Negative Nominalzinsen im Zins- und Bankvertragsrecht: Eine rechtsmethodische, kautelarpraktische und rechtsvergleichende Untersuchung [1 ed.] 9783428556939, 9783428156931

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 308

Negative Nominalzinsen im Zinsund Bankvertragsrecht Eine rechtsmethodische, kautelarpraktische und rechtsvergleichende Untersuchung

Von

Fabian Radke

Duncker & Humblot · Berlin

FABIAN RADKE

Negative Nominalzinsen im Zinsund Bankvertragsrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 308

Negative Nominalzinsen im Zinsund Bankvertragsrecht Eine rechtsmethodische, kautelarpraktische und rechtsvergleichende Untersuchung

Von

Fabian Radke

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Ochsenfurt-Hohestadt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-15693-1 (Print) ISBN 978-3-428-55693-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-85693-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für meine Eltern

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2018/19 von der Juristischen Fakultät der Philipps-Universität Marburg als Dissertation angenommen. Das Manuskript entstand während meiner Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bankrecht sowie Rechtsvergleichung. Ohne die Unterstützung zahlreicher Personen hätte das Forschungsprojekt nicht realisiert werden können. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Sebastian Omlor, LL.M. (NYU), LL.M. Eur., für die Betreuung und Unterstützung dieser Arbeit – Sie haben mein Interesse am Bankrecht geweckt und stets gefördert. Für die Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Prof. Dr. Michael Kling. Danken möchte ich insbesondere meinen Eltern, Frau Diplom-Kommunikationswirtin Regina Radke-Lottermann und Herrn Diplom-Kaufmann Thomas Lottermann, welche mir eine sorgenfreie Studienzeit in Frankfurt am Main, Lausanne und Berlin (HU) ermöglicht haben. Für die Durchsicht des Manuskripts möchte ich mich bei meinem Onkel, Herrn Assessor iuris Karl Leute, bedanken. Besonderer Dank gilt meiner Verlobten, Frau Vanessa Rischawy Mariano – Du warst unermüdliche Diskussionspartnerin und bist stetige Motivation. Berlin, im November 2018

Fabian Radke

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

19

A. Geldpolitischer Transmissionsprozess und Zinskanal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Negative Nominalzinsen: Ein Paradoxon? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Niedrigzinsumfeld im internationalen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

2. Kapitel Allgemeiner Teil

26

A. Der Zins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Positive Nominalzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Ökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Jurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Zinsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Merkmale der Zinsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 aa) Zins und Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Zeitabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 c) Rechtsnatur des Zinses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 d) Rechtsnatur der Zinsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Negative Nominalzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Passivgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Negativzinsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Merkmale der Negativzinsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Entgelt für die Verwahrung und/oder für das übernommene Geldwertrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Modifizierte Kapitalschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 cc) Negativzinsschuld und Negativzinsforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

10

Inhaltsverzeichnis d) Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der Zinsdefinition . . . . . . . . . 40 aa) Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Wortlaut zinsrechtlicher Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 cc) Systematik der Privatrechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 dd) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 ee) Einlagesatz der EZB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 ff) Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 e) Vertragstypologie negativ verzinster Kreditverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Festzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (1) Qualifikation als Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (2) Qualifikation als Vertrag sui generis oder als regelmäßige/unregelmäßige Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Variable Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Aktivgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Negativrechtliche Zwecksetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Vertragstypologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c) Verbraucherrechtliche Sonderbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Juristischer Zins: Quo vadis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Reform des § 246 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Reform der Zinsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

B. Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Maximaler Tiefpunkt des Basiszinssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. EZB als wirtschaftspolitischer Akteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Abgrenzung von Geld- zu Wirtschaftspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 III. Verweisungsproblem bei gesetzlichen Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Verzugszinsen nach § 288 I 2, II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) § 288 I 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) § 288 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 c) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Sinn und Zweck des Verzugszinssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Vergleich des Verzugszinssatzes mit der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Abwägung der Auslegungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Inhaltsverzeichnis

11

2. Verzug des Darlehensnehmers nach § 497 I 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Abfindung nach § 305 III 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. Mahnverfahren nach § 688 II Nr. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 5. Sicherheitsleistungen nach § 29 II AVBWasserV; § 29 II AVBFernwärmeV; § 15 II StromGVV und § 15 II GasGVV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 6. Weitere variable gesetzliche Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 IV. Maximaler Tiefpunkt gesetzlicher Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 V. Basiszinssatz: Quo vadis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Änderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Änderungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 C. Zinseszinsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. § 248 I BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Wertungsgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 II. § 289 S. 1 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

3. Kapitel Besonderer Teil

84

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Ausgangssituation der Bankwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Reaktion der Bankwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 B. Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 I. Altverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Das Anpassungsproblem im Passivgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Anwendungsbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Lösungsansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 aa) Umkehr des Zinszahlungsstromes ist zulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Umkehr des Zinszahlungsstromes ist unzulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Typisierte Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Einfache Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Keine Umkehr des Zinszahlungsstroms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 cc) Scheidepunkt der Vertragsauslegung: Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . 92 dd) Scheidepunkt der Vertragsauslegung: Interbankenzinssätze . . . . . . . . . 93 ee) Sonderfall: Spareinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 d) Vertragsanpassung mittels § 313 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

12

Inhaltsverzeichnis e) AGB-Änderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Änderung des Darlehensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Änderung des Preisaushangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 f) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 g) Änderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 h) Kündigung und Neuvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Das Anpassungsproblem im Aktivgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. Das Anpassungsproblem bei Musterverträgen der LMA . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Aufklärungspflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Neuverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Negativzinsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 d) Anwendungsbeispiele und Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Zinsbegrenzungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Kontrollfreie Preishauptabsprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 d) „Zinscap-Prämien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Sonderfall: Negative Nominalzinsen auf Einlagen bei Sparkassen und Genossenschaftsbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

C. Zinsderivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. „Plain Vanilla Swap“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Rechtsdogmatische Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Vertragsauslegung von Musterverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. International Swaps and Derivatives Association . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. European Banking Federation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Deutscher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Störung des Absicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Personenidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Personenverschiedenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 D. Inhaberschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Vertragstechnische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Emission von Inhaberschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 III. Anpassungsproblem bei Altverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

13

IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 E. Besicherungsanhang für Finanztermingeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Altverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Neuverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

4. Kapitel Rechtsvergleichung

123

A. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Positive Nominalzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Negative Nominalzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Basiszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Verweisungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IV. Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem Darlehensrecht? . . . . . . . . . . . 128 V. Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der Spareinlage? . . . . . . . . . . . . . . . 130 VI. Das Anpassungsproblem bei Altverträgen im Aktivgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Finanzwirtschaftliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Normative Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. Lösungsansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) „Einfache“ oder „ergänzende“ Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Negative Nominalzinsen sind zulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Margenerhaltender „Zinsfloor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Margenreduzierender „Zinsfloor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4. Rechtsprechung des OGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) OGH, Urt. v. 21. 03. 2017, 10 Ob 13/17k . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) OGH, Urt. v. 03. 05. 2017, 4 Ob 60/17b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 VII. Zinsbegrenzungsklauseln im Massengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. OGH, Urt. v. 13. 07. 2017, 4 Ob 107/17i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. OGH, Urt. v. 18. 05. 2017, 3 Ob 47/16g . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 VIII. Rechtsvergleichende Gegenüberstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Gegenwärtige Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. 1970er Jahre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Positive und negative Nominalzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

14

Inhaltsverzeichnis IV. Anpassungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 V. Rechtsvergleichende Gegenüberstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

5. Kapitel Exkurs: Steuerrecht

148

6. Kapitel Gesamtfazit

149

A. Zusammenfassung der Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 B. Handlungsempfehlung an die Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1:

Die Entwicklung der Leitzinsen der EZB ................................................ 21

Abbildung 2:

Die Abhängigkeit des Basiszinssatzes von dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB ............................................................................................. 56

Abbildung 3:

Vergleich von § 288 I 2 BGB ohne Mindestzinssatz mit der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank......................................................... 69

Abbildung 4:

Vergleich von § 288 II BGB ohne Mindestzinssatz mit der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank......................................................... 70

Abbildung 5:

Entwicklung von negativ verzinstem Kapital mit und ohne Zinseszinsen ........................................................................................................ 80

Abbildung 6:

Funktionsweise eines „Plain-Vanilla-Swaps“ ........................................ 112

Abbildung 7:

Störung des Absicherungszwecks ........................................................... 115

Abkürzungsverzeichnis 1. Euro-JuBeG a.A. ABGB ABl. EU Abs. AcP a.E. AEUV a.F. AG AktG Alt. Anm. Art. Aufl. AVBFernwärmeV BaFin BB Begr. Beschl. BFH BGB BGBl. BGH BKR BT- Drucks. BWG bzw. ca. DB d. h. DStR DÜG Einl. ESZB EuR EURIBOR EuZW EWiR EWS

1. Euro-Justiz-Begleitgesetz andere Auffassung Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Alternative Anmerkung Artikel Auflage Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Begründung Beschluss Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundestagsdrucksache Bankwesengesetz beziehungsweise circa Der Betrieb (Zeitschrift) das heißt Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz Einleitung Europäisches System der Zentralbanken Europarecht (Zeitschrift) Euro InterBank Offered Rate Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis EZB f. (ff.) FJ Fn. FS GasGVV GesKR ggf. GmbHR HGB Hrsg. InsO IRZ i.S.d. ISDA IStR i.V.m. Jän. JuS JZ KSchG LIBOR lit. LMA MwStR NBG n.F. NJ NJOZ NJW Nr. NZG ÖBA OGH ÖJZ OR RdF RG Rn. Rspr. S. SNB sog. StromGVV

17

Europäische Zentralbank folgende (mehrere folgende) Seiten oder Parapraphen Finanz Journal (Zeitschrift) Fußnote Festschrift Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht (Zeitschrift) gegebenenfalls GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch Herausgeber Insolvenzordnung Zeitschrift für Internationale Rechnungslegung im Sinne der/des International Swaps and Derivatives Association Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) in Verbindung mit Jänner Juristische Schulung (Zeitschrift) JuristenZeitung Konsumentenschutzgesetz London Interbank Offered Rate (lat. literra) Buchstabe Loan Market Association MehrwertSteuerrecht (Zeitschrift) Nationalbankgesetz neue Fassung Neue Justiz (Zeitschrift) Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Österreichisches BankArchiv (Zeitschrift) Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung (Zeitschrift) Obligationenrecht Recht der Finanzinstrumente (Zeitschrift) Reichsgericht Randnummer Rechtsprechung Satz Schweizerische Nationalbank sogenannt Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz

18 SWK SZW TARGET2 u. a. usw. u.U. v. VbR VKrG VO Vorbem. VwGO WM Zak z. B. ZBB ZfgG ZfPW ZHR ZIP ZPO ZRP

Abkürzungsverzeichnis Steuer- und WirtschaftsKartei (Zeitschrift) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht Trans-European Automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer System unter anderem und so weiter unter Umständen von (vom) Zeitschrift für Verbraucherrecht Verbraucherkreditgesetz Verordnung Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Zivilrecht aktuell (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für das Gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

1. Kapitel

Einleitung Auch zehn Jahre nach Ausbruch der Finanz- und Bankenkrise sind die Auswirkungen des „Finanzcrashs“ noch immer zu spüren.1 In jüngster Zeit ist dabei ein Folgeproblem in den Fokus der juristischen und ökonomischen Debatte gerückt: das Niedrigzinsumfeld. Hierfür wird vor allem die Geldpolitik der Europäischen Zentralbank (EZB) verantwortlich gemacht. In diesem Zusammenhang hat die Aussage von Mario Draghi auf der „Global Investment Conference“ regelrecht Berühmtheit erlangt: „But there is another message I want to tell you. Within our mandate, the ECB is ready to do whatever it takes to preserve the euro. And believe me, it will be enough.“2 Diese Ankündigung des EZB-Präsidenten verfehlte nicht ihre Wirkung. Die Finanzmärkte beruhigten sich. Die EZB lockerte daraufhin ihre Geldpolitik in einem bisher nicht gekannten Ausmaß. U. a. senkte sie die Einlagefazilität in den negativen Bereich. In der Folge sind Negativzinsen auf dem Geld- und Kapitalmarkt zu beobachten. Parallel zu dieser Entwicklung ist eine lebhafte juristische Debatte um den Negativzins entbrannt.3 Die juristische Erfassung dieses Phänomens und der hiervon ausgehenden Rechtsfragen steht jedoch noch am Anfang.4 Begrifflich ist das Wort Zins vom lateinischen censere/census (zählen/Zählung) herzuleiten.5 Bei einem positiven Nominalzins fließt der Zins vom Kapitalnehmer an den Kapitalgeber. Dieser Zahlungsstrom kehrt sich bei einem negativen Nominalzins um: Demnach erbringt der Kapitalgeber an den Kapitalnehmer ein Entgelt.6

1 Siehe zu der Entwicklung und den Ursachen der Finanz- und Bankenkrise Möschel, ZRP 2009, 129; Liebscher, NZG 2010, 841 (842 f.). 2 Mario Draghi, Präsident der Europäischen Zentralbank auf der „Global Investment Conference“ in London am 26. Juli 2012; https://www.ecb.europa.eu/press/key/date/2012/html/ sp120726.en.html. 3 Die Bezeichnung Negativzins und negativer Nominalzins und die Bezeichnung Zins und Zinssatz werden im weiteren Gang der Untersuchung jeweils synonym verwendet. 4 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95; Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (453). 5 Wessels, Zinsrecht in Deutschland und England, 1. Aufl., 1992, S. 21; Bilda, Zinsrecht in Spanien und Deutschland, 1. Aufl., 1994, S. 18; Hingst/Neumann, BKR 2016, 95. 6 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 1; Nagel, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 14 Rn. 11.

20

1. Kap.: Einleitung

Zwar stützt die aktuelle Entwicklung der Eurozone die Annahme, dass das Tal der Niedrigzinsphase langsam durchschritten ist; so soll beispielsweise das Anleihekaufprogramm der EZB Ende 2018 auslaufen.7 Trotzdem darf eine umfängliche juristische Aufarbeitung nicht ausbleiben. Für die Zukunft kann nur eine intensive Debatte, die den Fokus auf das rechtswissenschaftliche Zinsverständnis legt, für mehr Rechtsklarheit rund um das Phänomen negativer Nominalzinsen sorgen. Dabei ist es das Forschungsziel dieser Arbeit, einen grundlegenden Beitrag zu leisten, um negative Nominalzinsen im Zins- und Bankvertragsrecht auf ein systemkonformes Fundament zu stellen und die für Wissenschaft und Praxis gleichermaßen relevanten Rechtsfragen einer fundierten Lösung zuzuführen. Der Fokus der Untersuchung liegt dabei auf dem Wesen des Negativzinses und dessen Implementierung im Bankvertragsrecht.

A. Geldpolitischer Transmissionsprozess und Zinskanal Als Reaktion auf den Zusammenbruch des Finanzsystems 2008 hat die EZB ihre Geldpolitik drastisch gelockert und zu einem weitreichenden Maßnahmenbündel gegriffen: Namentlich hat sie • erstens die Leitzinsen gesenkt, • zweitens die Laufzeiten für Kredite erhöht, • drittens die Anforderungen an Kreditsicherheiten gesenkt und • viertens Staats- und Unternehmensanleihen erworben.8 Die geldpolitischen Entscheidungen der EZB haben über sog. Transmissionskanäle Auswirkungen auf die Realwirtschaft. Die EZB kann durch ihre geldpolitischen Instrumente mittels des Transmissionsprozesses Einfluss auf das marktübliche Zins- und Preisniveau und auf die Beschäftigung nehmen.9 Hierzu kann die EZB ihren geldpolitischen Kurs lockern (monetary easing) oder verschärfen (monetary repression).10 Im Zusammenhang mit dem allgemeinen Zinsniveau spricht man vom

7

Pressemitteilung des EZB-Rats vom 14. Juli 2018, abrufbar unter https://www.ecb.europa. eu/press/pr/date/2018/html/ecb.mp180614.en.html. 8 Häde, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Art. 127 Rn. 24; Bamberger, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 1 Rn. 20; siehe zu der kompetenzrechtlichen Zulässigkeit der erlassenen geldpolitischen Maßnahmen durch die EZB Lammers, EuZW 2015, 212. 9 Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 185; Moritz, Geldtheorie und Geldpolitik, 3. Aufl., 2012, S. 115, S. 226. 10 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (353).

A. Geldpolitischer Transmissionsprozess und Zinskanal

21

sog. Zinskanal.11 Die angepasste Geldpolitik der EZB lässt sich anhand der verschiedenen Anleihekaufprogramme12 und insbesondere der Leitzinsänderungen seit 2008 deutlich nachzeichnen (siehe Abbildung 1). 6

Einlagefazilität

5

Hauptrefinanzierungsgeschäft

4

Spitzenrefinanzierungsfazilität in %

3 2 1 0 -1

’07

’08

’09

’10

’11

’12

’13

’14

’15 seit 2016

Abbildung 1: Die Entwicklung der Leitzinsen der EZB13

Über das Hauptrefinanzierungsgeschäft14 (main refinancing operation) stellt die EZB den angeschlossenen Kreditinstituten Liquidität mittels Zins- oder Mengentenderverfahren zur Verfügung.15 Dabei ist der Hauptrefinanzierungssatz auch zugleich das wichtigste geldpolitische Instrument der EZB mit Signalwirkung für die Märkte.16 Der Hauptrefinanzierungssatz liegt im November 2018 bei 0,00 % – im November 2008 lag der Zinssatz hingegen noch bei 3,25 %.

11 Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 185; Moritz, Geldtheorie und Geldpolitik, 3. Aufl., 2012, S. 225. 12 Dabei handelt es sich namentlich um folgende aktive Programme: Asset Purchase Programme; Covered Bond Purchase Programme 3, Asset-Backed Securities Purchase Programme, Public Sector Purchase Programme und Corporate Sector Purchase Programme. 13 Deutsche Bundesbank; die Datenreihe ist einsehbar auf S. 156 ff. 14 Die Bezeichnungen als Hauptrefinanzierungsgeschäft und Hauptrefinanzierungsoperation (so in § 247 I 3 BGB) sind gleichzusetzen. Es handelt sich somit nur um einen terminologischen und keinen materiell-rechtlichen Unterschied, siehe dazu Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 28; Coen, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 247 Rn. 26. 15 Siehe zu dem von der EZB im November 2018 praktizierten Mengentenderverfahren mit Vollzuteilung und den „technischen“ Unterschieden zwischen Zins- und Mengentender nur Keller, in: Siekmann, EWU, 2013, 2013, Art. 18 ESZB-Satzung Rn. 28 ff.; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 31 f. 16 Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 108; Häde, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Art. 127 Rn. 16.

22

1. Kap.: Einleitung

Im Rahmen der Spitzenrefinanzierungsfazilität (marginal lending facility) stellt die EZB den angeschlossenen Kreditinstituten über Nacht Liquidität zur Verfügung.17 Die Spitzenrefinanzierungsfazilität beträgt im November 2018 nur 0,25 % – der Zinssatz lag hingegen im November 2008 noch bei 3,75 %. Besonders plakativ kann die Lockerung der Geldpolitik anhand der Einlagefazilität (deposit facility) nachvollzogen werden. Im Rahmen der Einlagefazilität können die Kreditinstitute ihre Liquidität bei der EZB einlegen.18 Die Einlagefazilität ist seit dem 11. Juni 2014 negativ. Wollen Kreditinstitute ihre Liquidität bei der EZB anlegen, müssen sie im November 2018 auf ihre Einlage einen Negativzins i.H.v. –0,40 % zahlen. Ein Vergleich zum November 2008 zeigt das Ausmaß dieser Entwicklung, als die Einlage noch mit 2,75 % verzinst wurde. Der negative Einlagesatz soll die Bankwirtschaft zu einer vermehrten Kreditvergabe an die Realwirtschaft motivieren (incentives).19 Aus wirtschaftstheoretischer Perspektive lassen sich auch gewisse Parallelen zwischen der Geldpolitik der EZB und der sog. Freiwirtschaftslehre von Gesell ziehen20 ; dabei soll das „Freigeld“, auch „Schwundgeld“ genannt, durch einen zeitlichen Verfall des Geldwertes einen Anreiz zum Konsum setzen.21

B. Negative Nominalzinsen: Ein Paradoxon? In der Ökonomik war es über lange Zeit allgemeiner Konsens, dass negative Nominalzinsen auf dem Geld- und Kapitalmarkt nicht auftreten können.22 So heißt es beispielsweise in dem Lehrbuch zur Geldtheorie und Geldpolitik von Holtemöller aus dem Jahr 2008: „… Da negative Nominalzinsen nicht auftreten können, kann ein negativer Realzins nur durch entsprechend hohe Inflation erreicht werden …“.23 Die Gegenwart belegt hingegen die Existenz des Phänomens negativer Nominalzinsen: Zum einen sind Zinssätze auf dem Interbankenmarkt, wie beispielsweise der LIBOR (London Interbank Offered Rate) oder EURIBOR (Euro InterBank Offered Rate), seit 2015 negativ. Zum anderen sind auch für institutionelle und sogar private Anleger Negativzinsen auf Bankeinlagen zu beobachten. Für das Privat17 Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 109; Häde, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Art. 127 Rn. 20. 18 Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 109; Häde, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., 2016, Art. 127 AEUV Rn. 20. 19 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (359); Nagel, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 14 Rn. 10. 20 Gesell, Die natürliche Wirtschaftsordnung durch Freiland und Freigeld, 3. Aufl., 1919. 21 Schuster, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2017, 620. 22 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350; Pichler/Jankowitsch, Negativzinsen, 2016, S. 11. 23 Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 330.

C. Niedrigzinsumfeld im internationalen Vergleich

23

kundengeschäft hat die Deutsche Skatbank, eine Zweigniederlassung der VR-Bank Altenburger Land eG, 2015 mit einem negativen Einlagensatz i.H.v. –0,40 % den Anfang gemacht. Bisher sind dem Beispiel vor allem andere kleinere Genossenschaftsbanken und Sparkassen gefolgt. Negative Nominalzinsen sind auf dem Geld- und Kapitalmarkt zumindest dann ausgeschlossen, wenn die Marktteilnehmer erstens Arbitragegewinne24 erzielen wollen und zweitens eine Kassenhaltung der Bargeldbestände zu günstigen Konditionen und unbegrenzt möglich ist.25 Greifen jedoch die Zentralbanken zu einer expansiven Geldpolitik, so kann diese Intervention den Weg zu negativen Nominalzinsen ebnen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Notenbanken auf Einlagen negative Nominalzinsen erheben. Durch diesen Negativzins steht den Kreditinstituten keine risikolose Anlagemöglichkeit mehr zur Verfügung, sodass im Zuge der geldpolitischen Transmission negative Nominalzinsen auf den Märkten auftreten können.26

C. Niedrigzinsumfeld im internationalen Vergleich Das aktuelle Zinstief ist nicht nur ein Phänomen der Eurozone.27 Vielmehr sind seit dem Ausbruch der jüngsten Finanz- und Bankenkrise die Zinssätze der Zentralbanken weltweit auf Talfahrt: So senkte beispielsweise die amerikanische Federal Reserve ihren Leitzins 2008 auf 0,00 %.28 Die Dänische Nationalbank erhebt bereits seit Mitte 2012 negative Nominalzinsen auf Einlagen.29 Auch die Schweizer Notenbank30 und die Schwedische Nationalbank31 erheben seit Mitte 2014 bzw. Anfang 2015 Negativzinsen auf Einlagen. Trotz der sich abzeichnenden weltweiten geldpolitischen Entspannung ist es ungewiss, wie lange dieses Niedrigzinsumfeld noch anhalten wird. Zumindest zeigt 24

Hierunter ist die Ausnutzung von Preis-, Kurs- oder Zinsunterschieden zu verstehen, siehe dazu Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „Arbitrage“. 25 Pichler/Jankowitsch, Negativzinsen, 2016, S. 12. 26 Pichler/Jankowitsch, Negativzinsen, 2016, S. 12; siehe zu weiteren Erklärungsansätzen auch Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 25 ff. 27 Siehe hierzu Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (358); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 58 f.; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 58. 28 Zahlen und Statistiken sind auf der Homepage des Federal Reserve Systems abrufbar unter: https://www.federalreserve.gov. 29 Zahlen und Statistiken sind auf der Homepage der Danmarks Nationalbank abrufbar unter: http://www.nationalbanken.dk. 30 Zahlen und Statistiken sind auf der Homepage der Schweizer Notenbank abrufbar unter: http://www.snb.ch. 31 Zahlen und Statistiken sind auf der Homepage der Sveriges Riksbank abrufbar unter: https://www.riksbank.se.

24

1. Kap.: Einleitung

ein Blick nach Japan32, dass ein Niedrigzinstief durchaus Jahrzehnte andauern kann.33

D. Gang der Untersuchung Die Untersuchung fokussiert sich auf das Phänomen negativer Nominalzinsen im Zins- und Bankvertragsrecht. Europarechtliche Fragestellungen rund um die Geldpolitik der EZB werden nur vereinzelt behandelt. Kapitel 2 stellt den Allgemeinen Teil der Untersuchung dar. Hier wird der grundlegenden Frage nachgegangen, wie Negativzinsen zu definieren sind, was die Zwecksetzung negativer Nominalzinsen ist und wie solch ein Entgelt vertragstypologisch zu qualifizieren ist. Dabei wird die Untersuchung zeigen, dass negative Nominalzinsen keine Zinsen im Rechtssinne sind. Darüber hinaus ist ein wesentlicher Fokus auf den aktuell negativen Basiszinssatz zu legen. Insbesondere ist der Rechtsfrage nachzugehen, ob im Rahmen der Berechnung des Schuldnerverzuges nach § 288 I 2, II BGB der Basiszinssatz teleologisch auf 0,00 % reduziert werden muss. Abschließend ist das Zinseszinsverbot auf eine analoge Anwendung im Anwendungsbereich von Negativzinsen zu untersuchen. Kapitel 3 stellt den Besonderen Teil der Untersuchung dar. Dieser widmet sich dem privaten Bankvertragsrecht. Hier liegt der wesentliche Fokus auf Krediten, ZinsSwaps und Inhaberschuldverschreibungen. Zum einen sind typisierte Zinsgleitklauseln, Zinsanpassungsklauseln und Musterverträge auszulegen, die bei Altverträgen zum sog. Anpassungsproblem führen können. Zum anderen sind kautelarpraktische Gestaltungsoptionen zur Etablierung negativer Nominalzinsen im Massengeschäft aufzuzeigen. Kapitel 4 widmet sich der Rechtsvergleichung mit Österreich und der Schweiz. Die Rechtsvergleichung wird auch den Blick auf die eigene Rechtsordnung schärfen können, denn zum einen existiert in Österreich bereits eine Fülle an höchstrichterlicher Rechtsprechung und zum anderen sind Negativzinsen in der Schweiz kein neues Phänomen. Vielmehr waren in der Schweiz bereits Ende der 1970er Jahre Negativzinsen auf Einlagen von Kreditinstituten zu beobachten. Darüber hinaus greifen die deutschen, österreichischen und schweizerischen Autoren oftmals auf Argumente und Literaturbeiträge aus den genannten Rechtsordnungen zurück, sodass die Rechtsvergleichung letztendlich den wissenschaftlichen Diskussionskreis schließt.

32

Zahlen und Statistiken sind auf der Homepage der Bank of Japan abrufbar: https://www. boj.or.jp. 33 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (101); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 56.

D. Gang der Untersuchung

25

Kapitel 5 untersucht abschließend und exkursionsartig die Qualifikation von Negativzinsen im Steuerrecht. Hier wird sich zeigen, dass die zivilrechtliche Qualifikation negativer Nominalzinsen im Steuerrecht fortwirkt.

2. Kapitel

Allgemeiner Teil Zinsen sind im modernen Wirtschaftsverkehr allgegenwärtig. Im Kontext des durch die Geldpolitik der EZB geprägten Niedrigzinsumfelds ist das immer weiter sinkende Zinsniveau auch für die Privatrechtsordnung von Bedeutung. Sie kennt dabei nicht nur den vertraglichen Zins (z. B. § 488 I 2 BGB), sondern auch den gesetzlichen Zins (z. B. §§ 246, 288 I 2, II BGB). Für den Rechtsanwender beginnt die Suche nach dem Zins im Allgemeinen Teil des Schuldrechts. Hier findet sich in den §§ 246 – 248 BGB das fragmentarisch geregelte Zinsrecht.1 Dem Zins kommt neben seiner wirtschaftlichen und rechtlichen, insbesondere auch eine sozialethische Bedeutung zu.2 So verwendete beispielsweise Luther in seiner Bibelübersetzung von 1545 nicht den Begriff des Zinses, sondern den des „Wuchers“.3 Demnach gilt damals wie heute, dass Zinsen polarisieren. Die deutsche Privatrechtsordnung verfolgt einen liberalen Ansatz und ist durch die Zinsfreiheit geprägt.4 Dabei setzen nur die allgemeinen Bestimmungen dem Zins Grenzen (z. B. §§ 138, 305 ff. BGB).5 Negativzinsen werfen eine Fülle an bisher ungeklärten Rechtsfragen auf. Zur Lösung sind zunächst positive und negative Nominalzinsen darzustellen und voneinander abzugrenzen. Dabei ist der Fokus auf die dogmatische Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem juristischen Zinsbegriff und auf die vertragstypologische Qualifikation negativ verzinster Kapitalüberlassungsverträge zu legen. Die Untersuchung nimmt in diesem Kapitel lediglich eine begriffliche Abgrenzung vor – der Frage nach den Grenzen negativer Nominalzinsen, insbesondere im Massengeschäft, wird im bankvertragsrechtlichen Kapitel nachgegangen. Darüber hinaus sind der Basiszinssatz und seine Auswirkung bei der Berechnung gesetzlicher Zinsen zu untersuchen. Für die Rechtsanwendung erweist sich insbesondere der negative Wert des Basiszinssatzes als problematisch. Ausgehend von der These, dass 1 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 2; Coen, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 246 Rn. 6. 2 Siehe hierzu Horn, in: FS Lange, 1992, S. 99 (100 ff.). 3 Seckelmann, BB 1998, 57 (58). 4 Die Zinsfreiheit ist eine Konkretisierung der Privatautonomie, dabei garantiert sie die Zulässigkeit des Zinses und das (grundsätzliche) Fehlen gesetzlicher Zinshöchstgrenzen, siehe hierzu Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 45; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 49; Coen, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 246 Rn. 14 ff. 5 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 49.

A. Der Zins

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Negativzinsen keine Zinsen im Rechtssinne sind, ist abschließend das Zinseszinsverbot auf seine Analogiefähigkeit zu untersuchen.

A. Der Zins Der Zins tritt entweder mit vergütungsrechtlichem oder schadensrechtlichem Charakter auf: Ist der Zins eine Vergütung, so bezieht er sich prozentual und pro rata temporis auf die freiwillige Überlassung von Kapital; handelt es sich hingegen um eine unfreiwillige Kapitalüberlassung, dann legt das Gesetz die Berechnung und die Höhe des Zinses als pauschalisierten Schadensersatz fest.6 Bei vertraglichen und gesetzlichen Zinsen stellt sich gleichermaßen die Frage nach der „Negativität“.

I. Positive Nominalzinsen Das Bürgerliche Gesetzbuch setzt den Zinsbegriff an vielen Stellen voraus, es fehlt also an einer Legaldefinition des Zinses.7 Das Zinsverständnis der Privatrechtsordnung steht im Wesentlichen in römisch-rechtlicher Tradition: In der römischen Antike war der Zins ein Entgelt für die Nutzung von fremdem Kapital oder anderen vertretbaren Sachen.8 1. Ökonomik Eine isolierte begriffstechnische, rein juristische Herleitung der Zinsdefinition kann nicht erfolgsversprechend sein.9 Vielmehr ist das juristische Begriffsverständnis mit ökonomischen Aspekten verwoben.10 Zwar haben die Theorien der Ökonomik keine Verbindlichkeit für die Jurisprudenz.11 Trotzdem sind sie geradezu prädestiniert, das juristische Verständnis für den Zins zu schärfen.

6

Horn, in: FS Lange, 1992, S. 99. Bongartz, Die Zinsschuld, 1931, S. 2; Mülbert, AcP, 192 (1992), 447 (459); Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 3; Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 11; RGZ 168, 284 (285); BVerfGE 19, 38 (42). 8 Kaser, Rechtsgeschichte des Altertums, 2. Aufl., 1971, S. 490; Honsell/Mayer-Maly/ Selb, Römisches Recht, 4. Aufl., 1987, S. 241; Honsell, Römisches Recht, 8. Aufl., 2015, S. 94; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 60. 9 Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 1. 10 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (368). 11 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 22. 7

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

Die Frage, warum der Zins existiert, ist das „Grundtheorem ökonomischer Analyse“.12 Hiermit beschäftigen sich in der Ökonomik die Zinstheorien. Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass der Zinsbegriff der Ökonomik vielschichtig und nicht einheitlich ist.13 Nach dem deutschen Ökonom Marx ist der Zins Bestandteil des Profits (sog. sozialistische Ausbeutungstheorie). Dabei ist der Profit ein Wert, der durch unbezahlte Arbeit entsteht, welche die Kapitalisten aufgrund ihrer Macht den Arbeitern vorenthalten.14 Das Fundament für das moderne Zinsverständnis geht auf den österreichischen Ökonom v. Böhm-Bawerk zurück; er erklärt den Zins mit der Gegenwartspräferenz des Menschen, welcher gegenwärtige Güter höher schätzt als zukünftige (sog. Agiotheorie).15 Auch der amerikanische Ökonom Fetter, ebenso ein Vertreter der sog. österreichischen Schule wie v. Böhm-Bawerk, stellt für die Erklärung des Zinses maßgeblich auf das geschilderte Ursache-Wirkungs-Prinzip ab, dass die sofortige Verfügbarkeit über ein Gut der späteren vorgezogen wird.16 So heißt es bei Fetter auszugsweise: „… And the rate of interest is no more the cause of time-preference than the shadow on the sun dial is the cause of the rotation of the earth on its axis“.17 Der britische Ökonom Keynes sieht in dem Zins hingegen die „Belohnung für die Aufgabe der Liquidität für einen bestimmten Zeitabschnitt“ (sog. Liquiditätstheorie des Zinses).18 Weniger umstritten ist der preisbildende Prozess der Zinshöhe. Hierauf hat sowohl die Situation des Kapitalnehmers als auch die des Kapitalgebers Einfluss. Auf Seiten des Kapitalnehmers sind seine Bonität und der Wert der gestellten Sicher12 Derleder, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 12 Rn. 2. 13 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 20. 14 Internationale Marx-Engels-Stiftung, Karl Marx und Friedrich Engels Gesamtausgabe (MEGA), 2004, Band III Fünfter Abschnitt, Einundzwanzigstes Kapitel, S. 330 ff.; Wessels, Zinsrecht in Deutschland und England, 1. Aufl., 1992, S. 25; Derleder, in: Derleder/Knops/ Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017 § 12 Rn. 2; siehe zu einer umfangreichen Kritik an der sozialistischen Ausbeutungstheorie Böhm-Bawerk, Kapital und Kapitalzins, Zweite Abteilung: Positive Theorie des Kapitals, 4. Aufl., 1921, S. 329 ff. 15 Böhm-Bawerk, Kapital und Kapitalzins, Zweite Abteilung: Positive Theorie des Kapitals, 4. Aufl., 1921 S, 485 ff.; Stoklossa, Die Zinsstrukturtheorie, 2010, S. 44; Issing, Einführung in die Geldtheorie, 15. Aufl., 2014, S. 93; Altrock/Hakenberg, RdF 2018, 296 (301). 16 Fetter, Economics in two Volumes, 1. Aufl., 1915, S. 312 f.; Polleit, ifo Schnelldienst, 2/ 2015, 68. Jahrgang, 29. Januar 2015, S. 18. 17 Fetter, Economics in two Volumes, 1. Aufl., 1915, S. 313. 18 Keynes, Allgemeine Theorie der Beschäftigung, des Zinses und des Geldes, 11. Aufl., 2009, S. 141 ff.; Derleder, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bankund Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 12 Rn. 2.

A. Der Zins

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heiten (Hypotheken, Grundschulden oder Bürgschaften) von Bedeutung. Der Zinsgläubiger trägt somit immer das Risiko, dass der Zinsschuldner in die Zahlungsunfähigkeit gerät, daher ist die Höhe des Zinses insbesondere Ausdruck des Ausfallrisikos. Auf der Seite des Kapitalgebers können die Gewinnmarge, Eigenkapitalkosten und das Geldwertrisiko in Gestalt der zu erwartenden Inflation preisbildenden Einfluss nehmen.19 2. Jurisprudenz Die juristische Zinsdefinition unterlag in den letzten 100 Jahren nicht nur in den Randbereichen einer erheblichen Weiterentwicklung. Vielmehr wurden wesentliche Merkmale ganz aufgegeben und durch neue Merkmale ersetzt. Diese begriffliche und materiell-rechtliche Entwicklung der Zinsmerkmale soll nachfolgend dargestellt werden. Abgeschlossen wird die Untersuchung mit der rechtsdogmatischen Qualifikation des Zinses als Frucht i.S.d. § 99 III BGB und der Qualifikation der Zinsdefinition als „Übung mit gewohnheitsrechtlichem Touch“. a) Zinsdefinition Exemplarisch sind die wesentlichen Entwicklungsschritte der juristischen Zinsdefinition und der maßgebliche Einfluss der Literatur auf das Begriffsverständnis der Rechtsprechung darzustellen.20 Ausgangspunkt ist jeweils der Befund, dass der Gesetzgeber den Zinsbegriff nicht legaldefiniert und ihn stattdessen der Rechtsanwendung voraussetzt. Jacobus definierte 1908, bereits unter Geltung des BGB, den Zins als „… unter Berücksichtigung der Zeit bemessene Quoten einer daneben geschuldeten Quantität vertretbarer Sachen“.21 Bereits in den 1930er Jahre etablierte sich eine herrschende Ansicht über den Zinsbegriff.22 Als ein Vertreter dieser Ansicht definierte Bongartz 1931 Zinsen als „… eine Vergütung, die der Schuldner einer Geldsumme oder eines sonstigen auf Leistung vertretbarer Sachen gerichteten Kapitals dem Gläubiger in mit dem Kapital gleichartigen Sachen dafür zu entrichten hat, daß dieser die Nutzung des Kapitals entbehrt“.23

19 Coen, NJW 2012, 3329 (3330); Becker, WM 2013, 1736 (1737); Knops, in: Derleder/ Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 13 Rn. 3. 20 Die nachfolgende Darstellung ist an Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 4 ff. angelehnt, siehe dort für eine ausführliche Darstellung mit weiteren historischen Nachweisen und Zitaten. 21 Jacobus, Der Rechtsbegriff der Zinsen, 1908, S. 62. 22 Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 6. 23 Bongartz, Die Zinsschuld, 1931, S. 8.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

Im Laufe der Zeit konkretisierte das Reichsgericht den Zinsbegriff in einer Vielzahl von Entscheidungen erheblich.24 Hierbei definierte es den Zins zuletzt als „… die vom Schuldner fortlaufend zu entrichtende Vergütung für den Gebrauch eines in Geld oder anderen vertretbaren Sachen bestehenden Kapitals, ausgedrückt in einem im voraus bestimmten Bruchteile der geschuldeten Menge“.25 Belke stellte Ende der 1960er Jahre ein modifiziertes Begriffsverständnis zur Diskussion. Dabei definierte er den Zins als „… alle Vergütungen für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Kapitals … die im voraus dem Betrage nach für jede beliebige Überlassungsdauer bestimmt oder doch bestimmbar sind und die in vertretbaren Sachen gleicher Art wie das Kapital entrichtet werden“.26 Der Ansatz von Belke nahm jedoch keinen Einfluss auf die Zinsdefinition der herrschenden Ansicht.27 Das heutige Begriffsverständnis geht ganz wesentlich auf den Beitrag von Canaris Ende der 1970er Jahre zurück.28 Canaris definierte den Zins als „… gewinn- und umsatzunabhängige, laufzeitabhängige, in Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu entrichtende Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs eines Kapitals“.29 Anfang der 1980er Jahre modifiziert K. Schmidt die Zinsdefinition von Canaris um eine Akzentverschiebung der zinsrechtlichen Zwecksetzung.30 Er definierte den Zins dabei als „… das dem Gläubiger einer auf Geld oder vertretbare Sachen gerichteten Forderung für Kapitalentbehrung zu zahlende Entgelt, das laufzeitabhängig und gewinn- und umsatzunabhängig ist“.31 Die Modifikation von K. Schmidt konnte sich nicht durchsetzen, die zinsrechtliche Zwecksetzung wird heute zutreffend und ganz überwiegend in der Vergütung für die gewährte Kapitalnutzungsmöglichkeit gesehen – die Zinsdefinition ist also aus dem Blickwinkel des Kapitalnehmers zu bilden.32 Der Bundesgerichtshof hatte das Begriffsverständnis des Reichsgerichts im Wesentlichen für lange Zeit unverändert übernommen, bis er unter Rückgriff auf Canaris seine Rechtsprechung änderte.33 Der BGH definiert den Zins nunmehr unter Zustimmung der Literatur als „… die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene, 24

RGZ 86, 399 (400, 401); RGZ 118, 152 (156); RGZ 160, 71 (78); RGZ 168, 284 (285). RGZ 168, 284 (285). 26 Belke, BB 1968, 1219 (1222). 27 Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 11. 28 Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 11; Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 6; Dorn, in: HKK-BGB, 2007, § 246 – 248 Rn. 35. 29 Canaris, NJW 1978, 1891 (1892). 30 Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 19. 31 Schmidt, in: Staudinger, BGB, 1983, § 246 Rn. 8. 32 Siehe zum Zins als Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit des Kapitalnehmers S. 33. 33 Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 6; Dorn, in: HKK-BGB, 2007, § 246 – 248 Rn. 35. 25

A. Der Zins

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gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit überlassenen Kapitals“.34 Die Zinsdefinition des BGH stellt die ganz herrschende Meinung dar. Im Randbereich der Definition, insbesondere bei der Abgrenzung zu sonstigen Kreditkosten, sind freilich Einzelheiten umstritten. Der wesentliche Kern der Zinsdefinition ist jedoch mittlerweile unstrittig. b) Merkmale der Zinsdefinition Der heutige juristische Zinsbegriff ist also das Ergebnis eines Entwicklungsprozesses von Rechtsprechung und Literatur. Hierdurch hat sich ein einheitliches Begriffsverständnis des Zinses herausgebildet, welches sowohl gesetzliche als auch vertragliche Zinsen gleichermaßen erfasst.35 Für das einheitliche Zinsverständnis sprechen u. a. die Motive zum BGB36, nach denen die allgemeinen Zinsbestimmungen auch für das Darlehensrecht Gültigkeit beanspruchen sollen („… im Übrigen gelten die für die Zinsen überhaupt getroffenen Bestimmungen … auch für die Darlehenszinsen“)37. Des Weiteren erleichtert ein einheitliches Zinsverständnis die Rechtsanwendung erheblich. Daher ermöglicht nur ein einheitliches Begriffsverständnis eine Systematisierung des zivilrechtlichen Zinses.38 Nicht unberücksichtigt darf jedoch bleiben, dass gesetzliche und vertragliche Zinsen durchaus einen anderen Zweck verfolgen können.39 Daher darf der normative Kontext bei der Begriffsbildung nicht gänzlich ausgeblendet werden. Demnach ist 34

BGHZ 201, 168 = NJW 2014, 2420 Rn. 43. Ob die Privatrechtsordnung tatsächlich einen einheitlichen Zinsbegriff kennt, der sowohl vertragliche als auch gesetzliche Zinsen umfasst, ist heftig umstritten. Eine Ansicht geht hiervon aus und stützt die These maßgeblich auf den Willen des historischen Gesetzgebers (Mülbert, AcP, 192 (1992), 447 [459]). Eine andere Ansicht geht davon aus, dass der Zins im Anwendungsbereich jeder Norm isoliert zu definieren sei (Grundmann, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 246 Rn. 3). Eine weitere Ansicht verzichtet deshalb bei gesetzlichen Zinsen auf das Merkmal der „Vergütung“ und ersetzt dieses durch das Merkmal der „Zahlung“ (Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 5). In eine ähnliche Richtung geht auch die Ansicht, welche zwischen einem „formellen Zinsbegriff“, der gesetzliche Zinsen erfasst, und einem „materiellen Zinsbegriff“, der vertragliche Zinsen erfasst, differenziert (Münzberg, WM 1991, 170 [171]). Eine weitere Ansicht, der auch hier gefolgt wird, geht vielmehr davon aus, dass der Zins zwar einheitlich zu definieren sei, jedoch seien normspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen (Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 22). 36 Mülbert, AcP, 192 (1992), 447 (459). 37 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, II. Band, S. 173. 38 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 22. 39 Siehe zu dem potenziell divergierenden Sinn und Zweck von gesetzlichen und vertraglichen Zinsen nur Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996, S. 5. 35

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

von einer einheitlichen Zinsdefinition auszugehen, welche trotzdem normspezifische Besonderheiten berücksichtigt.40 Die dargestellte Zinsdefinition der heute herrschenden Ansicht lässt sich mithin auf folgende charakteristischen und wesensbestimmenden Merkmale herunterbrechen: Erstens ist das Zusammenspiel von Zins und Kapital zu nennen, zweitens ist der Zins die Vergütung für die Möglichkeit der Kapitalnutzung und drittens ist der Zins zeitabhängig. Daher beschränkt sich die nachfolgende Darstellung auf den wesensbestimmenden Kern des juristischen Zinses, denn an diesen Merkmalen muss sich der Negativzins im Anschluss messen lassen. aa) Zins und Kapital Der Zins bezieht sich nach der Zinsdefinition auf ein Kapital. Die Volkswirtschaftslehre differenziert zwischen Sach-, Real-, Geld- oder Finanzkapital, die Betriebswirtschaftslehre hingegen unterscheidet zwischen Eigen- und Fremdkapital.41 Aus rechtswissenschaftlicher Perspektive ist unter Kapital wiederum jede „verzinsliche Geldsumme“ oder jede vertretbare Sache zu verstehen.42 Dabei bedarf es zum erstmaligen Entstehen der Zinsschuld einer Hauptschuld, also einer Kapitalschuld.43 Typischerweise ist die Kapitalschuld ein Gelddarlehen – zwingend ist dies jedoch nicht.44 Die Zinsschuld ist als Nebenschuld zur Hauptschuld zu qualifizieren.45 Sie ist demnach nur im Zeitpunkt ihres Entstehens von der Hauptschuld abhängig, sodass keine vollumfängliche Akzessorietät zwischen Kapital- und Zinsschuld vorliegt.46 Daher unterliegen Kapital- und Zinsschuld auch einer eigenständigen Verjährung.47 Die grundsätzliche Abstraktheit von Zinsschuld und Hauptschuld zeigt sich auch darin, dass die Zinsschuld eigenständig erfüllt werden muss; lediglich die Erfüllung der Hauptschuld genügt hingegen nicht.48

40 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 22; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. 41 Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 26; Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 4; Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „Kapital“. 42 Schmitz, Zinsrecht, 1994, S. 27; Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 12; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 24; Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 4. 43 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 12; Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 4; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 24. 44 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 12. 45 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 13; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 26; skeptisch Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 7. 46 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 38; Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 7; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 26, 29, 87. 47 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 94. 48 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 89.

A. Der Zins

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bb) Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit Umstritten ist insbesondere die Frage, ob der Zins juristisch aus der Sicht des Kapitalgebers49 oder des Kapitalnehmers50 zu definieren ist. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob der Zins die genommene Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Seiten des Kapitalgebers oder die erlangte Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Seiten des Kapitalnehmers vergütet. Heute geht die überwiegende Ansicht davon aus, dass der Zins aus Sicht des Kapitalnehmers zu definieren ist. Dies überzeugt insbesondere dann, wenn man sich die Systematik synallagmatischer Verträge vor Augen führt. Im Rahmen von Austauschverträgen erbringen die Privatrechtssubjekte die Leistungen, um einen Vermögenszuwachs zu erhalten und nicht damit die andere Vertragspartei sich eines Vermögenswertes entledigt: So zahlt beispielsweise der Mieter die Miete, um die Mietsache zu nutzen; der Käufer zahlt den Kaufpreis, um die Sache übereignet zu bekommen; der Besteller zahlt den Werklohn, um das hergestellte Werk zu erlangen und nicht, um die Entbehrung des Werkunternehmers zu kompensieren.51 cc) Zeitabhängigkeit Damit ein Entgelt ein Zins im Rechtssinne darstellt, muss es darüber hinaus auch zeitabhängig sein.52 Dieses Merkmal steht in ganz engem systematischem Zusammenhang mit der „Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit“.53 Denn nur ein Entgelt, welches pro rata temporis die Kapitalnutzungsmöglichkeit vergütet, hat den nötigen „Zinsbezug“. An diesem Merkmal scheitern sodann sonstige Kreditkosten, welche lediglich die Überlassung, Beschaffung und Bereitstellung des Kapitals abgelten.54 Solche Entgelte stehen zwar in einem Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung, jedoch stehen sie in keiner Beziehung zu der abgegoltenen Leistung, also der zeitabhängigen Kapitalnutzungsmöglichkeit. Das Merkmal der Zeitabhängigkeit darf jedoch nicht zu eng interpretiert werden. Es genügt daher auch, wenn

49 Schmidt, in: Staudinger, BGB, 1983, § 246 Rn. 8; Mülbert, AcP, 192 (1992), 447 (495); Blaschczok, in: Staudinger, BGB, 1997, § 246 Rn. 7. 50 Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 5; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 23; vgl. für eine weitere Ansicht, welche die erst- und zweitgenannte Ansicht kombiniert, Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 76. 51 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 23. 52 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 18; Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 9; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 31. 53 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 18; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 32. 54 Heermann, Geld und Geldgeschäfte, 2003, § 4 Rn. 18; Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 9.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

sich der Zins auf die Laufzeit umlegen lässt, daher kann auch ein Festbetrag ein Zins im Rechtssinne sein.55 c) Rechtsnatur des Zinses Der Zins bezieht sich also auf ein Kapital, daher liegt es durchaus nahe den Zins als Frucht i.S.d. § 99 BGB zu qualifizieren. Eine Subsumtion unter § 99 I BGB scheidet jedoch aus, da der Zins kein organisches Erzeugnis der Muttersache ist.56 Hierunter fallen vielmehr natürliche Reproduktionen wie Tier- und Bodenprodukte.57 Der Zins ist auch keine Rechtsfrucht i.S.d. § 99 II BGB, sondern eine mittelbare Frucht i.S.d. § 99 III BGB.58 Denn der Zins wird nicht gezahlt, weil eine Kapitalforderung begründet, sondern weil dem Kapitalnehmer die Kapitalnutzungsmöglichkeit gewährt wird.59 d) Rechtsnatur der Zinsdefinition Festzuhalten ist, dass trotz des Fehlens einer Legaldefinition des Zinses ein konkretes Begriffsverständnis in der Privatrechtsordnung vorzufinden ist. Die Zinsdefinition der Privatrechtsordnung ist das Ergebnis eines Entwicklungsprozesses aus Literatur und Rechtsprechung. Bei dieser Definition handelt es sich letztendlich nicht um einen konturlosen Begriff, welchem jede Griffigkeit fehlt. Zwar ist nicht jedes Merkmal unstrittig, trotzdem besteht im Hinblick auf die Grundmerkmale des Zinses ein allgemeiner Konsens zwischen Rechtsprechung und Literatur. Es würde jedoch zu weit gehen, dieser Definition die Qualität als Gewohnheitsrecht zuzusprechen.60 Zwar handelt es sich bei der Zinsdefinition, zumindest im Rahmen der wesensbestimmenden Merkmale, um eine dauerhafte und tatsächliche Übung.61 Jedoch fehlt es an der Verbindlichkeit der Zinsdefinition für die Rechtsgemeinschaft. Dies zeigt zum einen die Entwicklungsgeschichte und die vielzähligen 55

Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 246 Rn. 9; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 32. 56 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 44. 57 Stresemann, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015, § 99 Rn. 2; Stieper, in: Staudinger, BGB, 2017, § 99 Rn. 7 m.w.N. 58 Stresemann, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015, § 99 Rn. 6; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 44; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 60; BGHZ 81, 8 (13); a.A. Marly, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 99 Rn. 15; Stieper, in: Staudinger, BGB, 2017, § 99 Rn. 17. 59 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 44; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 60. 60 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61. 61 Siehe zu den Voraussetzungen von Gewohnheitsrecht Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 258 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 8. Aufl., 2015, § 6 Rn. 232.

