Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft: Eine rechtsmethodische und rechtsvergleichende Untersuchung im Zivilrecht [1 ed.] 9783428528233, 9783428128235

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Schriften zur Rechtstheorie Heft 243

Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft Eine rechtsmethodische und rechtsvergleichende Untersuchung im Zivilrecht

Von Verena Klappstein

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

VERENA KLAPPSTEIN Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft

Schriften zur Rechtstheorie Heft 243

Die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft Eine rechtsmethodische und rechtsvergleichende Untersuchung im Zivilrecht

Von Verena Klappstein

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0472 ISBN 978-3-428-12823-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. – Das praktizierte Recht wird nicht aus der Rechtsregel abgeleitet, sondern die Rechtsregel wird dem praktizierten Recht entnommen. Digesten 50, 17, 1.

Praefatio Hoc scriptum semestre hiberno 2007/2008 Philipps-Universität Marburg dissertatio positum est. Quamquam nonnullis operibus recentioribus poteram uti, scriptum est universum prima aestate anni 2007. Sine matre dissertationis mea Prof. Dr. Katja Langenbucher haec dissertatio scripta non esset. Praeceptrici observatae magnam gratiam debeo. Non solum consiliis, sed etiam libertate temporis meo arbitrio adhibendi me adiuvabat. Haec facultas benignitate collegarum Christine Dölle et Bianca Schickling-Mengel creata erat. Gratiam etiam Prof. Dr. Georgois Gounalakis pro auctoritate secunda ago. Per pervestigationis peregrinationem in University of Colorado at Boulder apud Prof. Dr. Melissa Hart partem de iuris comparatione dissertationis meae perfecit. Dubium non est, quin familiae meae meoque marito magnam gratiam debeam. Denique Franz Breitung magistro meo linguae latinae, qui me adulescentem studium et disciplinam docebat, gratiam agere volo. Wilhelm Hahn und Erben-Stiftung (Bad Homburg) gratiam habeo, quod impensam impressionis liberaliter suscepit, Philipps-Universität Marburg autem, quod mihi ornamento professionis honoravit. Marburg, April 2008

Verena Klappstein

Inhaltsübersicht 1. Kapitel Problemstellung, Prämissen und Terminologie der Untersuchung A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fortgang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Prämissen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Kontinuität der Zeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine absolute Bindungswirkung von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . III. Grundsätzlicher Rückbezug von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterschiedliche Aufgabenbereiche von Judikative und Legislative . . . . D. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zukunfts- oder Vorwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 32 32 33 34 35 37 38 39 45 53

2. Kapitel Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung im deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie auf europarechtlicher Ebene A. Der deutsche Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rückwirkung und Zukunftswirkung von Legislativakten . . . . . . . . . . . . . . II. Rückwirkung und Zukunftswirkung von Judikativakten . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmung von Rückwirkung und Zukunftswirkung . . . . . . . . . . II. Die Rechtsprechungsänderung im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Behandlung der Frage der temporalen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung in der Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die deklaratorische Theorie und der Naturalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ökonomische Analyse des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 55 55 59 87 87 88 89 140 141 142 144 151

8

Inhaltsübersicht

IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rückwirkung und Zukunftswirkung bei Nichtigkeitsklagen vor dem Europäischen Gerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rückwirkung und Zukunftswirkung in Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsprechungsänderungen des Europäischen Gerichtshofes. . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 159 160 161 208 214 215

3. Kapitel Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wirkung für die Rechtsanwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Wirkung für die Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die darüber hinausgehende Zukunftswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kritik an der Möglichkeit einer Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Staatsrechtliche Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensrechtliche Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 218 218 263 266 267 268 268 307 324 325

4. Kapitel Die Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . I. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsstabilität und Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Beeinflussung der Legislative zur Änderung der Gesetzeslage . . . . . V. Herabsetzung der richterlichen Paralyse, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswirkung auf die Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Apagogischer Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vergleich der Vorteile einer prospektiven Rechtsprechungsänderung mit den Folgen anderer Methoden zur Änderung der Rechtsprechung . .

326 327 327 416 417 417 417 418 419 419 420

Inhaltsübersicht II. Vorrangregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Folgeproblem einer angekündigten Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . I. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschiedene Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 461 461 461 462 462 463 463

5. Kapitel Zusammenfassung A. Problemstellung, Prämissen und Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung und Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Terminologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in Praxis und Rechtswissenschaft im deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der deutsche Rechtskreis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der anglo-amerikanische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der britische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtstheoretische Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsprechungsänderungen des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . C. Die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung. . . . . . . . . . . . . D. Die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . .

465 465 465 465

466 466 467 468 468 469 469 470

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Problemstellung, Prämissen und Terminologie der Untersuchung A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fortgang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Prämissen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Kontinuität der Zeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine absolute Bindungswirkung von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . III. Grundsätzlicher Rückbezug von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterschiedliche Aufgabenbereiche von Judikative und Legislative . . . . D. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Explikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung der Rechtsprechungsänderung zu verwandten Begriffen a) Innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Divergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Distinktion („distinguishing“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fehlentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtsprechungswandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zukunfts- oder Vorwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die gemeinsamen Kriterien des I. und II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die neuen Kriterien des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff der Zukunftswirkung im Zusammenhang mit einer Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formelle und materielle Rechtskraft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Explikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 30 32 32 33 34 35 37 38 39 39 41 41 41 42 43 44 45 45 45 47 48 49 50 51 53

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Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung im deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie auf europarechtlicher Ebene

A. Der deutsche Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rückwirkung und Zukunftswirkung von Legislativakten . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die nicht dargelegte ratio der Differenzierungen des I. und II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückwirkung und Vertrauensschutz – zwei ineinander verschränkte Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Vertrauensschutz als faktischer Auslöser eines Verbotes. . . . . . . . . a) Die gemeinsame Rechtsprechung des I. und II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die geänderte Rechtsprechung des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rückwirkung und Zukunftswirkung von Judikativakten . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Bundesverfassungsgericht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 08.10.1969 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18.03.1974 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23.10.1975 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.03.1991 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 06.06.1994 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 04.07.1994 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 55 55 55 56 57 57 58 59 60 61 62 62 62 62 63 63 63 63 64 64 65 65 66 66 66 66 67 67 67 67 68 68 68 69

Inhaltsverzeichnis g) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.02.1996 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.09.1999 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.01.2001 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 12.03.2001 . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21.01.2002 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes vom 07.04.2003 . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12.12.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.11.2007 . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in der Rechtswissenschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückwirkungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung, Rückwirkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückwirkungsbeschränkung verschiedener Spielarten . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmung von Rückwirkung und Zukunftswirkung . . . . . . . . . .

13 69 69 70 70 71 71 71 71 72 72 73 73 74 74 74 74 75 75 75 76 77 77 77 78 79 79 79 80 80 80 81 81 81 83 84 84 86 87 87 88

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Inhaltsverzeichnis II. Die Rechtsprechungsänderung im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Relevante Unterschiede zwischen dem anglo-amerikanischen, britischen und deutschen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Präjudizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerichtssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schnellere Reaktionsmöglichkeit der Parlamente . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Behandlung von Rechtsänderungen im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der anglo-amerikanische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rückwirkung und Zukunftswirkung bei Legislativakten. . . . . . (1) Fallgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Analyse des zeitlichen Anwendungsbereichs von Legislativakten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Akte der Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rowan v. Runnels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gelpcke v. City of Debuque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co. . . . (d) Continental Supply Co. v. Abell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Molitor v. Kaneland Community . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Chevron Oil v. Huson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) American Trucking Ass’Ns v. Smith. . . . . . . . . . . . . . . (h) James B. Beam Distilling Co. v. Georgia & Harper v. Va. Dep’t of Taxation & Reynoldsville Casket Co. v. Hyde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (i) Glazner v. Glazner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zusammenfassender Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entscheidungsanalyse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kriterien für die Anwendung der Technik des prospective overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Britische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Akte der Legislative. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Akte der Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Beamish v. Beamish. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd.. . . . . . . . . . . . . . . (d) Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Re Dawson Settlement Lloyds Bank Ltd. v. Dawson & others. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 89 90 92 93 93 93 94 95 99 101 101 101 102 102 103 103 104

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Inhaltsverzeichnis (f) Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Hudson v. Sec Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (h) Launchberry v. Morgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (i) Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. . . . . . . . . . (j) Barclays Bank plc v. O’Brien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (k) Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council . . . . (l) R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2) (House of Lords). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (m) Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (n) Arthur JS Hall & Co. (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (o) National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zusammenfassender Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entscheidungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in der anglo-amerikanischen und britischen Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Behandlung der Frage der temporalen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung in der Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die deklaratorische Theorie und der Naturalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Etatistischer Positivismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Antipositivismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsrealismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ökonomische Analyse des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Höhere Effizienz des Richterrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung und Einordnung von Präjudizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Frage nach der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessparteien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Europarecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rückwirkung und Zukunftswirkung bei Nichtigkeitsklagen vor dem Europäischen Gerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis II. Rückwirkung und Zukunftswirkung in Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Ausgestaltung des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Defrenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Denkavit I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Just . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Barra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Blaizot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Barber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Legros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Lancry . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) AVDEL-Systeme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 162 162 162 162 162 162 163 163 164 164 165 165 165 165 166 166 166 167 168 168 168 168 169 169 170 170 171 171 172 172 173 173 173 174 175 175 176 176

Inhaltsverzeichnis jj)

Bosman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kk) Denkavit II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll) Bidar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mm) Banca popolare di Cremona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nn) Meilicke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Analogie zu Art. 231 II EG (Art. 174 II EWGV) bei Entscheidungen zu Gültigkeitsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Providence agricole de la Champagne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Maïseries de Beauce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Roquette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Societé de produits de maïs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Roquette IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 176 176 177 177 177 177 178 178 179 179 179 180 182 182 182 182 183 183 184 184 186 186 186 186 187 187 187 188 188 188 188 189 189 190 190 190 190 192 192 192 192

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Inhaltsverzeichnis

c) Beide Begründungen „Analogie“ und „Rechtssicherheit“ . . . . . . . . aa) Pinna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Analyse der Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Behandlung der Rück- und Zukunftswirkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsprechungsänderungen des Europäischen Gerichtshofes. . . . . . . . . . . 1. Die Möglichkeit einer Änderung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Cassis de Dijon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Collins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtliche Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analyse der Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung durch die Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 194 195 195 196 196 196 197 198

203 207 208 208 209 209 209 209 210 210 210 210 210 211 211 211 212 213 213 214 215

3. Kapitel Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung

217

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Die Wirkung für die Rechtsanwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Die Wirkung für die Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Inhaltsverzeichnis a) Die einfachgesetzlich normierten Wirkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die gesetzliche Ausgestaltung auf vertikaler Ebene . . . . . . . . . (1) Das Berufungsverfahren nach §§ 511 ff. ZPO . . . . . . . . . . (2) Das Revisionsverfahren nach §§ 542 ff. ZPO. . . . . . . . . . . (3) Die Abweichung eines Instanzgerichtes von der Rechtsprechung eines anderen Bundesgerichtes . . . . . . . . . . . . . . bb) Die gesetzliche Ausgestaltung auf horizontaler Ebene, §§ 132 ff. GVG, §§ 3 ff. RsprEinhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Konzeption des § 132 II GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Divergenzvorlage bei so genannten „Rückläufern“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Divergenzvorlage bei vorheriger Bestätigung durch den Großen Senat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Divergenzvorlage bei Anhängigkeit des Vorlageverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Unterlassung vorheriger Divergenzvorlage . . . . . (2) Der Vorlagebeschluss des angefragten Senates nach § 132 III GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Konzeption des § 132 IV GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Anfechtungswille der von der Divergenz betroffenen Partei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Entscheidungen der Verfassungsgerichtsbarkeit und des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entscheidungen der Verfassungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . (2) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . (a) Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EG . . . . . . . . . . . . . . (b) Die unmittelbare Bindung der Vorabentscheidung hinsichtlich des Ausgangsverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Wirkung des Vorabentscheids außerhalb des Ausgangsverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die verfassungsrechtliche Bindungswirkung von Entscheidungen aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 I, 1 III GG . . . . . . . . bb) Das Gebot der Rechtssicherheit, Art. 20 III GG . . . . . . . . . . . . cc) Der Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bindungswirkung durch Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . dd) Die unzulässige Beschränkung der richterlichen Unabhängigkeit, Art. 97 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Gegenstand der Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Auslegungsergebnis als Bindungsgegenstand . . . . . . .

19 219 220 220 220 221 222 223 223 225 226 227 227 228 230 230 232 232 232 233 234 236 242 242 242 243 245 245 245 252 254 255 256

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Inhaltsverzeichnis

(3) Das Richterrecht als Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Faktische Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Wirkung für die Exekutive und Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Wirkung für die Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Wirkung für am Prozess unbeteiligte Personen. . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Wirkung für die Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die darüber hinausgehende Zukunftswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kritik an der Möglichkeit einer Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Staatsrechtliche Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG ) . . . . . . . . a) Zwingende Anwendung der Regeln über die Rückwirkung von Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Verstoß gegen Art. 103 II GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Verwendung und Verwendbarkeit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzesänderungen auf eine Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . (1) Die Verwendung der Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes durch die Höchstgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Anwendbarkeit auf eine Änderung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Keine Übertragbarkeit aufgrund des Mangels im Schluss des Bundesverfassungsgerichtes. . . . . . . . . . . . (b) Die hypothetische Anwendung der Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzesänderungen auf die Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Anwendung der älteren Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes. . . . . . . . (bb) Die Anwendung der neueren Kriterien des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes . . . . (3) Die Diskussion um eine Übertragbarkeit in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die materielle Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Verstoß gegen den Justizgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Erstarrung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 I GG . . . . . . . . . f) Der Grundsatz des fairen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Der Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz (Art. 20 II 2 GG) a) Die Aufgaben von Legislative, Exekutive und Judikative. . . . . . . . b) Der Blickwinkel der Auslegungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Größe des Adressatenkreises. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Kontrollmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Sondervorschrift des § 31 I BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Verstoß gegen das Demokratieprinzip (Art. 20 I GG) . . . . . . . . . . a) Mittelbare demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Parallele zum Handeln der Exekutive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Verstoß gegen die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 I GG) . . 5. Die Nichtigkeitserklärung von Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I, 1 III GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Handlung einer staatlichen Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die möglichen Vergleichsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wesentliche Gleichheit der Sachverhalte, Ungleichbehandlung und verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit den noch nach der alten Rechtsprechung entschiedenen Fällen . . . . . . . . . . . . . bb) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Partei mit den darauf folgend prozessierenden Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit den eine Rechtsprechungsänderung mit Rückwirkung herbeiführenden Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die wesentliche Gleichheit der Sachverhalte und Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die verfassungsmäßige Rechtfertigung. . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit allen anderen Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensrechtliche Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Bindung der Gerichte an die Rechtsprechung des jeweils höheren Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtlicher Hintergrund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die gesetzliche Ausgestaltung durch §§ 132 ff. GVG, §§ 511a ff. ZPO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Untergerichte und Berufungsinstanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Revisionsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die wiederholte Entscheidung durch einen anderen Senat des Bundesgerichtshofes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Divergenzvorlage nach § 132 II GVG. . . . . . . . . . (b) Die Rechtsfortbildungsvorlage nach § 132 IV GVG . (aa) Das Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Kontext der Einheitlichkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Das Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Kontext der Fortbildung des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erneute Entscheidung durch den gleichen Senat des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die rechtliche Bindung der Gerichte durch Schutz des Vertrauens in das die Rechtsprechungsänderung ankündigende Urteil. . . . . . . . aa) Untergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berufungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Revisionsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die darüber hinausgehende faktische Bindungswirkung. . . . . . . . . . 2. Entscheidungserheblichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Dispositionsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verschlechterungs- und Verbesserungsverbot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung über etwas anderes als die Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die soziale Funktion des Zivilprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang der sozialen Funktion des Zivilprozesses . . . . . . . . . . . . . . . b) Die verschiedenen Vorteile der Organisationen gegenüber den Privatpersonen im Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schlussfolgerung für die Methode der Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Kapitel Die Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . I. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Grundlagen des Vertrauensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Begriff des „Vertrauens“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Etymologie des Wortes „Vertrauen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Vertrauen im ethischen Sinne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Definition eines Vertrauens im juristischen Sinne . . . . . . . b) Die Entwicklung des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes gegenüber Staatshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Vertrauensschutz als Rechtsregel oder Rechtsprinzip . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen eines Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten a) Die Konkretisierung des Vertrauensschutzprinzips durch einfachgesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verwaltungsrechtliche Rechtsanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtswidrige Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Begünstigung in Gestalt einer Geldleistung oder teilbaren Sachleistung, § 48 II BVwVfG . . . . . . . . . . . (b) Andere Verwaltungsakte, § 48 III BVwVfG . . . . . . . . (c) Übertragung der Regelung des § 48 BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtmäßige Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Begünstigung in Gestalt einer Geld- oder Sachleistung, § 49 III BVwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Andere Verwaltungsakte, § 49 II BVwVfG. . . . . . . . . (c) Übertragung der Regelung des § 49 BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die zivilrechtliche Rechtsanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Rechtsanalogie für öffentlichrechtliches Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Grundlagen einer zivilrechtlichen Rechtsanalogie . . . (a) Treu und Glauben, § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Analogiefähigkeit des § 242 BGB. . . . . . . . . . . . (bb) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens . . . . . (b) Die Rechtsanalogie aus bürgerlichrechtlichen Spezialnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Das Prinzip der promissory estoppel. . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Konkretisierung des Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Gegenstand der Vertrauensinvestition. . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Entstehung des Vertrauensgegenstandes . . . . . . . . . . . . (2) Die Art des entscheidenden Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unterschiedliche Arten der Entscheidungen . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (a) Die Formen der gerichtlichen Entscheidung . . . . . . . . (b) Prozess- oder Sachurteil, sachlicher Inhalt des Urteils. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Das Erfordernis einer „gefestigten“ Rechtsprechung? . . . . (a) Die Verwendung des Begriffs der „gefestigten“ Rechtsprechung in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Unter- und Obergrenze der „gefestigten“ Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Iteration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Zeitspanne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Fehlentscheidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Der Gegenstand der Rechtsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Entscheidung von „grundsätzlicher Bedeutung“ (b) Gesetzesrecht, Gewohnheitsrecht, Richterrecht . . . . . . (c) Die Rechtsmaterie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Obiter dictum oder ratio decidendi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Entfallen und Erschütterung des Vertrauensgegenstandes . (8) Das Alter der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konkrete Vertrauensinvestition und Intensität des Vertrauens . cc) Die Vertrauensbetätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Schutzwürdigkeit und die Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Interesse der von der Rechtsprechungsänderung belasteten Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Kenntnis von der alten Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Kenntnis von der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die grob fahrlässige Unkenntnis der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Begründung der fahrlässigen Unkenntnis als ein Kriterium der Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Parallelen in Judikatur und Gesetzgebung . . . . . (bb) Die dogmatische Festigung der fahrlässigen Unkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Der Grad der Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die inhaltliche Ausgestaltung der groben Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Art der Änderung für die durch die Rechtsprechungsänderung belastete Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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361 364 365 366 366 367 367 367 368 370 373 375 377 377 378 382 383 384 385 385 385 386 386 387 387 388 390 391 395

Inhaltsverzeichnis dd) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Interesse der von der Rechtsprechungsänderung begünstigten Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines Interesse des nunmehr Begünstigten . . . . . . . . . . bb) Spezielles Interesse des nunmehr Begünstigten . . . . . . . . . . . . cc) Gegenbeweis der fehlenden Kenntnis des bisher Begünstigten von der alten Rechtslage durch den nunmehr Begünstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Interesse der Allgemeinheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwingende Gründe des Gemeinwohls. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Allgemeines Interesse an rückwirkender Anwendung der Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Spezielles Interesse an rückwirkender Anwendung der Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Quantitative Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Qualitative Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsvergleichung mit der Vorgehensweise im anglo-amerikanischen Rechtskreis, Chevron Oil Co. v. Huson & Glazner v. Glazner. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Das Abwägungsergebnis führt notwendig zur Prospektivität . . . . 4. Die Anwendung auf eine Innovation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsstabilität und Rechtssicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Beeinflussung der Legislative zur Änderung der Gesetzeslage. . . . . V. Herabsetzung der richterlichen Paralyse, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswirkung auf die Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Apagogischer Beweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vergleich der Vorteile einer prospektiven Rechtsprechungsänderung mit den Folgen anderer Methoden zur Änderung der Rechtsprechung. . 1. Référé législatif, Auslegungs- und Kommentierungsverbot, Vorlagepflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorlagepflicht an höhere Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Non liquet oder judicial self restraint: Der Verweis auf den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Offenlegung der Meinungsvielfalt in deutschen Gerichten . . . . . . . . . 5. Die rückwirkende Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 397 398 398 400

402 403 403 404 407 408 408 408 411

411 413 413 414 415 415 416 417 417 417 418 419 419 420 420 422 423 423 425

26

Inhaltsverzeichnis

a) Die ausnahmslose Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung . . b) Generelles Rückwirkungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Selektive retroaktive Rechtsprechungsänderung i. S. d. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zeitliche Rückwirkungsbegrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schaffung von Übergangsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Sunset Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Begrenzung der Rückwirkung bei Wertewandel . . . . . . . . . . . . . 6. Musterprozesse, Richtlinienentscheidungen und Appellentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Musterprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Richtlinienentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Appellentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Intertemporäre, gesetzliche Lösung durch Art. 170 EGBGB, Art. 232 § 1 EGBGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Materiellrechtliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktionsanalyse der materiellrechtlichen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . b) Die materiellrechtliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestandsmerkmale mit subjektivem Bezug. . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertretenmüssen und Verschulden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesetzesverstoß, § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergänzende Vertragsauslegung, §§ 157, 242 BGB . . . . . . . (4) Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB . . . . . . . . . . . (5) Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Offene Tatbestände und Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . (a) Die drei relevanten Fallgruppen des venire contra factum proprium (nulli conceditur) . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die unzulässige Rechtsanwendung als Lösung des Problems der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sittenverstoß, § 138 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Außerordentliche Kündigung, § 314 BGB . . . . . . . . . . . . . . (4) AGB-Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorrang der materiellrechtlichen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Interessenausgleich de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorrangregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Folgeproblem einer angekündigten Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . I. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschiedene Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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426 429 429 431 433 434 434 435 437 438 439 440 441 441 441 443 444 444 446 446 446 446 447

450 452 455 456 458 459 461 461 461 462 462

Inhaltsverzeichnis 1. Gewährung eines Vertrauensschutzes gegenüber dem auf die prospektive Rechtsprechungsänderung Vertrauenden? . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anhängige Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nicht anhängige Sachverhalte, die sich schon vor der Rechtsprechungsänderung ereigneten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

462 463 463 463 463

5. Kapitel Zusammenfassung A. Problemstellung, Prämissen und Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung und Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Terminologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in Praxis und Rechtswissenschaft im deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der deutsche Rechtskreis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der anglo-amerikanische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der britische Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtstheoretische Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsprechungsänderungen des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . C. Die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung. . . . . . . . . . . . . D. Die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . .

465 465 465 465

466 466 467 468 468 469 469 470

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

1. Kapitel

Problemstellung, Prämissen und Terminologie der Untersuchung „Das Recht muss beständig sein und doch kann es nicht still stehen.“ Roscoe Pound1

A. Problemstellung Alles positive Recht ist temporär und disponibel. Deswegen ist die Zukunftswirkung des Rechts selbst ein allgemeines rechtliches Phänomen.2 Rechtskontinuität und Rechtsentwicklung stehen sich gegenüber, beide konträren Eigenschaften gilt es dennoch in Einklang zu bringen. Das allgemeine Phänomen der Zukunftswirkung taucht nicht nur bei Legislativ- und Exekutivakten auf, sondern ist auch bei der Änderung von Judikativakten anzutreffen. Anlässlich der Rechtsprechungsänderungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts sollen im Folgenden die temporären Anwendungsmöglichkeiten untersucht und die Kriterien entwickelt werden, anhand derer die temporäre Anwendbarkeit der neuen Rechtsprechung für den Anlassfall zu ermitteln ist. Seit dem 04.11.1991 eröffnete der Bundesgerichtshof3 Schritt für Schritt der Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Weg zur Rechtsfähigkeit. Mit jeder Entscheidung wurde ihr das Tragen eines Rechtes oder einer Pflicht zugesprochen, wie z. B.: ihre Mitgliedschaftsfähigkeit in einer Genossenschaft,4 die Scheckfähigkeit,5 ihre aktive und passive Parteifähigkeit,6 ihre Fähigkeit, Mitglied einer KG zu sein7. In seiner Entscheidung vom 21.01. 1 „Law must be stable, and yet it cannot stand still.“ Pound, Interpretations of legal history, p. 1. 2 Neuner, in: FS Canaris (2002), 83. 3 Urteil des BGH vom 04.11.1991, II ZB 10/91 – BGB-Gesellschaft als Mitglied einer Genossenschaft –, BGHZ 116, 86 ff. 4 Siehe Fn. 3. 5 Urteil des BGH vom 15.07.1997, XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254. 6 Urteil des BGH vom 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 7 GbR als Kommanditistin: Beschluss des BGH vom 16.07.2001, II ZB 23/00, BGHZ 148, 291; GbR als Komplementärin: Beschluss des LG Berlin vom 08.04. 2003, 102 T 6/03, NZG 2003, 580.

30

1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

20028 hat der Bundesgerichtshof die Grundsätze unbeschränkter und unbeschränkbarer Gesellschafterhaftung, die er in seinem Urteil vom 29.01. 20019 zunächst entwickelt hatte, für Anleger geschlossener Immobilienfonds, die vor der Änderung der Rechtsprechung dem Fond beigetreten waren, durchbrochen. Lediglich für die künftig beitretenden Anleger ist eine Sonderregel entwickelt worden. Zudem soll seit dem 07.04.200310 für die Neugesellschafter einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts eine Haftung für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen. Diese beiden Regeln sollen aber nicht schon auf den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Anlassfall angewandt werden, sondern erst in zukünftigen Beitrittsfällen zur Anwendung gelangen. „Gründe des Vertrauensschutzes“11 bewogen den Bundesgerichtshof zu der Aufstellung einer derartigen richterrechtlichen Regel. Aus diesem konkreten Beispiel wird ersichtlich, dass Rechtsprechungsänderungen in ihren temporären Auswirkungen verschiedene Probleme aufwerfen. Zum einen muss es den Gerichten in verfassungsrechtlicher und rechtslogischer Sicht als Rechtsprechungsorganen überhaupt möglich sein, ihren Akten Zukunftswirkung zu verleihen. Ob sich diese bloße Möglichkeit auch zu einer Notwendigkeit konsolidieren lässt, gilt es zu prüfen. Inwiefern hierfür der auch vom Bundesgerichtshof bemühte Grundsatz des Vertrauensschutzes als einzige Begründung ausreicht und welches Gewicht den Interessen der nunmehr begünstigten Partei sowie der Allgemeinheit zukommt, stellen weitere Untersuchungsgegenstände dar. Damit der Judikative nicht vorzuwerfen ist, sie richte willkürlich, müssen am Ende Kriterien aufgestellt werden können, anhand derer zu entscheiden ist, wann eine Rechtsprechungsänderung nur mit zukünftiger Wirkung ausgesprochen werden muss.

B. Fortgang der Untersuchung Nicht nur die Exekutive und die Legislative, auch die Judikative hat den aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbaren Grundsatz der Verhältnismäßigkeit12 zu beachten und dementsprechend zu judizieren. Stellen sich dem 8

Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1. Urteil des BGH vom 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; Fortführung des Urteils des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371, 98, BGHZ 142, 315. 10 Für den Fall des Sozietätseintritts eines Rechtsanwalts später als Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft entschieden: Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.). 11 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5); Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370. 12 Allgemein hierzu: Heinsohn, Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Dissertation 1997; Noske, Die Prozessökonomie als Bestandteil des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, Dissertation 1989. 9

B. Fortgang der Untersuchung

31

Gericht unterschiedliche Entscheidungsmöglichkeiten zur Wahl, muss es diejenige wählen, welche ein geeignetes, erforderliches und angemessenes Mittel zur Erreichung des vorbestimmten Zweckes ist. Primärer Zweck eines Zivilprozesses ist es, den rechtshängigen Streit zu entscheiden. Darüber hinaus kommt der Judikative jedoch auch die Funktion zu, das Recht, wo nötig, fortzubilden. Während der Streitentscheid nur den unmittelbar am Prozess beteiligten Personen nützt, kommt eine Rechtsfortbildung, entfalten Gerichtsentscheidungen Bindungswirkung,13 sowohl diesen, als auch der Rechtsgemeinschaft insgesamt zugute. Da die Judikative den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten hat, muss dies auch bei einer Rechtsprechungsänderung gelten. Ob eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung ein verhältnismäßiges Mittel darstellt, ist Gegenstand der Untersuchung. Hierzu muss weiter die im Folgenden verwandte Terminologie erarbeitet werden. Das zweite Kapitel beinhaltet ein Kompendium der rechtsvergleichenden Grundlagen. Hierfür wird die höchstrichterliche Praxis bezüglich einer rückwirkenden Gesetzes- und Rechtsprechungsänderung im deutschen sowie im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis empirisch ausgewertet. Letztere stellen Fallrechtssysteme dar, in denen den Präjudizien qua re natura eine größere Bedeutung zukommt und in denen die Rechtsprechungsänderung auch deswegen eine längere und intensivere Auseinandersetzung in der Wissenschaft erforderte. Im Anschluss an diese rechtsvergleichende Auswertung gilt es zu untersuchen, wie der Europäische Gerichtshof Rechtsprechungsänderungen handhabt. Das dritte Kapitel beschäftigt sich mit dem Problem, inwiefern eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung aus rechtlicher Sicht im Zivilrecht möglich ist. Die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung setzt zweierlei voraus: Erstens müssen Entscheidungen Bindungswirkung entfalten können. Zweitens muss diese Rechtsprechungsänderungsmethode auch ein zulässiges Mittel zur Erreichung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellen. Dies ist es, wenn deren verfassungs- und verfahrensrechtliche Zulässigkeit gegeben ist. Eine Überprüfung erfolgt im Rahmen der an dieser Rechtsprechungsänderungsmethode geäußerten Kritik im zweiten Teil des dritten Kapitels. Inwiefern sich die bloße Möglichkeit einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung zu einer Notwendigkeit konsolidieren lässt, wird im vierten Kapitel diskutiert. Dazu muss erstens diese Methode der Rechtsprechungsänderung geeignet zur Rechtsfortbildung und Entscheidung des Einzelfalls sein. Zweitens korrespondiert mit der Notwendigkeit im engeren Sinne die Erforderlichkeit des Mittels. Um sie überprüfen zu können, muss zuvor die Rechtsprechungsänderungsmethode näher konkretisiert werden. Dies ist Ge13

Vgl. hierzu unten: 3. Kapitel A., S. 218 ff.

32

1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

genstand des ersten Teils des vierten Kapitels, das zugleich die Angemessenheitsprüfung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beinhaltet. Im zweiten Teil des vierten Kapitels kann darauf aufbauend die Erforderlichkeit der Technik einer prospektiven Rechtsprechungsänderung durch einen Vergleich der ansonsten zur Verfügung stehenden Mittel in einen apagogischen Beweis erfolgen. In beiden Kapiteln werden die jeweils aufgeworfenen Fragen rechtsvergleichend betrachtet, sofern die Diskussion in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft Anlass hierfür gibt. Um der Judikative ein Werkzeug an die Hand zu geben, anhand dessen sie entscheiden kann, wann eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung ausgestattet werden soll, werden in diesem Zusammenhang Entscheidungskriterien entwickelt.

C. Prämissen der Untersuchung Bevor das Problem der Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung erörtert werden kann, sind Prämissen festzulegen, die als zutreffend unterstellt werden, obgleich eine nähere, umfangreiche Untersuchung derselben erfolgen könnte. Ohne diese Prämissen würde sich nicht die Frage stellen, ob eine Rechtsprechungsänderung vorgenommen werden kann und wie sie vorzunehmen wäre. Erstens ist davon auszugehen, dass die Zeit in dem Maße, wie es der menschlichen Erfahrung entspricht, fortschreitet. Zweitens dürfen Gerichtsentscheidungen weder absolut noch immer bindend sein. Es muss also die Möglichkeit geben, eine Rechtsprechungsänderung überhaupt vorzunehmen. Drittens darf aus der Tatsache, dass Entscheidungen grundsätzlich einen Vergangenheitsbezug aufweisen, da die streitbefangenen Geschehnisse zumeist auch in der Vergangenheit angesiedelt sind, nicht zugleich geschlossen werden, dass Gerichte deswegen die Kompetenz haben, eine Rechtsprechungsänderung mit Rückwirkung vorzunehmen. Viertens dürfen die Aufgabenbereiche von Judikative und Legislative nicht wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung absolut voneinander zu trennen sein, dass deswegen eine Zukunftsgerichtetheit von Entscheidungen nicht in Betracht kommt. I. Die Kontinuität der Zeit Eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung ist nur denkbar, wenn die Zeit, wie sie vom Menschen empfunden wird, fortschreitet. Diese Frage ist Untersuchungsgegenstand mannigfacher philosophischer Literatur.14 Ob 14 Grundlegend hierzu: Kornwachs, Logik der Zeit, 2001; Sandbothe, Die Verzeitlichung der Zeit, Dissertation 1998.

C. Prämissen der Untersuchung

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Zeit als solche ontologisch fassbar ist oder nicht, kann hier dahingestellt bleiben. Es ist für diese Untersuchung ausreichend, sie als „Anschauungsform“15 zu verstehen, mit welcher der Mensch an die Welt herantritt. Ein solches Zeitverständnis kann aus der menschlichen Erfahrung nicht weggedacht werden, denn der Mensch selbst denkt sie als Bedingung seiner Erkenntnis mit. Die Kontinuität der Zeit ist für diese Untersuchung vorauszusetzen. II. Keine absolute Bindungswirkung von Entscheidungen Das Problem einer Zukunftswirkung von Rechtsprechungsänderungen stellt sich nicht, wenn Entscheidungen immer absolut bindend wirkten, eine Änderung des Rechtssatzes in einer einmal gefundenen Entscheidung könnte dann nicht vorgenommen werden. Diese hypothetisch absolute Bindung der Richter an die bereits vorliegenden Entscheidungen würde zu einer ausgedehnten Erstarrung des vorliegenden Rechtszustandes führen. Jeglicher dogmatische Fortschritt von Seiten der Judikative würde auf diese Weise unterbunden werden. Der Vergleich mit den Fallrechtssystemen im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis stützt diese Prämisse. Obwohl eine Präjudizienbindung in Fallrechtssystemen erheblich weiter reicht als in Kodexrechtssystemen, wird im anglo-amerikanischen Recht eine derartig starke Bindung der precedents im Rahmen der stare decisis16, die zum Verbot jeglicher Abweichung führte, nicht angenommen. Selbst in Großbritannien, in dem ein noch strengeres Verständnis der stare decisis vorherrscht,17 besteht die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung für das House of Lords seit dem Practice Statement von 1966.18 Für eine starke Bindung kann demgegenüber sprechen, dass die Gerichte selbst z. B. im Revisionsverfahren an die Entscheidungen der Obergerichte gebunden sind. Dabei handelt es sich allerdings um eine besondere Konstellation, bei der es gerade um die Bindung an vorherige, eigene Entscheidungen geht. Selbst wenn Gerichte an Entscheidungen anderer Gerichte gebun15 Kant, Metaphysik der Sitten, AA XVIII, 672; ders., Prolegomena zu einer jeden künftigen Metaphysik, AA IV, 310, 337, 375. 16 „Stare decisis et non quieta movere“ – „to stand by decisions and not to disturb settled questions“ – Gemäß vergangener Entscheidungen judizieren und schon entschiedene Rechtsfragen nicht stören. 17 London Tramways Co. v. London City Council (1898) AC 375. 18 Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68.

34

1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

den sind, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst die gleiche Rechtsfrage genauso entscheiden müssen wie zuvor19. Dagegen kann ein Blick auf den Umgang des Richters mit nicht mehr angemessenen Rechtsnormen diese Prämisse weiter festigen. Noch ohne eine rechtstheoretische Erörterung der Qualität von Richterrecht vornehmen zu müssen,20 kann doch mit einem argumentum a maiore ad minus angenommen werden, dass, wenn sogar eine Bindung an nicht mehr angemessene Gesetze für die Judikative entfällt, a fortiori Entscheidungen die Gerichte nicht stärker binden können21. Allerdings muss die Voraussetzung für eine Rechtsprechungsänderung in der Unhaltbarkeit der bisher vertretenen Grundsätze liegen,22 um mit dieser Situation vergleichbar sein zu können. Nur auf diese Weise kann zudem eine größtmögliche Persistenz und damit Rechtssicherheit erreicht werden. Absolut bindend, mit der Folge dass eine Rechtsprechungsänderung unmöglich wäre,23 können richterliche Entscheidungen nicht sein. III. Grundsätzlicher Rückbezug von Entscheidungen Vorausgesetzt werden muss auch, dass aus dem grundsätzlichen Rückbezug von Entscheidungen noch nicht gefolgert werden kann, dass den Gerichten auch die Kompetenz einer per se rückwirkenden Rechtsprechungsänderung zukommt. In der Praxis werden Rechtsregeln rückwirkend angewendet; dies folgt einmal daraus, dass die Geltung eines Normsatzes nur relativ, nämlich in Bezug zu einem spezifischen Normsystem, bestimmt werden kann.24 Da19

Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 39. 20 Siehe unten: 2. Kapitel C., S. 141 ff. 21 Beschluss des BVerfG vom 11.11.1964, 1 BvR 488/62, 1 BvR 562/63, 1 BvR 216/64 – Pensionszusage –, BVerfGE 18, 224 (240 f.); Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 344 f.; Brox, SAE 1964, 181 (183); Esser, in: FS Hippel (1967), 95 (113 f.); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 405 ff., S. 429 ff.; Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 143 f. 22 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 229, weist dem von einem Präjudiz abweichenden Richter die Argumentationslast zu; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 286, stellt dagegen auf „gute vernunftrechtliche Gründe“ ab; vgl. auch: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 349 ff.; Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 118 ff. 23 So auch: von Caemmerer, in: Ansprachen aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des BGH, 1975, 21 (40).

C. Prämissen der Untersuchung

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raus ergibt sich zum anderen, dass Gerichte über die sich in der Vergangenheit zugetragenen Sachverhalte entscheiden müssen. Wegen dieser Notwendigkeit weisen gerichtliche Entscheidungen generell eine Art Rückwirkung auf. Der im Grundsatz bestehende Rückbezug von gerichtlichen Entscheidungen zusammen mit der zweiten Prämisse, nämlich der richterlichen Kompetenz, eine Rechtsprechungsänderung vornehmen zu dürfen, führt nicht durch bloße Addition zu der Kompetenz der Gerichte, eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorzunehmen. Beides sind, obwohl sie die gleiche Materie, nämlich die zeitliche Anwendung des Rechts betreffen, zwei voneinander zu trennende Aspekte. Schon aus der Natur der Sache ist es den Gerichten nicht möglich über gegenwärtige Geschehnisse zu entscheiden. Ihre Entscheidungen müssen deswegen Rückbezug aufweisen. Das stellt sich bei einer Rechtsprechungsänderung anders dar. Sie hat zwar Rückbezug, weil sie anlässlich einer Entscheidung, die sich mit einem Sachverhalt aus der Vergangenheit auseinandersetzt, ausgesprochen wird. Dieser Bezug zur Vergangenheit verleiht dem Gericht aber nicht zugleich die Kompetenz, seine Rechtsprechung zu der aufgeworfenen Rechtsfrage rückwirkend zu ändern. Die Begründung einer solchen Kompetenz muss vielmehr mit anderen Argumenten legitimiert werden. IV. Unterschiedliche Aufgabenbereiche von Judikative und Legislative Haben Judikative und Legislative absolut zu trennende Aufgabenbereiche, die keinerlei Überschneidung aufweisen dürfen, ist eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung nicht denkbar. Um aufgrund der strukturellen Anordnung einen Machtmissbrauch zu verhindern und eine sachgerechte Verteilung der Aufgaben zu erreichen,25 ist es sinnvoll die Staatsgewalt aufzuteilen.26 Sie zeichnet sich als „popu24 Vgl. zur Rückwirkung aus normenlogischer Sicht m. w. N.: Berger, Zulässigkeitsgrenzen der Rückwirkung von Gesetzen, Dissertation 2002, S. 31 ff. 25 Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Dissertation 1999, S. 237. 26 Vgl. zur Ideengeschichte der Gewaltenteilung: Herodot, III 80–83, Die Bücher der Geschichte I-IV, S. 130 ff., der jedoch nur die drei Möglichkeiten nämlich Allein-, Besten- und Volksherrschaft im geschichtlichen Kontext miteinander streiten lässt und den Aspekt des Machtmissbrauchs beleuchtet; Platon, Nomoi, 691c-692d; Aristoteles, Politika 1297b, 37 ff., S. 230 ff.; Polybios, Historie VI, 3 und 11–14, S. 9 ff.; Cicero, De re publica, Buch I, Kapitel 29, 45, S. 139. Zu der antiken Entwicklung der Gewaltenteilung: Riklin, Machtteilung, Geschichte der Mischverfassung, 2006, S. 33 ff.; Tsatsos, Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften 1968, 6. Abhandlung, S. 11 ff. Als grundlegendes Strukturprinzip für moderne Verfassungstypen wurde die Gewaltentrennung unter anderem eingeführt von: Locke, Two Treatises of Government,

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

läres Gewaltenteilungsverständnis“27 durch die Trennung der drei Herrschaftsfunktionen des Staates in Rechtsetzung, Verwaltung und Rechtsprechung als funktionelle Unterscheidung aus; einher geht damit die Zuweisung an jeweils voneinander unabhängige Staatsorgane in Legislative, Exekutive und Judikative als organisatorische Unterscheidung; neben die funktionelle und organisatorische Unterscheidung tritt als drittes Element zur Verhinderung eines Machtmissbrauchs die personelle Verschiedenheit, nach der keine Person Inhaber von mehreren Staatsgewalten sein darf.28 Das in den Art. 20 II, 70 ff., 83 ff., 92 ff. GG beschriebene Konzept der deutschen Verfassung trägt auf den ersten Blick Merkmale einer solchen Gewaltentrennung: Die Legislative setzt Recht, die Exekutive vollzieht Recht, die Judikative spricht Recht. Die drei Gewalten haben scheinbar drei eindeutig voneinander abgegrenzte Aufgabenbereiche. Auf den zweiten Blick sind die Aufgaben zwischen den Staatsgewalten jedoch nicht derart strikt getrennt. Zwar liegen die Hauptaufgaben der verschiedenen Gewalten in dem genannten Aufgabenbereich, doch existieren de facto Überschneidungen. So darf z. B. die Exekutive, wenn auch nur durch die Legislative ermächtigt, Rechtsverordnungen erlassen und wird damit rechtssetzend tätig. Auch flexibilisieren die Gerichte, wenn sie Recht auslegen und fortbilden, Recht, indem sie Regeln konkretisieren29. In ähnlicher Weise flexibilisiert die Verwaltung bei der Anwendung das Recht. Auch die Aufgaben von Richter und Gesetzgeber sind miteinander verzahnt. Letzterer schafft durch die Gesetzgebung Kriterien, an die Ersterer gebunden ist und mit deren Hilfe er Entscheidungen trifft. Gesetze können jedoch nicht explizit eine Antwort auf jede Rechtsfrage beinhalten; ihre Lückenhaftigkeit ist heute unumstritten.30 Sie bilden lediglich den Rahmen für II §§ 149, pp. 367; Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, 6, S. 216 ff.; vgl. hierzu: Riklin, Machtteilung, Geschichte der Mischverfassung, 2006, S. 269 ff.; Kant, Metaphysik der Sitten, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil, Des öffentlichen Rechts, Erster Abschnitt, Das Staatsrecht § 49, S. 174 ff. Vgl. hierzu: Tsatsos, Sitzungsberichte der Heidelberger Akademie der Wissenschaften 1968, 6. Abhandlung, S. 28 ff.; Weber-Fas, JuS 2005, 882 ff. 27 Seiler, H., Gewaltenteilung, 1994, S. 58. 28 Vgl. statt vieler: Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 20 V, Rdn. 13 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage 1995, Rdn. 476; Riklin, Machtteilung, Geschichte der Mischverfassung, 2006, S. 123 ff.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980, S. 521 ff., 527 ff., 536 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Auflage 2004, § 26 Rdn. 52 ff. 29 Becker, KTS 2000, 475 (485); Buchner, in: GS Dietz (1973), 176 (186); Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (111 ff.); Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, 1971, S. 15; Redeker, NJW 1972, 409 (413). 30 Siehe hierzu: Herzog, Gesetz und Richterspruch in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1990, S. 5 (6 f.).

D. Terminologie

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die „vertretbaren“ Lösungen, der vom Interpreten, dem Gericht, auszufüllen ist. So stellen sich Gesetze als etwas zu Konkretisierendes und Interpretierendes dar. Die nähere Ausgestaltung des Gesetzes kann erst durch die Anwendungspraxis und die zu einer Rechtsfrage ergangenen Entscheidungen gefunden werden. Auf der anderen Seite sind die Gerichte verpflichtet, eine Entscheidung zu treffen, es ist ihnen also verboten, Recht zu verweigern. Das Zusammentreffen beider unvermeidbaren Grundsätze, das Rechtsverweigerungsverbot der Gerichte und die Lückenhaftigkeit der Gesetze,31 führt zu dem Schluss, dass die Aufgabenbereiche von Judikative und Legislative nicht scharf voneinander zu trennen sind, sondern eine Schnittmenge aufweisen müssen. Aufgrund dieser Überschneidungen32 kann die Gewaltenteilung heute nur noch als „grundlegendes Ordnungs- und Organisationsprinzip“33 verstanden werden, von dem Ausnahmen erlaubt sind.34 Die drei Gewalten müssen also nicht als absolut voneinander zu trennende Teile begriffen werden, sondern als sich gegenseitig ergänzende „Teilhaber“ staatlicher Gewalt. Dieses Verständnis zeigt sich auch in der Entwicklung des Begriffes der Gewaltenteilung. Wurde früher noch von Gewaltentrennung gesprochen, trifft man heute auf die Begriffe Gewaltenteilung, -verschränkung oder gar -balancierung.35 Wird die Aufgabenverteilung von Judikative und Legislative derart verstanden, kann die vorgenommene Abgrenzung weder wegen einer den Gegebenheiten widersprechenden zu scharfen Trennung noch wegen einer dem Gewaltenteilungsprinzip zuwiderlaufenden Vermengung angegriffen werden.

D. Terminologie Die Auseinandersetzung mit dem Thema der „Zukunftswirkung“ einer Rechtsprechungsänderung erfordert zunächst ein einheitliches Verständnis der Begriffe des Richterrechts, der Rechtsprechungsänderung und der Zukunftswirkung. Hierfür muss auch auf die vom Bundesverfassungsgericht verwandte und in der Praxis zum Teil übernommene Terminologie über die zeitliche Anwendbarkeit von geänderten Legislativakten eingegangen werden. 31

Hierzu: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Auflage, Dissertation 1983, S. 55 ff.; Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (116 f.) m. w. N.; Säcker, ARSP 58 (1972), 215 ff. 32 Arndt, NJW 1963, 1273 (1277). 33 Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Dissertation 1999, S. 236; in diesem Sinne wohl auch: Horn, AöR 127 (2005), 427 (447 f.). 34 Vogel, NJW 1996, 1505 (1506); Grundlegend zum Richterrecht contra legem: Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, Dissertation, 2. Auflage 2005, S. 1 ff. 35 Vogel, NJW 1996, 1505 (1506).

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

I. Richterrecht Richterrecht existiert nachweisbar seit Beginn der aufgezeichneten Rechtsprechung in Rom36. Ungeachtet der Befürwortung oder Ablehnung durch die Rechtswissenschaft begleitet es die Menschen, sobald sie eine Recht sprechende Institution einrichten. Bevor eine Bestimmung des Begriffes der Zukunftswirkung erfolgen kann, bedarf es der inhaltlichen Festsetzung des Richterrechts für die Zwecke dieser Arbeit. Erst wenn festgestellt worden ist, welche Qualität das Richterrecht als Bezugspunkt hat, kann dessen Attribut, der temporäre Aspekt, näher spezifiziert werden. Richterrecht37 ist die Rechtsfortbildung, die dem Richter im Gegensatz zum Gesetzgeber obliegt. Sie erfolgt insbesondere durch Ausfüllen von Gesetzeslücken in Gestalt der Auslegung, Grundsatzentscheidungen der oberen Gerichte zu streitigen Rechtsfragen und der Fortentwicklung oder Überprüfung bereits bestehender Auslegungen.38 Um die Legitimität des Richterrechts selbst zu verdeutlichen, kann mit den Worten des Bundesverfassungsgerichtes darauf abgestellt werden, dass „die schöpferische Füllung weiter Lücken auf der Grundlage einer richtungweisenden Klausel eine herkömmliche und stets bewältigte richterliche Aufgabe“39 sei. Kann im Rahmen von offenen Gesetzen Richterrecht entstehen, ist es dem Gesetzgeber selbst möglich, so wie er die Verwaltung zum Erlass von Verordnungen legitimiert, auch die Gerichte lediglich durch die Gestaltung der Normen zur Richterrechtsbildung mittelbar zu ermächtigen. Die Legitimation liegt dann im materiellen Gehalt des Begriffes der rechtsprechenden Gewalt.40 Enthält ein aktuelles Gesetz eine Regelungslücke41 ist ex definitione Raum für die Entstehung von „Richterrecht“. Es kann sowohl praeter legem als auch in lege gebildet werden.42 Unter Richterrecht versteht man den Anteil der Recht36

Schon im römischen Recht war Richterrecht bekannt: Digesten II 2, 1: „si quis apud eum, que magistratum potestatemque habebit, aliquid novi iuris obtinuerit, quandoque postea adversario eius postulante eodem iure adversus eum decernetur“. Vgl. hierzu: Jung, AcP 143 (1937), 28 (56), Anm. 20. 37 Zu den unterschiedlichen Terminologien wie z. B.: Gerichtsgebrauch, Richterrecht, Fallrecht, Rechtsfortbildung, offene Rechtsfortbildung mit ihren jeweiligen Konnotationen siehe Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. III, 1976, S. 701. 38 Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort: Rechtsfortbildung. 39 Urteil des BVerfG vom 18.12.1953, 1 BvL 106/53 – Gleichberechtigung –, BVerfGE 3, 225 (242 f.); ähnlich auch Stein, NJW 1964, 1745 ff. 40 Schneider, Hans-Peter, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969, S. 9. 41 Neuner, in: FS Canaris (2002), 83 (97); den Maßstab hierfür bildet richtigerweise die „gesamte geltende Rechtsordnung“; vgl. hierzu auch: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Dissertation, 2. Auflage 1983, S. 35 ff., S. 39. 42 Neuner, in: FS Canaris (2002), 83 (97).

D. Terminologie

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sprechung am geltenden Recht, der nicht bloße Auslegung des Gesetzes – freilich mit allen hermeneutischen Unsicherheiten – ist, sondern Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung, Rechtsgestaltung, Normbildung, Normgebung oder Normsetzung.43 Richterliche Rechtsfortbildung liegt demnach überall da vor, wo in diesem Sinne die richterliche Entscheidung nicht nur vom Erkenntnisvorgang getragen ist, sondern von der wertenden Auswahl unter mehreren erkenntnistheoretisch möglichen und an sich gleichrangigen Entscheidungsvarianten.44 Im Folgenden soll es nur um das Richterrecht gehen, das eine Rechtsprechungsänderung nach einheitlicher Judikatur einleitet, unabhängig von Methode und Struktur der Rechtsprechungsänderung. Richterrecht sind die von den Gerichten in Fortbildung des geltenden Gesetzesrechts entwickelten und als Entscheidungsgrundlage verwendeten Rechtssätze. II. Rechtsprechungsänderung 1. Explikation

In deutschen Gesetzen findet sich keine Definition des Begriffes der Rechtsprechungsänderung, obgleich die Prozessordnungen denselben voraussetzen45. Die Gerichte verwenden ihn selten und greifen eher zu anderen Begriffen wie z. B.: „Abweichung“, „Aufgabe“, „Einschränkung“46. In der Rechtswissenschaft finden sich verschiedene Definitionen.47 Ausgehend von 43 Coing, JuS 1975, 277; Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Dissertation 1975, S. 26; Nowakowski, ÖJZ 1955, 11 ff. 44 Esser, Grundsatz und Norm, 4. Auflage 1964, S. 258; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 192 f.; Redeker, NJW 1972, 409 (411). 45 Art. 30 f., 43 EMRK, Einberufung der Großen Kammer; § 16 I BVerfGG, Einberufung des Plenums des BVerfG; § 2 RsprEinhG, Einberufung des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes; §§ 45 II ArbGG, 55 BDO i. V. m. § 11 VwGO; 14 I Nr. 4 BRHG; 11 II FGO; 132 II GVG; 41 II SGG; 11 II, 12 I 1 VwGO: Einberufung der Großen Senate; Art. 100 III GG; §§ 72 II Nr. 2 ArbGG; 219 II Nr. 2, Nr. 3 BEG; 127 Nr. 1 BRRG, 19 III 2 BoSoG; 81 I 2 Nr. 2 DRiG; 29 I 2 EGGVG; 28 II 1 FGG; 115 II Nr. 2 FGO; 79 II 1 GBO; 124 II 1 GWB; 42 I IRG; 121 II GVG; 24 II Nr. 1 LwVG; 160 II Nr. 2 SGG; 33 II StGHG; 124 II Nr. 4, 132 II Nr. 2 VwGO; 36 III 1, 543 II 1 Nr. 2 ZPO: Zulassung eines Rechtsbehelfes oder aber Vorlage zu einem obersten Bundesgericht aufgrund Abweichens von einer früheren Entscheidung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung; § 176 I Nr. 3 AO knüpft daran an, dass „sich die Rechtsprechung eines obersten Gerichtshofes des Bundes geändert hat“. 46 Weitere Beispiele bei: Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2004, S. 21, auch in Fn. 15. 47 Vgl. auch die z. T. abweichenden Definitionen bei: Höpfner, RdA 2006, 156 (157); Lieb, in: FS Gaul (1997), 381 (386); Probst, Die Änderung der Rechtspre-

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

der Wortbedeutung der „Rechtsprechungsänderung“, weist der erste Teil darauf hin, dass es um eine gerichtliche Entscheidung gehen muss, der zweite, dass diese von einer vorangegangenen erstmalig, denn sonst würde sie sich eben nicht ändern, abweichen muss. Damit aber überhaupt ein solches erstmaliges Abweichen möglich ist, bedarf es einer gleichartigen Rechtsfrage, die in wenigstens zwei Entscheidungen unterschiedlich beantwortet wird. Der Umfang des Begriffes „Rechtsprechungsänderung“ muss eine Einschränkung durch Hinzunahme der differentia specifica erfahren, um den Beurteilungswechsel im Instanzenzug oder im Hauptsacheverfahren gegenüber dem Eilverfahren auszuschließen: Rechtsprechungsänderungen können nur dann erfolgen, wenn ein Gericht von einer rechtskräftigen Entscheidung erstmalig abweicht. Diese Unterscheidung muss erfolgen, da nicht rechtskräftige Entscheidungen anders im Hinblick auf ihre Wirkung für die Zukunft behandelt werden müssen; ihre Zukunftswirkung ist schon wegen ihrer Aufhebbarkeit begrenzt. Außerdem muss es sich bei der Materie der Änderung um eine Rechtsfrage handeln48 und nicht etwa um eine wiederholte Bewertung der Sachverhalte aufgrund neuer wissenschaftlicher Methoden im Rahmen des Beweisverfahrens. Von Belang ist nicht, ob die Änderung durch den gleichen oder einen anderen Spruchkörper durchgeführt wird;49 ansonsten könnte das Ziel, Rechtsprechungseinheitlichkeit zu erlangen, nicht erreicht werden. Irrelevant muss ebenso sein, ob die Gerichte ausdrücklich oder nur konkludent die vorherige Rechtsprechung aufgeben. Ob sie die Rechtsprechungsänderung als solche benannten oder nicht, ändert nichts an der Tatsache, dass eine Änderung vorgenommen wurde. Einen Unterschied kann dies allerdings im Hinblick auf einen etwaig zu gewährenden Vertrauensschutz für nachfolgende Entscheidungen bedeuten.50 Wird die Rechtsprechungsänderung als solche nicht benannt, besteht eine erhöhte Gefahr, dass eine Begründung für die geänderte Rechtsauffassung fehlt. Eine Rechtsprechungsänderung liegt vor, wenn eine Gerichtsentscheidung von einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung zur selben Frage erstmalig abweicht. chung, S. 125 ff.; Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 30; Seyfarth, Die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht, Dissertation 1998, S. 102 f. 48 Ebenso: Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 30; Anders: Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2004, S. 25. 49 Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2004, S. 25. 50 Siehe unten: 4. Kapitel A. I. 2., S. 336 ff.

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2. Abgrenzung der Rechtsprechungsänderung zu verwandten Begriffen

a) Innovation Der Begriff „Innovation“ stammt von dem lateinischen Wort innovare („erneuern“, „neu machen“) ab. In philosophischer Terminologie wird damit eine allgemeine Neuerung, eine spezielle Einführung von Erfundenem51 bezeichnet. Ebenso wird der Begriff im Bereich der Rechtsprechung verwandt. Eine Innovation liegt vor, wenn das Gericht eine noch nicht zuvor gestellte Rechtsfrage durch Anwendung neuer Regeln entscheidet. Da hierzu über die Rechtsfrage zuvor nicht entschieden sein durfte, divergieren die Rechtsprechungsänderung, die zwingend eine vorherige, anders geartete Entscheidung voraussetzt, und die Innovation. Umgekehrt liegt keine Innovation, aber eine Rechtsprechungsänderung vor, wenn das Gericht zu einer zuvor gefällten Rechtsprechung nach Abweichung zurückkehrt. Die differentia specifica der Rechtsprechungsänderung sind mithin das Vorliegen einer anders gearteten, früheren Entscheidung sowie die Möglichkeit neben der Hinzufügung von „Neugefundenem“ zu einer alten Rechtsprechung zurückkehren zu können. Bei einer Innovation jedoch können die Richter im engeren Sinne nicht an vorherig bestehende Präjudizien gebunden sein, da diese nicht existieren.52 Rechtsprechungsänderung und Innovation schließen sich daher gegenseitig aus. b) Divergenz Der Begriff „Divergenz“ hat seinen Ursprung in dem lateinischen Wort vergere („sich neigen“, „ausgehen von“). Mit dem Präfix di-, das eine Duplizität aber auch Entgegengesetztheit anzeigen kann, bedeutet es: „auseinander gehen“, „abweichen“, „verschiedener Meinung sein“.53 Als Rechtsbegriff im Kontext der Rechtsprechungsänderung stellt eine Divergenz das Abweichen des einen Spruchkörpers von der Rechtsprechung des anderen dar. Die Abweichung muss derart spezifiziert sein, dass eine Revision und 51

Meyer, Martin F., in: Metzler, Philosophie-Lexikon, Stichwort: Innovation. Ebenso für den deutschen Rechtskreis: Höpfner, RdA 2006, 156 (157) mit Verweis auf: Louven, Problematik rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1996, S. 253 ff.; Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091 (2098). So auch für den britischen Rechtskreis: Goodhart, 50 Law Quarterly Review 1934, 40: „If a novel point arises, which has never previously been decided, the judges will seek for an analogy which they tend, but are not bound to follow.“ 53 Stowasser, Stichwort: vergere. 52

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

die Vorlage an das Vorlagegericht zulässig ist.54 Dann würde nicht jede Divergenz eine Rechtsprechungsänderung darstellen, da auch die Abweichung von einer nicht-rechtskräftigen Entscheidung eine Vorlagepflicht begründen kann. Divergenz und Rechtsprechungsänderung weisen damit zwei differentias specificas auf: Erstens das Vorliegen einer spezifizierten Abweichung und zweitens muss die divergierende Entscheidung nicht zwingend rechtskräftig ergangen sein.55 c) Distinktion („distinguishing“) Die Distinktion ist neben der zu begründenden56 Rechtsprechungsänderung die Alternative57, um sich über Präjudizien hinwegzusetzen. Im angloamerikanischen und britischen Rechtskreis wird dies „distinguishing“ genannt. Sie ist die Nichtanwendung einer auf den ersten Blick einschlägigen Rechtsprechung, ohne allerdings deren grundsätzliche Geltung oder dogmatische Überzeugungskraft in Frage zu stellen.58 Der zu entscheidende Fall wird hierbei nicht gemäß der Rechtsprechungslinie gelöst; das geschieht jedoch nicht mit der Intention, diese aufzugeben, sondern um eine differenziertere Ausgestaltung für ein Rechtsproblem zu erhalten. Die Vornahme einer Distinktion vermag die Konsistenz der etablierten Rechtsprechung zu vermindern; Distinktionen selbst sind Indizien für die mangelnde Überzeugungskraft der bisherigen Rechtsprechung ist.59 Diese Gefahr wird intensiviert, wenn aus Argumentationsbequemlichkeit irrelevante Unterschiede herangezogen werden,60 um einer Rechtsprechungsände54 Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2004, S. 27. 55 Siehe zum Begriff der „Divergenz“: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 250 f.; Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, Habilitation 1962, S. 274. 56 Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (116): „Vor allem muss deutlich gemacht und sorgfältig begründet werden, wenn ein Gericht von früheren Urteilen abweicht. Die Technik des „distinguishing“ darf nur in Grenzen geübt werden.“ 57 Im anglo-amerikanischen und britischen Recht ob der Unterscheidung zwischen einer Rechtsprechungsänderung und einer Distinktion zweifelnd: Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, p. 74: „Is there, indeed, a logical justification for an absolute distinction between ‚manoevring‘ around a precedent and ‚overruling‘ it? Does not the very difficulty of determining whether Donoghue v. Stevenson is one or the other demonstrate its irrelevance?“ 58 Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 99 ff. 59 Vgl. hierzu auch: Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 153 f. m. w. N.

D. Terminologie

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rung, die schwerer zu begründen ist, zu entgehen.61 Darin zeigt sich der relevante Unterschied zwischen Distinktion und Rechtsprechungsänderung. Während die Distinktion eine bestehende Regel präzisiert, schlägt die Rechtsprechungsänderung eine neue Regel vor. Für den einzelnen Fall mag eine Distinktion wie eine Rechtsprechungsänderung aussehen, wird der Fall doch anders als zuvor ergangene, rechtskräftige Entscheidungen beschieden. Bei der Distinktion wird allerdings festgestellt, dass der vorliegende Fall nur scheinbar dem vorherigen glich.62 Auf den zweiten Blick waren die Unterschiede so groß, dass eine neue Regel geschaffen werden musste. d) Fehlentscheidung Abzugrenzen ist die Rechtsprechungsänderung von der Fehlentscheidung durch das Kriterium der Periodizität ihres Auftretens: Während eine Fehlentscheidung ein einmaliger „Ausreißer“ ist, nach der wieder zur alten Rechtsprechung zurückgekehrt wird, stellt die Rechtsprechungsänderung eine kontinuierliche Änderung dar. Anhand welchen Kriteriums aber sind Rechtsprechungsänderung und Fehlentscheidung voneinander zu unterscheiden? Zuerst könnte die Dauer der Änderung als Unterscheidungskriterium herangezogen werden. Käme es nur auf die Dauer der Änderung für folgende Fälle an, könnte mit der ersten, abweichenden Entscheidung allerdings nicht festgestellt werden, ob es sich um eine Fehlentscheidung oder eine Rechtsprechungsänderung handelt. Es könnte nur a posteriori eruiert werden, dass es sich um eine Fehlentscheidung gehandelt hat. Das temporale Kriterium ist aus diesem Grund als unpraktikabel zu verwerfen. Als gleichsam 60 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 246: „Natürlich liegt jeder Fall etwas anders, und es sind immer irgendwelche Unterschiede da, auf die man abstellen kann. Nicht alle Unterschiede sind relevant und rechtfertigen die Änderung der Norm. Welche relevant sind, ergibt sich nur aus dem Begründungszusammenhang: es hängt davon ab, ob die Anwendung der alten Norm auf den anderen abweichenden Fall zu Konsequenzen führen würde, die allgemeine oder relativ fundamentale Interessen mehr beeinträchtigen als nötig. Da aber diese Einsicht auch in England und Amerika kaum explizit gemacht war, lag die Versuchung nahe, irrelevante Unterschiede heranzuziehen. Die häufige Zuflucht zum sophistischem „distinguishing“ hat aber die angelsächsische Justiz allzu häufig diskreditiert. Denn sie wird, auch wenn die Kriterien der rechtfertigenden Argumentation nicht explizit und bewusst sind, sehr wohl empfunden.“ 61 Hierauf wies schon Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (9) explizit hin. 62 Darüber hinaus erblickt Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1137) eine weitere temporäre Differenz: Während die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung lediglich eine Übergangsregelung kreiere, wird durch die Distinktion eine dauerhafte Präzision der existierenden Rechtsprechung erreicht. Dort ist mit „Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung“ die Schaffung einer Übergangsregelung gemeint.

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

„subjektive“ differentia specifica lässt sich auch nicht die Absicht des Gerichtes, nunmehr eine Rechtsprechungsänderung herbeiführen zu wollen, annehmen. Hiergegen sprechen zwei Gründe: Zum einen erfolgt eine solche Absichtserklärung der Gerichte nicht in jeder Entscheidung, zum anderen ereignen sich bleibende Abänderungen de facto ohne geäußerte Änderungsabsicht der Gerichte. Auch die Annahme, der Unterschied läge in der Absenz von guten Gründen oder der Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung – vergleichbar mit einer per incuriam-Entscheidung63 im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis – kann nicht überzeugen: In der Praxis erfolgen dauerhafte Rechtsprechungsänderungen ohne eine solche Auseinandersetzung oder aber die Gründe werden in späteren Entscheidungen nachgeliefert. Tatsächlich liegt der Artunterschied der Fehlentscheidung in der Differenz von der vom Gericht angenommenen Rechtslage und der tatsächlichen Rechtslage. Was deontisch zu fordern ist, kann jedoch nicht aus bloß ontischer Analyse gefolgert werden. Wenn die Erkennbarkeit der tatsächlichen Rechtslage verneint werden muss, ist das nur Ausdruck der Tatsache, dass eine Fehlentscheidung nicht zu erkennen ist. Über die Frage, ob darüber hinaus dieser Begriff anders definiert werden muss, wird dagegen keine Aussage getroffen. Fallen die tatsächliche und die von dem Gericht zugrunde gelegte Rechtslage auseinander, liegt eine Fehlentscheidung vor. e) Rechtsprechungswandel Der Rechtsprechungswandel ist eine das gesamte Rechtssystem bzw. wenigstens einzelne Rechtsgebiete prägende Veränderung.64 Ein Artunterschied von Rechtsprechungsänderung und Rechtsprechungswandel liegt mithin in der Anzahl der Gerichtsentscheidungen, die es für die Entwicklung der Änderung bedarf: Bei der Rechtsprechungsänderung erfolgt diese Abweichung in lediglich zwei, beim Rechtsprechungswandel dagegen bedarf es wenigstens dreier Entscheidungen. Darüber hinaus betrifft der Rechtsprechungswandel ein größeres Rechtsgebiet, wohingegen bei einer Rechtsprechungsänderung lediglich eine einzelne Rechtsfrage unterschiedlich beantwortet wird.

63 Per incuriam, wörtlich „durch Sorglosigkeit“, getroffene Entscheidungen des Gerichts werden ohne auf eine frühere Entscheidung oder eine statute Bezug zu nehmen, gefällt. Dies kann bewusst oder unbewusst erfolgen. 64 Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2004, S. 30.

D. Terminologie

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f) Zwischenergebnis Der Begriff der Rechtsprechungsänderung weist zwar differentia specifica zu Innovation, Divergenz, Fehlentscheidung und Rechtsprechungswandel auf, besitzt jedoch auch Schnittmengen. III. Zukunfts- oder Vorwirkung Vorwirkungen sind ein allgemeines rechtliches Phänomen, das aus der Zeitlichkeit und Disponibilität des Rechts resultiert. Sowohl die einzelnen Bürger als auch die verschiedenen Staatsgewalten müssen sich rechtzeitig auf bevorstehende Gesetzesänderungen einstellen und entsprechende Dispositionen treffen.65 Diese Thematik ist von der Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes geprägt. Aus diesem Grund wird zunächst dessen Begriffsbestimmung dargestellt, in einem zweiten Schritt wird eine eigene Explikation der Zukunftswirkung vorgenommen werden. 1. Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen

Da die obersten Zivilgerichte bei einer Rechtsprechungsänderung häufig66 die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Regeln über die temporäre Anwendbarkeit bei Gesetzesänderungen analog auf ihre Entscheidung anwenden, obgleich richterliche Entscheidungen – das wird immer wieder betont – keine Gesetze sind, müssen die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien in die Überlegung mit einbezogen werden. Die analoge Verwendung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Regeln durch die Gerichte ist nur Anlass hierfür. Tatsächlich kann nicht geleugnet werden, dass eine gewisse Ähnlichkeit zwischen beiden Fallkonstellationen vorhanden ist. Eine Staatsgewalt, Legislative oder Judikative, greift durch einen Akt, Gesetz oder Entscheidung, in einen Lebenssachverhalt ein. 65 Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, Dissertation 1997, S. 32 f.; Neuner, in: FS Canaris (2002), 83; zum Begriff der Vorwirkung bei Gesetzen umfassend: Kloepfer, Vorwirkung von Gesetzen, Habilitation 1974, S. 4 ff. 66 Urteil des BGH vom 14.07.1969, III ZR 235/65, BGHZ 52, 259; Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68 – Ein-Tannen-Zeichen –, BGHZ 52, 365 (369 ff.); Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (194 f.); Urteil des BGH vom 02.12.1976, VII ZR 88/75, NJW 1977, 375 (376); Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136 f.); Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (12); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131); Beschluss des BGH vom 20.09.2000, V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (169).

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

Dabei gibt es nur zwei Möglichkeiten, wie dieser Eingriff wirken kann: Entweder er wirkt für die Vergangenheit oder von der Gegenwart an in die Zukunft. Die Wirkung für die Zukunft kann die Ausnahme oder die Regel darstellen. Empirisch ist die Rechtsprechungsänderung für die Vergangenheit viel häufiger anzutreffen als eine solche für die Zukunft.67 Danach wäre die Rückwirkung die Regel, eine Zukunftswirkung die Ausnahme. Anders gewendet bildete danach ein Rückwirkungsverbot den Anlass für die Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung. Für die Gesetzesänderung hat das Bundesverfassungsgericht eine andere Regel aufgestellt: Die Zukunftswirkung ist die Regel, ausnahmsweise ist dagegen eine Rückwirkung erlaubt. Die Rückwirkung hat als rechtstechnisches Mittel des Gesetzgebers in Deutschland eine langdauernde Geschichte.68 Es wurde im Gesetzgebungsverfahren eingesetzt, wenn der Gesetzgeber neuen Gesetzen oder bestimmten neuen gesetzlichen Rechtsfolgen nicht nur für die Zukunft, sondern zu Gunsten oder zu Lasten der Bürger auch für den Zeitraum vor dem Inkrafttreten dieser neuen Gesetze Geltung verschaffen wollte.69 Obgleich das Erfordernis einer Begrenzung der Rückwirkung – freilich nur bei belastenden Normen – schon 1907 verlautbart wurde,70 sind bis heute die Grenzen der Rückwirkung weder in Gesetz noch im Grundgesetz mit Ausnahme des Art. 103 II GG explizit geregelt. Aufgeworfen wird die Frage nach einem Rückwirkungsverbot durch die Überlegung, dass eine Regelung erst dann als Recht angesehen werden kann, wenn es dem Bürger sichtbar geworden, mithin ordnungsgemäß verkündet worden ist, wie Art. 82 I GG es postuliert71. Daraus ließe sich nun folgern, dass Gesetze prinzipiell einzig Wirkung für die Zeit nach ihrem Inkrafttreten entfalten, mithin nur die Zukunft gestalten könnten72. Dieses Postulat eines generellen Rückwirkungsverbotes wurde vom Bundesverfas67 Vgl. hierzu die Auswertung für die Jahre 1995–2001 von Kähler, Struktur und Methode der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2003, S. 409 ff. 68 Zur Geschichte: Stern, Staatsrecht Band I, IV § 20 4. g), S. 831 f. 69 Knauth, ZWE 2001, 284 (285); seit dem 01.01.1900 wird dies auch im zivilrechtlichen Gesetzgebungsbereich vorgenommen, siehe dazu: Hellwig, in: FS der juristischen Fakultät der Universität Gießen (1907), 21 ff. 70 Hellwig, in: FS der juristischen Fakultät der Universität Gießen (1907), 21 (53). 71 Ähnlich kann Ableitung auch aus dem absoluten Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG mittels eines Umkehrschlusses vollzogen werden. Vgl. hierzu unten: 3. Kapitel B. I. 1. a) aa), S. 270 ff. 72 Nach dem Inkrafttreten des GG war zunächst eine rückwirkende Regelung jedenfalls belastender Art für rechtsstaatswidrig gehalten worden. Urteil des BVerwG vom 09.05.1960, I C 55.59, BVerwGE 10, 282 (286).

D. Terminologie

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sungsgericht im Rahmen seiner langjährigen Rechtsprechung jedoch nicht angenommen,73 sondern lediglich aus dem Rechtsstaatsprinzip Schranken für eine belastende, rückwirkende Gesetzgebung entwickelt74. a) Die gemeinsamen Kriterien des I. und II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes Ob eine Rückwirkung belastender Gesetze verfassungsmäßig ist, wurde zunächst von den I. und II. Senaten des Bundesverfassungsgerichtes danach entschieden, ob eine „echte“ oder „unechte“ Rückwirkung gegeben ist.75 Nach dieser Terminologie liegt eine „echte“ Rückwirkung vor, wenn die betreffende Rechtsnorm in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nachträglich ändernd eingreift.76 Solche Normen mit „echter“ Rückwirkung sind grundsätzlich77 wegen Verstoßes gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Vertrauensschutz unzulässig78 und damit 73 Urteil des BVerfG vom 30.04.1952, 1 BvR 13/52, 1 BvR 25/52, 1 BvR 167/52 – Bezirksschornsteinfeger –, BVerfGE 1, 264 (Leitsatz 5); Beschluss des BVerfG vom 24.07.1957, 1 BvL 23/52, BVerfGE 7, 89 (92). 74 Beschluss des BVerfG vom 14.11.1961, 2 BvL 15/59, BVerfGE 13, 206 (212); Urteil des BVerfG vom 19.12.1961, 2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261 (271 f.); Beschluss des BVerfG vom 26.02.1969, 2 BvL 15/68, 2 BvL 23/68 – Verfolgungsverjährung –, BVerfGE 25, 269 (289 f.). 75 So erstmals ausdrücklich: Beschluss des BVerfG vom 31.05.1960, 2 BvL 4/59, BVerfGE 11, 139 (145); Beschluss des BVerfG vom 09.03.1971, 2 BvR 326/69, 2 BvR 341/69, 2 BvR 342/69, 2 BvR 343/69, 2 BvR 344/69, 2 BvR 345/69, 2 BvR 327/69 – Absicherungsgesetz –, BVerfGE 30, 250 (267 ff.); Beschluss des BVerfG vom 20.10.1971, 1 BvR 757/66, BVerfGE 32, 111 (123). 76 Beschluss des BVerfG vom 10.03.1971, 2 BvL 3/68, BVerfGE 30, 272 (285 f.); Beschluss des BVerfG vom 23.03.1971, 2 BvL 2/66, 2 BvR 168/66, 2 BvR 196/66, 2 BvR 197/66, 2 BvR 210/66, 2 BvR 472/66 – Stichtag der Vertreibung –, BVerfGE 30, 367 (386). 77 Ausnahmsweise ist eine rückwirkende Gesetzesänderung zulässig, wenn 1. der Bürger nach der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste, 2. wenn das geltende Recht unklar und verworren ist, 3. „unter Umständen“ dann, wenn eine nichtige Norm durch eine Norm rückwirkend ersetzt wird, 4. zwingende Gründe des gemeinen Wohls die dem Gebot der Rechtssicherheit übergeordnet sind, eine Rückwirkungsanordnung rechtfertigen, oder 5. dadurch kein oder nur ganz unerheblicher Schaden verursacht worden ist (Bagatellvorbehalt). 1.-4. stammen aus dem Urteil des BVerfG vom 19.12.1961, 2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261 ff.; 5. stammt aus dem Beschluss des BVerfG vom 23.03.1971, 2 BvL 2/66, 2 BvR 168/66, 2 BvR 196/66, 2 BvR 197/66, 2 BvR 210/66, 2 BvR 472/66 – Stichtag der Vertreibung –, BVerfGE 30, 367 (387 ff.). Dabei ist zu bemerken, dass die 4. Ausnahme zum Rückwirkungsverbot bisher in keinem einzigen Fall zur Rechtfertigung einer Rückwirkung herangezogen wurde.

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

nichtig.79 Eine „unechte“ Rückwirkung80 ist nach dieser Terminologie dagegen gegeben, wenn eine belastende Rechtsnorm zwar nicht auf vergangene, aber auch nicht nur auf zukünftige, sondern auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte oder Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet.81 Die „unechte“ Rückwirkung eines Gesetzes ist grundsätzlich zulässig, sie ist nur bei Überwiegen des schutzwürdigen Vertrauens der Betroffenen gegenüber dem mit dem Gesetz verfolgten Anliegen hinsichtlich des Allgemeininteresses unzulässig.82 b) Die neuen Kriterien des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes Die Kriterien und Terminologie beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes wurden wegen ihrer Unklarheit83 stark kritisiert. Am 22.03.1983 78 Dagegen stellten spezielle Grundrechte den Prüfungsmaßstab dar, obgleich noch immer Rechtssicherheit und Vertrauensschutz im Vordergrund stehen sollten: Beschluss des BVerfG vom 28.07.1971, 1 BvR 40, 47, 155, 159, 175/69 – nicht erfüllte Wartezeit –, BVerfGE 32, 1 (22 ff.); Beschluss des BVerfG vom 15.01.1974, 1 BvL 5/70, 1 BvL 6/70, 1 BvL 9/70 – Offenlegung –, BVerfGE 36, 281 (293); Beschluss des BVerfG vom 08.06.1977, 2 BvR 499/74, 2 BvR 1042/75 – Kaufpreisanspruch –, BVerfGE 45, 142 (166 ff.). 79 Urteil des BVerfG vom 07.05.1969, 2 BvL 15/67 – lex Rheinstahl –, BVerfGE 25, 371 (403); Beschluss des BVerfG vom 23.03.1971, 2 BvL 2/66, 2 BvR 168/66, 2 BvR 196/66, 2 BvR 197/66, 2 BvR 210/66, 2 BvR 472/66 – Stichtag der Vertreibung –, BVerfGE 30, 367 (385 f.); Beschluss des BVerfG vom 23.03.1971, 2 BvL 17/69, BVerfGE 30, 392 (401). 80 Bis zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 31.05.1960 wurde der Begriff zur Bezeichnung von Einwirkungen von Gesetzesänderungen auf wohlerworbene Rechte verwandt. So: Meyer-Cording, JZ 1952, 161. Dass es sich dabei nicht um Fragen der Rückwirkung handelt und dieser Begriff deswegen besser nicht verwandt werden sollte, hatte schon Meyer-Cording festgestellt. 81 Beschluss des BVerfG vom 31.05.1960, 2 BvL 4/59, BVerfGE 11, 139 (145); Beschluss des BVerfG vom 23.03.1971, 2 BvL 2/66, 2 BvR 168/66, 2 BvR 196/66, 2 BvR 197/66, 2 BvR 210/66, 2 BvR 472/66 – Stichtag der Vertreibung –, BVerfGE 30, 367 (386); Beschluss des BVerfG vom 23.03.1971, 2 BvL 17/69, BVerfGE 30, 392 (402). 82 Die letzten Entscheidungen des I. Senates des Bundesverfassungsgerichtes zur „echten“ und „unechten“ Rückwirkung: Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85 – öffentliche Wohnfürsorge –, BVerfGE 72, 175 (196); Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987, 1 BvR 1052/79 – betriebliche Altersversorgung –, BVerfGE 74, 129 (155); Beschluss des BVerfG vom 25.05.1993, 1 BvR 1509/91, 1 BvR 1648/91 – Anpassung der Bankkredite der DDR –, BVerfGE 88, 384 (404 ff.); Beschluss des BVerfG vom 15.10.1996, 1 BvL 44/92, 1 BvL 48/92 – Mietpreisbindung –, BVerfGE 95, 64 (86 f.).

D. Terminologie

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modifizierte der II. Senat84 des Bundesverfassungsgerichtes seine Terminologie hierzu. Danach wird die „echte“ Rückwirkung nicht mehr mit dem Kriterium „abgeschlossener“ Tatbestände, sondern mit dem auf die Rechtsfolgen bezogenen Rückwirkungsbegriff definiert als die „Rückbewirkung von Rechtsfolgen“, die schon vor der Normenverkündung eingetreten sein müssen85. Die anderen, in einer Norm enthaltenen Merkmale, die sich auch auf die Zeiträume vor ihrer Verkündung beziehen können, betreffen lediglich den sachlichen Anwendungsbereich einer Norm, gehören also zu den Tatbestandsmerkmalen und sind damit „tatbestandliche Rückanknüpfung“;86 dies nannten beide Senate zuvor „unechte“ Rückwirkung. Die an beiden Senaten geübte Kritik87 blieb unbeantwortet und ebbte ab, ohne dass die vorgenommenen Differenzierungen an Klarheit gewonnen hätten. 2. Der Begriff der Zukunftswirkung im Zusammenhang mit einer Rechtsprechungsänderung

Um die Begriffe der Zukunfts- oder Vorwirkung im Zusammenhang mit Entscheidungen der Zivilgerichte zu explizieren, muss von den gesetzlichen Regeln über die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen ausgegangen werden. Eine unmittelbare Verbindlichkeit aus einfachgesetzlichen Normen erhalten richterliche Entscheidung nur hieraus. In einem nächsten Schritt kann eine Explikation für die Zukunftswirkung im Kontext einer Rechtsprechungsänderung vorgenommen werden.

83

Kritik wegen des Mangels an Abgrenzungsklarheit wurde z. B. geübt von: Bauer, JuS 1984, 241 (244 ff.); Friauf, BB 1972, 669 (674 f.); Grabitz, DVBl. 1973, 675 (677); Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 70 ff.; Pieroth, JZ 1990, 279 (284); derselbe, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1979, S. 79 ff., S. 83 m. w. N. in Fn. 14; Stern, Staatsrecht Band I, IV § 20 4., S. 835. 84 Urteil des BVerfG vom 22.03.1983, 2 BvR 475/78 – Rechtshilfevertrag zwischen Deutschland und Österreich –, BVerfGE 63, 343 (353 ff.); Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelbesteuerungsabkommen –, BVerfGE 72, 200 (241 ff.); Beschluss des BVerfG vom 30.09.1987, 2 BvR 933/82 – Doppelversorgung –, BVerfGE 76, 256 (345 ff.); Beschluss des BVerfG vom 03.12.1997, 2 BvR 882/97 – Schiffbauverträge –, BVerfGE 97, 67 (78 ff.). 85 Urteil des BVerfG vom 22.03.1983, 2 BvR 475/78 – Rechtshilfevertrag zwischen Deutschland und Österreich –, BVerfGE 63, 343 (353). 86 Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelbesteuerungsabkommen –, BVerfGE 72, 200 (242). 87 Nachweise oben in Fn. 83.

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

a) Formelle und materielle Rechtskraft Zu unterscheiden ist zwischen formeller und materieller Rechtskraft. Die formelle Rechtskraft tritt nach § 705 ZPO in dem Zeitpunkt ein, in dem die prozessbeendigende Entscheidung mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann. Sie ist Voraussetzung für die materielle Rechtskraftwirkung nach § 322 ZPO.88 Diese hat objektive, subjektive und temporäre Auswirkungen. Objektiv reicht die Rechtskraft nur so weit, als über den Streitgegenstand, wie aus dem Tenor ersichtlich, entschieden worden ist, subjektiv wirkt sie nach § 325 ZPO grundsätzlich nur inter partes89. In temporärer Hinsicht ist für die Rechtskraft der Schluss der letzten Tatsachenverhandlung maßgeblich, denn nur aufgrund dieser Tatsachenlage wurde vom Gericht entschieden. Uneinheitlich wird die Frage beantwortet, ob die Wirkung der Entscheidung immer auch eine Umgestaltung der materiellen Rechtslage herbeiführt90 oder aber ob die materielle Rechtskraft nur dazu führt, dass alle Gerichte in einem Rechtsstreit zwischen den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern an die bezüglich des Streitgegenstandes ergangene Entscheidung gebunden sind, ohne dass die materielle Rechtslage durch die Entscheidung umgestaltet worden ist91. Letztendlich führen beide Ansätze zum gleichen Ergebnis: Für die Beteiligten tritt im Umfang des Streitgegenstandes aufgrund der materiellen Rechtskraft eine Bindungswirkung ein, entweder wirkte das Gericht schon gestaltend, oder aber sie selbst müssen sich noch dem Urteil entsprechend verhalten. Ausnahmsweise wird die materielle Rechtskraft bei Veränderung der maßgeblichen Sachlage durchbrochen. Das ist z. B. der Fall, wenn neue Tatsachen und Beweise hinzutreten, die während der Entscheidung nicht vorlagen. Dann ist das Urteil insoweit nicht bindend, dass nochmals über den „faktisch“ gleichen Streitgegenstand Klage erhoben werden kann. Anders wird die Rechtsprechungsänderung der Obergerichte bewertet. Sie kann die materielle Rechtskraft nicht durchbrechen. Bei einer ähnlichen Fallgestaltung, nämlich im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO oder § 79 88

Beschluss des BGH vom 06.02.1961, AnwZ (B) 9/60, BGHZ 34, 241. Zur unterschiedlichen Bedeutung der Begriffspaare: inter partes & inter omnes sowie ad rem & ultra rem, siehe unten: 3. Kapitel A.I.1.a)dd)(2)(c), S. 236 Fn. 78. 90 Vgl. zur sogenannten Theorie von der materiellen Rechtskraft: Kohler, Der Prozess als Rechtsverhältnis, 1888; Pagenstecher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, 1905; ders. NJW 1951, 702 f.; ähnlich auch: Pohle, Jbl. 1957, 113 (117), der dem rechtskräftigen Urteil die Wirkung einer unwiderleglichen Vermutung für die Richtigkeit der ausgesprochenen Rechtsfolge beilegen will. 91 Vgl. die sogenannte Theorie der prozessualen Rechtskraft: Urteil des BGH vom 27.02.1961, III ZR 16/60, BGHZ 34, 337 (339); Urteil des BGH vom 14.02.1962, IV ZR 156/61, BGHZ 36, 365 (367). 89

D. Terminologie

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BVerfGG, wenn als Rechtsfolge – auch einer geänderten Rechtsprechung – die Nichtigkeit der Norm eintritt, wird auch die materielle Rechtskraft durchbrochen. Ratio der Regeln über das Prozessinstitut der Rechtskraft ist die Herbeiführung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit, nachdem die richterliche Entscheidung getroffen wurde. Diese Verbindlichkeit jedoch ist nicht gemeint, wenn hier von der Zukunftswirkung oder Prospektivität einer Rechtsprechungsänderung gesprochen wird. Es ist vielmehr die Geltung von Entscheidungen, welche über die der Rechtskraftregelungen hinausgehen, gesucht, die Wirkung, welche eben nicht nur inter partes, sondern vielleicht sogar inter alteros iudices und dadurch inter omnes bestehen könnte. b) Explikation Die Ausdrücke „Vorwirkung“92 oder auch „Zukunftswirkung“ sind ähnlich missverständlich wie der Begriff „Rückwirkung“. Weil die Vergangenheit uneinholbar ist, gibt es streng genommen eine rückwirkende Geltung nicht. Genauso kann es auch keine vorwirkende Geltung geben, weil die Zukunft noch gar nicht feststeht93. Im Rahmen dieser Arbeit bedeutet die Zukunftswirkung oder Prospektivität lediglich, dass Sachverhalte, Rechtsbeziehungen oder bestimmte Rechtsfragen unter Berücksichtigung der geplanten, aber lediglich angedeuteten oder angekündigten Rechtsprechungsänderung bewertet werden. Die Entscheidung wird also im vorliegenden Fall nicht so getroffen, wie sie nach der neuen Rechtsprechung ergehen müsste, sondern unter der Andeutung, im nächsten Fall die „nunmehr geänderte“ Rechtsprechung anzuwenden, noch nach der alten Rechtsprechung entschieden. Kommt die Frage dann nochmals vor ein Gericht, müsste dieses dann in dem zuvor angedeuteten Sinne entscheiden. Eine solche Ankündigung ist in drei verschiedenen Arten denkbar. Begonnen wird erstens mit dem allgemeinen und unverbindlichsten, dem Minderheitsvotum, darauf wird zweitens die Nicht-Bestätigung erörtert. Drittens besteht die Möglichkeit, die Ankündigung mittels obiter dicta vorzunehmen.94 92

Vgl. Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, Dissertation 1997, S. 16; Konzen, in: FS zum 125 jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984), 349 (357 ff.); kritisch hierzu: Heß, Intertemporales Privatrecht, 1998, S. 55, der den Begriff der „Voranwendung“ präferiert. 93 Ähnlich, allerdings bezüglich Normen: Neuner, in: FS Canaris (2002), 83 (84). 94 Vgl. hierzu: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 684 ff., der freilich vier unterschiedliche Ankündigungsarten annimmt, nämlich neben der reinen prospektiven Rechtsprechungsänderung auch die selektive prospektive Rechtsprechungsänderung, bei der die neue Rechtsprechung schon auf den Anlassfall angewandt wird.

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1. Kap.: Problemstellung, Prämissen und Terminologie

Einmal kann sie in Gestalt eines Minderheitsvotums erfolgen.95 Da ein solches Minderheitsvotum jedoch nicht die Mehrheit der richterlichen Stimmen zur Rechtsprechungsänderung darstellt, setzt sie die Rechtsprechungsänderung noch nicht um, sondern ist vielmehr eine Vorstufe einer zu erwartenden Änderung. Im Nachhinein, wenn es tatsächlich zu einer Rechtsprechungsänderung gekommen ist, mag es als „Ankündigung“ begriffen werden. De facto hat aber zuvor der Minderheitsvotierende lediglich gewarnt.96 Das Gericht selbst, als Entscheidungsgremium, hat sich noch nicht zu einer Änderung entschlossen. Die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung in Gestalt eines Minderheitsvotums scheidet damit als die gesuchte Art einer Rechtsprechungsänderung aus. Zweitens kann das Gericht auf indirekte Weise, in dem die alte Rechtsprechung nicht mehr bestätigt wird, eine Rechtsprechungsänderung ankündigen. Dies erfolgt bei Andeutung der neu eingeschlagenen Richtung in Form des „Offenlassens“ der Beantwortung einer Rechtsfrage. Tatsächlich handelt es sich hierbei jedoch nicht um die Ankündigung einer Änderung, sondern um ein nullum: Stellt sich in einem Rechtsstreit eine konkrete Rechtsfrage, die zur Entscheidung notwendig ist, dann muss diese auch beantwortet werden. Fehlt es aber an einer solchen Rechtsfrage, dann kann sie an und für sich schon gar nicht beantwortet werden.97 Was aber zu einer sich für den Fall nicht stellenden Frage vom Gericht geäußert – oder eben offengelassen – wird, beinhaltet lediglich, dass die Richter von der alten Beantwortung nicht mehr überzeugt sind. Wie die neue Rechtsfrage gelöst werden soll, beinhaltet dies dagegen nicht. Damit scheidet auch die Nichtbestätigung als Prospektivität einer Rechtsprechungsänderung aus.98 Zuletzt kann eine Rechtsprechungsänderung mittels eines obiter dictums angekündigt werden und so Zukunftswirkung erhalten. Hier sind verschiedene Abstufungen der Ankündigung, von einer bloßen kritischen Andeutung bis hin zur beabsichtigten Rechtsprechungsänderung in der Theorie denkbar und erscheinen ebenso in der Praxis.99 Ihre Zukunftswir95 Im anglo-amerikanischen Rechtskreis wird dies dissenting opinion genannt. Ihre Funktion bei einer Rechtsprechungsänderung wird in der Auflösung des Überraschungselementes bei einer später vorzunehmenden Rechtsprechungsänderung angesehen. Vgl. hierzu: Hohmann, 38 American Journal Comparative Law 1990, 143 (166). 96 Zur Wirkung des Minderheitsvotums auf eine Entscheidung, die den Vertrauensgegenstand bildet, siehe unten: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (6), S. 373 ff. 97 So auch: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 690. 98 Zur Wirkung der Nichtbestätigung auf eine Gerichtsentscheidung als Vertrauensgegenstand siehe unten: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (6), S. 373 ff. 99 Vgl. hierzu: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 25; Birk, JZ 1974, 735 (737 ff.); Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 80 ff.; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 243.

E. Zusammenfassung

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kung erhält die Rechtsprechungsänderung, wenn sie nicht auf den Anlassfall, sondern nur in Zukunft vollzogen wird und dies auch von dem Gericht so angekündigt wird. Nur wenn die Rechtsprechungsänderung in entscheidungserheblicher Weise nicht auf den Fall angewandt, sondern lediglich angekündigt wird, ist von einer prospektiven oder zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung zu sprechen. Allerdings träfe diese Wirkung in der Zukunft nicht nur die Gerichte, sondern auch die übrigen Rechtsanwender100. Um dabei auf sämtliche Einflüsse eingehen zu können, ist von einem weiten Vorwirkungsbegriff auszugehen, der noch keine präzise rechtsquellentheoretische Aussage über die Verbindlichkeit der Entscheidung oder des Richterrechts beinhaltet. Die Zukunftswirkung von Entscheidungen ist kein nationales Phänomen, so dass der Begriff auch Rechtsprechungsänderungen auf europäischer Ebene umfassen muss. Es wurde gezeigt, dass die Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung über die Regeln der Rechtskraft hinausgehen muss. Unter der Zukunftswirkung der Rechtsprechungsänderung ist zu verstehen, dass ein Gericht eine entscheidungserhebliche Rechtsprechungsänderung in dem Anlassfall durch ein obiter dictum zunächst einmal nur ankündigt und darüber hinaus beabsichtigt, dass der nächste Fall zur gleichen Rechtsfrage nach den im Anlassfall genannten Kriterien entschieden wird.

E. Zusammenfassung Richterrecht sind die von den Gerichten in Fortbildung des geltenden Gesetzesrechts entwickelten und als Entscheidungsgrundlage verwendeten Rechtssätze. Es kommt insbesondere durch Ausfüllen von Gesetzeslücken in Gestalt der Auslegung, durch Grundsatzentscheidungen der oberen Gerichte zu streitigen Rechtsfragen und durch die Fortentwicklung oder Überprüfung bereits bestehender Auslegungen zustande. Eine Rechtsprechungsänderung liegt vor, wenn eine Gerichtsentscheidung von einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung zur selben Frage erstmalig abweicht. Der Begriff der Rechtsprechungsänderung kann zwar differentias specificas zu Innovation, Divergenz, Fehlentscheidung und Rechtsprechungswandel aufweisen, beinhaltet dennoch gemeinsame Schnittmengen. Wird hier von Zukunftsoder Vorwirkung der Rechtsprechungsänderung gesprochen, ist immer diejenige Konstellation gemeint, in der das Gericht die Rechtsprechungsänderung ankündigt und diese nicht auf den vorliegenden Fall ex nunc anwendet, sondern erst in futuro die neue Rechtsprechung anwenden wird. 100

Zu diesen gehören: Exekutive, Rechtswissenschaft, Rechtsanwaltschaft, natürliche und juristische Personen, die soziologische Gesellschaft; siehe hierzu: Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 ff.

2. Kapitel

Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung im deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie auf europarechtlicher Ebene „Das gemeine Recht ist für seine Flexibilität und die Fähigkeit einer Änderung als Reaktion auf die sich ändernden Notwendigkeiten und Werte der Gesellschaft bekannt.“ Robert A. Carp1

Bevor die Möglichkeit einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung untersucht werden kann, lohnt sich ein Blick auf die Entscheidungspraxis der Gerichte, die sich mit Rechtsänderungen befassen, sowie die Auseinandersetzung in der Rechtswissenschaft mit dieser Materie. Da im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis die Frage der Rechtsprechungsänderung eine längere Rechtstradition aufweist, kann eine Rechtsvergleichung mit beiden Rechtskreisen zu einem Erkenntnisgewinn führen. Im folgenden Kapitel wird jeder der drei Rechtskreise hinsichtlich seiner Praxis der Rechtsprechungsänderung analysiert werden. Da der Problemkomplex der Änderung und der temporären Anwendbarkeit im Bereich der Gesetzesänderungen detailliert diskutiert wird und zudem Rechtsprechung und Rechtswissenschaft eine Übertragung der dort entwickelten Kriterien auf eine Rechtsprechungsänderung favorisieren, wird als Erstes die Praxis der Gerichte in diesem Kontext dargestellt werden. Im Anschluss daran wird zweitens die Übertragbarkeit auf eine Rechtsprechungsänderung untersucht. Drittens werden die Lösungsvorschläge aus der Rechtswissenschaft vorgestellt. In den darauf folgenden Teilen, die den anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie das Europarecht behandeln, wird in gleicher Weise vorgegangen. Im zweiten Teil gilt es, den anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis hinsichtlich der Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung (prospective overruling) näher dar zu stellen. Hierzu werden als Erstes die relevanten Unterschiede zwischen den beiden untersuchten Rechtskreisen vorgestellt. Nachdem die praktische Handhabung einer 1

„The common law is known for its flexibility and capacity to change as it evolves in response to the changing needs and values of society.“ Carp, Judicial process in America, p. 7.

A. Der deutsche Rechtskreis

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Rechtsprechungsänderung durch die Gerichte und die Lösungsvorschläge der Rechtswissenschaft dargestellt worden sind, kann in einem dritten Teil die rechtstheoretische Behandlung der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung im Kontext der jeweiligen in den drei Rechtskreisen existierenden Grundvorstellungen vom Recht vorgenommen werden. Eingegangen wird hierbei nur auf die Theorien, die sich mit der Problematik der Rechtsprechungsänderung auseinandersetzen. Im vierten Teil wird die Praxis einer Rechtsprechungsänderung auf europarechtlicher Ebene analysiert.

A. Der deutsche Rechtskreis I. Rückwirkung und Zukunftswirkung von Legislativakten 1. Die nicht dargelegte ratio der Differenzierungen des I. und II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes

Sowohl der I. als auch der II. Senat des Bundesverfassungsgerichtes erläutern die von ihnen vorgenommenen Differenzierungen zur temporären Anwendung bei Gesetzesänderungen kaum näher. Das Gericht verweist auf die knappe Begründung der Unzulässigkeit „echter“ Rückwirkung oder leitet nahezu wortgleich aus dem Rechtsstaatsprinzip über die Rechtssicherheit den Vertrauensschutz des Bürgers ab.2 Nach einer formelhaften Einleitung3 folgt die Feststellung einer „echten“ oder „unechten“ Rückwirkung,4 einer 2 Beispielhaft hierfür: Beschluss des BVerfG vom 22.06.1971, 2 BvL 6/70, BVerfGE 31, 222 (225): „Der Staatsbürger soll sich grundsätzlich darauf verlassen können, daß der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände keine ungünstigeren Folgen knüpft, als im Zeitpunkt der Vollendung dieser Tatbestände vorhersehbar war (echte Rückwirkung). Demgemäß sind belastende Gesetze, die in schon abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen, wegen Verstoßes gegen das im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in aller Regel verfassungswidrig.“ 3 Siehe: Beschluss des BVerfG vom 22.06.1971, 2 BvL 6/70, BVerfGE 31, 222 (225); Beschluss des BVerfG vom 08.03.1983, 2 BvL 27/81 – Ersatzerbschaftssteuer –, BVerfGE 63, 312 (329); Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85 – öffentliche Wohnungsfürsorge –, BVerfGE 72, 175 (196). In jüngeren Entscheidungen des I. Senates können zum Teil weder Begründungen noch Verweise auf Entscheidungen mit Begründungen gefunden werden: Beschluss des BVerfG vom 25.05.1993, 1 BvR 1509/91, 1 BvR 1648/91 – Anpassung der Bankkredite der DDR –, BVerfGE 88, 384 (406); Beschluss des BVerfG vom 23.06.1993, 1 BvR 133/89 – VersorgAusglHärteG § 3a –, BVerfGE 89, 48 (67). 4 Entscheidung des BVerfG vom 31.05.1960, 2 BvL 4/59, BVerfGE 11, 139 (145); Entscheidung des BVerfG vom 19.12.1961, 2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261 (271 f.); Beschluss des BVerfG vom 19.07.1967, 2 BvL

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

„Rückbewirkung von Rechtsfolgen“ oder einer „tatbestandlichen Rückanknüpfung“5 für den zu entscheidenden Fall. Das Bundesverfassungsgericht benennt explizit keine ratio für seine vorgenommenen Differenzierungen. Es bleibt daher nur eine eigenständige Auseinandersetzung mit der Behandlung der Rückwirkung von Gesetzen durch die beiden Senate des Bundesverfassungsgerichtes, um Schlüsse für die ratio zu ziehen und die Frage beantworten zu können, ob eine Anwendung dieser Grundsätze auf die Änderung der Rechtsprechung geboten ist. 2. Rückwirkung und Vertrauensschutz – zwei ineinander verschränkte Probleme

Die Schwierigkeit der Diskussion um die Rückwirkung von Gesetzen resultiert darin, dass Rückwirkung und Vertrauensschutz im Begriff des Rückwirkungsverbotes gedanklich miteinander verwoben werden, d.h. eine unzureichende Trennung erfahren. Das Problem der Rückwirkung von Gesetzen selbst ist im Ansatz objektiv zu betrachten. Lediglich der temporäre Aspekt des Gesetzes ist maßgebend: Ein rückwirkendes Gesetz liegt immer dann vor, wenn sein Inkrafttreten auf einen Zeitpunkt vor seiner Verkündung zurückdatiert wird6 oder es damit vergleichbar die Anwendbarkeit von neuen Gesetzestatbeständen auf einen Zeitraum, der sich vor seinem Inkrafttreten zugetragen hat, anordnet. Das ist der Grund, warum die Frage nach einer Rückwirkung der Norm überhaupt aufgeworfen wird. In einem zweiten Schritt muss die Schutzwürdigkeit des in die alte Norm gesetzten Vertrauens untersucht werden, worin eine subjektive Komponente zu erblicken ist. Hier wird der Normadressat mit der zuvor als „rückwirkend“ eingeordneten Norm in Verbindung gebracht. Es stellt sich die Frage, inwiefern der Bürger darauf 1/65, BVerfGE 22, 241 (248); Beschluss des BVerfG vom 22.06.1971, 2 BvL 6/70, BVerfGE 31, 222 (226); Urteil des BVerfG vom 04.03.1975, 2 BvF 1/72 – Städtebauförderungsgesetz –, BVerfGE 39, 128 (143); die letzten Entscheidungen des I. Senates des Bundesverfassungsgerichtes zur „echten“ und „unechten“ Rückwirkung: Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85 – öffentliche Wohnfürsorge –, BVerfGE 72, 175 (196); Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987, 1 BvR 1052/79 – betriebliche Altersversorgung –, BVerfGE 74, 129 (155); Beschluss des BVerfG vom 25.05.1993, 1 BvR 1509/91, 1 BvR 1648/91 – Anpassung der Bankkredite der DDR –, BVerfGE 88, 384 (404 ff.); Beschluss des BVerfG vom 15.10.1996, 1 BvL 44/92, 1 BvL 48/92 – Mietpreisbindung –, BVerfGE 95, 64 (86 f.). 5 Vgl.: Urteil des BVerfG vom 22.03.1983, 2 BvR 475/78 – Rechtshilfevertrag zwischen Deutschland und Österreich –, BVerfGE 63, 343 (353 ff.); Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelbesteuerungsabkommen –, BVerfGE 72, 200 (241 ff.); Beschluss des BVerfG vom 30.09.1987, 2 BvR 933/82 – Doppelversorgung –, BVerfGE 76, 256 (346); Urteil des BVerfG vom 27.09.2005, 2 BvR 1387 – private Altersvorsorge für Beamte –, NVwZ 2005, 1294 ff. 6 Götz, in: FG Bundesverfassungsgericht (1976), 421 (426).

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vertraute und vertrauen durfte, dass sein dem zum damaligen Zeitpunkt geltenden Recht entsprechendes Handeln von der Rechtsordnung mit allen ursprünglich damit verbundenen Rechtsfolgen anerkannt bleiben würde. Hierzu muss also zuerst objektiv eine Rückwirkung der Norm festgestellt worden sein, erst dann stellt sich die Frage subjektiver Art, ob, und wenn ja, bis zu welchem Zeitpunkt, der Normadressat auf den Eintritt der in den bestehenden Gesetzen vom Gesetzgeber zugesagten Rechtsfolge vertrauen durfte. 3. Der Vertrauensschutz als faktischer Auslöser eines Verbotes

Nach Feststellung einer Rückwirkung des Gesetzes, müsste im Rahmen der Schutzwürdigkeit des Vertrauenden entschieden werden, ob diese Rückwirkung zulässig und damit möglich ist oder nicht. Das Rückwirkungsverbot entsteht für das Bundesverfassungsgericht gleichsam mit der Bejahung der Frage, ob ein etwaig bestehendes Vertrauen im zu entscheidenden Fall schützenswert ist. a) Die gemeinsame Rechtsprechung des I. und II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes Letztendlich ist dies die Unterscheidung, die der I. und II. Senat des Bundesverfassungsgerichtes mit dem adjektivischen Attribut „echt“ und – weniger passend7 – „unecht“ vornehmen. Das Vertrauen des Bürgers kann begrifflich nur enttäuscht werden, wenn die „rückwirkende“ Norm für ihn in irgendeiner Weise belastend ist. Damit ist die Rückwirkung der Norm als solcher nicht das eigentliche Problem, sondern vielmehr die belastende Auswirkung auf die Rechtssphäre des von der Regelung Betroffenen, welche die Frage nach dem Vertrauensschutz aufwirft. Ist aber immer die Schutzwürdigkeit des in die alte Rechtslage investierten Vertrauens der Adressaten maßgebend, kann es keine abstrakten Einteilungen, wie der I. und II. Senat des Bundesverfassungsgerichtes sie vornehmen, geben, die sich im Regelfall an der objektiven Frage des Eintritts von Rechtsfolgen oder der Abgeschlossenheit des Sachverhaltes orientieren. Die Differenzierungen müssen vielmehr aus dem Vertrauensschutz zugunsten 7

Leisner, in: FS Berber (1973), 273 (289 f.). Er weist darauf hin, dass es, soweit Sachverhalte noch gar nicht abgeschlossen seien, noch gar keine Rückwirkung geben könne. Man könne bei solchen Tatbeständen allenfalls von partieller Retroaktivität sprechen. Das Wort „unecht“ wirke hier nur verunklarend. Ähnlich auch Götz, in: FG Bundesverfassungsgericht (1976), 421 (424), (435 f.); Vogel, JZ 1988, 833 (837): Die „unechte“ Rückwirkung sei gar keine solche, sondern entfalte nur rückwirkungsähnliche Wirkungen.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

des einzelnen Bürgers für jeden einzelnen Fall von Neuem gesucht werden.8 Denn das Bundesverfassungsgericht würde eine Norm nicht als gegen das Rückwirkungsverbot verstoßend und damit als verfassungswidrig einstufen, wenn die Normadressaten von der Änderung wussten, mag der Sachverhalt auch noch so abgeschlossen oder die Rechtsfolge noch so sehr zurück bewirkt worden sein. Dass es einzig auf das Vertrauen der Normadressaten ankommt, wird auch durch die Praxis des Bundesverfassungsgerichtes attestiert. Nicht selten postuliert es nämlich Ausnahmen.9 Die Leitlinien des Bundesverfassungsgerichtes eignen sich somit nur dazu, nach vorheriger Feststellung, wann eine Schutzbedürftigkeit des Normadressaten vorliegt – bei „echter“ Rückwirkung ist sie gegeben, bei „unechter“ nicht – das hierfür gefundene Ergebnis formelhaft zu umschreiben. Sie selbst liefern dagegen nicht den Beurteilungsmaßstab für ein Rückwirkungsverbot und bleiben bloße Einordnung(shilfe). Durch das starre Regel-Ausnahme-Verhältnis von „echter“ und „unechter“ Rückwirkung10 wird die verfassungsrechtliche Beurteilung des Gesetzes schon präjudiziert, ohne dass es auf den der Zuordnung zu den beiden Gruppen relevanten, rechtlichen Gesichtspunkt, der im Bereich des Schutzwürdigkeit des Vertrauens anzusiedeln ist, ankäme. Wird diese Klassifikation als Maßstab herangezogen, ist die Argumentation zirkulär: Da die Bejahung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens in der Definition der „echten Rückwirkung“ des Bundesverfassungsgerichtes schon impliziert ist, diese Frage selbst aber nicht aufgeworfen wird, liegt ein Zirkelschluss in Gestalt des hysteron proteron vor. Das entscheidende Moment, welches das Rückwirkungsverbot auslösen soll, die Schutzbedürftigkeit der in die alte Regelung Vertrauenden, ist im terminus minor schon enthalten. Der Geltungsanspruch des Kriteriums der „echten Rückwirkung“ und „unechten Rückwirkung“ kann durch einen derartigen Zirkelschluss nicht begründet werden und ist deswegen abzulehnen. b) Die geänderte Rechtsprechung des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes Ausgehend von der neuen Norm untersucht der II. Senat deren Tatbestandsmerkmale nach den Wirkungen für den Sachverhalt. Nur wenn für den in Frage stehenden Sachverhalt eine „Rückbewirkung von Rechtsfol8

So auch: Friauf, BB 1972, 669 (674 f.). Zu den Ausnahmen: Siehe oben: 1. Kapitel D. III. 1. a), S. 47 mit Nachweisen in Fn. 77. 10 „Echte“ Rückwirkung sei grundsätzlich unzulässig, „unechte“ Rückwirkung sei grundsätzlich zulässig. 9

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gen“ durch die neue Norm erreicht wird, wird danach – grundsätzlich – ein Rückwirkungsverbot statuiert.11 Auch hier würde also in jeder „Rückbewirkung von Rechtsfolgen“, sei sie belastend oder vorteilhaft, vertraute der Normadressat darauf oder nicht, eine verbotene Rückwirkung liegen. Die Frage der Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist schon in dem Terminus der „Rückbewirkung von Rechtsfolgen“ ebenso positiv beantwortet worden, wie bezüglich einer „unechten“ Rückwirkung: Denn nur bei der „Rückbewirkung von Rechtsfolgen“ sei das von den Normadressaten investierte Vertrauen schutzwürdig. Damit unterliegt auch der II. Senat des Bundesverfassungsgerichtes durch die Präjudizierung der verfassungsrechtlichen Beurteilung einem Zirkelschluss. Noch ein weiteres Argument spricht gegen die Anwendung der neuen Terminologie: Erst einmal ist hinzunehmen, dass eine „Rückbewirkung von Rechtsfolgen“, die vor der Normenverkündung eingetreten sind, grundsätzlich unzulässig, und eine „tatbestandliche Rückanknüpfung“ an Geschehnisse, die sich vor der Verkündung ereigneten, dagegen grundsätzlich zulässig sein sollen. Nun stellt sich die Frage, wie an Geschehnisse, die sich vor der Verkündung ereigneten, angeknüpft werden kann, ohne dass zugleich auch deren vorherige Rechtsfolge geändert wird. Da hier nur belastende Normen einem Rückwirkungsverbot überhaupt unterliegen können, müssen also zuvor nicht in den Anwendungsbereich der Norm fallende Merkmale nun von dieser erfasst werden.12 Das hat immer zugleich auch zur Folge, dass die Rechtsfolgen geändert werden. Eine tatbestandliche Rückanknüpfung ohne eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist damit nicht denkbar. Aus diesen beiden Gründen ist die geänderte Rechtsprechung des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes ebenso wenig haltbar. II. Rückwirkung und Zukunftswirkung von Judikativakten Nachdem die temporäre Beschränkung von Gesetzesänderungen näher dargestellt und die Kriterien des Bundesverfassungsgerichts abgelehnt wurden, gilt es nun die zeitliche Anwendung der Rechtsprechungsänderung zu betrachten. Hierzu wird die von Bundesverfassungsgericht und Bundes11 Urteil des BVerfG vom 22.03.1983, 2 BvR 475/78 – Rechtshilfevertrag zwischen Deutschland und Österreich –, BVerfGE 63, 343 (353); Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelbesteuerungsabkommen –, BVerfGE 72, 200 (241). 12 {A, B} = Tatbestandsmerkmale; RF = Rechtsfolge; alte Gesetzeslage: (A ! RFA) ^ (B ! RF (0)); neue Gesetzeslage: (A ^ B ! RF A) _ (A _ B ! RF A).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

gerichtshof verwandte Praxis anhand von Entscheidungen analysiert werden, um danach die Lösungsansätze zum Anwendungsproblem der Rechtsprechungsänderung in der Rechtswissenschaft vorzustellen. 1. Das Bundesverfassungsgericht

Ausgehen muss diese Untersuchung von der Frage, ob das Bundesverfassungsgericht selbst die von ihm entwickelten Kriterien zur Rückwirkung von Gesetzen auf eine Rechtsprechungsänderung anwendet und wie es höchstrichterliche Entscheidungen einordnet. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass Gerichtsentscheidungen kein Gesetzesrecht seien und keine damit vergleichbare Rechtsbindung erzeugten.13 Deswegen wendet es auf eine Rechtsprechungsänderung auch nicht die gleichen Kriterien wie bei der Rückwirkung von Gesetzen an.14 Zunächst stellt es fest, dass eine Übertragung nicht „ohne weiteres“ erfolgen könne, wenn die Gerichte nicht an eine einmal feststehende Rechtsprechung gebunden sein sollen.15 Später überträgt es diese Grundsätze, obgleich es erkennt, dass ein Vertrauensschutz in diesem Fall nicht erfolgen könne.16 In anderen Entscheidungen, die sich mit dieser Problematik beschäftigten, wird das Bundesverfassungsgericht der vorerst gesehenen Vorbehalte gewahr, lässt aber die Grundsätze des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes dennoch gelten.17 Das Bundesverfassungsgericht selbst nimmt demnach keine einheitliche Anwendung der auf seine für Gesetze gefundenen Leitlinien hinsichtlich der hier zu untersuchenden Rechtsprechungsänderung vor.

13 Beschluss des BVerfG vom 16.12.1981, 1 BvR 898/79, 1 BvR 1132/79, 1 BvR 1150/79, 1 BvR 1333/79, 1 BvR 1181/79, 1 BvR 83/80, 1 BvR 416/80, 1 BvR 1117/79, 1 BvR 603/80 – Einziehung eines Vertriebenenausweises –, BVerfGE 59, 128 (165). 14 Beschluss des BVerfG vom 16.12.1981, 1 BvR 898/79, 1 BvR 1132/79, 1 BvR 1150/79, 1 BvR 1333/79, 1 BvR 1181/79, 1 BvR 83/80, 1 BvR 416/80, 1 BvR 1117/79, 1 BvR 603/80 – Einziehung eines Vertriebenenausweises –, BVerfGE 59, 128 (165); Beschluss des BVerfG vom 26.06.1991, 1 BvR 779/85 – Aussperrung –, BVerfGE 84, 212 (227). 15 Beschluss des BVerfG vom 11.11.1964, 1 BvR 488/62, 1 BvR 562/63, 1 BvR 216/64 – Pensionszusage –, BVerfGE 18, 224 (240 f.). 16 Beschluss des BVerfG vom 19.02.1975, 1 BvR 418/71 – Aussperrung von Betriebsratsmitgliedern –, BVerfGE 38, 386 (397). 17 Beschluss des BVerfG vom 16.12.1981, 1 BvR 898/79, 1 BvR 1132/79, 1 BvR 1150/79, 1 BvR 1333/79, 1 BvR 1181/79, 1 BvR 83/80, 1 BvR 416/80, 1 BvR 1117/79, 1 BvR 603/80 – Einziehung eines Vertriebenenausweises –, BVerfGE 59, 128 (165 ff.); Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987, 1 BvR 1052/79 – betriebliche Altersversorgung –, BVerfGE 74, 129 (152); Beschluss des BVerfG vom 26.06.1991, 1 BvR 779/85 – Aussperrung –, BVerfGE 84, 212 (227).

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2. Der Bundesgerichtshof

Soweit es um die Prüfung der Rückwirkung von Gesetzen durch die Gerichte selbst ging, haben die obersten Bundesgerichte18 die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Kriterien zur Rückwirkung von Gesetzen übernommen. Bei einer Rechtsprechungsänderung verhalten sich die obersten Gerichte, trotz Betonung der Verschiedenartigkeit von Gerichtsentscheidungen und Gesetzen, zumeist dementsprechend.19 Da gerichtliche Entscheidungen an einen in der Vergangenheit liegenden, noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt anknüpfen würden, entfalteten sie eine „unechte Rückwirkung“, die im Grundsatz rechtlich unbedenklich sei.20 Dennoch sei eine Übertragung der Kriterien „nicht ohne weiteres“ vorzunehmen, insbesondere sei eine Rückwirkungsbeschränkung bei Entscheidungen nicht so oft wie bei Gesetzen geboten.21 Die Beschränkung für eine Rückwirkung gründet der Bundesgerichtshof wenigstens auch auf dem Rechtsstaatsprinzip, das vor allem Vertrauensschutz bedeute.22 Allerdings stelle die materielle Gerechtigkeit einen Teil des Rechtsstaatsprinzips dar, der mit gleicher Wertigkeit neben dem Vertrauensschutz stünde.23 Hat die von der rückwirkenden Rechtsprechungsänderung belastete Partei auf die Anerkennung der bisherigen Rechtslage vertraut, und gebührt diesem Vertrauen bei Abwägung mit den Interessen des Prozessgegners und den Belangen der Allgemeinheit der Vorrang, griffe eine Rückwirkung in rechtlich geschützte Positionen ein; führt die Änderung zu unzumutbaren Härten, könne die neue Rechtsprechung ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten.24 Hierbei wird im Folgenden die Vorgehensweise des Bundesgerichtshofes anlässlich 18 So z. B. aus der neueren Rechtsprechung: Urteil des BGH vom 28.01.1987, VIII ZR 37/86, BGHZ 100, 1 (6) zu § 37 I AVBFernwärmeVO; Urteil des BGH vom 07.12.1998, II ZR 266/97, BGHZ 140, 156 (162) zu § 56e I DMBilG. 19 Urteil des BGH vom 14.07.1969, III ZR 235/65, BGHZ 52, 259; Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68 – Ein-Tannen-Zeichen –, BGHZ 52, 365 (369 ff.); Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (194 f.); Urteil des BGH vom 02.12.1976, VII ZR 88/75, NJW 1977, 375 (376); Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136 f.); Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (12); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131); Beschluss des BGH vom 20.09.2000, V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (170). 20 Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (11); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129). 21 Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129). 22 Beschluss des BGH vom 04.10.1982, GSZ 1/82, BGHZ 85, 64 (66); Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (11); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130). 23 Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130). 24 Beschluss des BGH vom 20.09.2000, V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (170).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

einer Rechtsprechungsänderung im allgemeinen Zivilrecht näher dargestellt werden. Es werden jeweils Tatbestand und Verfahrensgang vorgestellt und abschließend hinsichtlich der Frage der temporären Anwendbarkeit rechtlich gewürdigt. a) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 08.10.1969 aa) Tatbestand Die Klägerin, die im Wesentlichen als Herstellerin von Bonbons bekannt geworden ist, benutzt seit vielen Jahrzehnten ein aus drei Tannen bestehendes Bildzeichen. Dieses wurde schon 1894 angemeldet und unter Nr. 2 767 eingetragen. 1932 meldete die Klägerin ein weiteres Bildzeichen als Abwehrzeichen zugunsten ihrer Drei-Tannen-Zeichen an. Es stellt eine Tanne im Oval dar und wurde unter Nr. 463 512 für die Waren „chemische Produkte für medizinische Zwecke, pharmazeutische Drogen und Präparate, Konservierungsmittel für Lebensmittel, Hustenmittel, Sirup, Zuckerwaren, diätetische Nährmittel, Malz“ eingetragen. Die Arzneimittel erzeugende und vertreibende Beklagte verwendet seit 1951 zur Kennzeichnung ihrer Erzeugnisse und auf ihren Geschäftspapieren ein Bildzeichen in Gestalt einer stilisierten Tanne. Dieses Zeichen hat sie auch 1951 beim Deutschen Patentamt zur Eintragung angemeldet. Der von der Klägerin hiergegen aus ihrem Ein-Tannen-Zeichen Nr. 463 512 erhobene Widerspruch hatte vor dem Beschwerdesenat des Patentamts Erfolg; dieser stellte mit Beschluss vom 28.11.1956 die Übereinstimmung der Zeichen fest.

bb) Verfahrensgang Die Klägerin forderte, sowohl auf das Ein-Tannen-Zeichen als auch auf die DreiTannen-Zeichen gestützt, von der Beklagten Unterlassung der Benutzung ihres Zeichens für Arzneimittel, sowie entsprechende Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Die Klage blieb in allen drei Rechtszügen ohne Erfolg.

cc) Rechtliche Würdigung Die schon 196025 entwickelte Rechtsprechungsänderung, die zur Einschränkung des Schutzbereiches von Abwehrzeichen führte, wurde auf den damals und nun 1969 zur Entscheidung anstehenden Fall angewandt.26 Mit der Begründung, dass es sich bei einem Rechtsstreit bezüglich der Kollision von Warenzeichenrechten um einen Streit auf privatrechtlicher Ebene unter Gleichgeordneten handele und rechtsgrundsätzliche Bedenken gegen die rückwirkende Anwendung der geänderten Rechtsaufassung in derarti25 Urteil des BGH vom 29.03.1960, I ZR 89/58, BGHZ 32, 133, Abweichung vom Urteil des RG vom 04.12.1925, II 93/25, RGZ 112, 160. 26 Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68, BGHZ 52, 365 (369).

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gen Fällen nicht bestünden, wurden de facto die Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen herangezogen. Als weiterer Grund wird angeführt, dass auch im Schrifttum diese Rechtsprechungsänderung gefordert wurde.27 Dies führe zu dem Ergebnis dass ein berechtigtes Vertrauen in den Fortbestand der ehemaligen Rechtsprechung nicht bestanden habe.28 Die Rechtsprechungsänderung wurde nach kurzer Diskussion mit der Frage der zeitlichen Anwendbarkeit auf den Fall rückwirkend angewandt. b) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18.03.1974 aa) Tatbestand Der Beklagte war Inhaber eines Unternehmens, das seit 1964 in das Handelsregister unter der Firma „L K (Beklagtenname)“ eingetragen war. 1967/1968 wurde es in eine GmbH & Co. KG umgewandelt, wozu der Beklagte mit seiner Ehefrau eine GmbH gründete; er selbst wurde alleiniger Geschäftsführer. Persönlich haftende Gesellschafterin der KG war die GmbH, Kommanditisten der Beklagte und seine Ehefrau. Die bisherige Firma „L K (Beklagtenname)“ wurde von der KG unverändert übernommen. Dieses Vorgehen wurde ordnungsgemäß in das Handelsregister eingetragen sowie bekannt gemacht. Zwei Jahre später, 1970, bestellte der Beklagte bei der Klägerin Baumaterialien. Der Klägerin gegenüber machte er deutlich, dass diese für ein Bauvorhaben einer Universität bestimmt waren. Für Auftragsbestätigung und weitere Schreiben wurden vom Beklagten Firmenbögen verwandt. Die Klägerin lieferte Materialien im Werte von rund 45.000,– DM. 1972 wurde über das Vermögen der GmbH & Co. KG das Konkursverfahren eröffnet.

bb) Verfahrensgang Die Klägerin klagte auf Zahlung des Kaufpreises. Sie meinte, dass der Kaufvertrag nicht mit der GmbH & Co. KG, sondern mit dem Beklagten zustande gekommen sei. Während das Landgericht den Beklagten zur Zahlung verurteilt hatte, wies das Oberlandesgericht die Klage ab. Mit der Revision der Klägerin verfolgte diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

cc) Rechtliche Würdigung In der Entscheidung wurden erstmals entgegen langjähriger Praxis in der Rechtsprechung und der Ansicht in der Rechtswissenschaft §§ 4 II GmbHG, 4 AktG analog auf die GmbH & Co. KG angewandt und damit die Eintra27 28

Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68, BGHZ 52, 365 (370). Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68, BGHZ 52, 365 (370).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

gung des Zusatzes „GmbH & Co.“ auf eine KG, deren Komplementärin eine GmbH ist, gefordert. Demgemäß kann derjenige, der ohne diesen Zusatz auftritt, den Rechtsschein erzeugen, selbst persönlich zu haften. Da diese Zusatzpflicht für den Rechtsverkehr jedoch „nicht ohne weiteres ersichtlich“29 gewesen sei; konnte bei dieser langjährigen Rechtsprechung und Einhelligkeit in der Rechtswissenschaft „niemand davon ausgehen, jene Verpflichtung werde als solche erkannt und im Rechtsverkehr beachtet“30. Der Bundesgerichtshof hat damit in dem vorliegenden Fall – freilich ohne dies zu benennen – eine prospektive Rechtsprechungsänderung zugrunde gelegt. Als Begründung hierfür hat er lediglich mittelbar den Vertrauensschutz bemüht. Dieser Hinweis erfolgte denkbar knapp. Deswegen verwundert es nicht, dass der Bundesgerichtshof nur vier Jahre später zur zeitlichen Anwendbarkeit dieser Rechtsprechungsänderung, in einem Fall, der die gleiche Rechtsfrage aufwarf, Stellung genommen hat. Im Ergebnis war eine Rechtsscheinhaftung wegen des fehlenden Zusatzes „GmbH & Co.“ nur deshalb nicht gegeben, weil bis zum Erlass des Anlassurteils vom 18.03.1974 weder von den Registergerichten noch von der Rechtsprechung der Zusatz „GmbH & Co.“ gefordert und die zu beurteilenden Rechtsgeschäfte jeweils vor diesem Tage abgeschlossen worden waren.31 Für den nunmehr zu entscheidenden Fall statuierte er – wenn auch nachträglich – eine Frist, in der sich der Rechtsverkehr auf die analoge Anwendung der §§ 4 II GmbHG, 4 AktG erst ab dem Bekanntwerden der Entscheidung in juristischer Fachpresse, Wirtschaftszeitungen und Zeitschriften sowie den turnusmäßigen Mitteilungen der Industrie- und Handelskammern habe einstellen können.32 Diese auch zur rechtlichen Beratung zu nutzende Übergangszeit sei spätestens ein Jahr nach der Entscheidungsverkündung verstrichen.33 Allerdings wurden auch in diesem Urteil weder die prospektive Rechtsprechungsänderung noch die Schaffung der Übergangsfrist methodisch untermauert. c) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23.10.1975 aa) Tatbestand Der langjährig bei einer AG beschäftigte handlungsbevollmächtigte und hernach mit Prokura ausgestattete Kläger wurde im Mai 1965 vom Aufsichtsrat zum stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellt. Beim Abschluss des Anstellungsvertrages wirkte 29

Urteil des BGH vom 18.03.1974, II ZR 167/72, BGHZ 62, 216 (228). Urteil des BGH vom 18.03.1974, II ZR 167/72, BGHZ 62, 216 (228). 31 Urteil des BGH vom 08.05.1978, II ZR 97/77, BGHZ 71, 354 (357). 32 Vgl. hierzu und mit einer detaillierten Auswertung der Reaktion auf diese beiden Urteile: Bokelmann, NJW 1978, 2594 f. 33 Urteil des BGH vom 08.05.1978, II ZR 97/77, BGHZ 71, 354 (357). 30

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für die Beklagte AG ein Ausschuss mit, der von dem Aufsichtsrat aus dessen Vorsitzenden und Stellvertretern gebildet wurde. Das Anstellungsverhältnis sollte sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn es nicht ein Jahr vor Ablauf schriftlich gekündigt würde. Nach Beschluss des zweiköpfigen Ausschusses des Aufsichtsrates wurde der Anstellungsvertrag zum 22.06.1967 gekündigt.

bb) Verfahrensgang Die vom Kläger auf die Zahlung von Übergangsgeld gerichtete Klage wies das Landgericht ab, das Oberlandesgericht gab ihr statt. Die Revision der Beklagten führte zur Klageabweisung, teils zur Aufhebung und Zurückverweisung.

cc) Rechtliche Würdigung Mit der Begründung, dass die Frage, ob Entscheidungsbefugnisse auf einen zweiköpfigen Ausschuss des Aufsichtsrates übertragen werden könnten, „im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bislang nicht entschieden worden sei“34, hätten sich die Beteiligten auf die Gültigkeit derart zustande gekommener Anstellungsverträge eingestellt. „Es wäre mit Treu und Glauben und einer gerechten Interessenabwägung unvereinbar, wenn diese in der Vergangenheit liegenden Verträge [. . .] aufgrund der Rechtsprechung des Senates von nun an als unwirksam abgeschlossen behandelt werden müssten, nachdem sich beide Teile, unter Umständen schon viele Jahre lang, dem Vereinbarten entsprechend verhalten haben“35. Im Anschluss hieran wurden die Interessen des Vorstandsmitglieds mit denen der Aktiengesellschaft bei hypothetischer Geltendmachung der Unwirksamkeit des Anstellungsvertrages durch jede Partei verglichen. Der Angestellte habe sich mit seiner beruflichen Existenz auf den Bestand des Vertrages eingerichtet und könne auch nicht nach den Grundsätzen über fehlerhafte Anstellungsverhältnisse einen vollen Ausgleich erhalten, die Aktiengesellschaft würde lediglich Gefahr laufen, schon vor Ablauf der vorgesehenen Vertragszeit auf die Dienste des anderen verzichten zu müssen.36 Zudem habe der Gesamtaufsichtsrat stillschweigend den unwirksamen Anstellungsvertrag gebilligt, auch wenn diese Billigung nicht zur Heilung habe führen können.37 Da diese Rechtsfrage – wie der Bundesgerichtshof selbst betonte – bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden worden war, handelt es sich um 34 35 36 37

Urteil Urteil Urteil Urteil

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BGH BGH BGH BGH

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23.10.1975, 23.10.1975, 23.10.1975, 23.10.1975,

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(194). (194). (194 f.). (195).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

eine Innovation.38 Diese Innovation wendete der Bundesgerichtshof aus Vertrauensschutzgründen zusammen mit einer, wie er sie bezeichnete, „gerechten Interessenabwägung“ nicht rückwirkend – auch nicht auf den Anlassfall – an. d) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.03.1991 aa) Tatbestand Der ursprüngliche Kläger, beerbt von der Alleinerbin und jetzigen Klägerin, schloss mit der beklagten AG am 16.03.1977 einen Beratungsvertrag mit Laufzeit von fünf Jahren. Als monatliches Entgelt wurden 4000,– DM vereinbart. Durch „Nachtrag“ wurde der Vertrag mit einer Pensionsregelung versehen. Am 03.08.1978 wurde der Erblasser zum Mitglied des Aufsichtsrates bestellt und zu dessen Vorsitzenden gewählt. Sechs Jahre später, am 09.03.1984, schied er aus dem Aufsichtsrat aus. Noch am selben Tag kündigte die Beklagte den Beratungsvertrag fristlos.

bb) Verfahrensgang Der Erblasser hat daraufhin den Anspruch auf Zahlung der im Beratungsvertrag vereinbarten Vergütung für das Jahr 1985 klageweise geltend gemacht. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Die Revision der Beklagten hatte zunächst keinen Erfolg, wurde jedoch im Wege der Urteilsberichtigung nach § 319 ZPO,39 in dessen Gegenteil verkehrt. Im Ergebnis wurde die Revision der Beklagten abgewiesen.

cc) Rechtliche Würdigung Der Bundesgerichtshof war der Ansicht, es habe „sich in der Vergangenheit weder aus dem Gesetz noch aus den Stellungnahmen des Schrifttums ablesen“40 lassen, dass ein vor Übernahme eines Aufsichtsratsmandats geschlossener Beratungsvertrag mit der Begründung der Organstellung unwirksam wird. In der Rechtswissenschaft wurde davon ausgegangen, dass §§ 113 f. AktG nicht auf solche Verträge anwendbar seien.41 Zudem habe sich die höchstrichterliche Rechtsprechung bis dato noch nicht zu dieser Frage geäußert.42 Auch hier handelt es sich der Ansicht des Bundesgerichtshofes nach im Grunde um eine Innovation.43 38

Zum Begriff der Innovation siehe: 1. Kapitel D. II. 2. a), S. 41. Beschluss des BGH vom 16.05.1991, II ZR 188/89, BGHR ZPO § 319 I Urteilsformel 2. 40 Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136). 41 Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136 f.). 42 Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136). 39

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Darauf folgt die Rechtfertigung des Gerichts, diesen Vertrag für die Zeit des Bestehens des Aufsichtsratsmandats als wirksam zu behandeln. Begründet wurde das in dieser Entscheidung explizit mit dem bestehenden „berechtigten Vertrauen auf den Bestand der Rechtslage“44 und einer gerechten Interessenabwägung. De facto wurde also auch diese Innovation nicht rückwirkend auf den Anlassfall angewandt, sondern aus Vertrauensschutzgründen im Sinne der in der Praxis gängigen Lösung geurteilt, auch wenn dies erst durch die nachfolgende Urteilsberichtigung45 erreicht werden konnte.46 e) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 06.06.1994 aa) Tatbestand Um die Jahreswende 1985/1986 bestellte der Beklagte Geschäftsführer im Namen der GmbH bei der Klägerin Waren. Die Klägerin lieferte die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt im Februar 1986. Am 25.04.1986 wurde auf Antrag des Beklagten das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die Klägerin erlangte durch Aussonderung lediglich ca. 10% des Warenwerts zurück.

bb) Verfahrensgang Wegen der Restforderung nahm die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie behauptete, dass schon 1985 die GmbH überschuldet und zahlungsunfähig gewesen sei, was der beklagte Geschäftsführer auch gewusst habe, denn immerhin habe er in den Jahren bis 1985 zur Absicherung von Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft privates Vermögen verpfändet und sich selbst verbürgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

cc) Rechtliche Würdigung Die auf das Reichsgericht47 zurückgehende und vom Bundesgerichtshof weiterentwickelte48 Rechtsprechung zur Vertreterhaftung wegen wirtschaft43

Zum Begriff der Innovation siehe: 1. Kapitel D. II. 2. a), S. 41. Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (137). 45 Beschluss des BGH vom 16.05.1991, II ZR 188/89, BGHR ZPO § 319 I Urteilsformel 2. 46 In der Rechtswissenschaft wurde der temporäre Aspekt nur am Rande diskutiert: Bork, EWiR 1994, 943 f.; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87 (98 ff.); Werner, WuB II A § 114 AktG 1.91. 47 Urteil des RG vom 01.03.1928, VI 258/27, RGZ 120, 249. 48 Urteil des BGH vom 17.09.1954, V ZR 32/53, BGHZ 13, 313 (318). 44

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

lichen Eigeninteresses war auch zum damaligen Zeitpunkt schon im Schrifttum stark kritisiert worden.49 Nachdem zunächst für ein die Haftung begründendes Eigeninteresse die maßgebliche Eigenbeteiligung des GmbHGeschäftsführers an einer GmbH, in deren Namen er die Vertragsverhandlungen führte, von der Rechtsprechung als hinreichend erachtet50 und dies im Schrifttum angegriffen worden war, müssten weitere Umstände hinzutreten, damit ein Eigeninteresse des Geschäftsführers angenommen werden könnte.51 Diese Umstände wurden von der Rechtsprechung später konkretisiert, noch immer unter Kritik aus der Rechtswissenschaft. Das Attribut der Alleingesellschaftereigenschaft hat der erkennende Senat dagegen seit dem Urteil vom 04.05.198152 nicht mehr als entscheidungsrelevant angenommen oder offengelassen, ob es dies sei53. Auch die Zurverfügungstellung von Bürgschaften und die Abtretung von Forderungen, wie dies von anderen Senaten zur Begründung eines Eigeninteresses ehedem als hinreichend erachtet wurde, war nicht mehr ausreichend. Die Rechtsprechung wurde dahingehend, nach Anfrage des VIII. und IX. Senates geändert. Eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichem Eigeninteresses schied deswegen aus. Die Frage der Rückwirkung dieser Rechtsprechungsänderung wurde nicht diskutiert, sondern die neue Beantwortung der Rechtsfrage auf den Anlassfall retroaktiv angewandt. f) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 04.07.1994 aa) Tatbestand Der Beklagte und die Klägerin, eine AG, vereinbarten im Sommer 1990, dass der Beklagte die Klägerin bis zum Abschluss ihrer Privatisierung mit einem Umfang von fünf Tagen pro Monat zu einem Entgelt von 2.500,– DM und der Übernahme der Mietkosten der Wohnung des Beklagten beraten sollte. Vom 03.09.1990 bis zum 04.11.1991 war der Beklagte im Aufsichtsrat vertreten.

bb) Verfahrensgang Die Klägerin verlangte von dem Beklagten Rückzahlung von ca. 130.000,– DM und die Feststellung, dass der Beklagte auch für die Zeit nach dem 27.06.1991 keine Ansprüche aus dem Beratervertrag mehr habe. Der Aufsichtsrat habe dem Be49 Urteil des BGH vom 06.06.1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 (183) mit Verweis auf Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), 501 (524). 50 Urteil des BGH vom 23.02.1983, VIII ZR 325/81, BGHZ 87, 27 (33 f.). 51 Urteil des BGH vom 23.10.1985, VIII ZR 210/84, ZIP 1986, 26 (29). 52 Urteil des BGH vom 04.05.1981, II ZR 193/80, ZIP 1981, 1076 (1077). 53 Urteil des BGH vom 06.06.1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181 (186).

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ratervertrag nicht zugestimmt. Die Zahlungs- und Feststellungsklage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung.

cc) Rechtliche Würdigung In Fortbildung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der Wirksamkeit der Beraterverträge nach § 113 AktG einer Aktiengesellschaft mit einem Mitglied ihres Aufsichtsrates, nach der diese nichtig, wenn sie während, und unwirksam für die Dauer der Amtszeit sind, wenn sie vor deren Beginn abgeschlossen waren, werden Verträge über Dienstleistungen nach § 114 AktG nunmehr ebenso behandelt. Obgleich „der Beklagte nach dem damaligen Stand von Rechtsprechung und Schrifttum bei Antritt seines Amtes [. . .] nicht unbedingt davon [. . . ausgehen musste, dass . . .] der Fortbestand seines Beratungsvertrages von der Zustimmung der Gesellschaft abhänge“54 – er mit anderen Worten auf die seinerzeitige Rechtslage vertrauen durfte – müsste es das Aufsichtsratsmitglied wirtschaftlich ungleich schwerer treffen als die Aktiengesellschaft, wenn sich die Aktiengesellschaft auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen könnte. Bei dieser Rechtsprechung, die sich in systematischer Hinsicht zwar an der alten Rechtsprechung zu § 113 AktG orientierte, zuvor jedoch noch nicht in dieser Gestalt judiziert worden war, wurde die Gewährung eines Vertrauensschutzes angesprochen. Die lediglich prospektive Wirkung der Rechtsprechung wurde dagegen nach Abwägung der bestehenden „berechtigten“ Interessen verneint, so dass es sich hierbei um eine retroaktive Rechtsprechungsänderung handelt. g) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.02.1996 aa) Tatbestand Die Klägerin, eine Bank, macht die Vergabe eines Kredits an die GmbH davon abhängig, dass jeder der beiden verhandelnden Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH eine Bürgschaft übernahm. Sie übergab beiden Geschäftsführern ein Blankoformular einer Bürgschaft ohne zeitliche oder beitragsmäßige Begrenzung. Der Beklagte, ein weiterer Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH unterzeichnete die Urkunde. Erst später wurde sein Name und seine Adresse in der Blankobürgschaft vermerkt. Neben der Unterschrift des Beklagten ist der Stempel der GmbH zu finden. So erhielt die Klägerin die Urkunde und ergänzte sie mit den noch fehlenden Angaben des Gläubigers und des Hauptschuldners. 1983 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet. 54

Urteil des BGH vom 04.07.1994, II ZR 197/93, BGHZ 126, 340 (349).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

bb) Verfahrensgang Die Klägerin hat den Beklagten als Gesamtschuldner mit den anderen Geschäftsführern in Höhe des Kreditsaldos zuzüglich Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht wies die Klage ab, das Berufungsgericht hat den Beklagten dagegen antragsgemäß verurteilt. Die Revision führte zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung

cc) Rechtliche Würdigung In dem dem allgemeinen Zivilrecht entstammenden Fall der Blankobürgschaft wurde ausführlich die Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung diskutiert. Auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung der Gesetze, die nicht „ohne weiteres“ auf die höchstrichterliche Rechtsprechung übertragen werden könne, wurde rekurriert.55 Neben der hiernach erforderlichen Abwägung und der Beachtung der materiellen Gerechtigkeit erlaube die Generalklausel des § 242 BGB dem Richter schon nicht bei einer „formalen Betrachtungsweise“ stehen zu bleiben, wenn diese Treu und Glauben widerspreche.56 Zur Beachtung des schutzwürdigen Vertrauens habe die Rechtsprechung Rechtsinstitute materiellrechtlicher Art erarbeitet, die „ihrerseits einen gesetzesähnlichen Vertrauensschutz“ begründeten.57 Deswegen habe eine Prozesspartei grundsätzlich einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass der Richter die ihr nach materiellem Recht zustehenden Ansprüche zuerkennt und umgekehrt die zu Unrecht gegen sie erhobenen Forderungen abweist.58 Die Terminologie und die Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes anwendend hätte eine unechte Rückwirkung, verursacht durch eine Rechtsprechungsänderung, bisher nur dann eingeschränkt werden müssen, wenn es um den Fortbestand von Dauerschuldverhältnissen ging, die häufig Versorgungscharakter hatten.59 Ein solcher Vertrauensschutz wurde in dem vorliegenden Fall der klagenden Bank, deren gewährte Bürgschaft hierdurch rückwirkend unwirksam wurde, nicht gewährt.60 Die Rechtsprechungsänderung wurde damit rückwirkend auf den Anlassfall angewandt.

55 56 57 58 59 60

Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil Urteil

des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129 f.). des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130 f.). des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130 f.). des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130 f.). des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131). des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131 f.).

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h) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.09.1999 aa) Tatbestand Mit Gesellschaftsvertrag vom 09.05.1994 schlossen sich die drei Beklagten zum Zwecke des gemeinsamen Betriebes einer Recyclinganlage und der Vermarktung von Recycling-Baustoffen zusammen. Sie leisteten Einlagen in Höhe von zusammen 12.500,– DM in das Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschaft sollte den Namen „D. Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ führen. Im Gesellschaftsvertrag bestimmten sie, dass die Haftung der Gesellschaft nach außen auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt sei. § 7 I des Vertrages lautete: „Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft erfolgt durch die Gesellschafter je einzeln. Die Geschäftsführer müssen allen Geschäftsführungsmaßnahmen die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen nach § 1 IV dieses Vertrages beachten und haben demgemäß Vertretungs- und Verpflichtungsbefugnis nur für das Gesellschaftsvermögen.“ Am 17.06.1994 schloss ein Gesellschafter der „GbRmbH“, der Beklagte zu 1, mit der Klägerin einen Mietvertrag über eine Betonbrecheranlage. Neben seine Unterschrift setzte der Beklagte zu 1 den Stempelaufdruck der „BA. GbR mbH“ auf das Vertragsformular. Die Rechnungslegung und ihre weitere Korrespondenz im Rahmen des Mietverhältnisses richtete die Klägerin an die „GbR mbH Bekl. 1 + Bekl. 2 + Bekl. 3“, die unter dieser Bezeichnung in der Rubrik „Mieter“ des Mietvertragsformulars eingetragen waren.

bb) Verfahrensgang Nachdem die Klägerin nach Rückgabe der Betonbrecheranlage von der Gesellschaft nur einen Teil des geschuldeten Mietzinses erhielt und die Gesellschaft mit Gesellschafterbeschluss vom November 1995 zum 31.12.1995 aufgelöst worden war, machte die Klägerin einen Anspruch auf Mietzins nebst Zinsen sowie Gerichtsund Anwaltskosten aus dem Rechtsstreit mit der Fa., von der die Klägerin ihrerseits die Betonbrecheranlage angemietet hatte, geltend; die Beklagten hafteten ihrer Auffassung nach persönlich und gesamtschuldnerisch. Das Landgericht hat der Klage auf den Mietzins samt Zinsen stattgegeben, hinsichtlich der Gerichts- und Anwaltskosten jedoch abgelehnt. Der Berufung der Beklagten, welche die Abweisung der Klage begehrten, wurde nicht stattgegeben. Auch die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die persönliche Haftung der Beklagten für die noch offenen Mietschulden wurde bejaht.

cc) Rechtliche Würdigung Der Senat erachtete bis61 zu dieser Entscheidung die gesellschaftsvertraglich festgelegte Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer ei61

Urteil des BGH vom 12.03.1990, II ZR 312/88, ZIP 1990, 715 (716) m. w. N.

