NZIBeilage 2019, S. 22 – 26. (zitiert: Hofmann, NZI-Beilage 2019, 22) Hofmann, Matthias: Vertragsbeendigung nach §§ 49 ff. StaRUG-E – praktisches Sanierungstool oder untaugliches Ungetüm? In: NZI 2020, S. 871 – 874. (zitiert: Hofmann, NZI 2020, 871) Horstkotte, Martin / Martini, Torsten: Die Einbeziehung der Anteilseigner in den Insolvenzplan nach ESUG. In: ZInsO – zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht, S. 557 ff. (zitiert: Horstkotte/Martini, ZInsO, 557) Jacoby, Florian: Zur Einführung eines vorinsolvenzlichen Restrukturierungsinstruments in Deutschland – Anmerkungen zu den Thesen des Gravenbrucher Kreises, ZIP 2016, 1208. In: ZIP 2016, S. 1210 ff. (zitiert: Jacoby, ZIP 2016, 1210) Jaeger, Ernst (Begr.) / Henckel, Wolfram / Gerhardt (Hrsg.): Insolvenzordnung – Großkommentar, Dritter Band: §§ 103 – 128, Berlin, 1. Aufl. 2014. (zitiert: JaegerBearbeiter, InsO) Jaeger, Ernst: Konkursordnung mit Einführungsgesetzen, 2. Aufl. (zitiert: Jaeger-Bearbeiter, KO) Jaeger, Ernst: Konkursrecht (Teil der Reihe Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft. (zitiert: Jaeger, Konkursrecht) Jarass, Hans / Pieroth, Bodo: GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 14. Aufl. 2016. (zitiert: Jarass/Pieroth-Bearbeiter, GG)

Literaturverzeichnis

299

Jauernig, Othmar: Ist die Rechtsmacht des Konkursverwalters durch den Konkurszweck begrenzt? In: Bökelmann, Erhard / Henckel, Wolfram / Jahr, Günther (Hrsg.): Festschrift für Friedrich Weber zum 70. Geburtstag, S. 307 ff. (zitiert: Jauernig, in: FS Weber, S. 307) Kahl, Wolfgang / Waldhoff, Christian: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Band 5: Art. 11 – 17, Stand: 198. EL 7/2018. (zitiert: BK-GG-Bearbeiter) Kahlert, Günter / Schmidt, Arne: Die neue Steuerfreiheit des Sanierungsertrags – Fragen und Antworten. In: DStR 2017, S. 1897 ff. (zitiert: Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1897) Kaiser, Torsten: „Blut, Blut, überall Blut“ – aktuelle examensrelevante Urteile zu den Verkehrssicherungspflichten in Kurzform – Teil I. In: JA 2019, S. 371 ff. (zitiert. Kaiser, JA 2019, 371) Kaiser, Torsten: „Blut, Blut, überall Blut“ – aktuelle examensrelevante Urteile zu den Verkehrssicherungspflichten in Kurzform – Teil II. In: JA 2019, S. 450 ff. (zitiert. Kaiser, JA 2019, 450) Kaiser, Torsten: „Blut, Blut, überall Blut“ – aktuelle examensrelevante Urteile zu den Verkehrssicherungspflichten in Kurzform – Teil I. In: JA, S. 450 ff. (zitiert. Kaiser, JA 2019, 450) Kayser, Godehard: Eingriffe des Richtlinienvorschlags der Europäischen Union in das deutsche Vertrags-, Insolvenz- und Gesellschaftsrecht. In: ZIP 2017, S. 1393 ff. (zitiert: Kayser, ZIP 2017, 1393) Kiesgen, Alexander: Erbrechtliche Positionen in der Insolvenz und in der Wohlverhaltensperiode – Gestaltungsüberlegungen zum Überschuldeten-Testament RNotZ – Rheinische Notar-Zeitschrift 2018, S. 429 – 453. (zitiert: Kiesgen, RNotZ 2018, 429) Kindler, Peter / Nachmann, Josef / Bitzer, Fabian: Handbuch Insolvenzrecht in Europa, Stand: 7. Ergänzungslieferung Juli 2020. (zitiert: Kindler/Nachmann/Bitzer-Bearbeiter, Hdb Insolvenzrecht in Europa, Stand: 7. EL 7/2020) Klein, Franz (Begr.): Abgabenordnung: AO, C.H. Beck-Verlag, 14. Aufl. 2018, Rn. 12 – 49. (zitiert: Klein-Bearbeiter, AO) Kluth, Thomas: Die wertlosen Gesellschaftsanteile – Der Stein des Anstoßes im Sanierungsinsolvenzplan. In: ZInsO 2002, S. 258 ff. (zitiert: Kluth, ZInsO 2002, 258) Kohler, Josef: Lehrbuch des Konkursrechts, 1. Aufl. 1891. (zitiert: Kohler, Konkursrecht) Körber, Torsten / Schweitzer, Heike / Zimmer, Daniel: Immenga, Ulrich / Mestmäcker, ErnstJoachim (Begr.): Wettbewerbsrecht, Band 1, 6. Aufl. 2019. (zitiert: Immenga/MestmäckerBearbeiter, AEUV) Kranenberg, Sonja: Kraftfahrzeugsteuer in der Insolvenz – neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung. In: NZI 2008, 81. (zitiert: Kranenberg, NZI 2008, 81) Krieger, Gerd / Jannott, Dirk: Änderung und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht. In: DStR 1995, S. 1473 ff. (zitiert: Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473) Krüger, Stefan: Die Vergleichsbefugnis des Insolvenzverwalters bei Ansprüchen nach §§ 92, 93 InsO. In: NZI 2002, S. 367 ff. (zitiert: Krüger, NZI 2002, 367) Kübler, Bruno M. / Prütting, Hanns / Bork, Reinhard: Kommentar zur Insolvenzordnung, Band II: §§ 80 – 173, Stand: 61. Ergänzungslieferung 11/2014. (zitiert: K/P/B-Bearbeiter, InsO, Bd II) Kübler, Bruno: Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz RWS-Verlag, 3. Aufl. 2019. (zitiert: Kübler-Bearbeiter, Hdb Restrukturierung in der Insolvenz) Kübler, Bruno: Neuordnung des Insolvenzrechts, 1. Aufl. 1989. (zitiert: Kübler-Bearbeiter, Neuordnung des Insolvenzrechts)

