Recht der öffentlichen Sachen [Reprint 2016 ed.] 9783111365367, 9783110074048

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Recht der öffentlichen Sachen von

Hans-Jürgen Papier

w DE

G 1977

Walter de Gruyter • Berlin • New York

SAMMLUNG GÖSCHEN 2900

D r . Hans-Jürgen

Papier

o. Professor an der Universität Bielefeld, Richter a m Oberverwaltungsgericht des Landes N o r d r h e i n - W e s t f a l e n

CIP-Kurztitelaufnahme

der Deutseben

Bibliothek

Papier, Hans-Jürgen Recht der öffentlichen Sachen. - 1. Aufl. — Berlin, New York : de Gruyter, 1977. (Sammlung Göschen ; 2 9 0 0 ) ISBN 3 - 1 1 - 0 0 7 4 0 4 - 4 © Copyright 1977 by Walter de Gruyter 8c Co., vormals G. J . Göschen'sehe Verlagshandlung, J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Georg Reimer, Karl J . Trübner, Veit 8c Comp., 1 0 0 0 Berlin 3 0 - Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schrifdiche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden - Printed in Germany — Satz und Druck: Saladruck, 1 0 0 0 Berlin 3 6 - Bindearbeiten: Lüderitz 8c Bauer, Buchgewerbe-GmbH, 1 0 0 0 Berlin 61

Vorbemerkung Die doppelte Zuordnung des Rechts der öffentlichen Sachen zum „Allgemeinen" wie zum „Besonderen Verwaltungsrecht" hat nicht selten eine zusammenhängende Darstellung dieser Rechtsmaterie verhindert. Mit dem vorliegenden Buch wird demgegenüber versucht, die teilweise recht willkürliche, jedenfalls nicht gerade praxisgerechte Differenzierung nach der Zugehörigkeit zum „Allgemeinen" oder „Besonderen Verwaltungsrecht" aufzulockern. Die allgemeinen Institutionen und Grundsätze im Recht der öffentlichen Sachen lassen sich z. B. ohne Heranziehung des bundes- und landesgesetzlich — teilweise unterschiedlich geregelten — Straßen- und Wasserrechts gar nicht korrekt und praxisnah darstellen. Allgemeingültige, d. h. für alle „öffentlichen Sachen" geltende Grundsätze, Regeln oder Institutionen gibt es nur wenige. Spezielle Verwaltungsgesetze haben, insbes. für die öffentlichen Wege und Gewässer, sich auch der grundsätzlichen Fragen, etwa zum Rechtsstatus, angenommen. Die dort gegebenen Lösungen sind aber nur selten verallgemeinerungsfähig, d. h. auf alle öffentlichen Sachen, auch auf die im „Anstalts"- oder Verwaltungsgebrauch stehenden, übertragbar. Alle diese Umstände legen die hier gewählte „integrierte" Darstellung äußerst nahe. Das vorliegende Buch kann damit sowohl dem Pflichtfachstudium des „Allgemeinen Verwaltungsrechts" als auch dem Wahlfachstudium des „Besonderen Verwaltungsrechts" (Straßenrecht) dienen. Es richtet sich in erster Linie an die Studierenden, und zwar nicht nur als ein Mittel der erstmaligen Erarbeitung des Rechtsstoffes, sondern auch des Repetierens bei der Examensvorbereitung. Sein Niveau ist auf die Examensanforderungen mitausgerichtet. Wegen seiner systematischen Ordnung ist es in erster Linie als Grundlage des Selbststudiums geeignet. Es ist aber Wert daraufgelegt worden, bei praxisrelevanten Fragen kommentarmäßige und deshalb auch zum „Nachschlagen" geeignete Zusammenstellungen und Übersichten zu geben.

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Vorbemerkung

Um dem Leser die Verarbeitung des Stoffes nicht unnötig zu erschweren, ist der Umfang der Literatur- und Rechtsprechungshinweise so gering wie möglich gehalten worden. Diese Hinweise sollen weniger der „Absicherung" geäußerter Rechtsmeinungen, denn der Erleichterung einer gegebenenfalls erforderlichen Vertiefung dienen. Schaubilder geben gerade dem Anfänger Hilfen beim „Einstieg" und sollen ihm die Zusammenhänge eröffnen. Bielefeld, April 1977 Hans-Jürgen Papier

Inhalt Vorbemerkung

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Abkürzungen

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§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

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I. Der Sachbegriff II. Der öffendich-rechdiche Status 1. Die Sachen des „Finanzvermögens" 2. Entstehung durch Rechtsakt 3. Verwaltungsrechtlicher Sonderstatus als „dingliche" Rechtsmacht 4 . Das „öffendiche Eigentum" 5 . Dualistische Konstruktion des Rechtsstatus a) Grundlagen b) Die geltende Gesetzeslage c) Die Vorteile des dualistischen Systems 6. öffentlich-rechdicher Sonderstatus ohne „Dinglichkeit" - Das Verhältnis von „Sachen"-und „Anstaltsrecht" a) Die „öffendiche Einrichtung" als Sache b) Das (Anstalts-)Benutzungsverhältnis c) Zusammentreffen von Anstaltsund Sachenrecht d) Dingliche Rechtsmacht als unzulässige Fiktion e) Der „schuldrechdiche" Sonderstatus § 2 Die Arten der öffentlichen Sachen I. öffendiche Sachen im Zivilgebrauch 1. Sachen im Gemeingebrauch a) Die öffendichen Straßen aa) Einteilung und gesetzliche Regelung bb) Die verschiedenen Nutzungsrechte (Übersicht) b) Die öffendichen Gewässer aa) Gesetzliche Grundlagen

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Inhalt bb) Wasserwegerechtliche und wasserwirtschaftliche Nutzungsrechte c) Der Luftraum 2. öffentliche Sachen im Sondergebrauch a) Die wasserwirtschaftliche Benutzung b) Erlaubnis und Bewilligung c) Wasserwirtschaftlicher Gemeingebrauch d) Das Gewässereigentum 3. öffentliche Sachen im „Anstaltsgebrauch" a) Der Anstaltsbegriff b) Die verschiedenen Organisationsformen c) Organisationsform und Nutzungsstatut d) „öffendiche Einrichtung" i. S. des Kommunal rechts aa) Einstufige oder zweistufige Rechtsverhältnisse bb) Einwirkungspflicht des Muttergemeinwesens cc) Zulassungsanspruch und öffendich-rechtlicher Sonderstatus e) Ordentliche Benutzungen f) Sonderbenutzungen II. öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch III. Dieressacrae

§ 3 Entstehung, Inhalt und Beendigung des öffendich-rechdichen Status I. Entstehung einer „öffentlichen Sache" im Rechtssinne 1. Rechtsform und Rechtsnatur der Widmung a) Widmung durch Rechtssatz b) Widmung durch „dinglichen" Verwaltungsakt 2. Das Verwaltungsverfahren zur Anlegung öffentlicher Straßen a) Die politische Planungsentscheidung b) DasPlanfeststellungsverfahren c) DasEnteignungsverfahren d) Einbeziehung in besondere Planfeststellungsverfahren e) Straßenplanung durch Bebauungsplan aa) Anwendungsbereich bb) Fiktion einer Widmung

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Inhalt 3. Widmung bei Sachen im „Anstalts-" und Verwaltungsgebrauch 4. Zulässigkeitsvoraussetzungen einer verwaltungsaktsmäßigen Widmung a) Die Verfügungsmacht der Widmungsbehörde b) Die Zustimmung des Unterhaltungspflichtigen 5. Rechtsfolgen bei fehlerhafter Widmungsverfügung II. Beendigung des öffentlich-rechtlichen Sonderstatus („Entwidmung", „Einziehung") III. Die Änderungsverfügung („Umstufung") 1. Die verschiedenen Straßengruppen 2. Eingruppierung, Aufstufung, Abstufung IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen und die verschiedenen Rechts-und Funktionsträger 1. Der Sacheigentümer a) Der Straßeneigentümer b) Der Gewässereigentümer 2. Der Träger der Bau-und Unterhaltungslast a) Die Straßenbaulast aa) Inhalt bb) Die „Begünstigten" cc) Träger der Straßenbaulast b) Die Gewässerunterhaltung aa) Inhalt bb) Der Unterhaltungspflichtige cc) Der Adressat der Unterhaltungspflicht 3. Die wege- und gewässerherrschafdichen Funktionen und ihre Träger a) Die Rechtslage im Straßenrecht b) Die Rechtslage im Wasserrecht 4. Straßenverkehrsbehörden, Verkehrspolizei 5. Die beteiligten Behörden beim Planfeststellungsund Enteignungsverfahren a) Aufstellungsbehörde b) Anhörungsbehörde c) Feststellungsbehörde d) Enteignungsrecht—Enteignungsbehörde § 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen I. Eigentum, öffentlich-rechtliche Sachherrschaft, Gemeingebrauch

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Inhalt II. Eigentumsbeschränkende Funktion der straßenrechdichen Widmung—Zur Restherrschaft des Eigentümers 1. Die privatrechdiche Verfügungsbefugnis 2. Realakte des Eigentümers 3. Geltendmachung der öffendich-rechdichen Sachherrschaft 4. Herausgabe- und Abwehransprüche des Eigentümers 5. Sondervorschriften über die Restherrschaft des Eigentümers III. Gemeingebrauchsbestimmende und -begrenzende Widmungsfunktion 1. Grundlagen 2. Verkehrsgebrauch 3. Anliegergebrauch 4. Der ruhende Verkehr 5. „Zum Zwecke des Verkehrs" als subjektive Komponente a) Die gewerblich-kommerzielle Zweckverfolgung b) Politische Information und Werbung 6. Sonderregelungen durch Satzung 7. Besondere Gemeingebrauchsschranken 8. Die zum Gemeingebrauch Berechtigten 9. Erlaubnisfreie Benutzung 10. Unentgeltlichkeit? 11. Gebrauch im Rahmen der Verkehrsvorschriften IV. Gemeingebrauch und subjektives öffendiches Recht 1. Der „schlichte" Gemeingebrauch 2. Der Anliegergebrauch a) Grundlagen b) „Kontakt nach außen" c) Erhaltung der Lagevorteile d) Vorübergehende „Kontaktstörungen"

§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen I. Grundlagen II. Sondernutzungserlaubnis 1. Voraussetzungen, Formen und Inhalt der Erlaubniserteilung 2. Benutzungsgebühr 3. Erlaubnisbehörde

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Inhalt 4. Das Verhältnis zu anderen verwaltungsrechtlichen Erlaubnissen und Genehmigungen 5. Duldungspflicht des Eigentümers 6. Der „illegale" Sondergebrauch III. Gestattung des Wegeeigentümers 1. Anwendungsbereich 2. Bindungen des Wegeeigentümers IV. Sondergebrauch nach „dualistischem System"? § 6 Eigentumsrestherrschaft, Gemeingebrauch und Sondergebrauch im Wasserrecht I. Eigentumsbegrenzende Funktion der Widmung II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung 1. Wasserwegerecht 2. Wasserhaushaltsrecht a) Gemeingebrauch b) Anlieger-und Hinterliegergebrauch 3. Wasserwirtschafdiche Sondernutzungen a) Die beiden Nutzungsformen b) Erlaubnis und Bewilligung Unterschiede c) Verhältnis zu anderen verwaltungsrechdichen Erlaubnissen und Genehmigungen d) Ermessen e) Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen für Erlaubnisse und Bewilligungen f) Unentgeldichkeit g) Widerruf und Rücknahme III. Abstrakter und individueller Gemeingebrauch 1. Wasserwegerecht a) Bedeutung des Schiffahrtsrechts b) Gesetzgebungskompetenzen c) Verwaltungskompetenzen 2. Wasserwirtschaftliche Benutzung § 7 Nachbarrecht I. Das private Nachbarschutzrecht 1. Inhalt 2. Anwendbarkeit bei öffentlichen Sachen II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht 1. Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch des Nachbarn 2. Duldungspflichten des Nachbarn

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Inhalt 3. Kritik an der herrschenden Lehre a) Generelle ungeschriebene Duldungspflicht? b) Geltung des § 906 BGB im öffentlichen Recht? 4. Spezielles Nachbarschutzrecht bei Planfeststellungsverfahren a) Präklusionswirkung des Planfeststellungsbeschlusses b) Der Anspruch auf Schutzanlagen c) Auswirkungen des Bundesimmissionsschutzrechts 5. Straßenbau aufgrund Bebauungsplans

Literatur Sachregister

144 144 144 146 146 147 149 151 154 156

Abkürzungen ALR AöR AtomG

BaWü. BaWü.StrG BayObLG Bay.StrWG BayVGH BBahnG BBauG Berl.StrG BImSchG

Brem.StrO BVerfG EnteignungsG EStHG E V R O Wü. FStrG GewArch. GO Hamb.DOG Hamb.WG

Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten v. 5. Februar 1 7 9 4 Archiv des öffendichen Rechts Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23. Dez. 1 9 5 9 (BGBl. I S. 814) Baden-Württemberg Straßengesetz für Baden-Württemberg vom 2 0 . 3. 1 9 6 4 (GBl. S. 127) Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Straßen- und Wegegesetz vom 11. 7. 1958 i. d. Fassung vom 25. 4 . 1968 (GVB1. S. 64) Verwaltungsgerichtshof für den Freistaat Bayern Bundesbahngesetz vom 13. Dez. 1 9 5 1 (BGBl. I S. 9 5 5 ) Bundesbaugesetz i. d. Fassung vom 18. Aug. 1 9 7 6 (BGBl. I S. 2 2 5 6 ) Berliner Straßengesetz vom 11. 7. 1 9 5 7 i.d. Fassung vom 9. 6. 1 9 6 4 (GVB1. S. 693) Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz) vom 15. März 1 9 7 4 (BGBl. I S. 721) Straßenordnung für die Stadt Bremen vom 10. 5. 1 9 6 0 i. d. Fassung vom 1. 9. 1 9 6 9 (GBl. S. 119) Bundesverfassungsgericht Enteignungsgesetz Referentenentwurf für ein Staatshaftungsgesetz Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg - Entwurf eines Gesetzes mit Begründung, Stuttgart 1 9 3 1 Bundesfernstraßengesetz i. d. Fassung vom 1. Oktober 1 9 7 4 (BGBl. I S. 2413) Gewerbearchiv Gemeindeordnung Hamburger Gesetz zur Ordnung deichrechtlicher Verhältnisse v. 2 9 . 4 . 1 9 6 4 (GVB1. S. 79) Hamburgisches Wegegesetz vom 4. 4. 1 9 6 1 (GVB1. S. 117)

12 Hess.StrG LandschaftsverbandsO NW LM LStrG NW LStrG RP LuftVG LWG Nds.StrG NW OBG NW PBefG PolG NW RdWWi. RP Saarld.WG SH StrReinG NW StrWG SH StVG StVO StVZO VerwArch. VkBl. WDStRL

Abkürzungen Hessisches Straßengesetz vom 9. 10. 1962 (GVB1. S. 437) Landschaftsverbandsordnung Nordrhein-Westfalen v. 12. Mai 1953 (GS NW S. 217) Entscheidungen des BGH im Nachschlagewerk des BGH von Lindenmaier-Möhring Straßengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. 11. 1961 (GVB1. S. 305) Landesstraßengesetz für Rheinland-Pfalz vom 15. 12. 1963 (GVB1. S. 57) Luftverkehrsgesetz i. d. Fassung vom 4. November 1968 (BGBl. IS. 1113) Landeswassergesetz Niedersächsisches Straßengesetz vom 14.12. 1962 (GVB1. S. 251) Nordrhein-Westfalen Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz) i. d. Fassung vom 28. 10. 1969 (GVB1. NW, S. 732) Personenbeförderungsgesetz vom 21. März 1961 (BGBl. I S. 241) Polizeigesetz i. d. Fassung vom 28. 10. 1969 (GVB1. NW, S. 740) Das Recht der Wasserwirtschaft Rheinland-Pfalz Saarländisches Wegegesetz vom 17. Dezember 1964, Amtsblatt 1965, S. 117 Schleswig-Holstein Straßenreinigungsgesetz von Nordrhein-Westfalen v. 18. Dez. 1975 (GVB1. S. 706) Straßen- und Wegegesetz des Landes Schleswig-Holstein vom 22. 6. 1962 (GVB1. S. 237) Straßenverkehrsgesetz vom 19. Dez. 1952 (BGBl. I S. 837) Straßenverkehrsordnung vom 16. November 1970 (BGBl. I S. 1565) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung i. d. Fassung vom 15. November 1974 (BGBl. I S. 3193) Verwaltungsarchiv Verkehrsblatt Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

Abkürzungen VwGO VwVfG VwVfGNW WaG WaStrG WHG WPM ZevKiR ZfW

13 Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) vom 25. Mai 1976 (BGBl. I S. 1253) Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land NordrheinWestfalen vom 21. Dezember 1976 (GVB1. S. 438) Wassergesetz Bundeswasserstraßengesetz vom 2. April 1968 (BGBl. II S. 173) Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) vom 27. Juli 1957 (BGBl. I S. 1110) Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Wasserrecht

§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I, Allgemeiner Teil, §§ 20-22; Wolff-Bachof, Verwaltungsrecht, Band I, §§ 55-59; Salzwedel, in: Erichsen-Martens (Hrgb.), Allgemeines Verwaltungsrecht, §§ 45-47; Maunz, Hauptprobleme des öffendichen Sachenrechts; Weber und Stern, Die öffentliche Sache, in: W D S t R L 21,1962, S. 145-223; Sie™, Art. Sache, öffendiche, Ev. Staatslexikon, 2. Aufl. 1975, Spalte 2227; Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, 1931, Art. 174 ff. Die „öffentliche Sache" ist eine im deutschen Verwaltungsrecht fest verankerte Sammelbezeichnung für einen unterschiedlich abgesteckten Kreis höchst inhomogener Vermögensgegenstände, die aber unbestritten in zweierlei Hinsicht Gemeinsamkeiten aufweisen: Es handelt sich um Vermögensgegenstände, die wegen ihrer öffentlichen Zweckbestimmung eine besondere, von den übrigen Gegenständen abgehobene Rechtsstellung aufweisen, einen Rechtsstatus also, der nicht oder nicht nur von der Privatrechtsordnung, sondern (auch) von der verwaltungsrechtlichen Sonderrechtsordnung geprägt ist. Ohne hier schon auf diese beiden traditionellen Bestimmungskriterien der öffentlichen Sache: Gemeinwohlfunktion und öffentlichrechtlicher Rechtsstatus im einzelnen einzugehen, sind zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen folgende, beispielhaft aufgeführte Gegenstände als zum gesicherten oder doch möglichen Bestand öffentlicher Sachen gehörig zu erwähnen: Straßen, Wege und Plätze, natürliche und künstliche Wasserläufe, Eisen-, Straßen- und Untergrundbahnen, Flugplätze, Häfen, Deiche, Grünanlagen, Kinderspielplätze, Sportplätze und Schwimmbäder, Kinder* und Jugendheime, Altersheime und Krankenhäuser, Schulen, Hoch- und Fachschulen, Bibliotheken, Kasernen und Truppenübungsplätze, Parkplätze und Parkhäuser, Anlagen des Post-, Fernmelde- und Rundfunkwesens, Versorgungsanlagen für Wasser, Elektrizität und Gas, Kläranlagen, Müllschütten und Müllverbrennungsanlagen, Rathäuser und sonstige Verwaltungs- sowie Regie-

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§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

rungs- und Gerichtsgebäude, Kirchen, Gemeinde- und Pfarrhäuser, kirchliche Begräbnisplätze sowie die zum kirchlichen Kultgebrauch bestimmten Gegenstände. I. Der Sachbegriff Zunächst ist der für das Recht der öffentlichen Sachen maßgebliche Sachbegriff zu definieren. Nach h. L. gilt für das öffentliche Recht der bürgerlich-rechtliche Sachbegriff (§§ 90 ff. BGB) nicht (s. Forsthoff, S. 378; Wolff-Bachofl, § 55 II b; Begründung zum Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, S. 532 f.). Die Gegenstände brauchen also nicht die im § 90 BGB geforderte Körperlichkeit aufzuweisen. Das bedeutet, daß über den privatrechtlichen Sachbegriff hinausgehend auch der Luftraum außerhalb der vom Bodeneigentümer beherrschten Sphäre, die Stratosphäre, ferner das offene Meer sowie der elektrische Strom, denen sämtlich die körperliche Begrenzung und Beherrschbarkeit fehlen, zu den Sachen im öfffentlich-rechtlichen Sinne gerechnet werden. Ob diese Erweiterung des Sachbegriffs sinnvoll ist, hängt von der Vorentscheidung darüber ab, welche Zwecke mit der Qualifizierung als öffentliche Sache verfolgt werden und welche Ordnungsprinzipien der Begriffsbildung daher zugrunde liegen sollen. Mit der Zuordnung zum Kreis der öffentlichen Sachen soll um der Wahrung und Sicherung öffentlicher Funktionen willen eine (partielle) Exemtion von der sonst eingreifenden sachenrechtlichen Privatrechtsordnung und eine Unterstellung unter eine sonderrechtliche Herrschafts- oder Nutzungsordnung bewirkt werden (Weber, in: W D S t R L 21, S. 149). Nur Gegenstände, die ohne den öffentlichrechtlichen Status der allgemeinen, der spezifischen Zweckrichtung oder Aufgabenstellung aber nicht voll Rechnung tragenden privatrechtlichen Herrschafts- und Nutzungsordnung unterstünden, können sinnvollerweise dem Begriff der öffentlichen Sache zugeordnet werden. Dieser findet nur in diesem kontrastierenden und abgrenzenden Sinne seine Berechtigung. Gegenstände, die per se der allgemein-privatrechtlichen Zuordnung oder Herrschafts- und Nutzungsordnung nicht unterstehen, zu den öffentlichen Sachen zu zählen, ist danach sinnwidrig, öffentliche Sachen können somit nur körperliche Gegenstände sein (so auch W. Weber, in: W D S t R L 21, S. 149).

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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Dagegen ist der h. M . insofern zu folgen, als sie die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Sachzusammenhänge (§§ 93—95 B G B ) im Recht der öffentlichen Sachen für unmaßgeblich erklärt. Während nach § 93 BGB wesentliche Bestandteile einer Sache das rechtliche Schicksal der Hauptsache teilen, kann sich der öffentlich-rechtliche Sonderstatus allein auf die Hauptsache oder auf einzelne ihrer (wesentlichen) Bestandteile beschränken. Als Beispiel sei die auf privatem Grundstück errichtete Verkehrsregelungsanlage erwähnt. Wesentliche Bestandteile können also zu einer eigenständigen öffentlichen Sache werden. Auch an den bürgerlich-rechtlichen Zubehörbegriff (§ 9 7 BGB) ist der einen öffentlich-rechtlichen Sonderstatus begründende Hoheitsträger nicht gebunden. Ferner können mehrere nach Privatrecht selbständige Sachen oder Sachgesamtheiten eine einheitliche öffentliche Sache sein, so beispielsweise der öffentliche Weg oder Platz, der sich über mehrere Privatgrundstücke erstreckt.

II. Der öffentlich-rechtliche Status Gemeinwohlfunktion und Indienststellung einer Sache für einen öffentlichen Zweck allein machen diese noch nicht zu einer „öffentlichen Sache". Vielmehr muß die gesetzliche, gewohnheitsrechtliche oder administrative, gemeinhin als Widmung (Forsthoff, S. 3 8 3 f.; Wolff-Bachof I, § 5 6 I) bezeichnete Begründung eines öffentlichrechtlichen Rechtsstatus an der Sache hinzukommen. Sachen, die zwar öffentlichen Zwecken dienen und für das Gemeinwesen oder seine Bürger bedeutsame Funktionen besitzen, bei denen sich aber der Rechtsverkehr ausschließlich nach bürgerlichem Recht vollzieht, also nur privatrechtliche Herrschaftsrechte und Nutzungsverhältnisse bestehen, sind keine „öffentlichen Sachen". 1. Die Sachen des „Finanzvermögens" Von dieser Einschränkung sind nicht nur die sog. „tatsächlichen öffentlichen Sachen" betroffen (Wolff-Bachof I, § 55 I a), die — im Eigentum einer Zivilperson stehend — der Öffentlichkeit zugänglich gemacht sind, wie beispielsweise der private Waldweg, das private Schwimmbad oder die private Kunstgalerie. Auch die Sachen des Finanzvermögens eines öffentlichen Gemeinwesens, die diesem und seinen Aufgaben nur (mittelbar) über ihre Erträge dienen, also pri2

Papier, Recht d. öffentl. Sachen

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§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

mär erwerbswirtschaftlich genutzt werden und deshalb ausschließlich dem bürgerlichen Rechtsverkehr unterstellt sind, bleiben mangels eines öffentlich-rechtlichen Sonderstatus in der Herrschaftsund Nutzungsmacht ausgeklammert (Forsthoff, S. 376). Sie sind in das Verwaltungsrechtssystem nicht inkorporiert. 2. Entstehung durch Rechtsakt Über Rechtsnatur und Inhalt des verwaltungsrechtlichen Sonderstatus öffentlicher Sachen gibt es hinsichtlich der Einzelheiten keine volle Übereinstimmung. Zunächst ist festzustellen, daß der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus einer Sache nur aufgrund eines Rechtsakts entstehen kann. Dieser kann ein förmliches Gesetz, ein sonstiger Rechtssatz, z. B. ein Gewohnheitsrechtssatz, oder ein Administrativakt sein (Wolff-Bachof I, § 56 II). Inhalt und Umfang des öffentlich-rechtlichen Status der Sache werden in erster Linie durch diesen Rechtsakt bestimmt. Sie sind also nicht „aus der Natur" oder „aus dem Wesen" einer öffentlichen Sache „vorgegeben". Ist der Rechtsakt ein Administrativakt, kann die statusbegründende Wirkung von dem zugrunde liegenden Gesetz abschließend bestimmt oder aber der Verwaltung hinsichtlich des Umfangs und Inhalts der verwaltungsrechtlichen Rechtsstellung ein Ermessen eingeräumt sein. Erst wenn der statusbegründende Rechtsakt keine statusspezifischen Inhalts- und Umfangsbestimmungen enthält, ist auf allgemeine Grundsätze des (sachenrechtlichen) Verwaltungsrechts zurückzugreifen. 3. Verwaltungsrechtlicher Sonderstatus als „dingliche" Rechtsmacht Der verwaltungsrechtliche Status einer Sache wird gemeinhin mit der Existenz einer dinglichen Rechtsmacht des öffentlichen Rechts gleichgesetzt ( W o l f f - B a c h o f I, § 40 III c 2; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 332). Auch für das Verwaltungsrecht ist die aus dem Privatrecht bekannte Unterscheidung subjektiver Rechte in absolute oder Darfrechte, insbesondere dingliche oder Sachenrechte einerseits, relative oder Sollrechte, insbesondere Forderungsrechte andererseits, gültig (Niehues, Verwaltungssachenrecht, in: Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, S. 247—259). Diese Trennung ist keine spezifisch pri-

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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vatrechtliche Erscheinung, sondern Bestandteil der allgemeinen Rechtslehre. Während ein absolutes Recht von jedermann zu achten ist und deshalb eine ausschließende Rechtsmacht verleiht, ist die Rechtsmacht bei den relativen Rechten darauf beschränkt, daß eine bestimmte Person (oder mehrere) dem Rechtsinhaber gegenüber ein bestimmtes Verhalten (Tun oder Unterlassen) schuldet. Zu den absoluten Rechten gehören insbesondere die dinglichen oder Sachenrechte. Diese werden vereinfachend oder verkürzend als Rechte bezeichnet, die sich unmittelbar auf eine Sache beziehen und die an der Sache bestehen. Diese Umschreibung darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß rechtliche Beziehungen nur zwischen Rechtssubjekten bestehen, daß Rechts- oder Pflichtsubjekte nur Personen, nicht aber Sachen sein können (Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 17, 166, 223). Das Recht an der Sache jedermann gegenüber bedeutet also bei präziser Betrachtung, daß eine unbestimmte Vielheit von Rechtssubjekten (jedermann) zugunsten des Rechtsinhabers durch Unterlassungs-, Duldungsoder Nichtstörungspflichten gebunden ist, damit der Rechtsträger den Gegenstand (Rechtsobjekt) ungestört „beherrschen" kann. Die in der „Dinglichkeit" eines Rechts zum Ausdruck kommende Person-Sachbeziehung ist also nur eine vereinfachende (Hilfs-)Konstruktion für eine Vielzahl personaler Rechtsbeziehungen in bezug auf eine Sache (Niehues, in: Festschrift für Hans J. Wolff, S. 252). 4. Das „öffentliche Eigentum" Im deutschen Verwaltungsrecht werden vor allem seit Otto Mayer zwei Gestaltungsformen öffentlich-dinglicher Rechte an Sachen diskutiert: Zum einen wird das öffentliche Sachenrecht als ein in seiner Vollkommenheit und Umfassenheit dem privatrechtlichen Eigentum vergleichbares Recht, also als „öffentliches Eigentum" verstanden (Otto Mayer, Verwaltungsrecht, Band II, S. 49 ff.; s. ferner Haas, DVB1.1962, S. 653 ff.; Wittig, DVB1.1969, S. 680 ff.). Zum anderen wird die verwaltungsrechtliche dingliche Herrschaftsmacht als ein beschränkt-dingliches Recht, also als eine öffentlich-rechtliche „Dienstbarkeit" (Wolff-Bachof I, § 5 7 1 a 2; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 332), lastend auf dem (fortbestehenden) privatrechtlichen Eigentum an der Sache, konstruiert. 2*

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§ 1 Begriff und Wesen der öffendichen Sachen

Die Lehre vom „öffentlichen Eigentum" hat Otto Mayer, in Anlehnung an das Institut des domaine public des französischen Rechts, in das deutsche Verwaltungsrecht einzufügen versucht. Erfolgreich war dieses Unterfangen im wesentlichen nicht (ausführlich dazu Forsthoff, S. 379 FN 5). Immerhin ist das „öffentliche Eigentum" gesetzlich eingeführt durch das Hamb. Wegegesetz für alle öffentlichen Wege, Straßen und Plätze der Stadt, die dem Gemeingebrauch gewidmet sind (§ 4 Abs. 1; Hamb.GVBl. 1961, S. 119), ferner durch das Hamb. Deichordnungsgesetz (DOG) für einen Teil der Deichgrundstücke (§ 4 a Abs. 1; Hamb.GVBl. 1964, S. 79) und schließlich durch das BaWü. Wassergesetz für das Bett der Gewässer erster und zweiter Ordnung (§ 4 Abs. 1; BaWüGBl. 1976, S. 372). Nach dem oben Ausgeführten steht es dem Gesetzgeber frei, den verwaltungsrechtlichen Rechtsstatus öffentlichen Zwecken gewidmeter Sachen im Sinne einer umfassenden öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft, insofern vergleichbar dem privatrechtlichen Vollrecht „Eigentum", zu ordnen. Dies gilt trotz der sachenrechtlichen Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuches und seines Einführungsgesetzes auch für den Landesgesetzgeber (BVerfG, DVB1. 1976, S. 840 ff.): Die Gesetzgebungszuständigkeiten für das Straßenwesen sind nach dem Grundgesetz zwischen Bund und Ländern aufgeteilt. Nach Art. 74 Nr. 22 GG hat der Bund das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung für den Bereich „Bau und Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr". Dies läßt darauf schließen, daß zur Regelung der Rechtsverhältnisse an allen übrigen öffentlichen Straßen und Wegen die Länder (ausschließlich) zuständig sind, vgl. Art. 30, 70 Abs. 1 GG. Dem könnte aber speziell für die Eigentumsverhältnisse an öffentlichen Sachen Art. 74 Nr. 1 i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG entgegenstehen: Nach Art. 74 Nr. 1 GG besitzt der Bund das Recht der konkurrierenden Gesetzgebung auf dem Gebiete des „bürgerlichen Rechts". Der Gesetzgeber des BGB und des Einführungsgesetzes zum BGB hat grundsätzlich alle „Sachen" i. S. des § 90 BGB einer abschließenden sachenrechtlichen Regelung (vgl. §§ 854 ff. BGB) unterworfen. Die Begründung neuer Eigentumsformen außerhalb des BGB-Rechts ist dem Landesgesetzgeber daher wegen Art. 72 Abs. 1,74 Nr. 1 GG verwehrt. Es ist aber fraglich, ob

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen und im besonderen an öffentlichen Straßen überhaupt zum „bürgerlichen Recht" i. S. der Kompetenznorm des Art. 74 Nr. 1 GG gehören. Nach der Auffassung des BVerfG (DVB1.1976, S. 840 ff.) erstreckt sich diese Zuständigkeitsnorm nach ihrer Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung der ihr vorausgegangenen rechtsgeschichtlichen Entwicklung und Staatspraxis nicht auf die Beziehungen des einzelnen zu den öffentlichen Einrichtungen. Das „bürgerliche Recht" i. S. des Art. 74 Nr. 1 ist nach Meinung des BVerfG im wesentlichen durch die Ordnung der Individualrechtsverhältnisse, nicht aber durch die Leistungsbeziehungen des Bürgers zur öffentlichen Verwaltung geprägt. Danach gehört die Regelung über die Sachherrschaft an einer öffentlichen Sache allgemein und an der öffentlichen Straßen im besonderen, auch soweit sie als „Eigentum" angesehen und bezeichnet wird, nicht zum bürgerlichen Recht" i. S. des Art. 74 Nr. 1 GG. Dies hat zur Folge, daß die Länder zur Regelung der Sachherrschaftsverhältnisse außerhalb des Art. 74 Nr. 22 GG generell zuständig sind. Das BVerwG (BVerwGE 27, 131, 134 ff.) hat demgegenüber zwar die Auffassung vertreten, dem Landesgesetzgeber sei es durch Art. 72 Abs. 1/74 Nr. 1 GG verwehrt, neue, auch öffentlich-rechtliche Eigentumsformen an Sachen außerhalb des BGB-Rechts und der im EGBGB erteilten Ermächtigungen zu begründen. Aber auf der Grundlage dieser Auffassung ist zu berücksichtigen, daß das EGBGB selbst dem Landesgesetzgeber bestimmte Regelungsermächtigungen erteilt: Aus Art. 181 Abs. 1 EGBGB i. V. m. Art. 55 Abs. 1 EGBGB geht hervor, daß öffentlich-rechtliches Eigentum, das bei Inkrafttreten des BGB landesgesetzlich vorgesehen war, durch das neue Recht nicht berührt wurde. Darüber hinaus bestimmt Art. 3 EGBGB, daß landesrechtliche Vorschriften in dem Umfang neu erlassen werden können, in dem altes Landesrecht nach dem BGB oder EGBGB unberührt bleiben soll. Da nach Art. 5 5 , 1 8 1 EGBGB nur pn'fairechtliche Vorschriften des Landesrechts über das Eigentum außer Kraft getreten sind, nicht aber öffentlich-rechtliche, kann der Landesgesetzgeber wegen Art. 3 EGBGB insoweit auch neue Bestimmungen erlassen. Der Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung in Art. 3 EGBGB ist überdies

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§ 1 Begriff und Wesen der öffendichen Sachen

nicht auf die Länder beschränkt, die schon bisher vom BGB abweichende Regelungen getroffen hatten. öffentliches Eigentum an Wegen und Gewässern i. S. des domaine public (Art. 538 code civil) galt in den französisch-rechtlichen Rheinprovinzen. Damit kann auch nach der Auffassung des BVerwG der Landesgesetzgeber an öffentlichen Wegen und Gewässern öffentlich-rechtliche Eigentumsformen einführen, unabhängig davon, ob in dem betreffenden Land selbst eine Anknüpfung an entsprechendes altes Recht möglich ist oder nicht. Soweit das geltende (Landes-)Recht öffentliches Eigentum vorsieht, bedeutet das keine völlige Exemtion von der privatrechtlichen Eigentumsordnung. Im Anschluß an die Lehre Otto Mayers (VerwR II, S. 49 ff.) soll öffentliches Eigentum nur dann entstehen, wenn Privateigentum und öffentlich-rechtliche Sachherrschaft in einer Person zusammenfallen. So läßt z. B. das Hamb. Wegegesetz öffentliches Eigentum an als öffentliche Wege gewidmeten Grundflächen einschließlich der näher bezeichneten Bestandteile nur entstehen, wenn und solange diese Grundflächen der Freien und Hansestadt gehören (§ 4 Abs. 1 , 2 ) . Ist der Träger der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft (Staat oder Kommune) nicht zugleich Privateigentümer an der öffentlichen Sache (geworden), bleibt es stets bei der dualistischen Rechtskonstruktion, öffentlich-rechtliches Eigentum gelangt nicht zur Entstehung. Der wesentliche Grund für die (partielle) Unterstellung öffentlicher Sachen unter ein neuartiges, öffentlich-rechtliches Eigentumsinstitut besteht letztlich nur darin, die betreffenden Sachen dem bürgerlich-rechtlichen Veräußerungsverkehr zu entziehen (W. Weber, in: W D S t R L 21, S. 149). Diese Konsequenz wäre sicher auch auf der Basis der überlieferten Konzeption einer dualistischen Rechtsgestaltung bei entsprechender gesetzlicher Ausgestaltung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbelastung denkbar (Salzwedel, DÖV 1963, S. 244). Die lapidare Unterstellung öffentlicher Sachen unter ein „öffentliches Eigentum" im Hamb. Wege- und Deichrecht und im BaWü. Wasserrecht ist als solche ziemlich aussage- oder sinnlos. Die unbestrittene Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in bezug auf Inhalt und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft und sein

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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Recht, diese öffentlich-rechtliche Sachherrschaft in einer dem privatrechtlichen Eigentum vergleichbar umfassenden Weise auszugestalten, dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, daß diese Gestaltungsmacht nicht schon durch Verwendung bloßer Leerformeln wie „öffentliches Eigentum" ausgefüllt wird. Das Eigentumsrecht ist wie jedes dingliche Recht eine „konstruktive Verkürzung" („brennpunktartige Bündelung" — H. H. Rupp, Grundfragen der Verwaltungsrechtslehre, S. 225) einer Vielzahl personaler Rechtsbeziehungen, die im Hinblick auf eine Sache bestehen (Niehues, in: Festschrift für Hans J . Wolff, 1973, S. 252). Das privatrechtliche Sacheigentum beispielsweise erfährt eine inhaltliche Konturierung erst und allein durch die Rechte und Pflichten des Eigentümers und Dritter begründenden Vorschriften des BGB bzw. seiner Nebengesetze. Losgelöst von diesem „Normenwerk" ist das „Eigentum" eine inhaltlich entleerte Hülse oder eine nichtssagende Floskel. Entsprechendes gilt für ein „öffentliches Eigentum", wenn der Gesetzgeber nicht zugleich ein dieses öffentlich-rechtliche Eigentum konturierendes Normenwerk zur Verfügung stellt. Bei Fehlen eines eigenen Systems personaler Rechte und Pflichten in bezug auf öffentliche Sachen kann die gesetzgeberische Verwendung des Begriffs „öffentliches Eigentum" nur zweierlei bedeuten: Entweder sollen zur Rechtsausfüllung die das pn'ftffrechtliche Eigentum konstituierenden Normen des bürgerlichen Rechts entsprechend gelten (so § 5 S. 1 BaWü.WaG). In diesem Fall ist die Verwendung des Begriffs „öffentliches Eigentum" weitgehend sinnlos und ein „Etikettenschwindel". Oder aber dieser Rückgriff soll gerade ausgeschlossen sein, was im § 4 14 Hamb.WG und § 4 a 14 Hamb.DOG ausdrücklich bestimmt ist. Dann aber ist die Regelung mangels eigenen, eigentumskonstituierenden verwaltungsrechtlichen Normenwerkes in höchstem Maße unvollständig. Inhalt und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft, also des verwaltungsrechtlichen Rechtsstatus der Sachen müssen weiterhin maßgeblich unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts bestimmt werden. Dies trifft bezüglich der genannten Gesetze insbesondere für das Nachbarrecht zu (vgl. dazu unten § 7).

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§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

5. Dualistische Konstruktion des Rechtsstatus a)

Grundlagen

In Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre ist eine gemischt privatrechtlich-öffentlichrechtliche Grundkonzeption der öffentlichen Sachen herrschend, öffentliche Sachen unterstehen danach der einen und einheitlichen Eigentumsordnung, die für das deutsche Rechtssystem im Bürgerlichen Gesetzbuch ausgeformt ist. Aufgrund der Widmung für einen öffentlichen Zweck lastet jedoch auf diesem Privateigentum ein beschränktes dingliches Recht, also eine „Dienstbarkeit" des öffentlichen Rechts. Diese verleiht eine besondere öffentlich-rechtliche Sachherrschaft über die Sache, die verschieden abgesteckte Nutzungsbefugnisse einerseits und spezifische Unterhaltungspflichten des öffentlichen Rechts andererseits beinhaltet. Die Dienstbarkeit hat zugleich die negative Wirkung, daß die privatrechtlichen Eigentümerbefugnisse im jeweiligen Umfange der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft verdrängt werden (BGHZ 9, 380; 19, 90; 21, 327; 48, 104; BGH, NJW 1971, S. 95; Wolff-Bacbof I, S 57 I; Salzwedel, DÖV 1963, S. 244). Es ist möglich, daß diese „ianusköpfige" (Stern, in: W D S t R L 21, S. 187) Rechtskonstruktion öffentlicher Sachen ihre Ursprünge in der Fiskustheorie hat, die vermögensrechtliche und zivilrechtliche Ansprüche identifizierte und die in der Judikatur mangels einer der Zivilgerichtsbarkeit vergleichbaren Verwaltungsrechtspflege und mangels einer unmittelbaren öffentlich-rechtlichen Staatshaftung lange Zeit — jedenfalls hinsichtlich ihrer praktischen Auswirkungen — gepflegt wurde (Papier, J Z 1975, S. 586; vgl. aber auch Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz in Preußen von 1749 bis 1842, 1962, S. 172 ff. und Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 1962, S. 200 ff., S. 219 ff.). Die hoheitlich-fiskalische Doppelrolle der öffentlichen Sache und die Theorie vom öffentlich-rechtlich „modifizierten Privateigentum" boten die konstruktive Basis für die Zuordnung der Haftungshagen zum Zivilrecht und für ihre Justitiabilität überhaupt (Bartlsperger, Verkehrssicherungspflicht und öffentliche Sache, 1970, S. 62 f.). b) Die geltende

Gesetzeslage

Andererseits darf nicht übersehen werden, daß auch das geltende

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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Recht, soweit es sich mit dem Rechtsstatus öffentlicher Sachen befaßt, abgesehen von den erwähnten landesgesetzlichen Regelungen in Hamburg und Baden-Württemberg, diese dualistische Konstruktion übernommen hat: Für das Straßen- und Wegerecht sehen das FStrG des Bundes sowie die Straßengesetze der Länder neben den öffentlich-rechtlichen Benutzungsformen des Gemein- und Sondergebrauchs nach wie vor die Benutzung der öffentlichen Sache aufgrund eines bürgerlich-rechtlichen (Gestattungs-) Vertrages mit dem Privateigentümer vor. Nach § 8 X FStrG beispielsweise richtet sich die „Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums der Bundesfernstraßen" nach bürgerlichem Recht, wenn die Benutzung „den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt". Die Landesstraßengesetze enthalten, abgesehen von der hamb. Regelung, im Grundsatz entsprechende Vorschriften (vgl. § 23 Abs. 1 LStrG NW, Art. 23 Abs. 1 Bay.StrWG sowie unten § 6 III). Auch im Wasserrecht gehen die geltenden Gesetze von einem mit öffentlichen beschränkt-dinglichen Rechten belasteten Privateigentum am Gewässer und Gewässerbett aus (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 30; Salzwedel, D Ö V 1963, S. 244). Allerdings ist schon in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß nach dem W H G und den Landeswassergesetzen die eigentumsrechtliche Restherrschaft weitaus stärker beschnitten ist als die des Wegeeigentümers: Der Gewässereigentümer hat aufgrund der - in Einzelheiten differierenden — Vorschriften der Landeswassergesetze im wesentlichen jede Sondernutzung des Gewässers „als solches" unentgeltlich zu dulden, vgl. § 12 LWG NW (dazu Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 31). Er ist nicht in der Lage, gewisse Formen der Sondernutzung des Gewässers, nach h. M . auch des Gewässerbettes, von dem Abschluß eines entgeltlichen, privatrechtlichen Vertrages abhängig zu machen (Salzwedel, D Ö V 1963, S. 244). Nach den verbindlichen Rahmenvorschriften der §§ 7 und 8 W H G können Sondernutzungsrechte nur aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Aktes, der „Erlaubnis" oder der „Bewilligung" des Trägers der Gewässerhoheit, begründet werden (Einzelheiten unter § 6 II 3).

c) Die Vorteile des dualistischen Systems Die dualistische Rechtskonstruktion bietet den praktischen Vorteil,

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§ 1 Begriff und Wesen der öffendichen Sachen

die nicht so seltenen Fälle einer Divergenz zwischen Eigentumsträgerschaft und öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft angemessen zu lösen. Für den Bereich der öffentlichen Wege und Straßen sind die geltenden Gesetze zwar bestrebt, das Eigentum und die Funktionen der öffentlich-rechtlichen Wegehoheit in einer Rechtsperson zu vereinigen (Kodal, Straßenrecht, S. 146; § 6 Abs. 1 FStrG normiert einen gesetzlichen Eigentumsübergang beim Wechsel der Straßenbaulast). Dennoch sind öffentliche Straßen und Wege, die im Eigentum von ZiVi/personen stehen, keine so seltene Erscheinung. Bei der Anlage von Wegeprovisorien aus Anlaß großer Straßenbau- oder sonstiger Vorhaben beispielsweise ist diese Lösung häufig unausweichlich (vgl. auch W. Weber, in: W D S t R L 21, S. 171). Die Möglichkeit der Divergenz ist aber vor allem bei den öffentlichen Sachen gegeben, die dem (internen) Verwaltungsgebrauch oder der „anstaltlichen" Nutzung durch Zivilpersonen zu dienen bestimmt sind. Dienststellen der öffentlichen Verwaltung ebenso wie staatliche oder kommunale Einrichtungen sind nicht selten auf gemieteten Grundstücken oder in gemieteten Räumen untergebracht. Die Annahme eines „Doppelstatus" ist bei diesen öffentlichen Sachen unvermeidbar. Es ist deshalb auch kein Zufall, daß die gesetzliche Einführung „öffentlichen Eigentums" sich bisher nur auf einen Teilbereich der öffentlichen Sachen erstreckt: Erfaßt vom öffentlichen Eigentum sind im wesentlichen Sachen im Gemeingebrauch, an denen der öffentliche Sachherr überdies (privatrechtliches) Eigentum erlangt haben muß. Die Annahme eines „modifizierten Privateigentums" hat also den praktischen Vorteil, den Rechtsstatus aller öffentlichen Sachen im Grundsatz einheitlich bestimmen zu können.

6. öffentlich-rechtlicher Sonderstatus ohne „Dinglichkeit" - Das Verhältnis von „Sachen-" und „Anstaltsrecht" a) Die „öffentliche

Einrichtung" als Sache

Bei einer ganzen Reihe öffentlichen Zwecken unmittelbar dienender Sachen ist die Existenz eines dinglich-öffentlichen Rechts, also einer sachenrechtlichen Sonderstellung überhaupt, zweifelhaft. Dies gilt vornehmlich für diejenigen Sachen, die im Rahmen von Anstaltsnutzungsverhältnissen, beispielsweise zu Zwecken der daseinsvor-

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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sorgenden Leistungsverwaltung, dem Bürger zugänglich sind. Das Verhältnis des öffentlichen Anstaltsrechts zum Recht der öffentlichen Sachen kann noch immer nicht als geklärt angesehen werden (vgl. dazu Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 362). Die Schwierigkeiten, beide Rechtssysteme in ein richtiges Bezugssystem zu bringen, folgen nicht aus dem öffentlichen Sachbegriff. Denn so wenig es im Privatrecht Mühe bereitet, das „Unternehmen", das „Handelsgeschäft" oder den „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" als einheitliches Rechts- und Vermögensobjekt zu verstehen, so wenig ist es ausgeschlossen, die Zusammenfassung persönlicher und sächlicher Verwaltungsmittel in einer öffentlichen Einrichtung oder Anstalt als Gegenstand eines verwaltungsrechtlichen Sonderrechts, also als einheitliche „öffentliche Sache" zu sehen. b) Das

(Anstalts-)Benutzungsverhältnis

Schwierigkeiten entstehen aber dadurch, daß die Nutzung öffentlicher Einrichtungen und sonstiger anstaltlich gebundener öffentlicher Sachen durch den Bürger nicht aufgrund eines unmittelbaren, d. h. dinglichen Rechts an der Sache, sondern erst nach Begründung und nach Maßgabe eines öffentlich- oder privatrechtlichen Benutzungsverhältnisses erfolgt (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 362). Dieses Benutzungsverhältnis ist, soweit es dem öffentlichen Recht angehört, regelmäßig kein vertraglich begründetes Rechtsverhältnis. Es entsteht überwiegend durch Verwaltungsakt, nämlich durch ausdrückliche oder konkludent erklärte Zulassung zur Anstaltsnutzung (Wolff-Bachof, VerwR I, § 55 III b). Damit entstehen keine dinglichen oder Sachenrechte des Benutzers, sondern verwaltungsschuldrechtliche Sonderverbindungen des öffentlichen Rechts. Selbst wenn — wie bei den kommunalen Einrichtungen zugunsten der Gemeindeeinwohner (s. § 18 II GO NW) — ein Zulassungsanspruch besteht, kann von einem unmittelbaren, d. h. dinglichen (Benutzungs-)Recht an der öffentlichen Sache keine Rede sein. Auch das kommunalrechtliche Benutzungsrecht ist nur ein relatives öffentliches Recht auf Begründung einer verwaltungsschuldrechtlichen Sonderverbindung oder auf Abschluß eines bürgerlichrechtlichen Benutzungsvertrages (OVG Münster, NJW 1969, S. 1077; OVG Lüneburg, NJW 1977, S. 450 f.).