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ner Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf das gesamthänderisch gebundene Gesellschaftsvermögen, nicht aber auch auf die persönliche Haftung der Gesellschafter, für wirksam, wenn die eingeschränkte Vertretungsbefugnis für den Vertragspartner erkennbar und er insbesondere vor Vertragsschluss darauf hingewiesen worden war. Dies beruhte auf der Annahme, dass zur Begründung einer persönlichen Verpflichtung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts neben dem Vertragsschluss durch die Gesellschaft eine besondere rechtsgschäftliche Verpflichtung der Gesellschafter persönlich erforderlich sei. Diese Annahme widerspreche dem allgemeinen Grundsatz des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, nach dem derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen hafte, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird.62 Deswegen haften die Gesellschafter für die im Namen einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts begründeten Verpflichtungen kraft Gesetzes persönlich. Diese Haftung könne nicht durch einen Namenszusatz oder einen anderen, den Willen nur partiell für diese Verpflichtungen einzustehen, verdeutlichenden Hinweis beschränkt, sondern nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden.63 Obwohl in diesem Urteil eindeutig von der fortdauernden seit dem Reichsgericht bestehenden Rechtsprechung abgewichen wurde,64 und dies den Richtern auch bewusst war, wird das temporale Anwendungsproblem bei einer Rechtsprechungsänderung nicht erörtert, sondern die neue Rechtsprechung zu Lasten der auf die alte Rechtsprechung vertrauenden, beklagten Gesellschafter, die davon ausgingen, dass eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen möglich sei, auf den Anlassfall angewandt. i) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 29.01.2001 aa) Tatbestand Die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, hat der Wechselakzeptantin, der Kläge62

Urteil des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 (319). Urteil des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 (318). 64 Abweichung von: Urteil des RG vom 16.03.1906, II 355/05, RGZ 63, 62; Urteil des RG vom 24.04.1917, III 10/17, RGZ 90, 173; Beschluss des RG vom 11.05.1937, II B 5/36, RGZ 155, 75; Urteil des BGH vom 25.06.1973, II ZR 133/70, BGHZ 61, 59; Urteil des BGH vom 14.01.1991, II ZR 112/90, BGHZ 113, 216; Urteil des BGH vom 12.03.1990, II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, in dem es auch um eine Bauherrengemeinschaft ging. 63

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rin, einen Wechsel in Höhe von 90.000,– DM ausgestellt. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Gesellschafterinnen der Beklagten zu 1.

bb) Verfahrensgang Die Klägerin klagte im Wechselprozess auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,– DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, 2 und 3. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitete sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1, 2, 3 und 4 antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Die Berufung gegenüber der Beklagten zu 1 sei unzulässig, da sie als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht parteifähig sei. Die hiergegen von der Klägerin erhobene Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrte, hat soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wendet, Erfolg.

cc) Rechtliche Würdigung Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin säumig war, war nach §§ 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruhte dennoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung. Unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung65 hielt es der Senat für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozess parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.66 Damit wurde die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts angenommen. Obgleich auch hier eine Rechtsprechungsänderung vorgenommen wurde, wurde dem temporären Aspekt dieser Änderung keine Beachtung geschenkt. Es handelt sich hierbei also um eine retroaktive Rechtsprechungsänderung, die zu Lasten der beklagten Gesellschafter durchgeführt wurde. Neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofes bestätigen diese Rechtsprechungsänderung sowie die Vorgehensweise.67 An der Rechtsprechung hielt der Senat auch in seinem Beschluss vom 18.02.200268, der nach Einspruch des Beklagten zu 1 gegen das Versäum65 Abweichung von: Urteil des BGH vom 15.06.1959, II ZR 44/58, BGHZ 30, 195; Urteil des BGH vom 12.03.1990, II ZR 312/88, ZIP 1990, 715; Fortführung von: Urteil des BGH vom 09.12.1992, VIII ZR 218/91, BGHZ 120, 387; Beschluss des BGH vom 10.10.1996, IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236. 66 Urteil des BGH vom 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (345 ff.). 67 Urteil des BGH vom 25.09.2006, II ZR 218/05, NJW 2006, 3716 (3717). 68 Beschluss des BGH vom 18.02.2002, II ZR 331/00, NJW 2002, 271.

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nisurteil erging, fest. In diesem Beschluss setzte sich der Bundesgerichtshof detailliert mit der Frage auseinander, ob der II. Zivilsenat bezüglich dieser Frage auch der gesetzliche Richter sei. Er bejahte dies mit dem Hinweis darauf, dass eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 III 1 GVG mangels gegenteiliger Erklärung der Senate nach Anfrage des Senates geboten sei. Eine Anrufung des Großen Senates für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes nach § 132 IV GVG sei wegen der fehlenden divergierenden Rechtsauffassungen der anderen Senate ebenso wenig geboten. Die von der Beklagten zu 1 vorgetragenen Divergenzen, die zu einer Anrufung des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 I RsprEinhG führen könnten, lagen ebenso nicht vor. j) Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 12.03.2001 aa) Tatbestand Die DAT (Beteiligte zu 4) und die Altana (Beteiligte zu 5) schlossen 1988 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustimmung der Hauptversammlungen auch in das Handelsregister eingetragen worden war. Ausgleich und Abfindung der Aktionäre wurden in dem Vertrag benannt, die aus dem Nennwert der Aktie zu berechnen waren.

bb) Verfahrensgang Die Beteiligten zu 1 bis 3, Aktionäre, hielten Ausgleich und Abfindung für nicht angemessen und verlangten eine gerichtliche Festsetzung höherer Leistungen. Diese sollte aus dem Börsenkurs der DAT-Aktie herzuleiten sein, der bis zu dem Hauptversammlungsbeschluss, in dem zum Abschluss des Unternehmensvertrag zugestimmt worden war, bestand. Das Landgericht hat die Anträge zurückgewiesen und eine Berücksichtigung des Börsenkurses abgelehnt. Das Beschwerdegericht hat ebenso die Beschwerde zurückgewiesen, allerdings eine Zuzahlung in Höhe von 35,60 DM anberaumt. Ebenso wollte es den Börsenkurs unberücksichtigt lassen. Daraufhin reichte der Beteiligte zu 1 Verfassungsbeschwerde ein. Das Bundesverfassungsgericht hat die Entscheidung des Beschwerdegerichtes, begründet mit einem Verstoß gegen Art. 14 I GG, aufgehoben. Der Börsenkurs der DAT-Aktie sei bei der Abfindungsbemessung zu berücksichtigen.

cc) Rechtliche Würdigung Auch in dieser Entscheidung wurde auf die Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen rekurriert. Die Hinnahme der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofes, veranlasst durch die

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eindeutige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, die dazu führte, dass der Börsenkurs zur Berechnung der Abfindung und des variablen Ausgleiches berücksichtigt werden müsse, könne den Beteiligten zugemutet werden.69 Die sogenannte unechte Rückwirkung infolge einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung habe im Privatrecht nur sehr enge Grenzen.70 Eine Einschränkung könne nur erfolgen, wenn sie zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führte oder für den davon Betroffenen existenzbedrohende Auswirkungen hätte.71 Die vom Bundesverfassungsgericht veranlasste Rechtsprechungsänderung wurde damit rückwirkend auf den Anlassfall angewandt. k) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21.01.2002 aa) Tatbestand Die Beklagten sind neben etwa 150 weiteren Personen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Eigentümerin eines Grundstückes ist. Dieses sollte, als Grundlage eines geschlossenen Immobilienfonds, für ca. 2,4 Mio. DM saniert und daraufhin vermietet werden. Die Sanierung wurde inzwischen durchgeführt. Der Gesellschaftsvertrag sah in § 7 vor, dass die Gesellschafter gegenüber Gesellschaftsgläubigern nur mit dem Gesellschaftsvermögen hafteten und schloss eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschaft aus. Im August 1995 nahm die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch die Immobilien GmbH bei der BHW Bausparkassen AG zwei Darlehen auf. Das streitgegenständliche Darlehen über 247.000,– DM wurde am 31.08.1995 vereinbart. Es wurde durch Bestellung einer Grundschuld am Grundstück der Klägerin, die mit 50% an der Immobilien GmbH beteiligt war, gesichert. Für beide Darlehen übernahm die Klägerin, zusammen mit der Immobilien-GmbH und deren Geschäftsführern, die gesamtschuldnerische Mithaftung für die Rückzahlung des Darlehens. Beide Darlehen wurden an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausbezahlt. Das Darlehen zu 247.000,– DM wurde in der Folgezeit nicht entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zurückgezahlt.

bb) Verfahrensgang Wegen der aufgelaufenen Zahlungsrückstände hat die BHW Bausparkassen AG die Zwangsversteigerung des Grundstücks der Klägerin betrieben. Daraufhin nahm die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner auf die Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Ausgleichsanspruch würde zwar dem Grunde nach bestehen, könne aber wegen der 69 70 71

Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124). Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124). Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsbeschränkung nicht geltend gemacht werden. Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein, die ebenso erfolglos blieb. Die daraufhin eingelegte Revision hatte Erfolg.

cc) Rechtliche Würdigung Der Freistellungsanspruch der Klägerin wurde aus einem vertraglichen Anspruch auf Freistellung der Darlehensverbindlichkeit aus § 670 BGB hergeleitet. Aus Gründen des bezüglich der Erkennbarkeit einer Haftungsbeschränkung und der Rechtsprechungsänderung hierzu „gebotenen Vertrauensschutzes“ hielt es der Senat für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung zu gestatten, sofern die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner mindestens erkennbar war.72 Für nach diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verträge geschlossener Immobilienfonds in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei angesichts der Eigenart dieser Gesellschaften eine Ausnahme von dem in der Senatsentscheidung vom 27.09.199973 ausgesprochenen Grundsatz geboten, dass eine Haftungsbeschränkung einer Individualvereinbarung bedürfe.74 Künftige Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage („Bauherrengemeinschaften“) errichten, haften für die Herstellungskosten auch weiterhin grundsätzlich nur anteilig nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen.75 Dies gelte auch dann, wenn eine solche Bauherrengemeinschaft im Verkehr als Außengesellschaft bürgerlichen Rechts auftrete.76 De facto wurde hier die zunächst vorgenommene Rechtsprechungsänderung vom 27.09.199977, nach der eine Haftungsbeschränkung nur individualvertraglich wirksam vereinbart werden konnte,78 für die bereits vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträge existierender Immobiliensfonds zurückgenommen. Für die nach dem 27.09.1999 abgeschlossenen Verträge wurde im Wege der Distinktion eine Ausnahme von dieser Rechtsprechung hergeleitet. Temporärer Scheidepunkt für die unterschiedliche Behandlung war das Entscheidungsdatum der Rechtsprechungsänderung; 72 Urteil des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Abweichung vom Urteil des BGH vom 25.06.1973, II ZR 133/70, BGHZ 61, 59. 73 Urteil des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371/98, BGHZ 142, 315. 74 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). 75 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). 76 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). 77 Urteil des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371/98, BGHZ 142, 315. 78 Vgl. hierzu oben: 2. Kapitel A. II. 2. h), S. 71.

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persönlicher Bezugspunkt hierfür waren aber, so benennt es das Gericht ausdrücklich, nur die geschlossenen Immobilienfonds in Gestalt einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und nicht etwa Gesellschaften bürgerlichen Rechts mit anderem Zweck. Die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes sowie die durch diese Entscheidung vorgegebene Regel, dass Anleger bereits existierender Immobilienfonds sich auf die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen dürfen, ist durch verschiedene Judikate bestätigt worden.79 l) Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes vom 07.04.2003 aa) Tatbestand Die Klägerin forderte von den Beklagten zu 1, 2 und 3 gezahltes Anwaltshonorar wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurück. Nachdem am 06.04.2001 der Rechtsanwalt einen Scheck über 223.700,– DM zur Begleichung der Klageforderung den Prozessbevollmächtigten der Klägerin übergeben hatte, stritten die Klägerin und der Beklagte zu 2 über die Erledigung der Hauptsache und die Kosten des Verfahrens. Die Beklagten sind Rechtsanwälte, die sich am 01.07.1998 zu einer Sozietät zusammenschlossen. Die Klägerin hatte den Vorschuss Anfang Mai 1997 gezahlt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 2 noch nicht als Rechtsanwalt zugelassen.

bb) Verfahrensgang Die Klägerin begehrte, die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 172.500,– DM nebst 8,25% Zinsen seit dem 28.01.1999 an sie zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe gegen alle drei Beklagte stattgegeben. Die von den Beklagten eingelegte Berufung ist nur von dem Beklagten zu 2 begründet worden, die Beklagten zu 1 und 2 haben ihre Rechtsmittel zurückgenommen. Der Beklagte zu 1 zahlte am 06.04.2001 auf die Klageforderung 223.700,– DM an die Klägerin, die daraufhin den Rechtsstreit im Berufungsverfahren für erledigt erklärte. Dem schloss sich der Beklagte zu 2 nicht an. Der Beklagte zu 2 beantragte, die Klage abändernd abzuweisen. Er hafte als eintretender Gesellschafter nicht für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft mit seinem Privatvermögen. Die Berufung wurde zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Mit der Revision verfolgte der Beklagte zu 2 sein Klageabweisungsbegehren weiter. Sie führte zur Klageabweisung, soweit die Klage auf Zahlung aus seinem Privatvermögen gerichtet war.

79 Urteil des BGH vom 25.9.2006, II ZR 218/05, NJW 3716 (3717); Urteil des KG Berlin vom 08.04.2005, 13 I 74/04, KGR Berlin 2005, 670 f.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

cc) Rechtliche Würdigung Der Beklagte zu 2 hatte für die Forderung der Klägerin mit seinem Privatvermögen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, nach dem Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in Folge der Bejahung des Akzessorietätsprinzips und einer analogen Anwendung der §§ 128 f. HGB, auch einer Haftung entsprechend § 130 HGB zu unterwerfen seien, nicht einzustehen. Ihm sei mit Rücksicht auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der zufolge der Eintretende für Altverbindlichkeiten lediglich mit dem bei seinem Eintritt erworbenen Anteil am Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit seinem Privatvermögen haftete, Vertrauensschutz zu gewähren. „Erwägungen des Vertrauensschutzes“80 geböten es, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden. Die „seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Altverbindlichkeiten nicht mit seinem Privatvermögen haftet“, habe auf Seiten der Neugesellschafter schützenswertes Vertrauen dahin begründet, dass sie für Altverbindlichkeiten nicht mit ihrem Privatvermögen einzustehen hatten.81 Neugesellschafter brauchten sich auf Grund jener Rechtsprechung von ihrem Gesellschaftsbeitritt weder um Informationen über etwa bestehende Gesellschaftsschulden zu bemühen noch wirtschaftliche Vorkehrungen zu treffen.82 Es träfe sie deshalb unverhältnismäßig hart, wenn sie nunmehr rückwirkend der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten unterworfen würden, wie sie sich als Folge des geänderten Verständnisses von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt.“83 Als Grund für die lediglich prospektive Rechtsprechungsänderung hinsichtlich einer analogen Anwendung des § 130 HGB wurde ein zu gewährender Vertrauensschutz angeführt. Dieser stützte sich erstens auf eine „seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“84, welche die Rechtsfrage konträr beantwortete, zweitens auf die Folge dieser 80 Versäumnisurteil (377 f.). 81 Versäumnisurteil (377). 82 Versäumnisurteil (377). 83 Versäumnisurteil (377 f.). 84 Versäumnisurteil (377).

des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370

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alten Rechtsprechung, die in einer fehlenden Informierung der Neugesellschafter über bestehende Gesellschaftsschulden besteht, und drittens darauf, dass eine rückwirkende Haftungsunterwerfung die Neugesellschafter unverhältnismäßig hart treffen würde. Viertens wären Aspekte, die gegen eine Gewährung von Vertrauensschutz sprächen, nicht ersichtlich. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung damit eine „seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“85 als Gegenstand einer Vertrauensinvestition institutiert. Weiter beleuchtet er die Folgen der konträren Beantwortung der alten Rechtsprechung, die in einer Desinformation der Neugesellschafter liegt. Im Kontext mit der aus der alten Rechtsprechung folgenden Desinformation der Neugesellschafter betrachtet er hypothetisch die Anwendung der neuen Rechtsprechung auf diese Situation. Eine rückwirkende Anwendung der neuen Rechtsprechung führt nach Ansicht des Bundesgerichtshofes zu einer unverhältnismäßig harten Betroffenheit der Neugesellschafter, da erstens der Neugesellschafter nicht zu einer Nachfrage bezüglich der Altverbindlichkeiten – so die alte Rechtsprechung – verpflichtet gewesen sei und zweitens das Bestehen der Altverbindlichkeiten – für eine Haftung nach der neuen Rechtsprechung – ihm obendrein unbekannt gewesen sei. Ob tatsächlich eine konkrete Vertrauensinvestition in die Rechtsprechung vorlag, lässt er allerdings offen. m) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12.12.2005 aa) Tatbestand Gas wurde von Dezember 2000 bis April 2001 in zwei Mietshäuser geliefert, die im Eigentum einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts standen. Der Beklagte gehörte dieser unstreitig bis zum 15.12.1998 an und war ab dem 01.01.2000, mithin zur Zeit der Lieferungen, wieder Gesellschafter. Die Klägerin verlangte von dem Beklagten die Bezahlung von Gasrechnungen.

aa) Verfahrensgang Der Klage wurde vom Landgericht stattgegeben. Die hiergegen von dem Beklagten eingereichte Berufung führte zur Abweisung derselben. Auch die Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen.

85 Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

cc) Rechtliche Würdigung Für die Verbindlichkeiten aus dem 1999 geschlossenen Dauerschuldverhältnis haftete der Beklagte analog § 130 HGB persönlich und uneingeschränkt. Angenommen wurde das, obwohl sich sowohl die Begründung des Dauerschuldverhältnisses mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als auch der Eintritt des beklagten Neugesellschafters vor der Rechtsprechungsänderung vom 07.04.2003 ereigneten. Diese Haftung besteht, obgleich der Senat entschieden hatte, dass die neuen Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteilserlass nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollten.86 In jedem Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung sei nämlich zu prüfen, ob den Interessen auf die Fortgeltung der Rechtslage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen sei.87 Kennt der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt oder hätte er sie erkennen können, hätte er nachfragen müssen und zudem die Möglichkeit gehabt, Vorkehrungen bezüglich einer Haftung zu treffen.88 Der Bundesgerichtshof kommt zu einem gegenteiligen Ergebnis der Abwägung von Rechtssicherheit und materieller Richtigkeit im Hinblick auf die Kenntnis der Partei bezüglich des Haftungsgegenstandes, hier der Forderung. Die Frage, ob die Partei die alte Rechtsprechung kannte oder nicht, wirft er nicht auf, eine konkrete Vertrauensinvestition wird damit nicht überprüft, sondern die Rechtsprechungsänderung rückwirkend angewandt. n) Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.11.2007 aa) Tatbestand Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos. Der spielsüchtige Kläger beantragte bei der Beklagten sich „unwiderruflich und auf Dauer für alle Spielcasinos sperren“ zu lassen. Dem entsprach die Beklagte für alle von ihr betriebenen Spielcasinos bundesweit. Der spielsüchtige Kläger besuchte dennoch von Januar 2000 bis August 2001 die ohne Personenkontrolle betretbaren Automatenspielsäle, in denen er mehr als 120.000,– DM verlor. An den Eingängen zu den Spielsälen waren Schilder angebracht, wonach Minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelassenen Personen der Zutritt zum Spielsaal nicht gestattet ist und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rückerstat86 Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.). 87 Entscheidung des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129 f.). 88 Urteil des BGH vom 12.12.2005, II ZR 283/03, NJW 2006, 765 f.

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tung der Spieleinsätze bestehe; im Falle eines Gewinns bestehe weder ein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch ein Anspruch auf Auszahlung der Gewinne. Der Kläger erhebt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der verlorenen Einsätze. Er lastet ihr an, sie habe es versäumt, ihn durch wirksame Kontrollen vom Automatenspiel fernzuhalten.

bb) Verfahrensgang Beide Vorinstanzen haben der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die zweitinstanzliche Verurteilung beläuft sich auf Zahlung von 58.721,87 Euro nebst Zinsen. Die hiergegen gerichtete Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

cc) Rechtliche Würdigung Die eigentliche Rechtsprechungsänderung, welche dieser Entscheidung zu Grunde lag, erfolgte schon mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 15.12.200589, in dem von der ehedem herrschenden Rechtsprechung90, nach der eine wunschgemäß erteilte Spielsperre vertragliche Ansprüche auf Ersatz von Spielverlusten begründen kann, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrollen durchsetzt. In der die Rechtsprechung ändernden Entscheidung selbst finden sich keinerlei Ausführungen zu der Frage der temporären Anwendung. Dies versucht das hier erörterte Urteil jedoch dahingehen zu korrigieren, als dass die Spielbank „nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung [. . .] davon ausgehen [durfte], dass sie auch bei einer antragsgemäß verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten habe, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet waren“91. Insoweit habe ein entschuldbaren Rechtsirrtum bestanden. Den anlässlich der durchgeführten Rechtsprechungsänderung vor Gericht stehenden Parteien kam ein solcher unverschuldeter Verbotsirrtum dagegen nicht zu Hilfe. Der Vertrauensschutz würde hierfür nicht bemüht. 3. Entscheidungsanalyse

Die Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen werden zwar explizit92 wegen der „Gleichrangigkeit der 89

Urteil des BGH vom 15.12.2006, III ZR 65/05, BGHZ 165, 276. Urteil des BGH vom 31.10.1995, XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136. 91 Urteil des BGH vom 22.11.2007, III ZR 9/07, NJW 2008, 840 (842). 92 Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129 ff.); Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108. 90

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Parteien“ nicht angewandt93 oder gar nicht erwähnt94, de facto kommt es dennoch in einigen Fällen zu einer knappen Prüfung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens. Dies geht unterschiedlich von statten. Zumeist wird ein Vertrauen, mit Rücksicht auf die bis zur Entscheidung bestehende Rechtsprechung und Reaktion der Rechtswissenschaft, geprüft. Kann ein Vertrauen bejaht werden, wird eine Abwägung berechtigter Interessen vorgenommen,95 wobei die wirtschaftliche Lage der durch die Rechtsprechungsänderung „belasteten“ Partei für die Argumentation in Ansatz gebracht werden kann96. Als weiterer Lösungsweg wird § 242 BGB vorgeschlagen, der zur Beachtung des schutzwürdigen Vertrauens durch die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstitute führen kann, welche „ihrerseits einen gesetzesähnlichen Vertrauensschutz“97 begründeten. Trotz dieses Vorschlags werden dennoch die vom Bundesverfassungsgericht zu Gesetzesänderung entwickelten Kriterien herangezogen und betont, dass die durch eine Rechtsprechungsänderung verursachte unechte Rückwirkung nur dann eingeschränkt werden müsse, wenn sie Dauerschuldverhältnisse mit Versorgungscharakter beträfe.98 Der Bundesgerichtshof sucht manchmal auch, so wie in seiner letzten zu dieser Thematik gesichteten Entscheidung, das Problem über einen entschuldbaren Rechtsirrtum zu lösen.99 Eine Innovation wird bezüglich ihrer temporären Anwendbarkeit anhand der Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen geprüft.100 Leider übergeht der Bundesgerichtshof in vielen der durchgemusterten Entscheidungen das Problem der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung häufig und kommt damit zu einer – nicht einmal rudimentär diskutierten – Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung.101 Wa93 Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68, BGHZ 52, 365 (370); Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124). 94 Urteil des BGH vom 06.06.1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181. 95 Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129 f.). 96 Urteil des BGH vom 04.07.1994, II ZR 197/93, BGHZ 126, 340 (349); Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124). 97 Vgl. Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130 f.). 98 Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131); Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124). 99 Urteil des BGH vom 07.03.1972, VI ZR 169/70, WM 1972, 589 f.; Urteil des BGH vom 28.09.2000, IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256; Urteil des BGH vom 22.11.2007, III ZR 9/07, NJW 2008, 840 (842). 100 Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (195); Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136 f.). 101 Vgl. Urteil des BGH vom 06.06.1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181; Urteil des BGH vom 27.09.1999, II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Urteil des BGH vom

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rum diese Frage nicht erwähnt wurde, bleibt aufgrund des Schweigens der Gerichte offen. Dagegen erörtert der Bundesgerichtshof die temporäre Anwendung der neuen Rechtsprechung vereinzelt recht breit,102 allerdings ohne die dogmatische Grundlage des Vertrauensschutzes – auch nicht anhand der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Kriterien zur Rückwirkung von Gesetzen – dogmatisch oder methodisch weiter zu untermauern.103 Mit dem kurzen Verweis auf den Vertrauensschutz wird eine Rückwirkung der geänderten Rechtsprechung auf Sachverhalte, die sich vor der Entscheidungsverkündung ereigneten, verneint,104 eine weitere Fallgruppe durch Distinktion hiervon ausgenommen.105 Auf diese dogmatische und methodische Unsauberkeit reagierte der Bundesgerichtshof jüngst, jedoch ist der von ihm vorgeschlagene Weg noch immer unbefriedigend. In jedem Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung sei zu prüfen, ob den Interessen auf die Fortgeltung der Rechtslage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen sei.106 Eine dogmatische Fundierung des Vertrauensschutzes oder die Entwicklung eines speziellen Vertrauenstatbestandes zur Überprüfung der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung, die das Verdikt der Willkür aufheben könnte, unterbleibt auch in dieser Entscheidung. 4. Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in der Rechtswissenschaft

Die Auseinandersetzung mit der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung erfolgt in der rechtswissenschaftlichen Literatur mit unterschiedlicher Akzentuierung.107 Es lassen sich bei Betrachtung der Ergebnisse drei verschiedene Richtungen ausmachen: Erstens kann eine reine Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung gefordert, zweitens eine reine Zukunftswirkung oder anders gewendet ein Rückwirkungsverbot statuiert werden. Drittens gibt es verschiedene Möglichkeiten, einen Mittelweg bezüglich der Rechtsprechungsänderung zu beschreiten. Zur Erreichung dieser Ergebnisse werden jeweils unterschiedliche Methoden favorisiert. 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; Urteil des BGH vom 15.12.2006, III ZR 65/05, BGHZ 165, 276. 102 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). 103 Kritik äußert hieran: Langenbucher, JZ 2003, 1132. 104 Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.); Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). 105 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). 106 Entscheidung des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129 f.). 107 Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung seit den 50er Jahren: Berdesinski, Die rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1994, S. 67 ff.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

a) Rückwirkungsgebot Von einer reinen retroaktiven Rechtsprechungsänderung als Ausfluss eines deklaratorischen Verständnisses108 der Rechtsprechung, wird zum Teil ausgegangen.109 Begründet wird dies damit, dass der Bürger jederzeit mit einer Rechtsprechungsänderung rechnen müsse110 und darüber hinaus dem besseren sachlichen Recht stets der Vorrang gebühre111. Ein Rückwirkungsverbot in der gleichen Manier dem auch die Legislative unterliegt, verböte sich dennoch wegen deren unterschiedlichen Funktion gegenüber der Judikative: Gegen eine rückwirkende Neuinterpretation könnten deswegen keine Bedenken bestehen. b) Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung, Rückwirkungsverbot Auch bei einem Rückwirkungsverbot der Rechtsprechungsänderung können die verschiedenen Ansichten noch weiter differenziert werden. So wird zum Beispiel angenommen, dass aus Gründen der Rechtsbestimmtheit, der Gerechtigkeit und des Vertrauensschutzes schon nicht von der erwarteten Rechtsprechung abgewichen werden dürfe; die Folge davon ist, dass schon die Rechtsprechungsänderung selbst nicht zulässig wäre.112 In einer reinen Zukunftswirkung der Rechtsprechungsänderung, bei der die vor der Entscheidung verwirklichten Sachverhalte nach der alten, die später verwirklichten nach der neuen Rechtsprechung, beurteilt werden, ist eine gemilderte Form des Rückwirkungsverbotes zu erblicken.113 Wann 108

Siehe hierzu unten: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. Bubenzer, StuW 1955, 361 (378): „Wer auf den Bestand der Rechtsprechung baut, hat (möglicherweise) auf Sand gebaut.“; ders. StuW 1959, 81 (95 f.); Bydlinski, JBl. 2001, 2 (22 f.); Kirchhof, DStR 1989, 263 ff.; Kloepfer, StuW 1971, 277 (281 ff.); Kruse, DStZ 1975, 373 (377 f.); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 432 ff.; Bettermann, in: Handbuch des Staatsrechts, Band III, 2. Auflage, 1996, § 73 Rdn. 27 f.; Ossenbühl, DÖV 1972, 25 (33); Picker, JZ 1984, 153 (158). 110 Bubenzer, StuW 1955, 361 (378); ders. StuW 1959, 81 (95). 111 Grieger, DStZ 1959, 297 (298 f.). 112 So wohl: Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, S. 76 f. 113 Vgl. hierzu für alle Rechtsgebiete: Brox, SAE 1964, 181 (183); Coing, JuS 1975, 277 (279 f.); Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 27; Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 24 f.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 288; Reinicke, G. & D., MDR 1956, 324 (327); Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 107 ff. 109

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eine solche, rein prospektive Rechtsprechungsänderung vorgenommen werden muss, ob dies in Ausnahmefällen114 oder regelmäßig115 geschieht, wird unterschiedlich gesehen. Umgekehrt wollen manche ein Gebot der Nichtrückwirkung für die Gerichte statuieren.116 Hauptsächlich werden hierzu die folgenden Methoden favorisiert: Erstens werden die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Kriterien für die Rückwirkungsbeschränkung von Legislativakten angewandt,117 zweitens allgemeine Vertrauensschutzgedanken,118 auch in Verbindung mit einem rechtsvergleichenden Ansatz,119 der Rechtsstaatlichkeit120 oder Drittens dem Gebot des Gleichheitssatzes121. 114 Köhler, JR 1984, 45 (48); Krause, SGb 1983, 1 (6); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 434 ff. Ähnlich auch: Buchner, in: GS Dietz (1973), 175 ff.; von Caemmerer, in: Ansprachen aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des BGH, 1975, 21 (40). So wohl auch: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 336 ff., die jedoch zugleich aus Vertrauensschutzgründen Ausnahmen zulassen möchte und auch eine materiellrechtliche Lösung für denkbar hält. Für ein Rückwirkungsverbot nur im Bereich des Verfahrensrechts: Berkemann, JR 1989, 451; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 35 ff. Für ein Rückwirkungsverbot in Fällen richterlicher Lückenfüllung: Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 187. 115 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 14 ff.; Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 50 ff.; Reinicke, G. & D., MDR 1956, 324 (325 f.); Veelken, AcP 185 (1985), 47 (62 ff.); Zweigert/Kötz, BB 1969, 453 ff. 116 So zum Steuerrecht: Bischoff, Das Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1980, S. 183 ff., 217 ff., 219. 117 Bunte, NJW 1985, 705 (712); Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 20, 23; Kohte, NJW 1984, 2316 (2321); Lipphardt, EuGRZ 1986, 149 (157 Fn. 88); Vogel, JZ 1988, 833 (839); Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 184 ff.; Zweigert/Kötz, BB 1969, 453 (455); so für das Steuerrecht: Berdesinski, Die rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 180 ff. 118 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 10 ff.; Hilger, in: FS Larenz (1973), 108 (117); Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 23; Loritz, ZFA 1989, 1 (35); Redeker, NJW 1972, 409 (412); Schneider, E., MDR 1971, 705 (706); Zweigert/Kötz, BB 1969, 453. Zum Teil wird hier nach Rechtsgebieten getrennt. So wird z. B. im Verfahrensrecht eher Vertrauensschutz eingeräumt: vgl. hierzu: Beschluss des BVerfG vom 28.11.1967, 1 BvR 515/63, BVerfGE 22, 349 (358 f.); Berkemann, JR 1989, 149 (157 Fn. 88); Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 35 ff. 119 Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 20–24, 50, 59 f.; Wipprecht, Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1974, S. 128 ff. 120 Söhn, FR 1971, 222 (224). 121 Für eine Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in Warnurteilen zur Beseitigung der Vertrauensgrundlage: Birk, JZ 1974, 735 (739 ff.); Dürig, in: Maunz/

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Die tatsächliche Änderung müsse dann nach der Ankündigung in einem obiter dictum erfolgen.122 Einen anderen Weg schlagen diejenigen ein, die mit materiellrechtlichen Regeln123 das Problem einer Lösung zuführen wollen. Auch eine Kombination verfassungrechtlicher und materiellrechtlicher Lösungen wird für das Zivilrecht vorgeschlagen.124 c) Rückwirkungsbeschränkung verschiedener Spielarten Die Kombination von Zukunftswirkung und Rückwirkung führen im Ergebnis zu einer beschränkt rückwirkenden Rechtsprechungsänderung. Als erste Variation sei hier die rückwirkende Anwendung im konkreten Anlassfall auf die Beteiligten, die sie erstritten haben, genannt.125 Zweitens wird ein weiteres Selektionskriterium mit der Rechtshängigkeit vorgeschlagen. Jedes im Zeitpunkt der Rechtsprechungsänderung anhängige Verfahren soll hiernach nach der neuen Rechtsprechung, die Fälle, die erst nach der Rechtsprechungsänderung anhängig werden, nach der alten Rechtsprechung zu beurteilen sein.126 Hierdurch wird die Anwendung der neuen Rechtsprechung nicht mehr von der Vornahme der Handlung, oder der Abwicklung Dürig, Art. 3 I Rdn. 405 f.; Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 25; Hoffmann, in: FS Wolff (1985), 183 (199), (207 f.); Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Dissertation 1975, S. 229 (Fn. 65); Kisker, Die Rückwirkung von Gesetzen, Dissertation 1963, S. 120–124, 130; Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 50 f.; Köhler, JR 1984, 45 f.; Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 119 f. 122 Birk, JZ 1974, 735 (739 ff.); ders., Zur Problematik der höchstrichterlichen Entscheidung, 1982, S. 340 (360 ff.); Ziemer, FR 1974, 75. Wer schon obiter dicta für unzulässig hält, muss dies auch für eine Rechtsprechungsänderung konsequent annehmen. So aber widersprüchlich: Schlüter, Das Obiter dictum, Habilitation 1973, S. 184. 123 So: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 110 ff., 125, 131; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 35 f.; Canaris, SAE 1972, 22; Götz, in: FG Bundesverfassungsgericht (1976), 421 (451); Höpfner, RdA 2006, 156 (161); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 434; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 35; Ziegler, Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 209. 124 Lerche/Pestalozza, BB 1986, Beilage 14, S. 18; Medicus, NJW 1995, 2577 (2579 ff.); Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 113 ff. 125 Im anglo-amerikanischen Rechtskreis wird diese selektive Rückwirkung oftmals angewandt. Siehe hierzu die Nachweise unten: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1), S. 101 ff. Ausdrücklich dagegen: Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1998, S. 104 ff.; Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 683; Vonkilch, Das Intertemporale Privatrecht, Dissertation 1999, S. 382 (Fn. 223).

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des Sachverhalts, sondern von der Erhebung eines Rechtsmittels abhängig gemacht. Als dritte Unterart ist anzusehen, dass das Gericht selbst eine Übergangsregelung zwischen der vollen Rückwirkung und der vollkommenen Zukunftswirkung aufstellt.127 III. Ergebnis Im deutschen Rechtskreis wird, sofern das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung überhaupt gesehen wird, die zu Recht stark kritisierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes bezüglich der Gesetzesänderung und deren Rückwirkung von den Obergerichten – nicht ohne Weiteres – hierauf übertragen oder aber mit dem bloßen Hinweis auf die Rechtssicherheit Vertrauensschutz in die alte Rechtsprechung gewährt, freilich ohne diese weiter in dogmatischer und methodischer Hinsicht zu untermauern. Die Rechtswissenschaft bietet zur Behandlung einer Rechtsprechungsänderung ein weites Spektrum von Lösungsvorschlägen an. Dieses bewegt sich zwischen einem Rückwirkungsgebot und einem absoluten Rückwirkungsverbot. Hierbei werden z. B. die Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen, ein allgemeiner Vertrauensschutz, materiellrechtliche Regeln oder gar eine Kombination beider als Lösungen vorgeschlagen.

B. Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis Im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist das Problem der Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung seit 1917 unter dem Begriff des prospective overruling bekannt und wurde seit ca. 150 Jahren angewandt, freilich nicht ohne Kritik aus der Literatur.128 Im britischen Rechtskreis wird diese Rechtsprechungsänderungsmethode zwar auch von den Gerichten diskutiert, nicht aber explizit angewandt. 126 Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 722 (Fn. 254), S. 457 für Rechtsprechungsänderung, die den Privaten begünstigen und den Staat belasten. 127 Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1974, S. 170 ff., 192; Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1998, S. 120 ff.; Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 707 ff.; Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 118 f.; Robbers, JZ 1988, 481 (488 f.); Vonkilch, Das Intertemporale Privatrecht, Dissertation 1999, S. 371. 128 Siehe unten: 2. Kapitel B. II. 2. c), S. 137 ff.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Im Folgenden werden zuerst die im anglo-amerikanischen und britischen Recht verwendeten Begriffe zur Thematik erläutert. In einem zweiten Schritt werden bedeutende Unterschiede des anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreises im Verhältnis zum deutschen Rechtskreis näher dargestellt. Drittens ist die anglo-amerikanische und britische Praxis bezüglich der Frage der temporären Anwendung bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen zu untersuchen. Hierfür werden verschiedene Fälle zusammengefasst und analysiert. Am Ende erfolgt eine kurze Deskription der Bewertung der Technik des prospective overruling in der Rechtswissenschaft. I. Begriffsbestimmung von Rückwirkung und Zukunftswirkung Zunächst einmal gilt es die Begriffe der Rechtsprechungsänderung, der Rückwirkung und der Zukunftswirkung für beide Rechtskreise genauer zu erklären. Eine Rechtsprechungsänderung (overruling) liegt vor, wenn ein Gericht ausdrücklich eine alte rule of law verwirft, die zuvor von einem Gericht gleichen Ranges geschaffen oder angewandt worden war.129 Eine rule of law stellt hierbei die Rechtsregel dar, anhand derer der Richter die Entscheidung mitbegründete. Ist die rule of law nicht nur entscheidungsbegründend, sondern auch notwendig für die Entscheidung, ist sie Teil der ratio decidendi.130 Rückwirkend (retroactive) ist die Anwendung der neuen Regel, die vergangene rechtliche Konsequenzen vergangenen Verhaltens ändert.131 Vorwirkend (prospective) ist die Anwendung der neuen Regel, wenn sie nur in zukünftigen Fällen angewandt werden soll. Die neue Regel kann dagegen nicht die rechtlichen Konsequenzen vergangenen Verhaltens ändern.132 Teilweise vorwirkend und rückwirkend (selective prospectivity and retroactivity) werden Kombination beiderAnwendungsformen genannt. Entweder es wird nur in dem anhängigen Fall die neue Regel angewandt, so dass vergangenes rechtliches Verhalten nach der neuen Regel beurteilt wird und vergangene rechtliche Konsequenzen verändert werden, dann spricht man von selective prospectivity.133 Oder die „neue Regel“ wird auch für die Fälle, die schon rechtshängig sind, angewandt, was mit selective retroactivity bezeichnet wird.134 Dagegen kommt die „neue Regel“ lediglich mit Zukunftswirkung für alle übrigen Fälle zur Anwendung. 129

Shapiro, 10 ALR 3d, p. 1377, § 1a. Cross/Harris, Precedent in English Law, pp. 76; vgl. hierzu näher: Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 66 f. 131 Shapiro, 10 ALR 3d, p. 1377, § 1a. 132 Shapiro, 10 ALR 3d, p. 1377, § 1a. 133 Shapiro, 10 ALR 3d, p. 1378, § 2, p. 1399 § 8b. 130

B. Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis

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II. Die Rechtsprechungsänderung im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis Eine detaillierte und langwährende Auseinandersetzung mit der Problematik der zukunftsgerichteten Rechtsprechungsänderung findet in fallrechtsgeprägten Rechtskreisen aufgrund der größeren Bedeutung, welche Entscheidungen der Gerichte einnehmen, indem deren rationes decidendi das common law verkörpern,135 statt. Um die unterschiedliche Praxis bezüglich der Änderungen von Legislativ- und Judikativakten in beiden Rechtskreisen vorstellen zu können, müssen zunächst die für die Frage der temporären Anwendung relevanten Unterschiede beider Rechtskreise beschrieben werden. 1. Relevante Unterschiede zwischen dem anglo-amerikanischen, britischen und deutschen Rechtskreis

Zuerst müssen hierfür die Unterschiede erarbeitet werden, welche dem deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis immanent sind, die zu einer andersartigen Bewertung der zu untersuchenden Rechtsprechungsänderungsmethode führen könnten. Geprägt ist dies von den den Fallrechts- und des Kodexrechtssystemen innewohnenden Differenzen. Hierzu muss (1) eruiert werden, welche unterschiedlichen Wirkungen dem Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung, dem Präjudiz, zugewiesen werden. Hieran schließt sich (2) die Betrachtung der Gerichtssysteme selbst an. Mit welcher Geschwindigkeit (3) die Parlamente auf notwendige Rechtsänderungen reagieren können, wird am Ende dargestellt werden. a) Präjudizien Die unterschiedliche Wirkung der Präjudizien im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis136 als Fallrechtssystemen und dem deutschen Rechtskreis als Kodexrechtssystem ist hier an erster Stelle zu nennen. Da im Fallrechtssystem die notwendige Kontinuität im Recht und damit die Rechtssicherheit nicht durch eine Kodifikation erreicht werden kann, werden diese durch eine mehr oder weniger strikte Bindung an das Präjudiz 134 Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1401 § 8c; zur ähnlichen Vorgehensweise des Europäischen Gerichtshofes siehe unten: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. 135 Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. II, S. 86. 136 Zu der Frage, wie stark die rechtliche und faktische Bindungswirkung von Präjudizien im deutschen Rechtskreis sind, siehe unten: 3. Kapitel A., S. 218 ff. Vgl. auch: Coing, JuS 1975, 277 (279); Schmitthoff, JZ 1967, 1 (3 f.); Vogenauer, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, pp. 894.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

erzielt.137 Dieser Grundsatz heißt im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis stare decisis et non quieta movere138. Hiernach sind die Gerichte grundsätzlich an die Präjudizien in Gestalt der ratio decidendi gebunden.139 Eine derartige Doktrin findet sich im deutschen Rechtskreis nicht.140 Erste Ausnahme von der stare decisis Doktrin bildet der Umstand, dass die Obergerichte nicht an ihre eigenen Entscheidungen gebunden sind.141 Außerdem kann das Gericht selbst, in dem es eine per incuriam142 Entscheidung fällt, eine strikte Bindung im Rahmen der stare decisis von vornherein ausschließen. Hierin zeigt sich, dass das Wort ratio decidendi als eine Kategorie mit illusionärem Gehalt eingestuft werden kann: dieser Ausdruck besitzt die Konnotation einer Rechtskontinuität und Rechtssicherheit, obgleich in der Realität z. B. auch über per incuriam Entscheidungen eine Abweichung von den rationes decidendi, d.h. eine Rechtsänderung vom Gericht selbst, ohne weiteres möglich ist.143 b) Gerichtssysteme Während im Kodexrechtssystem von vornherein aufgrund des langwierigen Gesetzgebungsverfahrens Rechtsänderungen nur langsam vorgenommen 137 So schon Moschzisker, 37 Harvard Law Review 1924, p. 409 (412), der angibt, dies sei bis in das 14. Jahrhundert zurück verfolgbar. Weiter zur historischen Entwicklung: Kocourek/Koven, 29 Illinois Law Review 1935, pp. 971 (973). 138 „Bei den Entscheidungen stehen bleiben und sich nicht geräuschlos [nur ausdrücklich] bewegen.“ 139 Vgl. hierzu: Bodenheimer, AcP 160 (1961), 1 (9); Coing, JuS 1975, 277 (279); Cross/Harris, Precedent in English Law, pp. 3, 24; Dolazalek, Stare decisis, 1989, pp. 1; Dworkin, 25 Modern Law Review 1962, 163; MacCormick, in: Precedent in Law, p. 155 (167); Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 67; Monaghan, 88 Columbia Law Review 1988, pp. 723; Pilny, Präjudizienrecht im anglo-amerikanischen Recht und im deutschen Recht, Dissertation 1993, S. 16 ff., 29 f., 94 ff.; Scalia, 17 Suffolk University Law Review 1983, 880 (pp. 881); Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, 1986, S. 71 ff.; Wesley-Smith, Precedent in Law, pp. 73; Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 148 ff. 140 Zur Bindungswirkung von Präjudizien im deutschen Rechtskreis: siehe unten: 3. Kapitel A., S. 218 ff. 141 Vgl. hierzu: Dolazalek, Stare decisis, 1989, pp. 1; Pilny, Präjudizienrecht im anglo-amerikanischen Recht und im deutschen Recht, Dissertation 1993, S. 29 ff. 94 ff.; Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 154 ff. 142 Per incuriam, wörtlich „durch Sorglosigkeit“, getroffene Entscheidungen werden ohne auf ein früheres Urteil oder eine statute Bezug zunehmen, gefällt. Dies kann bewusst oder unbewusst erfolgen. Vgl. zur Gefahr im deutschen Rechtskreis, abweichende Entscheidungen zu übersehen: Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (117). 143 So: MacCormick, in: Precedent in Law, p. 155 (157); vgl. hierzu auch: Postema, in: Precedent in Law, 1991, pp. 9; Pound, 36 Harvard Law Review 1923, pp. 641.

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werden können, scheint in Fallrechtssystemen dies schneller und flexibler ausgestaltet zu sein. Existiert ein Fallrechtssystem noch nicht sehr lange, ist eine Rechtsänderung zu diesem Zeitpunkt, da mangels bestehender Gerichtsentscheidungen und damit auch rationes decidendi nur Einzelfallentscheidungen möglich sind und keine oder nur eine geringe Bindung an vorhergegangene Entscheidungen bestehen können, flexibler und zeitnäher möglich als in Kodexrechtssystemen. Diese Differenz verringert sich allerdings mit erhöhter Anzahl der rationes decidendi bei bestehender Doktrin der stare decisis. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis gibt es unterschiedliche Situationen, die Anlass für ein prospective overruling geben. Dies sind Situationen, in denen eine Partei auf ein Präjudiz vertraut und das Gericht in gleicher Weise Gründe dafür hat, von diesem Präjudiz abzuweichen.144 Das hat seine Ursache erstens in der Vielzahl der Gerichte und damit auch Gerichtsentscheidungen: denn das höchste Bundesgericht wird oftmals konfligierende Entscheidungen der unteren Bundesgerichte des eigenen Staates, aus dem eigenen Hause und auch noch diejenigen eines höchsten Bundesgerichts eines anderen Staates in Einklang zu bringen haben. Ein Unterschied ist zweitens in der Häufigkeit der Rechtsprechungsänderungen zu sehen. Je häufiger Rechtsprechungsänderungen vorgenommen werden, desto schwieriger ist es, Gerichtsentscheidungen als Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensschutz anzunehmen und mit diesem Argument eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung begründen zu können. Deswegen sind der britische und deutsche Rechtskreis, in denen selten und mit Bedacht Rechtsprechungsänderungen vorgenommen werden,145 für die Anwendung dieser Methode prädestiniert. Dass anglo-amerikanische Gerichte diese Technik trotz der Häufigkeit des overruling146 anwenden, unterstützt dieses Argument noch auf einer weiteren Ebene: denn wenn selbst bei einer reformfreudigen und aktivistischen Rechtsprechungstendenz noch Vertrauensschutz durch die Technik des prospective overruling gewährt wird, muss dies a fortiori für eine eher zurückhaltende Rechtsprechung möglich sein können.

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Nicol, 39 Modern Law Review 1976, 542 (556). Siehe zum House of Lords: Nicol, 39 Modern Law Review 1976, 542 (557); siehe die Auswertungen der Rechtsprechungsänderungen des BGH und des U. S. Supreme Court im Zeitraum von 1995–2001: Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2004, S. 409 ff., 421 f.; vgl. auch die Auswertung der overruling decisions des U. S. Supreme Court bei: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 1037. 146 So auch: Jacobs, 63 University of Cincinnati Law Review 1995, 1119 (1182); Beytagh, 61 Virginia Law Review 1975, 1557 (1600). 145

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

c) Schnellere Reaktionsmöglichkeit der Parlamente Zum Dritten sind die Gesetzgebungsmöglichkeiten in den drei Rechtskreisen zu betrachten. Auch in Fallrechtssystemen können Parlamente die Kompetenz besitzen, Recht zu ändern. Es wird behauptet, dass ein britisches Parlament hierbei zeitnäher als die anglo-amerikanischen Staatsparlamente oder der nationale Congress reagieren können soll.147 Das habe zum großen Teil seine Ursache in der Größe des Landes und der deswegen geringeren Zentralisation der Gesetze.148 Mit dieser Begründung könnte das Argument, ist die Größe und die damit einhergehende Zentralisation der Gesetze Deutschlands vergleichbar mit der Großbritanniens, auch auf den deutschen Rechtskreis erweitert werden. Dieses im Jahre 1976 vorgebrachte Argument lässt allerdings die Entwicklung der Europäischen Union außer Acht und ist deswegen heute nicht mehr so aussagekräftig. Da die von den Parlamenten umzusetzenden Vorgaben der Europäischen Union quantitativ steigen, ist erstens aus Gründen der Überlastung der Parlamente eine zeitnahe Reaktion auch im deutschen und britischen Rechtskreis unwahrscheinlicher geworden. Schon an den europarechtlichen Transformationsfristen verdeutlicht sich dies. Zweitens nimmt die Komplexität der Rechtssysteme aller Staaten zu, wenn eine weitere Ebene, ob diese aufgrund eines Bundesstaates oder eines Staatenverbundes existiert, eingeführt wird. Zwar existiert im deutschen Kodexrechtssystem eine durch ein common law verursachte Paralyse nicht, allerdings ist das Kodexrechtssystem an sich schon starrer. Die noch 1976 in Hinsicht auf die Gesetzgebungsmöglichkeiten vorgebrachte Diskrepanz betont die Unterschiede in Kodex- und Fallrechtssystemen mithin zu einseitig. Die in den Rechtssystemen bezüglich der Umsetzungszeit für eine Rechtsänderung 147

Nicol, 39 Modern Law Review 1976, 542 (556); ähnlich für den deutschen Rechtskreis: Roellecke, DRiZ 1996, 174 ff. 148 So zum anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis im Jahr 1969: Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, p. 69: „The United States is a federation of fifty states, each with its own legislature in addition to the federal legislature. Compared to England with its single Parliament making law for a single centralized jurisdiction, the structure of American law is almost frighteningly complex. [. . .] It would seem that the English Parliament is potentially capable of dealing with more of the country’s law needs than are our legislatures. If so, the demand for judicial lawmaking in England may be to that extent less. [. . .] In evaluating the law of England, one must not [. . .] look only at judicial performances. Let us assume that some of these performances are routing, that they refuse to deal with current ‚problems‘ which are potentially soluble by judicial decision. It does not follow that the law of England as a body has been unresponsive to the nations’ needs. One must look at the whole system, resting as it does on parliamentary enactment, as well as at judicial interpretation and common law.“ Vgl. Hierzu auch: Pritchett, Congress versus the Supreme Court, 1957–1960, 1961, pp. 30.

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durch die Parlamente angelegte Unterschiedlichkeit, wird durch die Einführung einer weiteren Ebene für den britischen und deutschen Rechtskreis wieder ausgeglichen. 2. Die Behandlung von Rechtsänderungen im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis

Aufgrund der größeren Bedeutung, welche die Rechtsprechung in fallrechtsgeprägten Rechtssystemen einnimmt, kann eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechungsänderung in der Rechtswissenschaft und auch vor den Gerichten auf einen längeren Zeitraum zurückblicken. Im Folgenden wird hierzu als Erstes die Praxis der Figur des prospective overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis, als Zweites im britischen Rechtskreis dargestellt werden. Da im deutschen Rechtskreis das Bundesverfassungsgericht die Rechtsprechungsänderung mit einer Gesetzesänderung vergleicht, beide Änderungen sich zudem sachlich Nahe stehen und als Argumentationshilfen genutzt werden, bietet es sich auch für den anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis an, zuerst die Praxis der Gerichte bezüglich der temporären Anwendung einer Gesetzesänderung und im Anschluss daran die Rechtsprechungsänderung zu untersuchen. a) Der anglo-amerikanische Rechtskreis Um die Technik des prospective overruling im amerikanischen Recht analysieren zu können, muss ein kurzer Überblick über die U. S. Supreme Court Entscheidungen gegeben werden, die das Problem der Anwendung neuer Regeln, seien sie statutes oder rules der Rechtsprechung, auf den Anlassfall beinhalten. aa) Rückwirkung und Zukunftswirkung bei Legislativakten Im Laufe der Zeit hat sich die Ansicht, wie Änderungen von Legislativakten wirken sollen, namentlich zukunftswirkend oder rückwirkend, gewandelt.149 Zuerst wurde vermutet, dass Gesetze nicht rückwirkend zu erlassen oder zu ändern sind150; diese Ablehnung einer Rückwirkung ging jedoch 149

Vgl. zum Ganzen: Strasser, 29 Rutgers Law Journal 1998, pp. 271. „Leges et consuetutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim etiam de preaterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum six.“ – Laws for the regulation of commerce should not revoke past agreements, unless those laws are necessary to provide certainty in business. – Corpus Juris Civilis, 1, 14, 7. Dies wurde Teil des Common law, da Bracton ihn in seinen Treatise von 1250 aufnahm. Danach instituierte Lord Coke ein all150

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

während der Sechziger und Siebziger Jahre zurück, um heute wieder erneut zu erstarken. So statuierte der U. S. Supreme Court 1992, dass „eine rückwirkende Gesetzgebung eine Ungerechtigkeit in sich berge, die größer sei als die einer vorwirkenden Gesetzgebung, weil erstere rechtmäßige Erwartungen der Bürger enttäusche und begründete Rechtsgeschäfte erschüttere“151. Sie untergrabe die Fähigkeit eines jeden Individuums auf eine Art und Weise zu handeln, die ihm einen Vorteil einbrächte, und Handlungsweisen, die nachteilig wären, zu vermeiden.152 Im Folgenden wird nur eine Einteilung der rules von den vor dem U. S. Supreme Court behandelten Fällen angegeben, die sich mit der zeitlichen Wirkung von Legislativakten auseinander setzten. Hieran schließt sich eine Entscheidungsanalyse an. (1) Fallgruppenbildung Die Entscheidungen des U. S. Supreme Court über den zeitlichen Anwendungsbereich von Legislativakten kann man unter temporären Aspekten in fünf verschiedene Fallgruppen aufteilen. Es handelt sich dabei um Fälle, die: (1) eine Vermutung gegen eine Rückwirkung von Legislativakten aussprechen (grundsätzliches Rückwirkungsverbot);153 (2) eine mehr naturalistische Sicht bezeugen und die sofortige Anwendung des Rechts verlangen (grundsätzliches Rückwirkungsgebot);154 (3) die Vermutung gegen eine Rückwirkung von Legislativakten erschütterten (Erschütterung des Rückwirkungsverbotes);155 (4) die Vermutung gegen eine Rückwirkung von Legislativakten bestätigten (Bestätigung des Rückwirkungsverbotes)156 und (5) gemeines Rückwirkungsverbot in der nachstehenden Maxime des Common law: „For it is a rule and law of Parliament, that Regularly Nova constitutio futuris formam imponere debet non preateritis“ – a new statute should govern the future and not the past. Siehe hierzu: Smead, 20 Minnesota Law Review 1936, 731 (775–776). 151 „Retroactive legislation presents problems of unfairness that are more serious than those posed by prospective legislation, because it can deprive citizens of legitimate expectations and upset settled transactions.“ General Motors Corp. v. Romein, 503 U. S. 181 (191) (1992). 152 Strasser, 29 Rutgers Law Journal 1998, 271 (296) m. w. N. in Fn. 161. 153 Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (1798); Fletcher v. Peck, 6 U. S. 87 (1810); Terrett v. Taylor, 13 U. S. 43 (1815); White v. United States, 191 U. S. 545 (1903); United States Fidelity & Guaranty Co. V. United States ex rel. Struthers Wells Co., 209 U. S. 306 (1908); Union Pacific Railroad Co. v. Laramie Stock Yards Co., 231 U. S. 190 (1913); Schwab v. Doyle, 258 U. S. 529 (1922); Miller v. United States, 294 U. S. 435 (1935). 154 Wilkinson v. Leland, 27 U. S. 627 (1829); Benson v. Mayor, et al. Of New York, 10 Barb. 223 (N.Y.) (1850). 155 Greene v. United States, 376 U. S. 149 (1964); El Paso v. Simmons, 379 U. S. 497 (1965); Thorpe v. Housing Authority of Durham, 393 U. S. 268 (1969); Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (1974).

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das Steuerrecht zum Gegenstand haben; letztere stellen für den U. S. Supreme Court Sonderfälle dar157. (2) Analyse des zeitlichen Anwendungsbereichs von Legislativakten In einem Standardkommentar des anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreises wurde vertreten, dass alle Gesetze erst in futuro in Kraft treten könnten und vor ihrem Inkrafttreten niedergeschrieben werden müssten; dies impliziere schon das Wort „vorgeschrieben“158. Diese Ansicht beeinflusste nicht nur das britische, sondern auch das anglo-amerikanische common law sowie die U. S. Constitution selbst159. Das dort beschriebene Prinzip wurde zunächst von den anglo-amerikanischen Gerichten angewandt, hielt dann sogar Einzug in die US-amerikanische Verfassung160 und mündet in die Auffassung, dass eine rückwirkende Gesetzgebung eine Rechts(guts)verletzung darstellen könne.161 1798, anlässlich des Falles Calder v. Bull162, wurde die Rückwirkung einer Gesetzgebung zum ersten Mal vor Gericht behandelt. In diesem war der U. S. Supreme Court der Ansicht, dass, obgleich rückwirkende Gesetze generell zu vermeiden seien, die U. S. Constitution sie nicht in jedem Fall verböte.163 Ausnahmen müssten insbesondere für statutes der Begnadigung oder des Straferlasses gemacht werden.164 Seit Calder v. Bull165 bis hinein in das 20ste Jahrhundert, wandte der U. S. Supreme Court dieses grundsätz156 Bennett v. New Jersey, 470 U. S. 632 (1985); Bowen v. Georgetown University Hospital, 488 U. S. 204 (1988); Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (1994). 157 Nichols v. Coolidge, 274 U. S. 531 (1927); Cooper v. United States, 280 U. S. 409 (1930); Milliken v. United States, 283 U. S. 15 (1931); Welch v. Henry, 305 U. S. 134 (1938); United States v. Darusmont, 449 U. S. 292 (1981). 158 „All laws should be therefore made to commence in futuro, and be notified before their commencement; which is implied in the term ‚prescribed‘.“ Blackstone Commentaries, 1871,  46. 159 Bis zum Jahre 1775 wurden nahezu genauso viele Commentaries von Blackstone in den Vereinigten Staaten von Amerika wie in Großbritannien verkauft, siehe hierzu: Noland, 51 N.Y.U. Law Review 1976, 731 (731–732). 160 Der Ex post facto clause, Art. I section 9 U. S. Constitution; der Takings clause, 5th Ammendment der U. S. Constitution; der Contract clause, Art. I section 10, clause 1 U. S. Constitution. 161 Siehe hierzu: Troy, Retroactive Legislation, p. 27. 162 Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (1798). 163 Siehe hierzu: Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (391) (1798). 164 Siehe hierzu: Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (391) (1798). 165 Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (1798).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

liche Rückwirkungsverbot gegenüber Legislativakten an. 1960 aber wurde dieser Ansatz erschüttert, um hernach vollkommen zu fallen. Obwohl der U. S. Supreme Court im Allgemeinen eine starke Position gegen die Rückwirkung von Legislativakten bezog, hielt er doch selbst die rückwirkend vom U. S. Congress eingeführten Steuergesetze für wirksam;166 darüber hinaus bleibt fest zu halten, dass die Rechtsprechung des U. S. Supreme Court sich bis heute in diesem Rechtsgebiet nicht geändert hat167. Wegen dieser Rechtsprechung wurden die Einschränkungsmöglichkeiten für die rückwirkende Anwendung von Steuergesetzen kritisch als nicht existent bezeichnet168. Das lässt aufmerken, da auch in Deutschland das Problem rückwirkender Gesetzesänderungen anhand von Steuerrechtsfällen immer wieder diskutiert wurde und das Bundesverfassungsgericht Steuergesetze in besonderer Weise behandelt.169 Unter dem Zwang des „New Deal“ hielt der U. S. Supreme Court von 1937 bis 1960 die Legislativakte des „New Deal“ und andere, die bestehende wirtschaftliche Rechte betrafen, aufrecht, und zwar unabhängig von deren Rückwirkung. Mit dem reduzierten Wirkungsgrad des due process, um wirtschaftliche Rechte zu schützen, und der Erstarkung der Legislativakte des „New Deal“ wurde der U. S. Supreme Court gegenüber ausdrücklich rückwirkender Gesetzgebung toleranter170; dennoch wurde, schwieg das Gesetz bezüglich des Anwendungszeitraums, auch in dieser Zeit angenommen, dass es nur für die Zukunft wirken solle171. In den Sechziger Jahren nahm der U. S. Supreme Court Abstand von diesem grundsätzlichen Rückwirkungsverbot. In Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al.172 und Thorpe v. Housing Authority of Durham173, die 166 Nichols v. Coolidge, 274 U. S. 531 (1927); Cooper v. United States, 280 U. S. 409 (1930); Milliken v. United States, 283 U. S. 15 (1931); Welch v. Henry, 305 U. S. 134 (146–147) (1938); United States v. Darusmont, 449 U. S. 292 (297) (1981). 167 Siehe hierzu beispielsweise: United States v. Darusmont, 449 U. S. 292 (297) (1981). 168 Ballard, 48 Harvard Law Review 1935, 592 (594): „Certain it is, however, that the question can be said to resolve itself into nothing more definitive than, how much retroactivity in a federal taxing act is too much for the Court to swallow? And the method of this inquiry will be to see how much the Court has swallowed.“ 169 Urteil des BVerfG vom 19.12.1961, 2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261; Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelsteuerabkommen –, BVerfGE 72, 200. 170 Troy, Retroactive Legislation, p. 35. 171 „If the new law was silent as to its application, we consistently employed the presumption that it applied only prospectively“ Kaiser Aluminum & Chem. Corp. v. Bonjorno, 494 U. S. 827 (844) (1990) (Scalia, J., concurring). 172 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (1974). 173 Thorpe v. Housing Authority of Durham, 393 U. S. 268 (1969).

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beide in der Zeit von Chevron Oil Co. v. Huson174, der Entscheidung, in der ein Test zur Überprüfung der zeitlichen Anwendbarkeit bei einer Rechtsprechungsänderung entwickelt wurde, fielen, entschied der U. S. Supreme Court, dass die Legislativakte nur angewandt würden, wenn sie zur Zeit der Entscheidung schon in Kraft gewesen seien,175 obgleich das Recht nachträglich auf die streitenden Parteien – nämlich nach Abschluss der Geschehnisse – angewandt würde. Als Grund wurde genannt, dass ein Gericht das Recht anwenden müsse, dass zu der Zeit in Kraft gewesen sei, in der es seine Entscheidung fällen müsse, es sei denn dies würde (1) zu einer eindeutigen Ungerechtigkeit führen, es gäbe (2) eine gesetzliche Weisung oder (3) die Gesetzgebungsgeschichte würde das Gegenteil anraten lassen176. Diese Methode gab dem Gericht die Möglichkeit, selbst eine Abwägung vorzunehmen, in der die Billigkeit einer rückwirkenden Anwendung ebenso heranzuziehen waren, wie die Vor- und Nachteile, die aus einer verzögerten Umsetzung des mit dem Gesetz verfolgten Zwecks resultieren. In den Fällen Bennet v. New Jersey177 und Bowen v. Georgetown University Hospital178 kehrte der U. S. Supreme Court Ende der Achziger Jahre wieder zu dem zu Beginn statuierten grundsätzlichen Rückwirkungsverbot zurück. Dies schien nicht mit den beiden zuvor zitierten Entscheidungen überein zu stimmen, was bei nächster Gelegenheit in den Fällen Landgraf v. USI Film Products179 und Rivers v. Roadway Express, Inc.180 erörtert wurde. In Landgraf v. USI film Products181 wurde festgesetzt, dass neue Gesetze auf anhängige Fälle angewandt werden müssten, wenn (1) das Gericht eine Unterlassungsklage in Erwägung ziehe, (2) der Legislativakt eine Gerichtsentscheidung erwähne oder (3) der Legislativakt Prozessrecht verändere. Wenn nur eine dieser drei Umstände zutreffe, sei keine „wirkliche“ Rückwirkung vom Gesetz gemeint, so dass das gegenwärtig geltende Recht noch auf den rechtshängigen Fall angewandt werden könne. Dagegen habe der Legislativakt „wirkliche“ Rückwirkung, wenn er (1) Rechte, die eine 174 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). Vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (f), S. 103 f. 175 Thorpe v. Housing Authority of Durham, 393 U. S. 268 (281) (1969); Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (711) (1974). 176 „A court is to apply the law in effect at the time it renders its decision, unless doing so would result in manifest injustice or there is statutory direction or legislative history to the contrary.“ Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (711) (1974). 177 Bennett v. New Jersey, 470 U. S. 632 (638) (1985). 178 Bowen v. Georgetown University Hospital, 488 U. S. 204 (208) (1988). 179 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (1994). 180 Rivers v. Roadway Express, Inc., 511 U. S. 298 (1994). 181 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (273–279) (1994).

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Partei besaß, als sie handelte, beschneide, (2) die Haftung einer Partei für vergangenes Verhalten vergrößere oder (3) einer Partei neue Pflichten im Hinblick auf schon abgeschlossene Rechtsgeschäfte auferlegen würde182. Nur wenn der Legislativakt eine dieser drei Kriterien besitzt, würde die bewährte Vermutung183 gegen eine rückwirkende Gesetzesänderung erschüttert. Mit der Entscheidung Landgraf v. USI Film Products184 löste der U. S. Supreme Court damit zwei Probleme: Erstens wurden die letzten vier Entscheidungen, die einander widersprachen, hierdurch aufgehoben, indem das grundsätzliche Rückwirkungsverbot nun wiederum bestätigt wurde. Dabei statuierte er zweitens Ausnahmen von dieser Regel, die genau den vorherigen Entscheidungen, Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al.185 und Thorpe v. Housing Authority of Durham186, entsprachen. Soweit zu den deskriptiven Aspekten der Entscheidung. Die normativen Gesichtspunkte gehen jedoch weiter, denn der U. S. Supreme Court konstatierte, dass diese Vermutung auf genauen Überlegungen allgemeiner Politik und Praxis basiere und mit einer lang währenden und weit verbreiteten Erwartung über die gewöhnliche Funktionsweise der Legislative übereinstimme187. Eine Rechtsänderung könne derart ausgestaltet sein, dass sie Auswirkungen auf die Planung Privater188 habe. Der U. S. Supreme Court betonte, dass einem Gesetz, das den Rechtssubjekten weitere auf abgeschlossenes Verhalten der Vergangenheit basierende Belastungen auferlege, immer einen gewissen Grad an Ungerechtigkeit in sich berge.189 Hiemit hob er die Aspekte von Gerechtigkeit und Vertrauen hervor. In dem Fall United States v. Carlton190 ließ der U. S. Supreme Court wieder eine rückwirkende Gesetzesänderung zu, indem er die Kompetenz des 182 „Impair rights a party possessed when he acted [. . .] increases a party’s liability for past conduct [. . .] imposes new duties with respect to transactions already completed.“ Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (280) (1994). 183 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (277) (1994): „[. . .] well-settled presumption.“ 184 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (1994). 185 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (1974). 186 Thorpe v. Housing Authority of Durham, 393 U. S. 268 (1969). 187 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (286) (1994): „[. . .] is founded upon sound considerations of general policy and practice, and accords with long held and widely shared expectations about the usual operation of legislation.“ 188 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (282) (1994): „[. . .] an impact on private parties’ planning.“ 189 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (283 n. 35) (1994): „A degree of unfairness is inherent whenever the law imposes additional burdens based on conduct that occurred in the past.“ 190 United States v. Carlton, 512 U. S. 26 (1994).

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Congress, eine Steuervergünstigung rückwirkend zurücknehmen zu können,191 zugestand. Er judizierte, dass diese statute verfassungsmäßig sei, weil sie derartig „heilende“ oder „erzieherische Wirkung“192 habe und der Zeitraum der Rückwirkung nur kurz sei193. Der in Landgraf v. USI Film Products194 entwickelte, dreiteilige Test wurde erneut bestätigt, aber die dissenting opinions verdeutlichen die Zweifel an der Anwendungsmöglichkeit dieser Kriterien über den anhängigen Fall hinaus195. Aus der Praxis des U. S. Supreme Courts bezüglich der Gesetzesänderung lässt sich damit folgern: Solange ein amerikanisches Gericht die Intention der Legislative in dem Akt erkennen kann, dass dieses Gesetz rückwirkend gelten solle, wird es nicht außer Kraft gesetzt, sondern bestätigt. Die in Landgraf v. USI Film Products196 statuierte Vermutung stellt deswegen einen gewissen Schutz gegen eine Rückwirkung von Legislativakten dar. Darüber hinaus ist eine rückwirkende Anwendung, solange der Congress dies nicht ausdrücklich oder zwischen den Zeilen benannte, unwahrscheinlich. Dennoch muss der Congress nach der Rechtsprechung des U. S. Supreme Court nicht im Legislativakt selbst eindeutig klären, ab wann dieser angewandt werden soll. Deshalb gibt es heute nach dem U. S. Supreme Court ein grundsätzliches Rückwirkungsverbot gegenüber der Änderung von Legislativakten; dieses ist jedoch nicht mehr so absolut und stark, wie sie es vor den Entscheidungen aus den Sechzigern war. bb) Akte der Judikative Bis in das 17. Jahrhundert hinein galt es als eine von den Gerichten akzeptierte Regel, dass Gesetze nur für die Zukunft geändert werden durften.197 Diese Regel ist nun in der ex post facto clause198 und dem impairment of contracts clause199 der anglo-amerikanischen Verfassung zu finden. Wenn aber Richter wirklich Recht schaffen und es nicht nur anwenden, warum sollte das gleiche Konzept, das für die Legislative gilt, namentlich ein grundsätzliches Rückwirkungsverbot, nicht auch für die Judikative gelten? 191

United States v. Carlton, 512 U. S. 26 (32–33) (1994). United States v. Carlton, 512 U. S. 26 (31) (1994) „curative effect“. 193 United States v. Carlton, 512 U. S. 26 (32–33) (1994). 194 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (1994). 195 United States v. Carlton, 512 U. S. 26 (36–38) (1994) (O’Connor, J. & Scalia, J., dissenting). 196 Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (1994). 197 Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, p. 771. 198 Art. I section 9 U. S. Constitution. 199 Art. I section 10 clause 1 U. S. Constitution. 192

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„Anglo-amerikanische Gerichte waren bei der Auffindung neuer Wege, die das Hindernis einer gerichtlichen Innovation vermieden, sehr kreativ. Ein erster Ausweg ist darin zu sehen, einen Fall vor Gericht unter der alten Regel zu entscheiden aber zugleich anzumerken, dass in Zukunft diese Regel geändert werden würde. In einem solchen Fall wendete die verlierende Partei ein, dass die Verweigerung des Vorteils, der aus der Anwendung der neuen Regel erwachsen würde [. . .] eine Verletzung des Gleichheitssatzes darstellte. Ein zweiter Weg ist die Begrenzung der rückwirkenden Anwendung von neuen Regeln auf Fälle, die noch nicht letztinstanzlich entschieden wurden.“200 Auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist man sich der widerstreitenden Grundsätze von Rechtsfortbildung und Rechtskontinuität bewusst: „Es mag ungerecht erscheinen, dass jemand nur aufgrund zeitlichen Zufalls unterliegen muss. Aber in einer Welt, in der alles, das Recht eingeschlossen, sich fortwährend ändert, sind alle Opfer der allgegenwärtigen Zeit. Um sicher zu gehen, müsste die verworfene Regel, die in einem ungerechten Verfahren geschaffen wurde – in dem z. B. der Angeklagte keine rechtliche Vertretung erhielt – zur Revision aller schon rechtskräftig Verurteilten Fälle führen, oder sie müssten freigesprochen werden. Eine früher rechtmäßige Position mag, nicht weil sie gänzlich falsch war, sondern weil die neue Regel eine Verbesserung darstellt, verändert werden. [. . .] Wenn es angemessen ist, das Recht durch richterliches Handeln zu aktualisieren, muss dies nicht zugleich auf Kosten der Ungültigerklärung einer großen Anzahl von Urteilen erfolgen.“201 Im Folgenden werden die vor dem U. S. Supreme Court gefällten, privatrechtlichen Entscheidungen, in denen es zu einer Rechtsprechungsänderung kam oder diese diskutiert wurde, dargestellt.

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„American courts have become bolder and bolder in finding ways to avoid this obstacle to judicial innovation. The earliest device was to decide the case at bar under the old rule but give warning that in the future the rule would be changed. In one such case the losing party complained [. . .] that to deny him the benefit of the rule [. . .] was a denial of equal protection. A more recent device is to limit the new rule’s retroactive application to cases not yet finally adjudicated.“ Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, p. 45. 201 „It may seem unjust that one is made to suffer solely because of the accident of time. But in a world in which everything including the law is constantly changing, we are all subject to the hazard of time. To be sure, if the discarded rule made for an unfair trial – e. g., where the accused had no attorney – then those already tried should be newly tried or released. But an old constitutional position may be changed not because it was totally bad but because the new rule is an improvement. [. . .] If it is appropriate that the law be kept up to date by judicial action, it need not follow that it invariably be at the cost of invalidation an indeterminate number of judgments.“ Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, p. 56.

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(1) Entscheidungen (a) Rowan v. Runnels Dieser 1847 entschiedene Fall hatte die Gültigkeit von Schuldversprechen beim Sklavenkauf in Mississippi zum Gegenstand. Die Einfuhr von Sklaven zu Handelszwecken war dort seit 1833 verboten. Dennoch wurden die Schuldversprechen des Sklavenverkaufs 1941 noch vom U. S. Supreme Court als gültig erachtet.202 In der Zwischenzeit änderte das OG von Mississippi seine Rechtsprechung zur Gültigkeit der Schuldversprechen. Dennoch wandte der U. S. Supreme Court diese neue Rechtsprechung nicht auf Schuldversprechen an, die vor der Rechtsprechungsänderung geschlossen worden waren, so dass es sich hier um eine prospektive Rechtsprechungsänderung handelt. Eine Begründung für diese Vorgehensweise fehlt jedoch.203 (b) Gelpcke v. City of Debuque 1863 wandte der U. S. Supreme Court die Figur des prospective overruling in Gelpcke v. City of Debuque204 erneut an. Damals befand er es für eine gute und konsequente Regel, dass ein Vertrag, der, als er geschlossen wurde, wirksam nach den damals geltenden Gesetzen des Staates, wie sie von der Regierung und in den Gerichten angewandt wurden, war, seine Wirksamkeit und Verpflichtung weder durch einen darauf zeitlich folgenden Legislativakt noch einem Gerichtsurteil, welche die Gesetzeskonstruktion veränderten, verlieren könne.205 Aus diesem Grund wurde die neue Regel prospektiv angewandt. 202

Groves v. Slaugther, 40 U. S. 286 (1841). Rowan v. Runnels, 46 U. S. 134 (139) (1847): Obgleich die Auslegung der Gesetze und der Verfassung eines Staates durch dessen Gerichte für den U. S. Supreme Court verbindlich sind, sollte dieser „ihr nicht Rückwirkung gewähren und nicht erlauben, Verträge mit Bürgern anderer Staaten für ungültig zu erklären, die nach der Auffassung dieses Gerichtes seinerzeit rechtmäßig abgeschlossen wurden.“ – „But we ought not to give to them a retroactive effect and allow them to render invalid contracts entered into with citizens of other States, which in the judgment of this court were lawfully made.“ 204 Gelpcke v. City of Dubuque, 68 U. S. 175 (1863). 205 „The sound and true rule is, that if the contract, when made, was valid by the laws of the State as then expounded by all departments of the government, and administered in its courts of justice, its validity and obligation cannot be impaired by any subsequent action of legislation or decision of its courts altering the construction of the law.“ Gelpcke v. City of Dubuque, 68 U. S. 175 (206) (1863), mit dem Verweis auf: The Ohio Life & Trust Co. v. Debolt, 16 Howard 432. 203

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(c) Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co. Nahezu ein halbes Jahrhundert später, 1932, in Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co.206 wurde die Vereinbarkeit der Zukunfts- und Rückwirkung sowohl von Rechtsprechungs- als auch von Gesetzesänderungen der einzelnen Bundesstaaten mit der U. S. Constitution untersucht.207 Danach treffe die U. S. Constitution keine Aussage zum Thema der Rückwirkung irgendeiner staatlichen Regel.208 Vielmehr könne die erlassende Institution sowie die Bundesstaaten selbst die temporären Grenzen der Präjudizien bestimmen, indem dieselben entweder für die Zukunft oder aber die Vergangenheit wirkten.209 Über die Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung können danach die Gerichte selbst entscheiden. (d) Continental Supply Co. v. Abell Die Entscheidung Continental Supply Co. v. Abell210 von 1933 betrifft gesellschaftsrechtliche Haftungsfragen. Durch eine Gesetzesnovelle, die am 01.07.1927 in Kraft trat, wurde die ehedem bestehende persönliche Haftung des Vorstandes von Gesellschaften, sofern er den Jahresabschluss nicht innerhalb einer bestimmten Frist vorlegte, ohne Übergangsvorschriften für die schon eingetretenen Haftungsfälle statuiert. Die Haftung im Streitfall war schon für das Geschäftsjahr 1926 wegen fehlender Vorlage des Jahresabschlusses am 01.03.1927 eingetreten. Nach der früher existierenden Rechtsprechung des OG Montana wäre sie erloschen, da das ändernde Gesetz den Fortbestand der bereits entstandenen Verpflichtungen nicht explizit vorsah. Diese Auffassung änderte das Gericht im Streitfall eines Gesellschaftsgläubigers gegen verschiedene Vorstandsmitglieder, jedoch lediglich für die Zukunft.211 Die Klage wurde abgewiesen, da die Vorstandsmitglie206

Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U. S. 358 (1932). Diese Entscheidung wurde vom U. S. Supreme Court sowie den State Courts bestätigt. Vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen: Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1393, § 7; Schaefer, The control of „Sunburst“: techniques of prospective overruling, New York 1967, pp. 3. 208 „The federal constitution has no voice upon the subject of the retroactivity of a state ruling.“ Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U. S. 358 (364) (1932). 209 „A state in defining the limits of adherence to precedent may make a choice for itself between the principle of forward operation and that of relation back.“ Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U. S. 358 (363) (1932). 210 Continental Supply Co. v. Abell, 95 Montana 148 (1933). 211 Continental Supply Co. v. Abell, 95 Montana 148 (171) (1933): „A change in the judicial view of the law by a subsequent decision could not amount to more than a change in the law by legislation, and, of course, could act prospectively only.“ 207

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der entsprechend der bisherigen Rechtsprechung auf ihre Haftungsfreiheit vertraut hätten. Dieses Vertrauen wurde als schutzwürdig erachtet. (e) Molitor v. Kaneland Community In dem zugrunde liegenden Fall, waren Kinder auf der Fahrt mit einem Schulbus verletzt worden. Die Schulbehörde lehnte einen Schadensersatzanspruch – im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung – ab. Ein Schüler hat klageweise die Änderung der Rechtsprechung durchgesetzt und im Wege des selective prospective overruling, d.h. nur im Anlassfall wurde die Rechtsprechungsänderung angewandt, Schadensersatz erhalten.212 Begründet wurde dies mit dem Vertrauen der Kaneland Community auf die alte Rechtsprechung und dem zu erwartenden großen finanziellen Einbußen auf der Beklagtenseite sowie dem Argument, dass demjenigen, der eine Rechtsprechungsänderung anstrebt, auch die Vorteile aus dem Prozess gebühren müssten. Zudem sei nur auf diese Weise eine im Rahmen der stare decisis bindende ratio decidendi zu schaffen.213 Anlässlich des gleichen Unfalls waren auch die Geschwister des Geschädigten verletzt worden. Sie hatten sich an dem ersten Prozess nicht beteiligt, hernach jedoch Klage erhoben. Ihnen wäre, obwohl im gleichen Unfall verletzt aufgrund des selective prospective overruling, kein Anspruch zugesprochen worden. Da dies als ungerecht empfunden wurde, erhielten sie trotz der an sich ausgesprochenen Begrenzung der Rückwirkung einen Schadensersatzanspruch, allerdings erst in der nachfolgenden Berufungsinstanz.214 (f) Chevron Oil v. Huson In der Entscheidung Chevron Oil Co. v. Huson215, wurde 1971 ein dreiteiliger Test eingeführt, anhand dessen beurteilt werden sollte, ob eine gerichtliche Regel Rückwirkung entfalten dürfe oder nicht. Hierzu müsse (1) eine neue rule geschaffen worden sein; (2) müssen die Vorteile und Nachteile für jeden Fall im Einzelnen abgewogen werden: Das bedeutet, dass zunächst einmal die Entwicklung der in Rede stehenden rule, ihr Zweck und Auswirkung untersucht werden – Beachtung finden muss ferner auch, ob eine rückwirkende Anwendung die Wirkung der rule verbessert oder gar verschlechtert; (3) ist eine etwaig bestehende Unbilligkeit für die streitenden Parteien, die durch eine rückwirkende Anwendung verursacht würde, in 212 213 214 215

Molitor v. Kaneland Community, 362 U. S. 968 (1960). Molitor v. Kaneland Community, 362 U. S. 968 (1960). Molitor v. Kaneland Community, 24 Ill 2d 467 (1962). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971).

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die Überlegungen mit einzubeziehen.216 Dies erinnert an den Fall Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al.217, in dem ebenso eine dreiteilige Überprüfung der zeitlichen Anwendbarkeit bei einer Gesetzesänderung anberaumt wurde. Die dort für notwendig erachteten Kriterien (Natur und Identität der Parteien, die Art der in Rede stehenden Rechte sowie die Auswirkung einer Änderung dieser Rechte) mögen, da diese Entscheidung zeitlich nach Chevron Oil Co. v. Huson218 entschieden wurde, hieran angelehnt worden sein. Ein Hinweis hierzu findet sich jedoch in Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al.219 nicht. (g) American Trucking Ass’Ns v. Smith 1990 wurde der in Chevron Oil Co. v. Huson220 entwickelte, dreiteilige Test durch das Urteil in American Trucking Ass’Ns v. Smith221 nochmals bestätigt. (h) James B. Beam Distilling Co. v. Georgia & Harper v. Va. Dep’t of Taxation & Reynoldsville Casket Co. v. Hyde Hierauf folgten drei Entscheidungen des U. S. Supreme Court mit James B. Beam Distilling Co. v. Georgia222 & Harper v. Va. Dep’t of Taxation223 & Reynoldsville Casket Co. v. Hyde224, die wiederum die Voraussetzungen der in Chevron Oil Co. v. Huson225 entwickelten Beurteilungskriterien bestätigten, ihn jedoch um einige Aspekte in Bezug auf den zweiten Prüfpunkt, also bezüglich der Abwägung der Vor- und Nachteile eines over216 „First, a new rule must have been stated; second, the merits and demerits in each case have to be weighed and the prior history of the rule in question has to be taken into account, its purpose and effect, and whether retrospective operation will further or retard its operation; and third, the inequity that could be caused by retroactive application has to be considered.“ Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (107) (1971), mit dem Verweis auf die strafrechtliche Entscheidung: Linkletter v. Walker, 381 U. S. 618 (629) (1965). 217 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (711) (1974). Siehe oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) aa) (1), S. 94 f. 218 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 219 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (1974). 220 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 221 American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (1990). 222 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991). 223 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 224 Reynoldsville Casket Co. v. Hyde, 514 U. S. 749 (1995). 225 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971).

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ruling, erweiterten. Hierzu wurde zwischen rechtskräftig entschiedenen und noch rechtshängigen Fällen differenziert. Ist der in Rede stehende Fall rechtskräftig entschieden worden, müsse die Änderung ohne weitere Abwägung vorwirkend sein. Handelt es sich um noch rechtshängige Verfahren, ist das neue Recht, sofern das overruling selbst eine Rückwirkung anberaumte, ohne weiteres rückwirkend für alle anhängigen Verfahren, welche die gleiche Rechtsfrage aufwarfen. Es wurden damit konkrete Regeln für ein selective retroactive overruling angegeben. (i) Glazner v. Glazner Im Jahre 2003 entschied der U. S. Supreme Court im Fall Glazner v. Glazner226 erneut, dass der in Chevron Oil Co. v. Huson227 kreierte Beurteilungsmaßstab, wenn auch in modifizierter Gestalt, immer noch den analytischen Rahmen für die Differenzierung einer Zukunftswirkung oder Rückwirkung böte.228 Anlass zu dieser erneuten Bestätigung im Bereich des Zivilrechts gaben verschiedene strafrechtliche Fälle, die ein prospective overruling vehement ablehnten. Für das Zivilrecht distanzierten sich die Richter des U. S. Supreme Court jedoch von diesen Entscheidungen. Ihrer Ansicht nach böten Strafrechtsfälle wenig Hilfe bei der Analyse des Anwendungszeitraumes eines zivilrechtlichen overruling, die über die verbreitete Vorstellung hinausging, dass die Zukunftswirkung eine nicht präferierten Ausnahme gegenüber der allgemeinen Regel sei.229 Der richtige Weg sei es, den in Chevron Oil Co. v. Huson230 entwickelten Test objektiver zu gestalten. Wenn das geschähe, dann seien nunmehr die zweite und dritte Voraussetzung des Chevron Oil Co. v. Huson231 Tests als objektive Prüfung zu sehen. Dies wird erreicht, indem die Auswirkung, das sind die Vor- und Nachteile sowie eine durch eine Rückwirkung verursachte Unbilligkeit, der neu genannten rule nicht mehr auf die einzelnen Parteien, sondern auf die gesamte Personengruppe, die potentiell von der neuen rule betroffen sind, betrachtet wird.232 226

Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 228 „The Chevron Oil test is, albeit in a modified form, still the governing analytical framewrok for the determinations of prospective or retroactive application.“ Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1216–1217) (2003). 229 „Griffith and other criminal cases provide little guidance to the retroactivity analysis in the civil context, beyond their support for the broad proposition that prospectivity is a disfavored exception to the general rule.“ Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1217) (2003). 230 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 231 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 232 „The proper approach is to reconcile the Chevron Oil test with the Supreme Court’s move toward objectivity. By doing so, the second and third prongs of 227

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

(2) Zusammenfassender Überblick In den Entscheidungen Rowan v. Runnels233 und Gelpcke v. City of Debuque234 wurden erstmalig prospective overrulings bezüglich Rechtsgrundlagen, auf denen ein wirksamer Vertrag beruhte, durchgeführt. 1932 wurde in der Entscheidung Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co.235 die Vereinbarkeit der Rückwirkung und Zukunftswirkung von Rechtsprechungs- und Gesetzesänderungen in den einzelnen Bundesstaaten mit der U. S. Constitution mit dem Ergebnis überprüft, dass beide temporalen Anwendungsmodalitäten zulässig sind. Weiter wurde der Schutz des Vertrauens der Vorstandsmitglieder einer Gesellschaft in die nach der alten Rechtsprechung bestehende Haftungsfreiheit bei Abschaffung der Haftung durch eine Gesetzesnovelle, die nicht zugleich den Fortbestand – das Erfordernis der alten Rechtsprechung – explizit vorsah, in Continental Supply Co. v. Abell236 vorgesehen. In der Entscheidung Molitor v. Kaneland Community237 wurde ein selective overruling nach Abwägung der Interessen zugunsten des Geschädigten und von der Rechtsprechungsänderung nunmehr Begünstigten vorgenommen. Methodisch wichtig ist die Entscheidung Chevron Oil Co. v. Huson238. Hier wurde der dreiteilige Test, anhand dessen im Grundsatz bis heute noch immer zu beurteilen ist, ob eine Rechtsprechungsänderung Rückwirkung entfalten darf oder nicht, entwickelt. Es muss sich hierfür (1) um eine neue rule handeln, (2) Abwägung der Vorund Nachteile im Einzelfall, im Kontext der Historie der rule, deren ratio legis und Auswirkung und (3) Unbilligkeit einer Rückwirkung. Darauffolgend wurde dieser Test in American Trucking Ass’Ns v. Smith239 angewandt und in drei weiteren Entscheidungen, James B. Beam Distilling Co. v. Georgia240 und Harper v. Va. Dep’t of Taxation241 sowie Reynoldsville Casket Co. v. Hyde242 durch die Figur des selective retroactive overruling erweitert: Ist der in Rede stehende Fall rechtskräftig entschieden worden, Chevron Oil are properly viewed today as objective inquiries that examine the impact of a newly announced rule on the entire class of persons potentially affected by the new rule, rather than the impact on any specific litigant.“ Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1219) (2003). 233 Rowan v. Runnels, 46 U. S. 286 (1841). 234 Gelpcke v. City of Dubuque, 68 U. S. 175 (1863). 235 Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U. S. 358 (1932). 236 Continental Supply Co. v. Abell, 95 Montana 148 (171) (1933). 237 Molitor v. Kaneland Community, 362 U. S. 968 (1960). 238 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 239 American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (1990). 240 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991). 241 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 242 Reynoldsville Casket Co. v. Hyde, 514 U. S. 749 (1995).

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ist die Änderung immer vorwirkend. Handelt es sich aber um noch rechtshängige Verfahren dann ist das neue Recht, sofern die Rechtsprechungsänderung selbst eine Rückwirkung bevorzugte, immer rückwirkend für alle anhängigen Verfahren, die im gleichen Zusammenhang die Frage einer Rückwirkung beinhalteten. Trotz ablehnender strafrechtlicher Entscheidungen, wurde mit dem Fall Glazner v. Glazner243 für das Zivilrecht entschieden, dass der Chevron Oil Co. v. Huson244 Test noch immer den analytischen Rahmen für die Unterscheidung einer Zukunftswirkung oder Rückwirkung darstelle. Allerdings wurden die zweite und dritte Voraussetzung durch die Einbeziehung auch der Interessen der potentiell betroffenen Personengruppe verobjektiviert. (3) Entscheidungsanalyse Erstmals wurde Vertrauensschutz gegenüber einer Rechtsprechungsänderung in den Entscheidungen Rowan v. Runnels245 und Gelpcke v. City of Debuque246 gewährt. Beginnend mit der Annahme in Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co.247, dass Gerichte ihren Entscheidungen sowohl Zukunftswirkung als auch Rückwirkung verleihen könnten und beide Methoden nach der U. S. Constitution zulässig seien, wurde das Institut des prospective overruling in Chevron Oil Co. v. Huson248 nochmals mit dem Ergebnis untersucht, dass mittels eines dreiteiligen Tests beurteilt werden könne, wie die neue rule angewandt werden solle. Der in Chevron Oil Co. v. Huson249 entwickelte Test war von der Idee der materiellen Gerechtigkeit geleitet, welche die Grundlage für ein prospective overruling bildet; dies gilt insbesondere für den Gedanken des Vertrauensschutzes, desse Berücksichtigung im Rahmen des dritten Prüfpunktes erfolgen muss. Der Schutz derjeniger, die auf die vorherige rule vertraut hatten und ihr entsprechend gehandelt hatten, wurde hier durch die möglicherweise bei einer Rückwirkung verursachte Unbilligkeit, gewährleistet. Seit der Entscheidung von American Trucking Ass’Ns v. Smith250 trat die unterschiedliche Behandlung von zivil- und strafrechtlichen Rechtsprechungsänderungen immer offener zu Tage. Während vier Richter die An243 244 245 246 247 248 249 250

Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). Rowan v. Runnels, 46 U. S. 286 (1841). Gelpcke v. City of Dubuque, 68 U. S. 175 (1863). Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U. S. 358 (1932). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (1990).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

wendung der in Chevron Oil Co. v. Huson251 entwickelten Prüfung in Abgrenzung zum strafrechtlichen Prozedere verteidigten,252 scheint dennoch die Mehrheit der Richter ein Rückwirkungsgebot, wie in Griffith v. Kentucky253 anberaumt, zu vertreten. Die nicht zustimmenden Richter argumentierten, dass Zivilrechtsfälle und Strafrechtsfälle – wie auch schon in Griffith v. Kentucky254 hervorgehoben – gleich behandelt werden müssten und kamen so im Ergebnis zu einer Rückwirkung.255 Die Entscheidungsmehrheit gab dagegen zu, dass es wichtige Unterschiede zwischen Strafrechts- und Zivilrechtsfällen gäbe, so dass das in Griffith v. Kentucky256 angenommene Rückwirkungsgebot abgelehnt wurde. Dennoch wurde in American Trucking Ass’Ns v. Smith257 eine Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung unter Betonung des gerechtfertigten Vertrauens des Staates Arkansas auf das zuvor geltende case law verneint. Zugleich wurde gezeigt, dass die Schaffung einer neuen rule relativ unvorhersehbar sei.258 1993, in Harper v. Va. Dep’t of Taxation259, hatten die Richter, die in American Trucking Ass’Ns v. Smith260 noch die Minderheit darstellten, die Mehrheit gewonnen und die in dem Strafrechtsfall Griffith v. Kentucky261 entwickelte Regel wurde auch für Zivilrechtsfälle angewandt, obgleich einige Unterschiede noch beibehalten wurden.262 Wird eine neue rule auf die streitenden Parteien angewandt, dürfe sie nur auf alle darauf folgenden Entscheidungen angewandt werden, denn, eine Entscheidung, die eine neue rule benennt, müsse, will sie richtig verstanden sein, der „normalen“ Regel der rückwirkenden Anwendung entsprechen263. In dieser Entscheidung wurde damit klar gegen das Institut des 251

Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (106) (1971). 253 Griffith v. Kentucky, 479 U. S. 314 (1987). 254 Griffith v. Kentucky, 479 U. S. 314 (1987). 255 American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (214) (1990) (Stevens, J., dissenting). 256 Griffith v. Kentucky, 479 U. S. 314 (1987). 257 American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (1990). 258 American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (182) (1990). Die Instanzgerichte wurden folgendermaßen angewiesen: „If the operative conduct or events occurred before the law-changing decision, a court should apply the law prevailing at the time of the conduct. If the operative conduct or events occurred after the decision, so that any reliance on old precedent would be unjustified, a court should apply a new law.“ 259 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 260 American Trucking Associations v. Smith, 496 U. S. 167 (1990). 261 Griffith v. Kentucky, 479 U. S. 314 (1987). 262 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 263 „An opinion announcing a rule of federal law is properly understood to have followed the normal rule of retroactive application.“ Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (97) (1993). 252

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selective prospective overruling Stellung bezogen. Dies geschah, indem der Vertrauensschutzgedanke in den Hintergrund gerückt wurde und die auf dem Gleichheitsprinzip beruhende Gerechtigkeitsvorstellung hervorgehoben wurde. Die Auffassung, Zivil- und Strafrechtsfälle in Bezug auf den Anwendungszeitraum von Rechtsprechungsänderungen gleich zu behandeln, wurde in dem 2003 zu entscheidenden Fall, Glazner v. Glazner264, jedoch wieder verworfen und damit Harper v. Va. Dep’t of Taxation265 wiederum bestätigt. Im Fall James B. Beam Distilling Co. v. Georgia266 wurde die Figur der selective prospectivity mit der Begründung, dass gleich situierte Parteien ungleich behandelt würden, ebenso vollkommen verworfen. Da in James B. Beam Distilling Co. v. Georgia267 vier Richter ihre positive Ansicht für ein prospective overruling nochmals bestätigten und nur zwei ausdrücklich dagegen Stellung bezogen, verwundert es, dass in Harper v. Va. Dep’t of Taxation268 der U. S. Supreme Court der Ansicht war, James B. Beam Distilling Co. v. Georgia269 habe dem Institut des prospective overruling ein Ende gesetzt. Da die Frage nach der Zukunftswirkung von Rechtsprechungsänderungen jedoch in diesem Fall nicht aufgeworfen wurde, stellt dies im Kontext der Fallfrage nur ein obiter dictum dar.270 Dennoch waren die Richter des U. S. Supreme Court im Jahr 1994 der Auffassung, dass Harper v. Va. Dep’t of Taxation271 eine starke rule für eine Rückwirkung darstelle272. Nach vorzugswürdiger Ansicht führten die beiden Entscheidungen James B. Beam Distilling Co. v. Georgia273 und Harper v. Va. Dep’t of Taxation274 zu der Abgrenzung der Fälle, die endgültig rechtskräftig entschieden wurden und denjenigen, die noch anhängig sind. Wenn der Fall, in dem die neue rule benannt wird, endgültig rechtskräftig ist, müsse die Rechtsprechungsänderung immer nur prospektiv und damit angekündigt werden. Wird dagegen die die Rechtsprechung ändernde Entscheidung auf den anhängigen Fall selbst angewandt, müsse dieses neue Recht immer bei allen nun oder später anhängigen Fällen angewandt werden. 264

Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1217) (2003). Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 266 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991). 267 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991). 268 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 269 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991). 270 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (116) (1993) (O’Connor, J., dissenting). 271 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 272 „establishing a firm rule of retroactivity“ Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (279 n. 32) (1994). 273 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991). 274 Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993). 265

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

In der Entscheidung Reynoldsville Casket Co. v. Hyde275 lehnte der U. S. Supreme Court Vertrauensschutz oder andere abhelfende Überlegungen als Argumentationsgrundlage für eine Zukunftswirkung der Rechtsprechungsänderung ab. Die Richter zogen hierzu als Argument heran, dass lediglich die Sorge um Vertrauensschutz noch nichts darüber aussage, in welchem Ausmaß eine Ausnahme zur Rückwirkung gemacht werden müsse276. In der im Jahr 2002 ergangenen Entscheidung Glazner v. Glazner277 wurde der Chevron Oil Co. v. Huson278 Test in einer modifizierten Form als der anzuwendende analytische Rahmen für eine Entscheidung zwischen Zukunfts- oder Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung bekräftigt.279 Abgeändert wurde derselbe durch eine Objektivierung der zweiten und dritten Voraussetzung. Bezüglich der zweiten Voraussetzung sieht der U. S. Supreme Court nun nicht mehr lediglich den Vertrauensschutz als eine Rechtfertigung für die Anwendung des Instituts des prospective overruling an. Bei der Untersuchung der dritten in Chevron Oil Co. v. Huson280 entwickelten Voraussetzung, namentlich ob eine rückwirkende Anwendung der neuen rule unbillig wäre, muss nunmehr die Unvorhersehbarkeit und die Auswirkungen der Rechtsprechungsänderung nicht nur der streitenden Parteien, sondern auch des von der Änderung betroffenen Personenkreises in Betracht gezogen werden.281 Hierdurch müssen sowohl der zweite als auch der dritte Prüfpunkt des Chevron Oil Co. v. Huson282 Tests als objektivere Untersuchung angesehen werden: Es wird nicht nur die Wirkung der neuen rule bezüglich der Parteien, sondern bezüglich des gesamten Personenkreises, der potentiell von ihr betroffen sein kann, beachtet.283

275

Reynoldsville Casket Co. v. Hyde, 514 U. S. 749 (1995). „A concern about reliance alone [doesn’t justify any] amount to an ad hoc exemption from retroactivity“ Reynoldsville Casket Co. v. Hyde, 514 U. S. 749 (758) (1995). 277 Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). 278 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (107) (1971). 279 Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1216–1217) (2003). 280 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (107) (1971). 281 Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1221) (2003): „In applying the rule that we announce today retroactively, the primary inequity is the potential for such retroactive application to create liability where none previously existed. If this were truly a situation where the class of persons affected by the new rule would suddenly face a strong likelihood of liability when they faced no possibility of liability before, we would be inclined to view the equities as weighing heavily in favor of pure prospective application.“ Hervorhebungen nur hier. 282 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (107) (1971). 283 Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1219) (2003). 276

B. Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis

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Hervorzuheben bleibt, dass das Institut des prospective overruling nicht auf das case law beschränkt wird, sondern sich auch auf eine Änderung richterlicher Gesetzesauslegung erstreckt.284 cc) Kriterien für die Anwendung der Technik des prospective overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis Immer dann, wenn die Anwendung der neuen rule die berechtigten Erwartungen der Parteien erschüttern würde und dadurch ihre Interessen verletzt würden, soll das Gericht die Technik des prospective overruling verwenden.285 Hierzu muss das Gericht als Erstes entscheiden, ob es tatsächlich zu der Abänderung der rule kommen muss; als Zweites muss untersucht werden, ob die Anwendung der neuen rule nicht die Planung der Legislative oder die Systematik der statutes konterkariert; letztendlich muss als drittes Kriterium eine der Parteien ein schutzwürdiges Vertrauen in das Fortbestehen der alten rule gesetzt haben oder aber die Anwendung der neuen rule bewährte Rechte verletzen.286 Die zuvor genannten drei Prüfpunkte entstammen der Entscheidung Chevron Oil Co. v. Huson287. Der erste Punkt eröffnet die Frage nach der zeitlichen Anwendbarkeit der neuen rule. Denn ohne eine Rechtsprechungsänderung stellt sich die Frage nach der Zukunftswirkung oder Rückwirkung derselben nicht. Durch die zweite Voraussetzung besteht für das Gericht die Möglichkeit, die Absichten der Legislative zu berücksichtigen; das gilt um so mehr, wenn das richterliche Verständnis von der Funktion der Gerichte der deklaratorischen Theorie288 entspricht. Durch diesen zweiten Punkt wird darüber hinaus garantiert, dass die neue rule auch in das System der schon existierenden rules eingepasst wird. Schließlich gewährleistet der dritte Teil, die Überprüfung der Unbilligkeit und damit auch eines etwaig bestehenden, schutzwürdigen Vertrauens, dass zum einen das overruling nicht weiter unnötig verzögert wird. Zudem ist es auf diese Weise der das overruling anstrebenden Partei möglich, die Ursache für seine gerichtliche Niederlage besser nachzuvollziehen. Durch die Erweiterung der Prüfung auch auf den potentiell betroffenen Personenkreis in der Entscheidung Glazner v. Glazner289 kann nunmehr eine umfassende Über284 Notes, 37 Columbia Law Review (1937), 1017 (1018); Notes, 60 Harvard Law Review (1947), 437 (442). 285 Siehe hierzu: Dashjian, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (390). 286 So auch in der Kommentarliteratur: Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1378, § 2, § 5b m. w. N. aus der anglo-amerikanischen Rechtsprechung. 287 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 288 Hierzu siehe unten 2. Kapitel C. I., S. 142 ff.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

prüfung der Wirkung des overruling vorgenommen werden. So wird die Rechtsprechungsänderung auch im Kontext der Auswirkungen für die Rechtsgemeinschaft verstanden, wie es einer richterlichen Rechtsfortbildung eigen ist. dd) Ergebnis Die Entscheidungen des U. S. Supreme Court, die sich mit der Frage nach der zeitlichen Anwendbarkeit einer Rechtsänderung, sei es ein richterlicher oder ein gesetzgeberischer, beschäftigten, verdeutlichen, dass die verschiedenen Rechtsänderungen, mit Ausnahme der Steuerrechtsfälle, ähnlich behandelt werden. In den Fällen Landgraf v. USI Film Products290 und Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al.291 wurde der in Chevron Oil Co. v. Huson292 entwickelte dreiteilige Beurteilungsmaßstab verwandt. In Glazner v. Glazner293 wurden diese Kriterien verobjektiviert, indem nun auch die Interessen der betroffenen Personengruppen in die Abwägung Eingang finden müssen. Angelehnt an die zur Rechtsprechungsänderung entwickelten Kriterien wurden in der Entscheidung Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al.294 auch für Gesetzesänderungen ähnliche Kriterien entwickelt und angewandt, freilich ohne einen Bezug hierzu herzustellen. Damit ist eine methodische Differenzierung zur Entscheidung der temporären Anwendung einer Rechtsänderungen von Richteroder Gesetzesrecht, auch wenn dies nicht ausdrücklich so benannt wurde, nicht mehr vorhanden. b) Der Britische Rechtskreis In der Untersuchung der Handhabung des Problems der temporalen Anwendung einer Rechtsänderung im britischen Rechtskreis werden zunächst die Akte der Legislative und sodann der Judikative im historischen Ablauf dargestellt und analysiert.

289

Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). Landgraf v. USI Film Products, 511 U. S. 244 (1994). 291 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (1974). 292 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 293 Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). 294 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al., 416 U. S. 696 (711) (1974). 290

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aa) Akte der Legislative Anders als im anglo-amerikanischen Rechtskreis lassen sich im britischen Rechtskreis keine höchstrichterlichen Entscheidungen zu der zeitlichen Anwendbarkeit von Legislativakten finden. Allerdings beinhaltet der Scotland Act 1998, s 102, der Government of Wales Act 1998, s 110 sowie der Northern Ireland Act 1998, s 81 Aussagen über die Kompetenz der Gerichte bezüglich des Anwendungszeitraumes bei Gesetzesänderungen. In diesen nämlich wurden den Gerichten die Kompetenz zugesprochen, bei einer bestimmten Art von Gesetzgebungsakten deren zeitliche Wirkung einzuschränken. Entspricht eine Bestimmung eines Gesetzgebungsaktes des schottischen Parlamentes nicht der Gesetzgebungskompetenz des Parlamentes, hat das Gericht die Kompetenz, dessen Rückwirkung aufzuheben oder zu begrenzen (Scotland Act 1998, s 102)295. Das zeigt, dass das britische Parlament selbst den nicht rückwirkenden Entscheidungen der Gerichte nicht abgeneigt ist und weiter noch der Ansicht ist, eine derartige Möglichkeit könne der Rolle der Gerichte entsprechen. Damit greift eines der Hauptargumente der Gegner der Technik des prospective overruling im britischen Rechtskreis nicht mehr vollständig. Denn wie könnte auf der einen Seite das Parlament selbst den Gerichten die Möglichkeit geben, den Anwendungszeitraum der Gesetzgebungsakte zu beschränken, den Akten aber, die aus der Feder der Gerichte stammen, dies verwehren. Vielmehr muss den Gerichten dann a fortiori erlaubt sein, auch den Anwendungszeitraum ihrer eigenen Entscheidungen einschränken zu dürfen, ohne dass sie dadurch ihrer Funktion zuwider handeln. Eine Neuerung brachte der Constitutional Reform Act 2005, in dem das House of Lords als Gericht durch einen Supreme Court ersetzt wurde. In ihm wird die heute praktisch angewandte stare decisis beibehalten.296

295 Scotland Act 1998 s. 102: (1) This section applies where any court or tribunal decides that – (a) an Act of the Scottish Parliament or any provision of such an Act is not within the legislative competence of the Parliament (b) a member of the Scottish Executive does not have the power to make, confirm or approve a provision of subordinate legislation that he has purported to make, confirm or approve. (2) The court or tribunal may make an order – (a) removing or limiting any retrospective effect of the decision, or (b) suspending the effect of the decision for any period and on any conditions to allow the defect to be corrected. Der Government of Wales Act, s 110 sowie der Northern Ireland Act, s 81 enthalten ähnliche Bestimmungen. 296 Vgl. Constitutional Reform Act 2005 Chapter 4 §§ 1, 12, 40, 41.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

bb) Akte der Judikative Im Folgenden werden erstens die Entscheidungen, die das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung aufwerfen, im Einzelnen dargestellt und zweitens zusammengefasst. Hieran schließt sich drittens eine Entscheidungsanalyse. (1) Entscheidungen (a) Beamish v. Beamish Beginnen muss die Untersuchung der Rück- und Zukunftswirkung von Rechtsprechungsänderungen mit der Entscheidung des House of Lords aus dem Jahre 1861, nämlich mit Beamish v. Beamish297, in der das House of Lords sich selbst an seine Entscheidungen als absolut gebunden betrachtete, also eine ausnahmslose stare decisis annahm. (b) The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council In der Entscheidung The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council298 wurde die Frage aufgeworfen, ob das House of Lords die Ermächtigung habe, frühere eigene Entscheidungen zu überdenken und, wenn es diese Entscheidungen nunmehr für falsch erachtete, zu ändern und in den folgenden Entscheidungen zu beachten. Die absolute stare decisis sollte also durch die Gewährung von Ausnahmeregelungen relativiert werden. Die Richter waren der Ansicht, dass nichts anderes als ein Parlamentsbeschluss das, was das House of Lords als falsch in einem Urteil erachtete, berichtigen könne.299 Damit wurde für das House of Lords wie auch die unteren Instanzen des britischen Gerichtssystems eine strenge Beachtung der stare decisis festgesetzt. Diese hatte sieben Dekaden beinahe unangetasteten Bestand und wurde erst im Jahre 1966, in der Entscheidung Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others300 mit dem Practice Statement301 geändert. 297

Beamish v. Beamish (1861) 9 H.L.C. 274. The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council (1898) AC 375. 299 The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council (1898) AC 375 (380 ff.). 300 Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68. 298

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(c) Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. In dem Fall Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd.302 begehrte der Kläger Schadensersatz von seinem Arbeitgeber aufgrund eines Arbeitsunfalles. Der Kläger warf die Frage auf, ob das Court of Appeal den Entscheidungen aus eigenem Hause folgen müsste, die ihm den Schadensersatzanspruch nicht zusprach303, oder aber der Entscheidung des House of Lords, die ihm den Schadensersatzanspruch gewährte304. Das Court of Appeal statuierte, dass die Fälle trotz gegenteiligen Vorbringens des Klägers voneinander zu unterscheiden seien. Dennoch wurden anlässlich dieses Falles im Court of Appeal drei Ausnahmen zu der Befolgung der stare decisis benannt: (1) dürfe das Court of Appeal zwischen zwei divergierenden Entscheidungen des eigenen Hauses sich für eine entscheiden, (2) dürfe es einer eigenen Entscheidung nicht folgen, wenn diese einer Entscheidung des House of Lords widerspreche und (3) sei es nicht an eigene per incuriam305 Entscheidungen gebunden. (d) Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. In der Entscheidung Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd.306 statuierte das House of Lords eine neue rule der Haftung, die von der bis dato geltenden in Candler v. Crane, Christmas & Co.307 abwich. Eine Bank holte bei dem Beklagten über den finanziellen Status einer Limited Informationen ein. Diese Bank gab die vom Beklagten erteilten Informationen an den Kläger weiter, der aufgrund der zu guten Einschätzung Verträge anbot. Nach einiger Zeit erwies sich jedoch die Limited als nicht so gewinnbringend und die Kläger verlangten von dem Beklagten den ihnen entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach der alten rule aus Candler v. Crane, Christmas & Co.308 wäre der Beklagte nicht ersatzpflichtig gewesen. Doch obwohl die Kläger nach der im Urteil neu statuierten rule anspruchs301

Vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 2. b) bb) (1) (e), S. 116 f. und (3), S. 134 ff. Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. (1944) 2 All ER 293. 303 Perkins v. Stevenson (Hugh) & Sons Ltd. (1938) P. 696 (697); Selwood v. Towneley Coal & Fireclay Co. Ltd. (1939) 4 All ER 34. 304 Kinneil Cannel & Coking Coal Co. Ltd. v. Sneddon (or Waddell) (1931) AC 575. 305 Per incuriam, wörtlich „durch Sorglosigkeit“ getroffene, Entscheidungen werden ohne auf ein früheres Urteil oder eine statute Bezug zunehmen, gefällt. Solche Entscheidungen binden nicht im Rahmen der stare decisis. 306 Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. (1964) AC 465. 307 Candler v. Crane, Christmas & Co. (1951) 1 All ER 426. 308 Candler v. Crane, Christmas & Co. (1951) 1 All ER 426. 302

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berechtigt waren, ging das Urteil nicht zu ihren Gunsten aus. Das Problem der temporären Anwendbarkeit dieser Rechtsprechungsänderung wurde nicht in der Entscheidung diskutiert oder erwähnt. Statt dessen führte das Gericht aus, dass denjenigen, der ausdrücklich seine Haftung zu dem Zeitpunkt seiner Aussage ausgeschlossen habe, auch keine Haftung treffen könne. Durch die Einfügung dieser Ausnahme wurde nur scheinbar die neue rule schon auf den Fall angewandt, weil nämlich die Rechtsfolge der alten rule und die Rechtsfolge der Ausnahme der neuen rule identisch waren. Für alle zukünftigen Fälle bestand aber doch ein Unterschied: ohne die Einführung der neuen rule wären die fahrlässig auftretenden Vertreter ohne Vertretungsmacht noch immer nicht ersatzpflichtig. Hier hat das Gericht im Ergebnis die Technik des prospective overruling angewandt, ohne dies jedoch genauer zu begründen oder gar zu benennen.309 (e) Re Dawson Settlement Lloyds Bank Ltd. v. Dawson & others Im Jahre 1966, anlässlich des Falles Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others310 gab Lord Gardiner ein im Nachhinein umstrittenes Practice Statement ab,311 in dem von der 1898 propagierten Ansicht, dass nicht das Gericht, sondern nur das Parlament von als falsch erachteten Entscheidungen abweichen könne, Abstand genommen wurde. „Die Richterschaft erkennt zugleich, dass ein zu strenges Festhalten an dem Präjudiz zu Unrecht in einem konkreten Fall führen kann und zudem die richtige Entwicklung des Rechts in unangemessener Weise behindert würde. Deswegen schlagen sie vor, dass ihre gegenwärtige Praxis nun abgeändert werden wird, indem frühere Entscheidungen des House of Lords grundsätzlich als bindend behandelt werden, aber von ihnen Abstand genommen werden darf, wenn es richtig erscheint, dies zu tun. In diesem Zusammenhang werden sie auch die Gefahr der rückwirkenden Erschütterung der Grundlage, auf der Verträge, Abfindungen für Eigentum und fiskalische Regelungen beruhten, sowie auch das besondere Bedürfnis nach (Rechts-)Sicherheit im Strafrecht beachten müssen. Weiterhin betrifft diese Aussage die Anwendung der Präjudizien nur hinsichtlich des House of Lords.“312 309 Nicol, 39 Modern Law Review 1976, 542 (551) spricht in diesem Zusammenhang von „prospective overruling in disguise“. 310 Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68. 311 Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, 771 (803–804) m. w. N.; Cross, 82 The Law Quarterly Review 1966, 203. 312 „Their lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper devel-

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Fortan war diese Aussage und ihre Einordnung in der Rechtswissenschaft umstritten.313 Es überrascht zunächst, dass diese Erweiterung nicht nur nicht durch ein Parlamentsgesetz und auch nicht in einer Urteilsbegründung erfolgte, sondern durch eine „einfache Erklärung“.314 Obwohl dies nicht im Kontext einer konkreten Fallgestaltung erörtert wurde, hat diese „Erklärung“, die nunmehr als Rechtsregel Geltung beansprucht, die alte, absolute stare decisis Doktrin abgelöst; insoweit kommt ihr besondere „psychologische Bedeutung“ zu.315 Dennoch wurde sie erst acht Jahre später im Zivilrecht316 und ungefähr zur gleichen Zeit im Strafrecht317 angewandt. Ob die starre Fassung der englischen stare decisis tatsächlich „eine antiquierte englische Eigentümlichkeit“318 ist und weitere Öffnung – auch von Seiten der Rechtsprechung – erfahren wird, zeigt sich in den weiteren Entscheidungen des House of Lords.319 Umstritten war und ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch, ob auch das Court of Appeal an die eigenen vorausgegangenen Entscheidungen gebunden ist.320

opment of the law. They propose therefore to modify their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connexion they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law. This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House.“ Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68 (Lord Gardiner). 313 Benditt, The Rule of Precedent, in: Precedent in Law, p. 89 (102); Dias, 31 Cambridge Law Journal 1966, 153 (154). 314 So zu Recht: Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, S. 256 f. Ebenso: Benditt, The Rule of Precedent, in: Precedent in Law, p. 89 (102); dementsprechend spricht Rodger, 121 The Law Quarterly Review 2005, 57 (71) von einem „Verlassen“ der strikten Bindung an das Präjudiz durch das House of Lords. 315 Blumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 7. Auflage, S. 28. 316 Oldendorff & Co GmBH v. Tradax Export SA (1974) AC 479; zur Diskussion, ob nicht schon frühere Entscheidungen den Practice Statement umsetzten: Canton, 137 New Law Journal 1987, pp. 491. 317 Knuller Ltd. v. DPP (1973) AC 435. 318 So: Rabel, RabelsZ 16 (1951), 340 (344). 319 Vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 2. b) bb) (3), S. 134 ff. 320 Für eine Bindung des Court of Appeal an seine eigenen Entscheidungen R. v. Gould (1968) 1 All ER 849 (Lord Diplock); Gallie v. Lee and another (1969) 1 All ER 1062 (1076 und 1082) (Lord Russell & Lord Salmon); Barrington v. Lee (1971) 3 All ER 1231. Begründet wird dies mit der fehlenden Rechtswegerschöpfung, so dass das House of Lords noch eine Rechtsfortbildung vornehmen könne. Dagegen vehement: Gallie v. Lee and another (1969) 1 All ER 1062 (Lord Denning); Davis v. Johnson (1978) 1 All ER 841 (852) (Lord Denning).

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(f) Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. In der Entscheidung Birmingham Corp v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc.321, die eine Legalenteignung zum Gegenstand hatte, nahm ein Law Lord zu der Frage der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung Stellung: „Wir können nicht sagen, dass das Recht heute so und morgen anders lauten soll. Wenn wir uns dafür entscheiden, dass [die bestehende rule] falsch ist, dann müssen wir uns so entscheiden, als ob sie immer schon falsch gewesen wäre, und das würde heißen, dass in vielen abgewickelten Geschäften die Eigentümer eine zu geringe Ausgleichszahlung erhalten haben. Allerdings geschieht dies oft, wenn eine bestehende Entscheidung aufgehoben wird.“322 Diese Aussage lässt sich der deklaratorischen Theorie323 zuordnen. (g) Hudson v. Sec Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services In dem 1972 zu entscheidenden Fällen Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services324 kam es erneut zu einer Würdigung der Technik des prospective overruling im britischen Recht von Seiten des House of Lords. In diesen Entscheidungen ging es um die Frage, ob die nach einem Arbeitsunfall auftretenden Gesundheitsprobleme Folge des Arbeitsunfalles waren und deswegen Leistungen wegen Erwerbsunfähigkeit von der Versicherung begründen könnten. Die Rechtsfrage lautete, in welchem Ausmaß eine Entscheidung der gesetzlich festgelegten Behörden endgültig ist. Da sich die Entscheidung Reg. v. Deputy Industrial Injuries Commissioner, Ex parte Amalgamated Engineering Union, In re Dowling325 mit dieser Frage schon beschäftigt hatte, ging es hier auch um das Ausmaß der Wirkung derselben, nament321

Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. (1970) AC 874. 322 „We cannot say that the law was one thing yesterday but is to be something different tomorrow. If we decide that [the existing rule] is wrong we must decide that it always has been wrong, and that would mean that in many completed transactions owners have received too little compensation. But that often happens when an existing decision is reversed.“ Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. (1970) AC 874. (898 f.), (Lord Reid). 323 Vgl. hierzu unten: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 324 Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145, (1972) AC 944. 325 Reg. v. Deputy Industrial Injuries Commissioner, Ex parte Amalgamated Engineering Union, In re Dowling (1967) 1 AC 725 (Lord Diplock).

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lich, ob die Entscheidung eines örtlichen Gerichtes auch für die medizinische Schiedsstelle und das medizinische Berufungsgericht endgültig und bindend ist. In diesem Urteil zeigte ein Law Lord Problembewusstsein, indem er mit einem Verweis auf den anglo-amerikanischen Rechtskreis der Frage des prospective overruling Beachtung schenkte.326 Ein weiterer Law Lord war der Ansicht, dass die „Möglichkeit des prospective overruling [im britischen Recht] ernsthaft erwogen werden sollte“327. Zugleich meinte er, dass der Gesetzgebung in dem zugrunde liegenden Fall Vorrang gebühre, habe doch die „informierte professionelle Meinung [des House of Lords] wahrscheinlich die Wirkung, dass das House of Lords keine Befugnis habe, eine Rechtsprechungsänderung nur mit Zukunftswirkung herbeizuführen. Denn eine solche Meinung wäre dann eine Rechtsquelle, und die Richter des House of Lords seien durch jegliche außergerichtliche rule, gebunden“328. Deswegen bedürfe es für die Einführung dieser Rechtsprechungsänderungsmethode eines Gesetzes. (h) Launchberry v. Morgans Erneut auf den Plan gerufen wurde die Frage nach der Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung 1973 in Launchberry v. Morgans329. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Mit dem durch die Ehe326

„Since writing my speech, I have had the advantage or reading the afterthoughts of my noble and learned friend, Lord Simon of Glaisdale, on the possibility of introducing into this country the practice of prospective overruling which is currently being developed by courts in the United States of America. The question whether the common law recognises such a power in your Lordships’ House when acting as an appellate court of last resort was not touched on in the course of the hearing. Accordingly, I do not think it appropriate to do more than to express my concurrence with my noble and learned friend’s suggestion that it is a topic which deserves consideration in a subsequent case in which the relevant decisions of federal and state courts in the United States can be examined.“ Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145 (189), (1972) AC 944 (1015) (Lord Diplock). 327 „Possibility of prospective overruling should be seriously considered“ Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145 (198), (1972) AC 944 (1026) (Lord Glaisdale). 328 „In the first place, informed professional opinion is probably to the effect that your Lordships have no power to overrule decisions with prospective effect only; such opinion is itself a source of law; and your Lordships, sitting judicially, are bound by any rule of law arising extra-judicially.“ Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145 (198), (1972) AC 944 (1026) (Lord Glaisdale). 329 Launchberry v. Morgans (1973) AC 127.

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frau gemeldeten und versicherten Auto, das jedoch von beiden Partnern genutzt wurde, ereignete sich ein Autounfall. Der Fahrer war ein Freund des Ehemannes und ebenso wie dieser betrunken. Der Unfall wurde fahrlässig durch den das Auto führenden Freund verursacht. Sowohl der Fahrer als auch der Ehemann starben; die drei anderen Fahrzeuginsassen wurden verletzt. In erster Instanz wurde den drei Verletzten ein Anspruch gegenüber der Ehefrau zugesprochen. Die von ihr geführte Berufung wurde abgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Ehefrau indirekt haftbar für die Fahrlässigkeit und das Fahren des Fahrers sei, denn das Prinzip der indirekten Haftung sei es, einer Person die Haftung zu übertragen, namentlich bei einem Autoverkehrsunfall dem Halter, der gerechterweise haften müsse. Damit erweiterte das Court of Appeal die Haftungsbedingungen extensiv und auch rückwirkend, da das neue, ausgedehnte principle schon auf den vorliegenden Fall angewandt werden sollte. Die Reaktion des House of Lords war vom Ergebnis her eindeutig, ohne jedoch genau zu benennen, welche Technik sie anwandten: Die vom Court of Appeal erweiterte Haftung wurde abgelehnt. Aufschlussreich über die Gedanken der Richter zu diesem Fall ist die Aussage von Lord Wilberforce. Ein Argument gegen die neue und extensive Handhabung der Haftungsbedingungen war nämlich, dass dies einen „großen Härtefall für etliche Menschen bedeute, und deren bestehenden Rechte wenigstens beeinträchtigen würde“330. Dies klingt ähnlich wie die Begründung aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis in den in Chevron Oil Co. v. Huson331 entwickelten und später erweiterten Beurteilungskriterien für die Anwendung des prospective overruling, nämlich nach dem Vorrang von Vertrauensschutz der betroffenen Personengruppe gegenüber einer sofortigen Anwendung der neuen Rechtsprechung. Diesen Weg schlug Lord Wilberforce nicht ein, sondern er formulierte zurückhaltender, dass „wir [die Law Lords] nicht ohne eine weitere Neuerung das Recht lediglich für die Zukunft ändern könnten“332. Eine ehedem vorgenommene Rechtsprechungsänderung würde „die Fälle der letzten acht Jahre betreffen, und Parteien, die gerechterweise erwarten durften, dass das bekannte Recht sie lei330

„To declare as from the date of the decision in this House that a new and greatly more extensive principle of liability was to be applied in substitution for well known and certain rules might inflict great hardship on a number of people, and at least would greatly affect their assumed legal rights.“ Launchberry v. Morgans (1973) AC 127 (137) (Lord Wilberforce). 331 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 332 „We cannot, without yet further innovation, change the law prospectively only: and in any event this accident occurred in 1964, so any change if it were to be relevant to this case would have to date back till then.“ Launchberry v. Morgans (1973) AC 127 (137) (Lord Wilberforce).

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ten würde, und deren Versicherungen aufgrund des bekannten Rechts vereinbart wurden“333. Lord Wilberforce begründete damit nolens-volens seine Entscheidung gegen ein overruling mit den gleichen Argumenten, die dem U. S. Supreme Court für ein prospective overruling gereichte. Seine Ausführungen wurden als per curiam Überlegung auch in den Tenor aufgenommen, jedoch mit dem Hinweis, dass eine wie von Lord Denning M. R. vorgeschlagene Ausdehnung der indirekten Haftung nur durch die Legislative erfolgen dürfe. (i) Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. Weitere Erwähnung findet die Idee des prospective overruling in dem 1975 entschiedenen Fall Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd.334. Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Der Kläger, ein Schweizer, verkaufte Polyester Garn an ein britisches Unternehmen. Der Vertrag wurde nach Schweizer Recht geschlossen, die Zahlung sollte zudem auch in Schweizer Franken erfolgen. Obwohl das Polyester Garn mit Rechnung im Herbst 1971 geliefert worden war, zahlte der Käufer nicht. Im Frühjahr 1972 erhob der Verkäufer Klage auf Zahlung des Kaufpreises in britischen Sterling-Silber, nach Umrechnung zu dem Kurs der zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Zahlung galt. Zwischen dem Fälligkeitsdatum und dem Termin der ersten gerichtlichen Anhörung fiel der Kurs des Sterlings gegenüber dem Schweizer Franken, so dass der vertraglich vereinbarte Kaufpreis in Schweizer Franken einer höheren Summe in Sterling entsprach als zur Fälligkeit 1971. Dementsprechend beantragte der Verkäufer eine Klageänderung, so dass er den Kaufpreis nun wiederum in Schweizer Franken verlangte. In erster Instanz wurde der Beklagte dazu verurteilt, den Kaufpreis zu dem bei Fälligkeit bestehenden Kurs in Sterlingsilber zu zahlen, ebenso entschied das Court of Appeal. Das House of Lords hielt einen anderen Zeitpunkt für den relevanten. Danach musste der Käufer den Kaufpreis in Schweizer Franken oder das Äquivalent in Sterling zu dem Kurs zahlen, der zu der Zeit galt, als das Urteil vollstreckbar war. Dieses Urteil stellte eine Abkehr von den beiden lang praktizierten rules der Entscheidung Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd.335 dar. Hiernach durfte 333 „Such is the number of accidents now occurring, and the time which elapses before the damages are settled, that any decision in this case would affect, at the least, cases over the last eight years, the parties to which could justly expect to look to the established law to guide them, and whose insurances were arranged on the basis of established law.“ Launchberry v. Morgans (1973) AC 127 (137) (Lord Wilberforce). 334 Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1975) 3 All ER 801.

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(1) ein Urteil, das Leistung in Geld zum Gegenstand hatte, von einem Englischen Gericht nur in „Sterling“ lauten (sog. sterling-judgment rule); (2) eine Berechnung nach dem Kurs zu dem Tag erfolgen, an dem die Schuld fällig gewesen war (sog. breach-date rule). Diese euphemistisch als Abkehr bezeichnete Entscheidung setzte sich nicht einmal rudimentär mit dem Problem der zeitlichen Anwendbarkeit eines overruling auseinander. Lord Simon of Glaisdale schloss sich dem overruling beider rules nicht an, sondern statuierte als Einziger eine dissenting opinion aus verschiedenen Gründen. Er war der Ansicht, dass eine rückwirkende Änderung der Rechtslage Aufgabe des Parlamentes sei. Nur in einem Nachwort nimmt er zu dem Problem der zeitlichen Anwendbarkeit eines overruling explizit Stellung. So führt er aus, dass indem ein overruling in diesem Fall vorgenommen wird, hierdurch zugleich ausgedrückt würde, dass das Recht schon immer so gewesen sei wie es nun seine edlen und bekannte Freunde heute deklarieren. Er selbst hätte einem overruling eher zustimmen können, wäre dies nur für die Zukunft wirksam geworden. Nochmals bitte er hiermit seine Kollegen, dass die verschiedenen Formen des prospective overruling bedacht werden müssten.336 Dies stellt eine Wiederholung seiner Bitte aus dem soeben337 erläuterten Fall Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services338 dar. (j) Barclays Bank plc v. O’Brien In dem Fall Barclays Bank plc v. O’Brien339 hatte der Ehemann, ein Gesellschafter eines produzierenden Unternehmens, das einen hohen, ungesicherten Überziehungskredit bei einer Bank hatte, mit dem Filialleiter dieser 335

Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd (1960) 2 All ER 332. 336 „Overruling the Havana case involves that the law must be deemed always to have been as my noble and learned friends now declare it. [. . .]; but beyond this there has been, so far as I can see, no consideration of what consequences the retrospective alteration of the law [. . .] may have. I would be more ready to go along with my noble and learned friends if the decision had prospective effect only. One of the several reasons why radical law reform is in general more appropriately carried out by Parliament is that a statute can (and usually does) operate prospectively. I venture one again to plead that consideration should be given to the various forms of prospective overruling, such as obtain in some other common law systems.“ Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1975) 3 All ER 801 (832) (Lord Simon of Glaisdale). 337 Siehe oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) b) bb) (1) (g), S. 118 f. 338 Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145 (198) (Lord Simon of Glaisdale). 339 Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417.

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Bank einen höheren Überziehungskredit vereinbart. Als Sicherheit verbürgte sich der Ehemann für die Schuld des Unternehmens. Diese Bürgschaft sollte durch ein zweites Grundpfandrecht an dem Grundstück, dass allerdings dem Ehemann und der Ehefrau gemeinsam gehörte, gesichert werden. Die Bank bereitete die entsprechenden Schriftstücke vor, einmal die Bürgschaft des Ehemannes und das Grundpfandrecht an dem Grundstück, die von beiden unterzeichnet werden sollten. Obgleich der Filialleiter den Bankangestellten anwies, eine umfangreiche Aufklärung des Ehepaares vorzunehmen, erfolgte diese nicht. Sowohl der Ehemann als auch die Ehefrau unterschrieben die Dokumente, ohne sie gelesen zu haben. Das Unternehmen schöpfte den Kredit aus und wurde selbst zahlungsunfähig, so dass das Ehepaar von der Bank auf Zahlung aus den Sicherheiten in Anspruch genommen wurde. In erster Instanz wurde dem Begehren der Bank stattgegeben. Auf Berufung der Ehefrau hin entschied dass Court of Appeal, dass Ehefrauen, die Sicherheiten für ihre Ehemänner stellten, eine Gruppe von besonders schutzwürdigen Bürgen darstellten. Wenn die Beziehung zwischen dem Schuldner und dem Bürgen und dessen Einfluss und Vertrauen dem Gläubiger bekannt war, so habe der Gläubiger die Pflicht alle verhältnismäßigen Schritte zu unternehmen, um sicher zu gehen, dass der Bürge die Verpflichtung nur bei einem angemessenen Verständnis von den Rechtsgeschäften eingehe. Die Klage wurde somit abgewiesen. Das House of Lords dagegen stellte Maßstäbe für die Kontrolle auf, welche die Bank durchführen müsse. Allerdings erfolgte dies bei einer zeitlichen Differenzierung der verschiedenen Transaktionen: Handele es sich um vergangene Transaktionen, dann müsse die Entscheidung, ob die von dem Gläubiger vorgenommenen Handlungen diesen Maßstäben genügten, anhand der Gegebenheiten des Falles gefällt werden. Für zukünftige Transaktionen aber reiche eine angemessen formulierte Warnung aus, die den Parteien in einem Treffen zwischen Gläubiger und dem Lebensgefährten übergeben werde, um die Anforderungen zu erfüllen.340 Ähnlich wie dieser Fall lag der 2002 zu entscheidende Fall Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm)341. In beiden Fällen ist das House of Lords 340 „As to past transactions, it will depend on the facts of each case whether the steps taken by the creditor satisfy this test. However for the future in my judgment a creditor will have satisfied these requirements if it insists that the wife attend a private meeting (in the absence of the husband) with a representative of the creditor at which she is told of the extent of her liability as surety, warned of the risk she is running and urged to take independent legal advice.“ Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417 (429–430) (Lord Browne-Wilkinson) Hervorhebungen nur hier.

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einer prospektiven Rechtsprechungsänderung sehr nahe gekommen, indem es bezüglich der Anwendbarkeit unterschiedlicher rules zwischen verschiedenen Zeitpunkten differenzierte. Beide Male war es der Ansicht, dass, um eine allzu strenge Wahrnehmung der Rechte der Ehefrau zu vermeiden, es für die Bank ausreichend sei, der Ehefrau die Risiken, die sie eingehen werde, vor Augen zu führen. Das Gericht suchte die Bank dahingehend genau anzuleiten, wie dies in der Praxis erfolgen solle. Nur im Hinblick hierauf hat das Gericht zwischen vergangenen und zukünftigen Rechtsgeschäften differenziert und dadurch mittelbar eine neue rule für die Zukunft geschaffen. Explizit benannt wurde die Figur des prospective overruling jedoch nicht. (k) Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council Erneut erörtert wurde das Thema der temporären Wirkung einer Rechtsprechungsänderung in Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council342. In diesem Fall ging es um eine Bank, welche Rückzahlung des Geldes begehrte, das sie den beklagten Gemeinden im Rahmen einer interest rate swap Vereinbarung gezahlt hatte. Diese Vereinbarungen wurden zum Vertragsschluss für wirksam, jedoch später durch das House of Lords wegen Überschreitung der Befugnisse als unwirksam erachtet. In jedem dieser Fälle wurden die Rechtsgeschäfte sechs Jahre zuvor vollständig abgewickelt, weswegen die regulär sechs Jahre währende Verjährungsfrist für die Rückerstattung von irrtümlich gezahltem Geld schon abgelaufen war. Die klagende Bank brachte vor, dass s 32(1)(c) des Limitation Act 1980 Geltung haben müsse, wonach die Verjährungsfrist erst zu laufen beginne, wenn der Kläger den Irrtum erkannt habe oder aber mit zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen können. In erster Instanz wurde die Klage der Bank durch den High Court mit der Begründung abgelehnt, precedents des Court of Appeal erlaubten nicht, dass eine Klage auf Rückerstattung von Geld wegen Rechtsirrtums durchdringen dürfe. Durch Sprungrevision war das House of Lords die nächste Instanz. Das House of Lords beschäftigte sich mit folgenden Rechtsfragen: (1) Soll die rule des mistake of law343, die generell ein Rechtsmittel für die Rückerstattung von Geld, das unter einem Rechtsirrtum gezahlt wurde, beinhaltete, aufrecht erhalten werden? (2) Sofern diese rule344 aufgehoben werden würde, inwieweit ein Rückgriffsanspruch noch 341 Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449. 342 Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council (1999) 2 AC 349. 343 Bilbie v. Lumley (1775–1802) All ER Rep. 425; Brisbane v. Dacres (1813) 5 Taunt 143; Kelly v. Solari (1835–42) All ER Rep. 320. 344 Bilbie v. Lumley (1775–1802) All ER Rep. 425; Brisbane v. Dacres (1813) 5 Taunt 143; Kelly v. Solari (1835–42) All ER Rep. 320.

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immer nicht möglich sein solle, wenn entweder (a) das Geld unter einem anerkannten Verständnis des Rechts gezahlt worden war, das nachträglich durch das Gericht geändert wurde, oder (b) das Geld Gegenstand eines gutgläubigen Empfanges durch den Beklagten war? (3) War ein Rückerstattungsanspruch durch die Tatsache ausgeschlossen, dass die Rechtsgeschäfte schon vollkommen abgewickelt waren? (4) Kann s 32(1)(c) des Limitation Act 1980 auf Rechtsirrtümer angewandt werden? Die erste Frage wurde verneint und damit ein overruling der seit Bilbie v. Lumley345 bestehenden rule vorgenommen. Demgegenüber solle das Recht nunmehr einen allgemeinen Anspruch auf Rückerstattung irrtümlich gezahlten Geldes beinhalten, unabhängig davon, ob die Zahlung auf einem Tatsachen- oder Rechtsirrtum beruhe. Die erste Teilfrage des zweiten Fragenkomplexes wurde dahingehend beantwortet, dass es kein principle im britischen Recht gäbe, wonach Zahlungen, die unter einem altbewährten Verständnis des Rechts gemacht worden waren, wovon dann nachträglich durch eine Gerichtsentscheidung abgewichen wurde, nicht erstattungsfähig seien, und zwar aus dem Grund, dass ein Rechtsirrtum bestanden habe. Die Tatsache, dass die Zahlung nach bestehenden Rechtsverständnis erfolgt sei, sei keine angemessene Verteidigung gegen den Rückerstattungsanspruch. Diese Ansicht basierte auf der fehlerhaften Annahme, dass eine Zahlung, die auf einer solchen Grundlage erfolgte, nicht aufgrund eines Irrtums erfolgt sei. Wenn aber Geld aufgrund einer Rechtsauffassung gezahlt würde, deren Falschheit später bewiesen würde, sei die Zahlung aufgrund eines Rechtsirrtum erfolgt, habe doch der Auszahlende bei der Zahlung geglaubt, dass er dazu verpflichtet gewesen sei. Und wenn es später so erschien, dass nach dem Recht, das zum Zeitpunkt der Zahlung anzuwenden gewesen wäre, er nicht zur Zahlung verpflichtet gewesen sei, sei er dazu berechtigt, den Betrag zurück zu verlangen. Die zweite Teilfrage des zweiten Fragenkomplexes, ob die Gutgläubigkeit des Zahlungsempfängers an dem bestehen des Rückerstattungsanspruches etwas ändern würde, wurde verneint. Die Begründung hierfür war, dass eine solche Möglichkeit zu weit reiche, indem hierdurch das Recht der Rückerstattung ausgeschlossen würde, habe doch fast jeder Zahlungsempfänger zu diesem Zeitpunkt an die Wirksamkeit der Zahlung geglaubt. Die dritte Frage, ob ein Rückerstattungsanspruch aufgrund der Tatsache, dass die Rechtsgeschäfte vollkommen abgewickelt gewesen seien, ausgeschlossen sei, wurde ebenso verneint. Dies wurde damit begründet, dass es kein principle im englischen Recht gäbe, wonach eine Zahlung, die aufgrund eines unwirksamen Vertrages erfolgt war, nicht rückgängig zu ma345 Bilbie v. Lumley (1775–1802) All ER Rep. 425; Brisbane v. Dacres (1813) 5 Taunt 143; Kelly v. Solari (1835–42) All ER Rep. 320.

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chen sei, wenn das Rechtsgeschäft vollständig abgewickelt gewesen war. In dem Fall der Rückabwicklung des interest rate swap wäre dies aufgrund der Tatsache besonders misslich, dass dann einem Vertrag, der nach der public policy unwirksam sein sollte, als wirksam erachtet würde. Viertens könne s 32(1)(c) des Limitation Act 1980 auf Rückzahlungsansprüche, die auf Rechtsirrtum basierten, angewandt werden. Die Rechtsfolge desselben ist, dass der Klageanspruch ohne Verjährungsfrist geltend gemacht werden kann. Die neue rule wurde auf den Anlassfall angewandt, ohne dass die Frage nach deren Anwendbarkeit diskutiert worden wäre. Lediglich Lord Goff of Chieveley äußerte sich bei diesem overruling zu der Frage der temporären Anwendung. Er war der Ansicht, dass das britische „Rechtssystem keinen Raum“ für die Technik des prospective overruling habe346. (l) R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2) (House of Lords) In dem Fall R. v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2)347 wurde die Angeklagte im Januar 1996 zu insgesamt vier Jahren Haft verurteilt. Der Direktor des Gefängnisses rechnete die in Untersuchungshaft verbrachte Zeit nach s 67 des Criminal Justice Act 1967 mit dem Ergebnis an, dass die Angeklagte zum 18.11.1996 hätte entlassen werden können. Drei Tage vor dem Entlassungsdatum, lehnte der Divisional Court auf Betreiben der Angeklagten hin die Entscheidungen des Gerichtes ab, mit der Folge, dass das Entlassungsdatum der Angeklagten 59 Tage früher als das tatsächliche gewesen wäre. Die Angeklagte klagte nun auf Haftentschädigung. In erster Instanz lehnte der Richter ihre Klage mit der Begründung ab, dass die Entscheidung des Gefängnisdirektors auf den früheren Gerichtsentscheidungen basierend gerechtfertigt gewesen sei. Dennoch sprach er ihr 2000,– £ für den Fall zu, dass sie in Berufung obsiegen sollte. In der Berufung wurden ihr 5000,– £ mit der Begründung zugesprochen, dass es aus Sicht des Gefängnisdirektors aufgrund der Rückwirkung des neuen Urteils so gewesen sei, als hätte die frühere Entscheidung niemals existiert. Obgleich sich ein Law Lord in der Entscheidung des Court of Appeal für einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5000,– £ aussprach, der nur dann bestehen konnte, wenn die Rechtsprechungsänderung rückwirkend angewandt worden wäre, befürwortete er von dem klägerischen Vertreter auf 346 Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council, (1999) 2 AC 349 (378–379): „[. . .] prospective overruling [. . .] has no place in our legal system.“ 347 R. v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2), (2000) 4 All ER 15, (2001) 2 AC 19.

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die Technik des prospective overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis aufmerksam gemacht, diese flexible Möglichkeit.348 In der Revisionsinstanz wurde die Entscheidung über die temporäre Wirkung offen gelassen. Lord Slynn of Hadley war der Ansicht, dass es Situationen geben könne, in denen es wünschenswert und keineswegs ungerecht wäre, die Wirkung einer rule nur für die Zukunft oder auf bestimmte Kläger zu beschränken.349 Dagegen lehnte ein anderer Law Lord die Technik des prospective overruling mit der Begründung ab, eine solche Technik würde der verfassungsrechtlich vorgegebenen Rolle der Gerichte widersprechen.350 (m) Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) Der Fall Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co351 war ähnlich gelagert wie der Fall Barclays Bank plc v. O’Brien352. Auch hier ging es um eine Ehefrau, die ihre Zustimmung zu einem Grundpfandrecht an einem im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Grundstück aufgrund einer ungerechtfertigten Einflussnahme der Bank zur Sicherung einer Schuld ihres Ehemannes abgab. Auch hier differenzierte das Gericht wiederum zwischen vergangenen und zukünftigen Rechtsgeschäften. In Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co353 entschied das House of Lords, dass ein privates Treffen nicht die ein348 „At the start of his skeleton argument Mr. Emmerson has put before the court a note on the case law in the United States on prospective overruling. This results in a much more flexible position than that which exists within this jurisdiction. It has much to commend it.“ R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2), (1998) 4 All ER 993 at 1003, (1999) QB 1043 (1058) (Lord Woolf MR). 349 R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2) (2000) 4 All ER 15 (39), (Lord Slynn of Hadley). 350 „A denial of the constitutional role of the courts.“ R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2) (2000) 4 All ER 15 (39), (2001) 2 AC 19 (48) (Lord Hobhouse of Woodborough). 351 Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449. 352 Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417; vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 2. b) bb) (1) (j), S. 122 ff. 353 Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

zige Möglichkeit der Bank war, ihre Aufklärungspflicht zu erfüllen; vielmehr wurden gerade für zukünftige Rechtsgeschäfte noch andere Möglichkeiten zur Erfüllung der Aufklärungspflichten aufgezeigt. Sowohl durch die Entscheidung Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co354 als auch Barclays Bank plc v. O’Brien355 wird die Flexibilität des britischen Rechtssystems dargetan und belegt. Hier wurde von der strengen entscheidenden Rolle der Gerichte Abstand genommen und eine Rechtsauffassung dargestellt, die keine Wirkung für den Ausgang des anhängigen Verfahrens hatte. (n) Arthur JS Hall & Co. (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) Ähnlichkeit weist der im Jahre 2002 vor dem House of Lords entschiedene Fall Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill356 zu dem Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes vom 21.01.2002357 und 07.04. 2003358 auf. In dem britischen Fall ging es um drei Schadensersatzklagen gegen Rechtsbeistände, die den jeweiligen Mandanten eine einen Schadensersatz auslösende Beratung gegeben hatten. Hier stellte sich nun die Frage, ob eine ehedem bestehende Immunität der Rechtsanwälte vor Schadensersatzklagen noch bestehen bleiben müsse. In erster Instanz wurden sämtliche Klagen aufgrund der Immunität der Rechtsanwälte vor einer Klage als prozessmissbräuchlich abgewiesen. Vor dem Court of Appeal waren die Klagen zusammengefasst worden. Dieser war der Ansicht, dass in keinem der Fälle die Rechtsanwälte Immunität vor einer Klage hätten, so dass den Klagen stattgegeben wurde. Das House of Lords bestätigte die Entscheidung des Court of Appeal. Die früher überzeugenden Gründe, die für eine solche Immunität der Rechtsanwälte sprach, würden heute nicht mehr tragen. Die Law Lords nahmen Abstand von der Entscheidung Rondel v. Worsley359, ohne dass diese veränderte Rechtsauffassung den Ausgang des 354 Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449. 355 Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417. 356 Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) (2002) 1 AC 615. 357 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1. 358 Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370. 359 Rondel v. Worsley (1967) 3 All ER 993, (1969) 1 AC 191.