300

Literaturverzeichnis

Kuhn, Georg /Uhlenbruck, Wilhelm: KO: Konkursordnung. (zitiert: Kuhn/Uhlenbruck, KO) Leibholz, Gerhard / Rinck, Hans-Justus (Begr.): Grundgesetz – Rechtsprechung des BverfGG – Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln. (zitiert: Leibholz/Rinck-Bearbeiter, GG) Lenger, Norman: Sanierungserlass gekippt – Praxisfolgen und aktuelle Lösungsansätze für Insolvenzplanverfahren. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2017, S. 290 ff. (zitiert: Lenger, NZI 2017, 290) Lieder, Solveig: Die Auffanggesellschaft in der Insolvenz – verkannt und kriminalisiert. In: DZWIR 2004, S. 452 ff. (zitiert: Lieder, DZWIR 2004, 452) Madaus, Stephan: Das Konzerninsolvenzrecht – die Ziele des Gesetzgebers. In: NZI-Beilage 2018, S. 4 – 6. (zitiert: Madaus, NZI-Beilage 2018, 4) Madaus, Stephan: Der Insolvenzplan – Von seiner dogmatischen Deutung als Vertrag und seiner Fortentwicklung in eine Bestätigungsinsolvenz, Mohr Siebeck, 1. Aufl. 2011. (zitiert: Madaus, Der Insolvenzplan) Madaus, Stephan: Keine Regelung der Vergütung des Insolvenzverwalters in Insolvenzplan. Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15. In: EWiR 2017, S. 179 ff. (zitiert: Madaus, EWiR 2017, 179) Madaus, Stephan: Möglichkeiten und Grenzen von Insolvenzplanregelungen. In: ZIP 2016, S. 1141 ff. (zitiert: Madaus, ZIP 2016, 1141) Manssen, Gerrit: Staatsrecht II: Grundrechte, München, 10. Aufl. 2013. (zitiert: Manssen, Staatsrecht II) Maunz, Theodor / Dürig, Günter: Grundgesetz (Kommentar), Loseblattsammlung, 90. Auflage 2020. (zitiert: Maunz/Dürig-Bearbeiter, GG) Maus, Karl-Heinz.: Der Insolvenzplan. In: Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e.V. (Köln) (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung – Das neue Insolvenzrecht in der Praxis, Herne, 2. Aufl. 2000, S. 1361 – 1431. (zitiert: KS-InsO-Maus) Mayer, Elmar / Liessmann, Konrad / Freidank, Carl-Christian: Controlling-Konzepte – Werkzeuge für die Zukunft, Gabler Verlag, Wiesbaden. (zitiert: Mayer/Liessmann/ Freidank-Bearbeiter, Controlling-Konzepte) Michael, Lothar / Morlock, Martin: Grundrechte, Nomos-Verlag, Baden-Baden, 7. Aufl. 2008. (zitiert: Michael/Morlock, Grundrechte) Mock, Sebastian: Gläubigerautonomie und Vergütungsvereinbarungen. In: KTS 2012, S. 59 – 96. (zitiert: Mock, KTS 2012, 59) Möhlen, Peter: Trügerischer Anreiz 35 % – die Kostenhürde auf dem Weg zur vorzeitigen Restschuldbefreiung nach 3 Jahren gem. § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. In: ZInsO 2015, S. 1603 ff. (zitiert: Möhlen, ZInsO 2015, 1603) Mohrbutter, Harro / Ringstmeier, Andreas: Handbuch Insolvenzverwaltung, Carl HeymannsVerlag, 9. Aufl. 2016. (zitiert: Mohrbutter/Ringstmeier-Bearbeiter, Hdb Insolvenzverwaltung) Morgen, Christoph: Präventive Restrukturierung – Kommentar und Handbuch zur Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen, 1. Auf. 2019. (zitiert: Morgen-Bearbeiter, Präventive Restrukturierung) Müller, Hans-Friedrich: Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre in der Insolvenz des herrschenden Unternehmens. In: ZIP 2008, S. 1706 – 106. (zitiert: Müller, ZIP 2008, 1701) Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), herausgegeben von Säcker, Jürgen / Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina, C.H. Beck-Verlag, München, 8. Aufl. 2018. (zitiert: MK-BGB-Bearbeiter)