A. Der Zins

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Meinungsstreitigkeiten. Zum anderen ist die Zinsdefinition grundsätzlich wirtschaftlichen und sozialen Veränderungen gegenüber offen.62 Zwar ist sie wie geschildert nicht akzessorisch zum ökonomischen Zinsverständnis, jedoch führt die Offenheit der Zinsdefinition zu einem gewissen Schwankungspotenzial. Gerade diese (potenzielle) Dynamik ist unvereinbar mit der Qualifikation als Gewohnheitsrecht. Denn Gewohnheitsrecht muss sich vielmehr durch stetige Übung so verdichtet haben, dass das hierdurch geprägte Begriffsverständnis für die Rechtsgemeinschaft zwingend ist.63 Omlor spricht daher passend von einer „Übung mit gewohnheitsrechtlichem Touch“.64 Eine weitere Ansicht spricht der Zinsdefinition jedoch diese allgemeine Geltung bei neuen wirtschaftlichen Phänomenen ab.65 Diese Ansicht stützt sich insbesondere auf die Historie der Zinsdefinition. Aufgrund ihrer Wurzeln in der Rechtsprechung des RG und den damalig vorherrschenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (Stichwort: Goldstandard)66 soll die Zinsdefinition sich überlebt haben. Dieser Ansicht ist entschieden entgegenzutreten. Zwar ist der Goldstandard tatsächlich längst Geschichte. Trotzdem verkennt dieser Ansatz das Zusammenspiel zwischen der wirtschaftlichen Entwicklung des Zinses und deren juristischer Erfassung. Denn die juristische Erfassung des Zinses folgt seit jeher der wirtschaftlichen Entwicklung.67 Die pauschale Unanwendbarkeit der tradierten Zinsdefinition bei neuen wirtschaftlichen Entwicklungen wird darüber hinaus auch der gewohnheitsrechtlichen Prägung derselben nicht gerecht.68

II. Negative Nominalzinsen Die zinsökonomischen und zinsrechtlichen Grundlagen sind gelegt, nun nimmt die Untersuchung den Negativzins in den Fokus. Bei positiven Nominalzinsen ist der Zinsschuldner derjenige, der über das Kapital verfügen kann. Genau umgekehrt ist 62

Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 22. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 258; Rüthers/ Fischer/Birk, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 8. Aufl., 2015, § 6 Rn. 232. 64 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61. 65 Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1980): „Die bisher übliche Zinsdefinition geht noch auf ein Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahr 1914 zurück und damit auf Zeiten des Goldstandards. Sinnvolle Schlüsse bezüglich des neuen Phänomens des Negativzinses können daraus schwerlich gezogen werden“. 66 Bei dem Goldstandard ist im Grundsatz zwischen zwei Systemen zu differenzieren. Einerseits kann die Währung an sich aus Gold bestehen. Andererseits kann das Papiergeld bei der Zentralbank in Gold einlösbar sein. Siehe dazu nur Omlor, Geldprivatrecht, 2014, S. 16, 22 m.w.N. 67 Bongartz, Die Zinsschuld, 1931, S. 2; ähnlich Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016; § 246 Rn. 21; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 59. 68 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 60 f. 63

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

die Situation bei negativen Nominalzinsen. Hier ist derjenige, der seine Liquidität aufgibt und nicht mehr über das Kapital verfügen kann, der Negativzinsschuldner. Dieser Befund wirkt zwar durchaus trivial, ist jedoch zugleich auch „Dreh- und Angelpunkt“ der juristischen Kontroverse um die rechtsdogmatische Qualifikation des Negativzinses. Für die Untersuchung negativer Nominalzinsen ist die terminologische Differenzierung zwischen dem Aktiv- und Passivgeschäft von Bedeutung. Hierbei dient das Aktivgeschäft der Kreditvergabe und das Passivgeschäft dessen Finanzierung durch Kapitalaufnahme.69 Das Phänomen des Negativzinses auf Einlagen hat ein großes mediales Echo hervorgerufen, so ist vom „Angriff auf Sparer“70 oder einem „Tabubruch“71 die Rede.72 Das Echo in der juristischen Literatur und Rechtsprechung ist überschaubarer ausgefallen. Dies gilt insbesondere für den Instanzenzug in Deutschland, den die wesentlichen Rechtsprobleme, anders als in Österreich, noch nicht durchlaufen haben. Die junge rechtswissenschaftliche Debatte rund um den Negativzins leidet noch über weite Strecken an einem Trugschluss: Dies gilt namentlich für den Versuch, aus dem negativen Einlagesatz der EZB oder dem negativen Basiszinssatz Argumente für die Vereinbarkeit von Negativzinsen mit dem rechtswissenschaftlichen Zinsbegriff fruchtbar zu machen. Sowohl die Systematik des Zinsbegriffs als auch die Systematik der Privatrechtsordnung sprechen jedoch gegen die Qualifikation negativer Nominalzinsen als Zinsen im Rechtssinne. Bei der juristischen Einordnung von Negativzinsen handelt es sich auch nicht um eine begriffliche Spitzfindigkeit. Denn der rechtsdogmatischen Qualifikation des Negativzinses kommt eine elementare Bedeutung zu, da hiervon die ganz wesentliche Rechtsfrage abhängt, ob Zinsnormen auf negative Nominalzinsen Anwendung finden oder nicht. 1. Passivgeschäft Das Passivgeschäft stellt ein Bankgeschäft i.S.d. § 1 I 2 Nr. 1 KWG dar (Einlagengeschäft). Zunächst ist kurz die Zulässigkeit negativer Nominalzinsen festzustellen, um im Anschluss den Negativzins zu definieren und seine Merkmale zu untersuchen. Der wesentliche Schwerpunkt liegt dabei auf der bereits angeklungenen Abgrenzung zum Zins im Rechtssinne und auf der vertragstypologischen Qualifikation eines solchen Vertrags im Passivgeschäft.

69 Renner, in: Staub, HGB, Band 10/2, 5. Aufl., 2016, 4. Abschnitt Rn. 17, 19; Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „Aktivgeschäft“ und „Passivgeschäft“. 70 FAS vom 23. November 2014, S. 27. 71 FAZ vom 31. Oktober 2014, S. 24. 72 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95.

A. Der Zins

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a) Ausgangspunkt Negative Nominalzinsen als Ausdruck der Privatautonomie sind im abgesteckten Rahmen der allgemeinen Unzulässigkeitsgründe individualvertraglich zulässig.73 Es sind keine Gründe ersichtlich, dass ein Negativzins trotz einer etwaigen sozialethischen Ächtung im Passivgeschäft bereits sittenwidrig sei. Terminologisch ist zunächst zwischen Nominalzinsen, Realzinsen und der Rendite zu unterscheiden. Der Nominalzins bezieht sich auf den Nennwert des Kapitals.74 Der Realzins hingegen ist der Nominalzins abzüglich der Inflationsrate.75 Die Rendite ist letztendlich der Ertrag einer Investition.76 Ändert man nun bei allen drei Erscheinungsformen das Vorzeichen von einem positiven zu einem negativen Wert, so ergibt sich folgendes Bild: Eine negative Rendite drückt aus, dass die Investition zu einem Verlust führt. Ist die Inflation höher als der Nominalzins, so ist der Realzins negativ und der Kapitalgeber erleidet einen (realen) Verlust. Negative Nominalzinsen führen, gleichfalls zu Lasten des Kapitalgebers, zu einem Vermögenszuwachs auf Seiten des Kapitalnehmers.77 b) Negativzinsdefinition Ebenso wie die Privatrechtsordnung keine Legaldefinition des Zinses kennt, findet sich auch keine Definition des Negativzinses.78 Lässt man den Zweck des Entgelts außer Betracht, weisen positive und negative Nominalzinsen im Wesentlichen nur einen Unterschied auf: den Zinszahlungsstrom. Daher sollte sich die rechtliche Erfassung negativer Nominalzinsen auch an der rechtswissenschaftlichen Definition des Zinses orientieren. Denn Negativzinsen sind ebenso zeitabhängig und gewinn- und umsatzunabhängig und beziehen sich auf ein Kapital.79 Trotzdem muss der definitorische Ansatz den ökonomischen Paradigmenwechsel von positiven zu negativen Nominalzinsen hinreichend deutlich machen. Ausgehend von diesen Eckpunkten lässt sich folgende Nominaldefinition festmachen: Negativzinsen begründen im Passivgeschäft für das auf Zeit überlassene 73 Ernst, ZfPW 2015, 250 (252), Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 42; Schwintowski, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 29. März 2018, § 488 Rn. 37.1; Langner/ Brocker, WM 2017, 1917 (1918); Krepold/Herrle, BKR 2018, 89 (90); Edelmann, BB 2018, 394 (398); Altrock/Hakenberg, RdF 2018, 296 (297). 74 Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „Nominalzins“. 75 Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „Realzins“. 76 Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „Rendite“. 77 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (96); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 32 ff. 78 Krepold/Herrle, BKR 2018, 89 (90). 79 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251); Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97). Ernst, ZfPW 2015, 250 (251); Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97 f.); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 78.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

Kapital als gewinn- und umsatzunabhängiges Entgelt, das für die Verwahrung und/ oder für das übernommene Geldwertrisiko des Kapitalnehmers zu entrichten ist, eine Negativzinsschuld des Kapitalgebers. c) Merkmale der Negativzinsdefinition Auch die Negativzinsdefinition lässt sich auf drei wesensbestimmende Merkmale herunterbrechen. Dies ist erstens der Entgeltcharakter der Zahlung für die Verwahrung und/oder für das übernommene Geldwertrisiko des Kapitalnehmers. Zweitens bezieht sich auch der Negativzins auf ein Kapital. Drittens begründet der Negativzins eine Negativzinsschuld des Kapitalgebers und eine Negativzinsforderung des Kapitalnehmers. aa) Entgelt für die Verwahrung und/oder für das übernommene Geldwertrisiko Einigen sich die Privatrechtssubjekte im Passivgeschäft auf eine Negativverzinsung, so ist im Wesentlichen zwischen zwei Zwecksetzungen zu differenzieren: Zum einen kann es dem Kapitalgeber auf eine sichere Verwahrung ankommen. Bei Bankeinlagen kann beispielsweise der Anreiz hierfür in der Einlagensicherung zu sehen sein.80 Dabei wird nur der Kapitalnehmer einen Negativzins für Einlagen am Markt durchsetzen können, der bei über die Einlagensicherung hinausgehenden Beträgen eine besonders hohe Bonität aufweist. Für den Negativzins, bei dem das Verwahrungselement im Vordergrund steht, lässt sich auch eine natürliche Höchstgrenze ziehen. Hierbei handelt es sich namentlich um die Kosten für eine entsprechend versicherte Lagerung von Bargeldbeständen.81 Zum anderen kann der Negativzins auch ein Entgelt für das übernommene Geldwertrisiko des Kapitalnehmers im Einlagengeschäft darstellen.82 Unter dem Geldwertrisiko ist die Schwankung des Geldwertes zu verstehen, beispielsweise in einer Deflationsphase, in der die Kaufkraft des Geldes ansteigt.83 Demnach kann bei einer negativen Verzinsung auf Einlagen auch das Risiko im Vordergrund stehen, dass der Wert des Geldes bei Rückzahlung ein höherer ist als bei Überlassung des Kapitals.84 Dieses Deflationsrisiko kann sich der Kapitalnehmer sodann mittels der Negativverzinsung abgelten lassen.

80

Tröger, NJW 2015, 657; Ernst, ZfPW 2015, 250 (252). Ernst, ZfPW 2015, 250 (256). 82 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350; Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (369); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 42. 83 Ernst, ZfPW 2015, 250 (252); Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (370). 84 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 42. 81

A. Der Zins

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Anders als der allgemeine Sprachgebrauch den Anschein erweckt (Stichwort: Strafzins), enthält der Negativzins damit grundsätzlich kein pönales Element.85 bb) Modifizierte Kapitalschuld Ebenso wie der positive Nominalzins bezieht sich auch der negative Nominalzins auf ein Kapital. Daher besteht ebenso eine partielle Akzessorietät zwischen der Kapitalschuld und der Negativzinsschuld. Die zu den positiven Nominalzinsen getätigten Ausführungen gelten demnach hier entsprechend. Bei positiven Nominalzinsen ist die Kapitalschuld typischerweise ein Gelddarlehen. Wie es noch zu zeigen gilt, sind Negativzinsen mit der Vertragstypologie des Darlehens nicht vereinbar.86 Vielmehr handelt es sich, abhängig vom konkreten Rechtsgeschäft, um eine unregelmäßige Verwahrung, einen Typenkombinationsvertrag oder um einen Vertrag sui generis. Möchte man schon begrifflich die Unterschiede zwischen positiven und negativen Nominalzinsen im Zeitpunkt der Entstehung hervorheben, so bietet sich die Bezeichnung als modifizierte Kapitalschuld an – zwingend ist dies jedoch nicht. cc) Negativzinsschuld und Negativzinsforderung Die Negativzinsschuld ist keine echte Zinsschuld.87 Dies folgt aus der Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der Zinsdefinition und aus der rechtsdogmatischen Qualifikation des Negativzinses als Verwahrungsentgelt.88 Hieraus folgt auch, dass zinsrechtliche Normen bei Negativzinsen nicht direkt angewendet werden können, allenfalls kommt eine analoge Anwendung in Betracht.89 Der Negativzinsschuld des Kapitalgebers steht die Negativzinsforderung des Kapitalnehmers gegenüber. Der wesentliche Unterschied zwischen positiven und negativen Nominalzinsen ist letztendlich die Gegenläufigkeit der Forderungen.90 Bei positiven Nominalzinsen steht dem Kapitalgeber nach der Überlassung des Kapitals sowohl ein Anspruch auf Rückzahlung als auch ein Anspruch auf Zinszahlung gegen den Kapitalnehmer zu. Zwar steht dem Kapitalgeber auch bei Negativzinsen ein Rückzahlungsanspruch der Kapitalsumme zu. Dieser Anspruch kann jedoch summenmäßig um den Negativzins in Abzug zu bringen sein. Dies kann durch 85

Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (96). Siehe zu der vertragstypologischen Qualifikation negativ verzinster Kapitalüberlassungsverträge im Passivgeschäft S. 46 ff. Siehe zu der vertragstypologischen Qualifiaktion negativ verzinster Kapitalüberlassungsverträge im Aktivgeschäft S. 50. 87 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251). 88 Siehe zu der Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem juristischen Zinsbegriff S. 40 ff. 89 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251). 90 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251). 86

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

Aufrechnung oder mittels eines Kontokorrents geschehen.91 Rechtstechnisch stehen drei Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung: Erstens kann der Negativzins im Zeitpunkt der Kapitalüberlassung aufgeschlagen werden, sodass ein bereits um den Negativzins erhöhtes Kapital überlassen wird. Zweitens kann der Negativzins auch in festgelegten Intervallen an den Kapitalnehmer ausbezahlt werden. Und drittens kann der Negativzins im Zeitpunkt der Kapitalrückzahlung in Abzug gebracht werden.92 d) Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der Zinsdefinition Die bisherige Untersuchung hat bereits gezeigt, dass Negativzinsen anders zu definieren sind als positive Nominalzinsen. Konsequenterweise wird hier die Ansicht vertreten, dass Negativzinsen auch keine Zinsen im Rechtssinne darstellen. Diese Rechtsauffassung ist jedoch heftig umstritten. Zwar spricht sich die wohl überwiegende Ansicht gegen die Qualifikation von Negativzinsen als Zinsen im Rechtssinne aus.93 Die im Vordringen befindliche Gegenauffassung geht hingegen davon aus, dass der Negativzins eine der vielen zulässigen Spielarten des rechtswissenschaftlichen Zinsbegriffs sei.94 Bei genauerer Betrachtung wird sich jedoch zeigen, dass die Privatrechtsordnung keine Negativzinsen als Zinsen im rechtswissenschaftlichen Sinne kennt. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf das Passivgeschäft, sie beanspruchen jedoch auch weitestgehend Gültigkeit für das Aktivgeschäft. aa) Sprachgebrauch Zunächst liegt es nahe, am Sprachgebrauch anzuknüpfen. Für negative Nominalzinsen haben sich Schlagwörter wie Verwahrungsentgelt, Gebühr, Negativzins oder Strafzins eingebürgert.95 Jedoch wird der Negativzins nicht dadurch zum Zins im Rechtssinne, dass er als solcher bezeichnet wird.96 Dies folgt schon daraus, dass der allgemeine Sprachgebrauch mit der juristischen Qualifikation nicht zwangsläufig gleichzusetzen ist. Beispielsweise war auch der frühere Miet- oder Pachtzins kein

91

Ernst, ZfPW 2015, 250 (251). Ernst, ZfPW 2015, 250 (251); Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (40). 93 Becker, WM 2013, 1736 (1738); Ernst, ZfPW 2015, 250 (251); Tröger, NJW 2015, 657 (660); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 42; Castor, in: Langenbucher/Bliesener/ Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 16. Kapitel Rn. 42b; Schwintowski, in: JurisPK BGB, 8. Aufl., Stand 29. März 2018, § 488 Rn. 37.1; Toussaint, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 28. Juni 2018§ 247 Rn. 14; Weber, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 488 Rn. 226; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 59 ff. 94 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97); Niermann, jM 2016, 426 (428); Schürmann/ Langner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 70 Rn. 25a. 95 Hierzu Handelsblatt vom 08. Dezember 2017, abrufbar unter: https://www.handelsblatt. com/finanzen/steuern-recht/recht/banken-strafzinsen-nur-bei-neuvertraegen-zulaessig/2 0687444.html?ticket=ST-4512550-7ccQGeI3FS7kuDLeaP6p-ap2. 96 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 78. 92

A. Der Zins

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Zins im Rechtssinne.97 Bereits das Reichsgericht stellte fest, dass es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf die Sache ankommt.98 Somit hat die Bezeichnung negativer Nominalzinsen keinen Einfluss auf die Bestimmung der Rechtsnatur.99 bb) Wortlaut zinsrechtlicher Normen Die These der Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem tradierten rechtswissenschaftlichen Zinsbegriff lässt sich auch normativ verankern und ist somit keinesfalls gesetzesfern.100 Das positive Begriffsverständnis lässt sich an §§ 99 III, 488 I 2, 497 III 1 BGB besonders deutlich festmachen. Kombiniert man den Wortlaut der nachfolgenden Normen mit dem einheitlichen Begriffsverständnis des Zinses in der Privatrechtsordnung, so ergibt sich ein klares Bild zulasten der Qualifikation negativer Nominalzinsen als Zinsen im Rechtssinne.101 Versteht man den Zins zutreffend als mittelbare Frucht i.S.d. § 99 III BGB, dann ergibt sich hieraus der Zahlungsstrom des Zinses. Der Zins ist ein Ertrag, den eine Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Nach dem allgemeinen Begriffsverständnis ist ein Ertrag ein finanzieller Zuwachs.102 Wenn der Zins nun einen Ertrag darstellt und aufgrund der gewährten Kapitalnutzungsmöglichkeit gezahlt wird, dann stellen Negativzinsen keine Zinsen im Rechtssinne dar – schließlich führen sie zu einem Abschmelzen des überlassenen Kapitals.103 Besonders hervorzuheben sind auch die darlehensrechtlichen Vorschriften. Bei Verbraucherdarlehensverträgen legt § 497 III 1 BGB expressis verbis den Zahlungsstrom vom Kapitalnehmer an den Kapitalgeber fest („Zahlungen des Darlehensnehmers… werden … zuletzt auf die Zinsen … angerechnet“).104 Selbiges gilt für § 488 I 2 BGB, der ebenso deutlich den Zinszahlungsstrom vom Kapitalnehmer an den Kapitalgeber normiert („… Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen.“).105

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Schaub, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 246 Rn. 6. RGZ 86, 399 (401). 99 Zum selben Ergebnis kommt auch die Gegenansicht, welche sich für die Vereinbarkeit von Negativzinsen mit dem rechtswissenschaftlichen Zinsbegriff ausspricht. Demnach soll durch die Bezeichnung des Negativzinses als Verwahrungsentgelt seine rechtsdogmatische Qualifikation nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet nicht determiniert werden, siehe hierzu Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97). 100 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. 101 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 70. 102 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97). 103 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 60. 104 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. 105 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 63; aufgrund der (zulässigen) Abdingbarkeit der Zinszahlungspflicht skeptisch Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (98). 98

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

cc) Systematik der Privatrechtsordnung Geht man ganz grundlegend von dem Zahlungsstrom vertraglicher und gesetzlicher Zinsen aus, zeigt sich eine wesentliche zinsrechtliche Eigenheit: Der Zins ist immer von demjenigen zu zahlen, der die nutzenstiftende Verfügungsmöglichkeit über das Kapital hat. Anders gewendet steht der Zins demjenigen zu, der über das nutzenstiftende Kapital nicht verfügen kann. Als Beispiel sei auf das Darlehen, den Schuldnerverzug und auf den Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung im Insolvenzrecht verwiesen. Im Rahmen des § 488 I 2 BGB und des § 288 I 1 BGB ist der Zinsschuldner jeweils derjenige, der über freiwillig oder unfreiwillig überlassenes Kapital verfügen und hieraus einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen kann.106 Ob der Zinsschuldner tatsächlich einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kapitalnutzungsmöglichkeit zieht, ist hingegen nicht von Bedeutung.107 Dieselbe Systematik lässt sich auch an § 169 S. 2 InsO festmachen. § 169 S. 2 InsO normiert eine Zinszahlung, welche einen Ausgleich für den vereitelten Verwertungserlös des Gläubigers darstellt: „… Ist der Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens … an der Verwertung des Gegenstands gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen … zu zahlen …“ Mit anderen Worten kann der Gläubiger über einen Vermögenswert nicht verfügen – als Kompensation hierfür steht ihm der Zins zu.108 Im Widerspruch zu dieser grundlegenden gesetzgeberischen Systematik stehen Negativzinsen, bei denen der Negativzinsschuldner derjenige ist, der nicht mehr über das Kapital verfügen kann. dd) Vergütung Die Umkehr des Zinszahlungsstroms ist nicht nur reine Makulatur, sondern Ausdruck eines Paradigmenwechsels.109 Wie bereits angedeutet, ist die Zinsdefinition mit ökonomischen Erwägungen verwoben. Besonders deutlich lässt sich dieser partielle Einfluss an dem Merkmal der „Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit“ festmachen. Bei der freiwilligen Kapitalüberlassung ist der positive Nominalzins, also der Darlehenszins, auch aus juristischer Perspektive mit dem Merkmal der „Zeitpräferenz“ zu erklären.110 Der Kapitalnehmer erlangt durch die gegenwärtige Kapitalnutzungsmöglichkeit einen größeren Vorteil als durch die ggf. ungewisse Kapitalnutzungsmöglichkeit in der Zukunft. Der gegenwärtige Kapitalnutzungsvorteil ist 106

Freitag, ZBB 2018, 269 (276). Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 36. 108 Sinz, in: Schmidt, InsO, 19. Aufl., 2016, § 169 Rn. 2; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 63. 109 Tröger, NJW 2015, 657 (660). 110 Mülbert, AcP, 192 (1992), 447 (452). 107

A. Der Zins

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sinnstiftend und wird mittels Zinses abgegolten. Mit anderen Worten erhalten gegenwärtige Güter also einen Preisaufschlag.111 Daher kann der Negativzins nur dann eine „Vergütung für die gewährte Kapitalnutzungsmöglichkeit“ darstellen, wenn dem Kapitalnehmer durch die Kapitalüberlassung überhaupt ein gegenwärtiger Kapitalnutzungsvorteil entsteht. Hierzu ist ganz wesentlich auf die Interessenslage der Parteien abzustellen. Dabei tritt das Finanzierungsinteresse des Kapitalnehmers im Passivgeschäft bei negativen Nominalzinsen grundsätzlich in den Hintergrund, stattdessen überwiegt das Interesse des Kapitalgebers an einer sicheren Verwahrung. Dieser Entwicklung liegen mehrere Faktoren zugrunde: Zum einen können sich Kreditinstitute im Eurosystem der Geldpolitik der EZB nicht gänzlich entziehen: So wird beispielsweise bei offenen Handelssalden im Rahmen von TARGET2 automatisch die Einlagefazilität der EZB fällig.112 Zum anderen müssen Banken nach § 11 I 2 KWG i.V.m. § 3 I, II LiqV ihr Kapital so anlegen, dass stets eine Zahlungsbereitschaft gewährleistet ist – hier bietet sich wiederum als besonders sichere Anlageform die Einlagefazilität der EZB an.113 Die gegenwärtige und anhaltende Investitions- und Konsumzurückhaltung im Aktivgeschäft führt operativ dazu, dass die Mittel aus dem Passivgeschäft keiner entsprechenden Nachfrage im Aktivgeschäft gegenüberstehen.114 Somit können Kreditinstitute das aus dem Passivgeschäft stammende Kapital im Aktivgeschäft nicht dorthin weiterleiten, wo es am effektivsten eingesetzt werden kann. Das Zinsgeschäft lebt jedoch gerade von der niedrig verzinsten Kapitalaufnahme im Passivgeschäft gegenüber der höher verzinsten Kapitalvergabe im Aktivgeschäft (sog. Marktzinsmethode).115 Deckt sich die Nachfrage zwischen Passiv- und Aktivgeschäft nicht, so verliert das Zinsgeschäft seine Rentabilität und verschlechtert die Ertragslage der Bank. Somit ist der Negativzins im Passivgeschäft kein Ausdruck der „Zeitpräferenz“, dass die gegenwärtige Kapitalnutzungsmöglichkeit der späteren vorgezogen wird.116

111

Polleit, ifo Schnelldienst, 2/2015, 68. Jahrgang, 29. Januar 2015, S. 18. Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (359); Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97); bei TARGET2 (Trans-European Automated Real-Time Gross Settlement Express Transfer System) handelt es sich um ein Zahlungsverkehrssystem mit Zentralbankgeld. 113 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (96); Kropf, WM 2017, 1185 (1187). 114 Tröger, NJW 2015, 657; Vogel, BKR 2018, 45 (46). 115 Pichler/Jankowitsch, Negativzinsen, 2016, S. 3; Freitag, ZBB 2018, 296 (273). 116 Polleit, ifo Schnelldienst, 2/2015, 68. Jahrgang, 29. Januar 2015, S. 19; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 30 f., a.A. Altrock/Hakenberg, RdF 2018, 296 (300). 112

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ee) Einlagesatz der EZB In der Diskussion rund um die Qualifikation negativer Nominalzinsen ist über weite Strecken eine weitere begriffliche Ungenauigkeit zu beobachten. Dies mag sicherlich dem Umstand geschuldet sein, dass die Diskussion noch eine junge ist. Jedoch müssen gewisse Kernunterschiede zwingend beachtet werden. Dies gilt insbesondere für den rechtstechnischen Unterschied vertraglicher Zinsen, die entweder zwischen Vertragsparteien auf „Augenhöhe“ begründet werden und solcher Vertragszinsen, denen ein geldpolitisches Subordinationsverhältnis zugrunde liegt. Dabei wird der These, dass Negativzinsen keine Zinsen im Rechtssinne darstellen, u. a. entgegengehalten, dass sie die Realität negiere, da die Zentralbanken einen negativen Einlagesatz erheben. Letztendlich kann auch hier der Versuch, aus dem Faktischen eine normative Wertung herzuleiten, nicht gelingen. Insbesondere geht es fehl, aus dem Begriff der „Einheit der Rechtsordnung“ ein Argument zugunsten der Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der tradierten Zinsdefinition fruchtbar zu machen.117 Eine dieser These widersprechende Gegenansicht stützt ihre Argumentation im Wesentlichen auf folgende Überlegung: Es soll dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung i.S.d. Widerspruchsfreiheit widersprechen, wenn der negative Einlagesatz der EZB als Zins zu qualifizieren sei und dies nicht für Negativzinsen von Geschäftsbanken gelte.118 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Hierfür sprechen insbesondere zwei Argumente: Zum einen kommt der Bezeichnung der Leistungspflicht, wie dargestellt, kein ausschlaggebendes Gewicht zu. Zum anderen ist die Beziehung zwischen der Zentralbank und den angeschlossenen Geschäftsbanken geldpolitisch geprägt. Im Rahmen der Einlagefazilität möchte sich die Zentralbank gerade nicht die „Möglichkeit der Kapitalnutzung“ verschaffen und diese „vergüten“.119 Dies überzeugt insbesondere dann, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Zentralbank über die bereitgestellte Geldmenge entscheidet. Warum sollte sie, wenn sie das Geld gewissermaßen selber schaffen kann, sich im Rahmen der Einlagefazilität die „Möglichkeit der Kapitalnutzung“ verschaffen wollen? Vielmehr liegt der Beziehung zwischen den Kreditinstituten und der Zentralbank ein geldpolitisches Subordinationsverhältnis zugrunde. In diesem Verhältnis setzt die Zentralbank ein geldpolitisches Instrument ein, um die Geschäftsbanken davon abzuhalten, Liquidität bei ihr zu „parken“. Demnach ist der Zinssatz im Rahmen der Einlagefazilität bereits kein Zins im Rechtssinne.120 Folglich taugt die negative

117

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61. Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97); Niermann, jM 2016, 426 (429). 119 Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015, S. 11; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61. 120 Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015, S. 11; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61; Freitag, ZBB 2018, 269 (277). 118

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Einlagefazilität nicht als Zeugnis für die Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem Zinsbegriff. ff) Basiszinssatz Eine vergleichbare Argumentationsstruktur wird auch im Hinblick auf den Basiszinssatz vertreten. Auf den ersten Blick könnte dies hier verfangen, da der Basiszinssatz einerseits im BGB normiert ist und andererseits gegenwärtig einen Wert von –0,88 % aufweist.121 Argumentiert wird dabei wie folgt: Wenn das BGB selbst mit Negativzinsen operiere, dann müssen vertragliche Negativzinsen erst recht als Zinsen im Rechtssinne qualifiziert werden.122 Der Ausgangspunkt dieser These ist zutreffend, da der Basiszinssatz zulässigerweise negativ ist. Zu weit geht jedoch der Versuch, den Basiszinssatz als „Beweis“ für die Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der Zinsdefinition heranzuziehen.123 Dies folgt aus dem Charakter des Basiszinssatzes als reine Kalkulationsgröße.124 Denn das Kernmerkmal der rechtswissenschaftlichen Zinsdefinition ist die „Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit“ – es bedarf also eines Synallagmas von Leistung und Gegenleistung. Der Basiszinssatz befindet sich jedoch trotz seines (insofern missverständlichen Namens) außerhalb dieser zinsrechtlichen Systematik, er steht nämlich in keinem Zusammenhang mit dem Merkmal der Vergütung und begründet demnach keine Zinsschuld.125 Vielmehr ist der Basiszinssatz zentraler Bestandteil eines „dynamischen“ Verweisungssystems zur Berechnung gesetzlicher Zinsen. Im Vordergrund befindet sich also die rechtstechnische Funktion als Bezugsgröße für gesetzliche Zinsberechnungen, daher ist der Basiszinssatz lediglich eine fiktive Rechengröße ohne materiell-rechtlichen Aussagegehalt. Ist der Basiszinssatz nun bereits kein Zins im Rechtssinne, so kann aus seinem negativen Wert kein Argument für die Vereinbarkeit von Negativzinsen mit der rechtswissenschaftlichen Zinsdefinition gezogen werden.126

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Siehe zu der Berechnung des Basiszinssatzes und seines aktuellen Werts auf S. 58 ff. Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97); Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (41); Niermann, jM 2016, 426 (429); Schürmann/Langner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 5. Aufl., 2017, § 70 Rn. 25a. 123 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. 124 Coen, NJW 2012, 3329 (3330); Becker, WM 2013, 1736 (1738); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 24; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62; Vogel, BKR 2018, 45 (50). 125 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 104 f.; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. 126 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. 122

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e) Vertragstypologie negativ verzinster Kreditverträge Die vertragstypologische Qualifikation negativ verzinster Kapitalüberlassungsverträge im Passivgeschäft ist strittig. Eine pauschale Qualifikation ist nicht möglich. Vielmehr ist die Bewertung abhängig davon, ob ein fester oder ein variabler Zins geschuldet ist. aa) Festzinsen Heftig umstritten ist bereits die rechtsdogmatische Qualifikation des Standardfalls im Passivgeschäft: Der Schuldner überlässt dem Kapitalnehmer das Kapital und zahlt dafür einen festen Negativzins. Im Wesentlichen stehen sich hier vier Qualifizierungsmöglichkeiten gegenüber: Entweder man sieht in dieser Konstellation ein Darlehen127, einen Kapitalverwahrvertrag als Vertrag sui generis128 oder eine regelmäßige129 oder unregelmäßige130 Verwahrung. (1) Qualifikation als Darlehen Zunächst liegt es nahe, am Darlehen anzuknüpfen. Hier kann weitestgehend auf die bereits gefundenen Ergebnisse zurückgegriffen werden. Erstens spricht bereits der Wortlaut darlehensrechtlicher Normen deutlich gegen die Umkehr des Zinszahlungsstroms, vgl. insbesondere § 488 I 2 BGB. Zweitens setzt auch die Zinsrechtsdogmatik der Zulässigkeit negativer Nominalzinsen beim Darlehen Grenzen, dies folgt ganz wesentlich aus dem einheitlichen Zinsbegriff.131 Dieser muss zwar richtigerweise im konkreten Licht der Normanwendung gesehen werden, jedoch geht der Gesetzgeber, wie bereits nachgewiesen, von einem positiven und einheitlichen Begriffsverständnis aus. Drittens steht der Zins auch im Synallagma zur Kapitalüberlassung.132 Viertens kann aus der Abdingbarkeit der Zinszahlung im Rahmen eines Darlehens kein Argument zugunsten der Umkehr des Zinszahlungsstromes gezogen werden. Zwar kann der Zins zulässigerweise abbedungen 127 Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1980); Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (40 f.); Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (98); Schürmann/Langner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 70 Rn. 25a. 128 Kropf, WM 2017, 1185. 129 Tröger, NJW 2015, 657 (658). 130 Ernst, ZfPW 2015, 250 (252); Schwintowski, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 29. März 2018, 488 Rn. 37.1; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 71; LG Tübingen, Urteil vom 26. 01. 2018 – 4 O 187/17 = ZIP 2018, 315 = BB 2018, 402 = BKR 2018, 128 = WM 2018, 226. 131 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 70. 132 Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 16 Rn. 42b; Becker, WM 2013, 1736 (1738); Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2071); kritisch Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1980); Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (41).

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werden, wird jedoch im Zusammenhang mit dem Darlehen ein Entgelt gezahlt, muss es sich hierbei auch zwingend um einen Zins im Rechtssinne handeln.133 Für den Sonderfall der Spareinlagen gilt das gefundene Ergebnis erst recht, denn auch Spareinlagen sind rechtsdogmatisch als Darlehen zu qualifizieren.134 Seit der 4. KWG-Novelle135 wurden die regulatorischen Anforderungen im Rahmen der laufenden Aufsicht gelockert.136 Spareinlagen unterliegen demnach nur noch den formalen Voraussetzungen des § 21 IV RechKredV. Danach muss es sich bei Spareinlagen um unbefristete Einlagen mit einer Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten handeln, welche durch die Ausfertigung einer Urkunde als Spareinlage gekennzeichnet und nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind. Hieraus folgt auch, dass der Begriff der Spareinlage nicht geschützt ist und die Kreditinstitute nach eigenem Ermessen Spareinlagen zu ihren Konditionen anbieten können.137 Diese aufsichtsrechtliche Lockerung kann jedoch keine Auswirkung auf die zivilrechtliche Vereinbarkeit einer negativen Verzinsung mit der Spareinlage haben. Der Kapitalgeber ist bei einer Spareinlage ersichtlich an einer Mehrung seines Kapitals interessiert, demnach verträgt sich eine Negativverzinsung bereits mit der typisierten Zwecksetzung der Spareinlage als Vermögensanlage nicht.138 (2) Qualifikation als Vertrag sui generis oder als regelmäßige/unregelmäßige Verwahrung Somit könnte ein Rückgriff auf einen Vertrag sui generis erforderlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich kein gesetzlich normierter Vertragstyp findet, der die Interessenslage und die Vertragspflichten bei einem negativ verzinsten Kapitalüberlassungsvertrag im Passivgeschäft erfasst. In diesem Fall könnten sodann die Normen des gesetzlichen Vertragstyps analog anzuwenden sein, welcher der nicht geregelten Situation entspricht.139 Dieses methodischen Schritts bedarf es aber nur dann, wenn der negativ verzinste Kapitalüberlassungsvertrag im Passivgeschäft sich nicht unter die Verwahrung subsumieren lässt. Eine Qualifikation als regelmäßige Verwahrung muss tatsächlich ausscheiden. Bei der regelmäßigen Verwahrung nach 133

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 70. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., 2014, S. 57; Reuter, in: Staudinger, BGB, 2015, § 700 Rn. 3; Peterek, in: Wittig/Kümpel/Bauer, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2011, Rn. 6.265; Weidenkaff, in: Palandt, 77. Aufl., 2018, Vor. § 488 Rn. 23; Berger, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, Vor. § 488 Rn. 67; a.A. BGH, ZIP 2011, 317 Rn. 10. 135 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen und anderer Vorschriften über Kreditinstitute vom 21. Dezember 1992, BGBl. I, S. 2211. 136 Schürmann/Langner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 70 Rn. 10. 137 Schürmann/Langner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 70 Rn. 10. 138 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 79; darüber hinaus würde die Werbung mit einem negativ verzinsten Sparvertrag auch gegen § 5 I 2 Nr. 1 UWG verstoßen. 139 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 202 ff. 134

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§ 688 BGB geht nämlich das Eigentum an der Sache nicht auf den Verwahrer über. Der Verwahrer muss hier genau die Sache zurück übereignen, die er einst in Verwahrung nahm.140 Dem Hinterleger wird im Passivgeschäft jedoch regelmäßig an der sicheren Verwahrung der Geldsumme als solcher gelegen sein und nicht an der sicheren Verwahrung einzelner Münzen und Scheinen, die er in aller Regel auch gar nicht hingibt. Bei Fälligkeit möchte der Hinterleger also die Geldsumme zurück und nicht die zuvor ggf. überlassenen Münzen und Scheine. Daher entspricht die regelmäßige Verwahrung bereits nicht der typisierten Interessenslage und der banktypischen Praxis.141 Allerdings könnte der negativ verzinste Kapitalüberlassungsvertrag als unregelmäßige Verwahrung zu qualifizieren sein. Bei der unregelmäßigen Verwahrung (depositum irregulare) nach § 700 BGB geht das Eigentum an der Sache auf den Verwahrer über. Die unregelmäßige Verwahrung ist daher weder regelmäßige Verwahrung noch Darlehen, stattdessen ist sie ein Typenverschmelzungsvertrag, bestehend aus den genannten Vertragstypen.142 Die wesentliche Frage ist nun, ob sich die Interessenslage und die Vetragspflichten eines negativ verzinsten Kapitalüberlassungsvertrags im Passivgeschäft unter § 700 BGB subsumieren lassen. Dies ist dann der Fall, wenn das Finanzierungsinteresse des Verwahrers in den Hintergrund und das Verwahrungsinteresse des Hinterlegers in den Vordegrund rückt. Bei dieser Frage handelt es sich zugleich um die Abgrenzung von einem Darlehen zu einer unregelmäßigen Verwahrung. Nur die Abgrenzung anhand des Verwahrungs- und Finanzierungsinteresses berücksichtigt die hinter dem Vertrag stehende Motivation der Parteien ausreichend. Schließlich verfolgen die unregelmäßige Verwahrung und das Darlehen wirtschaftlich betrachtet ganz unterschiedliche Ziele. Daher erscheint es zur Abgrenzung von unregelmäßiger Verwahrung zum Darlehen auch nicht zweckmäßig auf die Reihenfolge des Vertragsabschlusses abzustellen, also auf die Frage, von wem das Angebot zum Vertragsschluss ausgeht. Denn die Abgrenzung anhand der Initiative zum Vertragsschluss führt zu völlig willkürlichen Ergebnissen. Ebenso ist es nicht zielführend für die Abgrenzung von Darlehen zur unregelmäßigen Verwahrung auf die kündigungsunabhängige und jederzeitige Verfügbarkeit des hinterlegten Kapitals abzustellen. Denn auch bei kurzfristigen Krediten kann das Finanzierungsinteresse des Kapitalnehmers im Vordergrund stehen, so sei nur auf die (akute) Brückenfinanzierung hingewiesen, daher ist für die Qualifikation von negativ verzinsten Kreditverträgen einzig die Frage maßgebend, in wessen Interesse die Kapitalüberlassung erfolgt.143 140

Schur, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 688 Rn. 30. Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1981); Schürmann/Langner, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 70 Rn. 25a; Kropf, WM 2017, 1185 (1188). 142 Schur, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 700 Rn. 5; Zetzsche, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 700 Rn. 1. 143 Freitag, in: Staudinger, BGB, 2015, § 488 Rn. 51; a.A. Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, 4. Aufl., 2017, § 700 Rn. 1; Schütz, JZ 1964, 91 (92); Henssler, in: MüKoBGB, 7. Aufl., § 700 Rn. 3 141

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Bei einem negativ verzinsten Kapitalüberlassungsvertrag mit Festzinsen im Passivgeschäft überwiegt das Interesse des Kapitalgebers an einer sicheren Verwahrung. Dieser Befund lässt sich deutlich verankern: Solange die Bank die aus dem Passivgeschäft stammende Liquidität keiner deckenden Nachfrage im Aktivgeschäft zuführen kann und überschüssige Liquidität bei der EZB negativ verzinst wird, tritt das Finanzierungsinteresse des Kapitalnehmers im Passivgeschäft vernachlässigbar in den Hintergrund.144 bb) Variable Zinsen Die Qualifikation eines variabel verzinsten Kapitalüberlassungsvertrags im Passivgeschäft, der abhängig von einem Referenzzinssatz zwischen einer positiven und negativen Verzinsung schwanken können soll, ist ebenfalls heftig umstritten. Eine Ansicht geht von einem Darlehensvertrag aus.145 Eine andere Ansicht sieht in dieser Konstellation hingegen einen Typenkombinationsvertrag, wobei innerhalb dieser Ansicht umstritten ist, ob sich der Vertrag aus Elementen des Darlehens und des Dienstvertrages146 oder aus Elementen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwahrung zusammensetzt147. Bewegt sich der Zins im positiven Bereich, dominiert das darlehensrechtliche Element. Ist hingegen der Zinssatz negativ, dominieren vielmehr Elemente der unregelmäßigen Verwahrung. Es handelt sich also um einen Typenkombinationsvertrag aus § 488 BGB und § 700 BGB.148 Abhängig vom Vorzeichen des Zinses findet demnach das darlehensrechtliche oder das verwahrungsrechtliche Regelungsregime Anwendung.149 Dieses Ergebnis zeichnet sodann abhängig von der Entwicklung des Referenzzinssatzes auch sehr genau die Interessenslage der Vertragsparteien nach. Vertragstechnisch kann der geschuldete Zinssatz durch sog. Zinsgleit- oder Zinsanpassungsklauseln variabel ausgestaltet werden. Bei Zinsgleitklauseln setzt sich der Zinssatz aus einem Referenzzinssatz und einem Margenaufschlag zusammen („Zins = Referenzzinssatz + Marge“). Der Zinssatz ändert sich demnach automatisch, wenn sich der Referenzzinssatz verändert.150 Bei dem Referenzzinssatz handelt es sich wiederum um einen repräsentativen und öffentlich zugänglichen

144

S. 70. 145

Tröger, NJW 2015, 657 (658); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018,

Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1981 ff.); Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (41 f.). Weigel/Meyding-Metzger, IRZ 2015, 185 (189). 147 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 71 f. 148 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 72. 149 Siehe zum anwendbaren Recht bei Typenkombinationsverträgen Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 124. 150 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 51; Servatius, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 35. Kap. Rn. 309. 146

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Zinssatz.151 Veranschaulichen lässt sich die Funktionsweise einer Zinsgleitklausel an den LMA-Musterverträgen. Hier heißt es in 8.1. Single Currency Term Facility Agreement unter der Überschrift „Calculation oft interest“: „The rate of interest on each Loan … is the percentage rate per annum which is the aggregate of the applicable: Margin … LIBOR … Mandatory Cost …“. Zinsgleitklauseln bestehen im institutionellen Geschäftsverkehr bei der Kreditvergabe also oftmals aus drei Komponenten. Ein Element ist die „margin“, welche u. a. regulatorische Kosten widerspiegelt.152 Darüber hinaus fließt in die Zinsberechnung ein variables Element ein, hierbei handelt es sich um den Referenzzinssatz (z. B. LIBOR).153 Des Weiteren können in der Zinsberechnung noch die „mandatory costs“ berücksichtigt werden, dabei handelt es sich um Kosten, die der kreditgebenden Bank im Verhältnis zur EZB entstehen (z. B. Kosten für die Mindestreservepflicht).154 Auch die Gestaltung von Zinsanpassungsklauseln erfolgt ähnlich wie bei Zinsgleitklauseln. Hier setzt sich der Zinssatz aus einem Referenzzinssatz und einem Margenaufschlag zusammen. Jedoch ändert sich der Zins nicht automatisch, wenn sich der Referenzzinssatz ändert. Stattdessen bedarf es einer einseitigen Änderungserklärung. Bei diesem Änderungsrecht handelt es sich um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 I BGB.155 2. Aktivgeschäft Ebenso wie das Passivgeschäft stellt auch das Aktivgeschäft ein Bankgeschäft dar, vgl. § 1 I 2 Nr. 2 KWG (Kreditgeschäft). Die typisierte Interessenslage der Vertragsparteien im Niedrigzinsumfeld divergiert zwischen dem Passiv- und Aktivgeschäft erheblich. Daher liegt dem Negativzins im Passivgeschäft auch eine andere Zwecksetzung zugrunde. Hieraus folgt auch, dass die vertragstypologische Qualifikation negativ verzinster Kapitalüberlassungsverträge aus dem Passivgeschäft nicht auf das Aktivgeschäft unreflektiert übernommen werden kann. a) Negativrechtliche Zwecksetzung Im Passivgeschäft sind negative Nominalzinsen mit dem Verwahrungsinteresse des Kapitalgebers und/oder dem vom Kapitalnehmer übernommenen Geldwertrisiko zu erklären. Dieser Begründungsansatz greift im Aktivgeschäft jedoch nicht, da der Kapitalnehmer unbestritten ein Finanzierungsinteresse aufweisen wird, schließlich kann er mehr Kapital aufnehmen, als er zurückzahlen muss, was ihm einen wirt151

Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 48. Renner, in: Staub, HGB, Band 10/2, 5. Aufl., 2016, 4. Abschnitt Rn. 355. 153 Renner, in: Staub, HGB, Band 10/2, 5. Aufl., 2016, 4. Abschnitt Rn. 357. 154 Renner, in: Staub, HGB, Band 10/2, 5. Aufl., 2016, 4. Abschnitt Rn. 358. 155 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 52; Servatius, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 35. Kap. Rn. 309. 152

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schaftlichen Vorteil bringt.156 Im Aktivgeschäft tritt demnach das Verwahrungsinteresse des Kapitalgebers insbesondere dann vernachlässigbar in den Hintergrund, wenn er sich zu noch niedrigeren Negativzinsen refinanzieren kann, als er selbst bei der Kapitalvergabe zahlen muss. Dabei weist die negativ verzinste Vergabe von Kapital so lange ein wirtschaftlich vorteilhaftes Gepräge für den Kapitalgeber auf, wie die Differenz zwischen den Bedingungen der Kreditvergabe (Aktivgeschäft) und der Kreditaufnahme (Passivgeschäft) eine positive Differenz ergibt.157 Hieraus folgt jedoch nicht, dass es sich bei Negativzinsen im Aktivgeschäft um Zinsen im Rechtssinne handeln würde158, denn der Gesetzgeber geht wie geschildert von einem einheitlichen und positiven Zinsverständnis aus, mit dem der Negativzins auch im Aktivgeschäft nicht kompatibel ist.159 b) Vertragstypologie Im Aktivgeschäft sind weder feste noch variable Negativzinsen zu beobachten. Jedoch findet sich vereinzelt im Privatkundengeschäft eine Ausnahme. So warben beispielsweise 2018 die Kreditvergleichsportale „SMAVA“ und „Check24“ mit Negativzinsen i.H.v. –5,00 % für Kredite bis zu einer Höhe von 1.000 Euro. Die Interessenslage ist bei solchen Rechtsgeschäften durchaus mit der eines Darlehens vergleichbar160, daher finden die darlehensrechtlichen Vorschriften hier analoge Anwendung. Denn auf der einen Seite weist der Kapitalnehmer ein Finanzierungsinteresse auf. Dies gilt insbesondere für ein Kreditvolumen von bis zu 1.000 Euro, was ersichtlich auf die kurzfristige Brückenfinanzierung oder den privaten Konsum zugeschnitten ist. Auf der anderen Seite erhält auch der Kapitalgeber einen Vorteil durch die Vergabe des Kapitals. Zwar liegt dieser Vorteil nicht in einem finanziellen Zuwachs in Form positiver Nominalzinsen. Stattdessen liegt der Vorteil vielmehr in der Gewinnung neuer Kunden(-daten). Aber auch die Gewinnung von Neukunden und Kundendaten stellt einen wirtschaftlichen Vorteil dar. Der deutsche Gesetzgeber hat darüber hinaus den Begriff „zinslos“ aus der Verbraucherkreditrichtlinie161 und aus der Wohnimmobilienkreditrichtlinie162 mit „für den Verbraucher unentgeltlich“ übersetzt, daher sind bereits unentgeltliche Verbraucherdarlehensverträge dem Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB entzo156

Freitag, in: Staudinger, BGB, 2015, § 488 Rn. 51a. Freitag, in: Staudinger, BGB, 2015, § 488 Rn. 51a; Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (41, 42); Weber, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 488 Rn. 226.1. 158 Weber, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 488 Rn. 2261. 159 Siehe zu dem einheitlichen und positiven juristischen Zinsbegriff auf S. 31 ff. 160 Weber, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 488 Rn. 226.1. 161 Art. 2 II lit. f der Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge vom 23. 04. 2008, ABl. EU Nr. L 133 S. 66 vom 22. 05. 2008. 162 Art. 3 II lit. c der Richtlinie 2014/17/EU über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher vom 04. 02. 2014, ABl. EU Nr. L 60 S. 34 vom 28. 02. 2014. 157

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gen.163 Folglich müssen negativ verzinste Kapitalüberlassungsverträge mit Festzinsen erst recht aus dem Anwendungsbereich der §§ 491 ff. BGB ausgenommen werden, da die Kapitalüberlassung für den Kapitalnehmer hier nicht mehr entgeltlich ist, sondern mittels eines „Aufgelds“ vergütet wird.164 Da negative Nominalzinsen mit der Vertragstypologie des Darlehens nicht in Einklang zu bringen sind, handelt es sich hier aufgrund der vergleichbaren Interessenslage und Vertragspflichten um einen Vertrag sui generis, auf den jedoch die darlehensrechtlichen Vorschriften analoge Anwendung finden.165 c) Verbraucherrechtliche Sonderbestimmungen Nimmt ein Verbraucher Kapital auf und muss er im Zeitpunkt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs weniger Kapital zurückzahlen, als er einst aufnahm, ist er dennoch schutzbedürftig. Aus dieser verlockend günstigen Kapitalaufnahme folgt ein erhöhtes Gefährdungspotenzial, denn der Verbraucher mag bei Negativzinsen besonders leicht dazu verleitet werden einen Kredit aufzunehmen. Zu unterscheiden ist zwischen Verträgen mit festen Negativzinsen und solchen Verträgen, welche sowohl positiven als auch negativen Nominalzinsen zugänglich sein sollen. Bei festen Negativzinsen scheidet eine Anwendung des § 491 BGB von vornherein aus, da der negativ verzinste Kapitalüberlassungsvertrag als Vertrag sui generis einerseits kein Darlehen ist und andererseits auch nicht „entgeltlich“ ist. Im Grundsatz steht dies auch im Einklang mit der Verbraucherkreditrichtlinie, die „unentgeltliche“, also zinslose Darlehen aus ihrem Anwendungsbereich ausklammert.166 Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch „unentgeltliche“ Darlehensverträge den „entgeltlichen“ Verbraucherdarlehensverträgen weitestgehend gleichgestellt.167 Diese Regelung soll insbesondere sog. Nullprozentfinanzierungen erfassen, von denen ebenso Gefahren für den Verbraucher ausgehen wie beim entgeltlichen Darlehen.168 Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm kann es daher keinen Unterschied machen, ob der Preis „null“ beträgt oder ob es zu einer nominalen Verringerung des Rückzahlungsanspruchs kommt, denn der Negativzins erleichtert dem Verbraucher zweifelsohne die Kapitalaufnahme. Daher ist bei einem negativ verzinsten Kapitalüberlassungsvertrag mit Verbraucherbeteiligung § 514 BGB analog anzuwenden.