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Falles beeinflusst hätte. Ein Law Lord führte deutlich aus, dass die Rechtsprechungsänderung, die durch Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill360 vorgenommen würde, nur „vom Entscheidungsdatum an“361 Wirkung haben sollte. Seiner Meinung nach sei dies eine rechtmäßige Ausübung der richterlichen Rolle, wenn diese vorab erklärten, ob die Immunität – die immerhin eine rule aus dem Richterrecht darstelle – in Zukunft gelten solle, und wenn ja, unter welchen Umständen.362 De facto wurde damit eine prospektive Rechtsprechungsänderung zu Lasten des nunmehr Begünstigten ausgesprochen. Weiter begründet oder methodisch untermauert wurde das nicht. (o) National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others Sehr deutlich wurde das House of Lords in dem 2005 zu entscheidenden Fall National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others363. Hier stellte sich die Frage, ob die Sicherung durch Abtretung aller bestehenden und zukünftigen Forderungen an eine Bank ein floating oder ein fixed charge darstellte. Ist diese Abtretung als floating charge einzustufen, dann sind einige Gläubiger des abtretenden Unternehmens mit eingetragenen Buchrechten (book debts) in der Insolvenz berechtigt, sich vor der Bank zu befriedigen. Der High Court stufte diese Sicherungsabtretung als floating charge, das Court of Appeal jedoch als fixed charge ein. Auf Revision der vorzugsberechtigten Gläubiger hin nahm das House of Lords eine Rechtsprechungsänderung vor, indem es von der Entscheidung aus Siebe Gorman & Co Ltd v. Barclays Bank Ltd.364 Abstand nahm. Dieses overruling wurde auf den Anlassfall rückwirkend angewandt. Anlässlich dieser Rechtsprechungsänderung äußerten sich Lord Nicholls of Birkenhead, Lord Hope of Craighead, 360

Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm)), (2002) 1 AC 615. 361 „From the date of the judgment in that case“ Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) (2002) 1 AC 615 at 726 (Lord Hope of Craighead). 362 „I consider it to be a legitimate exercise of your Lordships’ judicial function to declare prospectively whether or not the immunity-which is a judge-made rule-is to be available in the future and, if so, in what circumstances.“ Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) (2002) 1 AC 615 (710) (Lord Hope of Craighead). 363 National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680. Vgl. hierzu ausführlich, insbesondere zu der Problematik der temporären Anwendung der Rechtsprechungsänderung: Langenbucher, ZEuP 2006, 861 ff. 364 Siebe Gorman & Co Ltd v. Barclays Bank Ltd (1979) 2 Lloyd’s Rep 142.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Lord Walker of Gestingthorpe, Baroness Hale of Richmond und Lord Brown of Eaton-under-Heywood sehr positiv zu der Technik des prospective overruling. Man könne nicht sagen, dass in einem gänzlich außergewöhnlichen Fall aus Gründen der Gerechtigkeit das House of Lords erklären müsse, dass seine Entscheidung ausnahmsweise keine Rückwirkung entfalte. Der hier zu entscheidende Sachverhalt falle jedoch nicht unter diese außergewöhnliche Kategorie.365 Entscheidungskritieren, wann ein solcher Fall ausnahmsweise angenommen werden könne, wurden jedoch nicht angegeben. Nur zwei der sieben Lords waren nicht dieser Auffassung, nämlich Lord Scott of Foscote und Lord Steyn. Ihrer Meinung nach dürften die vorzugsberechtigten Gläubiger nicht ihrer Rechte, die auf statutes basierten, beraubt werden.366 Zu der Figur des prospective overruling, wie sie im anglo-amerikanischen Rechtskreis praktiziert wird, äußerten sich nur Lord Nicholls of Birkenhead und Lord Steyn explizit. Sie waren der Ansicht, dass diese Methode allenfalls ausnahmsweise in Großbritannien angewandt werden dürfe.367 (2) Zusammenfassender Überblick Nach den Entscheidungen Beamish v. Beamish368 und The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council369 galt für den britischen Rechtskreis eine strenge und ausnahmslose Form der stare decisis. Nur das Parlament könne das House of Lords von einer einmal getroffenen Rechtsprechung wieder abbringen. Anlässlich des Falles in Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd.370 wurden vom Court of Appeal drei Ausnahmen zu der Befolgung der stare decisis im eigenen Hause benannt: (1) durfte das Court of Appeal zwischen zwei divergierenden Entscheidungen des eigenen Hau365 „[. . .] it could not be said that prospective overruling could never be justified as a proper exercise of judicial power; and that, therefore, it was not necessarily and always beyond the competence of the House of Lords ever to limit the temporal effect of its ruling [. . .] That the present case did not fall into that exceptional category of case in which alone a prospective overruling would be legitimate.“ National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680. 366 „I do not think that it is open to your Lordships in the exercise of the judicial power to deprive a party to the litigation of a legitimate remedy that has undoubtedly been given to him by statute.“ National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680 (710) (Lord Steyn). 367 National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680 (699–700) (Lord Nicholls of Birkenhead & Lord Steyn). 368 Beamish v. Beamish (1861) 9 H.L.C. 274. 369 The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council (1898) AC 375. 370 Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. (1944) 2 All ER 293.

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ses sich für eine entscheiden, (2) durfte es einer eigenen Entscheidung nicht folgen, wenn diese einer Entscheidung des House of Lords widersprach und (3) war es nicht an die eigenen per incuriam Entscheidungen gebunden. Durch die Einfügung einer Ausnahme wurde in der Entscheidung Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd.371 nur scheinbar die neue rule schon auf den Fall angewandt (Identität von der Rechtsfolge der alten rule mit der Rechtsfolge der Ausnahme der neuen rule). Es handelte sich hier also im Ergebnis um die Anwendung der Technik des prospective overruling, ohne diese ausdrücklich zu benennen. 1966 gab das House of Lords nach einem Vorschlag von Lord Gardiner den Practice Statement in der Entscheidung Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others372 ab. Hierin nahm es von der ausnahmslosen Form des stare decisis mit der Begründung Abstand, dass ansonsten Unrecht und nicht Recht gesprochen würde. Der Practice Statement gilt jedoch nur für das House of Lords. Konsequent wurde vier Jahre später, in der Entscheidung Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc.373 der Practice Statement im Sinne der deklaratorischen Theorie374 angewandt.375 Es kam dabei zu einer rückwirkenden Anwendung der neuen rule. In (nicht ausgesprochener) Nachfolge der anglo-amerikanischen Gerichte argumentierten 1972 die Lords anlässlich der Entscheidung Hudson v. Sec Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services376, dass die Technik des prospective overruling überdacht werden müsse, ohne sich jedoch en detail mit dem Thema auseinander zu setzen. Mit dem knappen Hinweis, dass das Parlament über eine solche Rechtsprechungsänderungsmethode entscheiden müsse, wurde der kurze Exkurs geschlossen. Das vom Court of Appeal vorgenommene overruling, in dem die indirekte Haftung erweitert wurde, wurde vom House of Lords in der Entscheidung Launchberry v. Morgans377 mit zwei Argumenten abgelehnt: Einmal würde eine derartige Änderung das in die bestehende Rechtsordnung gesetzte Vertrauen verletzen, und zum anderen dürfte eine derartige Haftungserweiterung nur durch die Legislative erfolgen. Diese Argumentationsstränge wurden als per curiam Überlegung in den Tenor aufgenom371

Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. (1964) AC 465. Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68. 373 Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. (1970) AC 874. 374 Vgl. hierzu unten: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 375 Insofern geht Canton, 137 New Law Journal 1987, 491 fehl, wenn er meint, erst im Jahre 1973 sei das Practice Statement angewandt worden. 376 Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145, (1972) AC 944. 377 Launchberry v. Morgans (1973) AC 127. 372

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

men. Trotz des overruling, beschönigend als „Abkehr“ benannt, von zwei lang geltenden rules (sterling-judgement rule und breach-date rule), wurde das Thema der zeitlichen Anwendbarkeit dieser Rechtsprechungsänderung durch die Entscheidung Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd.378 nur von Lord Simon of Glaisdale in seiner dissenting opinion diskutiert. Er war der Ansicht, dass eine rückwirkende Änderung beider rules in den Zuständigkeitsbereich des Parlamentes fiele. Er wies die Richter des House of Lords auf die von ihnen angewandte deklaratorische Theorie hin und bat sie, die verschiedenen Formen des prospective overruling zu überdenken. Einen neuen Weg schlugen die Law Lords mit der Entscheidung Barclays Bank plc v. O’Brien379 ein. Hier sollten die vorgeschlagenen Kontrollmechanismen nach dem Entstehungszeitpunkt der Rechtsgeschäfte zu differenzieren sein. Scheitelpunkt für eine Differenzierung von Zukunft und Vergangenheit war hierbei die Urteilsverkündung. Ohne es explizit zu benennen, wurde eine Art prospective overruling durchgeführt, indem das vergangene Verhalten der Banken, nach den „Gegebenheiten des Falles“ beurteilt wurde, ihr zukünftiges Vorgehen jedoch vom Gericht hier postulierte Maßstäbe erfüllen müsste. In dem Fall Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council380 wurde ein neuer Rückabwicklungsanspruch, der nunmehr auch auf einem Rechtsirrtum basieren konnte, geschaffen, und konsequent auf diesen neuen Anspruch s 32(1)(c) des Limitation Act 1980 mit der Folge angewandt, dass der neue Anspruch noch nicht verjährt war. Lord Goff of Chieveley setzte sich mit der zeitlichen Anwendbarkeit der neuen rule auseinander, und war der Ansicht, dass das britische Rechtssystem für die Methode der Rechtsprechungsänderung in Gestalt des prospective overruling nicht geschaffen sei. Auch diese Rechtsprechungsänderung wurde damit rückwirkend und ohne Diskussion deren Anwendbarkeit vorgenommen. Später nahm das House of Lords zu dem Fall R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2) (House of Lords)381 zur Technik des prospective overruling Stellung. Lord Slynn of Hadley war der Ansicht, dass es Situationen geben könne, in denen es wünschenswert und keineswegs ungerecht wäre, dass die Wirkung einer rule nur für die Zukunft wirke oder auf bestimmte Kläger beschränkt sei. Lord Hobhouse of Woodborough sprach sich gegen die Technik des prospective overruling mit der Begründung, diese Methode würde der verfassungsrechtlich vorgegebenen Rolle der Gerichte widersprechen, aus. Obwohl dies keine Auswirkungen auf den Ausgang des anhängigen Falles, Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Bank of Scot378

Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1975) 3 All ER 801. Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417. 380 Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council (1999) 2 AC 349. 381 R. v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2), (2000) 4 All ER 15, (2001) 2 AC 19. 379

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land v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm)382, hatte, wurden die Kontrollmechanismen zum Abschluss von Kreditsicherheiten nach dem Entstehungszeitpunkt der Rechtsgeschäfte differenziert. Scheitelpunkt für Zukunfts- und Vergangenheitsbewertung war hierbei die Urteilsverkündung. Auch hier wurde ohne explizite Nennung eine Art prospective overruling vorgenommen, indem das vergangene Verhalten der Banken, nach den „Gegebenheiten des zu entscheidenden Falles“, ein zukünftiges Vorgehen jedoch nach den vom Gericht postulierten Maßstäben beurteilt werden müsse. Das Wort prospective overruling wurde nicht genannt und ebensowenig erfolgte eine Auseinandersetzung mit der Problematik. Anlässlich des Falles Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm)383 wurde die Immunitäts-rule für Rechtsanwälte für in Zukunft nicht mehr anwendbar gehalten. Lord Hope of Craighead sagte deutlich, dass die Rechtsprechungsänderung nur „vom Entscheidungsdatum an“384 Wirkung haben solle. Dies entspräche auch der rechtmäßigen Funktion der Richter, wenn sie vorab klärten, ob und unter welchen Umständen die Immunität – die immerhin eine rule aus dem Richterrecht darstelle – in Zukunft gelten solle. Es handelte sich bei der Entscheidung National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others385 um einen Fall des retroactive overruling. Anlässlich der in diesem Fall vorgenommenen Rechtsprechungsänderung befürworteten fünf der sieben Richter die Technik des prospective overruling. Man könne nicht sagen, dass in einem gänzlich außergewöhnlichen Fall das House of Lords aus Gründen der Gerechtigkeit erklären müsse, dass seine Entscheidung keine Rückwirkung entfalte, auch wenn der damals zu entscheidende Sachverhalt nicht unter diese außergewöhnliche Kategorie falle. Nur zwei der sieben Richter des House of Lords waren nicht dieser Auffassung; ihrer Meinung nach dürften die Gläubiger nicht ihrer Rechte, die auf statutes basierten, beraubt werden.

382 Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449. 383 Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm), (2002) 1 AC 615. 384 „From the date of the judgment in that case“ Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) (2002) 1 AC 615 (726) (Lord Hope of Craighead). 385 National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680.

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(3) Entscheidungsanalyse Beginnend mit einer nahezu386 ausnahmslosen Befolgung der stare decisis wurde im britischen Rechtskreis seit dem Practice Statement von 1966 für das House of Lords das overruling zugelassen. Vorbereitet wurde die Relativierung der stare decisis durch Stimmen aus der Rechtswissenschaft387, der Reform verbundenen Richtern388 sowie der seit 1944 im Court of Appeal389 geltenden Praxis. Wie dieses Practice Statement rechtsquellentechnisch einzuordnen war, ist umstritten.390 Um der Schwierigkeit zu entgehen, dass durch das Practice Statement selbst eine rule of law abgeändert wurde, die angekündigte neue Praxis also eigentlich schon deren Anwendung war, ging Lord Gardiner davon aus, dass es sich bei der rule of precedent nur um eine rule of practice handele, die auch auf diese Weise abgeändert werden könne. Aber selbst wenn es eine rule of law wäre, könnten die Lords diese noch immer abändern, wenn sie nämlich selbst annahmen, dass lediglich eine irrige Annahme vom Recht vorgelegen habe.391 Freilich birgt dies das Problem der Eigenermächtigung in sich. Ähnlich wie im anglo-amerikanischen Rechtskreis wurde auch hier ein Parlamentsgesetz zur Regelung der Materie favorisiert.392 Das Practice Statement ist deswegen zu Recht als „eine legislative oder revolutionäre Modifikation der ehedem bestehenden rule of precedent“393 bezeichnet worden. Dennoch wurde von der Möglichkeit, eigene Entscheidungen abzuändern, nur selten Ge386 Ausnahmen zur stare decisis wurden vom House of Lords selbst zugelassen für peerage cases: Viscountess Rhondda’s Claim (1922) 2 AC 339 (376); für Fälle, die in Unkenntnis einer statute entschieden wurden: Cookney v. Anderson (1863) De G.J. & Sm. 365; für Kriegsrenten: Judd. v. Minister of Pensions and National Insurance (1966) 2 WLR 218 (225) nach Vorbereitung durch das Court of Appeal in: James v. Minister of Pensions (1947) 2 All ER 432 (434); Minister of Pensions v. Higham (1948) 1 All ER 863 (864–865). 387 Siehe z. B.: Lord Wright, 8 Cambridge Law Journal 1943, 118 (122–123); Evershed, The Court of Appeal in England, 1950, p. 18. 388 Lord Denning, in: London Transport Executive v. Betts (1959) AC 213 (247); Lord Reid, in: Scruttons Ltd. v. Midland Silicones Ltd. (1962) AC 446 (pp. 476); Lord Reid & Lord Upjohn, in: Chancery Lane Safe Deposit and Offices Co. Ltd. v. Inland Revenue Commissioners (1966) 1 All ER 1 (10) (Lord Reid) & (21) (Lord Upjohn). 389 Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. (1944) 2 All ER 293. 390 Vgl. hierzu: Benditt, The Rule of Precedent, in: Precedent in Law, p. 89 (102); Dias, 31 Cambridge Law Journal 1966, 153 (154), jeweils m. w. N. 391 Dias, 31 Cambridge Law Journal 1966, 153 (154). 392 Vgl. zur Forderung für den anglo-amerikanischen Rechtskreis unten: 2. Kapitel C. II. 3., S. 150 und Fn. 465. 393 „A legislative, or revolutionary, modification of the then existing rule of precedent.“ Benditt, The Rule of Precedent, in: Precedent in Law, p. 89 (102).

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brauch394 gemacht. Die Wissenschaft begrüßte den Practice Statement, wenn auch kritische Stimmen nicht fehlten.395 Auf die Konsequenz, dass ein overruling die Möglichkeit eines prospective overruling impliziert, wurde auch damals schon hingewiesen.396 Gründe für die Änderung der bis dato geltenden Praxis können verschiedentlich gefunden werden. Einmal übten die vorbereitenden fortschrittlichen Stimmen der Richter und der Wissenschaft Einfluss aus. Dies resultierte auf der Notwendigkeit, das über die Jahrhunderte immer starrer397 gewordene Recht wieder anpassungsfähiger zu machen. Das britische Fallrechtssystem war durch das case law flexibler, solange es noch genügend Lücken398 zu füllen gab. Doch durch die 394

Neben den oben genannten Entscheidungen beinhalten ein overruling soweit ersichtlich noch: British Railways Board v. Herrington (1972) All ER 749; The Johanna Oldendorff EL & Co GmbH v. Tradax Export SA (1973) 3 All ER 148; Salamat Ullah Khawaja and Secretary of State for the Home Department (1984) AC 74; R. v. Shivpuri (1986) 2 All ER 334; Murphy v. Brentwood District Council (1990) 2 All ER 908. 395 Siehe nur: Dias, 31 Cambridge Law Journal 1966, 153 (154) m. w. N. 396 Dias, 31 Cambridge Law Journal 1966, 153 (155–156). Ähnlich wie im britischen Rechtskreis, wird auch im australischen Rechtskreis ein prospective overruling nicht ausdrücklich praktiziert. Anders als in Großbritannien, sind sich die Richter des High Court darüber einig, dass die Methode des prospective overruling nicht verwandt werden soll. Vgl. hierzu: MacAdam/Pyke, Judicial Reasoning and the doctrine of Precedent in Australia, 8.34, p. 169; Blackshield/Williams, Australian Constitutional Law and Theory, p. 647, jeweils mit Verweis auf: Ngo Ngo Ha v. New South Wales, (1997), 146 ALR 355; Torrens Aloha v. Citibank (1997), 72 FCR 581 (593); ebenso Juratowitch, (2007) New Zealand Law Review, pp. 393; nach Rechtsvergleichung diesem zustimmend: Mason, 63 The Australian Law Journal 1989, 526 (531). 397 So Lord Devlin, 9 Current Legal Problems 1956, 1 (11): „The common law has grown by the formation of precedents and the division and multiplication of precedents until a complete organism is formed. Thus precedent is both the life force of the common law and the factor that controls its development. [. . .] But precedent could not make a rule if any judge could alter it. So precedent, when finally established, becomes as rigid as the branch of a tree.“ Dagegen aber: Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, p. 70: „I cannot agree with Lord Devlin that the common law is no longer capable of development. I would assert that if the judges believed that there are still important tasks for the common law, as I think there are, despite the potential of Parliament and of the Law Commission, their very belief will generate the power. There is a common law and they are the judges. Lord Devlin rests his conclusions that the common law is no longer capable of anything new on a biological analogy, rather than on the ground of Parliamentary omnicompetence. It has often been pointed out that the application of biological analogies to human institutions is apt to be misleading, a sacrifice of particularity to figures of speech.“ 398 Jaffe, English and American Judges as Lawmakers, p. 70–71: „Let us grant that relatively speaking some bodies of law are more ‚mature‘ than others, though it is still something of a question what we mean by a mature law. [. . .] When did English law mature? When did the organism become rigid? When did England’s

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absolute stare decisis verlor es diesen hohen Grad an Flexibilität ab dem Zeitpunkt, da die bestehenden Lücken gefüllt waren.399 Eine andere Begründung mag die politische Situation der 60er Jahre geben:400 der Zerfall des Common Wealth, der Terrorismus, der Irland-Konflikt und allgemeine Umwälzungstendenzen in der Gesellschaft, wie die Studentenrevolution. Das Auseinanderbrechen dieser alten Strukturen machte schnelle Reformen notwendig, die das Parlament nicht auf sich gestellt bewerkstelligen konnte. Auch ein Blick in den anglo-amerikanischen Rechtskreis kann diesen Wandel erklären, denn der U. S. Supreme Court der 60er Jahre war Autor zahlreicher, im Nachhinein als „aktivistisch“ bezeichneten Entscheidungen, welche die Technik des prospective overruling anwandten und methodisch untermauerten. Die Möglichkeit eines prospective overruling ist erst seit dem Practice Statement, also seit 1966 gegeben. Ohne die Zulässigkeit einer Rechtsprechungsänderung stellt sich die Frage nach deren zeitlichen Anwendbarkeit nicht. Deswegen kann auch erst ab diesem Zeitpunkt eine Diskussion hierzu in den Entscheidungen erwartet werden. Seit 1966 durchliefen die Stellungnahmen der Richter des House of Lords zur Technik des prospective overruling die Stadien der vollkommenen Ablehnung, der vereinzelten Befürwortung401 bis hin zum vorläufig letzten Entscheidung hierzu vom Jahre 2005, in der fünf von sieben Richtern die „Möglichkeit“ eines prospective overruling statuierten. Benannte man diese Methode nicht ausdrücklich, wurde sie dennoch ab und an402 mit der aus dem anglo-amerikanischen civilization become stabilized? In the 18th, the 19th, the first half of the 20th, the second half of the 20th century? Mansfield in the 18th century did not recognize its rigidity. The judges of the 19th century, peculiarly attuned to a philosophy of laissez-faire, economic development, and self-reliance, found plenty of room for new law, distinguishing among old precedents and creating new ones. There have been 20th judges who have recognized that the 20th century is different form the 19th. Lord Devlin himself admits that there have been some rather amazing decisions testifying to that recognition.“ 399 In diesem Sinne: Lord Devlin, 9 Current Legal Problems 1956, 1 (11); Goodhart, 50 Law Quarterly Review 1934, 40 (50). 400 Vgl. hierzu: Maurer, Geschichte Englands, 2000, S. 123 ff. 401 Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 155 f. 402 Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. (1964) AC 465; Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145, (1972) AC 944; Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1975) 3 All ER 801; Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417; Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449; Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill (a firm) (2002) 1 AC 615 (726) (Lord Hope of Craighead).

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Rechtskreis tragenden Begründung angewandt. Nunmehr aber, in der Entscheidung National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others,403 befürworteten fünf von sieben Richtern eine solche Methode, ja deuteten sogar an, dass die Technik des prospective overruling nur „noch nicht“ im britischen Rechtskreis zu finden sei. Wann genau ein solcher Fall aber gegeben ist oder anhand welcher Kriterien zu entscheiden ist, ob ein prospective oder retroactive overruling vorgenommen werden muss, erörterten die Richter nicht. cc) Ergebnis Mit der zuletzt die Frage einer temporären Anwendung eines overruling aufwerfenden Entscheidung haben sich die Richter des House of Lords nunmehr die Möglichkeit offen gelassen, die Methode des prospective overruling, vierzig Jahre nach der Relativierung der absoluten strare decisis, anzuwenden. Dies entspricht im Ergebnis der Entscheidung des U. S. Supreme Court von 1932, in der auch statuiert wurde, dass die Technik des prospective overruling nicht der U.S. Constitution widerspreche. Kriterien oder eine Methode, anhand deren die Frage zu beantworten ist, wurden jedoch nicht angegeben. c) Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in der anglo-amerikanischen und britischen Rechtswissenschaft Nachdem die praktische Vorgehensweise bei einer Rechtsprechungsänderung dargestellt wurde, gilt es nun, sich mit der Reaktion rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzung bezüglich der Methode des prospective overruling zu befassen. Sie reicht zumindest im anglo-amerikanischen Rechtskreis weit zurück.404 Erstmals diskutiert wurde die Entscheidungstechnik des prospective overruling 1917 vor der South Carolina Bar Association anlässlich eines Vortrags.405 Danach müsse ein Gericht seine Pflicht erkennen, eine neue und bessere Regel für zukünftige Fälle anzukündigen, wann auch immer das Gericht zur Überzeugung gelange, dass die alte Regel ungerecht sei.406 Ein Jahr später, 1918, wurden verschiedene Falltypen, 403

National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680. Einen vollständigen historischen Überblick bieten: Lehn, 59 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 2004, 563 (570); Levy, 109 U. Pa. L. Rev. 1960, 1 (7); Stephens, 48 Syracuse Law Review 1998, 1515 (1517–1558); für den britischen Rechtskreis: Craighead, 14 The King’s College Law Journal 2003, pp. 121. 405 Ansprache von George F. Canfield anlässlich des 24. Jahrestreffen der South Carolina Bar Association, August 4, 1917, in: (1917) S. V. BAR ASS’N REP., 1 (17–19). Zu seinem Leben: Levy, 109 U. Pa. Law Review 1960, 1 (7). 404

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

in denen Gerichte aufgrund der durch Rückwirkung erreichten besonderer Härte des Falles diskutierten, vorgestellt. Diese seien: (1) die Einführung einer Strafe für eine Tat, die zu einem Zeitpunkt begangen wurde, als das Handeln noch unter der vorherigen Entscheidung rechtmäßig war, (2) der Schutz des Eigentums, das im Vertrauen auf eine frühere gerichtliche Interpretation von Gesetzesrecht erlangt worden war und (3) der Schutz eines jeden Rechtes, das im Vertrauen auf eine common law Entscheidung erlangt wurde.407 Kurze Zeit später, 1921 wurde die Vorgehensweise der Legislative und der Judikative miteinander verglichen: Die Legislative würde äußern, dass „dieser Akt erst ab dem 1.1. Gültigkeit erlangen solle, und nicht vor diesem Datum auf irgendeinen Vertrag oder Klage angewandt werden dürfe“; Gerichte sollten mit der doctrine of stare decisis in der gleichen Art und Weise umgehen408. Für sie sei es genauso einfach eine Unterscheidung zwischen zukunftsgewandter und vergangenheitsbezogener Anwendung zu machen.409 Noch im gleichen Jahr äußerte sich ein späterer U. S. Supreme Court Richter zu dem Thema folgendermaßen: „Er sei nicht so sicher, ob tatsächlich eine adäquate Unterscheidung zwischen der Änderung einer Regel mit Rücksicht auf die Wirkung eines Gesetzes und einer Änderung einer Regel im Hinblick auf die Bedeutung/Interpretation eines Gesetzes, oder sogar hinsichtlich der Bedeutung und Anwendung einer Regel des common law, getroffen werden könne. Wo die Marginallinie einer Trennung zu ziehen sein wird, wage er nicht einmal zu sagen. Er denke aber, dass die Verortung, wo auch immer sie sein wird, nicht von metaphysischen Begriffen der Natur des Richterrechts bestimmt sein wird, noch von dem Fetisch einiger Lehren, so wie die Gewaltenteilungslehre; vielmehr wird sie von Überlegungen der Gewohnheit, des Nutzens und der tiefsten Vorstellung von Gerechtigkeit getragen sein.“410 Im Jahre 1931 406

Ansprache von George F. Canfield anlässlich des 24. Jahrestreffen der South Carolina Bar Association, August 4, 1917, in: (1917) S. V. BAR ASS’N REP., 1 (17–19 und 20–21). 407 Freeman, R. H., 18 Colum. Law Review 1918, 230 (250–251). 408 „This act shall take effect from January first, and shall not be applicable to any contract made or cause of action accrued prior to that date“ Wigmore, Editorial Preface to Science of Legal Method (modern Legal Philosophy Series vol. IX, 1917), p. xxxvii-xxxviii. 409 Wigmore, Editorial Preface to Science of Legal Method (modern Legal Philosophy Series vol. IX, 1917), p. xxxviii. 410 „I am not sure that any adequate distinction is to be drawn between a change of ruling in respect of the validity of a statute and a change of ruling in respect of the meaning of a statute, or even in respect of the meaning or operation of a rule of common law. Where the line of division will some day be located, I will make no attempt to say. I feel assured, however, that its location, wherever it shall be, will be governed, not by metaphysical conceptions of the nature of judge-made law, nor by Cardozo.“ Cardozo, Nature of the Judicial Process, pp. 148–149.

B. Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis

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wurde ein Gesetzesentwurf aus der Rechtswissenschaft zur Frage der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung entwickelt,411 nach dem die Methode des prospective overruling als verfahrensrechtliches Institut eingeführt werden sollte. Ausgegangen wird dort von einem grundsätzlichen Rückwirkungsgebot einer Rechtsprechungsänderung, nur ausnahmsweise könne es zu einer zukunftsgerichteten Änderung kommen, nämlich wenn die alte Rechtsprechung Grundlage für ein begründetes und gerechtfertigtes Vertrauen sei oder wenn die Anwendung des neuen Rechtes ungebührlich „störend“ sei.412 Begleitend zu der Rechtsprechung der Höchstgerichte hat sich die Rechtswissenschaft immer wieder mit der Frage auseinander gesetzt. Wie im deutschen Rechtskreis vorgeschlagen, gibt es auch hier drei verschiedene Möglichkeiten, eine neue rule anzuwenden: zwingend rück- oder vorwirkend oder aber teils vor- und rückwirkend. Dabei stellen die Rückwirkung und die Zukunftswirkung die beiden extremen Möglichkeiten dar, zwischen ihnen beiden liegen verschiedene Spielarten mit jeweils verschiedenen Graden rückwirkenden und vorwirkenden Inhalts.413 Der Problematik der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung wird in der Rechtswissenschaft des anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreises Aufmerksamkeit geschenkt.414 Auch diese Auffassun411

Kocourek, 17 American Bar Association Journal 1931, pp. 180–182. Kocourek, 17 American Bar Association Journal 1931, 180 (182). 413 „This distinction converts the evaluation of retroactive lawmaking from a binary issue into a quantitative analysis.“ Fisch, 110 Harvard Law Review 1997, 1055 (1072). 414 Vgl. hierzu aus dem anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis: Dashijan, 24 Pacific Law Journal 193, pp. 317; Finnis, 115 The Law Quarterly Review 1999, pp. 170; ders., 48 American Journal of Jurisprudence 2003, pp. 107; ders., 40 South Texas Law Review 1999, pp. 41; Fisch, 110 Harvard Law Review 1997, pp. 1055; Hovenkamp, 64 Texas Law Review 1985, pp. 645; Jacobs, 63 University of Cincinnati Law Review 1995, pp. 1119; Katz, 25 Cardozo Law Review 2004, pp. 1979; Kemper, The utilization of precedent by the United States Supreme Court: 1803–1994, Dissertation 1999; Kress, 72 California Law Review 1984, pp. 369; Lehn, 59 New York University Annual Survey of American Law 2004, pp. 563; McCall, 50 Hastings Law Journal 1999, pp. 805; Monaghan, 88 Columbia Law Review 1988, pp. 723; Roosevelt, 31 Connecticut Law Review 1999, pp. 1075; Rudovsky, 138 University Pennsylvania Law Review 1989, pp. 23; Scott, 49 De Paul Law Review 1999, pp. 511; Shannon, 26 Harvard Journal of Law & Public Policy 2003, pp. 812; Stephens, 48 Syracuse Law Review 1998, pp. 1515; Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, pp. 771; Tur, 22 Oxford Journal of Legal Studies 2002, pp. 463. Zum criminal law: Hoffmann, 1989 Supreme Court Review, pp. 165; Meyer, L. 61 University of Chicago Law Review 1994, pp. 423. Vgl. hierzu aus dem deutschen Rechtskreis rechtsvergleichend: Bischoff, Das Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1980, S. 202 ff.; Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderungen, 412

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

gen lassen sich in unterschiedliche Richtungen einteilen. Zum Teil werden die in Chevron Oil Co. v. Huson415 entwickelten Kriterien noch immer begrüßt416 und insbesondere ein zu gewährender und durch die Figur des prospective overruling zu erreichender Vertrauensschutz betont.417 Umgekehrt wird auch hier ein Rückwirkungsgebot gefordert und damit die Figur des prospective overruling vollends abgelehnt.418 Erreicht werden kann dies z. B. dadurch, dass eine Rückkehr zu einer stärkeren stare decisis gefordert wird.419 Deswegen kann für den anglo-amerikanischen und den britischen Rechtskreis die Frage der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nicht als geklärt betrachtet werden. III. Ergebnis Im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis wird das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung in der Rechtsprechung und in der Rechtswissenschaft nur zum Teil und in unterschiedlicher Ausführlichkeit problematisiert. Während im anglo-amerikanischen Recht die Methode des prospective overruling auf eine lange Tradition zurückzublicken vermag,420 stellt sich dies im britischen Recht ganz anders dar. Erst in einer jüngst ergangenen Entscheidung421 wird der Methode des prospective overruling im britischen Rechtskreis als ein möglicherDissertation 1998, S. 116 ff.; Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 156 ff. 415 Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). 416 Aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Dashijan, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (pp. 391); Lehn, 59 New York University Annual Survey of American Law 2004, 563 (pp. 587); ähnlich, allerdings ein eigenes Decision-Time-Model entwickelnd: Roosevelt, 31 Connecticut Law Review 1999, 1075 (1131). Aus dem britischen Richtskreis: Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, 771 (804). 417 Aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Fisch, 110 Harvard Law Review 1997, 1055 (pp. 1104); Kress, 72 California Law Review 1984, 369 (pp. 398); Stephens, 48 Syracuse Law Review 1998, 1515 (1572). Aus dem britischen Rechtskreis: Tur, 22 Oxford Journal of Legal Studies 2002, pp. 463. 418 Aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Katz, 25 Cardozo Law Review 2004, 1979 (2025); McCall, 50 Hastings Law Journal 1999, 805 (806). 419 Aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Jacobs, 63 University of Cincinnati Law Review 1995, 1119 (1182); Shannon, 26 Harvard Journal of Law & Public Policy 2003, 812 (832, 871). 420 Rowan v. Runnels, 46 U. S. 286 (1841); vgl. hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (a), S. 101. 421 National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others (2005) 2 AC 680; siehe oben: 2. Kapitel B. II. 2. b) bb) (1) (o), S. 129 f.

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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weise bewusst zu beschreitender Weg eröffnet, wenngleich schon zuvor Entscheidungen ergangen sind, in denen de facto ein Präjudiz erst für die Zukunft abgeändert wurde. Die unterschiedliche Behandlung des prospective overruling im anglo-amerikanischen, britischen und deutschen Rechtskreis ist hauptsächlich in den andersartigen Rechtssystemen (Kodexund Fallrechtssystem) angelegt. Die allmähliche Angleichung der Funktion und Bindung der Präjudizien in Gestalt der stare decisis Doktrin ist in beiden Fallrechtssystemen vor ihrer vom Alter und Quantität abhängigen Flexibilität, der von der Landesgröße abhängigen Reaktionsmöglichkeit der Parlamente sowie dem Verständnis und Selbstverständnis der Rechtsprechung zu verstehen. Wie die Methode des prospective overruling in der Rechtswissenschaft aufgenommen wird, ob sie unterstützt oder abgelehnt wird, hängt mit der jeweiligen angenommenen Konzeption des Rechts und der den Gerichten zugewiesenen Funktion ab. Sowohl im anglo-amerikanischen als auch im britischen Rechtskreis wurde aufgrund der Unklarheit der Ruf nach einer gesetzlichen Regelung laut.

C. Die Behandlung der Frage der temporalen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung in der Rechtstheorie Es empfiehlt sich in systematischer Hinsicht die Behandlung der Rechtsprechungsänderung anhand der verschiedenen Positionen der Rechtstheorie, die sich in den letzten beiden Jahrhunderten in den untersuchten Rechtskreisen entwickelt haben, zu verdeutlichen.422 Grundlage dieser Theorien ist freilich auch das Verständnis von der Bindungswirkung des Richterrechts.423 Deswegen wird erstens die Beantwortung der zu untersuchenden Frage durch die deklaratorische Theorie oder den Naturalismus (declaratory theory/legal naturalism) dargestellt, zweitens die der Rechtspositivisten (Legal Positivist), welche in strenge Positivisten und die Realisten (Legal Realists) einzuteilen sind. In diesem Kontext wird ein zwischen Rechtspositivismus und Naturalismus stehender Antipositivismus als Reaktion auf den strengen Positivismus behandelt. Am Ende wird drittens die 422 Diese Kategorisierung ist angelehnt an: Wetlaufer, 49 Am. U. Law Review 1939, 1 (3); vgl. hierzu auch: Fallon/Meltzer, 104 Harvard Law Review 1991, pp. 1731. 423 Vgl. hierzu nachgehend: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. und 3. Kapitel A. I. 1., S. 218 ff. Ausführlich zu den verschiedenen methodischen Auffassungen der Gegenwart zur Bindungswirkung des Richterrechts: Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 131 ff.; für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Eekelaar, 2002 Oxford Journal of Legal Studies, 497.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Stellungnahme der Ökonomischen Analyse des Rechts (Law and Economics School) betrachtet. I. Die deklaratorische Theorie und der Naturalismus Nach dem naturalistischen Grundverständnis erfolge eine Veränderung und Entwicklung des Rechts nicht in Abhängigkeit von gesellschaftlichen Veränderungen,424 sondern vollkommen unabhängig hiervon, nach einem unbekannten, mit der menschlichen Vernunft nicht erschließbaren höheren Prinzip. Zur Feststellung dessen, was Recht ist, kann deswegen auf naturrechtliche,425 d.h. auch metaphysische, Begründungen zurückgegriffen werden. Im 19. Jahrhundert wurde im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis das Blackstonian Model oder auch die Declaratory Theory entwickelt, die beide auf einem naturalistischen Rechtsverständnis gründen. Auf diesem Verständnis beruht die Annahme, dass es nicht die Aufgabe der Richter sein kann, Recht zu setzen; Richter können und dürfen es lediglich deklarieren.426 Die deklaratorische Theorie erklärt eine Rechtsprechungsänderung mit zweierlei Gründen: zum einen schüfen die Gerichte kein Recht, so dass anlässlich einer Rechtsprechungsänderung lediglich das „richtige Recht“ ausgesprochen wird; zum anderen sei das Recht, nachdem ehedem judiziert wurde, niemals das richtige Recht, sondern lediglich ein Fehler oder Irrtum,427 so dass schon aus diesem Grund eine Rechtsprechungsänderung für Richter möglich sein müsse. Die Abweichung von Präjudizien wird also damit legitimiert, dass in der alten Rechtsprechung deklarierte Recht nicht das Richtige, sondern lediglich ein Irrtum war. Da die geänderte Rechtsprechung schon immer das „richtige“ Recht verkörpert habe, müsse die Frage nach einer temporären Anwendbarkeit überhaupt nicht gestellt werden, sondern das „richtige“ Recht kann ohne weiteres auf den Anlassfall angewandt 424 Langdell, Preface to the First Edition of A Selection of Cases on the Law of Contracts 1871, p. vii. 425 Blackstone, Commentaries 1871,  70–71,  38–44; Cardozo, The Nature of the Judicial Process, 1921, p. 131; Currier, 51 Virginia Law Review 1965, 201 (206); Levy, 109 U. Pa. Law Review 1960, 1 (4). 426 Ein Gericht ist „nicht ermächtigt, neues Recht auszusprechen, sondern lediglich das alte zu bewahren und zu erweiteren.“– A court is „not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one.“ Blackstone, Commentaries 1871,  69. Vgl. hierzu mit umfassenden Nachweisen aus der anglo-amerikanischen Rechtsprechung: Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1382, § 4; so auch für den britischen Rechtskreis: Birmingham Corporation v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. (1970) AC 874. (898 f.). 427 Blackstone, Commentaries 1871,  71; so auch: Norton v. Shelby County, 118 U. S. 425 (442) (1886).

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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werden.428 Die deklaratorische Theorie befreit die Richter damit von der Verantwortung einer retroaktiven und undemokratischen Rechtsschöpfung und ist deswegen noch heute für sie so attraktiv, dass sie in der Entscheidung als Begründung für eine Anwendung der neuen Rechtsprechung auf den Anlassfall anklingt.429 Obwohl die Gerichte das Recht lediglich deklarieren, soll nach dem Blackstonian Modell eine Rechtsprechungsänderung nur dann vorgenommen werden können, wenn das Präjudiz „offensichtlich absurd und ungerecht“430 ist. Lediglich die schlechtere Vertretbarkeit einer Entscheidung genügt dagegen nicht, da hierdurch die Unabhängigkeit der Judikative zu stark beeinträchtigt würde; dies soll nicht den einzelnen Richter, sondern die Judikative in ihrer Gesamtheit betreffen.431 Aufgegeben werden darf ein Präjudiz deswegen nur dann, wenn ein besonderer neuer Grund angeführt werden kann, der bisher noch nicht berücksichtigt wurde und der die alte Rechtsprechung als verfehlt erscheinen lässt.432 Das ist z. B. der Fall, wenn sich faktische Umstände geändert haben oder wenn Entwicklungen in einem anderen, verwandten Rechtsgebiet, die alte rule of law zu einer überkommenen Ansicht machen.433 Durch die Schaffung von derartig hohen Voraussetzungen für eine nach dieser Auffassung retroaktiv vorzunehmende Rechtsprechungsänderung, kann die Quantität von zu erwartenden overrulings reduziert werden. Dies wiederum vermindert auch die für die Rechtsstabilität durch die Retroaktivität hervorgerufenen Konsequenzen. Gegen den deklaratorischen Naturalismus wird erstens angeführt, dass es in einem föderalen und vom Instanzenzug geprägten Gerichtssystem unmöglich sei, das Recht lediglich „zu finden“ und „zu erklären“,434 die zum Teil konträren oder gar kontradiktorischen Entscheidungen der Gerichte ließen sich damit nicht erklären. Stünde nämlich hinter den einzelnen Entscheidungen tatsächlich ein den Menschen unbekanntes Konzept, dürfte es zu keinen sich widersprechenden Entscheidungen kommen. Dieser gegen eine Theorie geführte Einwand, ist auf der praktischen Ebene angesiedelt. Seine Aussagekraft ist deswegen auch auf diese Ebene beschränkt. Die Existenz sich widersprechender Entscheidungen besagt für sich nur, dass die Theorie die Rechtsrealität in diesem Zusammenhang nicht zu erklären vermag. 428 So deutlich sieht das für den deutschen Rechtskreis und die Rückwirkungsrechtsprechung des BGH auch: Bunte, NJW 1985, 705 (712). 429 Wesley-Smith, in: Precedent in Law, p. 73 (76) m. w. N. 430 Blackstone, Commentaries 1871,  70: „manifestly absurd or unjust“. 431 Vgl. hierzu: Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 130. 432 Harris, 10 Oxford Journal of Legal Studies 1990, 135 (138). 433 Planned Parenthood v. Casey 112. S. Ct. 2791 (2808) (1992). 434 Dashjian, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (370).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Hieran schließt sich der zweite Kritikpunkt an. Gegen die naturalistischen Vorstellung ist einzuwenden, dass sie durch die Gründung auf einem metaphysischen Argument auf einer Fiktion beruht und die Rechtswirklichkeit damit nicht modellhaft abbilden kann435. Die in dem unzureichenden Abbildcharakter resultierende mangelnde Plausibilität gibt zwar weder der einen noch der anderen Art der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung den Vorzug,436 jedoch kann damit die Grundlage der Theorie als solche angegriffen werden. Ziel einer wissenschaftlichen Theorie ist es wenigstens auch, die Wirklichkeit mit ihr wenigstens teilweise erklären zu können. Diese Erklärungsmöglichkeit beinhaltet auch, dass Prognosen anhand des Modells für die Zukunft gemacht werden können. Mit dem Rekurs auf die Metaphysik aber ist Prognostizierbarkeit der Vorgehensweise der Gerichte nicht möglich. II. Positivismus Das Gegenteil der im Naturalismus anzutreffenden Vorstellung vom Recht ist im Positivismus anzutreffen. Während die Naturalisten der Ansicht sind, dass das Recht immer schon existiert und vor dem gesetzten Recht – auch metaphysisch – besteht, ist allen Positivisten die Auffassung gemein, dass das Recht mit Hilfe von empirischen Hilfsmitteln, die jeweils veränderlich sind, bestimmt werden können muss.437 Der Verzicht auf metaphysische Annahmen ist charakteristisch für jede rechtspositivistische Theorie,438 freilich weisen sie en detail Unterschiede auf und sind in verschiedene Strömungen einzuteilen. Unterschieden werden kann hier zwischen dem Rechtspositivismus im engeren Sinne, dem etatistischen Positivismus, und dem Rechtsrealismus. Die Gegenbewegung zum Rechtspositivismus im engeren Sinn ist im Antipositivismus zu erblicken.

435 Lord Reid, 12 J. Soc’y Pub. Teachers L. (New Series) 1972, 22: „There was a time when it was thought almost indecent to suggest that judges make law – they only declare it. Those with a taste for fairy tales seem to have thought that in some Aladdin’s Cave there is hidden the Common Law in all its splendour and that on a judge’s appointment there descends on him knowledge of the magic words Open Sesame [. . .] But we do not believe in fairy tales any more.“ 436 Mishkin, 79 Harvard Law Review 1965, 56 (59–60); Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, 771 (774 Fn. 8). 437 Ott, Der Rechtspositivismus, 2. Auflage 1992, S. 108. 438 Ott, Der Rechtspositivismus, 2. Auflage 1992, S. 108.

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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1. Etatistischer Positivismus

Nach dem etatistischen Positivismus wird Recht durch einen Souverän gesetzt und ist zudem von Politik und (religiöser) Moral streng zu trennen.439 Nur das Recht, das auf eine positive Setzung zurückgeführt werden kann, kann geltendes Recht darstellen; überpositives, metaphysisches Recht dagegen, kann keine Geltung beanspruchen. Ebenso ist das Recht von der Moral zu trennen. Zur Rechtsetzung vom Souverän legitimiert können z. B. das Parlament oder auch Gerichte sein. Sind Gerichte zur Rechtssetzung legitimiert, sind ihre Entscheidungen selbst Rechtsquellen. Dabei wird angenommen, dass die Subsumtion der Richter unabhängig von deren Persönlichkeit und Moralvorstellungen ist, so dass das Recht genau das ist, was in den Entscheidungen der Gerichte zum Ausdruck kommt. Lässt sich keine hoheitlich gesetzte Grundlage für eine Gerichtsentscheidung finden, was aufgrund der Lückenhaftigkeit eines jeden existierenden Rechtssystems vorkommen kann, müssen Gerichte das Recht selbst schaffen;440 hierzu dürfen sie ausnahmsweise nach ihrem Ermessen entscheiden und auch auf außerrechtliche Maßstäbe, wie die Legislative z. B. auf rechtspolitische Argumente (policies) zurückgreifen.441 Konsequenterweise wird angemerkt, „dass (generell gesprochen) ein richterliches Präjudiz, mit dem Bezugspunkt zu dem Fall, in dem es erstmals angewandt wird, streng genommen ein ex post facto Recht sei, sondern sogar alle nachteiligen Folgen einer ex post facto Gesetzgebung habe“442. Bei Betonung der zwischen Richterrecht und

439 Namhafter Vertreter aus dem deutschen Rechtskreis: Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Auflage 1976, passim. Vgl. hierzu aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Hayman/Levit/Delgado, Jurisprudence, Classical and Contemporary, 2002, p. 74; Martin, Jurisprudence, 1995, p. 392. Vgl. hierzu mit zahlreichen nachweisen aus der anglo-amerikanischen Rechtsprechung: Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1383, § 4. 440 Das sieht auch Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Auflage 1976, S. 83. So auch zum anglo-amerikanischen Rechtskreis: Hart, The Concept of Law, p. 276: „Dworkin makes the further accusation that judicial lawmaking is unjust and condemns it as a form of retrospective or ex post facto law-making which is, of course, commonly regarded as unjust. But the reason for regarding retrospective law-making as unjust is that it disappoints the justified expectations of those who, in acting, have relied on the assumption that the legal consequences of their acts will be determined by the known state of the law established at the time of their acts. This objection, however, even if it has force against a court’s retrospective change or overruling of clearly established law, seems quite irrelevant in hard cases since these are cases which the law has left incompletely regulated and where there is no known state of clear established law to justify exspectations.“ 441 Vgl. zu principles und policies ausführlich in der anglo-amerikanischen Rechtstheorie und die Anwendbarkeit zu Recht für den deutschen Rechtskreis ablehnend: Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 18 ff.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Gesetzesrecht bestehenden Ähnlichkeit müssten die strengen Positivisten die gegenüber einer von der Legislative vorgenommenen Gesetzesänderung bestehenden Kriterien auch auf die Rechtsprechungsänderung übertragen. Wer annimmt, dass Richter Recht setzen, muss mithin die temporären Anwendungsvoraussetzungen für ex post facto Recht – mag es von der Judikative oder der Legislative geschaffen worden sein – gleichermaßen anwenden. A fortiori stellt sich für strenge Positivisten das Problem der zeitlichen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung, solange den Richtern die Kompetenz zur Rechtssetzung verliehen ist443 „und deren Entscheidung zu Rechtsquellen werden“444.445 Mittels dieses Rechtsverständnisses kann erklärt werden, weswegen ein Lösungsvorschlag in der Anwendung der Kriterien für eine Gesetzesänderung auf die Situation der Rechtsprechungsänderung sowohl im deutschen, als auch im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis besteht. Dennoch wurden in der Praxis von anglo-amerikanischen Gerichten Rechtsprechungsänderungen rückwirkend durchgeführt, obgleich dies zur gleichen Zeit, hätte es sich um eine Änderung von statutes gehandelt, als Verstoß gegen verschiedene Prinzipien angesehen worden wäre446. Weil das Recht schon zuvor so bestand, kann die Rechtsprechungsänderung auch auf die Zeit angewandt werden, zu der die streitenden Parteien gehandelt haben. Obgleich hier zwischen dem Recht zweier verschiedener Zeiträume – der Entstehung des Sachverhalts und der Entscheidungsfindung – unterschieden wird, wird dennoch die neue Lesart des Rechts auf den anhängigen Fall angewandt. Das stellt eine Kombination der deklaratorischen und positivistischen Theorie dar: auf der einen Seite erhalten die Richter der Fallrechtssysteme durch eine streng positivistische Einstellung 442 Austin, J., Lectures on Jurisprudence, p. 652: „[. . .] that (speaking generally) a rule of judiciary law, with reference to the case to which it is first applied, is not only strictly an ex post facto law, but has all the mischievous consequences of ex post facto legislation.“ 443 Austin, J., Lectures on Jurisprudence, p. 218: „I cannot understand how any person, who had considered the subject can suppose that society could possibly have gone on if judges had not legislated, or that there is any danger whatever in allowing them that power which they have in fact exercised, to make up for the negligence or the incapacity of the avowed legislator.“ 444 Hart, The Concept of Law, p. 97: „And these judgments will become a ‚source‘ of law.“ 445 Austin, J., Lectures on Jurisprudence, p. 651: „In relation to the decided case by which the rule is introduced, a rule of judiciary law is always (strictly speaking) ex post facto law.“ 446 Verstöße gegen den ex post facto clause, den impairment of contracts clause oder den due process clause. So z. B.: Ross v. Oregon, 227 U. S. 150 (1913); Frank v. Mangum, 237 U. S. 309 (1915); Tidal Oil Co. v. Flanagan, 263 U. S. 444 (451–452) (1924); vgl. auch: Calder v. Bull, 3 U. S. 385 (389) (1798); Fletcher v. Peck, 10 U. S. (6 Cranch) 81 (135) (1810).

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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die Legitimität, Recht zu schöpfen. Auf der anderen Seite wird das Problem der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung – die Konsequenz einer solchen Ermächtigung – durch die deklaratorische Theorie wiederum ausgeräumt, da es für diese schon immer unrichtiges Recht war, nicht mehr existiert.447 Freilich werden dadurch zwei kontradiktorische Positionen vermengt. Dass eine solche Kombination nicht zu einem konsistenten Ergebnis führen und deswegen auch nicht überzeugen kann, liegt auf der Hand. 2. Antipositivismus

Angreifbar ist der strenge Positivismus bezüglich der Schaffung von ex post facto Recht durch eine Gerichtsentscheidung. So wird vertreten, dass, wenn sich keine Rechtsregel finden lässt, anhand derer eine Entscheidung zu treffen ist, nicht auf nicht zu kontrollierende politische Argumente zurückgegriffen werden, sondern Prinzipien (principles) bemüht werden müssten.448 Zugegeben wird dabei dem strengen Positivismus, dass diese Prinzipien nach geltungstheoretischen Gesichtspunkten dem hoheitlich gesetzten Recht entstammen können und nicht müssen,449 mit anderen Worten auch moralische Erwägungen einbezogen werden können.450 Dennoch führte der Rückgriff auf und die Bindung an diese Prinzipien dazu, dass in hard cases zumindest der Idealrichter Hercules eine allein richtige Entscheidung finden könne und dem Richter kein oder wenigstens nur ein geringes Ermessen zugebilligt werden könne.451 Das hat zur Folge, dass auch in hard cases der Richter nicht neues Recht schaffe, sondern schon bestehendes Recht – anhand der Prinzipien – entdecke. Im Ergebnis wird damit, wenn auch mit anderer Begründung, nämlich gestützt auf principles und nicht auf policies,452 die Anwendung der 447

So: Wesley-Smith, in: Precedent in Law, pp. 73 (77). Vgl. Dworkin, Taking Rights seriously, pp. 68. 449 Vgl. Dworkin, Taking Rights seriously, pp. 39; ders., 88 Harvard Law Review 1975, 1057 (1061). Er unterscheidet aus geltungstheoretischer Sicht vier Arten von Prinzipien: 1. Prinzipien der Verfassung oder in Gesetzen; 2. Prinzipien, die vermittels eines institutional support in Gesetzen, Präjudizien, Rechtsgewohnheiten und dogmatischen Lehrmeinungen als rechtlich geltend qualifiziert werden könnten, 3. Prinzipien, die keine hinreichend institutionelle Stützung hätten aber Bestandteil der political oder community morality seien und 4. Prinzipien, die durch Verfassung des Systems oder durch seine moralisch-politischen Basisprinzipien als legitime Gründe richterlichen Entscheidens ausschieden. Hierzu: Dreier, NJW 1986, 890 (893). 450 Vgl. Dworkin, Taking Rights seriously, pp. 69. 451 Vgl. Dworkin, Taking Rights seriously, pp. 14, 87, 279–280. 452 Im Ergebnis mag es zwar irrelevant sein, ob eine neue Rechtsprechung auf Prinzipien oder rechtspolitischen Erwägungen beruht; der Richter hat jedoch die Parteien des Rechtsstreits als Individuen und nicht als Mitglieder bestimmter Inte448

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

„neuen“ Entscheidung auf den Anlassfall mithin dessen Rückwirkung postuliert. Diese Anwendung heißt nur deswegen nicht mehr rückwirkend, da sie mit schon existierenden Prinzipien begründet wird. Methodisch rückgebunden wird dies jedoch wenigstens auch, da den Richter bindende Prinzipien ebenso in nicht hoheitlich gesetzter Materie zu finden ist, naturrechtlich, und ist deswegen mit den hiergegen vorgebrachten Argumenten453 ebenso angreifbar. Einer Vertrauensenttäuschung wird zwar durch die Rückbindung an Prinzipien vorgebeugt, das ist aber nur dann der Fall, wenn die Prinzipien, anhand derer judiziert wird, den Rechtsteilnehmern auch bekannt sind. Selbst bei deren Bekanntheit ist die Prognostizierbarkeit des Entscheidungsergebnisses durch den Rechtslaien höchst zweifelhaft und das Problem der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nur scheinbar gelöst. Dass allerdings jede Entscheidung durch Prinzipien determiniert sei, stößt auf Bedenken: Es ist eine bekannte Tatsache, dass jedes Rechtssystem Lücken aufweisen muss.454 Wer diese Lücken durch Prinzipien zu schließen versucht, entwickelt damit ein Art von Lückenlosigkeitsdogma, wenn auch auf Prinzipienebene.455 Kollidieren zwei Prinzipien muss der Richter einer der beiden Vorrang gegenüber der anderen gewähren. Dies kann nur durch eine Metaregel der Abwägung geschehen,456 die zuvor gegeben oder wiederum in Prinzipien zu finden sein müsste. Damit ist ein infiniter Regress begonnen. 3. Rechtsrealismus

Die Rechtsrealisten gehen davon aus, dass das Recht als eine Institution sich den Entwicklungen der Gesellschaft anpasse und anpassen müsse457. Sie messen nicht dem, was die Gerichte sagen, sondern was sie tatsächlich tun, d.h. auf welche Weise sie zu Entscheidungen gelangen und welche Wirkung diese haben, größere Bedeutung zu. Bestimmte Tatsachen seien für den Ausgang eines Falles wichtiger als die allgemeine Rechtsregel, die das Gericht ausspreche. Der Legal Realism versuchte damit die Arbeit der ressensgruppen zu betrachten, weswegen aus rechtspolitischen Erwägungen heraus keine Rechtsprechung begründet werden kann. Vgl. hierzu: Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 28. 453 Siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 454 Vgl. hierzu: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Dissertation, 2. Auflage 1983, S. 16 ff. 455 Ott, Der Rechtspositivismus, 2. Auflage 1992, S. 183 f. 456 So auch: Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 35 mit Verweis auf: Alexy, ARSP Beiheft 25 (1985), 22. 457 Holmes, O., The Common Law I, pp. 1, 5; vgl. hierzu auch: Wesley-Smith, in: Precedent in Law, 73 (74–75).

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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Richter und Gerichte zu entmystifizieren. Hierzu wurden verschiedene wissenschaftliche Ansätze gewählt. „Richterrecht nehme ich als eine der existenten Wirklichkeiten des Lebens an. Wir haben die Urmasse vor uns. Es gibt nicht einen einzigen Richter auf der Bank, der nicht seine Hand in der Rechtsschöpfung gehabt hätte. Doch diese Elemente fügten sich nicht zufällig zusammen. Einige Prinzipien, wenn auch unausgesprochen und unterbewusst, haben diesen Zusammenschluss beeinflusst. Es mögen zwar nicht die gleichen Prinzipien für alle Richter zu jeder Zeit gewesen sein. Dennoch hatten sie eine Wahl.“458 Das gros der Kritik der Realisten bezog sich nicht auf die Methode des prospective overruling selbst, sondern auf andere Facetten des Gerichtsverfahrens. Rule Skeptiker459 vermeinten die Unsicherheit grundsätzlich in geschriebenen rules zu finden und suchten Einheitlichkeit im tatsächlichen richterlichen Verhalten aufzudecken.460 Fact Skeptiker461 dagegen waren der Ansicht, dass die Unvorhersehbarkeit von Gerichtsentscheidungen in der Unvollständigkeit der vorgebrachten Tatsachen begründet sei.462 Die stare decisis wurde dementsprechend nicht mehr so absolut wie zuvor gesehen, Präjudizien wurden geändert, ohne das temporale Problem in einer Rechtsprechungsänderung zu erblicken. Eine adäquate Unterscheidung zwischen der Änderung einer rule im Hinblick auf die Gültigkeit einer statute und einer solchen Änderung im Hinblick auf die Bedeutung derselben oder gar der Bedeutung des common law, vermochten ihre Vertreter nicht vorzunehmen. Mit Sicherheit könne nur gesagt werden, dass die Unterscheidung bezüglich der Rechtsnatur von Richterrecht keine metaphysisch geprägte sei oder in einer anderen unersetzbaren Scheinbegründung, wie der Gewaltenteilung, liegen würde, sondern in den Überlegungen über die Annehmbarkeit, den Nutzen und der tiefsten Gerechtigkeitsempfindung.463 Die frühere Vorstellung vom Recht 458 „I take judge-made law as one of the existing realities of life. There before us, is the brew. Not a judge on the bench but has had a hand in the making. The elements have not come together by chance. Some principle, however unavowed and inarticulate and subconscious, has regulated the infusion. It may not have been the same principle for any judges at all times. But a choice there has been [. . .].“ Cardozo, Nature of the Judicial Process, pp. 10–11. 459 Wie z. B. Karl Llewellyn. 460 Lloyd’s, Introduction to Jurisprudence, p. 659. 461 Wie z. B. Jerome Frank. 462 Lloyd’s, Introduction to Jurisprudence, pp. 659–660. 463 „I am not sure that any adequate distinction is to be drawn between a change of ruling in respect of the validity of a statute and a change of ruling in respect of the meaning of a statute, or even in respect of the meaning or operation of a rule of common law. Where the line of division will some day be located, I will make no attempt to say. I feel assured, however, that its location, wherever it shall be, will

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

müsse vielmehr als irrig aufgegeben werden und man dürfe nicht darauf vertrauen, sein Verhalten später hiernach auszurichten.464 1931 wurde aus der Wissenschaft ein Gesetzesentwurf vorgeschlagen, um der Methode des prospective overruling und des overruling eine gesetzliche Grundlage zu geben.465 Dieser Vorschlag zeigt deutlich, wie beunruhigend die Idee einer prospektiven Rechtsprechungsänderung war. Nur ein Jahr später sollte unter dem Vorsitz von Justice Cardozo in der Sunburst-Entscheidung466 die Vereinbarkeit des prospective overruling mit der amerikanischen Verfassung festgestellt werden. Es scheint, dass die legal realists, indem sie die Funktion des Rechts und die Rolle der Richter und der Gerichtsentscheidungen im Zusammenhang mit der gesellschaftlichen Entwicklung hervorhoben,467 auch der Idee des prospective overruling den Weg zu einem gerechten Rechtswandel ebneten. Dennoch war der vorsitzende Richter des U. S. Supreme Court der Ansicht, dass der Vertrauensschutz, zumeist im Kontext mit Eigentums-, Vertrags- und Strafrecht, überstrapaziert würde und dass es eigentlich eher auf eine tatsächlich existente, be governed, not by metaphysical conceptions of the nature of judge-made law, nor by the fetish of some implacable tenet, such as that of the division of governmental powers, but by considerations of convenience, of utility, and of the deepest sentiments of justice.“ Cardozo, Nature of the Judicial Process, p. 148–149. 464 „We state here and now, that the earlier statement of the law, now deemed to have been mistaken, may not be trusted in guiding your course hereafter.“ Cardozo, Address by Chief Judge Cardozo, New York State Bar Association, January 22, 1932, 55 Report of N. Y. S. B. A. 1932, p. 263. 465 „Sec. 1. The final judicial decisions of the Supreme Court are: (a) Decisive of the rights of the parties. (b) Declarative of the rules of law for future application which govern the questions raised on the facts presented and decided. Sec. 2. (1) If the Supreme Court believes that a declaration of a rule of law theretofore made by the Supreme Court or any inferior court is unjust, it will decide the instant case in accordance with the juster rule except (a) Where the former rule is a basis of reasonable and justifiable reliance applicable to the facts of the instant case, or (b) Where application of a new rule in its judgment will be unduly disturbing to a standard of reasonable and justifiable reliance as to the existence or non-existence of legal relations of other persons not then before the court. (2) when the Supreme court refuses to depart from an existing rule in favor of what it pronounces a juster rule on the questions adjudicated, the expression of that view is evidence for future cases of the existence of reasonable reliance. Sec. 3. Nothing herein shall abridge the duty of inferior court to apply the declarations of law made by superior courts.“ Kocourek, 17 American Bar Association Journal 1931, 180 (182). 466 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (c), S. 103 f. und (3), S. 107 ff. 467 „The final cause of law is the welfare of society.“ Cardozo, Nature of the Judicial Process, p. 66.

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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konkrete Vertrauensinvestition ankomme.468 Wenn die Richter bestehende rules extendierten oder reduzierten, so solle das Wohl der Gesellschaft den Weg, die Richtung und die Weite bestimmen.469 Der legal realism, als rechtstheoretische Strömung, bereitete der Methode des prospective overruling die theoretische Basis, indem den Richtern zuerkannt wurde, dass sie Recht schöpften und nicht nur auffanden und die Ursache der Rechtsprechungsänderung in der Entwicklung der Rechtsgemeinschaft erblickt wurde. III. Ökonomische Analyse des Rechts Die ökonomische Analyse des Rechts versucht die Ökonomie als Wissenschaft für die Rechtswissenschaft fruchtbar zu machen. Hierzu werden ökonomische Grundannahmen auf die Rechtswissenschaft übertragen. Als solche Annahmen sind zu nennen: (1) das umgekehrte Verhältnis von gefordertem Preis und nachgefragter Menge, (2) die Nutzenmaximierung und (3) die Neigung der Ressourcen bei freiem Markt zu ihrem höchstwertigen Gebrauch zu streben.470 Diese drei Annahmen führen zu dem Effizienzkriterium. Unter Effizienz ist dabei die Ausbeutung der ökonomischen Ressourcen zu verstehen, die so vorgenommen wird, dass der Wert maximiert wird; als Wert wird die menschliche Befriedigung gemessen am zusammengefassten Willen471 der Verbraucher für Güter und Dienstleistungen zu zahlen bezeichnet.472 Um das Effizienzkriterium messbar zu machen und wissenschaftlich verwerten zu können, wird auf die Wahrscheinlichkeitstheorie durch mathematische Modellbildung zurückgegriffen. Die in diesem Rahmen gewonnenen Analyseinstrumente der Informationsökonomie sollen insbesondere auch auf Fragen der Unsicherheit bezüglich der Zukunft, die als eine der grundlegendsten Lebensbedingungen der Menschen angesehen wird,473 angewandt werden können. Die Erwartungen der Bürger werden 468 Vgl.: Levy, 109 U. Pa. Law Review 1960, 1 (26). Vgl. zu diesem Problemkomplex im deutschen Rechtskreis: 4. Kapitel A. I. 2. b) bb), S. 378 ff. 469 „I mean when they [the judges] are called upon to say how far existing rules are to be extended or restricted, they must let the welfare of society fix the path, its direction and its distance.“ Cardozo, Nature of the Judicial Process, p. 67. 470 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 79 (80 ff.). 471 In dem Rekurs auf einen zusammengefassten Willen zeigt sich, dass die Ökonomie utilitaristische ist. In der Anwendung auf das Recht ist sie Regelutilitarismus. Vgl. hierzu: Lieth, Die ökonomische Analyse des Rechts im Spiegelbild klassischer Argumentationsrestriktionen des Rechts und seiner Methodenlehren, Dissertation 2007, S. 35 ff. 472 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 79 (86). 473 Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, 2002, S. 18.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

durch die gewährten Vor- oder Nachteile des rechtmäßigen oder rechtswidrigen Verhaltens beeinflusst und durch diese Beeinflussung die Rechtsordnung durchgesetzt. Aus diesem Grund muss, wer die Funktionsweise der Rechtsordnung verstehen will, auch das Verhalten der Menschen als Wirkung auf Informationen verstehen.474 Wie aber ist nach der ökonomischen Analyse des Rechts die Frage nach der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung zu beantworten? Um diese Frage beantworten zu können, wird erstens die generelle Bewertung des Richterrechts aus dem Blickwinkel der ökonomischen Analyse des Rechts dargestellt werden. Hieran schließt sich zweitens die Erklärung der Entstehung und der Einordnung von precedents an. Darauf aufbauend kann drittens die Situation einer Rechtsprechungsänderung und viertens die Beantwortung der temporalen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung betrachtet werden. 1. Die Höhere Effizienz des Richterrechts

Erstens betont die ökonomische Analyse des Rechts generell die höhere Effizienz des Richterrechts gegenüber der Gesetzgebung.475 Hierfür werden dreierlei Gründe erwogen: Erstens würde die Entscheidung der Richter davon abhängen, „welche der Parteien von moralischem Standpunkt besser ist als die andere“476. Wer das annimmt, öffnet der richterlichen Willkürentscheidung Tür und Tor. Mit dem Rechtsstaatsprinzip ist dies nicht in Einklang zu bringen. Als Begründung scheidet dies sowohl für den deutschen als auch für den anglo-amerikanischen oder britischen Rechtskreis aus. Die zweitens erwogenen, pekuniären oder politischen Faktoren für den Richter in seiner Person, wie z. B. Einkommenssteigerungen oder die Erhöhung von Beförderungschancen werden richtig als für die Begründung der höheren Effizienz von Richterrecht als irrelevant abgelehnt.477 Drittens würden „Über474

Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, 2002, S. 19. Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (336, 339). Demgegenüber soll die richterliche Anwendung von Gesetzesrecht die von der Gesetzgebung anberaumte Interessenabwägung lediglich durchführen. 476 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (336). 477 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (339 f.). Die prozessualen Verfahrensregeln garantieren, dass Richtern kein eigener geltwerter Vorteil entsteht (vgl. hierzu auch: Pound, 53 Harvard Law Review 1940, 365). Zudem minimieren sie den Einfluss von Interessensgruppen auf die Entscheidung. Nicht verhindert werden kann jedoch, dass sich der Richter einer bestimmten Gruppe zugehörig fühlt, weil er selbst dieser angehört(e), und hierdurch die Entscheidungen beeinflusst werden können. 475

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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legungen, die sich auf die relativen Verdienste der Parteien (Wohlstand, Armut, Qualität der Erziehung usw.) beziehen, unterdrückt“.478 Auch das überzeugt nicht, da Richter diesen Aspekt nicht in ihre Entscheidung einbeziehen sollten, ohne dass eine Rechtsregel hierfür Anlass bietet. Viertens wird vorgebracht, dass Richter der Höchstgerichte die „Parteien als Vertreter bestimmter Aktivitäten“479 ansähen. Diese Betrachtungsweise führt dazu, dass die Wirkung der Entscheidung nicht nur die Parteien, sondern auch die übrigen Rechtsteilnehmer in den Blick nimmt, wie dies für die Rechtsfortbildung gesetzlich geboten480 und dem Utilitarismus der ökonomischen Analyse des Rechts entspricht. Freilich dürfen dabei jedoch nicht die Prozessparteien selbst, mithin der Anlassfall, außer Acht gelassen werden. 2. Entstehung und Einordnung von Präjudizien

Präjudizien entstehen nach der ökonomischen Analyse des Rechts als ein Nebenprodukt der gerichtlichen Entscheidung des Anlassfalls.481 Da die außergerichtliche Streitbeilegung geringere Transaktionskosten verursacht als ein Prozess, wird ein gerichtliches Verfahren nur dann angestrebt werden, wenn (1) eine außergerichtliche Lösung gescheitert ist und (2) beide Parteien der Ansicht sind, dass das Prozessrisiko ihre Kosten aufwiegen würde.482 Hierfür bedarf es eines gewissen Maßes an Rechtsunsicherheit, die jedoch, wenn einige Prozesse bezüglich einer Rechtsfrage geführt und hierdurch precedents geschaffen worden sind, vermindert ist.483 Freilich kann die Unsicherheit auch in anderen Umständen, wie z. B. die Glaubwürdigkeit der Parteien und der Zeugen, zu finden sein.484 Dies reduziert dennoch nicht die Wirkung einer auf fehlenden oder widersprüchlichen PräjudiEine Erhöhung von Beförderungschancen kann allenfalls für unterinstanzliche Richter angenommen werden. Deswegen ist dies für die Frage der Rechtsprechungsänderung nicht relevant und kann insgesamt die höhere Effizienz des Richterrechts nicht erklären. Auch kann die höhere Effizienz des Richterrechts nur unter Hinzunahme der Bindungswirkung von Entscheidungen oder der stare decisis Doktrin, nicht auf einer Freizeitmaximierung der Richter sondern auf einer rascheren Entscheidungsfindung beruhen (vgl. hierzu: Leder, Die sichtbare und die unsichtbare Hand in der Evolution des Rechts, Dissertation 1998, S. 139 ff.). 478 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (336). 479 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (336). 480 Vgl. hierzu unten: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb) (3), S. 228 ff. 481 Posner, Economic Analysis of law, 7th ed. 2007, p. 541. 482 Posner, Economic Analysis of law, 7th ed. 2007, p. 541. 483 Posner, Economic Analysis of law, 7th ed. 2007, p. 541. 484 Leder, Die sichtbare und die unsichtbare Hand in der Evolution des Rechts, Dissertation 1998, S. 142.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

zien beruhenden Unsicherheit. Ändern sich mithin die Rahmenbedingungen für die precedents, steigt wieder die Rechtsunsicherheit und damit die Prozesswahrscheinlichkeit.485 Die Richter selbst haben nach der ökonomischen Analyse des Rechts ein großes Interesse daran, Präjudizien zu schaffen, da sie auf diese Weise die eigenen Wertvorstellungen der Gesellschaft aufprägen486 und Reputation erlangen487 können; dabei besteht zugleich die Gefahr, dass ihr neues Präjudiz von einer höheren Instanz wieder aufgehoben wird. Dies kann die Angst der Richter vor einer Aufhebung ihrer Entscheidung erklären;488 der richterliche Einfluss wird bei Befolgung seines Präjudizes höher und deswegen effizienter sein als dann, wenn es nicht angewandt wird. Precedents sind aus ökonomischer Sicht ein Stock of Capital goods, insbesondere ein Informationsgut489 Der Wertverlust von precedents, der dadurch entsteht, dass sie ihre Geltung z. B. durch eine Rechtsprechungsänderung verlieren kann, soll anhand der Zitationshäufigkeit geschätzt werden können.490 Precedents verlieren ihren Wert in den Rechtsgebieten, in denen es eine substantielle Gesetzgebungsaktivität gibt.491 Höchstrichterliche precedents sollen jedoch langsamer als instanzgerichtliche precedents ihren Wert verlieren. Dies soll seine Ursache nicht darin haben, dass sie eine höhere authority, d.h. einen höheren Wert, besäßen,492 denn die Verlustrate eines Gutes könne nicht von dem Wert selbst abhängen, sondern darin, dass Höchstgerichte nur ausgewählte Fälle zur Revision annähmen.493 485

Blume/Rubinfeld, 11 The Journal of Legal Studies 1982, p. 405 (409); Heiner, 15 The Journal of Legal Studies 1986, p. 227 (228); Johnston, 76 Cornell Law Review 1991, p. 341 (356); Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, p. 541. 486 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (341). 487 Miceli/Cos ¸gel, 23 Journal of Economic Behavior and Organisation 1994, p. 31 (36); Wangenheim, 13 International Review of Law and Economics 1993, p. 381. 488 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (341): Gleiches soll für die Tatsache gelten, dass eine Gesetzesanwendung der Gerichte weniger effizient ist als Richterrecht. Eine dauerhafte Missachtung der Gesetze führe wenigstens teilweise zur Einbuße der Autonomie und Unabhängigkeit der Richter. 489 Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, p. 539. 490 Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, pp. 539. 491 Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, p. 540. 492 So aber: Leder, Die sichtbare und die unsichtbare Hand in der Evolution des Rechts, Dissertation 1998, S. 143. 493 So die Wertverlustrate der precedents des U. S. Supreme Courts mit den Federal Courts of Appeals vergleichend: Posner, Economic Analysis of law, 6th edition 2003, p. 540. Generell liege die Wertverlustrate von precedents bei 4–5%.

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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3. Die Rechtsprechungsänderung

Die Entscheidungsfindung durch Präzedenzurteile stellt eine Methode dar, mit der juristischen Entscheidungen Beständigkeit verliehen werden kann.494 Diese Beständigkeit führt zu einer Verringerung der durch geringe Information verursachten Unsicherheit über zukünftiges Handeln.495 Das gilt in besonderem Maße, durch die Befolgung der stare decisis-Doktrin.496 Aber auch ohne eine solche Doktrin haben aus Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts Richter ein Interesse daran, Präjudizien zu befolgen. Soeben497 wurde erläutert, dass nach dieser aus Effizienzgesichtspunkten Richter an der Schaffung von Präjudizien ein Interesse haben, da sich hierin ihr Einfluss widerzuspiegeln vermag. Um zu gewährleisten, dass die selbst geschaffenen Präjudizien befolgt werden, müssten die Richter selbst gemäß den „alten“ Präjudizien entscheiden, da sie nur so gewährleisten könnten, dass durch die, wenn auch nur milde, „Sanktion“ einer Kritik wegen Nichtbefolgung eines Präjudizes andere Richter sich an ihre Präjudizien hielten.498 Die Nichtbefolgung von Präjudizien wird als ineffizient eingestuft. Erstens würde das abweichende Präjudiz eines Instanzrichters ohnehin durch ein höheres Gericht, also durch den Instanzenzug, beseitigt werden können, wodurch die Effizienz gewahr wäre.499 Wenn dagegen zweitens ein Höchstgericht eine Rechtsprechungsänderung durchführte, würde es selbst die Wahrscheinlichkeit der Befolgung all seiner Präjudizien reduzieren.500 Drit494 Posner, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 335 (341). 495 Den Ausschluss der Verhaltensunsicherheit bei Gerichtsprozessen lässt sich freilich auch dadurch erreichen, wenn man sich die Welt so vorstellt, als ob sie für die Bürger durchschaubar wäre, wie dies Kornhauser, 65 Chicago Kent Law Review 1989, pp. 63; ders. 8 The Journal of Law, Economics & Organization 1992, pp. 441 vornimmt. Durch dieses Vorgehen mag man einfacher die richterliche Rechtsfindung unter Berücksichtigung von vorangegangenen Entscheidungen analysieren und modellieren können, als bloßes Gedankenexperiment vermag es jedoch keine Ergebnisse für die Rechtsrealität zu liefern. Vorsichtiger formuliert das: Leder, Die sichtbare und die unsichtbare Hand in der Evolution des Rechts, Dissertation 1998, S. 142. 496 Vgl. hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 1. a) und b), S. 89 f.; Leder, Die sichtbare und die unsichtbare Hand in der Evolution des Rechts, Dissertation 1998, S. 139 ff. m. w. N., der sich eingehend mit dem Problem der Informationsverarbeitungskompetenz der Richter als Ausgestaltung der Kompetenz-Schwierigkeitslücke auseinandersetzt. 497 Siehe oben: 2. Kapitel C. III. 1., S. 152 f. 498 Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, pp. 541. 499 So für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, p. 542. 500 Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, p. 542.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

tens erhöht dies durch eine Nichtbefolgung von Präjudizien die Prozessanzahl aufgrund der entstehenden Unsicherheit, was nicht nur Mehrarbeit für den einzelnen Richter,501 sondern auch durch Erhöhung der Anzahl der Richter ihren Einfluss verringern würde; auch dies würde Richter davon abhalten, Präjudizien nicht zu befolgen.502 4. Die Frage nach der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung

Da eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung für die bisher begünstigte Partei eine zukunftswirkende für die nunmehr begünstigte Partei finanzielle Nachteile mit sich bringt,503 verwundert es, dass ökonomische Rechtsanalysten zwar das Problem der Rechtsprechungsänderung und der Präjudizienbefolgung beleuchten, nicht aber die sich daran anschließende Frage, wie die Frage der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung zu beantworten ist. Das ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass die ökonomischen Rechtsanalysten schon versuchten, die Durchführung einer Rechtsprechungsänderung aufgrund der hierdurch entstehenden Ineffizienz zu verneinen. Deswegen kann nur eine hypothetische Argumentation auf Basis der Annahmen der ökonomischen Analyse des Rechts zur Frage der temporalen Anwendbarkeit der Rechtsprechungsänderung vorgenommen werden. Hierzu sind verschiedene Effizienzkriterien in Einklang zu bringen: (1) die Prozessparteien des Anlassfalls und (2) die Rechtsordnung, die wiederum in (a) Rechtsteilnehmer, (b) Gerichte und die Rechtsordnung im Allgemeinen zu unterteilen ist. a) Prozessparteien Die Anwendung des Effizienzkriterium vermag im Kontext der Prozessparteien des Anlassfalls zu keiner Präferenz einer zukunftswirkenden oder rückwirkenden Rechtsprechungsänderung führen. Für die nunmehr begüns501

Leder, Die sichtbare und die unsichtbare Hand in der Evolution des Rechts, Dissertation 1998, S. 141; Wangenheim, 13 International Review of Law and Economics (1993), p. 381 (387). 502 Posner, Economic Analysis of law, 7th edition 2007, p. 542. 503 Mortgage Soc’y Corp., 9 So. 532 (533) (Ala 1891): „[. . .] clog business transactions and unsettle titles.“ Farrior v. New England. So auch: „Rights and reliance on past decisions are also important values, and should in some circumstances compete with or prevail over fixed concepts of automatic retroactivity.“ Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank, 308 U. S. 371, 374 (1940). Die wirtschaftliche Relevanz zeigt sich darin, dass vor dem Europäischen Gerichtshof dieselbe häufig diskutiert wird; vgl. hierzu unten: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff.

C. Die temporale Anwendbarkeit in der Rechtstheorie

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tigte Partei erhöhen sich die Transaktionskosten und verwirklicht sich das Prozessrisiko durch eine zukunftswirkende, für die bisher begünstigte Partei durch eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung. b) Rechtsordnung Als Regelutilitarismus muss eine ökonomische Analyse des Rechts auch in der Situation einer Rechtsprechungsänderung nicht nur den einzelnen Rechtsteilnehmer, mithin die Parteien, sondern auch den Nutzen einer Rück- und Zukunftswirkung für die übrigen Rechtsteilnehmer beachten. Diese Vorgehensweise entspricht auch der mittels Glazner v. Glazner im anglo-amerikanischen Rechtskreis vorgenommen Objektivierung des Chevron Oil Test.504 Durch eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung wird die Verhaltensunsicherheit der Allgemeinheit ausgedehnt, da die Verlässlichkeit der Präjudizien in zeitlicher Hinsicht auf die Rechtshandlungen ausgedehnt wird, die sich nach dem Anlassfall ereignen. Hierdurch sinken die Transaktionskosten jeder Rechtshandlung, da das Risiko eines Prozessbeginns aufgrund des Informationsgewinns bezüglich der Geltung eines Präjudizes überschaubarer wird. Das gilt selbst dann, wenn die prospektive Rechtsprechungsänderung an gewisse Voraussetzungen geknüpft werden muss. Für die Gerichte und Richter bedeutet dies, dass der Wert des alten Präjudizes zumindest noch für den Anlassfall durch seine Anwendung bestehen bleibt. Das vermittelt zugleich einen höhere Stabilität der Präjudizien trotz Durchführung einer Rechtsprechungsänderung und bannt die Gefahr, dass sich aufgrund einer erhöhten Rechtsunsicherheit die Quantität der Prozesse erhöht. Da sich eine Rechtsprechungsänderung aufgrund der Änderung der gesellschaftlichen Verhältnisse nicht vermeiden lässt, stellt die prospektive Rechtsprechungsänderung eine effiziente Handhabung des Unvermeidlichen dar. Insgesamt wird durch eine Erhöhung der Voraussehbarkeit die Stabilität der Rechtsordnung erhöht und die Erwartungen der Rechtsteilnehmer, die zur Durchsetzung der Rechtsordnung führt, positiv beeinflusst. Ein Mehr an Rechtssicherheit führt zu einem effizienteren Umgang mit den vorhandenen Ressourcen, ohne dass ein notwendiger Wandel unterlassen bleibt, so dass auch aus diesem Blickwinkel durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung das Effizienzkriterium erfüllt wird. Dieser Präferenz der prospektiven Rechtsprechungsänderung müsste, den Vorgaben der ökonomischen Analyse des Rechts entsprechend, auch in einem mathematischen Modell abbildbar sein. Diese vermeintliche Verobjektivierung in Formeln und Zahlen einer so komplexen Materie, wie es die Rechtswissenschaft ist, macht die ökonomische Analyse des Rechts angreif504

Vgl. hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (f), S. 103 f. und cc), S. 111 f.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

bar. Zwar versucht sie umfassend die möglichen Ursachen für Wirkungen vorauszusagen und setzt damit am richtigen Punkt an. Die bloß scheinbare Verobjektivierung durch Formeln ist wenigstens vier Einwänden ausgesetzt: Erstens wird das Problem der Auswahl der Kriterien, die als relevant eingestuft werden, und deren Wertzuweisung lediglich auf den Zeitpunkt verschoben, in dem die Formel aufgestellt wird. Eine Verobjektivierung durch die Übertragung in ein mathematisches Bezugssystem kann deswegen nicht rechtstatsächlich stattfinden. Zweitens birgt eine derartige Verobjektivierung die Gefahr in sich, das Bewusstsein der Richter für die hinter den Zahlen stehenden Probleme zu verringern. Drittens ist eine Formelbildung gegenüber einer Regelbildung in Worten nicht vorteilhaft. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass relevante Kriterien nicht und irrelevante Kriterien doch bei der Formelbildung berücksichtigt wurden, ist dies für den Richter selbst ebenso schwierig oder leicht abänderbar, wie eine Regelbildung durch Worte. Viertens kann der ökonomischen Analyse des Rechts mit einem (wenn auch nur) praktischen Einwand begegnet werden. Wäre eine solche Vorgehensweise wirklich nützlich, würde der Richter schon lange bloßer Subsumtionsautomat oder durch ein Computerprogramm ersetzt worden sein. Dass dies noch nicht geschehen ist, zeigt, dass eine Umsetzung von Regeln in mathematische Formeln zumindest bis jetzt nicht möglich ist. IV. Ergebnis Die Naturalisten verneinen die Zulässigkeit und Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung. Begründet wird dies einmal mit der Funktion der Gerichte und Richter – aus Verfassung oder Wissenschaft geprägt – und dann mit der von Laien vertretenen Vorstellung der Funktion der Richter. Die Positivisten, seien es die Etatischen oder die Rechtsrealisten, dagegen nehmen an, dass Richter durch Präjudizien tatsächlich Recht schaffen. Sie befürworten damit ebenso die Methode des prospective overruling. Die Begründungsweise beider Theorien setzt hierzu unterschiedlich an: Die einen sehen die in der Verfassung festgesetzte Aufgabe der Richter als rechtsetzendes Organ bestimmt, die anderen betrachten die Wirkung der Rechtsprechung in der Wirklichkeit und kommen zu dem Schluss, dass die Richter Recht auch für die Zukunft setzen müssten. Die hiergegen vorgebrachten Argumente eines naturrechtsgeprägten Antipositivismus lassen wiederum eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung zu. In der Ökonomischen Analyse des Rechts wird zwar nicht die Frage der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung diskutiert, wohl aber die Funktion des Richterrechts sowie die Tatsache, dass schon eine Rechtsprechungsänderung selbst nicht der besten Verwirklichung des Effizienzkriteriums entspricht. Eine Übertragung der rechtsökonomischen Überlegungen

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auf die Situation der Rechtsprechungsänderung ergab, dass mit ihr eine prospektiv vorgenommene Änderung zu befürworten wäre.

D. Europarecht In jahrelanger Judikatur hat der Europäische Gerichtshof ein zum Teil auch aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit stammendes Verbot der Rückwirkung von Gemeinschaftsrecht entwickelt.505 Eine Anlehnung an das Recht der Mitgliedsstaaten durch Rechtsvergleichung wurde hierzu jedoch nicht vorgenommen.506 Es verwundert, dass sich der Europäische Gerichtshof507 zu Rechtssicherheit508, Vertrauensschutz509 und Rückwirkungsverbot510 zumeist im Kontext mit Verordnungen und Richtlinien, nicht aber der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit geäußert hat.511 Bekannt ist dem Europäischen Gerichtshof das Problem der temporären Anwendbarkeit von Gemeinschaftsrecht im Verfahren der Nichtigkeitsklage nach Art. 231 ff. EG512: Bei der Überprüfung des Gemeinschaftsrechts darf die zeitliche Wirkung der Nichtigkeit nach Art. 231 II EG vom Gericht eingeschränkt werden. 505

Firma Anton Dürbeck vs. Hauptzollamt Frankfurt am Main Flughafen, Urteil des EuGH vom 05.05.1981, C-112/80 – Dürbeck –, Slg. 1981, 1095; Zollverwaltung vs. Societé anonyme Gondrand frères und Societé anonyme garancini, Urteil des EuGH vom 09.07.1981, C-169/80 – Gondrand –, Slg. 1981, 1931; Amedeo BellardiRicci et al. vs. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Urteil des EuGH vom 17.12.1981, C-178/80 – Bellardi-Ricci –, Slg. 1981, 3187; vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen: Bleckmann, Europarecht, Rdn. 586. 506 Bleckmann, Europarecht, Rdn. 586. 507 Huep, Beschränkung einer Rückwirkung neuer richterlicher Erkenntnisse auf ältere Sachverhalte, Dissertation 1999, S. 220 f.; Schwarze, Die Befugnis zur Abstraktion im europäischen Gemeinschaftsrecht, Habilitation 1976, S. 45 ff. 508 Societé des usines de Pontlieue – Acieries du temple (SNUPAT) vs. Hohe Behörde der EGKS, Urteil des EuGH vom 22.03.1961, C-42/59, C-49/59 – SNUPAT –, Slg. 1961, 109 (172 ff.); Co.VA.LE Cooperativa veneta allevatori equini et al. vs. Kommission der europäischen Gemeinschaften, Beschluss des EuGH vom 03.02.1988, C-191/87, Slg. 1988, 515 (518 Rz. 6 ff.). 509 Lemmerz Werke GmbH vs. Hohe Behörde der EGKS, Urteil des EuGH vom 13.07.1965, C-111/63, Slg. 1965, 893 (911 ff.); Schlussanträge des Generalanwalts Darmon vom 18.11.1987, C-338/85, Slg. 1988, 2056 (2064 f. Rz. 32 ff.); J. Mulder vs. Minister van landbouw en visserij, Urteil des EuGH vom 28.04.1988, C-120/86, Slg. 1988, 2321 (2351 ff. Rz. 21 ff.); dazu: Dörr, in: FS Rudolf (2001), 137 (147). 510 Regina vs. Kent Kirk, Urteil des EuGH vom 10.07.1984, C-63/83 – Kirk –, Slg. 1984, 2689 (2718 Rz. 21 ff.); The Queen vs. Ministry of agriculture, fisheries and food und secretary of state for health, ex parte Fedesa et al., Urteil des EuGH vom 13.11.1990, C-331/88 – Fedesa –, Slg. 1990, 4023 (4068 Rz. 41 ff.). 511 So auch: Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 137 f. 512 Ehedem Art. 174 ff. EWGV.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Auf europarechtlicher Ebene stellen sich verschiedene Probleme bezüglich der zeitlichen Wirkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes. Im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG513 geht es um die Frage, wie Europarecht auszulegen ist. Eine dem Art. 231 II EG entsprechende Norm fehlt hier. Ebenso wie bei den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes und des Bundesgerichtshofes, des U. S. Supreme Court sowie des House of Lords wird dargestellt werden, wie der Europäische Gerichtshof bei einer Änderung von Richtlinien und Verordnungen bezüglich der temporären Anwendung judiziert. Diese Aufgabe stellt sich im Rahmen der Untersuchung der Nichtigkeitsklagen. Sodann wird die temporäre Problematik im Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof erörtert werden. Im dritten Abschnitt erfolgt die Untersuchung der Frage der zeitlichen Wirkung einer Rechtsprechungsänderung des Europäischen Gerichtshofes. I. Rückwirkung und Zukunftswirkung bei Nichtigkeitsklagen vor dem Europäischen Gerichtshof Das primäre Gemeinschaftsrecht ermächtigt den Europäischen Gerichtshof in Art. 231 II EG514 für Nichtigkeitsklagen bezüglich der Verordnungen515 der Gemeinschaft, die Rückwirkung seiner Entscheidung zu begrenzen oder sogar auszuschließen. Bei diesem Artikel handelt es sich seinem Wortlaut nach um eine Ermessensentscheidung,516 nach dem er die grundsätzliche ex tunc wirkende Nichtigkeitserklärung reduzieren kann. Er weist große Ähnlichkeit mit § 79 II BVerfGG auf. Dies ist aus Gründen der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes, der Achtung erworbener Rechte Dritter oder der Wahrung überragender öffentlicher Interessen möglich.517 Um einen „effektiven Rechtsschutz“ zu garantieren, soll die Aufrechterhaltung der Verordnung jedoch in der Regel nicht im Verhältnis zum Kläger erfolgen.518 Bezüglich der temporären Wirkung der Nichtigerklärung einer Richtlinie519 wird Art. 231 II EG vom Europäischen Gerichtshof analog an513

Ehedem Art. 177 EWGV. Art. 174 EWGV. 515 Heukels, Intertemporales Gemeinschaftsrecht, Dissertation 1990, S. 322 ff. 516 Art. 231 II EG: „Erklärt der Gerichtshof eine Verordnung für nichtig, so bezeichnet er, falls er dies für notwendig hält, diejenigen ihrer Wirkungen, die als fortgeltend zu betrachten sind.“ 517 Vgl. hierzu: Schwarze, Art. 231 Rdn. 7. 518 Vgl. hierzu: Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04.1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1472 f. Rz. 25–30), freilich eine Entscheidung im Vorabentscheidungsverfahren. 519 Berg/Nachtsheim, DVBl. 2001, 1103 ff.; Schmidt am Busch, DÖV 1999, 581 (581 ff.). 514

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gewandt,520 gleiches gilt für Entscheidungen521. Die rückwirkende Nichtigerklärung stellt sich als normierter Regelfall dar, nur ausnahmsweise ist diese Wirkung zu beschränken. II. Rückwirkung und Zukunftswirkung in Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes Zunächst wird die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, die sich mit der zeitlichen Einschränkbarkeit der Entscheidungen befasst, vorgestellt werden. Dabei werden die Entscheidungen, die eine Einschränkung der zeitlichen Wirkung unter Beachtung des Rechtsgrundsatzes der Rechtssicherheit und zum zweiten die Entscheidungen, die eine solche über die Analogie zu Art. 231 II EG herstellen, und drittens die Entscheidungen, die beide Begründungen für eine Einschränkung nennen, dargestellt werden. Im nächsten Schritt werden die Gemeinsamkeiten in der Begründung und die Kriterien, welche der Europäische Gerichtshof als entscheidungserheblich für die zeitliche Einschränkung nannte, herausgearbeitet. Die Darstellung der Reaktion der Rechtswissenschaft auf diese Rechtsprechung folgt darauf. 1. Rechtliche Ausgestaltung des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG

Das Vorabentscheidungsverfahren ist hinsichtlich der Auslegung von Gemeinschaftsrecht als wichtigstes Instrumentarium anzusehen. Die Praxis des Europäischen Gerichtshofes hierzu vermag deswegen, gerade auch aus dem Grund, dass in eigenen Rechtsprechungsänderungen eine Diskussion der zeitlichen Anwendbarkeit nicht erfolgt, die Problematik erhellen. Grundsätzlich wirken die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zeitlich unbeschränkt.522 Im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG ist eine dem Art. 231 II EG ähnliche Norm, die eine zeitliche Einschränkung der 520 Vgl. hierzu: Europäisches Parlament vs. Rat der Europäischen Union, Urteil des EuGH vom 07.07.1992, C-295/90, Slg. 1992, 4193 (4237 Rz. 26); Europäisches Parlament vs. Rat der Europäischen Union, Urteil des EuGH vom 05.07.1995, C-21/94, Slg. 1995, 1827 (1855 Rz. 31). 521 Vgl. hierzu: Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland vs. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Urteil des EuGH vom 12.05.1998, C-106/96, Slg. 1998, 2729 (2759 Rz. 41); Europäisches Parlament vs. Rat der Europäischen Union, Urteil des EuGH vom 28.05.1998, C-22/96, Slg. 1998, 2321 (2351 Rz. 42). 522 Vgl. nur: Kokott/Henze, NJW 2006, 177 ff. m. w. N. aus der Rechtsprechung. Zur Bindungswirkung der Entscheidungen im Vorabentscheidungsverfahren siehe unten: 3. Kapitel A. I. 1. a) dd) (2), S. 232 ff.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Wirkung eines Urteils ermöglicht, nicht enthalten. Dennoch hat der Europäische Gerichtshof hier einen Weg gefunden, die zeitliche Wirkung seiner Entscheidung einzuschränken: Gelöst hat er dies entweder über den allgemeinen Rechtsgrundsatz der Rechtssicherheit, eine Analogie zu Art. 231 II EG oder kumulativ auf beide vorgenannten Begründungen stützend.523 Bei Ersteren handelt es sich nur um Auslegungs-, bei der zweiten und dritten Gruppe dagegen um Ungültigkeitsurteile. 2. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes

a) Rechtssicherheit aa) Defrenne (1) Tatbestand 1960 trat die Klägerin, Frau Defrenne, in den Dienst der belgischen Fluggesellschaft Sabena. Laut Nr. 17 des für das Arbeitsverhältnis relevanten Tarifvertrages, sollten Arbeitnehmer von mindestens 55 Jahren, mit Einverständnis von mindestens 53 Jahren eine zusätzliche Entschädigung zur Arbeitslosenunterstützung auf Kosten des Arbeitgebers erhalten: Männer bis zum 65., Frauen nur bis zum 60. Lebensjahr.

(2) Verfahrensgang Die Klägerin klagte beim Tribunal du travail auf Weiterzahlung ihrer Entschädigung bis zum 65. Lebensjahr. Die Klage wurde abgewiesen. Sie legte gegen das Urteil Berufung bei der Cour du travail Brussels ein, die das klageabweisende erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Zahlung einer höheren Abfindung und des Ersatzes des angeblich in Bezug auf die Rente erlittenen Schadens bestätigte. Wegen des rückständigen Arbeitsentgeltes für die Zeit vor der Entlassung in Höhe der Differenz zwischen dem Arbeitslohn für männliche und für weibliche Arbeitnehmer legte die Cour du travail dem Europäischen Gerichtshof die Frage vor, ob Art. 119 EWGV524 unmittelbare Geltung besitze.

(3) Rechtliche Würdigung Art. 119 EWGV müsste aufgrund seiner unmittelbaren Geltung grundsätzlich vom 01.01.1962 an voll und unumkehrbar angewandt werden.525 523 Inkorrekt dagegen: Berdesinski, Die rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1994, S. 140 ff., der davon ausgeht, dass „ausschließlich der Grundsatz der Rechtssicherheit“ das Vertrauensschutzprinzip europarechtlich verankere. 524 Nunmehr Art. 141 EG.

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Die Frage des temporalen Effektes dieses Urteils wurde explizit aufgeworfen.526 Die Regierungen Irlands und Großbritanniens hatten auf die möglichen „wirtschaftlichen Folgen“ einer direkten Anwendung des Art. 119 EWGV hingewiesen, würden doch auf diese Weise Ansprüche ab dem Zeitpunkt eingeführt werden, ab dem Art. 119 EWGV existierte. Eine große Anzahl von Menschen, die eine derartige Rechtsprechung nicht haben voraussehen können, würden bei einer Rückwirkung stark finanziell belastet werden. Dass verschiedene Mitgliedsstaaten eine gegen Art. 119 EWGV verstoßende Praxis nach nationalem Recht tolerierten, sei hierbei ausnahmsweise zu beachten. Weiter wurde diese unerwünschte Wirkung des Art. 119 EWGV noch dadurch bestärkt, dass trotz der Fehlinterpretation die Kommission kein Verfahren nach Art. 169 EWGV527 eingeleitet habe.528 Deswegen seien die öffentlichen und privaten Interessen aufgrund der Rechtssicherheit derart zu schützen, dass Fälle bezüglich der Zahlung für die Vergangenheit erneut verhandelt werden könnten. Ansprüche, die zeitlich vor diesem Urteil entstanden sind, könnten deswegen nicht der direkten Wirkung des Art. 119 EWGV unterliegen, mit Ausnahme derjenigen Ansprüche, die schon rechtshängig waren. Es erfolgte damit eine Einschränkung der Rückwirkung des Urteils aus zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit.529 Da allerdings diejenigen von dem Rückwirkungsverbot ausgenommen waren, die schon Rechtsmittel eingelegt hatten, kann von einer selektiven Prospektivität der Entscheidung gesprochen werden. bb) Denkavit I (1) Tatbestand Gemäß Art. 32 des Testo unic Nr. 1265 vom 27. Juli 1934 über gesundheitsrechtliche Gesetze hat die Firma Denkavit Italiana, die Klägerin, einen Betrag von ca. 2,8 Mio. Lire von 1971–1974 an die italienische Finanzverwaltung, die Beklagte, gezahlt. Diese verlangte die Klägerin zurück. 525

Gabrielle Defrenne vs. Sabena, Urteil des EuGH vom (478 Rz. 56 ff.). 526 Gabrielle Defrenne vs. Sabena, Urteil des EuGH vom (480 Rz. 69 ff.). 527 Nunmehr Art. 226 EG. 528 Gabrielle Defrenne vs. Sabena, Urteil des EuGH vom (480 Rz. 71 f.). 529 Gabrielle Defrenne vs. Sabena, Urteil des EuGH vom (480 Rz. 74 f.).

Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455

Societé Anonyme Belge de Navigation Aerienne 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 Societé Anonyme Belge de Navigation Aerienne 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

(2) Verfahrensgang Dem Europäischen Gerichtshof wurden nach Beschluss vom Tribunale Civile e Penale Mailand die Frage vorgelegt, ob und inwieweit die Mitgliedsstaaten wegen Art. 13 EWGV530 verpflichtet sind, die von ihnen erhobenen Gebühren, deren Gemeinschaftsrechtswidrigkeit später festgestellt wurde, auf Antrag des Abgabepflichtigen zurück zu erstatten.

(3) Rechtliche Würdigung Eine Einschränkung der rückwirkenden Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof könne nur aus Gründen der Rechtssicherheit erfolgen.531 Diese Einschränkung müsse aber in der Entscheidung, in der über die Auslegung beschlossen wurde, enthalten sein.532 Es muss also schon im Anlassfall über die temporäre Wirkung der Auslegungsweise entschieden werden. In dem vorliegenden Fall lagen die Voraussetzungen für eine Einschränkung in temporärer Hinsicht nicht vor, da das Verbot der Erhebung von Abgaben mit gleicher Wirkung durch die „ständige“ Rechtsprechung in seiner Absolutheit bereits den Mitgliedsstaaten und den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern bekannt war.533

530

Nunmehr Art. 28 EG. Amministrazione delle finanze dello Stato vs. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1223 Rz. 16 f.): „[. . .] dass die Gerichte die Vorschrift in dieser Auslegung auch auf Rechtsverhältnisse, die vor Erlass des auf das Ersuchung um Auslegung ergangenen Urteils entstanden sind, anwenden können und müssen, wenn alle sonstigen Voraussetzungen für die Anrufung der zuständigen Gerichte in einem die Anwendung dieser Vorschrift betreffenden Streit vorliegen. Nur ausnahmsweise kann sich der Gerichtshof [. . .] aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit veranlasst sehen, in Anbetracht der erheblichen Schwierigkeiten, die sein Urteil bei in gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die Vergangenheit hervorrufen könnte, mit Wirkung für alle Betroffenen die Möglichkeit einzuschränken, sich auf diese Auslegung der Vorschrift mit dem Ziel zu berufen, eine erneute Sachentscheidung über diese Rechtsverhältnisse herbeizuführen.“ 532 Amministrazione delle finanze dello Stato v. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1224 Rz. 18). 533 Amministrazione delle finanze dello Stato v. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1224 f. Rz. 19 ff.). 531

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cc) Just (1) Tatbestand Die Firma Hans Just, die Klägerin, führte Wein und Branntwein nach Dänemark ein und stellte zudem alkoholische Getränke her. Nur in geringem Umfang vertrieb sie Erzeugnisse, die wie Aquavit zu besteuern waren, umgekehrt aber erhebliche Mengen anderer Branntweine. In ihrer für die Zollverwaltung bestimmten Abrechnung für Juni 1978 hat die Klägerin eine Partie eingeführter alkoholischer Getränke zur Erhebung der Verbrauchssteuer deklariert; der geringe Teil an Aquavit wurde mit 167,50 DKR je Liter reinen Alkohols, der größte Teil aus anderen Branntweinen mit 257,16 DKR je Liter reinen Alkohols besteuert. Bei der Vorlage der Steuerabrechnung machte die Klägerin gegenüber der Verwaltung geltend, die Steuer für anderen Branntwein als Aquavit dürfe nur in Höhe des Steuersatzes für Aquavit erhoben werden. Aufgrund der Äußerung der Zollverwaltung, dass die Nichtzahlung des gesamten gesetzlich geschuldeten Betrages nicht nur die Beitreibung durch Pfändung, sondern auch die Löschung der Registrierung der Firma Just bei der Zollverwaltung zur Folge haben könne, hat die Klägerin den gesamten Betrag – hinsichtlich der Differenz zwischen den beiden Steuersätzen jedoch unter Protest und Rückforderungsvorbehalt – gezahlt.

(2) Verfahrensgang Die Firma Hans Just erhob Klage vor dem Östre Landsret auf Rückforderung des Differenzbetrages. Zudem machte sie geltend, dass die gegenüber der Aquavit höhere Besteuerung anderer Branntweine gegen Art. 95 EWGV verstoße. Da die Kommission im Vertragsverletzungsverfahren gegen das Königreich Dänemark die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der fraglichen Rechtsvorschriften geltend gemacht hat,534 legte das nationale Gericht Fragen zur Auslegung des Art. 95 EWGV bezüglich der streitgegenständlichen Steuerregelung sowie bezüglich der Rückerstattung der erhobenen Abgaben dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor.

(3) Rechtliche Würdigung Obgleich Art. 95 EWGV535 grundsätzlich nicht die unterschiedliche Besteuerung verschiedener Branntweine verbiete, dürfe – so der Europäische Gerichtshof – eine solche Unterscheidung jedoch nicht aus Gründen steuerlicher Diskriminierung oder gar zum Schutz nationaler Produktion, sei dieser Schutz auch nur lediglich mittelbar, getroffen werden. Eine derartige Steuerregelung wurde mit dem Gemeinschaftsrecht für unvereinbar erklärt. Obgleich die dänische Regierung auf die schweren finanziellen Folgen einer 534 Kommission der Europäischen Gemeinschaften vs. Königreich Dänemark, Urteil des EuGH vom 27.02.1980, C-171/78, Slg. 1980, 447. 535 Nunmehr Art. 90 EG.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Rückerstattungspflicht hinwies,536 wurden mit dem Argument, dass durch eine Aufhebung der Rückerstattungspflicht das Gemeinschaftsrecht praktisch unmöglich gemacht würde,537 auch rückwirkende Rückerstattungsansprüche zugelassen. Zugleich dürfe jedoch von den nationalen Gerichten der Umstand berücksichtigt werden, dass die Belastung durch die ohne rechtlichen Grund erhobenen Steuern auf andere Unternehmen oder auf die Verbraucher abgewälzt werden konnte. Eine Einschränkung der Rückwirkung wurde in dieser Entscheidung nicht erwogen. dd) Barra (1) Tatbestand Nachdem durch die Entscheidung Gravier538 eine Studiengebühr für den Zugang zum berufsbildenden Unterricht als eine gegen Art. 7 EWGV539 verstoßende Diskriminierung eingestuft worden war, wurde in Belgien ein Gesetz über das Unterrichtswesen verabschiedet, wonach die von den ausländischen Studenten in der Vergangenheit erhobenen Gebühren erstattet werden, sofern der Betroffene eine positive Gerichtsentscheidung herbeiführen konnte. Das Verfahren hierzu musste jedoch schon bereits vor Erlass des Urteils des Europäischen Gerichtshofes anhängig gewesen sein. Barra sowie andere Studenten einer theoretischen und berufspraktischen Fachausbildung in der Abteilung der Waffenschmiedekunst mussten während ihrer Ausbildung als französische Staatsangehörige eine zusätzliche Einschreibegebühr zahlen, die von belgischen Studenten nicht verlangt wurde. Erst nach der Verkündung von Gravier540 hatten sie Klage auf Rückerstattung der von ihnen vor der Entscheidung gezahlten Studiengebühren gegen den belgischen Staat und die Stadt Lüttich vor dem Tribunal de première instance, Lüttich erhoben.

(2) Verfahrensgang Aufgrund des belgischen Gesetzes über das Unterrichtswesen hat das innerstaatliche Gericht die Frage im Vorabentscheidungsverfahren vorgelegt, ob die Ablehnung der Rückerstattung der entrichteten zusätzlichen Einschreibegebühr mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei. Es stellte die Fragen, ob die Auslegung in 536

Hans Just I/S vs. Minsterium für das Steuerwesen, Urteil des 27.02.1980, C-68/79 – Just –, Slg. 1980, 501 (521 Rz. 21). 537 Hans Just I/S vs. Minsterium für das Steuerwesen, Urteil des 27.02.1980, C-68/79 – Just –, Slg. 1980, 501 (522 f. Rz. 25). 538 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 539 Nunmehr Art. 6 EG. 540 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593.

EuGH vom EuGH vom 13.02.1985,

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Gravier541 auch den Zeitraum vor Erlass des Urteils erfasste und bejahendenfalls ob durch das nationale Gesetz den Studenten, die kein Rechtsmittel erhoben hatten, der Anspruch auf Erstattung durch nationales Gesetz genommen werden könnte.

(3) Rechtliche Würdigung Wieder betont der Europäische Gerichtshof in dieser Entscheidung, dass er sich nur ausnahmsweise aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit veranlasst sehen könne, in Anbetracht der erheblichen Schwierigkeiten, die sein Urteil bei in gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die Vergangenheit hervorrufen könnte, mit Wirkung für alle Betroffenen die Möglichkeit einzuschränken, sich auf diese Auslegung der Vorschrift mit dem Ziel zu berufen, eine erneute Sachentscheidung über diese Rechtsverhältnisse herbeizuführen.542 Eine derartige Einschränkung müsse dann in dem Urteil selbst enthalten sein.543 Mangels vorgenommener zeitlicher Einschränkung des Urteils Gravier544, würde dieses auch vor Erlass desselben Wirkung entfalten. Die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung eingeräumten Rechte dürfe nicht durch nationale Gesetzgebung praktisch unmöglich gemacht werden.545 Da Gravier546 auch auf den Zeitraum vor den Erlass zurückwirkte, kann durch das belgische Gesetz über das Unterrichtswesen nicht der Anspruch der Studenten, die noch nicht vor Gravier547 Klage erhoben hatten, genommen werden. Hier kollidierte also die rückwirkende Auslegung des Europäischen Gerichtshofes von Gravier548 mit einer rückwirkenden nationalen Gesetzgebung. Letzterem wurde rückwirkend der Anwendungsvorrang eingeräumt.

541 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 13.02.1985, 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 542 Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371 (375 Rz. 12 f.). 543 Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371 (375 Rz. 12 f.). 544 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 13.02.1985, 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 545 Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371 (376 Rz. 18). 546 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 13.02.1985, 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 547 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 13.02.1985, 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 548 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des EuGH vom 13.02.1985, 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593.

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ee) Blaizot (1) Tatbestand Nachdem durch Gravier549 eine Studiengebühr für den Zugang zum berufsbildenden Unterricht als eine gegen Art. 7 EWGV verstoßende Diskriminierung eingestuft worden war, wurde in Belgien ein Gesetz verabschiedet, wonach die von den ausländischen Studenten in der Vergangenheit erhobenen Gebühren erstattet werden, sofern der Betroffene eine positive Gerichtsentscheidung herbeiführen konnte, die jedoch schon bereits vor Erlass des Urteils des EuGH anhängig gewesen sein musste.

(2) Verfahrensgang Blaizot sowie andere Studenten der Veterinärmedizin, die erst nach Gravier550 Klage erhoben hatten, waren damit nicht zufrieden und erhoben ihrerseits Klage auf Rückerstattung gegen ihre Universitäten vor dem Tribunal de première instance, Luettich. Das nationale Gericht setzte das Verfahren aus und legte dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vor, inwiefern das Veterinärstudium an einer Universität unter den Begriff der Berufsausbildung falle und bejahendenfalls diese Auslegung nur für den Zeitraum nach Verkündung des Urteils Gravier551 oder auch für die Zeit davor gelte.552

(3) Rechtliche Würdigung Wiederum betont der Europäische Gerichtshof, dass nur ausnahmsweise aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit mit Wirkung für alle Betroffenen die rückwirkende Auslegung der Vorschrift einzuschränken ist.553 Temporär eingeschränkt werden könne nach „ständiger“ Rechtsprechung des Gerichtshofes die Auslegung der Vorschrift in dem Urteil nur selbst, durch das über das Auslegungsersuchen entschieden wird.554 Hierzu müssten die prakti549 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 550 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 551 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich, Urteil des 293/84 – Gravier –, Slg. 1985, 593. 552 Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (401 Rz. 553 Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz. 554 Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz.

EuGH vom 13.02.1985, EuGH vom 13.02.1985, EuGH vom 13.02.1985, Urteil des EuGH vom 7. ff.). Urteil des EuGH vom 28). Urteil des EuGH vom 28).

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schen Auswirkungen sorgfältig erwogen werden, dies dürfe aber nicht so weit gehen, dass die Objektivität des Rechtsgebiets und seine zukünftige Anwendung unterbunden wird, nur weil eine Gerichtsentscheidung für die Vergangenheit gewisse Auswirkungen haben kann.555 Da hier erstmals über die Frage entschieden wurde, ob ein Universitätsstudium auch eine Berufsausbildung darstellt, konnte auch über die temporäre Anwendung das Auslegungsurteils entschieden werden. Eine Einschränkung der Rückwirkung wurde mit der Begründung bejaht, dass zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit vorlägen, die eine erneute Sachentscheidung über Rechtsverhältnisse, deren Wirkungen bereits erschöpft seien, herbeiführen würde.556 Diese erneuten Sachentscheidungen würden das System der Finanzierung des Hochschulunterrichts rückwirkend erschüttern und unvorhersehbare Folgen für den ordnungsgemäßen Betrieb der Hochschuleinrichtungen haben.557 Sofern die Studenten nicht vor dem Erlass dieses Urteils gerichtlich Klage erhoben oder gleichwertige Beschwerde eingereicht hatten, war eine Rückforderung zusätzlicher Einschreibegebühren, die nur auf der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit basierte, nicht möglich.558 Hier wurde also eine selektive Retroaktivität der Entscheidung zugelassen. ff) Barber (1) Tatbestand Der Kläger, Douglas Harvey Barber stand in einem Arbeitsverhältnis mit der Guardian Royal Exchange Assurance Group, der Beklagten. Barber war in der von der Beklagten errichteten und beitragsfreien Pensionskasse angeschlossen. In diesem Contracted out-System, nach dem die ihm angeschlossenen Personen vertraglich auf die lohn- oder gehaltsbezogenen Leistungen der staatlichen Rentenversicherung verzichteten, zahlten die Personen lediglich ermäßigte Beiträge an die staatliche Versicherung. Diese entsprachen der pauschalen Grundrente, auf die alle Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung ihrer Einkünfte ohnehin Anspruch hatten. Das gewöhnliche Rentenalter war im Versorgungssystem der Beklagten auf 62 Jahre für Männer und 57 Jahre für Frauen festgesetzt, eine Differenzierung die in Relation dem nationalen System der sozialen Sicherheit entsprach. Wurde das in diesem System vorgesehene Rentenalter erreicht, hatten die angeschlossenen Personen sofort Anspruch auf Rente. Waren die Personen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 40 Jahre alt und we555 Vincent Blaizot 02.02.1988, C-24/86 – 556 Vincent Blaizot 02.02.1988, C-24/86 – 557 Vincent Blaizot 02.02.1988, C-24/86 – 558 Vincent Blaizot 02.02.1988, C-24/86 –

vs. Universität Lüttich et al., Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz. vs. Universität Lüttich et al., Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. vs. Universität Lüttich et al., Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. vs. Universität Lüttich et al., Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz.

Urteil 30). Urteil 34). Urteil 34). Urteil 35).

des EuGH vom des EuGH vom des EuGH vom des EuGH vom

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

nigstens zehn Jahre bei der Beklagten beschäftigt, so erhielten sie eine Anwartschaft auf eine Rente bei Erreichung des gewöhnlichen Rentenalters. Eine sofort zahlbare Rente erhielten Männer, wenn sie das Alter von 55, Frauen, wenn sie das Alter von 50 Jahren erreicht hatten. Diejenigen, bei denen diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren, erhielten lediglich eine Rentenanwartschaft. Der Kläger schied 1980, im Alter von 52 Jahren nach betriebsbedingter Entlassung mit gesetzlich vorgeschriebener sowie freiwillig erhöhter Abfindung aus. Eine Frau in gleicher Situation hätte schon zu diesem Zeitpunkt eine Rente sowie die gesetzlich vorgeschriebene Abfindung, mithin Leistungen mit einem höheren Gesamtwert erhalten.

(2) Verfahrensgang Der Kläger fühlte sich aufgrund seines Geschlechtes in gesetzwidriger Weise diskriminiert und erhob Klage vor dem Arbeitsgericht. Seine Klage wurde in erster und zweiter Instanz abgewiesen. Nach Einlegen der Berufung vor dem Court of Appeal, legte dieses dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vor, die allesamt um die Thematik kreisten, ob die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen in dieser Fallgestaltung gemeinschaftsrechtswidrig sei.

(3) Rechtliche Würdigung Der Europäische Gerichtshof war der Ansicht, dass sich die Lohngleichheit nach Art. 119 EWGV559 auch auf betriebliche Altersversorgungssysteme erstrecke. Eine geschlechterspezifische Differenzierung des Rentenauszahlungsalters verstoße deswegen gegen Art. 119 EWGV. Die zeitliche Wirkung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes wurde wiederum aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit eingeschränkt.560 Diesmal hatte die Kommission darauf hingewiesen, dass, sofern der Begriff des Entgelts im Sinne von Art. 119 II EWGV, auch die Rente erfassen sollte, das Gericht die zeitlichen Wirkungen auf diejenigen Rechtsstreitigkeiten beschränken könne, die bereits rechtshängig seien oder aber Sachverhalte beträfen, die nach dem Urteil entstanden seien.561 Dieses Vorhaben unterstützte auch das Vereinigte Königreich mit dem Hinweis auf die schwerwiegenden finanziellen Auswirkungen, da die Zahl der in solchen Systemen angeschlossenen Arbeitnehmer sehr hoch sei und häufig ein für Männer und Frauen unterschiedliches Rentenalter vorsehen.562 Es folgt daraufhin der Verweis 559

Nunmehr Art. 141 EG. Douglas Harvey Barber vs. Urteil des EuGH vom 17.05.1990, Rz. 44). 561 Douglas Harvey Barber vs. Urteil des EuGH vom 17.05.1990, Rz. 40). 560

Guardian Royal Exchange Assurance Group, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Guardian Royal Exchange Assurance Group, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1955

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auf – Defrenne563 – mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer zeitlichen Einschränkung, die jedoch dem Europäischen Gerichtshof nur in dem Anlassurteil möglich sei.564 Da in einigen Bestimmungen565 des Rates die Mitgliedsstaaten zur Aufschiebung der obligatorischen Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit und den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit ermächtigt worden waren, war der Europäische Gerichtshof der Meinung, dass die Mitgliedsstaaten und Betroffenen davon ausgehen durften, dass Art. 119 EWGV nicht für Renten im benannten Sinne gelte.566 Deswegen schlössen es „zwingende Gründe der Rechtssicherheit aus, dass Rechtsverhältnisse, deren Wirkungen sich in der Vergangenheit erschöpft haben, in Frage gestellt werden, wenn dies rückwirkend das finanzielle Gleichgewicht zahlreicher an die Stelle des gesetzliches Systems getretenen betrieblichen Versorgungssysteme stören könnte“567. Für schon rechtshängige Verfahren, gelte jedoch die Anwendung des Art. 119 EWGV ebenso wie für nach diesem Urteil erworbene Rentenansprüche. Damit wurde die Auslegung des Art. 119 EWGV, nach der auch Rentensysteme in seinen Anwendungsbereich fallen, de facto selektiv rückwirkend ausgesprochen. gg) Legros (1) Tatbestand Die Kläger, Léopold Legros et al., hatten KfZ in Mitgliedsstaaten gekauft und in das französische Zollgebiet verbracht. Bei Ankunft der KfZ in Réunion verlangte die Beklagte von den Klägern die Zahlung eines bestimmten Betrags als octroi de mer, eine bei Einführung von Waren in der Region von Réunion zu entrichtenden 562 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1955 Rz. 40). 563 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455. 564 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1955 Rz. 41). 565 Art. 7 I a 79/7/EWG und Art. 9 a 86/378/EWG. 566 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1955 f. Rz. 42 f.). 567 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Rz. 44).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Abgabe. Diese wird aufgrund bestimmter Dekrete von 1947 und eines Gesetzes von 1984 in den französischen überseeischen Departements erhoben. Die Abgabe betrifft alle Waren ohne Rücksicht auf ihren Ursprung, auch solche aus dem französischen Mutterland. Ausgenommen sind nur einige lebenswichtige Güter sowie Waren, die aus dem jeweiligen überseeischen Departement stammen. Die aus den Abgaben stammenden Einnahmen dienen hauptsächlich der Finanzierung der Haushalte der örtlichen Körperschaften.

(2) Verfahrensgang Die Kläger waren der Ansicht, dass die Anwendung des octroi de mer auf in einem anderen Mitgliedsstaat hergestellte, nach Réunion eingeführte KfZ gegen das Gemeinschaftsrecht verstoße und erhoben Klage auf Erstattung der gezahlten Beträge vor den zuständigen Gerichten. Der Cour d’appel Saint-Denis (Réunion) legte dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob die beschriebenen Abgaben, die grundsätzlich die Waren aller Staaten, mit Ausnahme des erhebenden Hoheitsgebietes betreffen, gegen Art. 3, 9, 13, 95 II EG verstießen.

(3) Rechtliche Würdigung Der Europäische Gerichtshof stellte die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der octroi de mer als Abgabe mit gleicher Wirkung nach Art. 9, 12, 13 EG fest. Im vorliegenden Fall regte die Region Réunion und die Französische Republik die Begrenzung der zeitlichen Wirkung des Urteils unter zwei Aspekten an. Zum einen sei die Anwendung des Gemeinschaftsrechts überhaupt lange Zeit in den überseeischen Departements unsicher gewesen. Zum anderen ergäben sich aus einer vollumfänglich rückwirkenden Anwendung der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit katastrophale finanzielle Folgen. Die sich an das Urteil anschließenden Erstattungsbeträge könnten die örtlichen Körperschaften kaum verkraften, dies umso mehr, als dass diese Ansprüche einer dreißigjähigen Verjährungsfrist unterlägen.568 Formelhaft wiederholt der Europäische Gerichtshof auch hier, dass eine Beschränkung des Urteils nur „ausnahmsweise aufgrund des der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatzes der Rechtssicherheit“ und dies auch nur in dem Anlassfall selbst ausgesprochen werden könne.569 Das Verhalten der Gemeinschaftsorgane spiegele die Unsicherheit bezüglich der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des octroi de mer wider, denn die Kommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren diesbezüglich nicht fortgesetzt 568 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4669 Rz. 28 f.). 569 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 30).

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und der Rat habe den Erlass einer Entscheidung vorgeschlagen, nach der diese Abgabe zeitweilig beibehalten werden dürfe. Diese Erwägungen hätten die Französische Republik und die örtlichen Körperschaften zu der Annahme veranlasst, die innerstaatlichen Rechtsvorschriften seien mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar.570 Zeitlich beschränkt wurde die Wirkung dieses Urteils auf den Anlassfall und die bis dahin eingelegten Rechtsmittel. Dies gilt auch für die eingelegten Rechtsmittel, bei denen die Abgabe erst nach Erlass dieses Urteils entrichtet wurden.571 Auch diese Entscheidung im Vorabentscheidungsverfahren zeitigt deswegen eine lediglich selektive Rückwirkung. hh) Lancry (1) Tatbestand In Martinique ist Mehl von jeher aus dem französischen Mutterland, aus anderen Ländern der Gemeinschaft oder aus den Vereinigten Staaten eingeführt worden. 1974 wurde in Martinique ein octroi de mer für Mehl eingeführt. Die René Lancry SA, die auf Martinique u. a. aus dem französischen Mutterland stammendes Mehl vertrieb, zahlte hierfür die octroi de mer.

(2) Verfahrensgang René Lancry SA erhob mehrere Klagen. Durch Urteile des Tribunal administratif Fort-de-France, die durch Urteil des französischen Conseil d’Etat bestätigt wurden, erwirkte sie die Aufhebung der Beschlüsse, durch die der Satz des octroi de mer auf 25% und später auf 20% festgesetzt worden war. Aufgrund dieser Urteile erhielt sie die Differenz zwischen dem für nichtig erklärten Satz und dem früheren Satz von 15% erstattet. Anschließend erhob Lancry beim Tribunal d’instance Fort-deFrance Klage auf Erstattung aller Beträge, die sie während desselben Zeitraums als octroi de mer gezahlt hatte. Außerdem erhob die Klägerin beim Tribunal d’instance des 7. Arrondissements von Paris Klage auf Schadensersatz gegen die Direction générale des douanes wegen Erhebung des octroi de mer auf die Verbringung von Mehl nach Martinique. Nach Abweisung ihrer Klage legte sie Berufung ein. In ihrem Urteil folgerte die Cour d’appel Paris aus dem Urteil – Legros572 –, dass der octroi de mer, der auf das von der Firma Lancry seit 1974 vertriebene Mehl erhoben worden sei, gemäß der vor Erlass der octroi de mer-Entscheidung573, 570

Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 32 f.). 571 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4671 Rz. 36). 572 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

d.h. vor dem 22.12.1989, bestehenden Rechtslage eine gegen den EG-Vertrag verstoßende Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Zoll gewesen sei. Sie verurteilte daher die Beklagte dazu, der Firma Lancry octroi de mer zu erstatten, den diese für das von 1974 bis zum 22.12.1989 vertriebene Mehl entrichtet hatte. Die Cour d’appel Paris hat jedoch festgestellt, dass der Gerichtshof sich nicht zur Gültigkeit der octroi de mer-Entscheidung574 geäußert habe, und hat ihm daher die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob der Rat der Europäischen Gemeinschaften die Französische Republik durch die aufgrund der Art. 227 II und 235 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft erlassene Entscheidung vom 22.12.1989 betreffend die Sondersteuer octroi de mer in den französischen überseeischen Departements (89/688/EWG) rechtswirksam dazu ermächtigt hat, die derzeitige Regelung des octroi de mer, der nach dem Vorabentscheidungsurteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 16.07.1992 eine Abgabe mit gleicher Wirkung wie ein Zoll darstellt, bis zum 31.12.1992 beizubehalten ist. Da sich die Fragen in mehreren Rechtsstreitigkeiten stellten, wurden diese Verfahren verbunden.

(3) Rechtliche Würdigung Die octroi de mer-Entscheidung575 wurde vom Europäischen Gerichtshof für insoweit ungültig erachtet, als sie zur Beibehaltung der bei ihrem Erlass geltenden Regelung des octroi de mer ermächtige. Obwohl der Gerichtshof im Urteil – Legros576 – nicht zur Gültigkeit der octroi de merEntscheidung577 Stellung genommen hat, hat in der mündlichen Verhandlung in der Rechtssache – Legros578 – die französische Regierung unter anderem geltend gemacht, dass der Gerichtshof im Rahmen dieser Vorabentscheidungsvorlage nicht über die Gültigkeit dieser Entscheidung zu befinden habe. Die Französische Republik dürfe daher aus dem Schweigen des Gerichtshofes in diesem Punkt vernünftigerweise nicht den Schluss 573 Entscheidung 89/688/EWG des Rates vom 22.12.1989 betreffend die Sondersteuer octroi de mer in den französischen überseeischen Departements ABl. L 399, 46. 574 Entscheidung 89/688/EWG des Rates vom 22.12.1989 betreffend die Sondersteuer octroi de mer in den französischen überseeischen Departements ABl. L 399, 46. 575 Entscheidung 89/688/EWG des Rates vom 22.12.1989 betreffend die Sondersteuer octroi de mer in den französischen überseeischen Departements ABl. L 399, 46. 576 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625. 577 Entscheidung 89/688/EWG des Rates vom 22.12.1989 betreffend die Sondersteuer „octroi de mer“ in den französischen überseeischen Departements ABl. L 399, 46. 578 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625.

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ziehen, dass die octroi de mer-Entscheidung579 rechtswirksam dazu ermächtige, die seinerzeit geltende Regelung des octroi de mer auch noch nach dem 22.12.1989 beizubehalten. Nach dem 16.07.1992, an dem das Urteil – Legros580 – erlassen wurde, dürfe die französische Regierung vernünftigerweise nicht weiter davon ausgehen, dass die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht stünden.581 Darüber hinaus seien die Interessen der örtlichen Körperschaften durch die im Urteil – Legros582 – ausgesprochene zeitliche Beschränkung hinreichend geschützt. Ein Anlass, die zeitliche Wirkung des vorliegenden Urteils zu beschränken, bestehe daher nicht.583 ii) AVDEL-Systeme (1) Tatbestand Die Klägerinnen, Constance E. Smith et al., sind dem Betriebsrentensystem der Avdel Systems Ltd., der Beklagten, angeschlossen. Dieses System, das an die Stelle des einkommensabhängigen staatlichen Rentensystems trat, wird durch Beiträge von Arbeitnehmer und Arbeitgeber finanziert. Das bis zum 30.06.1991 geltende Rentenalter für Männer von 65 und für Frauen von 60 Jahren wurde mit Wirkung vom 01.07.1991 für beide Geschlechter auf 65 Jahre gesetzt. Geht eine Frau nunmehr schon im Alter von 60 Jahren in Rente, so wird die Rente um 4% per annum gekürzt. Scheidet eine Frau vor Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem System aus, so werden die verwendbaren Rentenansprüche auf Grundlage eines Rentenalters von 65 Jahren berechnet.

579

Entscheidung 89/688/EWG des Rates vom 22.12.1989 betreffend die Sondersteuer „octroi de mer“ in den französischen überseeischen Departements ABl. L 399, 46. 580 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625. 581 René Lancry SA vs. Direction general des douanes und Societé dindar confort, Christian Ah-Son, Paul Chevassus-Marche, Sovieté conforeunion und Societé dindar autos vs. Conseil Regioinal de la réunion und direction regionale des douanes de la réunion, Urteil des EuGH vom 09.08.1994, C-363/93, C-407/93, C-408/93, C-409/93, C-410/93, C-411/93 – Lancry –, Slg. 1994, 3957 (3996 Rz. 43). 582 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625. 583 René Lancry SA vs. Direction general des douanes und Societé dindar confort, Christian Ah-Son, Paul Chevassus-Marche, Sovieté conforeunion und Societé dindar autos vs. Conseil Regioinal de la réunion und direction regionale des douanes de la réunion, Urteil des EuGH vom 09.08.1994, C-363/93, C-407/93, C-408/93, C-409/93, C-410/93, C-411/93 – Lancry –, Slg. 1994, 3957 (3996 Rz. 45).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

(2) Verfahrensgang Das Bedford Industrial Tribunal hat dem Europäischen Gerichtshof drei Fragen zu der Auslegung von Art. 119 EWGV im Hinblick auf die verschiedenen Möglichkeiten zur Vereinheitlichung des Rentenalters männlicher und weiblicher Arbeitnehmer in den Beriebsrentensystemen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

(3) Rechtliche Würdigung Die Anwendung des Art. 119 EWGV wurde, wie schon im Urteil Barber584 auf vor dem 17.05.1990 liegende Beschäftigungszeiten zugunsten der begünstigten Frauen mit dem Hinweis auf die Entscheidung – Defrenne585 – eingeschränkt. Schon darin liegt eine Zukunftswirkung des Auslegungsurteils. Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung nicht von dem Zeitpunkt der Verkündung des Anlassurteils an, dem 28.09.1994, wirken lassen, sondern für das benachteiligte Geschlecht rückwirken lassen und zugleich eine Beschränkung auf einen zukünftigen Zeitpunkt ausgesprochen. Denn das benachteiligte Geschlecht habe vom 17.05.1990 bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Leistungsplanbedingungen in der „Nach-Barber-Zeit“ durch gewisse Maßnahmen angeglichen worden seien, die Konditionen des bevorzugten Geschlechtes zu erhalten.586 Damit ging der Europäische Gerichtshof hier weiter, als bei einer bloßen Rückwirkungsbeschränkung. Er hat dem Anlassurteil für einen Teil – dem bevorzugten Geschlecht – die Rückwirkung genommen, einem anderen Teil – dem benachteiligten Geschlecht – die Rückwirkung zu dessen Gunsten zugesprochen und drittens die Wirkung dieses zugesprochenen Vorteils bis zur Ergreifung gemeinschaftsrechtskonformer Maßnahmen aufrechterhalten und seine Entscheidung damit hinsichtlich eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses bedingt.587 jj) Bosman (1) Tatbestand Der Kläger ist belgischer Staatsbürger und Berufsfußballspieler. Er verlangt von seinem ehemaligen Arbeitgeber, dem Royal Club Ligeois, einem Fußballclub der 584 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889. 585 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455. 586 Constance Christina Ellen Smith et al. vs. AVDEL Systems Ltd., Urteil des EuGH vom 28.09.1994, C-408/92 – AVDEL –, Slg. 1994, 4435 (4448 Rz. 17 f.). 587 Vgl. hierzu: Höfer, BB 1994, 1 (6) m. w. N.

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belgischen Liga, dem belgischen Fußballverband sowie vom Europäischen Fußballverband Ersatz der Vermögensschäden, die ihm dadurch entstanden seien, dass ein Transfer des Klägers zu einem französischen Club schuldhaft vereitelt wurde.

(2) Verfahrensgang Das belgische Gericht, bei dem die Schadensersatzklage anhängig war, ersuchte den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung bezüglich der gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit der von den Fußballverbänden aufgestellten Transferregeln und der Klauseln, nach denen die Zahl ausländischer Spieler bei Meisterschaftsspielen begrenzt ist (Ausländerklausel).

(3) Rechtliche Würdigung Die Transferregeln und die Ausländerklausel wurden als gegen Art. 48 EWGV588 verstoßend und damit als gemeinschaftsrechtswidrig eingeordnet. Auch hier erfolgte jedoch eine Einschränkung der unmittelbaren Wirkung des Art. 48 EWGV aus zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit.589 Der Europäische Gerichtshof rekurrierte hierzu auf „die Besonderheiten der von den Sportverbänden aufgestellten Regeln für die Transfers von Spielern zwischen Vereinen verschiedener Mitgliedsstaaten[, die] einen Zustand der Unsicherheit hinsichtlich der Vereinbarkeit der genannten Regeln mit dem Gemeinschaftsrecht herbeiführen konnten“590. Deswegen wurde die Anwendbarkeit des Art. 48 EWGV auch hier wiederum auf diejenigen, die schon einen Rechtsbehelf eingelegt hatten, beschränkt.591 kk) Denkavit II (1) Tatbestand Denkavit Internationaal BV (Denkavit) war seit 1973 mit 20% am Stammkapital der deutschen Denkavit-Futtermittel-GmbH unmittelbar beteiligt. Am 14.07.1992 wurde dieser Anteil auf 99,4% erhöht. Im Kontext mit einer für den 16.10.1992 588

Nunmehr Art. 39 EG. Union royale belge des sociétés de football association Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – 4921 (4981 Rz. 144). 590 Union royale belge des sociétés de football association Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – 4921 (4980 f. Rz. 143). 591 Union royale belge des sociétés de football association Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – 4921 (4982 Rz. 145). 589

ASBL et al. vs. JeanBosman –, Slg. 1995, ASBL et al. vs. JeanBosman –, Slg. 1995, ASBL et al. vs. JeanBosman –, Slg. 1995,

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

vorgesehenen Gewinnausschüttung beantragte Denkavit zehn Tage zuvor bei der deutschen Finanzverwaltung, den Steuerabzug an der Quelle gemäß § 44d I EStG zu ermäßigen. Dabei versicherte sie zugleich, dass ihre Beteiligung an der Tochtergesellschaft während eines Zeitraums von zwei Jahren ab dem Erwerbsdatum – dem 14.07.1992 – ununterbrochen in einer Höhe von mehr als 25% bestehen bleiben werde. Die Finanzverwaltung lehnte die Freistellung ab, da die Frist des § 44d II EStG von zwölf Monaten für die Beibehaltung der Beteiligung nicht eingehalten sei. Die Fälle VITIC und Voormeer wiesen gleichgelagerte Sachverhalte auf, weswegen sie gemeinsam entschieden wurden.

(2) Verfahrensgang Denkavit legte erfolglos Einspruch und sodann Klage beim Finanzgericht Köln ein. Daraufhin änderte die Finanzverwaltung am 17.05.1993 ihren Bescheid; sie ließ ab dem 15.07.1993, also vom Ablauf des ersten Jahres nach dem Erwerb der zusätzlichen Beteiligung an, die Anwendung des ermäßigten Satzes bei der Vornahme des Steuerabzugs unter der Bedingung zu, dass Denkavit bis zum 30.09.1995 eine ausreichende Beteiligung halte. Daraufhin beschränkte Denkavit ihre Klage auf den Zeitraum vor dem 15.07.1993. Sie machte vor dem vorlegenden Gericht geltend, sie habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids, mit dem das Bundesamt die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes für die Zeit bis zum 14.07.1993 abgelehnt habe. Angesichts dieser Weigerung wurde nämlich auf die für den 16.10.1992 vorgesehene Gewinnausschüttung verzichtet. Hierdurch sei ein erheblicher Zinsverlust entstanden, für den sie nach Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens Schadensersatz verlangen wolle. In den drei Ausgangsverfahren wies das Finanzgericht Köln darauf hin, dass die Klage bei ausschließlicher Zugrundelegung des nationalen Rechts abzuweisen sei. Allerdings könne § 44d II EStG gegen Art. 3 II der Richtlinie 90/435592 verstoßen. Art. 3 II der Richtlinie scheine nämlich nicht zu verlangen, dass der Mindestzeitraum während dessen die Muttergesellschaft ihre Beteiligung am Kapital der Tochtergesellschaft aufrechterhalten müsse, bei Stellung des Antrags auf Ermäßigung des Steuerabzugs bereits abgelaufen sein müsse. Daraufhin legte das Finanzgericht Köln die Sache zur Vorabentscheidung dem Gerichtshof vor.

(3) Rechtliche Würdigung Trotz fehlerhafter Umsetzung der Richtlinie durch die Mitgliedsstaaten erwuchs Denkavit kein Schadensersatzanspruch für die Zinsverluste, obgleich nach der „ständigen“ Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes der Grundsatz der Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch dem Staat zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, aus dem Wesen der mit dem Vertrag geschaffenen 592

Richtlinie 90/435/EWG des Rates vom 23.07.1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedsstaaten, Abl. L 225, S. 6.

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Rechtsordnung folgt.593 Nach der Definition eines hinreichend qualifizierten Verstoßes von Seiten der Mitgliedsstaaten, führt der Europäische Gerichtshof weiter aus, dass nahezu alle Mitgliedsstaaten, die von der Ausnahmebefugnis des Art. 1 II der Richtlinie Gebrauch gemacht hätten, die gleiche Auslegung wie die Bundesrepublik Deutschland zugrunde gelegt hätten; Anlass hierzu hätten die Beratungen im Rat gegeben.594 Zudem sei die vorliegende Rechtssache die erste, die diese Richtlinie beträfe, so dass die Bundesrepublik Deutschland auch keinen Hinweis auf die Gemeinschaftsrechtskonformität der fraglichen Vorschrift aus der Rechtsprechung des Gerichtes habe erlangen können.595 Ein hinreichend qualifizierter, zu einem Schadensersatzanspruch führender Verstoß wurde damit abgelehnt, so dass die Frage der zeitlichen Anwendung des Vorabentscheidungsverfahrens nicht mehr gestellt wurde. ll) Bidar (1) Tatbestand Im August 1998 reiste Herr Bidar, französischer Staatsangehöriger und Kläger, in das Vereinigte Königreich ein. Er lebte im Vereinigten Königreich bei seiner Großmutter auf deren Kosten, er besuchte eine weiterführende Schule und machte seinen Schulabschluss, ohne jemals Sozialhilfe beantragt zu haben. Im September 2001 begann er ein Wirtschaftsstudium am University College London. Eine Unterstützung für seine Studiengebühren wurde Herrn Bidar gewährt, während sein Antrag auf finanzielle Unterstützung zur Deckung seiner Unterhaltskosten in Form eines Studentendarlehens mit der Begründung abgelehnt wurde, dass er im Vereinigten Königreich nicht auf Dauer ansässig sei.

(2) Verfahrensgang Darauf erhob Herr Bidar gegen das London Borough of Ealing und den Secretary of State for Education and Skills Klage auf Erteilung eines solchen Studentendarlehens. Er machte geltend, dass die Student Support Regulations eine nach Art. 12 EG596 verbotene Diskriminierung geschaffen hätten, da sie die Gewährung eines 593 Denkavit Internationaal BV, VITIC Amsterdam BV, Voormeer BV vs. Bundesamt für Finanzen, Urteil des EuGH vom 17.10.1996, C-283/94, C-291/94, C-292/93 – Denkavit II –, Slg. 1996, 5063 (5100 f. Rz. 47). 594 Vgl. Denkavit Internationaal BV, VITIC Amsterdam BV, Voormeer BV vs. Bundesamt für Finanzen, Urteil des EuGH vom 17.10.1996, C-283/94, C-291/94, C-292/93 – Denkavit II –, Slg. 1996, 5063 (5102 Rz. 51). 595 Vgl. Denkavit Internationaal BV, VITIC Amsterdam BV, Voormeer BV vs. Bundesamt für Finanzen, Urteil des EuGH vom 17.10.1996, C-283/94, C-291/94, C-292/93 – Denkavit II –, Slg. 1996, 5063 (5102 Rz. 52). 596 Ehedem Art. 6 EWGV.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Studentendarlehens an einen Angehörigen eines Mitgliedsstaats von der Voraussetzung abhängig machten, dass dieser Staatsangehörige im Vereinigten Königreich auf Dauer ansässig sei. Für den Fall, dass festgestellt werde, dass die Gewährung eines Stipendiums nicht in den Anwendungsbereich des Vertrages falle, machte er hilfsweise geltend, dass dies nicht für einen Antrag auf Beihilfe in Form eines vergünstigten Darlehens gelte. Der Secretary of State for Education and Skills, die für den Erlass der Student Support Regulations zuständige Behörde, erwiderte, dass eine Unterhaltsbeihilfe, ob in Form eines Stipendiums oder eines Darlehens, nicht in den Anwendungsbereich des Art. 12 EG falle. Selbst wenn eine solche Beihilfe in den Anwendungsbereich des Vertrages fiele, würden die Voraussetzungen für den Anspruch auf diese Beihilfe garantieren, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Empfänger der Beihilfe und dem Staat, der diese finanziere, bestehe. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichtes fiele der Kläger des Ausgangsverfahrens nicht unter die Vorschriften der Verordnung Nr. 1612/68597 und könnte auch auf der Grundlage der Richtlinie 93/96598 keinen Anspruch auf ein Studentendarlehen geltend machen. Der High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die in Form von vergünstigten Darlehen oder Stipendien gewährten Unterhaltsbeihilfen, weiterhin nicht unter den EG-Vertrag, soweit es um Art. 12 EG und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit geht, fallen. Insbesondere wurde nach der temporären Anwendbarkeit der Auslegungsfrage gefragt und danach, ob eine Ausnahme einer möglichen temporären Einschränkung zuzulassen sei.

(3) Rechtliche Würdigung Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes fallen Beihilfen – in Form von vergünstigten Darlehen oder Stipendien –, die Studenten, welche sich rechtmäßig im Aufnahmemitgliedsstaat aufhalten, zur Deckung ihrer Unterhaltskosten gewährt werden, in den Anwendungsbereich des EGVertrages, soweit es um das in Art. 12 I EG aufgestellte Diskriminierungsverbot geht.599 Wegen der finanziellen Auswirkungen einer Rückwirkung der Entscheidung, beantragte die Beklagte die Einschränkung der Wirkungen für die Zukunft. Der Europäische Gerichtshof verdeutlichte, „dass sich die Auslegung einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts durch den Gerichtshof darauf beschränkt, zu erläutern und zu verdeutlichen, in welchem Sinne und mit welcher Tragweite diese Vorschrift seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre“600; anders gewendet wurde 597

Verordnung des Rates Nr. 1612/68 vom 15.10.1968, Abl. L 257, 2. Richtlinie 93/96/EWG des Rates vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten, Abl. L 317, S. 59. 599 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2168 Rz. 48). 598

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die grundsätzliche Rückwirkung der Auslegungsurteile betont. Mit dem Verweis auf den allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit könne aber eine Ausnahme zugelassen werden und so die Berufung auf die Auslegung der Vorschrift, mit dem Ziel, eine erneute Sachentscheidung über in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse herbeizuführen, verhindern.601 Für sich allein können – nach „ständiger“ Rechtsprechung – die finanziellen Konsequenzen nicht die zeitliche Begrenzung der Wirkung dieses Urteils bewirken.602 Die Gründe für eine Einschränkung sah der Gerichtshof nicht lediglich in der „Gefahr schwerwiegender wirtschaftlicher Auswirkungen“, sondern es müsste zudem in einer „großen Zahl von Rechtsverhältnissen [. . .,] die gutgläubig auf der Grundlage der als gültig betrachteten Regelung eingegangen worden waren,“603 zu derartigen Auswirkungen kommen. Hinzu müsse treten, dass „die Einzelnen und die nationalen Behörden zu einem mit der Gemeinschaftsregelung unvereinbaren Verhalten veranlasst worden waren, weil eine objektive und bedeutende Unsicherheit hinsichtlich der Tragweite der Gemeinschaftsbestimmungen bestand, zu der gegebenenfalls auch das Verhalten anderer Mitgliedsstaaten oder der Kommission beigetragen hatte“604. Die Mitgliedsstaaten hätten zudem schon keine derartigen finanziellen Auswirkungen darlegen und beweisen können, so dass eine zeitliche Begrenzung der Wirkungen des Urteils ausgeschlossen wurde.605 600 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 66). 601 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 66), mit Verweis auf: Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz. 28); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 30); Sema Sürül vs. Bundesanstalt für Arbeit, Urteil des EuGH vom 04.05.1999, C-262/96 – Sürül –, Slg. 1999, 2685 (2776 Rz. 108). 602 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 f. Rz. 67 f.), mit Verweis auf: Rudy Grzelczyk vs. Centre puplic d’aide sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve, Urteil des EuGH vom 20.09.2001, C-184/99 – Grzelczyk –, Slg. 2001, 6193 (6247 Rz. 52). 603 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 69). 604 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 69), mit Verweis auf: Rudy Grzelczyk vs. Centre puplic d’aide sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve, Urteil des EuGH vom 20.09.2001, C-184/99 – Grzelczyk –, Slg. 2001, 6193 (6248 Rz. 53).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

mm) Banca popolare di Cremona (1) Tatbestand Die Klägerin, die Banca Popolare di Cremona, hatte wegen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Italien erhobenen regionalen Steuer der Imposta regionale sulle attività (IRAP) die von ihr 1998/1999 gezahlten Beträge von der Steuerbehörde, der beklagten Agenzia Entrate Ufficio Cremona, zurückverlangt. Die Steuerbehörden lehnten die Erstattung ab.