Literaturverzeichnis

301

Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung (InsO), herausgegeben von Kirchhof, Hans-Peter / Lwowski, Hans-Jürgen / Stürner, Rolf, C.H. Beck-Verlag, München, 4. Aufl. 2019. (zitiert: MK-InsO-Bearbeiter) Münchner Kommentar zur Zivilprozessordnung (ZPO), C.H. Beck-Verlag, München, 5. Aufl. 2016, 3 Bände. (zitiert: MK-ZPO-Bearbeiter) Musielak, Hans-Joachim: Die Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters. In: AcP 1979, S. 179 ff. (zitiert: Musielak, AcP 1979, 189) Nerlich, Jörg / Römermann, Volker: Insolvenzordnung (InsO) – Kommentar, München, Stand: 39. EL 7/2019. (zitiert: Nerlich/Römermann-Bearbeiter, InsO) Noack, Ulrich / Bunke, Caspar: Gläubigerbeteiligung an Sanierungserträgen und Vertragsüberleitung bei übertragender Sanierung in der Gesellschaftsinsolvenz. In: KTS 2005, S. 129 ff. (zitiert: Noack/Bunke, KTS 2005, 129) Obermüller, Manfred / Hess, Harald: InsO: eine systematische Darstellung des neuen Insolvenzrechts. (zitiert: Obermüller/Hess, InsO: systematische Darstellung) Ott, Claus / Schäfer, Hans-Bernd, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 145. (zitiert: Ott/Schäfer-Bearbeiter, Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht) Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, C.H.Beck-Verlag, 79. Aufl. 2020. (zitiert: Palandt-Bearbeiter, BGB) Pannen, Klaus: Auf dem Weg zu einem vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahren für Deutschland. In: Gehrlein, Markus / Grote, Hugo / Haarmeyer, Hans / Vill, Gerhard (Hrsg.): Festschrift für Gerhard Pape zum 65. Geburtstag, Carl Heymanns-Verlag, 1. Aufl. 2019, S. 309 – 328. (zitiert: Pannen, in: FS Pape) Pannen, Klaus: Die Bank als Beteiligte im vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahren des Schuldners. In: Bork, Reinhard / Grupp, Dietmar / Kübler, Bruno M. (Hrsg.): Festschrift zu Ehren von Godehard Kayser, RWS-Verlag, Köln, 1. Aufl. 2019, S. 639 – 680. (zitiert: Pannen, in: FS Kayser) Pannen, Klaus: Die Stellung der Arbeitnehmer im Rahmen des vorinsolvenzlichen Restrukturierungsverfahrens gemäß der europäischen Restrukturierungsrichtlinie – Auswirkungen der vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrichtlinie auf die Rechte der Arbeitnehmer sowie auf arbeitnehmerbezogene Sanierungsmechanismen. In: Gallner, Inken / Henssler, Martin / Eckhoff, Frank / Reufels, Martin (Hrsg.): Dynamisches Recht – Herausforderungen im Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht: Festschrift für Wilhelm Moll zum 70. Geburtstag, C.H. Beck-Verlag, 1. Aufl. 2019, S. 517 – 538. (zitiert: Pannen, in: FS Moll) Pannen, Klaus: Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, Luchterhand-Verlag, 3. Aufl. 2009. (zitiert: Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten) Pape, Gerhard / Uhlenbruck, Wilhelm / Voigt-Salus, Joachim: Insolvenzrecht, München, 2. Auflage 2010. (zitiert: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht) Paul, Thomas / Rudow, Sebastian / Werner, Henning: Studie zur Sanierung von kleinen und mittelgroßen Unternehmen – Eignung von Insolvenzplan und vorläufiger Eigenverwaltung aus Sicht der Volksbanken und Sparkassen, 1. Aufl. 2016. (zitiert: Paul/Rudow/Werner, Studie zur Sanierung von kleinen und mittelgroßen Unternehmen – Eignung von Insolvenzplan und vorläufiger Eigenverwaltung aus Sicht der Volksbanken und Sparkassen)