163 164 165 166 167 168

Bülow/Artz, ZIP 2016, 1204; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 62. Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 63. Kriegner, ÖBA 2016, 507 (515). Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 75. BT-Drs 18/7584, S. 144; Bülow/Artz, ZIP 2016, 1204. BT-Drs 18/7584, S. 144; Nietsch, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 514 Rn. 1.

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Handelt es sich hingegen um einen Vertrag, welcher sowohl zu positiven als auch negativen Nominalzinsen führen kann ist der Weg zu § 491 BGB direkt eröffnet, da es sich hierbei um einen Typenkombinationsvertrag handelt. Hierbei „infiziert“ das darlehensrechtliche Element bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den ganzen Vertrag. Daher greift das darlehensrechtliche Verbraucherrecht auch dann, wenn es während der ganzen Vertragslaufzeit bei einem Negativzins bleibt.169

III. Juristischer Zins: Quo vadis? Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Zinsdefinition einer stetigen Weiterentwicklung unterliegt. Diese Entwicklung kann sich mit dem wirtschaftswissenschaftlichen Verständnis decken, akzessorisch ist die zivilrechtliche Zinsdefinition hierzu nicht. Nachfolgend soll der Frage nachgegangen werden, ob eine Reform des § 246 BGB oder eine Erweiterung der Zinsdefinition tatsächlich für mehr Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sorgen würde. 1. Reform des § 246 BGB Ausgangspunkt aller Rechtsfragen rund um den Negativzins ist das Fehlen einer Legaldefinition des rechtswissenschaftlichen Zinses. Ob eine Legaldefinition jedoch tatsächlich die Rechtsanwendung erleichtern würde, erscheint mehr als fraglich. Schließlich folgt die juristische Erfassung des Zinses seit jeher der wirtschaftlichen Entwicklung. Die Jurisprudenz muss demnach immer wieder neue Antworten auf neue Entgelte finden. Ein festgeschriebener Zins würde den Status quo manifestieren und die Rechtsfindung für bisher unbekannte Rechtsprobleme erheblich erschweren. 2. Reform der Zinsdefinition Eine Aufweichung des juristischen Zinsbegriffs zugunsten von Negativzinsen ist ad hoc nicht zulässig und systematisch auch nicht überzeugend. Vielmehr besteht ein über Jahrzehnte bestehendes Vertrauen in die tradierte Zinsdefinition, eine Abkehr durch die Rechtsprechung ohne eine entsprechende vorherige „Aufweichung“ des allgemeinen Vertrauens wäre verfassungsrechtlich nicht zulässig.170 Für die Ewigkeit ist das positive Zinsverständnis jedoch nicht festgeschrieben – eine Änderung für die Zukunft, also ex nunc, wäre auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes zulässig.171

169 170 171

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 75. Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61. Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 61.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

Erst recht in keinem verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnis steht die um Klarstellung bemühte Erweiterung der Zinsdefinition. Hierzu könnte das bisherige positive Begriffsverständnis als weiteres Merkmal in die Definition aufgenommen werden.172 Die Zinsdefinition könnte dann wie folgt lauten: Zinsen sind die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige (positive) Vergütung, welche von dem Kapitalnehmer an den Kapitalgeber für die gewährte Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit überlassenen Kapitals zu entrichten ist. Es erscheint jedoch nicht sonderlich gewinnbringend für eine Erweiterung der Zinsdefinition um ein abgrenzendes Merkmal einzutreten. Zwar würde es die Rechtsfindung erleichtern, wenn sich bereits aus der Zinsdefinition die Unvereinbarkeit des rechtswissenschaftlichen Zinses mit Negativzinsen ausdrücklich ergäbe. Jedoch würde die weitere „Aufladung“ der Zinsdefinition mit kasuistisch geprägten Merkmalen ihr die Handlichkeit und somit die Anwendungsfreundlichkeit nehmen. Vorzugswürdig wäre es daher, wenn sich das hier vertretene Begriffsverständnis des Negativzinses etablieren würde. Wie die Untersuchung gezeigt hat, sind Negativzinsen bereits gesondert zu definieren – hieraus ergibt sich auch ihre Unvereinbarkeit mit dem tradierten Zinsbegriff.

IV. Fazit Der Gesetzgeber setzt den Begriff des Zinses voraus – eine Legaldefinition fehlt. Aus Rechtsprechung und Literatur hat sich jedoch ein präzises Verständnis der zinsrechtlichen Merkmale herausgebildet. Für die Charakterisierung des Zinses ist das Verhältnis von Zins und Kapital, die Zeitabhängigkeit und die Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit wesensbestimmend. Folgendes ist festzuhalten: Erstens: In Anlehnung an die tradierte Zinsdefinition der Rechtsprechung und Literatur sind auch Negativzinsen zu definieren. Dabei begründen Negativzinsen in der Grundkonstellation, also im Passivgeschäft, für das auf Zeit überlassene Kapital als gewinn- und umsatzunabhängiges Entgelt, das für die Verwahrung und/oder für das übernommene Geldwertrisiko des Kapitalnehmers zu entrichten ist, eine Negativzinsschuld des Kapitalgebers. Im Aktivgeschäft hingegen divergiert die Zwecksetzung, hier tritt das Finanzierungsinteresse des Kapitalnehmers in den Vordergrund. Zweitens: Ebenso wie positive Nominalzinsen beziehen sich auch Negativzinsen auf ein überlassenes Kapital. Wesentliche Besonderheit ist jedoch, dass die Negativzinsforderung und der Rückzahlungsanspruch gegenläufig sind. Technisch kann der Negativzins bei Überlassung des Kapitals bereits gezahlt werden. Darüber hinaus kann der Negativzins auch in festen Intervallen fällig werden oder das Kapital wird vermindert um den Negativzins zurückgezahlt. Drittens: Sowohl der Negativzins im Passivgeschäft als auch der Negativzins im Aktivgeschäft ist kein Zins im Rechtssinne. 172

Becker, WM 2013, 1736 (1742); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 76.

B. Basiszinssatz

55

Viertens: Vertragstypologisch stellt ein Kapitalüberlassungsvertrag mit festen Negativzinsen im Passivgeschäft eine unregelmäßige Verwahrung dar. Sollen abhängig vom Referenzzinssatz sowohl positive als auch negative Nominalzinsen möglich sein, handelt es sich um einen Typenkombinationsvertrag bestehend aus Elementen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwahrung. Handelt es sich hingegen um einen negativ verzinsten Kreditvertrag im Aktivgeschäft, so ist von einem darlehensrechtlich geprägten Vertrag sui generis auszugehen. Fünftens: Ist ein Verbraucher an dem Rechtsgeschäft beteiligt, sind auch verbraucherschützende Normen zu berücksichtigen. Handelt es sich um einen Vertrag, welcher sowohl negativen als auch positiven Nominalzinsen zugänglich sein soll, finden die §§ 491 ff. BGB direkte Anwendung. Ist das Rechtsgeschäft hingegen als darlehensähnlicher Vertrag sui generis einzustufen, ist § 514 BGB analog anzuwenden. Sechstens: Bis sich ein allgemeines Begriffsverständnis des Negativzinses gebildet hat, wird sicherlich noch Zeit vergehen. Daher ist der Rechtspraxis geraten, solange den Begriff des Negativzinses zu vermeiden, bis eine endgültige Klärung durch Literatur und Rechtsprechung erfolgt ist – unverfänglich erscheint daher die neutralere Bezeichnung als Verwahrungsentgelt.173

B. Basiszinssatz Die Privatrechtsordnung kennt feste und variable Zinsen. Dabei tendiert der moderne Gesetzgeber zu variablen gesetzlichen Zinsen. Deren Vorteil liegt auf der Hand: Sie passen sich Marktschwankungen an und bilden somit das marktübliche Zinsniveau besser ab als Festzinsen.174 Technisch bedient sich der Gesetzgeber einer „dynamischen“ Verweisung. Zentrale Bezugsgröße für gesetzliche Zinsen ist der Basiszinssatz nach § 247 BGB. „Dynamisch“ bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Basiszinssatz mit seinem jeweiligen Wert für die gesetzliche Zinsschuld maßgebend ist.175 Der Basiszinssatz an sich bereitet dem Rechtsanwender keine größeren Probleme. Daher wird sich die Darstellung auf seine Grundlagen beschränken. Eine ganz wesentliche Frage hat jedoch bisher keine tiefer gehende Untersuchung erfahren: Wo findet der Basiszinssatz überhaupt seinen maximalen Tiefpunkt? Größere Probleme werfen hingegen die Normen auf, welche auf den Basiszinssatz verweisen. Im Wesentlichen stellt sich immer dieselbe Rechtsfrage: Ist der Basiszinssatz im Rahmen der Zinskalkulation tatsächlich mit seinem negativen Wert zu 173

Kropf, WM 2017, 1185 (1188). Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 2; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 83 ff. 175 Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 247 Rn. 3. 174

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

berücksichtigen oder bedarf es vielmehr eines Mindestzinssatzes? Die hierum kreisende Debatte ist überschaubar. Aufgrund seiner herausragenden praktischen Bedeutung steht der Verzugszinssatz nach § 288 I 2, II BGB im Fokus.

I. Grundlagen Der Basiszinssatz ist mit dem Phänomen negativer Nominalzinsen direkt verknüpft. Bereits seit dem 1. Januar 2013 weist er einen negativen Wert auf, also lange bevor die Thematik auf dem Geld- und Kapitalmarkt im größeren Stil relevant wurde. Der Basiszinssatz ist von dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB abhängig, vgl. § 247 I 3 BGB. Hierdurch wirkt sich die Geldpolitik der EZB direkt auf die deutsche Rechtsordnung aus. Diese Abhängigkeit lässt sich anhand der Entwicklung des Basiszinssatzes und des Hauptrefinanzierungssatzes der EZB deutlich nachvollziehen (vgl. Abbildung 2). 5

4

Basiszinssatz nach § 247 BGB

3

Hauptrefinanzierungssatz in % 2

1

0

-1 '08

'09

'10

'11

'12

'13

'14

'15

Abbildung 2: Die Abhängigkeit des Basiszinssatzes von dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB176

176

Deutsche Bundesbank; die Datenreihen ist einsehbar auf S. 159, 156.

'16 '17 '18

B. Basiszinssatz

57

1. Historie Betrachtet man den Basiszinssatz historisch, so ist dieser als Gegenentwurf zu dem starren gesetzlichen Zinssatz des § 246 BGB zu verstehen.177 Der Basiszinssatz ersetzte den Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Hierbei handelte es sich um ein geldpolitisches Instrument zur Festsetzung ihrer Wechseldiskontgeschäfte.178 Dabei beeinflusste der Diskontsatz auch das allgemeine Zinsniveau und galt als verlässlicher Referenzzinssatz für vertraglich vereinbarte variable Zinsen.179 Die Deutsche Bundesbank hatte Ende 1998 aufgrund der Erreichung der dritten Stufe der Währungsunion keine Kompetenz mehr zur Festsetzung der Diskontpolitik. Daher wurde der Diskontsatz zum 01. Januar 1999 nicht mehr festgesetzt.180 Als Nachfolger zum Diskontsatz diente der erste Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz (§ 1 DÜG), welcher mit Wirkung zum 01. Januar 1999 in Kraft trat.181 Dieser stellte als Bezugsgröße noch auf die längerfristigen Refinanzierungsgeschäfte der EZB ab.182 Besondere Bedeutung erhielt der Basiszinssatz erst durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen im Jahr 2000. Durch diese Reform wurde der Basiszinssatz die zentrale Norm für variable gesetzliche Zinsen.183 Mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01. Januar 2002 ersetzte der Basiszinssatz nach § 247 BGB den Basiszinssatz nach § 1 DÜG.184 Zwischen 01. Januar 2002 und 03. April 2002 existierten jedoch zwei Basiszinssätze, namentlich einer nach § 1 DÜG und einer nach § 247 BGB. Denn für Normen außerhalb des Zivil- und Verfahrensrechts galt der Basiszinssatz nach dem DÜG bis zum 03. April 2002 fort.185 Der Basiszinssatz nach § 247 BGB ist nunmehr von dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB abhängig und wird zweimal jährlich an die Entwicklung seiner Bezugsgröße angepasst. Dabei erfolgt die Bekanntgabe im Bundesanzeiger; diese hat rein deklaratorische Wirkung.186

177 178 179 180 181 182 183 184 185 186

Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 2. Toussaint, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 28. Juni 2018, § 247 Rn. 2. Toussaint, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 28. Juni 2018, § 247 Rn. 2. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 4. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 4. Schaub, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 247 Rn. 1. Toussaint, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 28. Juni 2018, § 247 Rn. 3. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 4. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 5. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 35.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

2. Systematik Der Basiszinssatz bildet mit dem gesetzlichen Zinssatz und dem Zinseszinsverbot das Zinsrecht des BGB. Anders als der Basiszinssatz nach dem § 1 DÜG ist der Basiszinssatz nach § 247 BGB nunmehr „vor die Klammer“ gezogen, also im Allgemeinen Teil des Schuldrechts verortet.187 Systematisch kommt dem Basiszinssatz, anders als dem gesetzlichen Zins nach § 246 BGB, keine „Lückenfüllerfunktion“ zu.188 D. h. der Basiszinssatz kommt nur dann zur Anwendung, wenn entweder das Gesetz dies vorschreibt oder die Privatrechtssubjekte ausdrücklich auf ihn Bezug nehmen.189 Dem Basiszinssatz liegt keine Zinsschuld zugrunde. Daher ist er kein Zins im Rechtssinne und auch keine Anspruchsgrundlage für Zinsforderungen.190 Vielmehr stellt er eine reine Referenzgröße dar. Konsequenterweise trifft er auch keine Aussage darüber, welcher Zinssatz „gerecht“ oder „angemessen“ ist.191 3. Berechnung Die Höhe des Basiszinssatzes lässt sich trotz des insoweit klar erscheinenden Wortlauts nicht direkt aus § 247 BGB entnehmen. Zwar beziffert der Wortlaut des § 247 I BGB den Basiszinssatz auf 3,62 %. Dieser Wert entspricht jedoch dem letzten Basiszinssatz nach dem DÜG. Der Hauptrefinanzierungssatz der EZB lag zu diesem Zeitpunkt bei 4,5 %. Die Differenz zwischen diesen beiden Größen ist beizubehalten, um Kontinuität zwischen dem alten Basiszinssatz nach dem DÜG und dem neuen Basiszinssatz zu gewährleisten (4,5 % – 3,62 %-Punkte = 0,88 %). Daher entspricht der Basiszinssatz nach § 247 BGB immer dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB subtrahiert um 0,88 %-Punkte.192 Aus diesem mathematischen Gepräge des § 247 BGB folgt auch, dass der Basiszinssatz zulässigerweise negativ werden kann. Dies resultiert zum einen aus seiner Rechtsnatur, trotz der fehlgehenden Bezeichnung ist der Basiszinssatz kein Zins im Rechtssinne. Zum anderen ist es der gewählten technischen Ausgestaltung immanent, dass der Basiszinssatz ohne Zinsboden („Zinsfloor“) negativ werden kann.193 187

Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 9. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 13. 189 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 13. 190 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 1. 191 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 24. 192 Coen, NJW 2012, 3329 (3330); Becker, WM 2013, 1736 (1738); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 27; Grundmann, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 247 Rn. 8; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 96; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 65; siehe zur Kritik an der Regelungstechnik des § 247 BGB Ciacchi, EWS 2002, 306 (309). 193 Coen, NJW 2012, 3329 (3330 ff.); Becker, WM 2013, 1736 (1738); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 36; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 66. 188

B. Basiszinssatz

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Auf eine Formel gebracht ist der Basiszinssatz daher uneingeschränkt nach „B = H – 0,88 %-Punkte“ zu berechnen.194

II. Maximaler Tiefpunkt des Basiszinssatzes Der Basiszinssatz kann wie geschildert negativ werden. Erstmals durchbrach der Basiszinssatz am 01. Januar 2013 die Nullprozentgrenze und verweilt seit dem 01. Juli 2016 bei einem Wert von –0,88 %. Dieser Wert ist zugleich auch dann der maximale Tiefpunkt des Basiszinssatzes, wenn seine Bezugsgröße, also der Hauptrefinanzierungssatz der EZB, ihrerseits nicht tiefer als 0,00 % sinken kann. Im Wesentlichen ist somit die Frage aufgeworfen, ob die EZB im Rahmen des Hauptrefinanzierungssatzes Liquidität unter Hinzugabe eines Entgeltes zuteilen kann. Dies erscheint aufgrund der sich abzeichnenden geldpolitischen Entspannung zwar fernliegend.195 Jedoch zeigen vereinzelte Beiträge in der Ökonomik, dass dieser Weg zumindest theoretisch gangbar sein könnte. Der Würzburger Ökonom Peter Bofinger spricht sich beispielsweise für eine Senkung des Hauptrefinanzierungssatzeses auf das Niveau der Einlagefazilität aus. Hierdurch soll den Banken die betriebswirtschaftliche Notwendigkeit genommen werden, auf Einlagen Negativzinsen zu erheben, um so die Einlagefazilität zu kompensieren.196 Die bisherigen Beiträge in der rechtswissenschaftlichen Literatur beschränken sich auf die Feststellung, dass aus kompetenzrechtlichen Gründen ein negativer Hauptrefinanzierungssatz unzulässig sei.197 Eine tiefergehende Begründung steht jedoch noch aus. Vorweg ist festzuhalten, dass die EZB vollumfänglich in das europäische Rechtsschutzsystem eingebunden ist.198 1. EZB als wirtschaftspolitischer Akteur Kernzuweisung der EZB ist die Geldpolitik, die sich wiederum an der Preisstabilität orientiert; hierbei kann die Geldpolitik auch die Wirtschaftspolitik unter194

Die Variable „B“ steht für den Basiszinssatz und „H“ für den Hauptrefinanzierungssatz der EZB. 195 So bspw. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 37: „Ein negativer Zinssatz für die Hauptrefinanzierungsgeschäfte erscheint hingegen wenig wahrscheinlich, da die Europäische Zentralbank in diesem Fall den Kapitalgläubigern einen Aufpreis zahlen müsste“. 196 Siehe hierzu Peter Bofinger in der Börsen-Zeitung vom 01. April 2016, http://www. wiwi.uniwuerzburg.de/fileadmin/12010030/BZ_Interview_April14.pdf. 197 Coen, NJW 2012, 3329 (3330); Coen, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 247 Rn. 35; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 52 ff.; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 66; Schaub, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 247 Rn. 3. 198 Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 6. Aufl., 2013, § 10 Rn. 302; Kramer/Hinrichsen, JuS 2015, 673 (675 ff.).

60

2. Kap.: Allgemeiner Teil

stützen, vgl. Art. 127 I AEUV.199 Dieser geldpolitische Auftrag unterscheidet die EZB von Kreditinstituten, die im Interesse ihrer Anteilseigener handeln. Demnach handelt die EZB gerade nicht als rationaler Wirtschaftsteilnehmer (homo oeconomicus), sondern als wirtschaftspolitischer Akteur.200 Da es der EZB demnach nicht auf eine Gewinnmaximierung ankommt, erscheint es zumindest theoretisch denkbar, dass die EZB einen negativen Zinssatz festsetzen könnte.201 2. Abgrenzung von Geld- zu Wirtschaftspolitik Zunächst ist festzustellen, dass der EZB ein weites Ermessen bezüglich der Auswahl der geldpolitischen Maßnahmen zusteht, dies gilt insbesondere für die erwartete Wirksamkeit der Maßnahme.202 Die EZB ist folglich auch dazu berechtigt, neue und unkonventionelle Maßnahmen zu ergreifen.203 Dieser Befund führt zu dem Ergebnis, dass ein negativer Leitzins trotz seines Ausnahmecharakters nicht „reflexartig“ unzulässig wäre. Jedoch müsste es sich bei einem negativen Leitzins auch um Geldpolitik i.S.d. Art. 127 II AEUV handeln. Unter Geldpolitik ist allgemein die Bereitstellung von Zentralbankgeld für die Volkswirtschaft zu verstehen.204 Die ESZB-Satzung enthält einen detaillierten Handlungskatalog, welcher der widerlegbaren Vermutung unterliegen soll, dass die dort genannten Maßnahmen der Geldpolitik dienen.205 Hiervon ausgehend ist zunächst festzuhalten, dass die Anpassung des Leitzinses in Gestalt des Hauptrefinanzierungssatzes ein klassisches Instrument der Geldpolitik darstellt. Dies gilt zumindest für die Anpassung der Zinsen im positiven Bereich.206 Legt man den Fokus isoliert auf den negativen Leitzins, zeigt sich auch schnell eine Parallele zu Subventionen.207 Denn durch die Gewährung eines negativen Nominalzinses muss das Liquidität in Anspruch nehmende Kreditinstitut weniger Kapital zurückzahlen, als es einst aufgenommen hat. Das Kreditinstitut erhält demnach eine Prämie für die Kapitalaufnahme. Dabei ist die einseitige Leistungs-

199

Lammers, EuZW 2015, 212 (213). Kerber/Städter, EuZW 2011, 536 (538): „… wirtschaftspolitischer Akteur erster Ordnung …“. 201 Coen, NJW 2012, 3329 (3333). 202 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 53. 203 Thiele, EuZW 2014, 694 (695). 204 Ohler/Schmidt-Wenzel, in: Siekmann, EWU, 2013, 2013, Art. 132 AEUV Rn. 19; Lammers, EuZW 2015, 212 (213). 205 Lammers, EuZW 2015, 212 (213). 206 Lammers, EuZW 2015, 212 (216). 207 Coen, NJW 2012, 3329 (3330); Coen, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 247 BGB Rn. 35. 200

B. Basiszinssatz

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gewährung das Charakteristikum einer Subvention.208 An den Subventionierungsgedanken anknüpfend kann demnach ein negativer Nominalzins in Gestalt des Hauptrefinanzierungssatzes auch nicht mehr von der Geldpolitik nach Art. 127 II AEUV gedeckt sein.209 Dies gilt unabhängig etwaiger positiver „Nebeneffekte“ im Rahmen der geldpolitischen Transmission. Denn ein negativer Leitzins verpflichtet die Kreditinstitute zu keinem Zeitpunkt, diese Konditionen tatsächlich an die Realwirtschaft weiterzugeben. Stattdessen könnte die negative Refinanzierung von den Kreditinstituten alleine zur bilanziellen Entlastung genutzt werden.210 Somit ist festzuhalten, dass die Subventionierung von einzelnen Branchen durch die EZB Wirtschafts- und keine Geldpolitik wäre.211 Die Wirtschaftspolitik liegt jedoch bei den Mitgliedsstaaten.212 Dies führt zu der Konsequenz, dass ein negativer Leitzins unzulässig ist. Hieraus folgt wiederum, dass der Basiszinssatz seinen maximalen Tiefpunkt bei –0,88 % findet, da seine Bezugsgröße nicht negativ werden kann.

III. Verweisungsproblem bei gesetzlichen Zinsen Bedient sich der Gesetzgeber variabler Zinsen, so ist methodisch zwischen zwei Verweisungstechniken zu differenzieren. Entweder verweisen die variablen Zinsen „dynamisch“ und direkt auf den Basiszinssatz oder der Verweis bezieht sich auf den Verzugszinssatz des § 288 I 2, II BGB, der seinerseits wiederum „dynamisch“ auf den Basiszinssatz verweist.213 Somit ist der Basiszinssatz entweder unmittelbar oder mittelbar für die Höhe des jeweiligen gesetzlichen Zinses ausschlaggebend. Nun ist der Basiszinssatz, wie bereits geschildert, negativ. Hierdurch führt der Verweis auf den Basiszinssatz bei wortlautgetreuer Auslegung zu einer Reduktion des jeweils normierten Wertes. Aufgeworfen ist somit die Frage, ob Normen, die auf den Basiszinssatz verweisen, einen absoluten Wert normieren. Die juristische Debatte fokussiert sich fast ausschließlich auf den für die Praxis besonders wichtigen Schuldnerverzug – schließlich ist fast jede titulierte Forderung 208 Siehe zu den Charakteristika einer Subvention Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, 1. Aufl., 2003, § 3 Rn. 2 ff.; Carnap-Bornheim, JuS 2013, 215. 209 Coen, NJW 2012, 3329 (3330); Coen, in BeckOGK, Stand 01. 12. 2016, § 247 BGB Rn. 35. 210 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 55. 211 Thiele, EuZW 2014, 694 (695): „Unzulässig wäre es daher auch, wenn die EZB etwa Subventionen vergeben würde“; vorsichtiger hingegen Siekmann, in: Möllers/Zeitler, Europa als Rechtsgemeinschaft, 2013, S. 147: „Sehr zweifelhaft ist auch, ob das ESZB im Rahmen seiner Kompetenzen bleibt, wenn die Offenmarktgeschäfte nicht das allgemeine Zinsniveau beeinflussen sollen, sondern gezielt und selektiv einzelnen Mitgliedstaaten oder Banken helfen sollen“. 212 Lammers, EuZW 2015, 212 (215). 213 Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 247 Rn. 3.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

von der Auslegung des § 288 I 2, II BGB betroffen.214 Die nachfolgende Untersuchung wird zeigen, dass es solange keiner Korrektur des Rechtsanwenders bedarf, wie der gesetzliche Zins ein Zins im Rechtssinne bleibt, also keinen Wert unter 0,00 % annimmt. 1. Verzugszinsen nach § 288 I 2, II BGB Von größter praktischer Bedeutung ist also der Schuldnerverzug nach § 288 I, II BGB, der eine Geldschuld während des Verzuges mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, mit neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst. § 288 BGB (1.) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2.) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (3.) …

Die Norm lässt zwei Auslegungsmöglichkeiten zu: Eine Ansicht legt § 288 I 2, II BGB dahingehend aus, dass der Verzugszins durch die Addition des Basiszinssatzes erhöht werden muss.215 Diese Ansicht setzt den Basiszinssatz mit mindestens 0,00 % an und berechnet den Schuldnerverzug nach der Formel V = 5 %-Punkte bzw. 9 %Punkte + (B + 0,00 %).216 Die Gegenauffassung hingegen addiert die Zinsspanne schlicht auf den Basiszinssatz, auch wenn dieser einen negativen Wert aufweist.217 Diese Ansicht berechnet den Verzugszins wiederum nach der Formel V = 5 %Punkte bzw. 9 %-Punkte + B. Um das Verweisungsproblem methodisch fundiert zu lösen, ist die Norm anhand der juristischen Auslegungsmethoden zu analysieren und die Betrachtung um einen empirischen Vergleich zur Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank zu erweitern.

214

Coen, NJW 2012, 3329 (3332). Klose, NJ 2014, 13; im Ergebnis ähnlich aber zwischen § 288 I 2 und II BGB differenzierend Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 107 ff. 216 Die Variable „V“ steht für den Verzugszinssatz und „B“ für den Basiszinssatz. 217 Coen, NJW 2012, 3329; DNoti-Report 2013, 22; Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, 2014, § 288 Rn. 16; Toussaint, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 28. Juni 2018, § 247 Rn. 13; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 38; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 67. 215

B. Basiszinssatz

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a) Wortlautauslegung Der Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (sog. logisch-grammatische Interpretation).218 Zunächst ist festzuhalten, dass beide Absätze des § 288 BGB keinen „Zinsfloor“ enthalten. Dem Wortlaut fehlt demnach eine Begrenzung, unter die der Verzugszins nicht fallen kann.219 Dieser Befund lässt jedoch keinen eindeutigen Schluss zu. Denn das Fehlen eines Zinsbodens kann zum einen dem Umstand geschuldet sein, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines negativen Basiszinssatzes schlichtweg nicht bedacht hat.220 Zum anderen kann das Fehlen eines „Zinsfloors“ auch genau das Gegenteil bedeuten, also den gesetzgeberischen Willen ausdrücken, dass im Rahmen des Verzugszinses durchaus an einen negativen Basiszinssatz angeknüpft werden soll.221 Allein das Fehlen eines „Zinsfloors“ führt demnach zu keinem zwingenden Ergebnis. Etwas anderes gilt jedoch, wenn man das Augenmerk auf die Präposition „über“ legt, vgl. § 288 I 2, II BGB. Nach der hier vertretenen Ansicht verweist der Wortlaut ausdrücklich auf den Basiszinssatz in seiner jeweiligen Höhe. Dies gilt auch dann, wenn der Basiszinssatz negativ ist. Die Gegenansicht steht hingegen auf dem Standpunkt, dass der Wortlaut des § 288 I 2, II BGB nicht eindeutig sei, denn der Verweis auf den Basiszinssatz und die Präposition „über“ sollen zu einem systematischen Widerspruch führen und sich demnach im Aussagegehalt egalisieren. Nach dieser Rechtsauffassung soll die Präposition gerade zum Ausdruck bringen, dass der Verzugszinssatz durch die Anknüpfung an den Basiszinssatz erhöht und nicht verringert werden soll.222 Dieses Begriffsverständnis soll sodann den additiven Verweis des § 288 I 2, II BGB auf § 247 BGB aufheben. Dies überdehnt jedoch den klaren Wortlaut der Norm und versucht ihr contra legem eine Widersprüchlichkeit beizumessen, die sie nicht aufweist. Denn der Präposition kommt im Wege der Rechenoperation lediglich eine kalkulatorische Bedeutung zu. Sie legt nämlich die Addition auf den Basiszinssatz fest. Folgerichtig kann der Präposition „über“ nicht eine materiell-rechtliche Bedeutung beigemessen werden, sie transformiert lediglich die dem § 288 I 2, II BGB zugrunde liegende Rechenoperation in Textform.223 Der Wortlaut von § 288 I 2, II BGB ist daher deutlich: Er verweist „dynamisch“ auf den jeweils geltenden Basiszinssatz. Somit ist festzuhalten, dass der Wortlaut des § 288 I 2, II BGB gegen einen Mindestzinssatz spricht. 218 Siehe zur „logisch-grammatischen Interpretation“ Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 141; Säcker, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015, Einl. zum BGB Rn. 136. 219 Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, 2014, § 288 Rn. 16. 220 Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 110. 221 Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 110. 222 Klose, NJ 2014, 13 (14). 223 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 109.

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

b) Historische Auslegung Nun gilt es, das gefundene Ergebnis der Wortlautauslegung mittels der historischen Auslegung zu überprüfen (sog. genetische Interpretation).224 Bei der genetischen Interpretation sind die Absätze eins und zwei des § 288 BGB separat zu betrachten, da sie eine unterschiedliche Entwicklung aufweisen. aa) § 288 I 2 BGB Anhand der Entwicklung des Verzugszinssatzes lässt sich der systematische Übergang des modernen Gesetzgebers von festen zu variablen Zinssätzen in der Privatrechtsordnung gut nachvollziehen. So diente beispielsweise der gesetzliche Zins nach § 246 BGB auch zugleich als Verzugszinssatz – diese Regelungstechnik sah sich einer immer weiter fortschreitenden rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Kritik ausgesetzt.225 Eine Ausnahme von starren Zinssätzen stellte lediglich das Wechsel- und Scheckrecht dar.226 Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts schlug für den Schuldnerverzug in Anlehnung an das Wechsel- und Scheckrecht eine variable Verzinsung vor, namentlich eine „Verzinsung von 2,00 % über dem Bundesbankdiskontsatz“ und einen „Zinsfloor“ von 6,00 %.227 Der Schuldnerverzug erhielt jedoch erst im Rahmen des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen im Jahr 2000 einen variablen Zinssatz.228 Dabei orientierte sich der Gesetzgeber nicht an dem Wechsel- und Scheckrecht, sondern an § 11 I des Verbraucherkreditgesetzes aus dem Jahr 1990.229 § 11 I des Verbraucherkreditgesetzes diente also dem heutigen Verzugszins nach § 288 I 2, II BGB als regulatorisches Beispiel, die Norm lautete auszugsweise wie folgt: „Soweit der Verbraucher mit Zahlungen, die er auf Grund des Kreditvertrages schuldet, in Verzug kommt, ist der geschuldete Betrag mit fünf vom Hundert über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen …“.

224 Siehe zur „genetischen Interpretation“ Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 149; Säcker, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015, Einl. zum BGB Rn. 138. 225 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 2; Grundmann, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 247 Rn. 3. 226 Coen, NJW 2012, 3329 (3332). 227 BT-Drs 14/1246, S. 5; Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 112. 228 Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Klose, NJ 2014, 13 (15); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 112. 229 Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Klose, NJ 2014, 13 (15); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 111; siehe zum Verbraucherkreditrecht von 1990 einführend Emmerich, JuS 1991, 705.

B. Basiszinssatz

65

Die Reform des Schuldnerverzuges durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen sollte die Zinsermittlung vereinfachen und die Verzugsfolgen verdeutlichen.230 Der Rückgriff auf die Regelungstechnik des § 11 I VerbrKrG wurde insbesondere damit begründet, dass diese Technik in der Praxis bereits erprobt war.231 Die Reform des § 288 I 2 BGB führte sodann auch zu einer Erhöhung des Verzugszinses. Denn nunmehr beträgt die Zinsspanne des § 288 I 2 BGB 5,00 %-Punkte und wird dem Basiszinssatz in seiner jeweils aktuellen Höhe hinzuaddiert. Der alte Verzugszinssatz bezog sich hingegen, wie bereits geschildert, auf den festen und gesetzlichen Zinssatz nach § 246 BGB i.H.v. 4,00 %. Diese beabsichtigte Erhöhung des Verzugszinses sollte dazu führen, dass der Zahlungsverzug für den Schuldner einschneidende Folgen hat.232 Aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 288 I 2 BGB lässt sich kein eindeutiges Ergebnis für das hier zu untersuchende Verweisungsproblem herleiten. Als Ausgangspunkt muss festgehalten werden, dass sich anhand der historischen Entwicklung des Verzugszinses die Anhaltspunkte verdichten, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines negativen Basiszinssatzes nicht bedacht hatte.233 Für einen Mindestzinssatz könnte sprechen, dass dem Verzugszins nach § 288 I 2 BGB „Drohpotenzial“ zukommen sollte.234 Um dem Gedanken der präventiven Abschreckung gerecht zu werden, könnten die Gesetzesmaterialien demnach zugunsten eines Mindestzinssatzes tendieren. Hierfür spricht auch der Vorschlag der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, welche einen Mindestzinssatz i.H.v. 6,00 % für den Verzugszins als nicht ausreichend erachtet hatte: Wenn schon ein Zins von 6,00 % für den Verzug als nicht ausreichend erachtet wurde, dann müsste dies erst recht für einen Verzugszins i.H.v. 4,12 % gelten.235 Anderseits wurde ein „Zinsfloor“ in den Gesetzgebungsprozess eingebracht, trotzdem hat der Gesetzgeber auf einen Mindestzinssatz verzichtet.236 Die aufgezeigten Argumente tendieren ihrer Gewichtung nach eher zugunsten eines Mindestzinssatzes. Dies gilt insbesondere für das Argument, dass ein Zinssatz von 6,00 % für den Verzugszins als nicht ausreichend erachtet worden war. Jedoch steht dieser Auslegung die Tatsache diametral entgegen, dass der Gesetzgeber trotz Kenntnis der Regelungsmöglichkeit keinen Mindestzinssatz normiert hat. Letzt-

230

BT-Drs 14/1246, S. 5; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 113. BT-Drs 14/1246, S. 5; Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 113. 232 BT-Drs 14/1246, S. 4; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 113. 233 Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Klose, NJ 2014, 13 (15); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 114. 234 Coen, NJW 2012, 3329 (3332).; Klose, NJ 2014, 13 (15). Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 112. 235 Klose, NJ 2014, 13 (15); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 113. 236 Coen, NJW 2012, 3329 (3332). 231

66

2. Kap.: Allgemeiner Teil

endlich kann die historische Auslegung weder die eine noch die andere Rechtsauffassung gänzlich stützen. bb) § 288 II BGB § 288 II BGB erhöht den Verzugszinssatz um 9,00 %-Punkte über den Basiszinssatz, wenn kein Verbraucher an dem Rechtsgeschäft beteiligt ist. Der Schuldnerverzug nach § 288 II BGB geht auf die Erste Zahlungsverzugsrichtlinie237 zurück, welche im Rahmen der Schuldrechtsreform in das BGB umgesetzt wurde. Die letzte Modifikation hat der Schuldnerverzug durch die Zweite Zahlungsverzugsrichtlinie238 erfahren. Aufgeworfen ist im Wesentlichen die Rechtsfrage, ob ein Verzugszinssatz von unter absoluten 9,00 % ein Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben darstellt oder nicht. Die Erste Zahlungsverzugsrichtlinie sah in Art. 3 unter der Überschrift „Zinsen bei Zahlungsverzug“ einen Verzugszins i.H.v. 7,00 %-Punkten über dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB vor. Die deutsche Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie in § 288 II BGB a.F. normierte einen Verzugszins von 8,00 %-Punkten über dem Basiszinssatz. Die Erhöhung der Zinsspanne durch den deutschen Gesetzgeber war der Differenz zwischen dem Basiszinssatz und dem Hauptrefinanzierungssatz geschuldet.239 Der Basiszinssatz ist wie bereits geschildert immer um 0,88 %-Punkte niedriger als der Hauptrefinanzierungssatz. Daher war der Aufschlag von 8,00 %Punkten auf den Basiszinssatz erforderlich, um ein richtlinienkonformes Ergebnis zu erzielen – die Zinsspanne des § 288 II BGB a.F. normierte somit im Ergebnis eine richtlinienkonforme Zinsspanne i.H.v. 7,12 %-Punkten über dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB. Die Zweite Zahlungsverzugsrichtlinie erhöhte den Verzugszinssatz von 7,00 %Punkten auf 8,00 %-Punkte über der Bezugsgröße. Aufgrund der geschilderten Differenz zwischen dem Basiszinssatz und dem Hauptrefinanzierungssatz zog der deutsche Gesetzgeber nach und erhöhte die Zinsspanne nach § 288 II BGB n.F. von 8,00 %-Punkten auf 9,00 %-Punkte über dem Basiszinssatz. Die Zweite Zahlungsverzugsrichtlinie trifft hinsichtlich der Höhe des Verzugszinses nur dahingehend eine Aussage, dass dieser 8,00 %-Punkte über dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB liegen muss. Diese Anforderung wahrt § 288 II BGB bei jeder Entwicklung des Basiszinssatzes, da der Verzugszinssatz nach § 288 II BGB immer um 0,12 %-Punkte höher ist als die Vorgaben der Zweite Zahlungs-

237

Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr vom 29. Juni 2000, ABI. EU Nr. L 200/35 08. 08. 2000. 238 Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr vom 16. Februar 2011, ABI. EU Nr. L 48/1 23. 02. 2011. 239 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 116.

B. Basiszinssatz

67

verzugsrichtlinie.240 Daher verstößt ein Verzugszinssatz von unter absoluten 9,00 % nicht gegen die zweite Zahlungsverzugsrichtlinie.241 c) Teleologische Auslegung Ziel der teleologischen Auslegung ist es, den Sinn und Zweck der Norm herauszuarbeiten.242 Dieser bewegt sich beim Schuldnerverzug zwischen der Kompensation für die genommene Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Seiten des Zinsgläubigers (schadensrechtlicher Ansatz), der Abschöpfung des erlangten Vorteils auf Seiten des Zinsschuldners (bereicherungsrechtlicher Ansatz) und der präventiven Abschreckung vor den Verzugsfolgen (rechtsökonomischer Ansatz).243 Bei der Suche nach der Zwecksetzung des Schuldnerverzuges können die anfangs geschilderten ökonomischen Zinstheorien, wie beispielsweise die Agiotheorie, nicht weiterhelfen, da sie den Darlehenszins, also die freiwillige Kapitalüberlassung, im Blick haben.244 aa) Sinn und Zweck des Verzugszinssatzes Gibt man dem rechtsökonomischen Ansatz den Vorzug, dann liegt der Zweck des Verzugszinses insbesondere in der Abschreckung.245 Denn der homo oeconomicus als Normadressat wird dann den „Gläubigerkredit“ meiden, wenn seine Refinanzierung am Kapitalmarkt günstiger ist als der Verzugszins.246 Nur ein leicht über dem marktüblichen Zinsniveau liegender Verzugszinssatz trägt auch dem Umstand Rechnung, dass sich der Schuldner eigenmächtig den Kredit „einräumt“ und dass seine individuellen Vermögensverhältnisse durch den Verzugszins nicht berücksichtigt werden (Bonität, Sicherheiten usw.).247 Auch der Wille des Gesetzgebers scheint den abschreckenden Charakter des Schuldnerverzugs in den Vordergrund zu rücken. Legt man den Blick auf § 288 I 2 BGB, so soll die Norm eine Verdeutlichung der Verzugsfolgen bewirken.248 Dasselbe Bild ergibt sich auch im Rahmen des § 288 II BGB, hier soll der Verzugszins ab240

Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 117. Coen, NJW 2012, 3329 (3332); Klose, NJ 2014, 13 (15); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 117. 242 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 153 ff.; Säcker, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015 Einl. zum BGB Rn. 142. 243 Basedow, ZHR 1979, 317 (322 f.); Ciacchi, EWS 2002, 306 (309); Klose, NJ 2014, 13 (14). 244 Basedow, ZHR 1979, 317 (322). 245 Basedow, ZHR 1979, 317 (323). 246 Basedow, ZHR 1979, 317 (323); Klose, NJ 2014, 13 (14). 247 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 120. 248 BT-Drs 14/1246, S. 5. 241

68

2. Kap.: Allgemeiner Teil

schreckend wirken.249 Denn das Massenphänomen des Zahlungsverzugs einer Geldschuld kann in einer Volkswirtschaft, welche maßgeblich auf die Zirkulation des Geldes angewiesen ist, gravierende negative gesamtwirtschaftliche Auswirkungen haben. Sinn und Zweck des Verzugszinses ist es also, dem Normadressat die Attraktivität des „Gläubigerkredits“ zu nehmen. Dabei ist die Debatte um die Höhe des Verzugszinses so alt wie die Regelung selbst, besonders ausgeprägt war die Diskussion vor der Schuldrechtsreform, als der Verzugszinssatz im BGB und HGB noch nicht variabel war.250 Die Frage nach der Höhe des Verzugszinses wird jedoch auch im Niedrigzinsumfeld wieder aktuell. bb) Vergleich des Verzugszinssatzes mit der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank Ein möglichst hoher Verzugszins kann kein Selbstzweck sein. Vielmehr kommt es für die Wirksamkeit des Verzugszinssatzes auf das relative Verhältnis von Verzugsund Marktzinsen an. Um diesem relativen Verhältnis nachzugehen, bietet sich ein Vergleich zur Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank an. Im Rahmen dieser Zinsstatistik erhebt die Deutsche Bundesbank stichprobenartig u. a. die Kreditzinsen von in Deutschland ansässigen Kreditinstituten an Privatpersonen und nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften. Unter nichtfinanziellen Kapitalgesellschaften versteht die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank sämtliche Unternehmen (einschließlich Personengesellschaften). Ausgenommen sind hingegen Versicherungen, Banken und sonstige Finanzierungsinstitute.

249

Erwägungsgrund Nr. 20 der Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr vom 29. Juni 2000, ABI EU Nr. L 200/35 08. 08. 2000; Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr vom 16. Februar 2011, ABI EU Nr. L 48/1 23. 02. 2011. 250 Basedow, ZHR 1979, 317 (324 ff., 331 ff.); Medicus, NJW 1992, 2384 (2386); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016 § 246 Rn. 7.

B. Basiszinssatz

9

69

§ 288 I 2 BGB Konsumentenkredit (variabel oder bis zu 1 Jahr)

8

Sonstige Kredite (variabel oder bis zu 1 Jahr)

7 6 5 4 3 2 1 0 '08

'09

'10

'11

'12

'13

'14

'15

'16

'17

'18

Abbildung 3: Vergleich von § 288 I 2 BGB ohne Mindestzinssatz mit der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank251

Im Januar 2018 lagen „Konsumentenkredite“ für Privathaushalte mit einer Laufzeit von bis zu einem Jahr durchschnittlich bei 6,10 %.252 „Sonstige Kredite“ hingegen, also solche für Geschäftszwecke, Schuldenkonsolidierung und Ausbildung, lagen bei einer Laufzeit bis zu einem Jahr durchschnittlich bei 1,85 % (vgl. Abbildung 3). Für nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften lagen Anfang 2018 die Kreditzinsen bei einer Laufzeit von bis zu einem Jahr durchschnittlich bei 2,34 %. Im November 2018 liegt der Verzugszinssatz des § 288 I 2 BGB ohne Mindestzinssatz hingegen bei 4,12 % (vgl. Abbildung 4).

251

Deutsche Bundesbank, die Datenreihen sind auf S. 160, 161 einsehbar. Bei den Zinssätzen der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank handelt es sich um Effektivzinssätze, sodass die Nominalzinsen tatsächlich noch niedriger sind. 252

70

2. Kap.: Allgemeiner Teil

14

§ 288 II BGB

12

Kredite an nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften (Ursprungslaufzeit bis 1 Jahr)

10 8 6 4 2 0 '08

'09

'10

'11

'12

'13

'14

'15

'16

'17

'18

Abbildung 4: Vergleich von § 288 II BGB ohne Mindestzinssatz mit der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank253

Der Vergleich zwischen den gesetzlichen Verzugszinsen nach § 288 I 2, II BGB, und dem gegenwärtigen marktüblichen Zinsniveau für Kredite führt zu dem Ergebnis, dass der Verzugszinssatz nicht immer die gewünschten Handlungsanreize setzten kann. Für den Schuldner eines „Konsumentenkredits“ ist es oftmals günstiger, die Verzugszinsen zu zahlen, als sich über einen Kredit bei einer Bank zu refinanzieren. Hier lohnt sich also der „Gläubigerkredit“. Etwas anderes gilt hingegen für einen Schuldner „sonstiger Kredite“, hier sind die gesetzlichen Verzugszinsen ungleich höher als die Refinanzierungsbedingungen auf dem Markt. Für einen sich im Verzug befindlichen Schuldner nach § 288 II BGB ergibt sich hingegen ein deutliches Bild: Der „Gläubigerkredit“ lohnt sich nicht (vgl. Abbildung 4). Denn die durchschnittlichen Refinanzierungsbedingungen durch Bankkredite sind für nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften oftmals deutlich günstiger als der Verzugszinssatz nach § 288 II BGB, welcher im November 2018 bei 8,12 % liegt (ohne Mindestzinssatz). d) Abwägung der Auslegungsergebnisse Um die These zu stützen, dass § 288 I 2, II BGB keinen Mindestzinssatz normiert, sind die Auslegungsergebnisse gegeneinander abzuwägen: Der Wortlaut des § 288 I 2, II BGB ist deutlich; er legt eine schlichte Rechengleichung ohne Mindestzinssatz fest. Die historische Auslegung des § 288 I 2 BGB 253

Deutsche Bundesbank, die Datenreihen sind einsehbar auf S. 160, 162.

B. Basiszinssatz

71

kann hingegen durchaus die Gegenansicht stützen, da ein Verzugszinssatz von unter 6,00 % durch die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts als zu gering erachtet worden war. Im Rahmen des § 288 II BGB ist zumindest kein Verstoß gegen die Zweite Zahlungsverzugsrichtlinie ersichtlich, da auch ein Zinssatz von unter 9,00 % richtlinienkonform ist. Die teleologische Auslegung stützt auf den ersten Blick die hier vertretene Ansicht nicht, da sich durchaus Konstellationen finden lassen, in denen der „Gläubigerkredit“ sich lohnen kann. Jedoch darf der Charakter des Verzugszinssatzes nicht übersehen werden. Dieser trifft eine pauschale Regelung für jede Geldschuld eines jeden Schuldners, ganz unabhängig von individuellen Bonitätsfragen und des Nachweises von Schaden und Kausalität.254 Daher liegt es in der Natur der Sache, dass der Verzugszinssatz mal stärkere und mal schwächere Handlungsanreize setzt – dies liegt ganz wesentlich daran, dass der marktübliche Kreditzins durch das individuelle Ausfallrisiko des Schuldners geprägt ist. Für eine abschließende teleologische Bewertung der Zweckerreichung des § 288 I 2, II BGB muss demnach auf eine Gesamtbetrachtung abgestellt werden. Dabei zeigt es sich, dass der Verzugszins nach § 288 I 2 BGB im Vergleich zu marktüblichen Zinsen oftmals im „oberen Drittel“ rangiert und daher in einer Vielzahl von Fällen angemessene Handlungsanreize setzt. Für den Verzugszins nach § 288 II BGB gilt dies erst recht, hier liegt der Verzugszins deutlich über dem marktüblichen Zinsniveau. Letztendlich führt das hier vertretene Auslegungsergebnis, welches sich gegen einen Mindestzinssatz ausspricht, im Einzelfall auch nicht zu unbilligen Ergebnissen, da der Gläubiger einen über den Verzugsschaden hinausgehenden individuellen Schaden nach § 288 IV BGB geltend machen kann. Hier trifft ihn jedoch die Beweislast. 2. Verzug des Darlehensnehmers nach § 497 I 1 BGB Der Verzugszins bei Verbraucherdarlehensverträgen richtet sich nach § 497 I 1 BGB, der wiederum auf § 288 I 2 BGB verweist: „Soweit der Darlehensnehmer … in Verzug kommt, hat er den geschuldeten Betrag nach § 288 Abs. 1 zu verzinsen.“ Die Frage, ob der Verzugszins unter den Wert von 5,00 % sinken kann, lässt sich hier deutlich bejahen.255 Dies folgt insbesondere aus dem Regelungszweck des § 497 I 1 BGB. Der Verzugszins bei Verbraucherdarlehensverträgen soll die Interessen des Darlehensnehmers und des Darlehensgebers in Einklang bringen, dabei ist der Verzugszins in § 497 I 1 BGB eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen

254 Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, 2014 § 288 Rn. 1; Ernst, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 288 Rn. 4. 255 A.A. Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 127.