(2) Verfahrensgang Daraufhin erhob die Banca Popolare di Cremona Klage vor der Commissione tributaria provinciale di Cremona zur Überprüfung der Frage, ob Art. 33 der Sechsten Richtlinie606 dahin auszulegen sei, dass die Erhebung der IRAP auf den Nettoproduktionswert, der aus der gewohnheitsmäßigen Ausübung einer selbstständigen, auf die Erzeugung oder den Austausch von Gegenständen oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichteten Tätigkeit stammt, verboten sei.

(3) Rechtliche Würdigung In seinen Schlussanträgen vertrat der Generalanwalt, dass die IRAP wesentliche Merkmale einer Mehrwertsteuer aufweise und deswegen vom Verbot nach Art. 33 der Sechsten Richtlinie607 erfasst werden müsse. Für diesen Fall hatte die italienische Regierung eine zeitlich eingeschränkte Rückwirkung des Urteils wegen der hohen Rückerstattungsbeträge beantragt. Diesen entsprach der Generalanwalt mit der Begründung, dass eine zeitliche Beschränkung „in Anbetracht des Erfordernisses der Rechtssicherheit ausnahmsweise [zulässig sei, sofern] die Betroffenen gutgläubig gehandelt haben und [. . .] Schwierigkeiten von großer Tragweite bestehen“608. Beide Vo605 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2173 Rz. 70 f.). 606 Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern – einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, Abl. L 145, 1 in der durch die Richtlinie 91/680/EWG des Rates vom 16.09.1991, Abl. L 376, 1 geänderten Fassung. 607 Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern – einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, Abl. L 145, 1 in der durch die Richtlinie 91/680/EWG des Rates vom 16.09.1991, Abl. L 376, 1 geänderten Fassung. 608 Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 17.03.2005, C-475/03, Slg. 2006, 9373 (Rz. 75) mit Verweis auf Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 ff. Rz. 66–69).

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raussetzungen bejahte er, die erste damit, dass der italienischen Regierung von der Kommission die Vereinbarkeit der IRAP mit den im Bereich der Mehrwertsteuer geltenden Rechtsvorschriften nach Anfrage bestätigt worden war, und die zweite, da die IRAP zu Steuerausfall in hohem Maßen und die Finanzierung der gesamten Region in ihren Grundlagen betroffen sei.609 Das Verfahren wurde sodann auf Beschluss der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vorgelegt. Die Schlussanträge der Generalanwältin stimmten in materieller Hinsicht mit denjenigen des Generalanwaltes überein, sie bejahte auch den guten Glauben des Mitgliedsstaates und die „Schwierigkeiten von großer Tragweite“, allerdings wollte sie als Ausschlussfrist für einen Vertrauensschutz nicht – wie in den Verfahren zu vor – den Tag der Verkündung der Entscheidung, sondern den Tag der Verlesung der ersten Schlussanträge benennen, da von diesem Zeitpunkt eine echte Wahrscheinlichkeit für die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes bestanden habe.610 Zudem sollten nur die Steuerpflichtigen, die vor dem 17.03.2005 Erstattungsansprüche geltend gemacht haben, sich auf die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der IRAP berufen können.611 Der Europäische Gerichtshof aber folgte schon nicht der Einschätzung, dass es sich bei der IRAP um eine Mehrwertsteuer handelte, so dass er zu der Frage der Rückwirkungsbeschränkung seiner Entscheidung nicht kam.612 nn) Meilicke (1) Tatbestand Der in Deutschland ansässige Anteilseigner, Meilicke, bezog von 1995–1997 Dividenden von dänischen und niederländischen Kapitalgesellschaften. Mit dem Hinweis auf § 36 II Nr. 3 i. V. m. § 20 EStG wurde eine Anrechnung der gezahlten Körperschaftssteuer von den deutschen Finanzbehörden versagt.

609 Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 17.03.2005, C-475/03, Slg. 2006, 9373 (Rz. 76, 79 f.). 610 Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 14.03.2006, C-475/03, Slg. 2006, 9373 (Rz. 157 ff., 170 ff.). 611 Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 14.03.2006, C-475/03, Slg. 2006, 9373 (Rz. 172 ff.). 612 Banca popolare di Cremona Soc. Coop. Arl vs. Agenzia Entrate Ufficio Cremona, Urteil des EuGH vom 03.10.2006, C-475/04 – Banca popolare di Cremona – Slg. 2006, 9373 (Rz. 32 ff.). Vgl. hierzu: Ribbrock, BB, 2006, 2611.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

(2) Verfahrensgang Meilicke klagte vor dem FG Köln auf Rückerstattung der zu viel gezahlten Beträge. Das FG Köln legte dem Europäischen Gerichtshof daraufhin die Frage vor, ob die unterschiedliche Behandlung von Eignern in- und ausländischer Kapitalgesellschaften nicht eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit darstelle.

(3) Rechtliche Würdigung Nach Ansicht des Generalanwaltes ist die Kapitalverkehrsfreiheit so auszulegen, dass § 36 II Nr. 3 i. V. m. § 20 EStG hiermit nicht vereinbar seien. Die von der Bundesregierung geltend gemachten Steuerausfälle i. H. v. 5 Milliarden DM sowie dem Aspekt, dass die Kommission noch kein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hat, führten den Generalanwalt zu dem Schluss, dass eine ausnahmsweise zeitliche Begrenzung der Entscheidung vorzunehmen sei.613 Als Ausschlusszeitpunkt setzte er jedoch die Verkündung des Urteils – Verkooijen614 – fest, in dem es um die Nichtgewährung niederländischen Dividendenfreibeträge von aus Belgien stammenden Dividenden ging. Nur bis zu diesem Zeitpunkt sei die steuerliche Anrechnung auch im deutschen Recht unklar gewesen.615 Nur für vor dem VerkooijenUrteil616, wenigstens aber bis zum Tage der Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses des FG Köln im Amtsblatt der Europäischen Union, geltend gemachten Erstattungsansprüche, könne eine Ausnahme von dieser Rückwirkung gemacht werden.617 Ob der sich andeutenden Komplikationen hinsichtlich der zeitlichen Beschränkung der Entscheidung, wurde das Verfahren der Großen Kammer zugewiesen. Nachdem diese die Bundesregierung zur nochmaligen Erklärung über die schweren finanziellen Auswirkungen aufgefordert hatte, äußerte sich die Generalanwältin diesbezüglich eher ablehnend. Da weder in den vorangegangenen Entscheidungen618 eine zeitliche Beschränkung vorgenommen worden sei und zudem wegen der Komplexität der unterschied613

Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 58). 614 Staatssecretaris van Financiën vs. B.G.M. Verkooijen, Urteil des EuGH vom 06.06.2000, C-35/98 – Verkooijen –, Slg. 2000, 4071. 615 Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 31 ff.). 616 Staatssecretaris van Financiën vs. B.G.M. Verkooijen, Urteil des EuGH vom 06.06.2000, C-35/98 – Verkooijen –, Slg. 2000, 4071. 617 Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 58); zur Kritik hierzu: Balmes/Ribbock, BB 2006, 17 ff.; Sedemund, IStR 2005, 814 ff.

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lichen Rechtssysteme eine neuerliche Differenzierung stets möglich sei, sei diese Frage nicht präkludiert.619 Weil die Entscheidung der Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren durchzuführen oder nicht, eine gerichtlich nicht überprüfbare Ermessensentscheidung darstelle, die nicht nur auf rechtlichen sondern auch auf zweckrationalen Gründen beruhen könne,620 könne von einem längeren Schweigen der Kommission nicht auf die Billigung des Verhaltens eines Mitgliedsstaats und damit auf eine „objektive und bedeutende Rechtsunsicherheit“ geschlossen werden.621 Im Ergebnis ließ sie dies jedoch offen und begründete das damit, dass die Bundesregierung nicht substantiiert die „schwerwiegenden wirtschaftlichen Auswirkungen“622 dargelegt habe. Dies hat im deutschen Schrifttum heftige Kritik hervorgerufen.623 Am Ende wies sie noch darauf hin, dass es den Mitgliedsstaaten immer noch möglich sei, selbst – freilich unter der Einschränkung der praktischen Möglichkeit des Gemeinschaftsrechts – Ausschlussfristen für die Erstattung rechtsgrundlos erhobener, nationaler Abgaben zu setzen. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes stehen Art. 56, 58 EG624 einer Steuerregelung entgegen, die einem in einem Mitgliedsstaat unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigner in den Genuss einer Steuergutschrift für eine Ausschüttung der Dividenden durch eine Kapitalgesellschaft kommen lassen, sofern diese nach Maßgabe des für die ausgeschütteten Gewinne geltenden Körperschaftssteuersatzes berechnet wird. Dies gilt jedoch nur, wenn die ausschüttende Gesellschaft ihren Sitz in dem selben Mitgliedsstaat hat.625 Zur zeitlichen Wirkung des Urteils äußerte sich der Europäische Gerichtshof wie in den übrigen Entscheidungen: Grundsätzlich hätten die Urteile des Vorabentscheidungsverfahrens Rückwirkung und nur ausnahmsweise sei aufgrund „dem der Gemeinschaftsordnung innewohnenden allgemeinen Grundsatz der Rechtssicher618 Staatssecretaris van Financiën vs. B.G.M. Verkooijen, Urteil des EuGH vom 06.06.2000, C-35/98 – Verkooijen –, Slg. 2000, 4071; Petri Manninen, Urteil des EuGH vom 07.09.2004, C-319/02 – Manninen – Slg. 2004, 7477. 619 Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 05.10.2006, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 18 ff., 22 ff.). 620 Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 51 ff.). 621 Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 54 ff.). 622 Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 61 ff.). 623 Vgl. Sedemund, IstR 2005, 814 (815); Waldhoff, EuR 2006, 615 (633). 624 Ehedem Art. 73b, 73d, EWGV. 625 Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde und Marina Stöffler vs. Finanzamt Bonn-Innenstadt, Urteil des EuGH vom 06.03.2007, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 31).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

heit“ eine Ausnahme zu statuieren, die nur in dem Anlassurteil vorgenommen werden könne.626 Mit dem Verweis darauf, dass auch in der Entscheidung – Verkooijen627 – keine Ausnahme statuiert worden war, wurde die Rückwirkung anberaumt.628 Eine Distinktion, wie in – Barra629 –, wurde nicht in Erwägung gezogen. b) Analogie zu Art. 231 II EG (Art. 174 II EWGV) bei Entscheidungen zu Gültigkeitsfragen aa) Providence agricole de la Champagne (1) Tatbestand Für die von der Klägerin zwischen dem 10.08.1976 und dem 28.07.1977 getätigten Ausfuhren von Grob- und Feingries erhob das Office National interprofessionnel des Cereales (ONIC), die Beklagte, Währungsausgleichsbeträge, die durch verschiedene Kommissionsverordnungen zur Durchführung der Verordnung Nr. 974/71630 des Rates festgesetzt worden waren.

(2) Verfahrensgang Das Tribunal administratif Chalons-sur-Marne ersuchte am 12.12.1978 den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren über die Gültigkeit verschiedener EG-Verordnungen631 zur Regelung der Ein- und Ausfuhr von Getreide- und Reisverarbeitungserzeugnissen.

626 Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde und Marina Stöffler vs. Finanzamt Bonn-Innenstadt, Urteil des EuGH vom 06.03.2007, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 34 ff.). 627 Staatssecretaris van Financiën vs. B.G.M. Verkooijen, Urteil des EuGH vom 06.06.2000, C-35/98 – Verkooijen –, Slg. 2000, 4071. 628 Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde und Marina Stöffler vs. Finanzamt Bonn-Innenstadt, Urteil des EuGH vom 06.03.2007, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 38 ff.). 629 Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371. 630 Verordnung des Rates Nr. 974/71 vom 12.05.1971, Abl. L 106, 1. 631 Verordnung des Rates Nr. 2744/75 vom 29.10.1975, Abl. L 281, 65; Kommissionsverordnung Nr. 1910/76 vom 30.07.1976, Abl. L 208, 1; Kommissionsverordnung Nr. 2466/76 vom 08.10.1976, Abl. L 280, 1.

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(3) Rechtliche Würdigung Die Kommissionsverordnungen wurden als gemeinschaftsrechtswidrig eingestuft. Aus denselben „Rechtssicherheitserwägungen“ des Art. 174 II EWGV sei dessen analoge Anwendung geboten, so dass der Europäische Gerichtshof die Wirkungen seines Urteils selbst bestimmen könne.632 Als Begründung führte er zwei Argumente an. Einmal könnte die festgestellte Ungültigkeit der Kommissionsverordnungen zu einer Rückforderung der schon gezahlten Beträge führen. Aufgrund der Uneinheitlichkeit der einschlägigen nationalen Vorschriften könne es dann wegen der unterschiedlichen Behandlung zu neuen Wettbewerbsverzerrungen kommen. Zweitens könnten die wirtschaftlichen Nachteile aus der ungültigen Berechnung der Währungsausgleichsbeträge nicht ohne eine Bewertung vorgenommen werden, die nach Verordnung Nr. 974/71633 nur die Kommission vornehmen dürfe. Deswegen dürfte die Ungültigkeit der Kommissionsverordnungen nicht dazu berechtigen, „die aufgrund dieser Verordnungen von den nationalen Behörden durchgeführte Erhebung von Währungsausgleichsbeträgen für die Zeit vor Erlass dieses Urteils“634 zurückzufordern. Auf bis dahin rechtshängige Verfahren wurde die Wirkung des Urteils zudem nicht beschränkt. Damit handelt es sich hier um eine rein prospektive Wirkung der Ungültigkeitsentscheidung. bb) Maïseries de Beauce (1) Tatbestand Die Klägerin, Maïseries de Beauce, hatte für im Mai 1977 getätigte Ausfuhren von Grob- und Feingries von Mais, veranlasst durch die Beklagte, dem Office National interprofessionnel des Cereales (ONIC), Währungsausgleichsbeträge gemäß den Kommissionsverordnungen zur Durchführung der Verordnung Nr. 974/71635 des Rates, gezahlt.

632 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823 (2853 Rz. 45). 633 Verordnung Nr. 974/71 des Rates vom 12.05.1971 über bestimmte Konjunkturpolitische Maßnahmen, Abl. L 106, 1. 634 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823 (2853 f. Rz. 46). 635 Verordnung Nr. 974/71 des Rates vom 12.05.1971 über bestimmte Konjunkturpolitische Maßnahmen, Abl. L 106, 1.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

(2) Verfahrensgang Das Tribunal administratif Orleans ersuchte am 22.06.1979 den Europäischen Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Gültigkeit verschiedener Verordnungen636. Diese könnten im Einzelnen gegen den Grundsatz des freien Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Unternehmen innerhalb der Gemeinschaft, die Verordnung Nr. 974/71637 des Rates sowie gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Erzeugern verstoßen.

(3) Rechtliche Würdigung Die Verordnungen wurden für ungültig erklärt. Art. 174 II EWGV wurde analog herangezogen, um eine Rückwirkung des Urteils abzulehnen. Die Begründung hierfür entspricht nahezu wörtlich der des Falls – Providence agricole de la Champagne638 –: Mit dem Hinweis auf wegen der unterschiedlichen, nationalen Rechtsvorschriften im Rückforderungsrecht möglichen neuen Wettbewerbsverzerrungen und der zwingenden Entscheidungszuständigkeit der Kommission für diesen Bereich639 wurde der Entscheidung rein prospektive Wirkung verliehen. cc) Roquette (1) Tatbestand Die Klägerin, SA Roquette Frères, verlangt Rückzahlung der von den Zollbehörden, der Beklagten, seit dem 25.03.1976, dem Inkrafttreten einer Verordnung640 zur Veränderung der Währungsausgleichsbeträge angeblich zu viel gezahlten Beträge. Die Klägerin wendet sich gegen die von der Kommission festgesetzte Berechnung der Ausgleichsbeträge für die Verarbeitunserzeugnisse der Mais- und Weizenstärkeindustrie mit der Begründung des Verstoßes gegen Art. 2 II der Verordnung Nr. 974/71641. 636 Verordnung des Rates Nr. 2744/75 vom 29.10.1975, Abl. L 281, 65; Kommissionsverordnung Nr. 1910/76 vom 30.07.1976, Abl. L 208, 1; Kommissionsverordnung Nr. 2466/76 vom 08.10.1976, Abl. L 280, 1. 637 Verordnung Nr. 974/71 des Rates vom 12.05.1971 über bestimmte Konjunkturpolitische Maßnahmen, Abl. L 106, 1. 638 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823. 639 Sàrl Maïsseries de Beauce vs. Office national interprofessionnel des Céréales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-109/79 – Maïseries de Beauce –, Slg. 1980, 2883 (2913 f. Rz. 45 f.). 640 Verordnung Nr. 652/76 der Kommission vom 24.03.1976 zur Änderung der Währungsausgleichsbeträge infolge der Entwicklung der Wechselkurse des französischen Frankens, Abl. L 79, S. 4.

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(2) Verfahrensgang Das Tribunal d’instance Lille hat mit Urteil vom 29.07.1979 dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Auslegung des Art. 40 EWG-Vertrag und des Art. 2 II der Verordnung Nr. 974/71642 zur Vorabentscheidung vorgelegt.

(3) Rechtliche Würdigung Da die Verordnung Nr. 652/76643 bezüglich der Berechnung der Ausgleichsbeträge gewisser Erzeugnisse ungültig ist, hat dies die Ungültigkeit der späteren Verordnungen der Kommission zur Folge, durch die die Währungsausgleichsbeträge der gleichen Erzeugnisse geändert werden sollten. Diese Ungültigkeit wirkt jedoch nicht auf die vor Erlass dieses Urteils erhobenen oder gezahlten Währungsausgleichsbeträge zurück. Der Europäische Gerichtshof begründet die Auswirkungen seines Urteils mit folgendem Schluss: „da die Ungültigkeit (der Verordnungen) im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens [. . .] festgestellt wird, sind ihre Auswirkungen zu präzisieren“644. Mit dem Hinweis auf eine schon früher angenommene Analogie zu Art. 174 II EG645 hält er aus denselben Rechtssicherheitserwägungen eine Einschränkung für geboten.646 Wiederum würden die unterschiedlichen, nationalen Rückgewährvorschriften zu erneuten Wettbewerbsverzerrungen führen. Zum Zweiten könnten die wirtschaftlichen Nachteile nicht ohne ein Eingreifen in den Kompetenzbereich der Kommission bewertet werden.647

641 Verordnung Nr. 974/71 des Rates vom 12.05.1971 über bestimmte Konjunkturpolitische Maßnahmen, Abl. L 106, 1. 642 Verordnung Nr. 974/71 des Rates vom 12.05.1971 über bestimmte Konjunkturpolitische Maßnahmen, Abl. L 106, 1. 643 Verordnung Nr. 652/76 der Kommission vom 24.03.1976 zur Änderung der Währungsausgleichsbeträge infolge der Entwicklung der Wechselkurse des französischen Frankens, Abl. L 79, S. 4. 644 SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2946 Rz. 50). 645 Verweise auf: Urteil des EuGH vom 19.10.1977, C-117/76, C-16/77 – Ruckdeschel und Hansa-Lagerhaus Ströh –, Slg. 1977, 1753; Urteil des EuGH vom 19.10.1977, C-124/76, C-20/77 – Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson und Providence de la Champagne –, Slg. 1977, 1795. 646 SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2946 f. Rz. 52). 647 SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2946 f. Rz. 52).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

dd) Societé de produits de maïs (1) Tatbestand Die Klägerin, die Societé des produits de maïs, die in Frankreich Maisverarbeitungserzeugnisse herstellt, klagte gegen den Directeur gerneral des douanes et droits indirects auf Rückzahlung der Ausgleichsbeträge, die von der französischen Zollverwaltung aufgrund einer Verordnung648 auf ihre Ausfuhren von Maisfolgeerzeugnissen in andere Mitgliedsstaaten zu Unrecht erhoben worden seien. Die Beklagte erhob unter Berufung auf – Roquette649– gegenüber dieser Klage die Unzulässigkeitseinrede und machte gleichfalls geltend, die Klägerin habe nicht dargetan, dass die in der fraglichen Regelung für Erzeugnisse aus der Maisverarbeitung festgesetzten Ausgleichsbeträge eindeutig höher gewesen seien als die Ausgleichsbeträge für die zu ihrer Herstellung verwendete Menge Mais. Die Beklagte regte daraufhin an, im Interesse einer größeren Rechtsklarheit, dem Europäischen Gerichtshof Fragen auch bezüglich der temporären Wirkung seines Urteils zur Vorabentscheidung vorzulegen.

(2) Verfahrensgang Das Tribunal d’instance Paris (1ère arrondissement) hat mit Urteil vom 07.06.1983 mehrere Fragen nach der Gültigkeit einer Verordnung650 dem Europäischen Gerichtshofes zur Vorabentscheidung vorgelegt. Darunter war auch explizit die Frage, in welchem materiellen und temporären Umfang sie für ungültig erklärt werden müsste und was die Rechtsfolgen einer Ungültigkeit im Hinblick auf mögliche Erstattungen von Währungsausgleichsbeträgen seien.

(3) Rechtliche Würdigung Die Verordnung der Kommission wurde vom Europäischen Gerichtshof insoweit für ungültig erklärt, als sie die Währungsausgleichsbeträge für die Ausfuhr von Maiskleber etc. betraf. Detailliert setzte sich der Europäische Gerichtshof mit der Bindungswirkung seines Urteils erga omnes auseinander. Wenn er in einem Urteil nach Art. 177 EWGV die Ungültigkeit der Handlung eines Organs feststelle, sei dieses Urteil, obwohl unmittelbarer Adressat nur das Gericht des Ausgangsverfahrens sei, für jedes andere Gericht ein ausreichender Grund dafür, diese Handlung bei den von ihm zu 648

Verordnung der Kommission Nr. 652/76 vom 24.03.1976 zur Änderung der Währungsausgleichsbeträge, Abl. L 79, 4. 649 SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917. 650 Verordnung der Kommission Nr. 652/76 vom 24.03.1976 zur Änderung der Währungsausgleichsbeträge, Abl. L 79, 4.

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erlassenden Entscheide als ungültig anzusehen.651 Als Begründung für die zeitliche Begrenzung der Wirkungen der Ungültigkeitserklärung einer Verordnung zieht er explizit im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens die Art. 177 I b EWGV i. V. m. Art. 174 EWGV heran.652 Eine temporäre Einschränkung sei dem Europäischen Gerichtshof sowohl im Nichtigkeitsals auch im Vorabentscheidungsverfahren im „Interesse der in der ganzen Gemeinschaft einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts eingeräumt“653. Hierfür räume Art. 173 II EWGV dem Gerichtshof einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der in jedem Einzelfall als fortgeltend zu betrachtenden Wirkungen einer Verordnung ein. Darunter falle sowohl die Begrenzung der Wirkungen für die Vergangenheit, insbesondere bezüglich einer Ausnahme zugunsten der Partei, die Klage vor dem nationalen Gericht erhoben hat oder zugunsten der anderen Marktteilnehmer, die vor der Feststellung der Ungültigkeit der Norm entsprechend gehandelt haben. Auf der anderen Seite könne für die Marktteilnehmer, die rechtzeitig Rechtsbehelfe eingelegt haben, eine nur in die Zukunft wirkende Ungültigerklärung angemessen sein;654 die ansonsten vor dem Erlass des Ungültigkeitsurteils bezahlten Währungsausgleichsbeträge seien aus dem Grund der nunmehr festgestellten Ungültigkeit der Verordnung zurückzufordern655. Damit statuiert der Europäische Gerichtshof auch für die Ungültigkeitserklärung von Verordnungen im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahren eine selektive Zukunftswirkung seiner Entscheidung.

651

So schon in: Spa International Chemical Corporation vs. Amministazione delle finanz dello stato, Urteil des EuGH vom 13.05.1981, C-66/80 – International Chemical Corporation –, Slg. 1981, 1191; Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (747 Rz. 16). 652 Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (747 f. Rz. 17). 653 Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (747 f. Rz. 17). 654 Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (748 Rz. 18). 655 Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (748 Rz. 20).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

ee) Roquette IV (1) Tatbestand Roquette Frères SA, der Kläger, führte aus Frankreich stammende Maisprodukte im Januar 1976 nach Deutschland ein. Hierfür verlangten die deutsche Zollbehörde Zahlung der in der Verordnung Nr. 2719/75656 festgesetzten Währungsausgleichsbeträge.

(2) Verfahrensgang Die Klägerin forderte von dem Hauptzollamt gezahlte Währungsausgleichsbeträge mit Klage im Jahr 1977 zurück. Rechtsgrundlage waren die vom Europäischen Gerichtshof aus verschiedenen Gründen für ungültig erklärten,657 aufgrund der Verordnung Nr. 974/71658 des Rates erlassene Verordnungen. Hierauf hatte die Kommission durch Erlass einer neuen Verordnung659 reagiert. Das Finanzgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 29.01.1992 dem Europäischen Gerichtshof zwei Fragen nach der Gültigkeit der Verordnung660 und nach der zeitlichen Wirkung einer etwaigen Feststellung der Ungültigkeit dieser Verordnung zur Vorabentscheidung vorgelegt.

(3) Rechtliche Würdigung Nicht nur die Ursprungsverordnung661, sondern auch die sie ändernden Verordnungen, die einen ähnlichen Berechnungsfehler der Währungsausgleichsbeträge für die Verarbeitung von Mais aufwiesen, stufte der Europäische Gerichtshof als ungültig ein, sofern die Summe der Einzelbelastung für Folgeerzeugnisse höher lag als für das eingesetzte Edukt. Die zeit656 Verordnung der Kommission Nr. 2719/75 vom 24. Oktober 1975 zur Festsetzung der Währungsausgleichsbeträge, Abl. L 276, 7. 657 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823 (2852 Rz. 41); Sàrl Maïsseries de Beauce vs. Office national interprofessionnel des Céréales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-109/79 – Maïseries de Beauce –, Slg. 1980, 2883 (2912 Rz. 41); SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2945 f. Rz. 48). 658 Verordnung Nr. 974/71 des Rates vom 12.05.1971 über bestimmte Konjunkturpolitische Maßnahmen, Abl. L 106, 1. 659 Verordnung der Kommission Nr. 3013/80 vom 21. November 1980 zur Änderung der Verordnung Nr. 2140/79 hinsichtlich gewisser Währungsausgleichsbeträge sowie der Verordnung (EWG) Nr. 2803/80 hinsichtlich gewisser Ausfuhrerstattungen im Getreidesektor, Abl. L 312, 12. 660 Verordnung der Kommission Nr. 2719/75 vom 24. Oktober 1975 zur Festsetzung der Währungsausgleichsbeträge, Abl. L 276, 7. 661 Verordnung der Kommission Nr. 2719/75 vom 24. Oktober 1975 zur Festsetzung der Währungsausgleichsbeträge, Abl. L 276, 7.

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lichen Wirkungen der Ungültigerklärung im Vorabentscheidungsverfahren sei grundsätzlich, so wie die Nichtigerklärung im Nichtigkeitsurteil, mit Rückwirkung ausgestattet.662 Deswegen müssten die nationalen Stellen im Hinblick auf ex tunc für ungültig erklärte Verordnungen für die daraus resultierenden Erstattungen Vorsorge tragen.663 Eine mögliche Begrenzung der zeitlichen Wirkung einer Ungültigkeitserklärung ist aber wegen der „notwendigen Kohärenz zwischen der Vorabentscheidungsvorlage zur Prüfung der Gültigkeit und der Nichtigkeitsklage“664 notwendig. Beides seien die vom Vertrag vorgesehenen Arten der Rechtmäßigkeitskontrolle. Wieder erfolgt daraufhin der Hinweis auf Art. 174 EWGV.665 Diese Befugnis stünde dem Europäischen Gerichtshof „im Interesse der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts in der ganzen Gemeinschaft“666 zu. Er verweist auf die unter Bezugnahme auf die Rechtssicherheit in diesem Kontext schon ergangenen Urteile des Europäischen Gerichtshofes667 und damit auf seine „gängige“ Praxis.668 Die gleichen Rechtssicherheitsgründe müssten auch hier berücksichtigt werden und zu einer Zukunftswirkung des Urteils führen.669 Nun wendet sich der Europäische Gerichtshof der Frage zu, wie die Klägerin im Ausgangsverfahren zu behandeln sei. Er be662 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1471 Rz. 17). 663 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1471 Rz. 18) mit dem Verweis auf: Express Dairy Foods Limited vs. Intervention Board for agricultural produce, Urteil des EuGH vom 12.06.1980, C-130/79 – Express Daily Foods –, Slg. 1980, 1887 (1900 f. Rz. 14). 664 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1471 Rz. 19). 665 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1471 Rz. 19). 666 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1471 Rz. 20) mit dem Verweis auf: Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (747 f. Rz. 17). 667 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823 (2853 f. Rz. 46); Sàrl Maïsseries de Beauce vs. Office national interprofessionnel des Céréales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-109/79 – Maïseries de Beauce –, Slg. 1980, 2883 (2914 Rz. 46); SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2947 Rz. 53). 668 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1472 Rz. 21). 669 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1472 Rz. 22).

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tonte nochmals, dass es in seiner Hand läge, den ausnahmsweise eingeschränkten Rückwirkungen des Urteils zugunsten der klagenden Partei durch eine Rückausnahme wiederum Rückwirkung zu verleihen.670 Damit stattete der Europäische Gerichtshof seine Entscheidung erneut mit selektiver Rückwirkung aus. Nachdem er die Folge einer Rückwirkungsbeschränkung für die Klägerin dargestellt hatte, nämlich Klageabweisung trotz Ungültigerklärung der Verordnung in demselben Verfahren, begründete er die Möglichkeit der selektiven Rückwirkung mit dem „Anspruch auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz bei einem Verstoß der Organe gegen die Rechtmäßigkeit des Gemeinschaftshandelns“ und die Beeinträchtigung der praktischen „Wirksamkeit des Artikels 177 EWG-Vertrag“671. Marktteilnehmer, die vor dem Erlass des vorliegenden Urteils schon eine Klage oder einen außergerichtlichen Rechtsbehelf eingelegt hatten, könnten sich deswegen auf die Ungültigkeit der Verordnung berufen.672 Warum der Anspruch auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz dieser Marktteilnehmer gegenüber denjenigen, die noch keinen Rechtsbehelf eingelegt hatten, schützenswerter ist, bleibt jedoch offen. Von einer argumentativen Festigung der Ausnahmen einer zeitlichen Wirkung kann deswegen, wie teilweise in der Rechtswissenschaft angenommen, nicht gesprochen werden.673 c) Beide Begründungen „Analogie“ und „Rechtssicherheit“ aa) Pinna (1) Tatbestand Der Beklagte weigerte sich der Klägerin Familienleistungen für bestimmte Zeiträume in den Jahren 1977–1978 zu gewähren. Der Kläger, ein italienischer Staatsangehöriger, wohnte mit seiner Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern in Frankreich. 1977 hielten sich die Kinder mit ihrer Mutter längere Zeit in Italien auf. Nach Art. L 511 des Code de la securité sociale hat jeder in Frankreich wohnende 670 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1472 Rz. 25) mit dem Verweis auf: Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (748 Rz. 18). 671 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1473 Rz. 26 f.). 672 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1473 Rz. 28 f.). 673 A. A. Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EGV, 2. Auflage 1995, S. 153; Weiß, EuR 1995, 377.

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Franzose oder Ausländer, der in Frankreich wohnenden Kindern Unterhalt gewährt, einen Anspruch auf die in Art. L 510 aufgeführten Familienleistungen. Ein Kind, dass nicht mehr als drei Monate pro Kalenderjahr außerhalb des französischen Gebietes aufhält, gilt nach Art. 6 des Dekrets Nr. 46–2280 als in Frankreich wohnhaft.

(2) Verfahrensgang Der Kläger erhob vor der Cour de Cassation Klage und verlangte von der Beklagten, der Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Zahlung der seinen Kindern zustehenden Leistungen. Dies lehnte die Beklagte ab und begründete ihre Entscheidung damit, dass diese Leistungen nach Art. 73 II der Verordnung Nr. 1408/71674 vom istituto nazionale della previdenza sociale in Aquila, dem damaligen Aufenthaltsort der Kinder in Italien, zu zahlen seien. Die Cour de Cassation legte dem Europäischen Gerichtshof Fragen über die Rechtmäßigkeit und Geltung des Art. 73 II der Verordnung675 und die Bedeutung des in dieser Bestimmung enthaltenen Begriffes „wohnen“ vor.

(3) Rechtliche Würdigung Art. 73 II der Verordnung Nr. 1408/71676 wurde vom Europäischen Gerichtshof insoweit als ungültig angesehen, als er ausschloss, dass den Arbeitnehmern, die den französischen Rechtsvorschriften unterlägen, für ihre im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats wohnenden Familienangehörigen französische Familienleistungen gewährt werden. Art. 174 II EWGV und soweit zwingende Erwägungen dies rechtfertigen, könne dem Gerichtshof ein Beurteilungsspielraum bezüglich der temporären Wirkung der Nichtigerklärung eingeräumt sein.677 Dem Rat sei es nicht gelungen, die von Art. 98 der Verordnung Nr. 1408/71678 geforderte einheitliche Lösung zu finden. Zudem 674 Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, Abl. L 149, 2. 675 Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, Abl. L 149, 2. 676 Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, Abl. L 149, 2. 677 Evangelischer Krankenhausverein Wien vs. Abgabenberufungskommission Wien et Wein & Co. HandelsgesmbH gegen Oberösterreichische Landesregierung, Urteil des EuGH vom 09.03.2000, C-437/97 – österreichische Getränkesteuer –, Slg. 2000, 1157 (1210 Rz. 60). 678 Verordnung Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, Abl. L 149, 2.

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sei zu berücksichtigen, dass Frankreich lange Zeit dem Wortlaut der Verordnung gemäß gehandelt hat, dies aber keine rechtliche Grundlage in Art. 48–51 EWGV hatte. Deswegen sei festzustellen, „dass zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit, die mit allen Betroffenen öffentlichen wie privaten Interessen zusammenhänge, es grundsätzlich ausschließen, den Bezug von Familienleistungen für Zeiträume vor der Verkündung des vorliegenden Urteils in Frage zu stellen“679. Der Entscheidung wurde damit prospektive Wirkung zuerkannt, jedoch für vor der Entscheidungsverkündung eingereichte Rechtsmittel eine Ausnahme postuliert.680 Im Ergebnis handelte es sich auch hier um eine selektive Rückwirkung der Entscheidung. bb) Lomas (1) Tatbestand Die Beschuldigten, eine im Vereinigten Königreich ansässige Gesellschaft und die für diese und eine andere Gesellschaft Verantwortlichen, haben britischen Zollbeamten Urkunden mit unrichtigen Erklärungen über das Gewicht von Lämmern vorgelegt, die aus dem Vereinigten Königreich in andere Mitgliedsstaaten ausgeführt worden sind. Die Krone hat daraufhin ein Verfahren gegen die Beschuldigten eingeleitet. Die gegen die Beschuldigten geführten Strafverfahren haben nur dann eine Verurteilung zur Folge, wenn nachgewiesen wird, dass die britische Zollverwaltung gesetzlich verpflichtet war, die Vorlage der Erklärungen zu verlangen, die sich als falsch erwiesen haben.

(2) Verfahrensgang In den Ausgangsverfahren haben die Beschuldigten geltend gemacht, sie würden zu Unrecht strafrechtlich verfolgt. Insoweit gelte nämlich die Verordnung Nr. 1633/84681, deren Art. 4 I, II ungültig sei, weil die Kommission mit seinem Erlass die Grenzen der Ermächtigung überschritten habe, die ihr in der Verordnung (EWG) Nr. 1837/80682 eingeräumt worden sei. Die durch die verändernde Verordnung Nr. 871/84683 geschaffene gemeinsame Marktorganisation für Schaf- und Ziegen679

Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1 (26 Rz. 28). 680 Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1 (26 f. Rz. 29 ff.). 681 Verordnung Nr. 1633/84 der Kommission vom 8.06.1984 mit Durchführungsbestimmungen für die variable Schlachtprämie für Schafe und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2661/80, Abl. L 154 vom 9.6.1984, 27. 682 Verordnung Nr. 1633/84 der Kommission vom 8.06.1984 mit Durchführungsbestimmungen für die variable Schlachtprämie für Schafe und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2661/80, Abl. L 154 vom 9.6.1984, 27. 683 Verordnung Nr. 871/84 des Rates vom 31.03.1984, Abl. L 90, 35.

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fleisch sei unvollkommen, weil sie für Schaffleisch keinen einheitlichen Markt, sondern mehrere regionale Märkte schafft und weil eine der Stützungsmaßnahmen, nämlich die variable Schlachtprämie für Schafe, nur für die Erzeuger des Gebiets 5 (Vereinigtes Königreich) gelte. Aufgrund dieses Art. 9 hat die Kommission die Verordnung Nr. 1633/84684 erlassen, in dessen Art. 4 I vorgesehen ist, dass auf Erzeugnisse, die in den Genuss der variablen Schlachtprämie gekommen sind, beim Verlassen des Gebiets 5 ein Betrag erhoben wird, der gleich dem Prämienbetrag ist, der für die Woche festgesetzt worden ist, in der die betreffenden Erzeugnisse das Gebiet verlassen. Die Verfahren machen nach Auffassung der Crown Courts von Maidstone und von Leeds eine Beurteilung der Gültigkeit der Gemeinschaftsregelung erforderlich. Diese Gerichte haben deshalb die Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof Fragen bezüglich der Gültigkeit von Art. 4 I, II der Verordnung Nr. 1633/84685 und bei deren Ungültigkeit Folgefragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

(3) Rechtliche Würdigung Art. 4 I, II der Verordnung Nr. 1633/84686 wurden, soweit die Kommission die ihr in Art. 9 III der Verordnung Nr. 1837/80687 eingeräumten Befugnisse dadurch überschritten hat, dass sie die Erhebung eines ClawbackBetrages vorgesehen hatte, der in den meisten Fällen nicht genau dem Betrag der tatsächlich gewährten Schlachtprämie entspricht, für ungültig erklärt. Mit Verweis auf seine „ständige Rechtsprechung“688 gäben zwingende Erwägungen der Rechtssicherheit sowie gemäß Art. 174 II EWGV, der auch im Rahmen von Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 177 EWGV zur Beurteilung der Gültigkeit von Handlungen der Gemeinschaftsorgane entsprechend anwendbar ist, dem Gerichtshof die Befugnis, die zeit684 Verordnung Nr. 1633/84 der Kommission vom 8.06.1984 mit Durchführungsbestimmungen für die variable Schlachtprämie für Schafe und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2661/80, Abl. L 154 vom 9.6.1984, 27. 685 Verordnung Nr. 1633/84 der Kommission vom 8.06.1984 mit Durchführungsbestimmungen für die variable Schlachtprämie für Schafe und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2661/80, Abl. L 154 vom 9.6.1984, 27. 686 Verordnung Nr. 1633/84 der Kommission vom 8.06.1984 mit Durchführungsbestimmungen für die variable Schlachtprämie für Schafe und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2661/80, Abl. L 154 vom 9.6.1984, 27. 687 Verordnung Nr. 1633/84 der Kommission vom 8.06.1984 mit Durchführungsbestimmungen für die variable Schlachtprämie für Schafe und zur Aufhebung der Verordnung Nr. 2661/80, Abl. L 154 vom 9.6.1984, 27. 688 Vgl. etwa: Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823; Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719; Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1.

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lichen Wirkungen einer für nichtig erklärten Verordnung zu bestimmen.689 Diese zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit ergäben sich aus der Gesamtheit der Interessen, die in den betreffenden Rechtssachen von Bedeutung waren.690 Die in der Zeit vor Erlass des Urteils aufgrund der Regelung erfolgten Zahlungen und Erhebungen von Geldbeträgen seien deswegen nicht in Frage zu stellen. Zudem könne der Gerichtshof eine Ausnahme für die zeitliche Wirkung zugunsten der klagenden Parteien oder zugunsten anderer Wirtschaftsteilnehmer, die vor Feststellung der Ungültigkeit entsprechend gehandelt hatten – wiederum nach ständiger Rechtsprechung691 – zulassen.692 Da die rückwirkende Rückzahlung der Clawback Beträge „erhebliche finanzielle Folgen nach sich ziehen könnte [. . . und zudem . . .] schwerwiegende Organisationsprobleme, die mit der Wiederaufnahme längst abgeschlossener Abrechnungen und der Notwendigkeit zusammenhängen, den Clawback für die Vergangenheit neu zu berechnen“693 dürfte die Ungültigkeit nicht rückwirkend festgestellt werden. Die Wirtschaftsteilnehmer, die „rechtzeitig“ ihre Rechte geltend gemacht haben, wurden von dieser Zukunftswirkung jedoch ausgenommen.694 d) Analyse der Entscheidungen Der Europäische Gerichtshof schränkt in Vorabentscheidungsverfahren, trotz des Fehlens einer dem Art. 231 II EG ähnlichen Norm, die grundsätzliche Rückwirkung seiner Rechtsprechung bezüglich der Auslegung einer Norm ein. Er nutzt hierzu entweder den Weg der Analogie zu Art. 231 II EG695, stützt sich auf den allgemeinen, allen mitgliedsstaatlichen Rechts689 Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1816 f. Rz. 23 f.). 690 Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1816 f. Rz. 24). 691 Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719; Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1. 692 Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1817 Rz. 25). 693 Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1817 f. Rz. 27 f.). 694 Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1818 Rz. 29). 695 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823 (2853 Rz. 45); Sàrl Maïsseries de Beauce vs. Office national interprofessionnel des Céréales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-109/79 – Maïseries de Beauce –, Slg. 1980, 2883 (2913

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ordnungen immanenten Grundsatz der Rechtssicherheit696 oder gibt beides697 als Begründung an. Immer wieder wird dabei hervorgehoben, dass das Vorabentscheidungsverfahren, dessen Materie die Auslegung geltenden Gemeinschaftsrechts sei, auf das Inkrafttreten der zu untersuchenden nationalen Normen zurückwirkten.698 Nur ausnahmsweise, bei Vorliegen besonRz. 45 f.); SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2946 f. Rz. 52); Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (747 f. Rz. 17); Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04.1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1471 Rz. 19). 696 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aerienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz. 74 f.); Amministrazione delle finanze dello Stato vs. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1223 Rz. 16 f.); Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371 (375 Rz. 12 f.); Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz. 28); Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Rz. 44); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 30); René Lancry SA vs. Direction general des douanes und Societé dindar confort, Christian Ah-Son, Paul Chevassus-Marche, Sovieté conforeunion und Societé dindar autos vs. Conseil Regioinal de la réunion und direction regionale des douanes de la réunion, Urteil des EuGH vom 09.08.1994, C-363/93, C-407/93, C-408/93, C-409/93, C-410/93, C-411/93 – Lancry –, Slg. 1994, 3957 (3995 f. Rz. 40 ff.); Constance Christina Ellen Smith et al. vs. AVDEL Systems Ltd., Urteil des EuGH vom 28.09.1994, C-408/92 – AVDEL –, Slg. 1994, 4435 (4445 Rz. 12 ff.); Union royale belge des sociétés de football association ASBL et al. vs. Jean-Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Slg. 1995, 4921 (4981 Rz. 144); vgl. Denkavit Internationaal BV, VITIC Amsterdam BV, Voormeer BV vs. Bundesamt für Finanzen, Urteil des EuGH vom 17.10.1996, C-283/94, C-291/94, C-292/93 – Denkavit II –, Slg. 1996, 5063 (5096 f. Rz. 29 ff.); Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 66). 697 Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1 (26 Rz. 26); Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1818 Rz. 24). 698 Bezüglich der Auslegung einer Norm des Primärrechts: Amministrazione delle finanze dello Stato v. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1223 Rz. 16); Amministratzione delle finanze dello stato vs. Meridionale Inustria Salumi S.R.L. Fratelli Vasanelli und Fratelli Ultrocchi, Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-66/797 – Salumi –, Slg. 1980, 1237 (1260 f. Rz. 9, 12); Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat & Lüttich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 355 (375 Rz. 11); Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, Rs. 24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. 74 f.).

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derer Voraussetzungen, kann diese Rückwirkung reduziert werden; ist das der Fall, muss dies in der Anlassentscheidung selbst ausgesprochen werden.699 Derartige Ausnahmen können auf dem berechtigten Vertrauen der Mitgliedsstaaten oder der ihm angehörenden Rechtssubjekte auf eine andere als letztendlich vom Europäischen Gerichtshof beurteilten Rechtslage beruhen. Wird das Vertrauen auch durch ein Verhalten wenigstens eines der Organe der Europäischen Union gestützt, kommt diesem besonderes Gewicht zu.700 Weiter bewertet der Europäische Gerichtshof die Art und das Ausmaß der Folgen der Vertrauensenttäuschung. Rein finanzielle Auswirkungen können die Anwendung der Entscheidung nicht mindern, hinzutreten müssen organisatorische oder systematische Schwierigkeiten für den betroffenen Mitgliedsstaat. Unberechtigt und damit nicht zu einer Einschränkung der Rückwirkung einer Vorabentscheidung geeignet ist dagegen ein Vertrauen auf eine Rechtslage, die von wenigstens einem europäischen Organ oder sonst unverkennbar als gemeinschaftsrechtswidrig eingestuft wurde. Zu Lasten der Beteiligten des Vorabentscheidungsverfahrens und derjenigen, die ihre Rechte schon mittels Rechtsbehelf geltend gemacht haben, wird die Rückwirkung jedoch nicht eingeschränkt.701

Bezüglich der Auslegung einer Norm des Sekundärrechts: Express Dairy Foods Limited vs. Intervention Board for agricultural produce, Urteil des EuGH vom 12.06.1980, C-130/79 – Express Daily Foods –, Slg. 1980, 1887 (1900 f. Rz. 14); Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04.1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445. 699 Amministrazione delle finanze dello Stato v. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1224 Rz. 18); Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371 (375 Rz. 12 f.); Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz. 28). 700 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aerienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz. 71 f.); Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1955 f. Rz. 42 f.); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 32 f.); Denkavit Internationaal BV, VITIC Amsterdam BV, Voormeer BV vs. Bundesamt für Finanzen, Urteil des EuGH vom 17.10.1996, C-283/94, C-291/94, C-292/93 – Denkavit II –, Slg. 1996, 5063 (5102 Rz. 51). Umgekehrt argumentierend, nämlich aus einem Schweigen einer Entscheidung dürfe kein Schluss zum Gegenteil gezogen werden: René Lancry SA vs. Direction general des douanes und Societé dindar confort, Christian Ah-Son, Paul ChevassusMarche, Sovieté conforeunion und Societé dindar autos vs. Conseil Regioinal de la réunion und direction regionale des douanes de la réunion, Urteil des EuGH vom 09.08.1994, C-363/93, C-40 7/93, C-408/93, C-409/93, C-410/93, C-411/93 – Lancry –, Slg. 1994, 3957 (3994 Rz. 38).

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Als Kriterien für die Einschränkung der zeitlichen Wirkung seiner Entscheidungen zieht der Europäische Gerichtshof die Tatsache heran, dass die gefundene Auslegung einer Norm eine neue gemeinschaftsrechtliche Entwicklung darstelle.702 In mehreren Entscheidungen hat er darauf hingewiesen.703 Als Maßstab dafür, ob Rechtsunsicherheit bezüglich der Beantwortung der in Rede stehenden Rechtsfrage besteht, zieht der Europäische Gerichtshof das vorangehende Verhalten der Gemeinschaftsorgane heran.704 Ist deren Verhalten schwankend oder gar konträr, dient es als Indiz der bestehenden Rechtsunsicherheit und dafür, ob die Betroffenen – Mitgliedsstaaten oder sonst Handelnde – davon ausgehen durften, dass die 701 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aerienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz. 74 f.); Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. 35); Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Rz. 44); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4671 Rz. 36); Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (748 Rz. 20); Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04.1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1472 Rz. 25); Evangelischer Krankenhausverein Wien vs. Abgabenberufungskommission Wien et Wein & Co. HandelsgesmbH gegen Oberösterreichische Landesregierung, Urteil des EuGH vom 09.03.2000, C-437/97 – österreichische Getränkesteuer –, Slg. 2000, 1157 (1210 Rz. 60). Vgl. zu dieser Methode im anglo-amerikanischen Rechtskreis: Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1401, § 8c und d und oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (3), S. 107. 702 So auch: Weiß, EuR 1995, 377 (386). 703 So z. B.: Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. 32–34); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 31); Union royale belge des sociétés de football association ASBL et al. vs. Jean-Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Slg. 1995, 4921 (4980 f. Rz. 143); Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (479 f. Rz. 67 ff.) nicht explizit, Art. 119 EWGV erstmals unmittelbar für anwendbar erklärt. 704 So z. B.: Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. 32 f.); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 31 f.); Amministrazione delle finanze dello Stato vs. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1225 Rz. 22); Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1955 f. Rz. 42 f.); Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1 (26 Rz. 28).

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vorgenommenen Handlungen gemeinschaftsrechtmäßig waren oder nicht. Ist die aufgeworfene Rechtsfrage bereits geklärt, insbesondere durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes,705 liegt keine neue Entwicklung vor, so dass eine zeitliche Einschränkung der Wirkung des Urteils aus diesem Grunde ausscheidet. Zum Zweiten hat der Europäische Gerichtshof organisatorische Fragen als Begründung für die Einschränkung der zeitlichen Wirkung seiner Entscheidung herangezogen.706 In eine ähnliche Richtung geht die Begründung der zeitlichen Einschränkung der Ungültigkeitserklärung von Verordnungen in den Währungsausgleichsbetrags-Fällen.707 Die technischen Schwierigkeiten bei der Berechnung der Beträge zu bewältigen, sei Aufgabe der Kommission, die er nicht an sich ziehen wolle. Zudem würde durch eine rückwirkende Ungültigkeitserklärung das angestrebte Ziel der Verordnung, die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen, durch die unterschiedliche, nationale Behandlung der Rückerstattung rechtswidrig erhobener Beträge, gerade herbeigeführt. Da dieses Ziel der Verordnung jedoch gerade Zweck auch der Europäischen Gemeinschaft sei, kann eine Rückwirkung nicht ausgesprochen werden. Der Europäische Gerichtshof zieht als Kriterium für die Einschränkung der zeitlichen Wirkung in keinem Fall rein finanzielle Aspekte heran. Pekuniäre Auswirkungen können zwar die Begründung zur Einschränkung der zeitlichen Anwendung unterstützen708, reichen jedoch nicht als einziges Argu705 Amministrazione delle finanze dello Stato vs. Denkavit italiana Srl., Urteil des EuGH vom 27.03.1980, C-61/79 – Denkavit I –, Slg. 1980, 1205 (1224 Rz. 19); René Lancry SA vs. Direction general des douanes und Societé dindar confort, Christian Ah-Son, Paul Chevassus-Marche, Sovieté conforeunion und Societé dindar autos vs. Conseil Regioinal de la réunion und direction regionale des douanes de la réunion, Urteil des EuGH vom 09.08.1994, C-363/93, C-407/93, C-408/93, C-409/93, C-410/93, C-411/93 – Lancry –, Slg. 1994, 3957 (3990 Rz. 26); Maria Simitzki vs. Dimos Kos, Urteil des EuGH vom 14.09.1995, C-485/93, C-486/93 – Simitzki/Kos –, Slg. 1995, 2655 (2679 Rz. 33); so ohne explizite Beschreibung, aber im Ergebnis auch: Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz. 71 ff.). 706 Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1817 Rz. 27). 707 Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823; Sàrl Maïsseries de Beauce vs. Office national interprofessionnel des Céréales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-109/79 – Maïseries de Beauce –, Slg. 1980, 2883; SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-145/79 – Roquette –, Slg. 1980, 2917 (2945 Rz. 48 ff.). 708 So in: Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455

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ment für eine Einschränkung, obgleich dies oftmals von den Parteien und/ oder den betroffenen Mitgliedsstaaten vorgebracht wird, aus.709 Das leuchtet ein, würde doch ansonsten ein in seinen Konsequenzen besonders gravierender Gemeinschaftsrechtsverstoß privilegiert.710 Von der zeitlich eingeschränkten Wirkung des Urteils ausgenommen, mithin an sie gebunden, sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zumeist die Beschwerdeführer sowie diejenigen Personen, die bereits einen Rechtsbehelf gegen die beanstandete Maßnahme eingelegt hatten.711 Damit wird oftmals eine selektive Rückwirkung oder Vorwirkung für die Entscheidung anberaumt. 3. Die Behandlung der Rück- und Zukunftswirkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtswissenschaft

Die Beschränkung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes in temporärer Hinsicht wird in der Rechtswissenschaft kontrovers diskutiert.712 Diese Meinungsverschiedenheit ergibt sich einmal themenspezifisch aus den (480 Rz. 69 ff.); Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Rz. 44); Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 ff. Rz. 28 ff.); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 30 ff.). 709 Vgl. nur: Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (406 Rz. 28 ff.); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4670 Rz. 30); Compagnie de Saint-Gobaint, Zweigniederlassung Deutschland vs. Finanzamt Aachen-Innenstadt, Urteil des EuGH vom 21.09.1999, C-307/97 – Saint-Gobain –, Slg. 1999, 6161 (6200 Rz. 51); Rudy Grzelczyk vs. Centre puplic d’aide sociale d’Ottignies-Louvainla-Neuve, Urteil des EuGH vom 20.09.2001, C-184/99 – Grzelczyk –, Slg. 2001, 6193 (6247 Rz. 52); Bosal Holding BV vs. Staatssecretaris van Financiën, Urteil des EuGH vom 18.09.2003, C-168/01 – Bosal –, Slg. 2003, 9409 (9446 Rz. 42); Dany Bidar vs. London Borough of Ealing and Secretary of State for Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.3.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2173 Rz. 68). 710 So auch: Waldhoff, EuR 2006, 615 (634). 711 Vgl. z. B.: Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz. 74 f.); Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1 (26 Rz. 30); Strafverfahren gegen Thomas Edward Lomas et al., Urteil des EuGH vom 10.03.1992, C-38/90, C-151/90 – Lomas –, Slg. 1992, 1781 (1818 Rz. 29). 712 Vgl. u. a. kritisch: Bydlinski, JBl. 2001, 2 (25). Positiv: Weiß, EuR 1995, 377 (388 ff.). Eine gute Darstellung der unterschiedlichen Ansichten: Everling, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften 1986, S. 69 f. (m. w. N. in Fn. 131).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

widerstreitenden gemeinschaftsrechtlichen Prinzipien: Das Legalitätsprinzip auf der einen Seite, das Abweichungen von der einmal fest gestellten Rechtslage nicht zulässt und Änderungen dem Gesetzgeber vorbehält.713 Zum Anderen spielt das Verständnis von Entscheidungen und deren Wirkungen auf nationaler Ebene ebenso eine Rolle. Britische Gerichte, die, wie wir gesehen haben,714 einer temporären Einschränkung ihrer eigenen Entscheidungen eher abgeneigt gegenüberstehen, werden der temporären Einschränkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes ebenso abgeneigt sein. Insbesondere gegen die Vorgehensweise einer reinen Zukunftswirkung der Entscheidungen, die die klagende Parteien von der Wirkung ausnimmt, richtet sich die Kritik.715 Zustimmung hat jedoch gefunden, dass lediglich wirtschaftliche Auswirkungen für die Haushaltslage der betroffenen Mitgliedsstaaten nicht zu einer Einschränkung der Rückwirkung führen können. Hierdurch würden die finanziell folgenreichsten Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht gegenüber den leichteren eine Privilegierung erfahren.716 Es wurde der Versuch unternommen, die unterschiedliche Begründungsweisen des Europäischen Gerichtshofes dogmatisch zu untermauern. Soweit es bei den Vorabentscheidungen – ähnlich wie im Nichtigkeitsverfahren – um das interne Verhältnis verschiedenrangigen Gemeinschaftsrechts gehe, könne von einem „funktionellen Äquivalent zur Nichtigkeitsklage gesprochen“717 werden. Art. 231 II EG könne bei dieser Ähnlichkeit auch analog angewandt werden.718 Wenn es dagegen darum gehe, im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens Gemeinschaftsrecht auszulegen und hierdurch mittelbar nationales Recht auf seine Gemeinschaftsrechtskonformität hin zu überprüfen, würde der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit herangezogen,719 da das 713 Vgl. zur Gewaltenteilungslehre: Petzold, Die Gewaltenteilung in den europäischen Gemeinschaften, Habilitation 1966, passim. 714 Siehe oben: 2. Kapitel B. II. 2. bb), S. 114 ff. 715 So folgte in der Entscheidung Roquette die Cour d’Appel Liège mit der Begründung, nach der zeitlichen Wirkung des Vorabentscheides sei nicht gefragt worden, nicht. Zwar hob die Cour de Cassation diese Urteile wieder auf, da das Urteil des Europäischen Gerichtshofes bindend sei, der Conseil d’Etat lehnte dies aber ab. Vgl.: Urteil des Conseil d’Etat vom 26.07.1985, Gazette du Palais vom 25.04.1986, 5; Urteil der Cour de Cassation vom 10.12.1985, Bull. 1986, IV Nr. 290, S. 247. 716 So: Balmes/Brück/Ribbrock, BB 2005, 966 (969 f.); Balmes/Ribbrock, BB 2006, 17 (19); Dörr, Der Konzern 2006, 59 (63); Kokott/Henze, NJW 2006, 177 (180); Ribbrock, BB 2006, 2611. 717 So Waldhoff, EuR 2006, 615 (631) mit Verweis auf: Dauses, in: FS Everling (1995), 223 (225). 718 Weiß, EuR 1995, 377 (379 ff.); jüngst ebenso: Waldhoff, EuR 2006, 615 (631); kritisch hierzu: Bydlinski, JBl. 2001, 2 (25). 719 Weiß, EuR 1995, 377 (381).

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Auslegungsverfahren mit der Nichtigkeitsklage nicht vergleichbar sei. Dagegen wird eingewandt, dass auch Art. 231 II EG auf „gesteigerte Anforderungen der Rechtssicherheit“720 zurückgeführt werden könne. Im Umkehrschluss könne ein Schweigen des EG bezüglich anderer Rückwirkungen deswegen nicht als „Ermächtigung zur Willkürübung“721 begriffen werden, sondern es müsse ebenso – unabhängig davon ob es sich um interne, rein gemeinschaftsrechtliche Normenkonflikte oder einem Normenkonflikt zwischen Mitgliedsstaats- und Gemeinschaftsrecht handle – auf Art. 231 II EG zurückgegriffen werden.722 Das für eine Analogie erforderliche Ähnlichkeitsmerkmal könne dann auch ein möglicher Normenkonflikt zwischen gesatztem generell-abstrakten Regelungen oder auch ihrem Fehlen mangels zureichender Umsetzung von Richtlinien in nationalem Recht erblickt werden; dass sich Entscheidungen nicht primär auf Einzelfälle, sondern in erster Linie auf das Verhältnis zwischen generell-abstrakten Normen oder Normenkomplexen bezögen, stelle dagegen die eigentliche differentia specifica dar.723 Außerdem führt die Ermächtigung des Art. 231 II EG, über die zeitlichen Wirkungen der Entscheidungen erkennen zu können, indirekt zu der Ermächtigung des Gerichtes, gegen das institutionelle Gleichgewicht und der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung zu verstoßen.724 Der hier gewährte Vertrauensschutz hat zudem nicht das Richterrecht, sondern die generellabstrakten Normen zum Gegenstand; dieser Konflikt wird durch die Ermächtigung der Gerichte, selbst über die zeitlichen Wirkungen ihrer Entscheidungen zu befinden, gelöst.725 Anders gewendet, muss das „dreipolige [. . .] Verhältnis [. . .] im Einzelfall ein Ausgleich zwischen Gesetzmäßigkeit und Rechtssicherheit“726 herbeiführen, so dass bei der Kollision von nationalem Recht mit Gemeinschaftsrecht „nicht die Anwendung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm, sondern nur ein in allen Rechtsordnungen anerkannter Grundsatz eine überzeugende Begründung für die Lösung der Kollision“727 bietet. Wird die von Art. 231 II EG beschriebene Interessenlage so verstanden, kann sie auch nicht auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung übertragen werden.728

720

Bydlinski, JBl. 2001, 2 (24). Bydlinski, JBl. 2001, 2 (24). 722 Bydlinski, JBl. 2001, 2 (24). 723 Bydlinski, JBl. 2001, 2 (24 f.). 724 Bydlinski, JBl. 2001, 2 (25); vgl. hierzu im Rahmen des nationalen Rechts: 3. Kapitel B. I. 1. b), S. 278 ff. und 2., S. 286 ff. 725 Bydlinski, JBl. 2001, 2 (25). 726 Waldhoff, EuR 2006, 615 (631). 727 Weiß, EuR 1995, 377 (381 ff.). 728 Vgl. Bydlinski, JBl. 2001, 2 (26). 721

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Nach den Schlussanträgen zum Vorabentscheidungsverfahren – Meilicke729 – wird das Kriterium der finanziellen Auswirkungen im Rahmen der Entscheidung bezüglich der temporären Anwendung diskutiert.730 Dass lediglich anhand diese Kriteriums einer Gerichtsentscheidung Zukunftswirkung nicht verliehen werden kann, leuchtet aufgrund eines Wertungswiderspruches ein: ein besonders weitreichender Gemeinschaftsrechtsverstoß würde dann nämlich privilegiert werden.731 Zu bedenken gilt es, dass aufgrund der Freizügigkeit der Unionsbürger und den damit einhergehenden Problemen hinsichtlich der steuerrechtlichen Normenkomplexe, es zu schwerlich von den Mitgliedsstaaten einzuschätzenden Entscheidungsfolgen – gerade finanzieller Art – kommen kann.732 Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Gemeinschaft von der finanziellen Leistungsfähigkeit abhängig ist.733 Offen bleibt, wie überhaupt die finanzielle Auswirkung quanitifiziert werden kann und soll. Vorgeschlagen wurde hierzu die in der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte Deutschlands vorgenommene Auslegung zur Finanzrelevanz eines Volksbegehrens anzulehnen.734 Ein Volksbegehren sei unzulässig, wenn deren finanzielle Folgen „auf den Gesamtbestand des Haushalts Einfluß nehmen würden, demnach das Gleichgewicht des gesamten Haushalts stören [. . .] könnten. Wann diese Voraussetzungen vorliegen, ist letztlich eine Frage des Einzelfalles und wird sich nur unter Zugrundelegung der jeweiligen Verhältnisse bestimmen lassen“735. Finanzielle Folgen und der Haushalt müssen also zueinander in ein Verhältnis gesetzt werden. Diese relatorische Methode macht zwar die Konsequenzen für einen Teil des tripolaren Verhältnisses quantifizierbar, lässt aber die Konsequenzen für die anderen Teilnehmer an dem Verfahren außen vor. Als erster Schritt zur Quantifizierbarkeit der Konsequenzen mag dieser Ansatz daher geeignet sein, doch wie das Gericht selbst äußerte, müssen die jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalles Beachtung finden. Abschließend kann diese relatorische Methode deswegen nicht sein. Zu bezweifeln ist dagegen mit der neueren Rechtsprechung die Ansicht, dass es von dem Europäischen Gerichtshof aufgegeben worden sei, die Kläger des Ausgangsverfahrens von der Einschränkung der Rückwirkung 729 Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2007, 1835 (Rz. 23 ff.). 730 Vgl. hierzu: Sedemund, IStR 2005, 814 (815); Waldhoff, EuR 2006, 615 (633 ff.). 731 Waldhoff, EuR 2006, 615 (634). 732 Waldhoff, EuR 2006, 615 (634 f.). 733 Wieland, in: FS Zuleeg (2005), 492 (500 f.). 734 Waldhoff, EuR 2006, 615 (635). 735 Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes vom 15.12.1976, Vf. 56-IX-76, BayVerfGHE 29, 244 (267 ff.).

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auszunehmen.736 Die selektiv retroaktive Rechtsprechung im Auslegungsverfahren wird vielmehr weiterhin durchgeführt737 und deswegen sogar kritisiert738. 4. Ergebnis

Die Begründung des Europäischen Gerichtshofes bezüglich der Statuierung eines Rückwirkungsverbotes fällt unterschiedlich aus: teilweise wird auf das Prinzip der Rechtssicherheit, teils auf eine Analogie zu Art. 231 II EG oder beide Argumente rekurriert. Einheitlichkeit besteht dagegen in dem Vorgehen, lediglich wirtschaftliche Konsequenzen – wie zumeist von den betroffenen Mitgliedsstaaten vorgebracht – als nicht ausreichend zur Begründung eines Rückwirkungsverbotes anzusehen. Interessanterweise wird teilweise, wenn die Frage nach der temporären Anwendung der Rechtsprechung aufgeworfen wird, an die große Kammer des Europäischen Gerichtshofes verwiesen. Dies zeigt, dass der Frage der temporären Anwendbarkeit eine erhebliche Bedeutung zugemessen wird. Dass sie gestellt und beantwortet wird, hat seine Ursache zum einen darin, dass die Gerichte oftmals eigenständig eine solche Frage formulieren. Zum anderen gewährleistet der Europäische Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren die korrekte Auslegung des Gemeinschaftsrechts; hierdurch wird mittelbar die Wirksamkeit des europäischen Rechts gewahrt. Besonders hervorzuheben ist die Vorgehensweise des Europäischen Gerichtshofes, von dem Rückwirkungsverbot für diejenigen eine Ausnahme zu postulieren, die bis zur Entscheidungsverkündung schon Rechtsmittel eingereicht haben; es wird also eine selektive Rück- oder Vorwirkung angenommen. Den Zeitpunkt des Rückwirkungsverbotes auf diese Weise vorzuverlegen, wird in der Rechtswissenschaft kritisiert. Eine methodische Einordnung der unterschiedlichen Begründungsansätze des Europäischen Gerichtshofes wurde von Seiten der Rechtswissenschaft zwar versucht, ist jedoch noch nicht erschöpft.

736

So aber jüngst: Waldhoff, EuR 2006, 615 (631 f.). Siehe hierzu die Nachweise oben in Fn. 711. 738 Kritisch hierzu: Balmes/Ribbock, BB 2006, 17 ff.; Kokott/Henze, NJW 2006, 177 (182); Sedemund, IStR 2005, 814 ff.; widersprüchlich: Waldhoff, EuR 2006, 615 (636). 737

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

III. Rechtsprechungsänderungen des Europäischen Gerichtshofes Nachdem das Problem der temporären Anwendung im Vorabentscheidungsverfahren untersucht worden ist, wird nun die Praxis des Europäischen Gerichtshofes bezüglich eigener Rechtsprechungsänderung analysiert. Leider gibt es kaum weder praktische noch rechtswissenschaftliche Nachweise. Zunächst wird die Möglichkeit einer Änderung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes allgemein dargestellt. Darauf folgend werden einige Entscheidungen, die eine Rechtsprechungsänderung beinhalten, bezüglich ihrer temporären Auswirkungen untersucht und diese in einem nächsten Schritt analysiert. Zum Schluss wird die Reaktion der Rechtswissenschaft auf die Vorgehensweise des Europäischen Gerichtshofes vorgestellt werden. 1. Die Möglichkeit einer Änderung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes

Der Europäische Gerichtshof kann seine Rechtsprechung nur ändern, wenn er nicht an seine eigenen Entscheidungen gebunden ist. Für sich selbst hat er diese Kompetenz hinsichtlich des Vorabentscheidungsverfahrens stets in Anspruch genommen.739 Eine stare decisis ist zudem im Gemeinschaftsrecht nicht vorgesehen.740 Durch die Möglichkeit, eine Rechtsprechungsänderung vornehmen zu können, kann weiter dem dynamischen Charakter des Gemeinschaftsrechts entsprochen werden. Auf der anderen Seite wird so die Kooperationsfunktion – insbesondere des Vorabentscheidungsverfahrens – weiter ausgestaltet, da die nationalen Richter neue 739

Vgl. zum Klagerecht des Europäischen Parlaments: Europäisches Parlament vs. Rat der Europäischen Gemeinschaften, Urteil des EuGH vom 27.09.1988, C-302/87, Slg. 1988, 5615; Europäisches Parlament vs. Rat der Europäischen Gemeinschaften, Urteil des EuGH vom 22.05.1990, C-70/88, Slg. 1990, 2041. Zum gemeinsamen Ursprung von Warenzeichen: Va Zuylen Frères vs. HAG AG, Urteil des EuGH vom 03.07.1974, C-192/73, Slg. 1974, 731; CNL-Sucal SA vs. HAG Gf AG, Urteil des EuGH vom 17.10.1990, C-10/89, Slg. 1990, 3711. Zur Vereinbarkeit nationaler Bestimmungen der Verkaufsmodalitäten mit Art. 30 EG: Vorlagebeschluss des BGH vom 19.01.1993, KVR 25/91 – Herstellerleasing –, BB 1993, 962 f.; Strafverfahren gegen Vernard Keck und Daniel Mithouard, Urteil des EuGH vom 24.11.1993, C-267/91, C-268/91 – Keck –, Slg. 1993, 6097. Vgl. hierzu: Colneric, ZEuP 2005, 225 (228 f.). 740 Vgl. hierzu: Ehricke, Die Bindungswirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozessrecht und nach Gemeinschaftsrecht, S. 51 f.; Langenbucher, 57 Cambridge Law Journal 1998, 481 (597–598); Möller, EuR 1998, 20 (25); Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH, Dissertation 1995, S. 189.

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Aspekte bezüglich der Vorlagefrage einbringen können. Eine Rechtsprechungsänderung ist dem Europäischen Gerichtshof damit möglich. 2. Entscheidungen

Als nächstes werden die vereinzelten Entscheidungen, die eine Rechtsprechungsänderung des Europäischen Gerichtshofes zum Inhalt haben, vorgestellt. Deren Seltenheit verwundert nicht, da der Europäische Gerichtshof in den von ihm kreierten Voraussetzungen zur Vorlage im Vorabentscheidungsverfahren eine derartige Beschränkung selbst vorgegeben hat, indem ein Gericht nur in dem Fall erneut zur Entscheidung vorgelegen darf, wenn das vorlegende Gericht selbst neue Gründe hierfür vorbringt.741 a) Cassis de Dijon aa) Tatbestand Die Klägerin, die Firma Rewe, beantragte im September 1976 bei der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein eine Genehmigung, eine Charge des Likörs Cassis de Dijon aus Frankreich einzuführen und in Deutschland zu verkaufen. Dieser Likör hat einen Alkoholgehalt von 15–20 Vol.% und kann in Frankreich im freien Verkehr erhalten werden. Da nach § 100 III Branntweinmonopolgesetz Trinkbranntweine einen Mindestweingeistgehalt von 32 Vol.% haben müssen, um in den Verkehr gebracht werden zu dürfen, verfügte die Bundesmonopolverwaltung, dass der Likör in Deutschland nicht verkehrsfähig sei. Herabgesetzt ist der Mindestweingeistgehalt für Fruchtliköre auf 25 Vol.%, doch auch diese Marke erreichte der in Rede stehende Likör nicht. Mangels Ermächtigung zur Genehmigung einer Ausnahme blieb es bei der Verfügung der Bundesmonopolverwaltung.

bb) Verfahrensgang Rewe erhob gegen diese Verfügung beim VG Darmstadt Klage, das zuständigkeitshalber an das Hessische Finanzgericht verwies. Letzteres legte beim Europäischen Gerichtshof nach Art. 177 EWGV die Frage vor, ob der Begriff „Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen“ des Art. 30 EWGV in dem Sinne zu verstehen ist, dass auch die im deutschen Branntweinmonopolgesetz geregelte Festsetzung eines Mindestweingeistgehaltes für Trinkbranntweine, dessen Folge es ist, dass Erzeugnisse anderer Mitgliedsstaaten, deren Weingeistgehalt unter der festgesetzten Grenze liegt, in Deutschland nicht in den Verkehr gebracht werden könnten, unter diesen Begriff fielen. 741

Firma Wünsche Handelsgesellschaft GmbH und Co. vs. Bundesrepublik Deutschland, Beschluss des EuGH vom 05.03.1986, C-69/85, Slg. 1986, 947 (952 Rz. 13).

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

cc) Rechtliche Würdigung Nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofes gereichen die Regelungen über den Mindestweingeistgehalt alkoholischer Getränke nicht zu einem im allgemeinen Interesse liegenden Ziel – wie zum Beispiel der Volksgesundheit –, das den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorginge.742 Auch die Festsetzung eines Mindestweingeistgehaltes stellt eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkung dar.743 Da über diese Rechtsfrage vom Europäischen Gerichtshof vorher noch nicht entschieden worden war, stellt sie eine Innovation dar. Sie wurde auf den Anlassfall – mithin retroaktiv – angewandt. b) Keck aa) Tatbestand Nach Art. 1 des Gesetzes Nr. 63–628 i. d. F. der Ordonnance Nr. 86–1243 ist im Einzelhandel in Frankreich der Verkauf unter Einstandspreis verboten. Zwei Einzelhändler hatten unter Einstandspreis Waren verkauft.

bb) Verfahrensgang Deswegen wurden sie wegen des Verstoßes gegen dieses Verbot vor dem Tribunal de Grande Instance angeklagt. Sie verteidigten sich damit, dass ein generelles Verbot mit den Grundsätzen des freien Warenverkehrs nicht vereinbar sei. Da der Verkauf von Waren unter Einstandspreis zu einem erhöhten Absatz führe, würde der Warenhandel zwischen den Mitgliedsstaaten erhöht werden. Das Verbot sei aus diesem Grund geeignet, den Warenverkehr wenigstens indirekt und potentiell zu beeinträchtigen, wie dies die Dassonville-Formel besagte.

cc) Rechtliche Würdigung Nach der Dassonville-Formel ist „jede Handelsregelung der Mitgliedsstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handeln unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, [. . .] als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“744 Diese weite Formel wird durch die Keck-Formel „entgegen der 742 Rewe-Zentral AG vs. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Urteil des EuGH vom 20.02.1979, C-120/78 – Cassis de Dijon –, Slg. 1979, 649 (663 Rz. 11). 743 Rewe-Zentral AG vs. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Urteil des EuGH vom 20.02.1979, C-120/78 – Cassis de Dijon –, Slg. 1979, 649 (664 Rz. 15).

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bisherigen Rechtsprechung“745 eingeschränkt. „Die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten [. . . sind . . .] nicht geeignet, den Handeln zwischen den Mitgliedstaaten [. . .] zu behindern“746. Obgleich die Dassonville-Formel hier eingeschränkt wurde und sich das Gericht dessen auch bewusst war, wurde die geänderte Rechtsprechung auf den Anlassfall angewandt. Es handelt sich dabei also um eine retroaktive Rechtsprechungsänderung. Zu der Frage, ob eine Rechtsprechungsänderung retroaktiv oder prospektiv durchzuführen ist, äußerte sich der Europäische Gerichtshof nicht. c) Collins aa) Tatbestand Der Kläger, Herr Collins, besitzt sowohl die amerikanische als auch die irische Staatsangehörigkeit. Während eines Studiums verbrachte er 1978 ein Semester im Vereinigten Königreich. 1980–1981 hielt er sich nochmals dort auf und ging Teilzeitbeschäftigungen in Bars und als Verkäufer nach. Auf seine Rückkehr 1981 in die Vereinigten Staaten war er in Afrika erwerbstätig. Am 31.05.1998 kehrte er in das Vereinigte Königreich zurück, um dort eine Arbeit zu suchen. Einen Monat später beantragte er die Beihilfe für Arbeitsuchende, die ihm mit Entscheidung des Adjudication Officer vom 1.07.1998 verweigert wurde. Letzterer begründete das damit, dass er seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Vereinigten Königreich habe.

bb) Verfahrensgang Der Kläger rief daraufhin das Social Security Appeal Tribunal an. Es bestätigte seine Ablehnungsentscheidung und führte aus, dass er mangels Dauerhaftigkeit seines Aufenthalts und wegen seiner fehlenden Arbeitnehmereigenschaft i. S. d. Verordnung Nr. 1612/68747 keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich habe. Ein Aufenthaltsrecht i. S. d. Richtlinie 68/360748 stünde ihm deswegen nicht zu. Weiter rief der Kläger daraufhin den Social Security Commissioner an, der das 744 Staatsanwaltschaft gegen Benoît und Gustave Dassonville, Urteil des EuGH vom 11.07.1974, Rs. C-8/74 – Dassonville –, Slg. 1974, 837, (860 ff. Rz. 5). 745 Staatsanwaltschaft gegen Benoît und Gustave Dassonville, Urteil des EuGH vom 11.07.1974, Rs. C-8/74 – Dassonville –, Slg. 1974, 837, (860 ff. Rz. 5). 746 Strafverfahren gegen Vernard Keck und Daniel Mithouard, Urteil des EuGH vom 24.11.1993, Rs. C-267/91, C-268/91 – Keck –, Slg. 1993, 6097 (6131 Rdn. 16). 747 Verordnung EWG Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Abl. L 257, 2. 748 Richtlinie 68/360/EWG des Rates vom 15.10.1968 zur Aufhebung der Reiseund Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft, Abl. L 257, 13.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Verfahren ausgesetzt und verschiedene Fragen dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.

cc) Rechtliche Würdigung Eine Person, die sich in der Situation des Klägers befindet, ist nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofes weder als Arbeitnehmer i. S. d. Verordnung Nr. 1612/68749 einzustufen noch besitzt er ein Aufenthaltsrecht nach Richtlinie 68/360750. Der Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 48 II EWGV751, i. V. m. Art. 6, 8 EWGV752 stünde auch nicht einer nationalen Regelung entgegen, wonach die Gewährung einer Beihilfe für Arbeitsuchende an das Erfordernis eines Wohnorts geknüpft sei, solange dieses Erfordernis auf objektiven, d.h. auch von der Staatsangehörigkeit des Betroffenen unabhängigen Kriterien beruhe und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck steht, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt würde.753 Zwar habe der Europäische Gerichtshof noch früher die Ansicht vertreten, dass „der Anspruch auf Gleichbehandlung, der den Angehörigen der Mitgliedstaaten zusteht [. . .] auch finanzielle Leistungen [. . .] umfasst [. . .] Gleichbehandlung [. . . genössen sie aber . . .] nur in Bezug auf den Zugang zur Beschäftigung, nicht aber in Bezug auf die sozialen und steuerlichen Vergünstigungen im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 dieser Verordnung“754; angesichts „der Einführung der Unionsbürgerschaft und angesichts der Auslegung, die das Recht der Unionsbürger auf Gleichbehandlung in der Rechtsprechung erfahren hat, ist es nicht mehr möglich, vom Anwendungsbereich des Artikel 48 Absatz 2 EG-Vertrag [. . .] eine finanzielle Leistung auszunehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt des Mitgliedsstaats erleichtern soll“755. Die Frage nach der temporären Anwend749 Verordnung EWG Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Abl. L 257, 2. 750 Richtlinie 68/360/EWG des Rates vom 15.10.1968 zur Aufhebung der Reiseund Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft, Abl. L 257, 13. 751 Nunmehr Art. 39 II EG. 752 Nunmehr Art. 12, 17 EG. 753 Brian Francis Collins vs. Secretary of State for Work and Pensions, Urteil des EuGH vom 23.03.2004, Rs. C-138/02, Slg. 2004, 2703 (2753 f. Rz. 63 ff.). 754 Brian Francis Collins vs. Secretary of State for Work and Pensions, Urteil des EuGH vom 23.03.2004, Rs. C-138/02, Slg. 2004, 2703 (2752 Rz. 58), mit Verweis auf: Centre Public d’aide sociale de courcelles vs. Marie-Christine Lebon, Urteil des EuGH vom 18.06.1987, C-316/85, Slg. 1987, 2811 (2839 Rz. 26 f.); Kommission der Europäischen Gemeinschaften vs. Königreich Belgien, Urteil des EuGH vom 12.09.1996, C-278/94, Slg. 1996, 4307 (4342 f. Rz. 39 f.). 755 Brian Francis Collins vs. Secretary of State for Work and Pensions, Urteil des EuGH vom 23.03.2004, Rs. C-138/02, Slg. 2004, 2703 (2753 Rz. 63).

D. Europarecht

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barkeit dieser Rechtsprechungsänderung wird nicht problematisiert, so dass diese auf den Anlassfall angewandt wird. 3. Analyse der Entscheidungen

Im Bereich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kommt es sehr selten zu Rechtsprechungsänderungen. Nimmt er sie vor, werden sie retroaktiv durchgeführt. Dies liegt in der Art des Gemeinschaftsrechts begründet: Dem Satz der „praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts“, der effet utile, haftet nämlich ein deklaratorischer Aspekt an: Durch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes entfaltet des Gemeinschaftsrecht Wirkung. Die Frage nach einer Rückwirkung wird dagegen nicht gestellt, obgleich dem Europäischen Gerichtshof das Problem der temporären Anwendung im Kontext des Ungültigkeitsverfahrens und des Vorabentscheidungsverfahrens bekannt ist. 4. Bewertung durch die Rechtswissenschaft

Da das Problem der temporären Anwendung in Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes eher bezüglich Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen, nicht aber bezüglich seiner Rechtsprechungsänderungen aufgeworfen wird,756 wird die Frage nur sehr sporadisch757 in der Rechtswissenschaft erörtert. Das verwundert nicht: Obwohl gerade der Europäische Gerichtshof für sich eine temporäre Beschränkung seiner Entscheidungen in Anspruch nimmt, wird dieses Problem bei eigenen Rechtsprechungsänderungen nicht behandelt und entgegen einer Ansicht in der Literatur758 auf die bloße Rechtsprechungsänderung selbst nicht ausdrücklich hingewiesen. Rechtswissenschaftlern wird bei nicht ausdrücklich ausgesprochenen Rechtsprechungsänderungen der erste impetus für eine Auseinandersetzung mit der Problematik erschwert. 756

So auch: Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 137 f. 757 In der neueren Literatur setzen sich einzig Bydlinski, JBl. 2001, 2 (26 ff.) und Kokott/Henze, NJW 2006, 177 (179), letztere die relevanten Entscheidungen hinsichtlich des Steuerrechtes referierend, hiermit etwas detaillierter auseinander. 758 Colneric, ZEuP 2005, 225 (230): „Der Gerichtshof pflegt Rechtsprechungsänderungen heutzutage offen auszuweisen.“ mit den Verweisungen in Fn. 18 auf: Königreich Spanien vs. Rat der Europäischen Union, Urteil des EuGH vom 18.04.2002, Rs. C-61, C-132/97, C-45/98, C-27/99, C-81/00, C-22/01, Slg. 2002, 3439 (3488 Rz. 45); Brian Francis Collins vs. Secretary of State for Work and Pensions, Urteil des EuGH vom 23.03.2004, Rs. C-138/02, Slg. 2004, 2703 (2753 Rz. 63), nur Letztere enthält einen ausdrücklichen Hinweis auf eine Rechtsprechungsänderung.

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2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

Bydlinski ist der Ansicht, dass der Europäische Gerichtshof bei Rechtsprechungsänderungen „so rechtsrichtig wie ihm möglich“759 entscheiden müsse. Eine Einschränkung der Rückwirkung durch einen Analogieschluss aus Art. 174 II EG oder dem Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz, lehnt er ab. Gerade gegen eine Analogie des Art. 174 II EG im Zusammenhang mit einer Rechtsprechungsänderung würde die Tatsache sprechen, dass es bei dem Normenkomplex des Art. 174 II EG um die „Bereinigung von Probleme, die sich aus nicht konsistenten generell-abstrakten Normenkomplexen ergeben“760 gehe. Ratio legis des Art. 174 II EG sei es dagegen nicht, das Problem der temporären Anwendung „aus zunächst unzutreffender und dann geänderter Rechtsprechung“761 zu lösen. Mit dieser Betonung des Vorranges des „richtigen“ Rechts, zeigt er, dass er bezüglich der Rechtsprechungswirkung eine deklaratorische Ansicht vertritt. Den Unterschied zu der im Vorabentscheidungsverfahren vorgenommenen Anwendungseinschränkung von Seiten des Europäischen Gerichtshofes will er mit diesen Ausführungen gerechtfertigt haben. Am Ende räumt er wenig methoden-ehrlich ein, dass in den Rechtsbereichen, in denen der Europäische Gerichtshof „gesetzgeber-ähnlicher“762 entscheidet, eine Beschränkung der Wirkung aus dem allgemeinen „Grundsatz der Rechtssicherheit als dringend benötigtes Notventil“763 fungieren könne. Differenzierte Kriterien gibt er hierbei nicht an. IV. Ergebnis Grundsätzlich haben die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes Rückwirkung. Der Europäische Gerichtshof besitzt selbst die Kompetenz, die temporäre Anwendung seiner Entscheidung nach Art. 231 EG im Nichtigkeitsverfahren zu bestimmen und so die Rückwirkung einzuschränken. Diese Kompetenz misst er sich auch im Vorabentscheidungsverfahren bei. Freilich begründet er dies dann auf drei verschiedene Weisen: über den Grundsatz der Rechtssicherheit oder eine Analogie zu Art. 231 II EG oder aber kumulativ über den Grundsatz der Rechtssicherheit und eine Analogie zu Art. 231 II EG. Seiner Ansicht nach kann über die zeitliche Anwendbarkeit der Entscheidung nur im Anlassurteil selbst beschieden werden. Das hat dazu geführt, dass die nationalen Gerichte in den Vorabentscheidungsverfahren zumeist die Frage der temporären Anwendbarkeit selbst formulie759 760 761 762 763

Bydlinski, Bydlinski, Bydlinski, Bydlinski, Bydlinski,

JBl. JBl. JBl. JBl. JBl.

2001, 2001, 2001, 2001, 2001,

2 2 2 2 2

(28). (28). (28). (28). (28).

E. Ergebnis

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ren. Auch die Verfahrensbeteiligten äußern sich zumeist zu diesem Aspekt. Zu einem Rückwirkungsverbot kann das berechtigte Vertrauen der Mitgliedsstaaten oder der ihm angehörenden Rechtssubjekte auf eine andere als vom Europäischen Gerichtshof beurteilten Rechtslage beruhen. Besonderes Gewicht erhält dieses Vertrauen, wenn eines der Organe der Gemeinschaft die „fiktive“ Rechtslage unterstützte. Auch Art und Ausmaß der Folgen einer Vertrauensenttäuschung fließen in die Beurteilung, die zu einem Rückwirkungsverbot führen kann, ein. Dabei können rein finanzielle Auswirkungen kein Rückwirkungsverbot auslösen. Hierzu müssen organisatorische oder systematische Schwierigkeiten für den betroffenen Mitgliedsstaat hinzukommen. Wurde eine Rechtslage von einem Gemeinschaftsrechtsorgan oder sonst als gemeinschaftsrechtswidrig eingeordnet, entfällt ein Vertrauensschutz. Zu Lasten der Beteiligten des Vorabentscheidungsverfahrens und derjenigen, die ihre Rechte schon mittels Rechtsbehelf geltend gemacht haben, wird die Rückwirkung zumeist nicht eingeschränkt. Zu einer Rechtsprechungsänderung des Europäischen Gerichtshofes kommt es sehr selten. Tritt sie auf, benennt er sie nicht als solche, so dass das Problem der temporären Anwendung nicht diskutiert werden kann. Die geänderte Rechtsprechung wendet er somit ohne Problembewusstsein auf den Anlassfall an. In der Rechtswissenschaft wird das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung des Europäischen Gerichtshofes kaum diskutiert. Vereinzelte Stimmen begrüßen die reine Retroaktivität der Entscheidungen und versuchen diese methodisch zu untermauern.

E. Ergebnis Das Problem der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung ist in Deutschland ebenso bekannt wie im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis. Lediglich auf Gemeinschaftsrechtsebene zeigt der Europäische Gerichtshof kein Problembewusstsein. Dort, wo das Problem erkannt ist, werden drei verschiedene Lösungsmöglichkeiten von der Rechtswissenschaft vorgeschlagen und in der Praxis angewandt, freilich unter Benennung unterschiedlicher Methoden: Rückwirkungsverbot und -gebot sowie eine selektive Rück- oder Zukunftswirkung der Änderung. Auch das einer (noch) ziemlich strikten stare decisis anhaftende House of Lords wandte schon die Figur des prospective overruling, freilich ohne Entscheidungskriterien anzugeben oder dies auch nur so zu benennen, an. Die Vorgehensweise des House of Lords ähnelt hier derjenigen des Europäischen Gerichtshofes bezüglich eigener Rechtsprechungsänderungen. Die Gründe und darauf aufbauend die Methoden, durch welche das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung gelöst

216

2. Kap.: Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung

wird, divergieren, jedoch nicht zwischen den unterschiedlichen Rechtskreisen, sondern intern. Ebenso zeigte sich, dass häufig bei den britischen oder deutschen Gerichten entweder gar kein Problembewusstsein besteht, die Frage nur kurz angeschnitten wird oder aber unmotiviert nach einer Lösung durch den Gesetzgeber verlangt wird. Da das House of Lords mit dem Practice Statement selbst 1966 sich die Kompetenz zu einem overruling vorgab, verwundert diese Vorgehensweise. Einzig im anglo-amerikanischen Rechtskreis konnte mit dem 2003 in Glazner v. Glazner verobjektivierten Chevron Oil Test Kriterien gefunden werden, anhand derer die Frage, wann eine Rechtsprechungsänderung zukunftsweisend anzuwenden ist, entschieden werden soll.

3. Kapitel

Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung „weil widersprechende Urtheile im Volke als ein schwerer Uebelstand empfunden werden müssen.“1

Im Folgenden sollen die notwendigen Bedingungen der Möglichkeit einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung erarbeitet werden. Hierbei ist zwischen der faktischen Möglichkeit und der rechtlichen Möglichkeit i. S. e. Zulässigkeit zu unterscheiden. Die faktische Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung besteht nur, wenn Entscheidungen eine Wirkung haben, die es zulässt, dass auch im Anlassfall nochmals nach der zu ändernden, alten ratio decidendi judiziert werden kann. Eine solche Wirkung soll im Folgenden Bindungswirkung genannt werden. Damit eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung möglich ist, müssen mithin erstens Entscheidungen eine Bindung entfalten können, die über die Rechtskraft2 hinausgeht. Zweitens bedarf es der rechtlichen Möglichkeit in Gestalt der Zulässigkeit. Grundlegende Voraussetzung hierfür ist, dass eine Rechtsprechungsänderung überhaupt möglich und in der Rechtsordnung zulässig ist. Dies wurde als Prämisse dieser Untersuchung angenommen.3 Eine notwendige Bedingung ist zweitens, dass eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung nach der Rechtsordnung, in der sie vorgenommen werden soll, zulässig ist. Hierzu müssen die verfassungs- und verfahrensrechtlichen Vorgaben der Rechtsordnung mit dieser Methode einer Rechtsprechungsänderung überprüft werden. In einem solchen Prüfprogramm impliziert die Feststellung der rechtlichen Möglichkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung zugleich im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, an den auch die Gerichte gebunden sind, die Zulässigkeit des verwandten Mittels.

1 So zur materiellen Rechtskraft: Die gesammelten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, 2. Band, Materialien zur Civilprozessordnung, Erste Abteilung, 1880, S. 291. 2 Zur Rechtskraft siehe oben: 1. Kapitel D. III. 2. a), S. 50 f. 3 Siehe oben: 1. Kapitel C. II., S. 33 f.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen Notwendige Bedingung der Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung ist, dass Gerichtsentscheidungen überhaupt eine Bindungswirkung entfalten. Um die bindende Wirkung von Entscheidungen auch im Gefüge der Gewaltenteilung einordnen zu können, wird diese erstens im Kontext mit allen in Frage kommenden Rechtsanwendern und zweitens im Hinblick auf die Wirkungen für die Legislative betrachtet werden. Hieran schließt sich drittens die Erörterung einer über diese Bindungswirkung hinausgehende Zukunftswirkung an. I. Die Wirkung für die Rechtsanwender Um die Wirkung von Entscheidungen, die über die Rechtskraft hinaus geht, umfassend verstehen zu können, wird der Begriff der Rechtsanwender zunächst sehr weit gefasst. Unter den Rechtsanwendern sind die Personen oder Institutionen zu verstehen, die mit einer Gerichtsentscheidung in Berührung kommen. Ausgenommen ist davon die Legislative. Da die Wirkungen von Entscheidungen für Prozessbeteiligte schon in der Rechtskraft geregelt sind, ist hier nicht mehr auf sie einzugehen. Inwieweit Entscheidungen für andere Gerichte Bindungswirkung entfalten können, ist zentraler und erster Gegenstand dieses Abschnittes. Gerichtsentscheidungen wirken sich jedoch nicht nur auf die Judikative, sondern zweitens auch auf die Exekutive und die Rechtsanwaltschaft aus und können für Haftungsfragen von Bedeutung sein. Auf welche Weise drittens die Rechtswissenschaft, sowie viertens die am Prozess Unbeteiligten von Entscheidungen beeinflusst werden, ist am Ende zu erläutern. 1. Die Wirkung für die Gerichte

Die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung setzt voraus, dass Gerichtsentscheidungen eine Bindungswirkung entfalten. Bindend wirken Entscheidungen für die Prozessbeteiligten nach § 705 ZPO bezüglich der formellen und nach § 322 ZPO bezüglich der materiellen Rechtskraft.4 Außerdem ist davon auszugehen, dass die Beteiligten ihr Verhalten in der Folge einer Rechtsprechungsänderung zum eigenen Wohl an die gerichtliche Entscheidung anpassen werden.5 Soweit über den gleichen Streit4

Zur Rechtskraft siehe oben: 1. Kapitel D. III. 2. a), S. 41; zur unmittelbaren Wirkung im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens siehe unten: 3. Kapitel A. I. 1. a) dd) (2), S. 232 ff.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

219

gegenstand entschieden wurde, ist diese Entscheidung für die Gerichte in Folgeprozessen bindend. Hier wird jedoch nach der Bindungswirkung gesucht, die über die Rechtskraft von Entscheidungen hinausgeht und so eine prospektive Rechtsprechungsänderung ermöglicht. Deswegen gilt es zu untersuchen, welche Auswirkungen Präjudizien für das entscheidende sowie ein anderes Gericht haben. Unterschieden werden muss hier zwischen den rechtlich normierten und den faktischen Wirkungen,6 die Entscheidungen haben können. Im ersten Schritt werden die gesetzlichen Vorschriften zur Bindungswirkung von Entscheidungen, die über die Rechtskraft hinausgehen, untersucht werden. Inwieweit darüber hinaus Entscheidungen auch aus verfassungsrechtlicher Sicht eine rechtliche Bindungswirkung z. B. in Folge eines zu gewährenden Vertrauensschutzes entfalten können, wird in einem zweiten Schritt untersucht werden.7 Neben die rechtlichen treten auch faktische Wirkungen, die Gerichtsentscheidungen aufweisen können. Diese werden zum Schluss betrachtet werden. a) Die einfachgesetzlich normierten Wirkungen Einfachgesetzlich normieren im Berufungsverfahren die §§ 511 ff. ZPO sowie im Revisionsverfahren die §§ 542 ff. ZPO jeweils bei einer vertikalen Divergenz der Entscheidungen die Wirkung. Die §§ 132 ff. GVG dagegen regeln eine horizontale Divergenz der Obergerichte. Als problematisch könnte sich hierbei erweisen, dass bei Divergenz und Revision der Wille der Partei zur Weiterführung des Prozesses hinzutreten muss. Dieser Umstand könnte die Bindungswirkung der Entscheidung mindern oder sogar aufheben. Besondere Bindungswirkungen zeigen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes, die in einem vierten Punkt dargestellt werden.

5 Siehe hierzu: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 15 „das revisionsrichterliche Urteil [. . . liefere . . .] Dritten einen Verhaltensmaßstab“; Piekenbrock, ZZP (119) 2006, 3 (32) der zwischen Entscheidungen mit und ohne „verhaltenssteuernde Wirkung“ unterscheidet. 6 Anders: von Caemmerer, in: Ansprachen aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des BGH, 1975, 21 (40), der auch die faktische Bindungswirkung für eine „rechtliche Bindungswirkung eigener Art“ hält. Tatsächlich zählt er lediglich die hier genannten Kriterien der rechtlichen und faktischen Bindungswirkung auf. Es handelt sich damit nur um einen terminologiscchen Unterschied. 7 Zu den verschiedenen rechtstheoretischen Ansätzen bezüglich der Frage nach der temporären Anwendung von Rechtsprechungsänderungen: siehe oben: 2. Kapitel C., S. 141 ff. Eine gute Darstellung der verschiedenen methodischen Auffassungen zur Bindungswirkung des Richterrechts findet sich bei: Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 131 ff.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

aa) Die gesetzliche Ausgestaltung auf vertikaler Ebene (1) Das Berufungsverfahren nach §§ 511 ff. ZPO Aufgrund der aus Art. 97 I GG zu eruierenden Unabhängigkeit der Richter8 und einer fehlenden stare decisis Doktrin9 im deutschen Rechtskreis, sind die Untergerichte einfachgesetzlich normiert über die Wirkungen der Rechtskraft hinaus nicht an die Rechtsprechung der Obergerichte gebunden.10 Eine Rechtsanwendungsgleichheit wird hier lediglich durch den Instanzenzug erreicht. Lag der Streitwert unter der Berufungssumme von ehedem 1500,– DM, bestand bis zum 31.12.2001 nach § 511a ZPO a. F. nicht die Möglichkeit, eine Rechtsanwendungsgleichheit durch das Berufungsgericht zu erreichen. Eine Ausnahme ließ § 511a II ZPO a. F. nur für Mietsachen zu, sofern das Amtsgericht von der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofes in entscheidungserheblicher Weise abwich. Zwar ist seit dem 01.01.2002 nach § 511 II Nr. 1 ZPO noch immer ein Streitwert in Höhe von 600,– e zur Zulässigkeit der Berufung erforderlich. Jedoch ist sie auch bei einem geringeren Streitwert zuzulassen, sofern die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichtes erfordert. An dieser Zulassungsobligation wird deutlich, dass das Berufungsverfahren auch der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dient. Im Vergleich dazu hob § 511a II ZPO a. F. die Divergenz zu den Entscheidungen höherer Gerichte stärker hervor. Intensiver ausgeprägt ist die Verwirklichung einer einheitlichen Rechtsprechung bei den Strafsenaten der Oberlandesgerichte. Diese müssen bei einer Divergenz entweder zu anderen Oberlandesgerichten oder zum Bundesgerichtshof nach § 121 II GVG vorlegen.11 (2) Das Revisionsverfahren nach §§ 542 ff. ZPO Bei Divergenzen im Zivilprozess durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes dagegen muss lediglich nach § 543 I Nr. 1, II Nr. 2 ZPO die 8

Vgl. hierzu: 3. Kapitel A. I. 1. b) dd), S. 254 und B. I. 4., S. 295 ff. Vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 1. a), S. 308. 10 Ausnahmen hierzu stellen dar: § 31 BVerfGG; § 9 Tarifvertragsgesetz für tarifgebundene Parteien. Zu § 31 BVerfGG siehe unten: 3. Kapitel A. I. 1. a) dd) (1), S. 232. 11 Fälschlicherweise bezieht Höpfner, RdA 2006, 157 (158) das auf alle Oberlandesgerichte. Die Zivilsenate der Oberlandesgerichte müssen dagegen nur bezüglich der Frage der Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit nach § 36 III 1 ZPO dem Bundesgerichtshof vorlegen. 9

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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Revision zugelassen werden. So ist bei einer abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichtes nach § 542 I ZPO der Weg zur Revision beim Bundesgerichtshof frei. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass jede von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichende Entscheidung zum Bundesgerichtshof gelangen kann. (3) Die Abweichung eines Instanzgerichtes von der Rechtsprechung eines anderen Bundesgerichtes Eine Besonderheit stellt die Abweichung eines Instanzgerichtes von der Rechtsprechung eines anderen Bundesgerichtes dar. Da sich die Revisionsvorschriften nur auf eine Divergenz der eigenen Gerichtsbarkeit beziehen, sind dieselben bei Abweichungen von Entscheidungen anderer Gerichtszweige nicht anwendbar. Das hätte zur Folge, dass eine solche Divergenz nicht reversibel wäre und so eine untergerichtliche Entscheidung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichen könnte, ohne dass über den Instanzenzug die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erreicht werden könnte. Gegen eine derartige Irreversibilität spricht aber Folgendes: Wie zuvor ausgeführt, hat der Instanzenzug im jeweiligen Gerichtszug auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zum Ziel. Diese würde nicht erreicht, wenn Rechtsmittel – wenigstens aus diesem Grunde – nicht eingereicht werden dürften. Als Begründung dafür, dass Urteilsdivergenzen unterschiedlicher Gerichtszweige nicht über den Instanzenzug zu einer einheitlichen Rechtsprechung geführt werden sollen, wird vorgebracht, dass Rechtsfragen im Kontext mit einem bestimmten Normenkomplex zu einer unterschiedlichen Beantwortung führen könnten.12 Das hat zur Folge, dass ein Zivilgericht eine Strafrechtsnorm anders bewerten kann als der Bundesgerichtshof für Strafsachen, ohne dass dies – nur deshalb – einer weiteren Überprüfung unterzogen werden kann. Dass diese Auffassung nicht trägt, zeigt ein argumentum a maiore ad minus. Da nach § 2 RsprEinG jeder oberste Gerichtshof den Gemeinsamen Senat anrufen muss, wenn er von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshofes eines anderen Gerichtszweiges abweichen möchte, ist dessen ratio wenigstens auch das Erreichen einer Rechtsprechungseinheitlichkeit über die Gerichtszweige hinaus. Gilt dies für die Bundesgerichtshöfe, muss dies a fortiori auch für die Untergerichte gelten. Nun stellt sich die Frage, welche Konsequenzen die aus berufungs- und revisionsrechtlicher Sicht rührende Unbeachtlichkeit einer Divergenz hätte. Würde ein Untergericht eine Rechtsfrage abweichend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eines anderen Gerichtszweiges beantworten und diese Divergenz nicht zugleich den Zug durch die Instanzen ermöglichen, 12

So zum Beispiel: Schmidt, in: Eyermann/Fröhler/Geiger, § 132 GVG Rdn. 13.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

so hätte das zur Folge, dass eine Divergenz zwischen den Senaten unterschiedlicher Gerichtszweige nicht mehr auftreten könnte. Weder der Bundesgerichtshof noch der Gemeinsame Senat hätten die Möglichkeit zu entscheiden, ob dieselbe Rechtsfrage tatsächlich innerhalb unterschiedlicher Normenkomplexe anders beantwortet werden müsste. Neben dieses unbefriedigende Ergebnis tritt ein verfahrensrechtliches Argument. Aus § 543 II Nr. 2 ZPO ergibt sich, dass zu dem Revisionszulassungsgrund einer Divergenz auch solche Rechtsfragen gehören, deren Entscheidung für die „Fortbildung des Rechts“ oder der „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ durch das Revisionsgericht erforderlich ist. Zwar ist in der Gesetzesbegründung13 zu § 543 ZPO der hier untersuchte Fall einer Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eines anderen Gerichtszweiges nicht ausdrücklich erwähnt, allerdings finden sich im Wortlaut weder des § 543 ZPO noch der Gesetzesbegründung Anhaltspunkte für eine Beschränkung auf den gleichen Gerichtszweig. Da eine genaue Eingrenzung fehlt, zugleich aber die Norm mit dem Wortlaut der „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ erweitert worden ist, spricht viel dafür, die in Rede stehenden Divergenzfälle unter § 543 II Nr. 2 ZPO zu fassen. bb) Die gesetzliche Ausgestaltung auf horizontaler Ebene, §§ 132 ff. GVG, §§ 3 ff. RsprEinhG Auch das Revisionsgericht ist nach den geschriebenen Normen zunächst weder an ihre eigene noch an die Rechtsprechung der Untergerichte gebunden. Allerdings gewährleisten die §§ 132 ff. GVG und die §§ 3 ff. RsprEinhG, dass unter bestimmten Voraussetzungen Entscheidungen gegenüber anderen Senaten des Revisionsgerichtes eine gewisse Bindung entfalten. Das ist dann der Fall, wenn der gemeinsame Senat angerufen wird. Freilich wird rechtstatsächlich dieser Weg sehr selten beschritten und sogar umgangen.14 13

BT-Drs. 14/4722, S. 104, Begründung: B. zu Art. 2 zu Nr. 72, § 543: „Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Revision zuzulassen, wenn vermieden werden soll, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat. Diese Voraussetzungen sind nicht schon dann gegeben, wenn ein Gericht in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen hat, [. . .] wohl aber, wenn es von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ‚abweicht‘, diese also nicht berücksichtigt und die Gefahr einer Wiederholung besteht.“ 14 Zum sogenannten horror pleni: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 273 und dort zu den Umgehungsstrategien in Fn. 138; Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, Habilitation 1962, S. 1 f., 26 ff.; Leisner, W., NJW 1989, 2446

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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(1) Die Konzeption des § 132 II GVG So ist bei Divergenzen innerhalb der Zivilrechtssenate des Bundesgerichtshofes nach § 132 II GVG an den großen Senat für Zivilsachen vorzulegen. Hierfür muss die Abweichung sowohl für die frühere als auch für die beabsichtigte Entscheidung entscheidungserheblich sein15. Es muss sich also bei der Beantwortung einer Rechtsfrage, von der abgewichen werden soll, ebenso wie bei der Abweichung selbst um rationes decidendi16 handeln. Die Vorlage erfolgt durch Vorlagebeschluss des erkennenden Senates. Sie ist nach § 132 III GVG nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf die Anfrage des erkennenden Senates erklärt, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält.17 Über die Divergenz entscheidet der Große Senat für Zivilsachen, dessen Entscheidung für den erkennenden Senat nach § 138 I 3 GVG bindend ist. Im Kontext der Frage, ob eine Abweichung vorliegt, sind die im Folgenden dargestellten vier Sonderfälle zu beachten. (a) Die Divergenzvorlage bei so genannten „Rückläufern“ Als Erstes stellt sich die Frage, ob das Revisionsgericht, nachdem es an die Berufungsinstanz zurückgewiesen und darauf folgend seine Rechtsansicht zu der selben Rechtsfrage in einer anderen Sache geändert hatte, an die das Berufungsgericht nach § 565 II ZPO gebunden war, an seine zunächst vertretene, nun aber aufgegebene Ansicht gebunden ist. Der Gemeinsame Senat hat dies am 06.02.197318 mit der folgenden Begründung verneint: Die Selbstbindung der Revisionsinstanz sei die Folge der Bindung der Vorinstanz nach § 565 II ZPO und nicht der Rechtskraft aus § 318 (2448 f.) m. w. N.; Offerhaus, in: 75 Jahre Reichsfinanzhof-Bundesfinanzhof, 1993, S. 623 ff.; Schumann, NJW 1982, 1609 (1611). Zur geschichtlichen Entwicklung für das BAG: Bakker, Grenzen der Richtermacht, Dissertation 1994, passim. 15 Urteil des RG vom 29.09.1931, III 366/30, RGZ 134, 17 (22); Beschluss des BGH vom 05.05.1994, VGS 1–4/93, (VGrS) NJW 1994, 1735 (1736); Albers, in: Baumbach/Lauterbach, § 132 GVG Rdn. 5; Wagner, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 8. 16 Zum Begriff: 2. Kapitel B. II. 1. a), S. 89 f. und 3. Kapitel B. II. 1. b) aa), S. 308 ff. 17 Das Anfrageverfahren wurde früher auf § 9 I 2 GeschOBGH gestützt. Durch das Rechtspflege Vereinfachungsgesetz vom 01.04.1991 hat es in § 132 III GVG seine gesetzliche Grundlage erhalten. Siehe zur vorherigen Rechtslage: Lilie, Obiter dictum und Divergenzausgleich in Strafsachen, Habilitation 1993, S. 57 ff. m. w. N. 18 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (395 ff.).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

ZPO. Ratio legis des § 565 II ZPO sei, sofern keines der beiden Gerichte seine Auffassung zu ändern bereit ist, die Vermeidung eines endlosen Hinund Herschiebens der Sache. Auf diese Weise würde „die ohnehin bestehende, sich aus dem Instanzenzug ergebende Autorität des übergeordneten Gerichts“19 institutionalisiert. Dieser Zweck könne aber nicht erreicht werden, wenn nur die Vorinstanz, und nicht auch die Revisionsinstanz, an die zunächst vertretene Auffassung gebunden sei.20 Hat das Revisionsgericht inzwischen seine Rechtsauffassung aufgegeben, genießt diese „in den Augen der Rechtssuchenden [. . . gegenüber der . . .] inzwischen aufgegebenen Rechtsprechung die höhere Autorität“21 und würde deswegen „nunmehr als zutreffende Auslegung des Rechts angesehen“22 werden. Eine Bindung des Revisionsgerichtes an seine ab diesem Zeitpunkt verworfene Rechtsauffassung würde zum einen der durch § 565 II ZPO zu erreichenden Institutionalisierung der Autorität höchstrichterlicher Rechtsprechung widersprechen, zum anderen müsse die Rechtsfortbildung gegenüber der Bindung an die alte, inzwischen aufgegebene Rechtsauffassung das größere Gewicht haben.23 Nach dieser Begründungsreihe folgt der Satz: „Denn es erscheint nicht vertretbar, das Urteil auf eine Rechtsauffassung zu stützen, die mit einer neuen, geläuterten oberstgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht.“24 Ebenso bestünde keine Selbstbindung des Revisionsgerichtes, selbst wenn die Vorinstanz sich an die alte Auffassung in der zweiten Entscheidung gehalten hat. Die sich anschließende zweite Revision sei begründet, sofern „der erhobene Anspruch im Zeitpunkt seiner Entscheidung nach 19 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (397); in diesem Sinne schon Urteil des RG vom 13.03.1917, III 398/16, RGZ 90, 23 (26); Schönke, ZZP (58) 1934, 380 ff. nimmt dagegen an, dass die Bindungswirkung ein Spezifikum des auf die Nachprüfung von Rechtsfragen beschränkten Revisionsverfahrens darstelle. 20 Urteil des RG vom 17.06.1904, VII 37/04, RGZ 58, 286 (289); Urteil des RG vom 19.10.1910, V 616/06; RGZ 74, 220 (221); Urteil des RG vom 07.10.1918, VI 230/18, RGZ 94, 11 (13); Urteil des BGH vom 27.09.1951, 3 StR 148/51, NJW 1951, 970. Eine Selbstbindung des Revisionsgerichtes lehnen dagegen ab: Urteil des RG vom 30.05.1902, VII 70/02, RGZ 51, 386 (389); Bettermann, DVBl. 1955, 22 (23) m. w. N. 21 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (397). 22 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (398). 23 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (398). 24 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (398). Auch dies ist Ausdruck einer deklaratorischen Theorie des Rechts. Vgl. hierzu: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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dem auf das streitige Rechtsverhältnis anzuwendenden Recht nach seiner Rechtsauffassung gegeben oder nicht gegeben ist“25. Noch deutlicher führt der Senat aus, dass „die Rechtsauffassung, die das Revisionsgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung hat [. . .] auch dann maßgebend [. . . ist, . . .] wenn es nach vorausgegangener Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz seine Rechtsauffassung geändert hat und erneut mit der Sache befaßt“26 ist. Möchte der Senat jedoch gerade in dem „Rückläufer“ seine Rechtsansicht ändern, so ist ihm das aus Gründen des Rechtsstaatsprinzips, welches das Vertrauen des Bürgers berücksichtigt und die Autorität der Gerichte stärken soll,27 nicht möglich28. Der erkennende Senat ist also nur bei dem „Rückläufer“ an seine nunmehr aufgegebene Ansicht gebunden; eine Divergenzvorlage ist dann nicht möglich29. (b) Die Divergenzvorlage bei vorheriger Bestätigung durch den Großen Senat Die zweite besondere Fallkonstellation betrifft die Frage, ob eine Divergenzvorlage zulässig ist, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage bereits Gegenstand eines Vorlageverfahrens war und vom Großen Senat bestätigt wurde. Dies wird mit Blick auf den Beschluss des Großen Senates des Bundesfinanzgerichtshofes30 zum Teil nur dann als zulässig erachtet, wenn zwischen der Bestätigung durch den Großen Senat und der erneuten Vorlagemöglichkeit neue rechtliche Gesichtspunkte aufgetreten sind oder neue 25 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (398), Hervorhebungen nur hier; ebenso argumentiert Bettermann, DVBl. 1955, 22 (23). 26 Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (398 f.). 27 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 9. 28 Urteil des BGH vom 27.09.1951, 3 StR 148/51, NJW 1951, 970; im Beschluss des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 06.02.1973, GmS-OGB 1/72, BGHZ 60, 392 (399) hält dieser „eine Einschränkung der Bindungswirkung für das Revisionsgericht“ für „wünschenswert“; Beschluss des Großen Senates für Strafsachen vom 07.11.1985, GSSt 1/85, BGHSt 33, 356 (359 f.); für das finanzgerichtliche Verfahren: Urteil des BFH vom 12.12.1979, II R 127/74, BFHE 129, 404; für das verwaltungsgerichtliche Verfahren: Urteil des BVerwG vom 11.07.1958, VII C 189.57, BVerwGE 7, 159 (161); Urteil des BVerwG vom 22.02.1973, III C 31.72, MDR 1973, 1044 (1045); Urteil des BVerwG vom 22.06.1977, VIII C 49.76, BVerwGE 54, 116 (119). 29 Gummer, in: Zöller, § 132 GVG Rdn. 4. 30 Beschluss des Großen Senates des BFH vom 18.01.1971, GrS 4/70, BFHE 101, 13.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Rechtserkenntnisse eine andere Beurteilung der entschiedenen Frage rechtfertigen können.31 Eine derartig weitgehende Bindungswirkung der Entscheidung des Großen Senates, die der des § 31 BVerfGG ähnelte,32 lässt sich jedoch zum einen nicht aus dem Wortlaut des § 138 I 3 GVG entnehmen. Zum anderen würde auf diese Weise der erneut anerkennende Senat von der Entscheidung des Großen Senates abweichen können, ohne vorlegen zu müssen. Diese Vorgehensweise widerspricht § 132 II GVG, der eine Vorlagepflicht auch bei Abweichung von einer Entscheidung des Großen Senates – gilt die Vorlagepflicht unabhängig davon, ob es sich um ein Urteil oder einen Beschluss handelt – postuliert. (c) Die Divergenzvorlage bei Anhängigkeit des Vorlageverfahrens In dem dritten Sonderfall hat der Große Senat über die Vorlage noch nicht entschieden, während ein anderer Senat nun von der Rechtsansicht, die im Vorlagebeschluss manifestiert ist, abweichen möchte. In temporärer Hinsicht ist er vor der zweiten Fallgestaltung anzusiedeln. Hier sind wiederum zwei Möglichkeiten bezüglich einer Vorlage denkbar: Einerseits könnte es dem anderen Senat nun erlaubt sein, nach der alten Rechtsansicht seine Entscheidung zu treffen, ohne an den Großen Senat vorlegen zu müssen.33 Andererseits könnte der andere Senat zur Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Großen Senates und selbst zur Vorlage verpflichtet sein.34 Für Letzteres spricht das Ergebnis des zweiten Sonderfalls, denn der erkennende Senat ist bei Divergenz zur Vorlage an den Großen Senat verpflichtet. Unterlässt er die Vorlage, verletzt dies das Prozessgrundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 I 2 GG und führt dazu,35 dass die 31 Beschluss des BGH vom 21.12.1976, 1 StR 236/76, NJW 1977, 964 (965); Kissel/Mayer, § 132 GVG Rdn. 15; Schefold, NJW 1973, 122 (123); Seuffert, AöR 1979 (104), 169 (185). 32 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 11; zu den Parallelvorschriften der FGO: Schefold, NJW 1973, 122 (123 f.). 33 So zu § 11 RsprEinhG: Urteil des BVerwG vom 10.10.1975, VII C 51.74, NJW 1976, 1420. 34 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 10. 35 Entscheidung des BVerfG vom 11.05.1965, 2 BvR 259/63 – S-Urteil des BFH –, BVerfGE 19, 38 (42 f.). Zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof: Entscheidung des BVerfG vom 09.06.1971, 2 BvR 225/69 – Milchpulver –, BVerfGE 31, 145 (172); Kammerbeschluss des BVerfG vom 10.07.1989, 2 BvR 751/89, NJW 1989, 2464; weiterführend dazu: Albers, in: Baumbach/Lauterbach, § 132 GVG Rdn. 5; Leisner, NJW 1989, 2446; Schneider, E., MDR 2000, 10; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zi-

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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Entscheidung durch eine Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann. Da eine Divergenz grundsätzlich bei jedem Beschluss oder Urteil36 vorliegen kann, muss auch bei einer Divergenz von der im Vorlagebeschluss geäußerten Rechtsansicht vorgelegt werden. Würde der andere Senat nicht auch zur Vorlage und zur Aussetzung des Verfahrens verpflichtet sein, so könnte er aufgrund einer Rechtsansicht entschieden haben, die hernach vom Großen Senat als „falsch“ erachtet wird. Die Vorlagepflicht wäre so abhängig von der Geschwindigkeit, mit welcher der Große Senat entscheidet. Die durch die Vorlageverfahren nach §§ 132 ff. GVG zu erzielende Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit würden auf diese Weise von Zufälligkeiten abhängig gemacht werden. Um das zu verhindern, stellt sich die Vorlagepflicht des anderen Senates, war schon ein Vorlagebeschluss zu der gleichen Rechtsfrage an den Großen Senat ergangen, in Ansehung der rationes legum der §§ 132 ff. GVG als die systemgerechtere Lösung dar. Sowohl der anerkennende Senat als auch der andere Senat sind, nachdem letzterer vorgelegt hat, an die Entscheidung des Großen Senates nach § 138 I 3 GVG gebunden. (d) Die Unterlassung vorheriger Divergenzvorlage Der vierte Sonderfall betrifft die Unterlassung einer vorherigen Vorlage. Auch wenn zuvor ein Senat entgegen § 132 II GVG die Vorlage unterlassen hat, muss der anerkennende Senat, will er von dieser Entscheidung abweichen, vorlegen, um die vorliegende Divergenz zu klären.37 Den Parteien selbst steht bei unterlassener Vorlage der Weg zum Bundesverfassungsgericht durch eine Urteilsverfassungsbeschwerde zu.38 (2) Der Vorlagebeschluss des angefragten Senates nach § 132 III GVG Zum Zweiten stellt sich die Frage, welche Wirkung der Vorlagebeschluss des angefragten Senates besitzt. Erteilt jener auf Anfrage seine Zustimmung zu einer Änderung der bisherigen Rechtsprechung, so entfaltet dieser Bevilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 18; Kothe, P., DÖV 1988, 284 (289) bejaht dies sowohl für Entscheidungen, die auf Richterrecht als auch auf Gesetzesrecht beruhen. 36 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 6. 37 Beschluss des Großen Senates für Strafsachen vom 07.11.1955, GSSt 2/55, BGHSt 10, 94 (96); Albers, in: Baumbach/Lauterbach, § 132 Rdn. 5; Gummer, in: Zöller, § 132 GVG Rdn. 4; Kissel/Mayer, § 132 GVG Rdn. 16; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 12. 38 Vgl. hierzu: Leisner, W., NJW 1989, 2446, insbesondere zur problematischen Situation einer angenommenen Distinktion (2449 f.).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

schluss in zweierlei Hinsicht bindende Wirkung: Erstens kann der anfragende Senat nun nicht mehr zu seiner ursprünglichen Rechtsprechung zurückkehren, ohne den Großen Senat anzurufen.39 Zweitens ist der angefragte Senat, der nicht mehr an seiner Rechtsprechung festhalten wollte, unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Anfrageverfahrens, der im Erreichen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Vermeidung eine alsbald folgenden erneuten Anfrage zu finden ist, an diese Ansicht auch selbst gebunden.40 (3) Die Konzeption des § 132 IV GVG Für die Vorlage nach § 132 IV GVG ist Voraussetzung, dass es sich bei der in Rede stehenden Rechtsfrage um eine solche von grundsätzlicher Bedeutung handelt und der Senat der Auffassung sein muss, dass die Vorlage zur Fortbildung des Rechts oder zur Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich ist. Ob eine Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung aufweist, richtet sich bei der Revisionszulassung nach §§ 546 I Nr. 1, 554 b I ZPO. Da bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen dem erkennenden Senat kein Entschließungsermessen zusteht, sondern er vorzulegen hat, soll für die grundsätzliche Bedeutung hier mehr zu verlangen sein als in §§ 546 I Nr. 1, 554b I ZPO. Dies lässt sich hinzu aus der in § 132 IV GVG benannten Finalität schließen.41 Soll die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gesichert werden, so muss im Wege einer Prognoseentscheidung die Bedeutung der relevanten Rechtsfrage für die Zukunft ermittelt werden.42 Von einer solchen Bedeutung ist auszugehen, wenn zum Zeitpunkt der Vorlage eine größere Zahl von Fällen zum Bundesgerichtshof gelangt sind oder werden und diese zudem von verschiedenen Senaten behandelt werden.43 Handelt es sich dagegen um eine Rechtsfortbildungsfrage, muss die Entscheidung von prägender Bedeutung für das Rechtsleben sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Entscheidung eine große wirtschaftliche Tragweite besitzt,44 oder wenn die 39 So auch: Franke, in: Löwe-Rosenberg, § 132 GVG Rdn. 21; Hannich, in: Karlsruher Kommentar, § 132 GVG Rdn. 13. 40 Franke, in: Löwe-Rosenberg, § 132 GVG Rdn. 21. 41 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 22 f. 42 Franke, in: Löwe-Rosenberg, § 132 GVG Rdn. 34; Kissel/Mayer, § 132 GVG Rdn. 32; zu § 45 II 2 ArbGG a. F.: Beschluss des Großen Senates des BAG vom 16.03.1962, GS 1/61, BAGE 13, 1 (3). 43 Beschluss des Großen Senates des BAG vom 18.04.1958, GS 2/57, 1 AZR 468/56, BAGE 6, 65 (66 f.) zu § 45 ArbGG a. F. 44 Urteil des BGH vom 05.07.1951, II ZR 75/50, BGHZ 2, 396 (397); Urteil des BAG vom 26.05.1955, 2 AZR 66/53, BAGE 2, 26 (30).

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Entscheidung von weitreichender Bedeutung für die Rechtspflege ist und eine beschleunigte einheitliche Klärung für die gesamte Zivilrechtsprechung im Interesse der Allgemeinheit liegt45. Dem Gesetzeswortlaut nach scheint § 132 IV GVG, da er das Modalverb „kann“ enthält, dem erkennenden Senat ein Ermessen einzuräumen, bei Vorliegen der in § 132 IV GVG genannten Voraussetzungen dem großen Senat für Zivilsachen vorlegen zu dürfen.46 Dem steht jedoch das Grundrecht aus Art. 101 I 2 GG auf den gesetzlichen Richter entgegen, weshalb bei der Auswahl des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers kein Handlungsermessen gegeben sein kann.47 § 132 GVG ist im Lichte des Art. 101 I 2 GG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass der erkennende Senat einer Vorlagepflicht unterliegt, ihm also kein Rechtsfolgeermessen zusteht.48 Besteht für den erkennenden Senat damit eine Vorlagepflicht, heißt dies nicht, dass der Große Senat auch tatsächlich entscheiden muss. In der Vorgängernorm, § 137 GVG a. F. konnte der erkennende Senat nämlich noch die „Entscheidung des Großen Senats herbeiführen“. Durch die Streichung dieses Passus wird deutlich, dass der große Senat nunmehr selbst entscheiden darf, ob die Voraussetzungen des § 132 IV GVG vorliegen.49

45 Beschluss des Großen Senates für Zivilsachen vom 20.05.1954, GSZ 6/53, BGHZ 13, 265 (271). 46 Eine Ermessensentscheidung aufgrund des Wortlautes befürworten: Franke, in: Löwe-Rosenberg, § 132 Rdn. 38; Hannich, in: Karlsruher Kommentar, § 132 Rdn. 16; Kissel/Mayer, § 132 Rdn. 38; so auch ohne weitere Begründung: Albers, in: Baumbach/Lauterbach, § 132 GVG Rdn. 7; Katholnigg, § 132 GVG Rdn. 14. 47 Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 101 III Rdn. 27; Maetzel, MDR 1966, 453 (454); Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 27. 48 Prütting, ZZP (92) 1979, 272 (278 f.); Tipke/Kruse, § 11 FGO Rdn. 10; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 27; zu der Vorlagepflicht an den EuGH: Kapp, in: FG für Felix (1989), 153 (156); auf die Bedenklichkeit von Ermessensentscheidungen hinweisend: Maetzel, MDR 1968, 797 (799 f.). 49 So schon Beschluss des Großen Senates des BAG vom 16.03.1962, GS 1/61, BAGE 13, 1 (2) zu § 45 ArbGG a. F.: „Der Große Senat hat nach seiner ständigen Rechtsprechung aus Anlaß dieser Anrufung nur nachzuprüfen, ob die ihm vorgelegten Fragen im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 2 ArbGG solche von „grundsätzlicher Bedeutung“ sind [. . .] Dagegen hat der Große Senat nicht nachzuprüfen, ob die Entscheidung der ihm vorgelegten Fragen im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 2 auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient“; BT-Drs. 11/3621, S. 55, B. zu Art. 1, zu Nr. 10, § 132 GVG; Franke, in: Löwe-Rosenberg, § 132 GVG Rdn. 40; Kissel/Mayer § 132 GVG Rdn. 38 m. w. N.; andere Ansicht: Beschluss des Großen Senates des BFH vom 17.07.1967, GrS 3/66, BFHE 91, 213; Albers, in: Baumbach/ Lauterbach, § 132 GVG Rdn. 7.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

(4) Ergebnis Die Entscheidungen der Untergerichte und Berufungsgerichte entfalten keine über die Rechtskraft hinausgehende rechtliche Bindungswirkung. Dagegen können die Entscheidungen des Revisionsgerichtes zum einen über § 565 II ZPO das Berufungsgericht binden. Zum anderen besitzt der zustimmende Beschluss des nach § 132 III GVG angefragten Senates sowohl für den anfragenden als auch für den angefragten Senat Bindungswirkung: Ersterer muss den Großen Senat anrufen, letzterer unterliegt, nimmt man die ratio legis des Anfrageverfahrens hinzu, einer Selbstbindung und muss in Zukunft seinem Beschluss entsprechend entscheiden. cc) Der Anfechtungswille der von der Divergenz betroffenen Partei Bedenken gegen eine durch höchstrichterliche Präjudizien erzeugte Rechtsverbindlichkeit können jedoch aufgrund der Tatsache bestehen, dass neben die Divergenz noch der Wille der von der divergierenden Rechtsprechung betroffenen Partei zur Anfechtung treten muss50, um den Weg zur Revision zu bereiten. Das Gericht besäße danach nicht selbst die Initiativmöglichkeit zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung, sondern wäre von dem Willen der Partei abhängig. Das höchstrichterliche Präjudiz als solches entfaltete ohne Divergenz und hinzutretendem Anfechtungswillen der betroffenen Partei noch keine rechtliche Wirkung; ihm käme im Rahmen der Gerichtsverfassungsnormen nur ein „intern koordinierender“ Charakter oder eine „innerprozessuale Bedeutung“ zu51. Zunächst wird die einfachere Fallkonstellation der Vorlagepflicht bei divergierenden höchstrichterlichen Entscheidungen betrachtet. Ob dem Vorlagegremium vorzulegen ist, steht weder im Ermessen des Gerichtes noch ist es von dem Willen der betroffenen Partei abhängig. Dass die Vorlageverpflichtung von einer im gerichtlichen Abweichungswillen als Durchgangsstadium ankündigenden Divergenz abhängt, kann dagegen dem höchstrich50 Anders sieht das Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 58, die als mögliches anderes Merkmal noch einen „entsprechenden gerichtlichen Abweichungswillen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung“ zulassen möchte. Sie verkennt, dass es sich bei der Vorlage und Revision um Verfahren in unterschiedlichen Stadien handelt. Bei Ersterem reicht der gerichtliche Abweichungswillen aus, bei Letzterem muss neben die Manifestation des gerichtlichen Abweichungswillens in der Divergenz noch der Anfechtungswille der betroffenen Partei treten. 51 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Rechts, S. 279 f.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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terlichen Präjudiz nicht seine rechtliche Wirkung nehmen, da erst eine Abweichung in den höchstrichterlichen Judikaten zur Frage der Rechtsprechungseinheitlichkeit führt. In diesem Rahmen kann also den höchstrichterlichen Präjudizien nicht eine rechtliche Bindungswirkung abgesprochen werden. Das gilt a fortiori, da nicht das unmittelbar an der Einzelfallentscheidung beteiligte Gericht, sondern ein außerhalb des Hauptverfahrens stehendes Gericht zu entscheiden hat. Die zweite Fallkonstellation der untergerichtlichen Divergenz erfordert eine existierende Divergenz und einen Anfechtungswillen der betroffenen Partei zur Einleitung des Revisionsverfahrens. Zwar mögen die Revisionsvorschriften vornehmlich die Richtigkeitskontrolle der untergerichtlichen Entscheidungen bezwecken, sie sind jedoch wenigstens mittelbar zur Erreichung einer einheitlichen Rechtsprechung für diese Fälle im Zusammenspiel mit den Vorlagevorschriften erforderlich. Würden untergerichtliche Entscheidungen, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichen, nicht zur Revision vor dem Bundesgerichtshof zugelassen, könnte es in diesen Fällen nicht zu abweichenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes kommen, der dann wiederum bei Divergenz zur Vorlage verpflichtet ist. Dass lediglich die Abweichung von der höchstrichterlichen Entscheidung den Zulassungsgrund zur Revision liefert zeigt, dass das höchstrichterliche Präjudiz rechtliche Bindungswirkung entfaltet. Es ergibt sich allerdings aus der Abwägung der gegenüberstehenden Interessen, dass die tatsächliche Durchführung des Revisionsverfahrens von dem Willen der betroffenen Partei abhängig zu machen ist. Auf der einen Seite steht die betroffene Partei, die eine abweichende instanzgerichtliche Entscheidung herbeigeführt hat. Ihr ist zwar das Rechtsmittel der Revision an die Hand gegeben, um einer Divergenz abzuhelfen, dies jedoch nur bei hohem pekuniärem und temporärem Aufwand. Auf der anderen Seite steht eine abweichende instanzgerichtliche Entscheidung, welche bis hierhin keine über die Rechtskraft hinausgehende Verbindlichkeit zu entfalten vermag. Ist die betroffene Partei mit dem Ergebnis in Ansehung des sie erwartenden Aufwandes zufrieden, hat sie der Rechtsprechung zwar eine rechtskräftige, instanzgerichtliche, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung divergierende Entscheidung hinzugefügt. Da diese aber nicht die gleiche Wirkung wie ein höchstrichterliches Präjudiz hat, ist dies von der Rechtsallgemeinheit hinzunehmen. Die durch das Revisionsverfahren verfolgten Zwecke der Richtigkeitskontrolle und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung treten zugunsten der Entscheidungsfreiheit der betroffenen Prozesspartei zurück. Diese Wertung führt jedoch nicht zwingend zu dem Schluss, dass eine rechtliche Verbindlichkeit höchstrichterlicher Präjudizien nicht existiert. Ihre rechtliche Verbindlichkeit zeigt sich vielmehr auch in der für

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

jede Partei bestehenden Möglichkeit, das Rechtsmittel der Revision bei bestehender Abweichung einzulegen. Dass Divergenz und Revision von dem Willen der Partei abhängig sind, mindert damit nicht die in diesem Kontext festgestellte Bindungswirkung der Präjudizien. dd) Die Entscheidungen der Verfassungsgerichtsbarkeit und des Europäischen Gerichtshofes (1) Entscheidungen der Verfassungsgerichtsbarkeit Nur im Rahmen des Normenkontrollverfahrens ergangene Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes entfalten nach § 31 II 1 BVerfGG Gesetzeskraft und haben damit ein den Gesetzen ähnliche Bindungswirkung. Ansonsten binden die Entscheidungen nach § 31 I BVerfGG die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte52 und Behörden.53 Bei einer Urteilsverfassungsbeschwerde besteht eine über die materielle Rechtskraft hinausgehende Bindungswirkung in der Gestalt, dass die gebundenen staatlichen Stellen ihr zukünftiges Verhalten nach der Entscheidung ausrichten müssen.54 (2) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes Die Nichtigkeitsklage hat nach Art. 231 EG55 unmittelbare Wirkung.56 Von Interesse können nur diejenigen Entscheidungen sein, die hinsichtlich ihrer Wirkung mit einer Rechtsprechungsänderung im nationalen Instanzenzug vergleichbar sind. Dies sind die im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens ergangenen Entscheidungen, welche die Auslegung von Gemeinschaftsrecht betreffen.