302

Literaturverzeichnis

Petersen, Jens: Schweigen im Rechtsverkehr. In: Jura 2003, 687 ff. (zitiert: Petersen, Jura 2003, 687 ff.) Pick, Eckhart: Die (neue) Insolvenzordnung: Ein Überblick. In: NJW – Neue juristische Wochenschrift 1995, S. 992 – 997. (zitiert: Pick, NJW 1995, 992) Pies, Ingo: Moderne Klassiker der Gesellschaftstheorie, 1. Auflage 2016. (zitiert: Pies, Moderne Klassiker der Gesellschaftstheorie) Pignot, Benedikt: Beihilfenrecht: Steuerrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit eines Verlustvortrags auf künftige Steuerjahre („Sanierungsklausel“) – Dirk Andres (Insolvenzverwalter Heitkamp BauHolding) / Kommission. Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 28. Juni 2018 – C-203/16 P. In: IStR – Internationales Steuerrecht 2018, S. 552 ff. (zitiert: Pignot, IStR 2018, 552) Pleister, Christian / Sturm, Michael: Die Herausforderungen des neuen Konzerninsolvenzrechts. In: ZIP 2017, S. 2329 ff. (zitiert: Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329) Prinz, Ulrich: Beck’sches Handbuch der GmbH, 5. Aufl. 2014, Rn. 8 ff. (zitiert: Bearbeiter, in: Beck’sches Handbuch der GmbH) Proske/Streit, Rettende Restrukturierung durch Rechtsrahmen? Lob und Kritik zum Regierungsentwurf des StaRUG. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, 969 – 975. (zitiert: Proske/Streit, NZI 2020, 969) Rattunde, Rolf / Smid, Stefan / Zeuner, Mark: Insolvenzordnung, Stuttgart, 4. Aufl. 2018. (zitiert: Rattunde/Smid/Zeuner-Bearbeiter, InsO) Rattunde, Rolf: Sanierung durch Insolvenz. In: ZIP 2003, 2103, 2104. (zitiert: Rattunde, ZIP 2003, 2103, 2104) Reck, Thomas: Wie viel Vergütung verdient ein Insolvenzverwalter? In: ZVI 2020, S. 3 – 6. (zitiert: Reck, ZVI 2020, 3) Remmert, Andreas: Anwaltliches Berufsrecht und Insolvenzrecht: Verbindungslinien. In: Bork, Reinhard / Grupp, Dietmar / Kübler, Bruno M. (Hrsg.): Festschrift zu Ehren von Godehard Kayser, RWS-Verlag, Köln, 1. Aufl. 2019, S. 773 – 785. (zitiert: Remmert, in: FS-Kayser, S. 774) Rendels, Dietmar / Zabel, Karsten: Insolvenzplan, ZIP-Praxishandbuch, 2. Aufl. 2015. (zitiert: Rendels/Zabel, Insolvenzplan) Riewe, Anne Deike: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2019 – IX ZR 44/18 = NZI 2019, 587. (zitiert: Riewe, NZI 2019, 590) Riewe, Anne Deike: Vorinsolvenzliche Sanierung nach EU-Vorgaben. In: ZRP 2017, S. 179 ff. (zitiert: Riewe, ZRP 2017, 179) Runkel, Hans P. / Schmidt, Jens M.: Anwaltshandbuch Insolvenzrecht, Köln, 3. Aufl. 2015. (zitiert: Runkel/Schmidt-Bearbeiter Anwaltshdb InsR) Rüther, David: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 – I ZR 173/14. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2016, S. 103 ff. (zitiert: Rüther, NZI 2016, 103) Saenger, August: Gemeinschaft und Rechtsteilung; Ausgabe 19 von Arbeiten zum Handels-, Gewerbe und Landwirtschaftssrecht, 1913. (zitiert: Saenger, Gemeinschaft und Rechtsteilung) Sagasser, Bernd / Bula, Thomas / Brünger, Thomas: Umwandlungen – Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, Vermögensübertragung, C.H. Beck-Verlag, 5. Aufl. 2017. (zitiert: Sagasser/Bula/Brünger-Bearbeiter, Umwandlungen)