72

2. Kap.: Allgemeiner Teil

die „Schuldenturmproblematik“ bei Verbrauchern.256 Auf der Seite des Darlehensnehmers soll insbesondere das Anwachsen der Zinsschuld gebremst werden, um dem in wirtschaftlicher Not befindlichen Schuldner einen Weg aus dem „Schuldenkreislauf“ zu ermöglichen.257 Auf Seiten des Darlehensgebers sollen hingegen seine Refinanzierungskosten berücksichtigt werden.258 Stellt man diese beiden Interessen gegenüber, so ergibt sich ein klares Bild: Zum einen entspricht ein Verzugszins von unter 5,00 % gerade dem Schutzzweck der Norm, den Verbraucher vor Überschuldung zu bewahren. Zum anderen sind die Refinanzierungsbedingungen für Darlehensgeber auf einem historischen Tiefstand. Dies gilt insbesondere für Kreditinstitute, die sich beispielsweise zinslos mit Zentralbankgeld eindecken können. Daher ist im Rahmen des § 497 I 1 BGB kein Raum für einen Mindestzinssatz. Selbiges gilt auch für § 497 IV 1 BGB n.F., der den Umstand berücksichtigt, dass die typischen Refinanzierungskosten des Darlehensgebers bei Immobilienkrediten oftmals niedriger sind als bei „Standardkrediten“.259 Hier heißt es: „Bei ImmobiliarVerbraucherdarlehensverträgen beträgt der Verzugszinssatz abweichend von Absatz 1 für das Jahr 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.“ Aufgrund des aktuellen Zinstiefs entspricht es auch hier dem Sinn und Zweck des § 497 IV 1 BGB, dass der Verzugszins unter den Wert von absoluten 2,5 % abrutschen kann. Der Verzugszins für Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge nach § 497 IV 1 BGB beträgt demnach im November 2018 1,62 % und liegt damit leicht unter dem von der Deutschen Bundesbank ermittelten Zinsniveau i.H.v. 2,03 % für Wohnbaukredite.260 3. Abfindung nach § 305 III 3 AktG § 305 III 3 AktG dient der Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, also dem konzernrechtlichen Minderheitenschutz.261 Die Norm lautet auszugsweise: „… Sie [die Abfindung] ist nach Ablauf des Tages, an dem der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag wirksam geworden ist, mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 zu verzinsen …“. Die Verzinsungsvorschrift geht in ihrem jetzigen Regelungsgehalt auf das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie262 zurück.263 Bis zur Novellierung betrug der 256 257 258 259 260 261 262

BT-Drs. 11/5462, S. 25. BT-Drs 11/5462, S. 25. BT-Drs. 11/5462, S. 26. BT-Drs 14/6040, S. 256. Deutsche Bundesbank; siehe zur Datenreihe S. 161. Paulsen, in: MüKoAktG, 4. Aufl., 2015, § 305 Rn. 7. Gesetz zur Umstetzung der Aktionärsrichtlinie vom 30. Juli 2009, BGBl I, S. 2479.

B. Basiszinssatz

73

Zins 2,00 %-Punkte über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bzw. über dem Basiszinssatz.264 Erklärtes Ziel der Neuregelung war, das Spruchverfahren für „räuberische Aktionäre“ unattraktiv zu gestalten, sodass der Anreiz zur Verschleppung des Verfahrens minimiert wird.265 In der Literatur wird die Umsetzung dieses Ziels kritisch gesehen, da die Erhöhung des Zinssatzes gerade dazu führen kann, dass „räuberische Aktionäre“ sich die vergleichsweise hohe Verzinsung der Abfindung sichern wollen.266 Daher ist auch hier für einen Mindestzins kein Platz.267 Dies folgt aus drei Gründen: Zum einen verweist § 305 III 3 AktG ausdrücklich und uneingeschränkt auf den Basiszinssatz. Zum anderen würde ein Zinsboden in der aktuellen Niedrigzinsphase den Anreiz für „räuberische Aktionäre“ zur Verschleppung des Spruchverfahrens spürbar erhöhen. Darüber hinaus ist die Geltendmachung eines weitergehenden individuellen Schadens nach § 305 III 3 AktG nicht ausgeschlossen, sodass ein Abrutschen des Wertes unter 5,00 % zu keinen unbilligen Ergebnissen führt. 4. Mahnverfahren nach § 688 II Nr. 1 ZPO Die Privatrechtsordnung ist durch den Grundsatz der Zinsfreiheit geprägt, demnach findet der Zins seine Grenzen insbesondere durch § 138 BGB. Diese Wertung strahlt auch in die Zivilprozessordnung aus und findet ihre normative Verankerung in § 688 II Nr. 1 ZPO. Das Mahnverfahren dient der effektiven und kostengünstigen Durchsetzung von Ansprüchen.268 Jedoch sollen sittenwidrige Forderungen nicht tituliert und somit nicht vollstreckt werden.269 Eine sittenwidrige Forderung liegt nach § 688 II Nr. 1 ZPO dann vor, wenn der Effektivzins den Basiszinssatz um 12,00 %-Punkte übersteigt: „Das Mahnverfahren findet nicht statt: für Ansprüche eines Unternehmers … wenn der … effektive Jahreszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs um mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt.“ Aufgeworfen ist somit die Rechtsfrage, ob das Mahnverfahren bei 12,00 %Punkten über dem Basiszinssatz auszusetzen ist oder bei absoluten 12,00 %. Eine Ansicht will den Anwendungsbereich von § 688 II Nr. 1 ZPO erst dann eröffnet

263

Paulsen, in: MüKoAktG, 4. Aufl., 2015, § 305 Rn. 146. Paulsen, in: MüKoAktG, 4. Aufl., 2015, § 305 Rn. 146. 265 Paulsen, in: MüKoAktG, 4. Aufl., 2015, § 305 Rn. 146; Stephan, in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., 2015, § 305 Rn. 119; Knoll, BB 2004, 1727. 266 Paulsen, in: MüKoAktG, 4. Aufl., 2015, § 305 Rn. 146; Stephan, in: Schmidt/Lutter, Aktiengesetz Kommentar, 3. Aufl., 2015, § 305 Rn. 119; Knoll, BB 2004, 1727. 267 A.A. Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 130. 268 Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., 2017, § 688 Rn. 1. 269 BT-Drs 11/5462, 31; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 40. 264

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2. Kap.: Allgemeiner Teil

sehen, wenn der effektive Jahreszins die Grenze von 12,00 % übersteigt.270 Diese Ansicht setzt also den Basiszinssatz mit 0,00 % an und begründet diesen Schritt insbesondere damit, dass es rechtspolitisch fragwürdig erscheinen würde, einen negativen Bezugssatz als Berechnungsgröße zu nehmen.271 Dieses Auslegungsergebnis überzeugt jedoch nicht. Zum einen ist der Wortlaut des § 688 II Nr. 1 ZPO deutlich, dieser verweist „dynamisch“ und uneingeschränkt auf den jeweils aktuellen Basiszinssatz.272 Zum anderen spricht insbesondere der Sinn und Zweck des § 688 II Nr. 1 ZPO dafür, den Basiszinssatz in der Kalkulation voll zu berücksichtigen. Denn dieser soll Schwankungen des Marktzinses vergröbert nachzeichnen.273 In einem entsprechenden Niedrigzinsumfeld kann daher auch ein Effektivzins von unter absoluten 12,00 % bereits sittenwidrig sein.274 5. Sicherheitsleistungen nach § 29 II AVBWasserV; § 29 II AVBFernwärmeV; § 15 II StromGVV und § 15 II GasGVV Die bisher in den Fokus genommenen Normen weisen alle dieselbe Verweisungstechnik auf: Dem Basiszinssatz wird im Rahmen einer Rechenoperation eine Zinsspanne hinzuaddiert. Insbesondere in den Versorgungsbedingungen für das Wasser- und Energierecht finden sich jedoch Normen, die für die Berechnung des gesetzlichen Zinses direkt auf den Basiszinssatz ohne zusätzliche Addition einer Zinsspanne verweisen (vgl. § 29 II AVBWasserV, § 29 II AVBFernwärmeV, § 15 II StromGVV, § 15 II GasGVV). Hier lässt sich von einem Verweis auf den „rohen“ Basiszinssatz sprechen.275 Diese Vorschriften sind alle ähnlich formuliert, dabei kann das Unternehmen in angemessener Höhe Barsicherheiten verlangen, wenn der Kunde zu einer Vorauszahlung nicht in der Lage ist. Diese Barsicherheiten sind sodann zum jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen ergibt sich hier bereits aus dem Angemessenheitskriterium, denn negative Nominalzinsen wären keine „angemessenen“ Sicherheitsleistungen, sondern würden den Kunden zusätzlich belasten.276

270

Coen, NJW 2012, 3329 (3333); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 129. Coen, NJW 2012, 3329 (3333); Coen, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018 § 247 Rn. 43. 272 Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014; § 247 Rn. 3. 273 BT-Drs. 11/5462, S. 31; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 40. 274 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 40. 275 Coen, NJW 2012, 3329 (3333). 276 Coen, NJW 2012, 3329 (3333); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 41. 271

B. Basiszinssatz

75

6. Weitere variable gesetzliche Zinsen Es finden sich in der deutschen Rechtsordnung freilich weitere variable Zinsnormen. Allen Normen ist mit den bisher untersuchten gemein, dass der Wortlaut keinen Mindestzinssatz festlegt. Zutreffend ist dabei der Ausgangspunkt, dass der Gesetzgeber mit einem negativen Basiszinssatz nicht gerechnet hat.277 Jedoch weist der Basiszinssatz mittlerweile seit über fünf Jahren einen negativen Wert auf. Trotzdem ist der Gesetzgeber nicht tätig geworden, dem Auslegungsproblem durch eine Reform des § 247 BGB oder der entsprechenden gesetzlichen Zinsnormen Abhilfe zu schaffen. Vielmehr ist aufgrund des seit Jahren anhaltenden Dauerzustands davon auszugehen, dass die Reduktion gesetzlicher Zinsen durch den Verweis auf den negativen Basiszinssatz vom Gesetzgeber akzeptiert wird. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch bei neuen Gesetzen und Reformen bisher auf einen Zinsboden verzichtet hat. Daher ist im Anwendungsbereich der folgenden Normen ebenso der Wortlaut ausschlaggebend, auch hier ist kein Mindestzinssatz zu ziehen: §§ 291 S. 2, 650c III 4 BGB; § 320b I 6 AktG; § 15 II 1 UmwG; § 104 I 2 ZPO; §§ 44 III 3, 64 II 3, 99 III 1, 133 III 4, 135 III 3 BauGB; § 16 II Nr. 1 S. 2 VOB/B; § 49 a III 1 BVwVfG; § 13 II LEntG; § 28r II SGB IV; §§ 88 S. 3, 90 I 3 GNotKG.278

IV. Maximaler Tiefpunkt gesetzlicher Zinsen Darüber hinaus stellt sich die grundlegende Frage, ob Normen, die auf den Basiszinssatz verweisen, zu einem negativen gesetzlichen Zinssatz führen können. Eine Ansicht geht von der grundsätzlichen Zulässigkeit gesetzlicher Negativzinsen aus und stellt hierzu maßgeblich auf die Gesetzgebungsgeschichte ab.279 Normen, bei denen das Gesetzgebungsverfahren bereits vor dem 1. Januar 2013 abgeschlossen war, sollen grundsätzlich zu keinen gesetzlichen Negativzinsen führen können. Dies soll der Tatsache geschuldet sein, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines negativen Basiszinssatzes nicht in Betracht gezogen habe. Für Normen, bei denen das Gesetzgebungsverfahren jedoch nicht abgeschlossen war, habe der Gesetzgeber um die Möglichkeit eines negativen Basiszinssatzes gewusst, da dieser am 1. Januar 2013 erstmals in den negativen Bereich gerutscht sei. Dies solle wiederum unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Norm durchaus zu einem negativen gesetzlichen Zins führen können.

277 278 279

Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016 S. 130. A.A. Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016 S. 130. Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 41.

76

2. Kap.: Allgemeiner Teil

Überzeugender erscheint jedoch die Gegenansicht, welche gesetzliche Negativzinsen kategorisch verneint.280 Dies folgt maßgeblich aus dem einheitlichen juristischen Begriffsverständnis des Zinses, der Negativzinsen nicht erfasst. Möchte der Gesetzgeber dieses Verständnis aufgeben, so müsste er dies ausdrücklich klarstellen. Darüber hinaus ist kaum eine ratio legis gesetzlicher Zinsen vorstellbar, die trotz der Schwankung von negativen zu positiven Nominalzinsen (und umgekehrt) ihren Regelungszweck beibehält. Denn die Umkehr des Zinszahlungsstromes ist nicht nur eine technische Umkehr der Zahlung, sondern Ausdruck eines Paradigmenwechsels. Hinzu treten verfassungsrechtliche Probleme, denn eine Norm die in einer Niedrigzinsphase das eine Verhalten sanktioniert und in einer Hochzinsphase gegebenenfalls ein anderes, wird dem Normadressaten keinen klaren Handlungsbefehl geben können.

V. Basiszinssatz: Quo vadis? Der Basiszinssatz und die Verweisungssystematik gesetzlicher Zinsen werfen für den unbefangenen Rechtsanwender unbestritten Probleme auf. Kernpunkt wesentlicher Rechtsfragen ist dabei der negative Basiszinssatz. Daher sollen nachfolgend seine Änderungsmöglichkeiten aufgezeigt sowie ein konkreter Änderungsvorschlag unterbreitet werden. 1. Änderungsmöglichkeiten Zunächst stellt sich die Frage, ob im Rahmen einer Rechtsverordnung schlicht die Bezugsgröße für den Basiszinssatz ausgetauscht werden kann. Hierfür enthält Art. 229 § 7 IV Nr. 1 EGBGB grundsätzlich eine Ermächtigung: „Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Bezugsgröße für den Basiszinssatz gemäß § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs … durch einen anderen Zinssatz der Europäischen Zentralbank zu ersetzen …“. Die Suche nach einer Alternative für den Hauptrefinanzierungssatz der EZB muss sich auf ein geldpolitisches Instrumentarium beschränken, welches den Rechtsreflex eines negativen Basiszinssatzes vermeidet. Da sich die geldpolitische Kompetenz durch die Währungsunion von der Deutschen Bundesbank zur EZB verschoben hat, kommen ausschließlich europäische Bezugsgrößen in Betracht. Erstens könnte an die Einlagefazilität der EZB angeknüpft werden. Im Rahmen dieses geldpolitischen Instruments können Kreditinstitute ihre Liquidität bei der EZB „parken“. Hier zahlen Kreditinstitute jedoch bereits seit dem 11. 06. 2014 ne-

280 Toussaint, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 28. Juni 2018, § 247 Rn. 14; Hingst/ Neumann, BKR 2016, 95 (99).

B. Basiszinssatz

77

gative Nominalzinsen auf ihre Einlage, was auch europarechtlich unbedenklich ist.281 Daher kann die Einlagefazilität keine tragfähige Alternative zum Hauptrefinanzierungssatz der EZB darstellen; sie würde das Problem eines negativen Basiszinssatzes sogar noch verschärfen.282 Zweitens muss auch die Spitzenrefinanzierungsfazilität der EZB ausscheiden, in deren Rahmen Kreditinstitute jederzeit Liquidität bei der EZB abrufen können: Wäre die Spitzenrefinanzierungsfazilität die Bezugsgröße für den Basiszinssatz, dann wäre er schon seit 2009 regelmäßig negativ.283 Drittens muss auch ein Austausch mit den längerfristigen Refinanzierungsgeschäften der EZB ausscheiden. Zum einen kommt den längerfristigen Refinanzierungsgeschäften keine „Signalwirkung“ für den Wirtschaftsverkehr zu.284 Zum anderen ist das längerfristige Refinanzierungsgeschäft stark an den Hauptrefinanzierungssatz angenähert, daher würde auch eine Anknüpfung an die längerfristigen Refinanzierungsgeschäfte der EZB einen negativen Basiszinssatz nicht vermeiden können.285 Die Darstellung zeigt bereits deutlich, dass sich die Suche nach einer Alternative zum Hauptrefinanzierungssatz der EZB schwierig gestaltet. Unabhängig von dieser rechtspolitischen Frage nach der Praxistauglichkeit alternativer Bezugsgrößen muss die Ermächtigungsgrundlage des Art. 229 § 7 IV Nr. 1 EGBGB überhaupt eine Änderung unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten zulassen. Betrachtet man nur den Wortlaut der Norm, so spricht vieles dafür. Jedoch muss, um den Anwendungsbereich des Art. 229 § 7 IV Nr. 1 EGBGB abzustecken, die Zweite Zahlungsverzugsrichtlinie beachtet werden. Hieraus ergeben sich klare Grenzen für den deutschen Gesetzgeber. Der nationale Gesetzgeber kann zwar nach Art. 12 III der Zweiten Zahlungsverzugsrichtlinie einen höheren Verzugszinssatz normieren, ein Austausch der Bezugsgröße ist jedoch nicht erfasst.286 Daher kommt der Ermächtigungsgrundlage des Art. 229 § 7 IV Nr. 1 EGBGB keine praktische Bedeutung zu.287 Außerhalb des Anwendungsbereiches der Zweiten Zahlungsverzugsrichtlinie könnte der deutsche Gesetzgeber hingegen einen abweichenden (zweiten) Basiszinssatz festsetzen.288 Dies ist für die Praxis jedoch keine taugliche Möglichkeit, man

281

Lammers, EuZW 2015, 212 (216). Coen, NJW 2012, 3329 (3334); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 144. 283 Coen, NJW 2012, 3329 (3334); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 143. 284 Vollmer, Geld- und Währungspolitik, 2005, S. 154; Holtemöller, Geldtheorie und Geldpolitik, 2008, S. 108. 285 Coen, NJW 2012, 3329 (3334); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 144. 286 Coen, NJW 2012, 3329 (3333); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 12; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 144. 287 Coen, NJW 2012, 3329 (3333); Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 12; Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 114. 288 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 247 Rn. 12. 282

78

2. Kap.: Allgemeiner Teil

bedenke nur die Verwirrung für den Rechtsverkehr, die durch zwei unterschiedliche Basiszinssätze entstehen würde. 2. Änderungsvorschlag Problematisch erscheint insbesondere die Höhe des Basiszinssatzes, da sich diese nur kompliziert aus der Normgeschichte ableiten lässt. Daher sollte die Systematik des § 247 BGB im Sinne einer anwendungsfreundlichen Norm gänzlich aufgebrochen und neu geregelt werden. Denn die Differenz i.H.v. 0,88 %-Punkten zwischen dem Basiszinssatz und dem Hauptrefinanzierungsgeschäft der EZB ergibt sich nur aus der Historie von § 1 DÜG und § 247 BGB.289 Stattdessen sollte der Basiszinssatz direkt an den Hauptrefinanzierungssatz der EZB anknüpfen. Folgerichtig ist auf den Abschlag i.H.v. 0,88 %-Punkten zu verzichten. Demnach ist ein Bruch der Kontinuität zwischen dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank und dem DÜG- und BGB-Basiszinssatz für eine anwendungsfreundlichere Norm unvermeidbar. Darüber hinaus führt der negative Wert des Basiszinssatzes zu Folgeproblemen. Diese stellen sich dann, wenn gesetzliche Zinsen direkt oder mittels Aufschlags einer Zinsspanne auf den Basiszinssatz verweisen. Um das Auslegungsproblem bei gesetzlichen Zinsen „an der Wurzel zu packen“, sollte der reformierte Basiszinssatz einen „Zinsfloor“ von 0,00 % erhalten.290 Auf keinen Fall sollte eine Reform des Basiszinssatzes dazu genutzt werden, um das allgemeine Zinsniveau signifikant anzuheben, indem ein „Zinsfloor“ weit über 0,00 % gezogen wird.291 Denn der Basiszinssatz muss auch nach einer Reform sein Gepräge als reine Berechnungsgröße beibehalten. Entspricht das normierte Zinsniveau nicht mehr den marktüblichen Preisen, so sind die jeweiligen gesetzlichen Zinsen zu erhöhen und nicht der Basiszinssatz.292

VI. Fazit Zu unterscheiden ist zwischen festen, variablen, gesetzlichen und privatvertraglich vereinbarten Zinsen. Dabei weisen variable Zinsen gegenüber Festzinsen eine wesentliche Stärke auf: Sie können sich dem Zinsmarktniveau anpassen. Zentrale Norm der gesetzlichen Verweisungssystematik ist dabei der Basiszinssatz. Im aktuellen Niedrigzinsumfeld hat sich das zinsrechtliche Verweisungssystem des Gesetzgebers bewährt. Zwar hatte der Gesetzgeber beim Übergang von festen zu 289

Eine andere Ansicht hingegen möchte an der Differenz zwischen dem Basiszinssatz nach dem DÜG und nach dem BGB festhalten; siehe dazu Coen, NJW 2012, 3329 (3334); Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 147. 290 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 146. 291 So hingegen Coen, NJW 2012, 3329 (3334). 292 Kollmann, Negative Zinsen, 1. Aufl., 2016, S. 146.

C. Zinseszinsverbot

79

variablen Zinssätzen sicherlich nicht das aktuelle Niedrigzinsumfeld kommen sehen, jedoch verlieren die variablen Gesetzeszinsen auch heute nicht den Marktbezug. Folgendes ist festzuhalten: Erstens: Der Basiszinssatz kann zulässigerweise einen negativen Wert annehmen. Er ist kein Zins im Rechtssinne und ist strikt nach der Formel „B = H – 0,88 %Punkte“ zu berechnen. Zweitens: Der aktuelle Wert des Basiszinssatzes von –0,88 % stellt bereits den maximalen Tiefpunkt dar, da seine Bezugsgröße ihrerseits nicht negativ werden kann. Dies folgt ganz wesentlich daraus, dass ein negativer Leitzins keine Geldsondern Wirtschaftspolitik darstellen würde. Hierfür besitzt die EZB aber keine Kompetenz. Drittens: In die Berechnung variabler gesetzlicher Zinsen ist teleologisch nicht einzugreifen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Berücksichtigung des Basiszinssatzes zu gesetzlichen Negativzinsen führen würde. In dieser Konstellation entfällt die Verzinsungspflicht. Viertens: Die Anwendung des Basiszinssatzes ist für den unbefangenen Rechtsanwender nicht immer leicht. Jedoch ist die zinsrechtliche Systematik in sich stimmig und führt zu einheitlichen Ergebnissen. Letztendlich könnte nur eine Änderung des Basiszinssatzes die Rechtsanwendung erleichtern – zur Findung systemkonformer Ergebnisse ist dies jedoch nicht zwingend erforderlich.293

C. Zinseszinsverbot Dem Zins wohnt wie bereits angedeutet ein (sozial-)ethisches Element inne. Ausgehend von der Antike ist bis heute das Zinseszinsverbot erhalten geblieben (sog. Verbot des Anatozismus), vgl. §§ 248 I, 289 S. 1 BGB.294 Betrachtet man den Zinseszins unter Wertungsaspekten, stehen sich die Interessen des Kapitalgebers an dem Wachstum der Zinsschuld und der Schutz des Schuldners vor ebendiesem Wachstum diametral gegenüber. Diesen Konflikt löst der Gesetzgeber, indem die vorherige Zinseszinsabrede nach § 248 I BGB grundsätzlich unwirksam ist. Darüber hinaus sind Verzugszinsen von Zinsen nach § 289 S. 1 BGB nicht zu entrichten. Der Zinseszinseffekt führt bei positiven Nominalzinsen zu einem exponentiellen Anwachsen der Zinsschuld, da der Zins jeder Periode dem Kapital hinzugerechnet wird, sodass die Bemessungsrundlage mit jeder Zinsperiode anwächst. Gegenteilig wirkt sich hingegen der Zinseszinseffekt bei negativen Nominalzinsen aus. Hier führt

293 294

Ebenso, nur ausgehend von dem gegenteiligen Ergebnis, Klose, NJ 2014, 13 (16). Reifner, NJW 1992, 337; Bezzenberger, WM 2002, 1617.

80

2. Kap.: Allgemeiner Teil

der periodische Abzug des Zinses zu einer Verringerung des Kapitals und somit zu einer relativen Verringerung des Gesamtzinses.295 Dies sei exemplarisch an folgendem Beispiel erläutert: Wird ein Kapital von 500.000 Euro mit einem positiven Zinssatz von 0,40 % verzinst, so beträgt der Gesamtzins bei einer Laufzeit von fünf Jahren ohne Zinseszins 10.000 Euro und mit Zinseszins 10.080 Euro ([Ke = Ka (1 + p/100) n]). Handelt es sich nun um eine Negativverzinsung beträgt der Gesamtzins ohne Zinseszins –10.000 Euro und mit Zinseszins –9.920 Euro (vgl. Abbildung 5). Ohne Zinseszins

Mit Zinseszins

Jahr

Kapital

Zinsen

Kapital

Zinsen

1

498.0000

–2.000

498.000

–2.000

2

496.0000

–2.000

496.008

–1.992

3

494.0000

–2.000

494.023

–1.984

4

492.0000

–2.000

492.047

–1.976

5

490.0000

–2.000

490.080

–1.968

Gesamt

–10.000

–9.920

Abbildung 5: Entwicklung von negativ verzinstem Kapital mit und ohne Zinseszinsen

Ob das Zinseszinsverbot aus §§ 248 I, 289 S. 1 BGB auch auf den Negativzinsschuldner Anwendung findet ist umstritten. Eine Rechtsansicht, welche negative Nominalzinsen als Zinsen im Rechtssinne qualifiziert, möchte konsequenterweise das Zinseszinsverbot aus § 248 I BGB und § 289 1 BGB direkt anwenden.296 Die Gegenansicht geht von der Unanwendbarkeit des Zinseszinsverbots bei Negativzinsen aus.297 Nachfolgend soll ein dritter Ansatz, namentlich eine analoge Anwendung der §§ 248 I, 289 S. 1 BGB, untersucht werden.

I. § 248 I BGB analog Das BGB sieht hinsichtlich der Bildung von Analogien, anders als beispielsweise in Österreich der § 7 ABGB, keine explizite Ermächtigungsgrundlage vor.298 Anerkannte Voraussetzung für eine Analogie, also einer entsprechenden Anwendung einer Norm, ist eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes. Darüber hinaus muss

295

Zu verkürzt und daher Missverständnisse ermöglichend Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (99). 296 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (99). 297 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251); Ernst, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 289 Rn. 4; ebenso für die Schweiz Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (370). 298 Würdinger, AcP, 206 (2006), 946 (948).

C. Zinseszinsverbot

81

der Sachverhalt zwischen geregeltem und nicht geregeltem Sachverhalt vergleichbar sein (sog. Wertungsgleichheit).299 1. Planwidrige Regelungslücke Zunächst bedarf es einer planwidrigen Regelungslücke. Nach Canaris ist eine Regelungslücke „eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts … gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung“.300 Das Zinseszinsverbot erfasst nur Zinsen im Rechtssinne. Negativzinsen unterliegen demnach nicht dem § 248 I BGB. Denn die Negativzinsschuld ist keine „echte“ Zinsschuld.301 Wie die Untersuchung bisher gezeigt hat, ging der Gesetzgeber nur von positiven Nominalzinsen aus. Mit anderen Worten hat der Gesetzgeber das Phänomen negativer Nominalzinsen nicht kommen sehen. Aus diesem fehlenden Regelungsbewusstsein folgt auch die Planwidrigkeit 2. Wertungsgleichheit Der Sinn und Zweck des Zinseszinsverbots wird unterschiedlich interpretiert. Erstens kann in § 248 I BGB die ratio legis gesehen werden, dass die Norm den Zinsschuldner vor einer Überschuldung schützen soll.302 Durch das Verbot des Zinseszinses soll demnach das exponentielle Zinswachstum blockiert werden. Zweitens kann der Regelungszweck des § 248 I BGB auch in einem Schutz der „Zinsklarheit“ gesehen werden.303 Der Zinsschuldner soll demnach davor geschützt werden, dass er zu Beginn der Kapitalüberlassung die Zinsschuld, welche sich durch den Zinseszins exponentiell erhöht, nicht oder nur schwierig berechnen kann. Der allgemeine Gleichheitssatz fordert eine Vergleichbarkeit zwischen geregeltem und nicht geregeltem Sachverhalt; mit anderen Worten muss Gleiches auch gleich behandelt werden; dabei ist eine wertende Betrachtung vorzunehmen.304 Somit steht die Frage im Raum, ob das Zinseszinsverbot aus § 248 I BGB analog auf den Negativzinsschuldner, also den Kapitalgeber, anwendbar ist. Die erforderliche Wertungsgleichheit besteht jedoch zwischen positiven und negativen Nominalzinsen nicht, denn der Kapitalgeber ist bei Negativzinsen nicht 299 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., 2016, Rn. 144; Reimer, Juristische Methodenlehre, 1. Aufl., 2016, Rn. 562. 300 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl., 1983, S. 39. 301 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251). 302 Canaris, NJW 1978, 1891 (1893); Bezzenberger, WM 2002, 1617 (1618); Arnold, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 248 Rn. 1. 303 Schmidt, JZ 1982, 829 (831); Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (99); Schaub, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 248 Rn. 1. 304 Würdinger, AcP, 206 (2006), 946 (952); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, S. 203.

82

2. Kap.: Allgemeiner Teil

schutzbedürftig. Schließlich lässt der Negativzins die Bemessungsgrundlage schneller abschmelzen, was wiederum zu einer Senkung des negativen Gesamtzinses führt (vgl. Abbildung 5). Daher tritt in dieser Konstellation auch das Merkmal der Zinsklarheit in den Hintergrund, da sich der Negativzinsschuldner durch den Zinseszinseffekt keinem höheren wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt sieht.

II. § 289 S. 1 BGB analog Nach § 289 S. 1 BGB sind Zinsen von Verzugszinsen nicht zu entrichten. Hierbei ist es nicht von Relevanz, ob es sich um gesetzliche oder vertragliche Zinsen handelt.305 Systematisch erweitert dabei § 289 S. 1 BGB das Zinseszinsverbot aus § 248 I BGB.306 Übereinstimmend zu den Ausführungen des § 248 I BGB ist auch hier eine analoge Anwendung des § 289 S. 1 BGB ausgeschlossen, da es schlichtweg an der Schutzbedürftigkeit des Negativzinsschuldners fehlt. Rutscht der Kapitalgeber somit in den Schuldnerverzug, ist die Negativzinsschuld isoliert betrachtet nach § 289 S. 1 BGB zu verzinsen.307 Stellt man hingegen eine Gesamtbetrachtung an, zeigt sich, dass der Negativzinsschuldner bereits regelmäßig nicht in den Schuldnerverzug rutschen kann. Überlässt der Kapitalgeber das ganze Kapital auf einmal und soll der Negativzins zeitanteilig fällig und ausbezahlt werden, trifft den Kapitalnehmer eine den Schuldnerverzug verhindernde Obliegenheit. Der Negativzinsgläubiger muss im Verzugsfall vielmehr mit dem bereits überlassenen Kapital aufrechnen, anstatt Verzugszinsen auf die Negativzinsschuld auflaufen zu lassen. Nur so lässt sich ein treuwidriges Verhalten vermeiden. Darüber hinaus sei auf die Schadensminderungsobliegenheit des Gläubigers nach § 254 II BGB verwiesen.

D. Fazit Die Einordnung von Negativzinsen in das Zinsrecht der §§ 246 – 248 BGB und in die Vertragstypenlehre des BGB generiert eine Vielzahl bisher ungeklärter Rechtsfragen. Im Kern ist dies auf zwei Tatsachen zurückzuführen. Zum einen sind Negativzinsen ein relativ junges Phänomen. Zum anderen fehlt dem BGB eine Legaldefinition des Zinses, stattdessen setzt das BGB den Zinsbegriff an vielen Stellen schlicht voraus. Folgende Untersuchungsergebnisse sind festzuhalten: 305

Benicke/Grebe, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 289 Rn. 4; Grüneberg, in: Palandt, 77. Aufl., 2018, § 289 Rn. 1. 306 Benicke/Grebe, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 289 Rn. 1; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 248 Rn. 1; Hager, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 289 Rn. 1. 307 Ernst, ZfPW 2015, 250 (251).

D. Fazit

83

Erstens: Zinsen werden nach der überwiegenden Ansicht einheitlich definiert als die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit überlassenen Kapitals. Zweitens: Trotz der über 100-jährigen Tradition der Zinsdefinition ist sie nicht als Gewohnheitsrecht zu qualifizieren. Hierfür fehlt es an der Verbindlichkeit ihrer Merkmale für die Rechtsgemeinschaft. Eine punktuelle Erweiterung der Zinsdefinition – namentlich um den Zinszahlungsstrom vom Kapitalnehmer an den Kapitalgeber – wäre hingegen zulässig. Drittens: Das Begriffsverständnis des Zinses schwankt zwischen der Rechtswissenschaft und der Ökonomik teilweise erheblich. Gemeinsam ist jedoch beiden Disziplinen, dass sich der Zins durch die menschliche „Zeitpräferenz“ erklären lässt, dass die sofortige Verfügbarkeit über Kapital der Verfügbarkeit in der Zukunft vorgezogen wird. Viertens: Die Definition des Negativzinses muss sich aufgrund der rechtstatsächlichen Ähnlichkeit mit dem rechtswissenschaftlichen Zins an der tradierten Zinsdefinition orientieren. Dabei schwankt die Zwecksetzung des Negativzinses zwischen dem Passiv- und Aktivgeschäft. Fünftens: Aufgrund des geänderten Zinszahlungsstroms ist der Negativzins weder im Passivgeschäft noch im Aktivgeschäft als Zins im Rechtssinne zu qualifizieren. Sechstens: Die vertragstypologische Qualifikation negativ verzinster Kapitalüberlassungsverträge schwankt zwischen dem Passiv- und Aktivgeschäft. Im Passivgeschäft ist von einer unregelmäßigen Verwahrung oder einem Typenkombinationsvertrag auszugehen. Im Aktivgeschäft hingegen liegt ein darlehensrechtlich geprägter Vertrag sui generis vor. Siebtens: Der Basiszinssatz kann zulässigerweise negativ werden, da er keinen Zins im Rechtssinne darstellt. Er hat mit seinem aktuellen Wert von –0,88 % bereits seinen maximalen Tiefpunkt gefunden. Denn seine Bezugsgröße kann ihrerseits nicht negativ werden. Achtens: Im Anwendungsbereich der folgenden Normen ist kein Mindestzinssatz zu ziehen, obwohl die Normen jeweils auf den negativen Basiszinssatz verweisen: §§ 291 S. 2, 650c III 4 BGB; § 320b I 6 AktG; § 15 II 1 UmwG; § 104 I 2 ZPO; §§ 44 III 3, 64 II 3, 99 III 1, 133 III 4, 135 III 3 BauGB; § 16 II Nr. 1 S. 2 VOB/B; § 49 a III 1 BVwVfG; § 13 II LEntG; § 28r II SGB IV; §§ 88 S. 3, 90 I 3 GNotKG. Neuntens: Das Verweisungsproblem auf den negativen Basiszinssatz kann nicht zu gesetzlichen Negativzinsen führen. Dies gilt auch für Normen die nach dem 01. Januar 2013 das Gesetzgebungsverfahren passiert haben. Zehntens: Das Zinseszinsverbot aus §§ 248 I, 289 S. 1 BGB ist bei Negativzinsen nicht analog anzuwenden, da es an der Wertungsgleichheit zwischen geregeltem und nicht geregeltem Sachverhalt fehlt.

3. Kapitel

Besonderer Teil Die Untersuchung des Phänomens negativer Nominalzinsen ist im Besonderen Teil angelangt. Die Reaktionen der Kreditwirtschaft auf das Niedrigzinsumfeld haben für ein großes Echo gesorgt. Hervorzuheben ist hierbei insbesondere die Erhebung von Negativzinsen auf Einlagen bei Alt- und Neuverträgen. Auch die rechtswissenschaftliche Diskussion hat in den letzten Jahren deutlich an Fahrt aufgenommen. Der vorläufige Höhepunkt waren die Urteile des Landgerichts Tübingen Anfang und Mitte 2018 zur Anpassungsproblematik bei variabel verzinsten Altverträgen.1 Hier stellte sich im Wesentlichen die Frage, ob Banken im Rahmen von Altverträgen Negativzinsen erheben können. Die nachfolgende Untersuchung wird die Auswirkungen negativer Nominalzinsen im Rahmen von Alt- und Neuverträgen bei Krediten, Inhaberschuldverschreibungen, Zins-Swaps und bei besicherten Finanztermingeschäften analysieren. Dabei ist erstens auf die gesetzlichen Vorgaben einzugehen, um zweitens den Fokus auf privatautonome Modifikationen, namentlich auf nationale und internationale Musterverträge, zu legen. Es wird sich zeigen, dass die privatautonomen Regelungen teils erheblich von den gesetzlichen Grundkonstellationen abweichen.2 Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass Negativzinsen die Privatrechtsdogmatik und Rechtspraxis gleichermaßen vor neue und größtenteils noch nicht hinreichend geklärte Rechtsprobleme stellt.

A. Grundlagen Banken kommt auf den Kapitalmärkten eine erhebliche Bedeutung zu: Sie bereiten Informationen auf und führen diese zusammen, sie bündeln und leiten das Kapital dorthin, wo es am effektivsten arbeiten kann, und verbessern als Finanzintermediäre die asymmetrische Informationsverteilung auf den Kapitalmärkten.3 1 LG Tübingen, Urt. v. 26. 1. 2018 – 4 O 187/17 = ZIP 2018, 315; BB 2018, 402; BKR 2018, 128; LG Tübingen, Urteil. v. 29. 06. 2018 – 4 O 220/17 = BKR 2018, 386; ZBB 2018, 269; EWiR 2018, 547. 2 Renner, in: Staub, HGB, Band 10/2, 5. Aufl., 2016, 4. Abschnitt Rn. 349. 3 Lehmann, Grundriss des Bank- und Kapitalmarktrechts, 2016, S. 11 f.; Leyens, Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, 1. Aufl., 2017, S 166 ff.; Köhler, in: Schwintowski, Bankrecht, 5. Aufl., 2018, Kap. 5 Rn. 1 ff.

A. Grundlagen

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Das Bankrecht hat unterschiedlichste Facetten und lässt sich strukturell in einen öffentlichen und in einen zivilrechtlichen Regelungsrahmen unterteilen. Funktional erfasst das öffentliche Bankrecht insbesondere das Aufsichts- und Regulierungsrecht.4 Das private Bankvertragsrecht hingegen ist ein nicht klar abgrenzbares Rechtsgebiet – hierunter fallen alle zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen, die im Zusammenhang mit Bankgeschäften stehen.5 Die ökonomische Terminologie unterscheidet demgegenüber zwischen dem Einlagen- und Kreditgeschäft (commercial banking) und dem Wertpapiergeschäft (investment banking).6

I. Ausgangssituation der Bankwirtschaft Im Jahr 2017 kam die Niedrigzinsumfrage der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zu dem Ergebnis, dass die Gesamtkapitalrentabilität deutscher Kreditinstitute bei anhaltendem Niedrigzinsumfeld um bis zu 40,00 % sinken könnte. Insbesondere die schrumpfenden Erträge aus dem Zinsgeschäft schlügen sich negativ in den Bilanzen der Institute wider.7 Ein noch düstereres Bild zeichnen Pichler und Jankowitsch von der Wirtschaftsuniversität Wien für die österreichische Kreditwirtschaft.8 Deren Studie kommt zu dem Ergebnis, dass Negativzinsen das Geschäftsmodell von prototypischen Geschäftsbanken existenziell gefährden könnten, sodass daraus im Extremfall sogar die Abwicklung der betroffenen Banken resultieren könne. Diese Gefahr würde insbesondere dann virulent, wenn negative Nominalzinsen nicht gleichermaßen die Aktiv- und Passivseite der Bank-Bilanz beträfen. Die Ergebnisse der Studie dürften zumindest in Grundzügen auf deutsche Sparkassen und Genossenschaftsbanken übertragbar sein, da hier ca. 80,00 % der Erträge aus dem Zinsgeschäft stammen.9 Für das hier im besonderen Fokus stehende Bank-Kunden-Verhältnis lassen sich auch erste Auswirkungen des Niedrigzinsumfelds festmachen. So sparen nach einer 4 Kirchhartz, in: Erne/Bröcker/Claussen, Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., 2014, § 1 Rn. 11 ff.; Bülow, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 2 Rn. 2 ff. 5 Kirchhartz, in: Erne/Bröcker/Claussen, Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., 2014, § 1 Rn. 25 f.; Bülow, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 1 Rn. 4. 6 Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., 2014, S. 43; Winter, Gabler Wirtschaftslexikon, 12. Aufl., 2014, Stichwort „commercial banking“ und „investment banking“. 7 Die Ergebnisse der Umfrage sind abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroef fentlichungen/DE/Pressemitteilung/2017/pm_170830_niedrigzins_bafin_bundesbank.html; siehe hierzu auch Vogel, BKR 2018, 45; Altrock/Hakenberg, RdF 2018, 296 (302). 8 Das Gutachten ist abrufbar unter https://www.wu.ac.at/fileadmin/wu/d/i/finance/Gutach ten_WKOPichler_Jankowitsch_2016.pdf. 9 Claußen/Maidl/Pfingsten/Woyand, in: Schäfer, Niedrigzinsen: Ursachen, Wirkungen, Ausstiegsoptionen, 1. Aufl., 2016, S. 47.

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3. Kap.: Besonderer Teil

Umfrage des Zentrums für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW) im Auftrag der ING-DiBa AG 40,00 % der befragten Bankkunden aufgrund des Niedrigzinsumfelds weniger oder gar nicht mehr.10 Dabei sehen insbesondere risikobereite und jüngere Sparer in Immobilien und Wertpapieren eine Alternative zum klassischen Tagesoder Festgeldkonto. Möchte ein Anleger jedoch diesen risikoreicheren Schritt nicht gehen, so wird er sich vereinzelt bereits mit Negativzinsen konfrontiert sehen. Hieran zeigt sich wiederum deutlich, dass der Negativzins insbesondere eine Prämie für eine sichere Anlage ist. Bereits jedes fünfte größere Unternehmen wurde mit Negativzinsen konfrontiert.11 Bei institutionellen Investoren sind als Reaktionen auf das geänderte Zinsumfeld insbesondere Bankwechsel und Umschichtungen zwischen verschiedenen Unternehmensbereichen zu beobachten.12

II. Reaktion der Bankwirtschaft Negativzinsen auf Einlagen sind regelmäßig bei institutionellen Anlegern, vereinzelt aber auch bei privaten Anlegern zu beobachten. Die Bankpraxis ist jedoch noch nicht dazu übergegangen, flächendeckend Negativzinsen zu erheben. Vielmehr wird üblicherweise ein Freibetrag gewährt. Überschreitet die Einlage in Summe diesen Freibetrag, werden Negativzinsen fällig. So gewährt beispielsweise die Sparda-Bank Berlin eG einen Freibetrag i.H.v. 100.000 Euro, die Skatbank von 500.000 Euro, die Volksbank Freiburg eG von 750.000 Euro und die Volksbank Ettlingen eG einen Freibetrag von 1.000.000 Euro. Auch das allgemeine Zinsniveau unterhalb der Freibetragsgrenzen bewegt sich nahe der Null. So erhalten nach der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank Privathaushalte auf Bankeinlagen mit einer Laufzeit von zwei Jahren einen Zinssatz i.H.v. 0,27 %.13 Bei nichtfinanziellen Kapitalgesellschaften ist es hingegen noch weniger – durchschnittlich wird hier ein Zinssatz von 0,06 % gewährt.14

10 Die Ergebnisse der Studie sind abrufbar unter: http://www.zew.de/de/das-zew/aktuelles/ umfrage-unter-bankkunden-aktuell-niedrige-zinsen-fuehren-zu-sparzurueckhaltung-bei-haushal ten/?cHash=616fb58bbd6f55c44c672342fe06d978. 11 Hainz/Marjenko/Wildgruber, ifo Schnelldienst, 15/2017, 70. Jahrgang, 10. August 2017, S. 39. 12 Hainz/Marjenko/Wildgruber, ifo Schnelldienst, 15/2017, 70. Jahrgang, 10. August 2017, S. 40. 13 Deutsche Bundesbank; siehe zur Datenreihe S. 163. 14 Deutsche Bundesbank; siehe zur Datenreihe S. 163.

B. Kredite

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B. Kredite Negative Nominalzinsen stellen den Rechtsanwender im Kreditrecht vor erhebliche Probleme: Können mittels Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln Negativzinsen im Rahmen von Altverträgen erhoben werden? Können Banken mittels Rückgriffs auf die Störung der Geschäftsgrundlage die Verträge zugunsten von Negativzinsen modifizieren oder zumindest Altverträge wegen des Niedrigzinsumfelds kündigen? Sind Negativzinsen im Rahmen von Neuverträgen überhaupt AGB-rechtlich überprüfbar? Wie verhält es sich darüber hinaus mit Zinsbegrenzungsklauseln, um variabel verzinste Neuverträge gegen Negativzinsen abzusichern? Dieser Aufriss zeigt bereits, dass Negativzinsen im Kreditrecht viele Fragen aufwerfen. Zur Lösung ist zwischen Alt- und Neuverträgen zu differenzieren.

I. Altverträge Bei Altverträgen steht eine zentrale Frage im Fokus: Kann sich der Zinszahlungsstrom bei variabel verzinsten Kreditverträgen aufgrund der negativen Geldmarktsätze ändern? Diese Grundsatzfrage beschäftigte 2018 bereits zweimal das LG Tübingen. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist hierzu noch nicht ergangen – anders als in Österreich, wo die wesentlichen Rechtsfragen bereits ihren Weg zum Obersten Gerichtshof (OGH) gefunden haben. 1. Das Anpassungsproblem im Passivgeschäft Das Anpassungsproblem bei variabel verzinsten Altverträgen im Passivgeschäft ist vielschichtig. Erstens stellt sich die Frage, wie mit Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln umzugehen ist, bei denen die schematische Anwendung zu einem negativen Gesamtzinssatz führt. Zweitens ist zu fragen, ob sich mittels einer AGBÄnderung oder eines Rückgriffs auf die Störung der Geschäftsgrundlage Negativzinsen bei Altverträgen einführen lassen. Drittens wird auch das Rechtsproblem virulent, ob das Niedrigzinsumfeld den Kreditinstituten eine Kündigungsmöglichkeit eröffnet oder nicht. Die aufgeworfenen Rechtsprobleme werden in einer noch jungen Debatte in der Literatur heftig diskutiert.15 Dies nimmt die Untersuchung zum Anlass, um sich des Anpassungsproblems anzunehmen. Dabei wird zum einen die Ansicht in der Literatur gestützt, die sich gegen die Umkehr des Zinszahlungsstroms bei Altverträgen 15

Siehe hierzu Tröger, NJW 2015, 657 (659 ff.); Ernst, ZfPW 2015, 250 (253); Storck/Reul, DB 2015, S. 115 (116); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 10; Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (101); Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (454); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 73 f.; Vogel, BKR 2018, 45; Krepold/Herrle, BKR 2018, 89; Edelmann, BB 2018, 394.

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3. Kap.: Besonderer Teil

ausspricht. Zum anderen wird für einen zeitlichen Scheidepunkt der Vertragsauslegung geworben, ab dem mit negativen Referenzzinssätzen gerechnet werden musste, sodass die typisierte Auslegung der Verträge durchaus zu einer Umkehr des Zinszahlungsstroms führen kann. Darüber hinaus bedürfen Verträge mit institutionellen Vertragsparteien, unter Rückgriff auf die LMA-Musterverträge, einer separaten Untersuchung. a) Anwendungsbeispiel Seit Jahren sorgen Interbankenzinssätze für Schlagzeilen. In erster Linie sind hier LIBOR und EURIBOR hervorzuheben, die auch den europäischen Gesetzgeber mit der Benchmark-Verordnung16 auf den Plan gerufen haben. Auch für das Anpassungsproblem bei Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln sind die (negativen) Referenzzinssätze kausal. Dabei stellt sich das Anpassungsproblem bei Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln gelichermaßen. Bekanntlich ist der technische Unterschied zwischen diesen beiden Gestaltungsmöglichkeiten, dass es bei Zinsanpassungsklauseln einer einseitigen Änderungserklärung bedarf. Die nachfolgende Untersuchung beschränkt sich auf die Analyse von Zinsanpassungsklauseln – für Zinsgleitklauseln gelten die Ausführungen, abgesehen von der Reichweite des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, entsprechend. Folgendes Beispiel soll das Anpassungsproblem veranschaulichen: Ein Vertrag aus dem Jahr 2012 sieht eine Zinsanpassungsklausel vor, die an den 3-MonatsEURIBOR gekoppelt ist. Die Zinsanpassungsklausel addiert zum Referenzzinssatz einen Margenaufschlag von 0,50 %-Punkten.17 Seit nunmehr Mitte 2015 ist der 3Monats-EURIBOR negativ. Nimmt der Referenzzinssatz dabei einen so negativen Wert an, dass er die Marge „übersteigt“, könnte das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu einem negativen Gesamtzinssatz führen. Liegt der EURIBOR in dem dargestellten Beispiel bei –0,74 %, so führt die Addition des Margenaufschlags von 0,50 %-Punkten zu einem negativen Gesamtzinssatz von i.H.v. –0,24 % (Z = [–0,74 %] + 0,50 %-Punkte). Das Ergebnis dieser fiktiven Zinsanpassungsklausel wäre demnach eine Umkehr des Zinszahlungsstroms, und zwar vom Kapitalgeber an den Kapitalnehmer. b) Lösungsansätze der Literatur In der Literatur haben sich zwei Lösungsansätze herausgebildet, um das beschriebene Anpassungsproblem bei der schematischen Anwendung von Zinsanpassungsklauseln zu lösen. Dabei geht eine Ansicht von der Zulässigkeit der Umkehr

16 Verordnung EU 2016/11 über Referenzwerte vom 08. Juni 2016, ABI. EU Nr. L 171 S. 1 vom 29. 06. 2016. 17 Vgl. für weitere Beispiele Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (40).