28 c) Zusammentreffen

§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

von Anstalts- und

Sachenrecht

Für die h. L. {Wolff-Bachof, VerwR I, § 57; Forsthoff, VerwR, S. 376 ff.; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 332) kann der öffentlich-rechtliche Sonderstatus nur in der Existenz eines dinglich-öffentlichen Rechts an der Sache erblickt werden. Ohne diese sachenrechtliche Sonderstellung soll eine „öffentliche Sache" auch dann nicht vorliegen, wenn ihre Benutzung aufgrund und im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses verwaltungsschuldrechtlicher Art erfolgt. Um dennoch die „anstaltlich genutzten" Sachen den „öffentlichen Sachen" zuordnen zu können, wird von der h. L. zusätzlich zum Benutzungsverhältnis und unabhängig von seiner Rechtsnatur eine öffentlich-rechtliche, dingliche Sachherrschaft des Anstalts- oder Unternehmensträgers an den zur Einrichtung gehörenden beweglichen und unbeweglichen Sachen angenommen. Die Gemengelage zwischen öffentlichem Sachen- und Anstaltsrecht stellt sich nach h. L. (siehe z. B. Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 362) also wie folgt dar: Wird die öffentliche Anstalt oder Einrichtung von einem öffentlich-rechtlichen (Unternehmens-) Träger verwaltet, kann das Benutzungsverhältnis nach seiner Wahl entweder privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet sein. Aber diese Wahl zwischen öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Nutzungsordnung soll keinen Einfluß darauf haben, ob die dem Unternehmen zugehörigen Gegenstände den Status einer öffentlichen Sache haben oder nicht. Diesen erlangen sie nur, wenn neben der Einbeziehung in ein schuldrechtliches Benutzungsverhältnis eine sachenrechtliche Dienstbarkeit öffentlich-rechtlicher Art zugunsten des Unternehmensträgers, lastend auf dem Privateigentum, begründet worden ist. Dies erfordert eine Widmung, die zwar einen objektiv nachweisbaren Willensakt des öffentlichen Sachherrn voraussetzt, die aber auf jeden Fall bei denjenigen beweglichen und unbeweglichen Sachen vermutet werden soll, die unmittelbar zum Unternehmen gehören und seine Funktionsfähigkeit bedingen (Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 II e 3; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 364). d) Dingliche Rechtsmacht

als unzulässige

Fiktion

Es ist theoretisch nicht ausgeschlossen, den sachenrechtlichen Status

II. Der öffentlich-rechtliche Status

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unterschiedlich zu bestimmen und ihn bei „anstaltlich" oder gar verwaltungsintern genutzten Sachen auf eine dingliche Sachherrschaft allein des Verwaltungsträgers zu beschränken, so daß Dritte— anders als beim Gemeingebrauch - nur aufgrund einer besonderen Zulassung und im Rahmen eines schuldrechtlichen Benutzungsverhältnisses daran partizipieren können. Es erscheint indes zweifelhaft, bei den im Rahmen anstaltlicher Benutzungsverhältnisse genutzten Sachen stets eine Belastung mit einer sachenrechtlichen Dienstbarkeit zu unterstellen. Im Privatrecht ist der Kreis der Sachenrechte gesetzlich abschließend bestimmt. Entsprechendes gilt für den Inhalt der einzelnen Rechte. Arten und Inhalt subjektiv-dinglicher Rechte unterliegen also selbst im Bürgerlichen Recht nicht der privatautonomen Bestimmung (Palandt-Bassenge, 1 9 7 7 , Einleitung vor § 8 5 4 B G B , Anm. 2 b). Entsprechendes gilt — erst recht — im öffentlichen Recht. Dingliche Rechte einschließlich öffentlich-rechtlicher Dienstbarkeiten als Belastungen des Privateigentums können nur durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes entstehen. Eine gesetzliche Grundlage für eine öffentlich-dingliche Sachherrschaft findet sich beispielsweise im öffentlichen Wege- und Wasserrecht. Dagegen ist es den Verwaltungsträgern nicht möglich, beliebig, ohne gesetzliche Grundlage, an den von ihnen für interne Zwecke genutzten oder Dritten im Rahmen eines Benutzungsverhältnisses zur Verfügung gestellten Sachen dingliche, das Privateigentum belastende oder modifizierende Sachherrschaften mit einem nach eigenem Ermessen bestimmten Inhalt zu begründen. Die Eindeutigkeit dieses Ergebnisses ist besonders augenfällig, wenn die Verwaltungseinrichtung mit beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen betrieben wird, die von Zivilpersonen als Eigentümern gemietet oder gepachtet sind. Der Verwaltungsträger leitet dann sein Besitz- oder Nutzungsrecht allein aus einem privatrechtlichen Vertrag mit dem Eigentümer her. Wird dieser Vertrag wirksam gekündigt, muß der Verwaltungsträger die Sache kraft Privatrechts herausgeben, ohne sich auf eine öffentlich-rechtliche Sachherrschaft berufen zu können (a. A. wohl die h. L.: Wolff-Bachof, VerwR I, § 5 6 V a; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. V e r w R , S. 3 6 4 : es bestehe nur ein Anspruch auf Entwidmung). Hier zusätzlich und unabhängig vom privatrechtlichen Besitz- und Nutzungsrecht eine öffendich-rechtliche Sachherrschaft kraft Widmung anzunehmen,

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

erweist sich nicht nur als lebensfremde Fiktion, diese Konstruktion kollidiert überdies mit dem „sachenrechtlichen Gesetzmäßigkeitsprinzip". Das gestattet eine „gesetzesfreie", administrative Begründung dinglicher Rechte des öffentlichen Rechts nicht, auch dann nicht, wenn und soweit ein Besitzrecht des Verwaltungsträgers aufgrund privatrechtlichen Titels besteht. e) Der „schuldrechtliche"

Sonderstatus

Es ist andererseits nicht einzusehen, weshalb der für „öffentliche Sachen" charakteristische Sonderrechtsstatus nur dann bestehen soll, wenn die öffentlich-rechtliche Nutzung in den Formen oder auf der Grundlage dinglicher Rechtspositionen erfolgt. Eine besondere, sie von den übrigen Gegenständen abhebende Rechtsstellung und einen nicht oder nicht nur von der Privatrechtsordnung bestimmten Rechtsstatus haben Sachen immer dann, wenn die Rechtsbeziehungen zu den Benutzern durch Rechtssätze des öffentlichen Rechts geregelt sind. Die öffentlich-rechtliche Natur des Benutzungsverhältnisses muß entscheidendes und ausreichendes Charakteristikum des Sonderstatus öffentlicher Sachen sein, egal, ob diese öffentlichrechtliche Nutzungsordnung — in der grundsätzlichen Unterscheidung des Zivilrechts gesprochen—eine sachenrechtliche oder schuldrechtliche ist. Dieses Ergebnis macht deutlich, daß die „anstaltlich" genutzten Sachen ebenso wie die Sachen im Verwaltungsgebrauch zu den „öffentlichen Sachen" gehören, weil und soweit sie einer öffentlichrechtlichen Nutzungsordnung unterliegen. Das „Recht der öffentlichen Sachen" ist nicht begrenzt auf Normenkomplexe, die subjektiv-öffentliche Sachenrechte regeln.

§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen Wolff-Bachof, VerwR I, § 55 III; Forsthoff, VerwR, S. 376 f.; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 330.

Unter der Voraussetzung, daß der Sachgebrauch selbst und nicht nur eine mögliche Ertragserwirtschaftung öffentliche Zwecke verfolgt, ist die für „öffentliche Sachen" charakteristische direkte Ge-

I. öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

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meinwoblfunktion vorhanden (Wolff-Bachof, VerwR I, § 55 II). Diese kann im einzelnen aber sehr unterschiedlichen Inhalts sein, was zu der herkömmlichen Unterscheidung öffentlicher Sachen in Sachen im Gemeingebrauch, im Sondergebrauch, im Anstaltsgebrauch sowie im Verwaltungsgebrauch geführt hat. Während die öffentlichen Sachen im Gemein-, Sonder- und Anstaltsgebrauch der Benutzung durch Zivilpersonen, also einer externen Nutzung dienen, heben sich die Sachen im Verwaltungsgebrauch von dieser ersten Gruppe durch die Bestimmung zur internen Nutzung seitens der Bediensteten öffentlicher Verwaltungen ab.

I. Öffentliche Sachen im Zivilgebrauch Berechtigungen von Zivilpersonen, öffentliche Sachen zu nutzen, können entweder ohne vorgeschaltete Zulassung eingeräumt sein oder nur kraft besonderer — ausdrücklicher oder stillschweigender— Zulassung des Trägers öffentlicher Sachherrschaft bestehen. Zur ersten Gruppe gehören die Sachen im Gemeingebrauch, zur zweiten die Sachen im Sonder- und Anstaltsgebrauch. 1. Sachen im Gemeingebrauch An einer Sache besteht Gemeingebrauch, wenn sie kraft Hoheitsakts — Widmung durch normativen oder administrativen Rechtsakt—einer unbeschränkten Öffentlichkeit unmittelbar und ohne besondere Zulassung zur bestimmungsgemäßen Benutzung zur Verfügung steht {Wolff-Bachof, VerwR I, § 58 II a). Der dem allgemeinen Verwaltungsrecht angehörende Begriff des Gemeingebrauchs besitzt keine eigene normative Geltungs- und Steuerungskraft. Er gilt nur solange und mit dem Inhalt, wie ihn die besonderen Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder verwenden. Aufgrund der in der Bundesrepublik gültigen Rechtsordnung besteht Gemeingebrauch als nach der Zweckbestimmung regelmäßige Nutzungsart nur an den öffentlichen Straßen, an den Gewässern als Verkehrswege sowie am hohen Luftraum, soweit man diesen mit der h. M. (Wolff-Bachof, VerwR I, § 55 II b) überhaupt dem Sachbegriff zuordnet. a) Die öffentlichen

Straßen

aa) Einteilung und gesetzliche Regelung öffentliche Straßen i. S. des geltenden Straßenrechts sind diejenigen

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach der geltenden Gesetzeslage werden die öffentlichen Straßen gemäß ihrer Verkehrsbedeutung unterteilt in: Bundesfernstraßen (Bundesautobahnen und Bundesstraßen mit den Ortsdurchfahrten, s. § 1 Abs. 2 FStrG), Landstraßen I. Ordnung, Landstraßen II. Ordnung = Kreisstraßen, Gemeindestraßen und sonstige öffentliche Straßen (Art. 3 Abs. 1 StrWG Bay.; § 3 Abs. 1 LStrG N W ; Berlin, Bremen und Hamburg kennen diese Einteilung nicht). Das Straßenrecht ist entsprechend der verfassungsrechtlichen Kompetenzaufteilung teils bundesrechtlich, teils landesrechtlich geregelt. In Ausübung seines Rechts zur konkurrierenden Gesetzgebung für den Bereich „Bau und Unterhaltung der Landstraßen des Fernverkehrs" (Art. 7 4 Nr. 2 2 GG) hat der Bund das Bundesfernstraßengesetz (FStrG) - in der Fassung vom 1. Okt. 1 9 7 4 , BGBl. I S . 2 4 1 3 sowie das Gesetz über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs erlassen (vom 2. 3. 1 9 5 1 , BGBl. I S. 1 5 7 ; Bestimmungen hinsichtlich des Eigentums enthält auch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des BFernStrG vom 10. Juli 1 9 6 1 , BGBl. I S . 877). Diese Gesetze regeln die Rechtsverhältnisse an den Bundesautobahnen und den Bundesstraßen einschließlich der Ortsdurchfahrten. Die Landesstraßengesetze erfassen die Landstraßen der I. und II. Ordnung, die Gemeindestraßen und die sonstigen öffentlichen Straßen. Für die Gemeindestraßen, die als sog. „Ortsstraßen" innerhalb von Baugebieten oder innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liegen und als „Erschließungsanlagen" anzusehen sind, gilt aber die Bundeskompetenz für das gemeindliche Erschließungsrecht aus Art. 7 4 Nr. 18 G G (BVerfGE 3 , S. 4 0 7 ff.). Die bundesgesetzliche Sonderregelung für diesen speziellen Bereich der Gemeindestraßen findet sich in den §§ 123 ff. BBauG. bb) Die verschiedenen Nutzungsrechte (Übersicht) Der Geweingebrauch an öffentlichen Straßen wird in § 7 I 1 FStrG und in den damit inhaltlich übereinstimmenden Normen der mei-

I. öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

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sten Landesgesetze (s. § 14 I 1 LStrG NW; Art. 14 I 1 Bay.StrWG) als Gebrauch bezeichnet, der jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften zum Verkehr gestattet ist. Die Verkehrsfunktion der öffentlichen Straße wird in § 7 I 3 FStrG mit den Worten ausdrücklich wiederholt, Gemeingebrauch liege nicht vor, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken benutzt. Trotz dieser gesetzlichen Begrenzung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Straßen auf die Nutzung zum Verkehr, also auf die beabsichtigte Ortsveränderung, ist die Straße ein „öffentlich-rechtliches Mehrzweckinstitut" (Röttgen, Gemeindliche Daseinsvorsorge und gewerbliche Unternehmerinitiative, 1961, S. 28, 34; W. Weber, W D S t R L , Heft 21, S. 153). Neben dem (schlichten) Gemeingebrauch gibt es nämlich den Anliegergebrauch, die Sondernutzung kraft öffentlich-rechtlicher Erlaubnis sowie die Benutzung aufgrund privatrechtlichen (Gestattungs-)Vertrages. Der Anlieger einer öffentlichen Straße ist auf den Gemeingebrauch an ihr in einer gesteigerten Weise angewiesen. Eine ausschließliche Nutzung der Straße zum Verkehr in dem engen Sinne des Straßenverkehrs kann der verfassungsrechtlich garantierten (Art. 14 I 1 GG) Kontaktmöglichkeit des Anliegers nach „außen" (BVerwGE 30, 2 3 5 , 2 3 9 ) nicht genügen. Aus der Eigentumsgarantie folgt daher unmittelbar ein Recht des Straßenanliegers, die öffentliche Straße über die jedem Dritten eröffnete Möglichkeit der Verkehrsbenutzung hinaus in dem Maße in Anspruch zu nehmen, wie es eine angemessene Nutzung seines Anliegergrundstücks und/oder -gewerbebetriebs erfordert. Die Straßengesetze des Bundes und der Länder berücksichtigen die Tatsache, daß Zivilpersonen nicht selten ein berechtigtes Interesse daran haben, die öffentliche Straße über den Gemein- und Anliegergebrauch hinaus zu nutzen, auf zweierlei Weise: Durch verwaltungsrechtliche Erlaubnis des zuständigen Trägers der öffentlichrechtlichen Sachherrschaft kann die Nutzung der Straße über den Gemein- und Anliegergebrauch hinaus (Sondernutzung) zeitlich befristet oder widerruflich und regelmäßig benutzungsgebührenpflichtig gestattet werden (vgl. §§ 8 I/II FStrG; 18 I/II LStrG NW). Das Interesse von Zivilpersonen an einer andauernden, nicht selten 3

Papier, Recht d. öffentl. Sachen

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

erhebliche Investitionen bedingenden und meist in die Sachsubstanz eingreifenden Sondernutzung kann nach dem geltenden Straßenrecht nur über einen bürgerlich-rechtlichen Gestattungsvertrag und nur unter der Voraussetzung befriedigt werden, daß diese Nutzung den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt. Eine nur kurzfristige Beeinträchtigung zum Zwecke der öffentlichen Versorgung bleibt aber dabei unberücksichtigt (vgl. § 8 X FStrG, § 23 LStrG NW). b) Die öffentlichen

Gewässer

aa) Gesetzliche Grundlagen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch sind auch die Gewässer in ihrer Eigenschaftals Wasserwege (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 335). Die schiffbaren Gewässer sind nach dem Gesetz in doppelter Hinsicht öffentlichen Zwecken gewidmet: nämlich zu verkehrlichen als auch zu wasserwirtschaftlichen Zwecken (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 360). Gemäß Art. 75 Nr. 4 GG besitzt der Bund eine Rahmengesetzgebungskompetenz für den Bereich „Wasserhaushalt", der auch häufig als „Wasserwirtschaft" (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 2) bezeichnet wird. Er umfaßt die rechtlichen Regeln über die „haushälterische Bewirtschaftung des in der Natur vorhandenen Wassers nach Menge und Güte" (BVerfGE 15, 1 [15]). Durch das Wasserhaushaltsgesetz (WHG) hat der Bund von seiner Rahmengesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht, die Ausführungsvorschriften der Länder bezüglich der wasserwirtschaftlichen Nutzung der Gewässer finden sich in den Landeswassergesetzen. Für das Wasserwegerecht sind die Gesetzgebungszuständigkeiten anders geregelt. Nach Art. 74 Nr. 21 GG besitzt der Bund das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung für „Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen". Aus der Gegenüberstellung dieses Kompetenztitels und der Zuständigkeit für den Bereich des „Wasserhaushalts" (Art. 75 Nr. 4 GG) ergibt sich, daß auf Art. 74 Nr. 21 GG nur Regelungen gestützt werden können, die die Verkehrsfunktion der Wasserstraßen betreffen (BVerfGE 15, 1; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 3). Die Zuständigkeit für den Wasserhaushalt richtet sich ausschließlich nach Art. 75 Nr. 4, 70 GG, auch soweit es um Gewässer i. S. des Art. 74 Nr. 21 GG geht.

I. öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

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Von seiner Kompetenz aus Art. 74 Nr. 21 GG hat der Bund durch das Bundeswasserstraßengesetz (WaStrG) Gebrauch gemacht. Es betrifft die „Seewasserstraßen und die Binnenwasserstraßen des Bundes, die dem allgemeinen Verkehr dienen" (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WaStrG). Für die übrigen schiffbaren Gewässer hat der Bund keine wasserwegerechtlichen Vorschriften erlassen, so daß insoweit die Länder zuständig sind (vgl. Art. 72 Abs. 1/74 Nr. 21 GG). Die Länder haben keine besonderen wasserstraßenrechtlichen Gesetze erlassen, sondern das Wasserwegerecht in ihre primär den Wasserhaushalt betreffenden (Landes-)Wassergesetze aufgenommen (z. B. §§ 31, 35 LWG NW). bb) Wasserwegerechtliche und wasserwirtschaftliche Nutzungsrechte Gemäß S S 5, 6 WaStrG darf jedermann die Bundeswasserstraßen im Rahmen der Vorschriften des Schiffahrtsrechts mit Wasserfahrzeugen befahren. Für die übrigen schiffbaren Gewässer enthalten die Landeswassergesetze entsprechende Gemeingebrauchsvorschriften. Nach S 35 I LWG NW darf jedermann die schiffbaren Gewässer zur Schiff- und Flußfahrt benutzen. Darüber hinaus dürfen alle natürlichen oberirdischen Gewässer mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft von jedermann befahren werden (§ 3 1 1 LWG NW). Das Befahren mit kleinen Motorbooten kann durch die obere Wasserbehörde zusätzlich als Gemeingebrauch zugelassen werden ( $ 3 1 II LWG NW). Die h. L. zählt die Gewässer generell, also auch soweit es um die wasserwirtschaftlichen Benutzungen geht, zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch (BVerwGE 32, 2 9 9 [302 f.]; Wolff-Bachof, VerwR I, S 55 III b 2 ; Vorsthoff, S. 3 8 9 f.). Dabei wird aber übersehen, daß nach dem WHG und nach den dessen Rahmenvorschriften ausfüllenden Landeswassergesetzen alle wesentlichen Benutzungen der öffentlichen Gewässer wasserwirtschaftlicher Art nicht im Gemeingebrauch stehen, sondern nur als öffentlich-rechtliche Sondernutzungen zulässig sind. Der Gemeingebrauch wasserwirtschaftlicher Art ist nach den genannten Gesetzen auf recht unbedeutende Randbereiche zurückgedrängt (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 31). Er ist zunächst durch S 23 W H G allein auf die „oberirdischen Gewässer" beschränkt, die anderen 3'

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

Gewässergruppen des WHG („Küstengewässer", „Grundwasser") sind von vornherein ausgeklammert. Aufgrund der Ermächtigung des § 23 WHG haben die Landeswassergesetze den Gemeingebrauch überdies in sachlicher Hinsicht erheblich eingeschränkt. Er bezieht sich auf traditionelle, heute weniger bedeutsame Nutzungen wie das Baden, Waschen, Schöpfen mit Handgefäßen, Viehtränken, Schwemmen und den Eissport (s. § 3 1 1 L W G NW). Die eigentlichen Einwirkungen auf den Wasserhaushalt wie das Entnehmen oder Ableiten von Wasser, das Entnehmen fester Stoffe aus Gewässern, das Einbringen und Einleiten von Stoffen in die Gewässer sind nach geltendem Wasserrecht „bewirtschaftet". Sie sind gerade nicht jedermann ohne besondere Zulassung gestattet, so daß es überholt ist, die Gewässer in wasserhaushaltsrechtlicher Sicht noch als „Sachen im Gemeingebrauch" zu bezeichnen (ebenso Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 351 f.). c) Der

Luftraum

Nach h. M. (Wolff-Bachofl, § 55 II b 1) ist auch der Luftraum eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch. Die Widmung zum Gemeingebrauch wird unmittelbar dem Gesetz entnommen: Nach § 1 Abs. 1 LuftVG ist die Benutzung des Luftraums durch Luftfahrzeuge frei, soweit sie nicht durch das LuftVG selbst, durch das Gesetz über die Bundesanstalt für Flugsicherung sowie die zur Durchführung dieser Gesetze ergangenen Rechtsverordnungen beschränkt ist (vgl. auch Wolff-Bachofl, § 5 6 II a). Da der hohe Luftraum überhaupt nicht Gegenstand der allgemeinen, sachenrechtlichen Privatrechtsordnung sein kann, ist seine Zuordnung zu einem diesen allgemeinen Status verdrängenden Sonderrechtsstatus als „öffentliche Sache" aber sinn- oder ertraglos (s. oben § 1 I sowie W. Weber, W D S t R L , Heft 21, S. 149). Der hohe Luftraum ist daher nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. 2. öffentliche Sachen im Sondergebrauch a) Die wasserwirtschaftliche

Benutzung

Die Benutzung der Gewässer zu wasserwirtschaftlichen Zwecken ist grundsätzlich nur dem gestattet, dem der Träger der Gewässerho-

I. öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

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heit (öffentlicher Sachherr) die Benutzung durch begünstigenden Verwaltungsakt gestattet hat. Nach § 2 I W H G bedarf jede Benutzung oberirdischer Gewässer, der Küstengewässer und des Grundwassers (s. § I I WHG) der behördlichen Erlaubnis (§ 7 WHG) oder der Bewilligung (§ 8 WHG). „Benutzungen" im Sinne dieser Vorschriften sind insbesondere das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern, das Aufstauen und Absenken oberirdischer Gewässer, das Entnehmen fester Stoffe aus oberirdischen Gewässern, das Einbringen und Einleiten von Stoffen in oberirdische Gewässer, Küstengewässer und in das Grundwasser sowie das Entnehmen, Zutagefördern, Zutageleiten und Ableiten von Grundwasser (vgl. § 3 I WHG). b) Erlaubnis und Bewilligung Erlaubniserteilung und Bewilligung stehen im Ermessen der Verwaltungsbehörde - „Bewirtschaftungsermessen" — (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 31). Eine äußerste Grenze dieses „Bewirtschaftungsermessens" ergibt sich aus § 6 WHG, wonach Erlaubnis und Bewilligung nicht erteilt werden dürfen, wenn von der beabsichtigten Benutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung, zu erwarten ist. Während die Erlaubnis (§ 7 WHG) nur eine widerrufliche Benutzungsbefugnis gewährt, die überdies befristet werden kann und unbeschadet der Rechte Dritter ergeht, begründet die Bewilligung (§ 8 WHG) ein gesteigertes Nutzungsrecht. Ihr fehlt die Widerruflichkeit, ihre Rücknahme ist nur beschränkt zulässig (vgl. §§ 5 , 1 2 I/II WHG), sie begründet eine grundsätzlich unentziehbare Rechtsposition auf Zeit (vgl. § 8 V WHG). Die Bewilligung entfaltet außerdem eine Präklusionswirkung ( § 1 1 1 WHG), die weitergeht als die in der vergleichbaren Regelung des § 14 BImSchG: Nach Eintritt der Bestandskraft des Bewilligungsbescheides sind nicht nur Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche Dritter gegen den Benutzer, sondern auch Ansprüche auf Vornahme von Schutzvorkehrungen und auf Schadensersatz ausgeschlossen (dazu Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 32). Die meisten Landeswassergesetze erweitern die privatrechtsgestaltende Wirkung der Bewilligung noch durch Zuerkennung besonderer Abwehransprüche des Be-

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

rechtigten gegen Dritte: So kann gem. § 16 I L W G NW der Bewilligungsempfänger (Unternehmer) Abwehransprüche gegen private Störer in entsprechender Anwendung der privatrechtlichen Vorschriften über den Schutz des Eigentums, also vornehmlich des § 1004 BGB, geltend machen (zu den unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen siehe Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, Rdnr. 33). c) Wasserwirtschaftlicher

Gemeingebrauch

An den Gewässern als öffentliche Sachen im Sondergebrauch (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 351 f.) gibt es nach dem Gesetz in geringem Umfange auch Gemeingebrauch (§ 23 WHG, § 31 LWG NW). Aber die gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten sind—wie ausgeführt — für die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung, also die haushälterische Bewirtschaftung der Gewässer, nicht bestimmend. Der Gemeingebrauch liegt außerhalb dieser Zweckbestimmung, er steht in einem Ausnahmeverhältnis zu ihr. Der wasserhaushaltsrechtliche Gemeingebrauch ist daher mit dem straßenrechtlichen, der die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der Straße prägt, insoweit nicht vergleichbar. Beim wasserhaushaltsrechtlichen Gemeingebrauch handelt es sich der Sache nach eher um eine wegen Bagatellität erlaubnisfreie Sonderbenutzung (ebenso Salzwedel, a. a. O., S. 352). d) Das

Gewässereigentum

Auch an den Gewässern besteht - abgesehen von der Rechtslage in Baden-Württemberg — privatrechtliches Eigentum. Dieses erstreckt sich bei den oberirdischen Gewässern nicht nur auf das Gewässerbett, sondern auch auf die sich über dem Gewässerbett jeweils befindliche Wassersäule, die „fließende Welle" (Salzwedel, a. a. O., S. 331, 354). Nach Art. 89 Abs. 1 GG ist der Bund Eigentümer der Bundeswasserstraßen. Die Gewässer der I. Ordnung stehen im Eigentum der Länder, die der II. und III. Ordnung im Eigentum des jeweiligen Ufergrundstückseigentümers (siehe beispielsweise §§ 3 , 4 LWG NW; eine andere Regelung trifft § 4 LWG BaWü.). Der Gewässereigentümer hat alle wasserwirtschaftlichen Benutzungen zu dulden, für die die erforderliche Erlaubnis oder Bewilligung

I. öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

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erteilt ist oder die nach dem Gesetz als Gemein- oder Anliegergebrauch (vgl. §§ 23, 24 WHG) erlaubnisfreie Nutzungen sind. Dem Gewässereigentümer selbst steht die (erlaubnisfreie) Eigentümernutzung des § 24 WHG zur Verfügung. Diese folgt aber nicht aus dem privatrechtlichen Eigentum, sie gehört vielmehr in den Zusammenhang mit den erlaubnisfreien Gewässerbenutzungen bei Bagatellfällen, also dem Gemein- und Anliegergebrauch. Ist der Gewässereigentümer zugleich Eigentümer von Sachen, die zum Zwecke der Gewässerbenutzung mit in Anspruch genommen werden (müssen), beispielsweise eines Ufergrundstücks, so bezieht sich die öffentlichrechtliche Duldungspflicht nicht auch auf diese Sachnutzungen. Diese bedürfen eines privatrechtlichen Gestattungsvertrages (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 354; derselbe in: ZfW 1962, S. 80). Die Landeswassergesetze bestimmen zusätzlich, daß der Eigentümer die zulässigen Gewässerbenutzungen unentgeltlich zu dulden hat. Es ist zweifelhaft und umstritten, ob sich diese Pflicht zur unentgeltlichen Duldung auch auf Nutzungsformen erstreckt, die einen dauernden (Substanz-)Eingriff in das Gewässerbett, etwa durch Errichtung fester technischer Anlagen, bedingen. Die h. L. bejaht dies, auch soweit die Landeswassergesetze, wie z. B. § 12 LWG NW, die Unentgeltlichkeit auf die Gewässerbenutzung „als solche" begrenzen (Gieseke-Wiedemann, Wasserhaushaltsgesetz, 2. Aufl. 1971, Einl. VII). Das privatrechtliche Eigentum am Gewässer wäre unter diesen Voraussetzungen ein völlig inhaltsloses Recht, was dann, wenn Eigentümer eine Zivilperson ist, verfassungsrechtliche Bedenken wegen Art. 14 I 1 GG auslösen dürfte (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 355; derselbe in: ZfW 1962, S. 80 f.; Einzelheiten unter § 6 I). 3. Öffentliche Sachen im „Anstaltsgebrauch" a) Der

Anstaltsbegriff

Eine weitere Gruppe von Sachen, die Zivilpersonen im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung zur Verfügung stehen und die deshalb einen öffentlich-rechtlichen Sonderstatus aufweisen, bilden die von der h. L. sogenannten „Sachen im Anstaltsgebrauch". Da darunter letztlich alle Sachen fallen, die von Zivilper-

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

sonen nach besonderer — oft stillschweigender - Zulassung benutzt werden dürfen, ist die Bezeichnung als „Anstaltsgebrauch" inkorrekt. Sie stützt sich auf einen weiten, von Otto Mayer geprägten, heute aber für Wissenschaft und Praxis als unbrauchbar erkannten Anstaltsbegriff. Danach wurde die Anstalt definiert als „Bestand von Mitteln, sächlichen und persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind" (Otto Mayer, VerwR II, §§ 51, 52). Der Anstaltsbegriff hat für Wissenschaft und Praxis aber nur dann einen Wert, wenn er eine von der Körperschaft und Stiftung abhebende Organisationsform bezeichnet (Wolff-Bachof, VerwR II, § 98 I a 4). Er setzt daher eine „rechtlich subjektivierte und institutionalisierte Organisation" (Wolff-Bachof, VerwR II, § 98 I a 6) voraus, „öffentliche Anstalten" sind somit alle organisierten Subjekte öffentlicher Verwaltung, soweit diese keine Körperschaften oder Stiftungen sind. Rechtsfähigkeit ist nicht verlangt: Unter dem Begriff der „öffentlichen Anstalt" sind die rechtlich selbständigen Anstalten des öffentlichen Rechts und die organisatorisch verselbständigten Verwaltungseinheiten zusammengefaßt {Wolff-Bachof, VerwR II, § 98 I a 6). Nicht einbezogen sind daher „öffentliche Einrichtungen", die keine eigene Organisation erfordern, sondern nur einen Sachinbegriff in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung darstellen (Beispiel: Sportplatz, Schleuse, Park, Kanalisationsanlagen). Der Begriff der „öffentlichen Einrichtung" im Sinne des Kommunalrechts ( § 1 8 GO NW) ist also insofern weiter als der der öffentlichen „Anstalt". Keine öffentlichen Anstalten sind ferner die von juristischen Personen des Privatrechts betriebenen Unternehmen, auch soweit sie öffentlichen Zwecken dienen (Beispiel: die Stadtwerke-AG). Auch insoweit kann aber eine „öffentliche Einrichtung" im Sinne des Kommunalrechts vorliegen {Wolff-Bachof, VerwR II, § 98 I a 6). Benutzungen öffentlicher Sachen kraft besonderen Zulassungsakts des öffentlichen Rechts gibt es unbestreitbar nicht nur im Rahmen einer verwaltungsrechtlich subjektivierten und institutionalisierten Organisation, sondern auch bei öffentlichen Sachen oder Sachinbegriffen ohne besondere Anstaltsorganisation, ferner im Rahmen ei-

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ner körperschaftlichen Organisation und Mitgliedschaft sowie bei Sachträgerschaften durch öffentlich-rechtliche Stiftungen. Der Begriff „Anstaltsgebrauch" bezeichnet somit den zu erfassenden Bereich öffentlicher Sachen in unzulänglicher Weise: Es geht viel allgemeiner um die von Zivilpersonen nicht (schon) kraft dinglichen Rechts wie bei der Widmung zum Gemeingebrauch, sondern (erst) im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen, relativen Benutzungsordnung, etwa aufgrund einer verwaltungsschuldrechtlichen Sonderverbindung nutzbaren Sachen oder Sachgesamtheiten. b) Die verschiedenen

Organisationsformen

Soweit die nur in der Sonderverbindung nutzbaren öffentlichen Sachen nicht von der allgemeinen Staats- oder Gemeindeadministration, sondern von selbständigen Organisationseinheiten verwaltet werden, sind mehrere (Organisations-) Rechtsformen denkbar und gebräuchlich: Das Muttergemeinwesen kann eine juristische Person des Privatrechts, insbesondere eine Kapitalgesellschaft (AG, GmbH), als Unternehmensträgerin gründen. Es besteht aber auch die Möglichkeit der Schaffung selbständiger Rechtspersonen des öffentlichen Rechts, etwa einer rechtsfähigen Anstalt. Verzichtet das Muttergemeinwesen auf einen Verwaltungsträger mit eigener Rechtssubjektivität, so bleibt die Möglichkeit des Regie- oder Eigenbetriebes, der zwar organisatorisch verselbständigt, aber nicht rechtsfähig ist (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 315 f.). c) Organisationsform

und

Nutzungsstatut

Von der Rechtsform der Organisation ist die Rechtsform der Nutzung zu unterscheiden. Ist eine privatrechtliche Unternehmensrechtsform gewählt, so kann das Benutzungsverhältnis grundsätzlich ebenfalls nur privatrechtlicher Natur sein, öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse können Trägergesellschaften des Privatrechts nur bei (rechtssatzmäßiger) Beleihung mit öffentlicher Gewalt begründen (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 316 f.). Bei öffentlich-rechtlichen Organisationsformen besteht für den Träger der Anstalt oder Einrichtung nach h. L. ein Wahlrecht zwi-

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

sehen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Gestaltung der Nutzungsverhältnisse. Die privatrechtliche Nutzung kann fiskalisch-erwerbswirtschaftlicher Natur sein (z. B. Ratskeller, staatliche Brauerei, Forstbetrieb = Sachen im Finanzvermögen) oder dem Verwaltungsprivatrecht angehören, was insbesondere bei den Anstalten und Einrichtungen der öffentlichen Daseinsvorsorge der Fall ist. öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse können sowohl durch verwaltungsrechtlichen Vertrag, durch Verwaltungsakt (ausdrückliche oder stillschweigende Zulassung) oder unmittelbar durch Rechtssatz (z. B. Satzung) plus tatsächliche Inanspruchnahme begründet werden (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 319; Wolff-Bachof, VerwR II, § 99 V). d) „öffentliche

Einrichtung"

i. S. des

Kommunalrechts

Besondere Probleme entstehen bei der Nutzung „öffentlicher Einrichtungen" der Gemeinden, die diese zur wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Betreuung ihrer Einwohner geschaffen haben und den Gemeindebürgern zur Benutzung zur Verfügung stellen. Denn nach den Gemeindeordnungen der Länder (vgl. § 18 II GO NW) haben alle Gemeindeeinwohner einen kommunalrechtlichen, d. h. öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zulassung zur Benutzung der öffentlichen Einrichtungen ihrer Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts (s. dazu OVG Münster, N J W 1969, S. 1077). Diese öffentlich-rechtlichen Ansprüche auf Zulassung beschränken nach h. L. weder die Wahlfreiheit im Organisationsstatut noch diejenige in der Gestaltung der Nutzungsverhältnisse. Auch im Anwendungsbereich der kommunalrechtlichen Zulassungsberechtigung kann es mit anderen Worten selbständige Unternehmensträger des Privatrechts (AG, GmbH) und/oder privatrechtliche Benutzungsverhältnisse geben (s. Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 363). aa) Einstufige oder zweistufige Rechtsverhältnisse Betreibt die Gemeinde die „öffentliche Einrichtung" ohne Zwischenschaltung einer selbständigen Rechtsperson, sei es unmittelbar durch ihre allgemeine Verwaltung, sei es durch eine verselbständigte Organisationseinheit (nichtrechtsfähige Anstalt, Regie- oder Eigenbetrieb), so ist die Annahme eines einstufigen, einheitlich öffent-

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lich-rechtlichen Rechtsverhältnisses in bezug auf die Benutzung nur eine mögliche Gestaltungsform. Werden trotz öffentlich-rechtlicher Zulassungsberechtigungen privatrechtliche Benutzungsverträge geschlossen, ist das Rechtsverhältnis zweistufig: Dem Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages ist die ausdrückliche oder — wie meist — konkludent erklärte Zulassung durch Verwaltungsakt vorgeschaltet. Der Streit um die Zulassungsberechtigung eines Gemeindeeinwohners ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. des § 40 I VwGO, auch dann, wenn das in Vollziehung der öffentlich-rechtlichen Zulassungsentscheidung entstehende Rechtsverhältnis dem Privatrecht angehört (OVG Münster, NJW 1969, S. 1077; OVG Lüneburg, NJW 1977, S. 450). bb) Einwirkungspflicht des Muttergemeinwesens Werden die „öffentlichen Einrichtungen" i. S. des Kommunalrechts durch rechtsfähige Unternehmensträger betrieben, stellt sich in bezug auf die öffentlich-rechtliche Zulassungsberechtigung die Frage nach der Passivlegitimation. Geht man mit der h. M. davon aus, daß der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch immer gegen die Gemeinde gerichtet ist, kann er im Falle einer rechtlich selbständigen Unternehmensträgerschaft nicht unmittelbar die Zulassung, sondern nur die Einwirkung des Muttergemeinwesens auf die unternehmensinterne Willensbildung zum Inhalt haben. Kraft dieser Einwirkungs- oder Ingerenzpflicht ist die Gemeinde gehalten, auf eine von ihr gegründete und unterhaltene, zur Erfüllung ihrer Aufgaben zwischengeschaltete Trägergesellschaft mit den ihr kraft Gesellschaftsrechts zur Verfügung stehenden Mitteln einzuwirken, damit diese der öffentlich-rechtlichen Zulassungsberechtigung der Einwohner Rechnung trägt. Diese Einwirkungspflichten sind im Verwaltungsrechtsweg und mittels der allgemeinen Leistungsklage durchsetzbar (zur Einwirkungspflicht siehe auch Püttner, in: DVB1. 1975, S. 353 ff.). cc) Zulassungsanspruch und öffentlich-rechtlicher Sonderstatus Das eine „öffentliche Sache" konstituierende Merkmal des öffentlich-rechtlichen Benutzungsstatuts ist auch im Bereich der „anstaltlich genutzten Sachen" nur bei verwaltungsrechtlichen Leistungsverhältnissen gegeben. Die Existenz eines abstrakten, öffentlichrechtlichen Zulassungsanspruchs gegen die Gemeinde rechtfertigt

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

also noch nicht die Einbeziehung der zur Verfügung gestellten Sachen in den Kreis der „öffentlichen", d. h. öffentlich-rechtlich nutzbaren Sachen. Diese Restriktion ist zum einen deshalb geboten, weil es — wie ausgeführt — öffentlich-rechtliche Zulassungsansprüche auch bei Trägergesellschaften und Organisationsformen des Privatrechts gibt, wo die Qualifizierung als „öffentliche Sache" auf jeden Fall ausscheiden muß. Zum anderen ist zu berücksichtigen, daß der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch nicht für alle Personen in Betracht kommt, die die „öffentliche Einrichtung" benutzen. Dieser öffentlich-rechtliche Anspruch steht nur den Einwohnern der betreffenden Gemeinde, nicht aber Dritten zu (Ossenbühl, DVB1. 1973, S. 295). Diese Tatsache verbietet es nicht nur, aus der öffentlichrechtlichen Natur des Zulassungsrechts zwingend die öffentlichrechtliche Gestaltung des Leistungsverhältnisses zu folgern; die unterschiedliche Qualifizierung der Nutzungsverhältnisse zu ein und derselben Anstalt wäre die Konsequenz. Ein Ansatz am (öffentlichrechtlichen) Zulassungsanspruch würde letztlich auch eine einheitliche Zuordnung einer Sache zum Kreis der öffentlichen Sachen ausschließen: Es müßte auch insoweit danach differenziert werden, ob die Nutzungen Berechtigter oder Dritter in Frage stehen (vgl. auch Püttner, DVB1. 1975, S. 354). e) Ordentliche

Benutzungen

Auch bei den nur kraft verwaltungsrechtlicher Sonderverbindung nutzbaren öffentlichen Sachen („Sachen im Anstaltsgebrauch" i. S. der herrschenden Terminologie) ist zwischen ordentlicher Benutzung und Sonderbenutzung zu unterscheiden: Die ordentliche Benutzung kann eine freiwillige Nutzung sein oder auf einer öffentlich-rechtlichen Benutzungspflicht beruhen. Einem Benutzungszwang entspricht ein Benutzungsrecht (Forsthoff, S. 415), ein solches kann überdies kraft besonderer rechtssatzmäßiger Bestimmung bestehen, was beispielsweise im Bereich der kommunalen Einrichtungen der Fall ist. Fehlt eine positiv-rechtliche Einräumung eines Benutzungsanspruchs, so haben diejenigen, die die Sache entsprechend ihrem (Anstalts-)Zweck benutzen wollen, nur einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Zulassung zur Benutzung (Forsthoff, S. 4 1 4 f.; Wolff-Bachof, VerwR II, § 99 III a).

I. öffentliche Sachen im Zivilgebrauch

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Die ordentliche Benutzung kann eine offene in dem Sinne sein, daß sie grundsätzlich von jedem Interessenten in Anspruch genommen werden kann (Beispiele: Verkehrsbetriebe, Theater, Krankenhäuser). Sie kann eint geschlossene Benutzung sein, die nur einem abgegrenzten, sich durch bestimmte sachliche oder persönliche Merkmale auszeichnenden Personenkreis offensteht —Beispiele: Schulen, Kindergärten, Schlachthäuser, Schleusenanlagen — (Wolff-Bachof, VerwR II, § 98 II g). Die Benutzung kann schließlich eine abgeschlossene sein, bei der die Benutzer von der Umwelt abgesondert sind (Beispiele: Haftanstalten, Fürsorgeanstalten, Heil- und Pflegeanstalten mit geschlossenen Abteilungen). Hier besteht neben der öffentlich-rechtlichen, sich auch auf die Sachnutzungen erstreckenden Leistungsbeziehung ein verwaltungsrechtlicher Sonderstatus des Benutzers, es liegt also nicht nur ein allgemeines, sondern ein besonderes Gewaltverhältnis zum Anstaltsträger vor (Wolff-Bachof, VerwR II, § 98 II g).

f)

Sonderbenutzungen

Eine Sonderbenutzung (s. auch Forsthoff, VerwR, S. 417 f.) öffentlicher Sachen im „Anstaltsgebrauch" liegt vor, wenn die Sache von Personen benutzt wird, die nicht zu dem Personenkreis gehören, dem der Anstaltszweck zu dienen bestimmt ist, die also keine „Benutzungs-Destinatäre", sondern sonstige Benutzungsinteressenten sind, oder wenn die Art der Benutzung außerhalb der öffentlichen (Anstalts-)Zweckbestimmung liegt. Beispiel: Eröffnung eines Gewerbebetriebs (Handel mit Schiffausrüstungsgegenständen) auf dem Gelände einer Schleusenanlage — BVerwGE 39, S. 235. Eine Sonderbenutzung liegt auch vor, wenn die Nutzung zwar im Rahmen des Anstaltszwecks liegt, die ordentliche Benutzung aber erheblich übersteigt und/oder den Anstaltsgebrauch anderer erheblich beeinträchtigt. Beispiele: Sondergrabstätten und Erbbegräbnisse auf öffentlichen Friedhöfen; Sondernutzung öffentlicher Badeanstalten durch Sportvereine; besondere Nutzungskapazitäten von Großunternehmen bei der öffentlichen Strom-, Gas- oder Wasserversorgung (Forsthoff\ S. 418; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 320 f.).

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

Im Gegensatz zu den Sondernutzungen an Sachen im Gemeingebrauch fehlt es hinsichtlich der Sonderbenutzungen öffentlicher Sachen im „Anstaltsgebrauch" an gesetzlichen Bestimmungen über Begründung und Inhalt der Nutzungsverhältnisse. Der Träger hat deshalb eine Wahlmöglichkeit zwischen einstufig-öffentlich-rechtlicher Begründung durch Verwaltungsakt (Erlaubnis, Bewilligung), zweistufiger Gestaltung durch öffentlich-rechtliche Bewilligung und privatrechtlichen Vollziehungsvertrag und schließlich einstufig-privatrechtlicher Ausformung ausschließlich durch Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages (z. B. eines Miet- oder Pachtvertrages). Wird eine Sonderbenutzung außerhalb des Anstaltszwecks („der Anstaltsdestination") angestrebt, so hat der Bewerber weder einen Zulassungsanspruch, noch einen Anspruch gegen den Träger auf fehlerfreie Ermessensentscheidung (Wolff-Bachof, VerwR II, § 99 III b; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 321).

II. öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch Sachen, deren öffentliche Zweckbestimmung in der internett Verwaltungsnutzung liegt, werden als öffentliche Sachen im „Verwaltungsgebrauch" bezeichnet (Wolff-Bachof, VerwR I, § 55 III a; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 366). Sie dienen der öffentlichen Verwaltung zur Aufgabenerfüllung unmittelbar durch den Gebrauch der Amtsträger selbst. Dazu zählen vor allem die von den Trägern öffentlicher Gewalt (Verwaltung, Justiz, Legislative) genutzten Dienstgebäude einschließlich des Inventars sowie die beweglichen sächlichen Mittel dieser öffentlichen Gewalthaber (Beispiele: die Ausrüstungen und Waffen der Streitkräfte und Polizei, der Fuhrpark der öffentlichen Verwaltung). Über Sachen im Verwaltungsgebrauch verfügen i. d. R. auch die Verwaltungsträger, die primär öffentliche Sachen im Gemein-, Sonder- oder „Anstaltsgebrauch" verwalten (Beispiel: Fuhrpark und Geräte der Straßenbaubehörden). Auch Sachen im Verwaltungsgebrauch sind nicht selten Dritten (Zivilpersonen) zugänglich (Beispiel: dem Publikumsverkehr zugängliche Dienstgebäude). Aber solche Zugangsberechtigungen sind nur Ausfluß von Rechten Dritter auf Wahrnehmung ihrer Verwaltungsangelegenheiten durch Kontakt mit den zuständigen Amtsträgern. Die Zugangsberechtigung ist deshalb nur ein Annex zu dieser um-

II. öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch

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fassenderen Befugnis. Sie besteht ausschließlich zum Zwecke der Wahrnehmung von Verwaltungsangelegenheiten. Die Zugänglichkeit durch Dritte ist ein Mittel des nutzungsberechtigten Verwaltungsträgers, seine Verwaltungsaufgaben zu erfüllen. Sie ist deshalb auch von der Art dieser Aufgabenstellung und von der näheren Bestimmung des nutzungsberechtigten Verwaltungsträgers abhängig. Eine originäre, eigenständige oder unmittelbare öffentlich-rechtliche Nutzungsbefugnis von Zivilpersonen gibt es an Sachen im Verwaltungsgebrauch nicht — weder mit noch ohne Zulassung des Verwaltungsträgers. Benutzungsrechte Dritter kann es nur aufgrund und nach Maßgabe pnVairechtlicher Verträge mit dem Sacheigentümer oder sonst nach Privatrecht Berechtigten geben (Beispiel: Besitzrecht des Kantinenpächters). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem öffentlichen Sachherrn und Dritten, denen die Sache im Verwaltungsgebrauch zugänglich ist oder die „Zugang nehmen", sind öffentlich-rechtlicher Natur, wenn dieser Zugang der Wahrnehmung öffentlich-rechtlich geregelter Verwaltungsangelegenheiten durch Kontakt mit den zuständigen Amtsträgürn dient. „Hausverbote" als Mittel oder als Annex solcher „Kontaktbeschränkungen" im Rahmen öffentlich-rechtlich geordneter Verwaltungsfunktionen sind Maßnahmen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, also Verwaltungsakte (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 367). Besucher von Verwaltungsgebäuden hingegen, die allein zur Wahrnehmung ihrer privatrechtlichen Angelegenheiten, sei es durch Kontakt mit Amtsträgern - Beispiel: Handelsvertreter mit dem Ziel der Auftragsvergabe (BGH, DVB1. 1968, S. 145) —, sei es ohne dieses Ziel einer Kontaktaufnahme zur Verwaltung selbst — Beispiele: Fotograf im Standesamt (BGH, DVB1.1961, S. 46), Obdachloser (vgl. OVG Münster, DVB1. 1963, S. 303) - das öffentliche Gebäude betreten, stehen in privatrechtlichen Beziehungen zum Sachherrn. Hausverbote sind hier — teilweise als Annex privatrechtlicher Auftragssperren — Maßnahmen auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (s. auch Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 366 f.; Knoke, AöR 94, 1969, S. 388 ff.).