Literaturverzeichnis

303

Sassenrath, G.: Der Eingriff in Anteilseignerrechte durch den Insolvenzplan. In: ZIP 2003, S. 1517 ff. (zitiert: Sassenrath, ZIP 2003, 1517) Schäfer, Carsten: Zur Einbeziehung der Gesellschafter in ein vorinsolvenzliches Restrukturieurungsverfahren nach dem Regierungsentwurf eines StaRUG. In: ZIP 2020, S. 2164 – 2168. (zitiert: Schäfer, ZIP 2020, 2164) Scheel, Hansjörg: Konzerninsolvenzrecht, 1. Aufl. 1995. (zitiert: Scheel, Konzerninsolvenzrecht) Scheifele, Julius: Die gesellschaftsrechtlichen Grenzen des Insolvenzplanverfahrens. (zitiert: Scheifele, gesellschaftsrechtlichen Grenzen des Insolvenzplanverfahrens) Schiessler, Wolfram: Der Insolvenzplan, Bielefeld, 1. Aufl. 1997. (zitiert: Schiessler, Der Insolvenzplan) Schmidt, Andreas / Linker, Jörg: Ablauf des sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO. In: ZIP 2012, S. 963 ff. (zitiert: Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963) Schmidt, Karsten / Schulz, Wolf: Konkursfreies Vermögen insolventer Handelsgesellschaften? In: ZIP 1982, 1015 ff. (zitiert: K. Schmidt/W. Schulz, ZIP 1982, 1015) Schmidt, Karsten / Uhlenbruck Wilhelm: Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Köln, 4. Aufl. 2009. (zitiert: Schmidt, K./Uhlenbruck-Bearbeiter, Die GmbH in KSI) Schmidt, Karsten: „Altlasten in der Insolvenz“ – unendliche Geschichte oder ausgeschriebenes Drama? In: ZIP 2000, S. 1913 ff. (zitiert: K. Schmidt, ZIP 2000, 1913) Schmidt, Karsten: Insolvenzordnung und Unternehmensrecht. In: Arbeitskreis für Insolvenzwesen e.V. (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, Berlin, 2. Aufl. 2000, S. 1199 ff. (zitiert: KS-InsO-K. Schmidt, S. 1199) Schmidt, Karsten: Vom Konkursrecht der Gesellschaften zum Insolvenzrecht der Unternehmen. In: ZIP 1980, 328, 337. (zitiert: K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 337) Schöttler, Alexandra: Gerichtliche Bindung an Vergütungsvereinbarungen im Insolvenzplan? (zitiert: Schöttler, NZI 2014, 852) Schulze, Reiner: BGB – Bürgerliches Gesetzbuch Handkommentar, 10. Aufl. 2019. (zitiert: Schulze-Bearbeiter, BGB) Schüren, Peter / Hamann, Wolfgang: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, C.H. Beck-Verlag, 5. Aufl. 2018. (zitiert: Schüren/Hamann-Bearbeiter, AÜG) Schwerdtner, Peter: Der Sozialplan im Eröffnungsverfahren und nach der Verfahrenseröffnung. In: Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e.V. (Köln) (Hrsg.), Kölner Schrift zur Insolvenzordnung – Das neue Insolvenzrecht in der Praxis, Herne, 2. Aufl. 2000, S. 1605 – 1654. (zitiert: KS-InsO-Schwerdtner) Seegel, Alin: Aktuelle Entwicklungen zur Frage der Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen und Unterlizenzverträgen, Universitätsverlag Göttingen, Göttingen, 1. Aufl. 2014. (zitiert: Seegel, Aktuelle Entwicklungen zur Frage der Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen) Siemon, Klaus: In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2016, S. 57 – 63. (zitiert: Siemon, NZI 2016, 57) Silcher, Erik / Brandt, Lena: Insolvenzplan in Eigenverwaltung, 2016. (zitiert: Silcher/Brandt, Insolvenzplan in Eigenverwaltung) Smid, Stefan / Rattunde, Rolf / Martini, Torsten: Der Insolvenzplan, Stuttgart, 4. Aufl. 2015. (zitiert: Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan) Smid, Stefan: Anmerkungen zu vergütungsrechtlichen Gesetzgebungsvorschlägen von VID und NIVD. In: ZInsO 2014, 1247 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2014, 1247)