B. Kredite

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des Zinszahlungsstroms aus.18 Die Gegenansicht verneint dies und „friert“ den Zins bei minimal 0,00 % ein.19 aa) Umkehr des Zinszahlungsstromes ist zulässig Für die partielle Zulässigkeit negativer Nominalzinsen bei Altverträgen sprechen sich beispielsweise Hingst und Neumann aus.20 Bei Zinsanpassungsklauseln soll sich das billige Ermessen i.S.d. § 315 I BGB nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf den Zeitpunkt der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts beziehen. Im Passivgeschäft soll demnach die Geldpolitik der EZB, insbesondere der negative Einlagesatz, die Weitergabe von Negativzinsen auch bei Altverträgen rechtfertigen. In eine ähnliche Richtung tendieren auch Grunwald, Walter und Zipse.21 Dies soll u. a. daraus folgen, dass nur die Umkehr des Zinszahlungsstroms dem Gebot zur Anpassungssymmetrie entsprechen soll. bb) Umkehr des Zinszahlungsstromes ist unzulässig Die überwiegende und vorzugswürdige Ansicht hingegen spricht sich gegen die Umkehr des Zinszahlungsstroms aus. Nach Tröger soll der ökonomische Paradigmenwechsel im Rahmen von Altverträgen von einem Darlehen zu einer unregelmäßigen Verwahrung einseitig nicht möglich sein.22 Binder und Ettensberger erheben den Einwand, dass ein Negativzins nicht mehr der Bezeichnung als Zins entspreche und daher vom ursprünglichen Parteiwillen nicht mehr gedeckt sei.23 Auch Omlor vertritt die These, dass im Rahmen von Altverträgen die Umkehr des Zinszahlungsstromes unzulässig sei.24 Für die Frage, wann ein „Altvertrag“ vorliegen soll, stellt er auf den verobjektivierten Erwartungs- und Erfahrungshorizont ab. Haben die Parteien auf den Basiszinssatz als Referenzzinssatz abgestellt, so soll frühestens ab dem 1. Juli 2012 absehbar gewesen sein, dass der Basiszinssatz die Nullgrenze durchschreiten werde. Spätestens soll jedoch ab dem 1. Januar 2013 typisiert davon auszugehen sein, dass die Vertragsparteien negative Werte in ihren Erwartungshorizont aufgenommen hätten, sodass die Vertragsauslegung zu Negativzinsen führen könne. Haben die Parteien hingegen die Zinsschuld an Interban18

Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (101); Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (454). Tröger, NJW 2015, 657 (659 ff.); Ernst, ZfPW 2015, 250 (253); Storck/Reul, DB 2015, S. 115 (116); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 10; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 73 f. 20 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (100 ff.). 21 Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (454). 22 Tröger, NJW 2015, 657 (659 ff.). 23 Zwar bezieht sich Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2071) auf das Aktivgeschäft, jedoch lässt sich das Argument ebenso für das Passivgeschäft fruchtbar machen. 24 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 68, 73. 19

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3. Kap.: Besonderer Teil

kenwerte gekoppelt, sollen negative Referenzwerte erst ab dem erstmaligen Durchbrechen der Nullprozentgrenze flächendeckend bekannt gewesen sein, da Negativzinsen weitestgehend eine wirtschaftshistorische Novität darstellten. c) Typisierte Vertragsauslegung Zur Lösung des Anpassungsproblems können keine allgemeingültigen Ergebnisse präsentiert werden.25 Vielmehr ist jeder Vertrag isoliert, unter Berücksichtigung des jeweiligen Parteiwillens, auf die Vereinbarkeit von negativen Nominalzinsen zu untersuchen. Jedoch können die folgenden Ausführungen eine Orientierungshilfe geben, um die sich bei schematischer Anwendung von Zinsklauseln ergebenden Rechtsfragen einer interessensgerechten Lösung zuzuführen. aa) Einfache Vertragsauslegung In der deutschen Literatur hat bisher der Ausgangspunkt der Vertragsauslegung keine tiefer gehende Beachtung gefunden. Oftmals wird sich für eine ergänzende Vertragsauslegung ausgesprochen.26 Regelmäßig wird die Lösung jedoch vielmehr in der einfachen Vertragsauslegung zu finden sein, denn es mangelt bereits an einer Regelungslücke.27 Eine Regelungslücke liegt dann vor, wenn der von den Parteien getroffene Regelungsrahmen unvollständig ist.28 Zwar werden typische Zinsanpassungsklauseln bei Altverträgen regelmäßig für die Situation eines negativen Referenzzinssatzes keine explizite Regelung vorsehen (Stichwort: „Zinsfloor“). Trotzdem wird die Konstellation negativer Referenzzinssätze von den Zinsanpassungsklauseln erfasst, ob das Ergebnis jedoch tatsächlich von dem Parteiwillen gedeckt ist, muss vielmehr nach den Grundsätzen der „einfachen“ Vertragsauslegung untersucht werden.29 Dabei hat die Auslegung objektiv zu erfolgen, sie muss sich also am normativierten Empfängerhorizont orientieren.30 Die Unterscheidung von „einfacher“ und „ergänzender“ Vertragsauslegung sollte trotzdem nicht überbewertet werden, da eine klare Abgrenzung beider Methoden nicht immer eindeutig möglich ist.31 Im Kern ist sowohl bei der „einfachen“ als auch bei der „ergänzenden“ Vertragsauslegung die Frage zu beantworten, ob die Umkehr des Zahlungsstroms vom Parteiwillen erfasst ist oder nicht. 25

Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 7. Coen, NJW 2012, 3329 (3331), Söbbing/Bodungen, ZBB 2016, 39 (42); Storck, in: Zerey/ Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 9. 27 Kronthaler, Zak 2016, 128 (129); Kronthaler, ÖJZ 2017, 101 (104). 28 Armbrüster, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 157 Rn. 167; Busche, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015, § 157 Rn. 38. 29 Kronthaler, Zak 2016, 128 (129); Kronthaler, ÖJZ 2017, 101 (104). 30 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 69; Armbrüster, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 157 Rn. 5. 31 Vonkilch, in: FS Eccher, 2017, S. 1237 (1241). 26

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bb) Keine Umkehr des Zinszahlungsstroms Die einfache Vertragsauslegung fokussiert sich in einem ersten Schritt auf den Wortlaut und den objektiv erklärten Willen der Parteien. In einem zweiten Schritt sind sodann auch die außerhalb der Erklärung liegenden Umstände zu berücksichtigen.32 Ziel der typisierten Auslegung von Zinsanpassungsklauseln ohne „Zinsfloor“ ist es demnach, unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, einen Interessensausgleich herzustellen.33 Dabei wird die Untersuchung aufzeigen, dass eine Umkehr des ursprünglichen Zinszahlungsstroms regelmäßig nicht gerechtfertigt ist. Ausgangspunkt der Auslegung ist zunächst der Wortlaut.34 Dieser wird zwar regelmäßig keinen Zinsboden vorsehen. Jedoch ist hier die Bezeichnung der Gegenleistungspflicht für die Kapitalüberlassung als Zins wesentlich. Denn die „einfache“ Auslegung findet ihre Grenzen im möglichen Wortsinn.35 Sprechen die Vertragsparteien von einem Zins – dies gilt für von professionellen Marktteilnehmern erstellte Verträge umso mehr – adressieren sie den juristischen Fachausdruck und wollen seine materiell-rechtliche Bedeutung in die vertragliche Regelung inkorporieren, sofern sie nicht hinreichend deutlich etwas anderes vereinbaren.36 Zwar erfasst der Wortlaut typischer Zinsanpassungsklauseln jede Veränderung des Referenzzinssatzes. War den Vertragsparteien jedoch im Zeitpunkt des Vertragsschluss die Möglichkeit negativer Interbankenzinssätze nicht bewusst, kann die Umkehr des Zinszahlungsstroms auch nicht vom Parteiwillen erfasst sein.37 Auf keinen Fall kann auf die Entwicklung in der Schweiz in den 1970er Jahren abgestellt werden, um Negativzinsen ihre Novität abzusprechen, um sodann den normativierten Erwartungshorizont zu erweitern. Dies folgt bereits daraus, dass Negativzinsen in der Schweiz zum einen zeitlich und räumlich begrenzt auftraten.38 Zum anderen bildeten sich damals Negativzinsen nicht durch Angebot und Nachfrage, sondern wurden hoheitlich, also durch staatliche Intervention, auf Bankeinlagen festgesetzt.39 Daher stützt auch der objektiv erklärte Wille der Parteien die These, dass eine Umkehr des Zinszahlungsstroms regelmäßig vom Parteiwillen nicht gedeckt ist. Des Weiteren darf der außerhalb der Erklärung liegende Umstand, also der ursprüngliche Vertragszweck, nicht vernachlässigt werden, dass der Kapitalgeber im 32

Armbrüster, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 157 Rn. 5; Wolf, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 157 Rn. 32. 33 Armbrüster, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 157 Rn. 5, 6; Busche, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2015, § 157 Rn. 4. 34 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 73. 35 Wolf, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 157 Rn. 32. 36 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 73; ähnlich Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2071). 37 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 73. 38 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 73. 39 Siehe zu Negativzinsen auf schweizerische Bankeinlagen in den 1970er Jahren S. 144.

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3. Kap.: Besonderer Teil

Passivgeschäft eine Vermögensmehrung anstrebt, auch wenn dieses Bestreben zwischen den unterschiedlichen Einlagetypen unterschiedlich stark ausgeprägt sein wird. Eine Umstellung von positiven auf negative Nominalzinsen stellt gemessen am ursprünglichen Vertragszweck einen nicht mehr gerechtfertigten Paradigmenwechsel dar.40 Darüber hinaus geht die Reichweite des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts schon gar nicht so weit, um im Rahmen von Altverträgen Negativzinsen zu erheben. Denn das einseitige Leistungsbestimmungsrecht muss sich am geschilderten Vertragszweck orientieren.41 Zwar kommt es im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf den Zeitpunkt der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts an.42 Jedoch konkretisiert § 315 I BGB lediglich eine bereits bestehende vertragliche Leistungspflicht hinsichtlich Art, Umfang, Modalitäten usw. und schafft keine neuen Leistungspflichten.43 cc) Scheidepunkt der Vertragsauslegung: Basiszinssatz Für die Auslegung von Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln können zeitliche Einschränkungen vorgenommen werden, ab denen Negativzinsen typisiert vom Erfahrungs- und Erwartungshorizont der Vertragsparteien aufgenommen worden sind, sodass es zu einer Umkehr des ursprünglichen Zinszahlungsstroms kommen kann. Die Frage ist somit aufgeworfen, bis wann von einem „Altvertrag“ auszugehen ist, der Negativzinsen nicht zugänglich ist. Überzeugender Weise sollte dabei auf die Entwicklung der Referenzzinssätze an sich abgestellt werden.44 Der Basiszinssatz ist erstmals in seiner Geschichte am 1. Januar 2013 in den negativen Bereich abgerutscht. Dies könnte dafür sprechen als Scheidepunkt der Vertragsauslegung auf den 1. Januar 2013 abzustellen. Jedoch war die Entwicklung des Basiszinssatzes hin zu einem negativen Wert durchaus früher absehbar. Dies gilt zumindest ab einem Wert des Hauptrefinanzierungssatzes von unter 0,88 %, also ab Juli 2012.45 Dies folgt zum einen aus dem halbjährlichen Anpassungs- und Berechnungsmodus des Basiszinssatzes, dabei ist der Basiszinssatz immer um 0,88 %Punkte geringer als der Hauptrefinanzierungssatz der EZB. Zum anderen zeichnete sich Mitte 2012 auch keine Wende in der Geldpolitik ab, vielmehr verstärkte die EZB ihre geldpolitischen Kriseninterventionen.46 Dies zeigt sich deutlich an dem eingangs 40

Tröger, NJW 2015, 657 (660). Tröger, NJW 2015, 657 (659); Würdinger, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 315 Rn. 31. 42 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (101); Grüneberg, in: Palandt, 77. Aufl., 2018, § 315 Rn. 10. 43 Tröger, NJW 2015, 657 (659); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 74; a.A. Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (101); Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1984). 44 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 68. 45 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 68. 46 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 68. 41

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erwähnten Zitat von Mario Draghi auf der „Global Investment Conference“ in London am 26. Juli 2012 („… Whatever it takes…“). Diese Ankündigung öffnete die Tür zur Lockerung der Geldpolitik. Allerdings bedarf es bei Verträgen mit Verbrauchern einer Einschränkung. Typisiert ist zumindest für einen gewissen Zeitraum von einer Informationsasymmetrie zulasten des Verbrauchers auszugehen. Daher greift zugunsten des Verbrauchers eine Übergangszeit, beginnend ab dem erstmaligen Abrutschen des Basiszinssatzes unter 0,00 %. Für diese Übergangszeit kann Verbrauchern nicht unterstellt werden, dass sie ein Abrutschen des Gesamtzinses unter 0,00 % in ihren Erwartungs- und Erfahrungshorizont aufgenommen haben, sofern dies nicht ausdrücklich vereinbart wurde. Diese Übergangszeit, in welcher das Phänomen negativer Nominalzinsen bei Verbrauchern als nicht bekannt vorausgesetzt werden kann, darf jedoch nicht zu weit ausgedehnt werden. Angemessen erscheint eine maximale Übergangszeit von ca. einem Jahr. dd) Scheidepunkt der Vertragsauslegung: Interbankenzinssätze Ein vergleichbarer Ansatz muss auch bei Verträgen gewählt werden, die auf Interbankenzinssätze als Referenzgröße rekurrieren. Hier ist als Scheidepunkt für die Vertragsauslegung auf einen Referenzwert von nahe 0,00 % abzustellen.47 Erstmals fiel der Referenzzinssatz EURIBOR im Mai 2015 in den negativen Bereich, der LIBOR hingen durchbrach schon im März 2015 die Nullprozentgrenze. Daher ist typisiert davon auszugehen, dass der durchschnittliche Erfahrungs- und Erwartungshorizont der Vertragsparteien ab Anfang/Mitte 2015 negative Referenzzinssätze durchaus umfasste, sodass negative Referenzwerte in der Zinskalkulation voll zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich Verbraucherverträgen gelten die oben getätigten Ausführungen entsprechend: Hier ist typisiert eine Übergangszeit von ca. einem Jahr seit dem erstmaligen Auftreten negativer Geldmarktsätze zu gewähren. ee) Sonderfall: Spareinlagen Für Spareinlagen gelten die getätigten Ausführungen zumindest dahingehend entsprechend, als sich der Gesamtzinssatz bei variabel verzinsten Spareinlagen nicht umkehren kann.48 Über die bereits dargestellten allgemeinen Argumente hinausgehend kommt hier der spezifischen Zweckbestimmung ein besonderes Gewicht zu: So dient die Spareinlage gerade der Vermögensmehrung. Hiermit sind Negativzinsen ersichtlich nicht vereinbar, da sie den Kapitalrückzahlungsanspruch des Kapitalgebers nominal verringern.

47 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (100); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83. 48 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 79.

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3. Kap.: Besonderer Teil

Über das Anpassungsproblem bei variabel verzinsten Altverträgen musste das LG Tübingen Mitte 2018 entscheiden.49 Der Streitgegenständliche Sparplan „VorsorgePlus“ bestand aus einer variablen Zinsklausel und einem Staffelzins. Die beklagte Bank verrechnete den aus der variablen Zinsklausel resultierenden Negativzins mit dem positiven Staffelzins, wobei der Gesamtzins positiv blieb. Das LG Tübingen hatte in diesem Vorgehen keine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers gesehen. Dies überzeugt: Denn für solche „Kombi-Produkte“ bedarf es einer Gesamtbetrachtung. Dabei fungiert die variable Zinsklausel solange als reiner Rechnungsposten bis das geschuldete Gesamtentgelt minimal 0,00 % beträgt. Der variable Zins und der Staffelzins sind demnach als Einheit zu betrachten. Eine Umkehr des Zinszahlungsstroms ist jedoch auch in dieser Konstellation nicht zulässig. Somit ist festhalten, dass Negativzinsen bei Spareinlagen sowohl bei Neu- als auch bei Altverträgen nicht zulässig sind. Abschließend lässt sich hier ein Ergebnis der Rechtsvergleichung mit Österreich vorwegnehmen: Der OGH hat bereits 2009 eine Null- bzw. Negativverzinsung mit dem Sinn und Zweck einer Spareinlage für unvereinbar erklärt. d) Vertragsanpassung mittels § 313 I BGB Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass sich der Zinszahlungsstrom bei Altverträgen nicht umkehren kann, stellt sich die Frage, ob das Kreditinstitut im Passivgeschäft nicht mittels Rückgriffs auf das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung anstreben kann. Die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 I BGB ermöglicht bei schwerwiegender Veränderung der Vertragsgrundlage eine Anpassung. Dabei durchbricht die Störung der Geschäftsgrundlage den Grundsatz pacta sunt servanda und ist folglich restriktiv anzuwenden.50 Fällt die Störung der Geschäftsgrundlage in die Risikosphäre desjenigen, der die vertragliche Modifikation anstrebt, kann dieser nach überwiegender und überzeugender Ansicht sich nicht auf die Störung der Geschäftsgrundlage berufen.51 Genau diese Konstellation liegt im Passivgeschäft vor. Durch das Darlehen haben die Parteien untereinander das Risiko verteilt.52 Dabei tritt im Passivgeschäft das Kreditinstitut als Darlehensnehmer auf. Hieraus folgt zugleich, dass das Kreditinstitut das Risiko der sinnvollen Nutzung der Darlehensvaluta trägt (sog. Verwendungsrisiko) – den Darlehensgeber trifft hingegen nur das Beschaffungsrisiko.53 Realisiert sich das Verwendungsrisiko der Darlehensvaluta, 49

LG Tübingen, Urteil. v. 29. 06. 2018 – 4 O 220/17. Teichmann, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 313 Rn. 1; Finkenauer, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 313 Rn. 3. 51 Tröger, NJW 2015, 657 (660); Finkenauer, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 313 Rn. 59; Lorenz, in: BeckOK, § 313 Rn. 25. 52 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 78. 53 Tröger, NJW 2015, 657 (660); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 78. 50

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kann sich die Bank nicht auf die Störung der Geschäftsgrundlage berufen. Mithin scheidet eine Vertragsanpassung nach § 313 I BGB aus.54 Eine diesem Ergebnis widersprechende Ansicht vertritt den Ansatz, dass im Einzelfall dann ein Rückgriff auf § 313 I BGB zulässig sein soll, wenn die Nichtanpassung von Altverträgen für das Kreditinstitut existenzbedrohend ist.55 An dieser Vertragsanpassung soll sodann auch der Kapitalgeber ein (wirtschaftliches) Interesse haben, denn nur ein solventer Schuldner kann der Vertragspflicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nachkommen. Jedoch scheidet auch dieser Ansatz aus. Zum einen fällt das Verwendungsrisiko, wie geschildert, in die Sphäre des Darlehensnehmers, also in die Risikosphäre des Kreditinstituts. Zum anderen verfängt auch das Argument nicht, dass eine Vertragsanpassung stets im Interesse des Darlehensgebers sein soll. Denn über die Einlagensicherung sind Einlagen zumindest bis zu einer Höhe von 100.000 bzw. 500.00 Euro gesichert, vgl. § 8 I, II EinSiG. Ergänzend stehen die Systeme der freiwilliger Einlagen- bzw. Institutssicherungen für noch deutlich höhere Deckungssummen ein. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die Störung der Geschäftsgrundlage Ausdruck von Billigkeitserwägungen ist. Daher geht es zu weit das Verwendungsrisiko der Darlehnsvaluta mittels § 313 I BGB ex post vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber zu verschieben. e) AGB-Änderung Die Umkehr des Zahlungsstromes bei Altverträgen wird regelmäßig weder mittels Zinsgleit- oder Zinsanpassungsklausel noch durch einen Rückgriff auf § 313 I BGB möglich sein. Eine weitere Option könnte jedoch die Änderung der AGB sein. Hierbei ist zwischen zwei Möglichkeiten zu differenzieren. Erstens stellt sich die Frage, ob unter Rückgriff auf Nr. 1 II AGB-Banken (Genehmigungsfiktion) der Vertragstyp von einem Darlehen zu einer unregelmäßigen Verwahrung umgewandelt werden kann. Zweitens ist die Möglichkeit zu untersuchen, ob durch eine Änderung des Preisaushangs der Zinszahlungsstrom umgekehrt werden kann. Mit letzterer Frage hat sich Anfang 2018 das Landgericht Tübingen befasst. aa) Änderung des Darlehensvertrags Banken räumen sich regelmäßig eine Genehmigungsfiktion ein, mit der sie AGBÄnderungen vornehmen können. Solch eine Klausel sieht beispielsweise der Mustervertrag des Bundesverbands deutscher Banken in Nr. 1 II AGB-Banken vor: „Änderungen dieser Geschäftsbedingungen und der Sonderbedingungen … Die Zustimmung des Kunden gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem 54 Tröger, NJW 2015, 657 (660); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 78; Vogel, BKR 2018, 45 (46); a.A. Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (100). 55 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (100).

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vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat …“.56 Es stellt sich somit die Frage, ob die Bank im Passivgeschäft einseitig den Vertragstyp von einem Darlehen zu einer unregelmäßigen Verwahrung oder einem Typenkombinationsvertrag abändern kann, wenn der Vertragspartner seine Ablehnung nicht fristgerecht anzeigt. Diese Möglichkeit besteht jedoch nicht.57 Zur Reichweite der Genehmigungsfiktion kann hier eine Parallele zum einseitigen Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 I BGB gezogen werden. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht findet seine Grenzen innerhalb der vertragstypologischen Qualifikation der ursprünglichen Abrede, also innerhalb des Darlehens. Würde man bei der geplanten Vertragsänderung mittels Rückgriffs auf die Genehmigungsfiktion einen Widerspruch verlangen, wäre die einseitige Erhebung von negativen Nominalzinsen „durch die Hintertür“ doch möglich. Hier muss jedoch das zum einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gesagte entsprechend gelten: Materiell-rechtlich wird eine vertragstypologische Änderung von einem Darlehensvertrag zu einer unregelmäßigen Verwahrung angestrebt. Dieser Paradigmenwechsel kann jedoch nicht von Nr. 1 II AGB-Banken erfasst sein. Denn diese Änderung löst sich gänzlich vom ursprünglich vereinbarten Konsens, sodass sowohl ein Verstoß gegen § 307 II Nr. 1, I 1 BGB als auch gegen § 305c I BGB vorliegen würde. Hieraus folgt zugleich, dass der Vertragspartner auf eine entsprechende Mitteilung des Kreditinstituts keinen Widerspruch erklären muss, die Genehmigungsfiktion tritt demnach nicht ein. Für Verträge zwischen Unternehmern gelten die Ausführungen grundsätzlich entsprechend, vgl. § 310 I BGB.58 Allerdings bedarf es dann einer Einschränkung, wenn der Zweck des Rechtsgeschäfts nicht ausschließlich in der „Zeitpräferenz“ des Zinses zu erblicken ist, dass die gegenwärtige Nutzungsmöglichkeit über Kapital der zukünftigen vorgezogen wird. Hier kann bei hinreichenden vertraglichen Anhaltspunkten durchaus auch eine Vertragstypenänderung statthaft sein. bb) Änderung des Preisaushangs Die Verzinsung ergibt sich regelmäßig aus dem Preisaushang. So heißt es beispielsweise in Nr. 12 I AGB-Banken: „Die Höhe der Zinsen und Entgelte für die üblichen Bankleistungen, die die Bank gegenüber Verbrauchern erbringt … ergeben sich aus dem ,Preisaushang‘ …“. Dabei ist auch der Preisaushang als AGB einzu56 Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken zwischen Kunde und Bank, herausgegeben vom Bundesverband deutscher Banken, Stand: 1. Oktober 2017, abrufbar unter: https://bankenverband.de/media/uploads/2017/09/18/40000_1102017_ein druck_datum_d_PJDRllm.pdf. 57 Tröger, NJW 2015, 657 (660); Schwintowski, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 29. März 2018, § 488 Rn. 37.2; Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 260. 58 Roloff, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 310 Rn. 7.

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stufen.59 Über die Frage, ob durch eine Änderung des Preisaushangs zulässigerweise Negativzinsen erhoben werden können, musste Anfang 2018 das Landgericht Tübingen in einer vielbeachteten Entscheidung urteilen.60 Dem Urteil lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Die beklagte Volksbank Reutlingen eG hatte ihren Preisaushang für mehrere Produkte im Einlagengeschäft geändert und negative Einlagensätze i.H.v. –0,10 % bis –0,50 % festgesetzt. Die Bank hatte zwar nie Negativzinsen auf Grundlage des Preisaushangs erhoben. Trotzdem begehrte die Verbraucherzentrale Baden-Württemberg als Klägerin die Unterlassung des Preisaushangs gegenüber Verbrauchern. Die geforderte Unterlassungserklärung gab die Volksbank nicht ab. Vorauszuschicken ist, dass sich das Urteil explizit nur auf Altverträge bezieht – für Neuverträge sieht das Gericht Negativzinsen grundsätzlich als zulässig an. Das Gericht qualifiziert dabei solche Verträge als Altverträge, welche vor der Änderung der Produktinformationen durch die Bank geschlossen wurden. Das Gericht sieht in der Änderung des Preisaushangs einen Verstoß gegen § 307 III 1 i.V.m. II Nr. 1, I 1 BGB. Als Ausgangspunkt stellt das Gericht fest, dass die Zahlungspflicht an sich als kontrollfreie Preishauptabsprache einzustufen ist. Durch die Umkehr des Zinszahlungsstromes liegt jedoch eine Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild des § 488 BGB vor, sodass eine Inhaltskontrolle eröffnet ist. Eine Zahlungspflicht des Kunden stellt dabei einen Verstoß gegen § 307 III 1 i.V.m. II Nr. 1, I 1 BGB dar, denn das Darlehensrecht kennt keine Zahlungspflicht des Kapitalgebers. Darüber hinaus liegt auch ein Verstoß gegen § 305 c BGB vor, da der Kunde nicht mit einem Übergang von positiven/neutralen Zinsen zu Negativzinsen bei schon abgeschlossenen Verträgen rechnen muss. Das Ergebnis des Landgerichts Tübingen überzeugt, auch wenn der Anknüpfungspunkt nicht ganz der richtige zu sein scheint. Es hätte sich nämlich vielmehr die Frage gestellt, ob die Zinsklauseln die geplanten Änderungen überhaupt erfasst hätten.61 Die Lösung ist also in den bereits geschilderten allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre zu finden und nicht in einer AGB-Kontrolle.62 Sieht man jedoch über den missglückten Ausgangspunkt hinweg, überzeugen die weiteren Erwägungen größtenteils. Eine Modifikation des bestehenden Darlehensvertrags durch eine AGB-Änderung zugunsten von Negativzinsen stellt richtigerweise eine Vertragstypenänderung dar, welche gegen das gesetzliche Leitbild des Darlehens verstößt. Denn das Darlehen kennt keine Zinszahlungspflicht des Kapitalgebers. Selbiges gilt auch für die Frage, ob ein Verbraucher mit der Umkehr des Zinszah-

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Omlor, BKR 2018, 109 (110). LG Tübingen, Urt. v. 26. 1. 2018 – 4 O 187/17 = BB 2018, 402; WM 2018, 226; BKR 2018, 128. 61 Omlor, BKR 2018, 109 (110); Herresthal, EWiR 2018, S. 227 (228). 62 Omlor, BKR 2018, 109 (110); siehe zur Auslegung typisierter Zinsklauseln nach den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre S. 90 ff. 60

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lungsstromes rechnen muss. Dies ist, wie das Gericht zutreffend feststellt, nicht der Fall. Nicht beantworten musste das Gericht die Folgefrage, ob die gefundenen Ergebnisse auch für Verträge zwischen Unternehmern gelten. Hier wird es wieder auf den Einzelfall ankommen. Allerdings kann sich bei entsprechenden vertraglichen Anhaltspunkten, ebenso wie bei der Änderung des Darlehensvertrages an sich, durchaus etwas anderes ergeben.63 f) Kündigung Führen Altverträge tatsächlich zu betriebswirtschaftlich relevanten Asymmetrien, steht den Kreditinstituten grundsätzlich die Vertragskündigung (§§ 489, 490, 314 BGB; Nr. 19-AGB-Banken; Nr. 26 AGB-Sparkassen) offen.64 Die Kündigung wird jedoch regelmäßig die ultima ratio darstellen, da den Kreditinstituten an der Aufrechterhaltung der Kundenbeziehungen gelegen sein wird.65 Bei der Frage nach der Zulässigkeit der bankseitigen Vertragskündigung ist zwischen Sparkassen und Sparverträgen einerseits und sonstigen Einlagen andererseits zu differenzieren. Für Bausparverträge hat der BGH erst jüngst die Zulässigkeit der bankseitigen Kündigung nach § 489 I Nr. 2 BGB aufgrund des geänderten Zinsumfelds bestätigt.66 Ob sich die Rechtsprechung des BGH zur Kündigung von Bausparverträgen tatsächlich auf sonstige längerfristige Sparverträge übertragend lässt, erscheint aufgrund des besonders gelagerten Falls fraglich.67 Zumindest scheidet für alle Einlagenbeziehungen eine Kündigung aus wichtigem Grund aus, denn der sich verändernde Umstand muss in der Risikosphäre des Kunden liegen – was bei der Veränderung des Zinsumfelds gerade nicht der Fall ist.68 g) Änderungsvertrag Die einzige Möglichkeit, Negativzinsen im Rahmen von Altverträgen zu implementieren, liegt in dem Abschluss eines Änderungsvertrages i.S.d. § 311 I Alt. 2 BGB.69 Die Vertragsänderung modifiziert dabei unmittelbar das bereits bestehende Schuldverhältnis und wandelt sodann den ursprünglichen Darlehensvertrag in eine

63 64 65 66

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Omlor, BKR 2018, 109 (111); Herresthal, EWiR 2018, S. 227 (228). Tröger, NJW 2015, 657 (660). Tröger, NJW 2015, 657 (660). BGH, Urt. v. 21. 02. 2017, XI ZR 185/16 = BB 2017, 777 = WM 2017, 616 = BKR 2017,

67 Gegen eine Übertragung der Rechtsprechung auf sonstige Spareinlagen spricht sich beispielsweise Stößer, BB 2018, 1223; a.A. Schultheiß, ZIP 2017, 1793. 68 Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2073); Tröger, NJW 2015, 657 (660). 69 Tröger, NJW 2015, 657 (660).

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unregelmäßige Verwahrung oder einen Typenkombinationenvertrag um.70 Grenzen sind den Privatrechtssubjekten dabei nur durch die allgemeinen Nichtigkeitsgründe, insbesondere durch § 138 BGB, gesetzt. h) Kündigung und Neuvertrag Wird die Kündigung um ein zeitgleiches Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrags erweitert, lassen sich Negativzinsen bei Neuverträgen begründen.71 Allerdings wird dies kaum praktikabel sein, da Negativzinsen im Passivgeschäft nicht flächendeckend zu beobachten sind. Daher werden Kunden, welchen die Vertragsbeziehung aufgekündigt wurde, ihre Einlagen auf andere Kreditinstitute umschichten, um so der Negativverzinsung zu entgehen. 2. Das Anpassungsproblem im Aktivgeschäft Spiegelbildlich zum Passivgeschäft kann sich auch im Aktivgeschäft bei Altverträgen das Anpassungsproblem stellen. Negativzinsen im Aktivgeschäft würden dabei zu der skurrilen Situation führen, dass die kreditgebende Bank dem Kreditnehmer ein Entgelt für die fortdauernde Abnahme des Kapitals zahlen müsste. Jedoch kann sich auch im Aktivgeschäft der Zinszahlungsstrom nicht umkehren.72 Die zum Passivgeschäft getätigten Ausführungen geltend entsprechend. Im Aktivgeschäft wird hingegen insbesondere die Folgefrage virulent, ob im Wege der Vertragsauslegung ein margenerhaltender oder margenreduzierender „Zinsfloor“ zu ziehen ist. In Österreich ist diese Rechtsfrage bereits höchstrichterlich geklärt.73 Für einen margenerhaltenden „Zinsfloor“ spricht sich in der deutschen Literatur beispielsweise Coen aus.74 Dabei stellt er wesentlich darauf ab, dass die Parteien stillschweigend von einem Mindestzinssatz i.H.d. Margenaufschlags ausgegangen seien, da negative Referenzzinssätze im Zeitpunkt des Vertragsschlusses schlichtweg nicht vorstellbar gewesen seien. Diesem Ansatz kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn ein margenerhaltender „Zinsfloor“ würde im Widerspruch zu der ursprünglichen Risikoverteilung stehen. Den Kreditgeber trifft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses insbesondere das Beschaffungsrisiko und das jedem Vertrag immanente Risiko, dass sich der Vertrag als unternehmerisch nachteilig erweisen wird. Würde man nachträglich im Wege der Vertragsauslegung einen margenerhaltenden „Zinsfloor“ ziehen, würde das dem Darlehensgeber obliegende Risiko eines unter70

Kindler, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 311 Rn. 4. Tröger, NJW 2015, 657 (660). 72 Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2071 ff.). 73 Siehe zur Rechtsprechung des OGH und der Debatte in der österreichischen Literatur S. 166 ff. 74 Coen, NJW 2012, 3329 (3331). 71

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nehmerisch nachteilhaften Geschäfts auf den Darlehensnehmer verschoben.75 Darüber hinaus steht der margenerhaltende „Zinsfloor“ im offenen Widerspruch zum Gebot der Anpassungssymmetrie, denn die Rechtsprechung fordert, dass sowohl Kurssteigerungen als auch Kurssenkungen gleichermaßen und vollständig an den Kapitalnehmer weitergereicht werden.76 Daher ist im Rahmen von Altverträgen im Aktivgeschäft ein margenreduzierender „Zinsfloor“ zu ziehen. Das Abrutschen des Zinses in den negativen Bereich ist nicht möglich. Der Zins findet somit seinen Tiefpunkt bei 0,00 %. Der Kapitalnehmer erhält folglich für die Kapitalaufnahme kein zusätzliches Entgelt, dafür muss er aber unter Umständen auch keinen Zins zahlen. 3. Das Anpassungsproblem bei Musterverträgen der LMA Fraglich ist jedoch, ob sich die gefundenen Ergebnisse tatsächlich auf jede Konstellation übertragen lassen. Wie bereits eingangs erwähnt, ist dies nicht der Fall. Dies gilt insbesondere für Verträge zwischen institutionellen Vertragsparteien. Als Beispiel sei erneut auf die Musterverträge der LMA verwiesen. Den Musterverträgen der LMA liegt traditionell englisches Recht zugrunde. Dies folgt im Wesentlichen aus zwei Gründen: Zum einen fällt die Rechtswahl für internationale Transaktionen oftmals auf England und zum anderen können die englischen Musterverträge für Transaktionen im In- und Ausland gleichermaßen herangezogen werden.77 Der englischen Vertragsgestaltung ist dabei insbesondere eigen, dass vorab alle wesentlichen Begriffe definiert werden. So heißt es beispielsweise in Nr. 1.1 des Single Currency Term Facility Agreement unter der Überschrift „Definitions“: „EURIBOR … if … that rate is less than zero, EURIBOR shall be deemed to be zero“. Hierbei handelt es sich um einen margenerhaltenden „Zinsfloor“, der unter jedweder Entwicklung des Referenzzinssatzes zumindest die Marge erhält. Diese Klausel sehen die LMA-Musterverträge bereits seit 2011 vor.78 Haben die Parteien hingegen auf eine margenerhaltende Klausel verzichtet, besteht grundsätzlich auch kein Raum, um im Wege der Vertragsauslegung ein Abrutschen des Gesamtzinssatzes in den negativen Bereich zu verhindern. Der Verzicht auf einen „Zinsfloor“ wird bei institutionellen Investoren daher regelmäßig eine bewusste Entscheidung sein. Dies gilt umso mehr, als sich hierfür auch gute Gründe finden lassen. Einerseits kann ein Verzicht auf eine Zinsbegrenzungsklausel die 75

Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2074); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 10. 76 Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2074). 77 Renner, in: Staub, HGB, Band 10/2, 5. Aufl., 2016, 4. Abschnitt Rn. 346. 78 Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 16. Kap. Rn. 42a.

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Zinslast senken und andererseits kann hierdurch auch die sog. Störung des Absicherungszwecks bei Swap-Geschäften vermieden werden.79 Das Abrutschen des Zinssatzes in den negativen Bereich kann jedoch im Einzelfall dann nicht interessensgerecht sein, wenn die Parteien zwar auf einen „Zinsfloor“ i.S.d. Nr. 1.1 Single Currency Term Facility Agreement verzichtet haben, aber der Vertragstext eindeutig die Zinszahlung dem Kreditnehmer auferlegt. So heißt es beispielsweise in Ziffer 8.2. des LMA Single Currency Term Facility Agreement unter der Überschrift „Payment of interest“: „The Borrower to which a Loan has been made shall pay accrued interest on that Loan …“. In dieser Konstellation spricht der Wortlaut ausdrücklich gegen die Umkehr des Zinszahlungsstromes, sodass sich aus dem Fehlen eines „Zinsfloors“ nicht schließen lässt, dass sich der Zahlungsstrom umkehren kann. Im Ergebnis wird es daher auch im institutionellen Geschäftsverkehr bei der Auslegung von Altverträgen auf den Einzelfall ankommen. Hier ist jedoch dem mathematisch-technischen Wortlaut eine stärkere Bedeutung beizumessen, da ein professioneller, erfahrener und rechtskundiger Auslegungsmaßstab heranzuziehen ist. Spricht der Wortlaut demnach für die Umkehr des Zinszahlungsstromes, ist dies im Zweifel von den Parteien auch so gewollt, sofern sich aus der Vertragsdokumentation nicht hinreichend etwas anderes ergibt.

4. Aufklärungspflichten der Bank Abschließend soll der Frage nachgegangen werden, ob Banken im Rahmen von Altverträgen sich einer Aufklärungspflichtverletzung und somit einem etwaigen Schadensersatzanspruch ausgesetzt sehen können. Die Bank trifft grundsätzlich keine allgemeine Beratungs-, Warn- oder Aufklärungspflicht.80 Etwas anderes gilt jedoch einerseits dann, wenn das Gesetz besondere Aufklärungspflichten statuiert (bspw. in § 491a III BGB oder § 504a, 505 II 2 BGB).81 Andererseits hat sich in der Rechtsprechung die aufklärungspflichtenbegründende Konstellation des konkreten Wissensvorsprungs etabliert.82 Bei Altverträgen stellt sich die Frage, ob die Bank eine Aufklärungspflichtverletzung trifft, wenn sich im Einzelfall die Zulässigkeit negativer Nominalzinsen bei der Auslegung der Verträge ergibt. Im Aktivgeschäft stellen Negativzinsen bereits gar keinen Schaden dar. Denn der Negativzins lässt die Zinszahlungspflicht des 79 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (375); siehe zur Untersuchung der Störung des Absicherungszwecks bei Zins-Swaps S. 143 ff. 80 Pamp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 76 Rn. 126; Wiese, in: Schulze/Dörner, 8. Aufl., 2014, § 488 Rn. 3; Berger, in: Jauernig, BGB, 16. Aufl., 2015, § 488 Rn. 12; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 84. 81 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 84. 82 Wiese, in: Schulze/Dörner, 8. Aufl., 2014, § 488 Rn. 3; Berger, in: Jauernig, BGB, 16. Aufl., 2015, § 488 Rn. 12; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 84.

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Kapitalnehmers entfallen und begründet vielmehr zu seinen Gunsten einen Vermögenszuwachs.83 Im Passivgeschäft hingegen belastet der Negativzins den Kapitalgeber. Auch hier besteht keine Aufklärungspflicht der Bank. Zwar haben Banken als professionelle Marktteilnehmer in aller Regel bessere Erkenntnismöglichkeiten als der das Kapital einlegende Vertragspartner. Jedoch werden auch professionelle Marktteilnehmer regelmäßig keinen konkreten Wissensvorsprung gehabt haben, da eine Zukunftsprognose stets mit Unsicherheiten belastet ist und Negativzinsen ein relativ junges Phänomen darstellen.84

II. Neuverträge Neuverträge stellen solche Kapitalüberlassungsverträge dar, welche nach dem erstmaligen Auftreten von Negativzinsen auf dem Geld- und Kapitalmarkt geschlossen wurden. Die Untersuchung geht zum einen der Frage nach, ob Negativzinsen im Massengeschäft einer AGB-Kontrolle unterliegen (Passivgeschäft). Zum anderen ist der Frage nachzugehen, wie Zinsbegrenzungsklauseln im Massengeschäft zu bewerten sind, welche das Darlehen gegen negative Referenzwerte absichern sollen (Aktivgeschäft). 1. Negativzinsklauseln Negativzinsen sind im Massengeschäft lediglich vereinzelt im Passivgeschäft zu beobachten. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Negativzins an sich, als Entgelt für eine Leistung, überhaupt einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zugänglich sein kann. a) Inhaltskontrolle Damit eine Inhaltskontrolle überhaupt eröffnet ist, muss der Negativzins eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung darstellen, vgl. § 307 III 1 BGB. Zu differenzieren ist hierbei zwischen dem Kapitalüberlassungsvertrag als unregelmäßige Verwahrung oder als Typenkombinationsvertrag. Stellt der Kapitalüberlassungsvertrag eine unregelmäßige Verwahrung dar, zeigt sich ein auf den ersten Blick überraschendes Problem: Für das Verwahrungsentgelt verweist § 700 I 1 BGB auf die § 488 ff. BGB und somit anscheinend auf den Zinsbegriff des Darlehens, der wie nachgewiesen, seine Untergrenze bei 0,00 %

83 84

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 85. Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 86.

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findet. Dieser Verweis mutet systemwidrig an.85 Warum sollte der Verwahrer, der für den Hinterleger eine wirtschaftlich vorteilhafte Leistung erbringt, diese Leistung auch noch mit einem Entgelt an den Hinterleger „vergüten“? Ein historischer Blick bringt Aufklärung: Der Gesetzgeber differenziert im Rahmen der Zwecksetzung durchaus zwischen dem Darlehenszins und dem Verwahrungsentgelt.86 So heißt es in den Gesetzesmaterialien zum BGB, dass das zu zahlende Verwahrungsentgelt nicht ein „Ersatz für die entzogene Kapitalnutzung“87 darstellt. Stattdessen ist das Entgelt einer unregelmäßigen Verwahrung eine „Betheiligung des Hinterlegers an dem Vortheile, welchen der Verwahrer durch die Nutzung des Kapitales“88 ziehen kann. Die Verfügungsmöglichkeit des Verwahrers über das Kapital stellt somit nach der Vorstellung des Gesetzgebers einen geldwerten Vorteil dar, an welchem der Hinterleger grundsätzlich zu beteiligen ist. Für die Frage, ob ein Negativzins nun eine Abweichung von § 700 I 1 i.V.m. § 488 I 2 BGB darstellt, ist folgende Erwägung maßgeblich: Ausweislich der Gesetzesmaterialien zum BGB soll das Verwahrungsentgelt typischerweise unter dem des Darlehens liegen.89 Stellt man nun als Vergleichsmaßstab zwischen Darlehenszins und Verwahrungsentgelt erneut auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ab, so zeigt sich, dass abhängig vom Rechtsgeschäft im Passivgeschäft der Darlehenszins sich der zinsrechtlichen Untergrenze von 0,00 % immer weiter annähert.90 Gemessen an dem marktüblichen Gesamtzinsniveau ist demnach der Negativzins der unregelmäßigen Verwahrung in einer Niedrigzinsphase durchaus immanent – Hieraus folgt wiederum, dass ein Negativzins im Massengeschäft keine Abweichung von § 700 I 1 i.V.m. § 488 I 2 BGB darstellt.91 Somit ist der Anwendungsbereich der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle schon gar nicht eröffnet. Letztendlich stellt der Negativzins im Rahmen der unregelmäßigen Verwahrung oder eines Typenkombinationsvertrags nichts anderes dar, als das im Synallagma stehende Entgelt für die vertragliche Hauptleistung (Stichwort: Verwahrung, Geldwertrisiko). Der Negativzins ist also der Preis einer Hauptleistung und somit eine kontrollfreie Preishauptabsprache.92 Die Richtigkeit dieses Ergebnisses belegt 85

Schur, in: Soergel, BGB, 13. Aufl., 2014, § 700 Rn. 6. Langner/Brocker, WM 2017, 1917 (1919 ff.). 87 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, S. 971; dazu Langner/Brocker, WM 2017, 1917 (1921). 88 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, S. 971; dazu Langner/Brocker, WM 2017, 1917 (1921). 89 Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, S. 971 dazu Langner/Brocker, WM 2017, 1917 (1921). 90 Siehe zur Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank und den marktüblichen Zinsen im Passivgeschäft S. 163. 91 Langner/Brocker, WM 2017, 1917 (1922). 92 Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1982); Kropf, WM 2017, 1185 (1188); Weber, in: BeckOGK, BGB, Stand 01. März 2018, § 488 Rn. 226.2; Edelmann, BB 2018, 394 (398); Niermann, jM 2018, 230 (232). 86

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folgende Kontrollüberlegung: Das BGB normiert keine Preise, woran sollte der Negativzins überhaupt gemessen werden?93 Soll es tatsächlich Aufgabe der Gerichte sein, in den Preisbildungsmechanismus von Angebot und Nachfrage einzugreifen? Diese Frage kann nur verneint werden. Die Privatautonomie muss einen nicht kontrollfähigen Kern des marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozesses gewährleisten – als Korrektiv dienen die allgemeinen Nichtigkeitsgründe. b) Unangemessene Benachteiligung Geht man hingegen von der Kontrollfähigkeit von Negativzinsklauseln aus, ist trotzdem kein Verstoß gegen § 307 I, II BGB zu erblicken. Zwar soll das AGB-Recht den Klauselverwender an einer missbräuchlichen Durchsetzung seiner Interessen hindern.94 Jedoch ist diese Missbräuchlichkeit bei Negativzinsen nicht zu erkennen.95 Vielmehr bildet sich auch der Negativzins auf Basis von Angebot und Nachfrage und stellt damit einen marktüblichen Preis für eine Leistung dar. Für überhöhte Preise bildet § 138 BGB die richtige Schranke. c) Transparenzgebot Negativzinsklauseln sind nach vorzugswürdiger Ansicht einer Inhaltskontrolle entzogen. Nichtsdestotrotz müssen sie auch als Preisbestimmungsklauseln dem Transparenzgebot nach § 307 I 2 BGB genügen, vgl. § 307 III 2 BGB.96 Sie müssen demnach deutlich zum Ausdruck bringen, dass das Entgelt zu einem Abschmelzen des eingelegten Kapitals führt.97 Die Bezeichnung als Negativzins genügt hingegen nicht dem Transparenzgebot.98 Der Klauselverwender kann sich zwar unbestimmter Gesetzesbegriffe bedienen.99 Daher ist gegen den Begriff des Zinses an sich nichts einzuwenden. Jedoch erweckt der Begriff des Negativzinsens stets den Eindruck, dass es sich bei diesem Entgelt um einen Zins im Rechtssinne handeln würde, der zu einer Kapitalmehrung führt.100 Da der Zins im Rechtssinne jedoch kein negatives Vorzeichen annehmen kann, stiftet diese fehlgehende Bezeichnung Verwirrung und ist mithin unzulässig. Ob dieses Ergebnis auch für den Begriff des Strafzinses gilt, erscheint hingegen zweifelhaft. Der Negativzins enthält zwar kein pönales Element.101 Trotzdem macht 93

Langner/Müller, WM 2015, 1979 (1982). Roloff, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 307 Rn. 1. 95 Altrock/Hakenberg, RdF 2018, 296 (300); a.A. Görner/Korff, VuR 2018, 337 (338). 96 Roloff, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 307 Rn. 19. 97 Edelmann, BB 2018, 394 (398); Altrock/Hakenberg, RdF 2018, 296 (300). 98 Schwintowski, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 29. März 2018, § 488 Rn. 37.1. 99 Grüneberg, in: Palandt, 77. Aufl., 2018, § 307 Rn. 22. 100 Schwintowski, in: Juris-PK BGB, 8. Aufl., Stand 29. März 2018, § 488 Rn. 37.1. 101 Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (96). 94

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der Begriff des Strafzinses deutlich, dass es sich um keinen Zins im Rechtssinne handeln kann. Allerdings wird die Bank diese Begrifflichkeit im eigenen Interesse tunlichst vermeiden, denn die „Bestrafung“ der eigenen Kunden wäre ein kommunikatives Desaster. Der Praxis ist daher angeraten auf Bezeichnungen wie Negativzinsen oder Strafzinsen zu verzichten und stattdessen im Passivgeschäft von einem Verwahrungsentgelt zu sprechen102, auch wenn diese Begrifflichkeit durchaus „rechtstechnisch“ anmutet. d) Anwendungsbeispiele und Formulierungsvorschlag Im Massengeschäft muss der Klauselverwender die dargestellten Grundsätze beachten, dies gilt insbesondere für das Transparenzgebot. Als Auslegungsmaßstab ist auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen.103 Dabei dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, jedoch ist übergeordnet zu erwarten, dass die wirtschaftliche Belastung, die durch Negativzinsen für den Vertragspartner im Passivgeschäft entstehen, auch unzweideutig zu erkennen sind.104 Dabei gehen Zweifel der Auslegung zu Lasten des Klauselverwenders, vgl. § 305c II BGB. Unzulässig ist daher die Klausel Nr. 3 der Sonderbedingungen für das „SkatbankTagesgeldkonto“ (Stand 2016). Hier heißt es auszugsweise: „Durch Orientierung des Vertragszinssatzes an den Marktverhältnissen kann es zur Berechnung negativer Zinsen kommen. Hierdurch kann es zu einer Verringerung des eingezahlten Kapitals kommen“. Die Klausel leidet bereits an der Fehlbezeichnung „negativer Zinsen“. Denn der Begriff des „negativen Zinses“ erweckt stets die Assoziation der Vermögensmehrung und nicht der Vermögensminderung. Darüber hinaus ist auch die Rechtsfolge der Klausel problematisch, denn sie ist nicht eindeutig. Die Klausel spricht lediglich davon, dass „negative Zinsen“ das eingezahlte Kapital verringern „können“. Ist jedoch der Zins negativ, so verringert er tatsächlich das eingelegte Kapital. Die aufgestellten Anforderungen an Negativzinsklauseln stellen jedoch keine unüberwindbaren Hürden dar. AGB-rechtlich unbedenklich wäre beispielweise die folgende Formulierung: „Das Guthaben wird jeweils zum Quartalsende mit einem Verwahrungsentgelt i.H.v. minus 0,40 % belastet. Die Belastung des Guthabens führt zu einer Verringerung des Auszahlungsanspruchs des Kunden gegen die Bank“.

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Kropf, WM 2017, 1185 (1188). Grüneberg, in: Palandt, 77. Aufl., 2018, § 307 Rn. 23. Grüneberg, in: Palandt, 77. Aufl., 2018, § 307 Rn. 21.

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3. Kap.: Besonderer Teil

2. Zinsbegrenzungsklauseln Aufgrund des anhaltenden Niedrigzinsumfelds und der seit Jahren negativen Geldmarktsätze ist die Vertragspraxis bereits vielfach dazu übergegangen, bei variabel verzinsten Kreditverträgen im Aktivgeschäft mit Zinsbegrenzungsklauseln zu arbeiten. Für die technische Gestaltung von Zinsbegrenzungsklauseln bieten sich zwei Möglichkeiten des „Zinsfloors“ an. Entweder kann der Referenzzinssatz mit 0,00 % angesetzt werden, diese Gestaltung erhält unter jeglicher Entwicklung des Referenzzinssatzes die Marge, oder der Gesamtzinssatz wird mit 0,00 % angesetzt. Betrachtet man Zinsbegrenzungsklauseln aus einem ökonomischen Blickwinkel, dann dienen sie der Minimierung von Risiken. Auf der Seite des Kreditgebers sichert der margenerhaltende „Zinsfloor“ seine Marge. Spiegelbildich geht der „Zinscap“ zugunsten des Kapitalnehmers, da er die potenzielle Zinsbelastung deckelt. Diese Risikobegrenzung ist wiederum einpreisbar. Der Kreditnehmer wird sich regelmäßig nur dann auf einen „Zinsfloor“ einlassen, wenn der Zinsaufschlag entsprechend gesenkt wird. Der „Zinscap“ hingegen liegt im Interesse des Kapitalnehmers, demnach wird der Kreditgeber einem „Zinscap“ nur gegen eine Prämienzahlung zustimmen.105 Individualvertraglich stehen der Zulässigkeit von Zinsbegrenzungsklauseln zumindest keine Bedenken im Wege.106 Die Zulässigkeit solcher Klauseln im Massengeschäft ist hingegen noch nicht abschließend geklärt. Zumindest zur Frage nach der Zulässigkeit von „Zinscap-Prämien“ hat sich der BGH Mitte 2018 geäußert und solche Prämien bei Verbraucherbeteiligung für unwirksam erklärt. Ob dieses Ergebnis jedoch auch auf Verträge zwischen Unternehmern übertragbar ist, erscheint zumindest fraglich. a) Kontrollfreie Preishauptabsprache Zinsbegrenzungsklauseln beziehen sich direkt auf die Hauptleistung und fließen somit unmittelbar in die Kalkulation des Zinses ein.107 Sie sind also ein integraler Bestandteil des Preisfindungsprozesses und daher einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich. Dies gilt umso mehr, als der Bank durch die Zinsbegrenzungsklausel auch kein nachträgliches Ermessen hinsichtlich der Zinshöhe zusteht.108

105

Siehe hierzu ausführlich Berger, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 488 Rn. 172; Weiß/ Reps, WM 2016, 1865 (1869). 106 Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 6 Rn. 42c; Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1866). 107 Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 16. Kap. Rn. 42c; Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1869); LG Frankfurt am Main, 16. 09. 2015 – 219 O 41/15 = ZIP 2015, 2314. 108 Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 16. Kap. Rn. 42c.