III. Die res sacrae Da die Kirchen Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (vgl.

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§ 2 Die Arten der öffentlichen Sachen

Art. 140 GG/137 V WV), zählen grundsätzlich auch die dem kirchlichen Gebrauch dienenden körperlichen Gegenstände zu den „öffentlichen Sachen" {Wolff-Bachof, VerwR I, § 55 II a). Allerdings muß auch hier einschränkend betont werden, daß „öffentliche Sachen" nur die einem öffentlich-rechtlichen Herrschafts- und/oder Nutzungsregime unterworfenen Sachen sind. Damit zählen nur solche (körperlichen) Gegenstände des kirchlichen Vermögens zum Kreis der öffentlichen Sachen, die im Rahmen und zum Zwecke der öffentlich-rechtlich geordneten kirchlichen Funktionen genutzt werden. Das sind insbesondere die Kirchengebäude, die kirchlichen Begräbnisstätten und die zum kirchlichen Kultgebrauch bestimmten Gegenstände (W. Weber, in: ZevKiR 11, S. 111). Gegenstände des kirchlichen Vermögens, die in den Formen des Privatrechts genutzt werden, sind also keine „öffentlichen Sachen". Damit sind nicht nur die zu Erwerbszwecken genutzten Sachen, sondern auch die dem gemeinen Wohl oder karitativen Interessen dienenden Gegenstände gemeint (Beispiel: Der von der Kirche betriebene Kindergarten, dessen Benutzung aufgrund privatrechtlicher Verträge erfolgt). Die kirchlichen öffentlichen Sachen sind entweder öffentliche Sachen im „Anstaltsgebrauch" oder im (kirchlichen) Verwaltungsgebrauch. Der Begriff „Anstaltsgebrauch" erfaßt jede „Dritt"-Benutzung aufgrund verwaltungsrechtlicher Sonderverbindung, d. h. nicht kraft dinglichen, zulassungsfreien Jedermanns-Rechts, sondern im Rahmen einer bereits bestehenden oder erst durch (ausdrücklichen bzw. konkludenten) Zulassungsakt begründeten Sonderverbindung. Unter diesen weiten Begriff „Anstaltsgebrauch" fällt beispielsweise nicht nur die Friedhofsbenutzung (Forsthoff, VerwR, S. 418, für die öffentlichen Friedhöfe, für die kirchlichen muß das gleiche gelten), sondern auch der Kirchenbesuch. Auch insoweit liegt kein Gemeingebrauch vor (W. Weber, W D S t R L 21, S. 176 mit FN 62). Die Benutzung der Gotteshäuser erfolgt im Rahmen einer kirchenverwaltungsrechtlichen Benutzungsordnung und einer durch (konkludente) Zulassung begründeten Sonderverbindung. Der „Sachherr" regelt, ob das Gotteshaus nur zur Teilnahme an den Gottesdiensten oder auch darüber hinaus zu Andachtszwecken geöffnet wird oder ob gar die Kirche sonstigen Besuchern, die sie aus historischem oder kunsthistorischem Interesse auf-

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III. Die res sacrae

suchen, offen stehen soll. Er bestimmt dann die Öffnungszeiten und ist berechtigt, den Zugang von der Leistung eines Entgeltes sowie von bestimmten anderen Voraussetzungen abhängig zu machen (insgesamt zu den res sacrae Forsthoff, AöR NF 31 (1940), S. 209 ff.; W. Weber, ZevKiR 11, S. 111 ff.). Schaubild I. Die Sachen der „öffentlichen Hand" Sachen des Finanzvermögens

öffentliche Sachen

öffentliche Sachen im (externen) Zivilgebrauch

öffentl. Sachen im Gemeingebrauch:

öffentl. Sachen im Sondergebrauch:

öffentl. Sachen im „Anstalts"gebrauch

öffentl. Straßen; öffentl. Gewässer als Wasserwege; Luftraum (h. M.)

öffendiche Gewässer als Gegenstand wasserwirtschaftlicher Nutzung

Ordendiche Benutzung

Regel nutzung: Gemeingebrauch;

Rege/nutzung: öffendich-rechtl. Sondergebrauch aufgrund Erlaubnis oder Bewilligung

Ausnahme nutzung: öffentlich-rechtl. oder privatrechd. Sondergebrauch

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öffendiche Sachen im (internen) Verwaltungsgebrauch

Ausnahme nutzung: Gemeingebrauch, Anliegergebrauch, Eigentümergebrauch

Papier, Recht d. öffentl. Sachen

Rege/nutzung:

Ausnahme nutzung: Sonderbenutzung

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

§ 3 Entstehung, Inhalt und Beendigung des öffentlich-rechtlichen Status Wolff-Bachof, VerwR I, § 56; Kodal, Straßenrecht, Art. Widmung, Einziehung; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, § 46 II; ders., ZfW 1962, S. 73 ff., DÖV 1963, S. 241 ff.

I. Entstehung einer „öffentlichen Sache" im Rechtssinne Zu einer öffentlichen Sache im Rechtssinne kann eine Sache nach allgemeiner Auffassung nur dadurch werden, daß sie durch hoheitlichen Rechtsakt einer besonderen, öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung unterstellt wird. Dieser Rechtsakt, der sowohl ein Legislativ- als auch ein Administrativakt sein kann ( W o l f f - B a c h o f ' , VerwR I, § 5 6 II), wird Widmung genannt. Zu diesem Rechtsakt Widmung muß als weitere Wirksamkeitsvoraussetzung des öffentlichen Rechtsstatus die tatsächliche Indienststellung hinzutreten ( W o l f f Bachof; VerwR I, § 5 6 III). 1. Rechtsform und Rechtsnatur der Widmung

a) Widmung durch Rechtssatz Eine Widmungiforc^ Gesetz und nicht(erst) aufgrund Gesetzes liegt vor, wenn einer Sache allein aufgrund Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Gesetzes ein öffentlich-rechtlicher Sonderstatus zukommt. Solche „statusbegründenden" Normen können formelle Gesetze, Rechtsverordnungen, Satzungen und Gewohnheitsrechtssätze sein (Wolff-Bachof, VerwR I, § 5 6 II). aa) Die Bundes wasserstraßen sind unmittelbar kraft formellen Gesetzes (§ 5 WaStrG) öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Entsprechendes gilt für den Luftraum aufgrund des § 1 LuftVG, der nach h. M . ebenfalls zu den öffentlichen Sachen zählt. Auch die Gewässer der I. Ordnung sind unmittelbar kraft der Landeswassergesetze i. V. m. den ihnen anliegenden Verzeichnissen (vgl. § 2 1 Nr. 1 L W G NW) öffentliche Sachen, d. h. mit dem im W H G und in den Landeswassergesetzen näher ausgestalteten wasserhaushaltsrechtlichen, öffentlich-rechtlichen Sonderstatus belastet. bb) Widmungen durch Rechtsverordnung sind im Wasserrecht bezüglich der Gewässer II. Ordnung festzustellen. Diese erlangen ih-

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ren öffentlich-rechtlichen Sonderstatus durch Aufnahme in ein Verzeichnis, das von der obersten Wasserbehörde durch Rechtsverordnung aufzustellen ist (s. § 2 Abs. 1 Nr. 2 LWG NW). cc) Die Unterstellung einer Sache oder Sachgesamtheit unter ein öffentlich-rechtliches Nutzungsregime kann schließlich durch Satzung erfolgen. Diese Widmungsform ist vor allem bei den sog. „anstaltlich genutzten Sachen" anzutreffen. Sie liegt vor, wenn eine Gemeinde durch Erlaß entsprechender Satzungen die Benutzung ihrer Anstalten und Einrichtungen öffentlich-rechtlich ausgestaltet. An einer Widmung fehlt es aber nach dem oben Gesagten (s. § 1, 6), wenn die Gemeinde im Satzungswege zwar die Zugänglichkeit ihrer Einrichtung für alle Gemeindebürger statuiert, diese also dem kommunalrechtlichen Zulassungsanspruch (vgl. § 18 II GO NW) unterwirft, die Benutzungsverhältnisse selbst hingegen dem Privatrecht unterstellt. dd) Durch Gewohnheitsrechtssatz ist der Meeresstrand als öffentliche Sache im Gemeingebrauch gewidmet (Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 II c). Eine öffentliche Sache kraft natürlicher Beschaffenheit, wie es vor allem beim Meeresstrand nicht selten behauptet wird (Krause-Dunow, DVB1. 1965, S. 592), gibt es bei Annahme eines zwingenden Rechtsakterfordernisses nicht. b) Widmung durch „dinglichen"

Verwaltungsakt

Die Widmung durch Verwaltungsakt ist eine weitere und nach h. M. die wichtigste Form der Konstituierung „öffentlicher Sachen". Sie ist vor allem für die öffentlichen Straßen als Regelform der Widmung vorgesehen. Nach § 2 I FStrG erhält eine Straße die Eigenschaft einer Bundesfernstraße durch Widmung, über die gemäß § 2 VI die oberste Landesstraßenbaubehörde entscheidet, und nach § 2 I LStrG NW sind öffentliche Straßen im Sinne dieses Gesetzes alle diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Die Widmung für den öffentlichen Verkehr „verfügt" der Träger der Straßenbaulast ( § 6 1 1 LStrG NW). Der öffentlich-rechtliche Sonderstatus öffentlicher Straßen besteht nach den Straßengesetzen des Bundes und der Länder in einer öffentlich-rechtlich-dinglichen Sachherrschaft, die auf dem (fortbestehenden) Privateigentum an der Sache als verwaltungsrechtliche 4*

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

„Dienstbarkeit" lastet. Dieses beschränkt-dingliche Recht an der Sache entsteht durch die Widmung, die deshalb als ein dinglicher Verwaltungsakt bezeichnet wird (Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 II e 2; Salzwedel, DÖV 1963, S. 243). Sie regelt nicht unmittelbar personale Rechtsbeziehungen, sondern begründet eine rechtserhebliche Eigenschaft einer Sache. Rechte und Pflichten Dritter, beispielsweise der Eigentümer und der Unterhaltungspflichtigen, soweit sie mit dem Träger der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft nicht identisch sind, ferner der Benutzer, entstehen durch das an diese Sacheigenschaft Rechtsfolgen knüpfende Gesetz. Das Recht zum Gemeineinschließlich Anliegergebrauch beispielsweise wird nicht durch den Widmungsakt begründet und inhaltlich festgelegt, sondern folgt unmittelbar aus dem Gesetz, das im Falle einer Widmung einer Straße, eines Weges oder Platzes zum öffentlichen Verkehr Benutzungsrechte bestimmten Inhalts und Umfangs gewährt, vgl. § § 2 1, 14 I LStrG NW ( W o l f f - B a c h o f : \ VerwR I, § 56 I). Erst durch „Vermittlung" dieser Rechtssätze, also mittelbar, begründet der administrative Akt der Widmung personale Rechtsbeziehungen gegenüber allen, die es angeht oder angehen wird. Soweit bei diesen Personen eine Verletzung subjektiver Rechte möglich ist (vgl. § 42 II VwGO), ist eine Klage vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegen diesen Akt zulässig. Der Einstufung der Widmung als dinglichen Verwaltungsakt hat sich nunmehr auch der § 35 VwVfG angeschlossen. Ob dieser dingliche Verwaltungsakt als „adressatloser" Verwaltungsakt (Forsthoff, S. 384) anzusehen ist oder ob er — wegen seiner mittelbaren personalen Rechtswirkungen gegenüber Personen, die es angeht oder angehen wird — im Anschluß an § 35 Satz 2 VwVfG den „Allgemeinverfügungen" zuzuordnen ist, ist eine praktisch wie rechtsdogmatisch bedeutungslose Frage. Die Widmung ist auf jeden Fall kein gegen den Eigentümer gerichteter Eingriffsakt (Forsthoff, S. 384; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 334). Das ergibt sich nicht nur daraus, daß die personelle Identität zwischen Sacheigentümer und Träger der öffentlich-rechtlichen Widmungszuständigkeit ein von den geltenden Straßengesetzen als Regelfall zugrunde gelegter Zustand ist (vgl. § 6 I FStrG). Einem diesbezüglichen Regelungsgehalt der Widmung würde in diesen Fällen die Außenwirkung fehlen. Es ist auch zu beachten, daß nach dem Gesetz eine Widmung überhaupt nur erfolgen

1. Entstehung einer „öffentlichen Sache" im Rechtssinne

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darf, wenn der für die Widmung zuständige Verwaltungsträger sich zuvor die privatrechtliche Verfiigungsmacht, sei es durch privatrechtlichen Vertrag, sei es durch einseitige Zustimmungserklärung des Eigentümers oder aber durch öffentlich-rechtlichen Enteignungs- oder Besitzeinweisungsakt verschafft hat (s. § § 2 II FStrG, 6 II LStrG NW). Der diesem Vorgang folgenden, statusbegründenden Widmung fehlt also der notwendig und primär eigentümergerichtete Eingriffs- oder Güterbeschaffungscharakter. Für die dem Landesrecht unterliegenden Straßen ist unter bestimmten Voraussetzungen ein besonderer Rechtsakt der Widmung neben der (tatsächlichen) Indienststellung entbehrlich. Nach § 5 VI LStrG N W gilt die Straße mit der Verkehrsübergabe als gewidmet, wenn „in Vollzug eines aufgrund anderer gesetzlicher Vorschriften durchgeführten förmlichen Verfahrens der Bau oder die Änderung einer öffentlichen Straße unanfechtbar angeordnet" ist (ebenso Art. 6 VI Bay.StrWG; § 2 I 2 Hess.StrG; § 6 V Nds.StrG; § 6 IV StrWG SH; § 5 VI BaWü.StrG). Für ein besseres Verständnis dieser Vorschriften muß zunächst das „übliche" Verwaltungsverfahren bei dem Bau öffentlicher Straßen in den Grundzügen dargestellt werden. 2. Das Verwaltungsverfahren zur Anlegung öffentlicher Straßen Dieses Verwaltungsverfahren ist mehrstufig. Widmung und Indienststellung sind nur die letzten Stufen eines mehrgliedrigen Verwaltungsverfahrens, dessen Kerngehalt neben der straßenrechtlichen Widmung und ihr vorgeschaltet das „Planfeststellungsverfahren" bildet. Zu den beiden Komponenten: Planfeststellung ynd Widmung, kommt die politische Planungsentscheidung als Beginn und Ausgangspunkt des gesamten Verwaltungsverfahrens, ferner der Sachbeschaffungsvorgang sowie schließlich der eigentliche Bau der Straße (siehe dazu Kodal, S. 467 ff.; Pappermann/Gubelt, S. 134 ff.). a) Die politische

Planungsentscheidung

Die Planungen über den Ausbau, den Charakter und die Linienführungen des öffentlichen Straßennetzes (s. §§ 16 FStrG, 37 LStrG NW) sind politische Grundsatzentscheidungen. Als Regierungsakte treffen sie keine detaillierten, im Außenverhältnis zum Bürger ver-

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

bindlichen Festlegungen über Charakter und Verlauf einer konkreten Straße. Eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte Dritter i. S. d. § 4 2 II VwGO ist in diesem Stadium also noch nicht möglich. Eine verwaltungsgerichtliche Klage betroffener Bürger wäre unzulässig. b) Das

Planfeststellungsverfahren

Diese detaillierten und (potentiell) verbindlichen Festlegungen sind vielmehr Gegenstand des nachfolgenden Planfeststellungsverfahrens (siehe dazu Kodal, S. 467 ff.; Pappermann/Gubelt, S. 134 ff.). Für den Bau und die Änderung von Bundesfernstraßen schreibt § 17 I FStrG grundsätzlich die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens vor. Entsprechendes gilt für den Bereich des Landesrechts für die Landstraßen (Landstraßen I. Ordnung, Staatsstraßen), s. Art. 3 6 I Bay.StrWG; §§ 33 I Hess.StrG; 38 I Nds.StrG; 38 I LStrG NW; 5 I LStrG RP; 4 0 I StrWG SH; 38 I BaWü.StrG. In bezug auf die anderen Straßen ist die Rechtslage in den Bundesländern unterschiedlich: Nach § 41 LStrG NW, § 38 I 2 BaWü.StrG, § 40 II StrWG SH ist für die Kreisstraßen das Planfeststellungsverfahren nicht zwingend, es kann aber durchgeführt werden. In Bayern (Art. 3 6 II), Hessen (J 33 I) und Rheinland-Pfalz ( § 5 1 ) ist das Planfeststellungsverfahren auch beim Bau oder bei der Änderung von Kreisstraßen vorgeschrieben. Für die übrigen öffentlichen Straßen, also insbesondere die Gemeinde Straßen (vgl. § 3 IV u. V LStrG NW), ist ein Planfeststellungsverfahren entweder fakultativ (s. § 40 II StrWG SH) oder es ist gar nicht vorgesehen (so beispielsweise in NW). Das Planfeststellungsverfahren ist seinerseits mehrstufig. Es beginnt mit der Planaufstellung durch den Träger der Straßenbaulast, es folgt das Anhörungsverfahren (§ 18 FStrG, § 4 0 I—III LStrG NW), das dazu dient, den beteiligten Behörden des Bundes, des Landes, der Landkreise und Gemeinden sowie den übrigen vom Plan Betroffenen das Planungswerk zur Kenntnis zu bringen und ihnen Gelegenheit zu bieten, Bedenken und Anregungen vorzutragen. Zu diesem Zweck sind die Pläne auszulegen, und die innerhalb einer bestimmten Frist erhobenen Einwendungen sind in einem Erörterungstermin mit den Beteiligten zu erörtern. Das Verfahren endet mit dem Planfeststellungsbeschluß (vgl. § 18 a FStrG, § 4 0 IV/V LStrG NW). Dieser Planfeststellungsbeschluß ist ein Verwaltungs-

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akt, durch den (potentiell) verbindlich entschieden wird, wo und wie eine bestimmte Straße angelegt werden soll, der also alle öffentlichrechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger der Straßenbaulast und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend regelt und mittels dessen über die gegen das Planungswerk erhobenen Einwendungen entschieden wird, vgl. § 18 FStrG, § 39 I LStrG NW (s. auch Kodal, S. 467 ff.; Marschall, S. 442 ff.). Ist der Planfeststellungsbeschluß unanfechtbar geworden, so übt er eine Präklusionswirkung dergestalt aus, daß Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung ausgeschlossen sind (§ 17 VI FStrG, § 39IV LStrG NW). c) Das

Enteignungsverfahren

Benötigt der Träger der Straßenbaulast zur Durchführung des festgestellten Vorhabens Grundstücke, über die er keine rechtliche Verfügungsmacht hat, so kann zu seinen Gunsten ein Enteignungsverfahren durchgeführt werden ( § 1 9 FStrG, § 42 LStrG NW). In diesem Enteignungsverfahren ist der festgestellte Plan als bindend zugrunde zu legen (s. § 19 Abs. 2 FStrG), so daß gegenüber dem Enteignungsbeschluß nicht mehr Einwendungen gegen das Vorhaben selbst, sondern nur noch solche spezifisch enteignungsrechtlicher Art mit Erfolg erhoben werden können (Marschall, S. 509; Kodal, S. 182; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 351). Mit den Bauarbeiten kann schon vor rechtskräftigem Abschluß des Enteignungsverfahrens begonnen werden, wenn die Enteignungsbehörde den Träger der Straßenbaulast auf seinen Antrag hin nach Erlaß des Planfeststellungsbeschlusses in den Besitz eingewiesen hat, § 18 f. FStrG, § 42 V LStrG NW (dazu Kodal, S. 183 ff.). d) Einbeziehung in besondere

Planfeststellungsverfahren

öffentliche Straßen werden aber nicht nur aufgrund der allgemeinen straßenrechtlichen Planfeststellungsverfahren errichtet. Sind sie in Anlagen einbezogen, für deren Errichtung besondere Planfeststellungsverfahren vorgesehen sind, beispielsweise nach § 36 BBahnG, §S 8 ff. LuftVG, § 67 LWG NW, so greifen die erwähnten landesrechtlichen Sondernormen wie z. B. § 6 V LStrG NW ein: Der Widmungsakt neben einem Planfeststellungsbeschluß entfällt. Für die Entstehung des öffentlich-rechtlichen Sonderstatus reicht die In-

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dienststellung nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses aus. Die Widmung gi/f gemäß § 6 V LStrG NW als erfolgt. e) Straßenplanung durch

Bebauungsplan

Die Notwendigkeit eines Planfeststellungsverfahrens kann überhaupt entfallen. Für den Bereich des Landesrechts ist bereits darauf hingewiesen worden, daß ein Planfeststellungsverfahren durchgehend nur bei den Landstraßen zwingend vorgeschrieben ist. Für die Kreisstraßen ist es teilweise fakultativ, für die Gemeindestraßen ist es überwiegend überhaupt nicht vorgesehen. Darüber hinaus bestimmt § 17 III FStrG für den Bereich der Bundesfernstraßen, daß an die Stelle eines straßenrechtlichen Planfeststellungsverfahrens die Aufstellung eines Bebauungsplanes nach § 9 BBauG treten kann. Eine entsprechende Substitutionsfunktion räumen auch die Landesstraßengesetze den Bebauungsplänen i. S. des § 9 BBauG ein (s. § 38 II b LStrG NW; Art. 3 6 III b Bay.StrWG; § 33 II Hess.StrG; § 38 II Nds.StrG; § 5 II LStrG RP; § 4 0 VI StrWG SH; § 38 III BaWü.StrG). aa) Anwendungsbereich Nach § 9 I Nr. 11 BBauG können im Bebauungsplan die Verkehrsflächen festgesetzt werden. Diese Vorschrift ermächtigt auch zur Aufstellung von Bebauungsplänen, die sich in der Festsetzung einer Verkehrsfläche erschöpfen, also zu einer isolierten Straßenplanung durch Bebauungsplan (BVerwG, DVB1. 1972, S. 119 ff. mit Anm. Blümel). Diese Möglichkeit besteht bei den Bundesfernstraßen und bei einem großen Teil der dem Landesrecht unterliegenden Straßen als Alternative zum Planfeststellungsverfahren. Welches Verfahren eingeschlagen wird, steht grundsätzlich im Ermessen der Behörden. Beide Verfahrensarten sind unterschiedlich ausgestaltet. Wählt die Behörde den Weg der (isolierten) Straßenplanung durch Bebauungsplan, so hatte das nach § 4 7 VwGO a. F. eine erhebliche Beschneidung der principalen Gerichtskontrolle zur Folge. Durch die ab 1. 1. 1 9 7 7 geltende ¿««(¿«rechtliche Eröffnung einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle gegen Bebauungspläne (Gesetz vom 2 4 . 8. 1976, BGBl. I S. 2437) ist die rechtsschutzmäßige Konse-

I. Entstehung einet „öffentlichen Sache" im Rechtssinne

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quenz der Verfahrens wähl weitgehend entfallen. Es sind aber noch andere erhebliche Unterschiede vorhanden. Der Bebauungsplan weist nicht die dem Planfeststellungsbeschluß eigene Gestaltungs-, Konzentrations- und Präklusionswirkung zui(Blümel, DVB1.1972, S. 123; Fromm, DVB1. 1969, S. 2 8 9 ff.), die Fehlerfolgen sind bei den Bebauungsplänen, die als Satzungen erlassen werden (§ 10 BBauG), gravierender als bei den Planfeststellungsbeschlüssen, die als Verwaltungsakte nur ausnahmsweise nichtig sind und im übrigen trotz Fehlerhaftigkeit bestandskräftig werden, soweit sie nicht erfolgreich angefochten werden. Für den Bereich der dem Landesrecht unterliegenden Straßen (Landstraßen, Kreisstraßen, Gemeindestraßen, sonstige öffentliche Straßen) bietet, soweit ein Planfeststellungsverfahren gar nicht vorgesehen ist, die Straßenplanung durch Bebauungsplan sogar die einzige Möglichkeit eines formalisierten Planungsverfahrens. Dieses Verfahren muß unter den Voraussetzungen des § 125 I BBauG eingeschlagen werden, im übrigen kann die Gemeinde die öffentlichen Verkehrsflächen gemäß § 9 I Nr. 11 BBauG im Bebauungsplan ausweisen. Nach § 125 I BBauG setzt die Herstellung öffentlicher Straßen einen Bebauungsplan voraus. § 125 BBauG ist Bestandteil des in den §§ 123 ff. BBauG bundesrechtlich (siehe Art. 74 Nr. 18 GG „Bodenrecht") geregelten Erschließungsrechts (BVerfGE 3, 407). § 125 BBauG bezieht sich daher nur auf diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die eine Erschließungsfunktion haben, also eine Erschließungsanlage im Sinne der §§ 123 ff. BBauG darstellen. Liegt in diesen Fällen ein Bebauungsplan nicht vor, so darf die öffentliche Straße nur mit Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde hergestellt werden (§ 125 II BBauG). bb) Fiktion einer Widmung Umstritten ist die Frage, ob eine Straßenplanung durch Bebauungsplan ein förmliches Verfahren im Sinne der landesrechtlichen Widmungsfiktionsnormen wie z. B. des § 6 V LStrG NW ist (s. auch Art. 6 Abs. 6 Bay.StrWG, § 6 Abs. 5 Nds.StrG, § 6 Abs. 4 StrWG SH), durch das der „Bau oder die Änderung einer öffentlichen Straße unanfechtbar angeordnet" wird [dafür: OVG Münster, D Ö V 1975, S. 2 1 3 ; Fickert, § 6 Rdnr. 14; Schmaltz, DVB1. 1971, S. 793 f.; dagegen: O V G Lüneburg, DVB1. 1971, S. 792; Sie-

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

der/Zeitler, Art. 6 Rdnr. 37). Wäre das zu bejahen, so würde auch hier das Erfordernis einer zusätzlichen Widmung entfallen. Gegen die Annahme, die Ausweisung einer Verkehrsfläche im Bebauungsplan sei zusammen mit der Verkehrsübergabe als „Widmungsersatz" im Sinne etwa des § 6 V LStrG NW anzusehen, ist vor allem die rechtsschutzmäßige Schlechterstellung der Betroffenen sowie der Umstand angeführt worden, daß es an einer Festsetzung der Straßengruppe fehle. Gegenüber dem Rechtsschutzargument ist zum einen auf die bundesrechtliche Einführung der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle gegen Bebauungspläne (§ 4 7 VwGO n. F.) hinzuweisen. Ferner ist zu beachten, daß aufgrund dieser landesrechtlichen Widmungsfiktion auch die Regeln über die Anfechtbarkeit des in Bezug genommenen Rechtsinstituts der Widmung gelten müssen (Steiner, DVBL. 1970, S. 34). Schließlich ist festzustellen, daß durch § 9 I Nr. 11 BBauG eine textliche Regelung über die Straßengruppe und über etwaige Widmungsbeschränkungen in der Satzung (vgl. § 10 BBauG) nicht ausgeschlossen ist. Eine solche Festlegung kann ferner, soweit sie nicht im Bebauungsplan selbst enthalten ist, noch im Zeitpunkt der Verkehrsübergabe seitens des Baulastträgers erfolgen. Sind aber diese Festlegungen über die Einordnung in die Straßengruppe getroffen, so steht nichts im Wege, die landesrechtliche Widmungsfiktion (z. B. § 6 V LStrG NW) auch bei der Straßenplanung durch Bebauungsplan zu bejahen. 3. Widmung bei Sachen im „Anstalts-" und Verwaltungsgebrauch Nach h. L. kommt der Widmung durch Verwaltungsakt eine über den Bereich des Wegerechts hinausgehende Bedeutung zu. Auch bei den Sachen im „Anstalts-" und Verwaltungsgebrauch wird — wie ausgeführt (s. oben § 1 II 6) — der öffentlich-rechtliche Sonderstatus der Sache in der Existenz eines beschränkt-dinglichen, öffentlichen Rechts an der Sache erblickt. Dies setzt notwendigerweise den Erlaß eines „dinglichen" Verwaltungsakts, nämlich der Widmung voraus. Da aber an diesen Sachen des Anstalts- und Verwaltungsgebrauchs eine förmliche Widmung nicht erfolgt, wird die Widmung als durch schlüssiges Handeln erklärt angesehen. Dieses schlüssige Handeln soll in den Vorgängen der Sachbeschaffung, Sachherstellung oder Ingebrauchnahme liegen ( W o l f f - B a c h o f V e r w R I, § 56 II e 3; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 364).

I. Entstehung einer „öffentlichen Sache" im Rechtssinne

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Richtiger Auffassung nach wird an den Sachen im Anstalts- und Verwaltungsgebrauch überhaupt kein subjektiv-dingliches, öffentliches Recht an der Sache begründet. Der öffentlich-rechtliche Sonderstatus besteht hier in der Einbeziehung dieser Sachen in ein verwaltungsrechtliches, durch relative, nicht aber durch absolut-dingliche Rechte gekennzeichnetes Nutzungsregime, insbesondere in ein öffentlich-rechtliches, „quasi-obligatorisches" Benutzungsverhältnis (s. oben § 1 II 6 d und e). Ein der wegerechtlichen Widmung vergleichbarer dinglicher Verwaltungsakt begründet dieses Sonderrechtsverhältnis nicht. Der öffentlich-rechtliche Sonderstatus basiert auf dem faktischen Vorgang der Sachbeschaffung und Ingebrauchnahme im Rahmen oder zum Zwecke eines öffentlich-rechtlichen Benutzungs- oder sonstigen Verwaltungsrechtsverhältnisses. Dieses wiederum hat seine Grundlage regelmäßig in Gesetzen oder Satzungen, so daß die Eigenschaft der „öffentlichen Sache" hier letztlich durch Rechtssatz plus faktischer Inanspruchnahme konstituiert wird. 4. Zulässigkeitsvoraussetzungen Widmung

einer

verwaltungsaktsmäßigen

Die gemischt privatrechtlich-öffentlich-rechtliche Konstruktion der Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen bedingt eine Mehrheit von beteiligten Rechtsträgern. So wie neben dem privatrechtlichen Eigentum ein öffentlich-rechtliches Sachherrschafts- und/oder Sachnutzungsverhältnis hinsichtlich derselben Sache besteht, brauchen Eigentümer und Träger der Verwaltungsfunktion nicht identisch zu sein. Im öffentlichen Straßenrecht gilt darüber hinaus die Besonderheit, daß die Verwaltungsfunktionen und -trägerschaft ihrerseits aufgespalten sind in die Straßenbaulast einerseits und die Straßenaufsicht andererseits (Kodal, S. 600 ff.; Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 IV c). Diese Differenzierungen bei den Verwaltungsfunktionen und die Aufspaltungen der Trägerschaft führen dazu, daß mehrere Rechtspersonen und/oder Behörden am Widmungsverfahren zu beteiligen sind und daß der für die wegerechtliche Widmung regelmäßig zuständige Straßenbaulastträger insofern besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen zu beachten hat. a) Die Verfügungsmacht

der

Widmungsbehörde

Ist der künftige Träger der Straßenbaulast nicht Eigentümer des der

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

Straße dienenden Grundstücks, darf eine Widmung nach den geltenden Straßengesetzen (s. § 2 Abs. 2 FStrG; § 6 Abs. 2 LStrG N W ; Art. 6 Abs. 3 Bay.StrWG) nur unter den folgenden, alternativ geltenden Voraussetzungen erfolgen: (1) Der künftige Träger der Straßenbaulast muß sich aufgrund privatrechtlicher Verträge (Kaufvertrag, Auflassung) das Eigentum am Grundstück beschaffen. Ist der (bisherige) Eigentümer zur rechtsgeschäftlichen Veräußerung nicht bereit, kann das Eigentum der Straßenbaulastträger aufgrund hoheitsrechtlicher Enteignung begründet werden. (2) Eine Widmung ist aber auch schon dann zulässig, wenn das Vollrecht „Eigentum" zwar beim Dritten verbleibt, dem Träger der Straßenbaulast aber ein dingliches Recht an dem Grundstück nach den Vorschriften des BGB eingeräumt wird. In Betracht kommen sowohl eine Grunddienstbarkeit (subjektiv-dingliches Recht, vgl. §§ 1018 ff. BGB) als auch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit i. S. der §§ 1090 ff. BGB. Im zweiten Fall ist Berechtigter der Träger der Straßenbaulast, im ersten Fall der jeweilige Eigentümer des „herrschenden" Grundstücks. Als solches kommt ein bereits bestehendes, im Eigentum des Straßenbaulastträgers sich befindliches, angrenzendes Straßenstück in Betracht. (3) Die pnWfrechtliche, entweder auf Eigentum oder auf einem sonstigen dinglichen Recht basierende Verfügungsmacht des Straßenbaulastträgers ist aber nicht unbedingt Voraussetzung einer straßenrechtlichen Widmung. Die notwendige Verfügungsmacht des Straßenbaulastträgers kann auch auf spezifisch öffentlich-rechtlichen Rechtsgeschäften beruhen. Diese sind entweder verwaltungsrechtliche Verträge zwischen dem Straßenbaulastträger und dem Eigentümer bzw. dem sonst zur Nutzung dinglich Berechtigten oder einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen des Eigentümers bzw. des sonst zur Nutzung dinglich Berechtigten (Kodal, S. 884 f.). Die Straßengesetze sprechen im ersten Fall von einer „Besitzerlangung" „durch Vertrag", im zweiten Fall von einer „Zustimmung" (s. § 2 II FStrG; § 6 II LStrG NW; § 5 I BaWü.StrG). Um Rechtsgeschäfte öffentlich-rechtlicher Natur handelt es sich in beiden Fällen, weil ihr Gegenstand dem öffentlichen Recht angehört (zum Gegenstand des Rechtsgeschäfts als Abgrenzungskriterium siehe allgemein

I. Entstehung einer „öffentlichen Sache" im Rechtssinne

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BVerwGE 22, 138; BGHZ 5 7 , 1 3 0 ; Redeker-von Oertzen, VwGO, § 40 Rdnr. 11). Gegenstand dieser Rechtsgeschäfte ist die Begründung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit oder Sachherrschaft, es ist damit ein Sachverhalt betroffen, der von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelt ist. Die Zustimmung als Willenserklärung des öffentlichen Rechts ist grundsätzlich unwiderruflich. Aber ebenso wie eine Dienstbarkeit des Privatrechts kann auch die Zustimmung inhaltlich beschränkt sein, dem Straßenbaulastträger also ein Recht zur Widmung begrenzten Umfangs gewähren. Eine bestimmte Form ist für die Zustimmungserklärung nicht vorgesehen. Die auf Zustimmung oder Vertrag beruhende öffentlich-rechtliche Eigentumsbelastung geht auch auf etwaige Rechtsnachfolger über (Kodal, S. 885). (4) Eine öffentlich-rechtliche Verfügungsmacht des Straßenbaulastträgers als Voraussetzung der straßenrechtlichen Widmung kann schließlich auf einem Verwaltungsakt, nämlich dem Besitzeinweisungsbescbluß der Enteignungsbehörde im Rahmen eines Enteignungsverfahrens basieren, s. § 18 f. FStrG (zu den Voraussetzungen der Besitzeinweisung: Marschall, S. 512 ff.). b) Die Zustimmung des

Unterhaltungspflichtigen

Mit der Widmung entsteht aber nicht nur eine das Eigentum beschränkende öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit. Es entstehen zugleich öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflichten (Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 III). Ist die widmende Behörde nicht Organ des Unterhaltungspflichtigen, so ist dessen Zustimmung eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung der Widmung (Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 IV b). Auch bei den öffentlich-rechtlichen Straßenausbau- und Unterhaltungspflichten (Straßenbaulast) handelt es sich nicht um direkte (Regelungs-)Folgen der Widmung. Der Widmungsakt bestimmt auch nicht den Träger der Straßenbaulast. Beides ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Da die Widmungsverfügung aber die Straßengruppe, zu der die Straße gehören soll, zu bestimmen hat (s. § 61 3 LStrG NW) und das Gesetz die Baulastträgerschaft anknüpfend an die Straßengruppe bestimmt (vgl. §§ 4 3 , 4 4 , 4 5 , 4 7 LStrG NW), legt die wegerechtliche Widmungsverfügung indirekt auch den Träger der Straßenbaulast fest.

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Die geltenden Straßengesetze des Bundes und der Länder haben die öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsbefugnisse weitgehend dem Baulastträger übertragen. Das gilt auch und vor allem für die Widmungsverfügung. Die Fälle möglicher Divergenz zwischen Widmungsbefugnis und Straßenbaulastträgerschaft sind also selten. Nach dem LStrG NW ist der Straßenbaulastträger immer für die Widmung zuständig, es sei denn, Träger der Straßenbaulast soll eine Person des bürgerlichen Rechts werden. In diesem Fall hat die Straßenaufsichtsbehörde die Widmung zu verfügen (vgl. § 6 I). Nach dem Straßenrecht anderer Länder kann hingegen die Konstellation bestehen, daß die widmende Behörde nicht Organ des Straßenbaulastträgers ist. In solchen Fällen ist die Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast weitere Zulässigkeitsvoraussetzung der Widmung (vgl. Art. 6 II S. 2 Bay.StrWG). Für die Bundesfernstraßen ist sogar zu beachten, daß der Bund als Träger der Straßenbaulast ( § 5 1 FStrG) keine eigenen Straßenbaubehörden hat. Über die Widmung entscheidet daher die oberste Straßenbaubehörde (§ 2 VI FStrG). Folgerichtig bestimmt § 2 VI S. 2 FStrG, daß die Widmungsbehörde das „Einverständnis" des Bundesministers für Verkehr als Organ des Trägers der Straßenbaulast herbeizuführen hat. 5. Rechtsfolgen bei fehlerhafter Widmungsverfügung Fehlen die genannten Widmungsvoraussetzungen, ist die Widmungsverfügung fehlerhaft. Ob diese Fehlerhaftigkeit die Widmung nichtig oder nur anfechtbar macht, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (für Nichtigkeit: Forsthoff, S. 386; für Anfechtbarkeit: Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 IV a 2; Kodal, S. 886; BGH, NJW 1967, S. 2309). Bei fehlender oder rechtlich unwirksamer Eigentümermitwirkung hätte die Annahme von Nichtigkeit die praktisch bedeutsame Konsequenz, daß der Eigentümer Herausgabe der dem Verkehr übergebenen Straße nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts verlangen und dieses Begehren vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen könnte. Bei bloßer Anfechtbarkeit entstünde hingegen der öffentlich-rechtliche Rechtsstatus, das Verlangen seiner Aufhebung wäre als öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor den Verwaltungsgerichten durchzusetzen. Die Widmung ist trotz der oben beschriebenen Beteiligung Dritter kein „Gesamtakt" in dem Sinne, daß bei Fehlen eines Teilaktes,

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etwa der Eigentümer- oder Baulastträgerzustimmung, der Tatbestand der Widmung nicht erfüllt, die Verfügung also gar nicht zustande gekommen ist (so aber Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 339). Die Zustimmungserfordernisse bezeichnen nach dem Gesetz Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Widmung, nicht aber Bestandteile des Widmungsvorgangs. Dann aber besteht kein Grund, für diese Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen andere als die allgemeinen Fehlerfolgen gelten zu lassen. Nach den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts, die im § 44 Abs. 1 VwVfG jetzt einen positiv-gesetzlichen Niederschlag gefunden haben, ist ein Verwaltungsakt nur dann nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Daß dies hinsichtlich der Nichteinhaltung der Widmungsvoraussetzungen stets oder auch nur üblicherweise anzunehmen sei, kann nicht gesagt werden. Dies leuchtet für die Fälle ohne weiteres ein, in denen die nach dem Gesetz in Betracht kommenden rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Eigentümers zwar vorliegen, diese aber an rechtlichen Mängeln leiden, die ihre Unwirksamkeit, Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bedingen. Die Fehlerhaftigkeit der Widmungsverfügung ist hier sicher nicht offenkundig. Dies gilt im Regelfall aber auch dann, wenn die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Eigentümers gar nicht erfolgt sind. Das geltende Recht ist durch das Bestreben gekennzeichnet, Eigentum und Straßenbaulast in einer Rechtsperson zu vereinigen. Widmungsverfügungen ergehen daher üblicherweise und rechtlich einwandfrei ohne besondere Eigentümerzustimmung, weil die widmende Behörde Organ des Straßeneigentümers ist. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, mußte also eine besondere Eigentümerzustimmung eingeholt werden und ist dies unterblieben, so kann dies nicht als Mangel angesehen werden, der für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein müßte. Dies gilt um so mehr, als die Eigentumsverhältnisse an den öffentlichen Straßen nach der Gesetzeslage kompliziert und unübersichtlich gestaltet sind. Es ist also selten offenkundig, daß der Straßenbaulastträger (ausnahmsweise) nicht selbst Eigentümer ist. Von einem schweren und offenkundigen Fehler wird man aber beispielsweise dann sprechen müssen, wenn eine öffentliche Straße

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

über Grundstücke geführt werden soll, die unbestritten im Eigentum von Zivilpersonen stehen und deren Zustimmung nicht eingeholt oder nicht abgewartet wird (zur fehlerhaften Widmung s. auch Kodal, S. 886; Marschall, § 2 Rdnr. 1.3; Fickert, § 6 Rdnr. 5).

IL Beendigung des öffentlich-rechtlichen („Entwidmung", „Einziehung")

Sonderstatus

Ebenso wie die Entstehung erfordert auch die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Sonderstatus einen Rechtsakt, nämlich die Entwidmung oder — in der straßerirechtlichen Terminologie — die Einziehung (s. auch Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 V a). Als actus contrarius der Widmung kann die Entwidmung nur in der für die Widmung jeweils vorgesehenen Rechtsform erfolgen. Geschieht die Widmung, wie im Straßenrecht, durch Verwaltungsakt, so ist auch die Entwidmung (Einziehung) einer öffentlichen Straße ein dinglicher Verwaltungsakt. Mit der Entwidmung endet die öffentlichrechtliche Dienstbarkeit, die auf dem Privateigentum an der Sache lastet, oder - soweit das Institut des öffentlichen Eigentums gesetzlich eingeführt ist—das öffentlich-rechtliche Eigentum an der Sache. Die Sache fällt in das Finanzvermögen des öffentlichen Sachherrn oder Verwaltungsträgers zurück oder die privaten Eigentums- oder sonstigen dinglichen Rechte Dritter an der Sache leben wieder auf. Je nach dem Inhalt des öffentlich-rechtlichen Sonderstatus erlöschen aufgrund der Entwidmung der Gemeingebrauch-einschließlich des Anliegergebrauchs und etwaige (schlichte) Sondernutzungsbefugnisse (Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 V c), ferner anstaltsrechtliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse in Ansehung der entwidmeten Sache. Im Straßenrecht ist die Entwidmung = Einziehung von bestimmten Voraussetzungen abhängig. Nach § 1 IV FStrG ist eine Bundesstraße einzuziehen, wenn sie jede Verkehrsbedeutung verloren hat oder überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls für ihre Beseitigung vorliegen. Unter entsprechenden Voraussetzungen soll nach § 7 1 LStrG NW die Einziehung erfolgen. Die Absicht der Einziehung, die vom Träger der Straßenbaulast ( § 7 1 1 LStrG NW; Art. 8 Bay.StrWG; § 8 Nds.StrG; § 37 I LStrG RP; § 8 I SaarldWG) oder von der Straßenaufsichtsbehörde (s. § 7 1 2 LStrG NW; § 6 Hess.StrG; § 8 StrWG SH), bei Bundesstraßen von der obersten

III. Die Änderungsverfügung („Umstufung")

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¿-Landesstraßenbaubehörde (§ 1 VI FStrG) ausgesprochen wird, ist geraume Zeit vorher in den Gemeinden, die die Straße berührt, öffentlich bekannt zu machen. Es besteht die Möglichkeit, Einwendungen zu erheben. Die öffentlich bekannt zu machende Einziehungsverfügung kann von denen, die die Verletzung eigener Rechte geltend machen können (vgl. § 4 2 II VwGO), mit der Anfechtungsklage (§§ 40 I, 42 I VwGO) angegriffen werden.

III. Die Änderungsverfügung („Umstufung") Soweit Inhalt und Umfang des öffentlichen Rechtsstatus einer Sache durch die Widmungsverfügung bestimmt werden, bedarf die Statusänderung einer Änderungsverfügung. Im Straßenrecht hat diese Änderungsverfügung wegen ihrer praktischen Bedeutung eine besondere normative Ausgestaltung erfahren. Sie wird hier als Umstufung bezeichnet. 1. Die verschiedenen Straßengruppen Die öffentlichen Straßen sind nach den Wegegesetzen des Bundes und der Länder in verschiedene Straßengruppen eingeteilt (§ 2 Abs. 2 FStrG, § 3 LStrG NW, Art. 3 Abs. 1 Bay.StrWG). Maßgebend für diese Eingruppierung ist die Verkehrsbedeutung der jeweiligen Straße, d. h. ihre räumliche Verkehrsbeziehung (Kodal, S. 150 ff.). a) Bundesfernstraßen (Autobahnen und Bundesstraßen) sind diejenigen öffentlichen Straßen, die ein zusammenhängendes Verkehrsnetz bilden und einem weiträumigen Verkehr dienen oder zu dienen bestimmt sind ( § 1 1 1 FStrG). b) Landstraßen I. Ordnung (Staatsstraßen) sind diejenigen öffentlichen Straßen, die untereinander oder zusammen mit Bundesfernstraßen ein Verkehrsnetz für den durchgehenden Verkehr im Lande bilden (vgl. § 3 II LStrG NW). c) Kreisstraßen (Landstraßen II. Ordnung) sind öffentliche Straßen, die vorwiegend dem überörtlichen Verkehr innerhalb eines Landkreises oder einer kreisfreien Stadt oder zwischen benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten dienen (vgl. § 3 III LStrG NW). d) Gemeindestraßen 5

sind vornehmlich die Gemeindeverbindungs-

Papier, Recht d. öffentl. Sachen

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

Straßen, die Ortsstraßen und die beschränkt öffentlichen Wege. Gemeindeverbindungsstraßen vermitteln den nachbarlichen Verkehr der Gemeinden oder Gemeindeteile untereinander oder den Verkehr mit anderen Verkehrswegen innerhalb des Gemeindegebiets (vgl. § 3 IV a LStrG NW). Die Ortsstraßen, die den größten Teil der Gemeindestraßen ausmachen, dienen dem Verkehr innerhalb der geschlossenen Ortslage oder ausgewiesener Baugebiete (vgl. § 3 IV b LStrG NW). Eine dritte Kategorie innerhalb der Gemeindestraßen sind die Wege, die etwa als Friedhofs-, Schul-, Wander- oder selbständige Geh- und Radwege nur einem beschränkten öffentlichen Verkehr dienen (vgl. § 3 IV c LStrG NW). e) Zu den sonstigen öffentlichen Straßen (§ 3 V LStrG NW) zählen alle dem öffentlichen Verkehr dienenden Straßen, die keiner anderen Straßengruppe angehören. Hauptbeispiel für diese Kategorie sind die sog. Eigentümerwege, die von Grundstückseigentümern freiwillig und unwiderruflich dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung gestellt werden, wie z. B. Wege innerhalb von Wohnsiedlungen oder Zufahrtswege zu Industriewerken (Kodal, S. 160; Fickert, § 3 Rdnr. 6). 2. Eingruppierung, Aufstufung, Abstufung Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Straßengruppe ist danach durch das Gesetz selbst vorausbestimmt. Die normativen Zuordnungskriterien der Verkehrsbedeutung sind jedoch nicht immer offenkundig. Andererseits muß die Zuordnung einer bestimmten Straße eindeutig festliegen, weil von dieser Zugehörigkeit die Zuständigkeiten für die Straßenbaulast und die Straßenaufsicht abhängen. Aus diesem Grunde verlangen die Straßengesetze eine ausdrückliche Eingruppierung in der Widmungsverfügung (s. § 6 I 3 LStrG NW). Ändert sich die Verkehrsbedeutung der Straße mit der Folge, daß die in der Widmungsverfügung festgelegte Straßengruppe nicht mehr der gesetzlichen Einteilung oder Abgrenzung entspricht, hat eine Umstufung in die nunmehr gesetzesadäquate Straßengruppe zu erfolgen. Dabei handelt es sich um eine Aufstufung, wenn eine öffentliche Straße in eine der oben genannten Straßengruppe mit höherer Verkehrsbedeutung umgestuft wird. Eine Abstufung liegt im umgekehrten Fall vor. Wie Widmung und Entwidmung (Einziehung) ist auch die Umstufung ein dinglicher Verwal-

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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tungsakt, der öffentlich bekannt zu machen ist, s. § 8 LStrG NW (vgl. auch Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 556).