52 Von einer Selbstbindung auch des Bundesverfassungsgerichtes geht entgegen der allgemeinen Lehre und der Rechtsprechung aus: Lechner, in: Lechner/Zuck, § 31 BVerfGG Rdn. 29 m. w. N. 53 Vgl. hierzu: Seyfarth, Die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht, Dissertation 1998, S. 193 ff. 54 Heusch, in: Umbach/Clemens/Dollinger, § 31 BVerfGG Rdn. 68 m. w. N.; Lechner, in: Lechner/Zuck, § 31 BVerfGG Rdn. 28. 55 Ehedem Art. 174 EWGV. 56 Zum Ausschluss der Rückwirkung bei der Feststellung der Ungültigkeit von Verordnungen: Everling, in: FS Börner (1992), S. 57 ff.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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(a) Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EG Die Anwendung des Gemeinschaftsrechts kann einmal unmittelbar durch die Mitgliedsstaaten erfolgen; mittelbar finden die Vorschriften des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts über die Umsetzung in nationales Recht sowie die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nationalen Rechts57 Beachtung. Um hierbei ein einheitliches Verständnis und damit eine einheitliche Anwendung der Gemeinschaftsrechtsordnung zu gewährleisten, wurde das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG58 kreiert.59 Im Wege eines judiziellen Dialogs, welcher dem des Vorlageverfahrens nach §§ 132 ff. GVG auf deutscher Ebene ähnlich ist, ebenso umgangen60 und darüber hinaus noch zurückgewiesen61 werden kann, werden konkrete Rechtsfragen mit Gemeinschaftsrechtsbezug62 an den Europäischen Gerichtshof gestellt. Dieses wird gleichsam einem „ausgelagerten Zwischenverfahren“63 ohne Parteien geführt. Im Folgenden gilt es, die Bindungswirkungen64 des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG näher zu untersuchen. Zu unterscheiden sind 57 Hierzu: Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598 ff.; Grundmann, JZ 1996, 274 ff.; Langenbucher, in: Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Auflage 2008, § 1 Rdn. 45 ff., 75 ff.; Schmidt, M., RabelsZ 59 (1995), 569 ff. 58 Ehedem Art. 177 EWGV. 59 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 14.10.1981 zur Verantwortung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften für die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten, Abl. EG 181, C 287, S. 47; so noch zu Art. 177 EWGV: Rheinmühlen-Düsseldorf vs. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, Urteil des EuGH vom 16.01.1974, C-166/73, Slg. 1974, 33 (38 Rz. 2). Von dieser Funktion des Verfahrens zeugt auch Art. 225 III EG, der dem Gericht erster Instanz, das vorerst nach der Satzung zuständig war, die Möglichkeit gibt, potentielle Grundsatzentscheidungen, die die Einheit oder Kohärenz des Gemeinschaftsrechts betreffen, an des Europäischen Gerichtshof zu verweisen. Statt aller: Schwarze, in: Schwarze, Art. 234 Rdn. 1. 60 Hierzu: Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht 1997, S. 15 ff. m. w. N. 61 Vgl. hierzu: Malferrari, Zurückweisung von Vorabentscheidungsersuchen durch den EuGH, Dissertation 2003, mit einer detaillierten Rechtsprechungsanalyse. 62 Vgl. hierzu nur: Malferrari, Zurückweisung von Vorabentscheidungsersuchen durch den EuGH, Dissertation 2003, S. 62 ff. 63 Ress, in: FS Jahr (1993), 339; Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 70. 64 Vgl. allgemein zu den Wirkungen des Vorabentscheidungsverfahren: Basedow, in: FS Brandner (1996), 651 (660 ff.); Dänzer-Vanotti, in: FS Everling (1995), 205 ff.; Dauses, in: FS Everling (1995), 223 ff.; Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht 1997, passim; Hermann, Ch., EuZW 2006,

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

hier die unmittelbare Wirkung für die am Verfahren Beteiligten und eine darüber hinaus gehende Wirkung. (b) Die unmittelbare Bindung der Vorabentscheidung hinsichtlich des Ausgangsverfahrens Die Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes nach Art. 234 EG entfaltet nach allgemeiner Ansicht unmittelbar bindende Wirkung für das Ausgangsverfahren.65 Dies ergibt sich schon aus der Funktion des Vorabentscheidungsverfahrens. Sie besteht darin, eine einheitliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts im Gemeinschaftsgebiet zu gewährleisten. Ohne eine unmittelbare Bindungswirkung der Entscheidung für das Ausgangsverfahren wäre das Vorabentscheidungsverfahren selbst in seinem Zweck konterkariert. Hinzu tritt ein weiteres: Nach Art. 65 VfO-GH erwächst der Tenor mit der Verkündung des Urteils in formelle und materielle Rechtskraft. Dadurch werden die Parteien gebunden, obgleich sie nicht selbst Adressaten des Urteils des Europäischen Gerichtshofes waren.66 Die Gründe der Entscheidung erwachsen demgegenüber nicht in Rechtskraft.67 Darüber hinaus kann die Entscheidung selbst nicht im Auslegungsverfahren nach Art. 102 VerfO-GH von den Beteiligten des Ausgangsstreits und den Organen zur Auslegung vorgelegt werden, vielmehr muss das nationale Gericht bei Zweifeln über Sinn und Tragweite der Entscheidung nochmals nach 231 ff.; Ress, in: FS Jahr (1993), 339; Schmidt, K., in: FS Lüke (1997), 721 ff.; Wolf, M., in: FS Lüke (1997), 979 ff. 65 So schon: Milch-, Fett- und Eierkontor GmbH vs. Hauptzollamt Saarbrücken, Urteil des EuGH vom 24.06.1969, C-29/68, Slg. 1969, 165 (177 f.); Luigi Bendetti vs. Munari F.LLI S.A.S., Urteil des EuGH vom 03.02.1977, C-52/76, Slg. 1977, 163 (183 Rz. 24 ff.); Firma Wünsche Handelsgesellschaft GmbH und Co. vs. Bundesrepublik Deutschland, Beschluss des EuGH vom 05.03.1986, C-69/85, Slg. 1986, 947 (952 Rz. 13); Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, S. 153; Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht 1997, S. 40 m. w. N.; Schwarze, in: Schwarze, Art. 234 Rdn. 63; statt aller: Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 70. 66 Auch wenn der Tenor des Vorabentscheidungsurteils („für Recht erkannt“) sich von dem der Direktklagen („für Recht erkannt und entschieden“) unterscheidet.; vgl. hierzu: Dauses, JZ 1979, 125 (129); Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 2. 67 Eine Ausnahme hierzu wird zugelassen, wenn die Gründe zur Auslegung des Tenors hinzugezogen werden müssen: Firma Wünsche Handelsgesellschaft GmbH und Co. vs. Bundesrepublik Deutschland, Beschluss des EuGH vom 05.03.1986, C-69/85, Slg. 1986, 947 (952 f. Rz. 14); Firma Robert Bosch GmbH vs. Hauptzollamt Hildesheim, Urteil des EuGH vom 16.03.1978, C-135/77, Slg. 1978, 855 (859 Rz. 4); gegen eine Rechtskraftwirkung der Entscheidungsgründe: Hess, ZZP (108) 1995, 59 (67 f.); Pietrek, Verbindlichkeit von Vorabentscheidungen nach Art. 177 EWGV, Dissertation 1989, S. 35.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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Art. 234 EG vorlegen.68 Dem Sinn und Zweck des Art. 234 EG entspricht es ebenso, dass Rechtsmittelgerichte an die zuvor zur Sache ergangene Vorabentscheidung gebunden sind.69 Die Befolgung der Vorabentscheide ist in der Praxis der deutschen Gerichte sehr hoch.70 Das verwundert nicht, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes der Europäische Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren den gesetzlichen Richter nach Art. 101 I 2 GG dar.71 Trotz dieser unmittelbaren Wirkung der Vorabentscheide sind drei problematische Konstellationen denkbar. Hierbei handelt es sich einmal um den Fall, in dem das Rechtsmittelgericht der Auffassung ist, die vorgelegte Frage wäre nicht entscheidungserheblich und keine andere gemeinschaftsrechtliche Frage sei vorlagepflichtig. Dann kann es die Vorabentscheidung ignorieren und selbst entscheiden. Hält es dagegen eine andere gemeinschaftsrechtliche Frage für entscheidungserheblich, kann es diese wiederum dem Europäischen Gerichtshof vorlegen oder aber eigenständig entscheiden.72 Zum Zweiten fragt sich, ob eine Vorlagepflicht auch entfallen kann. Die an und für sich für letztinstanzliche Gerichte nach Art. 234 III EG bestehende Vorlagepflicht73 kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes74 entfallen, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage in einem 68

Pechstein, EU-/EG-Prozeßrecht, Rdn. 992. Vgl. Luigi Bendetti vs. Munari F.LLI S.A.S., Urteil des EuGH vom 03.02.1977, C-52/76, Slg. 1977, 163 (183 Rz. 24 ff.). 70 Schwarze, J., Die Befolgung von Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs durch deutsche Gerichte, 1988, S. 26 ff., der zu folgendem Ergebnis kommt: 78% der Folgeentscheidungen befolgten den Vorabentscheid strikt, 14% lediglich in „auslegender Anwendung“. Abweichungen der Gerichte lagen dagegen bei lediglich bei 5%. 71 Seit: Beschluss des BVerfG vom 08.06.1977, 2 BvR 499/74, 2 BvR 1042/75 – Kaufpreisanspruch –, BVerfGE 45, 142 (162); zuletzt in: Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 08.04.1987, 2 BvR 1210/98, NJW 2000, 2015 ff. 72 Urteil des EuGH vom 06.10.1982, C-283/81 – CILFIT –, Slg. 1982, 3415 ff.; trotz ausführlicher Kritik durch die Generalanwälte bestätigt der EuGH diese Rechtsprechung in: Intermodal Transports BV vs. Staatssecretaris von Financiën, Urteil des EuGH vom 15.09.2005, C-495/03, Slg. 2005, 8151; Gaston Schul Douane-Expeditur BV vs. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Urteil des EuGH vom 06.12.2005, C-461/03, Slg. 2005, 10513; jüngst: The Queen auf Antrag von International Air Transport Association und Euorpean Law Fares Airline Association vs. Department for Transport, Urteil des EuGH vom 10.01.2006, C-344/04, Slg. 2006, 403; vgl. zum Ganzen: Canaris, EuZW 1994, 416; Hermann, Ch., EuZW 2006, 231 (232 ff.). 73 Zur Frage der Letztinstanzlichkeit: Foto-Frost vs. Hauptzollamt Lübeck-Ost, Urteil des EuGH vom 22.10.1987, C-314/85 – Foto Frost –, Slg. 1987, 4199; zuletzt Strafverfahren gegen Kenny Roland Lyckeskog, Urteil des EuGH vom 04.06.2002, C-99/00, Slg. 2002, 4839; vgl. hierzu: Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, S. 109 ff. m. w. N. 69

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

gleich gelagerten Fall Gegenstand einer Vorabentscheidung war,75 wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung vorliegt, durch welche die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, oder wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist (acte claire Doktrin).76 Eine dritte problematische Fallkonstellation ist darin zu erblicken, ob ein Rechtsmittelgericht einem Vorabentscheid folgen muss, von dessen entscheidungserheblicher Rechtsfragenbeantwortung es nicht überzeugt ist. Da es den Vorabentscheid beachten muss, bleibt ihm hier nur noch die Möglichkeit, dieselbe Frage, gestützt durch neue Argumente, wiederholt vorzulegen77. (c) Die Wirkung des Vorabentscheids außerhalb des Ausgangsverfahrens Ob über diese unmittelbare Wirkung des Vorabentscheids ad rem hinaus die Entscheidung des Gerichtshofes auch ultra rem wirkt,78 wird bei Auslegungsentscheidungen im Gegensatz zu den Gültigkeitsurteilen unter74 Zur Kritik daran: Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 10.07.1997 zur C-338/95, Slg. 1997, 6497 (6513 ff. Rz. 51 ff.); Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 21.02.2002 zur C-99/00, Slg. 2002, 4841 (4865 ff. Rz. 68 ff.); Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 13.04.2005 zur C-495/03, Slg. 2005, 8154 (8161 ff. Rz. 49 ff.); Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 30.06.2005 zur C-461/03, Slg. 2005, 10516 (10532 Rz. 80 ff.); jüngst hierzu: Hermann, Ch., EuZW 2006, 231 (232 ff.) m. w. N. 75 Da Costa und Schaake N.V., Jacob Meijer N.V. und Hoechst-Holland N.V. vs. Niederländische Finanzverwaltung, Urteil des EuGH vom 27.03.1963, C 28–30/62 – Da Costa –, Slg. 1963, 63 (80 f.). 76 Seine teilweise prozessuale Umsetzung erfuhr das Urteil des EuGH vom 06.10.1982, C-283/81 – CILFIT –, Slg. 1982, 3415 ff. durch Art. 104 III VfO-GH: Entscheidung einer Vorlagefrage durch Beschluss des EuGH, wenn sie mit einer früher beantworteten Frage übereinstimmt, wenn sich die Antwort klar aus der Rechtsprechung des EuGH ableiten lässt oder wenn die Antwort keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt. Zum Ganzen: Malferrari, Zurückweisung von Vorabentscheidungsersuchen durch den EuGH, Dissertation 2003, S. 264 ff. 77 Beckmann, Probleme des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EWGVertrag, Dissertation 1988, S. 95 f.; Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 41. 78 In der Rechtswissenschaft werden eher die Begriffe, die auf die personelle Reichweite zielen, mit inter partes und erga omnes Wirkung gewählt. Da es aber um die Funktion der Präjudizien für die gesamte nachhergehende Rechtsprechung geht, sind die Begriffe ad rem und ultra rem treffender. So auch: Beckmann, Probleme des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EWG-Vertrag, Dissertation 1988, S. 98; Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 44; Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach dem Vertrag über die Europäischen Gemeinschaften, Dissertation 1964, S. 172 f., 175.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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schiedlich bewertet. Gültigkeitsurteile haben, da die nationalen Gerichte selbst nicht zur Feststellung der Ungültigkeit gemeinschaftsrechtlicher Regelungen berechtigt sind, eine ultra rem Wirkung.79 Die unterschiedliche Beurteilung der Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofes setzt sich hier fort.80 Aufgrund der Vorlageverpflichtung der letztinstanzlichen Gerichte nach Art. 234 III EG haben Auslegungsurteile gegenüber diese Gerichten ebenso eine ultra rem Wirkung.81 Uneinigkeit herrscht allerdings hinsichtlich der Bindungswirkung der Auslegungsurteile gegenüber unterinstanzlichen Gerichten.82 Die Argumente für und wider eine ultra oder ad rem Wirkung stammen einmal der grammatikalischen Auslegung sowie aus der Funktion des Europäischen Gerichtshofes. Für eine bloße Wirkung des Vorabentscheids ad rem soll erstens der Wortlaut des Art. 234 EG sprechen; hiernach ist die Entscheidung auf eine oder mehrere Fragen des vorlegenden Gerichtes bezogen; dementsprechend müsse auch die Wirkung auf das Ausgangsverfahren beschränkt werden.83 Eine Beschränkung der Wirkung auf das Ausgangsverfahren lässt 79 Kammerbeschluss des BVerfG vom 04.11.1987, 2 BvR 876/85, NJW 1988, 2173; Middeke, in: Rechtsschutz in der Europäischen Union, § 10 Rdn. 90; Streil, in: Der EuGH als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, 1983, S. 81; Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 71 f. 80 Siehe schon oben: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. 81 Middeke, in: Rechtsschutz in der Europäischen Union, § 10 Rdn. 89; Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 72. 82 Eine bloße Wirkung ad rem der Auslegungsurteile vertreten: Daig, EuR 1968, 259 (287); Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, S. 153 ff.; Gaudet, in: FS Hallstein (1966), 202 (221); Gutsche, Die Bindungswirkung der Urteile in den Klagen vor dem Europäischen Gerichtshof, Dissertation 1967, passim; Schlussanträge des Generalanwalts Lagrange vom 13.03.1963 in der Rs. 28–30/62 – Da costa –, Slg. 1963, 85 (91); Lieber, Über die Vorlagepflicht des Artikel 177 EWG-Vertrag und deren Missachtung, Dissertation 1986, S. 124; Oppermann, DVBl. 1994, 901 (902); Schmidt, K., in: FS Lüke (1997), 721 (734); in diesem Kontext: Beschluss des BVerfG vom 08.04.1987, 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223 (245 f.). Eine strikte ultra rem Wirkung von Auslegungsurteilen vertreten: Bleckmann, Europarecht, Rdn. 996; Mayer-Maly, WBl. 1996, 1 (2); Schlussanträge des Generalanwalts Warner vom 20.09.1977 in der Rs. 112/77 – Manzoni –, Slg. 1977, 1647 (1658 ff.). Eine demgegenüber vermittelnde Position nehmen ein: Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 50 ff., 53; Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 73; Pechstein, Rdn. 870; Middeke, in: Rechtsschutz in der Europäischen Union, § 10 Rdn. 89; Pietrek, Verbindlichkeit der Vorabentscheidungen nach Art. 177 EWGV, Dissertation 1989, S. 207 ff.; Pollak, JZ 1998, 190 (193 f.); Schumann, ZZP (78) 1965, 108 (113 f.); Schwarze, J., Die Befolgung von Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs durch deutsche Gerichte, 1988, S. 33; Schwarze, J., in: Schwarze, Art. 234 Rdn. 64 ff.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

sich allerdings aus dem Wortlaut des Art. 234 EG, der von einer „derartigen Frage“ im Kontext mit der Gemeinschaftsrechtskonformität einer Auslegung des Vertrages und Satzungen sowie der Handlungen der Organe spricht, nicht schließen.84 Vor dem Hintergrund, dass das vorlegende Gericht eine vom Ausgangsverfahren abstrahierte Rechtsfrage stellt, ja stellen muss,85 lässt sich eher ein Argument für den gegenteiligen Schluss extrahieren, nämlich einer ultra rem Wirkung. Neben diesem Wortlautargument wird die Funktion des Europäischen Gerichtshofes in verschiedener Weise herangezogen. So wird zum Zweiten die Funktionalität einer ad rem Wirkung fruchtbar gemacht. Diese Wirkung soll die Möglichkeit bieten, dass der Europäische Gerichtshof bei jeder Vorlage von neuem seine Rechtsprechung prüfen und auch ändern kann.86 Hiergegen spricht dreierlei: Erstens, dass die nationalen Gerichte dann immer zu einer Wiedervorlage verpflichtet wären. Das würde zu einer Überlastung des Europäischen Gerichtshofes führen. Das zweite Gegenargument ist ein prozessökonomisches:87 Durch eine „Wiedervorlagepflicht“ wird die Verfahrensdauer verlängert.88 Zum Dritten würde bei dieser Wirkung die bestehende Eigenständigkeit nationaler Gerichte verringert. Ein Blick auf die nationale Praxis bietet keinen Aufschluss über die, wenn auch nur judizielle, Vorzugswürdigkeit hinsichtlich der Bindungswirkung. Aus empirischer Sicht folgen die nationalen Gerichte den Vorabentscheiden in hoher Zahl.89 Gleiche oder ähnliche Rechtsfragen legen sie dem Gerichtshof vor.90 Als drittes Argument gegen eine Bindung ultra rem wird die Funktion des Europäischen Gerichtshofes mit der Schaffung eines einheitlichen Verständnisses vom Gemeinschaftsrecht und dessen Durchsetzung angeführt. 83 So schon zu Art. 177 EWG: Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, S. 153 ff. 84 Ebenso ohne Begründung: Middeke, in: Rechtsschutz in der Europäischen Union, § 10 Rdn. 88. 85 Vgl. Malferrari, Zurückweisung von Vorabentscheidungsersuchen durch den EuGH, Dissertation 2003, S. 33 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 86 Schlussanträge des Generalanwalts Warner vom 20.09.1977 in der Rs. 112/77 – Manzoni –, Slg. 1977, 1647 (1662 ff.). 87 Vgl. hierzu: Pietrek, Verbindlichkeit der Vorabentscheidungen nach Art. 177 EWGV, Dissertation 1989, S. 208. 88 Wolf, M., in: FS Lüke (1997), 979 (986). 89 Siehe hierzu die empirische Untersuchung von Schwarze, J., Die Befolgung von Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs durch deutsche Gerichte, 1988, S. 23 ff. 90 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel D. II. 1., S. 161 f.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

239

Durch eine ultra rem Wirkung würde eine solche nicht zu erreichen sein.91 Die Bindungswirkung der Vorabentscheide des Europäischen Gerichtshofes existiere deshalb nur faktisch, aufgrund der Einsicht der nationalen Richter, bestehenden Vorabentscheiden gemäß zu entscheiden92 sowie auf prozessökonomischen Erwägungen93. Hiernach wären die Bindungswirkung und damit auch die Funktionsfähigkeit des Europäischen Gerichthofes im Vorabentscheidungsverfahren von der Einsichtsfähigkeit der nationalen Richter abhängig. Diese Abhängigkeit kann zugleich dazu führen, dass die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts praktisch unmöglich gemacht wird. Die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts bedarf allerdings eines tauglichen Mittels. Steht hierzu auch das Vorabentscheidungsverfahren zur Verfügung, dann muss es derart ausgestaltet sein, dass eine Vereinheitlichung bei geringer Belastung sowohl der Gerichte als auch der Parteien möglich ist. Die Verwirklichung einer einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts mittels des Vorlageverfahrens wird durch eine Bindung der Vorabentscheide ultra rem aber gerade erreicht. Zudem erhalten die Rechtssubjekte auf diese Weise Rechts- und Planungssicherheit. Außerdem wird durch eine ultra rem Wirkung die Kompetenzverteilung zwischen den Gerichten, wonach der Sachnähere entscheidet,94 bewahrt. Viertens wird gegen eine ultra rem Wirkung der Vorabentscheide angeführt, dass der Europäische Gerichtshof zum Ersatzgesetzgeber avanciere;95 das zuvor als „Zwischenverfahren“ benannte Vorabentscheidungsverfahren hätte dann Bedeutung für eine größere Gruppe von Menschen und nicht mehr nur noch für die Parteien des Ausgangsverfahrens96. Tatsächlich aber 91 Schlussanträge des Generalanwalts Lagrange vom 13.03.1963, 28–30/62 – Da Costa –, Slg. 1963, 63 (91). 92 Oppermann, DVBl. 1994, 901 (902); ähnlich: Schlussanträge des Generalanwalts Lagrange vom 13.03.1963, 28–30/62 – Da costa –, Slg. 1963, 85 (91), der von der Überzeugungsgkraft der Urteile spricht. 93 Everling, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1986, S. 66 f.; Middeke, in: Rechtsschutz in der Europäischen Union, § 10 Rdn. 89; Streil, in: Der EuGH als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, 1983, S. 69 (78 f.); Wohlfahrt, in: Grabitz/Hilf, Art. 177 Rdn. 73; a. A.: Lieber, Über die Vorlagepflicht des Artikel 177 EWG-Vertrag und deren Missachtung, Dissertation 1986, S. 124. 94 Tsikrikas, Die Wirkungen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren Art. 169 ff. EWGV, Dissertation 1990, S. 148 f.; Wolf, M., in: FS Lüke (1997), 979 (986). 95 Vgl. hierzu: Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 47; zu dem gleichen Argument im Rahmen der Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung, siehe unten: 3. Kapitel B. I. 2., S. 286 ff. 96 So auch Mayer-Maly, WBl. 1996, 1 (2), der jedoch eine strikte ultra rem Wirkung vertritt.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

ist das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof objektiv ausgestaltet, indem das Gericht selbst Rechtsfragen von Amts wegen zu prüfen vermag und Kommission und Mitgliedsstaaten hierzu Stellung beziehen können.97 Mit dieser größeren Objektivität ist eine ultra rem Wirkung begründbar. Das fünfte Argument schließt mit der Systematik und Funktion der verschiedenen Klagearten des Europäischen Gerichtshofes gegen eine ultra rem Wirkung hieran an. Diese führe nämlich dazu, dass Vorabentscheidungsverfahren und Nichtigkeitsklage einander angenähert würden. Warum eine solche Annäherung beider Verfahren nicht wünschenswert ist, wird allerdings nicht genauer begründet.98 Gewichtig ist der sechste Einwand, dass durch eine ultra rem Wirkung der Europäische Gerichtshof faktisch zur obersten Instanz nationaler Gerichte würde.99 Dieses Argument ist von seiner Beschreibung des Ergebnisses einer ultra rem Wirkung des Vorabentscheids nicht ganz korrekt. Der Europäische Gerichtshof ist nämlich nur in den Fällen die oberste Instanz, welche einen schon einmal entschiedenen Gemeinschaftsrechtsbezug aufweisen. Da die Rechtsfragen, die einen auslegungsbedürftigen Gemeinschaftsrechtsbezug aufweisen und noch nicht vom Europäischen Gerichtshof entschieden waren, ohnehin – wenn auch nur für das letztinstanzliche nationale Gericht – nach Art. 234 III EG vorlagepflichtig sind, stellt dies gegenüber der existierenden Regelung keine eklatante Kompetenzerweiterung dar. Zudem ist die Entscheidungszuständigkeit des Europäischen Gerichtshofes, wird er als Instanz zur Vereinheitlichung und Fortbildung des Gemeinschaftsrechts verstanden, mit einem Verfassungsgericht, das den konkreten Fall zum Anlass für diese Aufgabe nimmt, tatsächlich vergleichbar.100 Zum Siebten würde eine ultra rem Wirkung dem Grundsatz der manenten und ungehinderten Kooperation zwischen der europäischen nationalen Gerichtsbarkeit widersprechen.101 Darüber hinaus würde Rechtsfortbildung, die auch in das Aufgabengebiet des Europäischen 97

perund eine Ge-

Bleckmann, Europarecht, § 9 Rz. 996. Weiter noch Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 28.02.1985, 33/84, Slg. 1985, 1606 (1609), der die Interessenlage sogar für vergleichbar hält. Ebenso: Weiß, EuR 1995, 377 (379). 99 Canaris, EuZW 1994, 416; eine solche dagegen nimmt Oppermann, DVBl. 1994, 901 (902) an, obgleich er lediglich eine ad rem Wirkung des Vorabentscheides vertritt. Für eine Rolle als Verfassungsgericht auch: Ipsen, in: Der EuGH als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz 1983, S. 29 ff.; Lutter, ZZP (86) 1973, 107 (138). 100 Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, S. 155 f.; Tsikrikas, Die Wirkungen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren Art. 169 ff. EWGV, Dissertation 1990, S. 149. 101 Dauses, JZ 1979, 125 (129); Lutter, ZZP (86) 1973, 107 (136). 98

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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richtshofes fällt, nicht mehr möglich sein; es würde gleichsam zu einer Rechtserstarrung kommen.102 Beides trifft jedoch nur zu, wenn eine ultra rem Wirkung des Vorabentscheids zugleich das Verbot der erneuten Vorlage für die nationalen Gerichte beinhaltete.103 Diese Variante wird auch strikte ultra rem Wirkung genannt. Besteht ein solches Verbot nicht, wird von einer gelockerten ultra rem Wirkung gesprochen. Sie ist insofern gelockert, als dass die nationalen Instanzgerichte nicht zur Befolgung des Vorabentscheids verpflichtet sind, ihnen aber die Prüfung der existierenden Vorabentscheide obliegt und sie nochmals – allerdings mit neuen Argumenten – vorlegen dürfen.104 Der Europäische Gerichtshof wiederum darf erneut und sogar konträr entscheiden.105 Dies weist auch eine Parallele zur Vorgehensweise im deutschen Vorlageverfahren auf.106 Einer Rechtserstarrung kann durch eine solche gelockerte ultra rem Wirkung aufgehoben werden. Als Zweites spricht für eine gelockerte ultra rem Wirkung, dass der einheitlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechts besondere Bedeutung zukommt. Dies liegt daran, dass das Gemeinschaftsrecht einen hohen Grad an Abstraktheit aufweist, da es zum Zeitpunkt seines Zustandekommens an Erfahrung, Vorhersehbarkeit und politischem Einigungswillen mangelte.107 Eine stärker bindende Konkretisierung durch die Rechtsprechung ist deswegen wichtiger als bei a priori oder von vornherein präziseren Normen. Diese Einheitlichkeit kann durch eine gelockerte ultra rem Wirkung am besten gewährleistet werden. Drittens entspricht diese gelockerte ultra rem Wirkung der Praxis des Europäischen Gerichtshofes, in den CILFIT-Regeln,108 die in Art. 104 III VfO-GH ihre prozessuale Umsetzung erfahren haben. Eine so verstandene 102

Schlussanträge des Generalanwalts Lagrange vom 13.03.1963, 28–30/62 – Da costa –, Slg. 1963, 85 (91); Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach dem Vertrag über die Europäischen Gemeinschaften, Dissertation 1964, S. 188 f.; vgl. zu dem gleichen Argument im Zusammenhang mit der prospektiven Rechtsprechungsänderung siehe unten: 3. Kapitel B. I. 1. d), S. 282 f. 103 Vgl. zu dem ähnlich gelagerten Problem der Vorlage nach § 132 II GVG oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb) (1), S. 223 f. 104 Firma Wünsche Handelsgesellschaft GmbH und Co. vs. Bundesrepublik Deutschland, Beschluss des EuGH vom 05.03.1986, C-69/85, Slg. 1986, 947 (952 Rz. 13). 105 Zur Selbstbindung des Europäischen Gerichtshofes vgl.: Dauses, JZ 1979, 125 (129); Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH, Dissertation 1995, S. 189 ff.; siehe oben: 2. Kapitel. D. III. 1., S. 208 f. 106 Hierzu siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb) (1) (b), S. 225 f. 107 So zu den Normen des EWG-Vertrags: Tsikrikas, Die Wirkungen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs im Vertragsverletzungsverfahren Art. 169 ff. EWGV, Dissertation 1990, S. 149. 108 Urteil des EuGH vom 06.10.1982, C-283/81 – CILFIT –, Slg. 1982, 3415 ff.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

ultra rem Wirkung des Vorabentscheids bringt die konträren Ziele von Rechtssicherheit und Rechtsflexibilität auf schonende Weise in Einklang und ist deswegen vorzugswürdig. (d) Zwischenergebnis Vorabentscheide des Europäischen Gerichtshofes besitzen eine gelockerte ultra rem Wirkung, d.h. sie binden grundsätzlich die nationalen Gerichte über das Ausgangsverfahren hinaus. Dennoch kann die gleiche abstrahierte Rechtsfrage des Gemeinschaftsrechts mit neuen Argumenten nochmals dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden, wenn das nationale Gericht nicht von der Beantwortung der Rechtsfrage überzeugt ist. Dies entspricht der gängigen Praxis des Europäischen Gerichtshofes und findet durch Art. 104 III VfO-GH in lege scripta seine prozessuale Ausgestaltung. ee) Ergebnis Im nationalen Recht hat der Gesetzgeber sowohl in horizontaler als auch in vertikaler Richtung durch Instanzenzug und Divergenzvorlage Vorkehrungen getroffen, welche die Verwirklichung einer einheitlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung bezwecken. Beide Maßnahmen zeigen, dass höchstrichterliche Präjudizien rechtliche Pflichten für die Gerichte nach sich ziehen und damit rechtsverbindlich sind. Das gilt, obwohl sie auch vom Parteiwillen abhängig sein können. Eine darüber hinaus gehende, rechtliche Bindungswirkung haben die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes nach § 31 I, II BVerfGG. Demgegenüber besitzen die Auslegungsvorabentscheide des Europäischen Gerichtshofes nur eine gelockerte ultra rem Wirkung. Nationale Gerichte müssen die Vorabentscheide befolgen, sofern sie die gleiche Rechtsfrage nicht unter Angabe neuer Argumente nochmals vorlegen. b) Die verfassungsrechtliche Bindungswirkung von Entscheidungen Auf einfachgesetzlicher Ebene konnte eine gewisse rechtliche Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen festgestellt werden. Sie ist erforderlich, um eine Rechtseinheitlichkeit durch die Rechtsprechung zu gewährleisten.109 Inwieweit darüber hinaus einzelnen Entscheidungen aufgrund verfassungsrechtlicher Gebote Bindungswirkung zukommt, gilt es im Fol109

Vgl. 3. Kapitel A. I. 1. a), S. 219 ff.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

243

genden zu untersuchen. Während im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis eine Bindung der Präjudizien durch die stare decisis Doktrin – freilich in ihrer unterschiedlichen Ausgestaltung für den jeweiligen Rechtskreis – besteht, welche den Präjudizien gesetzesgleiche Wirkung verleiht,110 fehlt ein vergleichbar eindeutiger und ausdrücklicher Grundsatz für den deutschen Rechtskreis. So verwundert es nicht, dass in der deutschen Rechtswissenschaft die Frage, ob Entscheidungen bindend wirken können, kontradiktorisch beantwortet wird.111 Aus der Verfassung können zur Kreation einer über die Rechtskraft hinausgehenden Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen verschiedene Ansätze fruchtbar gemacht werden. Erstens statuiert das Gebot der Gleichbehandlung in Art. 3 I, 1 III GG, dass eine Ungleichbehandlung von staatlicher Seite, d.h. auch durch die Gerichte in einer Rechtsprechungsänderung, nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist, um Rechtseinheitlichkeit zu gewährleisten.112 Inwiefern zweitens das Gebot der Rechtssicherheit zu einer Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen zu führen vermag, gilt es als nächstes zu betrachten. Drittens könnte die Bindungswirkung von Entscheidungen mit einem zu gewährenden Vertrauensschutz zu begründen sein. Demgegenüber könnte eine Bindungswirkung von Entscheidungen durch das Gebot der richterlichen Unabhängigkeit des befassten Spruchkörpers nach Art. 97 I GG unzulässig sein.113 Ob dieses verfassungsrechtliche Gebot eine Bindungswirkung auszuräumen vermag, gilt es viertens zu untersuchen. aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 I, 1 III GG Da auch die Rechtsprechung nach Art. 1 III GG an die Grundrechte gebunden ist, hat auch sie den aus Art. 3 I GG stammenden Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Hat die Judikative gleich gelagerte Fälle gleich zu behandeln, führt dies zu einer Bindungswirkung der Präjudizien: Denn die Gleichbehandlung kann nur dadurch erreicht werden, dass dem alten 110

Vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 1. a), S. 308. Keine Bindung nehmen z. B. an: Köhler, JR 1984, 45 ff.; Larenz, in FS Schima (1969), S. 247 ff.; Picker, JZ 1988, 1 ff., 62 ff. Eine unmittelbare Bindung von Präjudizien vertreten dagegen: Fikentscher, Die Bedeutung von Präjudizien im heutigen deutschen Privatrecht, S. 11 ff.; ders., Methoden Band IV, S. 211 ff.; Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 43 ff.; ders., Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2. Auflage 1967, S. 269 ff. 112 Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 3 I Rdn. 411; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 4. Vgl. hierzu unten: 3. Kapitel B. I. 6., S. 299 ff. 113 Vgl. hierzu unten: 3. Kapitel B. I. 4., S. 295 ff. 111

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Präjudiz entsprechend judiziert wird. Dies kann entweder zu einer ausnahmslosen oder einer lediglich grundsätzlichen Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führen. Eine ausnahmslose Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat die absolute Bindungswirkung der Präjudizien zur Konsequenz. Schon die Durchführung einer Rechtsprechungsänderung wäre damit unmöglich. Da die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung als Prämisse dieser Untersuchung angenommen wurde,114 würde die Annahme einer absoluten Bindungswirkung aus Art. 3 I GG zu einem logischen Widerspruch der angenommenen Prämisse führen. Schon aus diesem Grund kann der Gleichbehandlungsgrundsatz in dieser Untersuchung nicht zu einer Bindungswirkung der Präjudizien führen. Gegen die Annahme einer ausnahmslosen Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes spricht auch die klassische Dogmatik des Art. 3 GG, wonach eine staatliche Ungleichbehandlung zulässig ist, wenn ein sachlich gerechtfertigter Grund hierfür angegeben werden kann. Art. 3 I GG beinhaltet demnach nur, dass Parteien eines Rechtsstreits bei gleichem Sachverhalt nicht unterschiedlich zu behandeln sind.115 Insoweit führt Art. 3 I GG auch eine Bindungswirkung des vorherigen Präjudizes herbei. Da aber ein sachlich rechtfertigender Grund eine Ungleichbehandlung – mithin ein Abweichen von dem Präjudiz – gestattet, ist eine Gleichbehandlung nicht ausnahmslos, sondern nur grundsätzlich vorzunehmen. Stellt Art. 3 I GG einen Grundsatz dar, kollidiert er nicht mit der angenommenen Prämisse der Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung. Da eine Abweichung von dem Präjudiz ausnahmsweise bei Vorliegen eines sachlichen Grundes möglich ist, ist auch eine Rechtsprechungsänderung möglich. Zugleich kann aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz eine Bindungswirkung der Präjudizien entnommen werden. Worin genau der sachliche Grund zu erblicken ist, ob dies z. B. schon bei einer besser vertretbaren Entscheidung vorliegt oder umgekehrt der Nachweis einer falschen oder schlechter vertretbaren Lösung gelingen muss, ist Gegenstand der vorgelagerten Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Rechtsprechungsänderung überhaupt durchzuführen ist. Dies muss hier nicht beantwortet werden.116

114

Siehe oben: 1. Kapitel C. II., S. 33 f. Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz, Dissertation 1993, S. 42 ff. 116 Vgl. hierzu: Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 109 f. 115

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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bb) Das Gebot der Rechtssicherheit, Art. 20 III GG Wird eine Bindung an Präjudizien statuiert, kann das aus Art. 20 III GG stammende Gebot der Rechtssicherheit für Judikate verwirklicht werden, indem Gerichtsentscheidungen für die Rechtsteilnehmer besser vorauszusehen sind. Nur wenn Präjudizien ein gewisses Maß an Bindung zukommt – Gerichte mithin nicht heute so und morgen anders entscheiden können – ist es den Rechtsteilnehmern möglich, ihr Verhalten an den die Rechtsnormen konkretisierenden Entscheidungen auszurichten. Das muss a fortiori gelten, wenn an die Stelle der Rechtsnormen die richterliche Rechtsfortbildung tritt.117 Die durch die Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit von Entscheidungen in der Rechtsanwendung zu erzielende Rechtssicherheit steigt dabei mit der Stärke der ihnen zugesprochenen Bindungswirkung. Eine Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen kann mithin durch das Gebot der Rechtssicherheit aus Art. 20 III GG begründet werden. cc) Der Vertrauensschutz Als weiterer Grund einer Bindungswirkung von Entscheidungen ist der auf diese Weise zu erreichende, verfassungsrechtlich garantierte Vertrauensschutz der Rechtsteilnehmer anzuführen. (1) Dogmatische Grundlage Als verfassungsrechtliche Grundlage des Vertrauensschutzes ist das Rechtsstaatsprinzip zu eruieren.118 Der II. Senat des Bundesverfassungs117

Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 116. 118 Dogmatische Grundlage des Vertrauensschutzes können I. Grundrechte oder II. Verfassungsprinzipien sein. I. Als Grundrechte, die eine Basis für einen Vertrauensschutz bilden könnten, sind 1. die Menschenwürde, 2. die Freiheitsgrundrechte und 3. die Gleichheitsgrundrechte zu nennen. 1. Diejenigen, welche die Grundlage des Vertrauensschutzes in Art. 1 I GG erblicken, ziehen hierzu die Objektformel heran (Urteil des LSG Bremen vom 18.01.1961, LJ 6/60, DVBl. 1961, 338 (340) m. w. N.; Zuck, DÖV 1960, 580 (582)). Da das Vertrauensschutzprinzip verhindern solle, dass der Einzelne zum Objekt des Staates herabgewürdigt würde, sei es dort anzusiedeln (Zuck, DÖV 1960, 580 (582)). Von einer solchen „Herabwürdigung des einzelnen zum Objekt staatlicher Gewalt ließe sich erst dann sprechen, wenn er Eingriffe in Lebensbereiche, die er in freier Selbstbestimmung aufgrund eines Vertrauenstatbestandes gestaltet hat, stumm ohne jede Möglichkeit der Verteidigung und damit eines Rechtsschutzes hinnehmen müßte“ (Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Dissertation 1963, S. 20 f.;

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 71 ff.). Da der Sinngehalt der Menschenwürde mit der Verortung des Vertrauensschutzes überspannt werden würde, ist er nicht in Art. 1 I GG anzusiedeln (so auch: Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 72 m. w. N.). Zum Ganzen: Lee, Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten, Dissertation 1991, S. 37 f. m. w. N.; Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Dissertation 1963, S. 20 f. 2. Die Zweiteilung bezüglich der Rückwirkung von Gesetzesänderungen des Bundesverfassungsgerichtes setzt sich auch bei der Verortung des Vertrauensschutzes fort. Der I. Senat des Bundesverfassungsgerichtes sieht in den speziellen Freiheitsgrundrechten die dogmatische Grundlage für eine Rückwirkungsbeschränkung in Bezug auf Legislativakte (vgl. I. Senat: Art. 14 I 1 als eigene Ausprägung des rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes: Beschluss des BVerfG vom 08.07.1971, 1 BvR 766/66 – Anneliese Rothenberger –, BVerfGE 31, 275 (293): „Auch wenn eine Rechtsänderung vorgeschlagen wird und der Betroffene sogar damit rechnet, muss der Gesetzgeber für den Eingriff in geschützte subjektive Rechte legitimierende Gründe haben; insoweit geht die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs. 1 Satz 1 über den rechtsstaatlichen Vertrauensschutz hinaus.“; Urteil des BVerfG vom 08.07.1976, 1 BvL 19/75, 1 BvL 20/75, 1 BvR 148/75 – Contergan –, BVerfGE 42, 263 (300 f.): „Der allgemeine Vertrauensgrundsatz, der die Zulässigkeit rückwirkender Gesetze begrenzt, hat im Eigentumsgrundrecht für die vermögenswerten Güter eine eigene Ausprägung und verfassungsrechtliche Ordnung erfahren“; Beschluss des BVerfG vom 12.03.1980, 1 BvR 643/77, 1 BvR 644/77, BVerfGE 53, 336 (351); Beschluss des BVerfG vom 01.07.1981, 1 BvR 874/77, 1 BvR 322/78, 1 BvR 324/78, 1 BvR 472/78, 1 BvR 543/78, 1 BvR 694/78, 1 BvR 752/78, 1 BvR 753/78, 1 BvR 754/78, 1 BvR 33/80, 1 BvR 10/81, 1 BvR 11/81 – Ausbildungsausfallzeit –, BVerfGE 58, 81 (121): die Eigentumsgarantie des Art. 14 I 1 GG ginge über den rechtsstaatlichen Vertrauensschutz hinaus; Beschluss des BVerfG vom 10.05.1983, 1 BvR 820/79 – Rentenanpassung –, BVerfGE 64, 87 (104); Beschluss des BVerfG vom 04.06.1985, 1 BvL 12/83 – Beseitigung der Doppelanrechnung –, BVerfGE 70, 101 (114); Beschluss des BVerfG vom 15.07.1987, 1 BvR 488/86, 1 BvR 1220/86, 1 BvR 628/86, 1 BvR 1278/86, 1 BvL 11/86 – Rehabilitationsrecht –, BVerfGE 76, 220 (224 f.); Kammerbeschluss des BVerfG vom 23.01.1990, 1 BvR 1456/89. Zu Art. 12: Beschluss des BVerfG vom 15.02.1967, 1 BvR 569/62, BVerfGE 21, 173 (183); Beschluss des BVerfG vom 28.07.1971, 1 BvR 40, 47, 155, 159, 175/69 – nicht erfüllte Wartezeit –, BVerfGE 31, 1 (22 f.); Beschluss des BVerfG vom 04.05.1983, 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 – Prüfingenieur –, BVerfGE 64, 72 (83); Beschluss des BVerfG vom 28.11.1984, 1 BvL 13/81, BVerfGE 68, 272 (286): „daß Regelungen, welche die Berufsfreiheit für Berufsbewerber in statthafter Weise beschränken, dennoch gegen Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gebot des Vertrauensschutzes verstoßen können, wenn sie keine Übergangsregelung [. . .] vorsehen“; Beschluss des BVerfG vom 05.05.1987, 1 BvR 724/81, 1 BvR 1000/81, 1 BvR 1015/81, 1 BvL 16/82, 1 BvL 5/84 – Rechtsbeistand –, BVerfGE 75, 246 (279); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 21.08.2002, 1 BvR 1444/02, NJW 2002, 1028.). Dagegen erblickt der II. Senat des Bundesverfassungsgerichtes die Grundlage hierfür im Rechtsstaatsprinzip. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gewinnt erst „dann wieder selbständige Bedeutung, wenn eine Prüfung ergibt, daß die betroffene Rechtsposition des Bürgers nicht in den Schutzbereich“ eines speziellen Grundrechts fällt (so zur Rückwirkung einer Rechtsverordnung: Beschluss des BVerfG

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vom 08.06.1977, 2 BvR 499/74, 2 BvR 1042/75 – Kaufpreisanspruch –, BVerfGE 45, 142 (168)). Das soll am Beispiel des Art. 14 GG exemplifiziert werden. Wesentliche Funktion des Art. 14 GG sei es, hinsichtlich der durch dieses Grundrecht geschützten Positionen Rechtssicherheit zu gewährleisten und das Vertrauen auf das durch die Rechtsordnung ausgeformte Eigentum zu schützen (Beschluss des BVerfG vom 15.07.1987, 1 BvR 488/86, 1 BvR 1220/86, 1 BvR 628/86, 1 BvR 1278/86, 1 BvL 11/86 – Rehabilitationsrecht –, BVerfGE 76, 220 (224 f.)). „Insoweit hat der rechtsstaatliche Grundsatz des Vertrauensschutzes für die vermögenswerten Güter im Eigentumsgrundrecht eine eigene Ausprägung und verfassungsrechtliche Ordnung erfahren. Die Eigentumsgarantie erfüllt daher für die durch sie geschützten Rechtspositionen die Funktion des Vertrauensschutzes gegenüber Eingriffsakten“ (Beschluss des BVerfG vom 15.07.1987, 1 BvR 488/86, 1 BvR 1220/86, 1 BvR 628/86, 1 BvR 1278/86, 1 BvL 11/86 – Rehabilitationsrecht –, BVerfGE 76, 220 (244)). Mit anderen Worten konkretisiert die Rechtsordnung das Eigentum näher. Schon der auf diese Weise gefundene Inhalt des Eigentums soll vor einer Änderung geschützt sein. Integriert der I. Senat des Bundesverfassungsgerichtes die Vertrauensschutzaspekte in die Prüfung des Grundrechts, kann er entweder als SchrankenSchranke neben der Verhältnismäßigkeit oder als Element der Zumutbarkeit, als Unterfall des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eingeordnet werden. Prinzipiell könnten alle Grundrechte die Grundlage für einen Vertrauensschutz bilden. Ebenso: Riechelmann, Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutzes, Dissertation 2005, S. 62 ff. m. w. N. Anders Grabitz, DVBl. 1973, 675 (681), der den Vertrauensschutz aus den Freiheitsrechten i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip ableiten will. Bejahend für Art. 12 I GG: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 160 f.: Gegen „Art. 12 I GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Vertrauensschutz“ könne durch Regelungen, welche die Berufsfreiheit für Berufsbewerber in statthafter Weise beschränkten, verstoßen werden. Vgl. hierzu: Beschluss des BVerfG vom 28.11.1984, 1 BvL 13/81, BVerfGE 68, 272 (284); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 17.04.2000, 1 BvR 1538/98 – Berufsbezeichnung Stadtplaner –, DVBl. 2000, 1033; Pieroth, JZ 1990, 279 (282 f.). Bejahend für Art. 33 V GG: Beschluss des BVerfG vom 30.09.1987, 2 BvR 933/82 – Doppelversorgung –, BVerfGE 76, 256 (347); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 20.06.2006, 2 BvR 361/03, NJW 2006, 2469. Ablehnend für Art. 2 II 1, 6 I GG: So ohne Begründung Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 160, mit Verweis auf: Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 46 ff. Ablehnend für die in Art. 2 I GG anzusiedelnde Vertragsfreiheit: Beschluss des BVerfG vom 12.06.1986, 2 BvL 5/80, 2 BvL 17/82, 2 BvR 635/80, BVerfGE 72, 302 (320 f.); Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 1542/84 – elterliche Vertretungsmacht –, BVerfGE 72, 155 (170); Beschluss des BVerfG vom 20.01.1988, 2 BvL 23/82, BVerfGE 77, 370 (379); Beschluss des BVerfG vom 08.06.1988, 2 BvL 9/85, 2 BvL 3/86 – Fehlbelegungsabgabe –, BVerfGE 78, 249 (284); Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 160; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 53 ff.; Pieroth, JZ 1990, 279 (283). Art. 2 I GG komme nur die Funktion eines „prozessualen Hebels“ zu, der zur erfolgreichen Geltendmachung des im Rechtsstaatsprinzip verorteten Vertrauensschutzes notwendig ist: Erichsen, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 2. Auflage 2001,

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

§ 152 Rdn. 43 ff.; Kisker, Die Rückwirkung von Gesetzen, Dissertation 1963, S. 14; Pieroth, JZ 1990, 279 (283); Robbers, JZ 1988, 481 (486)). Damit nicht natürlichen Personen Vertrauensschutz gegenüber staatlichem Handeln gewährt werden könnte, bedürfte es bei dieser Lösung des Umweges über Art. 19 III GG. Lässt sich kein spezielles Grundrecht finden, greift das Bundesverfassungsgericht auf das Rechtsstaatsprinzip zurück. (Dem Grundsatz des Vertrauensschutzes wurde selbstständige Bedeutung gegenüber Art. 14 I 1 GG zugemessen in: Urteil des BVerfG vom 16.07.1985, 1 BvL 5/80, 1 BvR 1023/83, 1 BvR 1052/83, 1 BvR 1227/84 – beitragsfreie Krankenversicherung –, BVerfGE 69, 272 (309); Beschluss des BVerfG vom 18.06.1986, 1 BvR 857/85 – Entzug des Sorgerechts –, BVerfGE 72, 141 (154); Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 1542/84 – elterliche Vertretungsmacht –, BVerfGE 72, 175 (196); Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987, 1 BvR 1052/79 – betriebliche Altersversorgung –, BVerfGE 74, 129 (155); Beschluss des BVerfG vom 20.01.1988, 2 BvL 23/82, BVerfGE 77, 370 (377). Zustimmend in der Literatur: Maurer, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 1. Auflage 1988, § 60, S. 211 ff.; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 64 f.; Pieroth, JZ 1990, 279 (283); im Verhältnis zu Art. 14 GG: Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1979, S. 136 f. Weitergehend hält Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip 1986, S. 307 ff. den Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip für vollkommen entbehrlich.). Allerdings wird dieser „Spezialitätsgrundsatz“ nicht ausnahmslos eingehalten. Trotz einer festgestellten Erfüllung der Anforderungen der speziellen Grundrechte wird teilweise noch separat der Vertrauensschutz geprüft (So zu Art. 14 GG: Beschluss des BVerfG vom 04.06.1985, 1 BvL 12/83 – Beseitigung der Doppelanrechnung –, BVerfGE 70, 101 (114): Trotz Zulässigkeit der vorgenommenen Inhalts- und Schrankenbestimmung wurde noch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes geprüft, ob weitere Übergangsregeln notwendig seien; Beschluss des BVerfG vom 04.12.1985, 1 BvL 23/84, 1 BvL 1/85, 1 BvR 439/84, 1 BvR 652/84 – Vergleichsmiete –, BVerfGE 71, 230 (251): Eigenständige Prüfung eines Vertrauensschutzes, nachdem eine Vereinbarkeit der Mietzinssteigerung von 30% mit der Eigentumsgarantie festgestellt worden war; Beschluss des BVerfG vom 11.10.1988, 1 BvR 743/86, 1 BvL 80/86, 1 BvR 743/86, 1 BvL 80/86 – Vergütungsfreiheit –, BVerfGE 79, 29 (45): Rechtfertigung einer Beschränkung des geistigen Eigentums mit einem gesteigerten Gemeinwohlbezug, keine unzulässige unechte Rückwirkung durch Erstreckung auf die Verwertungsansprüche für die Werke.). Eine einheitliche Vorgehensweise, nach welcher der Vertrauensschutz immer auf ein spezielles Grundrecht zurückzuführen und zudem immer an gleicher Stelle zu verorten ist, liegt auf Seiten des I. Senates des Bundesverfassungsgerichtes nicht vor. Zusammen mit der Praxis desselben, dass ohnehin, wenn kein spezielles Grundrecht zu finden ist, auf das allgemeine Rechtsstaatsprinzip zurückgegriffen wird, ist die Verortung des Vertrauensschutzes in den Grundrechten nicht zwingend. Rechtsmethodisch lässt sich die Inkonsequenz des Bundesverfassungsgerichtes folgendermaßen umreißen: Entweder das Grundrecht selbst beinhaltet zugleich auch eine Kontinuitätsgewähr und ist ansonsten nicht als Recht zu denken oder die Kontinuitätsgewähr der Grundrechte wird erst durch eine Kombination des Rechtsstaatsprinzips erreicht. Letzteres birgt den Vorteil, dass in den Bereichen, in denen kein Grundrechtsschutz vorgesehen ist, über das Rechtsstaatsprinzip eine umfassende Kontinuitätsgewähr möglich ist und nicht methodisch bedenklich mit einem Ausnahmetatbestand operiert werden muss. Der sich noch zur Einhaltung einer ausnahmslosen Kontinuitätsgewähr eignende Art. 2 I GG muss zudem nicht als „prozessualer

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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Hebel“ (So aber: Erichsen, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 2. Auflage 2001, § 152 Rdn. 43 ff.; Kisker, Die Rückwirkung von Gesetzen, Dissertation 1963, S. 14; Pieroth, JZ 1990, 279 (283); Robbers, JZ 1988, 481 (486)) zur Gewährung eines Vertrauensschutzes bemüht werden. Dies birgt den Vorteil in sich, dass bei einer Prüfung per se konkretere Tatbestände Prüfungsgegenstand sind. Die Freiheitsgrundrechte stellen mithin nicht die vorzugswürdige dogmatische Grundlage für die Entwicklung eines Vertrauensschutztatbestandes dar. 3. Das Vertrauensschutzprinzip könnte jedoch auch aus Art. 3 I GG abgeleitet werden (Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 3 I, Rdn. 189. Ablehnend: Lee, Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten, Dissertation 1991, S. 40 ff.; Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 161; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 56; Preuß, JA 1977, 265 (270)). Da die im Zeitraum der alten Rechtsprechung begründeten Sachverhalte nach der Rechtsprechungsänderung einer anderen rechtlichen Bewertung unterlägen, als vor derselben, würden gleichgelagerte Fälle unterschiedlich bewertet. Es wurde in anderem Zusammenhang gezeigt, dass eine Rechtsprechungsänderung nicht gegen Art. 3 I GG verstößt (siehe oben: 3. Kapitel B. I. 6., S. 299 ff.), die Ungleichbehandlung vielmehr nicht willkürlich, sondern mit der Änderung zu rechtfertigen ist (Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 56). Selbst wenn die Ungleichbehandlung mangels verfassungsrechtlich legitimen Zwecks oder wegen sachlicher Unangemessenheit des Differenzierungskriteriums willkürlich war, kann aus Art. 3 I GG nicht ein Grundsatz „objektiver Kontinuität“ gefolgert werden, denn der Gleichbehandlungsgrundsatz bewahrt nur vor der Verwendung verfassungsrechtlich verbotener Bewertungskriterien (vgl. Preuß, JA 1977, 265 (269)). Deswegen kann der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 I GG nicht Grundlage für den Vertrauensschutz sein. II. Kommen Grundrechte als verfassungsrechtliche Grundlage des Vertrauensschutzes nicht in Betracht, könnten andere Verfassungsgebote hierfür die Basis bieten. Dies könnte das Sozialstaatsprinzip oder das Rechtsstaatsprinzip sein. 1. Manche möchten den Vertrauensschutz auch im Sozialstaatsprinzip verorten (Götz, in: FG anlässlich des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, 421 (422); Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Dissertation 1963, S. 27 ff.; Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1979, S. 231; Pieper, DVBl. 1967, 11 (16) sieht das Dilemma von Vertrauensschutz bei rechtswidrigen Verwaltungsakten und die Gesetzesbindung der Verwaltung durch eine aus dem Sozialstaatsprinzip gebotenen Einzelabwägung gelöst. Kritisch äußern sich hierzu dagegen: Becker, DÖV 1963, 459 (465 f.); Preuß, JA 1977, 265 (268); ders., JA 1977, 313 (316 f.)), wobei der Vertrauensschutz gleichwohl nicht ausschließlich auf dem Gedanken des Schutzes des sozial Schwachen beruhen soll (So auch: Beschluss des BVerfG vom 09.06.1975, 1 BvR 2261/73, 1 BvR 2268/73 – Familienhilfe in der Knappschaft –, BVerfGE 40, 65 (76); Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 73 f.). Ob dies tatsächlich möglich ist, kann durch einen Vergleich der Zwecksetzungen des Sozialstaatsprinzips und des Vertrauensschutzes erhellt werden. Zielsetzung eines sozialen Gemeinwesens i. S. d. Art. 20 I, 28 GG ist es, größere soziale Unterschiede innerhalb der Gesellschaft abzubauen (Vgl. Entscheidung des BVerfG vom 18.07.1967, 2 BvF 3/62, 2 BvF 4/62, 2 BvF 5/62, 2 BvF 6/62, 2 BvF 7/62, 2 BvF 8/62, 2 BvR 139/62, 2 BvR 140/62, 2 BvR 334/62, 2 BvR 335/62 – Jugendhilfe –, BVerfGE 22, 180 (204)) und jeder Bevölkerungsgruppe einen angemessenen Lebensstandard zu sichern (Vgl. Beschluss des

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

gerichts119 und weite Teile der Rechtswissenschaft120 sehen den Vertrauensschutz als auf dem Rechtsstaatsprinzip basierenden Teil der RechtssicherBVerfG vom 27.04.1999, 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95 – Lohnabstandsklausel –, BVerfGE 100, 271 (284); Urteil des BVerfG vom 22.11.2000, 1 BvR 2307/94, 1 BvR 1120/95, 1 BvR 1408/95, 1 BvR 2460/95, 1 BvR 2471/95 – Alteigentümer –, BVerfGE 102, 254 (298)). Die Staatszielbestimmung des Sozialstaatsprinzips verlangt also nach Leistung (Forsthoff, VVDStRL 12 (1954), 8 ff.). Sein Ziel ist es indes nicht bei Anwendung durch die Rechtsprechung, Härten und Unbilligkeiten im Einzelfall zu modifizieren (Urteil des BVerfG vom 16.07.1985, 1 BvL 5/80, 1 BvR 1023/83, 1 BvR 1052/83, 1 BvR 1227/84 – beitragsfreie Krankenversicherung –, BVerfGE 69, 272 (315) m. w. N.); vielmehr muss der „soziale Schutz einer ins Gewicht fallenden Gruppe“ (Beschluss des BVerfG vom 18.06.1975, 1 BvL 4/74 – Waisenrente –, BVerfGE 40, 121 (133 f.)) vernachlässigt werden können. Demgegenüber ist der Vertrauensschutz auf Bestand und Erhalt des status quo gerichtet. Das Vertrauen des Einzelnen in den Bestand der als schutzwürdig erachteten Vertrauensgrundlage wird geschützt. Das Sozialstaatsprinzip läuft dem Vertrauensschutzgedanken in seiner inhaltlichen und gegenständlichen Konzeption deswegen diametral entgegen: Dort verlangt eine Gruppe eine Leistung wohingegen hier ein Einzelner den Erhalt des status quo wünscht. Eine lediglich sozialstaatliche Fundierung des Vertrauensschutzprinzips ist demnach nicht möglich (Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Dissertation 1963, S. 15, 28 f., der „eine Verbindung zum Rechtsstaat“ sehen möchte; im Ergebnis ähnlich: Oldiges, Grundlagen eines Plangewährleistungsrechts, Dissertation 1970, S. 201.). 2. Als verfassungsrechtliche Grundlage des Vertrauensschutzes diskutiert werden auch: a) der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Bachhof, VVDStRL 32, 228 (242 f.); b) das Demokratieprinzip im Ansatz: Huber, in: FG 25jähriges Bestehen des Bundesverwaltungsgerichts (1978), 313 (319 Fn. 34); Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 71. III. Eine Ableitung aus einem Verfassungsprinzip dagegen lehnt gänzlich ab: Püttner, VVDStRL 1974, 200 (206). Er hält das Vertrauensschutzprinzip für ein eigenständiges Rechtsprinzip, das jedoch zugleich aus verschiedenen Verfassungsprinzipien hergeleitet werden könne und umgekehrt diese aus dem Vertrauensschutzprinzip abgeleitet werden könnten. Die von Püttner vertretene Selbstreferenz folgt hierbei nicht den Gesetzen der Logik. Den hierdurch fehlenden Verfassungsrang des Vertrauensschutzes kritisieren stark: Bachhof et al., VVDStRL 32, 228 f. (232 f.). 119 Beschluss des BVerfG vom 08.06.1977, 2 BvR 499/74, 2 BvR 1042/75 – Kaufpreisanspruch –, BVerfGE 45, 142 (168); Urteil des BVerfG vom 22.03.1983, 2 BvR 475/78 – Rechtshilfevertrag zwischen Deutschland und Österreich, BVerfGE 63, 343 (353): „verstößt mit dieser Anknüpfung nicht gegen die rechtsstaatlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG.“; Urteil des BVerfG vom 10.04.1984, 2 BvL 19/82 – Emeritierungsalter –, BVerfGE 67, 1; Urteil des BVerfG vom 10.12.1985, 2 BvL 18/83, BVerfGE 71, 255; Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelbesteuerungsabkommen –, BVerfGE 72, 200 (241 f.): „Eine solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen muss sich damit vorrangig an den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen insbesondere des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit messen lassen“; Beschluss des BVerfG vom 30.09.1987, 2 BvR 933/82, BVerfGE 76, 256. 120 Frotscher, DVBl. 1976, 281 (284); Götz, in: FG BVerfG (1976), 421 (424); Huber, in: FG BVerfG (1978), 313 (320 f.); Lipphardt, EuGRZ 1986, 149 (156 f.);

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heit an. Ersterer qualifiziert in begrifflicher Hinsicht die einfachgesetzliche Rechtslage als Ausgangspunkt und untersucht – unabhängig von der Einschlägigkeit eines speziellen Grundrechtes – den Schutz des Vertrauens in den Bestand der ursprünglich bestehenden Rechtsfolgenlage, die nachträglich geändert wird. Dennoch sind die Grundrechte, deren Schutzbereich durch die nachträgliche Änderung betroffen ist, zu berücksichtigen.121 Der Vertrauensschutz ist also nicht in den speziellen Grundrechten – sei es im Schutzbereich, in der Schranken-Schranke oder der Zumutbarkeit als besonderer Ausgestaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – verortet, sondern ist unabhängig davon lediglich aufgrund einer belastenden Abänderung der Rechtsfolgenlage zu bemühen. Dies stellt den gegenüber der Rechtsprechung des I. Senates des Bundesverfassungsgerichtes angewandten und in der Rechtswissenschaft vertretenen vorzugswürdigen Ansatz dar. Hierfür sprechen die folgenden fünf Gründe. Zum einen hält der I. Senat des Bundesverfassungsgerichtes die von ihm aufgestellte Regel der Spezialität des grundrechtlich zu gewährenden Vertrauensschutzes nicht ein. Ihm kann deswegen der Vorwurf der Inkonsequenz gemacht werden. Doch auch die Regel an sich, der Verortung des Vertrauensschutzprinzips in den speziellen Grundrechten ist in dogmatischer Hinsicht unsauber. Aus welchem Grund nur die speziellen Grundrechte einen Vertrauensschutz beinhalten, die generellen, wie z. B. Art. 2 I GG nicht,122 ist nicht verständlich. Darüber hinaus wird ohnehin, findet sich kein spezialgrundrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf das Rechtsstaatsprinzip subsidiär zurückgegriffen. Darüber hinaus ist der vom I. Senat des Bundesverfassungsgerichtes vorgeschlagene Weg genauso gangbar, ohne das Problem der Subsidiarität und des richtigen Prüfpunktes überhaupt aufzuwerfen. Zum Dritten ist der für den Bürger ersichtliche Anlass die materiellrechtliche Rechtsfolgenlage und nicht das spezielle Grundrecht. Deswegen ist es sachnäher, an der materiellrechtlichen Ausgestaltung anzusetzen. Zum Vierten ist diese Vorgehensweise der Kritik ausgesetzt, gegen die Regeln der Logik zu verstoßen. Wie bezüglich der deklaratorischen Theorie wird auch hier vorausgesetzt, dass im Grundrecht selbst die „richtige“ Ausgestaltung desselben schon beinhaltet sei. Tatsächlich aber besagen die Grundrechte nur, dass es sie als Institution gibt. Ihre Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Dissertation 1963, S. 29: eine „Verbindung zum Rechtsstaat“ liege vor; Pettenkofer, Der Vertrauensschutz bei behördlichen Auskünften und Zusagen, Dissertation 1969, S. 27 ff.; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 47 ff. Anderer Ansicht ist dagegen: Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 432: die Problematik verschlösse sich einer pauschalierenden Beurteilung anhand des Rechtsstaatsprinzips. 121 Vgl. Beschluss des BVerfG vom 14.05.1986, 2 BvL 2/83 – Doppelbesteuerungsabkommen –, BVerfGE 72, 200 (242 f.). 122 Siehe hierzu: oben: Fn. 118.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

nähere Ausgestaltung finden sie in den von den Staatsgewalten vorgenommenen Konkretisierungen – seien dies Legislativ-, Exekutiv- oder Judikativakte. Die Existenz der Grundrechte selbst enthüllt inhaltlich nichts darüber, ob sie unabänderlich in der verstandenen Weise bestehen bleiben und ob auf die vorgenommene, alte „Konkretisierungsweise“ vertraut werden darf. Dies kann an Art. 14 GG ausgeführt werden. Art. 14 I 1 GG schreibt nur die Gewährleistung des Eigentums vor, mithin dass das Institut des Eigentums immer existieren soll. Sein Inhalt und seine Schranken werden dagegen durch die Gesetze bestimmt, Art. 14 I 2 GG. Der Bestand des Rechtsgutes wird damit verfassungsrechtlich garantiert, wie er näher ausgestaltet sein soll, bleibt dagegen der Legislative überlassen. Aus diesem Grund spricht auch die Grundrechtsdogmatik gegen die Verortung des Vertrauensschutzes im Grundrecht. Die Legislative ist – über Art. 20 III GG – an das Rechtsstaatsprinzip gebunden. Nur wenn Art. 20 III GG hinzugenommen wird, kommt es zu einer Bindung an „bestehendes“ Recht und Gesetz. Den Vertrauensschutz im Rechtsstaatsprinzip anzusiedeln, ist deshalb in dogmatischer und inhaltlicher Sicht zutreffend. Zum Fünften gilt ein so verstandener Vertrauensschutz gegenüber jeglichem staatlichen Handeln unmittelbar und nicht lediglich mittelbar über Art. 1 III GG. Deswegen ist die vorzugswürdige Grundlage für einen Vertrauensschutz das in Art. 20 III GG angesiedelte Rechtsstaatsprinzip. (2) Bindungswirkung durch Vertrauensschutz Am besten könnte Vertrauensschutz gewährt werden, wenn schon eine Rechtsprechungsänderung unzulässig wäre. Da diese jedoch aufgrund des Wandels der Gesellschaft123 ebenso notwendig ist wie eine Gesetzesänderung, kann der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Vertrauens in Entscheidungen noch weiter über deren Bindungswirkung erreicht werden. Dabei muss schon an dieser Stelle festgehalten werden, dass weder jedes Vertrauen noch jedes Vertauenssubstrat in Gestalt des Präjudizes zu einem Vertrauensschutz führen muss, so dass auch nicht jedes Präjudiz gleichermaßen Bindungswirkung entfalten kann.124 Da es hier nur um die mögliche Bindungswirkung von Entscheidungen geht, ist es ausreichend festzustellen, dass der Schutz des Vertrauens der Bürger in die alte Rechtsprechung zu einer Bindungswirkung von Entscheidungen führen kann. Wird eine Bindungswirkung von Entscheidungen angenommen, wird auf diese Art und Weise mehr Stabilität in der Rechtsprechung erlangt. Die in 123 Zu den unterschiedlichen Theorien, die die Rechtsveränderungen zu erklären vermögen: Görlitz, in: Evolution des Rechts, 1998, 253 ff. 124 Hierzu siehe unten: 4. Kapitel A. I. 2., S. 336 ff.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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einem Rechtssystem geschaffenen Normen können nur Wirksamkeit entfalten, wenn das System an sich gerecht ist.125 Systemgerechtigkeit kann nur erreicht werden, wenn das System eine gewisse Stabilität aufweist. Das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Stabilität des Rechts, seine Grundlage und seiner Interpretation ist eine notwendige Voraussetzung, ohne welche die komplexe Gesellschaft, die nunmehr Gesetze durch eine oder gar mehrere Institutionen erlässt, nicht auf einem Rechtssystem basieren kann.126 Deswegen muss jeder einzelne Bürger wissen, was das Recht ist. Auch aus diesem Grunde statuieren besondere Normen die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass verfassungsgemäßer Gesetze. Erläuternd kann hierfür ein Beispiel aus einer wissenschaftstheoretischen Betrachtung der aus den Wirtschaftswissenschaften stammenden Spieltheorie herangezogen werden: Die Definition des Spieles, die Spieldarstellung, wird von dem Fragesteller vorgenommen. Er setzt in Regeln fest, wer die Spieler sein sollen und welche Handlungsvarianten sie haben; in welcher Reihenfolge sie die Aktionen vornehmen und welches Resultat an die Handlung gekoppelt ist. Solange die Spieldarstellung klar und eindeutig ist, wird der Fragesteller sie in eine Formel bringen und eine Vorhersage über den Spielausgang treffen können. Ist die Definition des Spieles ungenau und lässt andere Handlungsvarianten durch eine Interpretation der Regeln zu, ist es ihm unmöglich, eine Prognose vorzunehmen. Zeigt sich die Unbestimmtheit der Regeln erst im Experiment, kann er die Spieldarstellung optimieren, doch die Testreihe – sprich die Berechnung eines Lösungskonzeptes – muss dann von neuem beginnen. Würden für die Spieldarstellung tatsächlich Probanden verwandt, so würden sie sich bei Änderung der Definition des Spieles während des Ablaufes ungerecht behandelt fühlen, müssten sie doch ihre Strategie nach einem neuen Konzept ausrichten. Was für das einfache Modell in der Spieltheorie gilt, muss auch in der Rechtsrealität Beachtung finden. Die Änderung der Regeln oder auch nur ein Wandel in deren Interpretation wird als ungerecht empfunden werden, so lange den Probanden oder Rechtsteilnehmern nicht die Möglichkeit gegeben worden ist, sich an die neue Situation durch ein verändertes Verhalten anzupassen. Darüber hinaus würde die Versuchsreihe von Neuem begonnen werden müssen. Eine ökonomische Analyse des Rechts127 würde den folgenden Punkt des Vertrauensschutzes hervorheben: Wenn erst einmal ein gewisser Standard durch eine Rechtsprechungsrichtung gesetzt worden ist, kann eine rückwirkende Anwendung einer Rechtsprechungsänderung, die diese bewährte 125

Troy, Retroactive Legislation, p. 17. Luhmann, Vertrauen, S. 32. Siehe hierzu unten: 4. Kapitel: A. I. 1. a) bb), S. 329. 127 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel C. III., S. 151 ff. 126

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Konstruktion in ihr Gegenteil verkehrt, die „Wirtschaft hemmen und bestehende Ansprüche nihilieren“128. Rechtssubjekte, die in der Wirtschaft tätig sind, benötigen ein Grundmaß an Rechtssicherheit, ohne dies würden sie keine Rechtsgeschäfte mehr abschließen und die Wirtschaft würde stagnieren. So verwundert es nicht, dass die Teilnehmer in Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes, zu deren Ungunsten eine rückwirkende Anwendung ausgesprochen würde, eine starke finanzielle Belastung geltend machen.129 Im Vertrauen auf Präjudizien kann damit sogar ein wichtiger Wert erblickt werden. Der Vertrauensschutz kann mithin zu einer rechtlich gebotenen Bindungswirkung der Gerichtsentscheidungen führen. dd) Die unzulässige Beschränkung der richterlichen Unabhängigkeit, Art. 97 GG Die verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit des befassten Spruchkörpers nach Art. 97 I GG kollidiert mit dem verfassungsrechtlichen Ziel, Rechtseinheitlichkeit zu schaffen, welches sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 I, 1 III GG ergibt. Diese Kollision manifestiert sich in dem Problem der Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen. Die Voraussetzung und Konsequenz einer uneingeschränkten Rechtsprechungsgleichheit wäre eine vollkommene Bindung der Richter an Präjudizien auf der einen Seite, die zugleich zu einer Rechtserstarrung führte. Sind Gerichte an Entscheidungen anderer Gerichte oder gar der Exekutive gebunden, würde dies im Ergebnis zum Verlust der freiheitssichernden Funktion der Gerichte führen.130 Damit das nicht geschieht, muss die zu erzielende Rechtsgleichheit mit Art. 97 I GG in Einklang gebracht werden. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsanwendungsgleichheit nur unter Wahrung eines Kernbereichs richterlicher Unabhängigkeit verwirklicht werden kann.131 Um die Rechtsanwendungsgleichheit wirksam zu konkretisieren, müssen die zu erlassenden und bestehenden verfahrensrechtlichen Normen die Wertung des Art. 97 I GG widerspiegeln können. Näher ausgestaltet wird das Rechtsstaatsprinzip in der Bindung der Rechtsprechung gemäß Art. 20 III GG an „Gesetz und Recht“ und nach Art. 97 I GG der Unterwerfung „nur unter das Gesetz“. Um feststellen zu 128 Farrior v. New England Mortgage Soc’y Corp., 9 So. 532 (533) (Ala 1891): „clog business transactions and unsettle titles“. 129 Vgl. hierzu oben: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. 130 Dürig, in: Maunz/Dürig, Art. 3 I Rdn. 411; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 4. 131 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 4.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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können, ob die Unabhängigkeit der Richter die Bindungswirkung der Präjudizien einzuschränken vermag, muss zunächst untersucht werden, was genau der Gegenstand einer Bindung der Gerichte ist. Ist der Bindungsgegenstand erarbeitet worden, muss zwischen den verschiedenen Gegenständen der Rechtsprechung unterschieden werden. Es kann sich einmal um eine Bindung der Rechtsprechung bezüglich der Auslegung von Gesetzesrecht handeln. Zum anderen könnte Richterrecht schon deswegen bindend wirken, wenn es als Gewohnheitsrecht einzuordnen wäre. Ob dies mit Art. 97 I GG in Einklang zu bringen ist, kann dahingestellt bleiben, wenn Richterrecht als solches nicht als Gewohnheitsrecht qualifiziert werden kann. (1) Der Gegenstand der Bindung Da neben der Verfassung nur der Gesetzestext die einzige Erkenntnisgrundlage der Richter ist, die von dem den Souverän repräsentierenden Parlament beschlossen wurde und beide Texte jedem Richter gleich erscheinen, ist die Rechtsprechung zunächst an diese beiden gebunden. Weil es jedoch in den meisten Fällen notwendig ist, den Inhalt des Gesetzestextes durch Auslegung zu ermitteln, um diesen für den Sachverhalt anwendbar zu machen, gelangt man zu folgendem Problem: Ist der Interpretierende an den Inhalt des Gesetzes gebunden, den er selbst zuvor festgestellt hatte, befindet er sich in einem hermeneutischen Zirkel.132 Um zu vermeiden, dass Gerichtsentscheidungen willkürlich getroffen werden, gilt es, diese Auslegungsweisen von vornherein nicht dem „Inhalt des Gesetzes“ zuzuordnen. Das gelingt, wenn das Auslegungsergebnis rational begründbar sein muss133. Dies hat den Sinn, „dass ihm auf diesem Wege alle diejenigen relevanten Gesichtspunkte, Gerechtigkeitskriterien, aber auch Erwägungen der Rechtssicherheit und der Zweckmäßigkeit, bewusst werden, die das Gesetz berücksichtigt wissen will und die er daher in Betracht zu ziehen hat“134. Gleichzeitig sind die Richter auch an das Recht gebunden.135 Wie 132 „Der Richter ist frei und nur dem Gesetz unterworfen – das Gesetz aber ist das, was er selbst darunter pflichtgemäß versteht. Damit wandelt sich mit seinem Verständnis das, dem er unterworfen ist: eben durch sein Verständnis; er ist auch hier in wissenschaftlicher und dogmatischer Auffassung allein seinem Gewissen als letzter Instanz unterworfen.“ Esser, in: FS Hippel (1969), 95 (113); ähnlich: Bockelmann, in: FS Smend (1952), 23. Für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Charles Evan Hughes: „We live under a Constitution but the Constitution is, what the judges say it is.“ – Wir leben unter einer Verfassung, aber die Verfassung ist das, was die Richter sagen, dass sie ist. – in: Hughes, Adresses, p. 139. 133 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 22 ff.; Starck, VVDStRL (34) 1975, 43 (63). 134 Larenz, in: FS Huber (1973), 291 (301).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

auch immer diese Bindung an das Recht verstanden wird,136 kann sie doch nicht die grundsätzliche Bindung an das Gesetz in einen Ausnahmetatbestand verkehren137.138 Bindungsgegenstand für die Rechtsprechung ist damit der Inhalt des Gesetzes, nach Auffinden des rational begründbaren Auslegungsergebnisses. (2) Das Auslegungsergebnis als Bindungsgegenstand Wird der Rechtsprechung selbst gestattet, den Gesetzesinhalt – und damit auch den Bindungsgegenstand – im Wege der Auslegung bei rationaler Begründbarkeit festzusetzen, so ist es nur konsequent, ihr auch – wiederum im Rahmen der rationalen Begründbarkeit – die Möglichkeit zu einer Rechtsprechungsänderung zu geben139. Sprechen hierbei die besseren Gründe für eine verzögerte Auslegungsänderung, ist eine derartige Änderung bei rationaler Begründung auch möglich, ohne gegen die Bindung an Gesetz und Recht zu verstoßen. Das Auslegungsergebnis selbst bindet deswegen noch nicht, sondern nur zusammen mit der Rückbindung an Gesetz und Recht ist eine Bindung zu erblicken. (3) Das Richterrecht als Gewohnheitsrecht Kann Richterrecht als Gewohnheitsrecht qualifiziert werden,140 entfalteten kraft dieser Qualifikation gerichtliche Entscheidungen Bindungswirkung.141 Durch die verfassungsrechtliche Bindung der dritten Gewalt an 135

Der Hinweis auf das „Recht“ ist, um einen Widerspruch mit Art. 97 I GG zu vermeiden, lediglich tautologischer Natur. So auch: Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 Rdn. 38; Schnapp, in: Münch/Kunig, Art. 20 Rdn. 43; gegenteilig: Benda, in: Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 17 Rdn. 25; anders: Niebler, DNotZ 1987, 259: Der Zusatz des Wortes „Recht“ mache die Ablehnung eines strengen Gesetzespositivismus deutlich; Stein, in: FS Menzel (1976), 3 (12): Die Bindung des Richters an das Recht geht weiter als seine Bindung an das Gesetz. 136 Zum Streitstand: Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 20 VI, Rdn. 49 ff. 137 Sendler, in: FS zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin (1984), 753 (770). 138 Zum Ganzen: Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (113 f.). 139 Vgl. hierzu: Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 229; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 286; Krebs, AcP 195 (1995), 171 (197); Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 118 ff. 140 So z. B. Aden, DZWiR 1996, 383 (384); Reinicke, MDR 1956, 324 ff. 141 Vgl. zu diesem Problemkreis: Buchner, in: GS Dietz (1973), 175 (189 ff.); Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 115 f.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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Gesetz und Recht wären Gerichte, stellte Richterrecht Gewohnheitsrecht dar, an diese Judikate gebunden, da Gewohnheitsrecht nur durch desuetudo oder ein derogierendes Gesetz geändert werden kann.142 Gewohnheitsrecht entsteht durch longa consuetudo und opinio necessitatis;143 es bedarf also einer längeren tatsächlichen Übung und der Anerkennung durch die Rechtsgemeinschaft. Gegen die Einordnung von Richterrecht als Gewohnheitsrecht sprechen vier Gründe: Erstens ist die Mitwirkung der Rechtsgemeinschaft durch tatsächliche Übung und Anerkennung Voraussetzung zur Entstehung von Gewohnheitsrecht. Zwar könnten Gerichte durch die längere und zwangsweise Durchsetzung ihrer Entscheidungen eine längere und tatsächliche Übung des Richterrechts bewirken. Eine Anerkennung des Richterrechts durch die Rechtsgemeinschaft können die Gerichte aber gerade nicht eigenständig bewirken. Zweitens gehen Gerichte regelmäßig bei der Schaffung von Richterrecht den umgekehrten Weg: Die Gerichte geben durch ihre „theoretische Meinung“144 Regeln vor, die daraufhin von der Rechtsgemeinschaft angewandt und erst hierdurch – bei Anerkennung durch diese – möglicherweise zu Gewohnheitsrecht werden können.145 Nur wenn es ausnahmsweise einmal anders ist, das Gericht also eine bestehende, lang dauernde Rechtsüberzeugung in seine Rechtsprechung aufnimmt, kann Richterrecht auch Gewohnheitsrecht darstellen. Dies aber ist es nicht nur deswegen, weil es Richterrecht ist. Es müssen vielmehr die Kriterien der longa consuetudo und der opinio necessitatis hinzutreten. Drittens kann umgekehrt durch die gerichtliche Ablehnung einer Rechtsfortbildung nicht schon negatives Gewohnheitsrecht entstehen,146 auch hierzu bedürfte es der Anerkennung durch die Rechtsgemeinschaft. Viertens führten die Konsequenzen einer Qualifikation des Richterrechts als Gewohnheitsrecht über die gesuchte Bindungswirkung von Entscheidungen hinaus. Da Gewohnheitsrecht nur durch desuetudo oder derogierendes Gesetzesrecht geändert werden kann, wäre auch die Vornahme einer Rechtsprechungsänderung durch die Gerichte nicht mehr möglich. Diese Kompetenz der Gerichte ist aber nicht nur als Prämisse dieser Untersuchung aufgestellt worden,147 sondern würde zudem eine richterliche Rechtsfortbildung und die Korrektur als unrichtig erkannter Rechtsansichten unmöglich machen. Wer jedoch den Richtern die Möglichkeit zur Entwicklung 142

Esser, in: FS Hippel (1967), 95 (115 und 129). Regelsberger, Pandekten Bd. I, S. 94. 144 Esser, in: FS Hippel (1967), 95 (103 und 115). 145 Diese Auffassung vertritt auch der Gesetzgeber: Mugdan, Die gesammelten Materialien zum bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band I, S. 570; ebenso: Larenz, Methodenlehre, S. 416; Olzen, JZ 1985, 155 (158 f.). 146 Esser, in: FS Hippel (1967), 95 (116). 147 Siehe oben: 1. Kapitel C. II., S. 33 f. 143

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

von Richterrecht zuspricht, muss konsequent in diesem Bereich eine Rechtsprechungsänderung – unabhängig von ihrer temporären Wirkung – zulassen148. Damit stellt Richterrecht, ohne das Hinzutreten einer lang dauernden, tatsächlichen Übung und einer Anerkennung der Rechtsgemeinschaft, noch kein Gewohnheitsrecht dar. ee) Ergebnis Eine verfassungsrechtliche Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen lässt sich zwar nicht aus Art. 3 I GG, aber aus den dem Rechtsstaatsprinzip und damit Art. 20 III GG entstammenden Instituten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes begründen. Ihre Grenzen findet eine Bindungswirkung in der richterlichen Unabhängigkeit, Art. 97 I GG. Dagegen stellt Richterrecht als solches kein Gewohnheitsrecht dar. c) Faktische Wirkungen Neben der rechtlich normierten existiert auch eine faktische Bindungswirkung der höchstrichterlichen Präjudizien. Die Richterschaft entscheidet aufgrund der zu den bestehenden Gesetzen ergangenen Entscheidungen und der Kommentare, die sie über diese Entscheidungen unterrichten.149 So hat eine Untersuchung der zivilrechtlichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ergeben, dass sich die Argumentation in über 95% der Entscheidungen – und zwar meist primär – auf Präjudizien stützt.150 Diese faktische 148 „Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine damit vergleichbare Rechtsbindung (vgl. BVerfGE 38, 386 (396)). Von ihnen abzuweichen, verstößt grundsätzlich nicht gegen Art. 20 III GG. Ihr Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie auf der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf deswegen nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art. 20 III GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann.“ Urteil des BVerfG vom 26.06.1991, 1 BvR 779/85, BVerfGE, 84, 212 (227). 149 Meyer-Ladewig, AcP 161 (1961), 97 (112); Picker, JZ 1988, 62 (74); Säcker, ZRP 1971, 145. Umgekehrt ist eine Rechtsänderung ohne eine gerichtliche Umsetzung nicht möglich. Für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Cahill, Judicial Legislation, 1952, p. 58. 150 Krebs, AcP 195 (1995), 171 (182); Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, S. 88 ff. Zur Übersicht der unterschiedlichen Entlastungs- und Argumentationshilfefunktion von Präjudizien in der Rechtstheorie: Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 118 ff.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

259

Wirkung der Präjudizien hat unterschiedliche Ursachen.151 Sie dient einmal dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit, indem Entscheidungen besser voraussehbar werden. Zum Zweiten mag eine Ursache auch in der Prozessökonomie liegen, denn die hohe Anzahl an zu bewältigenden Fällen lässt sich durch die freiwillige Bindung an die Urteile der Gerichte höherer Instanzen leichter erledigen. Wer nämlich von einer Rechtsprechung abweichen möchte, hat einen größeren Argumentationsaufwand.152 Zum Dritten würde bei Abweichung von der Rechtsprechung die dadurch begünstigte Partei, entscheidet die nächste Instanz der Rechtsprechung entsprechend, mit höheren Kosten belastet.153 Viertens mögen auch persönliche Gründe des Richters im Kontext mit den Dienstbeurteilungen, die sein Fortkommen beeinflussen und sich damit auseinandersetzen, ob seine Entscheidungen von der nächsten Instanz aufgehoben wurden, den Richter zur Befolgung an Gerichtsentscheidungen motivieren.154 Diese tatsächlich bestehende Wirkung der Präjudizien kann jedoch auch eine Gefahr in sich bergen. Wird eine Änderung der höchstrichterlichen Praxis nämlich sofort von den Instanzgerichten übernommen, ohne dass überprüft wird, ob die Änderung überzeugt,155 würde dieser Vorteil leicht in sein Gegenteil verkehrt. Anstatt einer weiteren Kontrolle durch die Instanzgerichte würde die Autoritätsgläubigkeit derselben an die höchstrichterliche Rechtsprechung zu einer gedankenlosen Übernahme führen. Die Gründe für ein solches Verhalten sind in der Sozialpsychologie untersucht und geklärt worden.156 Obgleich die Gefahr einer unbedachten Übernahme durch die Untergerichte existiert, besteht doch ebenso die Möglichkeit einer weiteren Kontrolle durch die Gerichte. 151 Grundlegend hierzu: Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 259 ff.; ders., Recht und praktische Vernunft, 1979, S. 97 ff. 152 So zur „gefestigten“ Rechtsprechung: Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 35 f.; Orrù, ZRP 1989, 441 (442 f.); allgemein hierzu: Alexy, Theorie einer juristischen Argumentation, S. 242 ff. 153 So zur „gefestigten“ Rechtsprechung auch: Seifert, R., Argumentation und Präjudiz, Dissertation 1996, S. 40. 154 Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 36; Seifert, S., Argumentation und Präjudiz, Dissertation 1996, S. 40; Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts, Dissertation 1983, S. 86 (Fn. 44). Für Fallrechtskreise: Benditt, in: Precedent in Law, p. 89 (104); ähnlich auch: Devlin, 39 The Modern Law Review 1976, 1 (3). 155 Dies gilt sogar, so formuliert Schneider, Logik für Juristen, S. 173 polemisch, wenn das Gericht eine „Kehrtwende um 180 Grad machen muss“. 156 Pietschmann, Die Wahrheit liegt nicht in der Mitte, S. 13 ff.; Schneider, Logik für Juristen, S. 173.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Zuletzt legt das juristische Denken die präjudiziellen Entscheidungen als Ausgangspunkt zu Grunde. Das gilt besonders, wenn der Gesetzestext allgemeiner gehalten ist. Dann ist es dem Richter unmöglich, den reinen Gesetzestext zu verstehen, ohne die vorherigen Entscheidungen zu kennen157. Auch auf diese Weise vermögen Entscheidungen eine faktische Bindungswirkung zu entfalten. d) Ergebnis Die Nichtigkeitsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes entfalten nach § 31 II BVerfGG Gesetzeskraft. Die mit dem Instanzenzug am ehesten vergleichbaren Urteilsverfassungsbeschwerden haben dagegen eine schwächere Bindungswirkung in § 31 I BVerfGG, indem die Verfassungsorgane des Bundes, sowie Gerichte und Behörden gebunden sind. Auslegungsvorabentscheide des Europäischen Gerichtshofes nach Art. 234 EG sind lediglich mit einer gelockerten ultra rem Wirkung ausgestattet. Die nationalen Gerichte müssen diese Vorabentscheide befolgen, sofern sie die gleiche Rechtsfrage nicht unter Angabe neuer Argumente nochmals vorlegen. Die Regeln über das Vorlage- und Revisionsverfahren zeigen, dass Entscheidungen per se Zukunftswirkung entfalten können müssen. Würden diese Regeln nicht existieren, könnte jeder Senat unbeachtet der Rechtsprechung der anderen Senate entscheiden; hierdurch würde die durch die Kontinuität der Rechtsprechung herbeizuführende Rechtssicherheit konterkariert. Der gleiche Gedanke hat den Gesetzgeber veranlasst, sowohl beim Bundesverfassungsgericht wie bei sämtlichen Bundesobergerichten dafür zu sorgen, dass nicht innerhalb des Gerichtes von verschiedenen Senaten einander widersprechende Präjudizien gesetzt werden. Auf verfassungsrechtlicher Ebene kann über das Rechtsstaatsprinzip und den Vertrauensschutz eine Bindungswirkung von Präjudizien erreicht werden. Die Entscheidungen der Gerichte weisen damit eine über die Rechtskraft hinausgehende rechtliche und faktische Bindungswirkung auf. Die faktische Bindungswirkung der höchstrichterlichen Judikate zeigt sich anhand der Praxis der Gerichte und verschiedener Strukturen des Gerichtssystems. 2. Die Wirkung für die Exekutive und Rechtsanwälte

Beamte und Rechtsanwälte müssen, um einer Haftung nach § 839 BGB, Art. 34 S. 1 GG158 oder nach §§ 280 I, 675, 611 BGB zu entgehen, die 157

Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 160 f. Urteil des BGH vom 23.03.1959, III ZR 207/57, BGHZ 30, 19 (22): „Die unrichtige Gesetzesauslegung durch einen Beamten stellt nur dann eine schuldhafte 158

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

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höchstrichterliche Rechtsprechung kennen.159 Umgekehrt dürfen sie von deren Fortbestand ausgehen, ohne dass ihnen ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann160. Zugleich ist es ihnen aber auch erlaubt, aus wohlbegründeten Erwägungen heraus von einer höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen.161 Auf diese Weise werden die der Exekutive und den Rechtsanwälten zur Entscheidung angetragenen Fälle im Sinne der bestehenden Präjudizien gleichsam gefiltert. Auch hierin zeigt sich eine faktische Bindungswirkung der Judikate. 3. Die Wirkung für die Rechtswissenschaft

Das juristische Denken ist in starkem Maße in Vorgegebenes verflochten und auf dieses angewiesen: Dies trifft auch für die Vermutung der Richtigkeit des Präjudizes zu.162 Es ist kaum vorstellbar, dass Juristen ohne Kenntnis der Rechtsprechung den heutigen Normtext verstehen können. Die judiziellen Entscheidungen bieten damit das Fundament des gemeinsamen Wissensstandes, nicht zuletzt auch, weil sie aufgrund der Regeln über die Rechtskraft Rechtsrealität sind. Von dieser gemeinsamen Basis aus diskutieAmtspflichtverletzung dar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstößt oder wenn die Auslegung sich in Gegensatz zu einer gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt“; Urteil des BGH vom 22.11.1984, III ZR 162/84, BGHWarn 1984, Nr. 349; hierzu auch Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 33 f. m. w. N. 159 Vgl. zu den Beratungspflichten eines Rechtsanwalts: Urteil des BGH vom 30.09.1993, IX ZR 211/92, NJW 1993, 3323 (3324); Urteil des BGH vom 28.09.2000, IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256 (263); Urteil des BGH vom 29.04.2003, IX ZR 54/02, NJW-RR 2003, 1212 (1213); Kähler, JuS 2002, 746 (747); zu den Beratungspflichten eines Steuerberaters: Urteil des BGH vom. 07.05.1992, IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110 (1112); zur Kenntnispflicht: Friedmann, Anwaltspflichten und Präjudizien, Dissertation 2003, S. 24 m. w. N.; zur Interaktion zwischen Kautelarjurisprudenz und höchstrichterlicher Rechtsprechung: Rehbinder, in: FS Stimpel (1985), 47 (54 ff.). 160 Urteil des BGH vom 30.09.1993, IX ZR 211/92, NJW 1993, 3323 (3324 ff.); Urteil des BGH vom 29.04.1993, IX ZR 11/92, NJW 1993, 2045 (2046); sehr viel strenger war demgegenüber noch die ältere Rechtsprechung: Beschluss des BGH vom 18.04.1958, IV ZB 44/58, MDR 1958, 496; Beschluss des BGH vom 15.01.1960, IV ZB 289/59, MDR 1960, 295; hierzu auch: Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 34. 161 Ossenbühl, AöR 92 (1967), 478 (491); ders., Staatshaftungsrecht, 1998, S. 44 f.; eine Ausnahme hierzu bildet die Staatsanwaltschaft, die sich nicht über höchstrichterliche Rechtsprechung hinwegsetzen kann, hierzu: Urteil des BGH vom 23.09.1960, 3 StR 28/60, BGHSt 15, 155 (158). 162 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 160.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

ren Wissenschaftler, üben Kritik an der Rechtsprechung und schlagen neue Lösungswege vor. Insbesondere durch Urteilsanmerkungen oder Aufsätze, die in den Fachzeitschriften veröffentlicht werden, nehmen die Wissenschaftler an der Rechtsentwicklung teil und vermögen so auch auf die Gerichte Einfluss zu nehmen. 4. Die Wirkung für am Prozess unbeteiligte Personen

Auch für die am Prozess selbst unbeteiligten Rechtsanwender kann das Präjudiz wirken: Einmal können die Beratungen durch Exekutive und die Rechtsanwaltschaft so ausfallen, dass beide Gruppierungen keiner Haftung unterliegen, nämlich dem Präjudiz entsprechend. Zum anderen werden die Gerichte, wie oben gesehen,163 sollte es zu einem erneuten Streit kommen, geneigt sein, wie zuvor zu entscheiden. Weiter gilt es zu beachten, dass in bestimmten Rechtsgebieten Verbände oder andere gesellschaftliche Gruppen die neue Rechtsprechung in Formular- und Handbüchern darstellen und auf diese Weise die am ursprünglichen Prozess Unbeteiligten zu einer der Rechtsprechung entsprechenden Handlung animieren. 5. Ergebnis

Entscheidungen entfalten gegenüber den unmittelbar am Prozess Beteiligten über die Regeln der Rechtskraft ihre Wirkung. Die Wirkung für die Gerichte lässt sich in eine rechtliche und eine tatsächliche Wirkung aufteilen. Die rechtliche Wirkung ist in den Revisions- und Vorlagevorschriften, sowie auf verfassungsrechtlicher Ebene im Vertrauensschutz und Rechtsstaatsprinzip angesiedelt. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes besitzen im Rahmen des § 31 BVerfGG eine unterschiedlich stark ausgeprägte Bindungswirkung, die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG eine gelockerte ultra rem Wirkung. Die faktische Wirkung der Entscheidungen ist in der durch die Präjudizien geschaffenen Basis für die weitere Auslegung von Rechtsnormen für die Gerichte angesiedelt. Die Exekutive und die Rechtsanwälte müssen die Rechtsprechung kennen und beachten, wollen sie einer Haftung entgehen. Bei einer rechtlichen Beratung wirkt so die Rechtsprechung auch für am vorherigen Prozess vollkommen unbeteiligte Personen. Die Wissenschaft diskutiert die Rechtsprechung und beeinflusst diese durch die kritische Auseinandersetzung. 163

Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. c), S. 258 f.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

263

II. Die Wirkung für die Legislative Über die Wirkung für die Rechtsanwender hinaus zeugen mannigfache Beispiele der richterlichen Rechtsfortbildung von einer Bindungswirkung der richterlichen Entscheidung. Als Institutionen des Privatrechts sind z. B. zu nennen: die Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage,164 von der culpa in contrahendo,165 von der positiven Forderungsverletzung,166 vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter,167 von der Drittschadensliquidation,168 von der Einschränkung der Irrtumsanfechtung bei in Funktion getretenen Arbeitsverträgen,169 vom Persönlichkeitsrecht und Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs als absolutes Recht i. S. d. § 823 I BGB,170 das Eintrittsrecht des nichtehelichen Lebenspartners in den Mietvertrag171, die Regelung über Gastschulaufenthalte172, die Ersatzpflicht für 164

Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des RG vom 03.02.1922, II 640/21, RGZ 103, 328 (332); nunmehr: § 313 BGB. 165 Erstmalig in der Rechtsprechung der oberen Zivilgerichte: Urteil des RG vom 24.09.1918, VII 95/18, RGZ 95, 58 (60 ff.); Urteil des BGH vom 20.06.1952, V ZR 34/51; BGHZ 6, 330 (333); nunmehr: § 311 II; sowie Urteil des RG vom 01.03.1928, VI 258/27, RGZ 120, 249 (252); Urteil des BGH vom 17.09.1954, V ZR 32/53 – Vertragspflichten des Ehemanns als Vertreter –, BGHZ 14, 313 (318); nunmehr: § 311 III BGB. 166 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des RG vom 06.03.1903, II 388/02, RGZ 54, 98; Urteil des BGH vom 13.11.1953, I ZR 140/52 – Chartervertrag –, BGHZ 11, 80 (84); nunmehr: § 280 I BGB i. V. m. § 241 II BGB. 167 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des RG vom 05.10.1917, III 145/17, RGZ 91, 24; siehe hierzu: Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter: neuere Dogmengeschichte, Habilitation 1995, S. 182. ff.; nunmehr: §§ 311 III 1, 241 II BGB. 168 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: zur Fallgruppe der obligatorischen Gefahrentlastung: Urteil des RG vom 29.01.1906, I 363/05, RGZ 62, 331; zur Fallgruppe der Obhut über fremde Sachen: Urteil des RG vom 11.05.1918, I 324/17, RGZ 93, 39 (40 f.); zur Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung: Urteil des RG vom 25.11.1897, VI 182/97, RGZ 40, 187 (189); siehe zum Ganzen: Traugott, Das Verhältnis von Drittschadensliquidation und vertraglichem Drittschutz, Dissertation 1997, S. 18 ff. 169 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des BAG vom 05.12.1957, 1 AZR 594/56, BAGE 5, 159. 170 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht: Urteil des BGH vom 25.05.1954, I ZR 211/53, – Persönlichkeitsschutz –, BGHZ 13, 334 (337); zum Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs: Urteil des RG vom 25.06.1890, I 96/90 RGZ 28, 238 (245 ff.); Urteil des RG vom 14.12.1902, VI 167/03, RGZ 56, 271 (275 ff.); Urteil des BGH vom 26.10.1951, I ZR 8/51 – Geschäftsschädigende Werturteile –, BGHZ 3, 270 (279). 171 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Rechtsentscheid in Mietsachen des BGH vom 13.01.1993, VIII ARZ 6/92, BGHZ 121, 116; damals: Analogie zu § 569a II 1 BGB a. F., nunmehr: § 563 II 4 BGB.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

vergeudeten Urlaub173 und die Verbraucherschutzinstrumente in den allgemeinen Geschäftsbestimmungen174. Als richterrechtliche Institutionen des Gesellschaftsrechts175 sind anzuführen: die Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft,176 die fortschreitende Umgestaltung des Rechtes der GbR,177 die Neuordnung der Erbfolge in Handelsgesellschaften,178 die Behandlung von Gesellschafterdarlehen,179 die Sonderregeln für Publikumsgesellschaften180 und für die GmbH & Co. 172 Erstmalig in der Rechtsprechung der oberen Zivilgerichte: Urteil des OLG Karlsruhe vom 20.01.1999, 1 U 131/98, MDR 1999, 922; nunmehr: § 651l BGB. 173 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des BGH, vom 10.10.1974, VII ZR 231/73, BGHZ 63, 98 nunmehr: § 651f BGB. 174 Als Beispiel sei hier die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses für leicht fahrlässige Körperverletzungen in AGB-Regeln genannt: Urteil des OLG Stuttgart vom 22.04.1988, 2 U 219/87, NJW-RR 1988, 1082 f.; nunmehr: § 309 Nr. 7a BGB. 175 Siehe hierzu: Raiser, ZRP 1985, 111 (112 f.). 176 Erstmalig in der Rechtsprechung der oberen Zivilgerichte: Urteil des RG vom 21.02.1912, I 134/11, RGZ 78, 303 (305); Urteil des BGH vom 24.10.1951, II ZR 18/51 – Auflösung einer faktischen Gesellschaft –, BGHZ 3, 285 (287). 177 Scheckfähigkeit: Urteil des BGH vom 15.07.1997, XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254; Mitgliedsfähigkeit in einer Genossenschaft: Urteil des BGH vom 4.11.1991, II ZB 10/91 – BGB-Gesellschaft als Mitglied einer Genossenschaft –, BGHZ 116, 86 ff.; Mitgliedsfähigkeit in einer KG als Kommanditistin: Beschluss des BGH vom 16.07.2001, II ZB 23/00, BGHZ 148, 291; Mitgliedsfähigkeit in einer KG als Komplementärin: Beschluss des LG Berlin vom 08.04.2003, 102 T 6/03, NZG 2003, 580; aktive und passive Parteifähigkeit: Urteil des BGH vom 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 178 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des RG vom 29.10.1942, II 47/42, RGZ 170, 104 (107); Urteil des BGH vom 22.11.1956, II ZR 222/55 – Erbrecht bei offener Handelsgesellschaft –, BGHZ 22, 186. 179 Erstmalig in der Rechtsprechung der obersten Zivilgerichte: Urteil des BGH vom 14.12.1959, II ZR 187/57 – GmbH-Gründung –, BGHZ 31, 258; Urteil des BGH vom 27.09.1976, II ZR 162/75 – Kapitalersetzende Gesellschafterleistungen bei GmbH & Co. KG –, BGHZ 67, 171 (174 ff.); nunmehr zum Teil geregelt in: §§ 32a, 32b GmbHG; § 135 InsO, deutlicher in dem früheren § 32a KO. 180 Urteil des BGH vom 19.12.1974, II ZR 27/73 – Zahlung der Kommanditeinlage –, BGHZ 63, 338 ff.; Urteil des BGH vom 14.04.1975, II ZR 147/73 – Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages einer „Publikums-KG“ –, BGHZ 64, 238; Urteil des BGH vom 12.05.1977, II ZR 89/75 – Außerordentliches Kündigungsrecht in einer Massengesellschaft –, BGHZ 69, 160 (166 ff.); Urteil des BGH vom 04.07.1977, II ZR 150/75 – Haftung des Aufsichtsrats –, BGHZ 69, 207; Urteil des BGH vom 24.04.1978, II ZR 172/76 – „Prospekthaftung“ der Publikums-KG –, BGHZ 71, 284 ff.; Urteil des BGH vom 12.11.1979, II ZR 174/77 – Geschäftsführerhaftung in der GmbH & Co. KG –, BGHZ 75, 321 (323 ff.); Urteil des BGH vom 03.05.1982, II ZR 78/81 – Inhaltskontrolle bei Publikums-Kommanditgesellschaft –, BGHZ 84, 11 ff.; Urteil des BGH vom 07.03.1983, II ZR 11/82 – Beirat der Publikumsgesellschaft –, BGHZ 87, 84 ff.; Urteil des BGH vom 21.03.1988, II ZR 135/87 – Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen –, BGHZ 104, 50 ff.;

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

265

KG,181 die Konzeption des Rechts der Gründungs-GmbH,182 die Ergänzung des Aktienkonzernrechts um den Schutz der Aktionäre des herrschenden Unternehmens,183 die Ausformung eines Konzernrechts der GmbH184 und der Personengesellschaften185 ohne gesetzliche Grundlage. Dies sind Entscheidungen, die bei ihrer Verkündung und Veröffentlichung als Rechtsprechungsänderungen Aufsehen erregten, für die Zukunft aber weitere Entscheidungen vorzeichneten. Umgekehrt muss die Rechtsprechung auch ihre Entscheidungen im Vorhinein mit den Absichten des Gesetzgebers abstimmen.186 Wie groß der Einfluss der Gerichte auch im deutschen Rechtskreis ist, zeigt sich daran, dass die in der Rechtsprechung entwickelten Lösungen teilweise sogar Eingang in die Gesetzgebung gefunden haben.187 Urteil des BGH vom 07.02.1994, II ZR 191/92 – „Hinauskündigung“ in Publikumsgesellschaft –, BGHZ 125, 74 ff. 181 Urteil des BGH vom 27.09.1976, II ZR 162/75 – Kapitalersetzende Gesellschafterleistungen bei GmbH & Co. KG –, BGHZ 67, 171 ff.; Urteil des BGH vom 29.09.1977, II ZR 157/76 – Haftung der GmbH & Co. KG bei Rückzahlung der Pflichteinlage –, BGHZ 69, 274 ff. 182 Urteil des BGH vom 09.03.1981, II ZR 54/80 – Vor-GmbH als Komplementär –, BGHZ 80, 129 ff. 183 Urteil des BGH vom 25.02.1982, II ZR 174/80 – Holzmüller –, BGHZ 83, 122 ff. 184 Urteil des BGH vom 05.06.1975, II ZR 23/74 – Treuepflicht des Mehrheitsgesellschafters einer geschäftsführenden GmbH –, BGHZ 65, 15 ff. 185 Urteil des BGH vom 05.12.1983, II ZR 242/82 – Wettbewerbsverbot in der GmbH & Co. KG –, BGHZ 89, 162 ff. 186 So auch: Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (118); zur Vorwirkung von Gesetzen: Pape, NJW 1997, 2777. 187 Beispiele aus dem deutschen Rechtskreis: Urteil des RG vom 06.03.1903, II 388/02, RGZ 54, 98; Urteil des BGH vom 13.11.1953, I ZR 140/52 – Chartervertrag –, BGHZ 11, 80 (84); nunmehr: § 280 I BGB; Urteil des OLG Stuttgart vom 22.04.1988, 2 U 219/87, NJW-RR 1988, 1082 f.; nunmehr: § 309 Nr. 7a BGB; Urteil des RG vom 24.09.1918, VII 95/18, RGZ 95, 58 (60 ff.); Urteil des BGH vom 20.06.1952, V ZR 34/51; BGHZ 6, 330 (333); nunmehr: § 311 II; Urteil des RG vom 01.03.1928, VI 258/27, RGZ 120, 249 (252); Urteil des BGH vom 17.09.1954, V ZR 32/53 – Vertragspflichten des Ehemanns als Vertreter – BGHZ 14, 313 (318); nunmehr: § 311 III BGB; Urteil des RG vom 03.02.1922, II 640/21, RGZ 103, 328 (332); nunmehr: § 313 BGB; Rechtsentscheid in Mietsachen des BGH vom 13.01.1993, VIII ARZ 6/92, BGHZ 121, 116; damals: Analogie zu § 569a II 1 BGB a. F., nunmehr: § 563 II 4 BGB; Urteil des BGH, vom 10.10.1974, VII ZR 231/73, BGHZ 63, 98; nunmehr: § 651f BGB; Urteil des OLG Karlsruhe vom 20.01.1999, 1 U 131/98, MDR 1999, 922; nunmehr: § 651l BGB; Urteil des BGH vom 14.12.1959, II ZR 187/57 – GmbH-Gründung –, BGHZ 31, 258; Urteil des BGH vom 27.09.1976, II ZR 162/75 – Kapitalersetzende Gesellschafterleistungen bei GmbH & Co. KG –, BGHZ 67, 171 (174 ff.); nunmehr zum Teil geregelt in: §§ 32a, 32b GmbHG; § 135 InsO, deutlicher in dem früheren § 32a KO; Nichtigkeit

266

3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

III. Die darüber hinausgehende Zukunftswirkung Ob es eine darüber hinausgehende Zukunftswirkung von Entscheidungen gibt, kann vielleicht eine rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts erhellen.188 Mit einer solchen Einordnung beschäftigten sich mannigfache Monographien189; sie kommen zu konträren Ergebnissen. Die richterliche Rechtsfortbildung wird teilweise als Ersatzgesetzgebung und damit als Rechtsetzung190 angesehen, sie wäre somit Rechtsquelle. Andererseits wird unter Negierung dieser Eigenschaft191 das Richterrecht als reine Gesetzesanwendung verstanden. Teilweise wird es als Gewohnheitsrecht eingeordnet,192 andererseits nicht193. Auch wird es weniger bindungsintensiv lediglich als Beurteilungsmaßstab mit dem Versprechen, sich daran zu halten, qualifiziert194. Die rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts bewegt sich zwischen zwei Extremen: sehr stark wird es auf der einen Seite als tatsächliche Rechtsquelle auf der anderen Seite sehr schwach als bloße Rechtsanwendung eingestuft. Nun stellt sich die Frage, ob eine derartige Einordnung die eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen das RBerG: Urteil des BGH vom 28.09.2000, IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256; Urteil des BGH vom 01.02.2007, III ZR 281/05, BB 2007, 517 (518), demnächst in dem das RBerG ablösenden RDG von der Legislative umgekehrt gelöst, vgl. hierzu: Arndt, A., NJW 1963, 1273 ff.; Kleine-Cosack, BB 2007, 518 (519); Mayer-Maly, RdA 1970, 289 ff.; Müller, DB 1981, 93 ff. Beispiel aus dem britischen Rechtskreis: Rookes v. Barnard (1964) A.C. 1129, Trade Dispute Act 1965. Beispiele aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Molitor v. Kaneland Community, 163 N.E. 2d 89 (1959); Muskopf v. Corning Hospital District, 359 P. 2d 457 (1961). 188 Siehe hierzu ablehnend: Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. III., S. 701 ff.; Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 14; Piekenbrock, ZZP 119 (2006), 3 (11 f.); Zweigert/Kötz, BB 1969, 453. 189 Siehe Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 501 ff. m. w. N.; Orrù, ZRP 1989, 441 (442 ff.); einen guten Überblick bietet die Übersicht bei: Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. III, S. 737; Picker, JZ 1988, 1 ff. m. w. N. 190 Buchner, in: GS Dietz (1973), 176 (186); Kruse, Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung, 3. Auflage, Habilitation 1978, S. 150 ff. 191 Beschluss des BVerfG vom 19.02.1975, 1 BvR 418/71 – Aussperrung von Betriebsratsmitgliedern –, BVerfGE 38, 386 (396); Beschluss des BVerfG vom 26.6.1991, 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212 (227 f.); Scholz, DB 1972, 1771 (1776). 192 Aden, DZWiR 1996, 383 (384); Urteil des BGH vom 12.04.1951, III ZR 87/50, BGHZ, 1, 369 (375); Gschnitzer, in: OGH-FS (1950), 40 (42 f.). 193 Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 115 f.; Orrù, ZRP 1989, 441 (442 f.); Redeker, NJW 1972, 409 (412). 194 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 256 ff., 260.

A. Die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen

267

zu untersuchende Problematik überhaupt zu erhellen vermag. Hierzu muss zunächst der Begriff der Rechtsquelle näher dargestellt werden. Er ist rein formaler Art. Würde nur auf die rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts abgestellt, bedeutete das einen Rückfall in die überholten, begriffsjuristischen Vorstellungen195. Allenfalls induktiv, von den einzelnen Problemen her, ist es möglich, die Lösung des Problems aufzuspüren und von dort aus zu versuchen, die Lösung an dem Begriffsschema der Rechtsquellenlehre einzuordnen. Für sich betrachtet führt eine rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts das Problem, ob gerichtliche Entscheidungen eine Zukunftswirkung haben oder nicht, keiner Lösung zu. Hinzu kommt eine weitere Schwierigkeit. Nachdem die Rechtsprechung in Gestalt ihrer Präjudizien als Rechtsquelle qualifiziert worden wäre, müsste auch noch bewiesen werden, dass sämtliche Rechtsquellen gleich zu behandeln sind. Der nächste Schritt wäre also die Untersuchung, ob das Richterrecht als Rechtsquelle genauso wie Legislativrecht behandelt werden muss. Da diese Überlegungen mit der Bindungswirkung des Richterrechts identisch sind, kann auf eine rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts verzichtet werden. IV. Ergebnis Die Rechtsprechung in Gestalt ihrer Präjudizien kann eine verhaltenssteuernde Wirkung nicht nur für die unmittelbar am Prozess Beteiligten, sondern auch in Zukunft für andere Rechtsanwender haben. Eine Bindungswirkung für die Zukunft entfalten die Präjudizien der nationalen Gerichte, abgesehen vom Bundesverfassungsgericht, im Rahmen der Vorlage- und Revisionsvorschriften sowie durch die verfassungsrechtliche Vorgabe des Rechtsstaatsprinzips und des Vertrauensschutzes. Das Bundesverfassungsgericht und der Europäische Gerichtshof nehmen bezüglich § 31 BVerfGG und Art. 234 EG eine Sonderstellung ein: Solche Entscheidungen könnte eine absolute Bindungswirkung oder aber eine gelockerte ultra rem Wirkung haben. Darüber hinaus vermag die Judikative sogar die Legislative für die Zukunft zu beeinflussen. Eine rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts im Kontext der Rechtsquellenlehre kann für die Frage nach der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung unterbleiben. Sie stellt einen unnötigen Zwischenschritt dar.

195 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 14; so auch Zweigert/Kötz, BB 1969, 453.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

B. Kritik an der Möglichkeit einer Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung Konnte eine faktische Bindungswirkung der Gerichtsentscheidung für die Zukunft festgestellt werden, könnte die Zulässigkeit der Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung nur noch auf verfassungs- oder einfachgesetzlicher Grundlage zu verneinen sein. Ist das der Fall, stellt eine prospektive Rechtsprechungsänderung schon kein im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässiges Mittel zur Durchführung einer Rechtsprechungsänderung dar. I. Staatsrechtliche Argumente Als staatsrechtliche Argumente gegen die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung kommen zunächst die Staatsstrukturbestimmungen des Rechtsstaatsprinzips, der Gewaltenteilung und des Demokratieprinzips in Betracht.196 Hernach werden potentielle Verstöße gegen Art. 97 I GG, die zwingende Anwendung der Nichtigkeitserklärungsvorschriften von Gesetzen sowie Art. 3 GG untersucht. 1. Der Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG )

Ausdrücklich in der Verfassung wird der Rechtsstaat nur in Art. 28 II GG genannt, dennoch unterbleibt auch dort eine inhaltliche Ausfüllung des Begriffes. Rechtsstaatlichkeit bedeutet in der Rechtswissenschaft, dass die Ausübung staatlicher Macht nur auf der Grundlage der Verfassung und von formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetzen mit dem Ziel der Gewährleistung von Menschenwürde, Freiheit, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit zulässig ist.197 Der Rechtsstaat gründet sich in materieller Hinsicht, ausgehend von der Menschenwürde, auf der Anerkennung der Grundrechte, die den Staatsaufgaben der Gewährleistung von Sicherheit, Freiheit und sozialem Ausgleich Gehalt sowie Richtung vermitteln.198 Der rechtsstaatliche 196

Piekenbrock, ZZP (119) 2006, 3 (12 f.) lehnt eine solche Untersuchung mit der Begründung ab, dass dies „am Kern des Problems vorbei“ ginge. Denn hiermit könnten „nur die verfassungsrechtlichen Grenzen der faktischen Rückwirkung bestimmt werden.“ Hiergegen ist einzuwenden, dass sich die Gerichte im Rahmen des verfassungsrechtlich möglichen bewegen müssen, so dass die Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit einer derartigen Entscheidungsausgestaltung nicht unterbleiben darf. 197 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, § 20 III. 1., S. 781. 198 Calliess, ZRP 2002, 1 (5).

B. Kritik

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Freiheitsbegriff des Grundgesetzes erschöpft sich folglich nicht in der Ausgrenzung eines Raums eigenen Beliebens, sondern meint rechtlich geordnete Freiheit. „Erst bei Anerkennung dieser zweiten Schicht formen sich die Grundrechte zu Bausteinen, welche die gesamte Rechtsordnung durchziehen und alle Rechtsverhältnisse zu beeinflussen vermögen. [. . .] Auf die Basis des Art. 1 I GG zurückgeführt, zeigt sich der Doppelauftrag des Rechtsstaats [. . .] in seiner einheitlichen Form: Disziplinierung und Aktivierung staatlichen Handelns. Beides gehört, wie die geschichtliche Entwicklung zeigt, zusammen und ist die Grundlage jener Friedenspflicht, die der Rechtsstaat seinen Bürgern auferlegt.“199 Rechtsstaatlichkeit bedeutet nicht nur, dass der Staat eine Rechtsordnung aufstellt und garantiert, sondern auch die Garantie bestimmter historisch entwickelter oder durch die Verfassung ausdrücklich aufgenommener rechtsstaatlicher Grundsätze. Ob diese Grundsätze mit dem Gedanken einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung in Einklang zu bringen sind, wird in den folgenden Punkten betrachtet. Erstens muss hierfür eine Übertragbarkeit der Regeln und Kriterien über die Rückwirkung von Gesetzen betrachtet werden; sind diese zwingend auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung anzuwenden, ist die Frage der Zulässigkeit einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung schon beantwortet. Zweitens werden die gegen die prospektive Rechtsprechungsänderung ins Feld geführten Argumente der materiellen Rechtmäßigkeit und der Rechtssicherheit überprüft. In einem dritten Teil wird ein durch die in Rede stehende Rechtsprechungsänderungsmethode möglicher Verstoß gegen den Justizgewähranspruch untersucht werden. Viertens muss dem Einwand begegnet werden, eine prospektive Rechtsprechungsänderung führte zu einer Erstarrung der Rechtsprechung. Die kritische Auseinandersetzung mit dem Vorwurf, die zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung verstieße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, schließt den Abschnitt der aus dem Rechtsstaatsprinzip stammenden Einwände ab. a) Zwingende Anwendung der Regeln über die Rückwirkung von Gesetzen Eine zwingende Anwendung der Regeln über die Rückwirkung von Gesetzen könnte das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung schon gelöst haben. Müssen diese Regeln auch auf die hier 199

Schmidt-Aßmann, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, 3. Auflage 2004, § 26 Rdn. 31 f., S. 559 f.; in diesem Sinne auch: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdn. 191; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band I, § 20 IV 2., S. 789 f.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

zu untersuchende Problematik angewandt werden, so muss eine zukünftige Rechtsprechungsänderung als Parallele zur Gesetzesänderung möglich sein. Hierfür gilt es zunächst, das einzige ausdrücklich in der Verfassung normierte Rückwirkungsverbot, Art. 103 II GG, näher zu betrachten. Hernach wird die Übertragbarkeit der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Kriterien zur Rückwirkung von Gesetzen geprüft. aa) Der Verstoß gegen Art. 103 II GG Dem Wortlaut nach gilt das absolute Rückwirkungsverbot aus Art. 103 II GG, so wie in § 2 StGB oder in § 206b StPO, nur gegenüber rückwirkenden Änderungen von Strafgesetzen. Nur in analoger Anwendung200 könnte Art. 103 II GG auf eine Rechtsprechungsänderung im Strafrecht angewandt werden.201 Damit dies auch für Rechtsprechungsänderungen des Zivilrechts gilt, bedürfte es einer weiterreichenden Analogie. Neben dem Verursacher der Änderung müsste also auch die Materie der Änderung für einen Analogieschluss geeignet sein. Als Erstes müsste das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 II GG in Analogie auf eine Rechtsprechungsänderung anzuwenden sein. Gegen eine Übertragung auf eine Rechtsprechungsänderung spricht jedoch schon der eindeutige Wortlaut des Art. 103 II GG, der die gesetzlich bestimmte Strafbarkeit als Voraussetzung nennt. Das Rückwirkungsverbot bezieht sich danach lediglich auf das Gesetz.202 Da Art. 103 II GG, der wegen des engen Schutzbereichs ein absolutes Verbot staatlichen Handelns nach sich zieht, einen 200 Gegen eine Übertragung auf Gerichtsentscheidungen: Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 23.06.1990, 2 BvR 752/90, NJW 1990, 3140; Beschluss des BGH vom 28.06.1990, 4 StR 297/90, BGHSt 37, 89 (91 ff.); Entscheidung des BayObLG vom 20.07.1990, Rreg 1 St 164/90, NJW 1990, 2833. Für eine analoge Anwendung sprechen sich dagegen aus: Hettinger/Engländer, in: FS Meyer-Gossner (2001), 145 ff.; Krahl, NJW 1991, 808 (809); Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 103 Rdn. 53; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Band III, Art. 103 II Rdn. 45 f. Letzterer jedoch nur für die Anwendung bei „gesetzesändernder“ Rechtsprechung. Zum Meinungsstand bezüglich der Strafrechtsprechung: Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, Habilitation 1993, S. 366 ff. m. w. N.; Haffke, Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG bei Änderung der Rechtsprechung zum materiellen Recht, Dissertation 1970, S. 24 ff. m. w. N.; Tröndle, in: FS Dreher (1977), 116 ff. 201 Zu dem Vergleich von zivilrechtlicher und strafrechtlichem overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis vgl. oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (g), S. 104 und (2), S. 106 f. sowie (3), S. 107 ff. 202 Haffke, Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 II GG bei Änderung der Rechtsprechung zum materiellen Recht, Dissertation 1970, S. 48 ff.; Roxin, Strafrecht AT, Band I, S. 161 f.; Fischer, § 1 Rdn. 17; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 2 Rdn. 51.

B. Kritik

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Ausnahmetatbestand darstellt,203 ist sein Anwendungsbereich durch eine Analogie kaum erweiterungsfähig. Selbst wenn man eine solche Erweiterung auf eine Rechtsprechungsänderung annähme,204 bedürfte es noch des weiteren Schrittes, einer Übertragung für das hier zu untersuchende Zivilrecht. Eine analoge Übertragung auf Normen anderer Rechtsgebiete wird selten bejaht. So wird in einem Umkehrschluss im Gegenteil von der Zulässigkeit205 einer rückwirkenden Änderung anderer Gesetze ausgegangen und konträr dazu nur bei Betonung der Ähnlichkeit des Gesetzes aus einem anderen Rechtsgebiet zur strafrechtlichen Sanktion die Unzulässigkeit einer rückwirkenden Änderung206 analog Art. 103 II GG angenommen. Beide Schlüsse tragen jedoch nicht, da es an einer inhaltlichen Konkretisierung zur Darstellung des von Art. 103 II GG gesteckten Schutzumfangs fehlt.207 Der enge Wortlaut des Art. 103 II GG redet zudem für einen nur das Strafrecht umfassenden Schutzbereich.208 Eine Übertragung auf das Zivilrecht kann aufgrund dieser Wortlautgrenze – es geht nur um Strafbarkeit – nicht vorgenommen werden. Als ein weiteres Argument kann ein Rechtsvergleich mit dem anglo-amerikanischen Rechtskreis dienen. Auch dort wird angeführt, dass der ex post facto clause auf eine Rechtsprechungsänderung Anwendung finden sollte. Er ist seit 1789 in Art. I, section 9, clause 3209 und Art. I, section 10, clause 1210 der U. S. Constitution angesiedelt. Seit der Entscheidung Calder v. Bull211 bezog sie sich nur auf das criminal law.212 Seit diesem Zeitpunkt wurde eine solche Interpretation kritisiert,213 insbesondere dann, wenn der 203 Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 25 f. 204 So mit Argumenten: Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 185 f. 205 Schlensker, A., Die Rückwirkung von Steuergesetzen, 1956, S. 50 ff. 206 Eckhardt/Hillebrecht, Problematik rückwirkender Steuergesetze, S. 63 f. 207 Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1981, S. 131. 208 Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 331; Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 188 f.; Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 25. 209 „No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.“ 210 „No State shall [. . .] pass any [. . .] ex post facto law.“ 211 Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (1798). 212 Es handelt sich danach um ex post facto law, wenn es einen Unrechtstatbestand schafft oder verschärft oder die Bestrafung erhöht oder die Beweisregeln zum Zweck der Verurteilung ändert. – They are ex post facto laws if they „create or aggravate the crime; or increase the punishment, or change the rules of evidence, for the purpose of conviction.“ Calder v. Bull, 3 U. S. 386 (390) (1798); dem nachfolgend: Dash v. Van Kleek, 7 Johns. 477 (N.Y. 1811). 213 Siehe hierzu: Troy, Retroactive Legislation, pp. 50–53.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

ex post facto clause auf das civil law angewandt werden sollte. Zudem sind sich die Wissenschaftler uneinig darüber, was genau ex post facto laws seien, ob sie retroactive oder retrospective wirkten.214 Nur wenn der ex post facto clause beinhaltete, dass lediglich Legislativakte retroaktiv sein dürften und dies im Umkehrschluss bedeutete, dass Judikativakte zwingend retroaktiv sein müssten, kann er einen Kritikpunkt gegen die Figur des prospective overruling bieten. Zudem gilt es dann noch, wie im deutschen Rechtskreis, dies auf das Zivilrecht zu übertragen. Beides wird im angloamerikanischen Rechtskreis aber nicht vertreten. Gegen Art. 103 II GG wird durch eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung nicht verstoßen. bb) Die Verwendung und Verwendbarkeit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzesänderungen auf eine Rechtsprechungsänderung Bevor eine Übertragbarkeit der von den beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichtes entwickelten Kriterien geprüft werden kann, bleibt festzustellen, dass die Mangelhaftigkeit derselben, die bei der Bildung unklarer Begriffe wie des „Tatbestandes“ und dessen „Abgeschlossenheit“ beginnt und in einer uneinheitlichen Anwendung weitergeführt wird,215 durch eine Übertragung nicht beseitigt wird. Nichtsdestotrotz soll diese analysiert werden. Dies gilt umso mehr, weil sie in der Rechtswissenschaft216 vorgeschlagen und darüber hinaus von Gerichten verschiedentlich217 angewandt werden. Nachdem zunächst die Verwendung der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Kriterien dargestellt worden ist, wird eine hypothetische Übertragung dieser Kriterien vorgenommen, um zu sehen, wie eine Rechtsprechungsänderung danach behandelt werden würde. Von dort ausgehend wird die Übertragbarkeit für die Kriterien sowohl des I. und des II. Senates, als 214 Retrospective laws betreffen nur „irgendwie“ vergangene Begebenheiten, so dass dieses Attribut eine weite und unpräzise Bedeutung hat. Vgl. hierzu: Troy, Retroactive Legislation, p. 7. 215 Vgl. hierzu: Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1981, S. 79 ff. 216 Knittel, Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 20, 23; Lipphardt, EuGRZ 1986, 149 (157 Fn. 88); Vogel, JZ 1988, 833 (839); Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 184 ff.; Zweigert/Kötz, BB 1969, 453 (455); so für das Steuerrecht: Berdesinski, Die rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 180 ff. 217 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel A. II. 1., S. 60 f. und 2., S. 61 ff.

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auch lediglich der Kriterien des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes untersucht. In einem dritten Teil wird die in der Rechtswissenschaft geführte Diskussion hierzu nachgezeichnet. (1) Die Verwendung der Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes durch die Höchstgerichte Soweit es um die Prüfung von Gesetzen durch die Gerichte selbst ging, haben die obersten Bundesgerichte218 die zuvor219 skizzierten Kriterien zur „echten“ und „unechten“ Rückwirkung für ihren jeweiligen Bereich übernommen. Obgleich sowohl die Wahl der Terminologie als auch die entwickelten Kriterien unklar sind, hat das Bundesverfassungsgericht selbst diese auch auf eine Rechtsprechungsänderung grundsätzlich angewendet.220 Die obersten Gerichte verhalten sich zumeist221 genauso, indem sie eine Parallele ziehen, obschon sie stereotyp die Wortwahl des Bundesverfassungsgerichtes wiederholen, nach der eine Übertragung der verfassungsrechtlich entwickelten Kriterien nicht „ohne weiteres“ auf die höchstrichterliche Rechtsprechung erfolgen könne222. (2) Die Anwendbarkeit auf eine Änderung der Rechtsprechung Es stellt sich die Frage, inwiefern die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu Gesetzesänderungen auf eine Rechtsprechungsänderung zu übertragen ist.

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So z. B. aus der neueren Rechtsprechung: Urteil des BGH vom 28.01.1987, VIII ZR 37/86, BGHZ 100, 1 (6) zu § 37 I AVBFernwärmeVO; Urteil des BGH vom 07.12.1998, II ZR 266/97, BGHZ 140, 156 (162) zu § 56e I DMBilG. 219 Siehe oben: 1. Kapitel D. III. 1., S. 45 ff. und 2. Kapitel B. I., S. 88 ff. 220 Siehe oben: 2. Kapitel A. II. 1., S. 60 f. 221 Urteil des BGH vom 14.07.1969, III ZR 235/65, BGHZ 52, 259; Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68 – Ein-Tannen-Zeichen –, BGHZ 52, 365 (369 ff.); Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (194 f.); Urteil des BGH vom 02.12.1976, VII ZR 88/75, NJW 1977, 375 (376); Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (136 f.); Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (12); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131); Beschluss des BGH vom 20.09.2000, V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (169). 222 Vgl. z. B.: Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (12); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131).

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(a) Keine Übertragbarkeit aufgrund des Mangels im Schluss des Bundesverfassungsgerichtes Einfach wäre es, mit der Aufdeckung des Zirkelschlusses223 in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nun auch die Übertragbarkeit auf eine Rechtsprechungsänderung selbst zu verneinen: Denn der Zirkelschluss wird durch Übertragung auf die Rechtsprechungsänderung nicht behoben. Mag dieser Weg auch der einfachere sein, so bringt er doch in der Sache keine Klarheit, sondern umgeht das eigentliche Problem. Es müsste vielmehr nach Herleitung des korrekten Weges zur Differenzierung eines Rückwirkungsverbotes bei Gesetzen eine Übertragbarkeit auf das Problem der temporären Anwendung bei einer Rechtsprechungsänderung untersucht werden. Eine derartige Vorgehensweise entspricht nicht dem Ziel dieser Arbeit. Genauso wie bezüglich der Frage nach der Rechtsquelleneigenschaft des Richterrechts ist von der Rechtsprechungsänderung auszugehen und eine eigenständige Lösung aufzufinden. (b) Die hypothetische Anwendung der Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzesänderungen auf die Rechtsprechungsänderung Werden nun die Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen auf die Situation der Rechtsprechungsänderung angewandt, obwohl sie, wie gezeigt wurde, mit Fehlern behaftet sind, kann in einem nächsten Schritt untersucht werden, ob eine Übertragbarkeit derselben möglich ist oder nicht. (aa) Die Anwendung der älteren Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes Würden die älteren Kriterien beider Senate des Bundesverfassungsgerichtes auf die Rechtsprechungsänderung angewendet, käme man zu folgendem Ergebnis: Eine „echte“ Rückwirkung könnte eine Rechtsprechungsänderung nicht beinhalten, da es sich bei Rechtsstreitigkeiten, die vor dem Gericht verhandelt werden, nicht um vollends abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände handeln kann.224 Vielmehr muss bei vor Gericht ausgetragenen Rechtsstreitigkeiten noch etwas bewirkt oder auch nur festgestellt werden, so dass der Tatbestand niemals vollends abgewickelt sein 223

Siehe oben: 2. Kapitel A. I. 3., S. 57 f. So schon: Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1979, S. 97. 224

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kann. Dies ist auch insoweit zutreffend, als dass eine Rechtsprechungsänderung für diejenigen unbeachtlich ist, deren Rechtsbeziehungen bereits vollständig abgewickelt sind: denn eine Rechtsprechungsänderung bildet keinen Wiederaufnahmegrund nach §§ 578 ff. ZPO. Damit könnte es sich bei einer Rechtsprechungsänderung nur um Fälle einer „unechten“ Rückwirkung handeln, wird in bestehende, gegenwärtige Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt. Dadurch müsste zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich im Ganzen entwertet werden, damit eine „unechte“ Rückwirkung bestünde. Auf dieser Basis wäre eine Rückwirkung grundsätzlich zulässig und nur ausnahmsweise unzulässig. Will man aber die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes übertragen, so müsste der Grundfall einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung per se unzulässig und nur ausnahmsweise zulässig sein. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis von zulässiger und unzulässiger Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung müsste hierfür umgekehrt werden. Die einer Rechtsprechungsänderung innewohnende „unechte“ Rückwirkung müsste mithin grundsätzlich unzulässig aber nur ausnahmsweise zulässig sein. Diese Umkehrung würde dann zwar dem Konzept des Bundesverfassungsgerichtes entsprechen und führte zu dem Ergebnis, dass eine retroaktive Rechtsprechungsänderung grundsätzlich unzulässig und nur ausnahmsweise zulässig wäre. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur über den methodisch bedenklichen Weg der Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhältnisses. Dass dies von den Obergerichten und dem Bundesverfassungsgericht mit der Floskel, eine Übertragbarkeit „ohne weiteres“ sei nicht möglich, gemeint sein sollte, ist nicht anzunehmen. (bb) Die Anwendung der neueren Kriterien des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes Als schwieriger erweist sich die Einordnung einer Rechtsprechungsänderung nach der neueren Terminologie des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes. Die Rechtsfolgen sind zwar schon eingetreten, aber zwischen den Parteien streitig, so dass eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen bei einer Rechtsprechungsänderung von vornherein ausscheidet. In Frage kommt damit nur noch eine, grundsätzlich zulässige, tatbestandliche Rückanknüpfung. Allerdings bezieht sich eine Rechtsprechung immer auf in der Vergangenheit liegende Sachverhalte. Die durch die Rechtsprechungsänderung konkretisierten Tatbestandsmerkmale sind damit der tatbestandliche Rückanknüpfungspunkt, so dass hiernach eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung grundsätzlich zulässig und nur ausnahmsweise unzulässig wäre. Deren Zulässigkeit wäre vorrangig an den Grundrechten und nicht an dem aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierendem Vertrauensschutz zu

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

messen. Auch hier müsste die Notwendigkeit der Umkehr des vom II. Senat vorgegebenen Konzeptes des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in methodisch nicht tragbarer Weise vorgenommen werden, um zu einem Rückwirkungsverbot zu gelangen. Dass dies nicht von den obersten Gerichten gemeint war, als sie von einer Übertragbarkeit nicht „ohne weiteres“ sprachen, liegt auf der Hand. (3) Die Diskussion um eine Übertragbarkeit in der Rechtswissenschaft Es lassen sich in der Rechtswissenschaft sowohl Stimmen für225 als auch gegen226 eine Übertragung der Regeln über die Rückwirkung von Gesetzen auf eine Rechtsprechungsänderung finden. Als Argument für eine entsprechende Anwendung der Regeln über die Rückwirkung von Gesetzen dient ein argumentum a fortiori: Was sogar dem Gesetzgeber nicht erlaubt sei, müsse erst recht der dem Gesetz unterworfenen Rechtsprechung verboten sein.227 Dem könne nicht entgegengehalten werden, Gesetze seien als Vertrauensgrundlage sicherer als eine ständige, höchstrichterliche Rechtsprechung,228 denn letztere vertritt heute das Gesetzesrecht und muss daher mit gleicher Verlässlichkeit ausgestattet sein.229 225 Aden, DZWiR 1996, 383 (385); Buchner, in: GS Dietz (1973), 175 (188); Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 6 ff., 13 ff.; Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 50 ff.; Medicus, NJW 1995, 2577 (2582); Robbers, JZ 1988, 481 (484); Veelken, AcP 185 (1985), 46 (66 ff.); Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 79 ff., 91 ff.; zurückhaltender dagegen: Lerche/von Pestalozza, BB 1986, Beilage 14, S. 15 Fn. 101. 226 Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 114 ff.; Bischoff, Das Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1980, S. 191 ff.; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, S. 32 ff.; Bydlinski, JZ 1985, 149 (153); Eckardt, Jura 1997, 189 (194); Knauth, ZWE 2002, 20 (21); Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1997, S. 78 ff.; Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 2. Auflage 1996, § 60 Rdn. 108, S. 274; Olzen, JZ 1985, 155 (159); Prütting/Weth, NZA 1984, 24 (26); Rehbinder, JuS 1991, 542; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 96 ff., 144 ff., 203 ff.; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 65 f.; Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 71; Zweigert/Kötz, BB 1969, 453 ff. 227 Aden, DZWiR 1996, 383 (385); Medicus, NJW 1995, 2577 (2582); zurückhaltender dagegen: Lerche/von Pestalozza BB 1986, Beilage 14, S. 15 f. 228 Olzen, JZ 1985, 155 (159 ff.). 229 Medicus, NJW 1995, 2577 (2582).

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Für das Zivilrecht wird eine Übernahme von großen Teilen des Schrifttums230 abgelehnt. Begründet wird dies damit, dass ansonsten die Aufnahme von Prozessen mit dem Ziel, eine Rechtsprechungsänderung herbei zu führen, unterlassen würde, was im Ergebnis zu einer Rechtserstarrung führte.231 Auch würden Verträge mit langen Laufzeiten im Wesentlichen der „unechten Rückwirkung“ oder der „tatbestandlichen Rückanknüpfung“ zugeordnet werden müssen, da nur auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene oder abgewickelte Sachverhalte eingewirkt würde oder aber die „tatbestandliche Rückanknüpfung“ der Norm insoweit eigen ist, als sie den Eintritt ihrer Rechtsfolgen von Gegebenheiten abhängig macht, die vor der Verkündung liegen.232 Zwar besteht in dieser Konstellation noch die Möglichkeit, die „unechte Rückwirkung“ bei Überwiegen des Interesses des Einzelnen am Fortbestand der bisherigen Rechtsprechung im Vergleich zur Bedeutung des gerichtlichen Anliegens für die Allgemeinheit und der grundrechtsgemäßen Ausgewogenheit der Beteiligten zu begrenzen und damit eine Wirkung ex nunc zu erzielen.233 Doch führte lediglich das überwiegende Interesse des Einzelnen am Fortbestand der Rechtsprechung nicht zu einer Unzulässigkeit der vorgenommenen Änderung234. Auf diese Weise 230 Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 114 ff.; Bischoff, Das Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1980, S. 191 ff.; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, S. 32 ff.; Bydlinski, JZ 1985, 149 (153); Canaris, SAE 1972, 22 (23); Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1997, S. 79 ff.; Olzen, JZ 1985, 155 (159); Prütting/Weth, NZA 1984, 24 (26); Robbers, JZ 1988, 481 (484); Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 71; Zweigert/Kötz, BB 1969, 453 ff. 231 Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Dissertation, 1991, S. 3 ff.; Blomeyer, NZA 1988, Beilage 1, S. 13; Säcker, NJW 1968, 708 f.; Ziegler, Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 209 ff., letzterer statuiert eine Ausnahme für Musterprozesse. 232 Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1997, S. 80. 233 Bei Übertragung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes hinsichtlich der unechten Rückwirkung: Beschluss des BVerfG vom 20.06.1978, 2 BvR 71/76 – Wohnungsbauprämie –, BVerfGE 48, 403 (416); Beschluss des BVerfG vom 13.03.1979, 2 BvR 72/76, BVerfGE 50, 386 (395); Beschluss des BVerfG vom 03.11.1981, 1 BvR 632/80, 1 BvR 909/80, 1 BvR 936/80, 1 BvR 937/80, 1 BvR 938/80, 1 BvR 939/80, 1 BvR 940/80, 1 BvR 969/80, 1 BvR 970/80, 1 BvR 1026/80, 1 BvR 1027/80, 1 BvR 1249/80 – Studienplatzvergabe –, BVerfGE 59, 1 (28); Beschluss des BVerfG vom 16.12.1981, 1 BvR 898/79, 1 BvR 1132/79, 1 BvR 1150/79, 1 BvR 1333/79, 1 BvR 1181/79, 1 BvR 83/80, 1 BvR 416/80, 1 BvR 1117/79, 1 BvR 603/80 – Einziehung eines Vertriebenenausweises –, BVerfGE 59, 128 (166); Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987, 1 BvR 1052/79 – betriebliche Altersversorgung –, BVerfGE 74, 129 (155). 234 Vgl. aber die Entscheidungen des BVerfG, in denen die Interessenabwägung zu einem Rückwirkungsverbot führte: Beschluss des BVerfG vom 04.05.1971, 2 BvL

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

wäre bei Dauerschuldverhältnissen, wie sie typisch für das Gesellschaftsrecht sind, trotz der Verschlechterung von Rechtspositionen, die vor der Rechtsprechungsänderung entstanden waren, eine Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung zumeist möglich. Das Kriterium der „unechten Rückwirkung“ oder „tatbestandlichen Rückanknüpfung“ kann jedoch, wie schon gesehen, bei Umkehr von Regel und Ausnahme nicht mehr ausschlaggebend sein. Damit ist auch eine entsprechende Anwendung der Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes, seien es die des I. oder II. Senates, nicht möglich und ein anderer, neuer Weg muss beschritten werden. cc) Ergebnis Weder Art. 103 II GG noch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Rückwirkung von Gesetzen kann auf die temporale Wirkung einer Rechtsprechungsänderung übertragen werden. b) Die materielle Rechtmäßigkeit Ein weiteres aus dem Rechtsstaatsprinzip erwachsendes Argument, das gegen eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung spreche, sei der Anspruch auf die „richtige“ Entscheidung.235 Der Richter muss danach der prozessierenden Partei die ihr nach materiellem Recht zustehenden Ansprüche zuerkennen236. Dies entspricht der allgemeinen Auffassung von der Aufgabe der Richter und dem Rechtsstaatsprinzip. Betrachtet man die Situation bei einer Rechtsprechungsänderung aus Warte der Vertreter einer deklaratorischen Theorie,237 wonach eine solche 8/66, BVerfGE 31, 94 (99 f.); Beschluss des BVerfG vom 09.06.1975, 1 BvR 2261/73, 1 BvR 2268/73 – Familienhilfe in der Knappschaft –, BVerfGE 40, 65 (75 ff.); Urteil des BVerfG vom 08.02.1977, 1 BvF 1/76, 1 BvL 7/75, 1 BvL 8/75, 1 BvR 239/75, 1 BvR 92/76, 1 BvR 103 bis 115/76, 1 BvR 140 bis 143/76, 1 BvR 187/76 – Parkstudium –, BVerfGE 43, 291 (390 ff.); Beschluss des BVerfG vom 26.06.1979, BVerfGE 51, 356 (363 ff.); Beschluss des BVerfG vom 14.1.1987, 1 BvR 1052/79, BVerfGE 74, 129 (155 ff.). 235 Vgl. Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (11 ff.); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (131); Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987, 1 BvR 1052/79, BVerfGE 74, 129 (152). 236 „Die prozessierende Partei hat nicht grundsätzlich einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass der Richter ihr nach materiellem Recht zustehende Ansprüche zuerkennt, sondern sie hat einen Anspruch darauf, und zwar ausnahmslos (Art. 20 III GG).“ Lüke, NJW 1997, 109 (110), Hervorhebungen nur hier. 237 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff.

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nicht neue Ansprüche schafft, sondern nur einen schon immer existierenden Anspruch entdeckt,238 folgt daraus zwingend: die Partei muss sofort nach der geänderten Rechtsprechung behandelt werden, um die „richtige“ Entscheidung zu erhalten. Durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung träfe der Richter also eine „unrichtige“ Entscheidung.239 Aus zweierlei Aspekten kann dies angegriffen werden, einmal aus logischen, zum anderen aus rechtstheoretischen. Ob eine Entscheidung „richtig“ oder „unrichtig“ ist, kann nur am Ende des Prozesses unter Beurteilung aller rechtlichen Aspekte beurteilt werden. Bei einer Rechtsprechungsänderung gibt es in temporärer Hinsicht wenigstens zwei Anwendungsmöglichkeiten: die retroaktive oder prospektive Anwendung. Entscheidet sich das Gericht ohne weitere Diskussion für die nunmehr als „richtig“ erwogene Rechtsprechung in retroaktiver Umsetzung, ohne die Möglichkeit der prospektiven Anwendung in Betracht gezogen zu haben, kann die Entscheidung – ein Wahlakt zwischen einer Menge von mindestens zwei Handlungsvarianten – schon aus diesem Gesichtspunkt nicht mehr eine „richtige“ sein. Dass die Entscheidung als solche noch eine richtige sein kann, ist logisch nicht widerspruchsfrei denkbar. Diese Argumentation kann allerdings nur gelten, wenn das Gericht über den Punkt der temporären Anwendung tatsächlich entscheiden muss. Dass dies möglich sein muss, zeigt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und der Höchstgerichte.240 Außerdem muss zu einem Problem, das zwei mögliche Lösungen beinhaltet, in einer Entscheidung argumentativ Stellung bezogen werden. Geschieht das nicht, kann die Entscheidung als willkürlich kritisiert werden. Eine Diskussion des Problems der temporären Anwendung der Rechtsprechungsänderung ist jedoch nicht erforderlich, wenn von vornherein ausgeschlossen wird, dass Richter nicht Recht machen, sondern lediglich deklarieren, wie dies nach der deklaratorischen Theorie241 anzunehmen ist. Obgleich Prinzipien sich im Laufe der Zeit entwickeln oder wenigstens verändern, geschieht dies nach der deklaratorischen Theorie nicht in Abhängigkeit von den gesellschaftlichen Veränderungen,242 sondern von sich aus. Diese Argumentation ist auch im britischen und anglo-amerikanischen Rechtskreis bekannt. Wer Gerichten nicht die Kompetenz zuspricht, neues Recht zu schaffen, kann ihnen nur (noch) 238 Kammerbeschluss des BVerfG vom 23.06.1990, 2 BvR 752/90 – Promillegrenze –, NJW 1990, 3140; Kammerbeschluss des BVerfG vom 27.06.1994, 2 BvR 1269/94 – Promillegrenze –, NJW 1995, 125; Urteil des BVerfG vom 28.09.1992, 1 BvR 496/87, ZIP 1993, 140 (141); Becker KTS 2000, 475 (485); Reifner/Siederer NJW 1984, 2313 (2314); Picker, JZ 1984, 153 (158). 239 Vgl. Westermann, JZ 1975, 323 (330). 240 Siehe oben: 2. Kapitel B. II., S. 89 ff. 241 Vgl. hierzu oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 242 Langdell, Preface to the First Edition of A Selection of Cases on the Law of Contracts vi, 1871, p. vii.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

die Kompetenz zumessen, schon bestehendes Recht beizubehalten und zu erweitern243. Ihren Ursprung hat diese Vorstellung im Naturrecht.244 Wird hierzu die zweite Aussage hinzugenommen, dass Entscheidungen nur dann abgeändert (overruled) werden sollen, wenn sie vollkommen absurd oder ungerecht245 sind, folgt daraus: Ändert ein Gericht seine frühere Rechtsprechung, darf das alte Recht niemals Recht, sondern immer nur ein Fehler gewesen sein.246 Ohne die Frage nach einer temporären Anwendbarkeit aufzuwerfen, muss die neue Rechtsprechung auf den rechtshängigen Fall angewandt werden. An der deklaratorischen Theorie247 kann insbesondere im Kontext einer Rechtsprechungsänderung Kritik geübt werden. Die Ursache einer Rechtsprechungsänderung liegt darin, dass sich die Gesellschaft und damit das Leben derselben ändern. Da die deklaratorische Theorie aber voraussetzt, dass das Recht sich nicht in Abhängigkeit von der gesellschaftlichen Entwicklung ändert, kann sie schon aus diesem Grund nicht zu dem Problem einer Rechtsprechungsänderung eine Lösung bieten. Schon weil die Rechtsprechungsänderung zeitlich nach dem gesellschaftlichen Wandel erfolgt, ist sie abhängig von letzterem. Damit beruht die deklaratorische Betrachtung auf einer rechtlichen Fiktion und besitzt keinerlei Bezug zur Realität248. Das Problem einer Zukunftswirkung oder Rückwirkung stellt sich im deklaratorischen Modell deswegen nicht: Wenn sich das Recht nämlich nicht ändert und schon immer so war, wie es sein sollte, muss weder geprüft noch entschieden werden, ob es auf den Anlassfall angewandt werden soll oder nicht. Die Frage nach einem zu gewährenden Vertrauensschutz oder einer anderen Ursache, die für eine Prospektivität der Rechtsprechungsänderung spräche, stellt sich nicht, da es nur ein richtiges Recht gibt, das auf den rechtshängigen Fall angewandt werden kann. Natürlich kann darauf entgegnet werden, 243 Courts are „not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one“ Blackstone, Commentaries 1871,  69. 244 Blackstone, Commentaries 1871,  70–71,  38–44; Cardozo, The Nature of the Judicial Process, 1921, p. 131; Currier, 51 Virginia Law Review 1965, 201 (206); Levy, 109 U. Pa. Law Review 1960, 1 (4). 245 Blackstone, Commentaries 1871,  70: „manifestly absurd or unjust“. 246 Blackstone, Commentaries 1871,  71; vgl. auch: Norton v. Shelby County, 118 U. S. 425 (442) (1886). 247 Siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 248 Reid, The Judge As Lawmaker, 12 J. Soc’y Pub. Teachers L. (New Series) 1972, 22: „There was a time when it was thought almost indecent to suggest that judges make law – they only declare it. Those with a taste for fairy tales seem to have thought that in some Aladdin’s Cave there is hidden the Common Law in all its splendour and that on a judge’s appointment there descends on him knowledge of the magic words Open Sesame [. . .] But we do not believe in fairy tales any more.“

B. Kritik

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dass die Tatsache, die deklaratorische Theorie sei keine akkurate Beschreibung der Wirklichkeit, weder ein Argument für noch gegen eine Rückwirkung von Rechtsprechungsänderungen liefere249. Zweitens ist es gedanklich in einem bundesstaatlich und mehrinstanzlich organisierten Gerichtssystem unmöglich, dass das Recht einfach nur gefunden und benannt wird.250 Richter müssen es erschaffen, wie könnten sonst die vielen verschiedenen Meinungen in einem Gerichtsurteil oder gar einander widersprechende Gerichtsurteile verschiedener Gerichte entstehen? Die Ursache kann nicht nur darin zu finden sein, dass ein Richter nicht die richtige Auslegungsmethode verwandt hat. Wären Legislativakte vollkommen eindeutig und würden immer nur zu einer Lösung führen können,251 wäre es unmöglich, verschiedene Meinungen zu einer Rechtsfrage zu haben. Tatsächlich sind die differierenden Antworten jedoch Bestandteil der Jurisprudenz. Damit berücksichtigt die deklaratorische Theorie252 das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nicht. Das ist die Ursache dafür, dass dieses Modell mit seinem metaphysisch, naturrechtlichen Einschlag, dass das Recht schon immer irgendwo existierte und lediglich aufzufinden sei,253 keine Erklärung für das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung liefern kann. Da eine richtige Entscheidung alle Aspekte berücksichtigen muss, muss auch die temporäre Anwendbarkeit in die gerichtliche Entscheidungsfindung einbezogen werden. Die materiellrechtlich richtige Entscheidung kann, muss aber nicht zwingend eine solche nach der neuen Rechtsprechung sein. Ein Verstoß gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip erwachsenden Anspruch auf die richtige Entscheidung liegt durch die Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung damit nicht vor. c) Der Verstoß gegen den Justizgewähranspruch Drittens wird als Argument gegen die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung aus dem Rechtsstaatsprinzip erwachsende Justizgewähranspruch genannt. Immerhin würde dem Rechtssuchenden auf diese 249

Mishkin, 79 Harvard Law Review 1965, 56 (59–60); Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, 771 (774) Fn. 8. 250 Dashjian, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (370). 251 Das steht nicht im Widerspruch der one right answer Idee des anglo-amerikanischen Rechtskreis, die lediglich als denkbar vorausgesetzt wird. Vgl hierzu: Dworkin, Taking Rights seriously, pp. 81; Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 25 ff. 252 Siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 253 Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, 771 (773).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Weise „altes“ Recht gewährt, obwohl der Staat das Gewaltmonopol254 bezüglich der Rechtsprechung besitzt. Diese Denkweise geht von einem deklaratorischen Verständnis richterlicher Entscheidungen aus und kann deswegen mit den gleichen Argumenten, wie die Kritik von der „unrichtigen“ Entscheidung entkräftet werden.255 d) Die Erstarrung der Rechtsprechung Als viertes Argument wird angeführt, dass durch die Möglichkeit, eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung auszustatten, jeder dogmatische Fortschritt unterbunden würde,256 oder anders gewendet, die Rechtsprechung erstarrte. Dies widerspräche dem effektiven Rechtschutz aus Art. 19 IV GG. An eine „Erstarrung“ der Rechtsprechung ist aus zwei unterschiedlichen Gründen zu denken. Zum einen aufgrund der Tatsache, dass die Rechtsteilnehmer nicht mehr an einer Rechtsprechungsänderung interessiert sind. Hierdurch könnten die Parteien keine Chance mehr sehen, dass ein für sie ungünstiges Präjudiz in ihrem eigenen Fall aufgegeben wird.257 Da das 254

Sachs, DVBl. 1989, 487 (489). Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 1. b), S. 278 ff. 256 Dieses Argument wird für mitentscheidend gegen die Gewährung von Vertrauensschutz gegenüber zivilrechtlicher Präjudizien gehalten von: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 340 f.; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, S. 30 f.; Götz, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (1976), 421 (450 f.); Ossenbühl, DÖV 1972, 25 (33); Maurer, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 2. Auflage 1996, § 60 Rdn. 111, S. 275; Schlüter, Das Obiter dictum, Habilitation 1973, S. 53; so wohl auch: Berdesinski, Die Rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1994, S. 86 ff. Dagegen halten folgende Autoren diesen Aspekt für nicht so gewichtig, dass er einer Zukunftswirkung entgegenstünde: Buchner, in: GS Dietz (1973), 175 (194 f.); Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, S. 15; Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23 f.; Prütting/Weth, NZA 1984, 24 (26); Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 194 ff. Als Argument gegen eine allgemeine Präjudizienverbindlichkeit führen dies an: Esser, in: FS Hippel (1967), 95 (121 f.); ders., Vorverständnis und Methodenwahl, S. 192 ff.; Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, 1960, S. 42; Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 432; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 430; ders., in: FS Schima (1969), 247 (252); Meyer-Ladewig, AcP 161 (1961), 97 (125); Ossenbühl, AöR 92 (1967), 478 ff.); Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Dissertation 1978, S. 37. 257 Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 137; Lübbe, Grenzen der Rückwirkungen bei Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1998, S. 117 f.; so auch für den anglo-amerikanischen Rechtskreis 255

B. Kritik

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Revisionsgericht an die geltend gemachten Revisionsgründe gemäß § 557 III 1 ZPO nicht gebunden ist, kann es über die Frage der zeitlichen Anwendbarkeit der Rechtsprechungsänderung auch ohne das Vorbringen der Parteien entscheiden. Aus diesem Grund besteht darüber hinaus auch die Möglichkeit, dass die Parteien, obgleich sie selbst nicht Begünstigte der Rechtsprechungsänderung sein werden, einen Prozess in Kauf nehmen.258 Als andere Spielart dieses Arguments könnte schon von einer Erstarrung der Rechtsprechung gesprochen werden, wenn der Wandel nicht durch das ankündigende, sondern erst durch das nächste Urteil tatsächlich erfolgt. Hier von einer Erstarrung zu sprechen ist jedoch begrifflich überzogen. Die Rechtsprechungsänderung wird realiter nur um eine weitere Entscheidung verzögert. Zudem wurde gezeigt, dass die Vorlage- und Revisionsvorschriften eine Rechtsprechungsänderung per se nicht unterbinden, sondern eine solche um der Rechtsprechungseinheitlichkeit willen koordinieren. Von einer Erstarrung der Rechtsprechung kann auch aus diesem Blickwinkel nicht gesprochen werden. Eine Unterbindung jeglichen dogmatischen Fortschritts kann damit die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung nicht zur Folge haben. e) Der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 I GG Weiter könnte die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 I GG verstoßen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung der Grundrechtsträger im gerichtlichen Verfahren. Es bedeutet für den unmittelbar vom Rechtsspruch Betroffenen nicht bloß, dass er sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu allem äußern kann, was entscheidungsrelevant sein wird. Durch ihn wird er auch davor gesichert, von dem richterlichen Entscheid „überrascht“ zu werden und in seinen Ausführungen unberücksichtigt zu bleiben.259 Ein Verstoß gegen Art. 103 I GG könnte hier darin zu erblicken sein, dass die Parteien, auf welche die Rechtsprechungsänderung hernach angewandt werden soll, sich in dem ersten Verfahren nicht hierzu äußern können. Damit ein Verstoß gegeben sein kann, muss der Schutzbereich des Art. 103 I GG eröffnet sein. In sachlicher Hinsicht muss es sich um ein schon: Moschzisker, 37 Harvard Law Review 1924, 409 (426); Note, 47 Harvard Law Review 1934, 1403 (1412). 258 So schon: Kocourek/Koven, 29 Illinois Law Review 1935, 971 (996). 259 Bottke, Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit im demokratischen Rechtsstaat, S. 37 f.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Verfahren vor staatlichen Gerichten handeln.260 Dies ist bei einer Rechtsprechungsänderung durch die Höchstgerichte der Fall. Des Weiteren müssten die nachher prozessierenden Parteien auch grundrechtsberechtigt sein. Dies ist jeder, der an einem gerichtlichen Verfahren als Partei oder in ähnlicher Stellung beteiligt ist oder von dem Verfahren „unmittelbar rechtlich betroffen wird“261. Die Parteien, die im zeitlichen Ablauf nach der zukünftigen Rechtsprechungsänderung prozessieren, sind zwar Partei in dem späteren Prozess, nicht jedoch in dem die Rechtsprechungsänderung aussprechenden. Eine den Beteiligten ähnliche Stellung haben sie nicht inne. In Betracht käme allenfalls eine „mittelbare rechtliche“ Betroffenheit. Diese liegt bei einer materiellrechtlichen Wirkung gegenüber dem Betroffenen vor.262 Da eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung gerade noch nicht gegenüber den zukünftigen Parteien eine materiellrechtliche Wirkung entfaltet,263 sind diese auch nicht unmittelbar rechtlich von der Rechtsprechungsänderung betroffen. Ein Verstoß gegen den Anspruch auf das rechtliche Gehör aus Art. 103 I GG kann demnach auch nicht vorliegen. f) Der Grundsatz des fairen Verfahrens Zum Sechsten könnte eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen. Auch dieser Verstoß könnte darin zu finden sein, dass die Parteien, auf die die Rechtsprechungsänderung hernach angewandt werden soll, sich in dem ersten Verfahren nicht hierzu äußern konnten. Der Grundsatz des fairen Verfahrens wird aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet264 und verpflichtet den Richter, das Verfahren so zu gestalten, wie die Parteien des Zivilprozesses es von ihm erwarten können265. Er ist eng mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör verbunden, welcher die unabdingbare Voraussetzung für ein fair geführ260

Entscheidung des BVerfG vom 05.10.1965, 2 BvR 285/65, BVerfGE 19, 148

(149). 261 Beschluss des BVerfG vom 08.02.1994, 1 BvR 765/89, 1 BvR 766/89 – Volljährigenadoption II –, BVerfGE 89, 381 (390); Beschluss des BVerfG vom 07.03.1995, 1 BvR 790/91, 1 BvR 540/92, 1 BvR 866/92 – Adoption –, BVerfGE 92, 158 (183). 262 Beschluss des BVerfG vom 08.02.1994, 1 BvR 765/89, 1 BvR 766/89 – Volljährigenadoption II –, BVerfGE 89, 381 (390). 263 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 4., S. 262. 264 Beschluss des BVerfG vom 26.05.1981, 2 BvR 215/81 – Zeugen vom Hörensagen –, BVerfGE 57, 250 (275); Beschluss des BVerfG vom 26.04.1988, 1 BvR 699, 686, 687/87, BVerfGE 78, 123 (126 f.). 265 Kammerbeschluss des BVerfG vom 09.08.1991, 1 BvR 630/91, NJW 1991, 3140 m. w. N.