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b) Unangemessene Benachteiligung Nach hier vertretener Ansicht ist eine Zinsbegrenzungsklausel auch bei unterstellter Überprüfbarkeit zulässig. Dies gilt auch dann, wenn der „Zinsfloor“ keinen korrespondierenden „Zinscap“ vorsieht.109 Dies folgt erstens daraus, dass eine Zinsbegrenzungsklausel gerade auf die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses und der Absicherung des Vertrages als Darlehen abstellt: Ein „Zinsfloor“ hemmt zwar einseitig die für den Kreditnehmer günstige Entwicklung des Zinses, jedoch haben die Parteien im Moment des Vertragsschlusses den „Zinskorridor“ bereits festgelegt. Hieraus folgt, dass es nicht zu einer nachträglichen Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses kommen kann, denn durch die Zinsbegrenzungsklausel konnte bereits keine Erwartung des Kreditnehmers entstehen, dass der Zins uneingeschränkt sinken kann.110 Zweitens bewegt sich der Zins durch den festgelegten Korridor auch gerade innerhalb des vertragstypologischen Rahmens des Darlehens nach § 488 BGB.111 Drittens besteht für den Kapitalnehmer auch kein uneingeschränktes und ggf. existenzbedrohendes Zinsänderungsrisiko hinsichtlich der Zinshöhe. Denn in einer funktionierenden Ökonomie entwickelt sich das Zins- und Lohnniveau stets ähnlich, sodass ein existenzbedrohendes Auseinanderdriften des geschuldeten Zinses von der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung nicht zu erwarten ist.112 Viertens greifen bei einem totalen Marktversagen auch allgemeine Nichtigkeitsgründe korrigierend ein.113 Festzuhalten ist somit, dass bereits rechtstatsächlich nicht die Gefahr besteht, dass der Zinssatz, isoliert von sonstigen ökonomischen Entwicklungen, ins Unermessliche wächst. Dem isolierten „Zinsfloor“ steht gewissermaßen ein rechtstatsächlicher „Zinscap“ gegenüber. Bis eine höchstrichterliche Klärung dieser Rechtsfrage erfolgt, ist der Praxis trotzdem geraten, in der Vertragsdokumentation ausdrücklich die gewährte Kompensation für den „Zinsfloor“ auszuweisen, um dem etwaigen Vorwurf einer unangemessenen Benachteiligung entgegenzutreten.114 Dies führt jedoch zwangläufig zu einem gewissen Formalismus.115

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Diese Frage ist in Österreich für Verträge mit Verbraucherbeteiligung und für Verträge zwischen Unternehmern bereits durch den OGH geklärt; siehe hierzu S. 139 ff. 110 Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 16 Rn. 42d; Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1871). 111 Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1871); Castor, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, Kap. 16 Rn. 42d. 112 Rabl, ÖBA 2017, 352 (356). 113 Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (328). 114 Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1873). 115 Rabl, ÖBA 2017, 352 (355).

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c) Transparenzgebot Die Zinsbegrenzungsklausel darf als preis- bzw. leistungsbeschreibende Klausel nicht überraschend sein, vgl. § 305c I BGB.116 Aufgrund des aktuellen Niedrigzinsumfelds dürfte die Thematik rund um negative Referenzzinssätze wie LIBOR und EURIBOR bereits derart präsent sein, dass eine Zinsbegrenzungsklausel auch keine überraschende Klausel darstellt.117 Dieser Befund gilt in dieser Absolutheit zumindest für Verträge zwischen Unternehmern. Bei Verbraucherbeteiligung ist im Zweifel von einer Informationsasymmetrie auszugehen, sodass der Verbraucher auf einen „Zinsfloor“ ausdrücklich hinzuweisen ist. Darüber hinaus muss die Zinsbegrenzungsklausel auch dem allgemeineren Transparenzgebot in Form von inhaltlicher Bestimmtheit und Verständlichkeit genügen.118 Hierzu muss die Klausel deutlich zum Ausdruck bringen, dass sie entweder die Marge erhält oder den Gesamtzinssatz auf 0,00 % begrenzt.119 d) „Zinscap-Prämien“ Oftmals lässt sich der Kreditgeber einen „Zinscap“ mittels Prämie abgelten. Dies ist aus ökonomischen Erwägungen auch nachvollziehbar. Schließlich begrenzt ein „Zinscap“ das potenzielle Wachstum des Zinses bei steigendem Zinsniveau. Spiegelbildlich ermöglicht ein „Zinscap“ dem Kreditnehmer eine absolute Planungssicherheit. Zur Zulässigkeit solcher Entgelte hat sich erst jüngst der BGH Mitte 2018120 geäußert, dabei ist er seiner bisherigen Skepsis gegenüber sonstigen Kreditentgelten treu geblieben. Dem Urteil des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Geklagt hatte ein Verbraucherschutzverband gegen eine Klausel der Apotheker- und Ärztebank eG. Die streitgegenständliche Klausel lautete auszugsweise folgendermaßen: „… Bis zum … beträgt der Zinssatz mindestens … p.a. und höchstens … p.a. Die oben angeführte Zinscap-Prämie ist sofort fällig …“. Das LG Düsseldorf als Erstgericht wies die Klage ab.121 Es bezweifelte bereits die AGB-rechtliche Qualifikation der Zinsbegrenzungsprämie. Das OLG Düsseldorf hingegen bejahte die AGB-Eigenschaft und verwarf die „Zinscap-Prämie“ als unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 I, II Nr. 1 BGB.122 Der BGH bestätigte das Urteil des OLG Düsseldorf. Dabei griff er insbesondere auf die hier bereits im Allgemeinen Teil der Untersuchung dargestellten zinsrechtsdogmatischen Grund116 117 118 119 120 121 122

Roloff, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 307 Rn. 19. Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1873). Roloff, in: Erman, BGB, 13. Aufl., 2017, § 307 Rn. 19. Weiß/Reps, WM 2016, 1865 (1873); Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (101). BGH vom 5. Juni 2018 – XI ZR 790/16 = BB 2018, 1808. LG Düsseldorf vom 24. 02. 2016 – 12 O 210/15 = BeckRS 2016, 131064. OLG Düsseldorf vom 01. 12. 2016 – I-6 U 56/16 = Beck RS 2016, 124257.

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sätze zurück. Zunächst qualifizierte er die „Zinscap-Prämie“ nicht als Zins im Rechtssinne; dies stützte er maßgeblich auf die fehlende Laufzeitabhängigkeit.123 Da im Rahmen des § 488 I 2 BGB nur Zinsen als Gegenleistung geschuldet sind, sah der BGH in der „Zinscap-Prämie“ eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild. Diese Abweichung inidziert sodann eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. §§ 307 I 1, II Nr. 1 BGB; Gründe, welche die Indizwirkung wiederlegen könnten, lagen nach der Ansicht des BGH nicht vor.124 Fraglich ist jedoch, ob diese Grundsätze, welche sich auf ein Verbraucherdarlehen beziehen, auch für Verträge zwischen Unternehmern übertragbar sind. Ausgehend von der Rechtsprechung des BGH zur Unzulässigkeit von Bearbeitungsentgelten bei Darlehen spricht jedoch vieles dafür. Auch hier hat der BGH zuerst Bearbeitungsentgelte bei Verbrauchern für unwirksam erklärt, um sodann die aufgestellten Grundsätze auch bei Unternehmern anzuwenden.125

III. Sonderfall: Negative Nominalzinsen auf Einlagen bei Sparkassen und Genossenschaftsbanken Abschließend stellt sich noch eine kompetenzrechtliche Frage bei Sparkassen und Genossenschaftsbanken, welche sich auch auf das Bankvertragsrecht auswirkt: Kann sich aus den Landes-Sparkassengesetzen oder aus der Zwecksetzung der Genossenschaft die Unvereinbarkeit mit Negativzinsen im Passivgeschäft ergeben? Ist diese Rechtsfrage zu bejahen, so könnten den Vertragspartnern der entsprechenden Banken bereicherungsrechtliche Ansprüche zustehen. Für Sparkassen bestehen keine Restriktionen, wie Binder und Hellstern zutreffend nachgewiesen haben.126 Denn der öffentliche Auftrag in den Landes-Sparkassengesetzen geht nicht so weit, dass negative Nominalzinsen auf Einlagen unzulässig wären. Dies folgt im Wesentlichen daraus, dass sich die Tätigkeiten von Sparkassen immer weiter an die von Geschäftsbanken angenähert haben und dass der öffentliche Auftrag dort seine Grenzen findet, wo defizitäres Wirtschaften beginnt.127 Anknüpfend an Binder und Hellstern ist der Fokus auf Genossenschaftsbanken zu legen. Zwar haben Binder und Hellstern bereits Parallelen zu Genossenschaftsbanken aufgezeigt – eine vertiefte Auseinandersetzung steht jedoch noch aus. Der genossenschaftsrechtliche Förderungszweck ist in § 1 I GenG normiert und sieht die Förderung des Erwerbs, der Wirtschaft, der sozialen oder kulturellen Belange der 123

BGH vom 5. Juni 2018 – XI ZR 790/16, Rn. 42 = BB 2018, 1808 (1810). BGH vom 5. Juni 2018 – XI ZR 790/16, Rn. 46 = BB 2018, 1808 (1810). 125 BGH, Urt. v. 13. 05. 2014, XI ZR 405/12 = NJW 2014, 2420; BGH, Urt. v. 13. 05. 2014, XI ZR 170/13 = NJW-RR 2014, 1133; BGH, Urt. v. 04. 07. 2017, XI ZR 562/15 = NJW 2017, 2986; BGH, Urt. v. 04. 07. 2017, XI ZR 233/16 = NJW 2017, 2995. 126 Binder/Hellstern, ZIP 2016, 1309; BKR 2017, 315 (320). 127 Binder/Hellstern, ZIP 2016, 1309 ff.; Wagner, BKR 2017, 315 (320). 124

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3. Kap.: Besonderer Teil

Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb vor. Die Genossenschaft entspringt historisch dem Bedürfnis von Handwerkern und Kleingewerbetreibenden, durch „Assoziationen“ im Zuge der Industrialisierung ihre Wirtschaftskraft zu bündeln.128 Wie bei jeder Gesellschaftsform ist auch bei der Genossenschaft der gemeinsame Zweck ausschlaggebend.129 Nach § 1 I GenG ist insbesondere zwischen den Elementen des „Erwerbs“ und der „Wirtschaft“ zu differenzieren. Unter der Förderung des „Erwerbs“ ist im Wesentlichen die Unterstützung der beruflichen Lebenssphäre der Mitglieder zu verstehen – Förderung stellt hier jede Unterstützung der Erwerbstätigkeit dar.130 Die Förderung der „Wirtschaft“ hingegen erfasst die private Haushaltsführung.131 Nun wird vereinzelt vertreten, dass Negativzinsen mit der Zwecksetzung des § 1 I GenG unvereinbar seien.132 Unstreitig fördern höhere Habenzinsen auf Einlagen die genossenschaftliche Zwecksetzung.133 Allerdings geht die Annahme eines Verbots von Negativzinsen auf Einlagen im Ergebnis zu weit. Zum einen ist eine Gewinnabsicht der Genossenschaft solange unschädlich, wie sie die Förderfähigkeit der Genossenschaft erhält und nicht Selbstzweck ist.134 Negative Nominalzinsen verhelfen der Genossenschaft zu Einnahmen. Sie bewirken aber auch einen Schutz der Genossenschaft vor dem Zufluss übermäßiger Liquidität, die wiederum entgeltpflichtig bei der Notenbank oder anderen Instituten „geparkt“ werden müsste. Es wäre nun verfehlt, allein den Einnahmeeffekt zu betonen und die regulierende Wirkung von negativen Nominalzinsen zu übersehen. Deshalb ist festzuhalten, dass von einer Gewinnerzielungsabsicht als reinem Selbstzweck hier nicht die Rede sein kann. Die Genossenschaftsbank muss im Ergebnis, ebenso wie Sparkassen oder Geschäftsbanken, so wirtschaften können, dass sie die eigene Geschäftsfähigkeit absichert, um langfristig förderfähig zu bleiben.135 Genossenschaftsbanken stehen trotz ihrer gesellschaftsrechtlichen Zwecksetzung in Konkurrenz zu anderen Kreditinstituten.136 Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Zinsen von Genossenschaftsbanken echte Marktpreise und daher marktüblich sind.137 Mithin stehen der 128

Fechtrup, Die Deutsche Genossenschaftsbank, 1994, S. 7. Westermann, ZfgG 1963, 273 (274); Windbichler, Gesellschaftsrecht, 24. Aufl., 2017, § 4 Rn. 2 ff. 130 Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., 2012, § 1 Rn. 9. 131 Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., 2012, § 1 Rn. 10. 132 So Burghof, ifo Schnelldiesnt, 2/2015, 68. Jahrgang, 29 Januar 2015, S. 6. 133 Seuster, ZfgG 1982, 91 (92). 134 Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, 38. Aufl., 2016, § 1 Rn. 28; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., 2012, § 1 Rn. 6; Binder/Hellstern, ZIP 2016, 1309 (1312). 135 Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, 38. Aufl., 2016, § 27; Binder/Hellstern, ZIP 2016, 1309 (1312). 136 Binder/Hellstern, ZIP 2016, 1309 (1312). 137 Seuster, ZfgG 1982, 91 (93). 129

C. Zinsderivate

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Erhebung von Negativzinsen durch Genossenschaftsbanken keine genossenschaftsrechtlichen Bedenken entgegen.138

IV. Fazit Das Phänomen der Negativzinsen findet im Kreditrecht eine große praktische Bedeutung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind bisher nur vereinzelt zu den Gerichten vorgedrungen.139 Somit besteht in vielen Konstellationen noch Klärungsbedarf. Die für die Praxis bestehende Unsicherheit wird sich nur durch die Rechtsprechung auflösen lassen. Bis dahin ist der Praxis geraten, Altverträge gegebenenfalls durch Änderungsverträge abzusichern und bei Neuverträgen das Phänomen negativer Geldmarktsätze explizit zu erfassen.140 Folgende Untersuchungsergebnisse sind festzuhalten. Erstens: Das Anpassungsproblem ist im Passiv- und Aktivgeschäft typisiert durch eine „einfache“ Vertragsauslegung zu lösen. Dabei wird regelmäßig der Gesamtzinssatz bei minimal 0,00 % „einzufrieren“ sein. Zweitens: Um das Anpassungsproblem von Anfang an kautelarpraktisch auszuschließen, bieten sich Zinsbegrenzungsklauseln an. Diese sind integraler Bestandteil der Zinskalkulation und folglich einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich. Drittens: Ebenso wie Zinsbegrenzungsvereinbarungen sind auch Negativzinsklauseln im Massengeschäft einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht zugänglich, da es sich hierbei um eine Preishauptabsprache handelt.

C. Zinsderivate Handelt es sich bei dem rechtsgeschäftlich geschuldeten Entgelt um einen Zins im Rechtssinne als Gegenleistung für die Kapitalüberlassung, so setzt die zinsrechtliche Dogmatik der Zulässigkeit von Negativzinsen Grenzen. Zinsrechtliche Schranken greifen jedoch dann regelmäßig nicht, wenn es sich um derivative Rechtsgeschäfte handelt. Insbesondere Zins-Swaps (interest rate swaps) müssen vielfach so gestaltet sein, dass sie Negativzinsen abbilden können. Die Vertragspraxis ist deshalb bereits teilweise dazu übergegangen, entsprechende Klauseln zugunsten der Umkehr des Swap-Entgeltes in ihre Musterverträge mitaufzunehmen.

138 Binder/Hellstern, ZIP 2016, 1309 ff.; a.A. Görner/Korff, VuR 2018, 337 (338); Korff, jurisPR-BKR 2/2018 Anm. 4. 139 Omlor, BKR 2018, 109 (111). 140 Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 10.

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3. Kap.: Besonderer Teil

I. Grundlagen Derivate können unterschiedlichste Zwecke verfolgen. Dabei weisen sie alle das gemeinsame Element auf, dass der vertragliche Güteraustausch zeitlich gestreckt wird. Der Zins-Swap dient dabei entweder der Absicherung des Zinsänderungsrisikos (hedging) oder der Spekulation auf Arbitragegewinne.141 1. „Plain Vanilla Swap“ Die Funktionsweise eines Zins-Swaps lässt sich gut am Grundfall des „Plain Vanilla Swaps“ deutlich machen: Dient der Zins-Swap als Absicherung für ein Grundgeschäft, ist zwischen zwei Parteien und zwei Rechtsgeschäften zu differenzieren. Erstens besteht ein Darlehensvertrag („Vertrag eins“) zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer. Hierbei stellt der Darlehensgeber die Darlehensvaluta zur Verfügung und der Darlehensnehmer zahlt im Gegenzug einen Zins. Darlehensvaluta Darlehensgeber

Floa!ng (LIBOR)

Fixed Rate Darlehensnehmer / Payer

Swap-Vertragspartner / Receiver

Floa!ng (LIBOR)

Abbildung 6: Funktionsweise eines „Plain-Vanilla-Swaps“

Ist der Zinssatz variabel ausgestaltet, kann sich der Darlehensnehmer mittels eines Zins-Swaps („Vertrag zwei“) gegen das Zinsänderungsrisiko absichern. Der sich gegen das Zinsänderungsrisiko absichernde Darlehensnehmer heißt in diesem Rechtsverhältnis „Payer“ und zahlt seinem Swap-Vertragspartner, dem „Receiver“, einen Festzins (fixed Rate) im „Tausch“ gegen den variablen Zins (floating LIBOR).142 Dabei kann der Swap-Vertragspartner entweder mit dem Darlehensgeber identisch oder eine dritte Vertragspartei sein. Ist nun sowohl der Kreditvertrag als auch der Zins-Swap von demselben Referenzzinssatz abhängig, egalisiert sich jede Veränderung des Referenzzinssatzes, da dieser für den Darlehensnehmer/„Payer“ ein reiner Durchlaufposten ist. Der Vorteil eines Zins-Swaps liegt demnach für den „Payer“ in der Minimierung von Risiken durch ein steigendes Zinsniveau. Der SwapVertragspartner hingegen profitiert von einem sinkenden Zinsniveau.143

141 Binder, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 37. Kap. Rn. 1; Lehmann, NJW 2016, 2913. 142 Kruse, Aktien-, Zins- und Währungsderivate, 2014, S. 152 ff.; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 41; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 80. 143 Kruse, Aktien-, Zins- und Währungsderivate, 2014, S. 152 ff.; Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 41; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 80.

C. Zinsderivate

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2. Rechtsdogmatische Qualifikation Die aus dem Zins-Swap resultierende variable Zahlungspflicht des Swap-Vertragspartners an den „Payer“ steht außerhalb der Zinsrechtsdogmatik. Dies folgt aus dem derivativen Charakter des Zins-Swaps. Diesem liegt nämlich keine Kapitalüberlassung zugrunde, stattdessen handelt es sich vielmehr um einen „Tausch“ von Geld gegen Geld, dabei dient die Kapitalschuld aus dem Darlehensvertrag nur als rechnerische Bezugsgröße für das Derivat.144 Zinsdogmatische Grundsätze greifen jedoch dann ein, wenn der Darlehensgeber mit dem Swap-Vertragspartner personenidentisch ist und der Zins-Swap das Darlehen absichern soll. In dieser Konstellation hat eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen mit der Rechtsfolge, dass das Swap-Entgelt derivativ an der materiell-rechtlichen Zinseigenschaft des Darlehenszinses teilnimmt.145

II. Vertragsauslegung von Musterverträgen Zins-Swaps liegen typischerweise Musterverträge zugrunde, welche von Bankenverbänden oder sonstigen Interessensvereinigungen veröffentlicht werden.146 In der Praxis etabliert sind dabei insbesondere das Master Agreement der International Swaps and Derivatives Association, das European Master Agreement der Bankenvereinigung der Europäischen Union und der Deutsche Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte des Bundesverbandes deutscher Banken.147 Diese Musterverträge sind auf das Anpassungsproblem bei Altverträgen zu untersuchen. 1. International Swaps and Derivatives Association Die International Swaps and Derivatives Association (ISDA), gegründet 1985 mit Hauptsitz in New York, ist ein Interessenverband mit ca. 800 Mitgliedern, der Rahmenverträge für OTC-Derivate (over the counter derivatives) veröffentlicht.148 Im Hinblick auf Negativzinsen am Geldmarkt hat die ISDA schon früh die Zeichen der Zeit erkannt und ihre Rahmenverträge bereits Mitte 2009 ergänzt (Supplement number 16 to the 2006 ISDA Definitions). Nunmehr sieht der Standard-Muster144 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 41; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 80. 145 Omlor, in: Staudinger, BGB, 2016, § 246 Rn. 41; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 80. 146 Binder, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 37. Kap. Rn. 8. 147 Binder, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 37. Kap. Rn. 8 f; siehe zu der Entwicklung und der Standardisierung der Rahmenverträge Fülbier, ZIP 1990, 680. 148 Binder, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 37. Kap. Rn. 1, 8.

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3. Kap.: Besonderer Teil

vertrag der ISDA (Master Agreement) eine sog. Default-Clause vor. Hier heißt es in Nr. 6.4: „Unless the parties specify otherwise, „Negative Interest Rate Method“ will be deemed to apply to a Swap Transaction“. Die Parteien haben somit die Wahl zwischen der Berücksichtigung von Negativzinsen (floating negative interest rate method) oder deren Ausschluss (floor of zero percent).149 Das Master Agreement der ISDA lässt demnach Negativzinsen zu, es sei denn, die Parteien schließen dies ausdrücklich aus. 2. European Banking Federation Die European Banking Federation ist ein 1960 in Brüssel gegründeter Bankenverband.150 Anders als das Master-Agreement der ISDA sieht der Mustervertrag der European Banking Federation für Finanztermingeschäfte (Ausgabe 2004) keine explizite Regelung zugunsten der Umkehr des Swap-Entgeltes bei entsprechend negativem Referenzzinssatz vor. Trotzdem spricht die Auslegung des Vertrages für die Vereinbarkeit mit Negativzinsen.151 Dies folgt beispielsweise aus Nr. 3 (1) des Rahmenvertrages, der die variable Zahlungspflicht nicht ausdrücklich dem „Payer“ oder „Receiver“ zuordnet. Hier heißt es auszugsweise: „An jedem für die Zahlung eines variablen Betrags vereinbarten Fälligkeitstag hat die Partei, die den variablen Betrag schuldet … diesen Betrag zu zahlen …“ Die Bezeichnung der Zahlungspflicht als „variablen Betrag“ spricht dafür, dass die Parteien gerade keine zinsrechtliche oder zinsähnliche Leistungspflicht vereinbart haben, sodass die Vertragsauslegung auch keine Zinsuntergrenze erfasst.152 Darüber hinaus kennen die Musterverträge auch „ZinscapKlauseln“ und „Zinsfloor-Klauseln“ – bedienen sich die Vertragsparteien solch einer Vertragsgestaltung trotz Kenntnis nicht, ist im Zweifel anzunehmen, dass die Umkehr des variablen Swap-Zahlungsstroms gewollt ist. Demnach sind Negativzinsen nach dem Mustervertrag der European Banking Federation für Finanztermingeschäfte grundsätzlich zulässig, es sei denn, die Vertragsdokumentation ergibt etwas anderes. 3. Deutscher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte Der Deutsche Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte wird vom Bundesverband deutscher Banken herausgegeben und sieht ebenso wie der Rahmenvertrag der European Banking Federation keine explizite Regelung zugunsten der Umkehr des Swap-Entgeltes bei einem negativen Referenzzinssatz vor (Stand 2001). 149 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (372); Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (455); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 15. 150 https://www.ebf.eu/about-us/. 151 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 81. 152 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 82.

C. Zinsderivate

115

Für die Zulässigkeit der Umkehr des variablen Entgelts spricht wiederum, dass die Zinsrechtsdogmatik nicht zur Anwendung gelangt, da das Swap-Entgelt grundsätzlich nicht als Zins im Rechtssinne zu qualifizieren ist.153 Daher weist die Parteiabsprache regelmäßig keine definitorische Untergrenze auf.154 Darüber hinaus bezeichnet der Mustervertrag das Swap-Entgelt auch nicht als Zins, sondern in Nr. 6 I als „variablen Betrag“. Hier heißt es auszugsweise: „Der aufgrund eines Einzelabschluss jeweils zu zahlende variable Betrag ist das Produkt aus (a) dem dafür vereinbarten Bezugsbetrag, (b) dem nach Nr. 5 und dem Einzelabschluss errechneten variablen Zinssatz („variabler Satz“), als Dezimalzahl ausgedrückt …“. Der „variable Betrag“ kann demnach ein positives oder negatives Vorzeichen annehmen.155

III. Störung des Absicherungszwecks Zurück zum Grundfall des „Plain Vanilla Swaps“, der als Sicherungsgeschäft dienen soll. Die typisierte Vertragsauslegung der Musterverträge hat bereits gezeigt, dass sich der variable Swap-Zahlungsstrom bei negativen Referenzzinssätzen umkehren kann. Ergänzt man nun diese Konstellation um das Anpassungsproblem bei Altverträgen im Kreditrecht, so kann der Absicherungszweck des Zins-Swaps gestört werden. Die Situation stellt sich nun wie folgt dar: Der „Payer“ muss den variablen und den festen Betrag an den Swap-Vertragspartner zahlen und gleichzeitig ist der variable Zins im Verhältnis vom Darlehensnehmer und Darlehensgeber bei minimal 0,00 % einzufrieren. In dieser Konstellation ist der „Payer“ sodann doppelt belastet. Das Swapgeschäft sichert nun nicht mehr das Darlehen ab, da der „Gleichlauf“ zwischen dem Grundgeschäft („Vertrag eins“) und dem Swap-Geschäft („Vertrag zwei“) aufgehoben ist.156 Darlehensvaluta Darlehensgeber

Floa!ng (LIBOR)

Fixed Rate Darlehensnehmer / Payer

Swap-Vertragspartner / Receiver

Floa!ng (LIBOR)

Abbildung 7: Störung des Absicherungszwecks

Dies wirft die Frage nach den Rechtsfolgen dieser „Störung“ auf. Schließlich soll der Zins-Swap das variable Darlehen wirtschaftlich betrachtet in ein Festzinsdar153

Siehe zu der rechtsdogmatischen Qualifikation des Swap-Entgelts auf S. 140. In dieselbe Richtung tendierend, aber vorsichtiger Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 15. 155 Vorsichtiger Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 15. 156 Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (452 ff.); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 4; Lederer, AG 2017, R28-R29; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 82 f. 154

116

3. Kap.: Besonderer Teil

lehen umwandeln (sog. synthetisches Festzinsdarlehen). Bei der folgenden Untersuchung ist zwischen zwei Konstellationen zu differenzieren. In der ersten Konstellation besteht zwischen Darlehensgeber und Swap-Vertragspartner Personenidentität. In der zweiten Konstellation besteht hingegen Personenverschiedenheit. 1. Personenidentität Handelt es sich um ein synthetisches Festzinsdarlehen und besteht Personenidentität zwischen Darlehensgeber und dem Swap-Vertragspartner, muss bei der Vertragsauslegung eine Gesamtschau zwischen dem Darlehenszins und dem variablen Swap-Zahlungsstrom vorgenommen werden. Auf der einen Seite ist der ZinsSwap zu betrachten. Die typisierte Auslegung der Musterverträge hat ergeben, dass sich der variable Swap-Zahlungsstrom bei entsprechend negativen Referenzzinssätzen umkehren kann. Daher ist ein negativer Swap-Zahlungsstrom grundsätzlich auch zulässig. Auf der anderen Seite steht der Darlehenszins. Dieser muss nun mit dem variablen Swap-Zahlungsstrom verrechnet werden, da der variable SwapZahlungsstrom derivativ an der Zinseigenschaft des Darlehenszinses teilnimmt.157 Dabei ist der negative Wert des variablen Swap-Zahlungsstroms solange in der Kalkulation des Gesamtzinssatzes zu berücksichtigen, bis die Differenz zwischen dem variablen Swap-Zahlungsstrom und dem Darlehenszins minimal 0,00 % ergibt. Es hat also eine Gesamtbetrachtung stattzufinden.158 2. Personenverschiedenheit In der zweiten Konstellation besteht Personenverschiedenheit zwischen dem Darlehensgeber und dem Swap-Vertragspartner. Ist dabei der Absicherungscharakter des Swap-Geschäfts gemeinsame Vertragsgrundlage geworden, kann der „Payer“ nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung verlangen (§ 313 I BGB), also eine Reduktion des variablen Swap-Zahlungsstroms auf minimal 0,00 %.159 Darüber hinaus kommen auch Schadensersatzansprüche aus dem Beratungsvertrag oder der Rechtsfigur culpa in contrahendo in Betracht (§ 311 II BGB).160 Durch den Verlust der Absicherungseigenschaft erfüllt der Zins-Swap nicht mehr seinen Zweck, das variable Darlehen abzusichern. Hierüber hätte der Swap-Vertragspartner grundsätzlich aufklären müssen.161 Für die Begründung eines 157

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83. Hierzu ausfürhlich Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83; Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 14. 159 Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (456 f.); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83. 160 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83. 161 Grunwald/Walter/Zipse, BKR 2016, 450 (457); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83. 158

D. Inhaberschuldverschreibungen

117

Schadensersatzanspruches wird sich jedoch regelmäßig das Vertretenmüssen als problematisch erweisen. Von einer Verletzung der Aufklärungspflicht wird zumindest dann auszugehen sein, wenn die Referenzzinssätze vor Vertragsschluss bereits negativ waren. Für Vertragsabschlüsse vor diesem Zeitpunkt bestand wohl kurz vor dem erstmaligen Auftreten negativer Referenzzinssätze auf dem Geldmarkt eine Aufklärungspflicht des Swap-Vertragspartners gegenüber dem „Payer“.162 Des Weiteren besteht bei Neuverträgen zumindest dann keine Aufklärungspflicht des „Receivers“ über negative Referenzzinssätze, wenn diese einen reinen Durchlaufposten zwischen Grundgeschäft, also dem Darlehen, und dem Swap-Geschäft darstellen.163

IV. Fazit Das Phänomen negativer Nominalzinsen tritt im Rahmen von Zins-Swaps in unterschiedlichen Konstellationen in Erscheinung. Die Untersuchung hat dabei zu folgenden Ergebnissen geführt: Erstens: Im Rahmen eines Zins-Swaps wird kein Zins im Rechtssinne gezahlt, da es bereits an der Kapitalüberlassung fehlt. Zweitens: Die Auslegung gängiger Musterverträge hat zu dem typisierten Ergebnis geführt, dass Negativzinsen auch bei Altverträgen zulässig sind. Drittens: Liegt Personenidentität bei Altverträgen zwischen dem Darlehensgeber und dem Swap-Vertragspartner vor, ist der Gesamtzinssatz, bestehend aus Darlehenszins und variablen Swap-Zahlungsstrom, bei maximal 0,00 % einzufrieren. Lieg hingegen keine Personenidentität zwischen dem Darlehensgeber und dem Swap-Vertragspartner vor, kann der variable Swap-Zahlungsstrom uneingeschränkt negativ werden. Diente jedoch das Swap-Geschäft der Absicherung eines Darlehens (synthetisches Festzinsdarlehen), dann kann dem „Payer“ gegen den Swap-Vertragspartner ein Anspruch auf Vertragsanpassung gem. § 313 I BGB zustehen. Darüber hinaus kommen auch Schadenersatzansprüche in Betracht – Problematisch wird jedoch regelmäßig das Vertretenmüssen sein.

D. Inhaberschuldverschreibungen Im Juni 2016 fiel die Rendite zehnjähriger Staatsanleihen der Bundesrepublik Deutschland erstmals in den negativen Bereich. Diese Entwicklung ist nicht nur auf Staatsanleihen beschränkt, so emittierten beispielsweise die Deutsche Bahn AG und die Henkel AG & Co. KGaA Ende 2016 Unternehmensanleihen mit einer negativen 162

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 83; ähnlich Grunwald/Walter/ Zipse, BKR 2016, 450 (457); vorsichtiger Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 7. 163 OLG München 28. 6. 2016 – 5 U 4232/15; Lederer, AG 2017, R28–R29.

118

3. Kap.: Besonderer Teil

Rendite. Negative Renditen sind dabei auch nicht so paradox, wie es auf den ersten Blick den Anschein erweckt. So kann der Investor beispielsweise an einer kurzfristigen und liquiden Anlage interessiert sein kann.164

I. Vertragstechnische Grundlagen Dem Emittent stehen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, die Anleihe so auszugestalten, dass sie eine negative Rendite erzeugt. Zum einen bietet sich hier die „Agio-Lösung“ an.165 Dabei wird die Anleihe über dem Nennwert (Agio) emittiert und das Agio wird bei Fälligkeit der Anleihe nicht zurückgezahlt. Spiegelbildlich zur „Agio-Lösung“ lässt sich auch eine „Disagio-Lösung“ konstruieren. Hierbei wird die Anleihe zum Nennbetrag emittiert, hingegen erfolgt die Rückzahlung unter dem Nennbetrag (Disagio).166 Beiden Gestaltungsmöglichkeiten ist jedoch eine gemeinsame Schwäche immanent: Eine nachträgliche Anpassung an das Zinsumfeld ist nicht mehr möglich.167

II. Emission von Inhaberschuldverschreibungen Nach § 793 I 1 BGB verspricht der Aussteller dem Inhaber der Urkunde eine Leistung: „Hat jemand eine Urkunde ausgestellt, in der er dem Inhaber der Urkunde eine Leistung verspricht … so kann der Inhaber von ihm die Leistung nach Maßgabe des Versprechens verlangen …“. Für die Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem Recht der Inhaberschuldverschreibung könnte zunächst sprechen, dass hier kein Synallagma zwischen der Kapitalüberlassung und der Zinszahlung besteht.168 Dabei kann sich das Leistungsversprechen des Emittenten auf jede Leistung i.S.d. § 241 BGB beziehen.169 Jedoch geht es im Ergebnis zu weit, unter den Leistungsbegriff des § 793 I 1 BGB auch Negativzinsen zu subsumieren, da Inhaberschuldverschreibungen gerade ein einseitiges positives Leistungsversprechen des Emittenten darstellen und somit zu einem Forderungsrecht des Urkundeninhabers führen.170 164 165

S. 89. 166

S. 89. 167

S. 89. 168 169

S. 87.

Becker, WM 2013, 1736 (1737); Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2072). Becker, WM 2013, 1736 (1741); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, Becker, WM 2013, 1736 (1741); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, Becker, WM 2013, 1736 (1741); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, Becker, WM 2013, 1736 (1739); Binder/Ettensberger, WM 2015, 2069 (2072). Becker, WM 2013, 1736 (1739); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018,

170 Becker, WM 2013, 1736 (1740); Storck/Reul, DB 2015, S. 115 (116); Storck, in: Zerey/ Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 12; Nagel, in: Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht, Band 1, 3. Aufl., 2017, § 14 Rn. 12.

D. Inhaberschuldverschreibungen

119

Darüber hinaus treten auch praktische Probleme auf. Denn die Inhaberschuldverschreibung gewinnt ihre Attraktivität gerade aus ihrer Verkehrsfähigkeit.171 Sie wird demnach auf dem Sekundärmarkt gehandelt. Für den Emittenten würde bereits die Schwierigkeit bestehen, den Negativzinsschuldner im Zeitpunkt der Fälligkeit der Negativzinsschuld zu identifizieren.172 Dieses Problem könnte sich zwar dahingehend lösen lassen, dass für einen Gleichlauf zwischen Schuldner und Gläubiger gesorgt wird. Beispielsweise könnten die Emissionsbedingungen die Übereignung des Wertpapiers (analog § 952 II BGB) um die Bedingung erweitern, dass der neue Inhaber wirksam in die Position des Negativzinsschuldners tritt.173 In dieser komplexen Konstruktion liegt bereits der große Nachteil – sie nimmt der Inhaberschuldverschreibung die Verkehrsfähigkeit und zugleich die Börsenfähigkeit.174

III. Anpassungsproblem bei Altverträgen Auch Inhaberschuldverschreibungen sehen entweder einen festen Zinssatz (fixed rate notes) oder einen variablen Zinssatz (floating rate notes) vor. Die variable Verzinsung setzt sich dabei aus einem Referenzzinssatz und einem Zuschlag (spread) zusammen.175 Bei bereits emittierten Inhaberschuldverschreibungen mit variabler Verzinsung kann sich demnach ebenso wie bei Krediten das Anpassungsproblem stellen. Die typisierte Auslegung von Kreditverträgen hat zu dem Ergebnis geführt, dass der Zins nicht unter 0,00 % sinken kann. Dieses Auslegungsergebnis lässt sich auch auf Inhaberschuldverschreibungen übertragen.176 Die Situation ist identisch: Erstens ist nachträglich ein Umstand eingetreten, an welchen die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gedacht haben. Deshalb ist die Umkehr des Zinszahlungsstroms mit der Interessenslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vereinbar.177 Zweitens stellen die Anleihebedingungen auch AGB für einen extrem großen und anonymen Adressatenkreis dar.178 Demnach muss bei der Auslegung der entsprechenden Bedingungen ein objektiver Auslegungsmaßstab angelegt werden: Sprechen die Anleihebedingungen dabei von Zinsen, sind auch Zinsen 171

S. 87. 172

Becker, WM 2013, 1736 (1740); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018,

Becker, WM 2013, 1736 (1740). Mülbert, ZHR, 179, 2015, 395 (397); Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 88. 174 Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 88. 175 Bliesener/Schneider, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 17. Kap. § 1 Rn. 62 f. 176 Becker, WM 2013, 1736 (1740); Mülbert, ZHR, 179, 2015, 395 (396); Storck/Reul, DB 2015, S. 115 (116); Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 12; Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 88. 177 Becker, WM 2013, 1736 (1740). 178 Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 13. 173

120

3. Kap.: Besonderer Teil

im Rechtssinne gemeint, die zwangläufig positiv sein müssen.179 Drittens ist aufgrund der AGB-Eigenschaft und des zu erfolgenden objektiven Auslegungsmaßstabs kein Platz für einen margenerhaltenden „Zinsfloor“, da der mathematisch-technische Wortlaut der Klausel bis zu der zinsrechtlichen Untergrenze von 0,00 % im Vordergrund stehen muss.180

IV. Fazit Wie so oft deckt sich der allgemeine Sprachgebrauch nicht mit dem juristischen. So sind Anleihen nicht mit Negativzinsen, sondern mit einer negativen Rendite zu beobachten. Dabei kann die Anleihe entweder über dem Nennwert emittiert („AgioLösung“) oder unter dem Nennwert zurückgezahlt („Disagio-Lösung“) werden. Die Untersuchung hat zusammenfassend zu folgenden Ergebnissen geführt: Erstens: Inhaberschuldverschreibungen können nicht mit Negativzinsen emittiert werden. Zweitens: Negativzinsen nehmen der Inhaberschuldverschreibung die Verkehrs- und Börsenzulassungsfähigkeit. Drittens: Auch bei Inhaberschuldverschreibungen kann sich das Anpassungsproblem bei Altverträgen stellen. Typisiert ist von einem margenreduzierenden „Zinsfloor“ von minimal 0,00 % auszugehen.

E. Besicherungsanhang für Finanztermingeschäfte Handelt es sich um ein besichertes Finanztermingeschäft, sehen die Rahmenverträge regelmäßig eine Verzinsungspflicht der Sicherheiten vor. Auch hier stellt sich die Frage nach der Umkehr des Zinszahlungsstroms bei einem negativen Referenzwert. Eine Verzinsungspflicht für Barsicherheiten normiert beispielsweise der Besicherungsanhang des Bundesverbandes deutscher Banken für Finanztermingeschäfte. In Nr. 8 I heißt es unter der Überschrift „Zinserträge von Bar- und Wertpapiersicherheiten“ auszugsweise: „Barsicherheiten sind vom Sicherungsnehmer für die in Nr. 11 vereinbarten Zinsperioden mit dem dort festgelegten Referenzzinssatz zu verzinsen. Die Zinsen sind jeweils nachträglich am zweiten Bankgeschäftstag nach Ablauf einer Zinsperiode fällig und dem in Nr. 11 bezeichneten Konto des Sicherungsgebers gutzubringen …“. Für die Untersuchung der Frage nach der Zulässigkeit der Umkehr des Zinszahlungsstroms ist erneut zwischen Alt- und Neuverträgen zu differenzieren.

179 180

Omlor, in: Mülbert et al., Bankrechtstag 2017, 2018, S. 88. Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 13.

E. Besicherungsanhang für Finanztermingeschäfte

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I. Altverträge Im Rahmen von Altverträgen wird die Umkehr des Zinszahlungsstromes regelmäßig nicht vom Parteiwillen gedeckt sein.181 Hier greift das bereits mehrfach verwendete Argument der Bezeichnung des Entgelts als Zins erneut: Verwenden die Parteien den Begriff des Zinses und machen sie nicht hinreichend deutlich, dass sie nicht die juristische Wertung inkorporieren möchten, lässt die Formulierung auf eine Untergrenze von 0,00 % schließen. Darüber hinaus spricht die Klausel auch davon, dass die Zinserträge dem Sicherungsgeber und nicht dem Sicherungsnehmer gutzubringen sind – das Wort „gutzubringen“ kann nur in einem positiven Sinn verstanden werden. Letztendlich rekurriert auch der Anrechnungswert in Nr. 2 des Besicherungsanhangs auf die „aufgelaufenen Zinsen“, dabei deutet insbesondere das Adjektiv „aufgelaufen“ auf ein positives Zinsverständnis hin.182 Eine andere Frage ist jedoch, ob der Sicherungsnehmer, sofern Ihm in einem Rechtsverhältnis zu Dritten Negativzinsen entstehen, diese von dem Sicherungsgeber erstattet verlangen kann. Hiergegen könnte sprechen, dass der Sicherungsnehmer Eigentümer der Sicherheiten wird und es ihm daher frei steht, wie er mit der Sicherheit verfährt. Hierfür spricht jedoch, dass der Sicherungsnehmer auch positive Nominalzinsen an den Sicherungsgeber herauszugeben hat; es ist von den Parteien also nicht gewollt, dass der Sicherungsnehmer das Risiko der Kapitalanlage, sowohl bei positiver als auch bei negativer Entwicklung, tragen soll.183 Mit anderen Worten ist gewissermaßen von einer internen Freistellung des Sicherungsnehmers auszugehen.

II. Neuverträge Bei Neuverträgen sind Negativzinsen möglich. Für Neuverträge kann auf den Formulierungsvorschlag des Bundesverbandes deutscher Banken vom 20. Februar 2015 zurückgegriffen werden. Als Modifikation der Nr. 8 I des Rahmenvertrages wird folgende Formulierung vorgeschlagen: „… Ist der Zinsbetrag … höher als 0,–, schuldet der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber diesen Zinsbetrag; ist der Zinsbetrag für diesen Kalendertag niedriger als 0,–, schuldet der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer den betreffenden negativen Zinsbetrag …“.

181

Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 18; a.A. Hingst/ Neumann, BKR 2016, 95 (100). 182 Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 18; a.A. Hingst/ Neumann, BKR 2016, 95 (100). 183 Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 17.

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3. Kap.: Besonderer Teil

F. Fazit In der Bankpraxis ist den Vertragsparteien oftmals daran gelegen, den Preis für Leistung und Gegenleistung variabel auszugestalten, um den Marktbezug aufrecht zu erhalten. Obwohl das Phänomen negativer Nominalzinsen ein junges ist, hat die Praxis bereits reagiert – so sieht eine Vielzahl von Musterverträgen mittlerweile entsprechende Klauseln vor, die Negativzinsen ausdrücklich zulassen oder ausschließen. Trotzdem werfen Negativzinsen sowohl bei Alt- als auch bei Neuverträgen eine Reihe von Rechtsfragen auf. Die wesentlichen Rechtsfragen sind bisher auch nur vereinzelt zu den Gerichten vorgedrungen. Als Kernthese der vorstehenden Untersuchung ist festzuhalten, dass die Privatrechtsordnung sich dem Phänomen negativer Nominalzinsen nicht verschließen darf. Die wirtschaftlichen Gegebenheiten geben den Weg vor: Es besteht ein allgemeines Bedürfnis, negative Werte vertraglich abzubilden. Außerhalb des rechtsdogmatischen Korsetts des rechtswissenschaftlichen Zinses sind die Parteien auch frei, Negativzinsen zu vereinbaren. Die Untersuchung hat dabei zu folgenden Ergebnissen geführt: Erstens: Das Anpassungsproblem bei variabel verzinsten Altverträgen ist regelmäßig typisiert mittels „einfacher“ Vertragsauslegung zugunsten eines margenreduzierenden „Zinsfloors“ zu lösen. Zweitens: Negativzins- und Zinsbegrenzungsklauseln sind AGB-rechtlich nicht überprüfbar. Drittens: Die Auslegung des Master Agreements der ISDA, des Mustervertrags der European Banking Federation für Finanztermingeschäfte und des Deutschen Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte des Bundesverbandes deutscher Banken hat zu dem typisierten Auslegungsergebnis geführt, dass das Swap-Entgelt regelmäßig seinen Zahlungsstrom umkehren kann. Bei Zins-Swaps sind demnach Negativzinsen grundsätzlich zulässig. Kommt es durch dieses Auslegungsergebnis zu einer Störung des Absicherungszwecks, ist zwischen Personenidentität und Personenverschiedenheit von Darlehensgeber und Swap-Vertragspartner zu differenzieren. Viertens: Inhaberschuldverschreibungen lassen sich nicht praktikabel mit Negativzinsen emittieren. Hinzutreten auch systematische Probleme mit dem Leistungsbegriff des § 793 I 1 BGB. Fünftens: Handelt es sich um eine besicherte Transaktion unter dem Besicherungsanhang des Bundesverbandes deutscher Banken für Finanztermingeschäfte, kann sich der Zinszahlungsstrom bei Altverträgen nicht ändern. Auch hier ist der Gesamtzinssatz regelmäßig bei minimal 0,00 % einzufrieren.

4. Kapitel

Rechtsvergleichung Die Untersuchung ist im rechtsvergleichenden Kapitel zwischen Deutschland, Österreich und der Schweiz angelangt. Aus deutscher Sicht lohnt sich ein Blick über die Grenzen insbesondere aus zwei Gründen: Zum einen existiert in Österreich bereits eine umfangreiche höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Auswirkungen negativer Nominalzinsen im Aktivgeschäft und zum anderen traten Negativzinsen auf Einlagen in der Schweiz bereits Ende der 1970er Jahre erstmals flächendeckend auf. Als Ausgangspunkt der Untersuchung ist die gemeinsame Rechtstradition zwischen Deutschland, Österreich und der Schweiz festzumachen (sog. „Deutscher Rechtskreis“).1 Dieser gemeinsame Ursprung ermöglicht eine rechtsvergleichende Untersuchung, die in einem engen Rahmen auch für die deutsche Privatrechtsordnung neue Argumente und Lösungswege aufzeigen kann. Darüber hinaus sind Deutschland und Österreich Mitglieder der Europäischen Währungsunion. Dabei bilden die nationalen Zentralbanken das Europäische System der Zentralbanken (ESZB), das wiederum durch die EZB geführt wird.2 Die geldpolitischen Interventionen der EZB sollen die Eurozone stärken. Anders ist hingegen der Ausgangspunkt in der Schweiz. Zwar erhebt auch die Schweizer Nationalbank Negativzinsen auf Einlagen, jedoch ist ihr Ziel primär die Abwertung des Franken, um ihn insbesondere als „Fluchtwährung“ unattraktiv zu machen.3

A. Österreich Der absolute Schwerpunkt der Rechtsvergleichung mit Österreich liegt auf der Rechtsprechung des OGH zu den Auswirkungen negativer Nominalzinsen auf die Kreditvergabe im Aktivgeschäft. Die rechtsvergleichende Darstellung mit der Rechtslage in Österreich soll gewissermaßen zwei Lücken schließen. Einerseits existieren in Deutschland bisher kaum Judikate. Andererseits fokussiert sich die deutsche Debatte um das Anpassungsproblem bei Altverträgen fast ausschließlich auf das Passivgeschäft – anders hingegen in Österreich, wo der absolute Schwerpunkt 1

Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 1. Aufl., 1971, S. 161 ff. Gaitanides, Das Recht der Europäischen Zentralbank, 2005, S. 16; Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 6. Aufl., 2013, § 10 Rn. 292. 3 Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015b, S. 10; Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367. 2

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

auf dem Aktivgeschäft liegt. Freilich können die ergangenen Entscheidungen österreichischer Gerichte und die vertretenen Ansichten nicht unreflektiert auf die deutsche Privatrechtsordnung übertragen werden. Jedoch weist die Rechtsprechung des OGH eine klare Linie auf, die in rechtsgedanklicher Anlehnung auch die deutsche Debatte beleben kann. Variabel verzinste Kredite sind für den Kreditnehmer auf den ersten Blick oftmals attraktiver als festverzinste Kredite. Dies folgt aus der Risikokalkulation des Kreditgebers. Bei Festzinsen preist dieser die Möglichkeit sich ändernder Refinanzierungsbedingungen ein. Dieses Risiko fällt bei variabel verzinsten Kreditverträgen weg. Daher sind die Zinsen bei fest verzinslichen Kreditverträgen grundsätzlich höher als bei variabel verzinsten Kreditverträgen. Jedoch besteht hier wiederum das Risiko ansteigender Zinsen, sofern keine Zinsbegrenzungsklauseln getroffen werden.4

I. Gang der Untersuchung Die Analyse der österreichischen Rechtslage orientiert sich an dem bisherigen Untersuchungsansatz der deutschen Analyse: Zunächst sind die zinsrechtlichen Grundlagen negativer und positiver Nominalzinsen zu legen. Im Anschluss ist der negative Basiszinssatz nach § 1 1. Euro-JuBeG darzustellen und auf die Frage hin zu untersuchen, ob die Verweisung gesetzlicher Zinsen auf ihn zu einer Reduktion des normierten Wertes führen kann. Ebenso wie in der deutschen Literatur ist es auch in Österreich umstritten, ob ein negativ verzinster Kapitalüberlassungsvertrag als Darlehen oder unregelmäßige Verwahrung zu qualifizieren ist. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung des OGH bezüglich des Anpassungsproblems im Aktivgeschäft, der Zulässigkeit einer Nullverzinsung bei Spareinlagen und der Zulässigkeit von Zinsbegrenzungsklauseln einzugehen. Abschließen wird die Untersuchung mit einer rechtsvergleichenden Schlussfolgerung.