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen und die verschiedenen Rechts- und Funktionsträger Dem dualistischen Rechtsstatus öffentlicher Sachen entspricht die Notwendigkeit, zwischen dem privatrechtlichen Sacheigentümer und dem öffentlich-rechtlichen Sachherrn zu unterscheiden. Der öffentlich-rechtliche Sachherr ist der Träger der Hoheitsrechte, die sich aus dem öffentlich-rechtlichen Nutzungsregime ergeben. Dieser Träger kann, muß aber nicht auch der Sacheigentümer sein. Im öffentlichen Wege- und Wasserrecht tritt ein dritter Beteiligter hinzu: Hier wird traditionellerweise zwischen dem Wege- oder Gewässereigentümer, dem Träger der Wege- oder Gewässerhoheit und dem Träger der Bau- und Unterhaltungslast unterschieden (Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 I a 3; Salzwedel, DÖV 1963, S. 247). Diese überkommene Unterscheidung ist in funktioneller Hinsicht auch für das geltende Straßen- und Wasserrecht bedeutsam, wenngleich die neuen Straßengesetze bestrebt sind, die drei Funktionen einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zuzuordnen. Andererseits drückt diese Trias der beteiligten Rechtsträger gerade für den Bereich des Straßenrechts die zu beachtenden Verwaltungsfunktionen und -trägerschaften nicht mehr erschöpfend aus. Insbesondere die Notwendigkeit der Vorschaltung eines Planfeststellungsverfahrens führt zu einer Erweiterung des Kreises der bei einer Straßenanlage oder -Veränderung beteiligten oder zu beteiligenden Behörden. 1. Der Sacheigentümer Die Frage, wer Eigentümer einer öffentlichen Sache ist oder geworden ist, bestimmt sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Sachenrechts. Sonderbestimmungen bestehen aber für die öffentlichen Wege und Gewässer. a) Der

Straßeneigentümer

aa) Die Verbindung von Privateigentum und Bau- und Unterhaltungslast, die von den Straßengesetzen des Bundes und der Länder als Regelerscheinung angestrebt wird, wird für die neu zu widmenden Straßen durch die bereits erwähnte Widmungsvoraussetzung 5'

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

gesichert, daß der Träger der Straßenbaulast als Widmungsbehörde zuvor das Eigentum an den betroffenen Grundstücken erworben haben muß. Da diese Voraussetzung aber nicht zwingend ist, der Straßenbaulastträger sich die Verfügungsmacht auch auf anderem Wege, insbesondere durch eine öffentlich-rechtliche Einverständniserklärung des Eigentümers, verschaffen kann, ist eine Diskrepanz zwischen Privateigentum und öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft und Unterhaltungslast an den neu zu widmenden Straßen nicht ganz ausgeschlossen. bb) Für die vorhandenen öffentlichen Straßen treffen die Bundesund Landesgesetze folgende Eigentumsregelungen: Die §§ 1 u. 3 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahnen und sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs v. 2. 3. 1951 (BGBl. IS. 157) übertragen das Eigentum an den bisherigen Reichsautobahnen und Reichsstraßen dem Bund. Dies gilt jedoch gem. Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des FStrG v. 10. 7. 1961 (BGBl. I S. 877) nicht für die Ortsdurchfahrten der Bundesstraßen, wenn die Straßenbaulast insoweit nicht beim Bund, sondern bei der Gemeinde liegt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Gemeinde mehr als 80 000 Einwohner hat (§ 5 II FStrG). In diesen Fällen wird gem. Art. 2 des Fernstraßenänderungsgesetzes die Gemeinde Eigentümerin an der Ortsdurchfahrt, wenn das Eigentum bisher dem Bund, einem Land oder einem Gemeindeverband zustand. War Eigentümer eine Privatperson, findet der Eigentumsübergang auf die Gemeinde nach diesem Gesetz also nicht statt. Schließlich ist § 6 I FStrG zu beachten: Wechselt der Träger der Straßenbaulast bezüglich von Bundesstraßen, so geht kraft Gesetzes auch das Eigentum des bisherigen Baulastträgers auf den neuen Baulastträger entschädigungslos über. cc) Eine ähnliche Verknüpfung von Eigentum und Baulastträgerschaft sehen die Landesstraßengesetze vor. Sie übertragen das Eigentum an den bei Inkrafttreten des Gesetzes vorhandenen Straßen auf den Träger der Straßenbaulast, soweit das Eigentum bisher bereits dem Lande, einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband zustand (s. § 10 I LStrG NW, Art. 11 I Bay.StrWG). b) Der Gewässereigentümer Die Eigentumsverhältnisse an den öffentlichen Gewässern sind wie folgt geregelt:

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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aa) Das Eigentum an den bisherigen Reichswasserstraßen (Binnenund Seewasserstraßen = Bundeswasserstraßen) ist gem. § 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen v. 21. 5. 1951 (BGBl. IS. 352) auf den Bund übergegangen. bb) Die Eigentumsverhältnisse an den übrigen Gewässern richten sich nach Landesrecht. Die Gewässer I. Ordnung stehen im Eigentum des Landes (vgl. § 3 I L W G NW). Gewässer I. Ordnungsind die in einem dem Landeswassergesetz anliegenden Verzeichnis aufgenommenen Gewässerstrecken. cc) Die Gewässer II. und III. Ordnung gehören den Eigentümern der Ufergrundstücke (vgl. § 4 I LWG NW). Welche Gewässer Gewässer II. Ordnung sind, legt die oberste Wasserbehörde in einem Verzeichnis fest, das in der Form einer Rechtsverordnung aufgestellt wird (s. Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 II b). In dieses Verzeichnis sind diejenigen nicht zur ersten Ordnung gehörenden Gewässerstrecken aufzunehmen, die für die Wasserwirtschaft von größerer Bedeutung sind. Gewässer III. Ordnung sind alle anderen oberirdischen Gewässer. dd) Für BaWü., das das öffentliche Gewässereigentum eingeführt hat, ergibt sich folgende Rechtslage: öffentliches Eigentum kommt nach § 4 I WaG nur in Betracht, wenn Eigentümer das Land oder eine Gemeinde ist. Gewässer der ersten Ordnung stehen im öffentlichen Eigentum des Landes, Gewässer der zweiten Ordnung im öffentlichen Eigentum der Gemeinde. Alle öffentlichen Gewässer sind entweder Gewässer der ersten oder zweiten Ordnung. Ein Gewässer der ersten Ordnung ist nur anzunehmen, wenn die Gewässerstrecke in das dem WaG anliegende Verzeichnis aufgenommen ist ( § 3 1 WaG). öffentlich-rechtliches Eigentum des Landes oder der Gemeinde entsteht jedoch nicht, wenn das Bett des öffentlichen Gewässers im Privateigentum Dritter liegt. Dieses bleibt bestehen ( § 4 1 2 WaG). 2. Der Träger der Bau- und Unterhaltungslast Bei öffentlichen Wegen und Gewässern lastet auf dem Privateigentum ein beschränktes dingliches Recht, eine „Dienstbarkeit" des öffentlichen Rechts. Die daraus folgende öffentlich-rechtliche Sach-

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

herrschaft vermittelt aber nicht nur Nutzungsbefugnisse, sie begründet auch spezifische Unterhaltungspflichten des öffentlichen Rechts (Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 III). Für das Wege- und Gewässerrecht ist eine gewisse Verselbständigung und Trennung dieser öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflichten von den wege- und gewässerherrschaftlichen Funktionen kennzeichnend, was sich ursprünglich auch in einer strikten organisatorischen Differenzierung zwischen den Trägern der öffentlich-rechtlichen Wege- oder Gewässerherrschaft einerseits und den Trägern der öffentlich-rechtlichen Bau- und Unterhaltungspflichten andererseits niederschlug (s. auch

Salzwedel, DÖV 1963, S. 247 ff.). a) Die Straßenbaulast aa) Inhalt

Nach § 3 I FStrG und den inhaltlich übereinstimmenden Vorschriften der Landesstraßengesetze umfaßt die Straßenbaulast die Verpflichtung, im Rahmen der Leistungsfähigkeit die öffentlichen Straßen in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügenden Zustand zu bauen, zu unterhalten, zu erweitern oder sonst zu verbessern. Die Straßenbaulast betrifft danach die Herstellung neuer Straßen ebenso wie die Unterhaltung, Erweiterung, Verbesserung und Verlegung bestehender Straßen. Sie umfaßt Planung und Entscheidung über Straßenanlegung, Straßenführung und Straßenbeschaffenheit, den Erwerb der benötigten Grundstücke, deren Freilegung, die technische Herstellung des Straßenkörpers (z. B. des Straßenunterbaus, der Straßendecken, Brücken, Tunnel, Rad- und Gehwege) sowie die Ausstattung der Straße mit dem erforderlichen Zubehör {Kodal, S. 612 ff.). Dazu gehört die Beschaffung, Anbringung, Unterhaltung und der Betrieb der amtlichen Verkehrszeichen und -einrichtungen (vgl. § 2 II Nr. 3 LStrG N W sowie § 45 V StVO). Die Straßenbaulast erstreckt sich ferner auf die Herstellung von Anlagen zur Entwässerung der öffentlichen Straße sowie auf deren verkehrsmäßige Reinigung (Kodal, S. 540). Die verkehrsmäßige Reinigung betrifft die Beseitigung von Verkehrshindernissen oder Erschwerungen des Verkehrs im Interesse der Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs. Sie dient der Straßenunterhaltung und ist damit Bestandteil der Straßenbaulast.

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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Daneben gibt es die polizeimäßige Reinigung zur Wahrung allgemeiner ordnungsrechtlicher und gesundheitspolizeilicher Belange (Kodal, S. 542). Sie besteht nur innerhalb von Ortschaften und obliegt grundsätzlich den Gemeinden (s. § 1 StrReinG NW). Die polizeimäßige Reinigung ist nicht Bestandteil der Straßenbaulast. Sie umfaßt - anders als jene - insbesondere auch das Räumen und Streuen der Straße bei Schnee und Eisglätte (Winterwartung), s. § 1 II StrReinG NW. Die Winterwartung soll allerdings auch von den Trägern der Straßenbaulast nach besten Kräften vorgenommen werden (s. § 3 III FStrG, § 9 II LStrG NW). Eine Rechtspflicht wird damit jedoch nicht begründet. Soweit ein Straßenbaulastträger zur Erfüllung seiner Verpflichtungen unter Berücksichtigung seiner Leistungsfähigkeit nicht imstande ist, hat er auf den nicht verkehrssicheren Zustand durch Warnzeichen hinzuweisen (vgl. § 9 I 3 LStrG NW). bb) Die „Begünstigten" Die aus der Straßenbaulast folgenden Rechtspflichten bestehen nach h. M. grundsätzlich nur gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Sachherrn, sind also nicht externer Natur oder „bürgergerichtet" (BGHZ 24,124•,Kodal, S. 796;Salzwedel, DÖV1963, S. 248). Der Träger der Straßenbaulast wird nach h. M. — auch soweit es sich, wie regelmäßig, um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt — überhaupt nicht als Träger öffentlicher Gewalt, sondern als selbst Gewaltunterworfener in Erfüllung ordnungsrechtlicher Pflichten tätig, die ihm gegenüber dem öffentlichen Sachherrn, dem Träger der Straßenaufsicht, obliegen (Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 349; ders., DÖV 1963, S. 248). Dieses Verständnis der Straßenbaulast hat zur Konsequenz, daß die öffentlich-rechtlichen Bau- und Unterhaltungspflichten keine drittoder bürgergerichteten Amtspflichten sein können, deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche verletzter Dritter gem. § 839 BGB/Art. 34 GG auszulösen vermag. Der Rückgriff auf eine privatrechtliche Verkehrssicherungshaftung (§ 823 I BGB) des Trägers der (faktischen) Straßenbaulast ist der bekannte Ausweg der Judikatur (BGHZ 9, 373; 24, 124; 60, 54; s. auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 1976, S. 19 ff.).

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

In Abkehr von dieser tradierten Sicht der Straßenbaulast bestimmen einige Landesstraßengesetze nunmehr, daß die straßenrechtlichen Bau- und Unterhaltungspflichten den betreffenden Körperschaften als Amtspflichten in Ausübung hoheitlicher Gewalt obliegen (s. § 9 a LStrG NW; § 10 Nds.StrG; § 48 LStrG RP; § 67 BaWü.StrG; Art. 7 2 Bay.StrWG; § 5 Hamb.WG). Insoweit ist die Konstruktion einer subordinationsrechtlichen, ausschließlich dem Staat als öffentlichem Wegeherrn gegenüber bestehenden, quasi-polizeirechtlichen Unterhaltungspflicht aufgegeben. Die Verletzung der Bau- und Unterhaltungspflicht kann dann nicht nur zu Sanktionen des Trägers der Straßenaufsicht, sondern auch zu Schadensersatzansprüchen verletzter Dritter aus Art. 34 GG/§ 839 BGB führen. Diesen Weg beschreitet generell auch der Referentenentwurf für ein Staatshaftungsgesetz 1976: § 18 III EStHG bestimmt, daß die Verkehrssicherung für öffentliche Straßen eine Pflicht des öffentlichen Rechts sei, bei deren Verletzung nach Staatshaftungsrecht gehaftet werde. cc) Träger der Straßenbaulast Wer Träger der Straßenbaulast ist, bestimmt sich nach der Zugehörigkeit der Straße zu den gesetzlich vorgesehenen Straßengruppen: (1) Für die Bundesfernstraßen (Autobahnen und Bundesstraßen) ist gem. § 5 I FStrG der Bund Träger der Straßenbaulast. Für die Ortsdurchfahrten bestehen Sonderregelungen; dazu unten. Die Verwaltungsorgane, deren sich die straßenbaulastpflichtigen Körperschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedienen, sind die Straßenbaubehörden. Der Bund besitzt keine eigenen Straßenbaubehörden. Nach Art. 9 0 II GG verwalten die Länder oder die nach Landesrecht zuständigen Selbstverwaltungskörperschaften die Bundesfernstraßen im Auftrage des Bundes. Das bedeutet, daß bezüglich der Bundesfernstraßen zwischen der „finanziellen" Straßenbaulast, die gem. § 5 I FStrG beim Bund liegt, und der „faktischen" Straßenbaulast unterschieden werden muß. Die letztere nehmen die Länder durch ihre Straßenbaubehörden wahr. Das Land N W hat überdies von der Ermächtigung des Art. 9 0 II GG Gebrauch gemacht und die Aufgaben der „faktischen" Straßenbaulast Selbstverwaltungskörperschaften, nämlich den Landschaftsverbänden, übertragen (s. § 5 I b 3 LandschaftsverbandsO). Bei Verletzung der Verkehrssicherungspflicht haftet der Träger der faktischen, nicht der der finanziellen

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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Straßenbaulast (s. BGHZ 14, S. 83; 16, S. 95; 24, S. 124; Vogel, Der Verwaltungsrechtsfall, 7. Aufl. 1973, S. 48; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 349). (2) Für die Landstraßen I. Ordnung (Staatsstraßen) sind die Länder Träger der Straßenbaulast, in NW die Landschafts verbände (§ 43 a LStrG NW), für die Landstraßen der II. Ordnung (Kreisstraßen) sind es die Kreise bzw. die kreisfreien Städte, im-Saarland das Land (§ 46 Abs. 1 Saarld.WG). Auch die meisten Kreise verwalten ihre Straßen nicht selbst, sondern tragen nur die Kosten der Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen, die die Straßenbaubehörden der Länder bzw. der Landschaftsverbände nach Weisung der Kreise ausführen. Auch insoweit muß wieder zwischen finanzieller und faktischer Straßenbaulast unterschieden werden. (3) Für die Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen und Landstraßen gelten Sonderregelungen: Nach § 5 II FStrG sind bei den Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen die Gemeinden Träger der Straßenbaulast, wenn sie mehr als 80 000 Einwohner haben. Gemeinden mit einer Einwohnerzahl zwischen 50 000 und 80 000 werden Träger der Straßenbaulast, wenn sie dies gegenüber der obersten Landesstraßenbaubehörde mit Zustimmung der obersten Kommunalaufsichtsbehörde verlangen ( § 5 II a S. 2 FStrG). Bei Ortsdurchfahrten von Landstraßen (Landstraßen I. Ordnung und Kreisstraßen) sind die Gemeinden ebenfalls ab einer bestimmten Einwohnerzahl Träger der Straßenbaulast (vgl. § 44 I LStrG NW: ab 50 000 Einwohner). (4) Die Gemeinden sind auch Träger der Straßenbaulast hinsichtlich der Gemeindestraßen (Gemeindeverbindungsstraßen, Ortsstraßen), s. § 4 7 I LStrG NW. (5) Bei den sonstigen öffentlichen Straßen wird der Träger der Straßenbaulast durch die Widmungsverfügung bestimmt (vgl. § 50 I LStrG NW). b) Die Gewässerunterhaltung Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 9, 60 ff.; Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 III a. aa) Inhalt Die Unterhaltung der oberirdischen öffentlichen Gewässer umfaßt

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

nach § 28 I WHG die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustands für den Wasserabfluß (wasserwirtschaftliche Unterhaltung) und an den schiffbaren Gewässern die Erhaltung der Schiffbarkeit (wasserwegerechtliche Unterhaltung). Bezüglich der wasserwirtschaftlichen Unterhaltung sind die Länder gem. § 28 I 2 WHG ermächtigt, darüber hinausgehende Unterhaltungsmaßnahmen, etwa Reinigung, Räumung, Festlegung, Schutz und Wiederinstandsetzung des Gewässerbettes und der Ufer normativ zu fordern. Einzelheiten ergeben sich aus den Landeswassergesetzen. Für die Bundeswasserstraßen enthält das WaStrG hinsichtlich der Unterhaltung und des Ausbaus oder Neubaus als Verkehrswege eine eigene, abschließende Regelung (SS 7 ff.). bb) Der Unterhaltungspflichtige Wer unterhaltungspflichtig ist, bestimmt sich für die Bundeswasserstraßen nach dem WaStrG des Bundes, im übrigen nach § 29 WHG i. V. m. den diese Rahmenvorschrift ausfüllenden Landesgesetzen. Nach S 71 WaStrG sind die Unterhaltung der Bundeswasserstraßen und der Betrieb der bundeseigenen Schiffahrtsanlagen Hoheitsaufgaben des Bundes. Für seine wasserwegerechtlichen Kompetenzen hinsichtlich der Bundeswasserstraßen besitzt der Bund eigene Mittel- und Unterbehörden, nämlich die Wasser- und Schiffahrtsdirektionen und die Wasser- und Schiffahrtsämter (vgl. Art. 89 II GG). Für die Gewässer I. Ordnung sind die Länder unterhaltungspflichtig. Bei den Gewässern II. Ordnung ist die Rechtslage in den einzelnen Bundesländern sehr unterschiedlich: In Berlin und im Saarland sind unterhaltungspflichtig die Länder, in Bayern die Regierungsbezirke, in Rheinland-Pfalz die Stadt- und Landkreise, in Baden-Württemberg, Hessen und Bremen die Gemeinden, teilweise aber auch die Wasser- und Bodenverbände (so teilweise Hessen, Niedersachsen), die Eigentümer (Hamburg, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein), den Wasser- und Bodenverbänden ist aber möglicherweise die Erfüllung übertragen. Für alle anderen Gewässer bleibt es bei der Vorschrift des S 29 WHG, wonach unterhaltungspflichtig die Eigentümer der Gewässer, die Anlieger und diejenigen Eigentümer von Grundstücken und Anlagen sind, die aus der Unterhaltung Vorteile haben oder die die Unterhaltung erschweren ('Wolff-Bachof; VerwR I, S 57 III a; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 9).

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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cc) Der Adressat der Unterhaltungspflicht Ebenso wie die Bau- und Unterhaltungspflicht an öffentlichen Straßen soll auch die Gewässerunterhaltungspflicht keine „bürgergerichtete" Amtspflicht, sondern eine ausschließlich dem öffentlichrechtlichen Gewässerherrn (Gewässeraufsicht) gegenüber bestehende Rechtspflicht des öffentlichen Rechts sein. Dritte können aus der Verletzung dieser Pflichten daher keine Amtshaftungsansprüche aus § 839 BGB/Art. 34 GG gegen den Träger der Gewässerunterhaltungslast herleiten. Auch hier kommt nur die privatrechtliche Verkehrssicherungshaftung aus § 823 I BGB in Betracht (BGH LM § 823 (Ea) Nr. 46; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 3 6 1 ; a. A. der III. Senat des BGH, ZfW 1971, 45). Ob für den Bereich der Bundeswasserstraßen deswegen etwas anderes gilt, weil § 7 I WaStrG die Unterhaltung zur „Hoheitsaufgabe" des Bundes erklärt, ist zweifelhaft. Man könnte darin, entsprechend der oben erwähnten Regelung einzelner Landesstraßengesetze, eine grundsätzliche Neustrukturierung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungslast von einer „sachherrngerichteten Polizeipflicht" zu einer „bürger- oder drittgerichteten" Verwaltungsfunktion sehen mit der Folge, daß die Unterhaltungspflicht zu einer Dritten gegenüber bestehenden Amtspflicht wird. Im Gegensatz zu den straßenrechtlichen Vorschriften kommt die Neuorientierung als Amtspflicht in § 7 I WaStrG jedoch nicht eindeutig zum Ausdruck. Der Hinweis auf die „Hoheitsaufgabe" kann sich auch bloß auf den öffentlichrechtlichen Charakter der Unterhaltungslast beziehen, der auch für das traditionelle Verständnis dieser Unterhaltungspflicht gilt. Die Ablehnung von Amtshaftungsansprüchen aus § 839 BGB/Art. 34 GG ist also auch im Bereich der Bundeswasserstraßen de lege lata weiterhin vertretbar. Während der EStHG 1976 im § 18 II Nr. 1 für die öffentlichen Gewässer allgemein an der privatrechtlichen Verkehrssicherungshaftung und an der Verneinung einer öffentlichrechtlichen Haftung wegen Verletzung der Unterhaltungspflicht festhält, wird speziell für die Wasserstraßen das öffentlich-rechtliche Haftungsregime übernommen ( § 1 8 III EStHG).

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

3. Die wege- und gewässerherrschaftlichen Funktionen und ihre Träger a) Die Rechtslage im Straßenrecht Die Wege- und Gewässerherrschaft wird bestimmt durch die Summe der Hoheitsrechte, die sich aus der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit an der Sache ergeben. Nach dem früheren, vor allem für Preußen geltenden Recht war die Wege- und Gewässerherrschaft beim Träger der Wege- und Gewässerpolizei zusammengefaßt und damit der Bau- und Unterhaltungspflicht und ihren Trägern eindeutig gegenübergestellt (Kodal, S. 612; Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 564). Im geltenden Straßenrecht sind die wegeherrschaftlichen Funktionen nur in Hamburg bei den Wegeaufsichtsbehörden vereinigt (vgl. § 6 1 1 , § 7 1 2, § 19 12 Hamb.WG). In den anderen Ländern sind wesentliche Funktionen der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft den Trägern der Straßenbaulast (mit-)übertragen. Den Straßenaufsichtsbehörden ist im wesentlichen nur eine materiell wegeherrschaftliche Aufgabe geblieben: Sie haben darüber zu wachen, daß die Träger der Straßenbaulast ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen (vgl. § 53 LStrG NW; Art. 10, 62 Bay.StrWG). Dies ist Rechtsaufsicht, keine Fachaufsicht. Selbstverwaltungskörperschaften nehmen die mit der Straßenbaulast verbundenen Aufgaben als Selbstverwaltungsaufgaben wahr, s. Art. 62 II Bay.StrWG. Der Hinweis im § 53 LStrG NW auf die Vorschriften des OBG bedeutet nicht, daß die Straßenbaulast zu einer Pflichtaufgabe nach Weisung wird, für die die Sonderaufsicht des § 9 OBG NW gelten würde (s. Fickert, § 53 Rdnr. 2). Die wegeherrschaftlichen Funktionen, die den Trägern der Straßenbaulast übertragen sind, sind im wesentlichen folgende (s. auch Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 548 ff.): aa) Verfügung der Widmung ( § 6 1 1 LStrG NW). Nur wenn Träger der Straßenbaulast eine Person des bürgerlichen Rechts werden soll, erläßt die Straßenaufsichtsbehörde die Widmungsverfügung ( § 6 1 2 LStrG NW); bb) Verfügung der Einziehung ( § 7 1 1 LStrG NW). Auch hier ist wieder ausnahmsweise die Straßenaufsichtsbehörde zuständig, wenn der Straßenbaulastträger eine Person des bürgerlichen Rechts ist ( § 7 1 2 LStrG NW);

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen cc) Umstufung

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(s. § 8 II LStrG NW);

dd) Erteilung von Erlaubnissen zur Sondernutzung ( § 1 8 1 LStrG NW). Dies gilt auch für die Bundesfernstraßen ( § 8 1 2 FStrG): Zuständigkeit der Straßenbaubehörde als Organ des Trägers der (faktischen) Straßenbaulast. Für die Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen gilt allerdings eine Sonderregelung: Insoweit sind die Gemeinden zur Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen auch dann zuständig, wenn sie nicht Träger der Straßenbaulast sind. In diesem Fall muß die Straßenbaubehörde jedoch zustimmen ( § 8 1 2 FStrG). Soweit die Träger der Straßenbaulast (Straßenbaubehörden) materiell wegeherrschaftliche Funktionen ausüben, unterliegen sie der allgemeinen Staatsaufsicht, nicht aber der Kontrolle der Straßenaufsichtsbehörden. Deren Überwachungskompetenzen, die in NW nach den Vorschriften des Ordnungsrechts wahrgenommen werden (§ 53 LStrG NW), beziehen sich nicht auf die Erfüllung aller Aufgaben, sondern nur der „originären" Aufgaben der Straßenbaulastträger: der Einhaltung der Bau- und Unterhaltungspflichten (Fickert, § 53 Rdnr. 1). Straßenaufsichtsbehörde ist für die Bundes- und Landstraßen einschl. der Ortsdurchfahrten der Fachminister des Landes, in NW beispielsweise der Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr (vgl. § 54 Nr. 1 LStrG NW). Die Straßenaufsicht bezüglich der Bundesfernstraßen üben die Länder im Auftrage des Bundes aus (§ 20 I FStrG). Für die Kreisstraßen (einschl. Ortsdurchfahrten) und für die Gemeindestraßen und sonstigen öffentlichen Straßen in den kreisfreien Städten ist der Regierungspräsident Straßenaufsichtsbehörde. Für alle übrigen Straßen ist es der Landrat bzw. Oberkreisdirektor (vgl. § 54 Nr. 2 u. 3 LStrG NW sowie Wolff-Bachof, VerwR I, § 5 7 I V c 2). b) Die Rechtslage

im

Wasserrecht

Salzwedel, DÖV 1963, S. 247 ff.; Wolff-Bachof, VerwR I, S 57 IV b. Im Wasserrecht ist eine vergleichbare Verlagerung gewässerherrschaftlicher Funktionen auf den Unterhaltungspflichtigen nicht festzustellen. Die gewässerherrschaftlichen Funktionen („Wasser-

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S 3 Der öffentlich-rechtliche Status

aufsieht" und wasserwegerechtliche „Strompolizei") sind bei den Wasserbehörden zusammengefaßt. Zur Gewässerhoheit gehört materiell neben der Beaufsichtigung der Unterhaltungspflichtigen vor allem die Entscheidung über Erlaubnisse und Bewilligungen (§ § 7, 8 W H G ) . Da Widmungen und Klassifizierungen der Gewässer nicht durch Verwaltungsakt, sondern unmittelbar durch Gesetz oder Rechtsverordnung erfolgen, kommen insoweit Zuständigkeiten der (unteren) Wasserbehörden nicht in Betracht. Wasserbehörden sind für den Bereich der Bundeswasserstraßen (Strompolizei) die Behörden der Wasser- und Schiffahrtsverwaltung des Bundes (s. § 2 4 WaStrG). Das sind die Wasser- und Schiffahrtsämter, die Wasser- und Schiffahrtsdirektionen und der Bundesverkehrsminister. Im übrigen werden die Wasserbehörden durch das Landesrecht bestimmt. Untere Wasserbehörden sind im allgemeinen die Landräte bzw. Oberkreisdirektoren, höhere (obere) Wasserbehörde die Regierungspräsidenten und oberste Wasserbehörde die Fachminister der Länder. Soweit darüber hinaus die „örtliche Wasserbehörde" für zuständig erklärt ist, handelt es sich um die Gemeinden (s. etwa § 9 6 L W G NW). 4 . Straßenverkehrsbehörden, Verkehrspolizei a) Das Verkehrsrecht (Straßenverkehrsrecht, Schiffahrtsrecht) hat sich gegenüber dem Straßen- und Wasserwegerecht verselbständigt. Es hat sich aus dem wegerechtlichen Gemeinverträglichkeitsbegriff entwickelt (Salzwedel, D Ö V 1 9 6 3 , S. 2 5 1 ; ders., Z f W 1 9 6 2 , S. 9 0 ; s. auch Scheuner, in: Festschrift für Gieseke, 1 9 5 8 , S. 73 ff.) und füllt die für den individuellen Gemeingebrauch bestehenden Gemeinverträglichkeitsschranken näher aus. Die Verselbständigung des (materiellen) Verkehrsrechts und seine Abgrenzung vom Wegeund Wasserrecht ist heute eine von der Verfassung vorgegebene Notwendigkeit. Nach Art. 7 4 Nr. 2 1 u. 2 2 G G besitzt der Bund eine (Voll-)Kompetenz zur konkurrierenden Gesetzgebung nur für das Straßenverkehrs- und Schiffahrtsrecht. Das Wegerecht kann er nur für den Bereich der Bundesfernstraßen regeln (Art. 7 4 Nr. 2 2 GG) und für das Wasserrecht besitzt er überhaupt nur eine Rahmenkompetenz (Art. 75 I Nr. 4 GG). b) Dieser materiell-rechtlichen Abgrenzung entspricht für den Straßenverkehr auch eine organisatorisch-behördenmäßige Tren-

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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nung. Zuständig für die Durchsetzung und Einhaltung des Verkehrsrechts (StVG, StVO, StVZO) sind die Straßenverkehrsbehörden, die auf der Kreisebene errichtet sind (Straßenverkehrsämter), vgl. §§ 44 StVO, 68 StVZO. Die Straßenverkehrsbehörden bestimmen etwa, wo welche Verkehrsschilder anzubringen sind (§ 45 III StVO), sie entscheiden ferner über die Erteilung von Erlaubnissen zu verkehrsmäßigen Sondernutzungen, § 29 II StVO, und über Ausnahmegenehmigungen nach § 46 StVO. c) Die (uniformierte) Verkehrspolizei ist zuständig für die Überwachung des Straßenverkehrs (vgl. §§ 1 6 1 2 , 1 7 PolG NW). Bei Gefahr im Verzuge kann sie anstelle der an sich zuständigen Behörden tätig werden und vorläufige Maßnahmen treffen (§ 44 II 2 StVO). Da die Straßenverkehrsämter selbst über keinen ausreichenden Vollzugsapparat verfügen, sind die Kompetenzen praktisch weitgehend zugunsten der Verkehrspolizei verschoben. 5. Die beteiligten Behörden beim Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren Zum Verwaltungsverfahren beim Bau oder bei der Änderung einer öffentlichen Straße gehört regelmäßig die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens, das sich nach dem oben Gesagten (s. § 3 I 2 b) in das Planaufstellungsverfahren, das Auslegungs- und Anhörungsverfahren und den Planfeststellungsbeschluß gliedert. Die Zuständigkeiten sind dabei wie folgt geregelt (s. auch PappermannGubelt, a. a. O., S. 134 ff.): a)

Aufstellungsbehörde

Die Planaufstellung (Erstellung der Lagepläne, Höhenpläne, Querprofile, Pläne für notwendige Brückenbauten, Verzeichnisse für die benötigten Grundstücke, Grundstückserwerbspläne) liegt in den Händen des Trägers der Straßenbaulast, also bei den allgemein zuständigen Straßenbaubehörden. Sie sind die „Träger des Vorhabens" (vgl. § 73 I 1 VwVfG). b)

Anhörungsbehörde

Die Anhörungsbehörde (vgl. § 73 II VwVfG), der der Plan vom Träger des Vorhabens zuzuleiten ist und die die Stellungnahme aller be-

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§ 3 Der öffentlich-rechtliche Status

teiligten Behörden und der Betroffenen einzuholen sowie die Auslage des Planes in den betroffenen Gemeinden zu veranlassen hat, ist die höhere Verwaltungsbehörde des Landes, in NW also der Regierungspräsident (vgl. § 18 I FStrG, § 40 I LStrG NW). c)

Feststellungsbehörde

Das Planfeststellungsverfahren findet seinen Abschluß dadurch, daß die Planfeststellungsbehörde den Plan feststellt (Planfeststellungsbeschluß). Zu diesem Zweck werden der Planfeststellungsbehörde von der Anhörungsbehörde (Regierungspräsident) die vom Träger des Vorhabens erstellten Pläne, etwaige Einwendungen Dritter und eine eigene Stellungnahme der Anhörungsbehörde zugeleitet. Planfeststellungsbehörde ist für die Bundesfernstraßen die oberste Landesstraßenbaubehörde, § 18 a I FStrG. Dies ist der nach Landesrecht zuständige Fachminister, in NW der Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr, § 561 LStrG NW. Bestehen zwischen ihm und der Anhörungsbehörde oder einer anderen beteiligten Behörde Meinungsverschiedenheiten, so hat er vor der Planfeststellung die über diese Meinungsverschiedenheiten entscheidende Weisung des Bundesministers für Verkehr einzuholen (§ 18 a I S. 2 FStrG). Wer im übrigen Planfeststellungsbehörde ist, ist im Landesrecht geregelt. In NW ist Planfeststellungsbehörde gem. § 40 IV LStrG NW der Landschaftsverband, in Bayern die Regierung (Art. 39 I Bay.StrWG). Soweit der Landschaftsverband zuständig ist, wird er jedoch nicht als Träger der Straßenbaulast tätig. Die Straßenaufsicht (§ 53 LStrG NW) erstreckt sich daher nicht auch auf diese Tätigkeit (s. Fickert, § 53 Anm. 1). d) Enteignungsrecht —

Enteignungsbehörde

Scheitert die Beschaffung der benötigten Grundstücke auf rechtsgeschäftlichem Wege, so besteht die Möglichkeit der Enteignung. Soweit es um die Anlage oder Änderung von Bundesfernstraßen geht, folgt die Zulässigkeit der Enteignung aus § 19 I FStrG, im übrigen gelten die entsprechenden Vorschriften des Landesstraßenrechts (z. B. § 42 LStrG NW). Nach § 19 I FStrG haben die Träger der Straßenbaulast zur Erfüllung ihrer Aufgaben das Enteignungsrecht. Damit ist jedoch keine verfahrensrechtliche Aussage dahingehend getroffen, daß die Träger der Straßenbaulast selbst Enteignungsbe-

IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen

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hörde sind. § 19 FStrG besagt vielmehr - entsprechend den meist präziser formulierten Vorschriften des Landesstraßenrechts, s. § 42 LStrG NW—, daß der Träger der Straßenbaulast einen Anspruch gegen die durch Landesrecht bestimmte Enteignungsbehörde (in N W : Regierungspräsident) auf Erlaß des Enteignungsbeschlusses zu seinen Gunsten hat, wenn dies zur Ausführung eines im Planfeststellungsbeschluß festgestellten Vorhabens erforderlich ist (BVerwGE 2, 36; Kodal, S. 181). Dieser Anspruch setzt aber den Erlaß eines Planfeststellungsbeschlusses voraus. Umstritten ist, ob dieser Beschluß (Verwaltungsakt!) auch unanfechtbar sein muß. M i t der heute wohl überwiegenden Meinung wird man es für ausreichend erachten müssen, daß der Planfeststellungsbeschluß gem. § 80 II Nr. 4 V w G O für vorläufig vollziehbar erklärt worden ist (so auch § 28 I EnteignungsG RP; § 4 2 I V BaWü.StrG; § 36 III Hess.StrG und § 42 V Nds.StrG; siehe auch Hess.VGH, VKB1. 1959, S. 395; Kodal, S. 183; Marschall, S. 513 m. w. N a c h w . ; noch weitergehend O V G Münster, DVB1. 1970, S. 394, das nicht einmal die sofortige Vollziehbarkeit für notwendig erachtet). Erfolgt aber die Straßenplanung nicht in einem Planfeststellungsverfahren, sondern in einem Bebauungsplanverfahren (s. § 17 III FStrG), so besteht das Enteignungsrecht aus § 19 FStrG (ebenso aus § 4 2 LStrG N W ) nicht. Die Zulässigkeit der Enteignung bestimmt sich dann ausschließlich nach dem BBauG, §§ 85 ff. (Kodal, S. 178 ff.). Die Enteignungsbehörde ( N W : Regierungspräsident) hat auch über den Antrag des Trägers der Straßenbaulast zu entscheiden, ihn vorzeitig in den Besitz einzuweisen (§ 18 f I FStrG, § 42 V LStrG N W ) . Schaubild II. Die Rechtsträger an öffentlichen Straßen und Gewässern Eigentümer Träger der Bau- und Unterhaltungslast rr. TT-1 I , . . . finanziell | - faktisch

I Unterscheidung bedeutsam insbes. [ b e , Bundesfernstraßen

Träger der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft {Wege- und Gewässerhoheit; „Wege- und Strompolizei") einzige verbleibende Funktion im Straßenrecht, alle übrigen Funktionen beim Träger der Straßenbaulast (Ausnahme: Hamburg) Die für das Verkehrsrecht zuständige Behörde: a) öffentliche Straßen: Straßenverkehrsbehörde, ev. Verkehrspolizei b) öffentliche Gewässer: Wasser- und Schiffahrtsämter bzw. -direktionen des Bundes für Bundeswasserstraßen; im übrigen: Wasserbehörden der Länder; ev. Wasserschutzpolizei

— Straßenaufsicht

Papier, Recht d. öffentl. Sachen

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen Kodal, S. 247;Mayer, JuS 1963, S. 205 ff.;Jesch, JuS 1963, S. 213 iL-,Salzwedel, ZfW 1962, S. 73 ff.; Forsthoff, VerwR, S. 389 ff.; Wolff-Bachof, VerwR I, § 58; Maurer, DÖV 1975, S. 217; Fobbe, Gemeingebrauch und Kraftverkehr, Berlin 1965; Jahn, NJW 1961, S. 2196 f.

Für die dem öffentlichen Verkehr durch Verwaltungsakt gewidmeten Straßen, Wege und Plätze eröffnet das Gesetz den Gemeingebrauch. Der Gebrauch dieser Straßen ist also jedermann im Rahmen der Widmung und der Verkehrsvorschriften zum Verkehr gestattet (s. § 7 I FStrG; § 14 I LStrG NW; § 14 Nds.StrG; § 20 StrWG SH; abweichend von diesem Wortlaut Art. 14 Bay.StrWG, was jedoch keine sachliche Änderung bedeutet; in den anderen Gesetzen fehlt zum Teil der Zusatz „zum Verkehr", § 34 LStrG RP, § 14 Hess.StrG; von verkehrsüblichen Grenzen spricht § 15 BaWü.StrG. Vergl. zu den sich aus den verschiedenen Formulierungen ergebenden Interpretationen: Maurer, DÖV 1975, S. 221 f.). I. Eigentum, öffentlich-rechtliche Sachherrschaft, Gemeingebrauch 1. Der Gemeingebrauch ist Ausfluß oder Bestandteil der auf dem Privateigentum als Dienstbarkeit lastenden öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft. Jede dem Gemeingebrauch entsprechende Sachnutzung hat der Sacheigentümer zu dulden. Während früher der öffentlich-rechtliche Herrschaftsstatus mit dem Gemeingebrauch gleichgesetzt, jede den Gemeingebrauch überschreitende Form der Sachnutzung also als eine außerhalb der Disposition des öffentlichen Sachherrn liegende Eigentumsbeeinträchtigung angesehen wurde (Kodal, S. 568; BGHZ 9, S. 380), hat das geltende Straßenrecht den öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsstatus erweitert (s. W. Weber, W D S t R L 21, S. 156; Salzwedel, DÖV 1963, S. 244 f.). Die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit beschränkt sich nicht mehr auf die Eröffnung des Gemeingebrauchs. Auch Straßennutzungen über den Gemeingebrauch hinaus stehen zur Disposition des öffentlichen Sachherrn, unterliegen daher der Duldungspflicht des Eigentümers (vgl. § 8 I FStrG, § 18 I LStrG NW). Der öffentlich-rechtliche Status der Straße ist damit nicht in vollem Umfange als Gemeingebrauch an das Publikum („jedermann") weitergegeben. Der öffentliche Sach-

I. Eigentum, öffentlich-rechtliche Sachherrschaft, Gemeingebrauch

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herr ist vielmehr ermächtigt, einzelne („schlichte") Sondernutzungen, gegebenenfalls gegen öffentlich-rechtliche Benutzungsgebühren (siehe § 18 II 3 LStrG NW, Art. 18 II Bay.StrWG), zu erlauben, ohne daß dies einer Gestattung des Eigentümers bedarf. Nur die (Sonder-)Benutzungen des öffentlichen Straßenlandes, die den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen (können), wie z. B. die Anlage von Versorgungsleitungen im Erdreich, liegen außerhalb der Dispositionsgewalt des öffentlichen Sachherrn und jenseits der (öffentlich-rechtlichen) Duldungspflicht des Privateigentümers. Sie bedürfen daher eines privatrechtlichen Gestattungsvertrages mit dem Eigentümer (s. § 8 X FStrG, § 23 LStrG NW). 2. Als Ergebnis ist daher festzustellen: Die Wegehoheit als Summe aller öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsbefugnisse überschreitet die Grenzen des Gemeingebrauchs. Der „privatrechtsgerichtete", eigentumsbeschränkende Wirkungsbereich der Widmungsverfügung bestimmt nicht zugleich den Gemeingebrauch. Aber neben dieser eigentumsbeeinträchtigenden Wirkung hat die wegerechtliche Widmung eine zweite, spezifisch öffentlich-rechtliche Gestaltungswirkung: Sie grenzt in Verbindung mit dem Gesetz auch den zulassungsfreien, jedermann eröffneten Gemeingebrauch gegen den erlaubnispflichtigen Sondergebrauch ab. Die Widmung hat also eine Doppelfunktion (Salzwedel, ZfW 1962, S. 77 ff.; ders., DÖV 1963, S. 244). 3. Nach § 71 FStrG, § 141 LStrG NW ist der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsbehördlichen Vorschriften zum Verkehr gestattet. Der dem einzelnen tatsächlich gestattete Gemeingebrauch ist damit auf die Gemeinverträglichkeit, die vornehmlich durch das Verkehrsrecht konkretisiert wird, reduziert. Der wegerechtliche Gemeingebrauch ist damit der individuelle, konkret und real ausübbare Gemeingebrauch (Salzwedel, ZfW 1962, S. 75 ff.; ders., DÖV 1963, S. 244). Dieser individuelle, durch die Gemeinverträglichkeitsschranken „durchgefilterte" (Salzwedel, ZfW 1962, S. 76; ders., DÖV 1963, S. 245) Gemeingebrauch bleibt hinter der gemeingebrauchsbestimmenden und -begrenzenden Funktion der Widmung zurück. Wer z. B. eine Einbahnstraße in verbotener Richtung befährt, wer in einer Halteverbotszone parkt oder wer eine Geschwindigkeitsbeschränkung mißachtet, hält sich innerhalb des widmungsbestimm6'

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

ten, abstrakten Gemeingebrauchs. Die Straße ist dem Publikumsverkehr gewidmet, diese abstrakte Zweckbestimmung wird nicht überschritten. Eine Sondernutzung liegt also nicht vor. Es sind mit solchem Verkehr aber die Grenzen des individuellen Gemeingebrauchs überschritten, die durch das Gemeinverträglichkeitserfordernis, d. h. vor allem durch das Verkehrsrecht, bestimmt werden und die daraus resultieren, daß die öffentlichen Straßen von vielen anderen entsprechend ihrer abstrakten Verkehrsfunktion genutzt werden. Dieser Umstand verlangt, um Überforderungen zu vermeiden, gemeingebrauchsordnende, die Gemeinverträglichkeit der individuellen Nutzung sichernde Verkehrsvorschriften. Die Überschreitung des individuellen Gemeingebrauchs ist — bis zur Grenze des abstrakten, widmungsbestimmten Gemeingebrauchs - keine wegerechtlich erlaubnispflichtige und -fähige Sondernutzung, sondern unzulässiger Gemeingebrauch (Salzwedel, ZfW 1962, S. 76 f.; ders., DÖV 1963, S. 2 4 4 f.). Diese nicht mehr gemeinverträgliche Gemeingebrauchsnutzung kann allenfalls durch verkehrsbehördliche Sondergenehmigung (vgl. § § 2 9 II, 461, IlStVO) legalisiert werden. Schaubild III. Rechtsstatus öffentlicher Straßen Restherrschaft des Sacheigentümers (s. § 8 X FStrG; § 23 LStrG N W ) Eigentumsbegrenzende Funktion der Widmung (erlaubnispflichtige) Sondernutzung (§ 8 I FStrG; § 18 LStrG N W ) Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion öffentlich-rechtl. Dienstbarkeit; Duldungspflicht des Eigentümers

der Widmung unzulässiger, individueller Gemeingebrauch. Möglichkeit verkehrsbehördlicher Sondergenehmigung Gemeinverträglichkeitsschranke, insbes. des Verkehrsrechts zulässiger, individueller Gemeingebrauch (s. § 7 I FStrG; § 14 I LStrG N W )

abstrakter Gemeingebrauch

II. Straßenrechtliche Widmung — Zur Restherrschaft des Eigentümers

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II. Eigentumsbeschränkende Funktion der straßenrechtlichen Widmung - Zur Restherrschaft des Eigentümers Die „eigentümergerichtete" Wirkung der Widmung besteht in der Begründung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit, lastend auf dem (fortbestehenden) Privateigentum, und von Duldungspflichten des Eigentümers (Salzwedel, ZfW 1962, S. 77 f.; ders., DÖV 1963, S. 244 f.). Damit wird die verbleibende Verfügungs- und Nutzungsmacht des Privateigentümers festgelegt. Hinsichtlich dieser Eigentumsbeschränkung steht der die Widmung verfügenden Behörde jedoch kein Ermessensspielraum zu: Die Grenzziehung ist abschließend von den Straßengesetzen vorgenommen worden. Die Eigentumsbegrenzung erfolgt damit im Wegerecht zwar nicht unmittelbar durch Gesetz — es bedarf stets der administrativen Widmung —, aber aufgrund Gesetzes. 1. Die privatrechtliche Verfügungsbefugnis Die von den Straßengesetzen den Grundeigentümern belassene Restherrschaft umfaßt grundsätzlich alle diejenigen Verfügungen über das Eigentumsrecht und Nutzungen der Sache, die die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung unangetastet lassen. Die öffentliche Sache wird also nicht zur res extra commercium (Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 II; Forsthoff, VerwR, S. 379). Privatrechtliche Verfügungen über das Eigentum (Veräußerung, Belastung) sind danach zulässig, wenn die Nutzung der Sache entsprechend ihrer öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung dadurch nicht beeinträchtigt wird {Wolff-Bachof, VerwR I, § 57 I I F o r s t h o f f , VerwR, S. 379 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, daß die durch die Widmung begründete öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit auf den Rechtsnachfolger im Eigentum übergeht (vgl. § 2 III FStrG; § 6 I V LStrG NW; Art. 6 V Bay.StrWG). Ein gutgläubiger, lastenfreier Erwerb gem. § 936 BGB kommt nicht in Betracht. Die öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung ist kein (eintragungsfähiges) Recht i. S. dieser Vorschrift ( W o l f f - B a c h o f ; VerwR I, § 57 II b 3; Salzwedel, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 333). Privatrechtliche Verfügungen, durch welche die der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung gemäßen Sachnutzungen tangiert werden, sind unzulässig. Entsprechend den allgemeinen Regeln des bürgerli-