304

Literaturverzeichnis

Smid, Stefan: Après nous le déluge, oder doch: Pflichtenstellung von Unternehmensleitung und Berater im künftigen Restrukturierungsverfahren. In: ZInsO 2019, S. 2081 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2019, 2081) Smid, Stefan: Berechnungsgrundlage zur Ermittlung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters. In: ZInsO 2013, S. 321 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2013, 321) Smid, Stefan: Globalzession der Forderungen und Liquidität des schuldnerischen Unternehmensträgers nach Antragstellung – Überlegungen zur Sicherheitenverwertung im Eröffnungsverfahren nach geltendem Recht und dem Referentenentwurf zur Änderung der InsO -. In: WM – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, S. 2373 – 2380. (zitiert: Smid, WM 2004, 2373) Smid, Stefan: Haftung des außergerichtlichen Sanierers. In: WM – Zeitschrift für Wirtschaftsund Bankrecht 2007, S. 1589 – 1596. (zitiert: Smid, WM 2007, 1589) Smid, Stefan: Insolvenzzweckwidrigkeit. In: Festschrift für Klaus Pannen, C.H.Beck-Verlag, 1. Auflage 2017, S. 691 – 712. (zitiert: Smid, in: FS Pannen) Smid, Stefan: Pläne bei Masseunzulänglichkeit. In: ZInsO 2017, S. 2085 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2017, 2085) Smid, Stefan: Strukturvorgaben der Restrukturierungsrichtlinie für den „bestätigten Restrukturierungsplan“ und seine Umsetzung im deutschen Recht. In: ZInsO – Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2020, S. 266 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2020, 266) Smid, Stefan: Thesen zu Kreditsicherheiten in Insolvenz, übertragender Sanierung und Reorganisation. In: WM – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, S. 1033 – 1037. (zitiert: Smid, WM 2002, 1033) Smid, Stefan: Ungleichbehandlung von (Insolvenz)Gläubigern durch Regelungen des Insolvenzplans. In: ZInsO 2019, S. 1981 – 1990. (zitiert: Smid, ZInsO 2019, 1981) Smid, Stefan: Voraussetzungen der sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigung eines Insolvenzplans gem. §§ 251, 253 InsO. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, S. 296 – 299. (zitiert: Smid, NZI 2005, 296) Smid, Stefan: Wert und Unwert vertragstheoretischer Begründungen des Insolvenzplans (Eine Anmerkung zu Stephan Madaus, Der Insolvenzplan, 2011). In: DZWIR – Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, S. 446 ff. (zitiert: Smid, DZWIR 2011, 446) Smid, Stefan: Zu Fragen von Rechtsmitteln und rechtsbeschwerdegerichtlichen Entscheidungen im Insolvenzplanverfahren. In: ZInsO 2014, S. 1873 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2014, 1873) Smid, Stefan: Zur insolvenzverfahrensrechtlichen Beurteilung des Rücktritts eines Darlehensgläubigers vom Rang als Massegläubiger. In: ZInsO 2017, S. 1121 ff. (zitiert: Smid, ZInsO 2017, 1121) Spahlinger, Andreas: Der Restrukturierungsplan – Rechtsmittel und Rechtskraft. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, C.H. Beck-Verlag München, Beilage 1/2017, S. 27 – 29. (zitiert: Spahlinger, NZI Beilage 1/2017, 27) Specovius, Detlef / Wilcken, Christoph von: Erstellung, Gruppenbildung und Annahme des Restrukturierungsplans. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht, C.H. Beck-Verlag München, Beilage 1/2017, S. 24 – 27. (zitiert: Specovius/Wilcken, NZI Beilage 1/2017) Sperling, Claus-Maria: Grundlagenklausur – Rechtssoziologie: Die Wechselbeziehungen von Recht und Wirtschaft. In: JuS – Juristische Schulung 2019, S. 447 – 451. (zitiert: Sperling, JuS 2019, 447)