B. Kritik

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tes Verfahren darstellt.266 Da an dem Gebot des Grundsatzes des fairen Verfahrens jedoch nur solche Beschränkungen Verfahrensbeteiligter zu messen sind, die von den speziellen Gewährleistungen des Grundgesetzes nicht erfasst sind,267 stellt er einen Auffangtatbestand dar.268 Deswegen können nur die Fallgestalten mit dem Grundsatz auf ein faires Verfahren einer Lösung zugeführt werden, in denen eine Verletzung anderer Verfahrensgrundsätze nicht vorliegt, und das Verfahren dennoch rechtsstaatlichen Anforderungen nicht Genüge tut. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens kann aus dem Grund, dass die materiellrechtlich nicht Betroffenen schon nicht in den Schutzbereich des Art. 103 I GG einbezogen wurden, aber nur deren Rechte hätten verletzt sein können, nicht vorliegen. Darüber hinaus spricht der Grundsatz des fairen Verfahrens eher für die Durchführung einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung. So darf sich die Richterschaft zum Beispiel hinsichtlich des Verfahrens nicht widersprüchlich verhalten269 oder eine jahrelang geübte Praxis bezüglich der Anforderungen von Verfahrenshandlungen ändern270. Die Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung verstößt somit nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. g) Ergebnis Damit sprechen die untersuchten sechs Facetten des Rechtsstaatsprinzips, namentlich eine zwingende Anwendung der Regeln über die Rückwirkung von Gesetzen, die materielle Rechtsmäßigkeit der Entscheidung, der Justizgewähranspruch, eine Verzögerung der Rechtsprechung, der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz des fairen Verfahrens nicht gegen die Zulässigkeit, einer Rechtsprechungsänderung erst Wirkung für die Zukunft zu verleihen. 266 Musielak, in: Kommentar zur ZPO, Einleitung Rdn. 29; in welchem Verhältnis der Grundsatz des fairen Verfahrens zu den anderen Verfahrensgrundsätzen steht, ist umstritten. Siehe hierzu: Karwacki, Der Anspruch der Parteien auf einen fairen Zivilprozess, Dissertation 1984, S. 56; Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, S. 10 ff. 267 Beschluss des BVerfG vom 09.01.1991, 1 BvR 207/87 – Pensionistenprivileg –, BVerfGE 83, 182 (194). 268 Ähnlich: Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, S. 11. 269 Beschluss des BVerfG vom 14.05.1985, 1 BvR 370/84, BVerfGE 69, 381 (387). 270 Beschluss des BVerfG vom 26.04.1988, 1 BvR 699, 686, 687/87, BVerfGE 78, 123 (126 f.); Kammerbeschluss des BVerfG vom 12.06.2003, 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524. Zum Problem einer Rechtsprechungsänderung einer prozessrechtlichen Frage, siehe unten: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (5) (c), S. 370 ff.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung 2. Der Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz (Art. 20 II 2 GG)

Aus Art. 97 I, 20 II GG, § 1 GVG folgt die Pflicht der Richter, dem Prinzip der Gewaltenteilung gemäß die Akte der Legislative zu achten und das Verbot, sich Aufgaben der Legislative anzumaßen.271 Da eine prospektive Rechtsprechungsänderung sowohl mit legislativem als auch mit exekutivem Handeln verwandt ist,272 könnte eine solche Möglichkeit gegen das Prinzip der Gewaltenteilung nach Art. 20 II GG verstoßen.273 Gestaltet die Rechtsprechung ihre ändernde Entscheidung mit Zukunftswirkung aus, könnte sie die der Legislative zustehende Handlungsmöglichkeit, für die Zukunft entscheiden zu dürfen, übernehmen. Lediglich diese Übernahme könnte schon gegen das Gewaltenteilungsprinzip, gesetzt den Fall es ist ohne Ausnahme einzuhalten, verstoßen. Darüber hinaus könnten sich noch aus zwei weiteren Gesichtspunkten Widersprüche zum Gewaltenteilungsprinzip ergeben: zum Einen im Hinblick auf die Art der Handlung, indem Auslegungsweise und Handhabung einer rechtlichen Fallgestaltung für die Zukunft festgesetzt würde; zum Anderen im Hinblick auf den Adressatenkreis, indem nicht nur der Anlassfall, sondern darüber hinaus auch die zukünftigen Fälle entschieden würden. Aus der prinzipiell konkreten, individuellen, die Vergangenheit betreffenden Entscheidung würde also eine abstrakte, generelle, in die Zukunft wirkende werden. Sie stünde damit einer Verordnung näher als einer Entscheidung.274 Ein drittes Gegenargument wird plastisch greifbar aus § 31 I BVerfGG angeführt. Nach dieser Norm binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes nicht nur Gerichte und Behörden, sondern sogar die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder. Da allerdings die Verfahrensnormen anderer Gerichte eine derartige Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen nicht benennen, wird umgekehrt gefolgert, dass letztere keine vergleichbare Wirkung haben könnten.275 Um verstehen zu können, warum die Möglichkeit und Zulässigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung gegen das Gewaltenteilungsprinzip 271

Meyer-Ladewig, AcP 161 (1961), 97 (98). Redeker, NJW 1972, 409 (413 f.). 273 So z. B.: Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 2. Auflage, Dissertation 2005, S. 64; Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 432; Picker, JZ 1984, 153 (156 und 163). 274 In der Schweiz besteht die Möglichkeit des Bundesgerichtes, Verordnungen zu erlassen. Siehe dazu: Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Dissertation 1999, S. 239. 275 Ossenbühl, AöR 92 (1967), 478 (494); Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 43 ff.; Stahl, Die Bindung der Staatsgewalten an die höchstrichterliche Rechtsprechung, S. 200; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 138 GVG, Rdn. 5. 272

B. Kritik

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verstoßen könnte, müssen erst einmal die Funktion des Gewaltenteilungsprinzips und die Aufgaben der drei Staatsgewalten aufgezeigt werden. Trifft man hier schon auf Überschneidungen unter den verschiedenen Gewalten, kann die Möglichkeit einer Handlungsübernahme für sich nicht mehr gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstoßen. Von dort aus können die zwei weiteren Gegenargumente, bezüglich der Auslegungsregel und des Adressatenkreises, untersucht werden. a) Die Aufgaben von Legislative, Exekutive und Judikative Um die Ursachen der Kreation gewisser Institutionen zu begreifen, bedarf es ihrer funktionellen Analyse. Deswegen müssen als Erstes die den Staatsgewalten von der Verfassung zugedachten Funktionen in das Gedächtnis gerufen werden. Es wurde schon weiter oben dargestellt, dass die Gewaltenteilung heute nicht mehr als Gewaltentrennung, sondern als Gewaltenverschränkung zu verstehen ist.276 Das Prinzip der Gewaltenteilung zieht dem Richterrecht allerdings in zweierlei Hinsicht nicht zu überschreitende Grenzen. Erstens steht die Normverwerfungskompetenz nur dem Bundesverfassungsgericht zu, und zweitens muss zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung sowie der Verfassungswidrigkeitserklärung streng getrennt werden277. Es gibt Überschneidungen von Aufgaben- und Handlungsbereichen der Staatsgewalten, die sich nicht im Laufe der Zeit entwickelten, und nicht nur verfassungsimmanent waren, sondern sogar in der Praxis nicht anders umzusetzen sind, z. B. wegen des Rechtsverweigerungsverbotes und der Lückenhaftigkeit der Gesetze.278 Die bloße Übernahme von Handlungsmöglichkeiten einer anderen Gewalt verstößt mithin nicht gegen das Gewaltenteilungsprinzip. b) Der Blickwinkel der Auslegungsregel Wurde in der bloßen Übernahme von Handlungsmöglichkeiten einer anderen Staatsgewalt noch kein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip erblickt, so könnte ein solcher in der Festlegung auf eine konkrete Auslegungsregel im Anlassfall für in Zukunft zu entscheidende Fälle zu sehen sein.279 Das Gewaltenteilungsprinzip wurde in die modernen Verfassungskonzepte zur Verhinderung eines Machtmissbrauchs eingefügt; so kann ein relevanter Verstoß nur dann vorliegen, wenn ein Eingriff in die Kompeten276 277 278 279

Siehe oben: 1. Kapitel C. IV., S. 35 ff. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Dissertation 1978, S. 207. Vgl. hierzu oben: 1. Kapitel C. IV., S. 35 ff. So: Arndt, NJW 1963, 1273 (1280); Meier-Hayoz, JZ 1981, 417 (421 f.).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

zen der anderen Gewalten durch eine Gewalt erfolgt, der geeignet ist, einen Missbrauch der Staatsmacht durch die Vereinigung in einer Hand herbeizuführen. Gegen den Gedanken, dass die Eröffnung einer weiteren Handlungsmöglichkeit, die jener der Legislative ähnlich ausgestaltet ist, machtmissbräuchlich ist, spricht zunächst einmal, dass das Präjudiz einer prospektiven Rechtsprechungsänderung bis hierhin noch nicht zwingend von dem nächsten Gericht angewandt werden muss.280 Vielmehr kann das Gericht, das über einen gleich gelagerten Fall entscheidet, nochmals die angekündigte Änderung in der Rechtsprechung überdenken und auch – freilich mit der Gefahr einer Aufhebung und Zurückverweisung – der alten Rechtsprechung getreu entscheiden.281 Des Weiteren muss sich auch die Rechtsprechungsänderung in dem von den Gesetzen gezogenen Rahmen befinden, um Verbindlichkeit zu erlangen.282 Insofern von einer Aushöhlung der legislativen Gewalt zu sprechen, obgleich das Judikat die Gesetze konkretisiert, greift zu weit.283 Ein weiteres Kriterium fehlender Gesetzesgleichheit liefert das fehlende Initiativrecht der Richter. Richter können nur Antworten auf Fragen geben, die der Betroffene mit der Behauptung, ihm sei Unrecht geschehen, durch Klage und Antrag vorträgt.284 Dies unterscheidet die Judikative von der Legislative, die zwar auch auf Petitionen hin tätig werden kann, aber eher von dem ihr zustehenden Initiativrecht Gebrauch macht. Obgleich die Judikative kein solches Initiativrecht besitzt, kann sie Rechtsfragen, die sich eigentlich nicht stellen, anlässlich eines anderen Urteils oder Beschlusses in obiter dicta285 mit entscheiden. Wie bei der experimentellen Gesetzgebung286 mögen die Gründe dafür nicht vollkommen durchdacht sein. Das ist aufgrund eines Defizits an Zeit und Mitteln287 der Gerichte gegenüber dem Parlament 280

Hierzu siehe unten: 3. Kapitel B. II. 1., S. 307 ff. Siehe hierzu: 3. Kapitel A. I. 1. c), S. 258 f. und 4. Kapitel C., S. 461 ff. 282 Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 1., S. 268 ff. 283 Zum Richterrecht contra legem: Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, Dissertation, 2. Auflage 2005, passim. 284 Kirchhof, in: Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 20, Rdn. 69. Tatsächlich wird die Frage nach der temporären Anwendbarkeit von Parteien oder Beteiligten des Prozesses oftmals aufgeworfen, vgl.: R v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2), (1998) 4 All ER 993 (1003) (Lord Woolf MR). 285 Zur Verfassungsmäßigkeit des höchstrichterlichen obiter dictum: Schlüter, Das obiter dictum, Habilitation 1973, S. 18 ff.; Schneider, E., MDR 1973, 821. 286 Siehe hierzu: Horn, Experimentelle Gesetzgebung unter dem Grundgesetz, Dissertation 1989, passim. 287 Vgl. hierzu: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 338 ff.; Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 172 f.; Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 193 f.; auch Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (119) betont, dass die 281

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im Allgemeinen kaum möglich. Wie bei der Gesetzgebung, erfolgt bei der prospektiven Rechtsprechungsänderung unbedingt noch eine weitere Kontrolle durch andere Instanzen wie zum Beispiel das hernach entscheidende Gericht, die Verwaltung oder die beratenden Rechtsanwälte. Hinzu tritt das Argument, dass die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung eher selten wahrgenommen (werden) wird.288 Zwar bilden derartige Rechtsprechungsänderungen eher die Ausnahme als die Regel, so dass in der Tat der Kernbereich der Legislativaufgaben wegen dieser Seltenheit nicht durch das Festsetzen einer Auslegungsregel ausgehöhlt werden kann. Der Umstand, dass Rechtsprechungsänderungen ohnehin nur selten auftreten, vermag die oben angeführte Argumentation zu stützen. Gegen das Gewaltenteilungsprinzip wird insoweit durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung nicht verstoßen. c) Die Größe des Adressatenkreises Ob ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip durch die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung vorliegt, kann anhand des Parameters der Größe des Adressatenkreises überprüft werden.289 Jener müsste im Vergleich zu „normalen“ Entscheidungen, den Normen des Gesetzgebers und den generellen Verfügungen der Verwaltung gleich groß oder größer sein. Denn durch die Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung in Situation der betroffenen Bevölkerungskreise vor der Durchführung einer Rechtsfortbildung beachtet werden muss. Zu erreichen ist dies nur mit Gutachten, die denen aus der Gesetzgebung ähneln, wenngleich sie, um ein zügiges Verfahren gewährleisten zu können, einen geringeren Umfang aufweisen müssen. Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 92 ff.; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Dissertation 1978, S. 207 dagegen sind der Ansicht, dass die Rechtsfortbildung ebenso gut vom Richter durchgeführt werden kann. Zum anglo-amerikanischen Rechtskreis schon: Bodenheimer, AcP 160, 1 (16) unter Verweis auf Aquin, Summa Theologica II (1) Qu. 95, Art. 1. Ähnlich ist die Forderung der britischen Richter zu verstehen, wenn sie für die konkrete, prospektive Rechtsprechungsänderung ein Parlamentsgesetz fordern: Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145 (198), (1972) AC 944 (1026) (Lord Glaisdale); Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1975) 3 All ER 801 (832) (Lord Simon of Glaisdale). 288 So auch Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 137; vgl. die Auswertung der overruling decisions des U. S. Supreme Court bei: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 1037. 289 So: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 338; Picker, JZ 1984, 153 (156).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Gestalt einer Ankündigung könnte das Gericht schon in die Entscheidungskompetenz derjenigen Gerichte, die noch entscheiden müssen, in höherem Maße, als dies bei anderen Entscheidungen der Fall ist, eingreifen.290 Auf diese Weise könnte das Gericht den am Gerichtsverfahren des Ausgangsfalls Unbeteiligten eine Entscheidung oktroyieren, wie es ansonsten nur Normen vermögen.291 Da die Entscheidungen in Gestalt ihrer Präjudizien zwar faktisch bindend sind,292 den erneut entscheidenden Rechtsanwendern die Möglichkeit gegeben ist, grundsätzlich frei und anders als der ankündigende Spruchkörper zu entscheiden, kann ein Missbrauch der Staatsgewalt auch insoweit nicht erblickt werden. d) Keine Kontrollmöglichkeit Weiter wird vorgebracht, dass, anders als bei Gesetzen, bei einer prospektiven Rechtsprechungsänderung nicht die Möglichkeit bestünde, im Wege einer abstrakten oder konkreten Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2; 100 I GG die Änderung verfassungsgerichtlich überprüfen zu lassen, sondern lediglich eine Verfassungsbeschwerde der Verfahrensbeteiligten möglich sei.293 Dem ist mit folgendem Argument zu begegnen: die später von der Rechtsprechungsänderung betroffene Partei besitzt die Möglichkeit, selbst eine Verfassungsbeschwerde einzureichen. Darüber hinaus ist schon im Vorhinein eine verfassungsgerichtliche Überprüfung möglich: wenn sich nämlich eine Ankündigung der Rechtsprechungsänderung als zulässig erweist und hinreichend konkretisiert ist, kann auch der betroffene Personenkreis – obgleich verfahrensunbeteiligt – von der Rechtsprechungsänderung schon unmittelbar betroffen sein und eine Verfassungsbeschwerde einreichen. Dies ist die Konsequenz der Zulässigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung. e) Die Sondervorschrift des § 31 I BVerfGG Als letztes Gegenargument wird § 31 I BVerfGG angeführt. Diese Norm stelle eine Sonderregel dar, weswegen Entscheidungen anderer Gerichte nicht eine ähnliche Wirkung zukommen könne. Allerdings kann nicht aus 290

Mayer-Maly, JZ 1986, 557 (561); Picker, JZ 1984, 153 (156). Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 340. 292 Siehe hierzu oben: 3. Kapitel A. I. 1. b), S. 242 ff. 293 Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 341. 291

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jeder Norm, die eine Sonderregel für ihren Adressaten beinhaltet, gefolgert werden, dass jeder andere, der nicht in diese Gruppe fällt, nicht auch – aus anderen Normen – die gleiche Regelung erfahren haben könnte.294 Darüber hinaus unterscheidet sich die von § 31 I BVerfGG angeordnete Bindung von der hier gesuchten. Dort werden die Exekutive und sogar die Verfassungsorgane an die Entscheidung gebunden.295 Eine derartig starke Bindungswirkung müssen die höchstrichterlichen Präjudizien nicht besitzen, sollen sie allenfalls die Judikative binden können. Damit kann § 31 I BVerfGG nicht als Argument gegen die Methode einer prospektiven Rechtsprechungsänderung ins Feld geführt werden. f) Der anglo-amerikanische und britische Rechtskreis „Therefore the question is not whether judges are still making law but rather, whether ‚justice‘ should be done whenever a legal rule develops from a court’s judgment. Due to our separation of powers doctrine, the answer is an obligatory, yet emphatic, ‚yes‘!“ Gregory Scott296

Auch im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis wird damit argumentiert, dass die Technik des prospective overruling gegen die separation of powers verstieße, sei eine nicht rückwirkende Entscheidung doch unausweichlich gesetzgebend297 und nur Legislativakte hätten eine zukunftswirkende Natur298.299 Abgeschwächt wird eine prospektive Rechtsschaffung mit der Gesetzgebung wenigstens in Verbindung gebracht.300 Beides führt zu dem Schluss, dass Richter, wenn sie diese im Wesentlichen le294 Aus: Entscheidungen des BVerfG = E BVerfG; RF = Rechtsfolge; B = Bindung; VerfO = Verfassungsorgane; Ex = Exekutive; J = Judikative. – Nur aus: a E BVerfG ^ RF § 31 I BVerfGG ! B (VerfO ^ Ex ^ J) folgt noch nicht: a : E BVerfG ! : B J. – Zu den Schlüssen aus der Opposition siehe: Schneider/Schnapp, Logik für Juristen, S. 105; Klug, Juristische Logik, S. 137 ff. 295 § 31 I BVerfG wird deswegen auch als ein Abweichungsverbot benannt. Siehe zu den unterschiedlichen Bindungsweisen: Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein, § 31 Rdn. 121 m. w. N. 296 Scott, 49 DePaul Law Review 1999, 511 (513). 297 Mishkin, 79 Harvard Law Review 1965, 56 (62–70). 298 Dashjian, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (374–375); Mackey v. United States, 401 U. S. 667 (677) (1971) (Harlan, J., dissenting). 299 Vgl. hierzu: Dickey, 29 Mc George Law Review 1997, pp. 111; Lovell, Legislative deferrals: statutory ambiguity, judicial power and American democracy, 2003, pp. 7; Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1974, S. 39 f.; Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 38 f., jeweils m. w. N. 300 Mishkin, 79 Harvard Law Review 1965, 56 (65).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

gislative Technik nutzen, gegen die separation of powers verstießen301 und damit die unterschiedlichen Mittel von Richter und Gesetzgeber verwischten.302 Diesem mit einem Grundsatz argumentierenden Argument kann mit einer Ausnahmeregelung begegnet werden. Da Rechtsprechungsänderungen an sich im anglo-amerikanischen Rechtskreis schon eine Ausnahme darstellen, werden diejenigen, die prospektiv durchgeführt werden noch seltener anzutreffen sein.303 Natürlich nimmt der Richter auch für die Öffentlichkeit – auf den ersten Blick – nicht die Funktion eines Gesetzgebers ein.304 Würde dem Rechtslaien erklärt werden, wie eine prospektive Rechtsprechungsänderung durchgeführt wird, welche Abwägungen vorzunehmen sind, wäre für ihn diese Funktion nachvollziehbar. Da die Abgrenzung zwischen Rück- und Zukunftswirkung in der U. S. Constitution selbst im Zusammenhang mit der separation of powers nicht deutlich ist, kann daraus auch nicht geschlossen werden, dass nur der Gesetzgeber eine zukunftswirkende Regel aufstellen kann. Auch die U. S. Constitution gibt nur äußere Grenzen vor, innerhalb derer sich die verschiedenen Gewalten bewegen müssen, indem in judikativen Entscheidungen ein Minimum an Rückwirkung erforderlich ist und der Legislative auf der anderen Seite verschiedene Arten rückwirkender Gesetzgebung erlaubt sind.305 Zudem fußt das Argument aus der separation of powers gegen eine prospektive Rechtsprechungsänderung nicht auf einem gültigen Schluss. Wenn die Judikative schon qua re natura keine Prospektivität beinhaltete, müsste sie in ihren Entscheidungen auf eine bloße Rückwirkung begrenzt sein. Dieser Schluss ist nur möglich, wenn nur Legislativakte zukunftswirkend sein könnten.306 Dieser Schluss kann allerdings nicht aus der Gewaltenteilung gültig gefolgert werden, sondern müsste in der ersten Prämisse enthalten sein. Hierzu könnte man gelangen, wenn man hinzunimmt, dass Gerichte über in der Vergangenheit liegende Sachverhalte entscheiden. Aber das bedeutet nicht zugleich, dass die Rückwirkung die einzig zulässige Art und Weise der Judikativakte – also auch Rechtsprechungsänderungen – zu erlassen, sondern eben nur, dass sie Vergangenheitsbezug aufweisen.307 Obwohl auch im anglo-amerikanischen 301

Katz, 25 Cardozo Law Review 2004, 1979 (pp. 1997). Freeman, 26 Current Legal Problems 1973, 166 (174–180). 303 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a), S. 93 ff. Vgl. die Auswertung der overruling decisions des U. S. Supreme Court bei: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 1037. 304 Freeman, 26 Current Legal Problems 1973, 166 (204 n. 60). 305 Fisch, 110 Harvard Law Review 1997, 1055 (1079–1080). 306 LA = Legislativakte; ps = prospektiv; JA = Judikativakte; ra = retroaktiv: a LA $ ps/a JA ! : LA/a JA ! : ps/: ps $ ra/JA $ ra. 307 JA = Judikativakte; E = Entscheidung; RsprÄ = Rechtsprechungsänderung; VergB = Vergangenheitsbezug; ra = retroaktiv: JA $ E ^ RsprÄ/a JA = VergB/JA = RsprÄ/RsprÄ = ra. 302

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Rechtskreis die separation of powers als Argument gegen ein prospective overruling herangezogen wird, ist diese Methode nicht aus diesem Grund als unzulässig anzusehen. g) Ergebnis Es lassen sich nur Kriterien angeben, in welchen Fällen die eine oder andere Staatsgewalt für eine rechtliche Regelung geeigneter erscheint. In diesem Rahmen steht ein weiter Bereich offen, in dem die Aufgabe ebenso gut vom Richter wie vom Gesetzgeber wahrgenommen werden kann. Gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstößt eine prospektive Rechtsprechungsänderung nicht. 3. Der Verstoß gegen das Demokratieprinzip (Art. 20 I GG)

Nun könnte aber das Demokratieprinzip gegen eine prospektive Rechtsprechungsänderung sprechen, denn die Richter sind von dem Souverän nicht unmittelbar legitimiert. Nehmen die Gerichte durch die Anberaumung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung eine eher gesetzgebende Stellung ein, müssten sie auch eine dementsprechende Legitimation erhalten. Dass die Möglichkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung dem Demokratieprinzip widerspricht, lässt sich auf zwei Ebenen widerlegen, einmal vor dem Hintergrund der mittelbaren demokratischen Legitimation der Richter und zum Anderen bei einem Blick auf das Handeln der Exekutive. a) Mittelbare demokratische Legitimation Ein Urteil der Gerichte ergeht „im Namen des Volkes“308. Darüber hinaus erfolgt die Urteilsverkündung nach § 173 I GVG im ordentlichen Gerichtsverfahren grundsätzlich öffentlich. Damit ist die Idee einer Rückbindung der Judikative an das Volk zumindest in Urteilsverkündung und -formel vorhanden. Dennoch ist die Judikative – ebenso wie die Exekutive – nicht unmittelbar demokratisch legitimiert. Durch das Volk unmittelbar legitimiert ist nur die Legislative in Gestalt des Bundestages. Jedoch erhält die Judikative eine mittelbare demokratische Legitimation: Erstens einmalig in dem Ernennungsakt und zweitens werden die Richter durch verschiedene Mechanismen der Gesetzgebung, wie z. B. Kompetenzverteilung, Vorgabe der rationes legum sowie von Abwägungsgesichtspunkten, der Haftung für Fehlentscheidungen und den Transparenzregeln kontrolliert und gelenkt.309 308 Siehe beispielhaft: § 25 IV BVerfGG; § 105 I FGO; § 132 SGG; § 268 I StPO; § 117 I VwGO; § 311 I ZPO.

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Dennoch können in Rechtswissenschaft und in der Richterschaft Stimmen gefunden werden, die gerade aufgrund der Institution des Richterrechts eine unmittelbar durch das Volk erfolgende Richterwahl für erforderlich halten.310 Geschähe dies, würde die Richterwahl in Deutschland, so wie im anglo-amerikanischen Rechtskreis,311 zu einem Politikum. Zudem stellt sich die Frage, ob das Volk im Stande ist, die schwierige Frage nach einem für das Richteramt geeigneten Kandidaten zu beantworten. Als drittes Gegenargument fungiert der Ausnahmecharakter einer Rechtsprechungsänderung. Nur wegen dieser Ausnahmefälle eine unmittelbare demokratische Legitimation der Richter zu verlangen, wäre nicht verhältnismäßig. Eine mittelbare demokratische Legitimation der Richter ist aufgrund der Tatsache, dass sich deren Entscheidungen – auch und insbesondere wenn es sich um eine Rechtsprechungsänderung handelt – im gesetzlich vorgegebenen Rahmen bewegen müssen, ausreichend.312 Eine Kontrolle der Judikative kann darüber hinaus auch noch auf anderen Ebenen, wie z. B. durch die Organisation und Kompetenzverteilung, Vorgaben der Legislative in Gestalt von Abwägungsgesichtspunkten und Entscheidungskriterien, Verfahrensvorschriften, der Haftungsregelungen bei Fehlentscheidungen und Transparenzregeln313 erfolgen. b) Die Parallele zum Handeln der Exekutive Ein zweiter Argumentationsstrang gegen einen Demokratieprinzipsverstoß findet sich in der Parallele zum Handeln der Exekutive. Auch die Exekutive, die ebenso wie die Judikative lediglich mittelbar legitimiert ist, erlässt Allgemeinverfügungen und Verordnungen, die nur für die Zukunft gelten. Obwohl sie Vorgaben und Ermächtigung durch die Legislative gem. Art. 80 GG erhält, ist die Ausgangslage vergleichbar. Erstens besteht eine obligate Verlagerung von Aufgaben auf die entscheidungsnähere Institution, welche die Legislative selbst nicht übernehmen kann: hier der Erlass von Allgemeinverfügungen und Verordnungen, dort 309 Siehe hierzu: Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111, (123 ff.); ebenso für Generalklauseln: Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 583; Heck, Grundriß des Schuldrechts, § 4, S. 11 ff.; Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933, S. 58; Less, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, S. 26. 310 Jahn, DRiZ 2001, 424; Redeker, NJW 1972, 409 (414 f.). Vgl. zu diesem Problemkomplex: Grigoleit/Siehr, DÖV 2002, 455 ff.; Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (123 ff.); Pottschmidt, NordÖR 2002, 397 ff. 311 Säcker, ZRP 1971, 145; Rechtvergleichend hierzu: Zätzsch, Richterliche Unabhängigkeit und Richterauswahl in den USA und Deutschland, Dissertation 2000, passim. 312 Im Ergebnis ebenso: Starck, VVDStRL (34) 1975, 43 (47). 313 Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (123 ff.).

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die Interpretation von Rechtsnormen und der Entscheidung von Fällen bei bestehendem Rechtsverweigerungsverbot314 und dem Auftrag zur Rechtsfortbildung. Zweitens erhalten sowohl Exekutive als auch Judikative Vorgaben, die ihr Aufgabenfeld näher umschreiben: für die Exekutive die Ermächtigungsgesetze, für die Judikative die Gesetze selbst, die es zu interpretieren gilt. Drittens sind beide Staatsorgane, sowohl Exekutive als auch Judikative, mittelbar demokratisch legitimiert. Die Exekutive hat damit die Möglichkeit, für die Zukunft Akte zu erlassen, obgleich sie nicht unmittelbar demokratisch legitimiert ist. Diese Möglichkeit sollte den Gerichten ebenso zugestanden werden, indem sie einer Rechtsprechungsänderung Zukunftswirkung verleihen dürfen. Das Demokratieprinzip vermag auch aufgrund der Parallele zu den Exekutivakten kein Argument gegen die Möglichkeit der Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung zu liefern. c) Ergebnis Vor diesen Argumentationsfeldern – dem mittelbar demokratischen Ernennungsakt, der weiteren Kontrolle der Judikative durch die Legislative und Exekutive und der aufgeworfenen Problematik einer unmittelbaren Wahl durch das Volk, dem Ausnahmecharakter einer Rechtsprechungsänderung, sowie der Parallele zum Handeln der Exekutive – ist eine mittelbare Legitimation der Richter durch den Souverän für eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung ausreichend. 4. Der Verstoß gegen die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 I GG)

Besitzt der einzelne Richter auch gegenüber der Rechtsprechung selbst nach Art. 97 I GG Unabhängigkeit,315 könnte eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung, die das nächste Gericht verpflichtet, im Sinne der geänderten Rechtsprechung zu entscheiden, dieser Unabhängigkeit zuwider laufen.316 Das kann mit zwei Argumenten angegriffen werden. Ent314 Vgl. hierzu: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Dissertation, 2. Auflage 1983, S. 55 ff.; Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Dissertation 1975, S. 53 ff.; Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (116 f.); Schumann, ZZP (81) 1968, 79 (93 ff.). 315 Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 97 Rdn. 34; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 97 Rdn. 7; eine Unabhängigkeit innerhalb der Gerichtsbarkeit und im Innenverhältnis einer Gerichtskammer zulassend: Kammerbeschluss des BVerfG vom 29.02.1996, 2 BvR 136/96, NJW 1996, 2149 (2150 f.). 316 Eine Präjudizienbindung aus diesem Grund lehnen ab: Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 432 f.; Larenz, in: FS Schima (1969), 247 (260); Tröndle, in: FS Dreher (1977), 117 (128).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

weder kann Art. 97 I GG so verstanden werden, dass die Richter nur gegenüber der Exekutive und der Legislative unabhängig sind,317 nicht aber auch gegenüber Judikativakten. Dann könnten auch Entscheidungen mit Wirkung für die Zukunft nicht gegen Art. 97 I GG verstoßen. Oder aber man nimmt an, dass Art. 97 I GG eine grundsätzliche Unabhängigkeit der Richter auch gegenüber der Rechtsprechung beinhaltet;318 auch dann kann die bloße Möglichkeit eine Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft auszustatten, noch nicht gegen Art. 97 I GG verstoßen. Einmal führt die Einräumung der bloßen Möglichkeit, zukünftige Änderungen vorzunehmen, lediglich zu einer potentiell, nicht schon zu einer tatsächlichen Bindung der Judikative. Zum anderen besteht die Unabhängigkeit gegenüber der Richterschaft nur grundsätzlich, als mögliche Ausnahmen hierzu sind die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen und die Bindung an die Rechtsauffassung des zurückverweisenden Gerichtes zu nennen.319 Diese Ausnahmen könnten um die Fallgruppe einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung erweitert werden, um einem Verstoß gegen Art. 97 I GG zu verhindern. Für eine solche weitere Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Unabhängigkeit der Richter spricht die Prognostizierbarkeit des Prozessausgangs. Wären die Richter nicht wenigstens auch an Präjudizien gebunden, könnte dies zu einer Unvorhersehbarkeit des Prozessausgangs Vgl. hierzu: Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, 1960, S. 213; Starck, VVDStRL (34) 1975, 43 (46 f.); Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 181 ff. Zur richterlichen Unabhängigkeit im anglo-amerikanischen Rechtskreis: Fikentscher, Bd. II, S. 64 ff. 317 So aber noch in der Entscheidung des BVerfG vom 17.01.1961, 2 BvL 25/60, BVerfGE 12, 67 (71); Beschluss des BVerfG vom 08.06.1971, 2 BvL 17/70, BVerfGE 31, 137 (140); ebenso: Mayer-Maly, DRiZ 1971, 325: „Der unabhängige Richter ist in dieser Sicht vor allem der unpolitische Richter.“ 318 Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 97 Rdn. 33 ff.; Picker, JZ 1988, 62 (72 f.). 319 Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 97 Rdn. 35 f.; in diese Richtung argumentiert auch Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Habilitation 1976, S. 248: „Das Grundgesetz sieht in Art. 95 die Einrichtung eines obersten Bundesgerichtes „zur Wahrung der Einheit des Bundesrechts“ vor. Diese Bestimmung darf nicht übersehen werden, wenn man sich auf Art. 97 I GG beruft, um zu argumentieren, die Richter seien „nur dem Gesetz“ und also nicht den Präjudizien unterworfen. Art. 95 GG kann ja schlechterdings keinen anderen Sinn haben als den, die Rechtsprechung zu koordinieren, d.h. widersprüchliche richterliche Interpretationen zu vermeiden. Ohne die Voraussetzung des Prinzips der Präjudizienvermutung aber wäre diese Institution gegenstandslos: wenn die Entscheidungen der Obergerichte nicht wenigstens präsumtive Verbindlichkeit hätten, wäre der Versuch einer Koordinierung der Rechtsprechung ein von vornherein hoffnungsloses Unterfangen.“ Ähnlich auch: Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 80, die der Präjudizienbindung im Rahmen des Art. 97 I GG eine andere Intensität als der förmlichen Gesetzesbindung zumessen will.

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führen. Dies wiederum würde dazu führen, dass in Verträgen – wie in solchen mit Fallrechtssystembezug – versucht würde, jede Eventualität mit zu regeln, was wiederum die Vertragsschlusskosten erhöhen würde. Auch die Versicherungswirtschaft müsste auf die fehlende Prognostizierbarkeit des Prozessausgangs reagieren; prozessieren könnten dann nur noch Versicherte. Die Versicherungen aber würden das erhöhte Prozessrisiko wiederum auf die Versicherten abwälzen. Zum Dritten könnten Parteien soweit als möglich ein außerstaatliches Streitschlichtungsverfahren, das eine größere Prognostizierbarkeit aufweist, vereinbaren.320 Damit spricht Art. 97 I GG nicht gegen die Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung. 5. Die Nichtigkeitserklärung von Gesetzen

Gegen die Möglichkeit der Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung könnte fünftens die Regelung über die Nichtigkeitserklärungen von Gesetzen sprechen. Wird ein Gesetz vom Bundesverfassungsgericht nach Art. 94 II GG i. V. m. §§ 31 II 1 und 2 i. V. m. §§ 78, 79, 82, 95 BVerfGG für nichtig erklärt, so wird das in das verfassungswidrige Gesetz investierte Vertrauen nicht geschützt,321 um die Rechtsfolge des Urteils nicht obsolet sein zu lassen.322 Als Beispiel mag hier die Nichtigkeitserklärung des § 1628 BGB, nach dem der Vater alleinvertretungsberechtigt war, angeführt werden.323 Darf nicht einmal auf den Bestand eines Gesetzes vertraut werden, so könnte mit einem argumentum a fortiori ein Vertrauensschutz in den Fortbestand einer bestimmten Rechtsprechung auch nicht bestehen dürfen. Der Schluss a maiore ad minus bietet sich aus dem Grund an, dass sich ein Gesetz an alle Staatsbürger wendet, eine Entscheidung, trotz der möglichen Bindungswirkungen immer noch im Vordergrund das Recht der streitenden Parteien klärt324. Er verbietet sich aus wenigstens zweierlei Gründen, die in den Unterschieden zwischen der Nichtigkeitserklärung durch das Bundes320

Vgl. zum Ganzen: Ehricke, Die Bindungwirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 31 f. 321 Lange, NJW 1961, 1889 (1895); zu der Frage der „Wirksamkeit“ der Rechtsgeschäfte durch Einzelanalogien: Götz, NJW 1959, 1809 ff.; Schwoerer, NJW 1959, 2089 (2093). 322 Vgl. hierzu oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) dd) (1), S. 232 ff. 323 Entscheidung des BVerfG vom 29.07.1959, 1 BvR 205/58 – Stichentscheid –, BVerfGE 10, 59. 324 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 21.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

verfassungsgericht und einer Rechtsprechungsänderung zu finden sind. Der erste Argumentationsstrang setzt bei der Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichtes an. Da grundsätzlich jedes Gesetz, sofern sich ein Antragsteller findet, vom Bundesverfassungsgericht auf seine Verfassungsmäßigkeit hin überprüft werden kann, bildet lediglich ein Gesetz keine ausreichende Vertrauensbasis für den Ausschluss einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage.325 Obgleich die Legislative grundsätzlich keine rückwirkende Gesetzesänderung vornehmen darf, muss die Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes auch auf abgeschlossene Sachverhalte wirken; wäre dies anders, könnte der Gesetzgeber verfassungswidrige Gesetze wenigstens mit Gültigkeit für einen gewissen Zeitraum erlassen und so die Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichtes umgehen. Diese Besonderheit zeigt sich in § 31 II BVerfGG, der zum einen den nichtigkeitserklärenden Urteilen Gesetzeskraft zukommen lässt und zum anderen eine Publizitätsverpflichtung im Bundesgesetzblatt nach § 31 II 3 BVerfGG anberaumt. Ergibt sich hier für Judikate eine andere Situation, ließe sich eine stärkere Stellung der Entscheidungen ableiten, mit der Folge, dass sie Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensschutz, der zu einer Zukunftswirkung führen kann, abgeben könnten. Natürlich unterliegen auch die Gerichte durch Urteilsverfassungsbeschwerden der Kontrolle des Bundesverfassungsgerichtes hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit ihrer Entscheidungen.326 Allerdings wird, sofern der Rechtsweg noch nicht erschöpft ist, durch die Zurückverweisung nach § 95 II BVerfGG den Gerichten die Möglichkeit gegeben, etwaige Fehler zu beheben. Ist der Rechtsweg dagegen erschöpft, wird die Entscheidung aufgehoben. Am Ende des Verfahrens einer Urteilsverfassungsbeschwerde steht damit immer eine konkrete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes: entweder sie war nicht verfassungswidrig und bleibt bestehen, oder sie ist verfassungswidrig und wird aufgehoben oder zurückverwiesen. Anders sieht die Lage bei der Nichtigkeitserklärung von Gesetzen aus. Hier entsteht eine Lücke, die weder durch das Bundesverfassungsgericht noch durch die Legislative sofort einer Regelung zugeführt wird, sondern allenfalls durch bestehendes Recht gefüllt werden kann.327 Der Judikative wird damit nicht in gleicher Weise die Entscheidungsmöglichkeit genommen wie der Legislative, so dass sich aus diesem Grund ein Verstoß gegen die Nichtigkeitserklärung von Gesetzen schon verbietet. Das zweite Argument knüpft an das zuletzt Gesagte an, es hat den Inhalt einer Rechtsprechungsänderung 325

Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 21. 326 Dies betont: Redeker, NJW 1972, 409 (412 f.). 327 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 21 spricht in diesem Zusammenhang von einer „Rettung“ der einzelnen Rechtsgeschäfte nach Nichtigkeitserklärung einer Vorschrift.

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zum Gegenstand. Entscheidungen mit einer Rechtsprechungsänderung bestehen nämlich – unabhängig ob ihnen Zukunftswirkung oder Rückwirkung zukommt – per definitionem aus zwei Komponenten: der Ablehnung der alten Rechtsprechung und einer Neuregelung. Dies hat seinen Grund in dem Rechtsverweigerungsverbot,328 dem die Gerichte unterliegen. Kontrolliert das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung der gesetzgebenden Gewalt, entscheidet der Bundesgerichtshof bei einer Rechtsprechungsänderung einerseits auf gleicher Ebene – nämlich ändernd – und andererseits in der Sache. Beides stellt sich gegenüber der Nichtigkeitserklärung von Gesetzen als unterschiedlich dar. Dem Bundesverfassungsgericht ist nicht der Weg eröffnet, bei der Nichtigkeitserklärung von Gesetzen zugleich auch eine neue, nun gültige Regelung zu schaffen. Deswegen ist eine Rückwirkung vorgeschrieben. Aufgrund dieser Unterschiede verbietet es sich, einen Umkehrschluss zu den Regeln über die Nichtigkeitserklärung von Gesetzen auf eine Rechtsprechungsänderung zu führen. 6. Der Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I, 1 III GG „Equality is not a product for which stare decisis is necessary. Equality is something desired for the persons now under the law; it does not call for sameness of treatment between those of the present and those of the past or the future generation. [. . .] Gompers need not receive equal law with Hampden or with the citizen of Utopia, provided he receives equal law with Harriman. [. . .] Allowing, therefore, a short time before and after now as necessary for the consciousness of equality with our own generation, equality calls for no longer period of stare decisis.“ H. J. Wigmore329

Weiter kann das Institut einer prospektiven Rechtsprechungsänderung gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 I, 1 III GG verstoßen. Diese Frage wird in der Rechtswissenschaft wenig detailliert behandelt. Die Ursache dafür liegt darin, dass schon die Entscheidung, ob überhaupt eine Änderung der Rechtsprechung vorzunehmen ist, unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes unterschiedlich betrachtet wird.330 So erblicken manche schon in der Abweichung von der früheren 328

Siehe hierzu: Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (116 f.) m. w. N. Wigmore, Editorial Preface to Science of Legal Method, pp. xxxvii–xxxviii. 330 Nach dem Bundesverfassungsgericht, Beschluss des BVerfG vom 11.11.1964, 1 BvR 488/62, 1 BvR 562/63, 1 BvR 216/64 – Pensionszusage –, BVerfGE 18, 224 (240); Beschluss des BVerfG vom 11.05.1965, 2 BvR 259/63 – S-Urteil des BFH –, BVerfGE 19, 38 (47), verstößt eine Rechtsprechungsänderung für sich noch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. 329

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Rechtsprechung an sich eine nach Art. 3 I GG zu beurteilende staatliche Ungleichbehandlung,331 andere lehnen dies ab332. Das Bundesverfassungsgericht prüft Art. 3 I GG nur im Kontext der anwendungsbezogenen Wirkrichtung einer Rechtsprechungsänderung,333 lässt eine Rechtsprechungsänderung aus dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgrundsatzes jedoch grundsätzlich zu334. Im anglo-amerikanischen335 und britischen336 Rechtskreis wird eine Rechtsprechungsänderung in ähnlicher Weise behandelt. Im Zusammenhang mit der tatsächlichen Durchführung der Rechtsprechungsänderung nimmt der Gleichheitssatz dagegen im deutschen Rechtskreis eine kaum beachtete Rolle ein.337 Im anglo-amerikanischen Rechtskreis338 ist dies bezüglich der Technik des prospective overruling anders. Siehe zu diesem Problembereich: Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 242 ff.; Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, 1960, S. 28 ff.; Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 22; Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 106 ff.; Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 42 ff. m. w. N. 331 Gusy, DÖV 1992, 461 (470); ders. NJW 1988, 2505 (2511 f.); Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 115 ff.; dagegen nimmt Stein, in: Alternativkommentar, Art. 3 Rdn. 68 ff. in diesem Kontext nur eine Bindung des individuellen Richters an. 332 Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 107 ff. 333 Zunächst ablehnend: Urteil des BVerfG vom 13.06.1952, 1 BvR 137/52, BVerfGE 1, 332 (345); Beschluss des BVerfG vom 01.07.1954, 1 BvR 361/52, BVerfGE 4, 1 (6). Darauffolgend bejahend: Beschluss des BVerfG vom 11.11.1964, 1 BvR 488/62, 1 BvR 562/63, 1 BvR 216/64 – Pensionszusage –, BVerfGE 18, 224 (240); Beschluss des BVerfG vom 11.05.1965, 2 BvR 259/63 – S-Urteil des BFH –, BVerfGE 19, 38 (47); Kammerbeschluss des BVerfG vom 23.06.1990, 2 BvR 752/90, NJW 1990, 3140. 334 Beschluss des BVerfG vom 11.11.1964, 1 BvR 488/62, 1 BvR 562/63, 1 BvR 216/64 – Pensionszusage –, BVerfGE 18, 224 (240); Beschluss des BVerfG vom 11.05.1965, 2 BvR 259/63 – S-Urteil des BFH –, BVerfGE 19, 38 (47). 335 Zum U. S. Supreme Court: The Propeller Geneese Chief et al. v. Fitzhugh et al., 53 U. S. 458 (1851); vgl. Benditt, The Rule of Precedent, p. 90; Dashjian, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (381 f.); Katz, 25 Cardozo Law Review 2004, 1979 (pp. 1980); Lehn, 59 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 2004, 563 (579). 336 Zum House of Lords: Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68.; zum Court of Appeal allerdings: Gallie v. Lee (1969) 1 All ER 1062 (1076). 337 Pohl, Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, Dissertation 2005, S. 189; Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 119 f. 338 Wigmore, Editorial Preface to Science of Legal Method, pp. xxxvii–xxxviii.

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Dort wurde zunächst aus Gesichtspunkten der Gleichheit bei einem Vergleich der Parteien, die den Vorteil aus dem Prozess erhalten mit denjenigen, die diesen wegen der Figur des prospective overruling nicht erhalten, die selective prospectivity eingeführt.339 Später wurde diese Figur aber – wiederum aus dem Aspekt der Gleichbehandlung heraus, diesmal aber bei einem Vergleich der Parteien, die unter die neue Rechtsprechung fallen und denjenigen, die nicht mehr darunter fallen sollen, abgelehnt.340 Begründet wurde das damit, dass gleiche Parteien ungleich behandelt werden müssten. Hierzu wurde die selektive Rückwirkung gewählt. Danach wird die neue rule auf alle schon rechtshängigen Fälle angewandt. Auch der Europäische Gerichtshof wendet die Figur der selektiven Prospektivität341 und auch Retroaktivität342 seiner Entscheidungen an; ob darin eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Gruppen zu sehen ist, diskutiert er nicht. Um für den deutschen Rechtskreis eine nach Art. 3 I, 1 III GG relevante Ungleichbehandlung feststellen zu können, müssen verschiedene Lebenssachverhalte verglichen werden.343 Hierzu bedarf es der Handlung einer 339 Stovall v. Denno, 388 U. S. 293 (1967); Hankerson v. North Carolina, 432 U. S. 233 (1977); American Truckings Associations, Ic. v. Smith, 496 U. S. 167 (1990); die Figur des selective prospective overruling ist eher im criminal law anzutreffen. 340 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991), Harper v. Virginia Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993); Reynoldsville Casket Co. v. Hyde, 514 U. S. 749 (1995). Siehe hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (h), S. 104 f.; zum Begriff: 2. Kapitel B. I., S. 88 f. 341 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz. 74 f.); Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (748 Rz. 18). 342 Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich, Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-309/85 – Barra –, Slg. 1988, 371 (376 Rz. 18); Vincent Blaizot vs. Universität Lüttich et al., Urteil des EuGH vom 02.02.1988, C-24/86 – Blaizot –, Slg. 1988, 379 (407 Rz. 35); Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Rz. 44); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4671 Rz. 36); Union royale belge des sociétés de football association ASBL et al. vs. Jean-Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Slg. 1995, 4921 (4982 Rz. 145); Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04.1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1473 Rz. 28 f.); Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie, Urteil des EuGH vom 15.01.1986, C-41/84 – Pinna –, Slg. 1986, 1 (26 f. Rz. 29 ff.). 343 Vgl. statt aller: Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 3 Rdn. 4 ff.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

staatlichen Gewalt, zweier Gruppen, die verglichen werden können, der wesentlichen Gleichheit der Fälle,344 sowie einer Ungleichbehandlung.345 Liegen diese Merkmale vor, so kann die Ungleichbehandlung dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit entgehen, wenn sie verfassungsmäßig gerechtfertigt ist.346 a) Die Handlung einer staatlichen Gewalt Als die die mögliche Ungleichbehandlung vornehmende staatliche Gewalt kann hier die Judikative in Gestalt der höchstrichterlichen Rechtsprechung eruiert werden. b) Die möglichen Vergleichsgruppen Schwierigkeit bereitet dagegen das Auffinden der relevanten Vergleichsobjekte. Da hier eine Ungleichbehandlung der Parteien in Rede steht, die eine prospektive Rechtsprechungsänderung veranlassten, stellen diese die erste zu vergleichende Gruppe dar. Als Vergleichsgruppen kommen in Betracht: Erstens die Parteien, deren Rechtsfrage noch nach der alten Rechtsprechung beantwortet wurde, zweitens die Parteien, deren Streit nach der prospektiven Rechtsprechungsänderung ihr entsprechend entschieden werden und drittens die Parteien, die eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung herbeiführen. c) Wesentliche Gleichheit der Sachverhalte, Ungleichbehandlung und verfassungsrechtliche Rechtfertigung Die wesentliche Gleichheit, die Ungleichbehandlung und die verfassungsrechtliche Rechtfertigung müssen bei jedem Vergleich gesondert festgestellt werden. Ob Sachverhalte wesentlich gleich sind, kann nur anhand eines 344 Anders sieht dies Alexy, Theorie der Grundrechte, Habilitation, 3. Auflage 1996, S. 365 ff., für den schon die Ungleichbehandlung rechtfertigungsbedürftig ist. Die wesentliche Gleichheit wird jedoch im Kontext mit der verfassungsmäßigen Rechtfertigung ebenso untersucht. Dagegen argumentiert Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 56 f. mit der dann mangelnden Praktikabilität für die Prüfung. 345 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdn. 431 ff.; Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 48 f.; Stern, in: FS Dürig (1990), 207 (209 ff.). 346 Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 49.

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dritten, nämlich eines Bezugspunktes des Vergleichs, dem tertium comparationis, festgestellt werden. Das tertium comparationis ist die nächste gemeinsame Gattung, der beide Vergleichsgruppen angehören müssen, damit Inhalt, das mögliche Ausmaß und Grund der Ungleichbehandlung sichtbar gemacht werden können.347 aa) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit den noch nach der alten Rechtsprechung entschiedenen Fällen Beiden Vergleichsgruppen ist als tertium comparationis die Personengruppe, deren Rechtsfrage noch nach der alten Rechtsprechung beurteilt wurde, gegeben. Eine Ungleichbehandlung liegt hier jedoch schon nicht vor, da die aufgeworfene Rechtsfrage nach der alten Rechtsprechung beantwortet und damit gleich behandelt wird. bb) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Partei mit den darauf folgend prozessierenden Parteien Als gemeinsamer Bezugspunkt liegt in dem Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Partei mit den darauf folgend prozessierenden Parteien nicht mehr die Beantwortung der Rechtsfrage, sondern das Vorliegen einer bestimmten Rechtsfrage, zu der die Rechtsprechung geändert wurde, vor. Die wesentliche Gleichheit der Gruppen ist damit gegeben. Die die Rechtsprechungsänderung herbeiführenden Parteien werden nach der alten, die darauf folgend streitenden Parteien nach der neuen Rechtsprechung und deswegen ungleich behandelt. Diese Ungleichbehandlung liegt jedoch nicht gerade in der prospektiven Rechtsprechungsänderung begründet, sie ist jeder Rechtsprechungsänderung immanent. Eine Rechtsprechungsänderung aber verletzt per se nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz.348 Da hier nur die spezifisch durch die 347 348

Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdn. 433. Beschluss des BVerfG vom 14.01.1987 – 1 BvR 1052/79, BVerfGE 74, 129

(149). Zum U. S. Supreme Court: The Propeller Geneese Chief et al. v. Fitzhugh et al., 53 U. S. 458 (1851); vgl. Dashjian, 24 Pacific Law Journal 1993, 317 (pp. 381); Katz, 25 Cardozo Law Review 2004, 1979 (pp. 1980); Lehn, 59 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 2004, 563 (579). Zum House of Lords: Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others, (1966) 3 All ER 68; zum Court of Appeal allerdings: Gallie v. Lee (1969) 1. All ER 1062 (1076).

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

zukunftsgewandte Rechtsprechungsänderung hervorgerufenen Ungleichbehandlungen relevant sind, kann ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot bei einem Vergleich dieser beiden Gruppen nicht festgestellt werden. cc) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit den eine Rechtsprechungsänderung mit Rückwirkung herbeiführenden Parteien Der sich hieran anschließende dritte Problemkomplex ergibt sich aus dem Vergleich der eine retroaktive und der eine prospektive Rechtsprechungsänderung herbeiführenden Parteien. (1) Die wesentliche Gleichheit der Sachverhalte und Ungleichbehandlung Die Partei, die eine für sie günstige Rechtsprechungsänderung erstreitet, erhält die Vorteile hieraus – ist die Änderung prospektiv –, nicht aber, wenn die Änderung retroaktiv ist. Umgekehrt stellt es sich für die Partei dar, welche die Rechtsprechungsänderung belastet; erfolgt die Änderung prospektiv, ist dies für sie vorteilhaft, erfolgt sie retroaktiv, nachteilig (vgl. Tabelle 1). Tabelle 1 Geänderte Beantwortung der Rechtsfrage als solches für die Partei

Retroaktive Rechtsprechungsänderung

Prospektive Rechtsprechungsänderung

vorteilhaft

vorteilhaft

nachteilig

nachteilig

nachteilig

vorteilhaft

Als tertium comparationis fungiert die Herbeiführung der Rechtsprechungsänderung zu irgendeiner, eine der Parteien belastenden Beantwortung einer Rechtsfrage; hinzutreten muss als differentia specifica noch die für die Partei durch die geänderte Beantwortung der Rechtsfrage als solches zu erzielende Vorteilhaftigkeit oder Nachteiligkeit. Vergleicht man nun die Situation der Parteien, für welche die Änderung der Beantwortung der Rechtsfrage als solches vorteilhaft ist, erhalten sie diesen Vorteil bei einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung, nicht jedoch bei einer solchen mit Zukunftswirkung. Bei einem Vergleich der Situation der Parteien, für welche die Änderung der Beantwortung der

B. Kritik

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Rechtsfrage als solches nachteilig ist, trifft das nur bei einer retroaktiven, nicht jedoch bei einer prospektiven Rechtsprechungsänderung zu. Eine Ungleichbehandlung bei wesentlicher Gleichheit der vier Gruppen liegt damit vor. Dieser ist im anglo-amerikanischen Rechtskreis durch die Figur der selective retroactivity zu begegnen versucht worden.349 (2) Die verfassungsmäßige Rechtfertigung Diese Ungleichbehandlung könnte verfassungsmäßig gerechtfertigt sein. Die Kriterien hierfür sind abhängig von der Intensität, mit der eine Ungleichbehandlung die Betroffenen beeinträchtigt.350 Um die Intensität der Beeinträchtigung valuieren zu können, ist die Ursache der Ungleichbehandlung zu eruieren. Je mehr dieses Kriterium einem der Kriterien in Art. 3 III GG ähnelt und je weniger es von den Betroffenen zu beeinflussen ist, desto höher ist die Beeinträchtigungsintensität. Diese steigt zudem, wenn die Ungleichbehandlung den Gebrauch grundrechtlich geschützter Freiheiten erschwert.351 Scheidepunkt für eine ungleiche Behandlung der Parteien ist die Entscheidungsverkündung. Objektive differentia specifica ist damit der Zeitraum, in dem sich der Sachverhalt ereignete. Zwar ähnelt dieses Kriterium nicht den in Art. 3 III GG genannten, es liegt wie jene außerhalb des Einflussbereiches der Gruppen. Selbst bei Hinzunahme eines in die alte Rechtsprechung existierenden Vertrauens zur Herbeiführung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung, hätte nur die durch die geänderte Beantwortung der Rechtsfrage belastete Partei und nicht etwa diejenige, für die diese vorteilhaft ist, die Möglichkeit, auf die temporäre Anwendbarkeit Einfluss zu nehmen. Eine von beiden Gruppen muss die Wirkung der Rechtsprechungsänderung nachteilig treffen. Da dem Gericht keine andere Entscheidungsmöglichkeit bleibt, hat eine der beiden Gruppen die nachteilige Wirkung zu tragen. Solange hierfür ein Differenzierungskriterium angegeben werden kann, liegt ein Verstoß gegen Art. 3 I GG durch die Möglichkeit, eine Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft herbeizuführen, nicht vor.

349

Siehe hierzu oben: 2. Kapitel B. I., S. 88. Beschluss des BVerfG vom 26.01.1993, 1 BvL 38/92, 1 BvL 40/92, 1 BvL 43/92, – Transsexuelle II –, BVerfGE 88, 87 (96); Beschluss des BVerfG vom 10.01.1995, 1 BvL 20/87, 1 BvL 20/88, BVerfGE 91, 389 (401); Urteil des BVerfG vom 08.04.1997, 1 BvR 48/94 – Altschulden –, BVerfGE 95, 267 (316 f.). 351 Zum Ganzen: Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdn. 438. 350

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

dd) Der Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit allen anderen Parteien Als zu vergleichende Gruppen eignen sich zuletzt die die Rechtsprechungsänderung herbeiführenden Parteien im Vergleich mit allen anderen Parteien: letztere erhalten die erstrittenen Vorteile aus dem Prozess, während erstere bei einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung die erstrittenen Vorteile nicht selbst genießen können. Die Gleichheit der Gruppen läge hier lediglich in der Prozessführung begründet. Dass hierdurch schon eine wesentliche Gleichheit gegeben ist, ist zweifelhaft; jedenfalls liegt jedoch keine Ungleichbehandlung vor. Die erstrittenen Vorteile sind nämlich nur solche, wenn sie auch materiellrechtlich richtig sind,352 so dass nicht die die Rechtsprechungsänderung herbeiführende Partei nicht in den Genuss erstrittener Vorteile kommen kann. Um dieses Problem generell zu umgehen, wurde die Methode des selective prospective overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis entwickelt353. Hiernach erhalten als einzige Parteien die die Rechtsprechungsänderung erstreitenden Parteien schon die Wirkung der Rechtsprechungsänderung, anders gewendet: Im Anlassfall gibt es eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung, alle anderen Fälle werden lediglich zukünftig anders entschieden. Obgleich die streitende Partei dadurch tatsächlich die Vorteile aus der Änderung erhalten kann, spricht doch die Tatsache, dass der Zeitpunkt der Entscheidungsverkündung oftmals von Zufällen abhängt, gegen eine derartige Praxis. Denn nicht nur das Verhalten der Parteien, sondern auch das anderer Institutionen und Personen, wie dem Gericht, den Zeugen etc. kann zu einer Verzögerung führen. So würden zwei gleichzeitig anhängige Verfahren zur gleichen Rechtsfrage aufgrund des unterschiedlichen Zeitablaufs zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Dass dies nicht funktionieren kann, hat auch der U. S. Supreme Court354 erkannt.

352

Siehe hierzu oben: 3. Kapitel B. I. 1. b), S. 278 ff. Als Beispielsfälle für ein selective prospective overruling aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis seien hier angeführt: Stovall v. Denno, 388 U. S. 293 (1967); Hankerson v. North Carolina, 432 U. S. 233 (1977); American Truckings Associations, Ic. v. Smith, 496 U. S. 167 (1990). Aus Gleichheitsgesichtpunkten wurde diese Methode in: James B. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U. S. 529 (1991), Harper v. Virginia Dep’t of Taxation, 509 U. S. 86 (1993); Reynoldsville Casket Co. v. Hyde, 514 U. S. 749 (1995) verworfen. Zur Methode des selective prospective overruling: Roosevelt, 31 Conn. Law Review 1999, 1075 (1092). 354 Molitor v. Kaneland Community, 362 U. S. 968 (1960); vgl. hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (e), S. 103 und (3), S. 107 ff. 353

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Eine Ungleichbehandlung liegt damit auch bei einem Vergleich der die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung herbeiführenden Parteien mit den übrigen Parteien nicht vor. d) Ergebnis Die Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung verstößt mithin nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 I, 1 III GG. 7. Ergebnis

Die sechs vorgebrachten staatsrechtlichen Argumente aus dem Rechtsstaatsprinzip, dem Grundsatz der Gewaltenteilung, dem Demokratieprinzip, der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 I GG, der Nichtigkeitserklärung von Gesetzen sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz vermochten nicht die Unzulässigkeit des Instituts einer prospektiven Rechtsprechungsänderung herbeizuführen. II. Verfahrensrechtliche Argumente Aus verfahrensrechtlicher Sicht kommen Argumente aus vier Bereichen in Betracht. Zum Ersten wird die Tatsache hervorgehoben, dass die prospektive Rechtsprechungsänderung in Gestalt einer Ankündigung keine Bindungswirkung für die Untergerichte habe, und deswegen ins Leere ginge. Als zweites Gegenargument fungiert die Behauptung, dass die Ankündigung nicht entscheidungserheblich sei und deswegen keine Wirkung zeigen würde. Das dritte Argument tritt im Kontext mit der Dispositionsmaxime auf. Viertens könnte die soziale Funktion des Zivilprozesses gegen eine Zukunftswirkung der Rechtsprechungsänderung sprechen. 1. Keine Bindung der Gerichte an die Rechtsprechung des jeweils höheren Gerichtshofes

Als erstes verfahrensrechtliches Argument wird geltend gemacht, dass die Ankündigung des Gerichts, an seiner zukünftigen Rechtsprechung in Zukunft nicht mehr festhalten zu wollen, als bloßes obiter dictum für die Untergerichte nicht bindend sei.355 355

Siehe zu diesem Problemkreis: Birk, JZ 1974, 735 (738); Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1864); Piekenbrock, ZZP (119) 2006, 1 (19 f.); das gleiche Argument wird auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis vorgebracht: Molitor v. Kane-

308

3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Diesem Argument kann so pauschal nicht gefolgt werden, gibt es doch rechtliche und auch faktische Wirkungen, die schon ein obiter dictum herbeiführt. Die Wirkungen des obiter dictum gilt es nun im Folgenden zu untersuchen. Hierfür wird zunächst der verfassungsrechtliche Hintergrund nochmals beleuchtet. Daraufhin wird die Bindung der Gerichte an ein obiter dictum bezüglich der gesetzlichen Ausgestaltung in §§ 132 ff. GVG und §§ 511a ff. ZPO untersucht werden. Zum Schluss wird die Bindungswirkung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung in Gestalt einer Ankündigung durch gewohnheitsrechtliche und vertrauensschutzrechtliche Erwägungen erörtert werden. a) Verfassungsrechtlicher Hintergrund Es wurde schon dargestellt, dass im deutschen Rechtskreis grundsätzlich der verfassungsrechtlich garantierten Unabhängigkeit des befassten Spruchkörpers (Art. 97 I GG) Vorrang vor der zu erzielenden Rechtsanwendungsgleichheit aus Art. 3 I GG eingeräumt wird.356 Nun stellt sich die Frage, ob von diesem Grundsatz bei einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung eine Ausnahme zugelassen werden muss. b) Die gesetzliche Ausgestaltung durch §§ 132 ff. GVG, §§ 511a ff. ZPO aa) Untergerichte und Berufungsinstanzen Hierfür ist zunächst zu untersuchen, wie die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung einzuordnen ist. In einer Entscheidung ist zwischen der ratio decidendi und dem obiter dictum, dem nebenbei Gesagten, zu unterscheiden. Die ratio decidendi ist eine Regel auf mittlerer Abstraktionshöhe,357 zwischen abstrakter, gesetzlicher Norm und Einzelfallentscheidung: Unterer Abgrenzungsgegenstand der ratio decidendi ist die „konkrete Gestaltungsnorm“358 des zu entscheidenden Einzelfalles; oberer Abgrenzungsgegenstand ist die abstrakte, gesetzliche Norm. Die Verallgemeinerungsfähigkeit der ratio decidendi macht sie gegenüber der Entscheidung des Einzelfalles abstrakter. Ihre Rückbindung an den Fall jedoch wiederum konkreter. Durch Auslegung von Gerichtsentscheidungen kann deren ratio land Community, 362 U. S. 968 (1960); vgl. hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (e), S. 103. 356 Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 4., S. 295 ff. und B. II. 1. a), S. 308. 357 Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 123 f. 358 Schlüchter, Mittlerfunktion der Präjudizien, S. 123 f.

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decidendi ermittelt werden.359 Zur Entscheidung des Falles sind ratio decidendi unerlässlich. Demgegenüber sind obiter dicta lediglich bei Gelegenheit der Streitentscheidung getroffene allgemeine Aussagen360. Da die Beantwortung der Rechtsfrage noch nach der alten Regel ausfällt und erst in Zukunft anders lauten soll, kann es sich auf den ersten Blick bei einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung nur um ein bloßes obiter dictum handeln, wirkt sie sich nicht unmittelbar auf den Fall aus. Das trifft nur zu, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage, wie sie auf den Fall angewandt wird, als ratio decidendi eingestuft werden kann. Sieht man dagegen die aufgeworfene Rechtsfrage für sich gesehen, unabhängig von ihrer Beantwortung als Entscheidungserhebliches an, so gelangt man nicht zu dem Ergebnis, die Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung sei obiter dictum, sondern danach wäre sie schon ratio decidendi. Die im Fall aufgeworfene Rechtsfrage steckt zwar den Bereich ab, der für die Entscheidung erheblich werden kann. Grundlage für die Entscheidung des Falls und damit entscheidungserheblich ist nur die Beantwortung der Rechtsfrage, wie sie auf den Fall angewandt wird. Die etwaige Beantwortung in anderer Art und Weise, so wie angekündigt, hat zwar mit der ratio decidendi zu tun, indem sie auch die für den Fall zu entscheidende Rechtsfrage betrifft und damit auch entscheidungserheblich hätte werden können. Da sie aber gerade nicht auf den Fall angewandt wird, ist die geänderte Rechtsprechung nicht entscheidungserheblich.361 Damit muss sie als obiter dictum eingestuft werden.362 Dennoch unterscheidet sich die prospektive Rechtsprechungsänderung von einem bloßen obiter dictum, das anlässlich der Entscheidung geäußert wird, gerade in diesem Punkt: sie hätte entscheidungserheblich sein können, da ihr Ausgangspunkt – die für den Fall entscheidende Rechtsfrage – mit der der ratio decidendi identisch ist, wohingegen ein gewöhnliches obiter dictum nur am Rande mit der Entscheidung zu tun hat. Deswegen ist die zukünftige Rechtsprechungsänderung zwar im Kern aufgrund dieses Potentials einer ratio decidendi angenähert, bleibt aber aufgrund der strengen Trennung von ratio decidendi und obiter dictum nur letzteres.363 359

Zu den hierzu zu verwendenden Auslegungsmethoden auf rechtsvergleichender Basis: Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 63 ff. 360 Bydlinski, Juristischen Methodenlehre, S. 513; vgl. zum obiter dictum: Schlüter, Das Obiter dictum, Habilitation 1973, S. 77 ff.; Ziemer, FR 1974, 75. 361 Dieses Problem wird in der Erkenntnistheorie mit der Differenzierung von Realität und Potentialität umschrieben. 362 Siehe hierzu: 1. Kapitel D. III. 2. b), S. 51 f. 363 Hierin unterscheidet sich die Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft von der bloßen Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung. Erwägenswert ist in diesem Kontext die Annahme in dieser Fallgestaltung der Rechtspre-

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Darüber hinaus ist zu überlegen, ob die Zweiteilung von obiter dictum und ratio decidendi, stellt sich heraus, dass eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung in gewissen Fällen sogar notwendig und damit zwingend durchzuführen ist, zugunsten einer dritten Differenzierung des Entscheidungsmaterials vorzunehmen ist.364 Im anglo-amerikanischen Rechtskreis, in dem dieses Argument auch gegen das Institut des prospective overruling angeführt wird,365 hat man in diesem Kontext eine neben das holding und das dictum hinzutretendes Drittes angenommen. Dieses Dritte soll mehr als ein „gewöhnliches“ dictum, jedoch weniger als ein holding sein.366 Wie oben erörtert,367 sind weder die Untergerichte noch die Berufungsinstanzen an die ratio decidendi des Bundesgerichtshofes gebunden. Eine unmittelbare Bindung aus verfahrensrechtlichen Normen an obiter dicta des Bundesgerichtshofes, auch wenn diese inhaltlich mit der ratio decidendi identisch ist, scheidet mit einem argumentum a fortiori (a maiore ad minus) aus. bb) Revisionsgericht Bei Erreichen der Revisionsinstanz ist zu unterscheiden: Entweder kann ein anderer Senat des Bundesgerichtshofes zu entscheiden haben oder aber der gleiche Senat ist nochmals mit der Rechtsfrage befasst. (1) Die wiederholte Entscheidung durch einen anderen Senat des Bundesgerichtshofes (a) Die Divergenzvorlage nach § 132 II GVG Handelt es sich weder bei dem Urteil, von dem abgewichen werden soll, noch bei dem abweichenden Urteil368 um obiter dicta, so ist bei Divergenchungsänderung mit Zukunftswirkung einer dritten Art von Urteilsinhalt, das genau diese Situation ausdrückt. Eine derartige Erörterung wäre jedoch rein begriffsjuristischer Natur: bleibt es doch bei der vorgenommenen Zweiteilung in Entscheidungserhebliches und Entscheidungsunerhebliches, mögen auch die Nuancen der Urteilsinhalte bei detaillierterer Begrifflichkeit genauer bezeichnet werden können. 364 Siehe hierzu unten: 4. Kapitel C. I., S. 462. 365 Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1974, S. 123. 366 Siehe hierzu: Note, 56 Iowa Law Review 1971, 613; siehe auch: 4. Kapitel C., S. 461 ff. 367 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb), S. 222 ff. 368 Stellungnahmebeschluss des XI. Zivilsenates des BGH vom 15.02.2000 zum Verfahren XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 (1186).

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zen innerhalb der Zivilrechtssenate des Bundesgerichtshofes nach § 132 II GVG dem großen Senat für Zivilsachen vorzulegen. Hier kommen zwei unterschiedliche Fallgestaltungen für eine Abweichung nach § 132 II GVG in Betracht. Die die Rechtsprechungsänderung ankündigende Entscheidung ist nämlich gegenüber der alten Rechtsprechung das potentiell Abweichende und gegenüber den darauf folgenden Entscheidungen das Urteil, von dem abgewichen werden soll. Da hier nur die Bindungswirkung des die Rechtsprechungsänderung ankündigenden Urteils in Rede steht, ist nur die letzte Fallgestalt, in der das ankündigende Urteil Bezugspunkt für eine spätere Abweichung sein soll, von Interesse. Da die Ankündigung als obiter dictum einzuordnen ist, erfordert eine Abweichung hiervon keine Vorlage nach § 132 II GVG. Eine nach § 138 GVG bindende Entscheidung für den vorlegenden Senat durch den gemeinsamen Senat kann deswegen nicht hervorgerufen werden. (b) Die Rechtsfortbildungsvorlage nach § 132 IV GVG Obiter dicta der Entscheidung des Senates, von denen abgewichen werden soll,369 können allerdings dadurch bindend wirken, dass im Rahmen der Rechtsfortbildungsvorlage nach § 132 IV GVG der gemeinsame Senat anzurufen ist, der über die Rechtsfrage abschließend und für den vorlegenden Senat nach § 138 GVG auch bindend, entscheidet. Hier ist zu prüfen, ob sich bei einer Divergenz von der Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung eine Vorlagepflicht ergibt. (aa) Das Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Kontext der Einheitlichkeit der Rechtsprechung Unter dem Blickwinkel der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung müsste die Rechtsfrage in einer größeren Zahl von ähnlichen Fällen zum Bundesgerichtshof gelangen und zudem noch von verschiedenen Senaten bearbeitet werden.370 Eine Prognoseentscheidung für die jeweils zu behandelnden Rechtsfragen in abstracto vorwegzunehmen, ist unmöglich, da sich Prognosen immer auf eine gewisse Fallgestaltung beziehen müssen. Als weitere Voraussetzung muss die Rechtsfrage von verschiedenen Senaten bearbeitet werden. Die zu bestimmten Rechtsfragen und Rechtsgebie369 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 24. 370 Beschluss des Großen Senates des BAG vom 18.04.1958, GS 2/57, 1 AZR 468/56, BAGE 6, 65 (66 f.) zu § 45 ArbGG a. F.

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ten eingehenden Revisionen werden in großer Zahl dem nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Senat zugeteilt werden. Durch die Vorauswahl mittels des Geschäftsverteilungsplans ist es im vorhinein unwahrscheinlich, dass die gleiche Rechtsfrage von verschiedenen Senaten bearbeitet wird und es zu einer unterschiedlichen Rechtsprechung kommt. Aus diesem Grund wäre eine Vorlage an den gemeinsamen Senat mangels Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung abzulehnen. (bb) Das Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Kontext der Fortbildung des Rechts Allerdings könnte die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage im Kontext der Fortbildung des Rechts zu finden sein. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung liegt zum Beispiel bei einer besonderen Gestaltungsweise vor, das ist der Fall, wenn die Entscheidung von großer wirtschaftlicher Tragweite ist371 oder wenn die Entscheidung von weittragender Bedeutung für die Rechtspflege ist und die beschleunigte einheitliche Klärung für die gesamte Zivilrechtsprechung im Interesse der Allgemeinheit liegt372. Hierbei kann es sich um gesetzesimmanente Rechtsfortbildung, also die Rechtsfortbildung, die im Rahmen der Teleologie des Gesetzes das Recht jenseits der rechtlichen Begrifflichkeit sucht, oder aber um gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung handeln.373 Ob dies für eine Rechtsprechungsänderung zutrifft, kann letztendlich aus zwei Gründen dahinstehen. Einmal trifft den Großen Senat für Zivilsachen keine Entscheidungspflicht und zum anderen muss er, wenn er sich zur Entscheidung entschlossen hat, nach § 138 GVG nicht im Sinne der Ankündigung entscheiden. Damit gereicht das Vorlageverfahren auch nicht zu einer Bindungswirkung des Senates selbst. Über das Vorlageverfahren nach §§ 132 II, IV GVG können die anderen Senate damit nicht an die prospektive Rechtsprechungsänderung gebunden werden.

371

Urteil des BGH vom 05.07.1951, III ZR 75/50, BGHZ 2, 396 (397); Urteil des BAG vom 26.05.1955, 2 AZR 66/53, BAGE 2, 26 (30). Vgl. zur ökonomischen Analyse des Rechts aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis zur Frage der prospective overruling oben: 2. Kapitel C. III., S. 151 ff. Zu diesem Aspekt bei der Frage der temporären Anwendung einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. 372 Beschluss des Großen Senates für Zivilsachen vom 20.05.1954, GSZ 6/53, BGHZ 13, 265 (271). 373 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366; Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 25.

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(2) Erneute Entscheidung durch den gleichen Senat des Bundesgerichtshofes Nun stellt sich die Frage, ob auch der die Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung verwendende Senat an seine Rechtsprechung gebunden ist. Möglich ist natürlich, dass die Gerichte auch von der angekündigten Rechtsprechung abweichen, indem sie die Figur der Distinktion wählen oder aber die angekündigte Änderung zunächst als eine Fehlentscheidung benennen und in einem zweiten Schritt abweichend entscheiden.374 Kommt die gleiche Rechtsfrage vor den Senat des Bundesgerichtshofes, der zuvor die Ankündigung aussprach, so ist es zunächst einmal unwahrscheinlich, dass er diese, nachdem er sich zur Ankündigung durchgerungen hatte, nun nicht befolgt. Er selbst hätte die Möglichkeit, von seiner angekündigten Rechtsprechungsänderung abzuweichen, ohne eine der Vorlagepflichten des § 132 GVG zu verletzen, sofern es sich nicht um einen so genannten Rückläufer handelt.375 Rechtlich gebunden durch das Vorlageverfahren wäre also nicht einmal der gleiche Senat des Bundesgerichtshofes. c) Gewohnheitsrecht Durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung ist regelmäßig noch kein Gewohnheitsrecht entstanden,376 so dass auf dieser Grundlage keine rechtliche Bindungswirkung hervorgerufen werden kann. In Ausnahmefällen, wenn die Voraussetzungen von der Rechtsgemeinschaft zur Schaffung von Gewohnheitsrecht vorliegen,377 kann jedoch aus diesem Grund eine Bindungswirkung bestehen. d) Die rechtliche Bindung der Gerichte durch Schutz des Vertrauens in das die Rechtsprechungsänderung ankündigende Urteil Lediglich aus Vertrauensschutzgesichtspunkten könnte sich eine rechtliche Bindung der Gerichte an die angekündigte Rechtsprechungsänderung noch herleiten lassen.

374 375 376 377

So z. B. Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1. Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb) (1) (a), S. 223 ff. Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) dd) (3), S. 256 ff. Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) dd) (3), S. 256 ff.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

aa) Untergerichte Hier die Untergerichte an eine in einem obiter dictum des Bundesgerichtshofes verlautete Ankündigung zu binden, stößt auf verschiedene Schwierigkeiten. Einmal steht Art. 97 GG, der die Unabhängigkeit der Richter auch von anderen Gerichten ausspricht, diesem Unterfangen entgegen. Zum anderen würde das obiter dictum der Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung eine größere Bindungswirkung als eine normale ratio decidendi hervorrufen können. Wenn aber schon eine ratio decidendi nicht zu einer Bindung der Untergerichte führt, kann dies mit einem argumentum a fortiori in Gestalt eines argumentum a maiore ad minus erst Recht nicht für die ansonsten rechtlich weniger bindenden obiter dicta gelten. Der auf diese Ankündigung Vertrauende muss dementsprechend den Instanzenzug durchschreiten, um wieder vor den Senat des Bundesgerichtshofes zu gelangen. bb) Berufungsgerichte Ebenso sind die Berufungsgerichte wegen Art. 97 GG nicht an die Rechtsprechungsänderung gebunden. Es gilt hier das zu den Untergerichten Gesagte. cc) Revisionsgericht Zum Dritten stellt sich die Frage, inwieweit das Revisionsgericht an seine Ankündigung gebunden ist. Haben sich nach der prospektiven Rechtsprechungsänderung die Rechtsanwender dieser entsprechend verhalten und wird dieser dann durch die Revision nicht gefolgt, würde eine Rechtsunsicherheit entstehen, der gerade mit der prospektiven Rechtsprechungsänderung entgegengetreten werden sollte. Dies kann am Beispiel der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 07.04.2003378 näher erläutert werden. Für die Gläubiger der Gesellschaft bürgerlichen Rechts war nach alter Rechtslage die Nichthaftung der solventen Neugesellschafter für Altverbindlichkeiten nicht vorteilhaft, für die Neugesellschafter dagegen war diese Rechtsprechung von Vorteil. Die angekündigte Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofes nun verspricht den Altgläubigern in den Neugesellschaftern über § 130 HGB analog neue solvente Schuldner, die sie in Anspruch nehmen können. Haben sie auf diese prospektive Rechtsprechungsänderung vertraut und in Ansehung eines anstehenden Neueintritts eines Gesellschafters von weiteren Maßnahmen zur 378

Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370.

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Durchsetzung ihres Anspruches Abstand genommen, kehrt nun aber der Bundesgerichtshof wieder zu der alten Rechtsprechung zurück, so würde die Beachtung der – wohlgemerkt – höchstrichterlichen Rechtsprechungsänderung ihnen zum Nachteil gereichen. Diejenige Gruppe, zu deren Lasten aus dem Aspekt des Vertrauensschutzes der Neugesellschafter die Rechtsprechungsänderung nur in der Zukunft angewandt werden würde, würde bei einer Rückkehr zur alten Rechtsprechung nicht das Gleiche – nämlich ein Vertrauensschutz – gewährt werden. Der auf die Umsetzung der prospektiven Rechtsprechungsänderung vertrauende Altgläubiger würde zweimal eine Belastung erfahren: Einmal in der die Rechtsprechungsänderung ankündigenden Entscheidung, die aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht rückwirkend vorgenommen wurde. Außerdem trüge er aus diesem Umstand das Risiko, dass er, nachdem er sich an die Rechtsprechungsänderung gehalten hatte, nicht in dem Sinne der neuen, sondern noch nach der alten Rechtsprechung behandelt würde. Was soll ein Rechtsbeistand demjenigen, zu dessen Gunsten die erste Rechtsprechungsänderung ausging und der um Rat fragt, tatsächlich raten? Aus den Gründen der Rechtsanwendungsgleichheit und des Vertrauensschutzes ist derjenige, der auf den von dem Bundesgerichtshof in der prospektiven Rechtsprechungsänderung gesetzten „Rechtsschein“ vertraute, zu schützen. Dies geschieht dadurch, dass die angekündigte Rechtsprechungsänderung ebenso Bindungswirkung entfaltet wie eine „normale“ Entscheidungen auch. Möchte das Gericht zu der alten Rechtsprechung wieder zurückkehren, so kann es dies – wiederum in einem obiter dictum – prospektiv vornehmen. Dieser Weg ist die Konsequenz der Zulässigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung. Wird sie einmal zugelassen, so ist es nur konsequent, mit der gleichen Methode den Problemen zu begegnen, die aufgrund der Rechtsprechungsänderung entstanden sind. Dies stellt genuin kein Problem der prospektiven Rechtsprechungsänderung dar; vielmehr existiert das gleiche Problem bei einer retroaktiven Rechtsprechungsänderung, die erneut abgeändert werden soll. Gebunden an die prospektive Rechtsprechungsänderung muss dann nicht nur der diese vornehmende, sondern auch die anderen Senate sein. Drei Einwände gegen die Bindung der Revisionsgerichte an die prospektive Rechtsprechungsänderung sind hier denkbar. Als Erstes stellt sich die Frage, welches nun die „nächste“ Entscheidung des Bundesgerichtshofes sein soll. Diesem Einwand kann mit einer Kategorienbildung der Sachverhalte abgeholfen werden. Die Sachverhalte, die sich zwischen der ersten Rechtsprechungsänderung und der zweiten Rechtsprechungsänderung abspielten, werden wie in der zuerst judizierten Weise behandelt. Die Sachverhalte, die sich nach der zweiten Rechtsprechungsänderung ereignen, so wie diese es vorsieht.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Das zweite Gegenargument besteht darin, dass auf diese Weise einem obiter dictum mehr Bindungswirkung zukäme als einer ratio decidendi. Wenn schon eine ratio decidendi keine Bindung der Gerichte hervorrufen kann, kann ein obiter dictum a fortiori nicht bindend wirken. Diesem Argument kann einmal mit der Bildung einer Ausnahmeregelung begegnet werden. Dies ist umso mehr geboten, als dass es sich bei der prospektiven Rechtsprechungsänderung nicht um ein normales obiter dictum handelt, sondern dieses aufgrund seiner Identität hinsichtlich der entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine besondere Nähe zu der ratio decidendi aufweist. Ob eine Ausnahme hierzu tatsächlich vorzunehmen ist, gilt es jedoch ebenso nicht bei der Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung, sondern bei deren Notwendigkeit zu untersuchen. Zum Dritten kann noch eingewandt werden, dass die Bindung des Revisionsgerichtes an seine prospektive Rechtsprechungsänderung mit dem gleichen Gedanken begründet wird, wie die Prospektivität der Rechtsprechungsänderung selbst, mit anderen Worten die Herbeiführung einer Bindungswirkung auf einem Zirkelschluss beruht. Auch der Vorwurf der Zirkularität kann nicht bei der Möglichkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung, sondern im Rahmen der Notwendigkeit derselben diskutiert werden. Denn nur wenn festgestellt ist, dass es Fälle gibt, in denen eine prospektive Rechtsprechungsänderung notwendig ist, und die Begründung für diese Notwendigkeit dargelegt worden ist, kann man letztere mit der Begründung einer Bindung an die prospektive Rechtsprechungsänderung vergleichen. Es ist damit für die Frage nach der Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung ausreichend, dass eine rechtliche Bindung des Revisionsgerichtes ebenso möglich erscheint. e) Die darüber hinausgehende faktische Bindungswirkung De facto zeigt die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung in Gestalt eines obiter dictum Wirkung und zwar ab dem Zeitpunkt ihres Ausspruchs aus drei verschiedenen Gesichtspunkten. Einmal wird durch diese so genannte Ankündigung das in die alte Rechtsprechung gesetzte Vertrauen schon im Zeitpunkt der Urteilsverkündung ex nunc zerstört. Zum Zweiten soll sich der Rechtsverkehr in seiner Gesamtheit nach diesen Aussagen richten.379 Dies wird drittens aus einem Gedanken des anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreises gestützt. Ein 379 Picker, JZ 1984, 154 (159), der den obiter dicta jedoch hierdurch in seiner Gesamtheit unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung beimessen will.

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obiter dictum besitzt dort noch als so genannte persuasive authority große Bedeutung.380 Diese Wirkung lässt sich zumindest bei empirischer Auswertung der von den Höchstgerichten verwandten Zitationsgepflogenheiten381 auch auf den deutschen Rechtskreis übertragen, richten sich die Untergerichte doch zumeist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung382.383 Die Befolgung der Präjudizien beruht nämlich nicht lediglich auf der Einordnung des Entscheidungsteils als dictum oder ratio decidendi, sondern vielmehr „allein auf der Überzeugungskraft der Gründe und der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts“384. Eine Unterscheidung zwischen obiter dictum und ratio decidendi stellt sich hierfür nicht.385 Tatsächlich sind auch die Untergerichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 07.04.2003386 zur Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog § 130 HGB gefolgt.387 Auch der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung 21.01.2002388 bezüglich der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung durch Individualvereinbarung an die von ihm vorgenommene Unterscheidung von Vertragsschlüssen, die vor und nach Änderung der Rechtsprechungsänderung vorgenommen wurden, gehalten. Weitere Überzeugungskraft wird dem Argument der mangelnden rechtlichen Bindungsmöglichkeit dadurch genommen, dass sich die Befolgung eines jeden Urteils, sei es nun der rationes decidendi oder der obiter dicta, aufgrund der Möglichkeit, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen, nicht vorhersagen lässt.389 Aus diesen Gründen hat die prospektive Rechtsprechungsänderung tatsächlich schon Wirkung entfaltet. Deswegen kann man von einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung und einem die Rechtsprechungsände380

Kocourek/Koven, 29 Illinois Law. Review 1935, 971 (996). Krebs, AcP 195 (1995), 171 (182); Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, S. 88 ff. Vgl. hierzu auch oben: 3. Kapitel A. I. 1. c), S. 258 ff. 382 Köhler, JR 1984, 45. 383 So z. B. das Urteil des LG Frankenthal (Pfalz) vom 21.07.2004, 2 S 75/04 (AG Speyer), NJW 2004, 3190, das sich an das Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 gehalten hat. Zur faktischen Bindungswirkung siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. c), S. 258 ff. 384 Beschluss des BVerfG vom 26.6.1991, 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212 (227 f.). 385 Anderes gilt für die Vorlagepflichten nach: Art. 100 III GG; § 132 II GVG; § 121 II GVG; § 29 I 2 EGGVG; § 36 III 1 ZPO; § 28 II FGG. 386 Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370. 387 Urteil des LG Frankenthal (Pfalz) vom 21.07.2004, 2 S 75/04 (AG Speyer), NJW 2004, 3190. Zur faktischen Bindungswirkung siehe oben: A. I. 1. c), S. 258 ff. 388 Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1. 389 Note, 60 Harvard Law Review 1947, 437 (pp. 439). 381

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

rung ankündigenden obiter dictum, das zum Teil faktische, zum Teil rechtliche Bindungswirkung für die anderen Gerichte hat, sprechen.390 2. Entscheidungserheblichkeit

Als weiteres verfahrensrechtliches Argument gegen eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung wird vorgebracht, eine solche angekündigte Änderung sei nicht entscheidungserheblich.391 Die Zwangslage des Bundesgerichtshofes besteht nun darin, dass er zwar nicht rechtlich bindend über die zukünftige Rechtsprechungsänderung entscheiden kann, das verbietet ihm die strikte Teilung der Entscheidungsbestandteile in ratio decidendi und obiter dictum. Nur wenn das oberste Gericht eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vornimmt, wird dies zur ratio decidendi. Hierdurch wird diese Rechtsprechungsänderung bindend – wenn auch nur rechtlich wirkend im Vergleich zu den anderen Höchstgerichten, da diese bei einer Abweichung von der Ansicht den Großen Senat für Zivilsachen, den Vereinigten Großen Senat oder den Gemeinsamen Senat anrufen müssen, informell, faktisch wirkend auch zu den Untergerichten392. Nimmt das Gericht eine prospektive Rechtsprechungsänderung vor, steht ihm aufgrund des Umstandes, dass Tatsachen entweder entscheidungserheblich sind oder eben nicht, nur der Weg des obiter dictum offen, soll die Rechtsprechungsänderung doch gerade noch keine Wirkung in dem zu entscheidenden Fall entfalten. Das ist bei einem prospective overruling im anglo-amerikanischen Rechtskreis nicht anders. Auch hier ist die Rechtsprechungsänderung noch nicht vollzogen, da sie nicht auf den Fall angewandt wird, es besitzt als persuasive authority aber dennoch im Rahmen der stare decisis eine gewisse Bindungswirkung. Es wurde dargetan, dass eine lediglich prospektive Rechtsprechungsänderung rechtlich bindend bezüglich der Vorlage- und Rechtsmittelvorschriften, sowie faktisch bindend zu wirken vermag.393 Die fehlende Entscheidungserheblichkeit mag deswegen nicht die Möglichkeit, eine Rechtsprechungsänderung prospektiv vorzunehmen, aufheben.

390 Vgl. zur stare decisis vor dem Europäischen Gerichtshof: Langenbucher, 57 Cambridge Law Journal 1998, 481 (pp. 507) m. w. N. 391 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 22 f. 392 Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 132 GVG Rdn. 5; als Beispiel sei hier Urteil des LG Frankenthal (Pfalz) vom 21.07.2004, 2 S 75/04 (AG Speyer), NJW 2004, 3190 angeführt. 393 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. a), S. 219 ff.

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3. Die Dispositionsmaxime

Die Dispositionsmaxime stellt das prozessuale Korrelat der materiellrechtlichen Verfügungsfreiheit dar.394 Die Parteien besitzen danach die Verfügungsbefugnis über das „Ob“ und „Worüber“ eines Verfahrens.395 Diese das Verfahren betreffende Verfügungsbefugnis findet sich in zahlreichen Einzelregungen wieder. So ist zum Beispiel geregelt: Das gesamte Verfahren, oder auch nur einzelne Verfahrensabschnitte, werden durch die Partei eingeleitet (§§ 253, 338, 485, 519, 549, 578, 920 ZPO); das Gericht selbst ist an die Anträge gebunden (§§ 308, 528, 557 ZPO); Antragsteller (§§ 269, 516, 566; 306, 515 ZPO) oder Antragsgegner (§ 307 ZPO) können einseitig das Verfahren beenden; die Parteien können zudem auch gemeinsam den Streit beenden (§§ 91a, 794 I Nr. 1, 251 ZPO) oder auch eine abweichende Verfahrensgestaltung vereinbaren (§§ 38 ff., 128 II ZPO). Eine prospektive Rechtsprechungsänderung kann in zweierlei Hinsicht gegen die Dispositionsmaxime verstoßen. Einmal kann durch eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung gegen das Verschlechterungs- oder Verbesserungsverbot verstoßen werden. Zum anderen könnte durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung über etwas entschieden worden sein, dass die Parteien gar nicht haben entscheiden lassen wollen. a) Verschlechterungs- und Verbesserungsverbot Es wurde gezeigt, dass die Beschränkung des Verfahrens auf die Rechtsmittelanträge (§§ 557, 528 ZPO) durch die Parteien möglich ist. Das Verbot der reformatio in peius hat zum Ziel, den Rechtsmittelführer davor zu bewahren, durch das Einlegen des Rechtsmittels gegen das ihm teilweise ungünstige Urteil das zu verlieren, was die Vorinstanz ihm zuerkannt hat.396 Kommt es nun zu einer Rechtsprechungsänderung, so müsste sich diese im Rahmen der Anträge bewegen, denn ansonsten würde das Gericht das angefochtene Urteil zuungunsten des Rechtsmittelklägers abändern. Da die prospektive Rechtsprechungsänderung jedoch in dem Anlassfall schon gar keine Wirkung zeigt, kann diese auch nicht gegen das Verbot der reformatio in peius verstoßen. Genauso kann auch keine nicht beantragte Verbesserung eintreten. Damit verstößt eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung insoweit nicht gegen die Dispositionsmaxime. 394

Grunsky/Baur, Zivilprozessrecht, Rdn. 36 ff.; Stürner, in: FS Baur (1981), 647 (650). 395 Statt aller: Musielak, Grundkurs ZPO, Rdn. 102 f. 396 Musielak, in: Kommentar zur ZPO, § 528 Rdn. 14.

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

b) Entscheidung über etwas anderes als die Sache Ein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime könnte vorliegen, wenn durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung über etwas anderes als von den Parteien beantragt entschieden würde. Eine prospektive Rechtsprechungsänderung kann allenfalls in Gestalt eines obiter dictum durchgeführt werden kann. Da eine Entscheidung in der Sache nicht ergeht, kann das Gericht auch nicht über die Anträge hinausgehend in Rechtskraft erwachsend entschieden haben. Auch aus diesem Blickwinkel scheidet damit ein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime der Parteien durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung aus. 4. Die soziale Funktion des Zivilprozesses

Es könnte die soziale Funktion des Zivilprozesses gegen eine prospektive Rechtsprechungsänderung sprechen. Liegt diese Funktion des Zivilprozesses wenigstens auch in der Fortentwicklung des Rechtes und werden die Parteien durch eine lediglich prospektive Rechtsprechungsänderung dergestalt abgeschreckt, dass sie – erhalten sie die Vorteile für den aufwendigen Prozess nicht mehr – das Prozessrisiko nicht mehr eingehen werden, so könnte sie hierdurch eine Einschränkung erfahren.397 Inwieweit die Parteien von der Methode einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung abgeschreckt werden, hängt von der Klagefreudigkeit der involvierten Parteien ab. Hierzu muss erstens der Umfang der sozialen Funktion398 des Zivilprozesses umrissen werden. Sodann werden zweitens die unterschiedlichen Vorteile der Vielprozessierer im Gerichtsverfahren dargestellt. Das führt drittens zu der Beantwortung der Frage, inwiefern diese Gegebenheiten zu einer Unzulässigkeit der Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung führen können. a) Umfang der sozialen Funktion des Zivilprozesses Die Rechtsmittelverfahren der Berufung und Revision haben neben der Entscheidung des Falls auch die Vereinheitlichung des Rechts und die Rechtsfortbildung zum Ziel.399 Diesen Aspekt der Fortbildung des Rechts 397 Vgl. zu dieser Argumentation: Berdesinski, Die Rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1994, S. 90 f.; Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23 f.; Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (117); Olzen, JZ 1985, 155 (160); Säcker, NJW 1968, 708 (709); Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 177 ff. 398 Vgl. Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, Habilitation 1998, passim. 399 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1., S. 218 ff. und B. II. 1., S. 268 ff.

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haben aus der Natur der Sache wegen der häufigen Beschäftigung mit dem Recht die Richter vor Augen. Ihre Motivation hierzu mag, neben dem gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Auftrag, auch aus einer theoretischen Motivation für eine Konsistenz der Rechtsprechung resultieren.400 Ein Interesse an der eigenen Gerichtsbarkeit sowie der ihnen zur Verfügung stehenden Autonomie im Rahmen der Gewaltenteilung mag ebenso einen Anreiz für die Richter schaffen; dies gilt insbesondere im Zusammenhang mit den Rechtsfragen, die in Konkurrenz zu anderen Gerichtszweigen zu entscheiden sind.401 Können auch die Parteien selbst ein Interesse an der Fortbildung des Rechts haben und ihr Prozessverhalten danach ausrichten? Diese Möglichkeit kann nur derjenige haben, der nicht nur den Gewinn seines eigenen Prozesses erstrebt, sondern eine Leitentscheidung erreichen möchte.402 Einen eigenen Nutzen von Leitentscheidungen hat aber nur derjenige, der wohlmöglich nochmals zu der gleichen Rechtsfrage prozessieren wird. Einen mittelbaren eigenen Nutzen von Leitentscheidungen haben zumeist „Vielfachprozessierer“403. Dies sind in den häufigsten Fällen Organisationen404 aber auch die „Parteien hinter den Parteien“405. Letzteres können Verbände, Mieter- und Vermietervereine, Haftpflichtversicherungen, Jugendämter o. Ä. sein, die nicht selbst klagebefugt sind, sondern hinter der prozessierenden Partei ein Interesse an einer Leitentscheidung haben, die ihnen oder anderen viele zukünftige Prozesse zu ersparen vermag. b) Die verschiedenen Vorteile der Organisationen gegenüber den Privatpersonen im Gerichtsverfahren Organisationen besitzen gegenüber Privatpersonen im Gerichtsverfahren verschiedene Vorteile, die gerade aus ihrer Struktur resultieren. Diese Vorteile sind in sechs verschiedenen Bereichen zu finden. Als Erstes sind die 400

Blankenburg, Mobilisierung des Rechts, S. 79. Blankenburg, Mobilisierung des Rechts, S. 79. 402 Vgl. hierzu unten: 4. Kapitel B. I. 6., S. 434 ff. 403 Blankenburg, Mobilisierung des Rechts, S. 79 nennt sie „Gelegenheitsprozessierer“ und „Vielfachprozessierer“. Interessengruppen oder größere Organisationen zählen zumeist zu den „Vielfachprozessierern“; mit Verweis auf Galanter, LSR 9 (1974/75), 95 (97 f.), der im anglo-amerikansichen Rechtskreis zwischen one-shotters und repeat players, unterscheidet. Erstere sind zumeist Privatpersonen, Letztere zumeist Organisationen. 404 Vgl. Blankenburg, Mobilisierung des Rechts, S. 79; Kisker, VVDStRL (32), 1973, 149 (188 f.); Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 306 ff.; Röhl, Rechtssoziologie, S. 505 f. 405 Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 304. 401

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Rechtskenntnisse, die für die Vorbereitung eines Prozesses notwendig sind, bei Organisationen regelmäßig vorhanden, da diese auf bestimmte Handlungsbereiche spezialisiert und zudem durch eine interne Arbeitsteilung – große Organisationen haben zumeist sogar eine eigene Rechtsabteilung – leichter verfügbar sind. Zu Recht kann hier von einem „Informationsvorsprung“406 der Organisationen gesprochen werden. Dieser Vorsprung wird durch die Tatsache, dass Organisationen in der Regel häufiger prozessieren als Privatpersonen, maximiert. Bürokratische Vorgänge gereichen den Organisationen zu einem weiteren Vorteil.407 Durch ihre innere Struktur, die das Anfertigen und Aufbewahren von Aufzeichnungen erforderlich macht, wird der Vorgang schon bevor es zum Prozess kommt in einer Akte gesammelt und hierdurch ein Informationsvorteil erlangt. Auch gleicht das spätere Gerichtsverfahren der in den Organisationen herrschenden Bürokratie. Ein dritter Vorteil für die Organisationen liegt in ihrer wirtschaftlichen Größe. Deswegen gehen diese bei einem Prozess in Relation zu ihrer Gesamtgröße grundsätzlich ein geringeres Risiko ein als Privatpersonen. Im Zusammenspiel mit der soeben dargestellten Funktion des Zivilprozesses in der Auslegung und Fortbildung des Rechts sowie der Tatsache, dass Organisationen eher Vielfachprozessierer sind, kommt es zu Folgendem: Organisationen können deswegen nicht nur fallbezogen, sondern auch regelbezogen prozessieren.408 Mit anderen Worten motiviert sie nicht lediglich der Gewinn des einzelnen Prozesses, sondern auch die Beeinflussung der Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung.409 Hierfür steht ihnen nicht nur die tatsächliche Prozessführung zur Verfügung. Sie können auch Fälle, die zu einer unerwünschten Rechtsentwicklung führen könnten, nicht vor Gericht bringen. Darüber hinaus können sie öffentlich Kritik an der eingeschlagenen Richtung der Rechtsprechung üben. Zum Vierten sind Organisationen nicht so wie die Privatpersonen mit eigenen Emotionen in einem Gerichtsverfahren involviert. Fünftens haben Vielfachprozessierer erprobte Beziehungen zu einem vorher gewählten und qualifizierten Rechtsbeistand. Zuletzt besitzen die Organisationen – als Korrelat zu der Vorbereitung des Verfahrens – aufgrund ihrer Struktur in der Regel bessere Beweismöglichkeiten.410 Die gesammelten Unterlagen stützen die Klage in Form des Urkundsbeweises. 406 So Kramer, ZRP 1976, 84 (87), jedoch im Zusammenhang der Konfrontation des Gerichtes mit unveröffentlichten Entscheidungen. 407 Vgl. hierzu: Röhl, Rechtssoziologie, S. 504. 408 Vgl. hierzu: Röhl, Rechtssoziologie, S. 506; zum Aspekt der Veröffentlichungspraxis, insbesondere den „vorbildlichen Dokumentationen [. . .] des Wirtschafts- und Handelsrechts“ und den dadurch zu erreichenden Informationsvorsprung: Kramer, ZRP 1974, 84 (88 f.); Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, Dissertation 1998, S. 43 f. 409 Blankenburg, Mobilisierung des Rechts, S. 79. 410 Vgl. hierzu: Röhl, Rechtssoziologie, S. 508.

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Der Privatperson steht dagegen zumeist nur der Personalbeweis zur Verfügung, der wegen seiner Unzuverlässigkeit als schlechtes Beweismittel gilt.411 Hierzu kann er oftmals nur die Parteivernehmung, die sogar nach §§ 447 ff. ZPO abgelehnt werden kann, oder die Zeugenaussage anbieten. Als letztere fungieren oftmals Ehepartner oder Verwandte, die von Vornherein als weniger glaubwürdig gelten und zudem ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 ZPO besitzen. Demgegenüber kann die Organisation die beim Vorgang involvierten natürlichen Personen als Zeugen benennen. c) Schlussfolgerung für die Methode der Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft Es stellt sich nun die Frage, ob die Partei, zu deren Gunsten sich eine Änderung der Rechtsprechung auswirken würde, überhaupt noch Interesse an der Einlegung eines Rechtsmittels hat, wenn die geänderte Rechtsprechung erst in Zukunft angewandt wird.412 Wenn von einer Abschreckung der Parteien gesprochen wird, können nur die Kläger gemeint sein, denn es liegt in ihrer Hand, den Prozess zu beginnen. Die Zugangsbarriere für diese Kläger könnte also durch die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung erhöht sein. Es wurde gezeigt, dass „Vielprozessierer“ zumeist ein Interesse an einer Leitentscheidung haben und deswegen eher regelbezogen agieren werden als „Gelegenheitsprozessierer“. Da „Vielprozessierer“ auch Leitentscheidungen anstreben, nach denen sie sich richten können, fallen sie nicht unter die Parteien, die von einer prospektiven Rechtsprechungsänderung abgeschreckt werden können. Abgeschreckt werden könnten nur die Einzelprozessierer als klagende Parteien; sie müssten allerdings von vornherein eine für sie positivere Änderung der Rechtsprechung anvisiert haben, in deren Genuss sie kommen möchten, damit eine prospektive Rechtsprechungsänderung ihnen zum Nachteil gereichen kann. Zum einen tritt eine Rechtsprechungsänderung nicht sehr häufig auf, sie stellt im gros der Fälle eher die Ausnahme dar.413 Zum anderen handelt es sich bei dieser Art von prozessualer Zugangsbarriere nicht um eine rechtliche, sondern um eine psychische: die 411

Siehe hierzu: Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, S. 6 f., Rdn. 17. So auch: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23 f.; Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 434. 413 Nach der Auswertung von Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2003, S. 102 f. bewegt sich die Zahl der ausdrücklichen Rechtsprechungsänderungen des Bundesgerichtshofes in den Jahren 1995–2001 bei ca. 20–25, was einen Anteil von 1,71% ausmacht; vgl. die Zustammenstellung der overruling decisions im anglo-amerikanischen Recht mit statistischer Auswertung bei: Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsände412

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3. Kap.: Die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung

Einzelprozessierer können nämlich Klage erheben, müssen nur eben auch damit rechnen, dass sie eventuell nicht einen fallbezogenen, sondern nur einen regelbezogenen Gewinn – dann für die Allgemeinheit – herbeiführen. Dies mag angesichts der soeben aufgezählten Vorteile, welche die in der Regel vielprozessierenden Organisationen gegenüber den Privatpersonen haben, als ungerecht erscheinen. Aufgrund der geringen Anzahl der Rechtsprechungsänderungen, ist es gerade im Hinblick darauf hinzunehmen, dass eine prospektive Rechtsprechungsänderung nicht grundlos414 ausgesprochen wird, sondern seinen Grund bei der in Frage kommenden Fallkonstellation bei Beachtung der Interessen insbesondere der beklagten Partei findet. Die soziale Funktion des Zivilprozesses vermag deswegen nicht die Möglichkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung auszuräumen. 5. Ergebnis

Auch die vier verfahrensrechtlichen Argumente führen nicht die Unzulässigkeit der Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung herbei. Zwar sind die Gerichte nicht starr an die Rechtsprechung der oberen Gerichte gebunden, jedoch bewirkt der Schutz des Vertrauens in die die Rechtsprechungsänderung ankündigende Entscheidung eine faktische Bindung. Die fehlende Entscheidungserheblichkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung spricht ebenso wenig wie die Überschreitung der Dispositionsmaxime der Parteien gegen eine prospektive Rechtsprechungsänderung, da obiter dicta in Entscheidungen auch ansonsten ausgesprochen werden können. Zu guter letzt kann auch nicht ein weiterer Vorteil auf der Seite der Vielprozessierer aus rechtssoziologischer Sicht diese Methode der Rechtsprechungsänderung so sehr erschüttern, dass sie als unzulässig einzustufen wäre. III. Ergebnis Es sprechen weder verfassungsrechtliche, noch verfahrensrechtliche Erwägungen gegen die Möglichkeit, eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung vorzunehmen. Eine mögliche rechtliche Bindungswirkung dieser Ankündigung lässt sich jedoch allenfalls auf der Ebene der Revisionsinstanz im Zusammenhang mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip zu gewährenden Vertrauensschutz herleiten. Die Berufungsinstanz ist mittelbar rung, Dissertation 2003, S. 212; Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1992, S. 282 ff., 1037. 414 Siehe hierzu unten: 4. Kapitel A. I.–VII., S. 327–419.

C. Ergebnis

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über die Zulassungsverpflichtung nach § 565 II ZPO an die angekündigte Rechtsprechungsänderung gebunden. Eine rechtliche Bindungswirkung für die Untergerichte dagegen gibt es nicht.

C. Ergebnis Im ersten Teil dieses Kapitels konnte gezeigt werden, dass die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes rechtlich und faktisch die Gerichte und andere Rechtsanwender zu binden vermögen. Die im zweiten Teil vorgebrachten Argumente verfassungs- und verfahrensrechtlicher Art, welche gegen die Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung partiell von der Rechtswissenschaft vorgebracht oder aber selbst entwickelt wurden, führten nicht zu dem Ergebnis der Unzulässigkeit dieser Rechtsprechungsänderungsmethode. Sie konnten allesamt ausgeräumt werden. Damit ist eine prospektive Rechtsprechungsänderung durch den Bundesgerichtshof, da seine Entscheidungen Bindungswirkung entfalten können und weder verfassungsrechtlich oder verfahrensrechtlich unzulässig sind, möglich. Sie stellt ein zulässiges Mittel zur Durchführung einer Rechtsprechungsänderung dar.

4. Kapitel

Die Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung „Recht würde keine Wissenschaft mehr sein, wenn seine Prognostizierbarkeit – das Fundament einer jeden Wissenschaft – verloren ginge.“ Frederick Pollock1

Notwendig ist eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung nur, wenn der zu entscheidende Fall dies als die einzig richtige Entscheidungsmethode zulässt. Da die Judikative wie jede Staatsgewalt an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach Art. 20 III GG gebunden ist, muss sie auch dementsprechend judizieren, wenn sie die Wahl zwischen verschiedenen Entscheidungsmethoden hat. Dass eine prospektive Rechtsprechungsänderung ein verfassungs- und verfahrensrechtlich zulässiges und geeignetes Mittel und somit möglich ist, wurde im vorigen Kapitel dargelegt. Nun stellt sich die Frage, ob diese Methode darüber hinaus erforderlich und angemessen ist. Basieren muss eine Untersuchung auf den durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung hervorgerufenen Konsequenzen. Ob und bejahendenfalls wann sich die bloße Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung zu einer Notwendigkeit konsolidieren lässt, ist hierbei für die zu eruierenden Konsequenzen gesondert zu überprüfen. Ob dies letztendlich dazu führt, dass eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung die erforderliche Entscheidungsmethode ist, ist in einem Vergleich mit den anderen Rechtsprechungsänderungsmethoden apagogisch festzustellen. Führen diese in jeder Hinsicht eine wenigstens gleiche oder sogar bessere Wirkung herbei, ist eine prospektive Rechtsprechungsänderung nicht notwendig. Nur nach Konkretisierung der zu eruierenden Konsequenzen kann ein Vergleich mit anderen Rechtsprechungsänderungsmethoden und damit eine Überprüfung der Erforderlichkeit derselben vorgenommen werden. Im Rahmen dieser Konkretisierung wird gleichsam schon die Angemessenheit der Methode überprüft. Um die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtspre1 „Law, therefore would cease to be a science, for the possibility of prediction, which is the basis of science, would vanish.“ Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics: ‚Science of Case Law.‘, zitiert nach: Goodhart, 50 Law Quarterly Review 1934, 40 (53).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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chungsänderung begründen zu können, werden darauf folgend die sich im deutschen Rechtskreis bietenden Lösungsmöglichkeiten des Anwendungsproblems bei einer Rechtsprechungsänderung jeweils mit der zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung verglichen. Dies erfolgt in der Gestalt des apagogischen Beweises. Auf dem Prüfstein steht die erarbeitete Methode in dem aus einer einmal postulierten Prospektivität stammenden Folgeproblem, das in dem dritten Teil bearbeitet wird. Dabei handelt es sich um die Frage, inwiefern ein derartiges obiter dictum in Folgeentscheidungen Beachtung finden muss.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung Konsequenzen der Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung können sich in mannigfachen Bereichen ergeben: Anzusprechen sind erstens der Schutz des Vertrauens der Rechtsteilnehmer in die alte Rechtsprechung. Zweitens wird eine höhere Rechtsstabilität und Rechtssicherheit durch eine behutsame Anpassung an gesellschaftliche Gegebenheiten bei gleichzeitiger Reaktion auf die Entwicklungen derselben gewährt. Drittens ergeben sich verschiedenartige Kontrollmöglichkeiten der Institutionen, wie z. B. durch Rechtswissenschaft und öffentliche Meinung. Durch diese Reaktion wird viertens zugleich ein gewisser Druck auf die Legislative ausgeübt. Fünftens wird die Behutsamkeit der Rechtsprechungsänderung ein dem Wandel abgeneigter, konservativer Richter der Änderung eventuell eher zustimmen. Als sechster positiver Effekt ist die Wirkung auf die Justizverwaltung zu nennen. Diese Konsequenzen werden nun soweit konkretisiert, dass die Entwicklung einer Vorrangregelung, anhand derer die verschiedenen Methoden verglichen werden können, möglich ist. I. Vertrauensschutz Ändert ein Gericht seine Rechtsprechung prospektiv, so ist das maßgebende Argument für dasselbe oft ein knapper Verweis auf den Vertrauensschutz.2 Dementsprechend setzen sich die Gerichte weder detailliert mit der 2 Vgl.: Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5): „Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzungen zu gestatten.“ Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377): „Erwägungen des Vertrauensschutzes gebieten es, den Grundsatz der persönlichen

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

Begründung eines Vertrauenstatbestandes gegenüber einer Entscheidung noch mit den Voraussetzungen für diesen auseinander. Der gerichtlichen Scheinbegründung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung ist wegen des bloßen Hinweises auf den Vertrauensschutzgedanken Disziplinlosigkeit des juristischen Denkens vorzuwerfen. Dieser an den Gerichten geübten Kritik soll im Folgenden begegnet werden, wenn Grundlagen und Voraussetzungen eines Vertrauensschutzes gegenüber staatlichem Handeln und hernach für Judikativakte eruiert werden. 1. Die Grundlagen des Vertrauensschutzes

Der Vertrauensschutz geht auf das Rechtsstaatsprinzip zurück, wie im letzten Kapitel gezeigt wurde.3 Um die Wirkung des Vertrauensschutzes verstehen zu können, wird als Erstes der Vertrauensbgriff und seine Bedeutung untersucht werden. Als Zweites wird die historische Entwicklung des Vertrauensschutzes näher dargestellt. Daraufhin muss in einem dritten Schritt die Frage, ob der Vertrauensschutz selbst eine Rechtsregel oder ein Rechtsprinzip darstellt, erörtert werden. a) Der Begriff des „Vertrauens“ Schon bei der Untersuchung der Bedeutung des Begriffs „Vertrauen“ tritt eine Zweiteilung zu Tage. Neben der alltagssprachlichen Bedeutung zeigt sich, dass das Vertrauen ursprünglich in der Ethik oder der Sittlichkeit anzutreffen war. Die Aspekte des Vertrauens wurden, freilich unter anderer Bedeutung, in das Recht übertragen. aa) Etymologie des Wortes „Vertrauen“ Nach etymologischen Untersuchungen ist das Wort „Vertrauen“ seit dem 16. Jahrhundert bekannt. Es stammt von dem althochdeutschen „fertruen“ und dem mittelhochdeutschen „vertruwen“ und geht auf das gotische „trauan“ zurück. Die Bedeutung der Wortfamilie „trauen“ ist fest und dick.4 Das Vertrauen wird allgemein definiert als die subjektive Überzeugung der Richtigkeit von Handlungen und Wahrheit von Einsichten.5 Diese allHaftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden.“ 3 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) cc) (1), S. 245 ff. 4 Zum Ganzen: Duden, Bedeutungswörterbuch, 3. Auflage 2002, Stichwort: Vertrauen. 5 Zum Ganzen: Eichler, Die Lehre vom Vertrauen, 1950, S. 1 ff.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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gemeine Bedeutung des Vertrauens weist intellektuelle,6 psychologische7 und voluntative8 sowie soziologische9 Elemente auf.10 Handlungen und Einsichten können nur einem anderen oder sich selbst zuzuordnen sein. Für die weitere Auseinandersetzung in unserem Kontext sind nur die Handlungen eines Dritten als Bezugsobjekt des Vertrauens relevant. bb) Das Vertrauen im ethischen Sinne Ist Vertrauen im Gebiet der Ethik anzutreffen, so sind „die inneren Vorgänge, die das Vertrauen ausmachen, auf das Gebiet des sittlichen Bewußtseins beschränkt“11. Wer Moral und Recht voneinander trennt,12 muss dies auch hinsichtlich des Begriffs des Vertrauens vornehmen. Der ethische Begriff des Vertrauens hat damit nur die Äquivokation mit dem juristischen Vertrauensbegriff gemeinsam, er muss von diesem unabhängig entwickelt werden. cc) Die Definition eines Vertrauens im juristischen Sinne „Dem natürlich-sittlichen Vertrauen tritt innerhalb des Rechts ein rechtlich typisiertes Vertrauen entgegen. Dieses entspricht der Notwendigkeit, die Tatbestände zu schematisieren und von individuellen Besonderheiten loszulösen“13. Wird das Vertrauen im Kontext von Normen, wie z. B. § 84 6 Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 90 ff.; Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, Habilitation 2002, S. 302; Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1979, S. 126; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 7 f., 90 f. 7 Huber, in: FS Kägi (1979), 193 (197); Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 47 f. Huber bejaht auch emotionale und soziale, Luhmann voluntative und soziale Elemente des Vertrauens. 8 Leisner, A., Kontinuität als Verfassungsprinzip, Habilitation 2002, S. 467 f., die jedoch auch intellektuelle Elemente bejaht; Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 33 f., der auch psychologische und soziale Elemente bejaht. 9 Huber, in: FS Kägi (1979), 193 (197); Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 48. 10 Diese Begriffsbildung wählt auch: Riechelmann, Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandschutzes, Dissertation 2005, S. 11. Zum Vertrauensbegriff in der ökonomischen Theorie: Held, Reputation und Vertrauen, S. 10 ff. 11 Eichler, Die Lehre vom Vertrauen, 1950, S. 4 m. w. N. 12 So schon: Kant, Die Metaphysik der Sitten, S. 66 ff. (AA VI, 230 f.); Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Auflage 1976, S. 20, 68 ff.; aus der jüngeren Zeit hierzu: Ludwig, Sein und Sollen, S. 102 ff.; Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990, S. 126 ff. 13 Eichler, Die Lehre vom Vertrauen, 1950, S. 5.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

III 2 AktG; §§ 68, 122 I, 179 II, 284, 311 III, 627 I, 648a V 2 BGB; §§ 48 II, III, 49 VI BVwVfG, benannt, muss seine Bedeutung jeweils durch Auslegung ermittelt werden. Für die Bestimmung eines allgemeinen juristischen Vertrauensbegriffs können sie nicht herangezogen werden. Welcher der unterschiedlichen Aspekte des allgemeinen Vertrauensbegriffs für einen juristischen relevant sind, gilt es je für sich zu untersuchen. Da sich eine Überzeugung nur aufgrund eines gewissen Tatsachenmaterials bilden kann, bedarf es für das Vertrauen im juristischen Sinne des intellektuellen Elementes, der Kenntnis von der Vertrauensgrundlage. Ohne die Kenntnis von einem gewissen Gegenstand als Bezugsobjekt, kann kein Vertrauen auf diesen gebildet werden. Dies erweist sich auch bei Betrachtung des Vertrauens in den oben genannten Normen: jede von ihnen weist eine Eigenschaft einer Person oder eines Gegenstandes als Bezugsobjekt des Vertrauens zu. In Abgrenzung zum moralischen Vertrauen liegt der Gegenstand desselben in rechtlich relevanten Handlungen oder Ansichten über die Rechtslage. Lediglich dies macht den Vertrauensbegriff noch nicht zu einem „juristischen“. Das Vertrauen selbst muss hinzu noch als rechtlich relevant eingeordnet worden sein, was keine Frage der Begriffsbestimmung, sondern der Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist.14 Außerdem muss sich das Vertrauen auf die Richtigkeit von Handlungen oder die Wahrheit von Einsichten beziehen. „Das Führwahrhalten des Falschen [. . ., das . . .] nach psychologischen Gesetzen zustande kommt“15 und Teil des psychologischen Elementes des allgemeinen Vertrauensbegriffs ist, ist für logische Beweise und die die Wahrheit erhaltende juristische Deduktion nicht geeignet. Deswegen kann es nicht Bestandteil eines Vertrauens im juristischen Sinn sein.16 Vielmehr weist dieser Aspekt des psychologischen Elementes des allgemeinen Vertrauensbegriffs auf etwas Anderes hin: eine irrationale Betrachtung auf Grundlage des intellektuellen Kenntnisstandes ist aus dem juristischen Vertrauensbegriff auszuschließen. Das voluntative Element des Vertrauens besteht in dem willentlichen Hinwegsetzen über fehlende Information.17 Bei der Vertrauensbildung ist dies der Scheidepunkt von Ver- und Misstrauen. Wer sich willentlich über 14

Zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens: 4. Kapitel A. I. 3., S. 384 ff. Frege, Logische Untersuchungen, S. 30. 16 Anstatt an der Stelle des Vertrauensbegriffs, kann das psychologische Element des Vertrauens, die Möglichkeit der Erkenntnis auch nach Irrtum, auch bei der Frage des Vertrauensgegenstandes ausgeschlossen werden. Der Vertrauende hat dann nämlich nicht auf den Vertrauensgegenstand, sondern auf etwas Anderes vertraut. 17 Vgl. hierzu: Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 31; Leisner, A., Kontinuität als Verfassungsprinzip, Habilitation 2002, S. 467, die von einer „inneren Einstellung des Sich-Verlassens“ spricht. 15

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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die fehlende Information nicht hinwegsetzen möchte, misstraut. Für den Vertrauensbildungsprozess ist das voluntative Element damit konstitutiv. Aber noch etwas anderes wird durch die Einfügung eines voluntativen Elementes sichtbar: Vertrauen kann nur im Menschen, in natürlichen Personen, gebildet werden. Freilich werden juristische Personen dadurch, dass das in den natürlichen Personen gebildete Vertrauen über Normen juristischen Personen zurechenbar ist, nicht vom Vertrauensschutz ausgenommen.18 Den Prozess der Vertrauensbildung können sie jedoch nicht selbst vollziehen. Auf soziologischer Ebene wurde Vertrauen als Systemvertrauen untersucht. „In dem Maße, als der Bedarf für Komplexität wächst und der andere Mensch [. . .], als Mitverursacher dieser Komplexität und ihrer Reduktion, in den Blick kommt, muß das Vertrauen erweitert werden [. . .] Es wandelt sich dabei in ein Systemvertrauen neuer Art“19 um. Für die Frage der Vertrauensbildung und damit für den Vertrauensbegriff, ist dieses soziologische Element jedoch nicht relevant. Es betrifft vielmehr die Ursachen einer Extension des Vertrauensgegenstandes sowie die Funktion des Vertrauensschutzes. Vertrauen entsteht in dem einzelnen, menschlichen Rechtssubjekt durch das willentliche Hinwegsetzen über eine fehlende Information im Innenleben, nachdem in einem intellektuellen Prozess von gewissen anderen Tatsachen, die in dem Themenkomplex um das Informationsdefizit bestehen, auf rationale Weise Kenntnis erlangt worden war. Es kann nur in natürlichen Personen entstehen, nicht natürlichen Personen über Normen zugerechnet werden. Bezugsobjekt des Vertrauens muss die Richtigkeit von rechtlich relevanten Handlungen oder von Rechtsansichten sein. b) Die Entwicklung des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes gegenüber Staatshandeln Vertrauen ist „ein elementarer Tatbestand des sozialen Lebens“20. Dass das Vertrauen und der Vertrauensschutz nicht nur im zwischenmenschlichen Bereich eine große Rolle einnehmen, sondern auch im Verhältnis des Bürgers gegenüber dem Staat von Belang sind, zeigte sich seit Gründung der Bundesrepublik Deutschland in immer größerer Intensität. Jedoch wurde der Gedanke des Vertrauensschutzes nicht – in deduktiver Manier – aus ei18

Zum Ganzen: Riechelmann, Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutzes, Dissertation 2005, S. 14 ff. 19 Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 27; ähnlich auch: Eichler, Die Lehre vom Vertrauen, 1950, S. 5; für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Hohmann, 38 The American Journal of Comparative Law 1990, 143 (149 und 157). 20 Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 1.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

nem Prinzip von Verfassungsrang abgeleitet und dann auf den Einzelfall angewandt. Vielmehr kam die Rechtsordnung dem anlässlich vieler Fälle – induktiv – aufkommenden Bedürfnis des Bürgers auf Schutz gegenüber dem in Staatshandeln investierten Vertrauen durch die Entwicklung des Vertrauensschutzes nach.21 Als Beispiele können aus dem öffentlichen Recht der Schutz vor der Rückwirkung belastender Gesetze über Art. 103 II GG hinaus,22 die Entstehungsgeschichte der §§ 48 ff. BVwVfG und diese selbst, sowie der hierzu ähnlichen Normen23, die Aufhebung behördlicher Zusagen, etc. genannt werden. Die Steigerung des Bedürfnisses für einen Vertrauensschutz gegenüber staatlichem Handeln hat seinen Grund auch in der Entwicklung des Staates zum daseinsgestaltenden, sozialen Rechtsstaat.24 Gewährt der Staat dem Bürger Leistungen, kann letzterer von diesen Leistungen und damit mittelbar vom Staat abhängig werden. Eine solche Abhängigkeit wiederum machte den Schutz des in den fortwährenden Leistungserhalt investierten Vertrauens aus historischer Sicht erforderlich. Zweitens ist der Bürger im privaten Bereich durch eine höhere Regelungsdichte – sei dies auf Grund von europarechtlichen Vorgaben oder der Anpassung an die gesellschaftliche Entwicklung – auf eine durch den Staat zu kreierende Rechtskontinuität angewiesen. Zum Dritten nutzt der Staat die Orientierung des Bürgers an seinen Akten als Lenkungs- und Beeinflussungsmechanismus. Zu förderungswürdigem Verhalten wird durch die Gewährung von Leistungen oder umgekehrt der Befreiung von Verpflichtungen angeregt. Diese Entwicklung25 maximiert das Bedürfnis des Bürgers nach Kontinuität und Prognostizierbarkeit staatlichen Handelns, der Basis für den Vertrauensschutz. Da es sich um Vertrauensschutz gegenüber dem Recht im Allgemeinen handelt, vermag der Zweck des Rechts die Funktion desselben weiter zu erhellen. Ist das Ziel des Rechts darin zu sehen, verlässliche Erwartungen auf das zukünftige Handeln anderer innerhalb bestimmter Rechtsverhältnisse zu begründen, kann das Vertrauen in das Handeln eines anderen durch ein Ver21

Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 23. Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 1. a) aa), S. 270 ff. 23 §§ 130–133 AO; §§ 17 II, III AtomG; §§ 12, 13 II, 14 BeamG; § 21 BImSchG; § 9 I Nr. 2 i. V. m. § 53 II des BRRG; § 15 GastG; §§ 44 I–III, 45–47 SGB X. 24 Vgl. hierzu: Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 7 ff. 25 Vgl.: Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 7 ff.; Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 155 f.; Maurer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 3. Auflage 2006, § 79 Rdn. 3 ff.; Ossenbühl, DÖV 1972, 25 f.; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 23 ff. 22

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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trauen in die Rechtsordnung teilweise ersetzt werden.26 Wenn die Voraussetzungen von Tatbeständen erfüllt werden, folgen die Rechtsfolgen – mit Ausnahme der ausdrücklichen Anordnung27 – ohne, dass es noch auf ein Vertrauen in die Verhaltensweise des anderen ankäme. c) Der Vertrauensschutz als Rechtsregel oder Rechtsprinzip Im vorigen Kapitel28 wurde das Rechtsstaatsprinzip als dogmatische Grundlage des Vertrauensschutzes eruiert. Hinzu ist nunmehr der Vertrauensschutz rechtstheoretisch einzuordnen, da eine solche Einordnung im Vorhinein Aufschluss über die Funktionsweise des Untersuchungsobjekts und die Konkretisierung des Vertrauensschutzes geben kann. In der Rechtstheorie wird zwischen Rechtsregeln29 und Rechtsprinzipien unterschieden.30 Regeln besitzen einen (bestimmbaren) Anwendungsbereich, z. B. durch Tatbestand, durch kasuistische oder institutionelle Festlegungen.31 Sie sind Normen, die „stets entweder nur erfüllt oder nicht er26

Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 44. Hier sind die speziellen Vertrauenstatbestände des Zivilrechts zu nennen, wie z. B.: §§ 170 ff., 179, 812, 832 BGB; §§ 15, 56 HGB. Zur Entwicklung einer allgemeinen, privatrechtlichen Lehre einer Vertrauenshaftung: Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, passim; Eichler, Die Rechtslehre vom Vertrauen, 1950, passim; Lenz, Das Vertrauensschutz-Prinzip, Dissertation 1968, passim. 28 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) cc) (1), S. 245 ff. 29 Alexy, Theorie der Grundrechte, Habilitation 1984, S. 72. Anders in der Terminologie: Esser, Grundsatz der Norm, S. 50 ff. der „Normen“ oder „Rechtsätze“ synonym mit Alexys Regeln verwendet. „Norm“ ist dagegen für Alexy der Oberbegriff zu Regeln und Prinzipien. 30 Alexy, ARSP 1985, Beiheft 25, 13 ff.; ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, S. 177 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Dissertation 1998, S. 98; Eckhoff, in: FS Summers (1994), 33 (36); Larenz, Richtiges Recht, S. 23 ff.; Penski, JZ 1989, 105 ff.; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 251 ff. m. w. N.; Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Dissertation 1990, S. 76 ff. Kritisch gegenüber der Prinzipientheorie an sich: Lerche, in: FS Stern (1997), 197 (202); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, Habilitation 2003, S. 77 ff.; Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, Habilitation 1997, S. 414 f. Aufzählung und kritische Auseinandersetzung bei: Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Dissertation 1998, S. 89 ff. Für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 14 ff., 46 ff.; Eckhoff, in: FS Summers (1994), 33 (38); Esser, Grundsatz und Norm, S. 185 ff.; MacCormick, 87 The Philosophical Review 1978, pp. 585; ebenso ablehnend für den anglo-amerikanischen Rechtskreis die Positivisten: Hart, H. L. A., The Concept of Law, 1994, pp. 144, 259; Raz, 26 Political Studies 1978, pp. 123 m. w. N. 31 Esser, Grundsatz und Norm, S. 51. 27

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

füllt werden können“32. Demgegenüber ist das Prinzip nach kontinentaler Vorstellung nicht selbst die Weisung, sondern Grund, Kriterium und Rechtfertigung der Weisung,33 es stellt ein Optimierungsgebot dar, das „in unterschiedlichen Graden erfüllt werden“34 kann. Anwendungsbedingungen, unter die subsumiert werden könnte, legt ein Prinzip im Gegensatz zu einer Regel nicht fest.35 Die charakteristische Form der Rechtsanwendung ist bei Regeln die Subsumtion,36 bei Prinzipien demgegenüber die Abwägung37. Oftmals wird ein Prinzip, nachdem unverbundene Einzelregelungen kodifiziert wurden, in dessen Übereinstimmungen entdeckt.38 Kollidieren zwei Prinzipien miteinander, so behalten beide als solche Geltung, im Wege der Abwägung genießt jedoch das stärkere Prinzip gegenüber dem schwächeren Anwendungsvorrang.39 Handelt es sich nun bei dem Vertrauensschutz um ein Prinzip?40 Bei genauerer Betrachtung entspricht der Vertrauensschutz den zuvor genannten Kriterien von Prinzipien. Der Vertrauensschutz, als solcher aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet, beinhaltet keinen subsumtionsfähigen Tatbestand oder gar Anwendungsbedingungen in Gestalt eines definitiven Gebotes oder Verbotes. Er ist deswegen für sich genommen, ohne weitere Konkretisie32 Alexy, ARSP 1985, Beiheft 25, 13 (20); für den anglo-amerikanischen Rechtskreis anders: Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 24. Für ihn sind Regeln in dem Alles-oder-Nichts-Grundsatz anwendbar „Rules are applicable in an all-or nothing fashion“. 33 Esser, Grundsatz und Norm, S. 51 f. 34 Alexy, ARSP 1985, Beiheft 25, 13 (20); ähnlich: ders., Theorie der Grundrechte, Habilitation 1996, S. 75 ff. 35 Esser, Grundsatz und Norm, S. 51, der freilich eine Vergleichbarkeit von rule/ principle des anglo-amerikanischen Rechts und „Norm“/Prinzip ablehnt. Für eine solche Vergleichbarkeit aber: Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 30 ff. Für den anglo-amerikanischen Rechtskreis: Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 26: A principle „states a reason that argues in one direction, but does not necessitate a particular decision.“ 36 Alexy, ARSP 1985, Beiheft 25, 13 (20). 37 Alexy, in: GS Sonnenschein (2003), 771 (772); Larenz, Richtiges Recht, S. 23. 38 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 252. 39 Alexy, Theorie der Grundrechte, Habilitation 1996, S. 79 ff.; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 134, 255. 40 Bejahend: Beschluss des BVerfG vom 11.10.1962, 1 BvL 22/57 – Selbstversicherung –, BVerfGE 14, 288 (300); Beschluss des BVerfG vom 09.12.2003, 1 BvR 558/99 – Altersversicherung für Landwirte –, BVerfGE 109, 96 (122); Götz, in: FG BVerfG 2. Bd. (1976), 421 (422); Huber, in: FG 25jähriges Bestehen des Bundesverwaltungsgerichts (1978), 313 (319 f.); Isensee, in: FS Klein (1994), 611 (613); Pieroth, Rückwirkung und Übergangsrecht, Habilitation 1979, S. 126; Riechelmann, Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutzes, Dissertation 2005, S. 49 ff.; Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 252.

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rung durch Exegese, nicht für eine Subsumtion geeignet. Zwei weitere Argumente bietet die Herkunft des Vertrauensschutzes. Einmal existieren viele Einzelregelungen,41 in denen das Vertrauen bezüglich unterschiedlicher Gegenstände als schützenswert erachtet wird; deren Übereinstimmungen lassen sich als Prinzip des Vertrauensschutzes zusammenfassen. Zum Zweiten stellt das als dogmatische Grundlage eruierte Rechtsstaatsprinzip selbst einen Grundsatz dar. Ohne weitere Zwischenschritte kann aber nach den Gesetzen der Logik aus einem „abstrakten“ Prinzip nicht eine „konkretere“ Regel werden. Unterstützt wird dies durch die Judikatur. In der Praxis der Rechtsprechung wird der Vertrauensschutz als Prinzip benannt und angewandt, denn das Bundesverfassungsgericht42 und auch der Bundesgerichtshof43 wägen den Vertrauensschutz mit anderen Prinzipien ab und nehmen ihn nicht etwa als Rechtsregel an und subsumieren. Der Vertrauensschutz stellt damit ein Rechtsprinzip dar. d) Ergebnis Der Schutz der subjektiven Überzeugung der Richtigkeit von staatlichen Handlungen, des Vertrauens, ist im Rechtsstaatsprinzip angesiedelt. Der Vertrauensschutz ist nach Art. 20 III GG von allen drei Teilstaatsgewalten, also auch gegenüber den hier im Interesse stehenden Judikativakten, zu gewähren. Durch die Verortung des Vertrauensschutzes in Art. 20 III GG bedarf es nicht des Art. 19 III GG, um nicht natürlichen Personen Vertrauensschutz gegenüber staatlichem Handeln zu gewähren. Er stellt ein Rechtsprinzip dar, das der Abwägung unterliegt und nicht ohne weitere Konkretisierung zur Anwendung gelangen kann.

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Aus dem Zivilrecht: §§ 179, 242, 932 BGB. Aus dem Verwaltungsrecht: §§ 130–133 AO; §§ 17 II, III AtomG; §§ 12, 13 II, 14 BeamG; § 21 BImSchG; § 9 I Nr. 2 i. V. m. § 53 II des BRRG; § 15 GastG; §§ 48 ff. BVwVfG; §§ 44 I–III, 45–47 SGB X. 42 Beschluss des BVerfG vom 11.10.1962, 1 BvL 22/57 – Selbstversicherung –, BVerfGE 14, 288 (300); Beschluss des BVerfG vom 09.12.2003, 1 BvR 558/99 – Altersversicherung für Landwirte –, BVerfGE 109, 96 (122). 43 Urteil des BGH vom 24.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 (137); Urteil des BGH vom 04.07.1994, II ZR 197/93, BGHZ 126, 340 (349); Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (129 f.); Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5); Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung 2. Voraussetzungen eines Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten

Um das Prinzip des Vertrauensschutzes näher zu konkretisieren, gilt es, die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten zu eruieren. Hierzu kann einmal auf schon bekannte Tatbestände aus Verwaltungs- und Zivilrecht zurückgegriffen werden.44 Im Wege der Rechtsanalogie könnte auf diese Weise ein auch gegenüber Judikativakten bestehender Vertrauenstatbestand – induktiv – abgeleitet werden. Ob die bestehenden Tatbestände dazu geeignet sind, gilt es im Folgenden zu untersuchen. Sofern dies nicht gelingt, muss ein gesonderter Lösungsvorschlag für Judikativakte erarbeitet werden. a) Die Konkretisierung des Vertrauensschutzprinzips durch einfachgesetzliche Grundlagen Obgleich eine Rechtsanalogie als dogmatische Grundlage, da sie nur einen „Wahrscheinlichkeitsschluss“ herbeizuführen vermag, abgelehnt wurde, können die zivilrechtlichen Grundlagen dennoch zur Konkretisierung des Vertrauensschutzprinzips führen. Die Vorgabe des Verfassungsgebers im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG, Vertrauensschutz gegenüber staatlichem Handeln zu gewähren, hat seinen Ausdruck durch den Gesetzgeber in verschiedenen Normen gefunden. Zur Konkretisierung eines auch gegenüber Judikativakten existierenden Vertrauensschutzes, könnten diese herangezogen werden. Als Ausgangspunkt für eine Rechtsanalogie denkbar sind verwaltungs- und zivilrechtliche Normen. aa) Die Verwaltungsrechtliche Rechtsanalogie Verwaltungsrechtliche Vorschriften könnten die Grundlage für eine Rechtsanalogie eines Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten bieten. Hierzu könnten die §§ 48 ff. BVwVfG45 dienen, welche seit dem 01.01. 197746 in Kraft sind. Im Folgenden werden zuerst die Aufhebungsregelun44 Ein Rückgriff auf den gegenüber Legislativakten gewährten Vertrauensschutz ist schon an anderer Stelle abgelehnt worden. Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 1. a) bb), S. 272 ff. 45 Den §§ 48 ff. BVwVfG entsprechen weitestgehend auch die Aufhebungstatbestände im besonderen Verwaltungsrecht wie z. B.: §§ 130–133 AO; §§ 17 II, III AtomG; §§ 12, 13 II, 14 BeamG; § 21 BimSchG; § 9 I Nr. 2 i. V. m. § 53 II des BRRG; § 15 GastG; §§ 44 I–III, 45–47, 50 SGB X. 46 Zur Entstehungsgeschichte ausführlich: Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, Dissertation 2006, S. 80 ff.

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gen bezüglich der rechtswidrigen, sodann bezüglich der rechtmäßigen Verwaltungsakte vorgestellt und hernach eine Übertragbarkeit auf eine Rechtsprechungsänderung untersucht. Von besonderem Interesse sind hierbei nur die Regelungen, welche die Aufhebung begünstigender Verwaltungsakte beinhalten. Vertrauensschutz in den Bestand einer Rechtsprechung zu gewähren, die zuvor rein belastend und hernach nur begünstigend ist, ist nicht denkbar. Dann ist nicht von einem Vertrauensschutz in den Bestand der Rechtsprechung, sondern von dem Interesse an der sofortigen Anwendung zu sprechen. (1) Rechtswidrige Verwaltungsakte Nach § 48 I 1 BVwVfG ist die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte sowohl für die Zukunft als auch die Vergangenheit nach Ermessensentscheidung möglich. Eingeschränkt wird nur die Rücknahme der begünstigenden Verwaltungsakte, § 48 I 2 BVwVfG. Hier ist wiederum zwischen den Verwaltungsakten, die eine Geld- oder teilbare Sachleistung beinhalten (§ 48 II BVwVfG) und denjenigen, die dies nicht zum Inhalt haben (§ 48 III BVwVfG), zu unterscheiden. (a) Begünstigung in Gestalt einer Geldleistung oder teilbaren Sachleistung, § 48 II BVwVfG § 48 I 2, II BVwVfG liegt folgende Regelung zu Grunde: Eine Behörde erlässt einen von Anfang an fehlerhaften, begünstigenden Verwaltungsakt, der auf eine Geld- oder teilbare Sachleistung gerichtet ist. Der Begünstigte vertraut auf diesen. Später möchte die Behörde den Verwaltungsakt wegen seiner Fehlerhaftigkeit ex tunc zurücknehmen, um dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem Gleichheitsgrundsatz genüge zu tun.47 Das Interesse des Begünstigten ist es dagegen, den Verwaltungsakt nicht nur für die Vergangenheit zu erhalten, sondern auch in Zukunft die Vorteile aus ihm zu ziehen. Begünstigende Behörde und Begünstigter stehen also in einem Interessenkonflikt. Diesen hat die Legislative in § 48 II BVwVfG nach dem Vertrauensschutzprinzip in zweifacher Hinsicht gelöst. Zum einen auf Tatbestandsund zum anderen auf Rechtsfolgenebene. Auf Tatbestandsebene wird das Vertrauensschutzprinzip sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht bemüht. Einmal muss der Begünstigte tatsächlich auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut haben. Zum Zweiten bedarf es eines objektiv 47

Lenz, Das Vertrauensschutz-Prinzip, Dissertation 1968, S. 9.

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schutzwürdigen Vertrauens. Dieses wird mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme abgewogen. § 48 II 2 BVwVfG stellt hierfür eine Beurteilungsregel über die Schutzwürdigkeit des Begünstigten auf. Hat er die Leistungen verbraucht oder schon unzumutbar umkehrbare Vermögensdispositionen getroffen, ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig. § 48 II 3 BVwVfG beinhaltet demgegenüber Beschreibungen der Situationen, in denen der Begünstigte sich auf ein Vertrauen nicht berufen kann. Eine Abwägung des Vertrauens des Begünstigten mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme erfolgt mithin nur dann, wenn sein Vertrauen als schutzwürdig erachtet wurde. Ist Letzteres der Fall, dann erfolgt die Aufhebung in der Regel ex tunc, so dass nach § 49a I BVwVfG die erbrachten Leistungen zu erstatten sind. Für den Umfang der Erstattung wird auf die Rechtsfolgen des Bereicherungsrechts, mithin auf die §§ 818 ff. BGB verwiesen.48 Über den Bereicherungswegfall des § 818 II BGB kommt es zu der Beachtung des Vertrauens auf der Rechtsfolgenseite. Durch § 49a II 2 BVwVfG, dessen Voraussetzung die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der zur Aufhebung führenden Umstände ist, wird § 818 II BGB weiter eingeschränkt. Zum Schluss gilt es, die allgemeine Ausschlussfrist der Rücknahme wegen Zeitablaufs nach § 48 IV BVwVfG zu benennen. Ab diesem Zeitpunkt wird dem Vertrauen absoluter Vorrang vor dem Gemeininteresse eingeräumt. (b) Andere Verwaltungsakte, § 48 III BVwVfG Eine weitere rechtliche Möglichkeit zur Beachtung der Interessen des Schutzwürdigen besteht darin, den dem durch den sonstigen fehlerhaften Verwaltungsakt Begünstigten entstandenen Vertrauensschaden zu ersetzen, wie dies § 48 III BVwVfG vorsieht. Nach § 48 III BVwVfG darf die Behörde ihr fehlerhaftes, begünstigendes Verhalten zwar ex tunc abändern, womit ihrem Interesse an der Erfüllung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und des Gleichbehandlungsgrundsatzes entsprochen wird. Allerdings muss sie den dem Begünstigten entstandenen Schaden bis zur Höhe des Bestandsinteresses ersetzen, § 48 III 3 BVwVfG. Demgegenüber muss der Begünstigte nach § 49a I BVwVfG die erbrachten Leistungen erstatten. Hier wird dem Begünstigten also kein Bestands-, sondern ein Vermögensschutz gewährt.49 Der 48

Vgl. nur: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49a Rdn. 42 m. w. N. Ob der Gedanke des Vertrauensschutzes darüber hinaus im Rahmen der Ermessensausübung des § 48 I 1 BVwVfG zu berücksichtigen ist, ist höchst umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht lässt die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes nicht erkennen: Urteil des BVerwG vom 24.09.1992, BVerwG 2 A 6.91, BVerwGE 91, 57 (58). 49

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dem § 48 III BVwVfG zugrunde liegende Grundsatz kann deswegen das Vertrauensschadens-Prinzip50 genannt werden. Auch für § 48 I 2, III BVwVfG gilt die allgemeine Ausschlussfrist des § 48 IV BVwVfG, die dem Interesse des in seinem Vertrauen Geschützten absoluten Vorrang gewährt. (c) Übertragung der Regelung des § 48 BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung Wird das Vertrauensschutzprinzip des § 48 II BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung übertragen, bedeutet dies Folgendes: Das Vertrauen des Betroffenen auf den Fortbestand der für ihn günstigen Rechtsprechung müsste mit dem Interesse an der ihn belastenden Rechtsprechungsänderung abgewogen werden. Dies erfolgt nur, wenn sein Vertrauen besteht und er sich darauf berufen darf. Darüber hinaus muss er wegen der unzumutbar rückgängig zu machenden Vermögensdispositionen auch schutzwürdig sein. Erst nachdem dies festgestellt worden ist, käme es zu der Abwägung der konfligierenden Interessen. Geht diese zu Gunsten des Vertrauenden aus, dürfte die neue Rechtsprechung nicht auf den Anlassfall angewandt werden. Eine Änderung ex tunc wäre dagegen möglich, wenn die Abwägung zu Lasten des Vertrauenden ausginge oder er sich nicht auf ein solches berufen dürfte. Darüber hinaus müsste eine Ausschlussfrist für die Abänderung der Rechtsprechung gelten. Eine Übertragung der Erstattung des § 49a BVwVfG dagegen erweist sich mangels Möglichkeit der Erbringung einer Leistung von Seiten der Judikative de lege lata als nicht möglich. Die Begründung einer Schadensersatzpflicht bei einer Rechtsprechungsänderung für die durch die ehedem begünstigte Partei ist nur über § 839 BGB, Art. 34 S. 1 GG denkbar.51 Der begründeten Annahme, dass es bei Statuierung einer Ersatzpflicht schon zu gar keiner Rechtsprechungsänderung kommen würde, kann zwar mit dem Richterspruchprivileg52 aus § 839 II BGB abgeholfen werden. Dies wiederum führte aber dazu, dass die Haftung – in einer RechtspreMit dem Verweis auf die Entstehungsgeschichte des § 48 III lehnen dies ab: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 Rdn. 182 ff. m. w. N. Unter Berufung auf den hohen Stellenwert des Vertrauensschutzes nehmen dies an: Kopp/Ramsauer, § 48 Rdn. 136; Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, Dissertation 2006, S. 92. 50 Begriffsbildung zu § 213 RVO: Lenz, Das Vertrauensschutz-Prinzip, Dissertation 1968, S. 12. 51 Vgl. hierzu: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23. 52 Vgl. zu dieser Terminologie, die das telos der Norm besser zum Ausdruck bringt: Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 839 Rdn. 323 m. w. N.