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S 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

chen Rechts (§ 134 BGB) wird man solche Verfügungen daher als nichtig anzusehen haben (Kodal, S. 145). Räumt beispielsweise der Eigentümer eines als öffentliche Straße gewidmeten Grundstücks einem Dritten eine persönliche Dienstbarkeit ein, die den Gemeingebrauch des Publikums ausschließt oder beeinträchtigt, so ist diese privatrechtliche Verfügung nichtig. Nach verbreiteter Auffassung (s.etwaMarschall, § 2,3.3,S. 53) soll die der öffendich-rechtlichen Zweckbestimmung zuwiderlaufende Verfügung hingegen wirksam sein, nur die Ausübung des Rechts wird als unzulässig angesehen, solange die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit besteht. Wird jene aufgehoben, die öffentliche Straße entwidmet = eingezogen, so soll die Rechtsausübung nachträglich zulässig werden. Für eine solche Konstruktion des Ruhens dinglicher Privatrechte besteht jedoch weder im öffentlichen noch im Privatrecht eine Grundlage. Unzulässigkeit der Verfügung heißt, daß das Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, was grundsätzlich zur Nichtigkeit führt (§ 134 BGB). Das eben zur rechtsgeschäftlichen Verfügung Gesagte gilt entsprechend für die „Verfügungen" im Wege der Zwangsvollstreckung und des Enteignungsverfahrens (s. Art. 6 V Bay.StrWG, § 6 IV LStrG NW, § 2 III FStrG). 2. Realakte des Eigentümers Unzulässig sind aber nicht nur der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung zuwiderlaufende rechtsgeschäftliche Verfügungen des Eigentümers oder Hoheitsakte gegen den Eigentümer mit entsprechender Wirkung, sondern auch tatsächliche Handlungen des Eigentümers, die den Gemeingebrauch überschreiten und ihn vereiteln oder beeinträchtigen {Kodal, S. 144). Eine solche Verletzung der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit durch den Eigentümer kann in der Vorenthaltung des Besitzes oder in einer sonstigen Straßennutzung ohne die erforderliche öffentlich-rechtliche Erlaubnis liegen. Es ist umstritten, nach welchen Vorschriften sich die Geltendmachung der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit richtet und wer für diese Geltendmachung zuständig ist. 3. Geltendmachung der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft a) Das preußische Recht kannte das Institut der Inanspruchnahmeverfügung, mittels derer die Wegepolizeibehörde die öffentlich-

II. Straßenrechtliche Widmung - Zur Restherrschaft des Eigentümers

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rechtliche Dienstbarkeit gegenüber dem Eigentümer oder gegenüber sonstigen nach bürgerlichem Recht zum Besitz Berechtigten geltend machen konnte (siehe Germersbausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, Bd. 1,4. Aufl., unveränderter Nachdruck, Köln 1953, S. 506 ff.; Salzwedel, DÖV 1963, S. 249). Eine solche Inanspruchnahmeverfügung ist dem geltenden Straßenrecht unbekannt. Aus diesem Grunde wird eine Eingriffsermächtigung des Trägers der Straßenbaulast gegen die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit beeinträchtigende Dritte, einschließlich der Eigentümer, von der h. Lehre und Judikatur abgelehnt (Brohl, DVB1. 1962, S. 396; Nedden, DÖV 1959, S. 847 f.; BVerwG, DÖV 1975, S. 208 a. A. Salzwedel, DÖV 1963, S. 250). Es wird auf die allgemeine ordnungs- oder polizeirechtliche Eingriffsermächtigung (vgl. § 14 OBG NW) verwiesen. Jede den öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsstatus verletzende Nutzung der Straße, auch die des insoweit zur Duldung oder Unterlassung verpflichteten Eigentümers, bedeutet eine Störung der öffentlichen Sicherheit. Zum Eingriff ermächtigt ist danach die allgemeine Ordnungsbehörde, nicht aber der Träger der Straßenbaulast. b) Diese Lösung ist jedenfalls rechtspolitisch nicht begrüßenswert. Der Verwaltungsträger, der die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit begründet, und dies ist im geltenden Recht regelmäßig der Straßenbaulastträger als Widmungsbehörde, sollte auch ermächtigt sein, die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit durchzusetzen und vor Störungen Dritter einschließlich der Eigentümer zu schützen. Dieser Forderung ist jetzt im FStrG Rechnung getragen: Nach § 8 VII a FStrG ist der für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zuständige Verwaltungsträger — also regelmäßig der Straßenbaulastträger — zum Einschreiten gegenüber demjenigen ermächtigt, der die Bundesfernstraße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt. Ein solcher Fall liegt auch vor, wenn der Eigentümer in Verletzung der ihm auferlegten öffentlich-rechtlichen Eigentumsschranken die Straße unter Überschreitung und Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs nutzt. c) Das öffentliche Recht enthält auf jeden Fall eigene Störungsabwehrermächtigungen, seien es speziell straßenrechtliche (FStrG), seien es die allgemeinen ordnungs- oder polizeirechtlichen. Für eine sinngemäße Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Vorschriften

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

über die actio negatoria (vgl. §§ 1004,1027 BGB) besteht kein Bedürfnis und keine Berechtigung (a. A. offenbar Fickert, § 18 Anm. 18). Der Träger der Straßenbaulast hat gegen „störende" Eigentümer oder Dritte also keine Herausgabe-, Unterlassungs- oder Beseitigungsklage zu erheben. Er oder die allgemeine Ordnungsbehörde können das entsprechende Verhalten durch einseitige Herausgabe*, Unterlassungs- oder Beseitigungsverfügung durchsetzen. 4. Herausgabe- und Abwehransprüche des Eigentümers a) Der öffentliche Rechtsstatus schränkt auf der anderen Seite die bürgerlich-rechtlichen Ansprüche des Sacheigentümers aus seinem Eigentum ein: Der Herausgabeanspruch gem. § 985 BGB gegen den öffentlich-rechtlichen Sachherrn bzw. Straßenbaulastträger oder gegen solche Besitzer, die den Besitz kraft öffentlich-rechtlicher Sondernutzungserlaubnis ausüben, ist ausgeschlossen. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gem. § 1004 BGB bestehen gegenüber solchen Sachnutzungen nicht, die im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit liegen. Insoweit ist der Eigentümer zur Duldung verpflichtet (§ 1004 II BGB). Entsprechende Duldungspflichten bestehen für alle sonstigen nach bürgerlichem Recht zum Besitz Berechtigten (Kodal, S. 145). b) Die Duldungspflicht ist — wie oben ausgeführt — nicht auf die gemeingebräuchliche Nutzung begrenzt. Auch gemeingebrauchsüberschreitende und zugleich gemeingebrauchsbeeinträchtigende, also die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der Sache tangierende Nutzungen unterliegen der ausschließlich öffentlich-rechtlichen Sachdisposition und damit der Duldungspflicht des Eigentümers bzw. der sonst nach Privatrecht Berechtigten. Duldungspflicht und Ausschluß des Abwehranspruchs bestehen unabhängig davon, ob für diese Sondernutzungen die erforderliche öffentlich-rechtliche Erlaubnis vorliegt oder nicht. Die illegale Sondernutzung stellt eine Verletzung der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit, nicht aber des privatrechtlichen Eigentums dar (Salzwedel, DÖV 1963, S. 251). Eigentumseinwirkungen Dritter, die einerseits keine gemeingebräuchliche Nutzung darstellen und andererseits den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen, also die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung und den Sonderrechtsstatus gar nicht tangieren, liegen

II. Straßenrechtliche Widmung - Zur Restherrschaft des Eigentümers 8 9

außerhalb der Duldungspflicht des Eigentümers. Hinsichtlich solcher Nutzungen hat jener die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Abwehrbefugnisse, solche Nutzungen kann er aber auch aufgrund seiner privatrechtlichen Herrschaftsmacht im Rahmen bürgerlichrechtlicher Verträge, möglicherweise gegen Entgelt, gestatten (s. § 8 X FStrG, § 23 LStrG NW, Art. 22 Bay.StrWG). 5. Sondervorschriften über die Restherrschaft des Eigentümers a) In diesem Zusammenhang ist jedoch auf einige Besonderheiten hinzuweisen: Für die „sonstigen öffentlichen Straßen" — z. B. die sog. „Eigentümerwege" (s. oben § 2 11 a; § 3 III 1 e) — gilt nach den Landesstraßengesetzen eine abweichende Regelung: Nutzungen über den Gemeingebrauch hinaus werden hier stets und ausschließlich nach bürgerlichem Recht eingeräumt (s. § 51 II LStrG NW, Art. 56 I Bay.StrWG). Die öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit und damit die Duldungspflicht des Privateigentümers beschränken sich also auf den Gemeingebrauch. b) Aber auch für die Ortsdurchfahrten und die Gemeindestraßen bestehen landesrechtliche Sondervorschriften. Nach Art. 50 Bay.StrWG können die Gemeinden die Sondernutzung an Gemeindestraßen abweichend von Art. 18 (Sondernutzung aufgrund öffentlich-rechtlicher Erlaubnis) und Art. 22 I (Sondernutzung aufgrund bürgerlich-rechtlichen Vertrages) regeln. Eine entsprechende Ermächtigung besteht gem. Art. 42 I 2 Bay.StrWG für die Ortsdurchfahrten von Staats- und Kreisstraßen bei Gemeinden mit einer bestimmten Einwohnermindestzahl. Diese Satzungsermächtigungen bedeuten, daß die Gemeinden bezüglich der genannten Straßen bestimmte Arten von Sondernutzungen im Satzungswege von der an sich erforderlichen Sondernutzungserlaubnis freistellen können. Diese Ermächtigung gestattet jedoch keine Einschränkung des Gemeingebrauchs. Dieser ist vom Gesetz abschließend festgelegt, so daß die Gemeinde eine nach dem Gesetz gemeingebräuchliche Nutzung nicht zur erlaubnispflichtigen Sondernutzung erklären darf {Sieder-Zeitler, Art. 50 Rdnr. 8). Die Gemeinden dürfen aufgrund dieser Ermächtigung im Satzungswege ferner öffentlich-rechtliche und bürgerlich-rechtliche Sondernutzungen anders abgrenzen, als dies im Gesetz geschehen ist (vgl. Art. 18 u. Art. 22 Bay.StrWG): Eine nach dem Gesetz privatrecht-

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

lieh einzuräumende Sondernutzung kann durch Satzung als öffentlich-rechtliche ausgestaltet werden und umgekehrt (Sieder-Zeitler, Art. 5 0 Rdnr. 10). c) Eine entsprechend weitgehende Ermächtigung an den Ortsgesetzgeber, die Grenzen zwischen öffentlich-rechtlichem Sachherrschaftsstatus und Privateigentum zu verschieben, findet sich in den übrigen Landesstraßengesetzen nicht. Zwar enthält beispielsweise das LStrG NW ebenfalls eine Ermächtigung an den örtlichen Satzungsgeber, die Sondernutzungen an den Ortsdurchfahrten und an den Gemeindestraßen abweichend von der gesetzlichen Regelung zu normieren (§ 19 III). Aber diese Ermächtigung bezieht sich — anders als im bayerischen Recht — nur auf die öffentlich-rechtlichen Sondernutzungen, also auf § 18 LStrG, nicht auch auf § 23 LStrG, der sich mit den bürgerlich-rechtlich einzuräumenden Benutzungen befaßt. Danach kann die Gemeinde zwar Sondernutzungen, die nach dem Gesetz an sich erlaubnispflichtig wären, erlaubnisfrei stellen. Sie ist aber nicht berechtigt, über den Gemeingebrauch beeinträchtigende und deshalb nach öffentlichem Recht zu beurteilende Sondernutzungen bürgerlich-rechtliche Verträge abzuschließen oder umgekehrt privatrechtlich einzuräumende Sondernutzungen durch öffentlich-rechtliche Erlaubnis zu gestatten (vgl. auch Fickert, § 19 Anm. 6). d) Eine weitere Besonderheit im Hinblick auf die Restherrschaft des Privateigentümers ergibt sich wiederum für das bayerische Recht. Nach Art. 13 Bay.StrWG übt der Straßenbaulastträger, wenn er nicht selbst Eigentümer ist, die Rechte und Pflichten aus dem Eigentum, einschließlich der Befugnisse zur bürgerlich-rechtlichen Nutzungsgestattung, als Treuhänder des Eigentümers aus (Sieder-Zeitler, Art. 13 Rdnr. 6). Der beispielsweise nach Art. 22 Bay.StrWG erforderliche Gestattungsvertrag ist in diesem Fall vom Straßenbaulastträger im eigenen Namen abzuschließen. Eine Mißachtung der Eigentümerinteressen kann zu Schadensersatzansprüchen aus Art. 34 GG/§ 839 BGB gegen den Träger der Straßenbaulast führen.

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzende Widmungsfunktion 9 1

III. Gemeingebrauchsbestimmende und -begrenzende Widmungsfunktion 1. Grundlagen Die wegerechtliche Widmungsverfügung konstituiert nicht nur einen öffentlich-rechtlichen, das Privateigentum beschränkenden Sachherrschaftsstatus, sie bestimmt auch die Grenzen dessen, was von dem öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsstatus an das Publikum als erlaubnisfreie Benutzungsberechtigung weitergegeben wird und welche Straßenbenutzungen nicht jedermann, sondern nur einzelnen aufgrund besonderer öffentlich-rechtlicher Erlaubnis gestattet sein sollen (Salzwedel, DÖV 1963, S. 244). Die „jedermann" gewährte öffentlich-rechtliche Berechtigung, die öffentliche Straße ohne besondere Zulassung zu benutzen, wird Gemeingebrauch genannt (s. auch Kodal, S. 249; Wolff-Bachof, VerwR I, § 58 II a). Dieser (abstrakte) Gemeingebrauch entsteht - als Bestandteil des (darüber hinausgehenden) öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsstatus - durch die Widmungsverfügung (Wolff-Bachof, VerwR I, § 56 I). Sein Inhalt und Umfang werden aber nicht allein durch die Widmungsverfügung festgelegt, vielmehr bestimmt das Gesetz selbst eigene Schranken des abstrakten Gemeingebrauchs: Nach § 711 FStrG, mit dem die Landesstraßengesetze wörtlich oder doch dem Sinne nach überwiegend übereinstimmen, ist eine Benutzung „im Rahmen der Widmung" „zum Verkehr" als Gemeingebrauch gestattet (eindeutig abweichend nur § 151 StrG BaWü.: „innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen"). Der Verkehrs zweck ist also eine unmittelbar normative Gemeingebrauchsschranke, die durch die konkrete Widmungsverfügung nicht i. S. einer Gemeingebrauchserweiterung durchbrochen werden kann. Die Widmung kann nur durch besondere Zweckbestimmungen einzelner Wege zusätzliche Gemeingebrauchsschranken festlegen. Der normativ vorausgesetzte Verkehrszweck der Straßennutzung wird im § 7 FStrG sowie in den §§ 14 LStrG NW, 14 Nds.StrG, 20 StrWG SH und in Art. 14 Bay.StrWG durch die Bestimmungen unterstrichen, daß kein Gemeingebrauch vorliege, wenn die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken benutzt werde und daß der fließende Verkehr Vorrang vor dem ruhenden Verkehr habe.

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

2 . Verkehrsgebrauch Der straßenrechtliche Verkehrsbegriff wird von der h. L. in einem engen Sinne der Ortsveränderung (Kodal, S. 2 5 2 ; Marschall, § 7, 1.4, S. 218; Sieder-Zeitler, Art. 14 Rdnr. 9; OLG Hamm, N J W 1 9 7 7 , S. 687, 689) verstanden. Verkehrsgebrauch ist danach nur eine die Fortbewegung von Personen und Sachen bezweckende, also auf Ortsveränderung gerichtete Inanspruchnahme der Straßen. Straßenbenutzungen, die nicht der Ortsveränderung, sondern beispielsweise gewerblich-kommerziellen, politischen, kulturellen oder religiösen Zwecken dienen, unterfallen danach nicht mehr dem straßengesetzlichen Gemeingebrauch, ohne daß es auf die Gemeinüblichkeit und Gemeinverträglichkeit der konkreten Nutzung ankommt. Dieser Grundsatz bedarf näherer Erläuterung, wobei einige gewichtige, teils unstreitige, teils jedenfalls in der neueren Judikatur überwiegend vertretene Ausnahmen festzustellen sind: Ein Verkehrsgebrauch liegt auf jeden Fall nicht mehr vor, wenn es schon an einem objektiven Verkehrs verhalten fehlt. Dies ist der Fall, wenn die Inanspruchnahme der öffentlichen Straße sich nicht im Aufenthalt von Personen oder in der Fortbewegung von Personen und Sachen erschöpft, sondern in einer Lagerung von Sachen oder im Aufstellen von Gegenständen besteht (Kodal, S. 2 5 3 ; Marschall, § 7 Rdnr. 5, S. 2 3 4 ff.). Unabhängig von der später noch zu erörternden subjektiven Komponente des Benutzungszif ecks (politische Information und Werbung, kommerzielle Werbung, gewerbliche Tätigkeit) liegt also immer erlaubnispflichtige Sondernutzung und kein Gemeingebrauch mehr vor, wenn Verkaufs- oder Werbestände aufgestellt werden. Wird z. B. politische Information oder (partei-) politische Werbung nicht allein durch Verteilen von Handzetteln oder Zeitungen oder durch den Handverkauf entsprechenden Materials betrieben, sondern werden (zusätzlich) Ständer oder Werbeträger aufgestellt bzw. in dem zum Straßenraum gehörenden Luftraum angebracht, so ist — im Gegensatz zum ersten Fall — die Überschreitung des abstrakten Gemeingebrauchs in Rspr. und Lehre unbestritten (OLG Celle, N J W 1975, S. 1894; N J W 1976, S. 2 0 4 ; OLG Karlsruhe, N J W 1976, S. 1362; Kodal, S. 253). Dies gilt auch für den Fall, daß Plakate an auf öffentlichem Straßenland stehende Verteilerschränke etc. geklebt werden (OLG Hamm, DVB1. 1977, S. 289). Eine Ausnahme von dem (Mindest-)Erfordernis des objek-

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzende Widmungsfunktion 9 3

tiven Verkehrsverhaltens wird lediglich beim Anliegergebrauch macht.

ge-

3. Anliegergebrauch Die Eigentümer und Besitzer von Grundstücken, die an einer öffentlichen Straße gelegen sind (Straßenanlieger), haben aufgrund ihrer räumlichen Beziehung zur Straße ein unabweisbares Bedürfnis, die öffentliche Straße über den allgemeinen Gemeingebrauch i. S. eines ausschließlichen Verkehrsgebrauchs (Fahren, Gehen, Befördern von Personen und Sachen) hinaus zu nutzen. In gewissem Grade war die nicht verkehrszweckgerichtete Anliegernutzung als gesteigerter Gemeingebrauch stets anerkannt und damit ebenso wie der sog. schlichte Gemeingebrauch zulassungsfrei. In seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1929 (RGZ 123, 181) hat das RG bezüglich der Anbringung einer in den Straßenraum hineinragenden Lichtreklame festgestellt, daß die Straße nicht nur dem Gebrauch zum Reisen und Fortbringen von Sachen i. S. des § 7 II 15 ALR, sondern „auch sonstigem allgemein ausgeübtem Gebrauch", insbesondere „auch den aus dem geschäftlichen Verkehr der Anlieger erwachsenen Bedürfnissen" diene. Es liegt allerdings die Annahme nahe, daß mit dem Erlaß des FStrG und der geltenden Landesstraßengesetze, soweit darin der Gemeingebrauch normativ auf den Verkehrszweck beschränkt ist, das Rechtsinstitut des gesteigerten Gemeingebrauchs in der Form der Anliegernutzung nicht mehr anerkannt werden könne. Bei dieser Betrachtung wird aber übersehen, daß dem Anlieger durch Bundesverfassungsrecht (Art. 14 1 1 . GG) die angemessene Nutzung seines Grundstücks oder seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs garantiert ist. Für eine angemessene Nutzung ist eine gewisse, nicht unmittelbar verkehrszweckgerichtete Inanspruchnahme der öffentlichen Straße einschließlich des dazu gehörigen Luftraums nicht selten unerläßlich. Das bedeutet, daß der gesteigerte Gebrauch der öffentlichen Straßen durch den Anlieger insofern unmittelbar durch Art. 14 I 1 GG verfassungsrechtlich garantiert ist, als dieser Gebrauch für eine angemessene Nutzung des Anliegergrundstücks oder des Anliegergewerbebetriebs erforderlich ist und er sich im Rahmen des Ortsüblichen und der Gemeinverträglichkeit hält (BVerwGE 30, 238; 32, 225; BVerwG, N J W 1975, S. 357; Gew-

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

Arch. 7 0 , S. 2 8 0 ; D Ö V 1 9 7 1 , S. 1 0 0 ff.; V G H Mannheim, N J W 1 9 7 2 , S. 837, 8 3 9 ; O L G Hamm, D Ö V 1 9 7 5 , S. 5 7 7 ; Beckmann, N J W 1 9 7 2 , S . 8 3 7 f.; d e r s . , N J W 1 9 7 5 , S. 8 4 6 ; a. A . Z i m n i o k , Bay. Straßen- und Wegegesetz, 5. Aufl., 1 9 7 0 , Art. 14 Anm. 2 ; Fickert,

a. a. O., § 14 Anm. 5; Schmidt-Tophoff,

DVB1. 1970, S. 17. Zum

Ganzen s. Maurer, D Ö V 1 9 7 5 , S. 2 1 7 ff.; Papier, Fälle zum Wahlfach Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1 9 7 6 , S. 1 0 4 f.). Zu der in ihrem Kerngehalt verfassungsrechtlich geschützten Anliegernutzung gehört der Kontakt nach außen (Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 111 mit Nachw. aus Rspr. und Literatur), was beispielsweise für den Gewerbetreibenden bedeutet, daß ihm die Möglichkeit eröffnet sein muß, durch nach außen ragende Hinweis- und Werbeschilder, Lichtzeichen, Lichttransparente und Aufschriften auf den auf der Straße sich abwickelnden und am Geschäft vorbeiflutenden Verkehr einzuwirken (VGH Mannheim, N J W 1 9 7 2 , S. 8 3 7 , 8 3 9 ; Bay.VGH, V G H E 2 8 , S. 1 5 ; O L G Hamm, D Ö V 1 9 7 5 , S. 5 7 6 f.). Im Bereich gewerblicher Tätigkeit ist weiterhin als Gemeingebrauch das Be- und Entladen anzusehen, es sei denn, wegen der Häufigkeit, Dauer und der Intensität der Verkehrsbehinderung werden die Grenzen des Ortsüblichen und Gemeinverträglichen überschritten (Marschall, S. 2 3 4 ) . Auch das Aufstellen von Fahrradständern vor dem Gewerbebetrieb ist, im Rahmen des Ortsüblichen, Gemeingebrauch des Anliegers ( O V G Lüneburg, D Ö V 1 9 6 3 , S. 194). Zum Anliegergebrauch gehört schließlich das Anbringen von Ladenmarkisen (Hammes, D V B 1 . 1 9 5 0 , S. 7 2 ; a. A. Marschall, S. 2 8 5 ) . Die Aufstellung oder Anbringung eines. Warenautomaten auf dem oder im öffentlichen Straßenraum ist hingegen nicht mehr Bestandteil eines gesteigerten Gemeingebrauchs des Anliegers (BVerwG,

NJW 1975, S. 357 mit Anm. Beckmann, S. 846; BGH, NJW 1973,

S. 1 2 8 1 ) . Denn dadurch wird, auch wenn der Automat vom Anlieger selbst aufgestellt und betrieben wird, nicht der Kontakt zwischen dem Geschäftslokal und der Öffentlichkeit vermittelt. Vielmehr wird ein Teil des Gewerbebetriebes selbst nach außen verlagert und auf der öffentlichen Straße abgewickelt. Es handelt sich somit um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung. Entsprechendes gilt — im Gegensatz zu der oben erwähnten Eigen Werbung des Anliegers — für

die Fremdreklame (Schmidt-Tophoff,

DVB1. 1970, S. 17). Die Er-

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzende Widmungsfunktion 9 5

richtung von Werbeanlagen im öffentlichen Straßenraum durch den Anlieger oder mit seiner Zustimmung zum Zwecke der Werbung Dritter ist nicht mehr Ausdruck der Notwendigkeit eines Kontakts nach außen und einer angemessenen Nutzung des Anliegergrundstücks. Kein (gesteigerter) Gemeingebrauch, sondern Sondernutzung des Gewerbetreibenden ist ferner das Aufstellen von Obst- und Gemüsekisten auf dem Bürgersteig vor Lebensmittelgeschäften sowie — jedenfalls im städtischen Bereich — von Tischen und Stühlen vor Restaurants, Cafés oder Eisdielen (Kodal, S. 253). Außerhalb der gewerblichen Anliegernutzung wird zum gesteigerten Gemeingebrauch des Anliegers insbesondere die vorübergehende Lagerung von Baumaterialien, die vorübergehende Aufstellung von Baumaschinen, von Bauzäunen oder Baugerüsten aus Anlaß eines Neubaus oder Wiederaufbaus eines Hauses angesehen (Marschall, S. 235). Entsprechendes gilt für die Bereitstellung von Müllkästen auf dem Bürgersteig zum Zwecke der Abholung sowie von Sperrmüll (vgl. Hammes, DVB1. 1950, S. 103; Marschall, S. 241). Gegenstand des Anliegergebrauchs ist schließlich die Nutzung von Zufahrten über den Bürgersteig, jedenfalls innerhalb der geschlossenen Ortslage, vgl. § 20 I LStrG NW (Marschall, S. 251), sowie die Errichtung von nur geringfügig in den Luftraum der Straße hineinragenden Baikonen (Marschall, S. 237). 4. Der ruhende Verkehr Außerhalb des eben erläuterten Anliegergebrauchs setzt der straßenrechtliche Gemeingebrauch auf jeden Fall ein objektiv verkehrsmäßiges Verhalten voraus. Ein solches ist aber nicht nur das Gehen, Fahren mit Kraftfahrzeugen, -rädern und Fahrrädern sowie das Transportieren von Personen und Gütern, sondern auch das Parken und Abstellen von Fahrzeugen, soweit ein innerer Zusammenhang mit Verkehrsvorgängen besteht — „ruhender Verkehr" (dazu Salzwedel, DÖV 1963, S. 251). Zum ruhenden Verkehr zählt nicht nur das kurzfristige Abstellen von Fahrzeugen, sondern auch das Dauerpatken, also das regelmäßige Abstellen von Fahrzeugen auf öffentlichen Straßen, etwa über Nacht oder an Sonn- und Feiertagen (BVerwGE 23, 325; 34, 320; Salzwedel, DÖV 1963, S. 251; Marschall, § 7 Rdnr. 1.8, S. 221; Kodal, S. 435). Ein während längerer Zeit und regelmäßig abgestelltes Fahrzeug nimmt am Verkehr

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

immer dann noch teil, wenn es zum Verkehr zugelassen und betriebsbereit ist. Es kommt nicht auf die Willensrichtung des Halters oder Benutzers an, wann eine Inbetriebsetzung erfolgen soll. Entscheidend sind die objektiven Merkmale der Möglichkeit und ZuIässigkeit jederzeitiger Inbetriebsetzung (BVerwGE 34, 324). Das Abstellen eines Fahrzeuges, das nicht (mehr) zugelassen und/oder nicht (mehr) betriebsbereit ist, ist erlaubnispflichtige Sondernutzung (Marschall, S. 234; Salzwedel, ZfW 1962, S. 92). Entsprechendes gilt, wenn das Abstellen des Fahrzeugs zu einem anderen Zweck als dem der späteren Inbetriebnahme erfolgt, also etwa zu gewerblichen Zwecken wie dem Verkauf von Gütern, der Vornahme von Dienstleistungen oder zu Zwecken der Werbung (s. OLG Hamm, NJW 1977, S. 689). Da nach der Zweckbestimmung der öffentlichen Straße auch das (Dauer-)Parken als ruhender Verkehr innerhalb des abstrakten Gemeingebrauchs liegt, kann dieses nur als im konkreten Fall nicht mehr gemeinverträglich durch oder aufgrund des Verkehrs rechts eingeschränkt oder partiell ausgeschlossen werden. Verbote des Dauerparkens (etwa im innerstädtischen Bereich), die nicht durch oder aufgrund des bundesrechtlichen Verkehrsrechts (Aufstellen von Verbotsschildern nach der StVO), sondern durch das Landeswegerecht ausgesprochen werden (s. z. B. § 16 II 1 Hamb.WG), sind wegen Verstoßes gegen Art. 72 I i. V. m. Art. 74 Nr. 22 GG verfassungswidrig (Salzwedel, DÖV 1963, S. 251). 5. „Zum Zwecke des Verkehrs" als subjektive Komponente Die Bestimmung des Verkehrsgebrauchs bereitet dann erhebliche Schwierigkeiten, wenn zwar objektiv gesehen Vorgänge des fließenden oder ruhenden Verkehrs vorliegen, es also nicht um Aufstellung, Errichtung, Befestigung oder Lagerung von Gegenständen geht, die Inanspruchnahme der öffentlichen Straße aber subjektiv einen anderen Zweck als den der Fortbewegung verfolgt. Ist die Ortsveränderung einschließlich eines kurzfristigen Verweilens an einem bestimmten Ort nicht der eigentliche Straßenbenutzungszweck, ist diese vielmehr nur eine Nebenfolge oder das notwendige Mittel zur Verfolgung eines anderen, etwa gewerblich-kommerziellen oder politischen Ziels, so fehlt es nach h. L. grundsätzlich an einer gemeingebräuchlichen Straßennutzung (Kodal, S. 2 6 2 ; OLG Hamm, N J W 1977, S. 689).

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzendeWidmungsfunktion 9 7

a) Die gewerblich-kommerzielle

Zweckverfolgung

Wer öffentliches Straßenland zum Verkauf von Waren, zur Erbringung von Dienstleistungen oder zum Zwecke der Werbung benutzt, übt danach erlaubnispflichtige Sondernutzungen auch dann aus, wenn dies ohne feste Verkaufs- oder Werbestände bzw. ohne Errichtung von Kiosken geschieht. Bezüglich der gewerblich-kommerziellen Zweckverfolgung wird ein Verkehrsgebrauch allgemein abgelehnt bei allen Formen des Straßenhändels, beispielsweise durch Verkauf aus „Bauchläden" oder aus parkenden Fahrzeugen (Marschall, S. 244; OLG Hamm, NJW 1977, S. 689), ferner im Falle der Werbung, etwa durch Verteilung von Handzetteln oder Prospekten (Marschall, S. 248), durch Einsatz von Lautsprechern (OVG Münster, OVGE 27, S. 252), durch Abstellen oder Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Plakatflächen (Marschall, S. 243) sowie durch Plakattragen oder Schaustellungen. b) Politische Information

und Werbung

Umstritten ist die Rechtslage beim Verteilen oder Verkauf politischen Informations- oder Werbematerials sowie bei Aufforderungen zu politischen Straßendiskussionen und ihren Durchführungen, soweit auf das Aufstellen fester Verkaufs- oder Werbestände und den Einsatz von Lautsprecheranlagen (Megaphone) verzichtet wird. Verteiler, Verkäufer und/oder „Diskutanten" halten sich zwar regelmäßig noch im Rahmen eines objektiven Verkehrsverhaltens. Sie üben Ortsveränderungen aus, indem sie an die vorbeigehenden Passanten jeweils herantreten. Sie verfolgen aber letztlich einen anderen Zweck als die von ihnen anzusprechenden oder zu erreichenden Fußgänger. Fortbewegung und Ortsveränderung sind nicht der Hauptzweck, den sie auf dem Straßenland verfolgen, sondern nur ein Mittel zur Wahrnehmung anderer, nicht verkehrsmäßiger Ziele, wie die der politischen Information, Uberzeugung, Diskussion oder Agitation. aa) Während nach früherer Auffassung aus diesen Gründen ein Verkehrsgebrauch abgelehnt und ebenso wie bei Straßennutzungen mit vorwiegend gewerblich-kommerzieller Zielsetzung eine erlaubnispflichtige Sondernutzung angenommen wurde (BVerwGE 35, S. 326,329; OVG Münster, DVB1.1972, S. 509; BayObLG, DVB1. 7

Papier, Recht d. öffentl. Sachen

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

1967, S. 202; Kodal, S. 226), hat sich in der neueren Judikatur (OLG Stuttgart, NJW 1976, S. 201; OLG Frankfurt, N J W 1976, S. 2 0 3 ; OLG Düsseldorf, N J W 1975, S. 1288; OLG Bremen, NJW 1976, S. 1359; OLG Hamm, N J W 1976, S. 2172) und Lehre (Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 340; Pappermann, N J W 1976, S. 1343; Pappermann-Gubelt, S. 171) wegen der Grundrechtsgarantie des Art. 5 I GG eine die straßenrechtliche Erlaubnispflicht verneinende Auffassung durchgesetzt. Ausgangspunkt dieser Neuabgrenzung ist die Rechtsprechung des BVerfG zum Schrankenvorbehalt der „allgemeinen Gesetze" im Rahmen der Meinungs- und Pressefreiheitsgarantie (Art. 5 II GG). Danach setzen die allgemeinen Gesetze, zu denen unzweifelhaft auch die Straßengesetze mit ihren Erlaubnisvorbehalten gehören, dem Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit nicht unbedingt Grenzen. Vielmehr müssen die allgemeinen Gesetze ihrerseits im Lichte der überragenden Bedeutung der Meinungs- und Pressefreiheit für das demokratische Staatswesen ausgelegt und damit in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung eingeschränkt werden. Diese „Wechselwirkung" zwischen Grundrecht und Grundrechtsschranke führt dazu, daß „allgemeine Gesetze" der Meinungsfreiheit nur insoweit Grenzen setzen, als der Eingriff zum Schutze höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter geboten ist (grundlegend: BVerfGE 7, 207 ff.; aus neuerer Zeit: BVerfGE 3 9 , 3 6 7 ; s. ferner Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 5. Aufl. 1975, Art. 5 GG, Rdnr. 12 m. w. Nachw.). bb) Für die Fälle der Verteilung oder des Verkaufs von Handzetteln oder Schriften politischen Inhalts werden auf der Grundlage dieser bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur verschiedene Ansätze vorgeschlagen, die jedoch hinsichtlich ihrer Ergebnisse: Erlaubnisfreiheit entsprechender Straßennutzungen, im wesentlichen übereinstimmen. (1) Teils wird nicht am Gemeingebrauchs- und Verkehrszweckbegriff angesetzt, sondern mangels einer auf Ortsveränderung gerichteten Inanspruchnahme, ungeachtet des Art. 5 I GG, eine Sondernutzung angenommen. Die Einwirkung des Grundrechts der Meinungsfreiheit auf die schrankenziehende Bedeutung der straßenrechtlichen Sondernutzungsbestimmungen wird in einer Unwirksamkeit des normativen Erlaubnisvorbehalts gesehen. Es wird insofern also eine erlaubnisfreie Sondernutzung angenommen (OLG

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzendeWidmungsfunktion 9 9

Düsseldorf, NJW 1975, S. 1288). Auf der Grundlage desselben Ausgangspunkts einer straßenrechtlichen Sondernutzung wird von anderen Autoren auf die wegen Art. 5 I GG eintretende generelle Ermessensreduzierung auf Null bei der Entscheidung über Anträge auf Sondernutzungserlaubnisse verwiesen. Es wird ferner betont, daß unter diesen Voraussetzungen ein präventives Erlaubnisverfahren ein unnötiger Grundrechtseingriff sei, so daß eine verfassungskonforme Interpretation zu dem gleich geeigneten, aber weniger einschneidenden Anzeigeveiiahien führe {Pappermann, NJW 1976, S. 1343; Pappermann-Gubelt, S. 178; Crombach, DVB1. 1977, S. 279). Die Annahme erlaubnisfreier, allenfalls anzeigepflichtiger Sondernutzungen stößt aber schon deshalb auf Bedenken, weil damit die Grenzen einer verfassungskonformen Gesetzesinterpretation verlassen werden. Auch die These des BVerfG von der „Wechselwirkung" zwischen Grundrecht und Schranke erfordert und rechtfertigt nur die stärkere Gewichtung der Grundrechte des Art. 5 I GG bei der Interpretation der schrankenziehenden Gesetze. Von einer Auslegung straßenrechtlicher Vorschriften kann aber dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die dort vorgesehene grundlegende Unterscheidung zwischen zulassungsfreiem Gemeingebrauch und erlaubnispflichtiger Sondernutzung zugunsten einer dem Gesetz unbekannten Zwischenform der erlaubnisfreien bzw. anzeigepflichtigen Sondernutzung verwischt wird (OVG Münster, DVB1. 1972, S. 510; OLG Stuttgart, NJW 1976, S. 202; OLG Frankfurt, NJW 1976, S. 203; OLG Bremen, NJW 1976, S. 1359). (2) Methodisch richtiger erscheint daher der Ansatz am Gemeingebrauchsbegriff und bei der Interpretation des normativen Verkehrszweckerfordernisses. Der „Verkehrs"begriff ist durchaus interpretationsfähig. Die enge Auslegung i. S. einer nur die Fortbewegung von Personen und Sachen bezweckenden, ausschließlich auf Ortsveränderung gerichteten Inanspruchnahme der Straße ist vom Wortsinn keinesfalls vorgegeben. „Verkehr" kann auch in dem weiteren Sinne einer die Kontaktaufnahme und Kommunikation mit anderen Verkehrsteilnehmern beabsichtigenden Straßenbenutzung verstanden werden. Es ist ferner darauf hinzuweisen, daß über Inhalt und Umfang des Gemeingebrauchs keine generellen Aussagen getroffen werden können, diese vielmehr auch abhängig sind von 7'

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

zeitlichen und örtlichen Gegebenheiten (Salzwedel, in: ErichsenMartens, Allg. VerwR, S. 340). Die Annahme, öffentliche Straßen und Plätze seien generell und ausschließlich für die Fortbewegung von Mensch und Sache bestimmt, läßt sich unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Garantie einer nur begrenzt einschränkbaren Meinungs- und Pressefreiheit nicht mehr aufrechterhalten. Im innerörtlichen Bereich weisen öffentliche Straßen und Plätze eine über die bloße Fortbewegung und das umständebedingte Stehenbleiben hinausreichende Zweckbestimmung auf. Der von Art. 5 I GG garantierte freie Meinungsbildungsprozeß, der freie Austausch von Informationen und Meinungen setzen jedenfalls auch voraus, daß im innerörtlichen Bereich allgemein zugängliche Foren der Kontaktaufnahme und Kommunikation bestehen. Hier umfaßt die öffentliche Zweckbestimmung von Straßen und Plätzen grundsätzlich auch den Austausch von Informationen und Meinungen (OLG Stuttgart, N J W 1976, S. 202). Daß beispielsweise das längere Gespräch auf der Straße nach dem Einkauf oder Kinobesuch, daß das längere abendliche oder sonntägliche Verweilen Jugendlicher oder von Gastarbeitern auf öffentlichen Straßen und Plätzen grundsätzlich vom Verkehrsgebrauch miterfaßt ist, ist auch nie angezweifelt worden. Eine verfassungskonforme Interpretation des Verkehrszweckbegriffs muß aber auch andere Formen der Kommunikation im Rahmen eines objektiven Verkehrsverhaltens, also insbesondere die Verteilung von Handzetteln zum Zwecke politischer Werbung oder Information, erfassen. Besondere Beachtung erfordert in diesem Zusammenhang aber nicht nur die Meinungs- und Pressefreiheit. In vergleichbarer Weise sind auch Glaubens-, Bekenntnis- und Religionsausübungsfreiheit durch Art. 41/II GG grundrechtlich garantiert (s. BVerfGE 24,245), so daß in dem oben beschriebenen Rahmen auch kirchliche „Werbungs"- und Informationstätigkeit noch vom Verkehrsgebrauch erfaßt sein kann. Diese Auffassung führt nicht zwangsläufig zu einer untragbaren Beeinträchtigung des primär auf Ortsveränderung zielenden fließenden Fußgänger- und Kraftwagenverkehrs. Denn stets sind die Schranken des individuellen Gemeingebrauchs einzuhalten, die sich aus dem Erfordernis der Gemeinverträglichkeit und den Vorschriften des Verkehrsrechts ergeben. Die Überschreitung dieser Grenzen macht die Gemeingebrauchsausübung unzulässig.

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzende Widmungsfunktion 1 0 1

6. Sonderregelungen durch Satzung Die örtlichen Gegebenheiten und Gepflogenheiten sind aber nicht nur bei der Bestimmung des Verkehrsgebrauchs im Rahmen der gesetzlich gezogenen Gemeingebrauchsgrenzen zu berücksichtigen. Die Straßengesetze ermächtigen zu diesem Zwecke auch die Gemeinden, durch Satzung bestimmte Sondernutzungen in den Ortsdurchfahrten der Bundesfernstraßen ( § 8 I S. 4 FStrG) und der Landstraßen sowie in den Gemeindestraßen (vgl. § 19 III LStrG NW) von der Erlaubnispflicht zu befreien. Solche Gemeindesatzungen bedürfen, wenn die Gemeinde nicht selbst Straßenbaulastträger ist, der Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast ( § 8 I S. 5 FStrG: der obersten Landesstraßenbaubehörde). 7. Besondere Gemeingebrauchsschranken Gemeingebrauchsschranken können sich über die normativ-abstrakte Verkehrszweckbestimmung hinaus aus der besonderen Zweckbestimmung einzelner Straßen und Wege ergeben (Salzwedel, DÖV 1963, S. 244; derselbe, ZfW 1962, S. 84). Eine solche besondere Zweckbestimmung erfolgt durch die Widmungsverfügung. Ist eine öffentliche Straße als Fußgängerstraße gewidmet, so liegt der Fahrzeugverkehr außerhalb des Gemeingebrauchs. Ist eine Straße als Bundesautobahn gewidmet, so ist sie ausschließlich für den Schnellverkehr mit Kraftfahrzeugen bestimmt (vgl. § 1 III FStrG), so daß etwa das Parken, der Fußgängerverkehr oder der Verkehr mit Fahrzeugen unter einer Mindestgeschwindigkeit als außerhalb des (abstrakten) Gemeingebrauchs liegend unzulässig ist. Der als Radweg gewidmete Teil einer öffentlichen Straße kann nur von Radfahrern gemeingebräuchlich genutzt werden, entsprechendes gilt für die Bürgersteige zugunsten der Fußgänger. Die besonderen wegerechtlichen Widmungsschranken dürfen nicht mit den die Gemeingebrauchsausübung ordnenden Vorschriften des (Straßen-) Verkehrsrechts verwechselt werden, auch soweit diese die wegerechtlichen Gemeingebrauchsschranken zusätzlich verkehrsrechtlich absichern. Die wegerechtlichen Gemeingebrauchsschranken betreffen den abstrakten Gemeingebrauch (Salzwedel, DÖV 1963, S. 251; ders., ZfW 1962, S. 83). Sie legen fest, was schon abstrakt gesehen nicht auf öffentliche Straßen oder auf eine bestimmte

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

öffentliche Straße gehört. Sie gelten ungeachtet dessen, wieviele Verkehrsteilnehmer zu erwarten sind. Ordnungsbedürfnisse, die sich erst daraus ergeben, daß zu viele den abstrakt eröffneten Gemeingebrauch ausüben, fallen ausschließlich in das Verkehrsrecht, das nicht den Gemeingebrauch von der Sondernutzung, sondern den individuell zulässigen vom unzulässigen Gemeingebrauch abgrenzt (,Salzwedel, DÖV 1963, S. 251; ders., ZfW 1962, S. 83). 8. Die zum Gemeingebrauch Berechtigten Der durch Gesetz und Widmung inhaltlich bestimmte und begrenzte Gemeingebrauch steht jedermann offen. Seine Ausübung darf also nicht auf einen bestimmten Personenkreis, etwa auf die Gemeindeeinwohner oder die eigenen Staatsangehörigen, beschränkt werden (Kodal, S. 249). Eine - ausgeschlossene — personelle Beschränkung liegt jedoch nicht vor, wenn die Widmungsverfügung besondere In/ra/isbeschränkungen vorsieht und damit den Benutzerkreis einengt (Kodal, S. 250). Eine Fußgängerstraße darf zwar nur von Fußgängern, ein Radweg nur von Radfahrern benutzt werden. Berechtigt sind aber alle Fußgänger oder Radfahrer, eine personelle Beschränkung besteht nicht. 9. Erlaubnisfreie Benutzung Die Benutzung zum Gemeingebrauch steht jedermann ohne besondere Zulassung offen, sie ist also - im Gegensatz zur Sondernutzung, die mangels abweichender satzungsrechtlicher Vorschriften erlaubnispflichtig ist-erlaubnisfrei (s. auch Kodal, S. 250). Damit ist nicht nur der einseitige behördliche Zulassungsakt, sondern auch die „Vorschaltung" eines Vertragsschlusses ausgeschlossen, unabhängig davon, ob Verwaltungsermessen oder Erlaubnispflicht bzw. Kontrahierungszwang bestehen. Dagegen ist es mit dem straßenrechtlichen Gemeingebrauch nicht unvereinbar, wenn für bestimmte Formen des schlichten oder gesteigerten Gemeingebrauchs eine straßenverkehrsrechtliche oder (bau-)ordnungsrechtliche Genehmigung vorliegen muß. 10. Unentgeltlichkeit? Ob die zulassungsfreie Benutzung durch jedermann auch die Unentgeltlichkeit der gemeingebräuchlichen Nutzung voraussetzt, ist stets

III. Gemeingebrauchsbestimmende u. -begrenzende Widmungsfunktion 1 0 3

umstritten gewesen (Nachweise bei Forsthoff, VerwR, S. 390 mit FN 2, 3; Kodal, S. 250). Die geltenden Straßengesetze bringen in dieser Frage insoweit eine Klärung, als sie die Erhebung von Benutzungsgebühren nicht als unvereinbar mit dem Gemeingebrauch ansehen. Allerdings bedarf eine Gebührenerhebung einer besonderen formell-gesetzlichen Ermächtigung (s. § 7 I S. 4 FStrG, § 14 IV LStrG NW, Art. 14 II Bay.StrWG).

11. Gebrauch im Rahmen der Verkehrs Vorschriften Nach dem Inhalt und Umfang der gemeingebrauchsbestimmenden straßenrechtlichen Vorschriften wird nur die Benutzung im Rahmen der Verkehrsvorschriften als Gemeingebrauch gestattet. Damit verweisen die Straßengesetze auf die verkehrsrechtlichen Bestimmungen vornehmlich des StVG, der StVZO und der StVO. Die verkehrsrechtlichen Ge- und Verbote sind an die Stelle des traditionellen wegerechtlichen Gemeinverträglichkeitsgebots getreten (Kodal, S. 268; Wolff-Bachof, VerwR I, § 58 II c 2;Salzwedel, DÖV 1963, S. 251; ders., ZfW 1962, S. 88 f.). Die Ausübung des „schlichten" Gemeingebrauchs an öffentlichen Straßen ist stets Straßenverkehr. Da der Bund für diesen Bereich von seinem Recht der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 22 GG) in vollem Umfange Gebrauch gemacht hat, kann sich die Frage der Gemeinverträglichkeit des Verkehrsgebrauchs heute ausschließlich nach dem (bundesrechtlichen) Verkehrsrecht, nicht aber nach dem (Landes-)Wegerecht bestimmen. Das das Gemeinverträglichkeitsprinzip abschließend bestimmende oder konkretisierende Verkehrsrecht (vgl. insbes. § 1 StVO) kann deshalb aber nicht den bisher behandelten wegerechtlichen Gemeingebrauchsschranken gleichgesetzt werden. Während jene den öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsstatus überhaupt oder die Grenzen zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung bestimmen, besagt das Verkehrsrecht, welche im Rahmen des wegerechtlich-abstrakten Gemeingebrauchs liegenden Nutzungen auch tatsächlich zulässigerweise ausgeübt werden dürfen. Es legt die Grenzen zwischen abstraktem und individuellem, zwischen zulässigem und unzulässigem Gemeingebrauch fest (Salzwedel, DÖV 1963, S. 251; ders., ZfW 1962, S. 83).