Literaturverzeichnis

305

Spindler, Gerald / Stilz, Eberhard: Aktiengesetz, C.H. Beck-Verlag, 4. Aufl. 2019. (zitiert: Spindler/Stilz-Bearbeiter, AktG) Stelkens, Paul / Bonk, Heinz Joachim / Sachs, Michael: Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018. (zitiert: Stelkens/Bonk/ Sachs-Bearbeiter, VwVfG) Stöhr, Alexander: Der objektive Empfängerhorizont und sein Anwendungsbereich im Zivilrecht. In: JuS 2010, 292. (zitiert: Stöhr, JuS 2010, 292) Storz, Thomas: Keine Festsetzung der Insolvenzverwaltervergütung im Insolvenzplan. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2017, S 260 – 265. (zitiert: Storz, NZI 2017, 260) Svirsky, Gary / Schiavoni, Tancred: A Field Guide to Channeling Injunctions and Ligigation Trusts. In: NYLJ – New York Law Journal 2018, N° 10 (zitiert: Svirsky/Schiavoni, NYLJ 2018, N° 10) Tan, Gülsah / Lambrecht, Martin: Die Quotenvergleichsrechnung im Insolvenzplan als Instrument der Interessenverfolgung. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht 2019, S. 249 ff. (zitiert: Tan/Lambrecht, NZI 2019, 249) Thießen, Ansgar (Hrsg.): Handbuch Krisenmanagement, Wiesbaden, 2. Aufl. 2014. (zitiert: Thießen-Bearbeiter, Hdb Krisenmanagement) Treffer, Christian: Haftungsrisiken bei der Gründung einer GmbH-Auffanggesellschaft. In: GmbHR 2003, 166 ff. (zitiert: Treffer, GmbHR 2003, 166) Uhlenbruck, Wilhelm / Hirte, Heribert / Vallender, Heinz: Insolvenzordnung – Kommentar, München, 15. Aufl. 2019. (zitiert: Uhlenbruck-Bearbeiter, InsO) Uhlenbruck, Wilhelm: Das neue Insolvenzrecht, 1. Aufl. 1994. (zitiert: Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht) Verhoeven, Alexander: Die Konzerninsolvenz Teil I – Eine Lanze für ein modernes Insolvenzrecht. In: ZInsO 2012, S. 1694 ff. (zitiert: Verhoeven, ZInsO 2012, 1694) Verhoeven, Alexander: Die Konzerninsolvenz Teil II – Die Büchse der Pandora geöffnet. In: ZInsO 2012, S. 1757 ff. (zitiert: Verhoeven, ZInsO 2012, 1757) Verhoeven, Alexander: Konzerne in der Insolvenz nach dem Regierungsentwurf zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (RegE) – Ende gut, alles gut … und wenn es nicht gut ist, dann ist es noch nicht das Ende! In: ZInsO 2014, S. 217 ff. (zitiert: Verhoeven, ZInsO 2014, 217) Vierbuchen, Ruth: In Deutschland gilt Insolvenz als Stigma – Nur ein Prozent der Firmen rettet sich in Planverfahren. In: Handelsblatt Online vom 17. Oktober 2005. (zitiert: Vierbuchen, „In Deutschland gilt Insolvenz als Stigma – Nur ein Prozent der Firmen rettet sich in Planverfahren“, in: Handelsblatt Online vom 17. Oktober 2005). Wandtke, Artur-Axel / Bullinger, Winfried, Urheberrecht, 5. Aufl. 2019. (zitiert: Wandtke/ Bullinger-Bearbeiter, UrheberR) Weber, Christian / Hötzel, Gerritt: Das Schicksal der Softwarelizenz in der Lizenzkette bei Insolvenz des Lizenznehmers. In: NZI 2011, 432 ff. (zitiert: Weber/Hötzel, NZI 2011, 432) Weisemann, Ulrich / Smid, Stefan: Handbuch der Unternehmensinsolvenz, Köln, 1. Aufl. 1999. (zitiert: Weisemann/Smid-Bearbeiter, Hdb Unternehmensinsolvenz) Weitnauer, Wolfgang: Der Beteiligungsvertrag. In: NZG – Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2001, S. 1065 ff. (zitiert: Weitnauer, NZG 2001, 1065) Wellensiek, Jobst: Sanieren oder liquidieren? – Unternehmensfortführung und -sanierung im Rahmen der neuen Insolvenzordnung. In: WM – Wirtschafts- und Bankrecht 1999, S. 405 ff. (zitiert: Wellensiek, WM 1999, 405)