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chungsänderung ist schwerlich die Erfüllung eines Straftatbestandes zu sehen – ausgeschlossen würde. Zu einer Haftungsüberleitung auf den Staat käme es nicht mehr. Überträgt man das Vertrauensschadensprinzip des § 48 III BVwVfG auf Judikativakte bedeutet dies, dass eine den Vertrauenden belastende Rechtsprechungsänderung ex tunc ohne Abwägung des Vertrauensinteresses mit dem öffentlichen Interesse erfolgen könnte. Lediglich sofern das Vertrauen als schützenswert erachtet würde, wäre der Vertrauensschaden zu ersetzen. Die Übertragung des Vertrauensschutzprinzips des § 48 II BVwVfG mutet auf den ersten Blick wie die Methode einer prospektiven Rechtsprechungsänderung an, die des Vertrauensschadensprinzips wie eine in der Literatur vertretene Auffassung53. Doch schon auf Tatbestandsseite kommt es bei der Übertragung beider Grundsätze zu Problemen. Die §§ 48 ff. BVwVfG regeln das Verhältnis zwischen einem Rechtssubjekt und der Behörde, Vertrauensgrundlage ist ein Verwaltungsakt. Bei einer Rechtsprechungsänderung steht zwar auf der einen Seite das Gericht, auf der anderen stehen unterschiedliche Parteien: die einen waren unmittelbar an der als Vertrauensgrundlage dienenden Entscheidung beteiligt, die anderen kennen diese Entscheidung nur als Unbeteiligte. Das Problem, dass sich die alte Rechtsprechung für die eine Partei als günstig, für die andere als ungünstig erweist, kann durch die Konzeption des § 48 BVwVfG, der selbst auch zwischen begünstigenden und belastenden Verwaltungsakten unterscheidet, ausgeräumt werden. Eine konkrete Abwägungsmethode aber, welchem dieser beiden Vertrauenstatbestände Vorrang gegenüber dem anderen gebührt, hält § 48 BVwVfG nicht bereit. Darüber hinaus müsste mit der „Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes“ die „Fehlerhaftigkeit der alten Rechtsprechung“ korrespondieren. Von einer Fehlerhaftigkeit der alten Rechtsprechung gehen jedoch nur die Vertreter einer deklaratorischen Theorie54 aus, für welche die Rechtsprechungsänderung die Zuwendung zum „richtigen Recht“ darstellt.55 Bei der alten Rechtsprechung handelt es sich tatsächlich um das Recht, das zu der Zeit seiner Vornahme korrekt war und nur aufgrund eines Wandels in der Gesellschaft, die von der Rechtsprechung flankiert wurde, zu deren 53 Vgl. hierzu: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23, der freilich nur de lege ferenda bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten eine Weiterleitung des Schadens an die Allgemeinheit annehmen möchte. 54 Siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 55 Mit genau dieser Begründung lehnt Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 46 eine Übertragung ab. Hinzu tritt für ihn die Vorstellung, dass „es sich bei der Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift durch die Rechtsprechung um eine abstrakt-generelle Entscheidung handelt“. Dies erfolgt freilich, ohne zuvor eine rechtstheoretische Einordnung des Richterrechts vorgenommen zu haben.

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Änderung führte.56 Zum Dritten wäre eine einzige Entscheidung der Judikative, unabhängig davon von welcher Instanz ergangen, Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen des Begünstigten, differenzieren doch die verwaltungsrechtlichen Normen nicht nach der Art der Behörde, die den Verwaltungsakt erließ. Dies widerspräche dem für die Judikative bestehenden Instanzenzug. Viertens stehen sich im Prozess zwei Privatrechtssubjekte gegenüber. Ein Ausgleich des Interesses der anderen Partei, die durch die Änderung begünstigt würde, ist von den Verwaltungsrechtsnormen jedoch nicht vorgesehen. Bei analoger Anwendung des § 48 BVwVfG würde zu Lasten des streitgegnerischen Interesses, der die frühere Rechtsprechung nicht zu verantworten hat, der Vertrauensschutz gewährt werden.57 Zum Fünften divergieren die Gründe für eine Rechtsprechungsänderung von denjenigen der Rücknahme eines Verwaltungsaktes: Hier sind es die Rechtsfortbildung und Begleitung der gesellschaftlichen Entwicklung durch die Rechtsprechung, dort sind es der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes. Nur für die Übertragung des Vertrauensschadensprinzips aus § 48 III BVwVfG gilt, dass der Verpflichtete wohl schwerlich in der Judikative zu sehen sein kann. Eine Übertragung des dem § 48 BVwVfG entsprechenden Vertrauensschutzprinzips oder des Vertrauensschadensprinzips im Wege der Gesetzesanalogie auf eine Rechtsprechungsänderung ist damit nicht möglich. (2) Rechtmäßige Verwaltungsakte Ähnlich wie § 48 BVwVfG ist auch § 49 BVwVfG58 bezüglich des Widerrufs rechtmäßiger Verwaltungsakte aufgebaut. Nach § 49 I BVwVfG kann ein rechtmäßiger, nicht begünstigender Verwaltungsakt nur für die Zukunft widerrufen werden. (a) Begünstigung in Gestalt einer Geld- oder Sachleistung, § 49 III BVwVfG Gemäß der lex specialis59 des § 49 III BVwVfG60 kann ein auf eine Geldleistung gerichteter, mit der Erfüllung eines bestimmten Zwecks ver56

Siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. So auch: Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 46. 58 Ähnliche Vorschriften finden sich in: § 131 AO; §§ 46–48, 50 SGB X. 59 Zum Verhältnis zu § 49 II BVwVfG vgl.: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 Rdn. 108 m. w. N. 57

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bundener Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft und die Vergangenheit widerrufen werden, sofern die Leistung oder die Auflage nicht (mehr) zu dem bestimmten Zweck verwendet werden. Bei Ersterem fehlt es an einer Vertrauensbetätigung, den Erfolg für Letzteres hat regelmäßig der Begünstigte selbst in der Hand. Beides hat zur Folge, dass eine schutzwürdige Vertrauensposition nicht entstehen kann. § 49 III BVwVfG ist weder eine Ermessensentscheidung noch enthält er darüber hinaus eine Abwägungsregelung über die Entscheidung, ob der Widerruf ex nunc oder ex tunc erfolgen soll. (b) Andere Verwaltungsakte, § 49 II BVwVfG Demgegenüber ist der Widerruf eines anderen Verwaltungsakts lediglich mit Wirkung für die Zukunft erlaubt, wenn ein Widerrufsvorbehalt vorliegt und wiederum, wenn der Begünstigte die Auflage nicht (mehr) erfüllt, § 49 II 1 Nr. 1 und 2 BVwVfG. Warum das auf den Verwaltungsakt bezogene Vertrauen nicht schützenswert ist, leuchtet ein: Immerhin war der Vertrauensgegenstand, der Verwaltungsakt, wegen des Vorbehaltes nicht „fest“ und zum anderen liegt die Erfüllung der Auflage in bestimmter Frist im Einflussbereich des Begünstigten. Die Nr. 3–5 des § 49 II 1 BVwVfG behandeln dagegen eine andere Fallgestaltung. Ihnen ist die Beachtung des öffentlichen Interesses gemein. Sowohl Nr. 3 als auch Nr. 4 ähneln der clausula rebus sic stantibus oder dem heutigen § 313 BGB.61 Ändern sich Tatsachen nachträglich, die zum Nichterlass des Verwaltungsaktes berechtigten und liegt eine Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf des Verwaltungsaktes vor, ist derselbe mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen, § 49 II 1 Nr. 3 BVwVfG. § 49 II 1 Nr. 4 BVwVfG dagegen behandelt die Änderung einer zum Nichterlass des Verwaltungsakts berechtigenden Rechtsvorschrift. Auch hier muss wieder eine hypothetische Gefährdung des öffentlichen Interesses vorliegen, hinzu muss treten, dass eine Vertrauensbetätigung in Gestalt des Gebrauchmachens der Vergünstigung unterblieben ist. Tür und Tor für eine Abwägungsmöglichkeit stehen letztlich durch die Generalklausel des § 49 II 1 Nr. 5 BVwVfG offen, wenn nur die Verhütung oder Beseitigung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl als Voraussetzung gefordert werden.

60 Eingefügt durch das Gesetz zur Änderung verwaltungsrechtlicher Vorschriften vom 02.05.1996, BGBl. I, S. 656. 61 So auch: Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, Dissertation 2006, S. 95. Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage als mögliche materiellrechtliche Lösung einer Rechtsprechungsänderung, siehe unten: 4. Kapitel B. I. 8. b) aa) (4), S. 444 ff.

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(c) Übertragung der Regelung des § 49 BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung Eine Übertragung des § 49 III BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung hieße, sofern das Vertrauen nicht betätigt wurde, eine Rechtsprechungsänderung vornehmen zu können. Eine konkrete Rechtsfolgenanordnung bezüglich der zeitlichen Dimension des Widerrufs beinhaltet § 49 III BVwVfG nicht, so dass eine Rechtsanalogie mangels Beantwortung der aufgeworfenen Frage schon nicht in Betracht kommt. Zudem ist die Übertragbarkeit der in § 49 III 1 BVwVfG beschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen in Gestalt der Leistungsverwendung und Auflagenerfüllung auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung nicht denkbar. Die Frage nach der Analogiefähigkeit des § 49 II BVwVfG ist schon wegen der größeren Spezifizierung genauer zu betrachten. Für eine Analogie sprechen verschiedene Argumente. Einmal ist der Vertrauensgegenstand nicht als rechtswidrig, sondern als rechtmäßig einzustufen. Das soeben bei § 48 BVwVfG diskutierte Defizit liegt deswegen hier nicht vor. Positiv zu bewerten ist zudem, dass die Fallgruppenbildung des § 49 II 1 BVwVfG zu einer größeren Spezifizierung führt. Hierdurch wird eine Analogiebildung, gibt es doch verschiedene Tatbestandsvarianten, wahrscheinlicher. Außerdem ist die Rechtsfolgenanweisung eindeutig, da der Widerruf nur für die Zukunft erfolgen darf. Gegen eine Übertragung – auch in Analogie – des § 49 BVwVfG auf eine Rechtsprechungsänderung spricht hier, wie bei § 48 BVwVfG, dass es sich bei der Regelung des § 49 BVwVfG um eine solche in einem Zweipersonenverhältnis, Behörde und Adressat des Verwaltungsaktes, handelt, bei einer Rechtsprechungsänderung sich jedoch wenigstens drei Personen, streitende Parteien und Gericht, gegenüber stehen. Das Interesse des durch die alte Rechtsprechung Belasteten könnte allenfalls mit der Situation eines nicht begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 49 I BVwVfG verglichen werden. Welche Abwägungsregel gelten soll, wenn noch ein Dritter ein Änderungsinteresse hat, gibt § 49 BVwVfG nicht vor.62 In § 49 II 1 Nr. 1 BVwVfG ist dadurch, dass ein Widerrufsvorbehalt durch Rechtsvorschrift oder Verwaltungsakt besteht, die Vertrauensgrundlage von vornherein wegen dessen Aufhebbarkeit nicht endgültig und fest. Aufgrund der Ankündigung der möglichen Änderung wird die Bildung eines Vertrauens verhindert.63 Wird das auf eine Rechtsprechungsänderung über62 Auch § 49 II 1 Nr. 3 BVwVfG, der auf eine Gefährdung des öffentlichen Interesses rekurriert, beinhaltet damit einmal eine konkrete Gefährdung und zum anderen aber nicht widerstreitende Individualinteressen. Vgl. hierzu: Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, § 49 Rdn. 69.

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tragen, bedeutet dies, dass das Gericht in der Entscheidung selbst die Änderung angekündigt hätte oder aber dass die bloße verfassungs- und verfahrensrechtliche Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung vorzunehmen, die Bildung eines Vertrauens zu verhindern vermag. Die Vergleichbarkeit der Interessenlage für letztere Fallkonstellation ist aufgrund der Tatsache, dass im Verwaltungsrecht die Zulassung eines Widerrufs durch Rechtsvorschrift auf bestimmte Situationen hin konkretisiert wurde, eine solche Konkretisierung sich aber nicht im Verfahrens- oder Verfassungsrecht findet, schwerlich gegeben. Wird die Änderung dagegen angekündigt, ist die Situation gegeben, in der eine prospektive Rechtsprechungsänderung vorgenommen wurde. Lediglich für diese darauf folgende Situation und die Frage der Bindungswirkung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung ist also eine Analogie zu § 49 II 1 Nr. 1 Var. 2 BVwVfG vorstellbar.64 Da die Interessen des von der Rechtsprechungsänderung nunmehr Begünstigten ebenso wenig beachtet werden wie in § 48 BVwVfG, kann diese Regelung auf die hier gestellte Frage der temporären Anwendung nicht analog genutzt werden. Mangels Möglichkeit der Judikative, Entscheidungen mit Auflagen auszustatten, scheidet eine Analogie zu § 49 II 1 Nr. 2 BVwVfG von vornherein aus. Nachvollziehbar benennt § 49 II 1 Nr. 3 BVwVfG die Gründe für eine Änderung in Gestalt der nachträglich eingetretenen Tatsachen, die zum Nichterlass des Verwaltungsakts berechtigt hätten. Dies lässt sich nicht auf eine Rechtsprechungsänderung übertragen, da eine Subsumtion aufgrund geänderter Tatsachen, welche die Beantwortung der Rechtsfrage umgestalten würde und mit der eine Änderungsberechtigung einherging, nicht möglich ist. Als interessante und später zu beachtende Abwägungsmöglichkeit bietet sich aber die „Gefährdung des öffentlichen Interesses“ an.65 Auch eine Analogie zu § 49 II 1 Nr. 4 BVwVfG ist wegen der Selbstreferenz – die geänderte Rechtsvorschrift, welche die Berechtigung zur Änderung lieferte, müsste ja in der Rechtsprechungsänderung gesucht und gefunden werden – auszuschließen. Anders gewendet müsste der Rechtsprechung Rechtsquellencharakter zukommen. Dennoch können sich die hierzu erforderlichen Tatbestandsmerkmale für einen hernach zu kreierenden Vertrauenstatbestand als Vorbild erweisen, wird die Änderung doch insoweit beschränkt, als dass eine Vertrauensbetätigung noch nicht stattgefunden hat und darüber hinaus ohne die Änderung das öffentliche Interesse gefährdet werden würde. 63 So im Ergebnis: Stelkens P./Stelkens U., in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rdn. 22, die jedoch terminologisch unsauber auf die Verhinderung eines Vertrauensschutzes abstellen. 64 Siehe hierzu unten: 4. Kapitel C., S. 461 ff. 65 Siehe hierzu unten: 4. Kapitel A. I. 3. c), S. 403 ff.

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Die in § 49 II 1 Nr. 5 BVwVfG enthaltene Generalklausel, nach der schwere Nachteile verhütet oder beseitigt werden sollen, die ansonsten durch Aufrechterhaltung der Rechtsprechung entstünden, greift schon aus dem Grund nicht, dass eine Konkretisierung eines Vertrauenstatbestandes durch eine Generalklausel nicht möglich ist. Allerdings enthält auch diese insoweit eine Abwägungsregel in der Gestalt, dass selbst die Verhütung oder Beseitigung solch schwerer Nachteile nicht zu einer rückwirkenden, sondern nur zu einer zukunftswirkenden Änderung führen können. Die Judikatur und Interpretation in der Rechtswissenschaft hierzu, mag bei der näheren Konkretisierung des Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten im Rahmen des Abwägungsvorganges Hilfe bieten.66 (3) Ergebnis Eine Rechtsanalogie zu den §§ 48 ff. BVwVfG, um die Frage der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung zu beantworten, scheidet aus verschiedenen Gründen, hauptsächlich aber aufgrund der Tatsache, dass die Interessen des nunmehr von der Änderung Begünstigten keine Beachtung finden, aus. Für die sich später stellende Frage der Bindungswirkung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung könnten jedoch § 49 II 1 Nr. 1 Var. 2 BVwVfG analog, für die Frage der Interessenabwägung § 49 II 1 Nr. 5 BVwVfG analog sowie die Judikatur und Handhabung in der Rechtswissenschaft zu beiden, heranzuziehen sein. bb) Die zivilrechtliche Rechtsanalogie Weiter könnte eine zivilrechtliche Rechtsanalogie zur Konkretisierung des gegenüber Judikativakten vorliegenden Vertrauenstatbestands führen. Hierzu muss eine Übertragung von zivilrechtlichen Gedanken auf die Gerichtsentscheidungen zunächst zulässig sein. In einem zweiten Schritt können dann die verschiedenen zivilrechtlichen Normen, die einen Vertrauenstatbestand beinhalten, nach ihrer Analogiefähigkeit untersucht werden. (1) Die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Rechtsanalogie für öffentlichrechtliches Handeln Die Frage, ob zivilrechtliche Normen auf öffentlichrechtliches Handeln angewandt werden dürfen, wird unterschiedlich beantwortet.67 Ein Rück66

Siehe hierzu unten: 4. Kapitel A. I. 3. c) aa), S. 404 ff. Im Bereich des allgemeinen öffentlichen Rechts ablehnend: Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 117 f. 67

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griff des öffentlichen Rechts auf privatrechtliche Normen oder Grundsätze wird z. B. mit der Begründung, dass beide Rechtsgebiete wesensverschieden seien und die unterschiedlichen Rechtssätze divergierende Zwecke verfolgen würden, abgelehnt.68 Da nach Art. 20 III GG die Judikative an Gesetz und Recht gebunden ist, können Rechtsnormen eines jeden Rechtsgebiets und damit auch privatrechtliche Normen, wenigstens im Analogieschluss zur Beurteilung herangezogen werden. Ob dies eine geeignete Vorgehensweise ist, kann offen bleiben, wenn auf der Suche nach einer Rechtsanalogie bei wertender Betrachtung festgestelllt wird, dass sich die Regelung aufgrund der Verfolgung eines anderen Zweckes nicht zu dieser Analogie eignet – sprich: die Interessenlage nicht vergleichbar ist. Wird dagegen die Frage nach der Zulässigkeit einer analogen Anwendung von privatrechtlichen Normen oder Grundsätzen wegen der großen Unterschiedlichkeit der verschiedenen Rechtsgebiete abgelehnt, würde der zweite Prüfungspunkt vorweggenommen werden. Tatsächlich zeichnen sich sowohl das öffentliche Recht als auch das Privatrecht dadurch aus, dass mit ihrer Hilfe Interessenkonflikte einer Lösung zugeführt werden. Warum eine Übertragung einer bekannten zivilrechtlichen Regelung auf eine ähnliche, nicht geregelte Lage des öffentlichen Rechts im Wege der Rechtsanalogie generell nicht vorgenommen werden soll, ist indes nicht ersichtlich.69 Dies ist vielmehr in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen. (2) Die Grundlagen einer zivilrechtlichen Rechtsanalogie Grundlage einer zivilrechtlichen Rechtsanalogie zur Konkretisierung eines Vertrauensschutztatbestandes kann die Generalklausel des § 242 BGB, Treu und Glauben, sein. Zudem könnten sich die allgemeinen Regeln der §§ 179 I, 814, 119, 179 II, 812 ff. BGB als analogiefähig erweisen. Zum Dritten vermag vielleicht das allgemeine privatrechtliche, aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammende Prinzip der promissory estoppel den Vertrauenstatbestand gegenüber Judikativakten zu konkretisieren.

Zustimmend für das Verwaltungsrecht nach Prüfung der jeweiligen Norm: Bachof, JZ 1966, 302 (304 f.); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, § 9 S. 161 f.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 151 ff., 153. So z. B. für § 242 BGB: Beschluss des BVerfG vom 16.12.1981, 1 BvR 898/79, 1 BvR 1132/79, 1 BvR 1150/79, 1 BvR 1133/79, 1 BvR 1181/79, 1 BvR 83/80, 1 BvR 416/80, 1 BvR 1117/79, 1 BvR 603/80 – Einziehung des Vertriebenenausweises –, BVerfGE 59, 128 (167) m. w. N. 68 Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, S. 117 f. 69 Lenz, Das Vertrauensschutz-Prinzip, Dissertation 1968, S. 16 ff.

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(a) Treu und Glauben, § 242 BGB Hergeleitet werden könnte ein öffentlichrechtlicher Vertrauensschutz aus der Generalklausel des § 242 BGB.70 Neben der Auslegungsregel zur Konkretisierung von Rechtsverhältnissen enthält § 242 BGB das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung. Letztere wird durch Fallgruppenbildung konkretisiert. Am ehesten passen zu dem Problemkomplex einer Rechtsprechungsänderung die Verwirkung und das Verbot des venire contra factum proprium (nulli conceditur). Zunächst wird im Folgenden allgemein die Analogiefähigkeit des § 242 BGB untersucht. Hernach wird auf die beiden vorgestellten, besonderen Fallgruppen eingegangen werden. (aa) Analogiefähigkeit des § 242 BGB Generell eignet sich § 242 BGB schon von seinen Voraussetzungen her nicht zur Konkretisierung eines Vertrauenstatbestandes. Danach muss ein Schuldverhältnis oder eine andere rechtliche Sonderverbindung vorliegen.71 Diese enge Verbindung mag zwar für die hier in Rede stehende Fallgestalt der alten Rechtsprechung zwischen Gericht und Prozessparteien bestehen können. Auch für das Verhältnis zwischen dem über eine Rechtsprechungs70 So zu Beginn in Fortführung an die Rechtsprechung des Reichsgerichtes mit dem Urteil des RG vom 02.02.1926, III 627/24, RGZ 113, 19 (24): Urteil des BVerwG vom 08.03.1956, I A 3.54, BVerwGE 3, 199 (203); Urteil des BVerwG vom 28.10.1959, VI C 88.57, BVerwGE 9, 251 (256); Urteil des BVerwG vom 24.08.1964, VI C 27.62, BVerwGE 19, 188 (189); Urteil des BVerwG vom 15.06.1972, III C 32.70, BVerwGE 40, 147 (150); Beschluss des BVerfG vom 16.12.1981, 1 BvR 898/79 – Einziehung des Vertriebenenausweises –, BVerfGE 59, 128 (167). In der Rechtswissenschaft dazu: Coing, BB 1954, 137 (138); Fiedler, Funktion und Bedeutung öffentlich-rechtlicher Zusagen im Verwaltungsrecht, Habilitation 1977, S. 60 ff.; Kampmann, Die Erteilung von Rechtsauskünften durch die Finanzämter, Dissertation 1963, S. 46, S. 54 ff.; Neumann, NJW 1962, 1085 f.; Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, S. 74 ff.; Pettenkofer, Der Vertrauensschutz bei behördlichen Auskünften und Zusagen, Dissertation 1969, S. 50 ff., S. 78 ff. m. w. N.; Zeidler, in: Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages 1962, Band I, 2. Teil, S. 69. Ablehnend aber: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 158 f.; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 30 f.; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 113 f. m. w. N. Für das Schweizer Recht: Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 36 m. w. N. in Fn. 3. 71 Mansel, in: Jauernig, § 242 Rdn. 10; Looschelders/Olzen, in: Staudinger, § 242 Rdn. 124 ff.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 72.

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änderung befindenden Spruchkörper und den ihm gegenüber stehenden Prozessparteien ist dies denkbar. Allerdings müsste die Sonderverbindung zwischen dem zuvor entscheidenden Gericht und den nunmehr prozessierenden Parteien vorliegen. Eine solche Verbindung kann allenfalls bei einer Fiktion der Identität des alten Spruchkörpers mit dem neuen in Gestalt der „Judikative“ hergestellt werden. Da hier jedoch nach einer Konkretisierung des Vertrauensschutzprinzips eines jeglichen staatlichen Handelns gesucht wird, müsste § 242 BGB auch Grundlage des Vertrauensschutzes für Legislativ- und Exekutivakte sein können. Mag eine Sonderverbindung, die mit einem Schuldverhältnis vergleichbar ist, auch zwischen einer Behörde und einem Bürger vorliegen können, kann dies bei der Legislative, die abstrakt-generelle Normen schafft, nicht gelten.72 Letztendlich kann gegen eine Konkretisierung des Vertrauensschutztatbestands durch § 242 BGB das Argument eingewandt werden, dass es sich hierbei um eine Generalklausel handelt. Sie gibt weder einen subsumtionsfähigen Tatbestand, noch eine Rechtsfolge vor.73 Deswegen kann allenfalls basierend auf einer vorgenommenen Konkretisierung,74 wie sie in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung erfolgt, ein Analogieschluss vorgenommen werden. (bb) Verwirkung Ein Recht gilt dann als verwirkt, wenn bestimmte Umstände des Einzelfalles seine Rechtsausübung als unbillig erscheinen lassen und eine längere Nichtausübung des Rechtes auch die berechtigte Erwartung begründet hat, es werde nicht mehr ausgeübt.75 Eine Analogiebildung scheitert hier schon daran, dass die bestehende Auslegung durch die Rechtsprechung als Präju72 Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 158 f.; Mainka, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Dissertation 1963, S. 4 ff.; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 113 f.; im Ergebnis auch: Lee, Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten, Dissertation 1991, S. 22 f.; a. A. Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 44 f. 73 Vgl. statt aller: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 274 f., 289 f.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 2; Vollkommer, in: Jauernig, § 242 Rdn. 4. 74 Zu den verschiedenen Konkretisierungstheorien zu Generalklauseln: Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, Dissertation 2005, S. 144 ff. 75 Hierzu: Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, Dissertation 2006, S. 42.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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diz kein Recht im Sinne eines der Pflicht korrespondierenden Rechts sein kann. Auch die längere Nichtausübung des Rechts, die, übertragen auf die Rechtsprechungsänderung, nur ein längeres Schweigen des Gerichtes bedeuten könnte, lässt eine Übertragung nicht möglich erscheinen. Zudem ist die Verwirkung auf ein Zwei-Personen-Verhältnis zugeschnitten. Die Interessen einer dritten Person, die im Fall der Rechtsprechungsänderung auftritt, würden bei einer Analogie gänzlich unbeachtet bleiben. Die Verwirkung als Fallgruppe von § 242 BGB kann deswegen nicht analog auf den Problemkomplex der Rechtsprechungsänderung angewandt werden. (cc) Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens Nach dem Grundsatz venire contra factum proprium (nulli conceditur) muss sich derjenige, der sich vorher in einem bestimmten Sinne verhalten hat, an diesem festhalten lassen.76 Auch in dieser Fallkonstellation wird nur von zwei und nicht drei Rechtssubjekten ausgegangen. Doch schon terminologisch ist es schwierig den Vertrauensgrundsatz als „Selbstbindung von Kompetenzträgern auf Grund vorangegangenen Tuns“77 zu gründen, da die Rechtsprechung bei all ihren Entscheidungen an Gesetz und Recht gebunden ist. Positiv hervorzuheben ist aber dennoch, dass kein fehlerhaftes vorheriges Verhalten, sondern nur ein Verhalten vorliegen muss. Dies entspricht der Vorstellung, dass die alte Rechtsprechung gegenüber der neuen weder „besser“ noch „schlechter“ ist, sondern beide Antworten auf die gestellte Rechtsfrage zu diesem Zeitpunkt richtig sind. Allerdings bereitet es Schwierigkeiten, die alte Rechtsprechung als factum proprium einzuordnen, stellt sie doch keine Rechtshandlung im Sinne des § 242 BGB dar. Freilich muss bei einem Analogieschluss auf Tatbestandsseite keine genaue Entsprechung vorliegen, sonst wäre es kein Analogieschluss, sondern schon Anwendung der Norm. Wird nun das Verbot des venire contra factum proprium (nulli conceditur) ungeachtet der dargelegten Probleme auf die Rechtsprechung übertragen, müsste die Rechtsprechung immer beibehalten werden, zu einer Änderung dürfte es niemals kommen. Dies bedeutet, dass die Übertragung der Generalklausel des § 242 BGB auf den hier untersuchten Problemkomplex zu einem generellen 76 Vgl. statt aller: Heinrichs, in: Palandt § 242 Rdn. 55. Dies ist mit der im britischen Rechtskreis bekannten equitable estoppel, die einem in Anspruch genommenen Schuldner die Möglichkeit gibt, sich wegen widersprüchlichen Verhaltens gegen den Gläubiger zu wenden, vergleichbar. Zur equitable estoppel: Stoll, in: FS Flume (1978), 741 (743 f. und Fn. 13) mit Erläuterungen zur Entscheidungspraxis. 77 So auch: Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 7; ihm folgend: Veelken, AcP 185 (1985), 46 (65).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

„Rechtsprechungsänderungsverbot“ führen würde. Die Frage, wie in temporärer Hinsicht eine Rechtsprechungsänderung durchzuführen ist, würde bei einer Übertragung nicht beantwortet werden können. Damit kann § 242 BGB im Wege einer Gesetzesanalogie nicht zu einer Konkretisierung des Vertrauensschutzprinzips beitragen. (b) Die Rechtsanalogie aus bürgerlichrechtlichen Spezialnormen Weiter können bürgerlichrechtliche Spezialnormen einer Rechtsanalogie dienen. Hierzu könnten sich die §§ 179 I, 814, 119, 179 II, 812 BGB78 eignen. Diese Normen beinhalten als Vertrauensgrundlage ein von Anfang an mangelbehaftetes begünstigendes Verhalten (Willenserklärung mit dem Mangel des Irrtums, Willenserklärung mit fehlender Vertretungsmacht, Fehlen eines rechtlichen Grundes), das von einem Rechtssubjekt veranlasst wurde. Der andere hat auf den Bestand dieses Verhaltens vertraut. Der Begünstigende möchte sein Verhalten nun unter Berufung auf dessen Mangelhaftigkeit ex tunc ändern, demgegenüber möchte der auf das Verhalten Vertrauende daran festhalten. Die genannten Tatbestände können von ihrer Rechtsfolge her noch weiter differenziert werden. Nach §§ 179 I, 814 BGB darf der Begünstigende sein Verhalten nicht ändern. Demgegenüber darf gemäß §§ 119, 179 II, 812 i. V. m. § 818 III BGB der Begünstigende sein Verhalten ex tunc ändern, ist aber dem Begünstigten im Ergebnis durch § 818 III BGB zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.79 Der Unterschied zwischen der verschiedenartigen Behandlung der einen Fallgestaltung ohne Vertrauensschadensersatzpflichtigkeit gegenüber der anderen mit einer Ersatzpflicht des Vertrauensschadens liegt in dem Bewusstsein des Begünstigenden bezüglich der Mangelhaftigkeit seines Verhaltens. Voraussetzung des § 179 I BGB ist, dass der falsus procurator weiß, dass er nicht vertretungsberechtigt ist. In der Fallkonstellation des § 814 BGB weiß der Begünstigende um das Fehlen des Rechtsgrundes. Demgegenüber sind sich die Begünstigenden der §§ 119, 179 II, 812 i. V. m. § 818 III BGB der Mangelbehaftetheit ihres Verhaltens zum Zeitpunkt der Vornahme nicht bewusst. Ist sich der Begünstigende der Mangelbehaftetheit seines Verhaltens von vornherein bewusst, muss er sich daran festhalten lassen. Erkennt er diese erst im Nachhinein, ordnet die Rechtsordnung einen Aus78

Lenz, Das Vertrauensschutz-Prinzip, Dissertation 1968, S. 16 ff. Im Rahmen des § 812 erfolgt dies über § 818 III BGB, wonach sich der Herausgabeanspruch des Bereichernden um alle Vermögensnachteile, die dem Bereicherten als Folge seines Vertrauen auf die Unwiderruflichkeit der Vermögensverschiebung entstanden sind, mindert. Siehe hierzu: Lenz, Das VertrauensschutzPrinzip, Dissertation 1968, S. 20 f. 79

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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gleich der divergierenden Interessen in Gestalt einer Änderungsmöglichkeit ex tunc für den Begünstigenden bei gleichzeitigem Ersatz des Vertrauensschadens auf Seiten des Begünstigten durch den Begünstigenden an. Das Interesse des Begünstigenden dagegen muss hinter dem Interesse des Begünstigten zurückstehen, wenn Ersterer sich seines objektiv unverständigen Verhaltens bewusst war. Es stellt sich die Frage, ob die erste Fallgestaltung, in der sich der Begünstigende der Mangelbehaftetheit seines Verhaltens bewusst war und sein betätigtes Verhalten nicht ändern darf, auf eine Rechtsprechungsänderung zu übertragen ist. Es bedürfte bei einer Übertragung auf Judikativakte des „Bewusstseins“ der Judikative hinsichtlich der „Mangelbehaftetheit“ ihres Verhaltens. Damit sind zwei Fragen aufgeworfen: Einmal müsste die Judikative als solche eine Personifikation erfahren, um ein „Bewusstsein“ besitzen zu können. Zum Zweiten muss ihr Verhalten – die Entscheidung – mangelbehaftet sein. Eine Wissenszurechnung zu einem Zurechnungssubjekt ist der deutschen Rechtsordnung nicht fremd. Sie könnte hier über die bei der Entscheidung mitwirkenden Richter erfolgen. Wird diese Zurechnungsmöglichkeit, wie auch immer sie näher ausgestaltet sein mag, als denk- und umsetzbar vorausgesetzt, müsste das erste Verhalten der Judikative, die alte Rechtsprechung, mangelbehaftet sein können. Worin aber soll diese zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung schon vorliegende Mangelbehaftetheit liegen? Zwei mögliche Ursachen sind hier denkbar: Einmal kann es sich hierbei um die Mangelbehaftetheit aus inhaltlicher Sicht handeln. Dann müssten sich die Richter schon während der ersten Entscheidung darüber bewusst sein, dass diese zum damaligen Zeitpunkt falsch war. Hiergegen spricht, dass Richter „getreu dem Gesetz“ und „nach bestem Wissen und Gewissen“ entscheiden sollen, § 38 I DRiG. Richten sie nicht in diesem Sinne, handelt es sich nicht um eine Entscheidung, die Rechtskraft entfalten kann.80 Inhaltlich mangelbehaftet kann die Entscheidung demnach nicht sein. Die Mangelbehaftetheit könnte als Zweites darin zu erblicken sein, dass überhaupt die Möglichkeit besteht, Rechtsfragen in der Rechtsprechung unterschiedlich zu beantworten, mithin eine Rechtsprechungsänderung vornehmen zu können. Dieser Änderungs- oder Wandlungsmöglichkeit sind sich die Richter auch im Zeitpunkt jeder Entscheidung bewusst. Nimmt man die Rechtsfolge der ersten Fallgestaltung – das Verbot einer Abänderung des vorherigen Verhaltens – hinzu, kommt man zu dem Paradoxon, dass das Bewusstsein um die bloße Änderungsmöglichkeit zum Verbot der Änderung selbst führen soll. Anders ge80

Freilich sähen dies die Vertreter einer deklaratorischen Theorie anders. Für diese gibt es eine richtige – nämlich die neue – und eine schon immer falsche Antwort auf die Rechtsfrage. Die Mangelbehaftetheit erblicken sie darin. Allerdings müsste sie den Richtern im Zeitpunkt der ersten Entscheidung bekannt sein. Dies werden die Vertreter der deklaratorischen Theorie schwerlich begründen können.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

wendet heißt das, gerade weil die Richter wissen, dass sich ihre Rechtsprechung ändern kann, ist ihnen diese Änderung verboten. Eine der Voraussetzungen für die Folge, sprich die bloße Möglichkeit einer Änderung, würde zum Verbot der Folge selbst, dem Änderungsverbot, führen. Es verstößt gegen das Gebot der Widerspruchslosigkeit, wenn die notwendige Voraussetzung einer Rechtsfolge zugleich zu deren Verbot führt.81 Außerdem kann im Kontext mit der Rechtsfolge die Mangelbehaftetheit der ersten gerichtlichen Entscheidung nicht schon in der bloßen Änderungsmöglichkeit der Rechtsprechung erblickt werden. Ein „bewusst unverständiges Verhalten“ der Rechtsprechung liegt damit nicht vor. Obwohl schon die fehlende Mangelbehaftetheit und das Bewusstsein der Richter hierum zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung Argumente gegen eine vergleichbare Interessenlage bieten, sprechen drei weitere Gründe gegen eine Übertragung der ersten Fallkonstellation auf eine Rechtsprechungsänderung. Einmal sind bei einer Rechtsprechungsänderung nicht nur zwei, sondern wenigstens drei unterschiedliche Interessen zu beachten. Nicht nur die Judikative als eine in dem für die ersten Fallgestaltung bezeichneten Sinne eine Vertrauensgrundlage schaffende, begünstigende Instanz, sondern die vor Gericht stehenden Parteien. Für die eine mag die alte, für die andere die neue Rechtsprechung begünstigend sein. Zum Zweiten müsste eine bestimmte Rechtsprechung als „begünstigendes Verhalten“ einzuordnen sein. Dies ist schwer mit der Objektivität der Gerichte in Einklang zu bringen. Drittens ist die Rechtsfolge der ersten Fallgestaltung nicht klar: Wird ein absolutes Änderungsverbot angeordnet oder muss das Verhalten nur im Anlassfall unverändert bleiben, so dass eine Ankündigung für die Zukunft erlaubt wäre? Denn auch für die folgenden Entscheidungen stünde die Altentscheidung noch als Vertrauensgrundlage zur Verfügung und dürfte dadurch nicht erschüttert werden. In der zweiten Fallkonstellation dürfte die Rechtsprechung die Mangelbehaftetheit ihres Verhaltens nicht kennen. Da sie sich diesbezüglich zuvor wenigstens in einem obiter dictum hätte äußern müssen, wäre dies mit der Situation im Anlassfall vergleichbar. Allerdings tritt auch hier, wie bei der ersten Fallgestaltung, das Problem zu Tage, dass eine Rechtsprechung schwerlich als „begünstigendes Verhalten“ begriffen werden kann. Auch ist die Begründung einer Schadensersatzpflicht bei einer Rechtsprechungsänderung nicht über § 839 BGB, Art. 34 S. 1 GG denkbar.82 Die Rechtsfolge des Vertrauensschadensersatzes mag zwar wünschenswert sein, könnte aber 81 Verstoß gegen das Verbot der Widerspruchslosigkeit: notwendige Voraussetzung = xn; Rechtsfolge A = Rf; weitere Voraussetzungen = xw – xn (A) ^ xw (A) ! Rf (A) xn (A) ! : Rf (A) Rf (A) = : Rf (A). 82 Siehe hierzu oben: 4. Kapitel A. I. 2. a) aa) (1) (c), S. 339 ff.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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de lege lata im Ergebnis nicht zu einem Ersatz des Vertrauenden führen.83 Dagegen greift das Argument, dass die Interessen der weiteren, durch die neue Rechtsprechung begünstigten Partei keine Beachtung fänden, da diese die Begünstigung erhielte. Des Weiteren hätte durch die Beibehaltung der alten Rechtsprechung, wird lediglich eine Schadensersatzpflicht statuiert, der Vertrauende im Prozess keine reale Wahlmöglichkeit, wie dies aber die zweite Fallkonstellation aus dem Zivilrecht gerade vorsieht. Eine Übertragung beider bürgerlichrechtlichen Fallgestaltungen, in denen ein Vertrauensschutz gewährt wird, scheidet damit neben anderen genannten Gründen wenigstens mangels Vergleichbarkeit der Interessenlage aus. (c) Das Prinzip der promissory estoppel Das Prinzip der promissory estoppel stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis.84 Es bezeichnet das zur equity (Billigkeit) gehörende Prinzip des Verbots des Gläubigers, sich unbillig widersprüchlich zu verhalten.85 Die promissory estoppel86 gibt demjenigen, der auf ein nach den dortigen Voraussetzungen des Vertragsrecht nicht bindendes Leistungsversprechen vertraute und vertrauen durfte, einen „gesetzlichen Anspruch auf Ersatz zumindest des erlittenen Vertrauensschadens“87. In einen Tatbestand umgesetzt hieße dies: Wer im Vertrauen auf einen Tatbestand rechtsgeschäftlich handelt, wird in diesem Vertrauen demjenigen gegenüber geschützt, der den Tatbestand gesetzt hat.88 Die Voraussetzungen der promissory estoppel nach § 90 (1) der Tentative Draft No. 2 des Restatement of the Law of contracts 2d des American Law Institute sind: (1) als Vertrauensgegenstand ein Versprechen, (2) eine Vertrauensinvestition in dieses Versprechen, (3) das Vertrauen des Versprechensempfängers muss für ihn nach83 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23. 84 Vgl. hierzu: Larroumet, 60 Tulane Law Review 1986, pp. 1209. 85 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 386 f. m. w. N. 86 Zur Entwicklung und Auswertungen in der Rechtswissenschaft: Summers/Hillman, Contract and Related Obligation, pp. 79 m. w. N. Die heutige Rechtslage wird in § 90 der Tentative Draft No. 2 des Restatement of the Law of contracts 2d des American Law Institute repräsentiert: „A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires.“ 87 Kessler, in: FS Rabel (1954) I, 251 (253); Stoll, in: FS Flume (1978), 741 (747). 88 Stoll, in: FS Flume (1978), 741 (743); Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 386.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

teilig sein, (4) der Versprechensempfänger muss von dem Versprechenden die durch das Versprechen induzierte Handlung oder Unterlassung erwarten. Diese vierte Voraussetzung ist mit der consideration aus dem britischen Recht identisch; hiernach kann eine bindende vertragliche Verpflichtung nur dann wirksam eingegangen werden, wenn der Verpflichtungserklärung eine Gegenleistung gegenübersteht.89 Mit der promissory estoppel wird das Vorvertragsrecht unter Privatpersonen beschritten. Sie entspricht einer gesetzlichen Vertrauenshaftung kraft einseitigen Leistungsversprechens und wurde ursprünglich für das einseitige, begünstigende Rechtsgeschäft geschaffen.90 Schon gegen eine Übertragung91 auf das deutsche, materielle Recht wird eingewandt, dass dadurch nicht die Erfordernisse eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes umgangen werden dürfen.92 Dieser Einwand findet sich auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis, wenn dort die Gefahr der Umgehung der consideration angemahnt wird. Eine Übertragbarkeit auf das deutsche, materielle Recht, ist aus diesem Grund abzulehnen. Nun stellt sich aber die Frage, ob die promissory estoppel dennoch auf die Konstellation bei einer Rechtsprechungsänderung zu übertragen ist. Hier treten wiederum die gleichen Bedenken wie zuvor bei § 242 BGB selbst auf. Die promissory estoppel entstammt dem Vertragsrecht: Versprechender müsste das Gericht sein. Das Vertrauen des Dritten, der die neue Rechtsprechung erwartet, würde hier ebenso wenig beachtet werden. Des Weiteren führte die Rechtsfolge, Gewährung eines Vertrauensschadensersatzanspruches, zu einem ähnlichen Problem im Kontext mit § 839 II BGB wie zuvor.93 Schließlich wird diese Figur auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis nicht als Rechtfertigung eines prospective overruling angeführt. Damit kann auch das Prinzip der promissory estoppel nicht in Analogie zu einem Vertrauenstatbestand führen, der auf die Situation der Rechtsprechungsänderung übertragbar ist. (3) Zwischenergebnis Eine zivilrechtliche Rechtsanalogie kann nicht für die Konkretisierung eines Vertrauenstatbestandes im Zusammenhang mit einer Rechtsprechungsänderung fruchtbar gemacht werden. 89

Vgl. hierzu: von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 3. Auflage, S. 51. Calamari/Perillo, The Law of Contracts, pp. 284 m. w. N. 91 Ebenso Stoll, in: FS Flume (1978), 741 (747 Fn. 27). 92 Habersack, ZIP 1996, 257 (263); zur Übertragung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf das öffentliche Recht: Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 93 ff. 93 Siehe oben: 4. Kapitel A. I. 2. a) aa) (1) (c), S. 339 ff. 90

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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cc) Ergebnis Damit können weder die für Legislativakte entwickelten Kriterien des Bundesverfassungsgerichtes,94 noch die für die Exekutive entwickelten Prinzipien für den Vertrauensschutz auf eine Rechtsprechungsänderung übertragen werden. Eine Konkretisierung des Vertrauenstatbestandes durch einfachgesetzliche Regelungen eignet sich nur bedingt. Sie bieten lediglich einen Anhaltspunkt zur weiteren Vorgehensweise. Vielmehr muss eigenständig ein geeigneter Vertrauenstatbestand entwickelt werden, der speziell an den Gegebenheiten bei der Entstehung und Änderung von Judikativakten ausgerichtet ist. b) Die Konkretisierung des Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten Kann weder aus dem öffentlichen Recht, noch aus dem Privatrecht eine Analogie zur Konkretisierung des Vertrauenstatbestandes gegenüber Judikativakten vorgenommen werden, bleibt nur noch die eigenständige Kreation eines solchen. Um die Frage beantworten zu können, wann Vertrauensschutz zu gewähren ist, müssen die Voraussetzungen des Vertrauenstatbestandes untersucht werden. Ausgangspunkt hierfür ist der Umstand, der den Vertrauensschutz auslöst. Als Basis für diesen ist das Bedürfnis des Bürgers nach Kontinuität und Prognostizierbarkeit staatlichen Handelns zu sehen. Dieses Bedürfnis gilt es mit dem Mittel des Vertrauensschutzes zu befriedigen. Logische Voraussetzungen eines Vertrauensschutztatbestandes sind zum einen ein subjektives Moment, also eine Vertrauensinvestition, und zum anderen ein objektives Moment, also der Vertrauensgegenstand.95 Im Kontext mit der Basis für den Vertrauensschutz heißt dies Folgendes: Gegenstand des Vertrauens muss ein staatliches Handeln – hier Judikativakte im weitesten Sinne – sein. Zum Zweiten muss der Bürger ein gewisses Maß an Vertrauen in diesen Gegenstand investiert haben. Drittens bedarf es einer Betätigung dieses Vertrauens.

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Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 1. a), S. 269 ff. So: Urteil des BVerfG vom 19.12.1962, 2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261 (271 f.); vgl. zu den Voraussetzungen grundlegend: Riechelmann, Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutzes, Dissertation 2005, S. 114 ff.; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 79 ff. Zu diesem Ergebnis gelangt nach Auswertung der Rechtsprechung auch: Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 132. 95

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

aa) Der Gegenstand der Vertrauensinvestition Als Gegenstand der Vertrauensinvestition gegenüber einem staatlichen Handeln kommen die Judikativakte im weitesten Sinne in Betracht. Wie dieser Gegenstand genauer ausgestaltet sein muss, gilt es als Erstes zu untersuchen. Aus den unterschiedlichen Kriterien, nach denen Judikativakte eingeordnet werden können, müssen nun diejenigen ausgewählt werden, die eine gerichtliche Entscheidung besitzen muss, um Gegenstand der Vertrauensinvestition sein zu können. Als mögliche Unterscheidungskriterien können hier als Erstes die Veröffentlichungspraxis, zum Zweiten die Art des judizierenden Gerichts, zum Dritten die Art des Urteils, zum Vierten die Art der Entscheidung, fünftens der Grad der Wiederholung, sowie sechstens als Negativvoraussetzung das Vorliegen von Kritik fungieren.96 (1) Die Entstehung des Vertrauensgegenstandes Allen Vertrauensschutztatbeständen ist das Setzen eines gewissen Rechtsscheins gemein.97 Dieser Rechtsschein wird als Erstes durch die Verkündung der gerichtlichen Entscheidung gesetzt, die nach §§ 310 ff. ZPO erfolgt. Für den Einzelnen, der bei der Verkündung anwesend ist, mag dies als Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensgegenstand ausreichen.98 Damit auch der Rechtsverkehr von einer Entscheidung Kenntnis erlangen kann, muss diese nach Außen in Erscheinung treten. Das erfolgt durch die Veröffentlichung der Entscheidungen.99 Einzig die nationalen100 Entschei96 Piekenbrock, ZZP 2006, 1 (32) möchte zudem noch danach unterscheiden, ob die bisherige Praxis verhaltenssteuernd ist oder nicht. Da dies nach einem subjektiven Moment zu beurteilen ist, sollte dies systematisch korrekt bei der Frage der Vertrauensinvestition verortet werden. 97 Hierfür aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis: Anderson, in: Compensatory Justice, p. 179. 98 Uneindeutig zur Wirkung der Rechtsprechungsänderung im Zusammenhang mit dem Nach Außen Treten: Höpfner, RdA 2006, 156 (160). Er meint, dass „der Vertrauenstatbestand mit Verkündung bzw. Veröffentlichung der neuen Entscheidung“ entfalle. 99 Allgemein hierzu: Leistner, Über die Veröffentlichungspraxis oberster und höherer Gerichte in West-Europa, 1975, S. 11 ff.; Grundmann, DVBl. 1966, 57 ff.; Blümel, DVBl. 1966, 63 ff.; Huff, DRiZ 1994, 150; Knerr, Die Veröffentlichungen von Namen in gerichtlichen Entscheidungen, Dissertation 2004, S. 7 ff.; Kramer, ZRP 1976, 84–89; Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1136). Zur Veröffentlichungsstrategie des U. S. Supreme Court: Rehbinder, Einführung in die Rechtssoziologie, 1971, S. 94 ff. So schon zu nach Außen wirkenden, behördlichen Vorgängen jeglicher Art: Neumann, NJW 1962, 1085 f. 100 Die Veröffentlichungen der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes erscheinen unter der Verantwortung des Kanzlers, so Art. 23 Dienstanweisung für

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dungsformeln des Bundesverfassungsgerichtes sind nach § 31 II 3 BVerfGG, dann aber sogar im Bundesgesetzblatt, zu veröffentlichen. Eine solche gesetzlich vorgeschriebene Veröffentlichungspflicht für die Entscheidungen anderer Gerichte gibt es nicht. Wann Entscheidungen anderer Gerichte veröffentlicht werden, mag deswegen tatsächlich, wie teilweise vertreten, gänzlich vom Zufall101 oder willkürlichen Gründen102 abhängen. Die darin mitschwingende Warnung, dass nicht jede Entscheidung veröffentlicht würde, wird durch empirische Untersuchungen bei Begrenzung des Datensatzes auf die bereinigte Publikationsdichte wieder revidiert. Hiernach liegt die Veröffentlichung der Urteile des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen bei 91%.103 Wenn es aber zu einer Veröffentlichung kommt, muss der Publikation in der eigens dazu vorgesehenen Sammlung,104 der „amtlichen“ Entscheidungssammlung, eine größere Bedeutung zukommen, als wenn die Entscheidung in einer Fachzeitschrift publiziert wird.105 Dies ist darin begründen Kanzler des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 03.10.1986, Abl. L 350, 33; Art. 18, 68 Verfahrensordnung des Gerichtshofes vom 10.06.1991, Abl. L 176, 7. In Art. 30 VerfO-GH geht es dagegen lediglich um die Veröffentlichungssprachen. Die Frage, wann welche Entscheidung zu veröffentlichen ist, bleibt dagegen unbeantwortet. 101 So: Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, Mobilitation, 1962, S. 135; ähnlich Noll, JZ 1977, 71, für den Gerichtsurteile „in unterschiedlicher Weise und nach weithin unbekannten, höchstens zu vermutenden Kriterien veröffentlicht werden“. Anders sieht das Kramer, ZRP 1976, 84 (86), für den die Veröffentlichung der grundlegenden Entscheidungen der Oberen Bundesgerichte institutionalisiert ist. 102 Ausführlich zu unterschiedlichen Ursachen, wie finanzielle Interessen, Effekthascherei, mangelnde Veröffentlichungscourage, Arbeitsüberlastung, Verlagsrolle, der Einfluss gesellschaftlicher Interessen, dem Streitwert: Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, Dissertation 1998, S. 51 ff. m. w. N. 103 Vgl. hierzu: Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, Dissertation 1998, S. 77 ff., 87 ff. Nach seinen Auswertungen der Gerichtsentscheidungen von 1987–1993 liegt die formale Publikationsdichte, die das Verhältnis aller erledigter Verfahren der Gerichte im Verhältnis zu den in der Juris-Rechtsprechungsdatenbank veröffentlichten Entscheidungen setzt, der Entscheidungen des BGH bei 18,75%. Die bereinigte Publikationsdichte dagegen, die das Verhältnis der durch streitiges Urteil beendeten Verfahren zu den in der Juris-Rechtsprechungsdatenbank unter dem Typ Urteil nachgewiesenen Entscheidungen betrachtet, liegt für die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen bei 91,14%. 104 Zur privaten Herausgeberschaft der „amtlichen Entscheidungssammlung“ und zu den Publikationshonoraren der Richter: Walker, Die Publikation von Gerichtsentscheidungen, Dissertation 1998, S. 31 ff., 54 f. m. w. N. 105 Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1976, S. 175 geht noch weiter, indem er nur in der „amtlichen“ Sammlung veröffentlichte Entscheidungen als geeignet für die Be-

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det, dass auf diese Weise der entscheidende Senat selbst der Entscheidung eine größere Bedeutung zumisst. Dennoch ist auch die auf Veranlassung eines Dritten hin veröffentlichte Entscheidung möglicher Anknüpfungspunkt, wird der Rechtsschein doch schon in der Verkündung der Entscheidung gesetzt und durch die Veröffentlichung lediglich einer größeren Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Zudem wird durch die Verschriftlichung in der Publikation die Richtigkeitsgewähr des Vertrauensgegenstands erhöht, vermag doch der Leser den Text mehrmals zu lesen und damit eher zu verstehen, als derjenige, der nur dem Verkündungstermin beiwohnt. (2) Die Art des entscheidenden Gerichts Zum Zweiten stellt sich die Frage, welches Gericht entschieden haben muss, damit ein wirksamer Vertrauensgegenstand in der Entscheidung liegen kann. Als mögliche Entscheidende kommen nur die Gerichte der drei Instanzen – die Eingangsinstanz, die Berufungs- sowie die Revisionsinstanz – in Betracht. Es wurde z. B. in der Zulassungsrevision nach § 543 II Nr. 2 ZPO und im Vorlageverfahren nach § 132 IV GVG gezeigt,106 dass die Rechtsordnung den Entscheidungen der unterschiedlichen Instanzen eine voneinander differierende Bedeutung zumisst. Dies erhellt im Kontext der Veröffentlichungspraxis, eine amtliche Entscheidungssammlung gibt es nur für Oberlandesgerichte, den Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht. Den Entscheidungen der Eingangsinstanzen dagegen wird in der Publikationspraxis nicht so viel Raum gewährt.107 Zudem sind die Entscheidungen der Eingangsinstanz auch wegen der nicht vorgenommenen Rechtsmittelerschöpfung angreifbar.108 Mit diesen Argumenten wäre der Vertrauensgegenstand auf die Entscheidungen von Revisions- und Berufungsinstanz zu beschränken.109 Für eine Vorrangigkeit der Entscheidungen der Revisionsinstanz spricht darüber hinaus, dass so auf Bundesebene ein einheitgründung eines Vertrauenstatbestandes ansieht. Das überzeugt nicht, da die Veröffentlichungspraxis vom Zufall abhängt. 106 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb), S. 222 ff. 107 So auch: Höpfner, RdA 2006, 156 (158), der die Ansicht von Olzen, JZ 1985, 155 (157), dass die Publizität und Verfügbarkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung wesentliche Ursache für den besonderen Einfluss auf die Instanzgerichte, für zu weitgehend hält, obgleich er selbst zwischen normativer und faktischer Bindungswirkung von Richterrecht unterscheidet. 108 So auch: Höpfner, RdA 2006, 156 (158); Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1136); besonders auf diesen Aspekt abstellend: Veelken, AcP 185 (1985), 45 (68). 109 Ebenso: Höpfner, RdA 2006, 156 (157); a. A. Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 133, der auf die durch die Instanzgerichte entwickelte „feste Rechtsprechung zu einer Rechtsfrage“ verweist, freilich ohne hierfür Voraussetzungen zu nennen.

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licher Vertrauensgegenstand entstehen würde und nicht je nach Oberlandesgerichtsbezirk unterschiedliche.110 Deswegen vermögen nur Entscheidungen der Revisionsinstanz einen relevanten Vertrauensgegenstand zu bilden.111 (3) Unterschiedliche Arten der Entscheidungen Weiter könnte ein relevantes Unterscheidungskriterium die Art der Entscheidung sein. Hierbei sind verschiedene Kriterien denkbar: Einerseits hinsichtlich der Formen gerichtlicher Entscheidungen, andererseits kann die Entscheidungsform des Urteils nach Art und sachlichem Inhalt unterschieden werden. (a) Die Formen der gerichtlichen Entscheidung Im Zivilprozessrecht sind drei verschiedene Formen der Entscheidung bekannt (§ 160 III Nr. 6 ZPO): Urteile, Beschlüsse und Verfügungen. Durch eine Verfügung wird die den Prozessbetrieb bestimmende Anordnung getroffen.112 Adressat ist der „nachgeordnete Bereich“ und nicht die Partei des Rechtsstreits, in dem die Verfügung ergeht. Sie ist eine gerichtsinterne Entscheidung. Als Vertrauensgegenstand scheidet somit die Form der Verfügung von vornherein aus. Damit bleiben nur noch Urteile und Beschlüsse als möglicher Vertrauensgegenstand. Beide müssen verkündet werden und treten hierdurch nach außen. Welche der beiden Arten zu verwenden ist, regelt das Zivilprozessrecht für die jeweilige Entscheidung. Aus den Ausführungen zu den konkreten Vertrauenstatbeständen und aus dem allgemeinen Zivilrecht ist bekannt,113 110 Anders, nämlich mit einer mit dem kodifizierten Recht vergleichbaren Geltungskraft und Stabilität argumentierend und so die instanzrichterlichen Entscheidungen ausschließend: Höpfner, RdA 2006, 156 (158). 111 So auch: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 17 f.; Höpfner, RdA 2006, 156 (157 f.); Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1136); dies. Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1998, S. 125; dies., ARSP 2005, Beiheft 104, 55 ff.; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 174 f. m. w. N.; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 68, 104 f.; Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 170 f.; a. A. Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 565 f.; noch anders Buchner, in: GS Dietz (1973), 179 (181), der den Entscheidungen Revisionsgerichten dennoch ein größeres Gewicht bezüglich eines Vertrauensschutzes zugesteht. 112 Musielak, Grundkurs ZPO, Rdn. 486. 113 Siehe oben: 4. Kapitel A. I. 2. a) aa), S. 336 ff. und bb), S. 345 ff.

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dass die Schutzwürdigkeit des Vertrauens und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen von der Verbindlichkeit des Vertrauensgegenstandes abhängen. So bietet die Registerpublizität des § 15 HGB eine größere Verbindlichkeit als zum Beispiel das Vertrauen auf eine bewegliche Urkunde, und diese wiederum ist verbindlicher als eine Vertrauenshaftung aufgrund einer Willensäußerung. Je eher der Erklärende auf eine Entäußerung zustrebt, desto verbindlicher wird sie. Diese Art der Verbindlichkeit durch Entäußerung in den Rechtsverkehr wurde schon in der Veröffentlichungs- und Verkündungskomponente näher erläutert. Vielmehr geht es hier um den Aspekt der Endgültigkeit einer Entscheidung. Je mehr eine Entscheidung zum Ende des Verfahrens beiträgt, desto verbindlicher wird sie. Das Ziel eines Verfahrens ist dessen Abschluss. Damit eine Entscheidung zum Vertrauensgegenstand werden kann, muss sie also so verbindlich und so endgültig wie möglich sein. Da sowohl Urteil als auch Beschluss verfahrensabschließend sein können, ist dieses Attribut das weitere hier gesuchte Kriterium für den Vertrauensgegenstand.114 Ein Teilurteil, das Teile eines Verfahrens abschließend regelt, kann damit auch den Vertrauensgegenstand bilden. (b) Prozess- oder Sachurteil, sachlicher Inhalt des Urteils Ob es sich bei der Entscheidung um ein Sach- oder Prozessurteil handelt, ist dagegen ebenso irrelevant wie die Unterscheidung nach dem Inhalt des Judikats, kommt es doch nur auf die Eigenschaft des Verfahrensabschlusses der Entscheidung an. (4) Das Erfordernis einer „gefestigten“ Rechtsprechung? Um einen gefestigten Vertrauensgegenstand zu bilden, könnte mehr als eine Einzelentscheidung zu der Rechtsfrage erforderlich sein. Nach oben begrenzt wird die Quantität der Entscheidungen durch entstandenes Gewohnheitsrecht. Auf der anderen Seite darf es sich bei dem aufzufindenden Vertrauensgegenstand auch nicht um eine Fehlentscheidung handeln, von der das Gericht aus Vertrauensschutzgründen nicht wieder abgehen könnte. Es stellt sich also die Frage, welche Konstitution eine Rechtsprechung aufweisen muss, damit sie als gefestigt gelten kann. Nachdem die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu diesem Kriterium untersucht worden ist, werden die untere Grenze und die Obergrenze des aufzufindenden Kriteriums analysiert. Als potentielle, artbestimmende Merkmale einer „gefestig114 So schon zum Verwaltungsrecht: Neumann, NJW 1962, 1085 (1086), es müsse sich um „rechtswirksame Verwaltungsvorgänge“ handeln.

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ten“ Rechtsprechung werden sodann die Iteration und das Kriterium einer gewissen Zeitspanne, sofern eine Iteration erforderlich ist, betrachtet. (a) Die Verwendung des Begriffs der „gefestigten“ Rechtsprechung in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft Die hinreichende Bestimmung der Festigkeit der Rechtsprechung könnte eventuell schon vom Bundesverfassungsgericht vorgenommen worden sein. Das Bundesverfassungsgericht selbst setzt in seinen Entscheidungen den Begriff der „gefestigten“ Rechtsprechung voraus, konkretisiert ihn indes nicht durch eine Definition oder Explikation.115 Ein Verweis auf eine Iteration der Rechtsprechung, sei sie zweimalig116, dreimalig117, viermalig oder häufiger118 oder auf weitere Fundstellen in der Kommentarliteratur119 wird hierbei vorgenommen. Demgegenüber bemüht sich das Bundesverfassungsgericht in Einzelfällen darzustellen, wann zumindest keine „gefestigte“ Rechtsprechung vorliegt. Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofes könnten noch nicht von einer Festigung der Rechtsprechung zeugen.120 Ebenso schließt die Exis115 So in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ohne genaue Definition: Beschluss des BVerfG vom 03.12.1958, 1 BvR 488/57, BVerfGE 9, 3 (7); Beschluss des BVerfG vom 10.11.1998, 2 BvL 42/93 – Kinderexistenzminimum I –, BVerfGE 99, 246 (259). Jüngst ebenso: Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 03.07.2006, 1 BvR 1224/03. 116 Kammerbeschluss des BVerfG vom 01.12.1999, 1 BvR 395/94, WM 2000, 244 (246); Kammerbeschluss des BVerfG vom 06.02.2002, 2 BvR 1249/01, NJW 2002, 1411 (1412); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 09.10.2003, 1 BvR 693/02, NJW 2004, 151 (152). 117 Kammerbeschluss des BVerfG vom 01.12.1999, 1 BvR 2132/1999, WM 2000, 61 (62); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 10.02.2001, 2 BvR 1384/99, DVBl. 2001, 795 (796); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 30.03.2001, 1 BvR 1491/99, NZS 2001, 486 (487); Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 29.03.2004, 2 BvR 1670/01, 2 BvR 1340/03, NJW-RR 2004, 1225; Urteil des BVerfG vom 30.03.2004, 2 BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01 – Geldwäsche –, BVerfGE 110, 226 (248). 118 Kammerbeschluss des BVerfG vom 07.11.1996, 2 BvR 1921/95, 2 BvR 1922/95, NVwZ 1997, Beilage Nr. 4, 25 (26); Beschluss des BVerfG vom 19.01.1999, 1 BvR 2161/94 – Testierausschluss Taubstummer –, BVerfGE 99, 341 (343); Kammerbeschluss vom 14.09.1999, 1 BvR 1497/98; Kammerbeschluss des BVerfG vom 20.9.1999, 1 BvR 2048/96; Kammerbeschluss des BVerfG vom 20.09.1999, 1 BvR 2055/97; stattgebender Kammerbeschluss des BVerfG vom 07.02.2000, 1 BvR 1344/99, JurBüro 2001, 204; Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 20.02.2002, 2 BvR 2122/01. 119 Stattgebender Kammerbeschluss des BVerfG vom 14.01.2004, 1 BvR 506/03 – Krankenhausplan, NVwZ 2004, 718 (719). 120 Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 29.07.2004, 1 BvR 1322/04, 1 BvR 1387/04, ZVI 2004, 502.

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tenz anderslautender Entscheidungen anderer Gerichte dies aus121. Auch lediglich einzelne Entscheidungen führten zu keiner „gefestigten“ Rechtsprechung122. Die einzelne Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes zusammen mit einer Stellungnahme einer Organisation, führt gleichfalls nicht hierzu123. Ist die Rechtsfrage im Einzelnen noch nicht geklärt, könne auch nicht von einer „gefestigten“ Rechtsprechung gesprochen werden.124 Die temporäre Komponente einer „gefestigten“ Rechtsprechung wird ebenfalls angesprochen, jedoch nicht als hinreichende oder notwendige Bedingung für die Festigkeit der Rechtsprechung charakterisiert.125 Dabei unterscheidet das Bundesverfassungsgericht begrifflich zwischen „gefestigter“ und „ständiger“ Rechtsprechung. Ersteres scheint der Gattungsbegriff zu letzterem zu sein.126 Ein Blick auf die Judikatur des Bundesverfassungsgerichtes erhellt nur insoweit, als dass gewisse Kriterien als nicht artbestimmend qualifiziert werden, freilich ohne dass das Gericht eine Begründung hierfür angibt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der auf das Reichsgericht zurückgehende127 Begriff der „gefestigten“ und der „ständigen“ Rechtsprechung“ ebenso ohne genaue Definition verwandt.128 121

Beschluss des BVerfG vom 09.04.2003, 1 BvR 1493/96, 1 BvR 1724/01 – biologischer Vater –, BVerfGE 108, 82 (98); offengelassen dagegen in: Kammerbeschluss des BVerfG vom 07.11.1996, 2 BvR 1921/95, 2 BvR 1922/95, NVwZ 1997, Beilage Nr. 4, 25 (26). 122 Kammerbeschluss des BVerfG vom 18.11.1998, 1 BvR 704/97, NVwZ-RR 199, 453; Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 21.07.2000, 2 BvR 1429/98. 123 Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 22.05.2000, 2 BvR 349/97, DVBl. 2000, 1122 (1123). 124 Kammerbeschluss des BVerfG vom 23.09.1997, 1 BvR 338/94, NJW 1998, 590 (591). 125 Stattgebender Kammerbeschluss des BVerfG vom 05.12.2005, 2 BvR 1964, 05 – Überlange U-Haft –, NJW 2006, 672 (677). 126 Vgl. Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 06.11.2003, 2 BvR 1240/02, NVwZ-RR 2004, 81 f.; Vorlagebeschluss des BVerfG vom 08.06.2004, 2 BvL 5/00 – Teilkindergeld –, BVerfGE 110, 412 (433); Beschluss des BVerfG vom 27.01.2004, 2 BvR 496/01 – Justizgewähranspruch bei kirchlichen Maßnahmen –, BVerfGE 111, 1 (7) (abweichende Meinung von Richterin Lübbe-Wolff). 127 Nachweise der Rechtsprechung des Reichsgerichts bei: Enneccerus/Nipperdey, AT BGB, 15. Auflage, S. 257 Fn. 7. 128 Undefiniert in: Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.). Vgl. nur: Verweis auf zwei Entscheidungen, des RG und des OGH: Urteil des BGH vom 06.11.1951, I ZR 61/51, BGHZ 3, 321 (324); Beschluss des BGH vom 12.10.2006, IX ZR 105/03. Verweis auf mehr als vier Entscheidungen: Urteil des BGH vom 11.12.1958, II ZR 73/57, BGHZ 29, 83 (86); Urteil des BGH vom 19.05.1960, II ZR 72/59, BGHZ 32, 307 (310); Urteil des BGH vom 02.02.1961, II ZR 163/59, BGHZ 34, 222 (226); Beschluss des BGH vom 12.10.2006, IX ZR 105/03.

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In der Rechtswissenschaft wird der Begriff der „gefestigten“ Rechtsprechung entweder undefiniert übernommen129 oder kritisiert130. Eine klare Begriffsbestimmung des Begriffs ist bisher nicht vorgenommen worden. Er wird umgekehrt als „undefinierbares Phänomen“131 angesehen. Selten wird der Versuch unternommen, diesem Begriff mehr Inhalt zu verleihen.132 So Auf ein zeitliches Kriterium abstellend: Urteil des BGH vom 09.01.1959, VI ZR 202/57, BGHZ 29, 163 (171). „Gefestigte“ Rechtsprechung in Abgrenzung zum Gewohnheitsrecht: Urteil des BGH vom 29.01.1959, II ZR 223/56, BGHZ 29, 237 (239). 129 Vgl. nur allgemein aus der Rechtswissenschaft mit Darstellungen der aktuellen Rechtsprechung: Börstinghaus, NZM 2006, 721 (724); Goette, DStR 2006, 2132 (2137); Höpfner, RdA 2006, 156 (158, 160); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 433. Auch diejenigen, die sich explizit mit einer Rechtsprechungsänderung beschäftigen, übernehmen den Begriff der „gefestigten“ oder „ständigen“ Rechtsprechung und bleiben eine Definition schuldig: Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Dissertation 1999, S. 369; Germann, Rechtsfindung und Präjudizien, S. 46; Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 58; Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1136); Medicus, NJW 1995, 2577 (2583); Salger, DRiZ 1990, 16 ff.; Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 39 f.; Schmidt, W., Das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens, Dissertation 1982, S. 5; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 66 f.; Veelken, AcP 185 (1985), 45 (69); Viets, Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1976, S. 45. 130 Arndt, A., NJW 1961, 1615 (1617); Arndt, H.-W., JZ 1974, 52; Esser, Grundsatz und Norm, S. 275; Köhler, JR 1984, 45 (46); Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 221; Tröndle, in: FS Dreher (1977), 117 (120); Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 166 ff. Dagegen versucht Dünnebier, JZ 1961, 312 (313) eine Konkretisierung dieses Begriffs vorzunehmen: „Feste höchstrichterliche Rechtsprechung wird freilich in erster Linie nur das Ergebnis der Übereinstimmung mehrerer [. . .] Gerichtskörper sein, weil man nur in diesem Fall von der Aufnahme der Norm durch die Gerichte sprechen kann.“ Zum ähnlich gelagerten Problem der herrschenden Meinung: Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autorität als Rechtsquelle, Dissertation 1989, S. 26 ff., 74 ff.; Zimmermann, R., Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts, Dissertation 1983, S. 22 ff. 131 So: Arndt, A., NJW 1961, 1615 (1617); ähnlich auch: Esser, Grundsatz und Norm, S. 275 der Begriff stünde im Belieben des Gerichts; Schmidt, E., MDR 1961, 269 (272), „Denn was heißt schon „feste“ oder „ständige“ Rechtsprechung?“ 132 Der Versuch von Dünnebier, JZ 1961, 312 (313) ist mit Arndt, H.-W., JZ 1974, 52 (53 f.) als nicht durchführbar einzuordnen. Auch Kisker, Die Rückwirkung von Gesetzen, Dissertation 1963, S. 120 f. gelingt mit der Formel „die Rechtsprechung also, die einerseits über das Stadium des mit dem Charakter der bloßen Vorläufigkeit behafteten ersten Erprobens einer neuen Rechtsauffassung hinaus ist, mit der sich andererseits aber auch die allgemeine Rechtsüberzeugung noch nicht derart identifiziert, daß man von einem der Verfügung der Gerichte entzogenen Gewohn-

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soll für eine „gefestigte“ Rechtsprechung die Übereinstimmung mehrerer Gerichtskörper erforderlich sein.133 Häufig wird er dagegen ohne nähere Konkretisierung übernommen. Letztendlich hat auch der Gesetzgeber diesen Begriff in keiner Norm verwandt.134 Die Verwendung dieses Begriffs ist in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich und nicht hinreichend definiert worden. Im Folgenden wird versucht werden, eine nähere Konkretisierung dieses Begriffs vorzunehmen. (b) Die Unter- und Obergrenze der „gefestigten“ Rechtsprechung Die Innovation135, also die erstmalige Entscheidung einer Rechtsfrage, stellt als erster Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen, die unterste Grenze für eine „gefestigte“ Rechtsprechung dar. Bei der erstmaligen Entscheidung einer Rechtsfrage kann es sich dann jedoch noch immer um eine Fehlentscheidung handeln. Diese sollte von vornherein nicht Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensschutz sein. Die Iteration bietet Aufschluss darüber, ob eine Rechtsprechung als Fehlentscheidung einzustufen ist oder nicht. Mit der erstmaligen Wiederholung einer Entscheidung zu einer bestimmten Rechtsfrage kann damit ausgeschlossen werden, dass es sich um eine Fehlentscheidung136 handelte. Unterste Grenze für eine „gefestigte“ Rechtsprechung ist damit grundsätzlich die erstmalige Iteration der Entscheidung zu einer Rechtsfrage. Damit ist die Festigkeit der Rechtsprechung nur notwendig bestimmt. Einleuchtend ist, dass die „gefestigte“ Rechtsprechung nach oben begrenzt wird durch entstandenes Gewohnheitsrecht.137 Wurde die Entscheidung einer Rechtsfrage durch opinio communis angenommen und in einer longa consuetudo manifestiert, ist dadurch Gewohnheitsrecht entstanheitsrecht sprechen könnte“ keine subsumierfähige Definition. Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1976, S. 174 hält schon eine einzelne Entscheidung für „gefestigt“, sofern „der BFH das zentrale Problem ausführlich erörtert“. Näher begründet wird das nicht. 133 Dünnebier, JZ 1961, 312 (313); kritisch hierzu: Arndt, H.-W., JZ 1974, 52 (53 f.). 134 § 157 AO Regierungsentwurfes BT-Drs. VI/1982, S. 46 f. sah ihn vor, wurde jedoch in die Endfassung nicht übernommen. Vgl. hierzu sehr kritisch: Arndt, H.-W., JZ 1974, 52 f. 135 Siehe oben: 1. Kapitel D. II. 2. a), S. 41. 136 Zur Fehlentscheidung siehe oben: 1. Kapitel D. II. 2. d), S. 43 f. 137 Dass Richterrecht in der Regel kein Gewohnheitsrecht darstellt, wurde oben schon gezeigt. Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) dd) (3), S. 256 ff.

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den.138 Von diesem kann die Rechtsprechung nicht mehr abweichen, so dass schon eine Änderung der Rechtsprechung nicht möglich ist. Der Übergang von „gefestigter“ Rechtsprechung zum Gewohnheitsrecht stellt damit die obere, die erstmalige Iteration einer Rechtsprechung als Abgrenzung zur Fehlentscheidung die untere Grenze dar. Fehlentscheidungen müssen dagegen einer weiteren Überprüfung und Änderung unterzogen werden können. (c) Die Iteration Eine sehr klare Definition der „gefestigten“ Rechtsprechung ergäbe sich bei Iteration der hierzu ergangenen Entscheidungen. Wer hierbei noch die Häufigkeit der Iteration festlegt, verstärkt diese Klarheit dazu noch um die Einfachheit der Anwendung. Dass das Kriterium der Iteration nicht zur Beschreibung der „gefestigten“ Rechtsprechung hinreicht, wird dadurch gezeigt, dass nicht immer die gleichen Rechtsfragen an das Revisionsgericht gelangen werden,139 dies vielmehr vom Geschäftsverteilungsplan der Gerichte und dem Verhalten der Parteien abhängt. Mit der gleichen Argumentation ist auch eine noch spezifischere Iteration, nämlich die Übereinstimmung der Entscheidungen mehrerer Gerichtskörper140 oder die Befolgung durch die Untergerichte abzulehnen.141 Zum anderen ist an einem solchen Kriterium, ob weiter spezifiziert oder genereller formuliert, zu kritisieren, dass es eine schematische Anwendung verlangt. Das gilt umso mehr, als dass neben der Einfachheit der Anwendung plausible Gründe für die Iteration als artbestimmendes Merkmal nicht denkbar sind. Außerdem hat eine einzige, viele Jahre lang unwidersprochene höchstrichterliche Entscheidung in der Regel mehr allgemeine Anerkennung gefunden als eine wiederholte Erklärung der Rechtsprechung.142 Das Kriterium einer Iteration kann damit nicht zu einer hinreichenden Bestimmung der „gefestigten“ Rechtsprechung führen.143 Es ist lediglich 138

Vgl. statt aller: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 433. Zu dieser Argumentation im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage nach § 132 IV GVG, siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb) (3), S. 228 ff. 140 So: Dünnebier, JZ 1961, 312 (313). 141 Ebenso ablehnend: Arndt, H.-W., NJW 1974, 52 (54). 142 So assertorisch: Arndt, H.-W., NJW 1974, 52 (54), unter uneindeutiger Verwendung des auch bei ihm undefinierten Begriffs der „gefestigten“ Rechtsprechung. 143 Im Ergebnis ebenso: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 3; Biaggini, Verfassung und Richterrecht, Dissertation 1999, S. 369; Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 46; Höpfner, RdA 2006, 156 (160); Louven, Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1996, S. 221; Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1998, S. 4; 139

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Anhaltspunkt bei wertender Betrachtung der vorliegenden Entscheidungen, einen festeren Vertrauensgegenstand extrahieren zu können. (d) Die Zeitspanne Als weiteres, möglicherweise hinreichendes, artbestimmendes Kriterium der Festigkeit der Rechtsprechung könnte eine erhebliche Zeitspanne dienen,144 in der die Rechtsprechung sich zu einer bestimmten Rechtsfrage als konstant erweist. Eine erhebliche Zeitspanne als artbestimmendes Kriterium zu wählen, erweist sich, obgleich es wegen seiner Bestimmtheit wiederum zu einer einfachen und klaren Anwendung führte, aus wenigstens drei Gründen als schwierig. Erstens ist es keineswegs sicher, dass in einem bestimmten Zeitraum die Wiederholung auch tatsächlich stattfindet. Die Iteration der Rechtsprechung hängt nämlich von Akzidentien, wie dem Rechtsverfolgungswillen der Parteien und der Entscheidung der unteren Instanzen, ab. Damit ist es nicht sicher, zu welchem Zeitpunkt eine Rechtsfrage erneut vom Bundesgerichtshof entschieden wird. Zum Zweiten steht man hier, wie bei der Frage der Iteration, ebenso vor dem Problem, wie groß die Zeitspanne sein soll.145 Eine jede solche Festsetzung, würde willkürlich anmuten. Selbst eine empirisch gestützte, durch Auswertung der wahrscheinlichen Iterationszeitspanne anhand der veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu erreichende Bestimmung, würde das Verdikt der Willkürlichkeit erhalten. Zum Dritten wird mit diesem Kriterium eine zu schematische Betrachtung vorgenommen, die kaum mehr Ausnahmen zulässt und die Besonderheiten des Einzelfalles zu erfassen vermag. Das Kriterium der Zeitspanne kann damit nicht als hinreichendes artbestimmendes Merkmal der Festigkeit der Rechtsprechung dienen. (e) Fehlentscheidung Da als untere Grenze eine einzige Entscheidung dient, stellt sich nun die Frage, ob auch eine Fehlentscheidung Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensschutz sein kann. Um dies zu entscheiden, muss sich noch eine weitere Prüfung anschließen, nämlich die, ob es sich um eine evidente FehlentMedicus, NJW 1995, 2577 (2583); Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 40; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 108 f.; Veelken, AcP 185 (1985), 45 (65); Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 45; a. A. Brox, SAE 1964, 181 (183). 144 So auch: Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 46 ff. 145 Ebenso ablehnend: Arndt, H.-W., NJW 1974, 52 (53).

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scheidung handelt oder nicht. Ist die Entscheidung z. B. „unklar und verworren“146 oder verstößt gegen evidente Regeln der Logik, ist sie mithin offensichtlich unrichtig bezüglich der Beantwortung der Rechtsfrage, so kann sie nicht Grundlage für einen Vertrauensschutz sein. (f) Zwischenergebnis Der Begriff der „gefestigten“ Rechtsprechung kann nicht genau definiert werden. Nur die notwendigen Voraussetzungen in Gestalt der Ober- und Untergrenze konnten zur Eingrenzung des Begriffs in Gestalt einer verkündeten Entscheidung und dem Gewohnheitsrecht eruiert werden. Ein weiterer Hinweis für eine „gefestigte“ Rechtsprechung stellt eine Iteration der Entscheidung durch andere Gerichte dar. Auch das Kriterium der Zeitspanne vermochte ihn nicht hinreichend zu konkretisieren. Aufgrund der begrifflichen Ungenauigkeiten ist der Begriff der „gefestigten“ Rechtsprechung nicht zu übernehmen. Ausreichend für einen Vertrauensgegenstand ist mithin schon eine einzige höchstrichterliche Entscheidung. (5) Der Gegenstand der Rechtsfrage Zum Fünften kann eventuell der gattungsmäßig einzuordnende Gegenstand der Rechtsfrage über den Vertrauensgegenstand weiteren Aufschluss geben. Hier ist einmal hinsichtlich des Veranlassers zwischen Gesetzes-, Gewohnheits- und Richterrecht zu unterscheiden. Als Zweites wird die Materie von materiellem Recht und dem Verfahrensrecht betrachtet. (a) Die Entscheidung von „grundsätzlicher Bedeutung“ Es wurde vorgeschlagen, dass „Entscheidungen von weittragender grundsätzlicher Bedeutung, in denen ein rechtsethisches Prinzip oder ein Rechtsgedanke, der sich bereits im allgemeinen Rechtsbewußtsein durchgesetzt 146 Vgl. zur ähnlichen Ausnahme im Bereich des Verwaltungsrechts: § 48 II 3 Nr. 3 BVwVfG, mit der Folge, sich auf einen Vertrauensschutz nicht berufen zu können. Methodisch handelt es sich dabei also um einen Ausschlusstatbestand. Weiter ging Neumann, NJW 1962, 1085 (1086), der den Vertrauensschutz hinzu noch bei bloßen Schreib- und Rechenfehlern ausschließen will. Vergleichbares wird auch bezüglich der Rückwirkung von Gesetzen vorgebracht: „wenn das geltende Recht unklar und verworren ist“ könne kein Vertrauensschutz gewährt werden, vgl.: Beschluss des BVerfG vom 31.03.1965, 2 BvL 17/63 – Verschollenheitsrente –, BVerfGE 18, 429 (439).

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hatte, erstmalig von dem obersten Gericht als geltendes Recht erkannt wird“147, zu einem auf dem Vertrauensprinzip gründenden Rechtsprechungsänderungsverbot führen könnten.148 Wird die Rechtsprechungsänderung an sich als möglich angesehen, wie es Prämisse dieser Arbeit ist,149 so könnte dieses Rechtsprechungsänderungsverbot zu einem Rückwirkungsverbot avancieren. Freilich kann gegen eine solche Differenzierung wiederum eingewandt werden, dass sie zu unbestimmt sei und deswegen ebenso ungenau ist, wie der Begriff der „gefestigten“ Rechtsprechung an sich. Neben dieses terminologisches Argument tritt ein weiteres: Es stellt sich die Frage, wie „rechtsethische Postulate“ im allgemeinen Rechtsbewusstsein durchsetzbar sind, ohne dass sie zuvor von einem obersten Gericht als Recht angewandt worden waren.150 Tatsächlich sind die geforderten, im allgemeinen Rechtsbewusstsein verankerten rechtsethischen Postulate aufgrund der opinio communis als gewohnheitsrechtsähnlich einzustufen. Dieses aber ist von einer Rechtsprechungsänderung an sich im Vorhinein ausgenommen.151 (b) Gesetzesrecht, Gewohnheitsrecht, Richterrecht Gesetzes-, Gewohnheits- und Richterrecht kommen als Mittel der Rechtsfindung in Betracht. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis wird sowohl für die reine Gesetzesinterpretation also auch für das Richterrecht Vertrauensschutz gewährt.152 Anknüpfungspunkt einer Rechtsprechungsänderung können jedoch nicht alle drei sein. Es wurde dargelegt,153 dass der Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung nicht Gewohnheitsrecht sein kann.154 Der Gesetzestext kann nicht Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung sein, da dieser nur von der Legislative zu ändern ist. Ebenso kann die eine Inno147

Larenz, in: FS Schima (1969), 247 (263). Mit Argumenten dagegen: Höpfner, RdA 2006, 156 (160). 149 Vgl. hierzu: 1. Kapitel C. II., S. 33 f. 150 Mit diesem Argument zu dem davor gelagerten Problem des Rechtsprechungsänderungsverbots: Höpfner, RdA 2006, 156 (160). 151 Vgl. hierzu: 3. Kapitel A. I. 1. b) dd) (3), S. 256 f. 152 Vgl. hierzu: Shapiro, 10 ALR 3d, p. 1387; für das anglo-amerikanische und schweizerische Recht: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 581 ff. 153 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) dd) (3), S. 256 f. 154 Im Urteil des BGH vom 08.07.1955, I ZR 24/55, BGHZ 18, 81 (92 ff.) wird dagegen eine Änderung durch das Gericht – freilich lediglich für die Zukunft – angenommen, ebenso muss das sehen, wer die „ständige Rechtsprechung“ zur Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlich hält, so z. B.: Reinicke, D., JuS 1964, 421 (428); Reinicke, G. & D., MDR 1956, 324 (327). 148

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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vation155 darstellende, erstmalige Auslegung von Gesetzesrecht nicht Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung sein.156 Da es sich bei dem durch die Rechtsprechung gewonnenen Ergebnis der Auslegung von Gesetzesrecht nach der hier weit gefassten Definition schon um Richterrecht handelt, bleibt nur dieses als möglicher Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung.157 Hinsichtlich seiner Funktion kann Richterrecht in vier verschiedene Kategorien eingeteilt werden. Diese sind das gesetzeskonkretisierende, -vertretende, -korrigierende sowie das -konkurrierende Richterrecht.158 Die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln im Rahmen des Wortlauts stellt gesetzeskonkretisierendes Richterrecht dar.159 Gesetzesvertretendes Richterrecht ist gegeben, wenn keine gesetzliche Normierung der Rechtsfrage vorliegt und diese durch Richterrecht ersetzt wird. Stellt das Ergebnis des Richterrechts im Vergleich zu dem ursprünglichen Bewertungsplan des Gesetzgebers eine Korrektur dar, handelt es sich um gesetzeskorrigierendes Richterrecht. Als Beispiel hierfür sei die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht angeführt.160 Die Modifikation eines ehedem richterrechtlich, nunmehr aber legislativ in Abweichung des Richterrechts gesetzten Rechts, das daraufhin wiederum durch die Rechtsprechung auf seine richterrechtliche Ausgestaltung zurückgeführt wird, wird gesetzeskonkurrierendes Richterrecht genannt. Sind diese vier richterrechtlichen Gegenstände einer Rechtsprechungsänderung nun als Vertrauensgegenstand gleichwertig161? Hat das Richter155

Zu diesem Begriff siehe oben: 1. Kapitel D. II. 2. a), S. 41. Ebenso: Höpfner, RdA 2006, 156 (157) mit Verweis auf: Louven, Problematik rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1996, S. 253 ff.; Wolf/Großerichter, ZIP 2005, 2091 (2098). 157 Gegen eine neue verschärfende Auslegung für vergangene Zeiträume: Beschluss des BVerfG vom 26.06.1991, 1 BvR 779/85 – Aussperrung –, BVerfGE 84, 212 (227); Bubenzer, StuW 1951, 161 (166 ff.); Friedrich, StuW 1951, 81 ff. Für eine verschärfende Auslegung auch für die Vergangenheit, für Lückenfüllung aber offengelassen: Selmer, StBKRep 1974, 83 (118), (124 f.). 158 Vgl. hierzu: Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Dissertation 1975, S. 62 ff., 79 ff., 90 ff., 104 ff. 159 Als Beispiel seien hierfür angeführt: Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68 – Ein Tannenzeichen –, BGHZ 52, 365 (370); Urteil des BGH vom 06.07.1971, VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355 (364). 160 Urteil des BGH vom 14.02.1958, I ZR 151/56 – Herrenreiter –, BGHZ 26, 349; Urteil des BGH vom 19.09.1961, VI ZR 259/60 – Ginsengwurzel –, BGHZ 35, 363; Urteil des BGH vom 05.03.1963, VI ZR 55/62 – Fernsehansagerin –, BGHZ 39, 124; vgl. hierzu auch: Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Dissertation 1976, S. 91 ff. 156

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

recht einen Anhaltspunkt im Gesetzesrecht, z. B. in dem dieses interpretiert wird oder mit ihm konkurriert, dann liegt die Verlässlichkeit nicht nur in dem Richterrecht, sondern auch in der gesetzlichen Regelung.162 Es muss aber gelten, dass je ähnlicher der Gegenstand der Rechtsprechungsänderung funktional einem Legislativakt ist, desto schützenswerter das hierin gesetzte Vertrauen sein muss.163 Gesetzesvertretendes164 oder -korrigierendes165 Richterrecht, welches sich nicht direkt auf eine Norm beziehen kann oder diese korrigiert, stellen deswegen einen festeren Vertrauensgegenstand dar als gesetzeskonkretisierendes oder -konkurrierendes Richterrecht.166 (c) Die Rechtsmaterie Teilweise wird angenommen, der Gegenstand der Rechtsmaterie sei maßgeblich dafür, ob die Entscheidung Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensschutz sein kann oder nicht.167 Drei Begriffspaare werden hierbei besonders bemüht: prozessualrechtliche und materiellrechtliche Fragen sollen ebenso 161 So wohl: Höpfner, RdA 2006, 156 (157): „Der Vertrauenstatbestand wird unabhängig davon, ob es sich um Auslegung oder Rechtsfortbildung handelt, jeweils durch die bisherige[n] Entscheidung[en] geschaffen.“ A. A. Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 581 ff. 162 So auch für das Verwaltungsrecht: Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 240 f., freilich setzt er sich in einen logischen Widerspruch. Diese sind begrifflicher Natur. Zunächst hält er – wie hier, jede Rechtsprechungsänderung für Richterrecht (S. 35), später sollen Rechtsprechungsänderungen nur noch ein besonders ausgezeichneter Teil des Richterrechts sein (S. 240). Dann folgt: „bei Rechtsprechungsänderung wird Vertrauensschutz immer gewährt, bei Richterrecht nur dann, wenn dies im Einzelfall erforderlich ist“ (S. 241). Dies ist mit der zweiten Bestimmung einer Rechtsprechungsänderung logisch denkbar, nicht aber mit der ersten. 163 So im Ergebnis auch: Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1976, S. 187 zu, der ein Rückwirkungsverbot in Fällen richterlicher Lückenfüllung – mithin für gesetzesvertretendes Richterrecht – fordert. A. A., gegen die Zulässigkeit des Richterrechts: Brox, SAE 1964, 179 (180); Hirsch, JR 1966, 334 (241) Fn. 56. Ebenso nach der Art des Richterrechts differenzierend: Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 240 ff. 164 Grundsätzlich eine verschärfende Auslegung auch für die Vergangenheit befürwortend, demgegenüber eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung praeter legem verneinend: Selmer, StBKRep 1974, 83 (118), (124 f.); offengelassen dagegen: Scheffelt, Die Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2001, S. 240 ff. 165 Auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, Band. III, Art. 103 II Rdn. 45 f. spricht sich bei diesem mittelbar für einen Vertrauensschutz aus, indem er auf gesetzesänderndes Richterrecht, Art. 103 II GG analog anwenden will. 166 Germann, Präjudizien als Rechtsquelle, S. 46 ff. 167 So z. B.: Canaris, SAE 1972, 22; Blomeyer, in: FS Molitor (1988), 41 (48 ff.) Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 32 ff.; Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1863). Vgl. hierzu: Louven, Problematik und Grenzen rückwirken-

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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unterschiedlich zu behandeln sein, wie solche, die aus dem Zivilrecht oder dem Öffentlichen Recht stammen. Zum Dritten wird der Versuch einer Kategorisierung nach deliktsrechtlichen und nicht deliktsrechtlichen Fragen unternommen. Unterscheidungen werden bezüglich des materiellen und des prozessualen Rechts getroffen.168 In der Rechtsprechung wird einer prozessualrechtlichen Rechtsprechungsänderung eher Zukunftswirkung beigemessen als einer materiellrechtlichen.169 Dies muss im Kontext der Judikatur des Bundesverfassungsgerichtes bezüglich der Änderung der verfahrensrechtlicher Normen gesehen werden. Jenes lässt dagegen bei Änderungen verfahrensrechtlicher Art eher eine Rückwirkung zu. Begründet wird das – kaum überzeugend – mit dem geringeren Verfassungsschutz dieser Normen. Sogleich wird jedoch eingeräumt, dass sie „im Einzelfall ihrer Bedeutung und ihres Gewichts wegen im gleichen Maße schutzwürdig sein [. . . könnten . . .] wie Positionen des materiellen Rechts“170. Auch in der Rechtswissenschaft wird dem Prozessrecht zum Teil mehr Vertrauensschutz als dem materiellen Recht zugestanden.171 Bestärkt wird dies durch einen Vergleich mit dem anglo-amerikanischen Recht. Auch dort wird zwischen einer Rechtsprechungsänderung des primary law und des remedial law unterschieden.172 Differenziert wird hier – ähnlich wie im deutder Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 106 f.; Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 572 ff. 168 Vgl. zu diesem Problemkreis: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 572; auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis wird eine solche Unterscheidung getroffen: Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1428, § 12 und passim. Zum ähnlich gelagerten Problem einer Änderung des Gesetzesrechts in diesem Rechtskreis: siehe oben 2. Kapitel B. II. 2. a) aa) (2), S. 95 ff. 169 Beschluss des BVerfG vom 28.11.1967, 1 BvR 515/63, BVerfGE 22, 349 (358 f.); Beschluss der Vereinigten Großen Senate des BGH vom 05.05.1994, VGS 1–4/93, VGS 1/93, VGS 2/93, VGS 3/93, VGS 4/93, BGHZ 126, 63. So auch in der Rechtswissenschaft: Berkemann, JR 1989 1990, 149 (157) Fn. 88; Daubner/ Knödler, BB 1992, 1861 (1863); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 363. Noch weiter geht Burmeister, Vertrauensschutz im Prozessrecht, 1979, S. 33, der nur in dem „aus der ständigen Auslegung von Verfahrensvorschriften“ resultierendem Gerichtsgebrauch einen Ansatz „für eine vertrauensschutzrechtliche Bindung im Sinne einer Verpflichtung des Gerichts, an dieser Normauslegung im Verhältnis zu den Parteien festzuhalten“ erblicken will. 170 Vgl. Urteil des BVerfG vom 22.03.1983, 2 BvR 475/78 – Rechtshilfevertrag zwischen Deutschland und Österreich –, BVerfGE 63 343 (359). 171 So z. B. Burmeister, Vertrauensschutz im Prozeßrecht, 1979, S. 32–50, der sogar den Vertrauensschutz auf das Prozessrecht beschränken möchte. 172 Der Unterschied zwischen primary law und remedial law ist eng mit der Unterscheidung von materiellem und prozessualen Recht verbunden. Vgl. hierzu im Kontext des Problems des overruling: Note, 71 Yale Law Journal 1962, 907 (949).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

schen Prozessrecht – zwischen Begründung und Durchsetzung von Rechten und Pflichten. Aus diesem Grund sei bei einer Änderung des remedial law das Vertrauen auf die Rechtsprechung weniger schützenswert.173 Gegen eine unterschiedliche Bewertung des materiellen Rechts gegenüber dem prozessualen Recht spricht allerdings, dass das Prozessrecht keinen Selbstzweck verfolgt, sondern – in den USA wie in Deutschland – der Durchsetzung des materiellen Rechts dient. Das Problem einer prozessualen Rechtsprechungsänderung liegt darin begründet, dass sie zugleich auch zum Verlust einer materiellen Rechtsposition führen kann.174 Deswegen müssen Prozessrecht und materielles Recht gleich behandelt werden. Bezüglich des zweiten Begriffspaares, Zivilrecht und Öffentlichem Recht, wird insbesondere wegen der Gleichstufigkeit der sich gegenüberstehenden Parteien oftmals davon ausgegangen, dass ein Vertrauensschutz auf Entscheidungen im Zivilrecht gerade nicht gewährt werden dürfe. Tatsächlich stellt dies aber eine zu schematische Betrachtungsweise dar. Erstens fußt das Vertrauensschutzprinzip, wie eruiert wurde,175 auf dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip. Diese dogmatische Grundlage bietet weder Anlass noch Grund, den Vertrauensschutz auf ein bestimmtes Rechtsgebiet zu begrenzen,176 sie sind vielmehr gleich zu behandeln. Zum Zweiten kann auch im Zivilrecht, z. B. aufgrund der Prozesserfahrenheit und dem Zugang zu Entscheidungen,177 nicht von einer Gleichartigkeit der Parteien in jedem Fall ausgegangen werden. Es muss hier vielmehr die in Rede stehende geänderte Rechtsfrage genau auf ihre Wirkungen für die Parteien untersucht werden. Von der Rechtsmaterie, dem Zivilrecht, auf die Nichtgewährung von Vertrauensschutz und damit auf eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung zu schließen, trifft nicht das entscheidende Differenzierungskriterium. Dass die Rechtsprechungsänderung der einen Partei zum Vorteil, der anderen aber zum Nachteil gereicht, neutralisiert das Rückwirkungsproblem nicht. Grundsätzlich „besitzen alle Beteiligten im Privatrechtsverkehr ein gleiches und generelles Interesse daran, daß ihren Dispositionen nicht nachträglich die Grundlage [. . .] entzogen wird“178. So ist für das Arbeitsrecht gesondert dargestellt worden, dass der Rückwirkungsproblematik insofern besondere Bedeutung zukommt, als dass die vertraglichen Beziehungen dort 173

Note, 71 Yale Law Journal 1962, 907 (949). So auch: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 574 mit Verweis auf: Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 57. 175 Siehe oben: 3. Kapitel A. I. 1. b) cc) (1), S. 245 ff. 176 Veelken, AcP 185 (1985), 45 (65); a. A. Burmeister, Vertrauensschutz im Prozeßrecht, 1979, S. 32 ff. 177 Vgl. hierzu: 3. Kapitel B. II. 4., S. 320 ff. 178 Veelken, AcP 185 (1985), 45 (67). 174

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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regelmäßig langfristig angelegt sind. Dies hat zur Folge, dass deren Rechtsmaterie tendenziell eher Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung werden kann.179 Das Vorurteil, dass eine gesellschaftsrechtliche Entscheidung, da sie dem Zivilrecht zuzuordnen ist, per se schon nicht als Gegenstand einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung geeignet sei, ist damit nicht nur entkräftet. Vielmehr wird sogar das Gegenteil argumentativ bestärkt, da diese vertraglichen Beziehungen zumeist auf Dauer angelegt sind. Mit dem Argument, dass der Vorsatz- gegenüber dem Fahrlässigkeitstäter privilegiert würde, soll bei Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im deliktischen Bereich kein Vertrauensschutz zu gewähren sein.180 Dies verfängt nur, wenn man die Kenntnis der Rechtsprechung zur Gewährung eines Vertrauensschutzes für erforderlich hält. Solange das nicht als vorausgesetzt mitgedacht wird, verfängt dieses Argument nicht.181 Damit ist dargelegt, dass keine bestimmte Rechtsmaterie – mit Ausnahme des Strafrechts aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Nennung – eines speziellen Vertrauensschutzes bedarf. (6) Obiter dictum oder ratio decidendi? Weiter stellt sich die Frage, inwiefern die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage Einfluss auf die Einstufung als Vertrauensgegenstand hat. Von der Rechtsprechung wird dies bejaht,182 in der Rechtswissenschaft jedoch kontrovers diskutiert. Teilweise wird angenommen, auch ein obiter dictum könne Vertrauensgegenstand sein.183 Wer dies annimmt muss freilich auch 179 So für das Arbeitsrecht argumentierend: Höpfner, RdA 2006, 156 (157) mit Verweis auf: Louven, Problematik rückwirkender Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1996, S. 18. 180 Olzen, JZ 1985, 155 (162 f.). 181 Da es nach hier vertretener Ansicht der Kenntnis von der Rechtsprechung nicht bedarf (vgl. unten: 4. Kapitel A. I. 2. b) bb), S. 378 ff.), kann der Vorsatztäter auch nicht gegenüber dem Fahrlässigkeitstäter bevorzugt werden. 182 Zunächst ablehnend: Urteil des BGH vom 08.07.1955, I ZR 24/55, BGHZ 18, 81 ff.; hernach aber bejahend: Urteil des BGH vom 06.07.1971, VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355 (364) in Abweichung von dem obiter dictum des Urteils des BGH vom 29.04.1953, III ZR 211/61, NJW 1963, 1301. Dem folgend: Arndt, H.-W., JZ 1974, 52 (54). 183 Der Rechtsprechung in Urteil des BGH vom 06.07.1971, VI ZR 94/69, BGHZ 56, 355 (364) in Abweichung von dem obiter dictum des Urteils des BGH vom 29.04.1953, III ZR 211/61, NJW 1963, 1301. Zustimmend: Arndt, H.-W., JZ 1974, 52 (54); Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 4 f.; Biaggini, Verfassung und Richterrecht, 1991, S. 374 f.; Buchner, in: GS Dietz (1973), 145 (183); Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 242; Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 164.

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eine einmalige Entscheidung als Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen als ausreichend erachten. Mehr verlangt, wer entscheidungstragende Ausführungen in Gestalt einer ratio decidendi für eine bessere Vertrauensgrundlage hält als bloße obiter dicta184. Eine noch geringere Bedeutung wird den obiter dicta beigemessen, wenn diese gar keinen Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensgegenstand liefern können,185 sondern nur zum besseren Verständnis der ratio decidendi herangezogen werden können sollen186. Obiter dicta sind jedoch ebenso wie rationes decidendi Äußerungen des Gerichtes. Als lediglich „anlässlich der Entscheidung Gesagtes“ kommt ihnen zwar bezüglich der Entscheidungsfindung weniger Bedeutung zu, aber dennoch muss sich das Gericht an dieser Äußerung festhalten lassen: Das, was es verkündet, muss unabhängig davon, wie erheblich es zur Begründung für die Entscheidung ist, auch einen Vertrauensgegenstand bilden können. Bezüglich der Intensivität der Bindung kann allerdings unterschieden werden: ratio decidendi binden grundsätzlich stärker als obiter dicta, da davon auszugehen ist, dass sich das Gericht hiermit detaillierter auseinander gesetzt hat.187 Bei obiter dicta ist näher zu differenzieren. Wird durch ein obiter dictum die Änderung der Beantwortung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage angekündigt, steht dieses obiter dictum einer ratio decidendi näher.188 Ein derartiges obiter dictum muss einen so starken Vertrauensschutz auslösen, wie die ratio decidendi, von der abgewichen wird. Weist das obiter dictum dagegen keinen Bezug zur ratio decidendi auf und ist tatsächlich nur ein „anlässlich des Falles Gesagtes“, so stellt es einen nicht so stark bindenden Vertrauensgegenstand dar. Weder die ratio decidendi noch das obiter dictum dürfen als per incuriam Entscheidung eingeordnet werden können. Diese aus dem britischen Rechtskreis stammende Einteilung heißt übersetzt „durch Sorgfaltslosigkeit“ oder „mit Mangel an Umsicht“ vorgenommene Entscheidung. Solche Entscheidungen beachten nicht realiter relevante Präjudizien oder gesetzliche Bestimmungen, so dass Teile der Entscheidung oder ein Teil des Schlusses offensichtlich inkorrekt sind. Dies ist mit der Einordnung einer Entscheidung aus dem deutschen Rechtskreis als „offensichtlich unrichtig“ vergleich184

Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1863). Urteil des BGH vom 08.07.1955, I ZR 24/55, BGHZ 18, 81 ff.; ebenso: Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1976, S. 174. 186 Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 123 f. 187 Siehe hierzu schon oben: 2. Kapitel B. I., S. 88 und II 1. a), S. 89 sowie 3. Kapitel B. II. 1. a), S. 308. 188 Ähnlich auch: Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 150 f. m. w. N. 185

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bar.189 Sowohl die Einordnung der Entscheidung als per incuriam als auch als „offensichtlich unrichtig“ werden durch das darauffolgend mit der gleichen Rechtsfrage befasste Gericht vorgenommen. Geschieht dies, können ratio decidendi und a fortiori auch obiter dicta, mögen es nun mit der ersteren eine Ähnlichkeit aufweisen oder nicht, keinen Vertrauensgegenstand bilden. Das ist im Kontext der begrifflichen Abgrenzung zu verstehen, dass nämlich Fehlentscheidungen von vornherein keine prospektive Rechtsprechungsänderung herbeizuführen vermögen.190 (7) Entfallen und Erschütterung des Vertrauensgegenstandes Siebtens kann Kritik an dem Vertrauensgegenstand dessen Festigkeit erschüttern und sogar sämtlich nihilieren.191 Sie kann einmal durch Judikativakte, die Legislative und Exekutive, der Rechtswissenschaft sowie der öffentlichen Meinung erfolgen. Durch Judikativakte selbst kann auf verschiedenen Wegen die soweit als Vertrauensgegenstand eruierte Rechtsprechung kritisiert werden. Den festesten Vertrauensgegenstand liefern hier einstimmige Entscheidungen, weniger fest ist dagegen eine Entscheidung über eine Rechtsfrage, in der genau diese Beantwortung der Rechtsfrage in einem Minderheitsvotum kritisiert wird.192 Mit der Veröffentlichung einer von der bisherigen Rechtsprechung abweichenden Entscheidung gleichen Ranges entfällt dagegen der Vertrauensgegenstand völlig.193 Die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung erschüttert ebenso den Vertrauensgegenstand. Dennoch ist sie – je nach Interessenabwägung – nicht erforderlich, um eine Rechtsprechungsänderung durchzuführen.194 Auch die Untergerichte können an der höchstrichterlichen Rechtsprechung in obiter dicta 189 Zum vergleichbar gelagerten Problem im deutschen Rechtskreis bei einer Gesetzesänderung: Entscheidung des BVerfG vom 31.03.1965, 2 BvL 17/63 – Verschollenheitsrente –, BVerfGE 18, 429 (439). 190 Siehe oben: 1. Kapitel D. II. 2. d), S. 44. 191 Sehr offen: Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 133 f. 192 Vgl. hierzu in begrifflicher Abgrenzung zur Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung: 1. Kapitel D. III. 2. b), S. 51 ff. 193 So ähnlich auch: Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1136), die jedoch nicht auf eine „gleichrangige“ Abweichung abstellt, sondern wohl generell jede Abweichung als Vertrauensgegenstand zerstörende Entscheidung zulassen möchte, ebenso: Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1976, S. 180; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 107. 194 So zu Recht: Beschluss des BVerwG vom 28.2.1995, 4 B 214/94, NJW 1996, 867: „Es mag rechtspolitisch im Einzelfall sinnvoll sein, eine mögliche Änderung der Rechtsprechung anzukündigen. Ist die Frage aber in einem anhängigen Verfahren entscheidungserheblich, so kann das Fehlen einer vorherigen Ankündigung das

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Kritik üben. Erfolgt diese Kritik in einem Minderheitsvotum oder außerprozessual durch ein Mitglied des entscheidenden Kollegialorgans,195 führt dies zu einer geringeren Erschütterung, als wenn sie einstimmig ergeht. Hinsichtlich der Erschütterung des Vertrauensgegenstandes weitergehend ist dagegen die Möglichkeit, von der Rechtsprechung abzuweichen. Wendet sich die Legislative gegen die Rechtsprechung, indem sie ein konträres Gesetzgebungsverfahren einleitet, stellt sich der Vertrauensgegenstand wiederum als gelockert, eventuell sogar als nihiliert dar.196 Als staatliche Gewalt können auch die Handlungsempfehlungen der Exekutivorgane den Vertrauensgegenstand erschüttern.197 Ebenso kann der Vertrauensgegenstand durch die Rechtswissenschaft oder die öffentliche Meinung Bestätigung, aber auch Kritik erfahren. Dass hierdurch der Vertrauensgegenstand erschüttert werden kann,198 wird mit der Begründung, dass eine Kritik aus strategischen Erwägungen erfolgen und diese zudem schwerlich in einem Maßstab eingeordnet werden könne,199 abgelehnt.200 Die Schwierigkeit der Einordnung der Kritik in „erGericht nicht daran hindern, eine für richtig gehaltene Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu vollziehen.“ 195 Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 335 f.; zweifelnd: Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 29. Als Beispiel hierfür sei angeführt die Ankündigung des Vizepräsidents des Bundesgerichtshofes zur Absenkung der Promillegrenzwertes zur Feststellung der Fahruntüchtigkeit: Salger, DRiZ 1990, 16 (20). 196 Ebenso: Knittel, B., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung im Steuerrecht, Dissertation 1976, S. 178. 197 Vgl. hierzu: Urteil des BAG vom 13.07.2006, 6 AZR 198/06, ZIP 2006, 2396 (2402). 198 Beschluss des BVerfG vom 19.02.1975, 1 BvR 418/71 – Aussperrung von Betriebsratsmitgliedern –, BVerfGE 38, 386 (397); Beschluss des BAG vom 02.09.1975, 1 ABR 50/74, BAGE 27, 246 (254 f.); Urteil des BGH vom 08.10.1969, I ZR 7/68 – Ein-Tannen-Zeichen –, BGHZ 52, 365; Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (12 f.); Beschluss des BGH vom 20.09.2000, V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 (170). In der Rechtswissenschaft befürworten eine Erschütterung durch die Kritik der Rechtswissenschaft: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 19, der einen beachtlichen Angriff fordert; Lieb, in: FS Gaul (1997), 381 (395); Medicus, NJW 1995, 2577 (2583); Viets, Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1976, S. 181 f.; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 246; Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 133. 199 Höpfner, RdA 2006, 156 (160) mit Verweis auf: Louven, Problematik rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1996, S. 227 f. 200 Höpfner, RdA 2006, 156 (160); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 433 f.; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 106 f.

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heblich“, „wesentlich“, „beachtlich“ oder „zahlreich“ ist eine Wertungsfrage. Dass dies schwierig ist, beweist nicht mehr und nicht weniger, als dass eine Einordnung und die Überprüfung der Einordnung mit Komplikationen behaftet ist. Diese Einordungsschwierigkeit ist auf generischer Ebene angesiedelt. Von ihr ausgehend kann nicht auf die normative geschlossen werden. Je nachdem, wie die Kritik ausgestaltet ist, kann diese z. B. aufdecken, dass die Rechtsprechung offensichtlich unrichtig, da gegen die Logik verstoßend, ist.201 Wird dies durch die Aufarbeitung in der Rechtswissenschaft und der öffentlichen Meinung für den Laien nachvollziehbarer, muss auch der Vertrauenstatbestand erschüttert werden. Hinzu kommt, dass die Rechtswissenschaft faktisch Einfluss auf die Rechtsprechung nehmen kann und nimmt.202 Eine Kritik der Rechtswissenschaft und der öffentlichen Meinung kann deswegen den Vertrauensgegenstand erschüttern, wenn begründete Mängel an ihr aufgezeigt werden, ihn jedoch, da sie auf nicht staatlicher Ebene stattfindet, nicht aufheben. (8) Das Alter der Entscheidung Je älter eine Entscheidung ist, desto wahrscheinlicher ist die Abkehr von der Entscheidung, da sich die Wertevorstellungen der Bürger203 geändert haben. Deswegen bildet eine reichsgerichtliche Entscheidung prima facie einen weniger guten Vertrauensgegenstand als eine Entscheidung aus den Anfängen des Bundesgerichtshofes und diese wiederum ist im Vergleich zu einer Entscheidung aus den 1990er Jahren ein weniger guter Vertrauensgegenstand. Rückzuführen ist dies aber nur auf den ersten Blick auf das Alter der Entscheidung, tatsächlich liegt die Eignung der Entscheidung als Vertrauensgegenstand darin begründet, wie wahrscheinlich ein hernach erfolgender Wertewandel in der Gesellschaft ist. Eine generelle Ausschlussfrist in Anlehnung an § 48 IV BVwVfG gibt es dagegen nicht. (9) Zwischenergebnis Gegenstand der Vertrauensinvestition kann nach alledem jede verkündete Entscheidung des Bundesgerichtshofes sein. Je verfahrensabschließender die Entscheidung ist, desto fester ist der Vertrauensgegenstand. Die Verwendung des Begriffs der „gefestigten“ Rechtsprechung ist wegen der unmöglich vorzunehmenden Konkretisierung abzulehnen. Demgegenüber existieren le201

Vgl. hierzu unten: 4. Kapitel A. I. 3. c) aa), S. 404 ff. Vgl. hierzu oben: 3. Kapitel A. I. 3., S. 261 ff. 203 Fälschlicherweise rekurriert Höpfner, RdA 2006, 156 (160) auf die Wertevorstellungen der Richter. 202

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

diglich Indizien, die den Vertrauensgegenstand zu festigen oder zu lockern vermögen. Diese Indizien müssen in einer wertenden Betrachtung in Ansatz gebracht werden, so dass am Ende der Bewertung ein mehr oder weniger fester Vertrauensgegenstand extrahiert werden kann. Als festigend erwies sich zwar eine Iteration, sie ist jedoch keineswegs erforderlich. Auch ein gewisses Alter muss die Entscheidung nicht erreicht haben. Gänzlich auszuschließen ist dagegen die Fehlentscheidung als Vertrauensgegenstand. Auswirkung auf die Qualität des Vertrauensgegenstandes zeigt ebenso die Art der Rechtsfrage: Während gesetzesvertretendes oder -korrigierendes Richterrecht als Änderungsobjekt den Vertrauensgegenstand zu erhärten vermag, stellt er sich in Gestalt von gesetzeskonkurrierendem und -konkretisierendem Richterrecht als lockerer dar. Die Rechtsmaterie in Gestalt des Rechtsgebiets ist dagegen – mit Ausnahme des hier nicht in Rede stehenden Strafrechts – für die Qualität des Vertrauensgegenstandes irrelevant. Gleiches gilt für die Einordnung des Änderungsobjekts als materielles oder Verfahrensrecht. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage kann einen Effekt auf den Grad der Festigkeit haben. Rationes decidendi und obiter dicta, deren Inhalt zugleich Gegenstand der ratio decidendi sind, verfestigen den Vertrauensgegenstand ebenso. Obiter dicta, die nicht einen solchen Bezug aufweisen, weichen dagegen den Vertrauensgegenstand auf. Die Reaktion anderer Rechtsanwender, wie z. B. in Gerichtsentscheidungen, Legislativakten, Aufsätzen der Rechtswissenschaft je nach dem, ob sie positiv oder negativ ausfällt, den Vertrauensgegenstand zu festigen oder zu lockern. Nicht staatlichen Äußerungen kommt hier ein geringeres Gewicht zu (siehe zum Ganzen Tabelle 2). bb) Konkrete Vertrauensinvestition und Intensität des Vertrauens In zeitlicher Hinsicht könnte es, nachdem in einer höchstrichterlichen Gerichtsentscheidung eventuell anhand der zuvor dargestellten Kriterien ein Vertrauensgegenstand konkretisiert werden konnte, der konkreten Vertrauensinvestition der sich auf den Vertrauensschutz berufenden Person bedürfen.204 Darauf folgt – wiederum in zeitlicher Hinsicht – die Vertrauensbetä204 So: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 82 ff.; Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 49 f., 55; Louven, Problematik rückwirkender Rechtsprechungsänderungen, Dissertation 1996, S. 234 ff.; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderung, Dissertation 1989, S. 90 f.; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dis-

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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Tabelle 2 Genus proximum

Kriterium

Vertrauensgegenstand festigend/ lockernd/aufhebend

Publikation

Verkündung

notwendige Bedingung für Entstehung des Vertrauensgegenstandes

Veröffentlichung

festigend

Veröffentlichungsort

festigend

Entscheidendes Gericht

Art des Gerichts: Revisionsgericht

notwendige Bedingung für die Entstehung eines Vertrauensgegenstandes

Unterschiedliche Arten der Entscheidung

Form der Entscheidung

Urteil oder Beschluss, jedenfalls: je abschließender, desto festigender

Prozess-/Sachurteil, Sachlicher Inhalt des Urteils

sachlicher Inhalt v Sachurteil > Prozessurteil

Untergrenze

erstmalige Entscheidung

Obergrenze

Gewohnheitsrecht

Iteration

nicht erforderlich, aber dennoch: je häufiger, desto fester

Zeitspanne

nicht erforderlich

Fehlentscheidung

aufhebend

Gesetzesvertretendes/ gesetzeskorrigierendes Richterrecht

festigend

Gesetzeskonkurrierendes/ Gesetzeskonkretisierendes Richterrecht

lockernd

„Gefestigte“ Rechtsprechung?

Gegenstand der Rechtsfrage

Materielles/Verfahrensrecht irrelevant

Entscheidungserheblichkeit

Reaktion anderer Rechtsanwender

Privatrecht/Gesellschaftsrecht/Verwaltungsrecht/ Strafrecht

Strafrecht: festigend andere Rechtsmaterie: irrelevant

Obiter dictum ohne Bezug zur ratio decidendi

lockernd

Obiter dictum mit Bezug zur ratio decidendi

festigend

Ratio decidendi

festigend

Kritiklosigkeit

festigend

Zustimmung

festigend

Gerichtsentscheidung

lockernd v aufhebend

Rechtswissenschaft

lockernd

Legislative

lockernd

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

tigung. Die Frage nach der Intensität des Vertrauens, Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis in ihren verschiedenen Spielarten, stellt sich aber nur für denjenigen, der eine konkrete Vertrauensinvestition fordert. Wird dagegen von vornherein die konkrete Vertrauensinvestition begründeterweise nicht als notwendig erachtet,205 muss auch die Intensität des Vertrauens nicht weiter überprüft werden. Die Notwendigkeit einer konkreten Vertrauensinvestition ist aus verschiedenen Gründen zu kritisieren. Erstens müsste der Vertrauende im Prozess beweisen, dass er tatsächlich Vertrauen investiert hat. Dieser Nachweis ist nicht nur schwer zu führen,206 sondern würde zudem eine kaum zu „überwindende prozessuale Hürde [. . . darstellen, die . . .] wiederum der Rechtssicherheit abträglich“207 wäre. Hieran schließt sich der zweite Punkt an, nämlich dass die Notwendigkeit einer konkreten Vertrauensinvestition zu einer Privilegierung der Rechtskundigen208 sowie der Rechtsrateinholenden209 beiträgt. Dies führt in seiner Konsequenz dazu, dass der schon dargestellte Informationsvorsprung der Vielfachprozessierer noch erweitert wurde.210 Drittens kann die Situation der Rechtsprechungsänderung mit der der Gesetzesänderung verglichen werden.211 Dies stützt die Argumentation, obgleich die vom Bundesverfassungsgericht hierzu entwickelten Kriterien nicht angesertation 1977, S. 176 ff.; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 74 f.; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 91; Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 29 ff., 131 ff.; so für das Steuerrecht: Berdesinski, Die rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 199 ff. 205 Eine konkrete Vertrauensinvestition wurde nicht geprüft in: Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ, 370 (377 f.); Beschluss des BGH vom 12.12.2005, II ZR 283/03, NJW 2006, 765 f. Für nicht erforderlich wird diese gehalten von: Boujong, in: FS Heldrich (2005), 1235 (1247); Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 26 f.; Höpfner, RdA 2006, 156 (157); Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 124; dies., JZ 2003, 1131 (1136); Lieb, in: FS Gaul (1997), 381 (397); Robbers, JZ 1988, 481 (485); Viets, Rechtsprechungsänderung und Vertrauensschutz, Dissertation 1979, S. 156 f.; für das Steuerrecht ebenso: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 83 f. 206 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 26; Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 552 f.; Robbers, JZ 1988, 481 (485). 207 Langenbucher, JZ 2003, 1131 (1136). 208 Robbers, JZ 1988, 481 (485). 209 Langenbucher, JZ 2003, 1131 (1136). 210 Hierzu im Kontext der Möglichkeit einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung: 3. Kapitel B. II. 4., S. 320 ff. 211 So auch: Höpfner, RdA 2006, 156 (157).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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wandt werden. Mit einem argumentum a maiore ad minus kann, da das Bundesverfassungsgericht schon bei einer Gesetzesänderung keine konkrete Vertrauensinvestition erfordert, dies a fortiori nicht bei einer Rechtsprechungsänderung verlangt werden.212 Viertens solle die konkrete Vertrauensinvestition spätestens in der zum Prozessbeginn führenden Handlung213 zu erblicken sein. Wer dies annimmt, vermengt zweierlei: Die Klageerhebung stellt nicht den Gegenstand der streitbefangenen Handlung dar. Sie liegt zeitlich nach der ersten Handlung, die der alten Rechtsprechung entsprach. Wird eine konkrete Vertrauensinvestition verlangt, muss gerade nicht eine nachträgliche Vertrauensinvestition, sondern eine zeitlich mit der vorgenommenen, der alten Rechtsprechung entsprechenden Handlung, zusammenfallende Investition für erforderlich erachtet werden. Die nachträgliche Betätigung in Gestalt der Klageerhebung ist lediglich ein Indiz dafür, dass auch bei Vornahme einer der alten Rechtsprechung gemäßen Handlung, ein Vertrauen darauf existierte. Eine konkrete Vertrauensinvestition stellt es dagegen nicht dar. Zum Fünften wird angemerkt, dass eine solche Vorgehensweise auch mit dem Rechtsschein des Grundbuchs oder Handelsregisters und der auch dort nicht geforderten Kausalität übereinstimme.214 Eine Ableitung aus der Rechtsscheinswirkung des öffentlich geführten und explizit normierten Grundbuchs oder Handelsregisters vorzunehmen, erscheint in diesem Kontext nicht angebracht.215 Das ergibt sich daraus, dass die Regeln zur Registerpublizität und dem Grundbuch eine Normierung erfahren haben und dadurch Vertrauender und Vertrauenssetzender einen gesetzlich vorgeschriebenen und damit sehr festen Vertrauensgegenstand – Register und Grundbuch – haben. Zudem sind es Privatpersonen, die mit Hilfe des in öffentlicher Hand geführten Registers die Möglichkeit erhalten, Rechte an Grundstücken im Grundbuch und eintragungsfähige Tatsachen im Handelsregister sichtbar zu machen. Bei der vorliegenden Problematik intendieren dies nicht Privatpersonen, sondern es geht um einen aus dem Zusammenschluss vieler resultierenden, bei Schaffung von Gerichten existierenden Reflex. Die in § 894 BGB; § 15 HGB normierten Vertrauenstatbestände können deswegen nicht zur Beantwortung der Frage, ob eine konkrete Vertrauensinvestition erforderlich ist oder nicht, beitragen. Als sechster Aspekt ist zu bemerken, dass diejenigen, die eine konkrete Vertrauensinvestition für erforderlich hal212 Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 26; ihm folgend: Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 124. 213 Langenbucher, Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, Dissertation 1996, S. 124. 214 So: Höpfner, RdA 2006, 156 (157). 215 Höpfner, RdA 2006, 156 (157) geht auch nicht weiter darauf ein. Ob etwa eine Analogie zu §§ 892 f. BGB anzunehmen ist oder lediglich der Rechtsgedanke desselben Anwendung finden soll, lässt er offen.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

ten, in vielen Bereichen mit widerleglichen Vermutungen für vorhandenes Vertrauen arbeiten, um die prozessuale Hürde zu überwinden.216 Dies zeigt, dass über den Umweg von Beweiserleichterungen, versucht wird, das Erfordernis der Notwendigkeit einer konkreten Vertrauensinvestition in seinen prozessualen Auswirkungen abzumildern. Zum Siebten würde dieses Erfordernis im Ergebnis zur Bejahung oder Verneinung des Vertrauenstatbestandes führen, ohne die Möglichkeit zu bieten, auf die Besonderheiten des Einzelfalles einzugehen. Ob tatsächlich bei in der alten Rechtsprechung entsprechenden Handlung eine konkrete Vertrauensinvestition zu erkennen ist, kann damit unter Beachtung der Verschiedenheit der Einzelfälle besser in der Schutzwürdigkeit der Parteien als möglichem Ausschlussgrund des Vertrauenstatbestandes untersucht werden.217 Einer Vertrauensinvestition zur Begründung des Vertrauensschutzes bedarf es dagegen nicht. cc) Die Vertrauensbetätigung Da eine konkrete Vertrauensinvestition nach dem zuvor Gesagten nicht notwendig ist, um den Vertrauenstatbestand zu begründen, ist mit Vertrauensbetätigung eine lediglich akzidentielle Befolgung der Rechtsprechung gemeint und es bedarf nicht einer im Bewusstsein auf den Vertrauensgegenstand entsprechenden Handlung.218 Vertrauensbetätigung ist damit jede der alten Rechtsprechung entsprechenden Handlung, ohne dass es einer besonderen Verknüpfung von Handlung und investiertem Vertrauen bedarf. Dass der bisher Begünstigte hierzu kaum rückgängig zu machende Vermögens216 Knittel, W., Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1965, S. 55 f.; Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 134; ähnlich auch: Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 178, der jedoch obgleich die Vertrauensinvestition „im Einzelfall [. . . nicht . . .] unzweifelhaft und klar eruierbar“ sei, diese dennoch für zwingend erforderlich hält. Ähnlich und widersprüchlich – nämlich trotz Verneinung des Erfordernisses eines konkreten Vertrauens: Höpfner, RdA 2006, 156 (157), welcher der durch den Vertrauensschutz benachteiligten Partei den Gegenbeweis gestatten möchte, „dass ihr Gegenüber die Rechtslage nicht gekannt“ habe. Wenn dieser gelänge, bestünde für einen Vertrauensschutz keine Rechtfertigung mehr, er wäre nur noch ein Zufallsgeschenk. 217 Langenbucher, JZ 2003, 1131 (1136); Robbers, JZ 1988, 481 (485). 218 So wohl auch: Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Dissertation 1989, S. 100 m. w. N. in Fn. 131; WeberDürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Habilitation 1983, S. 98 ff., 102 ff., 183 ff. Konträr hierzu, einen Kausalzusammenhang von Vertrauensgrundlage und Vertrauensbetätigung fordernd: Piekenbrock, ZZP 2006, 1, (33); Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, Habilitation 2002, S. 307 m. w. N.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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dispositionen getroffen hat, ist dagegen nicht wie in § 48 II 2 BVwVfG relevant, da diese nicht aufgrund einer vom Staat gewährten Zusage als Sonderausgaben erfolgten. Tabelle 3 Kriterium

Vorliegen

Nichtvorliegen

Konkrete Vertrauensinvestition

festigend, aber nicht erforderlich

kein Ausschluss des Vertrauenstatbestandes

Vertrauensbetätigung

erforderlich

Ausschluss des Vertrauenstatbestandes

c) Ergebnis Weder öffentlich- noch zivilrechtliche Analogien aus den einfachen Gesetzen eigneten sich zur Erarbeitung eines Vertrauenstatbestandes gegenüber Judikativakten. Ausgehend vom verfassungsrechtlich verankerten Rechtsstaatsprinzip ist der Vertrauensschutz gegenüber gerichtlichen Entscheidungen zu konkretisieren. Hauptaugenmerk ist bei dieser Konkretisierung auf die Extraktion des Vertrauensgegenstandes zu richten. Ihm kommt man freilich nicht durch subsumtionsfähige Definition in deduktiver Manier bei, sondern er ist in wertender Betrachtung des Einzelfalles aufzudecken. Nicht nur die Angabe der relevanten Kriterien, die den Gegenstand der Vertrauensinvestition zu konkretisieren vermögen, ist möglich, sondern auch die Ermittlung unterschiedlicher Rangstufen der Kriterien (vgl. Tabelle 2, S. 379). In einem wertenden Vorgang müssen diese Kriterien in Ansatz gebracht werden. Exzellenter Vorteil einer solchen Vorgehensweise ist, dass auf diese Weise jeder Fall seinen Besonderheiten entsprechend eingeordnet werden kann. Notwendige Bedingung zur Schaffung eines Vertrauensgegenstandes ist die erstmalige Verkündung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes. Die Qualität des Vertrauensgegenstandes zu festigen und zu lockern vermögen die Kriterien der Art der Entscheidung, des Gegenstandes der Rechtsfrage, der Entscheidungserheblichkeit sowie der Reaktion der Rechtsanwender. Eine konkrete Vertrauensinvestition der nunmehr belasteten Partei ist dagegen zur Begründung des Vertrauensgegenstandes nicht erforderlich (vgl. Tabelle 3). Folgerichtig kann ebenso wenig eine bestimmte Intensität des Vertrauens notwendig sein, sondern muss lediglich einer akzidentiellen Befolgung der Judikatur als Vertrauensbetätigung bedürfen. Beide Kriterien sind in der Schutzwürdigkeit zu würdigen. Die Schaffung des Vertrauenstatbestandes stellt sich metaphorisch gesprochen als die Waage dar, anhand derer die Abwägung vorzunehmen ist. Je fester der Vertrauensgegenstand ist, desto mehr Gewicht kommen von vornherein den

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

Interessen des bisher Begünstigten zu und desto eher wird die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausgehen. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall. 3. Die Schutzwürdigkeit und die Interessenabwägung

Bis hierhin steht fest, dass eine Entscheidung unter gewissen Voraussetzungen den Gegenstand eines Vertrauensschutzes bilden kann. Einer konkreten Vertrauensinvestition und einer Betätigung des Vertrauens bedarf es dagegen nicht. In gedanklicher Hinsicht kann es erst zu einer Abwägung der widerstreitenden Interessen kommen, wenn ein Vertrauenstatbestand vorliegt.219 Dabei handelt es sich nicht um eine Abwägung zwischen „Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit andererseits“220 wie der Bundesgerichtshof jüngst annahm. Wer dies so sieht, unterscheidet – der deklaratorischen Theorie221 anhaftend – nicht zwischen dem zur Zeit der (Rechts-)Handlungen existierenden und dem fortgebildeten Recht. Sondern die materielle Gerechtigkeit kann sich erst ergeben, wenn die Frage der Rechtssicherheit bei der Beantwortung der Rechtsfrage miteinbezogen wird. Im Folgenden gilt es deswegen, die Regel anzugeben, anhand derer die widerstreitenden Interessen abzuwägen sind. Zu einer Art „Saldierung“ des Vertrauens der bisher begünstigten Partei gegenüber der nunmehr begünstigten Partei in eine „richtige“ Rechtsanwendung, die dazu führt, dass die Gerichte frei entscheiden könnten, kann es hierdurch nicht kommen.222 Als abzuwägende Bereiche kommen drei Interessenskreise in Betracht: Einmal das Interesse der durch die Rechtsprechungsänderung belasteten Partei, zum Zweiten die ihr gegenüberstehende Partei und zum Dritten das Interesse der Allgemeinheit an der Rechtsprechungsänderung.223 Ergebnis dieser Abwägung ist entweder, dass die geänderte Beantwortung der Rechtsfrage auf den Anlassfall angewandt werden darf oder nicht. Die in der Regel bei Vorliegen der Voraussetzungen gegebene Schutzwürdigkeit des bisher Begüns219

So: Höpfner, RdA 2006, 156 (160) mit Verweis auf: Urteil des BAG vom 18.11.2003, 3 AZR 655/02, NZA 2004, 1296. 220 Urteil des BGH vom 12.12.2005, II ZR 283/03, NJW 2006, 765 (766). 221 Siehe hierzu oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. 222 So auch: Götz, in: FG Bundesverfassungsgericht (1976), 421 (450); Veelken, AcP 185 (1985), 45 (67). 223 Der Bundesgerichtshof bezieht das Allgemeinwohl nicht ausdrücklich in seine Entscheidung mit ein. Vgl.: Urteil des BGH vom 04.07.1994, II ZR 197/93, BGHZ 126, 340; Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 (377 f.). In diesem Sinne judiziert nunmehr auch der U. S. Supreme Court, vgl.: Glazner v. Glazner, 347 F. 3d 1212 (1219) (2003).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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tigten kann durch die in die Abwägung einfließenden Interessen bejaht oder verneint werden. Wird eine solche Interessenabwägung vorgenommen, ist zugleich ein zulässiges Differenzierungskriterium für die Ungleichbehandlung der Parteien, die eine retroaktive oder prospektive Rechtsprechungsänderung herbeiführten, angegeben.224 a) Das Interesse der von der Rechtsprechungsänderung belasteten Partei Das grundsätzlich bestehende Interesse der durch die Rechtsprechungsänderung belasteten Partei an der ihr günstigen alten Rechtsprechung kann durch Kenntnis der alten Rechtsprechung höher, demgegenüber aber bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung sowie durch die Art der Rechtsprechungsänderung niedriger einzustufen sein. Gleichsam könnte durch die Kenntnis einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung die Schutzwürdigkeit aufgehoben, durch die fahrlässige Unkenntnis diese gemindert sein. aa) Die Kenntnis von der alten Rechtsprechung Kannte der nunmehr Belastete die alte Rechtsprechung, hat er also tatsächlich konkretes Vertrauen investiert und kann dies sogar vor Gericht darlegen und beweisen, steigt nicht nur sein Interesse an der Kontinuität der Rechtsprechung, sondern auch seine Schutzwürdigkeit. Obgleich der Vertrauenstatbestand schon gegeben ist, wenn keine konkrete Vertrauensinvestition, sondern eine bloße Vertrauensbetätigung vorliegt, ist derjenige, der tatsächlich auf die alte Rechtsprechung bewiesenermaßen vertraut hat, schutzwürdiger als derjenige, der dies nicht getan hat. Um seine Schutzwürdigkeit zu erhöhen, kann der bisher Begünstigte sein Vertrauen darlegen und beweisen.225 Zur Bejahung einer generellen Schutzwürdigkeit muss er dies indes nicht. bb) Die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung In Anlehnung an § 48 II 3 Nr. 3 BVwVfG lässt die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung in der Regel die Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten entfallen. 224

Vgl. hierzu oben: 3. Kapitel B. I. 6. c) cc), S. 304 f. Zum Gegenbeweis durch den nunmehr Begünstigten: Siehe unten: 4. Kapitel A. I. 3. b) cc), S. 402 f. 225

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

(1) Die Kenntnis von der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung Hat der Bürger die sich abzeichnende Änderung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Vornahme der Handlung gekannt und sich trotzdem der alten Judikatur entsprechend verhalten,226 kann er schon nicht auf die Rechtsprechung vertraut haben. Sein Interesse an der Beibehaltung der ihm günstigen Rechtsprechung ist deswegen nicht schützenswert. Eine sich abzeichnende Rechtsprechungsänderung ist z. B. in vorhergehenden Entscheidungen, welche die Rechtsansicht nicht explizit ablehnen, sie aber auch nicht bestätigen, sondern bewusst offen lassen, zu sehen. Wann Kenntnis von der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung vorliegt, ist klar: Die betroffene Partei muss durch die Entscheidung selbst oder über ein drittes Medium, wie z. B. die Tages- oder Fachpresse, die sich abzeichnende Rechtsprechungsänderung bis zum Zeitpunkt der relevanten Handlung gekannt haben. Ihr Interesse an einer prospektiven Rechtsprechungsänderung ist damit nicht mehr gegeben und sie ist nicht mehr schutzwürdig. (2) Die grob fahrlässige Unkenntnis der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung Unkenntnis ist dagegen anzunehmen, wenn die betroffene Partei die sich abzeichnende Rechtsprechungsänderung zum Zeitpunkt der rechtlich relevanten Handlung nicht gekannt hat. Nun stellt sich die Frage, warum eine fahrlässige Unkenntnis dazu führen können soll, dass die Partei weder vertrauen durfte227 noch schutzwürdig ist und dies konsequenterweise zu einer zu Lasten des ehedem Begünstigten ausfallenden Interessenabwägung führen kann. Die Begründung hierfür ist eng verknüpft mit dem Fahrlässigkeitsgrad. Immerhin bleibt, sofern demonstriert werden kann, dass eine fahrlässige Unkenntnis beachtlich ist, noch der Grad der Fahrlässigkeit zu bestimmen. Es gilt also erstens zu begründen, ob überhaupt eine fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung das Verdikt der Rückwirkung der Rechtsprechung auszulösen vermag. In einem zweiten Schritt wird die Art der Fahrlässigkeit näher zu betrachten sein. Von dort aus kann drittens die inhaltliche Ausgestaltung der Fahrlässigkeitsvoraussetzungen untersucht werden.

226 Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1863); Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 20 VII Rdn. 67. 227 So im Ergebnis auch: Urteil des BAG vom 13.07.2006, 6 AZR 198/06, ZIP 2006, 2396 (2402).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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(a) Die Begründung der fahrlässigen Unkenntnis als ein Kriterium der Interessenabwägung Dass die zum Zeitpunkt der Vornahme der rechtlich relevanten Handlung fahrlässige Unkenntnis auch zu einer Interessenabwägung zu Lasten der bisher begünstigten Partei führen muss, lässt sich auf unterschiedliche Weise begründen.228 Als Erstes können drei ähnliche Fallgestaltungen, aus Rechtsprechung und Gesetz, zur Untermauerung angeführt werden. Lediglich diese Parallele reicht jedoch nicht aus, um einen Geltungsanspruch und die Richtigkeit des in Rede stehenden Merkmals ostentativ begründen zu können. Vielmehr muss das Unterscheidungskriterium der fahrlässigen Unkenntnis weitere dogmatische Stützung erfahren. (aa) Parallelen in Judikatur und Gesetzgebung Die erste der drei ähnlichen Fallkonstellationen ist in der Gesetzesänderung zu erblicken. Auch dort führt nur eine fahrlässige Unkenntnis von der Gesetzesänderung zu einer Interessenabwägung zu Lasten des ehedem Begünstigten, mit der Folge, dass eine retroaktive Änderung möglich ist.229 Weiterhin stellt die deutsche Rechtsordnung nicht nur im Zivilrecht230 als zweite sondern auch im öffentlichen Recht231 als dritte Fallgestaltung Kenntnis und (grob) fahrlässige Unkenntnis oft gleich. Prima facie erscheint auch die grob fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung für ein Kriterium der Interessenabwägung und damit zur Bestimmung der Schutzwürdigkeit der Parteien geeignet. 228 Das Problem der fahrlässigen Unkenntnis kann auch negativ formuliert werden: ein vermeidbarer Irrtum über die sich abzeichnende Rechtsprechungsänderung – mithin eine vermeidbare Unkenntnis – schließt das Verdikt der Fahrlässigkeit aus, ein unvermeidbarer Irrtum dagegen nicht. Da es sich bei einem solchen Irrtum um einen Rechtsirrtum handeln kann, sind an dessen Vermeidbarkeit strengere Anforderungen zu stellen als an einen Tatsachenirrtum. Zum ähnlichen Problem bei der Fahrlässigkeit: Stadler, in: Jauernig, § 276 Rdn. 30. 229 So auch: Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1863); Maunz, in: Maunz/Dürig, Art. 20 VII Rdn. 67; ähnlich auch zur Gesetzesänderung: Entscheidung des BVerfG vom 31.03.1965, 2 BvL 17/63 – Verschollenheitsrente –, BVerfGE 18, 429 (439): „Rückwirkung ist insoweit zulässig [,] wenn der Bürger nach der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen mußte.“ 230 So z. B. in: §§ 88 III, 284 III AktG; § 31 III BinSchVG; §§ 173, 199 I Nr. 2, II, III, IV, 442, 523 II, 524 II, 536b S. 2, 851, 932 II BGB; §§ 61 II, 113 III HGB; § 11 II Nr. 2, III, IV UWG. 231 So z. B. in: § 19 II BW AltPflegWBildV; § 48 II 3 Nr. 3;§ 49a II 2 BVwVfG.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

(bb) Die dogmatische Festigung der fahrlässigen Unkenntnis Werden an die fahrlässige Unkenntnis Rechtsfolgen in Gestalt rechtlicher Nachteile, wie z. B. der Ausschluss der Entstehung eines Rechtes, geknüpft, handelt es sich um eine Obliegenheit.232 Da diese Obliegenheit die Kenntnis von einem gewissen Gegenstand betrifft und ihr mittels Nachforschungen nachgekommen werden kann, handelt es sich um eine Erkundigungsobliegenheit. Paradebeispiel für eine solche ist § 932 II BGB. Bei näherer Betrachtung scheinen die dort geregelte Frage und die hier untersuchte Konstellation – auf der einen Seite Vertrauen auf den Rechtsschein des Besitzes auf der anderen Seite auf eine bestehende Rechtsprechung – in ihrer Interessenlage vergleichbar. Die Funktion der grob fahrlässigen Unkenntnis in § 932 II BGB ist es, „das Spannungsverhältnis zwischen der Leichtigkeit des Wirtschaftsverkehrs einerseits und dem Interesse des wahren Berechtigten an der Erhaltung seiner Rechtsposition andererseits auszugleichen“233. Mittels einer Erkundigungsobliegenheit, der nur bei einem konkreten Anlass nachzukommen ist, können also die widerstreitenden Interessen mit dem Ziel des Wandels oder Erhalts der Rechtsposition in Einklang gebracht werden. Ein solcher Interessenausgleich ist allerdings nicht nur in § 932 II BGB, sondern an vielen Stellen der deutschen Rechtsordnung anzutreffen,234 so dass von einem allgemeinen Prinzip der Erkundigungsobliegenheit gesprochen werden kann. Dieses kann im Wege der Rechtsanalogie auch auf die hier zu untersuchende Situation bei einer Rechtsprechungsänderung übertragen werden, da die Interessenlage – wie soeben dargestellt – vergleichbar ist. Wie dort führt nur, wenn ein konkreter Anlass die Nachforschung des bisher von der Judikatur Begünstigten veranlasst, dessen Unkenntnis, sofern sie als fahrlässig eingeordnet werden kann, zu einem Verlust der Schutzwürdigkeit seines Vertrauens in die Judikatur. Folge ist, dass eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung zulässig ist. Als problematisch erweist sich die Übertragung des allgemeinen Prinzips der Erkundigungsobliegenheit deswegen, weil sie nur unter Umkehr des von der Obliegenheit Betroffenen übertragen 232

So schon: Wiegand, in: Staudinger, § 932 Rdn. 43; auf ihn verweisend: König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 20 Fn. 7; Krämer, Die grobe Fahrlässigkeit im Sachenrecht und beim sonstigen Recht des gutgläubigen Erwerbs, Dissertation 1994, S. 109 m. w. N. 233 So König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 20, für „alle Tatbestände, in denen es um eine Übertragung anderer Rechte geht“; so auch schon, jedoch nur für den gutgläubigen Erwerb: Krämer, Die grobe Fahrlässigkeit im Sachenrecht und beim sonstigen Recht des gutgläubigen Erwerbs, Dissertation 1994, S. 111. 234 Vgl. die Nachweise in Fn. 230 und 231.