II. Zinsen Das ABGB spricht in einer Vielzahl von Normen von Zinsen. Dabei kennt die österreichische Privatrechtsordnung sowohl vertragliche als auch gesetzliche Zinsen.5 Die Zinsschuld stellt eine Nebengebühr i.S.d. § 912 ABGB dar.6 Sie kann nur soweit anwachsen, bis sie die Summe der Kapitalschuld erreicht hat (ultra alterum tantum). Jedoch können ab dem Tag der Streitanhängigkeit wieder Zinsen verlangt

4 5 6

Rabl, ÖBA 2017, 352 (356). Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 1000 Rn. 3. Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 1000 Rn. 4.

A. Österreich

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werden, vgl. § 1335 S. 1 BGB.7 Das ABGB sieht, anders als das BGB, kein anfängliches Zinseszinsverbot vor, vielmehr sind Zinseszinsen zulässig, soweit sie bei Vertragsschluss „ausdrücklich“ vereinbart wurden, vgl. § 1000 II ABGB.8 1. Positive Nominalzinsen In der österreichischen Privatrechtsordnung ist der Zins nicht legal definiert.9 Im Laufe der Zeit hat sich jedoch ein festes Begriffsverständnis des Zinses herausgebildet: Randa definiert im Jahr 1867 Zinsen als: „… das nach Maßgabe des Betrages und der Zeitdauer berechnete gleichartige Entgelt für die gewährte oder vorenthaltende Benützung einer Quantität fungibler Sachen …“.10 Von Schey hingegen differenziert 1890 zwischen Zinsen im weiteren und Zinsen im engeren Sinn: „Zinsen im weiteren Sinne sind jedes für die Überlassung der Nutzung einer Summe vertretbarer Sachen bedungene Entgelt, somit das Entgelt für Kreditgewährung, … Zinsen im engeren Sinne sind das für die Überlassung der Nutzung einer Summe vertretbarer Sachen … in Sachen der gleichen Gattung nach Verhältnis der Zeitdauer der Nutzung zu entrichtende Entgelt …“.11 Eine modernere Definition aus dem Jahr 2014 findet sich bei Perner: „Zinsen sind das gleichartige Entgelt für die Benützung einer Menge vertretbarer Sachen (meist, aber nicht zwingend Geld)“.12 Zöchling-Jud stellt auch auf deutsche Literatur ab und versteht unter Zinsen die „… periodisch wiederkehrende (jährlich, halbjährlich, monatlich) Leistungen des Schuldners … die zur Verzinsung des Kapitals bestimmt sind. Sie sind gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für die Gebrauchsüberlassung eines auf Zeit überlassenen Kapitals“.13 2. Negative Nominalzinsen Die österreichische Privatrechtsordnung trifft keine Aussage über die rechtliche Einordnung negativer Nominalzinsen. Demnach stellt sich auch hier die Rechtsfrage, ob Negativzinsen mit dem rechtswissenschaftlichen Zinsbegriff vereinbar sind. 7

Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 1000 Rn. 10. Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 1000 Rn. 17. 9 Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (332). 10 Randa, Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe, 1869, S. 5. 11 Schey, Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 1890, S. 129, 130. 12 Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 1000 Rn. 2. 13 Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (322). 8

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Soweit ersichtlich, spricht sich insbesondere Leupold für die Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem rechtswissenschaftlichen Zinsbegriff aus.14 Dieses Ergebnis stützt sie auf die knappe Begründung, dass sich noch kein einheitliches Verständnis von Zinsen gebildet haben soll – dies soll gerade die Wortschöpfung Negativzins deutlich machen. Zöchling-Jud hingegen vertritt die Gegenposition mit der Begründung, dass der rechtswissenschaftliche Zins stets die synallagmatische Gegenleistung für die Kapitalüberlassung sei.15 Diese Rechtsauffassung teilt auch Koch mit der Begründung, dass „die österreichische Rechtsordnung Zinsen immer als Entgelt für die Zurverfügungstellung von Kapital“ verstehe.16

III. Basiszinssatz Der österreichische Basiszinssatz ist nicht im ABGB normiert, sondern in einem separaten Gesetz, namentlich dem 1. Euro-JuBeG. Er wird von der österreichischen Nationalbank bekanntgegeben. Der Referenzwert des Basiszinssatzes ist der Hauptrefinanzierungssatz der EZB. Der österreichische Basiszinssatz berücksichtigt erst solche Veränderungen des Referenzwerts, die seit der letzten Änderung des Basiszinssatzes insgesamt mehr als 0,50 %-Punkte betragen. Am 01. Juli 2013 wurde der Basiszinssatz erstmals mit einem negativen Wert bekanntgegeben. Aktuell liegt er bei –0,62 %.17 § 1 1. Euro-JuBeG (1) Der Basiszinssatz entspricht der Höhe nach zunächst dem mit 31. Dezember 1998 maßgeblichen Diskontsatz. Er verändert sich in dem Ausmaß, in dem sich der Zinssatz eines von der Bundesregierung mit Verordnung (Abs. 3) bestimmten währungspolitischen Instruments der Europäischen Zentralbank verändert, wobei Veränderungen von insgesamt weniger als 0,5 Prozentpunkten seit 1. Jänner 1999 und in der Folge seit der jeweils letzten Änderung des Basiszinssatzes außer Betracht bleiben. Die Oesterreichische Nationalbank hat solche Änderungen des Basiszinssatzes im Amtsblatt zur Wiener Zeitung unverzüglich zu verlautbaren. (1a) Auch wenn der Basiszinssatz einen negativen Wert erreicht, kann ein Zinssatz, dessen Höhe unmittelbar oder mittelbar vom Basiszinssatz bestimmt wird, nicht unter null sinken. (2) … (3) Die Bundesregierung hat zur Feststellung von Veränderungen des Basis- und des Referenzzinssatzes solche währungspolitische Instrumente der Europäischen Zentralbank zu bestimmen, die nach ihrer Funktion und ihrer voraussichtlichen Entwicklung der Funktion und der Entwicklung des Diskont- bzw. Lombardsatzes am ehesten entsprechen. Vor der Erlassung der Verordnung ist die Oesterreichische Nationalbank zu hören. 14

Leupold, Vbr 2015, 82 (83). Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (332). 16 Koch, Vbr 2015, 140 (141). 17 Stand November 2018. Die Werte des österreichischen Basiszinssatzes sind abrufbar unter: https://www.oenb.at/Service/Zins-und-Wechselkurse/Anknuepfungszinssaetze.html. 15

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Der Basiszinssatz nach § 1 1. Euro-JuBeG soll ein marktnahes Zinsniveau gewährleisten.18 Auch wenn die Zielerreichung aufgrund des aktuellen negativen Wertes durchaus fraglich erscheint, kann der Basiszinssatz zulässigerweise einen negativen Wert annehmen. Denn der Basiszinssatz ist auch in der österreichischen Privatrechtsordnung kein Zins im Rechtssinne, sondern eine technische Bezugsgröße. Ein negativer Wert ist dem § 1 1. Euro-JuBeG also immanent.19 1. Historie Am 01. Januar 1999 ersetzte der Basiszinssatz den Diskontsatz der österreichischen Nationalbank. Grund hierfür war die Einführung des Euro und die damit einhergehende Kompetenzverschiebung von der Österreichischen Nationalbank zur EZB.20 Der österreichische Gesetzgeber hat sich hinsichtlich des Übergangs vom Diskontsatz zum Basiszinssatz an dem deutschen DÜG orientiert.21 Der Basiszinssatz entsprach daher zunächst dem letzten österreichischen Diskontsatz aus dem Jahr 1998 und ändert sich abhängig von der Entwicklung der Bezugsgröße.22 Die technische Ausgestaltung des Basiszinssatzes nach § 1 1. Euro-JuBeG soll zum einen die Entwicklung des allgemeinen Zinsniveaus berücksichtigen und zum anderen eine gewisse Stetigkeit des Basiszinssatzes gewährleisten.23 Die Bezugsgröße des Basiszinssatzes ergibt sich aus der Basis- und Referenzzinssatzverordnung24. Hierzu ist die Bundesregierung durch § 1 III 1. Euro-JuBeG ermächtigt.25 Zunächst war der Basiszinssatz an die Einlagefazilität der EZB gekoppelt. Seit der Novellierung26 der Basis- und Referenzzinssatzverordnung im Jahr 2002 ist der Basiszinssatz von der Entwicklung des Hauptrefinanzierungssatzes der EZB abhängig. 2. Verweisungsproblem Der österreichische Basiszinssatz kann als reine Kalkulationsgröße einen negativen Wert annehmen. Somit stellen sich hier ebenfalls zwei Fragen: Muss der Ba18

ErläutRV 1203 BlgNR 20 GR 26. Lukits, ÖJZ 2013, 444 (448); Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (327). 20 ErläutRV 1203 BlgNR 20 GR 24. 21 ErläutRV 1203 BlgNR 20 GR 26. 22 https://www.oenb.at/Statistik/Standardisierte-Tabellen/zinssaetze-und-wechselkurse/Ba sis-und-Referenzzinssaetze-/Basis-und-Referenzzinss-tze-der-Oesterreichischen-Nationalbank. html. 23 ErläutRV 1203 BlgNR 20 GR 26. 24 BGBl II Nr. 1999/27. 25 ErläutRV 1203 BlgNR 20 GR 26. 26 BGBl. II Nr. 309/2002. 19

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siszinssatz erstens bei der Kalkulation variabler gesetzlicher Zinsen voll berücksichtigt werden? Und kann zweitens der negative Basiszinssatz auch zu negativen gesetzlichen Zinsen führen? Anders als in Deutschland ist der österreichische Gesetzgeber diesbezüglich bereits 2013 im Zuge der Novellierung des 1. Euro-JuBeG tätig geworden.27 Seit der Gesetzesreform ergibt sich aus § 1 Ia 1. Euro-JuBeG, dass der Basiszinssatz zulässigerweise einen negativen Wert annehmen kann. Darüber hinaus stellt § 1 Ia 1. Euro-JuBeG klar, dass der Basiszinssatz nicht zu gesetzlichen Negativzinsen führen kann. Hieraus folgt wiederum, dass Normen, die auf den Basiszinssatz verweisen, keinen Mindestzinssatz normieren.28 Relevant wird die Frage nach einem Mindestzinssatz beispielsweise bei der Berechnung der Verzugszinsen nach § 456 UGB – der Zinssatz kann hier zulässigerweise unter den Wert von 9,20 % sinken.29

IV. Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem Darlehensrecht? Der österreichische Gesetzgeber nahm die Verbraucherkreditrichtlinie zum Anlass, das Darlehensrecht komplett zu reformieren.30 Die Reform führte zu einer Vielzahl von Änderungen, wobei zwei von besonderer Bedeutung sind. Zum einen ist der Darlehensvertrag nunmehr als Konsensualvertrag und nicht mehr als Realvertrag konzipiert.31 Zum anderen ist das Darlehensrecht im 21. Abschnitt des ABGB in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil aufgeteilt.32 Der Allgemeine Teil befindet sich in den §§ 983 – 987 ABGB und der besondere Teil in §§ 988 – 991 ABGB. Der allgemeine Darlehensvertrag ist in § 983 ABGB normiert. Hier verpflichtet sich der Darlehensgeber, dem Darlehensnehmer vertretbare Sachen zu übergeben – im Gegenzug verpflichtet sich der Darlehensnehmer, ebenso viele Sachen derselben Gattung und Güte zurückzugeben. Handelt es sich hingegen um einen entgeltlichen Darlehensvertrag über Geld, so liegt ein Kreditvertrag i.S.d. § 988 ABGB vor. § 988 ABGB Der entgeltliche Darlehensvertrag über Geld heißt Kreditvertrag; dazu zählt auch ein Vertrag, mit dem ein Geldbetrag zum Abruf zur Verfügung gestellt wird. Die Parteien dieses Vertrags heißen Kreditgeber und Kreditnehmer. Das Entgelt besteht in der Regel in den vom Kreditnehmer zu zahlenden Zinsen; für diese gilt § 1000 Abs. 1. 27

Vonkilch, in: FS Eccher, 2017, S. 1237 (1249). Lukits, ÖJZ 2013, 444 (448); Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (327). 29 Lukits, ÖJZ 2013, 444 (448); Haberer, in: Wiener Kommentar zum Unternehmensgesetzbuch, 4. Aufl., 2016, § 456 Rn. 4. 30 Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 983 Rn. 1. 31 Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 983 Rn. 2. 32 Perner, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 983 Rn. 6. 28

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Auch in der österreichischen Rechtsordnung stellt sich die Frage, ob negative Nominalzinsen mit der kreditvertraglichen Systematik in Einklang stehen. Soweit ersichtlich, ist die Diskussion noch nicht besonders fortgeschritten. Dabei tendiert die bisher veröffentlichte Literatur bei negativen Festzinsen in Richtung der Unvereinbarkeit mit der kreditvertraglichen Systematik. So spricht sich beispielsweise Rabl für die Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem Kreditvertrag aus.33 Dabei stellt er ganz wesentlich auf die unterschiedlichen Interessenslagen ab. Bei einem Kreditvertrag überwiege das Geldbedürfnis des Kreditnehmers. Bei einer Negativverzinsung hingegen weise der Kapitalnehmer dieses Geldbedürfnis gerade nicht auf, vielmehr überwiege hier das Verwahrungsinteresse des Kapitalgebers. Auch Zöchling-Jud spricht sich gegen die Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit dem Kreditvertrag aus. Dies soll insbesondere aus dem Wortlaut des § 988 AGBG folgen.34 Denn der Kreditvertrag sei „entgeltlich“. Entgeltlichkeit soll bedeuten, dass „nach dem Willen der Parteien eine Leistung durch die andere „vergolten“ werde, d. h. die eine Zuwendung durch die andere bedingt sei“. Zwar sei der Begriff der Entgeltlichkeit zumindest bei Verbraucherbeteiligung weit zu verstehen, jedoch soll dieses Begriffsverständnis nicht so weit gehen, dass auch eine Negativverzinsung von dem Merkmal der Entgeltlichkeit erfasst sei. Eine im Vordringen befindliche Gegenansicht sieht zumindest bei variabel verzinsten Kreditverträgen keine Probleme mit der kreditvertraglichen „Entgeltlichkeit“. Es soll für die Annahme der Entgeltlichkeit i.S.d. § 988 ABGB und somit für die Qualifikation als Kreditvertrag genügen, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Kreditvertrag für den Kreditnehmer ein entgeltliches Gepräge aufweise. Führt die Entwicklung des Referenzzinssatzes dabei zu dem Ergebnis, dass sich der Zins verringert oder sogar negativ wird, soll dies an der ursprünglichen entgeltlichen Prägung und somit an der Qualifikation als Kreditvertrag nichts ändern.35 Einen weiteren Ansatz vertritt Kriegner, der sich für einen Darlehensvertrag sui generis ausspricht.36

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Rabl, Vbr 2016, 63. Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (321). 35 Leupold, Vbr 2015, 82; Kronthaler, Zak 2016, 128; Vonkilch, in: FS Eccher, 2017, S. 1237 (1243). 36 Kriegner, ÖBA 2016, 507 (515). 34

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

V. Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der Spareinlage? Die Frage nach der Vereinbarkeit einer Null- bzw. Negativverzinsung mit der Spareinlage ist bereits 2009 bis zum OGH vorgedrungen.37 Ausgangspunkt der Entscheidung waren die Grundsätze der österreichischen Judikatur für Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln und deren Referenzzinssätze.38 Im Wesentlichen muss eine Zinsanpassung dem Verbraucher erstens zumutbar sein, zweitens muss die Änderung aufgrund geänderter Marktbedingungen gerechtfertigt sein und drittens müssen Kurssenkungen und Steigerungen gleichermaßen an den Verbraucher weitergegeben werden.39 Der OGH musste in der vorliegenden Entscheidung über die Frage entscheiden, ob die folgenden AGB-Klauseln der Volkskreditbank AG bei Sparverträgen mit den genannten Anforderungen in Einklang standen: „(3) Mangels anderer Vereinbarung ist der bei Eröffnung in die Sparurkunde eingedruckte Basiszinssatz in der Folge an den zur Spareinlage vereinbarten Indikator gebunden und ändert (erhöht und senkt) sich jeweils zehn Bankwerktage nach jeder Änderung des Leitzinssatzes durch die Europäische Zentralbank (EZB) … Der Zinssatz ändert sich um die Anzahl an Prozentpunkten, um die sich der Indikator im Vergleichszeitraum geändert hat. (4) Die Entwicklung des Indikators kann zu Perioden mit fiktiven negativen Zinssätzen führen. Für diese Perioden unterbleibt die Verzinsung der Spareinlage und wird erst wieder aufgenommen, sobald sich aus der Weiterrechnung des fiktiven negativen Zinssatzes anhand der Indikatorenentwicklung der positive Wert ergibt.“ Das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen und die Entscheidung im Kern auf folgende drei Argumente gestützt: Zum einen seien die Klauseln für den Verbraucher nicht nachteilig, da sie auch steigende Geldmarktzinsen weiterreichten. Zum anderen seien gerade variable Zinsen Marktschwankungen unterworfen. Dies sei der breiten Öffentlichkeit auch bekannt. Darüber hinaus könne der Verbraucher seine Spareinlage auch jederzeit abziehen und sein Kapital anderweitig gewinnbringend investieren. Die Revision vor dem OGH war erfolgreich. Der OGH unterzog die Klauseln einer Inhaltskontrolle nach § 879 III ABGB.40 In § 879 III ABGB heißt es auszugsweise: „Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen … enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls

37

OGH, Urt. v. 13. 10. 2009, 5 Ob 138/09v = ÖBA 2010, 452. Vgl. OGH, Urt. v. 21. 12. 2005, 3 Ob 238/05d = ÖBA 2006, 286. 39 Koch, ÖBA 2010, 452 (457). 40 Die Regelung des § 879 III ABGB ist aufgrund der Klausel-Richtlinie (Richtlinie 93/13/ EWG über mißbräuchliche Klauseln in Verbrauchervertägen vom 5. April 1993, ABl. Nr. L 95 S. 29 vom 21. April 1993) ähnlich zu § 307 I 1 BGB formuliert und ermöglicht eine Gesamtbewertung. 38

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nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt.“ Der OGH qualifizierte zunächst die Klauseln als kontrollfähige Nebenbestimmungen und nahm eine Interessensabwägung vor. Dabei billigte er dem Kreditinstitut das Interesse zu, bei langfristiger vertraglicher Bindung die Zinsen an die sich ändernden Marktbedingungen anzupassen. Auf der Seite des Verbrauchers stellte der OGH hingegen maßgeblich auf den Referenzzinssatz an sich ab. Dabei stehe der Leitzins der EZB nicht im Interesse des Verbrauchers, sondern im Interesse des Kreditinstituts. Denn der Leitzins diene der Liquiditätssicherung der Kreditinstitute und sei daher für die Verwendung mit Verbrauchern ungeeignet. Darüber hinaus sieht der OGH in einer Nullverzinsung einen Verstoß gegen § 31 I BWG. In § 31 I BWG wird die Spareinlage aufsichtsrechtlich normiert.41 Hier heißt es: „Spareinlagen sind Geldeinlagen bei Kreditinstituten, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen …“. Der OGH schlussfolgert aus dieser aufsichtsrechtlichen Bestimmung, dass eine Spareinlage grundsätzlich verzinslich sein müsse, da sie der „Anlage“ diene. Daher widerspreche eine Nullverzinsung „den elementaren und gesetzlich angelegten Zwecken einer Spareinlage (Gewinn und Vermögensbildungsfunktion) diametral“. Des Weiteren verwirft der OGH die Argumentation des Berufungsgerichts, dass der Verbraucher jederzeit seine Einlage abziehen könne, da durch die Auflösung finanzielle Nachteile eintreten könnten. Eine Nullverzinsung widerspricht demnach dem Charakter der Spareinlage, wie er in § 31 I BWG normiert ist. Daher sind Negativzinsen erst recht nicht mit der Spareinlage in Einklang zu bringen. Dies folgt insbesondere aus der aufsichtsrechtlichen Bestimmung des § 31 I BWG.42

VI. Das Anpassungsproblem bei Altverträgen im Aktivgeschäft In Österreich ist die Diskussion um die Auslegung von Altverträgen im Aktivgeschäft, welche vor dem erstmaligen Auftreten negativer Referenzzinssätze geschlossen wurden, weit fortgeschritten. Neben einer umfangreichen Debatte in der Literatur hat sich auch der OGH seit 2017 bereits mehrmals zu der Anpassungsproblematik geäußert, sodass bereits eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung besteht. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Debatte in der Literatur durch zahlreiche von der Kreditwirtschaft und Interessensverbänden in Auftrag gegebene Gutachten geprägt ist, was sich auch in der Argumentationsstruktur niederschlägt. Zunächst sollen die wesentlichen Forschungsergebnisse des finanzwirtschaftlichen Gutachtens von Pichler und Jankowitsch von der Wirtschaftsuniversität Wien vor41 42

Oppitz, in: Chini/Oppitz, BWG, 2011, § 31 Rn. 1. Eckart, ecolex 2010, 837 (838); Freitag, ZBB 2018, 269 (270).

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

gestellt werden, um sich sodann der rechtswissenschaftlichen Lösung des Anpassungsproblems zu widmen. Hierzu sind sowohl die Lösungsansätze der Literatur, als auch die bisher ergangenen Judikate der Rechtsprechung vorzustellen. 1. Finanzwirtschaftliche Auswirkungen Das bereits angesprochene Gutachten von Pichler und Jankowitsch aus dem Jahr 2016 untersucht die Auswirkungen negativer Indikatoren auf die Ertragssituation typischer österreichischer Kreditinstitute.43 Dabei betrachtet das Gutachten die von der rechtswissenschaftlichen Literatur vertretenen Lösungswege auf ihre finanzwirtschaftlichen Auswirkungen. Insgesamt untersuchen die Autoren vier Konstellationen und kommen dabei zu folgenden Ergebnissen: In der ersten Variante wird der negative Indikator, also der Referenzzinssatz, in ganzer Höhe an den Kreditkunden weitergereicht (Aktivgeschäft , + 0) und der Nominalzinssatz kann für alle Refinanzierungen auch einen negativen Wert annehmen (Passivgeschäft , + 0). Hierdurch sollen keine Asymmetrien entstehen, da der negative Indikator sowohl im Passiv- als auch im Aktivgeschäft voll weitergegeben werde, sodass im Ergebnis auch die Marge erhalten bleiben könne. Die zweite Variante stellt sich wie folgt dar: Wird der negative Indikator voll an den Kreditnehmer weitergegeben (Aktivgeschäft , + 0) und kann der Nominalzins für Kundeneinlagen nicht negativ werden (Passivgeschäft + 0), sollen nach kürzester Zeit existenzbedrohende Asymmetrien auftreten können. Ab einem flächendeckenden Gesamtzinssatz im Aktivgeschäft von kleiner als –1,00 % soll einer Vielzahl von Kreditinstituten die Abwicklung drohen. In der dritten Variante wird der negative Indikator nur bis zu einem Gesamtzinssatz von 0,00 % an den Kreditnehmer weitergegeben (Aktivgeschäft + 0) und der Nominalzinssatz kann für alle Refinanzierungen negativ werden (Passivgeschäft , + 0). Diese Konstellation soll sich die Ertragslage typischer Kreditinstitute verbessern und somit zu Asymmetrien zu Gunsten des Kreditinstituts führen. Die letzte Variante erfasst die Konstellation, in welcher der negative Indikator bis zu einem Gesamtzinssatz von minimal 0,00 % an den Kreditnehmer weitergereicht wird (Aktivgeschäft + 0) und der Nominalzins für bestimmte Einlagen ebenfalls keinen negativen Wert annehmen kann (Passivgeschäft + 0). Diese Variante soll zu Asymmetrien sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten der Kreditinstitute führen können. Darüber hinaus kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass die marktüblichen Referenzzinssätze wie LIBOR und EURIBOR die tatsächlichen Refinanzierungsbedingungen typischer Kreditinstitute gar nicht mehr widerspiegeln. Dies soll insbesondere für Kreditinstitute gelten, die sich primär durch (Spar-)Einlagen refi43

Pichler/Jankowitsch, Negativzinsen, 2016.

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nanzierten und demnach nicht von negativen Werten auf dem Interbankenmarkt profitierten. 2. Normative Grundlagen Dreh- und Angelpunkt der Lösungsansätze rund um das Anpassungsproblem bei variabel verzinsten Altverträgen im Aktivgeschäft bei Verbraucherbeteiligung ist die Regelung des § 6 I Z 5 KSchG. Zunächst soll eine Darstellung des Regelungszwecks und der Systematik erfolgen. Die Regelung des § 6 KSchG ist nicht abschließend und konkretisiert insbesondere die gröbliche Benachteiligung aus § 879 III ABGB.44 Zwar ist § 6 KSchG reines Verbraucherrecht, jedoch strahlen seine Wertungen über § 879 III ABGB auch auf Verträge außerhalb des Unternehmer-Verbraucher-Verhältnisses aus.45 Dabei orientiert sich § 6 KSchG ursprünglich an dem Deutschen AGB-Gesetz.46 Das KSchG ist europarechtlich im Wesentlichen durch die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen47 geprägt. Das österreichische Schutzniveau liegt letztendlich über dem der Richtlinie.48 Besonders relevant ist § 6 I Z 5 KSchG, der im Wesentlichen die Zweiseitigkeit (Symmetrie) von Preisänderungsklauseln normiert.49 Die Norm lautet wie folgt: „Für den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen … nicht verbindlich, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, daß der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsieht, daß die für die Entgeltänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind sowie daß ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt …“. Der Sinn und Zweck des § 6 I Z 5 KSchG ist vor allem darin zu sehen, den Verbraucher bei Dauerschuldverhältnissen vor einer willkürlichen Entgelterhöhung durch den Unternehmer zu schützen. Die Norm erklärt Preisänderungsklauseln nicht für absolut unzulässig, vielmehr schafft § 6 I Z 5 KSchG einen Gestaltungsrahmen, um die subjektive Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung aufrechtzuer-

44 Schurr, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 KSchG Rn. 1; Apathy, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 6 KSchG Rn. 1. 45 Schurr, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 KSchG Rn. 4; Apathy, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 6 KSchG Rn. 1. 46 Schurr, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 KSchG Rn. 2. 47 Richtlinie 93/13/EWG über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 05. 04. 1993, ABl. EWG Nr. L 95 S. 29 vom 21. 04. 1993. 48 Schurr, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 Rn. 1. 49 Eccher, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 I Z 5 Rn. 3; Apathy, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 6 Rn. 24.

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

halten.50 Eine Preisänderungsklausel muss darüber hinaus gem. § 6 I Z 5 KSchG transparent und die Preisänderung muss sachlich gerechtfertigt sein. Des Weiteren darf die Preisänderung nicht einseitig vom Willen des Unternehmers abhängig sein. Verstößt eine Norm gegen § 6 I Z 5 KSchG, führt die Nichtigkeit der Klausel zu einer Teilnichtigkeit des Vertrages – die hierdurch entstehende Lücke ist wiederum durch eine hypothetische Preisanpassungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen.51 3. Lösungsansätze der Literatur Die Debatte in der österreichischen Literatur ist weit fortgeschritten. Dabei werden im Rahmen des Anpassungsproblems insbesondere zwei Rechtsfragen virulent: Einerseits ist es umstritten, ob methodisch mittels „einfacher“ oder „ergänzender“ Vertragsauslegung vorzugehen ist. Andererseits stellt sich die Rechtsfrage, ob im Rahmen der Vertragsauslegung der negative Referenzzinssatz im Ganzen weitergegeben werden muss oder ob ein margenerhaltender bzw. margenreduzierender „Zinsfloor“ zu ziehen ist. a) „Einfache“ oder „ergänzende“ Vertragsauslegung Ausgangspunkt der Debatte rund um die Auslegung bestehender Kreditverträge ist die Grundsatzfrage, ob methodisch mittels „einfacher“ oder „ergänzender“ Vertragsauslegung vorzugehen ist. Für den methodischen Weg einer ergänzenden Vertragsauslegung spricht sich beispielsweise Graf aus.52 Durch die Finanzkrise sollen sich die außerrechtlichen Umstände so drastisch geändert haben, dass die Vertragsparteien bei Kenntnis dieser Umstände eine andere Regelung getroffen hätten, sodass eine Regelungslücke vorliegt. Kronthaler vertritt die Gegenauffassung und spricht sich demnach für eine „einfache“ Vertragsauslegung aus.53 Dies soll maßgeblich daraus folgen, dass bereits durch die einfache Vertragsauslegung ein „natürlicher Konsens“ gefunden werden könne, der einen Rückgriff auf die ergänzende Vertragsauslegung sperre. Zöchling-Jud nimmt eine „einfache“ und eine „ergänzende“ Vertragsauslegung vor.54 Dabei hebt sie auch hervor, dass die Übergänge zwischen beiden Methoden fließend seien. Im Ergebnis spricht sie sich dafür aus, die Frage nach der Zulässigkeit 50 Eccher, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 I Z 5 Rn. 1; Apathy, in: ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl., 2014, § 6 Rn. 22. 51 Eccher, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 I Z 5 Rn. 7. 52 Graf, ÖBA 2016, 722 (731). 53 Kronthaler, Zak 2016, 128; Kronthaler, ÖJZ 2017, 101. 54 Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318 (323).

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der Umkehr des Zinszahlungsstroms mittels „einfacher“ Vertragsauslegung und die Frage nach einem margenerhaltenden bzw. margenreduzierenden „Zinsfloor“ mittels ergänzender Vertragsauslegung zu behandeln. Der OGH geht hingegen methodisch den Weg der „einfachen“ Vertragsauslegung.55 b) Negative Nominalzinsen sind zulässig Eine Ansicht spricht sich für die Weitergabe des negativen Referenzwertes in ganzer Höhe aus und kommt somit zu dem Ergebnis, dass sich der ursprüngliche Zinszahlungsstrom bei Altverträgen im Aktivgeschäft umkehren könne. Leupold stellt beispielsweise auf eine symmetrische Chancen- und Risikoverteilung ab, von der die Vertragsparteien ausgingen.56 In diese Richtung geht auch Kriegner, der einerseits auf den Wortlaut typischer Zinsklauseln abstellt.57 Dabei soll dem Parteiwillen gerade keine Begrenzung zugrunde liegen, wenn der Vertrag keinen „Zinsfloor“ aufweise. Andererseits stellt er auch maßgeblich auf § 6 I Z 5 KSchG und das Symmetriegebot ab, was jeweils nur gewahrt bleiben soll, wenn der negative Referenzzinssatz in ganzer Höhe weitergereicht werde.58 Nach Vonkilch würde ein „Zinsfloor“ darüber hinaus die Marge des Kreditgebers erhöhen, was sachlich nicht zu rechtfertigen sei.59 Verworfen wird in der Literatur die direkte oder analoge Anwendung von § 1 Ia 1. Euro-JudBeG.60 Dies soll zum einen daraus folgen, dass die Anwendung des § 1 Ia 1. Euro-JudBeG einen gravierenden Eingriff in das subjektive Äquivalenzverhältnis, also in die Privatautonomie darstelle.61 Darüber hinaus soll es eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gewesen sein, dass Negativzinsen nur bei Ankoppelung an den Basiszinssatz ausgeschlossen seien.62 Des Weiteren wird vertreten, dass der Gesetzgeber, hätte er auch Referenzzinssätze des Interbankenmarkts mit einbeziehen wollen, dies explizit geregelt hätte.63 Letztendlich soll eine Anwendung von § 1 Ia 1. Euro-JudBeG auch im offenen Widerspruch zu § 6 I Z 5 KSchG stehen.64

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Siehe zur Rechtsprechung des OGH und seines methodischen Vorgehens S. 137 ff. Leupold, Vbr 2015, 82 (83). 57 Kriegner, ÖBA 2016, 507 (509). 58 Kriegner, ÖBA 2016, 507 (512). 59 Vonkilch, in: FS Eccher, 2017, S. 1237 (1245). 60 Leupold, Vbr 2015, 82 (85); Kriegner, ÖBA 2016, 507 (517); Vonkilch, in: FS Eccher, 2017, S. 1249 ff. 61 Leupold, Vbr 2015, 82 (85). 62 Leupold, Vbr 2015, 82 (85). 63 Leupold, Vbr 2015, 82 (85). 64 Leupold, Vbr 2015, 82 (85). 56

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

c) Margenerhaltender „Zinsfloor“ Eine andere Ansicht hingegen spricht sich für einen margenerhaltenden „Zinsfloor“ aus. Nach Zöchling-Jud liege ein Kreditvertrag nur dann vor, wenn der Kreditnehmer auch einen Zins für die Kapitalüberlassung zahle.65 Darüber hinaus bildeten die Interbankenzinssätze, welche als Referenzwerte dienten, lediglich die typisierten, also durchschnittlichen, Refinanzierungskosten der Bank ab. Ein Verstoß gegen § 6 I Z 5 KSchG scheide insbesondere deshalb aus, da das Gebot zur Zweiseitigkeit (Symmetriegebot) das bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht umkehren könne. Koch schließt sich der Ansicht von Zöchling-Jud an und stellt maßgeblich auf das Verhältnis von Passiv- und Aktivgeschäft ab.66 Hätten die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Phänomen negativer Interbankenzinssätze erkannt, so hätten sie einen margenerhaltenden „Zinsfloor“ vereinbart, um wirtschaftliche Schwierigkeiten des Kreditgebers zu verhindern. Denn aus der Rechtsprechung des OGH folge zumindest für Spareinlagen eine Verzinsungspflicht im Passivgeschäft. Ohne margenerhaltenden „Zinsfloor“ bei der Kreditvergabe drohten dem Kreditinstitut im einlagenfinanzierten Aktivgeschäft erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Auch Rabl spricht sich für einen margenerhaltender „Zinsfloor“ aus, da nur dieses Auslegungsergebnis der Interessenslage beider Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gerecht werde.67 d) Margenreduzierender „Zinsfloor“ Eine dritte Ansicht spricht sich für einen margenreduzierenden „Zinsfloor“ aus. Nach Kronthaler sei auf Seiten des Kreditnehmers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein schützenswertes Vertrauen dahingehend entstanden, dass ihm zu irgendeinem Zeitpunkt ein Negativzins zustehe.68 Spiegelbildlich verhalte es sich auf Seiten des Kreditgebers, welcher im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem Kreditnehmer unter keinen Umständen einen Zins zahlen wolle. Dies führe bereits zu einem „natürlichen Konsens“, der die Umkehr des Zinszahlungsstroms bei Altverträgen ausschließe. Daher sei ein Rückgriff auf die „ergänzende“ Vertragsauslegung und die Konstruktion eines margenerhaltenden „Zinsfloor“ bereits methodisch unzulässig. Darüber hinaus weise der Kreditnehmer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend auf, dass der Zinssatz uneingeschränkt steigen und sinken könne. Ein margenerhaltender „Zinsfloor“ würde dieses Vertrauen nicht berücksichtigen.

65 66 67 68

Zöchling-Jud, ÖBA 2015, 318. Koch, Vbr 2015, 140. Rabl, Vbr 2016, 63. Kronthaler, Zak 2016, 128 ff.¸ Kronthaler, ÖJZ 2017, 101 ff.

A. Österreich

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4. Rechtsprechung des OGH Der OGH hatte bereits mehrmals die Gelegenheit, sich zu dem Anpassungsproblem bei Altverträgen im Aktivgeschäft zu äußern. Seitdem vertritt er eine konsequente Rechtsprechung, welche im Ergebnis den Gesamtzinssatz bei minimal 0,00 % „einfriert“. Der OGH spricht sich demnach ausdrücklich gegen einen margenerhaltenden „Zinsfloor“ aus. a) OGH, Urt. v. 21. 03. 2017, 10 Ob 13/17k Erstmals musste sich der OGH Anfang 2017 mit dem Anpassungsproblem im Aktivgeschäft befassen.69 Dabei war nur die Frage streitgegenständlich, ob sich der Zinszahlungsstrom bei Bestandsverträgen umkehren kann oder nicht. Die Frage nach einem margenerhaltenden oder margenreduzierenden „Zinsfloor“ stellte sich nicht, da die beklagte UniCredit Bank Austria AG bereits von sich aus auf den Margenaufschlag verzichtete. Dem Urteil lag eine vorbeugende Unterlassungsklage im Verbandsverfahren zugrunde. Das beklagte Kreditinstitut hatte zu keiner Zeit Negativzinsen erhoben. Vielmehr kündigte es in einem Schreiben vom 11. Februar 2015 dieses Vorgehen lediglich an: „… Wird aber der Sollzinssatz rechnerisch negativ, bringen wir nicht diesen, sondern – aufgrund unserer Rechtsauffassung, dass bei Kreditverträgen prinzipiell nicht der Kreditgeber, sondern der Kreditnehmer Zinsen zu zahlen hat – einen Sollzinssatz von 0 (0,00001 %) zur Anwendung. Der Kreditnehmer erhält also für den Kredit auch dann, wenn der Negativindikator rein rechnerisch den Aufschlag übersteigt, jedenfalls keine Zinszahlung von der Bank (z. B. Indikator – 1,3 % und Aufschlag 1,2 % = Sollzinssatz 0,00001 %) …“. Der Kläger begehrte, dass der negative Referenzzinssatz vollständig an den Kreditnehmer weitergereicht werden muss. Der Kläger stützte sein Begehren insbesondere auf § 6 I Z 5 KSchG. Demnach liege ein Verstoß gegen das Gebot zur Anpassungssymmetrie vor, wenn die kreditgebende Bank den negativen Referenzzinssatz nicht in voller Höhe an den Kreditnehmer weiterreiche. Darüber hinaus ändere ein Negativzins auch nichts an der „Entgeltlichkeit“ des Kreditvertrages. Denn für die Entgeltlichkeit des Kreditvertrages genüge es, wenn „der Kredit bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher zu erwartender Zahlungsflüsse während der Laufzeit letztlich nicht ohne Entgelt gewährt werde“. Die Beklagte wandte hiergegen ein, dass sich die (Refinanzierungs-)Kosten trotz eines negativen LIBOR für Banken durch aufsichtsrechtliche Vorschriften weiter erhöht hätten. Darüber hinaus sei der Zins nach § 988 III ABGB vom Kreditnehmer zu zahlen. Letztendlich sei der Zins auch die Gegenleistung für die Kapitalüberlassung und nicht eine Zusatzleistung, die dem Kreditnehmer zustünde.

69 OGH, Urt. v. 21. 03. 2017, 10 Ob 13/17k = ÖBA 2017,338; bestätigt in OGH, Urt. v. 26. 04. 2017, 1 Ob 4/17w = ÖBA 2017/2357.

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

Zunächst stellte der OGH fest, dass ein negativer Referenzzinssatz nicht zwangsläufig auch dazu führe, dass sich das refinanzierende Kreditinstitut auch tatsächlich nur zu einem negativen Nominalzins refinanzieren könne. Darüber hinaus rekurriert das Gericht auch auf die Entwicklung von Negativzinsen. Obwohl dieses Phänomen bereits in den 1970er Jahren in der Schweiz aufgetreten sei, sei die damalige Situation mit der heutigen nicht vergleichbar. Daher habe die Bank nicht vorhersehen können, dass der LIBOR einen negativen Wert annehmen würde. Der OGH führt als Argumente gegen eine Umkehr des Zinszahlungsstromes insbesondere an, dass „die Parteien eines Verbraucherkreditvertrags regelmäßig darüber einig seien, dass der Kreditnehmer als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Kreditvaluta (laufend) Zinszahlungen zu leisten“ habe. Darüber hinaus würde ein redlicher Kreditnehmer auch nicht damit rechnen, einen Negativzins für die Kapitalaufnahme zu erhalten. Ebenso verhalte es sich auch bei dem Kapitalgeber, der zu keinem Zeitpunkt damit rechne, dem Kapitalnehmer ggf. einen Aufpreis für die Entgegenahme des Kapitals zu zahlen. Aus dieser Interessenlage folgt nach dem OGH ein übereinstimmender Parteiwille, der Negativzinsen bereits ausschließe. Ein Verstoß gegen § 6 I Z 5 KSchG scheide insbesondere deshalb aus, da die Norm vom Wortlaut her nur Entgelte erfasse, welche der Verbraucher an den Unternehmer zu zahlen habe und nicht umgekehrt. b) OGH, Urt. v. 03. 05. 2017, 4 Ob 60/17b Der Entscheidung des OGH vom 3. Mai 2017 zur Anpassungsproblematik im Aktivgeschäft lag insbesondere die strittige Frage zugrunde, ob bei Altverträgen ein margenerhaltender bzw. margenreduzierenden „Zinsfloor“ zu ziehen ist.70 Der Sachverhalt stellte sich skizziert wie folgt dar: Der klagende Kreditnehmer hatte mit der beklagten Bank einen Kreditvertrag geschlossen, der ab April 2007 variabel verzinst war und vierteljährlich an die Entwicklung des 3-Monats-EURIBOR angepasst wurde. Bei Vertragsschluss haben die Parteien nicht daran gedacht, dass der Referenzzinssatz auch einen negativen Wert annehmen kann. Der Kläger begehrte die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Referenzzinssatz mit einem Wert von 0,00 % anzusetzen. Der Kläger stütze sich insbesondere darauf, dass die eigenmächtige Aufrechterhaltung der Marge gegen die vereinbarte Zinsberechnung verstieße. Die Beklagte hingegen verwies darauf, dass nach dem Willen beider Parteien die Kosten der Beklagten (Aufschlag, einkalkulierte Kosten, Gewinnmarge) über die ganze Laufzeit erhalten bleiben sollten. Der OGH spricht sich für einen margenreduzierenden „Zinsfloor“ aus. Dabei geht er methodisch mittels „einfacher“ Vertragsauslegung vor. Denn für die Anwendung 70 OGH, Urt. v. 03. 05. 2017, 4 Ob 60/17b = ÖBA 2017, 433; bestätigt in OGH, Urt. v. 30. 05. 2017, 8 Ob 101/16k = ÖBA 2017, 856; OGH, Urt. v. 30. 05. 2017 8 Ob 107/16t = ZFR 2017, 556.

A. Österreich

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der „ergänzenden“ Vertragsauslegung genüge es nicht, dass die Parteien schlichtweg an einen Umstand nicht gedacht hätten. Der OGH stützt dabei sein Auslegungsergebnis einerseits auf den klaren Wortlaut der Zinsgleitklausel, der nicht den Erhalt des Aufschlags vorsehe. Andererseits ergebe sich auch aus dem Vertragszweck kein margenerhaltender „Zinsfloor“, da die Parteien die „Chancen und Risiken zukünftiger Schwankungen der Finanzierungskosten bewusst durch die Bindung des Sollzinssatzes an den Referenzzinssatz geregelt“ hätten. Letztendlich gehe der Kreditnehmer bei einer variablen Verzinsung für den Kreditgeber auch erkennbar von einer „symmetrischen Verteilung von Chancen und Risiken“ aus. Darüber hinaus geht der OGH in seiner Prüfung über die „einfache“ Vertragsauslegung hinaus und prüft hypothetisch die Zulässigkeit eines margenerhaltenden „Zinsfloors“ nach den Grundsätzen der „ergänzenden“ Vertragsauslegung. Dabei kommt der OGH zu dem Ergebnis, dass ein margenerhaltender „Zinsfloor“ jedenfalls im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern gegen § 6 I Z 5 KSchG verstoße.

VII. Zinsbegrenzungsklauseln im Massengeschäft Die Frage nach der Zulässigkeit von Zinsbegrenzungsklauseln wird insbesondere dann relevant, wenn die kreditgebende Bank sich einen margenerhaltenden „Zinsfloor“ einräumt, ohne zugleich einen für den Kreditnehmer vorteilhaften „Zinscap“ zu gewähren. Die Frage nach der Zulässigkeit ist durch die Rechtsprechung für die Praxis geklärt. Der OGH spricht sich für eine strikte Unzulässigkeit dieser Vertragspraxis aus. Dreh- und Angelpunkt der rechtlichen Bewertung ist dabei § 6 I Z 5 KSchG und § 879 III ABGB. 1. OGH, Urt. v. 13. 07. 2017, 4 Ob 107/17i Der OGH hat sich Mitte 2017 gegen die Zulässigkeit eines „Zinsfloors“ ohne „Zinscap“ bei Verbraucherkreditverträgen ausgesprochen.71 Aus rechtsvergleichender Sicht ist die Entscheidung aus zwei Gründen von Interesse. Einerseits unterzieht der OGH die Zinsbegrenzungsklausel einer Inhaltskontrolle, obwohl auch die österreichische Privatrechtsordnung die Differenzierung zwischen kontrollfähigen Preisnebenabsprachen und kontrollfreien Preishauptabsprachen kennt. Anderseits rekurrierte das Berufungsgericht maßgeblich auf deutsche Literatur zur Gestaltungsmöglichkeit eines Collar-Credits. Der Entscheidung lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Das beklagte Kreditinstitut verwendete im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern eine Klausel, die bei entsprechender Entwicklung des Referenzzinssatzes diesen bei 0,00 % begrenzte, ohne zugleich eine Höchstgrenze zu statuieren. Die von der Unicredit Bank Austria AG verwendete Klausel lautete unter der Überschrift „Eu71

OGH, Urt. v. 13. 07. 2017, 4 Ob 107/17i = ÖBA 2017, 856.

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

ropäische Standardinformationen für Kreditierungen nach dem Verbraucherkreditgesetz“ wie folgt: „Wenn der vorgenannte Indikator negativ ist oder negativ werden sollte, wird für diesen als Untergrenze ein Prozentsatz von 0 % (Null Prozent) für die Zinsverrechnung vereinbart. Der Kreditnehmer zahlt also zumindest den im vorigen Absatz vereinbarten Aufschlag.“ Der Kläger begehrte die Unterlassung der streitgegenständlichen AGB-Klausel im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Das Berufungsgericht unterzog die Klausel zunächst einer Inhaltskontrolle nach § 879 III ABGB und maß sie an § 6 I Z 5 KSchG. Dabei vertrat das Gericht die Auffassung, dass die strittige Klausel nicht Art, Umfang oder Güte der geschuldeten Leistung festlege, sondern das eigentliche Leistungsversprechen nur einschränke und daher nicht die vertraglichen „Hauptpunkte“ tangiere, sodass eine Inhaltskontrolle zulässig sei.72 Im Wesentlichen stützte das Berufungsgericht die gröbliche Benachteiligung i.S.d. § 879 III ABGB auf die Verschiebung des Marktänderungsrisikos vom Kreditinstitut auf den Verbraucher. Hieran anknüpfend folgten detaillierte Ausführungen zu den Gestaltungsmöglichkeiten und der Zulässigkeit eines Collar-Credits, wie sie von Berger und Binder in der deutschen Kommentarliteratur beschrieben werden.73 Letztendlich kam das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die AGB-Klausel gegen § 6 I Z 5 KSchG verstoße, namentlich gegen das Gebot zur Anpassungssymmetrie. Der OGH ließ in der Revision die ökonomischen Argumente hinsichtlich des Collar-Credits dahinstehen, stellte nur noch mit knapper Begründung auf § 6 I Z 5 KSchG ab und bestätigte den Verstoß gegen das Gebot zur Anpassungssymmetrie, da Kurssenkungen des Referenzzinssatzes zugunsten des Kreditnehmers nicht weitergereicht würden. 2. OGH, Urt. v. 18. 05. 2017, 3 Ob 47/16g Der OGH hat auch außerhalb verbraucherrechtlicher Bestimmungen eine AGBKlausel verworfen, die einen „Zinsfloor“ ohne korrespondierenden „Zinscap“ vorsah.74 Auch zwischen Unternehmern muss das Gebot zur „Zweiseitigkeit“ berücksichtigt werden, demnach müssen sowohl Kurssteigerungen als auch Kurssenkungen des Referenzzinssatzes an den Kreditnehmer weitergereicht werden.75 Streitgegenständlich war in dem Verfahren folgende AGB-Klausel: „Die Anpassung gemäß EURIBOR erfolgt zum 1. März … Sollte dieser Monatswert unter einem Wert von 3 % liegen, so gilt als Zinssatz für die Leasingratenberechnung ein Wert von 3 % …“.

72

OLG Wien, Urt. v. 29. 03. 2017, 5 R 35/17d. Berger, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 488 Rn. 172; Binder, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., 2016, 37. Kap. Rn. 30. 74 OGH, Urt. v. 18. 05. 2017, 3 Ob 47/16g = ZaK 2016, 215. 75 Eccher, in: Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, 3. Aufl., 2006, § 6 I Z 5 Rn. 2. 73

A. Österreich

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Das Berufungsgericht qualifizierte die strittige AGB-Klausel als gröbliche Benachteiligung i.S.d. § 879 III ABGB. Zwar sei dem Kreditgeber das Interesse zuzuerkennen, den Zinssatz an die sich ändernden Refinanzierungsbedingungen anzupassen. Jedoch sei die einseitige Anpassung ausschließlich zugunsten der Leasinggeberin sachlich nicht gerechtfertigt, da dem Erhalt der Marge keine Aufwendungen der Leasinggeberin gegenüberstehen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts schloss sich der OGH in der Revision auch deshalb an, da die Beklagte „im Verfahren kein sachliches Argument vorbringen [konnte], das die Vereinbarung einer Mindestverzinsungsklausel, der überdies keine Höchstverzinsungsklausel gegenüber steht, rechtfertigt“. Somit ist festzuhalten, dass in Österreich Zinsbegrenzungsklauseln, welche nur den Kapitalgeber begünstigen, auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern im Massengeschäft unzulässig sind.

VIII. Rechtsvergleichende Gegenüberstellung Fasst man die für Deutschland und Österreich gefunden Ergebnisse zusammen und stellt sie gegenüber, so zeigen sich über weite Strecken große Gemeinsamkeiten. Bei näherer Betrachtung liegen die Ergebnisse jedoch teilweise weit voneinander entfernt. Ausgangspunkt aller Gemeinsamkeiten ist der sog. Deutsche Rechtskreis und die Orientierung des österreichischen an dem deutschen Gesetzgeber. Sowohl der österreichische als auch der deutsche Gesetzgeber setzt den Zinsbegriff voraus – es fehlt mithin an einer Legaldefinition. Im Detail ist die Rechtslage zwischen Österreich und Deutschland jedoch leicht divergierend. So ist in Deutschland die anfängliche Vereinbarung eines Zinseszinses grundsätzlich unzulässig. In Österreich hingegen ist der Zinseszins zulässig, sofern er hinreichend deutlich vereinbart wurde. Darüber hinaus ist in Österreich das Anwachsen der Zinsschuld auf die Summe der Kapitalschuld gedeckelt (ultra alterum tantum). Dieser Grundsatz ist dem BGB hingegen fremd.76 Wesentlich für den rechtswissenschaftlichen Zins ist in beiden Rechtsordnungen das Merkmal der „Vergütung“ für die Kapitalnutzungsmöglichkeit. Nach überwiegender Rechtsauffassung in Deutschland und Österreich weist der Negativzins dieses Merkmal gerade nicht auf und ist somit nicht als Zins im Rechtssinne zu qualifizieren. Die deutsche Privatrechtsordnung verortet den Basiszinssatz im Allgemeinen Teil des Schuldrechts. Der Basiszinssatz ist somit „vor die Klammer“ gezogen und im BGB normiert. In Österreich ist der Basiszinssatz hingegen in einem separaten Gesetz normiert. Dabei stellt der Basiszinssatz in beiden Rechtsordnungen keinen Zins im Rechtssinne dar. Daher kann er zulässigerweise einen negativen Wert annehmen. Darüber hinaus sind auch beide Basiszinssätze an die Entwicklung des Hauptrefinanzierungssatzes der EZB gekoppelt. Der Anpassungsmodus der Basis76

Wessels, Zinsrecht in Deutschland und England, 1. Aufl., 1992, S. 39.