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

Wegerechtliche und verkehrsrechtliche Regelungen sind daher gegeneinander abzugrenzen. Das Wegerecht legt die abstrakte Zweckbestimmung der öffentlichen Sache, also die abstrakte Verkehrsaufgabe der Straße fest. Es bestimmt, was überhaupt nicht auf öffentliche Straßen allgemein oder auf bestimmte, eine besondere wegerechtliche Zweckbestimmung aufweisende Verkehrswege gehört. Es verbietet alle diese abstrakte Zweckbestimmung überschreitenden Nutzungen unabhängig davon, ob im konkreten Fall eine Verkehrsstörung zu erwarten ist oder nicht (Salzwedel, DÖV 1963, S. 251). Im Gegensatz dazu bezieht sich das Verkehrsrecht auf Ordnungsbedürfnisse, die erst durch die Art und Menge der bestimmungsgemäßen Benutzungen der öffentlichen Straße erforderlich werden (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 542 f.). Es hat an die Zahl der Verkehrsteilnehmer, an die Frequenzen der Straßenbenutzung und an die zeitlichen Verkehrsballungen anzuknüpfen. Die Gemeingebrauchsausübung unter diesen konkreten Gemeinverträglichkeitsgesichtspunkten zu ordnen, ist die Aufgabe des Verkehrsrechts und der es ausführenden Straßenverkehrsbehörden. Praktisch bedeutet diese Abgrenzung, daß beispielsweise die Einrichtung von Fußgängerzonen im Ortsstraßenbereich nicht mittels oder auf der Grundlage des Verkehrsrechts erfolgen darf. Denn insoweit geht es um Beschränkungen des abstrakten Verkehrsgebrauchs und der abstrakten Verkehrsaufgabe der öffentlichen Straße. Solche besonderen Zweckbestimmungen können nur durch die Widmungsverfügung ausgesprochen werden. Werden — wie in aller Regel — vorhandene, bisher einem umfassenderen Verkehrsgebrauch gewidmete Straßen betroffen, so handelt es sich bei solchen nachträglichen Widmungsbeschränkungen um eine Teileinziehung (Bay.VGH, DVB1. 1973, S. 508; Wendrich, DVB1. 1973, S. 475). Eine verkehrsrechtliche Lösung ist ausgeschlossen, weil es nicht mehr um Ordnungsbedürfnisse innerhalb des bestimmungsgemäßen Gebrauchs, sondern um (Neu-)Festsetzung der Verkehrsbestimmung und -funktion geht. Umgekehrt liegt — wie oben bereits ausgeführt (s. § 4 III 4) — das Parken, auch das regelmäßige oder Dauerparken im innerstädtischen Bereich, im Rahmen der abstrakten Verkehrsaufgabe oder

IV. Gemeingebrauch und subjektives öffentliches Recht

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-bestimmung der Straße, so daß Beschränkungen und Verbote insoweit nur durch oder aufgrund des bundesrechtlichen Verkehrsrechts zulässig sind, vgl. §§ 12, 13 S t V O (BVerwGE 2 3 , 3 2 5 ; Salzwedel, D Ö V 1 9 6 3 , S. 2 5 1 ) . Allein aufgrund des Verkehrsrechts darf daher auch das Parken gebührenpflichtig gemacht werden, was etwa durch die die Parkuhrenregelung enthaltende Ermächtigung des § 13 S t V O möglich ist. Zum Gemeingebrauch gehört nach dem oben Gesagten nicht zwingend die Unentgeltlichkeit. Gebührenerhebungen aufgrund förmlichen Gesetzes sind also auch bei gemeingebräuchlicher Straßenbenutzung zulässig.

IV. Gemeingebrauch und subjektives öffentliches Recht 1. Der „schlichte" Gemeingebrauch a) Die Qualifizierung des Gemeingebrauchs hat in der Vergangenheit zu Kontroversen geführt (Nachweise bei Wolff-Bachof, VerwR I, § 58 II b). Die Annahme eines subjektiven öffentlichen Rechts ist teilweise mit der Begründung abgelehnt worden, der einzelne habe aufgrund des Gemeingebrauchs keine gegenüber dem Staat unentziehbare Rechtsposition, es läge in der Willensmacht des Staates, den Gemeingebrauch an einer Straße wieder aufzuheben oder zu beschränken (Otto Mayer, VerwR II, S. 6 f.). Andere haben die Existenz eines subjektiv-öffentlichen Rechts umgekehrt gerade deshalb geleugnet, weil der Gemeingebrauch mehr sei als eine gesetzlich verliehene Rechtsposition und—wie das „Recht zum Atmen" — Ausfluß einer „natürlichen" Handlungsfreiheit sei (Hans Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 1 9 4 9 , S. 2 1 1 ) . b) Nach heutigem Erkenntnisstand erweist sich dieser Streit weitgehend als sinnlos: Ein subjektives öffentliches Recht besteht dann, wenn jemandem durch Normen des öffentlichen Rechts die Willensmacht verliehen ist, von einem Dritten ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können (Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 123). Nach den Straßengesetzen des Bundes und der Länder darf jedermann im Rahmen der Widmung und der Verkehrsvorschriften die öffentlichen Straßen zum Verkehr benutzen, öffentliche Straßen sind all diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Soweit und solange an einer Sache Gemeingebrauch besteht, hat der Bürger also ein subjektives öffentliches

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

Recht auf Ausübung des - individuell zulässigen, d. h. auch verkehrsrechtlich unbedenklichen — Gemeingebrauchs. Er hat damit einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen den Träger der Straßenbaulast, der Straßenaufsicht, gegen den Straßeneigentümer, gegen die Straßenverkehrsbehörde, die (örtliche) Ordnungsbehörde und die Polizei auf Duldung des individuellen Gemeingebrauchs und auf Unterlassung von (rechtswidrigen) Beschränkungen und Behinderungen entsprechender Straßenbenutzungen (Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 342; Forsthoff, VerwR, S. 391 f.; Wolff-Bachof, VerwR I, § 58 II). Diese Abwehrrechte (Duldungs- und Unterlassungsansprüche) sind Ausfluß oder Erscheinungsformen eines absoluten oder dinglichen (Nutzungs-) Rechts an der öffentlichen Sache. Rechtswidrige Eingriffe in den individuellen Gemeingebrauch durch Träger öffentlicher Gewalt stellen überdies eine Verletzung des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) beim „schlichten" Gemeingebrauch, beim Anliegergebrauch sogar des Eigentümergrundrechts aus Art. 14 I 1 GG dar (BVerwGE 32, 222 ff.). c) Dieses subjektive öffentliche Recht des (individuellen) Gemeingebrauchs gewährt aber kein Recht auf Begründung oder Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs an bestimmten Sachen (Kodal, S. 33; Sieder-Zeitler, Art. 17 Rdnr. 6, 11; Fickert, § 16 Rdnr. 1; Marschall, § 7 Rdnr. 4.3). Es gibt kein subjektives öffentliches Recht des Bürgers auf Anlegung und Widmung einer bestimmten Straße, auf einen bestimmten Widmungsinhalt, auf Unterlassen von Einziehungen (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 553), Umstufungen oder nachträglichen Widmungsbeschränkungen (Teileinziehungen) sowie auf Vornahme, Aufrechterhaltung oder Unterlassung bestimmter, die Gemeingebrauchsausübung ordnender ver&e/?rs rechtlicher Regelungen. d) Andererseits ist zu berücksichtigen, daß den Freiheitsgarantien des GG, insbesondere aus Art. 12 1,5 1,2 II (Bewegungsfreiheit), 11, 14 I und 2 I GG nur dann eine Funktionsfähigkeit zukommen kann, wenn ein öffentliches Straßennetz als Stätte der Fortbewegung und Kommunikation vom Staat zur Verfügung gestellt wird und wenn dem einzelnen ein Recht auf Benutzung dieser öffentlichen „Einrichtungen" zusteht. Die genannten Freiheitsrechte verpflichten also die Gemeinwesen, ein öffentliches Straßennetz mit öffentlich-rechtli-

IV. Gemeingebrauch und subjektives öffentliches Recht

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chen Benutzungsrechten des Bürgers in angemessenem Umfang zur Verfügung zu stellen. Eine in großem Stile betriebene Privatisierung des Straßennetzes oder die Einführung eines generellen, durch Verwaltungsermessen geprägten Zulassungsverfahrens würden der institutionellen (Verfassungs-) Garantie des Gemeingebrauchs widersprechen (Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 343). Eine Überschreitung der durch diese institutionelle Garantie gezogenen Grenzen könnte auch gegenüber konkreten Einziehungen von einzelnen Gemeingebrauchsberechtigten als Grundrechtsverletzung geltend gemacht werden. 2. Der Anliegergebrauch a)

Grundlagen

Auch der gesteigerte Gemeingebrauch des Anliegers ist ein subjektiv-öffentliches Recht, das sich nach h. M. sogar unmittelbar aus dem Verfassungsrecht, nämlich Art. 14 I GG, ergibt (BVerwGE 30, 238; 32, 225). Aber auch insoweit bedeutet diese Aussage zunächst nur, daß, solange und soweit Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache tatsächlich eingeräumt ist, für den Anlieger ein subjektiv-öffentliches Recht auf ungestörte Nutzung im Rahmen der oben abgesteckten Grenzen besteht (Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 343). Wie beim „schlichten" Gemeingebrauch ist auch im Hinblick auf den „gesteigerten" Gemeingebrauch des Straßenanliegers zwischen dem Recht auf Wahrnehmung bestehenden Gemeingebrauchs einerseits und dem Recht auf Einräumung oder Aufrechterhaltung eines (gesteigerten) Gemeingebrauchs andererseits grundsätzlich zu unterscheiden. b) „Kontakt

nach

außen"

Es ist aber auch zu berücksichtigen, daß der grundrechtliche Eigentumsschutz aus Art. 14 GG zugunsten der Straßenanlieger (Eigentümer oder Besitzer von Grundstücken oder Gebäuden, Inhaber von eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieben) stets die „Kontaktmöglichkeit nach außen" mitumfaßt. Art. 14 I GG garantiert also jedem Anlieger eine Zugänglichkeit zum öffentlichen Straßennetz als Bestandteil seiner Eigentumsposition und nicht nur die gesteigerte Benutzung vorhandenen Verkehrsraums (Salzwedel, in:

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

Erichsen-Martens, S. 348; zum Anliegerrecht s. auch Staatshaftungsrecht, S. 111 ff.).

Ossenbühl,

Deshalb liegt ein — enteignender — Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsposition vor, wenn dem Straßenanlieger durch Einziehungsverfügungen, Widmungsbeschränkungen, verkehrsrechtliche Verbote oder durch tatsächliche Baumaßnahmen die Zufahrt oder der Zugang zur öffentlichen Straße auf Dauer unterbrochen oder derart erschwert werden, daß der Wert des Grundstücks oder eines Besitz- und Nutzungsrechts erheblich herabgemindert wird (vgl. BVerwGE 3 0 , 2 3 5 , 2 3 8 f.; 3 2 , 2 2 2 ff.; B G H Z 5 7 , 359, 362 m. Nachw. früherer Entscheidungen; BGHZ 66, 173, 177). Solche Enteignungseingriffe sind daher nur zulässig und vom Anlieger zu dulden, wenn sie durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt (Art. 14 III GG). Der Gesetzgeber des FStrG und der Landesstraßengesetze hat von dieser verfassungsrechtlich eröffneten Möglichkeit, den Eigentumsschutz des Anliegers von einer Bestands- auf eine (bloße) Wertgarantie zu reduzieren, Gebrauch gemacht: Ein Anspruch darauf, daß die Straße nicht verändert oder nicht eingezogen wird, wird auch dem Straßenanlieger entweder ausdrücklich (vgl. § 1 6 1 LStrG NW, Art. 17 I Bay.StrWG) oder implicite - so das FStrG — aberkannt. In Befolgung der Vorschrift des Art. 14 III GG wird jedoch eine Entschädigungspflicht des Straßenbaulastträgers begründet, wenn der Anlieger auf Dauer entweder vom öffentlichen Verkehrsnetz völlig abgeschnitten oder wenn die Zugänglichkeit wesentlich erschwert wird (s. § 8 a IV FStrG, § 16 II LStrG N W , Art. 17 II Bay.StrWG). Entsprechendes gilt, wenn durch Änderungen an der öffentlichen Straße der Zutritt von Licht und Luft zu einem Anliegergrundstück auf Dauer unterbunden oder erheblich beeinträchtigt wird (s. § 8 a VII FStrG, § 16 II LStrG NW, Art. 17 II Bay.StrWG). c) Erhaltung der

Lagevorteile

Die Eigentumsposition des Straßenanliegers erstreckt sich aber nicht auf seine Lagevorteile, die ihm aus der bisherigen Verkehrsbedeutung der öffentlichen Straße erwachsen sind (s. BGHZ 48, 58; 55, 261; 66, 177; Breuer, Die Bodennutzung im Konflikt zwischen Städtebau und Eigentumsgarantie, 1976, S. 356 ff. m. w. Nachw.;

IV. Gemeingebrauch und subjektives öffentliches Recht

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Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 112). Bleibt die öffentliche Straße als Mittel des Kontakts oder der Kommunikation mit dem öffentlichen Verkehrsnetz erhalten, verliert sie aber infolge von Veränderungen im Straßensystem, in der Verkehrsregelung oder bei den öffentlichen Verkehrsmitteln ihre bisherige Verkehrsbedeutung, indem etwa der Durchgangsverkehr abgezogen wird (Bau einer Umgehungsstraße), die Parkmöglichkeiten erheblich eingeschränkt werden oder die Laufkundschaft durch Einführung neuer Verkehrsmittel (Betrieb einer U-Bahn) ausbleibt, so bedeuten der Verlust oder die Reduzierung des Kundenstammes keinen (enteignenden) Eingriff in den Gewerbebetrieb des Anliegers. Da hier enteignungsfähige Rechtspositionen gar nicht tangiert werden, gilt dies selbst dann, wenn der Verlust der Lagevorteile zur Existenzvernichtung führt. d) Vorübergehende

„Kontaktstörungen"

Eine besondere praktische Bedeutung haben ferner die vorübergehenden „Kontaktunterbrechungen" oder erheblichen „Kontaktbeschränkungen" durch Baumaßnahmen am öffentlichen Straßenland (dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 113 f.). Hier werden zwar eigentumskräftige Rechtspositionen der Anlieger tangiert, an einem Enteignungseingriff fehlt es wegen der Sozialpflichtigkeit des Anliegereigentums aber unter folgenden Voraussetzungen: aa) Der Anlieger muß grundsätzlich die Behinderungen entschädigungslos dulden, die durch Ausbesserungs- und Verbesserungsarbeiten an der Straße entstehen. Die Straßenanlieger nehmen am Gemeingebrauch der Straße teil, können aber die Vorteile von der Straße grundsätzlich nur im jeweiligen Rahmen des Gemeingebrauchs erwarten und müssen vor allem diejenigen Einschränkungen hinnehmen, die der Erhaltung, Sicherung und Förderung des Gemeingebrauchs dienen. Dazu zählen neben den verkehrsrechtlichen Maßnahmen insbesondere die Behinderungen, die durch Vornahme von Erhaltungs- und Ausbesserungsarbeiten sowie von solchen Arbeiten nötig werden, die der Verbesserung oder Modernisierung der Straße, d. h. ihrer Anpassung an gesteigerte oder geänderte Verkehrsbedürfnisse dienen (s. BGHZ 57, 359, 361, 3 6 4 ; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 113).

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§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen

bb) Die öffentliche Straße ist ein „Mehrzweckinstitut". Sie dient nicht nur dem Gemeingebrauch. Die Straßenkörper haben herkömmlicherweise auch die Funktion, das Leitungsnetz der öffentlichen Versorgung aufzunehmen. Der Straßenanlieger muß auch mit Arbeiten rechnen, die zwar nicht dem Gemeingebrauch dienen, die aber zur Verlegung oder Ausbesserung der Versorgungsleitungen, -röhren oder sonstigen Anlagen ausgeführt werden, soweit jene üblicherweise im Interesse der Allgemeinheit und/oder der Straßenanlieger im Straßenkörper liegen (BGH, NJW 1962, 1816; BGH, MDR 1964, 656; BGHZ 57, 359, 364 f.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 113). cc) Schließlich fällt den öffentlichen Straßen heute verstärkt die Aufgabe zu, Verkehrseinrichtungen und -anlagen aufzunehmen, denen eine überörtliche Funktion, also eine Verkehrsbedeutung weit über die konkret betroffene Straße hinaus, zukommt. Zu denken ist hierbei an U-Bahnen, an Tunnel- oder Stelzenstraßen und Brücken. Es ist fraglich, ob die Anlieger Beschränkungen ihrer Kommunikation mit dem öffentlichen Straßennetz durch Bauarbeiten auch für solche Anlagen entschädigungslos dulden müssen. Während die Rechtsprechung zunächst wegen der überörtlichen Verkehrsbedeutung und des fehlenden Bezugs zum Gemeingebrauch einen enteignenden Eingriff weitgehend bejahte (BGH, NJW 1965, 1907 f.), nimmt der BGH nunmehr unter Hinweis auf die veränderten und gesteigerten Verkehrsbedürfnisse in städtischen Ballungsgebieten und wegen der Tatsache, daß diese Anlagen in der Regel jedenfalls auch einen Bezug zu der konkret betroffenen Straße haben, eine grundsätzlich entschädigungsfreie Duldungspflicht der Anlieger an (BGHZ 57, 359 - „Frankfurter U-Bahn" - s. auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 114). dd) Kontaktunterbrechungen und erhebliche Kontaktbeschränkungen durch die genannten drei Kategorien von Baumaßnahmen halten sich jedoch nicht uneingeschränkt im Rahmen dessen, was der Anlieger kraft der Sozialgebundenheit seines Eigentums entschädigungslos zu dulden hat. Die „Opfergrenze" ist überschritten, wenn die Beschränkungen aufgrund ihrer Dauer und Intensität dazu führen, daß ein an sich gesunder Gewerbebetrieb eines Anliegers zusammenbricht oder doch in seiner Existenz erheblich gefährdet ist; vgl. auch die Regelungen des § 8 a V FStrG und § 39 Hamb.WG (s.

IV. Gemeingebrauch und subjektives öffentliches Recht

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ferner BGH, NJW 1965, S. 1908; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 114 f.). Um solche Entschädigungskosten zu vermeiden, wird der Träger der Straßenbaulast vor Beginn der Bauarbeiten den Anliegern Gelegenheit zur Anhörung bieten müssen, um auf diese Weise auf mögliche besondere Gefährdungen aufmerksam zu werden und durch Umstellung oder Anpassung der Vorhaben sowie durch rechtzeitige Einleitung von Behelfs- oder Stützungsmaßnahmen Betriebszusammenbrüche zu vermeiden. Die Grenzen entschädigungsloser Duldungspflichten der Anlieger sind zweitens dann überschritten, wenn die Beschränkungen nach Art und Dauer über das hinausgehen, was bei sorgfältiger und sachgerechter Planung sowie bei ordnungsgemäßer Durchführung der Arbeiten unter Einsatz möglicher und zumutbarer Mittel sachlicher und persönlicher Art notwendig gewesen ist (BGH, NJW 1965, 1908; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 115). Diese Grenze zulässiger Eigentumsbeschränkungen ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der Grundrechtseinwirkungen verbietet, die sich als unnötig, ungeeignet oder im Hinblick auf den erstrebten Zweck als nicht erforderlich oder unangemessen erweisen. Es handelt sich hier also—im Gegensatz zu der zuvor erwähnten Fallgruppe der enteignenden Einwirkung — um rechtswidrige, also enteignungsgleiche Eingriffe.

§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen Wolff-Bachof, VerwR I, § 59; Kodal, Art. Sondernutzungen, S. 567 iL-,Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 343 ff.; Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 561 f f . ; F o r s t h o f f , VerwR, S. 395 ff.; W. Weber, in: W D S t R L 21, S. 153 ff.; Schock, VerwArch. 54, 1963, S. 43 ff.

I. Grundlagen Nutzungen öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch, die über den Gemein- und Anliegergebrauch hinausgehen, stellen eine Sondernutzung dar. Nach früherem Wegerecht konnte der Sondergebrauch kraft öffentlichen Rechts in zwei Formen zugelassen werden: Neben der „schlichten" Gebrauchserlaubnis gab es die Verleihung eines

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§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen

subjektiven öffentlichen Rechts auf andauernde, in die Substanz der Sache eingreifende Benutzung („gesteigerte Sondernutzung"), s. etwa Art. 183 I EVRO Wü. Das geltende Straßenrecht des Bundes und der Länder unterscheidet nicht mehr zwischen schlichter und gesteigerter öffentlich-rechtlicher Sondernutzung. Es gibt nur noch eine Form öffentlich-rechtlicher Sondernutzungserlaubnisse, die stets dann erforderlich sind, wenn der den Gemeingebrauch überschreitende Sondergebrauch zugleich den Gemeingebrauch beeinträchtigt (s. § 8 I FStrG; § 1 8 1 LStrG NW; Art. 18 I Bay.StrWG; § 18 I BaWü.StrG; § 2 1 1 StrWG SH; § 41 LStrG RP; § 18 I Nds.StrG; § 16 I Hess. StrG). Fehlt dem (gemeingebrauchüberschreitenden) Sondergebrauch diese Beeinträchtigungswirkung, so ist nach dem System des geltenden Wegerechts, soweit es der gemischt privatrechtlich-öffentlich-rechtlichen Konstruktion folgt, der öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsstatus nicht tangiert: Solche Sondernutzungen können nur aufgrund privatrechtlicher Verträge mit dem Sacheigentümer gestattet werden (s. § 8 X FStrG; §§ 18 1,23 I LStrG NW; § 22 Saarld.WG; Art. 22 I Bay.StrWG; § 23 I BaWü.StrG; § 28 I StrWG SH; § 45 I LStrG RP; § 23 I Nds.StrG; § 20 I Hess.StrG). An die Stelle der alten Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlicher Gebrauchserlaubnis und öffentlich-rechtlicher Nutzungsverleihung ist also im Straßenrecht der Gegensatz von öffentlich-rechtlichem Sondergebrauch (Sondernutzung) und privatrechtlich zu begründenden Benutzungsrechten getreten. Maßgebliches Abgrenzungskriterium dieser beiden Formen des Sondergebrauchs ist die Wirkung auf den Gemeingebrauch: Wird durch den Sondergebrauch der Gemeingebrauch beeinträchtigt, regelt er sich ausschließlich nach öffentlichem Recht, ist das nicht der Fall, ist allein das Privatrecht maßgeblich. Ein Sondergebrauch an der dem Gemeingebrauch gewidmeten Verkehrsfläche beeinträchtigt an der Stelle, auf der er ausgeübt wird, den Gemeingebrauch notwendigerweise (BVerwGE 4, 344; 35, 329 f.). „Oberflächensondernutzungen" richten sich also i. d. R. allein nach öffentlichem Recht, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall die individuelle Gemeingebrauchsausübung Dritter tatsächlich gefährden (s. auch W. Weber, W D S t R L 21, S. 163, 167, 175 f.).

II. Sondernutzungserlaubnis

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Nur ausnahmsweise fehlt „Oberflächennutzungen" die abstrakte Eignung, den Gemeingebrauch zu beeinträchtigen. Dies ist etwa anzunehmen, wenn es um die Nutzung von Obstbäumen oder Rasenflächen am Straßenrand geht. Den „Oberflächensondernutzungen" stehen die Benutzungen der öffentlichen Straße „in der Tiefe des Straßenkörpers" gegenüber. Sie beeinträchtigen die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung, also die Verkehrsfunktion der Straße nicht. Entsprechende Benutzungsrechte können — mit Ausnahme der Rechtslage in Hamburg (§ 19 I WegeG) — nur aufgrund privatrechtlicher Gestattungsverträge mit dem Eigentümer eingeräumt werden (§ 8 X FStrG; § 23 I LStrG NW; Art. 2 2 1 Bay.StrWG; § 22 Saarld.WG; § 23 BaWü.StrG; § 28 I StrWG SH; § 45 I LStrG RP; § 23 I Nds.StrG; § 20 I Hess.StrG). Der „Nicht-Beeinträchtigung" steht nach den Straßengesetzen eine Beeinträchtigung von kurzer Dauer gleich, wenn diese für Zwecke der öffentlichen Versorgung, also z. B. zur Verlegung von Kabeln, Rohren etc., erfolgt. II. Sondernutzungserlaubnis Der den Gemein- einschließlich Anliegergebrauch überschreitende und ihn beeinträchtigende Gebrauch öffentlicher Straßen bedarf der Erlaubnis (s. § 8 I FStrG, § 18 I LStrG NW), es sei denn, Gemeindesatzungen oder bis zu ihrem Erlaß gesetzliche Uberleitungsvorschriften sehen für Ortsdurchfahrten von Bundes- und Landesstraßen sowie für Gemeindestraßen etwas Abweichendes vor ( § 8 1 4 FStrG, §§ 19 III, 64 III LStrG NW). Wann der (abstrakte) Gemeingebrauch überschritten wird, ist oben im Rahmen der Gemeingebrauchserörterungen ausgeführt worden (s. S 4 III). Die Beeinträchtigungswirkungen solcher Überschreitungen stimmen im wesentlichen mit dem Bereich der „Oberflächensondernutzungen" überein (W. Weber, W D S t R L 21, S. 175 f.). 1. Voraussetzungen, Formen und Inhalt der Erlaubniserteilung Die Erlaubnis wird entweder in der Form eines (antragsbedingten) begünstigenden Verwaltungsaktes oder eines verwaltungsrechtlichen Vertrages erteilt (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 561 f.; Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 II b 2). Sie darf nach dem 8

Papier, Recht d. ö ffenti. Sachen

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§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen

Gesetz (s. § 8 II 1 FStrG, § 18 II 1 LStrG NW) nur befristet oder widerruflich ergehen. Ihre Erteilung steht im Ermessen der zuständigen Behörde, dasselbe gilt für die Ausübung des Widerrufs. Eine unwiderrufliche Sondernutzung könnte eine elastische Erfüllung der Verkehrsbedürfnisse mindern, weil die Straße jederzeit Veränderungen unterworfen sein kann. Feste Bindungen durch Rechte Dritter sind daher vom Gesetz ausgeschlossen. Die (inneren) Grenzen des Ermessens ergeben sich aus der wegehoheitlichen Funktion des Straßenbaulastträgers oder der Straßenbaubehörde. Die Entscheidung über Erteilung oder Nichterteilung einer Erlaubnis ist ermessensmißbräuchlich, wenn sie weder aus Gründen eines Schutzes der Straßensubstanz noch der Aufrechterhaltung eines störungsfreien Gemeingebrauchs für alle gerechtfertigt ist (vgl. Sieder-Zeitler, Bay.StrWG, Art. 18 Rdnr. 14; Schulke, BayVBl. 1961, S. 206; abw. Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 II b 2). Nicht alle beliebigen öffentlichen Interessen können also eine Erlaubnisversagung rechtfertigen. Andererseits ist eine konkrete Gefahr der Beeinträchtigung von Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs nicht Voraussetzung einer zulässigen Versagung. Sie kann z. B. auch erfolgen, um spezifische verkehrsrechtliche Probleme von vornherein erst gar nicht aufkommen zu lassen. Fiskalische Erwägungen können die Entscheidung über Erteilung oder Nichterteilung keinesfalls rechtfertigen. Innerhalb dieser Ermessensgrenzen darf die Erlaubnis mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden (s. dazu Sieder-Zeitler, Bay.StrWG, Art. 18 Rdnr. 14). 2. Benutzungsgebühr Neben einer Verwaltungsgebühr für die Erteilung der Erlaubnis können für Sondernutzungen (Benutzungs-)Gebühren erhoben werden. Die Straßengesetze selbst bieten dafür aber keine unmittelbare Ermächtigungsgrundlage. Vielmehr müssen zu diesem Zwecke auf ihrer Grundlage entweder Rechtsverordnungen der Landesregierung (s. § 8 III 2 FStrG) oder Gemeindesatzungen (s. § 8 III 5 FStrG, §§ 18 II 2, 19 III 3 LStrG NW) ergehen. Für diese (Benutzungs-)Gebühren gilt das Kostendeckungspnnzip nicht. Sie können daher — in den Grenzen des Äquivalenzprinzips — insbesondere auch nach dem wirtschaftlichen Vorteil des Sondernutzungsberechtigten

II. Sondernutzungserlaubnis

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bemessen werden (s. § 8 III 6 FStrG; Art. 18 II Bay.StrWG; § 18 II LStrG NW; Sieder-Zeitler, Bay.StrWG, Art. 18 Rdnr. 20; s. auch Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 II d; Papier, Fälle zum Wahlfach Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1976, S. 106 ff.). 3. Erlaubnisbehörde Zuständig für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ist der Träger der Straßenbaulast, in Baden-Württemberg ( § 1 8 II), Hessen (§ 16 I) und Rheinland-Pfalz (§ 411) die Straßenbaubehörde im besonderen. Nur in Hamburg ist die Zuständigkeit der Wegeaufsichtsbehörde begründet (§ 19 I WegeG). Bei Bundesfernstraßen ist die Straßenbaubehörde nur außerhalb von Ortsdurchfahrten zuständig. Im Bereich der Ortsdurchfahrten ist die Gemeinde Erlaubnisbehörde, und zwar auch dann, wenn sie nicht Träger der Straßenbaulast ist. In diesem Fall bedarf die Erlaubnis aber der Zustimmung der Straßenbaubehörde ( § 8 1 FStrG). 4 . Das Verhältnis zu anderen verwaltungsrechtlichen Erlaubnissen und Genehmigungen Die Sondernutzungserlaubnis ersetzt nicht die nach anderen Verwaltungsgesetzen erforderlichen Erlaubnisse oder Genehmigungen, etwa eine Bauerlaubnis, eine straßenverkehrsrechtliche oder ordnungsbehördliche Erlaubnis. Auf der anderen Seite wird eine Sondernutzungserlaubnis durch eine straßenverkehrsrechtliche Erlaubnis für eine übermäßige Straßenbenutzung (§ 29 II/III StVO) oder Ausnahmegenehmigung ersetzt (s. § 8 VI FStrG, § 2 1 LStrG N W , Art. 21 Bay.StrWG, sowie Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 II b). Baugenehmigungen dürfen unter bestimmten Voraussetzungen nur mit Zustimmung der Straßenbaubehörden erteilt werden. So dürfen z. B. nach dem Bundesrecht bauliche Anlagen längs von Bundesautobahnen in einer Entfernung bis zu 100 m und längs der Bundesstraßen bis zu 4 0 m nur errichtet, erheblich geändert und anders genutzt werden, wenn für die erforderliche Baugenehmigung die Zustimmung der obersten Landesstraßenbaubehörde vorliegt (§ 9 II Nr. 1 FStrG). Entsprechendes gilt, wenn bauliche Anlagen auf Grundstücken stehen, die außerhalb der zur Erschließung bestimmten Teile der Ortsdurchfahrt über Zufahrten oder Zugänge an Bun8*

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§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen

desstraßen angeschlossen sind (§ 9 II Nr. 2 FStrG). Vergleichbare Regelungen gibt es auch im Landes recht. So darf nach § 25 II LStrG NW eine Baugenehmigung für bauliche Anlagen an Landstraßen in einer Entfernung bis zu 40 m nur mit Zustimmung der Straßenbaubehörde erteilt werden. Entsprechendes gilt, wenn infolge der Errichtung oder Änderung von baulichen Anlagen Grundstücke eine Zufahrt zu einer Landstraße oder Kreisstraße erhalten sollen oder bestehende Zufahrten geändert werden müssen ( § 2 5 IV LStrG NW). Diese Zustimmungen sind nach der Rechtsprechung keine (selbständigen) Verwaltungsakte, sondern verwaltungsinterne Mitwirkungsakte (grundlegend BVerwGE 16, 116; s. auch Wolff-Bachof, VerwR I, § 46 V c 2). Bei Versagung der Zustimmung hat der Antragsteller (Verpflichtungs-)Klage gegen die Baugenehmigungsbehörde, gerichtet auf Erteilung der Baugenehmigung, zu erheben. Wird die beklagte Behörde antragsgemäß verurteilt, ersetzt das Verpflichtungsurteil die Zustimmung der Straßenbaubehörde (s. BVerwGE 16, 119). Ist für eine Sondernutzung, z. B. für die Errichtung und Unterhaltung von Zufahrten und Zugängen (§ 8 a I FStrG, § 20 I LStrG NW), eine Baugenehmigung unter Zustimmung der Straßenbaubehörde erforderlich (s. § 9 II Nr. 2 FStrG, § 25 IV LStrG NW), dann ist neben der (zustimmungsbedürftigen) Baugenehmigung eine Sondernutzungserlaubnis nicht erforderlich (so ausdrücklich § 8 a II Nr. 1 FStrG; s. ferner § 18 12 BaWü.StrG). In diesem Sinne ist aber auch die mißverständlich formulierte Vorschrift des § 20 III lit. a) LStrG NW zu verstehen (OVG Münster, NJW 1966, S. 2080; vgl. auch BVerwG, DÖV 1972, S. 640). Denn die mit Zustimmung der Straßenbaubehörde erteilte Baugenehmigung ist infolge ihrer Unbefristetheit und Unwiderruflichkeit mit weit stärkeren Rechtswirkungen ausgestattet als eine widerrufliche Sondernutzungserlaubnis. Diese muß also sinnvollerweise jene „in sich aufnehmen", sie ersetzen. 5. Duldungspflicht des Eigentümers Der öffentlich-rechtliche Sachherrschaftsstatus erfaßt nach dem oben Gesagten (s. § 41) auch den gemeingebrauchsbeeinträchtigen-

III. Gestattung des Wegeeigentümers

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den Sondergebrauch. Der Eigentümer hat diesen also zu dulden. Seine Zustimmung zur Erlaubniserteilung ist nicht erforderlich, was zugleich bedeutet, daß die Erhebung eines privatrechtlichen Entgelts für den Sondernutzungsgebrauch nicht in Betracht kommt. Eine Ausnahme besteht nur nach § 10 V Berl.StrG und nach § 2 II 3 Brem.StrO, weil dieser die Zustimmung des Eigentümers verlangt (s. auch Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 II d 3). 6. Der „illegale" Sondergebrauch Wird erlaubnispflichtiger Sondergebrauch ausgeübt, ohne daß eine Erlaubnis eingeholt ist, so berechtigt dies die allgemeinen Ordnungsbehörden zum Einschreiten gem. der ordnungsrechtlichen Generalermächtigung (s. § 14 OBG NW). Eine speziell wegerechtliche Eingriffsermächtigung findet sich nur im Bundesrecht: Nach § 8 VII a FStrG ist die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde ermächtigt, die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung zu treffen. Da die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis grundsätzlich im Ermessen der zuständigen Behörde steht, hat der einzelne nur einen Rechtsanspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung (Sieder-Zeitler, Bay.StrWG, Art. 18 Rdnr. 14; Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 561). Ist in Ausnahmefällen dieses Ermessen auf „Null reduziert", verdichtet sich auch dieser Anspruch zu einem Erlaubniserteilungsanspruch. Liegt ein solcher Fall vor, so ist ein Sondergebrauch ohne Erlaubnis zwar formell, nicht aber (auch) materiell illegal. Vergleichbar der Rechtslage im Baurecht (s. dazu preuß. OVG E 1 0 5 , 3 0 0 ; BVerwG, D Ö V 1 9 5 8 , 8 0 f.¡Meyer, M D R 1 9 7 1 , 9 7 8 ) darf bei bloß formeller Illegalität ein Einschreiten nicht erfolgen.

III. Gestattung des Wegeeigentümers 1. Anwendungsbereich Eine öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis ist nicht erforderlich, wenn der den Gemeingebrauch überschreitende Sondergebrauch der öffentlichen Straße keine dauernde gemeingebrauchs6eeinträchtigende Wirkung hat. Statt dessen muß in diesen Fällen die in den Formen des bürgerlichen Rechts erfolgende Gestattung des

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§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen

Wegeeigentümers eingeholt werden (s. § 8 X FStrG, § 2 3 LStrG N W ) , deren Erteilung von einem privatrechtlichen Entgelt abhängig gemacht werden kann [Wolff-Bachof, VerwR I, § 5 9 III b 2). Eine Ausnahme gilt nur für Berlin, Bremen und Hamburg. Nach § 1 0 I Berl.StrG bedarf jeder Gebrauch der öffentlichen Straßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) sowohl der Zustimmung des Straßeneigentümers als auch einer straßenaufsichtsrechtlichen Erlaubnis. Nach § 10 V Berl.StrG darf (nur) ein privatrechtliches Entgelt seitens des Straßeneigentümers erhoben werden. Auch in der Brem.StrO ist allein das Institut der „Gebrauchserlaubnis" vorgesehen, die Erteilung dieser Erlaubnis ist von der Zustimmung des Eigentümers abhängig (§ 2 II 3). Das Hamburger Wegerecht kennt wegen seines andersgearteten Ausgangspunkts eines öffentlich-rechtlichen Eigentums konsequenterweise nur die öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis (s. § 19 I WegeG). Die Gestattung des Wegeeigentümers nach bürgerlichem Recht kann sowohl durch schuldrechtlichen Vertrag (Miete, Pacht, Leihe) als auch durch Einräumung dinglicher Rechte (Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit) erfolgen (Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 III b 2). Bei vorübergehendem geme'mgebiauchsbeeinträchtigendem Sondergebrauch kommt die bürgerlich-rechtliche Gestaltung nur in Betracht, wenn dieser Gebrauch zum Zwecke der öffentlichen Versorgung erfolgt (s. etwa § 8 X FStrG, § 23 I LStrG N W , Art. 2 2 II Bay.StrWG). Zur öffentlichen Versorgung zählt die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern oder Dienstleistungen wie Gas, Wasser, Strom, Wärme und Abnahme der Abwässer. Abgesehen von den Sonderregelungen in Berlin, Bremen und Hamburg unterstehen daher Verlegung und Instandsetzung von Wasser-, Fernheizungs-, Gas-, Strom- und Abwasserleitungen ausschließlich dem privatrechtlichen Regime, und zwar auch insoweit, als infolge entsprechender Bauarbeiten kurzfristige Gemeingebrauchsbeeinträchtigungen vorkommen. Eine Ausnahme gilt für Telegraphen- und Telephonleitungen. Der Post ist aufgrund von § 1 Abs. 1 Telegraphenwegegesetz (Ges. vom 18. 12. 1 8 9 9 , RGBl. S. 7 0 5 ; s. auch Siedcr-Zcitlcr, Bay.StrWG, A r t . 18 Rdnr. 4) insoweit ein gesetzliches Sondernutzungsrecht eingeräumt.

IV. Sondergebrauch nach „dualistischem System"?

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2. Bindungen des Wegeeigentümers Ist der Wegeeigentümer ein Träger öffentlicher Gewalt, so unterliegt er nach heute herrschender Auffassung auch bei Wahrnehmung seiner Gestattungs- oder Vergabebefugnis der Grundrechtsbindung, insbesondere der Bindung an den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG. Denn die Zurverfügungstellung des öffentlichen Straßenraums zur gemeingebrauchsüberschreitenden Nutzung bleibt unmittelbare Wahrnehmung öffentlicher Verwaltungszwecke, gehört also zum Bereich des Verwaltungsprivatrechts (s. dazu Wolff-Bachof, VerwR I, § 23 II b). Das „Ausweichen" auf die Handlungsformen des bürgerlichen Rechts befreit nicht zugleich auch von der Grundrechtsbindung des Art. 1 III GG (BGHZ 2 9 , 7 6 , 80; Wolff-Bachof, VerwR I, § 23 II b; Püttner, Allgemeines VerwR, 2. Aufl. 1973, S. 66, 69). Streitigkeiten zwischen „Bewerbern" und öffentlichen Straßeneigentümern sind jedoch privatrechtlicher Natur, so daß die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung berufen sind ( § 1 3 GVG). Einschränkungen der Dispositionsfreiheit oder Privatautonomie können sich für die Wegeeigentümer ferner aus § 826 BGB ergeben, und zwar selbstverständlich auch für die privaten Wegeeigentümer. Die Ablehnung der Gestattung oder die Forderung eines unangemessenen Entgelts können sittenwidrig sein und die Reaktionsansprüche aus § 826 BGB auslösen, wenn der Wegeeigentümer faktisch eine Monopolstellung bei der Vergabe von Leitungsrechten innehat, was etwa in Stadtgebieten oder in Kreuzungsbereichen sehr häufig der Fall sein wird (s. auch Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 347).

IV. Sondergebrauch nach „dualistischem System"? Die geltenden Straßengesetze des Bundes und der Länder haben — mit Ausnahme vornehmlich des Berliner Straßengesetzes (§ 10 I) — eine klare Trennungslinie zwischen öffentlich-rechtlicher Sondernutzungserlaubnis und privatrechtlicher Gestattung des Wegeeigentümers gezogen und Überschneidungen ausgeschlossen. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Sondergebrauch als „Oberflächennutzung" den Gemeingebrauch beeinträchtigt und in die Straßensubstanz (dauerhaft) eingreift. Die gegenteilige Auffassung Salzwedels (s. etwa in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 563), in diesen Fällen

1 2 0 S 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch

müsse zu der auf jeden Fall erforderlichen (öffentlich-rechtlichen) Sondernutzungserlaubnis die (privatrechtliche) Gestattung des Straßeneigentümers hinzukommen, weil insoweit (auch) dessen Restherrschaft tangiert sei, findet in den geltenden Straßengesetzen keine Grundlage. Denn dort ist die privatrechtliche Gestattung des Wegeeigentümers ausdrücklich nur bei denjenigen Sondernutzungen vorgesehen, die den Gemeingebrauch nicht (dauerhaft) beeinträchtigen. Damit sind die „Restherrschaft" des Eigentümers und die eigentumsbegrenzende Funktion der Widmung nicht nach den Gesichtspunkten der Substanzintegrität oder -einwirkung, sondern der (dauerhaften) Gemeingebrauchsbeeinträchtigung bestimmt (vgl. auch W. Weber, W D S t R L 21, S. 156; Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 III b 2). Für den praktisch wichtigen Fall eines Zusammentreffens von Substanzeinwirkung und Gemeingebrauchsbeeinträchtigung, nämlich der Anlage von Straßenbahnen und Obusleitungen auf öffentlichen Straßen, liegt diese Abgrenzung auch dem PBefG zugrunde: Nach §§ 32 I, 41 II PBefG hat der Unternehmer solcher Anlagen im Genehmigungsverfahren die Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast beizubringen. Diese entspricht der Sache nach der Sondernutzungserlaubnis des allgemeinen Straßenrechts. Der Unterschied ist nur verfahrensmäßiger Natur. Eine Einschaltung des Straßeneigentümers ist im Gesetz jedoch in keinem Fall vorgesehen.

§ 6 Eigentumsrestherrschaft, Gemeingebrauch und Sondergebrauch im Wasserrecht Salzwedel, in: Krichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 351 ff.; Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 583 f.; Salzwedel, ZfW 1962, S. 73 ff.; ders., DÖV 1963 S. 241 ff.; Sievers, DVB1. 1962, S. 77 ff.; Wolff-Bachof, VerwR I, §§ 5 7 - 5 8 ; Gieseke, RdWWi. Heft 9, 1961, S. 16 f.

Die für das öffentliche Wegerecht aufgezeigte Doppelfunktion der Widmung, die zum einen die Grenzen der privatrechtlichen Restherrschaft des Eigentümers absteckt und zum anderen den abstrakten Gemeingebrauch von der erlaubnispflichtigen Sondernutzung abgrenzt (vgl. Schaubild III), ist grundsätzlich auch im Wasserrecht anzutreffen. Anders als im Wegerecht erfolgt die Widmung im Was-

I. Eigentumsbegrenzende Funktion der Widmung

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serrecht jedoch nicht durch Verwaltungsakt, sondern unmittelbar durch Gesetz (Salzwedel, ZfW 1962, S. 77). I. Eigentumsbegrenzende Funktion der Widmung Inhalt und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen, auf dem Privateigentum lastenden Dienstbarkeit und damit der Duldungspflicht des Eigentümers ergeben sich unmittelbar aus den Landeswassergesetzen. Ein Unterschied zum Wegerecht besteht aber nicht nur im Hinblick auf die Form des Widmungsakts. Auch der Inhalt der privatrechtlichen Restherrschaft des Gewässereigentümers ist anders festgelegt. Nach den Landeswassergesetzen muß der Gewässereigentümer alle wasserwirtschaftlichen Nutzungen seines Gewässers, für die eine Erlaubnis oder Bewilligung erteilt ist oder die nach dem Gesetz erlaubnisfrei sind (vgl. § 24 WHG), dulden. Mit Ausnahme der Rechtslage in Bayern (s. Art. 4 II Bay.WaG) hat der Eigentümer diese Nutzungen auch unentgeltlich zu dulden (Sieder, in: Staatsbürger und Staatsgewalt II, S. 108; Gieseke, RdWWi. 9, S. 16 f.). Obwohl in den meisten Landeswassergesetzen diese Pflicht der unentgeltlichen Duldung auf die „Gewässerbenutzung als solche" beschränkt ist (vgl. § 12 LWG NW), soll nach h. M. auch die Sondernutzung des Gewässerbettes dem öffentlich-rechtlichen Sachherrschaftsstatus und damit der Duldungspflicht des Eigentümers unterfallen (Sieder, in: Staatsbürger und Staatsgewalt II, S. 108; Gieseke, RdWWi. 9, S. 16 f.; kritisch Salzwedel, ZfW 1962, S. 77 ff.; ders., DÖV 1963, S. 244). Die privatrechtliche Restherrschaft des Gewässereigentümers ist danach weit stärker eingeschränkt als die des Wegeeigentümers. Während der Wegeeigentümer Benutzungen des Innern des Straßenkörpers mangels Gemeingebrauchsbeeinträchtigung nicht (unentgeltlich) zu dulden braucht, erfaßt im Wasserrecht das Privateigentum nicht einmal solche Anlagen im Gewässerbett. Einige Landeswassergesetze — so insbesondere § 12 LWG NW—beziehen allerdings die Duldungspflicht nicht auf die Entnahme fester Stoffe aus den oberirdischen Gewässern i. S. des § 3 I Nr. 3 WHG. Insoweit kann der Eigentümer sein Gewässer noch selbst wirtschaftlich nutzen. Das WHG sieht überdies einen sog. „Eigentümergebrauch" vor (§ 24 I). Der Eigentümer oder ein durch ihn Berechtigter darf danach ohne Erlaubnis oder Bewilligung das oberirdische

1 2 2 § 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch

Gewässer für den eigenen Bedarf nutzen, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Wassereigenschaft, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind. Aber bei näherer Betrachtung wird man sagen müssen, daß dieser „Eigentümergebrauch" kein Ausfluß des Privateigentums am Gewässer ist (Salzwedel, ZfW 1962, S. 80; Gieseke, RdWWi. 1961, S. 16). Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Berechtigung zum erlaubnis- und bewilligungsfreien Sondergebrauch, der vom Landesgesetzgeber im selben Maße auch den Anliegern und Hinterliegern eingeräumt werden (§ 24 II WHG) und andererseits auch ganz ausgeschlossen werden kann (§ 24 I S. 2 WHG). Von der privatrechtlichen Restherrschaft des Gewässereigentümers bleibt nach der geltenden Gesetzeslage, wie sie die h. L. versteht, wenig übrig. Das Privateigentum sowohl am Wasser als auch am Gewässerbett ist praktisch wirtschaftlich nicht nutzbar. Damit ist dem Eigentum aber jede Privatnützigkeit genommen, was jenseits der Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 I/II GG) liegt. Soweit es um das Gewässereigentum von Zivilpersonen geht, dürfen solche gesetzgeberischen Einschränkungen nur unter den Voraussetzungen und nach den Maßstäben der Art. 14 III oder 15 GG vorgenommen werden. Der Annahme einer Verfassungswidrigkeit der geschilderten wasserrechtlichen Regelungen entgeht man, wenn man mitSafewedel (ZfW 1962, S. 82 f.) die landesgesetzlich festgelegten, entschädigungsunabhängigen Duldungspflichten bezüglich der Gewässerbenutzungen „als solcher" verfassungskonform nur auf die Nutzung des Wassers bezieht, sie aber nicht auch auf die des Gewässerbettes durch Anbringung fester (Wasserbenutzungs-)Anlagen erstreckt.

II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung Vergleicht man die gemeingebrauchsbestimmende und -begrenzende Funktion der Straßen- und wasserrechtlichen Widmung, so muß bei den Gewässern zwischen wasserwegerechtlicher und wasserwirtschaftlicher Benutzung differenziert werden (s. auch Salzwedel, ZfW 1962, S. 83 ff.).