306

Literaturverzeichnis

Westpfahl, Lars: Umweltschutz und Insolvenz, 1. Aufl. 1998. (zitiert: Westpfahl, Umweltschutz und Insolvenz) Weyand, Raimund: Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens und Strafrecht. In: ZInsO – Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2008, S. 242 ff. (zitiert: Weyand, ZInsO 2008, 242) Weyland, Dag: Bundesrechtsanwaltsordnung Kommentar, 10. Aufl. 2020. (zitiert: WeylandBearbeiter, BRAO) Willemsen, Reinhard: Verstoß des Sanierungserlasses des BMF gegen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung – Anmerkung zu BFH, Beschluss vom 28. November 2016 − GrS 1/15. In: NZI – Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht 2017, S. 172 f. (zitiert: Willemsen, NZI 2017, 172) Windel, Peter: Die Insolvenzordnung: Reform im Banner von Masseanreicherung, Unternehmenssanierung und Schuldbefreiung. In: JURA 1999, S. 1 – 10. (zitiert: Windel, Jura 1999, 1) Wollring, Moritz: Legitimation und Ziele des Rechts der Gesellschafterdarlehen – Von der Finanzierungsfolgenverantwortung des/der Gesellschafter(s/in) zur Finanzierungsvorsorgeverantwortung des Gesetzgebers. In: HRN – Hamburger Rechtsnotizen 2015, S. 56 – 67. (zitiert: Wollring, HRN 2015, 56) Wollring, Moritz / Quitzau, Frederik: Plandispositive Geschäftsführerhaftung? - Die Entlastung von Geschäftsführern im Insolvenz- und Restrukturierungsplan. In: ZRI - Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz, S. 616 ff. Zenker, Wolfgang: To scheme or not to scheme? [Veranstaltungsbericht zum 10. Berliner Trilog]. In: INDatReport 2015, S. 48 ff. (zitiert: Zenker, INdatReport 2015, 48) Ziekow, Jan / Siegel, Thorsten: Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffentlichrechtlichen Vertrages (Teil 1). In: Verwaltungsarchiv 2003, S. 593 – 608. (zitiert: Ziekow/ Siegel, VerwArch 2003, 593)

Stichwortverzeichnis Auftragsvergabe Auftragsvergabe im Insolvenzplan Beitritt zum Insolvenzplan Beitritt von Auftraggebern 113 Beitritt von Finanzämtern 149 Beitritt von Lieferanten 119 Beitritt des Insolvenzverwalters Beitritt des Schuldners 208 Beitrittsgruppe 59 Betriebsaufspaltung 165 Besitzgesellschaft 124, 164

142

119

201

Legitimation – Legitimation des Insolvenzplans 50 – Legitimation des Drittbeitritts 51 Lizenzen – Beitritt von privatrechtlichen Lizenzgebern zum Insolvenzplan 119 ff. – Dauerlizenzen 120 Massesteuern 158 Masseunzulänglichkeit 58, 70, 162

Corporate Identity 185 Culpa in contrahendo 93

Nichtschuldnerbefreiung 209 ff. Numers clausus 15

Drittbeitritt s. Beitritt Doppelinsolvenz 194

Plangarantschaft

Erlass Erlassfiktion 211 Erlassvertrag 212 Gesellschafter Gesellschafteridentität 165 Gleichbehandlungsgebot 57 – Gleichbehandlung bei Beitrittsgruppen 68 – Gleichbehandlung bei Gruppen mit Absonderungsberechtigten 66 – Gleichbehandlung bei Mischgruppen 59 Insolvenzplan – Rechtsnatur des Insolvenzplans

Konzerninsolvenzplan Konzernmutter 174

74

https://doi.org/10.1515/9783110727616-020

22

Rechtsmittel – Rechtsmittel gegen den Insolvenzplanvertrag 101 – Rechtsmittel gegen den Insolvenzplanbeschluss 102 Restrukturierungsplan 287 Sanierungsgewinne 150 ff. Schwestergesellschaft 173 Steuerverzicht 158 Teilnehmer – Teilnehmer des Insolvenzverfahrens Vertragsformverbot 160, 161 Verlustvorträge 155, 156 Vermögensverfall 132

53