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

zinssätze variiert jedoch: Der österreichische Basiszinssatz ändert sich nur dann, wenn sich die Bezugsgröße um mindestens 0,50 %-Punkte im Vergleich zur letzten Änderung verändert. Der deutsche Basiszinssatz hingegen wird zweimal im Jahr von der Deutschen Bundesbank zu einem Stichtag bekanntgegeben, ohne dass es einer bestimmten Kursentwicklung bedarf. Die Regelung des österreichischen Basiszinssatzes entspricht im Kern der alten deutschen Regelung nach dem DÜG. Des Weiteren weist sowohl der deutsche als auch der österreichische Basiszinssatz seit 2013 einen negativen Wert auf. Darüber hinaus kennen beide Rechtsordnungen variable gesetzliche Zinsen. Als Verweisungsziel dient jeweils der Basiszinssatz. Nach deutscher Rechtslage ist letztendlich jede Norm für sich auf die Frage zu untersuchen, ob sie einen Mindestzinssatz normiert. Dabei hat die Analyse der deutschen Rechtslage zu dem Ergebnis geführt, dass der Rechtsanwender nur dann teleologisch eingreifen muss, wenn der Gesamtzinssatz einen negativen Wert annehmen würde. Diese Rechtsfrage stellt sich auch in Österreich auf den ersten Blick, da der Basiszinssatz hier ebenfalls negativ werden kann. Auf den zweiten Blick zeigt sich jedoch, dass der österreichische Gesetzgeber diesbezüglich bereits 2012 tätig wurde. Nach § 1 Ia 1. EuroJudBeG kann der Wert gesetzlicher Zinsen solange durch den Basiszinssatz aufgezehrt werden, bis der Gesamtzinssatz 0,00 % erreicht. Gesetzliche Negativzinsen sind damit unzulässig. Des Weiteren zeigen sich auch Ähnlichkeiten bei der systematischen Qualifikation eines negativ verzinsten Kreditvertrags. Im Wesentlichen werden sowohl in Österreich als auch in Deutschland folgende Auslegungsergebnisse vertreten: Eine Ansicht spricht sich für die Vereinbarkeit von Negativzinsen mit dem Darlehensvertrag aus, andere sehen darin eine unregelmäßige Verwahrung und wieder andere sprechen sich für eine Qualifikation als Typenkombinationsvertrag bzw. Vertrag sui generis aus. Die Rechtsfrage nach der Zulässigkeit einer Zinsbegrenzungsklausel, welche nur einen „Zinsfloor“ zugunsten des Kreditgebers vorsieht, ist in Österreich höchstrichterlich geklärt: Im Massengeschäft muss einem „Zinsfloor“ sowohl bei Verträgen zwischen Unternehmern als auch bei Verbraucherbeteiligung stets ein korrespondierender „Zinscap“ gegenüberstehen. Der OGH geht hier davon aus, dass eine Zinsbegrenzungsklausel die Hauptleistung nur einschränke und nicht inhaltlich ausmache, sodass eine Inhaltskontrolle möglich sei. Dieses Ergebnis lässt sich für die deutsche Privatrechtsordnung hingegen nicht erzielen, da die Zinsbegrenzung nach hier vertretener Ansicht ein integraler Bestandteil des Preisfindungsprozesses darstellt und demnach keiner Inhaltskontrolle zugänglich sein kann. Die sich bei der schematischen Anwendung von Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln aufwerfenden Rechtsfragen stellen sich gleichermaßen nach deutscher und österreichischer Rechtslage. Dabei fokussiert sich die österreichische Literatur und Rechtsprechung insbesondere auf das Aktivgeschäft. In Deutschland liegt der Schwerpunkt der Debatte hingegen im Passivgeschäft. Letztendlich sind die

B. Schweiz

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Ergebnisse und Lösungswege in Österreich und Deutschland sehr ähnlich. In beiden Rechtsordnungen spricht sich die überwiegende Meinung gegen die Umkehr des Zinszahlungsstroms und für einen margenreduzierenden „Zinsfloor“ im Aktivgeschäft aus. Diese Auslegungsergebnisse sind in Österreich bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigt. In Deutschland steht eine höchstrichterliche Klärung noch aus, bisher sind – soweit ersichtlich – nur zwei Urteile zum Anpassungsproblem im Passivgeschäft vom LG Tübingen ergangen.

B. Schweiz In der Schweiz ist die Diskussion rund um das Phänomen negativer Nominalzinsen noch nicht richtig in Fahrt gekommen. Trotzdem lohnt ein rechtsvergleichender Blick insbesondere aus einem historischen Grund: Negativzinsen sind in der Schweiz kein neues Phänomen. Vielmehr traten, wie bereits erwähnt, Negativzinsen auf Einlagen in der Schweiz schon in den 1970er Jahren flächendeckend auf. Die juristischen Umstände waren damals jedoch ganz andere als heute.

I. Gegenwärtige Situation Nach der Entscheidung der EZB, Negativzinsen auf die bei ihr geführten Einlagen zu erheben, beschloss auch die SNB am 18. Dezember 2014 einen negativen Einlagesatz, der seit dem 22. Januar 2015 erhoben wird. Wie eingangs aufgezeigt, divergieren dabei die Ziele der Zentralbanken erheblich. Die Geldpolitik der SNB zielt ganz wesentlich auf eine Abwertung des Schweizer Franken ab, um ihm insbesondere als „Fluchtwährung“ für ausländische Investoren die Attraktivität zu nehmen. Zellweger-Gutknecht bezeichnet den negativen Einlagesatz auch treffend als „safe haven-Gebühr“ für eine Anlage in einer wertbeständigen Währung.77 Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die (rechts-)technischen Voraussetzungen für die Erhebung von Negativzinsen auf Guthaben bei der EZB und SNB ähnlich ausgestaltet ist. Die EZB erhebt erst dann Negativzinsen auf Guthaben, wenn diese über die Haltung der Mindestreserve hinausgehen. Ähnlich geht auch die SNB vor: Zum einen waren Guthaben des Bundes, bundesnaher Betriebe und inländischer Behörden von der Negativverzinsung ausgenommen. Aufgrund großer öffentlicher Kritik ist nunmehr der privilegierte Personenkreis reduziert. Zum anderen besteht für alle anderen Kontoinhaber eine Freigrenze i.H.v. 10 Mio. CHF. Für mindestreservepflichtige Kontoinhaber, also schweizerische Banken, bestehen darüber hinaus weitere und großzügigere Freibeträge. Die SNB ist gem. Art. 9 I lit. a NBG zur Einführung des negativen Einlagesatzes ermächtigt: „Zur Erfüllung der geld- und währungspolitischen Aufgaben nach Ar77

Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015, S. 10.

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

tikel 5 Absätze 1 und 2 kann die Nationalbank: (a) für Banken und andere Finanzmarktteilnehmer verzinsliche und unverzinsliche Konten führen und Vermögenswerte in Verwahrung nehmen.“.

II. 1970er Jahre Die Negativzinsphase Anfang der 1970er Jahre ist mit der heutigen Situation weder ökonomisch noch juristisch vergleichbar. Im Zuge des Zusammenbruchs des „BrettonWoods-Systems“ Anfang der 1970er Jahre erhoben Schweizer Banken Negativzinsen auf Einlagen ausländischer Investoren.78 Wirtschaftlicher Ausgangspunkt war also die Aufhebung der Goldkonvertibilität des Dollars und die Bestrebung der SNB, Kapitalzuflüsse ausländischer Investoren in die Schweiz zu senken.79 Ein noch größerer Unterschied liegt in dem Zustandekommen der Negativzinsen. Erhebt ein Kreditinstitut heute Negativzinsen auf Einlagen, so bildet sich der Preis frei am Markt durch Angebot und Nachfrage. In den 1970er Jahren wurde hingegen die Pflicht zur Negativverzinsung von Einlagen hoheitlich durch den Bundesrat festgesetzt.80 Dabei ermächtigte Art. 16i I Nr. 1 NBG alter Fassung vom 23. Dezember 1953 den Bundesrat zu diesem Schritt: „Wird die ausgeglichene konjunkturelle Entwicklung des Landes durch einen übermässigen Zufluss von Geldern aus dem Ausland gestört oder bedroht, so kann der Bundesrat (1.) die Verzinsung der auf Schweizerfranken lautenden Guthaben von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bei inländischen Banken einschränken oder verbieten und anordnen, dass auf solchen Guthaben dem Bunde abzuliefernde Kommissionen zu erheben sind …“.

III. Positive und negative Nominalzinsen Das Schweizer Obligationenrecht stellt das Äquivalent zum deutschen und österreichischen Schuldrecht dar. Hier wie dort sieht der Gesetzgeber keine Legaldefinition des Zinses vor, obwohl sich der Zins auch in der Schweiz in einer Vielzahl von Normen wiederfindet.81 Der Schweizer Gesetzgeber erwähnt den Zins an den unterschiedlichsten Stellen, daher wird eine einheitliche Auslegung des Zinsbegriffes angestrebt.82 Unter Rückgriff auf das gemeine Recht hat sich in der Schweiz ein festes Begriffsverständnis herausgebildet. Der Zins wird dabei von der überwiegenden Meinung de78

Plenio, SZW 2015, 527 (528); Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015, S. 13. Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015, S. 13. 80 Plenio, SZW 2015, 527 (528). 81 Blaeser, Die Zinsen im schweizerischen Obligationenrecht, 2011, S. 3; Maurenbrecher/ Eckert, GesKR 2015, 367 (369) vgl. für eine ausführliche Aufzählung der relevanten Zinsvorschriften Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 245 (250). 82 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (367). 79

B. Schweiz

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finiert als „die Vergütung, die der Gläubiger für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme zu fordern hat, sofern sich diese Vergütung nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt“.83 Somit sieht die Schweizer Literatur den Zweck des Zinses ganz wesentlich in der Kompensation der genommenen Nutzungsmöglichkeiten auf Seiten des Kapitalgebers und nicht wie die deutsche Literatur in der Vergütung für die gewonnene Kapitalnutzungsmöglichkeit auf Seiten des Kapitalnehmers.84 Darüber hinaus stellt sich somit ebenfalls die Rechtsfrage, ob Negativzinsen tatsächlich Zinsen i.S.d. Obligationenrechts sein können. In Anlehnung an den schweizerischen Zinsbegriff definieren Maurenbrecher und Eckert Negativzinsen als „Gebühren, die der Gläubiger einer Geldschuld dem Schuldner zu entrichten hat, sofern sich diese nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt“.85 Dabei sollen die Negativzinsen der SNB bereits keine Zinsen sein, da die SNB gerade kein Interesse an der Kapitalüberlassung habe, sodass es bereits am „Kreditcharakter“ dieses Rechtsgeschäfts fehle.86 Auch privatindividuell ausgehandelte Negativzinsen sollen nach überwiegender Schweizer Ansicht keine Zinsen im Rechtssinne darstellen, da der umgekehrte Zinszahlungsstrom diametral dem tradierten Zinsbegriff entgegenstünde.87 Hieraus folge auch, dass Zinsvorschriften bei Negativzinsen keine Anwendung fänden, sodass beispielsweise das Zinseszinsverbot nach Art. 105 und 314 III OR bei Negativzinsen nicht greife.88 Ebenfalls umstritten ist die Qualifikation negativ verzinster Kreditverträge. Maurenbrecher und Eckert sprechen sich für eine Qualifikation als Innominatvertrag aus, der aus Elementen des Darlehens, der unregelmäßigen Verwahrung und des Auftrags bestehe. Eine Qualifikation als Darlehen scheide insbesondere deshalb aus, da bei Negativzinsen kein das „Aufbewahrungsinteresse des Kunden übersteigendes Finanzierungsinteresse der Bank“ erkennbar sei.89

IV. Anpassungsproblem Die Diskussion rund um das Anpassungsproblem ist weitestgehend deckungsgleich mit der deutschen und österreichischen Debatte – soweit ersichtlich ist in der Schweiz hierzu auch noch keine Rechtsprechung ergangen. Die überwiegende 83

Maurenbrecher, Das verzinsliche Darlehen im schweizerischen Recht, 1995, S. 89 ff.; Blaeser, Die Zinsen im schweizerischen Obligationenrecht, 2011, S. 4; Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (369). 84 Zellweger-Gutknecht, ZfPW 2015, 350 (369). 85 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (370). 86 Zellweger-Gutknecht, Jusletter 9. Februar 2015, S. 11. 87 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (369); Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 247 (250). 88 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (370). 89 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367 (371).

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4. Kap.: Rechtsvergleichung

Ansicht spricht sich auch in der Schweiz gegen eine Umkehr des ursprünglichen Zinszahlungsstroms aus.90 Zur Lösung werden ebenso zwei Wege vertreten: So spricht sich eine Ansicht für einen margenerhaltenden91 und eine andere für einen margenreduzierenden92 „Zinsfloor“ aus. Eine Einführung von Negativzinsen durch eine Änderung der AGB scheide ebenfalls aus.93 Zulässig sei jedoch die einvernehmliche Vertragsanpassung zugunsten einer Negativverzinsung.94 Im Rahmen von Zins-Swaps seien Negativzinsen hingegen regelmäßig zulässig.95 Dies ergebe sich insbesondere aus dem Zinsänderungsrisiko, welches gegen Entgelt vom „Payer“ an den „Receiver“ transferiert werde.96 Sei der Zins-Swap von einem Referenzzinssatz abhängig, so sei davon auszugehen, dass der Zins-Swap gerade auch Schwankungen in den negativen Bereich nachzeichne.97 Bei einem Wissensvorsprung des „Receiver“ kämen darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche in Betracht, wenn es zu einer Störung des Absicherungszwecks komme und der „Receiver“ dies bei Vertragsschluss hätte erkennen müssen.98

V. Rechtsvergleichende Gegenüberstellung Hervorzuheben sind die Ähnlichkeiten in den (rechts-)technischen Voraussetzungen für die Erhebung negativer Einlagesätze bei EZB und SNB. Hier wie dort gibt es einen Freibetrag, der keiner negativen Verzinsung unterliegt. Die damit verfolgten Ziele könnten jedoch unterschiedlicher nicht sein. Die Geldpolitik der EZB soll den Euro stützen, die Geldpolitik der SNB zielt hingegen maßgeblich auf eine Abwertung des Schweizer Franken ab. Negativzinsen sind in der Schweiz jedoch kein gänzlich neues Phänomen. Bereits Anfang der 1970er Jahre traten Negativzinsen flächendeckend auf. Damals kamen die Negativzinsen jedoch nicht mittels Angebot und Nachfrage und somit nicht durch einen privatautonomen Preisbildungsprozess, sondern durch hoheitlichen Akt des Bundesrates zustande. Ausgangspunkt aller Gemeinsamkeiten bei der Analyse des Phänomens negativer Nominalzinsen ist das Fehlen einer Legaldefinition des Zinses in Deutschland, 90

Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367, 372 ff.; Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016. 245 (251 ff.). 91 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367, 376 ff. 92 Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 245 (265 ff.). 93 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367, 374; Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 245 (263); Schaller, Jusletter 30. Mai 2016, S. 6 f. 94 Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 245 (263). 95 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367, 379; Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, 245 (267). 96 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367, 379. 97 Maurenbrecher/Eckert, GesKR 2015, 367, 379. 98 Schaller, in: FS Weber, 1. Aufl., 2016, S. 245 (268).

C. Fazit

147

Österreich und der Schweiz. Aus Rechtsprechung und Literatur haben sich in den drei Rechtsordnungen jeweils herrschende Zinsdefinitionen herausgebildet. Große Übereinstimmung besteht in den wesensbestimmenden Merkmalen, hierbei handelt es sich namentlich um das Zusammenspiel von Kapital und Zins, der Zeitabhängigkeit und des Vergütungscharakters. Eine punktuelle Abweichung zwischen den Rechtsordnungen ist hinsichtlich des Vergütungscharakters zu erblicken. In der Schweiz wird die zinsrechtliche Zwecksetzung der Zahlung in der Vergütung für die Kapitalentbehrung gesehen. In Deutschland und Österreich hingegen sieht die überwiegende Meinung den Zins als Vergütung für die erlangte Kapitalnutzungsmöglichkeit des Kapitalnehmers an. In allen drei Rechtsordnungen wird der Negativzins überwiegend nicht als Zins im Rechtssinne qualifiziert, weil der Negativzins kein im Synallagma mit der Kapitalüberlassung stehendes Entgelt ist. Hieraus folgt auch, dass in der schweizerischen Literatur vertreten wird, dass Negativzinsen nicht dem Zinseszinsverbot unterlägen. Die Untersuchung der deutschen Rechtslage hat zu einem übereinstimmenden Ergebnis geführt. Zur Lösung des Anpassungsproblems werden in der Schweiz dieselben Ansätze vertreten wie in Deutschland. Die herrschende Meinung zieht demnach einen „Floor“. Umstritten ist jedoch, ob ein margenerhaltender oder margenreduzierender „Zinsfloor“ zu ziehen ist. Hierzu ist – soweit ersichtlich – auch noch keine Rechtsprechung ergangen. Darüber hinaus spricht sich der überwiegende Teil der schweizerischen Literatur für die Qualifikation eines negativ verzinsten Kreditvertrages als unregelmäßige Verwahrung bzw. Innominatvertrag aus.

C. Fazit Die rechtsvergleichende Untersuchung konnte punktuell den Blick auf die deutschen Rechtsprobleme schärfen und eine Vielzahl an Gemeinsamkeiten zwischen den Rechtsordnungen aufzeigen. Erstens: Der Negativzins ist ebenso wie dem deutschen und österreichischen Schuldrecht auch dem schweizerischen Obligationenrecht fremd. Zweitens: Die Rechtsvergleichung mit Österreich konnte insbesondere den „deutschen“ Blick auf das Anpassungsproblem erweitern, da sich die Debatte in Deutschland überwiegend auf das Passivgeschäft konzentriert. In Österreich hingegen fokussiert sich sowohl die Literatur als auch die höchstrichterliche Rechtsprechung auf das Aktivgeschäft. Drittens: Der Blick in die Schweiz hat insbesondere die historische Erkenntnis zutage gefördert, dass Negativzinsen auf Einlagen bei Banken in der Schweiz kein neues Phänomen sind. Obwohl auch heute wieder Negativzinsen auf Einlagen zu beobachten sind, ist jedoch weder der wirtschaftliche Kontext noch die juristische Begründung mit der Situation in den 1970er Jahren vergleichbar.

5. Kapitel

Exkurs: Steuerrecht Im Steuerrecht stellt sich ebenso die Frage, ob Negativzinsen als Zinsen zu qualifizieren sind. Als Ausgangspunkt muss festgehalten werden, dass der BFH auf die zivilrechtliche Zinsdefinition zurückgreift.1 Somit gelten die Ausführungen zur Unvereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der zivilrechtlichen Zinsdefinition entsprechend. Negativzinsen sind auch im Steuerrecht keine Zinsen.2 Inkonsequent wäre es daher, sich zivilrechtlich für die Qualifikation negativer Nominalzinsen als Zinsen auszusprechen und steuerrechtlich eine Qualifikation als Gebühr vorzunehmen.3 Negativzinsen sind somit abhängig von den Einkunftsarten entweder als Werbungskosten oder Betriebsausgaben zu qualifizieren. Betriebliche Anleger können demnach Negativzinsen individuell in Abzug bringen und private Anleger sind auf den Sparer-Pauschbetrag i.H.v. 801 Euro gem. § 20 IX 1 EStG beschränkt.4

1

BFH, Urt. v. 13. 10. 1987 –VIII R 156/84. Patzner/Joch, BB 2015, 221 (222); a.A. Niermann, jM 2016, 426 (428). 3 So jedoch Hingst/Neumann, BKR 2016, 95 (97). 4 Patzner/Joch, BB 2015, 221 (222); Levedag, in: Schmidt, EStG, 37. Aufl., 2018, § 20 Rn. 27, 206; Ratschow, in: Blümich/Heuermann, EStG/KStG/GewStG, 142. Aufl., 2016, § 20 EStG Rn. 311a; a.A. Niermann, jM 2016, 426 (428). 2

6. Kapitel

Gesamtfazit In der Ökonomik war es über lange Zeit allgemeiner Konsens, dass negative Nominalzinsen auf dem Geld- und Kapitalmarkt nicht auftreten können und auch die Rechtswissenschaft schenkte diesem Phänomen keinerlei Beachtung. Seitdem jedoch der Basiszinssatz nach § 247 BGB einen negativen Wert aufweist, die EZB einen negativen Einlagesatz verlangt, Interbankenzinssätze negativ sind und Banken im institutionellen Geschäftsverkehr und zum Teil auch im Privatkundengeschäft Negativzinsen auf Einlagen erheben, hat sich die Situation schlagartig geändert: Negativzinsen sind Realität geworden und stellen den Rechtsanwender vor eine Vielzahl bisher ungeklärter Rechtsfragen. Die Untersuchung, welche den Fokus auf die Rechtsnatur des Negativzinses und seine Implementierung im Bankvertragsrecht legt, soll die Basis für weitere wissenschaftliche Forschungen bieten. Denn das Phänomen negativer Nominalzinsen zieht nicht nur im Zins- und Bankrecht seine Kreise, sondern etwa auch im Steuerund Bilanzrecht, wo ebenfalls eine lebhafte Debatte rund um den Negativzins entbrannt ist1.

A. Zusammenfassung der Thesen I. Trotz fehlender Legaldefinition des Zinses hat sich ein klares Begriffsverständnis des Zinses herausgebildet.2

Die Privatrechtsordnung verwendet den Zinsbegriff zwar in einer Vielzahl von Normen, eine Legaldefinition findet sich jedoch weder im BGB noch in anderen deutschen Gesetzen. Der Zinsbegriff unterliegt seit jeher einer stetigen Weiterentwicklung. Chronologisch gesehen geht die wirtschaftliche Entwicklung der juristischen Erfassung voraus. Somit ist der rechtswissenschaftliche Zinsbegriff durch ökonomische Erwägungen nicht unbeeinflusst, trotzdem besteht keine Akzessorietät zwischen der Ökonomik und der Jurisprudenz. Aus juristischer Perspektive hat sich vielmehr im Lauf der Zeit eine Nominaldefinition herausgebildet, die bereits ge1 Weigel/Meyding-Metzger, IRZ 2015, 185; Patzner/Joch, BB 2015, 221; Patzner/Joch, GmbHR 2015, 747; Niermann, jM 2016, 426; Haslinger, FJ 2015, 216; Scherleitner/Probsdorfer, taxlex 2015, 392; Peyerl, SKW 2015, 376; Peyerl/Marschner, SKW 2015, 538; Beiser, SKW 2015, 536. 2 Siehe hierzu S. 29 ff.

150

6. Kap.: Gesamtfazit

wohnheitsrechtliche Züge aufweist. Die überwiegende Ansicht definiert den juristischen Zins als „… die nach der Laufzeit des Darlehens bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs des auf Zeit überlassenen Kapitals“. Obwohl die Zinsdefinition ihre Wurzeln weiterhin in der Rechtsprechung des RG findet, beansprucht sie auch für neue Entwicklungen Gültigkeit. Daher muss sich auch das Phänomen des Negativzinses an den Merkmalen der Zinsdefinition messen lassen. II. Negativzinsen sind im Passivgeschäft die Gegenleistung für eine sichere Verwahrung und/ oder für das übernommene Geldwertrisiko des Kapitalnehmers. Im Aktivgeschäft dominiert hingegen das Finanzierungsinteresse des Kapitalnehmers.3

Bei der Betrachtung der Zwecksetzung negativer Nominalzinsen ist zwischen dem Passiv- und dem Aktivgeschäft zu unterscheiden. Im Passivgeschäft tritt das Finanzierungsinteresse der Bank gänzlich in den Hintergrund und spiegelbildlich tritt das Verwahrungsinteresse des Hinterlegers in den Vordergrund. Negativzinsen stellen im Passivgeschäft auch den praktischen Regelfall dar und sind wie folgt zu definieren: Negativzinsen begründen im Passivgeschäft für das auf Zeit überlassene Kapital als gewinn- und umsatzunabhängiges Entgelt, das für die Verwahrung und/ oder für das übernommene Geldwertrisiko des Kapitalnehmers zu entrichten ist, eine Negativzinsschuld des Kapitalgebers. Bei der negativ verzinsten Kapitalaufnahme im Aktivgeschäft überwiegt das Interesse des Kapitalnehmers an dem „billigen“ Kapital, welches ihm einen wirtschaftlichen Nutzen stiften wird. Ganz uneigennützig wird die negativ verzinste Kapitalvergabe jedoch nicht sein, hier wird es dem Kapitalgeber regelmäßig auf die Gewinnung von Kunden(-daten) ankommen (Stichwort: Werbeangebot). III. Negativzinsen sind keine Zinsen im Rechtssinne.4

Trotz der gängigen Bezeichnung negativer Nominalzinsen als Negativzinsen stellen diese weder im Passiv- noch im Aktivgeschäft Zinsen im Rechtssinne dar. Dies folgt aus einem ganzen Bündel von Argumenten: Als Ausgangspunkt muss festgehalten werden, dass die Bezeichnung des Entgelts keinen Einfluss auf die rechtsdogmatische Qualifikation hat. Darüber hinaus zeigt eine Gesamtschau zivilrechtlicher Normen, dass der Gesetzgeber von einem positiven Zinsverständnis ausgeht. Exemplarisch lässt sich dies deutlich an § 488 I 2 BGB festmachen. Des Weiteren stellen Negativzinsen auch keine Vergütung für die Kapitalnutzungsmöglichkeit dar, denn es fehlt bereits an dem Bezug zur zinstypischen „Zeitpräferenz“. Letztendlich kann aus dem negativen Wert des Basiszinssatzes oder der Einlagefazilität der EZB kein Argument zugunsten der Vereinbarkeit negativer Nominalzinsen mit der tradierten Zinsdefinition fruchtbar gemacht werden, da diese Entgelte bereits keine Zinsen im Rechtssinne darstellen. 3 4

Siehe hierzu S. 38 f.; 50. Siehe hierzu S. 40 ff.

A. Zusammenfassung der Thesen

151

IV. Vertragstypologisch ist der dem Negativzins zugrundeliegende Kapitalüberlassungsvertrag im Passivgeschäft als unregelmäßige Verwahrung oder als Typenkombinationsvertrag zu qualifizieren. Im Aktivgeschäft ist hingegen von einem darlehensrechtlich geprägter Vertrag sui generis auszugehend.5

Ein Kapitalüberlassungsvertrag im Passivgeschäft mit Festzinsen stellt aufgrund des überwiegenden Verwahrungsinteresses des Kapitalgebers eine unregelmäßige Verwahrung dar. Die Qualifikation als Darlehen scheidet insbesondere aufgrund des Wortlauts und der Systematik aus. Handelt es sich um einen variabel verzinsten Vertrag, welcher sowohl positiven als auch negativen Zinsen zugänglich sein soll, ist der Kapitalüberlassungsvertrag als Typenkombinationsvertrag bestehend aus Elementen des Darlehens und der unregelmäßigen Verwahrung zu qualifizieren. Im Aktivgeschäft ist die Interessenslage bei einem negativ verzinsten Kapitalüberlassungsvertrag trotz des gedrehten Zinszahlungsstroms mit dem eines Darlehens vergleichbar: Der Kapitalnehmer wird typisiert ein Finanzierungsinteresse aufweisen und der Kapitalgeber verfolgt wirtschaftliche Eigeninteressen, sofern er sich im Vergleich zur Kapitalvergabe günstiger refinanzieren oder er die erlangten Kundendaten vorteilhaft nutzen kann. Hierbei handelt es sich sodann um einen Vertrag sui generis, auf den die darlehensrechtlichen Vorschriften analoge Anwendung finden. V. Auch bei Negativzinsen ist das Verbraucherrecht zu berücksichtigen.6

Handelt es sich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer als Kreditgeber und einem Verbraucher als Kreditnehmer, ist bei einem festen Negativzins § 514 BGB analog anzuwenden. Handelt es sich hingegen um einen variabel verzinsten Kapitalüberlassungsvertrag, welcher sowohl zu negativen als auch zu positiven Nominalzinsen führen kann, „infiziert“ das darlehensrechtliche Element bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den ganzen Vertrag, sodass die §§ 491 ff. BGB direkte Anwendung findet. VI. Der Basiszinssatz ist kein Zins im Rechtssinne und kann zulässigerweise negativ werden.7

Der Basiszinssatz ist eine reine Kalkulationsgröße und kein Zins im Rechtssinne. Für die Qualifikation als Zins im Rechtssinne fehlt es bereits an dem Merkmal der Kapitalüberlassung. Daher ist der Basiszinssatz zulässigerweise seit dem 01. Januar 2013 negativ. Der Basiszinssatz ist daher uneingeschränkt nach der Formel „B = H – 0,88 %-Punkte“ zu berechnen.

5 6 7

Siehe hierzu S. 46 ff.; 51. Siehe hierzu S. 52. Siehe hierzu S. 45 f.; 58.

152

6. Kap.: Gesamtfazit

VII. Der Basiszinssatz hat bereits seinen maximalen Tiefpunkt bei einem Wert von –0,88 % erreicht.8

Der Basiszinssatz ist von dem Hauptrefinanzierungssatz der EZB abhängig. Zwar sprechen sich vereinzelt Ökonomen für einen negativen Hauptrefinanzierungssatz aus, jedoch wäre solch ein Schritt von der Kompetenz der EZB nicht erfasst. Denn die EZB ist in erster Linie für die Geldpolitik zuständig. Die Wirtschaftspolitik liegt hingegen im Kompetenzbereich der Mitgliedsstaaten. Bei einem negativen Leitzins würde es sich um Wirtschaftspolitik in Form von Subventionen handeln. Daher scheidet ein negativer Leitzins bereits kompetenzrechtlich aus. Hieraus folgt auch, dass der Basiszinssatz seinerseits nicht unter –0,88 % fallen kann, da seine Bezugsgröße nicht kleiner als 0,00 % werden kann. VIII. Der negative Basiszinssatz ist bei der Kalkulation gesetzlicher Zinsen voll zu berücksichtigen.9

Zentrale Schaltstelle für die Berechnung gesetzlicher variabler Zinsen ist der Basiszinssatz. Aufgrund seines zulässigen negativen Werts stellt sich im Anwendungsbereich einer Vielzahl von Normen die Frage, ob im Rahmen der Zinskalkulation der Verweis auf den Basiszinssatz tatsächlich zu einer Reduktion des normierten Werts führen kann. Die Untersuchung hat dabei den Schwerpunkt auf den besonders praxisbedeutsamen Schuldnerverzug nach § 288 I, II BGB gelegt. Dabei kam die Auslegung des Wortlauts, der Historie und des Sinn und Zwecks zu dem Ergebnis, dass § 288 I 2, II BGB keinen Mindestzinssatz normiert. Die Untersuchung hat anhand der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank belegen können, dass der Schuldnerverzug auch ohne Mindestzinssatz seinen pauschalen Charakter als Abschreckung vor den Verzugsfolgen erfüllt. Dies gilt umso mehr, als ein darüber hinausgehender Zinsschaden nach § 288 IV BGB ersatzfähig ist. Auch im Rahmen von §§ 291 S. 2, 650c III 4 BGB; § 320b I 6 AktG; § 15 II 1 UmwG; § 104 I 2 ZPO; §§ 44 III 3, 64 II 3, 99 III 1, 133 III 4, 135 III 3 BauGB; § 16 II Nr. 1 S. 2 VOB/B; § 49 a III 1 BVwVfG; § 13 II LEntG; § 28r II SGB IV; §§ 88 S. 3, 90 I 3 GNotKG ist der negative Basiszinssatz voll zu berücksichtigen – es ist kein Mindestzinssatz zu postulieren. IX. Gesetzliche Negativzinsen sind nicht möglich.10

Gesetzliche Negativzinsen sind nicht möglich. Dies folgt ganz maßgeblich aus der einheitlichen Zinsdefinition, welche nur positive Nominalzinsen erfasst. Möchte der Gesetzgeber von diesem positiven Zinsverständnis abweichen, so muss er dies hinreichend deutlich machen.

8

Siehe hierzu S. 59 ff. Siehe hierzu S. 61 ff. 10 Siehe hierzu S. 75 f.

9

A. Zusammenfassung der Thesen

153

X. Das Zinseszinsverbot ist bei Negativzinsen nicht analog anzuwenden.11

Das Zinseszinsverbot aus §§ 248 I, 289 S. 1 BGB ist bei Negativzinsen nicht analog anzuwenden. Die direkte Anwendung scheidet aus, da die Negativzinsschuld keine echte Zinsschuld ist. Eine analoge Anwendung ist insbesondere deshalb nicht geboten, da der Negativzinsschuldner, also der Kapitalgeber, nicht schutzbedürftig ist. XI. Das Anpassungsproblem im Passiv- und Aktivgeschäft ist zugunsten eines „Zinsfloors“ zu lösen.12

Das Anpassungsproblem bei Altverträgen ist mittels „einfacher“ Vertragsauslegung zu lösen und kann typisiert weder im Passiv- noch im Aktivgeschäft zu Negativzinsen führen. Zwar wird der Wortlaut typischer Zinsgleit- und Zinsanpassungsklauseln regelmäßig keinen „Zinsfloor“ aufweisen. Jedoch sprechen insbesondere die Bezeichnung der Gegenleistung für die Kapitalüberlassung als Zins und der ursprüngliche Vertragszweck gegen die Umkehr des Zinszahlungsstroms. Dies gilt umso mehr, als Negativzinsen ein noch junges Phänomen sind. Auf keinen Fall kann der normativierte Erwartungs- und Erfahrungshorizont durch die Negativzinsphase in den 1970er Jahren in der Schweiz erweitert werden. Im Rahmen von internationalen Musterverträgen kann die individuelle Vertragsauslegung jedoch zu anderen Ergebnissen führen. Fehlt es hier an einem „Zinsfloor“, ist im Zweifel davon auszugehen, dass dies eine bewusste Entscheidung der Vertragsparteien ist. Hier ist demnach bei hinreichenden Anhaltspunkten in der Vertragsdokumentation die Umkehr des Zinszahlungsstroms zulässig. XII. Die Auslegung von gängigen Zins-Swap-Musterverträgen hat zu dem Ergebnis geführt, dass sich der Zahlungsstrom des Swap-Entgelts im Rahmen von Altverträgen grundsätzlich umkehren kann. Bei der Störung des Absicherungszwecks kann jedoch eine Untergrenze von 0,00 % greifen.13

Die Auslegung der Musterverträge hat gezeigt, dass sich der Zahlungsstrom des Swap-Entgelts typisiert auch bei Altverträgen umkehren kann. Führt dieses Auslegungsergebnis hingegen zu einer Störung des Absicherungszwecks, ist zu differenzieren. Besteht Personenidentität zwischen dem Darlehensgeber und dem SwapVertragspartner, ist typisiert ein „Zinsfloor“ von minimal 0,00 % zu ziehen. Besteht hingegen Personenverschiedenheit zwischen dem Darlehensgeber und dem SwapVertragspartner, kann sich der Zahlungsstrom des variablen Entgelts typisiert umkehren, sofern der Absicherungszweck nicht explizit Vertragsgrundlage geworden ist. Stellt der Absicherungszweck hingegen die Vertragsgrundlage dar, so ist das Swap-Entgelt ggf. auf 0,00 % zu reduzieren.

11 12 13

Siehe hierzu S. 79 ff. Siehe hierzu S. 87 ff., 99 ff. Siehe hierzu S. 111 ff.

154

6. Kap.: Gesamtfazit

XIII. Inhaberschuldverschreibungen können einerseits nicht mit Negativzinsen emittiert werden. Andererseits ist das Anpassungsproblem mittels eines „Zinsfloors“ von minimal 0,00 % zu lösen.14

Der Emission negativ verzinster Inhaberschuldverschreibungen steht bereits der Leistungsbegriff des § 793 I 1 BGB entgegen, denn die Inhaberschuldverschreibung verbrieft gerade ein Forderungsrecht des Urkundeninhabers und nicht des Emittenten. Darüber hinaus treten insbesondere praktische Probleme in den Vordergrund, da Negativzinsen der Inhaberschuldverschreibung weitestgehend die Verkehrsfähigkeit nehmen. Das Anpassungsproblem ist zugunsten eines „Zinsfloors“ von 0,00 % zu lösen. Hierfür streiten insbesondere zwei Argumente: Einerseits haben die Vertragsparteien gerade einen Zins im Rechtssinne vereinbart, wenn sie in der Vertragsdokumentation von Zinsen sprechen, daher ist ein Durchbrechen des Zinses unter die Grenze von 0,00 % nicht möglich. Andererseits sind die Anleihebedingungen als AGB zu qualifizieren. Daher ist dem Wortlaut und der technischen Ausgestaltung der Zinsklausel eine besondere Bedeutung beizumessen. XIV. Der Zins ist bei besicherten Transaktionen unter Geltung des Besicherungsanhangs des Bundesverbands deutscher Banken im Rahmen von Altverträgen bei 0,00 % einzufrieren. Bei Neuverträgen sind Negativzinsen zulässig.15

Handelt es sich um eine besicherte Transaktion und liegt dieser der Besicherungsanhang des Bundesverbands deutscher Banken zugrunde, dann entfällt bei Altverträgen die Verzinsungspflicht bei entsprechender Entwicklung des Referenzzinssatzes. Bei Neuverträgen sind Negativzinsen hingegen zulässig. Hierfür beinhaltet der Besicherungsanhang des Bundesverbands deutscher Banken bereits in Nr. 8 I eine entsprechende Klausel. XV. Die Rechtsprechung des österreichischen OGH zeigt auch für die deutsche Rechtsordnung gangbare Lösungswege auf.16

In Österreich sind die für die Praxis wesentlichen Rechtsfragen im Kreditrecht bereits geklärt. Der OGH erklärt Negativzinsen mit der Spareinlage für unvereinbar und verweist zur Begründung auch auf bankaufsichtsrechtliche Normen. Zinsbegrenzungsklauseln, welche nur einen „Zinsfloor“ zugunsten des Kreditgebers vorsehen und keinen „Zinscap“ zugunsten des Kreditnehmers, sind sowohl im Rechtsverkehr mit Unternehmern als auch bei Verbraucherbeteiligung unwirksam. Des Weiteren ist das Anpassungsproblem im Aktivgeschäft mittels „einfacher“ Vertragsauslegung zugunsten eines margenreduzierenden „Zinsfloors“ zu lösen.

14 15 16

Siehe hierzu S. 117 ff. Siehe hierzu S. 120 f. Siehe hierzu S. 123 ff.

B. Handlungsempfehlung an die Rechtspraxis

155

XVI. Negativzinsen sind in der Schweiz kein neues Phänomen.17

Negativzinsen sind in der Schweiz kein neues Phänomen. Bereits in den 1970er Jahren erhoben Banken Negativzinsen auf Einlagen. Jedoch bildeten sich damals Negativzinsen nicht durch Angebot und Nachfrage. Vielmehr wurden sie einseitig und hoheitlich durch den Bundesrat festgesetzt. XVII. Negativzinsen stellen im Steuerrecht ebenfalls keine Zinsen dar.18 Zwar weist das Steuerrecht gegenüber dem Zivilrecht terminologisch durchaus Eigenheiten auf. Trotzdem knüpft der BFH zur Definition von Zinsen an das privatrechtliche Zinsverständnis an. Hieraus folgt auch, dass nach vorzugswürdiger Ansicht auch im Steuerrecht der Negativzins kein Zins im steuerrechtlichen Sinn ist. Negativzinsen sind somit abhängig von den Einkunftsarten entweder als Werbungskosten oder Betriebsausgaben zu qualifizieren.

B. Handlungsempfehlung an die Rechtspraxis Auch die Rechtspraxis muss auf das Phänomen negativer Nominalzinsen reagieren. Dafür genügt es nicht, nur neue Verträge um Negativzinsklauseln zu erweitern und die technischen Grundlagen für die Umkehr des Zinszahlungsstroms oder deren Ausschluss zu legen. Insbesondere müssen Altverträge auf Risiken durch negative Referenzzinssätze überprüft werden, um vertragliche Schwachpunkte frühzeitig zu erkennen und durch Vertragsanpassungen den Zweck des Rechtsgeschäfts auch für die Zukunft abzusichern.19 Der Rechtspraxis ist darüber hinaus geraten auf den Begriff des Negativzinses zu verzichten und die Rechtsfolgen, welcher ein negativer Nominalzins nach sich zieht, ausdrücklich und klar verständlich vertraglich zu erfassen.

17 18 19

Siehe hierzu S. 143. Siehe hierzu S. 148. Storck, in: Zerey/Altrock, Finanzderivate, 4. Aufl., 2016, § 6a Rn. 11.

Anhang Anhang I Entwicklung des Hauptrefinanzierungssatzes der EZB in %1 Wert

Datum

0,00 (Festsatz)

Seit 01. 03. 2016

0,05 (Festsatz)

09. 12. 20015

0,05 (Festsatz)

10. 11. 2014

0,15 (Festsatz)

11. 06. 2014

0,25 (Festsatz)

13. 11. 2013

0,5 (Festsatz)

08. 05. 2013

0,75 (Festsatz)

11. 07. 2012

1 (Festsatz)

14. 12. 2011

1,25 (Festsatz)

09. 10. 2011

1,5 (Festsatz)

13. 07. 2011

1,25 (Festsatz)

13. 04. 2011

1 (Festsatz)

13. 05. 2009

1,25 (Festsatz)

08. 04. 2009

1,5 (Festsatz)

11. 03. 2009

2 (Festsatz)

21. 01. 2009

2,5 (Festsatz)

10. 12. 2008

3,25 (Festsatz)

12. 11. 2008

3,75 (Festsatz)

09. 10. 2008

3,75 (Mindestbietungssatz)

08. 10. 2008

4,25 (Mindestbietungssatz)

09. 07. 2008

1 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Redaktion/DE/Standardartikel/Bundesbank/Zinssaetze/ezb_zinssatz.html.

Anhang

157

Anhang II Entwicklung der Einlagefazilität der EZB in %2 Wert

Datum

–0,40

Seit 16. 03. 2016

–0,30

09. 12. 2015

–0,20

10. 11. 2014

–0,10

11. 06. 2014

0

13. 11. 2013

0

08. 05. 2013

0

11. 06. 2012

0,25

14. 12. 2011

0,50

09. 11. 2011

0,75

13. 07. 2011

0,50

13. 04. 2011

0,25

13. 05. 2009

0,25

08. 04. 2009

0,5

11. 03. 2009

1

21. 01. 2009

2

10. 12. 2008

2,75

12. 11. 2008

3,25

09. 10. 2008

2,75

08. 10. 2008

3,25

09. 07. 2008

2 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Redaktion/DE/Standardartikel/Bundesbank/Zinssaetze/ezb_zinssatz.html.

158

Anhang Anhang III Entwicklung der Spitzenrefinanzierungsfazilität der EZB in %3

Wert

Datum

0,25

Seit 16. 03. 2016

0,30

09. 12. 2015

0,30

10. 09. 2014

0,40

11. 06. 2014

0,75

13. 11. 2013

1

08. 05. 2013

1,50

11. 07. 2012

1,75

14. 12. 2011

2,0

09. 11. 2011

2,25

13. 07. 2011

2

13. 04. 2011

1,75

13. 05. 2009

2,25

08. 04. 2009

2,5

11. 03. 2009

3

21. 01. 2009

3

10. 12. 2008

3,75

12. 11. 2008

4,25

09. 10. 2008

4,75

08. 10. 2008

5,25

09. 07. 2008

3 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Redaktion/DE/Standardartikel/Bundesbank/Zinssaetze/ezb_zinssatz.html.

Anhang

159

Anhang IV Entwicklung des Basiszinssatzes nach § 247 BGB in %4 Wert

Datum

–0,88

Seit 01. 01. 2017

–0,83

01. 07. 2016

–0,88

01. 01. 2016

–0,83

01. 07. 2015

–0,83

01. 01. 2015

–0,73

01. 07. 2014

–0,63

01. 01. 2014

–0,38

01. 07. 2013

–0,13

01. 01. 2013

0,12

01. 07. 2012

0,12

01. 01. 2012

0,37

01. 07. 2011

0,12

01. 01. 2011

0,12

01. 07. 2010

0,12

01. 01. 2010

0,12

01. 07. 2009

1,62

01. 01. 2009

3,19

01. 07. 2008

3,32

01. 01. 2008

3,19

01. 07. 2007

2,70

01. 01. 2007

4 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Redaktion/DE/Standardartikel/Bundesbank/Zinssaetze/basiszinssatz.html.

160

Anhang

Anhang V Entwicklung des Verzugszinses nach § 288 I 2, II BGB ohne Mindestzinssatz in % § 288 I 2 BGB

§ 288 II BGB

Datum

4,12

8,12

Seit 01. 01. 2017

4,17

8,17

01. 07. 2016

4,17

8,17

01. 01. 2016

4,17

8,17

01. 07. 2015

4,27

8,17

01. 01. 2015

4,37

8,27

01. 07. 2014

4,62

8,37

01. 01. 2014

4,87

8,62

01. 07. 2013

5,12

8,87

01. 01. 2013

5,12

9,12

01. 07. 2012

5,37

9,12

01. 01. 2012

5,12

9,37

01. 07. 2011

5,12

9,12

01. 01. 2011

5,12

9,12

01. 07. 2010

5,12

9,12

01. 01. 2010

5,12

9,12

01. 07. 2009

6,92

10,62

01. 01. 2009

8,19

12,19

01. 07. 2008

8,32

12,32

01. 01. 2008

Anhang

161

Anhang VI Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank, Kredite an private Haushalte in %5 Konsumentenkredite (variabel oder bis zu 1 Jahr)

Sonstige Kredite (variabel oder bis zu 1 Jahr)

Wohnungsbaukredite (variabel oder bis zu 1 Jahr)

Datum

6,04

1,85

2,03

Januar 2018

6,28

1,95

2,04

Juli 2017

6,15

1,78

2,08

Januar 2017

5,73

1,84

2,01

Juli 2016

5,59

1,68

2,22

Januar 2016

4,83

1,69

2,17

Juli 2015

5,19

1,89

2,29

Januar 2015

5,17

2,04

2,50

Juli 2014

5,73

1,98

2,70

Januar 2014

5,46

1,84

2,80

Juli 2013

4,85

1,97

2,79

Januar 2013

3,64

2,25

3,17

Juli 2012

3,25

2,62

3,60

Januar 2012

3,42

3,04

3,68

Juli 2011

3,36

2,58

3,38

Januar 2011

3,39

2,21

3,11

Juli 2010

4,36

2,30

3,20

Januar 2010

5,52

2,49

3,56

Juli 2009

5 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Redaktion/DE/Downloads/Statistiken/Geld_und_Kapitalmaerkte/Zinssaetze_Renditen/S51 0ATGV.pdf?__blob=publicationFile.

162

Anhang Anhang VII Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank, Kredite an nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften in %6

Kredite an nichtfinanzielle Kapitalgesellschaften (Ursprungslaufzeit bis 1 Jahr)

Datum

2,34

Januar 2018

2,45

Juli 2017

2,52

Januar 2017

2,59

Juli 2016

2,68

Januar 2016

2,8

Juli 2015

2,98

Januar 2015

3,16

Juli 2014

3,3

Januar 2014

3,3

Juli 2013

3,31

Januar 2013

3,54

Juli 2012

4,04

Januar 2012

4,31

Juli 2011

4,11

Januar 2011

3,96

Juli 2010

3,66

Januar 2010

3,92

Juli 2009

4,94

Januar 2009

6,3

Juli 2008

6,15

Januar 2008

6 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Navigation/DE/Statistiken/Zeitreihen_Datenbanken/Geld_und_Kapitalmaerkte/geld_und_ka pitalmaerkte_list_node.html?listId=www_s510_bk2.

Anhang

163

Anhang VIII Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank, Zinsen auf Bankeinlagen in %7 Einlagen privater Haushalte (Laufzeit bis 2 Jahre)

Einlagen nichtfinanzieller Kapitalgesellschaften (Laufzeit bis 2 Jahre)

Datum

0,27

0,06

Mai 2018

0,27

0,04

April 2018

0,27

0,05

März 2018

0,28

0,04

Februar 2018

0,29

0,05

Januar 2018

0,29

0,06

Dezember 2017

0,30

0,08

November 2017

0,30

0,08

Oktober 2017

0,31

0,08

September 2017

0,31

0,09

August 2017

0,32

0,08

Juli 2017

0,33

0,08

Juni 2017

0,33

0,08

Mai 2017

7 Deutsche Bundesbank, die Daten sind kostenfrei abrufbar unter https://www.bundesbank. de/Redaktion/DE/Downloads/Statistiken/Geld_und_Kapitalmaerkte/Zinssaetze_Renditen/S51 0ATSUHDE.pdf?__blob=publicationFile.

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Stichwortverzeichnis AGB – Änderung 95 ff. – Negativzinsklausel 102 ff. Änderungsvertrag 98 Anpassungsproblem – Aktivgeschäft 99 – Österreich 131 ff. – Passivgeschäft 87 ff. – Schweiz 145 Ausfallrisiko 29

– Anpassung bei Altverträgen – Emission 118

Basiszinssatz – Bekanntgabe 57 – Berechnung 58 – Historie 56 – Österreich 126 – rechtsdogmatische Qualifikation – Tiefpunkt 59 Besicherungsanhang 120

Mindestreserve 50, 143 Monetary easing 20 Monetary repression 20 Musterverträge – Bundesverband deutscher Banken 114 – European Banking Federation 114 – International Swaps and Derivatives Association 113 – Loan Market Association 49, 100

Diskontsatz

Kapitalmarkt 22, 23 Kapitalschuld – negative 39 – positive 32 Leitzins siehe Hauptrefinanzierungsgeschäft LIBOR 22, 93

58

57

Einlagefazilität 22 ESZB 123 EURIBOR 22, 93 EZB – Einlagefazilität 22 – Geldpolitik 60 – Hauptrefinanzierungsgeschäft 21 – Spitzenrefinanzierungsfazilität 22 – Wirtschaftspolitik 60 Geldpolitische Transmission 20 ff. Geldpolitisches Subordinationsverhältnis 44 Geldwertrisiko 38 Genossenschaftsbank 109 ff. Inflation 22, 29, 37 Inhaberschuldverschreibungen

119

Negativzinsen – Bildung 22 ff. – Definition 37 – Merkmale 38 ff., 50 ff. Niedrigzinsumfeld 23 Preisstabilität

59

Realzins 37 Rendite 37 Risikoprämie 86 Spareinlage – Deutschland 93 – Österreich 130 Sparkasse 98, 109 Staatsanleihe 117 Steuerrecht 148 Subventionen 60

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Stichwortverzeichnis

Vergütung 42 Vertragsauslegung – einfache 90 – ergänzende 134 Verwahrung 46 Verweisungsproblem 61 ff., 127 Verzugszinssatz 61 ff. Zahlungsverzugsrichtlinie 66 Zentralbankgeld 60 Zins – fester 46 – Nominalzins 23 – Realzins 22, 37 – variabler 49 Zinsanpassungsklausel 50 Zinsbegrenzungsklauseln – Deutschland 106 – Österreich 139 ff. Zinscap siehe Zinsbegrenzungsklausel

Zinscap-Prämie 108 Zinsdefinition – Definition 29 – Merkmale 31 – Rechtsnatur 34 Zinseszinsverbot 79 ff. Zinsfloor – Margenerhaltender 99 – Margenreduzierender 100 – Österreich 136 – Schweiz 146 Zinsfreiheit 26 Zinsgleitklausel 49 Zinskanal 20 Zinsstatistik Deutsche Bundesbank 69 ff., 161 ff. Zins-Swap – Plain Vanilla Swap 112 – rechtsdogmatische Einordnung 113 – Störung des Absicherungszwecks 115