II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung

123

1. Wasserwegerecht Das Wasserwegerecht ist für die Bundeswasserstraßen im Bundeswasserstraßengesetz geregelt, mit dessen Erlaß der Bund von seinem Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung aus Art. 74 Nr. 21 GG Gebrauch gemacht hat. Das Wasserwegerecht bezüglich der anderen Oberflächengewässer, an denen Schiffahrt und Flößerei möglich sind, ergibt sich aus den Landeswassergesetzen, die also wasserwirtschaftliche und wasserwegerechtliche Vorschriften enthalten. Das Wasserwegerecht unterscheidet sich im Hinblick auf die gemeingebrauchsbegrenzende Widmungsfunktion in der Sache nicht wesentlich vom Straßenrecht. Auch der wasserwegerechtliche Gemeingebrauch ist grundsätzlich auf den Gebrauch zum Verkehr beschränkt: Nach § 5 WaStrG darf jedermann im Rahmen der Vorschriften des Schiffahrtsrechts sowie der Vorschriften dieses Gesetzes die Bundeswasserstraßen mit Wasserfahrzeugen befahren. Auch die dem Landes recht unterfallenden, schiffbaren Gewässer darf jedermann zur Schiff- und Flußfahrt benutzen (s. § 35 I LWG NW). Welche Gewässer schiffbar sind, wird durch exekutivische Rechtsverordnung bestimmt (s. § 35 II LWG NW). Nach § 311 LWG NW darf jedermann die übrigen (natürlichen) Oberflächengewässer zum Befahren mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft benutzen. Die obere Wasserbehörde kann gem. § 31 II LWG NW auch das Befahren mit kleinen Motorfahrzeugen als Gemeingebrauch zulassen. Ebenso wie sich im Straßenrecht über die gesetzlich-abstrakte Verkehrszweckbestimmung hinaus wegen besonderer (administrativer) Zweckbestimmung einzelner Straßen spezielle Widmungsschranken ergeben können, gestattet auch § 6 WaStrG, den Gemeingebrauch durch Rechtsverordnung oder durch Verfügung der Wasserund Schiffahrtsbehörden über die Grenzen des § 5 WaStrG hinaus zu beschränken. Voraussetzung dafür ist, daß eine solche Beschränkung zur Erhaltung der betreffenden Bundeswasserstraße in einem für die Schiffahrt erforderlichen Zustand notwendig ist. 2. Wasserhaushaltsrecht a)

Gemeingebrauch

Die gesetzliche Regelung der wasserwirtschaftlichen

Benutzungen

124 § 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch unterscheidet sich grundlegend von den (wasser-)wegerechtlichen Gemeingebrauchsbestimmungen. Zwar wird auch insoweit zwischen (abstraktem) Gemeingebrauch und Sondernutzung oder Sondergebrauch unterschieden. Der (wasserwirtschaftliche) Gemeingebrauch ist aber eindeutig die Ausnahme, die erlaubnis- oder bewilligungspflichtige Sondernutzung die Regel (Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 352; ders., ZfW 1962, S. 85; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 31): Nach § 23 WHG ist (wasserwirtschaftlicher) Gemeingebrauch überhaupt nur an oberirdischen Gewässern, also nicht am Grundwasser und an Küstengewässern, möglich. Er ist nach dieser bundesrechtlichen Vorschrift überdies nur in dem Umfange gewährt, wie es das Landesrecht gestattet. Die Landeswassergesetze eröffnen den jedermann zustehenden Gemeingebrauch jedoch nur für relativ unbedeutende Benutzungen wie das Baden, Waschen, Viehtränken, Schwimmen, Schöpfen mit Handgefäßen und den Eissport (s. § 3 1 1 LWG NW). Dieser Gemeingebrauch bezieht sich auch nur auf die natürlichen oberirdischen Gewässer. An künstlichen Gewässern und Talsperren findet Gemeingebrauch in dem eben bezeichneten Umfange nur nach besonderer Bestimmung der oberen Wasserbehörde statt (s. § 31 III LWG NW). Darüber hinaus kann die allgemeine bzw. die örtliche Wasserbehörde den—ohnehin schon äußerst begrenzten Gemeingebrauch — noch weiter beschränken oder ihn sogar ganz verbieten, um zu verhindern, daß andere beeinträchtigt werden oder daß nachteilige Veränderungen der Wassereigenschaften, eine wesentliche Verminderung der Wasserführung oder eine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts eintreten (s. § 32 LWG NW). Etwas abweichend von den übrigen Landeswassergesetzen bestimmt § 26 WaG BaWü. den wasserwirtschaftlichen Gemeingebrauch. Er läßt nicht nur neben den allgemein gestatteten Tätigkeiten wie Baden, Waschen, Tränken, Schwimmen und Schöpfen mit Handgefäßen „ähnlich unschädliche Verrichtungen" zu, sondern gestattet auch das Entnehmen von Wasser in geringer Menge für die Landwirtschaft, Forstwirtschaft, den Gartenbau und kleingewerbliche Betriebe als Gemeingebrauch an oberirdischen Gewässern (dazu auch Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 71).

II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung

b) Anlieger- und

125

Hinterliegergebrauch

In bezug auf wasserwirtschaftliche Benutzungen ist ferner ein Anliegergebrauch vorgesehen. Nach § 24 II WHG können die Länder einen solchen Anliegergebrauch im Umfange des nach § 24 I WHG eröffneten Eigentümergebrauchs gestatten. Die Länder können also bestimmen, daß die Eigentümer der an oberirdische Gewässer angrenzenden Grundstücke und die zur Nutzung dieser Grundstücke Berechtigten (Anlieger) sowie die Eigentümer bzw. Nutzungsberechtigten der an Anliegergrundstücke angrenzenden Grundstücke (Hinterlieger) oberirdische Gewässer ohne Erlaubnis und ohne Bewilligung für den eigenen Bedarf benutzen dürfen. Diese Ermächtigung haben die meisten Länder, soweit es um den Anliegergebrauch geht, ausgeführt, s. § 33 LWG NW, Art. 24 Bay.WaG, § 27 WaG BaWü. Ein Hinterliegergebrauch ist jedoch nur durch § 27 WaG BaWü. gestattet worden. Für Bundeswasserstraßen sowie sonstige schiffbare oder künstlich errichtete Gewässer ist ein Anliegergebrauch kraft der zwingenden bundesrechtlichen Vorschrift des § 24 III WHG auf jeden Fall ausgeschlossen. Der wasserwirtschaftliche Anliegergebrauch ist jedoch — im Unterschied zum wegerechtlichen Anliegergebrauch — nicht Bestandteil eines („gesteigerten") Gemeingebrauchs und Ausfluß des verfassungsrechtlich verbürgten Privateigentums am Grundstück, sondern eine öffentlich-rechtliche Berechtigung zur (ausnahmsweise) erlaubnis- und bewilligungsfreien Sondernutzung (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 597; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 70). Sie steht dann auch zur Disposition des (Landes-)Gesetzgebers. 3. Wasserwirtschaftliche Sondernutzungen Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 31 ff.; WolffBachof, VerwR I, § 59.

a) Die beiden

Nutzungsformen

Gemeingebrauch und Anliegergebrauch wasserwirtschaftlicher Art sind also auf relativ unbedeutende Randbereiche zurückgedrängt. Alle wesentlichen wasserwirtschaftlichen Benutzungen der öffentlichen Gewässer (oberirdische Gewässer, Küstengewässer, Grund-

126 § 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch wasser, s. § 11WHG) sind nur als öffentlich-rechtliche Sondernutzungen zulässig. Aus diesem Grunde sind die öffentlichen Gewässer, soweit sie nicht als Wasserwege in Betracht kommen, oben (s. § 2 I 2) auch nicht mehr zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch gezählt worden. Gemäß ihrer primären gesetzlichen Zweckbestimmung handelt es sich um Sachen im Sonder gebrauch (ebenso Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 351). Der Begriff „Sondernutzung" oder „Sondergebrauch" wird in den Wassergesetzen nicht verwendet, was wohl damit zu erklären ist, daß diese Nutzungsart die Rege/nutzung und nicht — wie im Wegerecht — ein Ausnahmefall ist. Aber indem § 2 I WHG alle wasserwirtschaftlichen, im § 3 WHG tatbestandlich näher umrissenen Nutzungen, soweit es nicht um die Bagatellfälle des Eigentümer-, Gemein- und Anliegergebrauchs geht, von einer Erlaubnis oder Bewilligung abhängig macht, knüpft er an den traditionellen, früher auch im Wegerecht geltenden Dualismus öffentlich-rechtlicher Sondernutzungen an: Mit der Unterscheidung von Erlaubnis und Bewilligung ist im Grundsatz die überkommene, im neuen "Wegeiecht jedoch aufgegebene Differenzierung zwischen „schlichter Gebrauchserlaubnis" und ebenfalls öffentlich-rechtlicher Nutzungsverleihung aufgegriffen worden (vgl. auch Wolff-Bachof, VerwR I, § 59 III). b) Erlaubnis und Bewilligung — Unterschiede Das Wegerecht kennt heute nur noch eine Form öffentlich-rechtlicher Sondernutzung. Ihr steht das privatrechtliche Benutzungsrecht gegenüber. Die Abgrenzung bestimmt sich dort nach der Art und nach der Wirkung des Sondergebrauchs auf den Gemeingebrauch. Erlaubnis und Bewilligung (§§ 7, 8 WHG) sind beide hingegen öffentlich-rechtliche Gestattungsformen. Sie unterscheiden sich auch nicht nach Art und Umfang der Gewässerbenutzung, sondern nach Art und Inhalt der eingeräumten Rechtsstellung (BVerwGE 41, 58; Wolff-Bachof, VerwR I, § 59111a l-, Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 31). Man kann Erlaubnis und Bewilligung in grober Weise wie folgt abgrenzen: Während die Erlaubnis widerruflich und ohne präklusivische Drittwirkung ist, ist die Bewilligung unwiderruflich und hat eine umfassende präklusivische Wirkung gegenüber Drittansprüchen

II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung

127

(Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 589; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 32). Im einzelnen sind diese Unterschiede vornehmlich durch die Landesgesetzgeber relativiert worden. Die Erlaubnis gewährt gem. § 7 I WHG die widerrufliche Befugnis, ein Gewässer zu einem bestimmten Zweck in einer nach Art und Maß bestimmten Weise zu benutzen. Sie kann überdies befristet werden (§ 7 I a. E.). Andererseits hat die Erlaubnis bereits dingliche Wirkung in dem Sinne, daß sie mit der Wasserbenutzungsanlage oder, wenn sie für ein Grundstück erteilt ist, mit diesem auf den Rechtsnachfolger übergeht, soweit in der Erlaubniserteilung nichts anderes bestimmt ist (§ 7 II WHG). Die Bewilligung, in der Praxis heute das seltenere Institut (s. Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 32), gewährt das unwiderrufliche Recht, ein Gewässer in einer nach Art und Maß bestimmten Weise zu benutzen ( § 8 1 1 WHG). Sie darf jedoch nur befristet erteilt werden (§ 8 V WHG). Wie die Erlaubnis hat sie eine „dingliche" Wirkung (§ 8 VI WHG). Zu der wegen ihrer Unwiderruflichkeit verstärkten Bestandswirkung gegenüber der erlassenden Behörde kommt als weiteres wesentliches Unterscheidungsmerkmal zur Erlaubnis die (privatrechtsgestaltende) Präklusionswirkung der Bewilligung gegenüber Ansprüchen Drittbetroffener hinzu ( § 1 1 1 WHG). Die „Drittwirkung" der Bewilligung reicht weiter als die bei vergleichbar präklusivisch wirkenden Verwaltungsakten. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach §§ 4 ff. BImSchG beispielsweise schließt im Falle ihrer Unanfechtbarkeit privatrechtliche Ansprüche Dritter nur insoweit aus, als diese auf die Einstellung des Betriebs einer Anlage abzielen (s. § 14 BImSchG). Entsprechende Einschränkungen gelten für die Rechtswirkungen eines unanfechtbaren Planfeststellungsbeschlusses. Nach § 75 II 1 VwVfG bewirkt dieser den Ausschluß von Ansprüchen Dritter auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung. Der von einer wasserrechtlichen Bewilligung nachteilig Betroffene (dazu § 8 III/IV WHG) kann darüber hinaus von dem Inhaber der Bewilligung nicht einmal die Herstellung von Schutzeinrichtungen oder die Leistung von Schadensersatz verlangen ( § 1 1 1 WHG). Diese Präklusionswirkung erstreckt sich jedoch - wie bei den vergleichbaren Genehmigungen und Planfeststellungsbeschlüs-

1 2 8 § 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch

sen — nicht auf die besonderen, vertraglichen Ansprüche Dritter gegen den Betreiber (§ 11 II WHG). Wegen dieser weitreichenden, auch gegenüber Drittbetroffenen eintretenden Rechtswirkungen darf die Bewilligung nur in einem förmlichen Verfahren erteilt werden, das insbesondere gewährleisten muß, daß die Betroffenen und die beteiligten Behörden Einwendungen geltend machen können (§ 9 WHG). Sind solche Einwendungen Dritter im Bewilligungsverfahren erhoben worden und ergibt eine Prüfung, daß nachteilige Einwirkungen auf das Recht jener Dritten zu erwarten sind, so darf die Bewilligung grundsätzlich nur erteilt werden, wenn die nachteiligen Wirkungen durch Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden (§ 8 III 1 WHG). Ist dies nicht möglich, so darf aus Gründen des öffentlichen Wohls die Bewilligung dennoch erteilt werden. Die Betroffenen sind jedoch zu entschädigen (§ 8 III 2 WHG). Die wasserrechtliche Erlaubnis ergeht grundsätzlich unbeschadet der Rechte Dritter und ohne Berücksichtigung der Drittinteressen in einem formalisierten Verfahren (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 591; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 32). Jedoch ist daraufhinzuweisen, daß eine Reihe von Landeswassergesetzen insofern gewisse Modifikationen und Angleichungen der Erlaubnis an die Bewilligung vorsehen. Während Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen die bundesrechtliche Regelung des § 7 WHG unverändert lassen, sehen die Wassergesetze von Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein insofern eine Angleichung an das Bewilligungsverfahren vor, als auch bei der Erlaubniserteilung die Drittbelange in entsprechender Anwendung bewilligungsrechtlicher Vorschriften (insbes. des § 8 III WHG) zu berücksichtigen sind (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 589; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 33). Eine Präklusionswirkung kommt der Erlaubnis nach diesen Gesetzen aber nicht zu. Diesen weiteren Schritt vollziehen — in unterschiedlichem Grade — nur das Bay. und das Berl. Wassergesetz (dazu auch Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 33). Das Bay.WaG kennt neben der „schlichten" Erlaubnis gem. § 7 WHG eine „qualifizierte" Erlaubnis (Art. 16), bei deren Erteilung die Drittinteressen zu berücksichtigen sind und der eine partielle Präklusionswirkung

II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung

129

zukommt: Der Betroffene kann gegen den Erlaubnisinhaber nicht die Unterlassung der Gewässerbenutzung, wohl aber die Herstellung von Schutzvorrichtungen und die Leistung von Schadensersatz verlangen (Art. 16 III). Eine weitergehende Präklusionswirkung kommt der Erlaubnis nach dem Berl. Wasserrecht zu. § 16 I Berl.WaG verweist in vollem Umfange auf die bewilligungsrechtliche Regelung über den Anspruchsausschluß des § 1 WHG. c) Verhältnis zu anderen verwaltungsrechtlichen Genehmigungen

Erlaubnissen

und

Erlaubnis und Bewilligung beziehen sich nur auf die wasserwirtschaftlichen Sondernutzungen. Ist die Gewässerbenutzung mit der Errichtung und dem Betrieb von Anlagen verbunden, für die auch nach anderen Verwaltungsgesetzen eine Genehmigung vorliegen muß oder in Ansehung derer ein Planfeststellungsverfahren durchzuführen ist, so ersetzen weder die wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung jene Anlagengenehmigungen oder Planfeststellungsverfahren, noch machen umgekehrt jene die wasserrechtlichen Entscheidungen entbehrlich (Salzwedel, in: Erichsen-Martens, Allg. VerwR, S. 359; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 34). Eine Parallelität ist beispielsweise zwischen wasserrechtlicher Erlaubnis bzw. Bewilligung einerseits und einer Anlagengenehmigung nach §§ 4 ff. BImSchG oder nach § 7 AtomG sowie einer Bauerlaubnis andererseits denkbar. Entsprechendes gilt auch für die („außer-wasserrechtlichen") Planfeststellungsverfahren: Die wasserrechtliche Sondernutzung kann mit einem Vorhaben verbunden sein, für das ein Planfeststellungsverfahren durchzuführen ist bzw. durchgeführt wird. Zu denken ist etwa an die Anlegung oder Änderung von Straßen, von Eisen- und Straßenbahnen. Nach § 75 I VwVfG und den spezialgesetzlichen Regelungen kommt den Planfeststellungsverfahren grundsätzlich eine Konzentrations Wirkung zu. Sie machen m. a. W. alle anderen behördlichen Entscheidungen wie insbes. öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Erlaubnisse und Bewilligungen entbehrlich. Dies gilt jedoch im Verhältnis zu den wasserrechtlichen Erlaubnissen und Bewilligungen nicht (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 34). § 14 I WHG sieht für diese Fälle lediglich vor, daß die Planfeststellungsbe9

Papier, Recht d. olienti. Sachen

1 3 0 § 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch

hörde über die Erlaubnis oder die Bewilligung zu entscheiden hat, wobei sie nur im Einvernehmen mit der zuständigen Wasserbehörde handeln darf (§ 14 III WHG). d)

Ermessen

Wie bei einer wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis, so steht auch die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis und Bewilligung im Ermessen der Wasserbehörde (BVerwG, N JW 1965,1680; OVG Münster, OVGE28,149-, Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 82). Dies ergibt sich eindeutig aus der Vorschrift des § 6 WHG, die lediglich in negativer Hinsicht eine exekutivische Bindung vorsieht. Erlaubnis und Bewilligung sind zu versagen, soweit von der beabsichtigten Benutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung zu erwarten ist, die nicht durch Auflagen oder Bedingungen verhütet werden kann. Es handelt sich bei § 6 W H G also um eine Koppelungsvorschrift, die rechtliche Bindung mit exekutivischer Ermessensfreiheit kombiniert (s. auch Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 85): Sind die unbestimmten, aber in vollem Umfange justiziablen Rechtsbegriffe der „Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit" erfüllt, so muß die beantragte Erlaubnis oder Bewilligung versagt werden, es sei denn, die Gefahren können durch Beifügung von Nebenbestimmungen abgewendet werden. Sind andererseits die tatbestandlichen Voraussetzungen einer zwingenden Versagung nicht erfüllt, greift die Ermessensfreiheit ein. Auch wenn also eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit nicht zu besorgen ist, kann die Wasserbehörde die beantragte Erlaubnis oder Bewilligung versagen (BVerwG, N J W 1965, S. 1680; OVG Münster, OVGE 28,149). § 6 W H G schreibt nur einen zwingenden Minimalschutz für die öffentlichen Gewässer vor. Den Gewässerschutz zu erweitern und zu optimieren, ist der Zweckmäßigkeitsentscheidung der Wasserbehörde überantwortet (Breuer, ö f fentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 85). Darüber hinaus rechtfertigt die Ermessensermächtigung des § 6 W H G nach überwiegender Auffassung die Wahrnehmung auch anderer öffentlicher Belange als derjenigen wasserwirtschaftlicher Art, etwa der des Natur- und Landschaftsschutzes oder der Gesundheitspflege

II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung

131

(OVG Münster, ZfW 1973, 56; OVG Lüneburg, OVGE 27, 487; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 92). e) Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen für Erlaubnisse und Bewilligungen Neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für wasserrechtliche Sondernutzungen gibt es spezielle Anforderungen für Erlaubnisse einerseits und Bewilligungen andererseits: Eine Erlaubnis für das Einleiten voruAbwässer darf nach § 7 a WHG nur erteilt werden, wenn Menge und Schädlichkeit des Abwassers so gering gehalten werden, wie dies bei Anwendung der jeweils in Betracht kommenden Verfahren nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik möglich ist. Eine Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn dem Unternehmer die Durchführung seines Vorhabens ohne eine gesicherte Rechtsstellung, also aufgrund einer (bloßen) Erlaubnis, nicht zugemutet werden kann (§ 8 II Nr. 1 WHG). Dies ist der Fall, wenn der Unternehmer einerseits für das konkrete Vorhaben einen erheblichen Kapitalund Investitionsaufwand betreiben muß, er andererseits im Falle „bloßer" Erlaubniserteilung entweder mit einem späteren behördlichen Widerruf, mit Abwehr- oder Schadensersatzansprüchen Dritter oder mit konkurrierenden Gewässerbenutzungen Dritter rechnen muß (s. Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 94 ff.). Bei der Erteilung einer Bewilligung ist schließlich auf die Wahrung der Drittbelange zu achten. Haben Dritte im Bewilligungsverfahren Einwendungen erhoben und ist eine Einwirkung in Rechte dieser Dritten zu erwarten, dann darf die Gewässerbenutzung nur bewilligt werden, wenn die nachteiligen Wirkungen durch Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden (s. auch Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 590, 591; Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 101). Ist dies nicht möglich, dann darf die Bewilligung nur gegen Leistung einer Entschädigung an den betroffenen Dritten ausgesprochen werden (§ 8 III WHG). Nach einigen Laniieswassergesetzen ist dies auch eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erlaubniserteilung (s. oben § 6 II 3 b). f)

Unentgeltlichkeit

Die wegerechtlichen Sondernutzungen brauchen nur gegen „Ent9'

1 3 2 § 6 Wasserrecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch

gelt" eingeräumt zu werden: Für öffentlich-rechtliche Sondernutzungen können öffentlich-rechtliche Benutzungsgebühren erhoben werden. Die Einräumung bürgerlich-rechtlicher Benutzungsrechte kann vom Wegeeigentümer von der Zahlung eines privatrechtlichen Entgelts abhängig gemacht werden. Die wasserrechtlichen Sondernutzungen sind demgegenüber im Grundsatz unentgeltlich. Auchim Falle einer erlaubnis- oder bewilligungspflichtigen Gewässerbenutzung ist die Erhebung einer Benutzungsgebühr im Gesetz nicht vorgesehen. Ebenso kann der Gewässereigentümer ein privatrechtliches Entgelt für die Gewässerbenutzung grundsätzlich nicht verlangen, er hat diese nach ausdrücklicher Regelung in den Landeswassergesetzen unentgeltlich zu dulden (s. dazu Salzwedel, ZfW 1962, S. 79 ff.). Diese Duldungspflicht gilt nach h. L. (Gieseke, RdWWi. 9, 1961, S. 16 f.; kritisch Salzwedel, ZfW 1962, S. 80 ff.) auch für die Benutzung des Gewässerbetts durch Anbringung fester Anlagen. In dieser prinzipiellen „Unentgeltlichkeit" liegt eine nicht verständliche Privilegierung des Gewässerbenutzers gegenüber demjenigen, der eine Sondernutzung an öffentlichen Wegen ausübt. Allerdings droht dem gewässerbenutzenden Unternehmer eine (objektive) Gefährdungshaftung nach § 22 I/IIWHG: Wer in ein Gewässer Stoffe einbringt oder einleitet oder wer auf ein Gewässer derart einwirkt, daß die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers verändert wird, ist zum Ersatz des daraus einem anderen entstehenden Schadens verpflichtet. Entsprechendes gilt, wenn die Stoffe in das Gewässer gelangen, ohne in dieses eingebracht oder eingeleitet zu sein. g) Widerruf und

Rücknahme

aa) Die Erlaubnis ist — wie oben ausgeführt (s. § 6 II 3 a und b) — nach dem Gesetz (s. § 7 I WHG) widerruflich. Sie kann überdies befristet werden. Von dieser Möglichkeit wird in der Praxis verstärkt Gebrauch gemacht, was zu einer gewissen Angleichung an die Bewilligung führt (dazu Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 145). Der Widerruf steht im Ermessen der Wasserbehörde. Er darf vor allem erfolgen, wenn die weitere Ausübung der Gewässerbenutzung das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigen würde (arg. § 6 WHG). Die Landeswassergesetze haben die Wi-

III. Abstrakter und individueller Gemeingebrauch

133

derrufsgründe konkretisiert, doch sind die landesrechtlichen Aufzählungen nicht abschließend (Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 594). Ein Widerruf ist auf jeden Fall auch zulässig, wenn die Voraussetzungen einer entschädigungslosen Bewilligungsrücknahme nach § 12 II WHG vorliegen (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 142). bb) Die Bewilligung gewährt zwar eine unwiderrufliche Rechtsposition auf Zeit, das Gesetz sieht jedoch unter bestimmten Voraussetzungen eine (vorzeitige) Rücknahme vor, § 12 WHG. Die Bewilligung kann nach § 12 II WHG ohne Entschädigung zurückgenommen werden, wenn sie durch unrichtige oder unvollständige Angaben erwirkt worden ist, wenn von ihr kein Gebrauch gemacht worden ist, wenn eine Zweckänderung vorgenommen worden ist, wenn die Bewilligung erheblich überschritten worden ist oder wenn Auflagen bzw. Bedingungen nicht eingehalten worden sind. Abgesehen von diesen Sonderfällen kann eine Bewilligung nur gegen Leistung einer Entschädigung zurückgenommen oder beschränkt werden. Voraussetzung dafür ist, daß von einer uneingeschränkten Fortsetzung der Benutzung eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere der öffentlichen Wasserversorgung, zu erwarten ist (§ 12 I WHG). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz schließt die Totalrücknahme aus, wenn die zu erwartende Beeinträchtigung durch mildere Eingriffsmittel, d. h. durch eine Beschränkung der Bewilligung oder durch eine nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen abgewendet werden kann (Breuer, öffentliches und privates Wasserrecht, 1976, Rdnr. 141).

III. Abstrakter und individueller Gemeingebrauch Auch beim wasserrechtlichen Gemeingebrauch muß zwischen dem abstrakten, bis zur Grenze des Sondergebrauchs reichenden Publikumsgebrauch einerseits und dem nach Anlegung des Gemeinverträglichkeitsmaßstabs verbleibenden individuellen Gemeingebrauch unterschieden werden (Salzwedel, ZfW 1962, S. 75 ff.; ders., DÖV 1963, S. 250 f.). Die Überschreitung der Gemeinverträglichkeitsschranken innerhalb der abstrakten Zweckbestimmung der öffentlichen Sache macht die konkrete Gemeingebrauchsausübung auch hier unzulässig, ohne zu einer Sondernutzung zu werden.

1 3 4 § 6 Wasserecht: Eigentumsrestherrschaft, Gemein-, Sondergebrauch

1. Wasserwegerecht a) Bedeutung

des

Schiffahrtsrechts

Nach § 5 WaStrG darf jedermann die Bundeswasserstraßen mit Wasserfahrzeugen im Rahmen der Vorschriften des Schiffahrtsrechts befahren. Nach § 35 I LWG NW darf jedermann die übrigen schiffbaren Gewässer zur Schiff- und Flußfahrt im Rahmen der aufgrund des § 35 III LWG NW zu erlassenden Schiffahrtsverordnung benutzen. Diese Schiffahrtsverordnung ist eine ordnungsbehördliche Verordnung, für deren Erlaß in NW der Regierungspräsident zuständig ist und durch die die Ausübung der Schiff- und Flußfahrt im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, des Eigentums, der Fischerei, der Reinhaltung und Unterhaltung des Gewässers und der öffentlichen Ordnung geregelt werden kann. So wie im Straßeniecht die traditionelle Gemeinverträglichkeitsschranke durch das Straßenverkehrsrecht konkretisiert oder abgelöst worden ist, so regelt das Schiffahrtsrecht den individuell zulässigen wasserwegerechtlichen Gemeingebrauch. So wie sich dort wegeherrschaftliche Funktionen (Straßenbaulast, Straßenaufsicht) und verkehrsbehördliche Befugnisse gegenüberstehen, so ist auch hier im Wasserwegerecht zwischen „strompolizeilichen" ( = gewässerherrschaftlichen) und „schiffahrtspolizeilichen" ( = verkehrsrechtlichen) Funktionen zu unterscheiden (Salzwedel, ZfW 1962, S. 84 f., 89, 90; ders., DÖV 1963, S. 250 f.). b)

Gesetzgebungskompetenzen

Hinsichtlich der „Seewasserstraßen" und der „dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen" besitzt der Bund gem. Art. 74 Nr. 21 GG das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung. Dieses Recht bezieht sich also nicht nur auf das (engere) Verkehrsoder Schiffahrtsrecht, aufgrund dieses Kompetenztitels können vielmehr alle Regelungen getroffen werden, die sich auf die Bundeswasserstraßen als Verkehrswege beziehen. Der Bund kann also nicht nur die die individuelle Gemeingebrauchsausübung ordnenden, sondern auch die den abstrakten Gemeingebrauch als Verkehrsgebrauch bestimmenden Vorschriften erlassen. Die Regelung wasserwirtschaftlicher Fragen ist jedoch durch diese Kompetenzvorschrift

III. Abstrakter und individueller Gemeingebrauch

135

nicht mehr gedeckt. Hierfür besitzt der Bund - auch soweit es um Bundeswasserstraßen geht - nur eine Rahmenkompetenz nach Art. 75 Nr. 4 GG (BVerfGE 15, S. 1, 9, 14). Von der Regelungsermächtigung des Art. 74 Nr. 21 GG hat der Bund durch Erlaß des WaStrG insofern keinen vollen Gebrauch gemacht, als dieses Gesetz außer die Seewasserstraßen nur die Binnenwasserstraßen des Bundes ( § 1 1 Nr. 1) erfaßt. Es gibt aber auch dem allgemeinen Verkehr dienende Binnenwasserstraßen, die nicht zugleich Bundeswasserstraßen (dazu Art. 89 GG) sind. Umgekehrt unterfallen nicht alle „Bundeswasserstraßen" automatisch dem Kompetenztitel des Art. 74 Nr. 21 GG (so auch BVerfGE 15, S. 8 f.; Leibholz-Rinck, GG, 5. Aufl. 1975, Art. 74 Rdnr. 9). Hinsichtlich der Gewässer, die weder „Seewasserstraßen" noch dem allgemeinen Schiffsverkehr dienende „Binnenwasserstraßen" i. S. d. Art. 74 Nr. 21 GG sind, besitzen die Länder die ausschließliche Regelungskompetenz (Art. 70 GG). Eine Landeszuständigkeit besteht ferner gem. Art. 721, 74 Nr. 21, 70 GG für diejenigen Wasserstraßen i. S. d. Art. 74 Nr. 21, die der Bundesgesetzgeber im WaStrG ausgespart hat. Die wasserwegerechtliche Zuständigkeit der Länder umfaßt — abweichend von der vergleichbaren Rechtslage im Straßenrecht (s. Art. 74 Nr. 22 GG) - insoweit auch den Bereich des Verkehrs- oder Schiffahrtsrechts. Die Trennung zwischen dem Wasserwegerecht und dem gemeingebrauchordnenden Wasserverkehrs- oder Schiffahrtsrecht spielt also unter kompetenzrechtlichen Gründen auch in diesem Bereich der dem Landes recht unterliegenden schiffbaren Gewässer keine entscheidende Rolle. Der dem Bund in Art. 74 Nr. 21 GG überdies zugewiesene Sachbereich der „Binnenschiffahrt" erfaßt ebenfalls nicht das Verkehrsrecht auf allen Wasserwegen. Das Recht der Nutzung von Wasserstraßen als Verkehrswege ist im Art. 74 Nr. 21 GG abschließend in der Alternative „Seewasserstraßen" und „dem allgemeinen Verkehr dienende Binnenwasserstraßen" geregelt. Nur in ihrem Anwendungsbereich ist der Bund zu wasserwegerechtlichen, einschließlich verkehrsrechtlichen Regelungen befugt. Mit dem Begriff „Binnenschiffahrt" ist primär die privatrechtliche sowie allgemein verkehrswirtschaftliche Seite des Schiffsverkehrs gemeint (s. von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., Bd. II, 1966, Art. 74 Anm. XL II 2 a, c).

§ 7 Nachbarrecht

136 c)

Verwaltungskompetenzen

Hinsichtlich der Bundeswasserstraßen nimmt der Bund die wasserwegerechtlichen (strompolizeilichen) und die verkehrsrechtlichen (schiffahrtspolizeilichen) Verwaltungskompetenzen in unmittelbarer Bundesverwaltung mit eigenen Unter- und Mittelbehörden (Wasser- und Schiffahrtsämter, Wasser- und Schiffahrtsdirektionen) wahr. Er besitzt jedoch keine mobile Vollzugspolizei, insofern werden die bezeichneten Aufgaben von der Wasserschutzpolizei der Länder wahrgenommen, die überdies die allgemein-polizeilichen Funktionen ausübt (s. auch Salzwedel, in: v. Münch, Bes. VerwR, S. 5 8 8 ) . Im Hinblick auf die übrigen Oberflächengewässer geht es um den Vollzug von Landesrecht, zuständig sind die allgemeinen Wasserbehörden, und zwar sowohl hinsichtlich der wasserwegerechtlichen als auch der schiffahrtspolizeilichen Befugnisse. Die Wasserbehörden sind Sonderordnungsbehörden (s. § 98 L W G N W ) . 2 . Wasserwirtschaftliche Benutzung In bezug auf die wasserwirtschaftliche Benutzung der öffentlichen Gewässer kann ebenfalls zwischen den den abstrakten Gemeingebrauch bestimmenden und begrenzenden (Widmungs-) Vorschriften (z. B. § 3 1 L W G NW) einerseits und den gemeingebrauchordnenden Regelungen (s. § 3 2 L W G NW) andererseits unterschieden werden (Salzwedel, Z f W 1 9 6 2 , S. 92). Aber die Differenzierung ist hier wegen der geringen Bedeutung des wasserwirtschaftlichen Gemeingebrauchs ohne wesentliche praktische Relevanz. Auch fehlt ihr die kompetenzrechtliche Bedeutung: Die Gesetzgebungskompetenz liegt für beide Bereiche bei den Ländern (s. Art. 75 Nr. 4 G G i. V. m. § 23 I W H G ) und die wasserwirtschaftlichen Funktionen werden in umfassender Weise von den Wasserbehörden wahrgenommen (Salzwedel, Z f W 1 9 6 2 , S. 92).

§ 7 Nachbarrecht Martens, öffentlich-rechtliche Probleme des negatorischen Rechtsschutzes gegen Immissionen, in: Hamburger Festschrift für Friedrich Schack, 1966,

I. Das private Nachbarschutzrecht

137

S. 85 ff.; Sommer, Das Immissionsrecht der öffentlichen Straßen, 1974; Papier, Immissionen durch Betriebe der öffentlichen Hand, NJW 1974, S. 1797; Hoffmann-Becking, JuS 1972, S. 509; Breuer, Die Bodennutzung im Konflikt zwischen Städtebau und Eigentumsgarantie, 1976, S. 304 ff.; H. ^estermann, in: Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl., Bd. II, 1975, § 906 Rdnr. 19 ff.; Bender-Dohle, Nachbarschutz im Zivil- und Verwaltungsrecht, 1972.

I. Das private Nachbarschutzrecht 1. Inhalt Soweit durch Errichtung und Nutzung öffentlicher Sachen Emissionen, etwa Geräusche, Erschütterungen oder Luftverunreinigungen (s. § 3 III BImSchG), verursacht werden, stellt sich die Frage nach den Abwehr- und Ausgleichsansprüchen der Nachbarn. Das privatrechtliche Nachbarrecht des BGB sieht für die dem zivilrechdichen Herrschafts- und Nutzungsregime unterliegenden Sachen folgende Regelung vor: Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche benachbarter Eigentümer oder Besitzer (§§ 1004 1/862 I BGB) sind ausgeschlossen, wenn diese Nachbarn die Immissionen (zum Begriff siehe § 3 II BImSchG) zu dulden verpflichtet sind (§ 1004 II, §§ 862 11/858 I BGB). Eine Duldungspflicht besteht unter folgenden Voraussetzungen: a) Die Einwirkungen beeinträchtigen die Benutzung des benachbarten Grundstücks nicht oder nicht wesentlich (§ 906 I BGB). b) Die wesentliche Beeinträchtigung wird durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt und kann auch nicht durch Maßnahmen verhindert werden, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind (§ 906 II 1 BGB). In diesem zweiten Fall der Duldungspflicht gewährt das Gesetz (§ 906 II 2 BGB) dem betroffenen Nachbarn einen Anspruch auf angemessenen Geldausgleich, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Nutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt. c) Nach der Rechtsprechung und h. L. (BGHZ 48, 98, 104; 60, 119,122 f.; Bender-Dohle, Rdnr. 124; w. Nachw. bei Papier, NJW 1974, S. 1798) sind auch bei Einwirkungen, die die Grenzen allge-

138

§ 7 Nachbarrecht

meiner Duldungspflichten aus § 9 0 6 I / I I 1 B G B überschreiten, Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche der Nachbarn ausgeschlossen, wenn es sich bei den emittierenden Einrichtungen um unmittelbar dem öffentlichen Interesse dienende, lebenswichtige oder gemeinwichtige Betriebe handelt. In diesen Fällen bleibt den betroffenen Nachbarn nur ein beschränkter Abwehranspruch, der auf Vornahme geeigneter und zumutbarer Schutzvorkehrungen gerichtet ist. Sind solche Vorkehrungen untunlich, unzureichend oder mit dem Vorhaben unvereinbar, so hat der betroffene Nachbar einen auf angemessene Entschädigung gehenden „bürgerlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch" — auch „nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch" genannt—gegen den Betreiber der Anlage (s. B G H Z 4 8 , 9 8 , 1 0 0 ff.). Die angemessene Entschädigung soll eine Kompensation dafür sein, daß dem Beeinträchtigten das nach allgemeinem Nachbarrecht (§§ 1 0 0 4 I, 9 0 6 I/II BGB) an sich gewährte Abwehrrecht aus besonderen Gründen des Allgemeinwohls genommen ist. Diese Rechtsprechung stößt in neuerer Zeit in zunehmendem Maße auf Kritik (s. insbes. Martens, a. a. O., S. 9 0 f.; Papier, N J W 1 9 7 4 , S. 1 8 0 0 ) . Ihr wird vor allem entgegengehalten, daß es nach Art. 14 I 2 G G allein Aufgabe des Gesetzgebers ist, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen. Eine Erweiterung der Duldungspflicht und damit eine Eigentumsbeschränkung über die gesetzlich gezogenen Grenzen hinaus allein durch richterlichen Rückgriff auf das „Allgemeinwohl" ist verfassungsrechtlich kaum zu rechtfertigen. d) Werden über die allgemeinen nachbarrechtlichen Duldungspflichten hinaus Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche durch besondere gesetzliche Regelungen ausgeschlossen, so greifen die vorgetragenen Bedenken nicht ein. Solche Sonderregelungen gibt es im geltenden Recht auch gegenüber privatrechtlich genutzten (emittierenden) Anlagen, Einrichtungen oder Betrieben. Nachbarrechtliche Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung sind vor allem ausgeschlossen, wenn die Errichtung der Anlage aufgrund eines unanfechtbar gewordenen Plan feststellungsbeschlusses erfolgt ist oder erfolgt (vgl. § 75 II 1 V w V f G , § § 2 9 I V / 4 1 1 PBefG, § 9 III LuftVG) oder wenn die öffentlich-rechtliche Genehmigung der Anlage kraft Gesetzes mit einer anspruchsausschließenden bzw. -beschränkenden Drittwirkung ausgestattet ist. Dies gilt etwa für

I. Das private Nachbarschutzrecht

139

die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gewerblicher Anlagen nach §§ 4 ff. BImSchG (§ 14 BImSchG), für die atomrechtliche Genehmigung (§ 7 V AtomG) und für die wasserrechtliche Bewilligung (§ 11 WHG). 2. Anwendbarkeit bei öffentlichen Sachen Inwieweit das private Nachbarrecht auch auf die durch Errichtung und Nutzung öffentlicher Sachen verursachten Immissionen anwendbar ist, läßt sich nur differenziert beantworten: a) Die Geltung des bürgerlich-rechtlichen Nachbarschutzrechts ist unproblematisch, soweit es um die privatrechtlich organisierten und/oder privatrechtlich genutzten Einrichtungen, Anlagen oder Betriebe der öffentlichen Hand geht. Nach h. Auffassung ist die Existenz eines öffentlich-rechtlichen Nutzungsregimes nicht unabdingbare Voraussetzung einer Zuordnung der Einrichtung zum Kreis der öffentlichen Sachen (s. oben § 1 II 6 u. § 2 1 3 ) . Daher gibt es auf der Grundlage der h. M . „öffentliche" Sachen („im Anstaltsgebrauch"), die der allgemeinen privatrechtlichen Nutzungsordnung unterliegen und bei denen das private Nachbarschutzrecht zum Zuge kommt („öffentliche Sache" kraft „Widmung zur öffentlichen Einrichtung"). Bei diesen öffentlichen Einrichtungen wird die von der Judikatur vertretene besondere Duldungspflicht wegen überwiegender Gemeinwohlbelange sogar weit öfter zu bejahen sein als bei den emittierenden Anlagen oder Betrieben in privater Hand. Der dann zum Zuge kommende nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch bleibt jedoch ein pnVdtrechtlicher Entschädigungsanspruch, gleichgültig, ob Betreiber die öffentliche Hand oder eine Zivilperson ist. b) Umgekehrt gehören die nachbarrechtlichen Beziehungen zweifellos dem öffentlichen Recht an, soweit die öffentlichen Sachen durch Gesetzgebungsakt der Privatrechtsordnung ganz entzogen und einer ausschließlich verwaltungsrechtlichen Herrschafts- und Nutzungsordnung unterstellt sind. Dies ist bei den öffentlichen Straßen nach dem Hamb.WG und bei den öffentlichen Gewässern nach dem BaWü.WaG der Fall, die im „öffentlichen Eigentum" des Landes stehen (s. oben § 1 II 4). c) Weniger eindeutig vorgegeben ist die Qualifizierung der nachbarrechtlichen Beziehungen in Ansehung derjenigen öffentlichen

140

§ 7 Nachbarrecht

Sachen, die - wie ganz überwiegend — einem gemischt privatrechtlich-öffentlich-rechtlichen Status unterliegen. An den öffentlichen Sachen im Gemein- und Sondergebrauch besteht nach der weit überwiegenden Zahl der einschlägigen Bundes- und Landesgesetze Privateigentum, das von einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit überlagert und dessen Verfügungs- und Nutzungsbefugnisse durch einen verwaltungsrechtlichen Herrschaftsstatus partiell verdrängt sind (s. oben § 1 II 5). Entsprechendes gilt für die Sachen im Verwaltungsgebrauch sowie für die Sachen im „Anstaltsgebrauch", soweit sie kraft Gesetzes oder aufgrund eigener Entscheidung des („Anstalts"-)Trägers überhaupt einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung unterliegen (s. oben § 1 II 6). Der dualistische Rechtsstatus hat Auswirkungen auch auf die nachbarrechtlichen Beziehungen: Die in Ausübung der privatrechtlichen Restherrschaft des Sacheigentümers erfolgenden bzw. gestatteten Sachnutzungen sind auch unter nachbarschutzrechtlichen Gesichtspunkten allein dem Zivilrecht zuzuordnen. Sachnutzungen hingegen, die auf der Grundlage und im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit erfolgen, unterliegen im Verhältnis des Sachherrn zum Nachbarn der öffentlich-rechtlichen Sonderrechtsordnung. öffentlich-rechtlich sind hier nicht nur die Beziehungen der (Dritt-)Benutzer zum Eigentümer und zum öffentlichen Sachherrn, sondern auch die Beziehungen zwischen dem die widmungsgemäße Benutzung ausübenden bzw. zulassenden öffentlichen Sachherrn einerseits und den durch diese Benutzung beeinträchtigten Nachbarn andererseits. Die Verdrängung der privatrechtlichen Sachenrechtsordnung ist umfassend, soweit es um Sachriutzungen im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung geht. Ein partielles Aufleben etwa für die nachbarrechtlichen Beziehungen ist ebenso rechtsdogmatisch undenkbar wie rechtspolitisch wegen der Einwirkungslosigkeit des Sacheigentümers auf die zugelassenen Nutzungen ungerechtfertigt (ausführlich dazu Breuer, Bodennutzung, S. 3 3 3 ff.; s. auch Martens, in: Festschrift für Schack, S. 8 7 ; Papier, N J W 1 9 7 4 , S. 1 7 9 8 ) . Die Rechtsnatur der Nutzungs- und Leistungsbeziehungen in Ansehung öffentlicher Sachen ist also auch maßgeblich für die Qualifikation der nachbarrechtlichen Relationen: Erfolgt die Benutzung in den Formen des öffentlichen Rechts, dann sind auch die Neben-

II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht

141

oder Folgewirkungen dieser Sachnutzungen, soweit sie dem öffentlichen Sachherrn zuzurechnen sind, dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Dies gilt nicht nur, wenn das öffentlich-rechtliche Nutzungsregime durch einen formalen, ausdrücklichen, administrativen oder legislatorischen Widmungsakt begründet worden ist, wie das bei den öffentlichen Straßen und Gewässern der Fall ist. Die Widmung konstituiert hier aufgrund ihrer dinglichen Wirkung ohne Zweifel zugleich ein öffentlich-rechtliches Nachbarrechtsverhältnis. Eine entsprechende Verknüpfung von Benutzungs- und Nachbarrechtsordnung gilt aber auch bei denjenigen öffentlichen Sachen, die nicht aufgrund eines ausdrücklichen, dinglich wirkenden Widmungsakts, sondern — als öffentliche Sachen im „Verwaltungs-". und „Anstaltsgebrauch" — wegen einer öffentlich-rechtlichen Betriebs- oder (quasi-schuldrechtlichen) Benutzungsordnung den die Einbeziehung in den Kreis der „öffentlichen Sachen" rechtfertigenden Sonderstatus erhalten (vgl. B G H Z 48, S. 102 f.; 54, S. 3 8 7 f.; BGH, DVB1. 1976, S. 774; BGH, DVBl. 1976, S. 2 1 0 , 2 1 1 ; BGH, DVB1.1965, S. 1 5 7 , 1 5 8 ; BVerwG, N J W 1974, S. 8 1 7 f.; BVerwG, DVBl. 1973, S. 635; s. auch BVerwG, DVBl. 1974, S. 777).

II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht 1. Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch des Nachbarn Gegenüber Einwirkungen, die auf einer öffentlich-rechtlichen Sachnutzung beruhen, stehen den beeinträchtigten Nachbarn die privatrechtlichen negatorischen bzw. quasi-negatorischen Störungsabwehransprüche (§S 1004, 823 I, 8 6 2 I BGB) nicht zu. Es kommt vielmehr allein ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch in Betracht (BVerwG, N J W 1974, S. 817; DVBl. 1977, S. 2 8 5 f. sowie Papier, N J W 1974, S. 1 7 9 8 ; Martens, in: Festschrift für Schack, S. 87), der beim Fehlen spezieller verwaltungsgesetzlicher Regelung seine Grundlage in den verfassungsrechtlichen Freiheitsrechten hat (s. Weyreuther, Gutachten 47. D J T , 1 9 6 8 , S. B 90; vgl. auch BVerwG, N J W 1 9 7 2 , S. 269). Diese und hier speziell Art. 1 4 1 1 GG gewähren Ansprüche auf Unterlassung rechtswidriger Einwirkungen in die geschützte Rechtsund Freiheitssphäre durch Rechtsakte ebenso wie durch Realakte und damit auch durch Emissionen in Ausübung öffentlicher Gewalt.

142

§ 7 Nachbarrecht

Nach erfolgter Rechtsverletzung gehen diese Ansprüche in (verschuldensunabhängige) Störungsi>es«i/gw«gsansprüche über und passen sich der geschehenen Rechtsverletzung an (ausführlich Weyreuther, a. a. 0 . , S. B 85 ff.;Papier, NJW 1974, S. 1798). DieseUnterlassungs- und Beseitigungsansprüche der beeinträchtigten Nachbarn sind gem. § 4 0 1 VwGO vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen. 2. Duldungspflichten des Nachbarn Aber auch der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch greift nicht bei jeder Emissionsverursachung durch „öffentliche Anlagen" ein. Auch hier gilt es den Umfang der (öffentlich-rechtlichen) Duldungspflichten zu bestimmen. Diese Grenzziehung wird von der h. M. durch Rückgriff auf die privatrechtliche Vorschrift des § 906 BGB vorgenommen (BGHZ 48, S. 101 f.; 54, S. 388; 64, S. 220, 222; BGH, DVB1. 1976, S. 774; s. dazu ferner Papier, NJW 1974, S. 1799; Kloepfer, JuS 1976, S. 436 ff. m. w. Nachw.), so daß sich auch gegenüber Immissionen, die durch Grundstücksnutzungen in den Formen des öffentlichen Rechts verursacht werden, nachbarliche Duldungspflichten unter folgenden Voraussetzungen ergeben: a) Die Einwirkungen beeinträchtigen die Benutzung des benachbarten Grundstücks nicht oder nicht wesentlich (§ 906 I BGB). b) Wesentliche Beeinträchtigungen werden durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt, die durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen nicht verhindert werden können (§ 906 II 1 BGB). Hat der Nachbar unter dieser (zweiten) Voraussetzung Einwirkungen von „hoher Hand" zu dulden und beeinträchtigt diese Einwirkung eine angemessene Nutzungsemes Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus, so steht ihm unter sinngemäßer Anwendung des § 906 II 2 BGB ein jenem Ausgleichsanspruch entsprechender öffentlich-rechtlicher Entschädigungsanspruch gegen den Betreiber der störenden „öffentlichen Anlage" zu (s. BGHZ 54, S. 391). c) Werden die nach allgemeinem Nachbarrecht gezogenen Grenzen der Duldungspflicht (§ 906 I/II 1 BGB) durch Immissionen von

II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht

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„hoher Hand" überschritten, liegen also wesentliche Beeinträchtigungen vor, die nicht auf einer ortsüblichen Nutzung basieren, so nehmen Rechtsprechung und h. L. auch für das öffentliche Nachbarrecht eine besondere, ungeschriebene Duldungspflicht wegen überwiegender Gemeinwohlbelange an (BGHZ 48, S. 98, 104; 5 4 , S. 384, 3 8 8 ; 60, S. 119, 122 f.; s. auch Bender-Dohle, Rdnr. 124; Papier, N J W 1974, S. 1 7 9 7 , 1 7 9 9 ; Pikart, WPM 69, S. 83): Den betroffenen Nachbarn sind öffentlich-rechtliche Abwehransprüche i. S. von Unterlassungs- und/oder Beseitigungsansprüchen — ungeachtet der Grenzen des § 906 I/II1 BGB — auf jeden Fall genommen, wenn die öffentlich-rechtliche Nutzung des Grundstücks zugleich eine lebens- oder gemeinwichtige Einrichtung bzw. Veranstaltung der öffentlichen Hand darstellt. d) Auch hier kann der in der Nutzbarkeit seines Grundstücks nicht nur unwesentlich beeinträchtigte Nachbar Abwehrrechte allein in der Gestalt von Ansprüchen auf Vornahme geeigneter und zumutbarer Schutzvorkehrungen gegen den öffentlichen Sachherrn geltend machen. Sind geeignete und zumutbare Vorkehrungen nicht möglich oder zur Störungsabwehr nicht ausreichend, so kann für den Verletzten nur ein Entschädigungsanspruch wegen enteignenden Eingriffs in Betracht kommen. Dieser öffentlich-rechtliche Enteignungsentschädigungsanspruch hat eine entsprechende „Ausfallfunktion" wie der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch (bürgerlich-rechtliche Aufopferungsanspruch). Welcher der beiden Ansprüche bei Immissionen durch die „öffentliche Hand" in Betracht kommen kann, hängt davon ab, ob die emissionsverursachende Nutzung in den Formen des öffentlichen oder privaten Rechts erfolgt (vgl. auch B G H Z 48, S. 104 f.). Der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch setzt einen enteignenden, d. h. die Grenzen der Sozialbindung des Eigentums überschreitenden Eingriff voraus. Die Einwirkungen durch die Immissionen „öffentlicher Anlagen" müssen, um diese Voraussetzung bejahen zu können, die vorgegebene Situation der Nachbargrundstücke nachhaltig verändern und deren Nutzungsmöglichkeiten schwer und unerträglich treffen (s. B G H Z 4 9 , S. 148, 152; 54, S. 3 8 4 , 3 9 1 sowie, mit gewissen Modifizierungen wegen des BImSchG: B G H Z 64, S. 2 2 0 = DVB1.1975, S. 658; dazu Kloepfer,

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S 7 Nachbarrecht

JuS 1976, S. 436 ff. Vgl. auch BVerwG, DVB1. 1974, S. I I I ff. m. Nachw.). 3. Kritik an der herrschenden Lehre Zu diesen verschiedenen Stufen eines öffentlich-rechtlichen Nachbarschutzes ist folgendes festzustellen: a) Generelle

ungeschriebene

Duldungspflicht?

Eine ungeschriebene, generelle Duldungspflicht wegen überwiegender Gemeinwohlbelange kann — ebenso wie im privaten Nachbarschutzrecht - nicht anerkannt werden. Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch des Nachbarn hat seine Grundlage in Art. 14 I 1 GG. Nur der Gesetzgeber kann diesen Anspruch beschränken oder in Einzelfällen ausschließen (Art. 14 I 2 GG). Soweit dies nicht durch spezielle Regelungen geschehen ist, kann es nur bei den von der h. L. durch Rückgriff auf § 906 BGB bestimmten allgemeinen Grenzen nachbarlicher Duldungspflichten verbleiben. Werden diese durch Einwirkungen seitens der öffentlichen Gewalt überschritten, liegt eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung vor. Dies wiederum löst unabweislich den verfassungsrechtlich verankerten (Art. 1 4 1 1 GG) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus. Um diesen Abwehranspruch auch über die allgemeinen nachbarlichen Duldungspflichten hinaus auszuschließen, bedarf es auf jeden Fall einer gesetzlichen Regelung (s. Papier, NJW 1974, S. 1799). Auch eine solche muß die Grenzen des Art. 14 III GG wahren: Wird dem Nachbarn eine Duldungspflicht auch in bezug auf schwere und unerträgliche Beschränkungen der Nutzbarkeit seines Grundstücks auferlegt, so muß der Gesetzgeber, da er insoweit Enteignungen vornimmt oder zuläßt, eine angemessene Entschädigung vorsehen (Art. 14 III 2/3 GG). b) Geltung des $ 906 BGB im öffentlichen

Recht?

Aber auch die Heranziehung des § 906 BGB selbst zur Bestimmung der allgemeinen öffentlich-rechtlichen Duldungspflichten ist nicht unproblematisch (s. etwaf. Heyl, D Ö V 1 9 7 5 , S. 604; Leisner, NJW 1975, S. 233 ff.; Papier, N J W 1974, S. 1799; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 2 2 1 ff., 235 iL; Mar-

II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht

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tens, in: Festschrift für Schack, S. 93 f.). Gegen sie wird vor allem eingewandt, Eigentum im Verhältnis zur öffentlichen Gewalt sei vom Inhalt her nicht identisch mit dem Eigentum in der zivilrechtlichen Relation. Eigentum im Verhältnis zum Träger öffentlicher Gewalt könne nur durch Normen des öffentlichen Rechts bestimmt und begrenzt werden. An diesem Einwand ist richtig, daß das Eigentum gegenüber der öffentlichen Gewalt anders ausgeformt und umgrenzt sein kann als im Verhältnis zu anderen Zivilpersonen. Fehlt aber eine spezifisch verwaltungsgesetzliche Eigentumsausformung und -begrenzung, bleibt auch in der öffentlich-rechtlichen Relation die privatrechdiche Konstituierung und Begrenzung maßgeblich (s. Papier, N J W 1974, S. 1799). Speziell bei § 906 BGB ist aber zu beachten, daß die dort vorgenommene nachbarrechtliche Begrenzung des Eigentums nach den Maßstäben der Ortsüblichkeit auf dem Gedanken beruht, benachbarte Grundstücke würden etwa einheitlich genutzt werden und Beeinträchtigungen würden daher f ü r den Nachbarn grundsätzlich zumutbar sein (s. B G H LM Nr. 11 zu § 906 BGB; B G H Z 54, S. 389). Bei den öffentlichen Verkehrsanlagen, etwa den öffentlichen Straßen, treffen diese Voraussetzungen nicht immer und nicht uneingeschränkt zu. Dienen diese Anlagen dem durchlaufenden Verkehr, so sind sie nicht mehr auf enge Räume zugeschnitten. Je mehr sie den überörtlichen Verkehr aufnehmen, desto weniger können sie den Verhältnissen der jeweils benachbarten Grundstücke angepaßt, also unter Zugrundelegung der Besonderheit der jeweiligen Einzelregion „ortsüblich" sein. Die Rechtsprechung hat dann auch bei Anlagen des überörtlichen Verkehrs zur Beurteilung der Ortsüblichkeit auf die Verhältnisse in dem gesamten Gebiet, durch das die Fernverkehrsstraße führt, als Vergleichsmaßstab abgestellt (s. etwa B G H Z 54, S. 390 m. w. Nachw.). M a n muß sich im klaren sein, daß mit dieser Erweiterung des Vergleichsmaßstabes auf den gesamten verkehrsmäßig zu erschließenden Raum der § 906 BGB und in Sonderheit sein „Ortsüblichkeitsmerkmal" weitestgehend an Präzision u n d Konturierung verlieren. Andererseits kann nicht festgestellt werden, d a ß § 906 BGB nach seinem Sinn und Zweck für die von öffentlichen Sachen ausgehenden Immissionen generell unpassend ist. Sachen im Anstalts- und 10

Papier, Recht d. olienti. Sachen

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§ 7 Nachbarrecht

Verwaltungsgebrauch, aber auch Verkehrsanlagen, die der Erschließung eines engeren Gebiets und nicht dem durchgehenden Verkehr dienen, können durchaus in den von § 906 BGB vorausgesetzten Vergleichsmaßstab des betroffenen „engeren Raumes" und seiner üblichen Nutzung sinnvollerweise einbezogen werden.

4. Spezielles Nachbarschutzrecht bei Planfeststellungsverfahren Der Tatsache, daß eine sinngemäße Anwendung des § 906 BGB im öffentlichen Nachbarschutzrecht zwar grundsätzlich möglich ist, diese aber nicht in allen Fällen der unterschiedlichen Interessenlage gerecht wird, hat der Gesetzgeber vornehmlich für die von öffentlichen Straßen ausgehenden Verkehrsimmissionen in gewissem Grade Rechnung getragen. Inbesondere die Vorschriften über das Planfeststellungsverfahren sowie die §§ 41, 42 und 50 BImSchG stellen verwaltungsgesetzliche Spezialnormen des Nachbarschutzes und der nachbarlichen Duldungspflicht dar. a) Präklusionswirkung

des

Planfeststellungsbeschlusses

Die Vorschaltung eines Planfeststellungsverfahrens bedeutet aufgrund der Einwendungs- und Anfechtungsmöglichkeiten der Nachbarn zunächst eine besondere verfahrensmäßige Ausgestaltung oder „Kanalisation" der Abwehrrechtsausübung: öffentlich-rechtliche Störungsabwehransprüche der Nachbarn müssen grundsätzlich bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit in den vorgesehenen Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Nach Unanfechtbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses tritt eine Präklusionswirkung ein (vgl. § 17IIFStrG, § 75IIVwVfG, § 39 IV LStrG NW): Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung der Benutzung sind nunmehr ausgeschlossen. Die Präklusionswirkung erfaßt also auch Ansprüche auf Änderung festgestellter Anlagen. Insofern sind auch eingeschränkte Abwehrrechte, die auf Vornahme geeigneter und zumutbarer Schutzvorrichtungen abzielen, nach Eintritt der Unanfechtbarkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Auch diese Ansprüche sind im präventiven Verwaltungs- oder in dem gegen den erlassenen Planfeststellungsbeschluß gerichteten verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren geltend zu ma-

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chen. Sind diese Ansprüche begründet, führt das zu entsprechenden Auflagen im Planfeststellungsbeschluß (§ 17 IV FStrG, § 3 9 II LStrG NW). Etwas anderes gilt nach der Regelung des § 17 VI FStrG, wenn unvorhersehbare Wirkungen des Vorhabens oder der dem festgestellten Plan entsprechenden Anlagen auf die benachbarten Grundstücke erst nach Unanfechtbarkeit des Plans auftreten. In diesem Fall kann der beeinträchtigte Nachbar auch noch nachträglich vom Träger der Straßenbaulast die Errichtung und Unterhaltung von Schutzvorrichtungen verlangen. Diese Regelung ist von den allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder übernommen worden (s. § 75 II 2 VwVfG, § 75 II 2 VwVfG NW), so daß sie für alle Straßen, einschließlich der dem Landes recht unterliegenden, gilt.

b) Der Anspruch auf Schutzanlagen Das neuere Verwaltungsrecht enthält in bezug auf Verkehrsimmissionen auch in inhaltlicher Beziehung, also zum Umfang der materiellen nachbarlichen Duldungspflicht und zu den Voraussetzungen von Abwehr- und Entschädigungsansprüchen der Nachbarn eine Reihe von Sondervorschriften. Zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen jener unter a) erwähnten Ansprüche auf Schutzanlagen ist folgendes festzustellen: Für den Bereich der Bundesfernstraßen bestimmt § 17 IV 1 FStrG, daß dem Träger der Straßenbaulast die Errichtung und Unterhaltung solcher Anlagen aufzuerlegen ist, die für das öffentliche Wohl oder zur Sicherung der Benutzung der benachbarten Grundstücke gegen Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen erforderlich sind. Entsprechendes gilt gemäß den neuen Verwaltungsverfahrensgesetzen und ihren allgemeinen Vorschriften zum Planfeststellungsverfahren für die dem Landes recht unterliegenden öffentlichen Straßen (vgl. § 74 II 2 VwVfG N W : dem Träger des Vorhabens sind Vorkehrungen oder die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen aufzuerlegen, die zum Wohl der Allgemeinheit oder zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte anderer erforderlich sind). Die Ansprüche auf Vornahme von Schutzanlagen sind nach dem Gesetz jedoch ausgeschlossen, wenn solche Anlagen 10*

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§ 7 Nachbarrecht

mit dem Vorhaben unvereinbar sind oder ihre Kosten außer Verhältnis zu dem angestrebten Schutzzweck stehen (§ 17IV 2 FStrG; s. auch § 74 II 3 VwVfG NW: „wenn sie untunlich sind"). Der betroffene Nachbar hat dann einen Anspruch auf angemessene Entschädigung in Geld (§ 17 IV 2 FStrG, § 74 II 2 VwVfG NW). Das BVerwG hat in mehreren Urteilen zu der Frage Stellung bezogen, wann Lärmeinwirkungen durch Verkehrsgeräusche „erhebliche Nachteile" i. S. der erwähnten fachplanungsrechtlichen Schutzansprüche darstellen (BVerwG, DÖV 1976, S. 782; DÖV 1976, S. 788; DÖV 1976, S. 790; DÖV 1976, S. 791 m. Anm. von Heyl). Schutzgegenstand ist danach nicht nur das Eigentumsrecht i. S. des Art. 14 GG, erfaßt sind auch sonstige Rechte oder Rechtsgüter der Nachbarn, die bei der Benutzung der Grundstücke durch schädliche Einwirkungen der Straße nachteilig betroffen sein können, also etwa die in Art. 2 II GG geschützten Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit und persönliche Bewegungsfreiheit. Auch soweit Eigentumsrechte betroffen sind, kommt der Schutzanspruch nicht erst dann in Betracht, wenn die Einwirkungen im enteignungsrechtlichen Sinne unzumutbar sind, also das Eigentum des Nachbarn „schwer und unerträglich" beeinträchtigen. Die fachplanungsrechtlichen Ansprüche auf Schutzvorkehrungen bewegen sich danach im „Vorfeld" des enteignungsrechtlichen Eigentumsschutzes. Für die nähere Bestimmung des Begriffs „erhebliche Nachteile" ist nicht allein die bauplanungsrechtlich geprägte Situation der Nachbarschaft maßgeblich. Zwar genießen „reine" oder „allgemeine" Wohngebiete i. S. des Bebauungsrechts (vgl. §§ 3 und 4 BauNVO) grundsätzlich einen höheren Lärmschutz als Industrie- oder Gewerbegebiete i. S. der §§ 8 und 9 BauNVO). Zu berücksichtigen ist aber auch die konkrete, situationsbedingte Vorbelastung des jeweiligen Einwirkungsgebiets. Eine solche „Geräuschvorbelastung" kann beispielsweise für - bebauungsrechtlich - „reine" oder „allgemeine" Wohngebiete deshalb bestehen, weil diese wegen ihrer Lage in innerstädtischen Ballungsgebieten ohnehin einem erhöhten Dauerschallpegel ausgesetzt sind. Solche Gebiete sind nur insoweit schutzfähig, als gerade in der Erhöhung des Dauerschallpegels aufgrund des zu beurteilenden Straßenlärms eine (zusätzliche) nachteilige Einwirkung erheblichen Umfangs liegt.

II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht

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Die „Vorbelastung" des konkreten Einwirkungsgebiets kann ferner „plangegeben" in dem Sinne sein, daß erhöhte Lärmeinwirkungen deshalb zumutbar sind, weil die Nutzung der Nachbargrundstücke in einer Zeit in Angriff genommen wurde, in der die Verkehrsbelastung für die Betroffenen aufgrund des Standes der Planung bereits voraussehbar war.

c) Auswirkungen

des

Bundesimmissionsschutzrechts

aa) Bei der Planfeststellung sind die von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange abzuwägen (s. § 17 I 2 FStrG). Nach § 5 0 BImSchG müssen Straßen- und Schienenwege so trassiert werden, daß schädliche Umwelteinwirkungen in Wohngebieten so weit wie möglich vermieden werden. Schädliche Umwelteinwirkungen verursachen Immissionen dann, wenn sie nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder Nachbarschaft herbeizuführen ( § 3 1 BImSchG). Dieses Gebot stellt auch für die straßenrechtliche Planung einen gewichtigen abwägungsrechtlichen Belang dar (s. auch BVerwGE 4 8 , S. 56, 62, 63; Ule, Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, § 5 0 Rdnr. 4), seine Mißachtung kann also einen Abwägungsfehler bedeuten und damit zur Rechtswidrigkeit des Planes führen. bb) Kann bei der Trassierung dem Lärmschutz nicht ausreichend Rechnung getragen werden, müssen die nach dem Stand der Technik möglichen Lärmschutzmaßnahmen beim Bau der Verkehrswege getroffen werden (Beispiel: Lärmschutzwälle, -wände und -zäune, Tunnelung), soweit dies erforderlich ist, um „schädliche Umwelteinwirkungen" durch Verkehrsgeräusche zu vermeiden (§ 41 I BImSchG). Würden die für die (aktiven) Lärmschutzmaßnahmen aufzuwendenden Kosten außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen, kann von den Lärmschutzmaßnahmen an den Verkehrswegen abgesehen werden (§ 41 II BImSchG). In diesem Fall ist der Träger der Straßenbaulast verpflichtet, den durch Lärm Betroffenen Ersatz für passive Schallschutzmaßnahmen an den Wohngebäuden zu leisten, § 4 2 BImSchG (zu den verschiedenen Stufen des Lärmschutzes: Ule, Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, § 41 Rdnr. 1, sowie BGH, N J W 1975, S. 1407).

150

§ 7 Nachbarrecht

Der durch § 41 BImSchG geschützte Nachbar (zur nachbarschützenden Funktion des § 41 BImSchG s. auch Ule, Bundesimmissionsschutzgesetz, Kommentar, § 41 Rdnr. 6) hat unter den Voraussetzungen dieser Norm einen Anspruch auf Vornahme von Schallschutzmaßnahmen. Dieser besondere nachbarrechtliche Störungsverhütungs- und -abwehranspruch ist im Planfeststellungsverfahren bzw. im gerichtlichen Anfechtungsverfahren geltend zu machen. Er führt zu entsprechenden Auflagenbestimmungen im Planfeststellungsbeschluß. Wird die Verpflichtung aus § 41 BImSchG im Planfeststellungsbeschluß übergangen, so ist dieser objektiv fehlerhaft und verletzt subjektive Nachbarrechte (zum Verhältnis von § 41 BImSchG und § 17 IV FStrG siehe Breuer, N J W 1977, S. 1032). Ist der Planfeststellungsbeschluß bereits unanfechtbar, erstreckt sich die Präklusionswirkung grundsätzlich auch auf diesen Anspruch aus § 41 BImSchG. Unter den oben geschilderten engen Voraussetzungen der §§ 17 V I FStrG, 75 II 2 VwVfG, 75 II 2 VwVfG NW kann aber auch noch nach Unanfechtbarkeit des Plans ein Anspruch auf Vornahme von Schutzvorrichtungen geltend gemacht werden. cc) Auf den Entschädigungsanspruch des § 4 2 BImSchG ist der Nachbar also nur angewiesen, wenn trotz schädlicher Umwelteinwirkungen ein Störungsabwehranspruch nach § 41 BImSchG nicht besteht (s. § 41 II) oder wegen Unanfechtbarkeit des Plans nicht mehr geltend gemacht werden kann. dd) Nach § 43 I BImSchG ist die Bundesregierung ermächtigt, die zur Durchführung der § § 4 1 und 4 2 I BImSchG erforderlichen Vorschriften, insbesondere über die Immissionsgrenzwerte zu erlassen, bei deren Überschreitung eine schädliche Umwelteinwirkung zu Lasten der Nachbarn vorliegen soll. Während § 4 2 I den Entschädigungsanspruch ausdrücklich von der Überschreitung der verordnungsrechtlichen Immissionsgrenzwerte abhängig macht und damit bis zum Erlaß der immer noch ausstehenden RechtsVO keine anwendbare Norm ist, enthält § 41 BImSchG keine solche Verweisung auf die verordnungsrechtlichen Grenzwerte. Sind sie aufgestellt, gilt die gesetzesinterpretierende Wirkung dieser RechtsVO sicher auch für § 4 1 BImSchG, dieser ist aber auch ohne eine entsprechende Verordnung unmittelbar anzuwendendes Recht.

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ee) Die § § 4 1 und 4 2 BImSchG gelten unmittelbar nur für die neu anzulegenden Verkehrswege (BGH, N J W 1975, S. 1407). Die Entschädigungsnorm des § 4 2 enthält aber nach der höchst zweifelhaften Auffassung des B G H über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine „Grundsatzentscheidung" über die Grenzen der aufgrund der Sozialbindung des Eigentums entschädigungslos zu duldenden Verkehrslärmimmissionen (siehe die zutreffende Kritik von Breuer, N J W 1977, S. 1033 f.). Sie gewährt danach in Verbindung mit der noch zu erlassenden Rechtsverordnung nach § 43 I BImSchG Entschädigungsansprüche auch im Falle der von „alten" Verkehrswegen ausgehenden Verkehrslärmimmissionen (BGH, N J W 1975, S. 1407; dazu auch Kloepfer, JuS 1976, S. 4 3 6 ff.). ff) Solange die verordnungsrechtliche Grenzwertbestimmung nicht erfolgt ist, können sich Entschädigungsansprüche der Nachbarn, sowohl bei neuen wie bei alten Verkehrswegen, (weiterhin) nur unmittelbar aus Art. 14 III GG ergeben. Dies setzt aber voraus, daß die (zugelassene) Nutzung des Straßengrundstücks die vorgegebene Situation des Nachbargrundstücks nachhaltig verändert und dadurch das benachbarte Eigentum schwer und unerträglich trifft (vgl. auch BVerwG, DVB1. 1974, S. 777 ff.). Diese Zumutbarkeit richtet sich nach der Gebietsart. Das Maß des dem Eigentümer an Einwirkungen Zumutbaren ist also um so größer, je geringer die rechtliche Anerkennung der Wohnfunktion des benachbarten Eigentums ist. Im Außenbereich ist unter immissionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten ein Mehr an Verkehrslärmimmissionen zu dulden als im Innenbereich (so jetzt BGH, N J W 1977, S. 894 ff.; vgl. auch BVerwG, DVB1. 1976, S. 7 7 9 , 7 8 2 f.).

5. Straßenbau aufgrund Bebauungsplans a) Wird die öffentliche Straße nicht aufgrund eines Planfeststellungsverfahrens, sondern eines Bebauungsplans errichtet (vgl. § 17 III FStrG, § 125 I BBauG), so ergibt sich ein wesentlicher Unterschied für das Nachbarschutzrecht daraus, daß dem Bebauungsplan eine dem unanfechtbaren Planfeststellungsbeschluß eigene Präklusionswirkung nicht zukommt. Der Bebauungsplan kann auch nicht „unanfechtbar" werden. Nachbarliche Abwehransprüche gegen

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§ 7 Nachbarrecht

planbedingte Nutzungen können auch außerhalb des Planaufstellungs- oder Plananfechtungsverfahrens (vgl. dazu § 4 7 I Nr. 1 V w G O ) geltend gemacht werden. b) Nachbarliche Abwehransprüche gegen die Errichtung und Unterhaltung „öffentlicher Anlagen" können sich unmittelbar aus dem (gültigen) Bebauungsplan ergeben. Dies setzt voraus, daß die tatsächliche Nutzung der Festsetzung des Bebauungsplans widerspricht, also objektiv rechtswidrig ist und daß die einschlägigen Festsetzungen des Bebauungsplans eine nachbarschützende Funktion haben (s. BVerwG, DVB1. 1 9 7 4 , S. I I I ; ferner BVerwG, N J W 1 9 7 5 , S. 842). c) Sind die Festsetzungen des Bebauungsplans selbst rechtswidrig, so ist im Hinblick auf die nachbarrechtlichen Abwehransprüche zu differenzieren: Beruht die Rechtswidrigkeit des Plans auf einer Verletzung des objektiv-rechtlichen Abwägungsgebots (§ 1 BBauG) oder der Vorschrift des § 5 0 BImSchG, dem eine nachbarschützende Funktion nicht zukommt (BVerwG, DVB1. 1 9 7 4 , S. 7 7 8 / 9 ) , dann fehlt es an einer subjektiven Rechtsverletzung der Nachbarn (vgl. auch BVerwGE 4 8 , S. 66). Eine solche liegt nur vor, wenn entweder das Abwägungsgebot gerade im Hinblick auf die rechtlich geschützten eigenen Belange des Betroffenen verletzt ist (vgl. BVerwGE 4 8 , S. 5 6 ff.) oder die im Plan festgesetzte Straßennutzung die vorgegebene Situation der Nachbargrundstücke nachhaltig verändert und deren Nutzungsmöglichkeiten schwer und unerträglich trifft (BVerwGE 32, S. 173, 178 f.; BVerwG, DVB1. 1 9 7 4 , S. 7 7 7 f.; N J W 1 9 7 5 , S. 8 4 5 ; DVB1. 1 9 7 7 , S. 2 8 6 ) . Die Einwirkungen haben im zweiten Fall enteignenden Charakter, der Bebauungsplan selbst ist mangels einer normativen Entschädigungsregelung (s. Art. 14 III 2 / 3 GG) nichtig. Den Betroffenen stehen gegenüber der Straßennutzung Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus Art. 14 1 1 G G zu. Nach der Rechtsprechung des B G H (s. dazu Weyreuth er, Gutachten 4 7 . D J T , 1 9 6 8 , S. B 173 f.) können die Betroffenen aber auch — wenn sie zur Duldung der rechtswidrigen Einwirkungen bereit sind — Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs verlangen. d) Der örtliche Plangesetzgeber kann diese Folge nur vermeiden, wenn er entweder die nachbarschädlichen Auswirkungen einer Fest-

II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht

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Setzung durch hinreichend wirksame und planerisch abgesicherte Maßnahmen — insbesondere in Verbindung mit einer angemessenen räumlichen Trennung der widerstreitenden Nutzungsarten — auf ein zumutbares M a ß reduziert oder, weil dies nicht möglich oder nicht tunlich ist, die betroffenen Grundstücke durch Aufhebung oder Änderung ihrer bisher zulässigen Nutzung ausdrücklich in Anspruch nimmt, also in den Bebauungsplan einbezieht. Im letzteren Fall begründet er die Voraussetzungen für eine Entschädigung des Eigentümers nach den § § 40 ff. BBauG und damit zugleich den Ausschluß von nachbarlichen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen (BVerwG, N J W 1975, S. 845). e) Davon unberührt bleibt der nachbarrechtliche Anspruch aus § 41 BImSchG. Der Nachbar kann also die Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen aufgrund von Verkehrsimmissionen durch Vornahme technisch möglicher und wirtschaftlich zumutbarer Schutzvorkehrungen verlangen.

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Sachregister Abstellen von Fahrzeugen 9 5 f. Abstufung 66 f. Abwägungsfehler 149 Abwägungsgebot 152 Abwasser 118, 131 actio negatoria 88 Änderungsverfügung 65 ff. Äquivalenzprinzip 114 Allgemeine Ordnungsbehörde 87, 117

Auftragssperre 4 7 Ausbesserungsarbeiten 109 Ausgleichsanspruch — nachbarrechtlicher 138 f. Auslegungs- u. Anhörungsverfahren 54, 79 Außenbereich 151 Austausch von Informationen und Meinungen 1 0 0 Autobahnen 65, 7 2

Allgemeinverfügung 5 2 Amtshaftungsanspruch 75 Amtspflicht 71, 75 Anhörungsbehörde 79 f. Anlieger 33, 109, 122, 125 - Eigenwerbung des 9 4 - gebrauch 33, 39, 9 3 ff., 107 ff., 125 - nutzung 9 4 Anstalt - öffentliche 40 - rechtsfähige 41 Anstalts- begriff 39 ff. - recht 2 7 f. - benutzungsverhältnis 26 f. - gebrauch 31, 39 ff., 48, 5 8 f., 139, 140 f., 145 f. Anstaldich genutzte Sachen 26, 30, 5 1 Anzeigeverfahren 9 9 Auflagen 114 Aufopferungsanspruch - bürgerlich-rechdicher 138 Aufstellen von Gegenständen 9 2 Aufstellungsbehörde 79 Aufstufung 66 f.

Balkon 95 Bauarbeiten 110 Bauerlaubnis 115, 129 Baugenehmigung 1 1 6 Baugerüst 9 5 Baumaschine 9 5 Baumaßnahmen 109 Baumaterial 9 5 Baupflichten — als Amtspflichten 7 2 Bau- u. Unterhaltungspflicht 7 6 Bauzaun 9 5 Bebauungsplan 5 6 ff., 151 ff. — Präklusionswirkung des 151 Bedingungen 1 1 4 Begräbnisstätte 4 8 Bekenntnisfreiheit 1 0 0 Beleihung 4 1 Benutzung — ordentliche 4 4 f. — wasserwirtschaftliche 3 5 ff. Benutzungs— anspruch, kommunalrechdicher 27, 4 4 - g e b ü h r 83, 103, 1 1 4 f., 132 — pflicht 4 4

Sachregister - Verhältnis 2 8 ff., 4 2 , 5 9

- vertrag, bürgerlich-rechtlicher 27 - zwang 4 4 Besitz- einweisung 5 3 , 61, 8 1 - erlangung 6 0 - recht 3 0 Besonderes Gewaltverhältnis 4 5 Be- und Entladen 9 4 Bewilligung 2 5 , 3 7 f., 78, 126 ff. - Auflagen bei der 128, 131 - dingliche Wirkung der 127 -Einwendungen bei 128, 131 - Entschädigung bei 131, 133 - Präklusionswirkung der 127 - privatrechtsgestaltende Wirkung der 3 7 - Rücknahme der 132 f. - Unwiderruflichkeit der 127 - wasserrechtliche 139 Bewirtschaftungsermessen 37 Binnenwasserstraßen 3 4 f., 69, 134, 135 Brücken 110 Bürgersteig 1 0 1 Bundesautobahnen 32, 1 0 1 Bundesfernstraßen 32, 54, 5 6 , 62, 65, 72, 77, 80, 101, 147 Bundesstraße 64, 65, 72 Bundesverkehrsminister 7 8 - Weisung des 8 0 Bundeswasserstraßen 3 5 , 38, 50, 69, 7 4 f., 7 8 , 123, 125, 1 3 4 code civil 2 2 Dauerparken 9 5 f., 1 0 4 Deichgrundstücke 20 Dienstbarkeit - beschränkte persönliche 6 0 -öffentlich-rechtliche 19, 24, 2 8 f., 52, 6 4 , 69, 76, 82, 8 5 ff., 121, 140

157 Dienstleistung 96 ff. Dinglichkeit 2 6 ff. domaine public 20, 2 2 Dualistische Rechtskonstruktion 22, 2 4 ff., 67, 140 Dualistisches System 119 f. Duldungspflicht 88 - bei öffentlichen Einrichtungen 139 - des Anliegers 111 - des Gewässereigentümers 132 - des Nachbarn 137 f., 142 ff., 146 f. - des Privateigentümers 83, 85, 89, 116 f., 121 - ungeschriebene 143 f. Durchgangsverkehr 109 Eigenbetrieb 4 1 f. Eigentümer 59, 67, 86, 113 - Abwehranspruch des 88 f. - g e b r a u c h 121 f., 125 - Herausgabeanspruch des 88 f. - nutzung 3 9 - w e g 66, 89 Eigentum 3 8 , 60, 64, 68, 82, 85, 90, 145 - modifiziertes 24, 2 6 -öffentliches 19 ff., 64, 69, 139 Eigentums- garantie 3 3 - recht 23, 148 - Verhältnisse an den öffentl. Gewässern 6 8 Eingriffsermächtigung - ordnungs- oder polizeirechtliche 87, 1 1 7 Eingruppierung 6 6 f. Einrichtung - öffendiche 2 6 f., 40, 4 2 ff. Einwirkung - unzumutbare 148 Einziehung 6 4 ff., 76 Elektrischer Strom 16, 118

158 Emissionen 137, 141 Enteignender Eingriff 108 ff. Enteignung 53, 60, 79 ff., 144 Enteignungs- behörde 80 f. - beschluß 81 - eingriff, Entschädigungsanspruch bei 143 - recht 80 f. - verfahren 55 Enteignungsgleicher Eingriff 111, 152 Entgelt 118 Entnahme - fester Stoffe 121 - von Wasser 124 Entschädigung im Nachbarrecht 138, 142, 148, 150 f., 153 Entschädigungspflicht - des Straßenbaulastträgers 108 Entwässerung 70 Entwidmung 64 ff. - Anspruch auf 29 Erbbegräbnis 45 Erlaubnis 25, 33, 37 f., 78, 90, 91, 126 ff. - dingliche Wirkung der 127 - ordnungsbehördliche 115 - präklusivische Wirkung der 126, 128 - qualifizierte 128 f. -straßenverkehrsrechtliche 115 - Widerruf der 132 f. Erlaubnisverfahren - präventives 99 Erschließungs- anlagen 32, 57 - funktion 57 - recht 5 7 Erwerb - gutgläubiger 85 Existenzvernichtung 109 Fachaufsicht 76 Fahrradständer 94

Sachregister Finanzvermögen 17 f., 42, 6 4 Fiskustheorie 2 4 Fließende Welle 38 Friedhofsbenutzung 48 Forderungsrechte 18 Fremdreklame 94 Fußgängerzone 101 f., 104 Gebrauchserlaubnis 111 f., 1 1 8 , 1 2 6 Gefährdungshaftung 132 Gemeinde 89, 115, - Straßen 32, 54, 56, 65, 73, 89, 113 - Verbindungsstraße 65 f., 73 Gemeingebrauch 25 f., 29, 3 1 ff., 39, 8 2 ff., 89, 92, 102 f., 109, 125 f., 140 - abstrakter 84, 91, 96, 101, 103, 133 ff. - gesteigerter 93, 95 -individueller 83, 84, 100, 103, 106, 133 ff. -institutionelle Garantie des 107 - Recht auf Begründung und Aufrechterhaltung 106 - schlichter 93, 105 ff. - unzulässiger 84, 103 - wasserwegerechtlicher 123 -wasserwirtschaftlicher 38, 124, 136 - z u l ä s s i g e r 103 Gemeingebrauchsschranke 9 1 - besondere 101 Gemeinverträglichkeit 78, 83 f., 94, 96, 103, 104, 133 Gemeinwohlfunktion 30 f. Genehmigung 129 - atomrechtliche 139 - immissionsschutzrechtliche 127, 139 Geräuschvorbelastung 148 Gesetzgebung - auf dem Gebiet des bürgert. Rechts 20

159

Sachregister - konkurrierende 20 Gesetzgebungszuständigkeit für das Straßenwesen 2 0 Gesetzesinterpretation - verfassungskonforme 99 Gestattung 120 Gestattungsvertrag 25, 34, 39, 83, 90, 113 Gewässer 3 4 ff. - 1 . Ordnung 50, 69, 74 - II. Ordnung 50, 69, 74 - III. Ordnung 69 - aufsieht 75 - benutzung, privatrechtliches Entgelt für die 132 - bett 38 f., 121 f. - eigentümer 25, 68 f. -eigentum 38 f., 122 - eigentum, öffendiches 69 - herr, öffentlich-rechtl. 75 - herrschaft 76 ff. -hoheit 36, 78 -künstliche 124 - oberirdische 35, 37 f., 73, 121, 124 f. - polizei 7 6 - schiffbare 34 f. - Unterhaltung 7 3 ff.

- als Verkehrswege 31 Gewerbebetrieb - eingerichteter u. ausgeübter 93, 107, 109 Glaubensfreiheit 100 Gleichheitssatz 119 Gottesdienst 48 Grenze -verkehrsübliche 91 Grunddienstbarkeit 60 Grundrechtsbindung 119 Grundwasser 36 f., 124, 127 f. Handverkauf 92 Handzettel, Verteilen von 92, 97 f., 100

Hausverbot 47 Hinterlieger 122, 125 -gebrauch 125 Illegalität, formelle 117 Immissionen 137, 132 f., 142 f., 145, 149 Immissionsgrenzwerte 150 Inanspruchnahmeverfügung 86 f. Indienststellung 50, 53, 56 Industrie- od. Gewerbegebiet 148 Ingerenzpflicht 43 Innenbereich 151 Kapitalgesellschaft 41 Kiosk 97 Kirchen 47 - gebäude 48 - besuch 48 Kirchliches Vermögen 48 Körperlichkeit (i. S. d. Sachbegriffs) 16 Kommunale Einrichtung 27, 44 Kommunikation 99 f. Kontakt nach außen 94 f., 107 f. Kontaktunterbrechung, vorübergehende 109 Konzentrationswirkung 57, 129 Koppelungsvorschrift 130 Kostendeckungsprinzip 114 Kreisstraßen 32, 54, 56, 65, 73 Küstengewässer 36 f., 124 f. Kultgebrauch 48 Kundenstamm 109 Ladenmarkise 94 Lärm- einwirkung 148 - schütz 1 4 8 f. - Schutzmaßnahmen 1 4 9

Lagerung von Sachen 92 Lagevorteile 108 f. Landstraße 56 - 1 . Ordnung 32, 54, 65, 73

160 — II. Ordnung 32, 65, 73 Landesstraßenbaubehörde 62 — oberste 64 f., 73, 80 Landrat 77 f. Landschafts verbände 72 f., 80 Laufkundschaft 109 Lautsprecher 97 Leitungsnetz 110 Lichtreklame 93 Lichttransparente 94 Luftraum 16, 31, 36, 92

Sachregister Oberkreisdirektor 77 f. Obusleitung 120 öffentl. Sachenrecht, Verhältnis zum Anstaltsrecht 28 Ordnungsrecht 77 Organisationsform 41 f. Orts- Straßen 32, 66, 73 - durchfahrten 32, 68, 72, 77, 89, 101, 113, 115 - üblichkeit 145 - Veränderung 9 2 , 9 7 ff., 100

Meeresstrand 51 Meer, offenes 16 Mehrzweckinstitut 110 Meinungs- u. Pressefreiheit 98, 100 Mitwirkungsakt, verwaltungsinterner 116 Müllkasten 95 Muttergemeinwesen, Einwirkungspflicht des 43 Nachbar, Abwehranspruch des 144, 152 — Unterlassungs- u. Beseitigungsansprüche des 138, 143 f. Nachbarrecht 23, 136 ff. — privatrechtliches 137 — Zumutbarkeit im 151 Nachbarrechtsverhältnis, öffentl.rechtliches 141 Nachbarschutzrecht — privates 137 ff. — öffentliches 141 ff. Normenkontrolle, verwaltungsgerichtliche 56, 58 Nutzungsstatut 41 f. Nutzungsverleihung 112, 126 Oberflächen— gewässer 123 — sondernutzung 112 f. — nutzung 113, 119

Parken 95 f., 104 f. Parkuhr 105 Plakat 92 Plakatfläche 97 Plakattragen 97 Planaufstellung 54 Planaufstellungsverfahren 79 Planfeststellungsbehörde 80 Planfeststellungsbeschluß 54, 79 ff., 127, 138 - Auflagen im 146 - Präklusionswirkung des 146 f., 150 Planfeststellungsverfahren 53, 54 f., 67, 79 ff., 129, 146 f. - besonderes 55 f. Planungsentscheidung 53 f. Politische Information 92, 97 ff.,

100 Politische Werbung 92, 97 ff., 100 Präklusionswirkung 37, 54, 57 Privatautonomie 119 Privatisierung des Straßennetzes 107 Prospekte, Verteilen von 97 Radweg 101 f. Recht - absolutes 18 f. - dingliches 18 f., 27, 29, 41 - relatives 18 f., 27 - subjektives-öffentliches 105 ff.

Sachregister Rechtsakt, statusbegründender 18 Rechtsaufsicht 76 Rechtsfähigkeit 4 0 Rechtsmacht, dingliche 18 f. Rechtsstatus, öffentlich-rechdicher 17 ff., 23 Rechtsverhältnisse, - einstufige 4 2 f. - zweistufige 42 f. Rechtsverordnung 114, 123 Regiebetrieb 4 1 f. Regierungspräsident 77 f., 80 f. Reinigung - polizeimäßige 71 - verkehrsmäßige 70 Religionsausübungsfreiheit 100 res extra commercium 85 res sacrae 4 7 ff. Restherrschaft des Eigentümers 89 f., 120, 140 - des Gewässereigentümers 121 Sachbegriff 16 f., 27 Sacheigentümer 67 ff., 82 Sachen im Verwaltungsgebrauch 30 Sachenrechte 18 f., 30 Sachgesamtheit 17 Sachherr, öffentlich-rechtlicher 67, 71, 140 Sachherrschaft - dingliche 2 9 - öffentlich-rechtliche 68 ff., 76, 82 ff., 86 ff., 91 - befugnisse, öffendich-rechdiche 62 Sachinbegriff 4 0 Schadensersatz 71, 127, 129 Schallschutzmaßnahme 149 f. Schaustellung 97 Schiffahrts- polizei 134, 136 - r e c h t 35, 78, 123, 1 3 4 f . - Verordnung 1 3 4

161 Schiff- und Flußfahrt 35, 122 Schutzvorrichtung 127, 129, 138, 143, 146 f., 150, 153 — Anspruch auf 147 ff. Seewasserstraßen 34 f., 69, 134 f. Selbstverwaltungsaufgabe 76 Sonderbenutzung 45 f. Sondergebrauch 25, 31, 36 ff., 83, 112, 126, 140 -illegaler 117 Sondergenehmigung, verkehrsbehördliche 84 Sondergrabstätte 45 Sondernutzung 33, 35, 77, 83 f., 88 f., 94, 96 ff., 101 f., 111 ff., 124 — an Gemeindestraße 90 — an Ortsdurchfahrt 90 — anzeigepflichtige 99 — des Gewässers 25 — durch bürgerl.-rechtl. Vertrag 89 — durch Satzung 90 — erlaubnisfreie 98 -gesteigerte 111 — wasserwirtschafdiche 125 f. Sondernutzungserlaubnis 89, 113 ff., 120 Sonderordnungsbehörde 136 Sonderstatus — Beendigung des 64 f. — verwaltungsrechtlicher 18 f. Sonderverbindung, verwaltungsrechdiche 27, 48 — verwaltungsschuldrechdiche 41, 44 Sozialpflichtigkeit des Eigentums 109 f., 122, 143, 151 Sperrmüll 95 Staatsstraßen 54, 65, 73 Stadtwerke 40 Stelzenstraße 110 Störung der öffendichen Sicherheit 87 Störungsbeseitigungsanspruch 141

162 Straßen, sonstige öffentliche 66, 73, 89 Straßenanlieger 93 Straßenaufsicht 59, 80 - behörde 62, 64, 76 f. Straßenbahn 120 Straßenbaubehörde 62, 72 f., 77, 79, 115 Straßenbaulast 59, 61, 70 ff. - faktische 72 - finanzielle 72 f. - Inhalt der 70 f. Straßendiskussion 97 Straßeneigentümer 67 f. Straßengruppe 58, 60, 65 f., 72 Straßenhandel 97 Straßenkörper 113 Straßenlärm 148 Straßenplanung durch Bebauungsplan 56 Straßenverbesserungsarbeiten 109 Straßenverkauf 96 f. Straßenverkehr 103 - Sicherheit und Leichtigkeit des 114 Straßenverkehrsamt 79 Straßenverkehrsbehörde 78 f., 104 Straßenverkehrsrecht 78 Stratosphäre 16 Strompolizei 78, 134, 136 Substanzeinwirkung 120 Tätigkeit, gewerbliche 92 Talsperre 124 Tatsächliche öffentliche Sachen 17 Teileinziehung 104 Telegraphen- u. Telefonleitung 118

Träger - der Baulast 67, 69 ff. - der Gewässerhoheit 67, 70 - der Straßenaufsicht 71 f. Träger der Straßenbaulast 59, 61 f., 64, 76, 79, 81, 87 f., 115

Sachregister - als Treuhänder des Eigentümers 90 - Eigentum des 60 - Verfiigungsmacht des 60 f. Träger der Unterhaltungslast 67, 69 ff. Träger der Wegehoheit 67, 70 Tunnelstraße 110 U-Bahn 109 f. Umgehungsstraße 109 Umstufung 65 ff., 77 Umwelteinwirkungen, schädliche 149 f., 153 Unentgeltlichkeit 39, 102 f., 105, 131 f. Unterhaltung, wasserwegerechdiche 74 Unterhaltung, wasserwirtschaftliche 74 Unterhaltungspflichten als Amtspflichten 72 Unterhaltungspflichten, öffentlich-rechtliche 61, 70, 76 Unterlassungs- u. Beseitigungsanspruch, öffentl.-rechtl. 141 Verfügung - nichtige 86 - privatrechtliche 85 f. - im Wege der Zwangsvollstrekkung 86 Verhältnismäßigkeit 111, 132 Verkehr 33, 82 f., 91, 96, 123 - fließender 91 -ruhender 91, 95 - überörtlicher 195 Verkehrs- anlagen 145 - bedeutung 32, 60, 64, 108 - begriff 92, 99 - behördliche Vorschriften 83 - einrichtung 70 - fläche 56

Sachregister -

funktion 33 f. gebrauch 92 f., 96 f., 100, 103 gebrauch, abstrakter 104 geräusche 148

- Immissionen 1 4 6 f., 1 5 1

- mittel 109 - polizei 78 f. - recht 78 f., 83 f., 96, 101 ff., 135 Verkehrssicherung 72 - Haftung des Trägers der Straßenbaulast 71 - Haftung, privatrechdiche 75 - pflicht 72 Verkehrsvorschriften 33, 82, 103 ff. Verkehrsweg 151 Verkehrszeichen 70 Verkehrszweck 91, 93 Verleihung 111 Versorgung 110 -öffendiche 34, 113, 118 Versorgungsleitungen 83 - Verlegung oder Ausbesserung der 110 Verteilerschrank 92 Vertrag - privatrechdicher 112 - verwaltungsrechtlicher 42, 60, 113 Verwaltungsakt 27, 37, 42 f., 46 f., 54, 81 f. Verwaltungsakt - adressatloser 52 - dinglicher 51 f., 58 f., 64, 66 f. - nichtiger 63 Verwaltungsgebrauch 26, 31, 46 ff., 58 f., 141 Verwaltungsgebühr 114 Verwaltungsprivatrecht 42, 119 Vorbelastung 148 f. Warenautomat 94 Warnzeichen 71

163 Wasser 118 — aufsieht 77 f. — behörde 78 — haushalt 34 — haushaltsrecht 123 ff. — Schutzpolizei 1 3 6 — Straßen 3 4 , 7 5

— und Bodenverbände 74 — und Schiffahrtsamt 74, 78, 136 — und Schiffahrtsdirektion 74, 78, 136 — wege 34 — wegerecht 34 f., 122, 134 ff. — Wirtschaft 3 4

Weg, beschränkt öffentlicher 66 Wege— aufsichtsbehörde 115 — eigentümer 25 — eigentümer, Gestattung des 117 ff. — herrschaft 76 ff. — hoheit 83 — polizei 76, 86 Werbeanlage 92, 94 f. Werbung 96, 97 — kommerzielle 92 Wesentlicher Bestandteil 17 Widerruf der Sondernutzungserlaubnis 114 Widerruflichkeit 37 Widmung 17, 24, 28, 29, 31, 33, 41, 50 ff., 56, 58, 62, 66, 76, 82, 101, 104, 120 ff. — dingliche Wirkung der 141 — Doppelfunktion der 83, 120 — durch Gewohnheitsrechtssatz 51 — durch Rechtssatz 50 f. — durch Rechtsverordnung 50 f. — durch Satzung 51 — durch Verwaltungsakt 51 f. — Fiktion einer 57 f. — straßenrechdiche 85 ff. — Zulässigkeitsvoraussetzung einer 59 ff.

164 Widmungsbehörde 62, 87 Widmungsverfügung 66, 91 - fehlerhafte 62 ff. Winterwartung der Straßen 71 Wohngebiet i. S. des Bebauungsrechts 148 Zeitungen, Verteilen von 92 Zivilgebrauch 31 ff. Zubehör ($ 97 BGB) 17 Zufahrt 95, 108, 115 f. Zugang 108, 115 Zulassung zur Anstaltsnutzung 27, 29, 31, 40, 42 f., 48, 91, 102 Zulassungsanspruch 42, 44, 46

Sachregister — kommunalrechdicher 42 ff., 51 Zustimmung — des Eigentümers 63 — der höheren Verwaltungsbehörde 57 — der Straßenbaubehörde 115 f. — des dinglich Berechtigten 53, 60 f., 63, 118 — des Unterhaltungspflichtigen 61 f. Zutritt von Luft und Licht 108 Zweckbestimmung — abstrakte 104 — besondere 101 — öffentlich-rechtliche 85 f.

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