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werden kann. Anleihen können hierfür bei der Auslegung des § 932 II BGB gemacht werden: Die Erkundigungsobliegenheit trifft hier denjenigen, der den Rechtswandel wünscht und nicht den Beharrenden. In der Konstellation der Rechtsprechungsänderung ist es jedoch genau umgekehrt: nicht den die Änderung Wünschenden – nämlich den nunmehr Begünstigten – sondern den bisher Begünstigten und nunmehr Belasteten trifft die Erkundigungsobliegenheit. Warum bei einer Umkehr des Betroffenen der Erkundigungsobliegenheit diese dennoch in Rechtsanalogie auf die Situation der Rechtsprechungsänderung eine Vergleichbarkeit dennoch angenommen werden darf, muss begründet werden. Hervorzuheben ist der Umstand, dass der bisher Begünstigte auf die für ihn günstige Judikatur vertraut hat. Analog wäre dies bei § 932 II BGB der Rechtsschein des Besitzes. Dass hernach denjenigen die Erkundigungsobliegenheit trifft, der nicht den Wandel, sondern die Beibehaltung der Beantwortung der Rechtsfrage wünscht, ändert zwar das Ziel des jeweils Betroffenen, nicht aber den Interessenkonflikt. Genau genommen ist diese Situation bei der Rechtsprechungsänderung sogar noch treffender als Obliegenheit zu beschreiben, da der bisher Begünstigte tatsächlich bei Verletzung derselben die Rechtsposition verliert. Zweitens wird auf diese Weise die die Rechtsprechungsänderung wünschende Partei geschützt. Obwohl zu ihren Lasten ein Vertrauensschutz grundsätzlich möglich ist, führt zu ihren Gunsten die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis zur Schutzunwürdigkeit des bisher Begünstigten. Dies stellt sich bei dem gutgläubigen Erwerb des § 932 BGB genauso dar. Zum Dritten ist die Entstehung und damit auch die Verletzung der Erkundigungsobliegenheit von einem konkreten Anlass abhängig. Auslöser für die Erkundigungsobliegenheit können die zur Erschütterung des Vertrauensgegenstandes geeigneten Rechtsanwender, also die Judikative selbst, die Exekutive, Legislative, Rechtswissenschaft sowie die öffentliche Meinung durch die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel sein. So hat das Bundesarbeitsgericht eine Handlungsempfehlung der Bundesagentur für Arbeit sowie eine Pressemitteilung darüber, falls sie in der (Fach-)Presse veröffentlicht wurden, als Anlass für eine Erkundigungsobliegenheit gesehen.235 Aber auch schon der Vertrauensgegenstand selbst kann, sofern sein Änderungspotential Ausdruck gefunden hat, die Erkundigungsobliegenheit auslösen. Die scheinbare Umkehr der Erkundigungsobliegenheit auf die Person des bisher Begünstigten kann bei Betrachtung der Beweislast viertens eingeschränkt werden. Die Beweislast für die Bösgläubigkeit des Erwerbers trägt nämlich bei § 932 II BGB grundsätzlich der Eigentümer.236 Auf die hier betrachtete Fallgestaltung übertragen bedeutet dies, dass der nunmehr Begünstigte nicht nur die 235 236

Urteil des BAG vom 13.07.2006, 6 AZR 198/09, ZIP 2006, 2396 (2402). Vgl. statt aller: Quack, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 932 Rdn. 70.

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sich abzeichnende Rechtsprechungsänderung, sondern auch das Vorhandensein der (groben) Fahrlässigkeit darlegen und beweisen müsste. Da nun den den Rechtswandel Wünschenden die Beweislast träfe, ist zwar die Erkundigungsobliegenheit de facto in der Partei, die nicht den Rechtswandel wünscht, anzusiedeln. Tatsächlich muss jedoch die den Wandel wollende Partei das Bestehen und die Verletzung der Obliegenheit beweisen. Hierdurch würde der Austausch des Adressaten der Erkundigungsobliegenheit wieder ausgeglichen werden können. Darüber hinaus kann über den Grad der Fahrlässigkeit ein noch weiteres Privileg zugunsten der Partei, welche die Obliegenheit trifft, eingeräumt werden. Zudem fungiert die Erkundigungsobliegenheit als ein Kriterium der Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten. Bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte kann eine Interessenabwägung noch immer – wenn auch schwer vorstellbar – zu seinen Gunsten ausgehen. Ausdruck könnte dies durch die Formulierung, dass die fahrlässige Unkenntnis in der Regel zu einer Schutzunwürdigkeit und damit zu einer Interessenabwägung zu Lasten des bisher Begünstigten führt, finden. Zuletzt ist eine Vergleichbarkeit anzunehmen, da der bisher Begünstigte immerhin derjenige ist, der vertraute. Seine Schutzwürdigkeit wird über die Figur der Erkundigungsobliegenheit eingeschränkt. Dass seine Motivation eine andere ist als diejenige, die ansonsten bei einer von einer Obliegenheit statuierenden Norm für den Adressierten vorliegt, ist insofern irrelevant. Die fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung ist aus dem allgemeinen Prinzip der Erkundigungsobliegenheit in Rechtsanalogie auf die hier zu untersuchende Rechtsprechungsänderung zu übertragen. Sie führt in der Regel zur Schutzunwürdigkeit des bisher Begünstigten und die Interessenabwägung geht zu seinen Lasten aus. (b) Der Grad der Fahrlässigkeit Weiter ist nun der Grad der Fahrlässigkeit näher zu bestimmen. Soll leichte Fahrlässigkeit ausreichen oder führt, wie bei dem allgemeinen Prinzip der Erkundigungsobliegenheit, lediglich die grobe Fahrlässigkeit zum Verlust der möglichen Rechtsposition? Prima facie scheint die zweite Alternative die Lösung abzugeben. Bei Beachtung der in der Rechtsordnung angegebenen Erkundigungsobliegenheiten, wird nämlich nur die grob fahrlässige Unkenntnis mit der Kenntnis gleichgesetzt. Da über die Methode einer Rechtsanalogie die fahrlässige Unkenntnis der bisher begünstigten und nunmehr belasteten Partei als ein maßgebliches Kriterium seiner Schutzwürdigkeit angegeben wurde, spricht einiges dafür, dies auch hinsichtlich des Maßstabes der Fahrlässigkeit anzunehmen. Es lassen sich allerdings noch weitere Argumente für einen solchen Fahrlässigkeitsmaßstab anführen. Zum Ersten ist das Verdikt der Schutzunwürdigkeit unstreitig bei der Kenntnis

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von der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung zu fällen. Schon deswegen sollte eine fahrlässige Unkenntnis der Kenntnis näher stehen. Dies ist nur zu erreichen, wenn eine grob fahrlässige Unkenntnis verlangt wird. Außerdem ist gezeigt worden, dass die Erkundigungsobliegenheit zum Ausgleich der unterschiedlichen Interessen gereicht. Wird ein Zugeständnis an den nunmehr Begünstigten gemacht, indem der nunmehr Belastete auch bei fahrlässiger Unkenntnis nicht mehr schutzwürdig sein soll, so wird umgekehrt zu Gunsten des nunmehr Belasteten der Fahrlässigkeitsmaßstab wiederum der Kenntnis dadurch angenähert, dass nur grob fahrlässige Unkenntnis eine Interessenabwägung zu seinen Lasten auszulösen vermag. Das Privileg der nunmehr belasteten Partei stellt sich damit nicht mehr als ein bloßer Vorteil dar, sondern stellt lediglich eine Rücknahme der zuvor durch Kreation der Erkundigungsobliegenheit erhöhten Nachforschungsprogramms dar. Das Privileg der nunmehr belasteten Partei ist hierdurch verringert und zu einem angemessenen Ausgleich geführt worden. Damit hat lediglich eine bestehende grob fahrlässige Unkenntnis von der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung in der Regel die Schutzunwürdigkeit der nunmehr belasteten Partei zur Folge. Maßgeblicher Zeitpunkt ist hierfür die Vornahme der Handlung. (c) Die Inhaltliche Ausgestaltung der groben Fahrlässigkeit Wurde der Grad der Fahrlässigkeit festgesetzt, muss dieser nun inhaltlich ausgestaltet werden. Der Fahrlässigkeitsmaßstab kann entweder objektiv237 oder objektiv-subjektiv, also in einer Mischform,238 zu bestimmen sein.239 In Rechtswissenschaft und Judikatur herrscht Uneinigkeit, wie der Inhalt der groben Fahrlässigkeit zu ermitteln ist. Für die Bestimmung der Kriterien grober Fahrlässigkeit ist davon auszugehen, dass diese eine Steigerung der einfachen Fahrlässigkeit darstellt. Einfache Fahrlässigkeit setzt die Voraussehbarkeit und die zumutbare Vermeidbarkeit des drohenden Schadenseintritts voraus.240 Unabhängig davon, ob die grobe Fahrlässigkeit rein objektiv oder objektiv-subjektiv zu bestimmen ist, müssen ihre Kriterien einer gesteigerten Voraussehbarkeit und einer gesteigerten Vermeidbarkeit entsprechen. 237

König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 154 Fn. 433 f. König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 150 Fn. 405, S. 151 Fn. 412 f. 239 Eine rein subjektive Bestimmung der groben Fahrlässigkeit ist dagegen wegen des hierdurch eröffneten großen Anwendungsbereiches unpraktikabel. So auch König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 160 f. m. w. N. 240 Heinrichs, in: Palandt, § 276 Rdn. 12 m. w. N.; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 276 Rdn. 52 f., 68 ff., 77 ff. m. w. N. 238

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Wer einen objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab fordert, kommt zu folgender Definition der groben Fahrlässigkeit: grob fahrlässig ist die Unkenntnis, wenn eine objektive Sorgfaltspflicht, gegen die grob verstoßen wurde, vorlag. Der objektiv-abstrakte Sorgfaltsmaßstab ist in demjenigen eines besonnenen und gewissenhaften Angehörigen des in Betracht kommenden Verkehrskreises zum Zeitpunkt des zu beurteilenden Verhaltens zu erblicken.241 Die Funktion der Fahrlässigkeit ist hier die Zurechnung von Wissen und Nichtwissen einer bestimmten Art zu einer Person. Als Kriterien einer objektiv bestimmten groben Fahrlässigkeit kommen in Betracht: die Schadenswahrscheinlichkeit, die Dauer und Häufigkeit des Sorgfaltsverstoßes, die mögliche Schadenshöhe, die vorhergehende Warnung, ein gleichzeitiger Verstoß gegen mehrere oder besondere Sorgfaltspflichten, die Zeit zum Überlegen und das Augenblicksversagen sowie der Schwierigkeitsgrad der situativen Einschätzung.242 Anhand diesen nicht abschließenden, rein objektiven Kriterien wird die grobe Fahrlässigkeit zwar plastischer, eine subsumtionsfähige Definition kann darin nicht erblickt werden. Es bleibt vielmehr den Rechtsanwendern überlassen, diese Kriterien zu erweitern. Ausgehend von einem objektiven Sorgfaltsmaßstab kann die grobe Fahrlässigkeit durch ein subjektives Moment konkretisiert werden. Dann müsste für die grobe Fahrlässigkeit auch ein persönlich vorwerfbares Verschulden vorliegen.243 Freilich werden hierzu auch Ausnahmen zugelassen und die grobe Fahrlässigkeit für bestimmte Normen nur auf einen objektiven Sorgfaltsmaßstab abgestellt. Dies erfolgt z. B. bei den §§ 199, 442, 523 II, 524 II, 536b S. 2, 851, 932 II BGB244. Methodisch lässt sich diese Ausnahmenregelung auch dadurch erzielen, wenn anhand des ermittelten telos 241

Stadler, in: Jauernig, § 276 Rdn. 29. Vgl. hierzu mit einer ausführlichen Auswertung der Rechtsprechung und Literatur: König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 72 ff. 243 So schon: Urteil des RG vom 10.12.1921, 415/21 V, JW 1924, 1977 (1978 f.); in der Rechtsprechung des BGH seit dem Urteil des BGH vom 11.05.1953, BGHZ 10, 14 (16 f.); Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 276 Rdn. 95 m. w. N. aus der Rechtsprechung; König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 151 Fn. 412 f. 244 Zur Auslegung des Begriffs der Fahrlässigkeit in diesem objektivierten Sinne im Allgemeinen: Urteil des BGH vom 18.06.1980, VIII ZR 119/79, BGHZ 77, 274 (276); Urteil des BGH vom 09.02.2005, VIII ZR 82/03, NJW 2005, 1365 (1366); § 199 BGB: BT-Drs. 14/6040, S. 107 m. w. N.; § 442 I 2 BGB: Pammler, in: jurisPK-BGB, § 442 Rdn. 24; § 523 II BGB: Sefrin, in: jurisPK-BGB, § 523 Rdn. 16; § 524 II BGB: Sefrin, in: jurisPK-BGB, § 524 Rdn. 10; § 536b S. 2 BGB: Münch, in: jurisPK-BGB, § 536b Rdn. 19; § 851 BGB: Rüßmann, in: jurisPK-BGB, § 581 Rdn. 5; § 932 II BGB: Urteil des BGH vom 21.05.1953, IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69 (74); Urteil des BGH vom 13.04.1994, II ZR 196/93, NJW 1994, 2022 (2023); Urteil des BGH vom 09.02.2005, VIII ZR 82/03, NJW 2005, 1365 (1366); Urteil des OLG Nürnberg vom 06.12.2000, 4 U 3133/00; Bassenge, in: Palandt, § 932 Rdn. 10. 242

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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der anzuwendenden Normen zu ermitteln ist, ob die Fahrlässigkeit rein objektiv oder subjektiv-objektiv zu bestimmen ist.245 Danach soll ein objektiver Maßstab in den Fällen gelten, in denen ein Schadens- oder Interessensausgleich vorzunehmen ist.246 Außerdem soll in den Bereichen, in denen der Vertrauensgrundsatz im Rechtsverkehr ausschlaggebend ist, eine Berücksichtigung der subjektiven Fähigkeiten entfallen. Begründet wird dies damit, dass sich der Betroffene nur so auf den „durchschnittlichen Standard des Handelnden verlassen“247 könne und dies auch normativ vorgeschrieben sei. Das passt überdies zu der Auslegung des § 932 II BGB und der nicht begründeten Ausnahme, welche die Rechtsprechung vornimmt, dass lediglich in den Normen, welche die Prävention bestimmter Verhaltensweisen bezwecken, die grobe Fahrlässigkeit auch subjektiv zu bestimmen sei.248 Ähnlich wie im Zivilrecht wird die grob fahrlässige Unkenntnis auch im Verwaltungsrecht in den §§ 48 II 3 Nr. 3, 49a II 2 BVwVfG249 bestimmt. Deswegen spricht einiges dafür, auch die grob fahrlässige Unkenntnis bezüglich der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung als am objektivierten Sorgfaltsmaßstab ausgerichtet zu sehen. Demgegenüber wird im Strafrecht ein subjektivierter Sorgfaltsmaßstab angewandt. Gleiches gilt für die grobe Fahrlässigkeit in anderen Tatbeständen, die sich nicht auf die Kenntnis oder Unkenntnis gewisser Umstände beziehen.250 245

So auch schon: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1960, S. 155 f.; ihm folgend: Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, 1973, S. 28 ff., 41; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit im Privatsicherungsrecht, Dissertation 1977, S. 36 ff.; König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 163 ff.; Krämer, Die grobe Fahrlässigkeit im Sachenrecht und beim sonstigen Recht des gutgläubigen Erwerbs, Dissertation 1994, S. 133 ff. 246 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, 1973, S. 152; Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1960, S. 155 f.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit im Privatsicherungsrecht, Dissertation 1977, S. 36. 247 v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit im Privatsicherungsrecht, Dissertation 1977, S. 36. 248 Deutsch, Haftungsrecht, 1976, S. 274 f.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit im Privatsicherungsrecht, Dissertation 1977, S. 36 f. 249 Zur Auslegung des Begriffs der Fahrlässigkeit in diesem objektivierten Sinne unter Hinweis auf die zivilrechtliche Wertung der §§ 276 I 2, 277 BGB zu: § 48 II 3 Nr. 3 BVwVfG: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 Rdn. 166 ff.; Knoke, Rechtsfragen der Rücknahme von Verwaltungsakten, Dissertation 1989, S. 156; Lee, Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten, Dissertation 1991, S. 114; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage, § 62 Rdn. 14. Der Sorgfaltsmaßstab sei aber kein rein objektiver, sondern die individuellen Gegebenheiten müssten auch berücksichtigt werden. § 48 II 5–7 BVwVfG a. F.: Urteil des BVerwG vom 20.06.1991, 3 C 6/89, NJW 1992, 703 (705); Urteil des BVerwG vom 20.06.1991, 3 C 6/88, NJW 1992, 705 (707). § 49a II 2 BVwVfG: Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 Rdn. 63. 250 Vgl. hierzu: König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 150 f.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

Prima facie, aus dem Vergleich der Rechtsgebiete, kann der Sorgfaltsmaßstab bezüglich der grob fahrlässigen Unkenntnis von gewissen Umständen zwar eher objektiv eingeordnet werden. Da aber auch umgekehrt ein persönlich vorwerfbares Verschulden in anderen Tatbeständen gefordert wird, gilt es diesen ersten Anschein methodisch zu festigen. Die Fahrlässigkeit ist nicht eine naturgesetzlich bestimmbare Gegebenheit, sondern ein Rechtsbegriff. Zwar weist sie ontische Bezugspunkte auf, diese sind aber für sich betrachtet weder für die Folgen noch für die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit Ausschlag gebend.251 Da der Oberbegriff der Fahrlässigkeit im „Verschulden“ zu erblicken sei, sei eine Vorwerfbarkeit fahrlässigen Verhaltens notwendig.252 Dies mag für das Strafrecht zutreffen, im Privatrecht liegt das Schuldprinzip im Wesentlichen nur gewissen Bereichen zu Grunde, so dass es „nicht eine prinzipielle Einstellung des gesamten Privatrechts“253 darstellt. Aus dem Verschuldensprinzip kann also nur dann auf den Inhalt der Fahrlässigkeit geschlossen werden, wenn ein solches „echtes Verschulden“ der hier auf dem Prüfstand stehenden Zurechnung der Unkenntnis von der Rechtsprechungsänderung vorliegt.254 Es wurde schon eruiert, dass es im Rahmen der grob fahrlässigen Unkenntnis nicht um ein echtes Verschulden, sondern um eine Erkundigungsobliegenheit geht. So verwundert es auch nicht, wenn die Rechtsprechung bei § 932 II BGB einen objektiv groben Sorgfaltsverstoß ausreichen lässt.255 Dass es sich tatsächlich um eine Obliegenheit handelt, wird dadurch verdeutlicht, dass sich die Rechtsnachteile des bisher Begünstigten bei einem Verstoß als factum proprium in seiner eigenen Sphäre verwirklichen.256 Um den Inhalt der groben Fahrlässigkeit zu eruieren, sind die Rechtsfolge und das telos der Norm zu betrachten. Unmittelbare Rechtsfolge einer grob fahrlässigen Unkenntnis der sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung ist der Verlust der Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten, der wie251 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1995, 2. Auflage, S. 76, der dies am Beispiel der bewussten und unbewussten Fahrlässigkeit exemplifiziert. Deren „Differenzierung geht auf intellektuelle Seinssachverhalte zurück, nämlich das Erkennen oder Nichterkennen der Möglichkeit des Erfolgseintritts. Dennoch nimmt das Recht von diesen ontischen Daten keine Notiz, soweit die Folgen fahrlässigen Verhaltens in Frage stehen.“ 252 Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rdn. 692. 253 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1995, 2. Auflage, S. 77 f. 254 Genauso argumentierend zum Problem des Privatrechts: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1995, 2. Auflage, S. 78 mit Verweis auf: Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „Natur der Sache“, S. 10 f. 255 So auch: König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 151 m. w. N. 256 Ähnlich auch: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1995, 2. Auflage, S. 84.

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derum zur Interessenabwägung zu seinen Lasten führt und dies eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung bewirkt. Das telos ist hier hingegen der Ausgleich der divergierenden Interessen. Nimmt man dies mit der Gewährung von Vertrauensschutz zusammen, so darf, soll sich der nunmehr Begünstigte auf einen durchschnittlichen Standard verlassen können, die Berücksichtigung individueller Fähigkeiten nicht zu einer Entschuldigung des Handelnden führen. Wird ein lediglich objektiver Maßstab verlangt, kann in bestimmten Fällen das Sollen über das individuelle Können hinausgehen. Damit scheint Unmögliches von dem Handelnden verlangt zu werden.257 Gerechtfertigt wird dies mit dem Vertrauensgedanken: Wer schon mit einem gewissen Fehlverhalten rechnen muss, zu dessen Lasten darf nicht auch noch das individuelle Fehlverhalten des Handelnden gereichen. Dieser Gedanke ist eher in dem Sanktionscharakter des Strafrechts, in dem das subjektive Können eine Rolle spielt, angesiedelt: dessen Sühne- und Präventionsfunktion wäre verfehlt, wenn die Befolgung der Norm außerhalb des von ihr gesetzten Könnensbereichs läge.258 Bei der Interessenabwägung zur Beantwortung der Frage, wann eine Rechtsprechungsänderung zukunftswirkend, wann rückwirkend angewandt werden muss, geht es dagegen nicht um eine Sanktionierung nicht normgemäßen Verhaltens, sondern um den Ausgleich des aus dem nicht normgemäßen Verhalten resultierenden Ungleichgewichts. Die grob fahrlässige Unkenntnis ist bei dieser Art der Verletzung einer Erkundigungsobliegenheit deswegen objektiv zu bestimmen. Die in Fallgruppen konkretisierten Kriterien wie die Schadenswahrscheinlichkeit, die Dauer und Häufigkeit des Sorgfaltsverstoßes, die mögliche Schadenshöhe, die vorhergehende Warnung, ein gleichzeitiger Verstoß gegen mehrere oder besondere Sorgfaltspflichten, die Zeit zum Überlegen und das Augenblicksversagen sowie der Schwierigkeitsgrad der Situation259 können hierzu herangezogen werden. Auf das individuelle Können des Einzelnen kommt es dagegen nicht an. cc) Die Art der Änderung für die durch die Rechtsprechungsänderung belastete Partei Hat die geänderte Rechtsprechung für die belastete Partei lediglich eine Änderung in geringem Umfang zur Folge, könnte ihr Interesse an der An257

Hierauf weist Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1995, 2. Auflage, S. 81 richtig hin. 258 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Habilitation 1995, 2. Auflage, S. 82. 259 Vgl. hierzu mit einer ausführlichen Auswertung der Rechtsprechung und Literatur: König, Die grobe Fahrlässigkeit, Dissertation 1998, S. 72 ff.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

wendung der alten Rechtsprechung gemindert sein. Je weiter sich die Änderung von der zuvor bestehenden Rechtsprechung abgekehrt, desto größer ist dagegen das Interesse des hiervon Belasteten. Der höchste Grad der Änderung stellt hier die Umkehr der Rechtsprechung dar. Lautete die Antwort auf die Rechtsfrage ehedem : A und nunmehr A, ist eine diesbezüglich weitreichendere Rechtsprechungsänderung nicht denkbar. Dementsprechend ist die Qualität der Rechtsprechungsänderung hier als eine größtmögliche Änderung für den Betroffenen und damit als ein höchstmögliches Interesse an der Anwendung der alten Rechtsprechungsänderung auf seiner Seite anzusehen. Das Interesse des von der Rechtsprechungsänderung Belasteten kann zudem danach, ob es sich lediglich um eine Tatbestandsänderung oder eine Rechtsfolgenänderung handelt, unterschieden werden. Belastende, weil verschärfende oder erweiternde, Tatbestandsänderungen sind hinsichtlich des Interesses der hiervon nachteilig betroffenen Partei als schützenswerter einzustufen als eine bloße Rechtsfolgenerweiterung. Je nach dem, an welchem Teil die Änderung der Rechtsprechung anknüpft, kann dem Vertrauensschutz mehr oder weniger Gewicht eingeräumt werden. Betrifft die Änderung Anforderungen an sekundäre Ausgleichsansprüche, so sind diese im Vergleich zu Änderungen primärer Verhaltensanforderungen weniger schutzwürdig.260 Wer sekundär zum Ausgleich verpflichtet war, nahm zuvor schon durch sein Verhalten am Rechtsverkehr teil. Die Rechtserheblichkeit seines Verhaltens war ihm damit bewusst. Anders liegt es bei demjenigen, dessen Verhalten bis dato als rechtsunerheblich galt und dessen Verhalten durch Rechtsprechungsänderung nun als rechtsrelevant eingeordnet wird. Diese Wertung kann auch auf die methodologische Umsetzung der Rechtsprechungsänderung – setzt sie bei Tatbestandsmerkmalen oder bei Rechtsfolgen an – übertragen werden. Eine erweiterte Haftungsbegründung durch niedrigere Anforderungen an die Tatbestandsmerkmale ist schützenswerter als eine reine Rechtsfolgensteigerung, obgleich jede geänderte Auslegung des Tatbestands zugleich auch eine Rechtsfolgenänderung mit sich bringt. Denn für denjenigen, der ohnehin schon mit einer bestimmten Rechtsfolge hat rechnen müssen, stellt sich die Extension der Rechtsfolge von dem Umfang her als eine geringere Rechtsänderung dar als bei demjenigen, der erstmals mit einer Rechtsfolge für ein Verhalten, das zuvor rechtsfolgenlos war, konfrontiert wird.

260 So z. B. in: Urteil des BGH vom 05.03.1963, VI ZR 55/62 – Fernsehansagerin –, BGHZ 39, 124 (133) zum Schmerzensgeld bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts; sich dem anschließend: Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1863).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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dd) Zwischenergebnis Die Kenntnis der bisher begünstigten Partei von der alten Rechtsprechung vermag ihre Schutzwürdigkeit zu erhöhen, Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis dagegen von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung zu mindern. Relevant für die Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten ist auch, wie stark die Änderung sich auf ihn auswirkt, je weiter sich die neue Rechtsprechung von der alten Rechtsprechung entfernt, desto schutzwürdiger ist er (zum Ganzen folgende Tabelle 4). Tabelle 4 Kriterien

Schutzwürdigkeit bei Vorliegen

Schutzwürdigkeit bei Nichtvorliegen

Kenntnis von der alten Rechtsprechung

höher

niedriger

Kenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung

niedriger

höher

Fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung, wie z. B.: Schadenswahrscheinlichkeit, die Dauer und Häufigkeit des Sorgfaltsverstoßes, die mögliche Schadenshöhe, die Vorhergehende Warnung, ein gleichzeitiger Verstoß gegen mehrere oder besondere Sorgfaltspflichten, die Zeit zum Überlegen und das Augenblicksversagen sowie der Schwierigkeitsgrad der Situation

niedriger

höher

höher

niedriger

Tatbestandserweiterung

niedriger

höher

Rechtsfolgenbegründung

höher

niedriger

Art der Änderung für den bisher Begünstigten: Rechtsfolgenumkehr :A!A

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

b) Das Interesse der von der Rechtsprechungsänderung begünstigten Partei Gegenpart bei der vorzunehmenden Abwägung sind die Interessen der von der Rechtsprechungsänderung nunmehr begünstigten Partei. Sie ist diejenige, auf deren Kosten im Ergebnis der Vertrauensschutz der anderen Partei gewährt wird. Hierfür ist zwischen einem allgemeinen und einem besonderen Interesse des nunmehr Begünstigten zu unterscheiden. aa) Allgemeines Interesse des nunmehr Begünstigten Das allgemeine Interesse des nunmehr Begünstigten ist in den wegen des Prozesses getätigten Anstrengungen zu erblicken. Es verwundert nicht, dass dieses Interesse von denjenigen, die eine prospektive Rechtsprechungsänderung ablehnen, als ausschlaggebendes Argument angeführt wird.261 Würden der nunmehr begünstigten Partei durch die neue Rechtsprechung nicht die Vorteile aus dem Prozess zuteil, so käme es gleichsam zu einer Abschreckung anderer Parteien. Dies führte weiter zum Stillstand der von den Prozesswilligen abhängigen richterlichen Rechtsfortbildung.262 Dies erhellt mit der Auffassung, gerade verfahrensrechtliche Rechtsprechungsänderungen müssten retroaktiv umgesetzt werden.263 Die möglicherweise durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung (mit)verursachte Abschreckung anderer Parteien ist aber nach der soeben gegebenen Definition gerade nicht in dem allgemeinen Interesse des nunmehr Begünstigten, sondern, da es potentielle jeden Bürger mit einer ähnlichen Rechtsfrage treffen kann, Gegenstand des Interesses der Allgemeinheit. Da der nunmehr Begünstigte schon prozessiert hat, kann er ebenso nur potentiell von weiteren Prozessen abgehalten werden. Dieses Argument ist also im Kontext des Interesses der Allgemeinheit zu behandeln. 261 Vgl. zu dieser Frage auch: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23 f.; Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 434; Lieb, in: FS Gaul (1997), 381 (391) m. w. N. in Fn. 47. 262 Vgl. hierzu: Berdesinski, Die Rückwirkende Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1994, S. 86 ff.; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozeßrecht, 1979, S. 30 f.; Blomeyer, NZA 1988, Beilage 1, S. 13; Götz, in: FG Bundesverfassungsgericht (1976), 421 (450 f.); Ossenbühl, DÖV 1972, 25 (33); Maurer, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 2. Auflage 1996, § 60 Rdn. 111, S. 275; Säcker, NJW 1968, 708 f.; vgl. hierzu: 3. Kapitel B. I. 1. d), S. 282 f. Für das Europarecht: Schlussanträge des Generalanwalts Lagrange vom 13.03.1963, 28–30/62 – Da costa –, Slg. 1963, 85 (91); Tomuschat, Die gerichtliche Vorabentscheidung nach dem Vertrag über die Europäischen Gemeinschaften, Dissertation 1964, S. 188 f.; vgl. hierzu: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. 263 Vgl. hierzu oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (5) (c), S. 370 ff.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

399

Je höher das allgemeine Interesse des nunmehr durch die Rechtsprechungsänderung Begünstigten ist, desto wahrscheinlicher ist eine rückwirkende Anwendung der geänderten Rechtsprechung. Deswegen setzt der Vertrauensschutzgedanke, die Position des bisher Begünstigten festigend, noch nicht falsch an, wie teilweise vertreten wird.264 Das Interesse der nunmehr durch die Rechtsprechungsänderung begünstigten Partei ist von vornherein gegenüber dem bisher Begünstigten überwiegend, wenn ein noch zu gewährender Vertrauensschutz stark abgemildert oder sogar nihiliert ist.265 Demgegenüber muss dieses allgemeine Interesse des nunmehr Begünstigten gegenüber dem Vertrauensschutz zurücktreten, wenn auf Seiten des Geschützten keine oder kaum die Schutzwürdigkeit mindernde Momente auftreten. In diesem Fall ist das allgemeine Interesse des nunmehr Begünstigten in dem Ausgleich der aufgrund des Prozesses getätigten Anstrengungen höher anzusiedeln. Freilich müsste dieses Interesse, gäbe es eine Möglichkeit von Seiten des Staates dasselbe auszugleichen, nicht mehr bei der Abwägung berücksichtigt werden.266 Solange es hierfür keine Ausgleichsmöglichkeit gibt, fließt es jedoch in die Abwägung mit ein. Messbar wird es nicht nur anhand der entstehenden Prozesskosten, sondern auch anhand des zeitlichen Aufwandes des geführten Prozesses. Hier muss die Auslegung zu den §§ 249 ff. BGB unter der Einschränkung durch §§ 91 ff. ZPO herangezogen werden.267

264 Lieb, in: FS Gaul (1997), 381 (393 f. Fn. 62): Auf die Fragen nach Erforderlichkeit konkreten oder abstrakten Vertrauensschutzes oder gar nach Vertrauensdispositionen – dazu in allzu enger Anlehnung an die zivilrechtliche Vertrauensschutzlehre Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1996, S. 233 ff. – komme es infolgedessen gar nicht an. 265 So aber Lieb, in: FS Gaul (1997), 381 (393 f.), der meint, dass der Vertrauensschutzgedanke falsch ansetze: Maßgeblich sei nicht die Position des bisher Begünstigten – er brauche vielmehr ganz grundsätzlich überhaupt nicht mit Rückwirkung zu rechnen. Gleichsam mit der Kenntnis oder der grob fahrlässigen Unkenntnis von einer sich andeutenden Rechtsprechungsänderung ist die Ausnahme eines verringerten Vertrauensschutzes schon gegeben. Seine Position muss damit die Gewährung von Vertrauensschutz erst einmal begründen können, um dann von einem überwiegenden Interesse des nunmehr Begünstigten geschmälert werden zu können. Im Ergebnis meint Lieb das wohl auch, ist er doch der Ansicht, dass ggf. ergänzend, sekundär, festzustellen sei, ob deren Interesse (das des nunmehr Begünstigten) dem bisher Begünstigten zugemutet werden kann. 266 Dies ist nur de lege ferenda möglich, siehe hierzu näher: 4. Kapitel B. I. 9., S. 454 f. 267 Zu Prozesskosten als Posten: Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 249 Rdn. 174 ff.

400

4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

bb) Spezielles Interesse des nunmehr Begünstigten Ein besonderes Interesse des die Rechtsprechungsänderung Anstrebenden, das zu einer Rückwirkung zu führen vermag, steht im Zusammenhang mit der konkreten Rechtsfrage. Dieses Interesse muss über das soeben beschriebene allgemeine Interesse hinausgehen. Es ist die Umkehr des Interesses für den bisher Begünstigten, wie es sich in der Art der Änderung zeigte. Stellt sich die Rechtsprechungsänderung als eine Rechtsfolgenänderung von : A zu A dar, konnte der nunmehr Begünstigte bis zur Entscheidung mit einer Rechtsprechungsänderung zu seinen Gunsten nicht rechnen, sofern es sich nicht um eine offensichtliche Fehlentscheidung handelte. Diese ist von einer möglichen Rechtsprechungsänderung schon von vornherein ausgenommen worden. Er konnte sich also in seinem Verhalten auf eine ihm zu gewährende Begünstigung nicht einstellen. Ein solches Interesse ist deswegen nicht schützenswert. Infolgedessen verwundert es auch nicht, dass der Bundesgerichtshof das Interesse des nunmehr begünstigten Gläubigers in seiner Entscheidung zur analogen Anwendung des § 130 HGB auf den in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretenden Neugesellschafter nicht nur unerwähnt gelassen hat, sondern sogar behauptete, dass „Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstünden“268 nicht ersichtlich seien. Die auf den ersten Blick stärkere Rechtsfolgenbegründung stellt für den nunmehr Begünstigten nicht ein besonders schutzwürdiges Interesse dar. Zeichnete sich die Rechtsprechungsänderung dagegen schon ab und musste der bisher Begünstigte mit dieser Änderung auch rechnen, dann mündet eine vollkommene Kehrtwende der Rechtsprechung in ein besonders hohes Interesse des nunmehr Begünstigten, mit der Folge, dass eine Abwägung zu seinen Gunsten ausgehen muss.269 Die gegenüber einer Rechtsfolgenbegründung prima facie geringer einzustufende Rechtsfolgenerweiterung weist das oben beschriebene Manko dagegen nicht auf. Da der bisher Begünstigte ohnehin schon Rechtsfolgen zu tragen hatte, ist die Vertrauensenttäuschung von vornherein nicht so groß. Auf der anderen Seite kann in dieser Situation auch das Interesse des nunmehr Begünstigten an der sofortigen Anwendung geringer sein, da die Erweiterung nur partiell ist. Hier muss im Einzelfall die konkrete Rechtsfrage ausschlaggebend sein. Je nachdem, welche Auswirkung die Änderungen auf die nunmehr begünstigte Partei hat, ist ihr Interesse höher einzustufen. Denkbar ist dies z. B., wenn ohne die partielle Änderung der Rechtsfolge die wirtschaftliche Situation so geschmälert würde, dass eine Exis268

Versäumnisurteil des BGH vom 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370

(378). 269

Ebenso: Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1136 f.).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

401

tenzgefährdung einträte.270 Vorstellbar ist sie lediglich im Rahmen von Gehaltsforderungen oder der Insolvenz. Bei ersterer ist das Interesse desjenigen, dessen Existenz bei nicht rückwirkender Rechtsprechungsänderung gefährdet würde, so hoch, dass nur gleichrangige Gründe der bisher begünstigten Partei oder der Allgemeinheit zu einer Zukunftswirkung führen können. Sofern eine Insolvenz aufgrund der rückwirkenden Rechtsprechungsänderung droht, müssen die Wertungen der Insolvenzanfechtung aus §§ 129 ff. InsO als Mindeststandards übernommen werden. Nur wenn die Wirkungen der sofortigen Rechtsprechungsänderung einer anfechtbaren Handlung entsprechen und hierdurch zugleich die Insolvenz eintreten kann, kann von einem Interesse gesprochen werden, das so hoch ist, dass eine Rückwirkung zugunsten des nunmehr Begünstigten gewählt werden muss. Andererseits kann dieses hohe Interesse an einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung gemindert sein, wenn andersartige Ausgleichsmöglichkeiten bestehen, wie z. B. Ansprüche gegenüber anderen Schuldnern.271 Ein Problem stellt sich, wenn ein tatsächliches besonderes Interesse an der sofortigen Anwendung der Rechtsprechungsänderung nicht besteht, weil die nunmehr begünstigte Partei offensichtlich einen Musterprozess272 führt. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein Verband für sein(e) Mitglied(er) oder ein Vielprozessierer für später eintretende Fälle klagt. Hier muss man die an den Musterprozess gekoppelten Interessen der Mitglieder hinzunehmen, da deren Interesse ja letztendlich verhandelt werden soll. Eine Rückführung 270 Vgl. zu dieser Argumentation, die umgekehrt zu einer prospektiven Rechtsprechungsänderung zu Gunsten des nunmehr Belasteten führt: Urteil des BGH vom 24.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127; Beschluss des BGH vom 16.05.1991, II ZR 188/89, BGHR ZPO § 319 I Urteilsformel 2. Vgl. zur ähnlichen Argumentation bezüglich einer Existenzbedrohung: Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (194 f.); Urteil des BGH vom 04.07.1994, II ZR 197/93, BGHZ 126, 340 (349); Beschluss des BGH vom 12.03.2001, II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 (124). Zur Verwendung des Arguments der wirtschaftlichen Folgen im Vorabentscheidungsverfahren des EuGH: Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena, Urteil des EuGH vom 08.04.1976, C-43/75 – Defrenne II –, Slg. 1976, 455 (480 Rz 69 ff.); Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales, Urteil des EuGH vom 15.10.1980, C-4/79 – Providence agricole de la Champagne –, Slg. 1980, 2823 (2853 Rz. 45); Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 67), mit Verweis auf: Rudy Grzelczyk vs. Centre puplic d’aide sociale d’Ottignies-Louvain-la-Neuve, Urteil des EuGH vom 20.09.2001, C-184/99 Slg. 2001, 6193 (6247 Rz. 52); Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 10.11.2005, C-292/04 – Meilicke –, Slg. 2006, 1835 (Rz. 61 ff.). 271 Ebenso: Langenbucher, JZ 2003, 1132 (1137). 272 Vgl. hierzu unten: 4. Kapitel B. I. 6., S. 434 ff.

402

4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

auf deren Interessen ist unabhängig von der umstrittenen Beantwortung der Frage, ob die Verbände satzungsmäßige Rechte in Prozessstandschaft, eigene Rechte oder Allgemeininteressen wahrnehmen,273 zu bejahen.274 Das besondere Interesse des nunmehr Begünstigten an einer sofortigen Anwendung der Rechtsprechungsänderung ist explizit festzustellen. Hierbei sind Fallgestaltungen denkbar, wie z. B. das einer Existenzgefährdung, in der sein Interesse überwiegen kann. cc) Gegenbeweis der fehlenden Kenntnis des bisher Begünstigten von der alten Rechtslage durch den nunmehr Begünstigten Ist eine konkrete Vertrauensinvestition des bisher Begünstigten für die Entstehung des Vertrauenstatbestandes,275 nicht erforderlich, könnte dieses die Kenntnis der Umstände betreffende Defizit im Rahmen der Schutzwürdigkeit von Seiten des nunmehr Begünstigten mittels eines Gegenbeweises vorzubringen sein.276 Als Argument hierfür kann die Auslegung bei sonstigen Vertrauenstatbeständen, wie z. B. § 15 HGB lediglich unterstützend herangezogen werden.277 Tragfähig ist dagegen das Argument, dass dem bisher Begünstigten ansonsten ein Zufallsgeschenk zuteil werden würde. Freilich wird durch diese Möglichkeit die Beweislast für das intellektuelle Moment des Vertrauens verschoben. Da dies bezüglich eines subjektiven Gegenstandes geschieht, ist diese Beweisverschiebung dem Vorwurf ausgesetzt, dem nunmehr Begünstigten sei der Beweis unmöglich. Dem kann – ähnlich wie bei der Frage der fahrlässigen Unkenntnis – durch die Zulassung des Anscheinsbeweises zu Gunsten des nunmehr Begünstigten begegnet werden. Dem nunmehr Begünstigten ist der Gegenbeweis bezüglich der Unkenntnis des sich auf die für ihn günstige, alte Rechtsprechung Berufenden möglich. Gelingt er, vermag das die Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten zu mindern.

273

Vgl. hierzu Weth, in: Musielak, § 51 Rdn. 33. Umgekehrt will Ziegler, Die Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 209 ff. Musterprozessen per se Prospektivität verleihen. 275 Vgl. hierzu: 4. Kapitel A. I. 2. b) bb), S. 378 ff. 276 So auch: Höpfner, RdA 2006, 156 (157). 277 Höpfner, RdA 2006, 156 (157) mit Verweis in Fn. 33 auf die Auslegung zu § 15 HGB. 274

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

403

dd) Zwischenergebnis Zu unterscheiden ist bezüglich des nunmehr Begünstigten zwischen dem allgemeinen und besonderem Interesse an der sofortigen Umsetzung der Rechtsprechungsänderung. Während das allgemeine Interesse in den Prozessanstrengungen zu erblicken ist, ist das besondere Interesse das Gegenstück zu der Art der Änderung für den bisher Begünstigten. Hier wird das für den nunmehr Begünstigten existierende Interesse an der sofortigen Umsetzung genau dieser Rechtsprechungsänderung überprüft. Wird durch die Rechtsprechungsänderung die Rechtsfolge von : A in A umgekehrt und war damit nicht zu rechnen, ist der nunmehr Begünstigte nicht schützenswert. Umgekehrt sieht es bei einer Rechtsfolgenerweiterung aus. Da im Vertrauenstatbestand eine konkrete Vertrauensinvestition nicht notwendig war, muss dem nunmehr Begünstigten im Rahmen der Schutzwürdigkeit zugestanden werden, den Gegenbeweis fehlender Kenntnis des bisher Begünstigten von der bestehenden Rechtslage zu führen. Dieses mindert die Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten (vgl. nachstehende Tabelle 5). Tabelle 5 Kriterien

Interesse bei Vorliegen

Interesse bei Nichtvorliegen

Allgemeines Interesse an der Anwendung der Rechtsprechungsänderung, Prozesskosten

höher

–

niedriger

höher

Tatbestandserweiterung

höher

niedriger

Rechtsfolgenerweiterung

höher

niedriger

Gegenbeweis fehlender Kenntnis des bisher Begünstigten

höher

niedriger

Besonderes Interesse an der Anwendung der Rechtsprechungsänderung: Rechtsfolgenumkehr : A ! A

c) Das Interesse der Allgemeinheit Nachdem ermittelt wurde, dass die Funktion der Rechtsprechung auch die Fortbildung des Rechts ist,278 muss das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Anwendung ebenso in die Abwägung einfließen. Anklang 278

Vgl. hierzu: 3. Kapitel A. I. 1., S. 218 ff.

404

4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

fand das Interesse der Allgemeinheit an einer beschleunigten einheitlichen Klärung in der deutschen Rechtsordnung z. B. in dem Vorlageverfahren nach § 132 IV GVG. Dies entspricht der Vorgehensweise im anglo-amerikanischen Rechtskreis. Nachdem der in dem Fall Chevron Oil Co. v. Huson279 entwickelte dreiteilige Test280 lediglich die Interessen der Parteien berücksichtigte, wurde in dem vor kurzem entschiedenen Fall Glazner v. Glazner281 dem Interesse der Allgemeinheit an der Rechtsprechungsänderung – dort wäre es eine new rule – sowie der potentiell von der Rechtsprechungsänderung betroffenen Gruppe Beachtung finden.282 Gestützt wird dies zudem dadurch, dass sowohl bei der Frage der rückwirkenden Gesetzesänderung283 als auch bei der Frage nach einer rückwirkenden Aufhebung eines Verwaltungsakts284 das Interesse der Allgemeinheit – umschrieben als „zwingende Gründe des Gemeinwohl“ – zu berücksichtigen ist. Darüber hinaus kann auch ein Interesse allgemein in der rückwirkenden Anwendung der Rechtsprechungsänderung bestehen. Zum Dritten kann es von speziellerer Art, nämlich von den Ursachen der Rechtsprechungsänderung abhängig, und danach näher zu konkretisieren sein. Ersteres betrifft den Grund der Rechtsprechungsänderung, letztere beiden nur das direkte Interesse an der sofortigen Anwendung der Rechtsprechungsänderung. aa) Zwingende Gründe des Gemeinwohls Obwohl das Bundesverfassungsgericht die Rückwirkungsanordnung einer Gesetzesänderung mit „zwingenden Gründen des Gemeinwohls“ begründet, bleibt es einer subsumtionsfähigen Definition schuldig.285 Das verwundert 279

Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). Vgl. hierzu: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (f), S. 103 f. und cc), S. 111 f. 281 Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1219) (2003). 282 „The proper approach is to reconcile the Chevron Oil test with the Supreme Court’s move toward objectivity. By doing so, the second and third prongs of Chevron Oil are properly viewed today as objective inquiries that examine the impact of a newly announced rule on the entire class of persons potentially affected by the new rule, rather than the impact on any specific litigant.“ Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (1219) (2003). Vgl. zum Ganzen: 2. Kapitel B. II. 2. a) bb) (1) (i), S. 105 f. 283 So zur Gesetzesänderung: Entscheidung des BVerfG vom 31.03.1965, 2 BvL 17/63 – Verschollenheitsrente –, BVerfGE 18, 429 (439): „zwingende Gründe des Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit übergeordnet sind, [können] eine Rückwirkungsanordnung rechtfertigen“, mit Verweis auf die Entscheidung des BVerfG vom 19.12.1961, 2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261 (271 f.). 284 Vgl.: § 49 II Nr. 3 und 5 BVwVfG. 285 Vgl. nur: Urteil des BVerfG vom 01.07.1953, 1 BvL 23/51 – Haftungsentschädigungsrecht –, BVerfGE, 2, 380 (405); Entscheidung des BVerfG vom 19.12.1961, 280

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

405

nicht, handelt es sich bei dem Begriff des Gemeinwohls nicht um einen abschließend geklärten.286 Unter Beobachtung der Kautelarjurisprudenz kann der „zwingende Grund“ in abgemilderter Form bei Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Änderung, der wenigstens auch der Allgemeinheit zu Gute kommt, erblickt werden.287 In der Begriffsbildung des Bundesverfassungsgerichtes ist die Forderung nach einem „zwingenden Grund des Gemeinwohls“ Ausfluss der im Rahmen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geführten Abwägung. Weiter stellt „die beabsichtigte Sanierung der Staatsfinanzen ebenso wie konjunkturelle Steuerungsmaßnahmen eine übergreifende und legitime Aufgabe des Gesetzgebers im Interesse des Staatsganzen“288 dar, die zusammen mit dem aus dem Sozialstaatsgebot entstammenden Anliegen des Gesetzgebers, Verzerrungen im Gefüge der Wohnkostenbelastungen zu beseitigen, einen zwingenden Grund des Gemeinwohls abgeben.289 Hierzu dürfen die Zinsen staatlicher Darlehen erhöht werden.290 Auch „die Existenzsicherung des ausgleichsberechtigten Ehegatten im Alter oder im Fall der Invalidität durch seine Teilhabe an den während der Ehe erworbenen Anrechten in der betrieblichen Altersversorgung zu verbessern“291 ist ein solcher Grund. Dies erinnert an die Judikatur des Bundesgerichtshofes292 bezüglich des die Existenz sichernden Gehalts, das – umgekehrt – zum Ausschluss der Rückwirkung einer Innovation oder Rechtsprechungsänderung zum Schutz des Vertrauenden führte. Obgleich es widersprüchlich anmutet, ist die Ursache dieser konträren Vorgehensweise schnell gefunden: Die Existenzsicherung des Einzelnen oder der Allgemeinheit kann einen zwingenden Grund für die Anordnung von Rück- oder Zu2 BvL 6/59 – rückwirkende Steuergesetzgebung –, BVerfGE 13, 261 (271 f.); Beschluss des BVerfG vom 31.03.1965, 2 BvL 17/63 – Verschollenheitsrente –, BVerfGE 18, 429 (439); Beschluss des BVerfG vom 17.01.1967, 2 BvL 28/63, BVerfGE 21, 117 (132). 286 Schuppert, in: Gemeinwohl, auf der Suche nach Substanz, 2002, 19 (28); zum Begriff des Gemeinwohls: Hibst, Utilitas Publica – Gemeiner Nutz – Gemeinwohl, Dissertation 1991, S. 7 ff.; Zezschwitz, Das Gemeinwohl als Rechtsbegriff, Dissertation 1967, S. 9 ff. 287 Beschluss des BVerfG vom 16.10.1968, 1 BvL 7/62, BVerfGE 24, 220 (231 ff.). 288 Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85 – öffentliche Wohnungsfürsorge –, BVerfGE 72, 175 (196) m. w. N. Ebenso: Beschluss des BVerfG vom 30.09.1987, 2 BvR 933/82 – Doppelversorgung –, BVerfGE 76, 256 (356). 289 Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85 – öffentliche Wohnungsfürsorge –, BVerfGE 72, 175 (196) m. w. N. 290 Beschluss des BVerfG vom 13.05.1986, 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85 – öffentliche Wohnungsfürsorge –, BVerfGE 72, 175 ff. 291 Beschluss des BVerfG vom 23.06.1993, 1 BvR 133/89, BVerfGE 89, 48 (66). 292 Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (194 f.).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

kunftswirkung sein, je nachdem durch welche temporäre Anwendungsmodalität das so begründete Interesse gewahrt wird. Sucht man in den leges scriptas nach dem Tatbestandsmerkmal der „zwingenden Gründe des Gemeinwohls“, wird man nur an einer Stelle fündig.293 Dagegen ist das ähnlich zu behandelnde Tatbestandsmerkmal des „schweren Nachteils für das Gemeinwohl“ in der deutschen Rechtsordnung häufiger anzutreffen.294 Die Schwere des Nachteils ist hierfür abhängig von der Beschaffenheit des Interesses der Allgemeinheit. Damit der Nachteil tatsächlich als ein schwerer qualifiziert werden kann, müssen „besondere, erhebliche, überragende Interessen der Allgemeinheit“295 betroffen sein. Die bloße wirtschaftliche Nachteiligkeit soll dagegen nicht ausreichen.296 Das passt mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zusammen.297 Ob ein Interesse zugleich auch ein Gemeinwohlbelang darstellt, ist in jedem Fall gesondert festzustellen. Als Gemeinwohlbelange gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes z. B. der Schutz der Volksgesundheit, die Sicherung der Ernährung und der Wasserversorgung, die Abwehr gesamtwirtschaftlicher Gefahren, der Schutz des Mittelstandes, die Vermeidung von Arbeitslosigkeit.298 Abhängig ist die Feststellung der Betroffenheit eines Gemeinwohlbelanges von der konkreten Rechtsfrage. Ist ein solches betroffen, kann eine Abwägung zur Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung führen. Da der Begriff auch Individualrechtsgüter umfasst, sind Rechtsgüter nicht nur der Allgemeinheit sondern auch einzelner Personen geschützt.299 Um hierin auch einen schweren Nachteil für das Gemeinwohl erblicken zu können, muss die konkrete Gefahr eines schweren Schadens drohen; die Schwere der Beeinträchtigung ist dann gegeben, wenn Leben, Gesundheit 293 Art. 26 I, 29 Nr. 3 BayNatSchG. Unter zwingenden Gründen des Gemeinwohls sind in diesem Kontext „die Durchführung von wissenschaftlichen Untersuchungen und von Jagden“ sowie „gesundheitliche Gründe, soweit nicht sondergesetzliche Regelungen bestehen“ zu verstehen, vgl. Fischer-Hüftle, in: Engelhardt/ Brenner/Fischer-Hüftle/Egner, Art. 26 Rz. 11. Auch dies erhellt nicht mehr, als dass es hier um eine Abwägung im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geht. 294 Vgl. nur: § 21 I Nr. 5 BImSchG; § 32 BVerfGG; § 59 I 2 SGB X; §§ 49 I 1 Nr. 5, 60 I 2 BVwVfG. 295 Vgl. statt aller: Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 Rdn. 28. 296 Vgl. statt aller: Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 Rdn. 28. 297 Vgl. hierzu oben: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. 298 Vgl. hierzu mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes: Schuppert, in: Gemeinwohl, auf der Suche nach Substanz, 2002, 19 (37); weitere Gemeinwohlkriterien bei: Uerpmann, in: Gemeinwohl, auf der Suche nach Substanz, 2002, 179 (180 ff.). 299 Jarass, in: Jarass, BImSchG, § 21 Rdn. 17.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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oder erhebliche Sachwerte betroffen sind.300 Dass durch eine Entscheidung überhaupt, unabhängig von einer Rechtsprechungsänderung, Leben oder Gesundheit unmittelbar und schwer beeinträchtigt werden, ist nicht vorstellbar. Ebenso wenig kann es deswegen durch eine Rechtsprechungsänderung unmittelbar zu einer schweren Beeinträchtigung von Leben oder Gesundheit kommen. Eine mittelbare Beeinträchtigung von Leben oder Gesundheit durch eine Entscheidung kann dagegen erfolgen, wenn aufgrund der Entscheidung die Wirkungen der Handlungen eines Dritten prolongiert werden. Das kann freilich nur dann geschehen, wenn die in Rede stehenden Handlungen selbst nicht rechtswidrig sind. Eine Beeinträchtigung ist in diesem Fall hinzunehmen. Als erheblich beeinträchtigtes Individualgut einer Rechtsprechungsänderung kommt damit nur noch der Sachwert in Betracht. Ob ein Sachwert als erheblich einzuordnen ist, richtet sich nach seinem Verkehrswert, aber auch nach seiner Bedeutung für die Allgemeinheit.301 Verglichen werden müssen zur Feststellung, ob erhebliche Sachwerte beeinträchtigt wurden, die Sachwerte bei Beantwortung der Rechtsfrage nach der alten Rechtsprechung mit der Situation, wenn nach der neuen Rechtsprechung judiziert würde. Da es nicht nur um die streitgegeständlichen Sachwerte geht, sondern vielmehr die Folgen der Rechtsprechungsänderung für die Allgemeinheit betrachtet werden, kann es sich nur um eine Prognose handeln. Wie die Prognose vorzunehmen ist, ob dabei auf den Summen-/Gesamt- oder Durchschnittsschaden302 – als Negativutilitarismus303 – geht, ist irrelevant, solange die Anzahl der betroffenen Personen gleich ist. Dies ist, da es um das Interesse der Allgemeinheit geht, der Fall. Kommt das Gericht nach dieser Prognose zu dem Ergebnis, dass eine sofortige Umsetzung der Rechtsprechungsänderung Gemeinwohlbelange beeinträchtigt, dann muss die Interessenabwägung zu Lasten des nunmehr Begünstigten ausgehen und vice versa. bb) Allgemeines Interesse an rückwirkender Anwendung der Rechtsprechungsänderung Unter dem allgemeinen Interesse an der rückwirkenden Anwendung der Rechtsprechungsänderung ist das generelle Interesse an einer Rechtsfortbildung und Entwicklung zu verstehen. Da ein solches Interesse durch eine – hinreichend eindeutige – prospektive Rechtsprechungsänderung gewahrt 300

Jarass, in: Jarass, BImSchG, § 21 Rdn. 17. So auch zu § 25 BImSchG: Jarass, in: Jarass, BImSchG, § 25 Rdn. 1. 302 Zum umgekehrten Problem des Gesamtnutzens und des Durchschnittsnutzens: Kagan, in: Normative Ethics, pp. 41; zum Durchschnittsnutzen und seiner Berechnung: Harsanyi, Social Research 44, pp. 623. 303 Vgl. hierzu: Popper, The Open Society and Its Enemies, Vol. I., pp. 5; weiterführend: Fricke, Kriterion 15 (2002), p. 13 ff. 301

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

werden kann, indem die Rechtsprechungsänderung nur um kurze Zeit verzögert wird und dennoch schon Rechtsfolgen eintreten, gereicht es nicht zu dem Abwägungsergebnis einer Rückwirkung zu Gunsten der Allgemeinheit. cc) Spezielles Interesse an rückwirkender Anwendung der Rechtsprechungsänderung Das spezielle Interesse an der rückwirkenden Anwendung der Rechtsprechungsänderung ist inhaltlich enger zu verstehen als das allgemeine. Sowohl qualitative als auch quantitative Aspekte sind hierfür ausschlaggebend. (1) Quantitative Aspekte Je nach dem, wie bedeutsam die Rechtsprechungsänderung für die Allgemeinheit ist und je häufiger diese angewandt werden wird, desto größer ist das Interesse der Allgemeinheit an einer rückwirkenden Umsetzung. In Anlehnung an die Vorlagevorschriften an die Gemeinsamen Senate des §§ 132 ff. GVG kann die zu der Bedeutsamkeit der Rechtsfrage entwickelte Auslegungsarbeit verwandt werden.304 (2) Qualitative Aspekte Einfließen in die Ergründung des Interesses der Allgemeinheit qualitativer Art muss der konkrete Gegenstand der Rechtsprechungsänderung. Diese hat zwar auch Auswirkungen in quantitativer Hinsicht, ist jedoch ebenso ausschlaggebend für die Einbettung der Rechtsfrage in den systematischen Kontext und damit in den Kontext der Bedeutsamkeit der Rechtsfrage. Neben der konkreten Rechtsfrage haben auch die Ursachen der Rechtsprechungsänderung Auswirkung auf das spezielle Interesse der Allgemeinheit. In Anlehnung an die Rückwirkungsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes könnten folgende vier Aspekte in die Bewertung des besonderen Interesses der Allgemeinheit an einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung einfließen:305 Erstens die genauere Erkenntnis des Gesetzeszwecks, zweitens die praktische Unzulänglichkeit des bisherigen Rechtssatzes, drittens der Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse und ähnlich wie letzterer viertens die Änderung der allgemeinen Rechtsanschauung. 304

Vgl. hierzu: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb), S. 222 ff. Im Ergebnis ebenso, jedoch als Vertrauensausschlussgrund einordnend: Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1863). 305

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

409

Eine genauere Erkenntnis des Gesetzeszwecks wäre nach der hier vorgenommenen Kategorisierung mit dem allgemeinen Interesse an der Rechtsprechungsänderung verwandt. Als besonderes Interesse bezieht es sich auf die in Rede stehende Änderung. Da einer solchen genaueren Erkenntnis im Rahmen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung – erfolgt diese eindeutig und bestimmt – Ausdruck und Bindungswirkung verliehen werden kann,306 ist ein derart bestimmtes, spezielles Interesse nicht schutzbedürftig. Werden die Folgen einer prospektiven und einer retroaktiven Rechtsprechungsänderung miteinander verglichen, führt dies unter der Bedingung, dass die prospektive Rechtsprechungsänderung eindeutig und bestimmt erfolgt, zu dem Schluss, dass die genauere Erkenntnis des Gesetzeszwecks für die Allgemeinheit ein besonderes Interesse an einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung nur scheinbar zu begründen vermag. Gelingt es dem Gericht dagegen nicht, der prospektiven Rechtsprechungsänderung Bestimmtheit und Eindeutigkeit zu verleihen, wäre die genauere Erkenntnis des Gesetzeszwecks eine geeignete Begründung des besonderen Interesses der Allgemeinheit an einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung. Es liegt damit an dem Bundesgerichtshof selbst, der prospektiven Rechtsprechungsänderung erstens genügend Gewicht zu verleihen und zweitens in einer darauf folgenden Entscheidung diese tatsächlich anzuwenden. Um dieser dann mehr Gewicht zu verleihen, ist dem Bundesgerichtshof anzuraten, den gemeinsamen Senat anzurufen.307 Genauso steht es mit der praktischen Unzulänglichkeit des bisherigen Rechtssatzes. Diese praktische Unzulänglichkeit kann allenfalls für die am Prozess beteiligten Parteien und diejenigen, denen sich die gleiche Rechtsfrage stellt, zu einem speziellen Interesse führen, nur sie sind hiervon unmittelbar betroffen. Vermag der Bundesgerichtshof allerdings, die praktische Unzulänglichkeit eindeutig und bestimmt zu begründen sowie sich selbst an den neuen Rechtssatz zu binden, so kann diese Unzulänglichkeit des Rechtssatzes ein zur Schutzwürdigkeit gereichendes, spezielles Interesse der Allgemeinheit ebenso wenig wie die genauere Erkenntnis des Gesetzeszwecks herbeiführen. Liegt zum Dritten die Ursache der Rechtsprechungsänderung in einer Änderung der gesellschaftlichen Verhältnisse, ist hierdurch ein spezielles Interesse der Allgemeinheit an der Rechtsprechungsänderung selbst begründet. Fraglich ist jedoch, ob hierin auch ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Umsetzung der Rechtsprechungsänderung zu sehen 306 Vgl. hierzu: 3. Kapitel A. I. 1., S. 218 ff. und B. II. 1., S. 307 ff.; siehe auch: 4. Kapitel C., S. 461 ff. 307 Vgl. zur ähnlichen Vorgehensweise des Europäischen Gerichtshofes, sofern sich Fragen der temporären Anwendbarkeit stellen: 2. Kapitel D. II. 4., S. 207 f.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

ist. Der Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse darf dabei nicht schon zur Rechtsänderung geführt haben, wie das durch die Änderung der opinio communis des Gewohnheitsrechts erfolgt, vielmehr muss die Änderung der gesellschaftlichen Verhältnisse – als äußeres und nicht als bewusstes Verhalten der Gemeinschaft – das Gericht veranlasst haben, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben. In dieser Situation stellt sich die Frage, ob die Allgemeinheit auch ein besonderes Interesse an der sofortigen Umsetzung der neuen Rechtsprechung haben kann. Die Entscheidung dieser Frage muss vom Grad der Änderung und deren Auswirkungen abhängen: Hätte die erst zukünftige Änderung der Rechtsprechung zur Folge, dass es zu einer volkswirtschaftlichen Krise käme, so müsste diese sicherlich retroaktiv erfolgen. Ist dagegen von der Änderung nur ein Teil der Gemeinschaft betroffen und dann auch nur in geringem Umfang, kann eine zukunftswirkende Änderung hinzunehmen sein. In diesem Zusammenhang wird in der Rechtswissenschaft teilweise vertreten, dass die Folgen einer Rechtsprechungsänderung mittelbar auf die Rechtsgemeinschaft zurückzuführen und zurückgeleitet werden müssten. Das solle dadurch geschehen, dass die belastenden Rechtsfolgen den Fiskus träfen.308 Zwar entspräche diese Vorgehensweise dem Verursacherprinzip; eine derartige Haftungsüberleitung auf den Fiskus für die Fallgestaltung einer Rechtsprechungsänderung ist unserer Rechtsordnung jedoch fremd. Denkbar wäre allenfalls ein Staatshaftungsanspruch. Unter die engen Tatbestandsvoraussetzungen der § 839 BGB, Art. 34 S. 1 GG kann dies nicht fallen. Eine Extension ist ebenso wie eine Analogie aufgrund der Eindeutigkeit des Wortlauts abzulehnen. Die Weiterleitung der Rückwirkungsfolgen auf die Rechtsgemeinschaft scheidet damit de lege lata aus; allenfalls de lege ferenda, ist eine solche denkbar.309 Wird viertens die Änderung der Rechtsprechung von einer Änderung der allgemeinen Rechtsanschauung verursacht, könnte dies ein spezielles Interesse der Allgemeinheit an der rückwirkenden Anwendung der geänderten Rechtsprechung begründen. Als schwierig erweist sich, die Änderung der allgemeinen Rechtsanschauung zu konkretisieren. Zum einen müsste sie in jedem Falle niedriger als eine opinio communis einzuordnen sein, ansonsten würde es schon zu einer gewohnheitsrechtlichen Änderung – selbstverständlich nur bei nicht positiviertem Recht – gekommen sein. Zum anderen gestaltet sich die Definition der Änderung einer allgemeinen Rechtsanschauung ebenso schwierig wie die einer gefestigten Rechtsprechung: Anhand welcher Kriterien soll diese allgemeine Rechtsanschauung festzumachen sein? Hier müssen die Richter die Rechtsanschauung des durchschnittlichen 308 So auch: Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23. 309 Siehe hierzu unten: 4. Kapitel B. I. 9., S. 459 f.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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Bürgers zu der Rechtsfrage als Beurteilungsmaßstab heranziehen. Dies erfolgt, wie bei der Untersuchung des Sorgfaltsmaßstabes im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung, in einem hypothetischen Vorgang. Der Bildung eines solchen Maßstabs können z. B. die Anhängigkeit anderer Verfahren zu dieser Rechtsfrage, die Diskussion in der Fachpresse und der Presse überhaupt, aber auch Gutachten dienen. Kommt das Gericht in diesem Rahmen zu dem Ergebnis, dass eine allgemeine Rechtsanschauung die Rechtsprechungsänderung schon antizipiert hat, so ist ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Umsetzung der Rechtsprechungsänderung zu bejahen. Dieses besondere Interesse ist dann mit dem Interesse des nunmehr Belasteten abzuwägen. Die Ursachen der Rechtsprechungsänderung können also, müssen aber nicht, ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an der retroaktiven Rechtsprechungsänderung begründen. dd) Zwischenergebnis Zwingende Gründe des Allgemeinwohls können in verschiedenen Gütern erblickt werden; sie zu eruieren ist abhängig von der konkreten Rechtsfrage und deren Konsequenzen. Das allgemeine Interesse der Allgemeinheit an einer Rechtsfortbildung bedarf nicht der sofortigen Umsetzung der Rechtsprechungsänderung. Deswegen ist es für die Abwägung nicht ausschlaggebend. Das spezielle Interesse an der sofortigen Umsetzung weist quantitative und qualitative Aspekte auf. Je bedeutsamer die Rechtsprechungsänderung für die Allgemeinheit ist und je häufiger diese angewandt werden wird, desto ratsamer ist eine sofortige Umsetzung. Einfluss auf das Interesse der Allgemeinheit haben Gegenstand und Ursache der Rechtsprechungsänderung (siehe Tabelle 6, S. 412). d) Rechtsvergleichung mit der Vorgehensweise im anglo-amerikanischen Rechtskreis, Chevron Oil Co. v. Huson & Glazner v. Glazner Im Rahmen der Rechtsvergleichung mit dem anglo-amerikanischen Rechtskreis wurden schon die Kriterien, anhand derer dort das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung gelöst wird, dargestellt.310 Zunächst werden die drei in Chevron Oil Co. v. Huson311 genannten Kriterien mit der hier vorgestellten Methode verglichen, sodann die 310 311

Siehe oben: 2. Kapitel B. II. 2. a) cc), S. 111 f. Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung Tabelle 6 Kriterien

Zwingende Gründe des Allgemeinwohls in Sachwerten

Interesse bei Vorliegen

Interesse bei Nichtvorliegen

höher

niedriger

Allgemeines Interesse an der Anwendung der Rechtsprechungsänderung, Prozesskosten

irrelevant

Besonderes Interesse an der Anwendung der Rechtsprechungsänderung: Quantitative Aspekte wie nach §§ 132 ff. GVG zu ermitteln

höher

niedriger

Qualitative Aspekte einer Rechtsprechungsänderung Rechtsmaterie

je nach Art der Rechtsprechungsänderung und Rechtsfrage

Ursache einer Rechtsprechungsänderung genauere Erkenntnis des Gesetzeszwecks

nur sofern keine Bestimmtheit und Genauigkeit in der neuen Rechtsprechung relevant

–

Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse

vom Grad der Änderung und deren Auswirkungen abhängig

–

Änderung der allgemeinen Rechtsanschauung

sofern sie sich als opinio iuris herausstellt höher

–

praktische Unzulänglichkeit des bisherigen Rechtssatzes

Präzisierungen aus Glazner v. Glazner312 überprüft. Nach Chevron Oil Co. v. Huson313 muss erstens die Situation einer Rechtsprechungsänderung gegeben sein, sich das Gericht also für ein overruling entschieden haben. Als Zweites muss beachtet werden, dass die Anwendung der neuen rule nicht 312 313

Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971).

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

413

gegen die Systematik der Rechtsordnung oder Vorhaben der Legislative verstößt. Ersteres ist im deutschen Rechtskreis nicht anders. Das Ergebnis der geänderten Rechtsprechung darf auch hier nicht gegen die Rechtsordnung verstoßen, dies ergibt sich schon durch die Bindung der Judikative an Recht und Gesetz. Letzteres findet nicht nur im Vertrauenstatbestand schwächend sondern auch bei der Abwägung des Allgemeinwohls Beachtung. Auch das dritte Kriterium, das Bestehen eines schutzwürdigen Vertrauens oder die Verletzung „bewährter“ Rechte wird durch die hier vorgestellte Abwägung beachtet. Damit beinhaltet die hier vorgestellte Methode die vom U.S. Supreme Court angegebenen Entscheidungskriterien aus Chevron Oil Co. v. Huson314. Auch die 2002 in Glazner v. Glazner315 vorgenommene Verobjektivierung ist in dieser Methode enthalten. Durch die Beachtung des besonderen Interesses der Allgemeinheit an der sofortigen Umsetzung der Rechtsprechungsänderung wird die von der neuen Rechtsprechung betroffene Personengruppe in die Abwägung miteinbezogen. Eine Rechtsvergleichung mit dem anglo-amerikanischen Rechtskreis unterstützt somit die hier vorgestellte Rechtsprechungsänderungsmethode. Der potentiellen Kritik, hierdurch würde den Unterschieden zwischen einem Fall- und Kodexrechtssystem zu geringe Beachtung geschenkt, kann mit der Theorie der Fallnorm begegnet werden.316 e) Ausschlussgründe Besondere Ausschlussgründe, welche zu einer rückwirkenden Anwendbarkeit der Rechtsprechungsänderung führen könnten, kommen, nachdem im Rahmen der Abwägung auch die Schutzwürdigkeit der Parteien einbezogen wurde, nicht in Betracht. Alle potentiellen Ausschlussgründe können durch die umfassende Interessenabwägung berücksichtigt werden. Zudem sind die hier vorgestellten Kriterien nicht abschließend zu verstehen, so dass Sonderfälle berücksichtigt werden können. f) Rechtsfolgen Es zeigen sich, je nach dem ob die Interessenabwägung zu einer zukunftswirkenden oder rückwirkenden Rechtsprechungsänderung führt, unterschiedliche Rechtsfolgen. 314

Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U. S. 97 (1971). Glazner v. Glazner, 347 F.3d 1212 (2003). 316 Vgl. hierzu: Fikentscher, ZfR 1980, 161 (163 ff.); ebenso die Ähnlichkeit von Kodex- und Fallrechtssystemen hervorhebend: Hohmann, 38 The American Journal of Comparative Law 1990, 143 (pp. 149). 315

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

Ergibt die Interessenabwägung, dass eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung vorgenommen werden muss, zeigt diese drei unterschiedliche Rechtsfolgenkomplexe. Primäres Ziel ist die Entscheidung des Anlassfalles. Dieser wird unter Anführung der Abwägung und expliziter Nennung der Rechtsprechungsänderung nach der alten Regel entschieden. Zweitens wird in einem obiter dictum die neue Rechtsprechung angekündigt. Da es sich hierbei um die gleiche Rechtsfrage handelt, die auch den zu entscheidenden Fall betrifft, stellt dieses obiter dictum eine Besonderheit dar. Durch ein solches obiter dictum wird zum Dritten die bis dahin bestehende Vertrauensgrundlage, eine höchstrichterliche Entscheidung, zerstört. Beide Punkte intensivieren die anzustrebende Rechtsklarheit. Ist dagegen eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung Ergebnis der Interessenabwägung, zeigen sich die nachstehenden drei Rechtsfolgen. Auch hier wird primär der Anlassfall entschieden, allerdings indem die neue Rechtsprechung angewandt wird. Diese kann deswegen nicht bloß in einem besonderen obiter dictum, sondern schon in einer ratio decidendi begründet werden; auch hier muss die Interessenabwägung offengelegt werden. Ebenso wie eine zukunftswirkende zerstört auch die rückwirkende Rechtsprechungsänderung die Vertrauensgrundlage für in Zukunft zu entscheidende Fälle. g) Das Abwägungsergebnis führt notwendig zur Prospektivität Es sind Fallkonstellationen denkbar, in denen eine Abwägung zu einer prospektiven Rechtsprechungsänderung führen muss. Dies sind Fälle, in denen der Vertrauensgegenstand seine höchste Festigkeit aufweist (vgl. zu den verschiedenen Mechanismen Tabelle 2, S. 379 und 3, S. 383), sogar eine konkrete Vertrauensinvestition vorlag und diese darüber hinaus betätigt wurde. Weiter kann die Schutzwürdigkeit der bisher begünstigten Partei dadurch gesteigert werden, dass sie Kenntnis von der alten Rechtsprechung, jedoch weder Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Änderung hatte (vgl. hierzu Tabelle 4, S. 397). Ist umgekehrt das Interesse des nunmehr Begünstigten und der Allgemeinheit an einer sofortigen Umsetzung gering einzustufen (vgl. hierzu Tabelle 5, S. 403 und 6, S. 412), dann muss es notwendig zu einer prospektiven Rechtsprechungsänderung kommen. Das bedeutet nicht zugleich, dass Zulässigkeitsvoraussetzung einer jeden Rechtsprechungsänderung deren vorherige Ankündigung ist,317 sondern lediglich, dass Fallkonstellationen denkbar sind, in denen eine Ankündigung notwendig ist. 317 Kritisch hierzu: Armberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 331 ff.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

415

4. Die Anwendung auf eine Innovation

Fehlt es an einer Entscheidung, die sich mit der Rechtsfrage schon zuvor auseinander setzte, liegt also eine Innovation und keine Rechtsprechungsänderung vor, so kann die hier vorgestellte Methode in ähnlicher Weise angewandt werden. An die Stelle der alten Rechtsprechung tritt dann die Entscheidung, welche am ehesten eine Analogie zu der neuen Rechtsfrage zulässt. Eine solche Gleichbehandlung von Innovation und Rechtsprechungsänderung ist auch in der Rechtsprechung anzutreffen.318 5. Ergebnis

Dogmatische Grundlage eines Vertrauensschutzes gegenüber der Judikative ist das Rechtsstaatsprinzip. Es stellt sich als Rechtsprinzip und nicht als Rechtsregel dar. Die Voraussetzungen eines Vertrauensschutzes gegenüber Judikativakten konnten weder durch verwaltungs- noch eine zivilrechtliche Rechtsanalogie konkretisiert werden, so dass eine eigenständige Spezifikation eines Vertrauenstatbestandes entwickelt werden musste. Der Gegenstand der Vertrauensinvestition konnte in jeder nach außen tretenden, höchstgerichtlichen Entscheidung gefunden werden. Eine Iteration der Rechtsprechung wirkt für die Begründung des Vertrauensschutzes nicht konstituierend, kann aber zu einem festeren Vertrauensgegenstand führen. Der Begriff der „gefestigten“ Rechtsprechung erwies sich dagegen für die Abgrenzung ebenso als untauglich wie der Versuch, den Vertrauensgegenstand auf eine gewisse Rechtsmaterie zu beschränken. Allerdings konnte dargestellt werden, dass gewisse Arten des Richterrechts den Vertrauensgegenstand zu festigen vermögen. Ob die Rechtsfrage in obiter dictum oder ratio decidendi erörtert wird, ist ebenfalls nur eine Frage der Qualität des Vertrauensgegenstandes. Er kann erschüttert werden oder sogar entfallen, wenn Gerichte oder Dritte auf die Entscheidung reagieren. Einer konkreten Vertrauensinvestition bedarf es nicht, sondern eine bloß akzidentelle Vertrauensbetätigung ist hinreichend. Je fester der Vertrauenstatbestand ausgebildet ist, desto schwieriger wird eine Interessenabwägung zu Gunsten des bisher Belasteten ausgehen. Im Rahmen der Schutzwürdigkeit der Parteien sind drei Interessen gegeneinander abzuwägen: die beiden Interessen der durch die Rechtsprechungsänderung belasteten und begünstigten Parteien sowie das Interesse der Allgemeinheit. Für die bisher begünstigte Partei senkt die Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung die Schutzwürdigkeit herab. Zudem vermag die Art der Änderung ihr Interesse an der zu318 Vgl. hierzu: Urteil des BGH vom 23.10.1975, II ZR 90/73, BGHZ 65, 190; Urteil des BGH vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

künftigen Rechtsprechungsänderung herabzusetzen. Das Interesse der von der Rechtsprechungsänderung nunmehr begünstigten Partei ist in ein allgemeines und besonderes aufzuteilen. Darüber hinaus muss ihr, bedarf es zur Entstehung eines Vertrauensschutzes nicht einer konkreten Vertrauensinvestition und einer bloß akzidentellen Vertrauensbetätigung, der Gegenbeweis einer fehlenden Kenntnis von der bestehenden Rechtsprechung erlaubt werden. Sowohl das allgemeine, als auch das besondere Interesse können darüber hinaus zu einer Abwägung führen, deren Ergebnis eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung ist, wie dies z. B. zwingende Gründe des Gemeinwohls vermögen. Da in die Interessenabwägung jedes auch hier nicht erwähnte Interesse einbezogen werden kann, kommen darüber hinausgehende, besondere Ausschlussgründe nicht in Betracht. Zulässigkeitsvoraussetzung einer jeden Rechtsprechungsänderung ist die Ankündigung in einem obiter dictum dagegen nicht. Rechtsfolgen einer so durchgeführten Rechtsprechungsänderung sind die Entscheidung des Anlassfalls, die explizite Ankündigung in einem obiter dictum oder Anwendung in der ratio decidendi der neuen Rechtsprechung unter Offenlegung des Abwägungsvorganges sowie die Zerstörung des Vertrauens in die ehedem bestehende Vertrauensgrundlage. Auch auf eine Innovation kann die hier vorgestellte Methode angewandt werden. II. Rechtsstabilität und Rechtssicherheit Wird eine prospektive Rechtsprechungsänderung vorgenommen, ist die hierdurch zu erreichende Rechtsstabilität und Rechtssicherheit auf den ersten Blick sehr hoch. Die am Rechtsverkehr Teilnehmenden können sicher sein, dass sie nicht von einer Rechtsprechungsänderung überrascht werden. Wer sich ausreichend im Sinne des oben beschriebenen Sorgfaltsmaßstabs319 über die bestehenden Präjudizien informiert hat, kann sein Verhalten hieran anpassen und zudem den Ausgang eines etwaigen Rechtsstreits besser prognostizieren. Das gilt indes nur, wenn die prospektive Rechtsprechungsänderung tatsächlich auch auf den nächsten Fall, wie angekündigt, angewandt wird. Hierzu müssen die Gerichte der Änderung größtmögliche Bindungswirkung verleihen. Die durch die Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung gestärkte Rechtssicherheit kommt nicht nur den einzelnen Rechtsteilnehmern zu Gute, sondern auch der gesamten Rechtsgemeinschaft. Tritt an die Stelle des Vertrauens, dass der Einzelne dem Einzelnen schenkt, Systemvertrauen, so bedarf es einer stark ausgeprägten Rechtskontinuität, die der Rechtsgemeinschaft Rechtssicherheit vermittelt. 319

Siehe oben: 4. Kapitel A. I. 3. a) bb) (2), S. 386 ff.

A. Die Konsequenzen einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

417

III. Die Kontrollfunktion Obgleich diese Methode der Rechtsprechungsänderung so bindend wie möglich sein muss, um Rechtssicherheit zu gewähren, können doch an erster Stelle die anderen Gerichte, aber auch die Rechtswissenschaft und die öffentliche Meinung auf die Rechtsprechungsänderung reagieren, ohne dass die Änderung selbst schon in Vollzug gesetzt worden wäre. Die Kontrolle der Rechtsprechung durch Rechtswissenschaft und öffentliche Meinung ist allerdings nicht in der Verfassung vorgesehen. Deswegen fällt es schwer, hierin ein die Notwendigkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung begründendes Argument zu erblicken. Eine zwingende Kontrolle der Gerichte erfolgt nur durch die Gerichte im Instanzenzug oder durch das Bundesverfassungsgericht und dies auch nur für das jeweilige Verfahren. Eine Kontrolle bezüglich der abstrakten Rechtsfortbildung der Gerichte erfolgt nur über die Regeln der §§ 132 ff. GVG zur Anrufung des Gemeinsamen Senates. Ruft das Gericht den gemeinsamen Senat nicht an, weil es dies nicht muss, besteht auch kein zwingender Grund, darüber hinaus eine weitere Kontrollmöglichkeit der Gerichte einzuräumen. Damit vermag auch dieser dritte, bei der Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung herausgestellte Vorteil, nicht die Notwendigkeit derselben hinreichend zu begründen. IV. Die Beeinflussung der Legislative zur Änderung der Gesetzeslage Umgekehrt kann durch eine prospektive Rechtsprechungsänderung die Legislative beeinflusst werden.320 Diese Wirkung hat allerdings auch eine retroaktive Rechtsprechungsänderung. Da beide Methoden der Rechtsprechungsänderungen die Legislative zu beeinflussen vermögen, kann die bloße Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung nicht zu einer Notwendigkeit konsolidieren. V. Herabsetzung der richterlichen Paralyse, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen Zumindest im anglo-amerikanischen Rechtskreis sind Aussprüche von Richtern des U. S. Supreme Court in dissenting opinions bekannt, die einem overruling eher zugestimmt hätten, wenn es prospective und nicht retroactive ausgesprochen worden wäre.321 Gleiches galt auch für die Richter 320

Siehe oben: 3. Kapitel A. II., S. 263 ff., m. w. N. der Rechtsprechung. Traynor, 50 Hastings Law Journal 1999, 771 (773 Fn. 7): Diplock, Presidential Address, The Holdsworth Club 1965: „The Courts as Legislators“ [adher321

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

des House of Lords322 und ist für den U. S. Supreme Court nach dem Constitutional Reform Act 2005 zu erwarten. Dieser positive Effekt ist zwar für den deutschen Rechtskreis nicht in Entscheidungen der Richter belegt, aber gerade nach dem Rechtsvergleich mit den wegen der Konstitution der Rechtssysteme mutigeren anglo-amerikanischen und britischen Richtern denkbar. Dementsprechend wird dieser Effekt auch als Argument von der Rechtswissenschaft für eine prospektive Rechtsprechungsänderung herangezogen.323 Bei diesem Vorteil handelt es sich jedoch lediglich um einen Reflex der Methode der Prospektivität, die Notwendigkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung vermag er nicht herbeizuführen. VI. Auswirkung auf die Rechtspflege Positive Auswirkungen hat eine prospektive Rechtsprechungsänderung auf die Rechtspflege, indem schon rechtskräftig entschiedene oder noch anhängige Verfahren nicht unter dem neuen Aspekt der Rechtsprechungsänderung verhandelt werden müssen. Diese Überlegung vermag nur zu einer Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung führen, wenn die Rechtspflege schon ohne Rechtsprechungsänderung derart überlastet wäre, dass ein zügiger Rechtsschutz nicht gewährleistet würde. Dies ist aber in Ansehung der Daten des Bundesamts für Statistik, nach denen ein zivilrechtliches Verfahren durchschnittlich vor dem Amtsgericht 4,4 Monate, vor dem Landgericht als erster Instanz 7,1 Monate als zweiter Instanz 5,3 Monate, sowie vor dem Oberlandesgericht 8,4 Monate dauerte,324 nicht ersichtlich. Zudem stellen Rechtsprechungsänderungen die Ausnahme in der Entscheidungspraxis der Gerichte dar,325 so dass schon aus diesem Grund eine erhebliche Verkürzung der Prozessdauer aller zu verhandelnden Fälle in ed, that retroactivity] is unjust it is itself a factor which makes the courts more hesitant than they would otherwise be to correct previous errors or to adapt an established rule of conduct to changed conditions.“ 322 Ähnlich auch: Lord Simon of Glaisdale in seinem Nachwort zu: Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd., (1975) 3 All ER 801 (832); dies hatte er auch zuvor schon angemerkt in: Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services (1972) 1 All ER 145 (198) (Lord Simon of Glaisdale). 323 Zu dieser Argumentation im deutschen Rechtskreis: Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 42; zu diesem Argument auf europäischer Ebene: Bydlinski, JBl. 2001, 15 (25); Weiß, EuR 1995, 377 (387). 324 Durchschnittswerte für 2003: Qualitätsberichte des Statistischen Bundesamtes, Wiesbaden, Fachserie 10, Reihe 2.1./2005. 325 Vgl. hierzu die Auswertung von Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, Dissertation 2003, S. 409 ff.

B. Apagogischer Beweis

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Folge der hier untersuchten Methoden nicht zu erwarten ist. Die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung vermögen die positiven Auswirkungen derselben auf die Rechtspflege deswegen nicht zu begründen. VII. Ergebnis Die Zweckdienlichkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung ist in der Gewährung eines Vertrauensschutzes bei gleichzeitiger Beachtung der gegenläufigen Interessen und Rechtsprinzipien zu erblicken. Nicht nur das Rechtsänderungsinteresse und der Vertrauensschutz des Einzelnen sind dabei abzuwägen, sondern auch das Interesse der Allgemeinheit an einer Rechtsfortbildung muss in die Abwägung einfließen. Welche Aspekte bei der Entstehung eines Vertrauenstatbestandes mitwirken und welche bei einer darauf folgenden Interessenabwägung zu beachten sind, konnte durch die vorstehenden Tabellen verdeutlicht werden (siehe oben Tabellen 2–6, S. 379, 383, 397, 403, 412). Es konnten Fallkonstellationen dargelegt werden, in denen eine prospektive Rechtsprechungsänderung notwendig vorzunehmen ist. Die zu erzielende Rechtsstabilität geht einher mit einer erhöhten Kontrolle der Judikative. Darüber hinaus zeigt sich eine Beeinflussung der Legislative bezüglich einer Änderung der Gesetzeslage. Zudem vermag die vorgestellte Methode die richterliche Paralyse, eine Rechtsprechungsänderung überhaupt anzugehen, herabzusetzen. Die zuletzt dargestellte Auswirkung auf die Rechtspflege stellt dagegen keinen nennenswerten Vorteil dar.

B. Apagogischer Beweis Die Notwendigkeit der hier vorgestellten Methode zur Feststellung der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung soll mittels eines apagogischen Beweises326 untermauert werden. Hierzu werden die denkbaren Methoden einer Rechtsprechungsänderung mit der hier vorgestellten Methode verglichen. Dies wird zunächst abstrakt geschehen. Weisen die anderen Rechtsprechungsänderungsmethoden die gleichen Vorteile wie oder größere Vorteile als die in Rede stehende Methode auf, kann sie nicht das erforderliche Mittel darstellen und notwendig sein. Gelingt der apagogische Beweis, ist der Vorrang der hier vorgestellten Methode gegenüber den anderen Vorgehensweisen bei einer Rechtsprechungsänderung zu statuieren. 326 Grundlegend zum apagogischen Beweis in der Jurisprudenz jüngst: Bucher, in: FS Canaris Bd. II (2007), S. 991 ff.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

I. Vergleich der Vorteile einer prospektiven Rechtsprechungsänderung mit den Folgen anderer Methoden zur Änderung der Rechtsprechung Neben der hier vorgestellten Methode gibt es andere Verfahren, mittels derer eine Rechtsprechungsänderung durchgeführt werden kann. Sie können hinsichtlich des Entscheidungsträgers, des Entscheidungsergebnisses und des als erheblich erachteten Entscheidungskriteriums kategorisiert werden. Im Folgenden wird auf das Attribut abgestellt, welches als die Methode prägend hervortritt. Ob diese Methoden gegenüber der hier vorgestellten vorrangig sind, indem sie die Vorgaben der Rechtsordnung zu erfüllen vermögen sowie Rechtsfortbildung und Rechtssicherheit bei gleichzeitigem Streitentscheid gewährleisten können, ist im Vergleich mit dem hier entwickelten Verfahren jeweils gesondert zu überprüfen. 1. Référé législatif, Auslegungs- und Kommentierungsverbot, Vorlagepflicht

Auslegungs- und Kommentierungsverbote dienen der Disziplinierung der Rechtsanwender und sichern somit die Maßnahmen des Gesetzgebers. Vorläufer derselben sind die von Justinian überlieferten.327 Als Stereotyp eines Auslegungs und Kommentierungsverbotes ist der référé législatif zu nennen, anhand dessen ein Vergleich vorgenommen wird. Er stammt aus Frankreich und hatte dort bis 1790 Geltung.328 Das Gericht hatte hiernach bei Zweifeln an der Gesetzesauslegung eine nur hierfür eingerichtete Gesetzeskommission anzurufen. Nach damaligem Verständnis verwirklichte der référé législatif die Gewaltenteilung. Seine besondere Funktion war es, richterlichen 327 „Nemo [. . .] audeat commentarios isdem legibus adnectere [. . .]; alias autem legum interpretationes, immo magis percersiones eos iactare non concedimus, ne verbositas eorum aliquid legibus nostris adferat ex confusione dedecus [. . .]. Si quid vero [. . .] ambiguum fuerit visum, hoc ad imperiale culmen per iudices referatur et ex auctoritate Augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari.“ Constitutio „Tanta“, c. 21. 328 Vgl. hierzu: Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (115); Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 92 f. Eine ähnliche Verfahrensmethode ist die im Zeitalter vor dem Absolutismus verwandte Aktenversendung an die juristischen Fakultäten. Ziel der Aktenversendung war die Hilfe für den Richter, die Rechtsfrage zutreffend zu beantworten. Je mehr in der deutschen Gerichtsbarkeit aber der gelehrte Richter heimisch wurde, desto mehr musste die Aktenversendung weichen. Im Zeitalter des Absolutismus verschwand sie sogar ganz. Siehe hierzu: Baumgärtel, Die Gutachter- und Urteilstätigkeit der Erlanger Juristenfakultät in den ersten Jahrhunderten ihres Bestehens, Dissertation 1962, S. 13 ff., 41 ff.

B. Apagogischer Beweis

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Exzessen vorzubeugen.329 Auch im ALR wurde zu diesem Zweck von Friedrich II. mit der Cabinets-Ordre vom 14.04.1780 eine solche Gesetzeskommission eingerichtet. Wenn dem Richter der eigentliche Sinn des Gesetzes zweifelhaft sei, so müsse er ohne die prozessführenden Parteien zu benennen, seine Zweifel der Gesetzeskommission anzeigen und nach deren Beurteilung entscheiden.330 Dieses Verfahren erwies sich als überaus langwierig, da die Gesetzeskommission bei der Beantwortung der Fragen viel Zeit benötigte. Einher mit dem französischen und preußischen référé législatif ging ein Auslegungs- und Kommentierungsverbot sowie das Verbot, eine Präjudiziensammlung anzulegen.331 Durch den référé législatif wird somit schon die Möglichkeit einer eigenständigen Rechtsprechungsänderung durch die Judikative erschwert, da der Richterschaft mangels Kommentar und Präjudiziensammlung nur in seltenen Fällen von Entscheidungen zur gleichen Rechtsfrage Kenntnis hatte. In der Praxis zeigte der référé législatif schnell, dass bei Vorlageverpflichtung an die Gesetzeskommission die Prozesse nicht zügig und effizient abgeschlossen werden konnten. Der référé législatif erweist sich damit in Relation zu der prospektiven Rechtsprechungsänderung als die langsamere Rechtsprechungsänderungsmethode. Zudem wird auch durch ihn das Problem der temporären Anwendung nicht gelöst, sondern lediglich auf die Gesetzeskommission verlagert. Wie genau die Gesetzeskommission das Problem der temporären Anwendung zu lösen hat, bleibt offen. Eine größere Rechtssicherheit und eine zügige Rechtsfortbildung können damit durch einen référé législatif nicht erreicht werden. Außerdem führt eine durch ein Kommentierungsverbot erreichte Ungleichbehandlung zu entscheidender Fälle zu einem Verstoß gegen Art. 3 I GG und erschwert eine Einflussnahme durch die Rechtswissenschaft. Demgegenüber wird die Kontrolle der Gerichte und die Beeinflussung der Legislative zur Änderung der Gesetzeslage erhöht, entscheidet die Gesetzeskommission über die streitige Rechtsfrage selbst. Auch wird die Rechts329

Schumann, ZZP 81 (1968), 79 (86). Vgl. §§ 6, 46–49 Einleitung ALR. 331 Vgl. hierzu: Kriele, Grundprobleme der Rechtsphilosophie 2004, S. 72: „Bemerkenswert ist, dass die Herausgeber der (illegalen) Präjudiziensammlungen darauf gekommen sind, dass Präjudizien weder verbindlich noch unverbindlich sind, dass vielmehr eine Abweichung von Präjudizien zulässig aber begründungsbedürftig ist. Sie kamen sogar auf den entscheidenden Gesichtspunkt, nämlich dass das Präjudiz ‚in iure et aequitate fundata‘ war. Damit war ausgesprochen, worauf es ankommt: dass nämlich die aequitas nicht darauf beschränkt ist, das positive Gesetz in Grenzfällen besonders grober Unbilligkeit zu korrigieren, dass vielmehr das positive Recht nur verstand und ausgelegt werden kann, wenn man es mit der Vermutung kreditiert, Ausdruck der aequitas sein zu wollen. Aus diesem Gedanken erklären sich auch die schon damals aufgestellten Regeln: Einschlägigkeit der Präjudiz sei in allen Einzelheiten zu prüfen, deshalb sei die vollständige Fassung heranzuziehen und die Nichtübereinstimmung mit dem Präjudiz in allen wesentlichen Punkten zu begründen.“ 330

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

pflege – so wie sie heute verstanden wird – durch die Verlagerung der problematischen Fälle insoweit entlastet, dass sie selbst sich nicht mehr mit diesen en detail auseinandersetzen, sondern lediglich die von der Gesetzeskommission gefundene Regel auf den Fall anwenden muss. Tatsächlich übernimmt dann jedoch ein Teil der Gesetzgebung die Aufgaben der Rechtsprechung. Der Einwand, eine derartige Vorgehensweise könne gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen, kann hier also ebenso gemacht werden. Obgleich ein Auslegungs- und Kommentierungsverbot durch eine höhere demokratische Rückbindung Vorteile aufweist, haben sie den Verlust der Rechtssicherheit und einer zügigen Rechtsfortbildung sowie des konkreten Rechtsschutzes zur Konsequenz. Aus diesen Gründen ist ein Auslegungs- und Kommentierungsverbot gegenüber der hier vorgestellten Methode der prospektiven Rechtsprechungsänderung nicht vorzugswürdig. 2. Vorlagepflicht an höhere Gerichte

Weiter könnte eine Rechtsprechungsänderung über die de lege lata bestehenden Regelungen der §§ 132 ff. GVG hinaus durch eine Vorlageverpflichtung an den Gemeinsamen Senat erfolgen. Dogmatisch kann jede Vorlagepflicht als ein Auslegungs- und Kommentierungsverbot eingeordnet werden, das durch eine höhere oder andere Instanz umgesetzt wird.332 Eine Vorlageverpflichtung bei einer möglichen Rechtsprechungsänderung ist im Rahmen der §§ 132 ff. GVG möglich. Hiervon ist freilich nicht der Senat betroffen, der von einer eigenen Entscheidung abweichen möchte,333 so dass allenfalls eine Vorlageverpflichtung de lege ferenda denkbar ist. Unabhängig davon, ob der gleiche oder ein anderer Senat des Bundesgerichtshofes die Rechtsprechung ändern möchte, trifft eine derartige Vorgehensweise auf vier grundlegende Bedenken. Erstens existiert ohnehin ein horror pleni der Senate.334 Das Verhalten des Bundesgerichtshofes lässt es für den deutschen Rechtskreis unwahrscheinlich erscheinen, dass bei Fragen 332

Vgl. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 93 f., 580 f. Siehe hierzu oben: 3. Kapitel A. I. 1. a) bb) (1) (a), S. 223 ff.; zur Frage der Vorlageverpflichtung des Bundesgerichtshofes bei einer Divergenz zu einem obiter dictum, das eine Rechtsprechungsänderung beinhaltet: 3. Kapitel B. II. 1. b) bb), S. 310 ff. 334 Vgl. hierzu: Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 273, dort zu den Umegehungsstrategien in Fn. 138; Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, Habilitation 1962, S. 1 f., 26 ff.; Leisner, W., NJW 1989, 2446 (2448 f.) m. w. N.; Offerhaus, in: 75 Jahre Reichsfinanzhof-Bundesfinanzhof, 1993, S. 623 ff.; Schumann, NJW 1982, 1609 (1611). Zur geschichtlichen Entwicklung für das BAG: Bakker, Grenzen der Richtermacht, Dissertation 1994, passim. 333

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der Rechtsprechungsänderung des eigenen Senates derselbe tatsächlich angerufen würde. Freilich stellt sich das beim Europäischen Gerichtshof zumindest insofern anders dar, als dass er, geht es um die Frage der temporären Anwendung, bereit ist, die große Kammer anzurufen.335 Zweitens würde eine solche Anrufung das konkrete Verfahren verzögern. Zum Dritten birgt eine derartige Vorgehensweise die Gefahr in sich, dass – wie im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis – der Weg einer Distinktion gewählt wird, anstatt eine Rechtsprechungsänderung zu formulieren. Entscheidend ist jedoch der vierte Punkt: Durch die Anrufung eines Gemeinsamen Senates wird das Problem nur auf eine andere Instanz verlagert. Diese Verlagerung birgt zwar den Vorteil in sich, dass nunmehr alle Senate die Rechtsprechungsänderung tragen. Hierdurch wird eine größere Rechtsprechungseinheitlichkeit gewährleistet. Doch dem Gemeinsamen Senat selbst stehen ebenso wie dem vorlegenden Senat verschiedene Methoden zur Verfügung, eine Rechtsprechungsänderung durchzuführen: Auch er hat die Wahl zwischen der retroaktiven, prospektiven oder einer Kombination beider. Auch die Vorlageverpflichtung an ein höheres Gericht stellt somit kein der hier vorgestellten Methode einer Rechtsprechungsänderung überlegenes Instrument dar. 3. Non liquet oder judicial self restraint: Der Verweis auf den Gesetzgeber

Zum Dritten könnte dem Gericht bei jeder Rechtsprechungsänderung das Mittel einer non-liquet Entscheidung336 zur Verfügung stehen. Mit dem Hinweis auf die Unlösbarkeit der Frage der temporären Anwendung könnte der Richter die Frage auf den Gesetzgeber verlagern. Eine solche Vorgehensweise kollidiert allerdings mit dem Rechtsverweigerungsverbot der Rechtsprechung.337 Sie weist Ähnlichkeit mit dem référé législatif auf und ist demnach aus den gleichen Gründen abzulehnen.

4. Offenlegung der Meinungsvielfalt in deutschen Gerichten

Zum Vierten könnte für die Gerichte noch die Möglichkeit bestehen, über abweichende Meinungsäußerungen der verschiedenen Kammerrichter eine Differenzierung der unterschiedlichen Auslegungsergebnisse zu erreichen.338 Auch diese Methode erweist sich bei näherer Betrachtung als nicht 335 336 337 338

Siehe hierzu oben: 2. Kapitel D. II. 2. d), S. 198 ff. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. IV, S. 333 ff. Vgl. hierzu: Klappstein, ARSP 2005, Beiheft 103, 111 (115 f.) m. w. N. Redeker, NJW 1972, 409 (411 Fn. 21).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

fungibel. Zwar vermag eine solche Offenlegung, angelehnt an die dissenting oder concurring opinion im anglo-amerikanischen Rechtskreis, die verschiedenen Entscheidungsvarianten zu verdeutlichen. Hierdurch kann im Vorhinein, bevor es zu einer Rechtsprechungsänderung kommt, das in eine Rechtsprechung gesetzte Vertrauen erschüttert oder bestätigt werden. Die Vertrauensgrundlage selbst kann sich gefestigter oder gelockerter darstellen, je nach dem, wie viele Richter eine Rechtsansicht teilen. Weil sich auf diese Weise eine Rechtsprechungsänderung früher abzuzeichnen vermag, ist diese Vorgehensweise an sich vorzugswürdig. Dass es auch abweichende Meinungen bezüglich der Entscheidung der Rechtsfrage gab, verdeutlicht lediglich die Differenziertheit der rechtlichen Möglichkeiten und vermag im Vorhinein die Qualität der Vertrauensgrundlage mitzubestimmen. Das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung vermag es demgegenüber nicht zu lösen, da auch bei Offenlegung der unterschiedlichen Rechtsansichten die Mehrheit der Stimmen zu der Entscheidung führt, und die neue Rechtsprechung entweder auf den Anlassfall angewendet werden muss oder nicht. Zweitens steht diese Möglichkeit de lege lata nur den Richtern des Bundesverfassungsgerichtes nach § 30 II BVerfGG i. V. m. § 56 BVerfGO zu. Die Frage, ob de lege ferenda auch den Richtern anderer Gerichte die Offenlegung ihrer unterschiedlichen Rechtsansichten anzustreben ist, ist zu verneinen. Erstens führt eine höhere Transparenz der höchstrichterlichen Rechtsansichten nicht zu einer Lösung des Problems der temporären Anwendung. Zwar vermag sie im Vorhinein ein differenzierteres Spektrum der höchstrichterlichen Rechtsansichten abzubilden. Dies wiederum kann die Qualität der Vertrauensgrundlage selbst und die Anforderungen an die Erkundigungsobliegenheit der Rechtsteilnehmer spezifizieren: je mehr Richter sich der Entscheidung anschließen, desto fester wird die Vertrauensgrundlage. Sie führt zweitens zu einem praktischen Problem. Die erhöhte Diversität der höchstrichterlichen Rechtsansichten ist eher dazu geeignet, den Rechtslaien zu verwirren. Lassen sich höchstrichterliche Stimmen sowohl für als auch gegen eine Rechtsprechungsänderung finden, müsste sich jeder Rechtsteilnehmer bezüglich der sich ohnehin schon als schwierig erweisenden Materie noch zeitaufwändiger einarbeiten. Hierzu müsste er die nun noch verschiedenen Rechtsansichten der Richter voneinander trennen und verstehen, um sich sodann ein umfassendes Bild von einer sich möglicherweise abzeichnenden Rechtsprechungsänderung machen zu können. Seine Erkundigungsobliegenheit wird dadurch im Vergleich zu nur einer einheitlichen Rechtsansicht des Gerichtes erschwert. Die Offenlegung der Meinungsvielfalt in deutschen Gerichten vermag das Problem der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nicht zu lösen.

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5. Die rückwirkende Rechtsprechungsänderung

Als weitere Art, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen, kommt die Rückwirkung in Betracht. Hierbei kann entweder eine ausnahmslose oder lediglich eine generelle Rückwirkung statuiert werden. a) Die ausnahmslose Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung Wer bei jeder Rechtsprechungsänderung die Anwendung auf den Anlassfall fordert, vertritt eine ausnahmslose Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung.339 Gegen ein ausnahmsloses Rückwirkungsgebot sprechen mehrere Gründe. Erstens könnten bei dieser Methode nicht die Besonderheiten des Einzelfalles beachtet werden. Zwar haftet dieser schematischen Betrachtung eine Klarheit inne, nämlich diejenige, dass jede Rechtsprechungsänderung immer rückwirkend vorzunehmen wäre. Eine durch das ausnahmslose Rückwirkungsgebot erreichte formelle Rechtsklarheit verkehrt sich für die Rechtsanwender in Rechtsunsicherheit. Zweitens ist es unnötig, in diesem Zusammenhang besonders darauf hinzuweisen, dass die über den Vertrauensschutz der Bürger zu erreichende Rechtssicherheit nicht erreicht werden kann. Zum Dritten könnten die Gerichte untereinander eine Rechtsprechungsänderung lediglich über den Instanzenzug im gleichen Verfahren kontrollieren. Eine weitere Kontrolle durch andere Gerichte in anderen Verfahren, die gerade bei einer Rechtsprechungsänderung wünschenswert ist,340 wäre nicht möglich. Einem ausnahmslosen Rückwirkungsgebot haftet zum Vierten auch der Mangel an, dass auf diese Weise die Legislative nicht behutsam beeinflusst und auf Handlungsbedarf aufmerksam gemacht wird, sondern, da die Rechtsprechungsänderung schon vollzogen wurde, vor vollendete Tatsachen gestellt. Schwerlich wird ein möglicher Missgriff der Judikative durch einen Legislativakt auszugleichen sein. Ein fünfter Nachteil wäre es, dass die existierende Paralyse der Richter, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen, bei einem Rückwirkungsgebot nicht gemindert, sondern sogar verstärkt werden würde. Zum Sechsten sind die Gerichte vor ein weiteres Problem gestellt. Wird die Rückwirkung der Rechtsprechungs339 In diese Richtung: Bubenzer, StuW 1955, 361 (378): „Wer auf den Bestand der Rechtsprechung baut, hat (möglicherweise) auf Sand gebaut.“; ders. StuW 1959, 81 (95 f.); Bydlinski, JBl. 2001, 2 (22 f.); Kirchhof, DStR 1989, 263 ff.; Kloepfer, StuW 1971, 277 (281 ff.); Kruse, DStZ 1975, 373 (377 f.); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 432 ff.; Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 1. Auflage 1988, § 73 Rdn. 27 f.; Ossenbühl, DÖV 1972, 25 (33); Picker, JZ 1984, 153 (158). 340 Vgl. hierzu oben: 4. Kapitel A. III., S. 417.

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änderung per se anberaumt, so führt das dazu, dass Altfälle, die noch nicht rechtskräftig entschieden wurden und die noch nicht verjährt sind, gleichzeitig mit der Rechtsprechungsänderung anhängig gemacht werden könnten. Aufgrund der geänderten Regelverjährung des § 195 BGB von drei Jahren dürfte dies bei einer Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofes wegen der Verfahrensdauer zwar eher die Ausnahme als die Regel darstellen. Bei genauerer Betrachtung begänne jedoch die regelmäßige Verjährung nach § 199 I Nr. 2 BGB nicht mit dem Schluss des Jahres, da der Anspruchsinhaber vor der vollzogenen Rechtsprechungsänderung noch kein solcher war.341 Eine ausnahmslos retroaktive Rechtsprechungsänderung ist deswegen tatsächlich dazu geeignet, die Justiz zu überlasten und in ihr ist damit ein Verstoß gegen Art. 19 IV GG angelegt. Ein ausnahmsloses Rückwirkungsgebot erweist sich im Vergleich mit dem vorgestellten Verfahren nicht als geeignetere Rechtsprechungsänderungsmethode. b) Generelles Rückwirkungsgebot Neben einem ausnahmslosen Rückwirkungsgebot besteht die Möglichkeit, ein lediglich generelles Rückwirkungsgebot anzunehmen, mit anderen Worten, unter gewissen Umständen eine Ausnahme von der Rückwirkung zuzulassen. aa) Selektive retroaktive Rechtsprechungsänderung i. S. d. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren Praktiziert wird eine selektive retroaktive Methode vom Europäischen Gerichtshof zwar nicht bezüglich seiner eigenen Rechtsprechungsänderungen, im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG ist sie jedoch häufiger anzutreffen.342 Der Europäische Gerichtshof hält sich auch für berechtigt, eine solche Rückausnahme von dem Rückwirkungsgebot bei Ungültigkeitsurteilen im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens343 und im 341

Vgl. hierzu: Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 199 Rdn. 26. Eckardt, Jura 1997, 189 (196) Fn. 69; Gerardus Cornelius Ten Oever vs. Stichting Bedrijfspenioensfonds voor het Glazenwassers-en Schoonmaakbedrijf, Urteil des EuGH vom 06.10.1993, C-109/91 – Ten Oever –, Slg. 1993, 4879; Michael Moroni vs. Collo GmbH, Urteil des EuGH vom 14.12.1993, C-110/91 – Moroni –, Slg. 1993, 6591; David Neath vs. Hugh Steeper Ltd., Urteil des EuGH vom 22.12.1993, C-152/91 – Neath –, Slg. 1993, 6935. 343 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern, Urteil des EuGH vom 26.04. 1994, C-228/92 – Roquette IV –, Slg. 1994, 1445 (1472 Rz. 25) mit dem Verweis auf: Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indi342

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Ungültigkeitsverfahren selbst vorzunehmen. Auch der anglo-amerikanischen344 Rechtsprechung ist diese Vorgehensweise bekannt und wird angewandt. Wird im Ergebnis eine Rechtsprechungsänderung mit Zukunftswirkung ausgesprochen, statuiert das Gericht eine Ausnahme hierzu für diejenigen Rechtsteilnehmer, deren Fall schon anhängig ist. Bedenken gegen die Zulässigkeit der selektiven Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung sind schon aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 I GG zu erheben. Gleiches gilt für den anglo-amerikanischen Rechtskreis nach der impairment clause.345 Wer meint, dass bei dieser Methode Vertrauensschutz gewährt werden und auf diese Weise die Rechtssicherheit gefördert würde, so wie es auch bei der rein prospektiven Rechtsprechungsänderung der Fall ist, geht fehl. Vertrauensschutz wird bei der selektiven retroaktiven Rechtsprechungsänderung nämlich nur den bisher Begünstigten gewährt, deren Fälle noch nicht anhängig sind. Bei einer rein prospektiven Rechtsprechungsänderung wird dagegen auch denjenigen Vertrauensschutz gewährt, die schon Prozesspartei sind. Dementsprechend ist die Rechtsfortbildung auch lediglich für die Fälle, die noch nicht anhängig sind, verzögert. Würde unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles, eine selektiv retroaktive Rechtsprechungsänderung vorgenommen, kann an dieser Vorgehensweise kritisiert werden, sie funktioniere zu schematisch. Geschieht das, wie z. B. der Europäische Gerichtshof in seinen Vorabentscheidungsverfahren verfährt, in Abhängigkeit von einer Abwägung, entspricht sie in groben Zügen der hier vorgeschlagenen Abwägungsmethode. Freilich bleiben dann die bezüglich des Gleichbehandlungsgrundsatzes geäußerten Bedenken bestehen. Warum diejenigen, deren Fall schon rechtshängig ist, anders gestellt sein sollen als diejenigen, die keine Rechtsmittel eingelegt haben, leuchtet nur für den Fall ein, dass der nunmehr Begünstigte Kläger ist. Nur dann wäre es denkbar, ihm wegen seiner Rechtsmitteleinreichung auch einen Vorteil gegenüber den anderen zu gewähren. Eine solche Unterscheidung wird jedoch weder von dem Europäischen Gerichtshof noch von dem U. S. Supreme Court vorgenommen. Die Kriterien, die zu einer Ausnahme des Rückwirkungsgebotes führen, sind für den Europäischen Gerichtshof: (1) die grobe finanzielle Belastung,346 die für sich nicht ausreichend ist347 rects, Urteil des EuGH vom 27.02.1985, C-112/83 – Societé des produits de maïs –, Slg. 1985, 719 (748 Rz. 18). 344 Shapiro, 10 ALR 3d, pp. 1401 § 8c. Vgl. hierzu auch: Wipprecht, Die Änderung der Rechtsprechung mit Wirkung nur für künftige Fälle, Dissertation 1973, S. 34. f., 127 ff. 345 Vgl. hierzu: 3. Kapitel B. I. 6., S. 299 ff. 346 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, Urteil des EuGH vom 17.05.1990, C-262/88 – Barber –, Slg. 1990, 1889 (1956 Rz. 44); Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al.,

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und (2) die Rechtsunsicherheit der Handelnden, veranlasst durch ein Verhalten eines EU-Organs348. Auch durch eine selektive Rückwirkung kann die Rechtsprechungsänderung durch andere Gerichte kontrolliert werden. Bezüglich der tatsächlichen Umsetzung der Rechtsprechungsänderung auf die schon rechtshängigen Verfahren sind sie durch die erste Entscheidung gebunden. Ein Abweichen von der in Erwägung gezogenen Retroaktivität ist – gerade für die Untergerichte – schwer vorstellbar, wenn diese höchstrichterlich begründet worden war. Ebenso vermag durch die selektiv retroaktive Rechtsprechungsänderung die Legislative auf Handlungsbedarf aufmerksam gemacht werden. Die richterliche Paralyse, eine Rechtsprechungsänderung vorzunehmen, wird durch diese Methode gemindert. Insbesondere das Argument, dass die Anstrengungen für die Parteien, welche die Rechtsprechungsänderung erstritten haben, durch die sofortige Umsetzung entlohnt werden müssten, kann hierdurch entkräftet werden. Dieses Argument setzt aufgrund der Tatsache, dass nicht beachtet wird, welche Partei – Kläger oder Beklagter – der nunmehr Begünstigte ist, an einem zu unpräzise umrissenen Kriterium an. Positiv ist dagegen zu bemerken, dass die Rechtspflege keineswegs von einer Masse an neuen Altfällen belastet wird. Für diese gilt die Rechtsprechungsänderung ja gerade nicht: Lediglich die ohnehin schon anhängigen Streitigkeiten werden nach der neuen Rechtsprechung beurteilt. Dieser Vorteil stellt im Zusammenspiel mit dem zuvor genannten Grund das Hauptargument für die selektiv retroaktive Rechtsprechungsänderung im anglo-amerikanischen Rechtskreis dar.349 Es bleibt der Einwand bestehen, dass für die Parteien, die schon Rechtsmittel eingelegt haben, die Gewährung der neuen Rechtsprechung ein Zufallsgeschenk ist, so dass ein Verstoß gegen Art. 3 I GG vorliegt. Die Einlegung von Rechtsmitteln ist nicht nur abhängig von der Person, der diese zur Verfügung stehen, sondern auch von den sie beratenden Rechtsanwälten. Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4669 Rz. 28 f.). 347 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 f. Rz. 67 f.). 348 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al., Urteil des EuGH vom 16.07.1992, C-163/90 – Legros –, Slg. 1992, 4625 (4669 Rz. 28 f.); Union royale belge des sociétés de football association ASBL et al. vs. Jean-Marc Bosman, Urteil des EuGH vom 15.12.1995, C-415/93 – Bosman –, Slg. 1995, 4921 (4980 f. Rz. 143); Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills, Urteil des EuGH vom 15.03.2005, C-209/03 – Bidar –, Slg. 2005, 2119 (2172 Rz. 69). 349 Vgl. hierzu im Zusammenhang mit dem habeas corpus Vorbringen im Strafrecht: 4. Kapitel A. VI., S. 418 f.

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Warum gerade das Einlegen eines Rechtsmittels die differentia specifica bezüglich der Anwendung der neuen Rechtsprechung sein soll, wird nur aus prozessökonomischen Gründen im größeren Kontext erhellt. Wegen des effektiven Rechtsschutzes stellt diese Vorgehensweise im Zusammenhang mit Art. 3 I GG ein unzulässiges Differenzierungskriterium dar. Ein darüber hinausgehender, sachlicher Grund, weswegen gerade die Kläger als nunmehr Begünstigte geschützt werden sollen, ist neben diesem gerichtspraktischen Argument nicht ersichtlich. bb) Zeitliche Rückwirkungsbegrenzungen Als weitere Ausnahme eines Rückwirkungsgebotes ist es möglich, die Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung auf verschiedene Weise zeitlich zu begrenzen. Methodisch können hierzu, unabhängig von der Begründung derselben, Übergangsregelungen verwandt werden. Denkbar wäre in diesem Kontext auch, von vornherein eine Rechtsprechung zu befristen. (1) Schaffung von Übergangsregelungen Zur Lösung des Problems der temporären Anwendung können generell bei einer Rechtsänderung Übergangsregelungen geschaffen werden.350 Unter einer Übergangsregelung ist die Konstellation zu verstehen, in der bis zur Überleitung zu der neuen Regelung für drei Zeiträume unterschiedliche Rechtsregeln gelten: Erstens der Zeitraum, in dem die alte Regel gilt, zweitens der Zeitraum, in dem eine eigens hierfür statuierte Übergangsregel gilt und drittens der Zeitpunkt, ab dem die neue Regel gelten soll. Bei Gesetzesänderungen sind diese häufig anzutreffen.351 Sie dienen dem Ausgleich der widerstreitenden Interessen bezüglich Rechtsänderung und Rechtsbewahrung. Dass die Schaffung solcher Übergangsregelungen zur Kompensation der Rückwirkung nicht immer ausreichend ist, zeigen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes zu diesem Fragenkomplex im Bereich des Gesetzesrechts.352 Auch Gerichten ist diese Methode bei einer Rechtsprechungsänderung nicht fremd.353 Durch die Schaffung von Übergangsregeln 350 Für Übergangsrichterrechtssätze: Riggert, Die Selbstbindung der Rechtsprechung durch den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG), Dissertation 1993, S. 118 f.; ebenso für das schweizerische Recht: Probst, Die Änderung der Rechtsprechung, Dissertation 1993, S. 709 ff. 351 Vgl. hierzu die Überleitungsvorschriften aus dem EGBGB, wie z. B. Art. 229 EGBGB. 352 Beschluss des BVerfG vom 15.02.1967, 1 BvR 569/62, BVerfGE 21, 173 (183); Urteil des BVerfG vom 08.02.1977, 1 BvR 79/70, 1 BvR 278/70, 1 BvR 282/70, BVerfGE 43, 242 (288); Beschluss des BVerfG vom 15.07.1981, 1 BvL

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besteht die Möglichkeit, formellen Vertrauensschutz für alle Rechtsbetroffenen zu gewähren. Die Rechtssicherheit kann damit formell gewahrt werden. Nachteilig ist in diesem Zusammenhang, dass durch Schaffung von Übergangsregelungen die Entscheidung schematisch erfolgt. Auf individuelle Besonderheiten kann nicht eingegangen werden: Rechtsunerfahrene Bürger werden genauso behandelt wie Vielprozessierer oder Rechtskundige. Ohne die Publikation der Entscheidungen durch die Medien ist eine Information aller Betroffenen nicht vorstellbar. Tatsächlich wird das Problem der widerstreitenden Rechtskontinuität und Rechtsbewahrung in ein einheitliches Korsett von Fristen gepresst. Dass aus diesem Grund die bestehende Problematik keiner angemessenen Lösung zugeführt werden kann, liegt auf der Hand. Zum Zweiten stellt sich für die Gerichte schon die Frage, ob die Festsetzung einer Übergangsregel überhaupt zulässig ist. Erfolgen könnte dies lediglich in einem obiter dictum. Wer dies vorschlägt, sieht sich dem nicht zu entkräftenden Einwand ausgesetzt, dass Gerichte tatsächlich eine mit der Legislative identische Funktion ausüben würden. Allenfalls im Nachhinein kann festgestellt werden, dass dem Rechtsverkehr eine gewisse Zeit zugestanden werden muss, um sich auf die neue Rechtsprechung einzustellen. Dies geschieht weder durch die Setzung einer bestimmten Frist, noch durch die Statuierung einer besonderen Übergangsregel, sondern kann z. B. auch in einer Folgeentscheidung festgestellt werden.354 Drittens wird durch die Schaffung von Übergangsregelung und -frist das Problem der temporären Anwendung 77/78 – Naßauskiesung –, BVerfGE 58, 300 (351); Urteil des BVerfG vom 10.04. 1984, 2 BvL 19/82 – Emeritierungsalter –, BVerfGE 67, 1 (15). 353 Im Nachhinein wurde eine solche Übergangsfrist z. B. im Urteil des BGH vom 08.05.1978, II ZR 97/77, BGHZ 71, 354 (357), für die Rechtsprechungsänderung anberaumt. Diese galt ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der die Rechtsprechung ändernden Entscheidung bis ein Jahr hernach. Ähnlich: Urteil des BGH vom 21.01.2002, II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 (5). Ebenso geht der Europäische Gerichtshof vor: Constance Christina Ellen Smith et al. vs. AVDEL Systems Ltd., Urteil des EuGH vom 28.09.1994, C-408/92 – AVDEL –, Slg. 1994, 4435, vgl. zu dieser Entscheidung: Höfer, BB 1994, 1 (6) m. w. N. Ähnlich auch die vom Europäischen Gerichtshof allerdings nicht befolgten Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl vom 14.03.2006, C-475/03, Slg. 2006, (Rz. 157 ff., 170 ff.). Auch im eher zurückhaltenderen britischen Rechtskreis werden Übergangsregeln statuiert: Barclays Bank plc v. O’Brien (1993) 4 All ER 417; Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co (a firm) (2001) 4 All ER 449; siehe hierzu oben: 2. Kapitel B. II. 2. b) bb) (1) (j), S. 122 f. und (m), S. 127 f. Zustimmend in der Literatur wohl nur: Lübbe, Grenzen der Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1998, S. 120 ff. m. w. N. aus der Rechtsprechung. 354 So geschehen im: Urteil des BGH vom 08.05.1978, II ZR 97/77, BGHZ 71, 354 (357).

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einer Rechtsprechungsänderung nicht vereinfacht, sondern durch Hinzufügen einer weiteren Änderung komplizierter. Dementsprechend verliert die durch die Rechtsprechungsänderung ohnehin beeinträchtigte Judikatur weiter an der für die Rechtssicherheit unerlässliche Rechtsklarheit. Zudem kann dieser Methode ein viertes Problem erwachsen, wenn während der Übergangszeit weitere Rechtsprechungsänderungen erforderlich werden. Dies steht im Kontext mit der Frage, ob diese Art der Rechtsprechungsänderung auch eine weitere Kontrolle durch die Gerichte erfährt. Eine Kontrolle müsste unterbleiben, wenn eine derartige Übergangsregelung Bindungswirkung hätte. Bindend wirken könnte sie allerdings nur, wenn der in einem obiter dictum erklärten Übergangsregelungen in der hier vorgeschlagenen Weise aufgrund des Bezugs zur entscheidungserheblichen Rechtsfrage, besondere Bindung zugesprochen wird. Die Legislative vermag durch die Schaffung von Übergangsregeln genauso effektiv oder ineffektiv beeinflusst zu werden, wie bei einer ausnahmslosen Rückwirkung. Auf die Rechtspflege und den Ablauf der Gerichte haben Übergangsregelungen sowohl positive, als auch negative Auswirkungen: Positiv wirkt sich die Klarheit der Fristen aus. Wird ein genauer Zeitraum angegeben, wann die Übergangsregelung gelten soll, könnte hieran leicht die maßgebliche Rechtsprechung angewandt werden. Je nach Ausgestaltung der Übergangsregelung können auch Altfälle noch nach der alten Rechtsprechung entschieden werden. Nachteilig ist dagegen, dass ebenso wie der Rechtsverkehr auch die Justiz durch Schaffung einer kurzzeitigen Interimslösung in Gestalt einer Übergangsregelung sich innerhalb eines kleinen Zeitraums auf neue Lösungen für ein Rechtsproblem einlassen muss. Gleiches kann zwar auch durch kurz aufeinander folgende Gesetzesänderungen geschehen. Bedacht werden muss allerdings, dass die Schaffung von gerichtlichen Übergangsregelungen zu diesen hinzutritt und insofern auch eine Mehrbelastung für die Justiz darstellen. Unabhängig von der Frage, welche Vor- und Nachteile diese Methode einer Rechtsprechungsänderung mit sich bringt, bleibt das Problem, wann Übergangsregelungen zu schaffen sind, ungelöst. Entscheidungskriterien hierzu nennt die Rechtsprechung weder selbst noch werden sie ihr durch die Rechtswissenschaft an die Hand gegeben. Das Problem von zu gewährender Rechtskontinuität und zu erreichender Rechtsfortbildung wird mithin durch die Schaffung von Übergangsregelungen auf eine rein formelle Lösung verlagert, ohne einer sachlichen Lösung zugeführt worden zu sein. (2) Das Sunset Prinzip Als weitere Möglichkeit, das Problem der temporären Anwendung bei einer Rechtsprechungsänderung zu lösen, kommt das Sunset Prinzip in Betracht. Durch diese in manchen anglo-amerikanischen Bundesstaaten und

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auch in Deutschland angewandte Methode zwingt sich der Gesetzgeber durch eine konkrete Befristung zu einer zeitgemäßen Erneuerung eines Gesetzes.355 Analog hierzu könnten die Gerichte von vornherein festlegen, bis zu welchem Zeitpunkt ihre Rechtsprechung gelten soll. Eine solche Vorgehensweise erweist sich aus einigen Gründen als unpraktikabel. Erstens müsste ziemlich genau prognostiziert werden, bis wann die Rechtsprechung gelten soll. Dass eine solche Prognose die Erfordernisse des Rechtsverkehrs tatsächlich zu treffen vermag, ist unwahrscheinlich. Die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit kann bei einer Befristung der Rechtsprechung dagegen ebenso wie bei der Schaffung von Übergangsregelungen gewahrt werden. Zweitens unterbleibt eine Kontrolle durch andere Gerichte und auch eine Beeinflussung der Legislative ist bei einer solchen Methode nicht vorstellbar. Überzeugend für die Ablehnung ist drittens das durch diese Methode geschaffene – aber nicht zu lösende – Folgeproblem: Es ist nicht ersichtlich, welche Rechtsprechung zwischen Fristende und neuer Rechtsprechung erfolgen soll. Für die Legislative mag das Sunset Prinzip praktikabel sein, da sie selbst die Initiative zum Erlass eines neuen Gesetzes zu ergreifen vermag. Der Judikative ist das nicht möglich. Die Rechtsteilnehmer müssten deswegen in diesem Zeitraum ohne Kautelarjurisprudenz auskommen. Somit können die Gerichte das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nicht durch die vorherige Befristung ihrer Rechtsprechung lösen. Ähnlich wie die soeben dargestellte „befristete Rechtsprechung“ lassen sich auch die Solange-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes verstehen.356 Hier wird die Änderung der Rechtsprechung nicht vom Zeitablauf, sondern von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig gemacht. Demgemäß kann von einer „bedingten“ Rechtsprechungsänderung gesprochen werden. Entscheidend gegen die Annahme, der „bedingten“ Rechtsprechungsänderung gebühre der Vorrang gegenüber der hier vorgestellten prospektiven Rechtsprechungsänderung, spricht aber, dass die Umstände von „bedingter“ und prospektiver Rechtsprechungsänderung verschieden sind. In zeitlicher Hinsicht befinden wir uns mit der ersten Methode vor der Entscheidung, in der diese tatsächlich angewandt wird. Sind dagegen bei der Entscheidungsfällung selbst die Bedingungen schon eingetreten, welche die Rechtsprechungsänderung eintreten lassen sollen, kann 355

Winkler, Zeit und Recht, S. 201. Beschluss des BVerfG vom 29.05.1974, 2 BvL 52/71 – Solange I –, BVerfGE 37, 271 (285); Beschluss des BVerfG vom 22.10.1986, 2 BvR 197/83 – Solange II –, BVerfGE 73, 339 (387); Urteil des BVerfG vom 12.10.1993, 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 – Maastricht –, BVerfGE 89, 155 (174 ff.); bestätigt durch: Beschluss des BVerfG vom 07.06.2000, 2 BvL 1/97 – Bananenmarktordnung –, BVerfGE 102, 147 (162 ff.). 356

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diese Methode nicht sinnvoll verwandt werden. Man stünde vor dem Problem, dass die Bedingung kein zukünftiges ungewisses Ereignis mehr wäre, sondern ein gegenwärtig gewisses. Damit kann die Rechtsprechungsänderung auch nicht mehr von einem Bedingungseintritt abhängig gemacht werden. Da sie nicht in der gleichen Situation auftreten kann, ist die „bedingte“ Rechtsprechungsänderung gegenüber der hier vorgestellten prospektiven Rechtsprechungsänderung nicht vorzugswürdig. Aber noch andere Gründe sprechen gegen den Vorrang. Eine „bedingte“ Rechtsprechungsänderung hat den Vorteil, dass dem Rechtsverkehr – zumindest theoretisch – mit Eintritt der Bedingung von selbst die Änderung der Rechtsprechung bewusst ist. Praktisch ist dies kaum umzusetzen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht so verfahren, da es in diesem Kontext noch immer zur Klageerhebung kam, war der Bedingungseintritt dem Kläger nicht klar. Das stellt eine bei Verwendung der Methode generell bestehende Gefahr dar. An dem Beispiel zeigt sich, dass auch mit der „bedingten“ Rechtsprechungsänderung die Rechtsklarheit kaum gewahrt werden kann. Dies liegt zudem daran, dass der Bedingungseintritt schwer zu formulieren ist. Die Gerichte müssen hierzu – wie bei der Schaffung von Übergangsregeln oder einer Befristung – eine treffende Prognose der realen und rechtlichen Entwicklung abgeben. Dem nachgeordnet ist die Formulierung des Bedingungseintritts. Zwar kann eine mögliche Rechtsunklarheit durch eine eindeutige und bestimmte Formulierung minimiert werden. Jedoch erweist sich schon der Vorgang als solcher als schwierig, da es komplexe Probleme so verständlich zu umreißen gilt, dass auch der Rechtslaie sie verstehen kann. Dazu muss eine „bedingte“ Rechtsprechungsänderung hinreichend bekannt gemacht werden. Als Drittes tritt hinzu, dass auch die Feststellung des Bedingungseintritts selbst, wird er häufig wenigstens auch im tatsächlichen Bereich liegen, qua re natura schon umstritten sein wird. Rechtsklarheit ist durch diese Methode deswegen kaum zu gewinnen. Wer dagegen lediglich das Vertrauen in die Rechtsprechung zerstört wissen will, kann diese Methode verwenden. Das wiederum setzt voraus, dass ein Vertrauensschutz gegenüber der Rechtsprechung gewährt werden muss. Als Mittel der Vertrauenserschütterung eignet sich also, bei klarer und eindeutiger Formulierung, auch die Methode der „bedingten“ Rechtsprechungsänderung. Mangels praktischer Umsetzbarkeit ist eine Befristung oder Bedinung der Rechtsprechungsänderung als nähere Ausgestaltung des Sunset Prinzips abzulehnen. cc) Begrenzung der Rückwirkung bei Wertewandel Weiter wird vorgeschlagen, die Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung zu begrenzen, wenn ein Wandel tatsächlicher Umstände oder Wert-

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maßstäbe für Generalklauseln die Ursache für die Rechtsprechungsänderung bilden.357 Zuvor wurde schon dargestellt, dass die Ursache einer Rechtsprechungsänderung ein spezielles Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Durchsetzung darstellen kann und im Kontext mit der vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen ist.358 Eine solche Rückwirkungsbegrenzung ist nach dieser Auffassung insbesondere im Rahmen der §§ 138, 242, 305 ff. BGB vorstellbar und würde sich deswegen als materiellrechtliche Lösung darstellen. Gegen eine solche Vorgehensweise spricht, dass das Anwendungsproblem nicht umfassend gelöst, sondern nur in bestimmten Fallkonstellationen die Rückwirkung begrenzt würde. Andere Fälle müssten dann ähnlich der hier vorgestellten umfassenden Interessenabwägung einer Lösung zugeführt werden.359 Deswegen ist eine solche Einschränkungsmöglichkeit abzulehnen. 6. Musterprozesse, Richtlinienentscheidungen und Appellentscheidungen

Als sechste Methodenkategorie könnten Musterprozesse oder Appellentscheidungen das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung einer Lösung zuführen.360 a) Musterprozesse Musterprozesse lassen sich in zwei verschiedene Arten aufteilen, die jeweils wieder in Unterkategorien zu gliedern sind. Als erste Art kann nach dem Interesse der Parteien auf die rechtliche Verbindlichkeit unterschieden werden. Kommt es einer der Parteien nur auf die Prozessführung selbst an und nicht auf dessen Verbindlichkeit auch für andere Verfahren, kann von einem „unverbindlichen“ Musterprozess gesprochen werden. Diese sind zumeist politischer Art und scheinen nach der Gesetzeslage von vornherein keine Aussicht auf Erfolg zu haben.361 Hat eine der Parteien oder beide 357

Lecheler, WM 1994, 2049 (2051 f.); Medicus, NJW 1995, 2577 (2581). Siehe oben: 4. Kapitel A. I. 3. c) cc), S. 408 ff. 359 So auch: Medicus, NJW 1995, 2577 (2582 f.). 360 Ziegler, Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 209 ff. Vgl. zu dem Fragenkomplex der Musterprozesse generell: Koch, Prozessführung im öffentlichen Interesse, 1983, S. 141 ff.; für Appellentscheidungen: Redeker, NJW 1972, 409 (411). Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (120 ff.) bejaht die Möglichkeit von Richtlinienentscheidungen. 361 Vgl. hierzu: Koch, Prozessführung im öffentlichen Interesse, 1983, S. 142 mit Beispielen in Fn. 196 f.: eine vom Bund der Steuerzahler initiierte Klage, provozierte Strafverfahren nach der II. Novelle des § 218 StGB. 358

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Parteien ein Interesse an der Entscheidung selbst, die für die Betroffenen über den Einzelfall hinaus gehen, kann von einem „verbindlichen parteiintendierten“ Musterprozess gesprochen werden.362 Kommt es dagegen den Parteien nur generell darauf an, eine Präzedenzentscheidung zu erhalten, die auch für andere Parteien Geltung erlangt, kann von einem „verbindlichen parteiintendierten“ Musterprozess mit Präzedenzcharakter gesprochen werden.363 Da es bei Musterprozessen nicht auf die Änderung der Rechtsprechung ankommt, sondern nur auf irgendeine Entscheidung, kann durch sie auch nicht das Problem der temporären Anwendung gelöst werden. Lediglich bei der zweiten Art, der „verbindlichen“ Musterprozesse stellt sich die Frage nach einer möglichen Bindung der Entscheidung über den entschiedenen Fall hinaus.364 Wer nur in diesen Fällen eine Bindung der Entscheidung annimmt, sieht sich dem Vorwurf ausgesetzt, dass die Zukunftswirkung von den Intentionen der Parteien abhängig gemacht wird. Diese in einem Prozess festzustellen, erweist sich als schwierig. Der Einwand, dass nur Vielprozessierer in den Genuss einer prospektiven Rechtsprechungsänderung gelangen könnten und auf diese Weise der ohnehin bestehende Vorsprung weiter vergrößert würde, kann zwar durch die Einschränkung auf ein existierendes Verbandsklagerecht entkräftet werden. Eine Gewährung von Vertrauensschutz des Einzelnen wäre dann jedoch nicht möglich. Zudem vermag eine solche Kategorisierung das Problem der temporären Anwendung nicht in methodischer Hinsicht zu lösen, sondern stellt vielmehr eine aus dem Rechtserstarrungsgedanken resultierende Ausnahme zu einem generellen Rückwirkungsgebot dar. Hinter der Beschränkung einer Zukunftswirkung auf Musterprozesse, die im Wege der Verbandsklage geführt werden, steht vielmehr, dass dort in der Prozessführung und damit in der Rechtsfortbildung ein – vom Gesetzgeber vorweggenommenes – Gemeinwohlbelang zu erblicken ist. Dies kann genauso mit der hier vorgestellten Methode erreicht werden, ohne dem Einzelnen die Möglichkeit zu nehmen, allein eine Rechtsprechungsänderung anzustreben und diese auch durchzusetzen. b) Richtlinienentscheidungen Unabhängig von dem Parteiinteresse existieren Richtlinienentscheidungen, die vom Gericht geschaffen werden. Solche sind aus der arbeitsgerichtlichen Praxis bekannt.365 Bei ihnen werden von dem Gericht nicht nur die konkrete 362

Vgl. hierzu: Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (120); Koch, Prozessführung im öffentlichen Interesse, 1983, S. 143. 363 Vgl. hierzu: Koch, Prozessführung im öffentlichen Interesse, 1983, S. 143. 364 So: Ziegler, Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 210.

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Rechtsfrage, sondern darüber hinaus auch andere, praxisnahe Fälle in einem obiter dictum einer Lösung zugeführt. Anlass hierfür sind eine unklare Rechtspraxis und damit eine existierende Rechtsunsicherheit sowie häufig auftretende Fälle.366 Richtlinienentscheidungen weichen von der hier vorgestellten prospektiven Rechtsprechungsänderung dadurch ab, dass nicht die gleiche Rechtsfrage für die Zukunft anders, sondern fiktive andere Rechtsfragen zum gleichen Fragenkomplex in der Entscheidung selbst mitgelöst werden. Dies geschieht in obiter dictua. Sie eignen sich damit zur Lösung einer Vielzahl verschiedenartiger Fälle, was aus ökonomischer Sicht sicherlich sinnvoll ist.367 Eine Richtlinienentscheidung kann das Gericht nicht in jedem Fall treffen. Anzuraten ist sie generell bei Rechtsprechungsänderungen und Innovationen, deren Rechtsfrage eine Masse von Fällen unterschiedlicher Art in der Praxis betrifft. Dies kann sich z. B. durch Rechtshängigkeit der Verfahren an anderen Gerichten zeigen. Die Massentatbestände müssen weiterhin so unterschiedlich sein, dass sich die Beantwortung der Rechtsfrage nicht von selbst ergibt, sondern vielmehr durch die Richtlinienentscheidung dem Erfordernis einer schlüssigen und ausgewogenen Wertung zu einem Fragenkomplex entsprochen wird. Dabei müssen sich die „praktischen Auswirkungen [der Richtlinienentscheidung] übersehen lassen“368. Nur dann werden Wertungsmaßstäbe geschaffen, welche die Einheitlichkeit der Rechtsprechung wahren. Dementsprechend ist bei einer Richtlinienentscheidung ein sehr großes Maß an Sorgfalt und Argumentation geboten.369 Die ratio der Richtlinienentscheidung ist damit einerseits in der Erreichung einer Rechtsprechungseinheitlichkeit,370 andererseits in der Erhöhung der Rechtssicherheit durch bessere Voraussehbarkeit und Planbarkeit371 rechtmäßigen Verhaltens für den Rechtsverkehr zu erblicken. Dementspre365 Vgl.: Urteil des BAG vom 10.05.1962, 5 AZR 452/61 – Weihnachtsgratifikation –, BAGE 13, 129. Vgl. hierzu Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (120 ff.) m. w. N. 366 Vgl. hierzu: Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (120 f.). 367 Diesen Aspekt betont auch: Koch, Prozessführung im öffentlichen Interesse, 1983, S. 239; ähnlich Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (121), die im Hinblick auf die oben (in Fn. 365) genannte Entscheidung des Arbeitsgerichts betont, dass die Arbeitgeber mangels der Möglichkeit, selbst vom Gericht vorab eine Rechtsstellung erlangen zu können, nur in „riskanter Rechtsausübung“ eine Änderung selbst hätten vornehmen können. 368 Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (122). 369 Dies betont auch: Gamillschegg, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Gratifikation: „Daß sich jedes Obergericht es sehr genau überlegen wird, bevor es ein Normengebäude in einem Arbeitsgang gießt, statt, wie übl., Stein um Stein zusammenzutragen, steht natürlich auf einem anderen Blatt.“ 370 So auch: Gamillschegg, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Gratifikation. 371 Ebenso: Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (121 f.).

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chend muss die betroffene Rechtsfrage auch diese beiden zuletzt genannten Attribute besitzen. Nicht zu verwenden ist eine solche Methode deswegen bezüglich Rechtsfragen, die entweder unplanbar sind oder Bezug zu einem rechtswidrigen Verhalten aufweisen. Dementsprechend wurde zu Recht die Entwicklung einer „Schmerzensgeldtabelle“ durch eine Richtlinienentscheidung abgelehnt.372 Zwar können Richtlinienentscheidungen im Vorhinein Rechtsprechungsänderungen entbehrlich machen, da sie eine – zumeist weder von der Legislative noch der Judikative gelöste – Problematik umfassend erschließen. Das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung wird durch diese Methode nicht gelöst. Vielmehr eröffnen Richtlinienentscheidungen einen anderen Fragenkomplex, der schon zuvor behandelt wurde,373 nämlich, wie ihnen über den Anlassfall hinaus Bindungswirkung zukommen kann. Auch diese Frage wird bei Verwendung der Entscheidungsmethode selbst nicht beantwortet. c) Appellentscheidungen Appellentscheidungen sind aus der bundesverfassungsrechtlicher374 Rechtsprechung bekannt, im verwaltungsrechtlichen Normenkontrollverfahren ist ihre Zulässigkeit umstritten.375 In diesem richterrechtlich entwickelten Verfahren, sieht das Gericht von der Nichtigerklärung eines gegen eine in der Normenhierarchie höherstehende Regel verstoßenden Gesetzes ab und appelliert lediglich an den Gesetzgeber, das in Rede stehende Gesetz zu ändern. Hierzu kann der Legislative eine Frist gesetzt und von dem Gericht Vorschläge zur Gesetzesänderung gemacht werden.376 Den Betroffenen wird hierbei zugemutet, die „eigentlich“ rechtswidrige Normlage hinzunehmen. „Übergeordnete Gründe“ werden für die Begründung einer solchen Entscheidung bemüht. Diese treten in den Appellentscheidungen selbst wenig deutlich hervor. Sie sind darin zu finden, dass dem Gesetzgeber zur 372 So: Hilger, in: FS Larenz (1973), 109 (121 f.) im Anschluss an Wiedemann, AP Nr. 64 zu § 611 BGB Gratifikation. 373 Siehe hierzu oben 3. Kapitel A., S. 218 ff. 374 Vgl. nur die jüngeren Entscheidungen: Urteil des BVerfG vom 11.11.1999, 2 BvF 2/98, 2 BvF 3/98, 2 BvF 1/99, 2 BvF 2/99 – Länderfinanzausgleich II –, BVerfGE 101, 158; Urteil des BVerfG vom 03.04.2001 1 BvR 81/98 – Pflegeversicherung II –, BVerfGE 103, 225; Beschluss des BVerfG vom 07.10.2003, 1 BvR 10/99 – fachgerichtlicher Rechtsschutz II –, BVerfGE 108, 341. 375 Vgl. nur: Gerhardt/Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Vor § 47 Rz. 11, § 47 Rz. 114 jeweils m. w. N. 376 So geschehen im Beschluss des BVerfG vom 07.10.2003, 1 BvR 10/99 – fachgerichtlicher Rechtsschutz II –, BVerfGE 108, 341.

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Änderung der Gesetze nach dem Gewaltenteilungsgrundsatz die Entscheidungsprärogative zusteht. Das muss auch beinhalten, dass ihm kleinere Fehler unterlaufen dürfen. Dementsprechend ist dem Normadressaten bis zur Änderung der Regelungen zuzumuten, auf den ihm an und für sich zustehenden Vollzug des materiellen Rechts zu verzichten. Diese Argumentation ähnelt – wenn auch mit umgekehrten Vorzeichen – derjenigen der Vertreter einer deklaratorischen Theorie377 zur rückwirkenden Rechtsprechungsänderung. Wie diese mit der für sie existenten materiellrechtlich richtigen Rechtslage argumentieren, führen jene die Unterlassung der an sich notwendigen Nichtigkeitserklärung an. Die „eigentlich“ rechtswidrige Lage muss bestehen bleiben, bis der Verursacher sie behebt. Änderungsvorschläge und Fristen können vorgegeben werden. Eine Übertragung auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung ist aus unterschiedlichen Gründen nicht geboten. Zum Ersten wäre unklar, an wen der Appell, eine Änderung vorzunehmen, gehen sollte. Da es sich um eine änderungsbedürftige Rechtsprechung handelt, müsste dies das Gericht tun. Denkbar wäre allenfalls zweitens, auch bezüglich der Rechtsprechungsänderung, den Gesetzgeber mit einer Änderung zu beauftragen. Dem stehen die gleichen Bedenken entgegen, die schon zum référé législatif vorgebracht wurden378. Das eigentliche Problem würde nur auf eine andere Institution verlagert, durch den Appell aber nicht gelöst. Die Frage der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung kann damit weder durch Musterprozess, Richtlinien- noch Appellentscheidung beantwortet werden. 7. Intertemporäre, gesetzliche Lösung durch Art. 170 EGBGB, Art. 232 § 1 EGBGB

Bevor an eine materiellrechtliche Lösung zu denken ist, könnte eine Lösung in dem dieser vorgelagerten Art. 170 EGBGB zu finden sein. Dies wird zum Teil zumindest bei einer Rechtsprechungsänderung für Schuldverhältnisse angenommen.379 Ursprünglicher Zweck des Art. 170 EGBGB war, für die vor dem 01.01.1900 entstandenen Schuldverhältnisse die Maßgeblichkeit der alten Rechtsnormen aufrecht zu erhalten.380 Freilich galt dies nicht ausnahmslos. Der Gesetzgeber selbst statuierte Ausnahmen hierzu, u. a. für bestimmte Dauerschuldverhältnisse. Die Rechtsprechung hat 377

Hierzu siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. Siehe oben: 4. Kapitel B. I. 1., S. 420 ff. 379 So wohl: Höpfner, RdA 2006, 156 (161); ein ähnlicher Grundsatz ist auch in anderen Rechtsordnungen zu finden: vgl. hierzu: Rodger, 121 The Law Quarterly Review 2005, 57 (63). 380 Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, Art. 170 EGBGB, Rdn. 1. 378

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Art. 170 EGBGB selbst zugunsten der Rückwirkung neuer Normen, wie z. B. die §§ 138, 242, 247 a. F. BGB, eingeschränkt.381 Direkte Anwendung findet Art. 170 EGBGB heute nicht mehr. Er ist nur noch Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass ein Schuldverhältnis dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung seines Entstehungstatbestandes galt.382 Unmittelbar gilt Art. 170 EGBGB nur für die Anwendung von Gesetzesrecht. Allenfalls als Ausdruck des oben angesprochenen, allgemeinen Rechtsgedankens könnte er auf das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung zu übertragen sein. Hiergegen spricht, dass Art. 170 EGBGB ausdrücklich nur die Maßgeblichkeit von Gesetzen benennt. Neben dieses Wortlautargument tritt ein systematisches Argument, das die Art. 170 EGBGB konkretisierenden Fälle betrifft. Art. 170 EGBGB gilt nicht ausnahmslos für alle Schuldverhältnisse, sondern in Art. 171–179 EGBGB wurden Ausnahmen verschiedener Art zugelassen. Sie sind zwar Ausdruck einer gesetzlichen Wertung bezüglich bestimmter Fallkonstellationen, in der eine Rückwirkung des neuen Gesetzes zuzulassen ist. In dieser mögen auch die oben genannten383 Abwägungskriterien eingeflossen sein. Wer Art. 170 EGBGB auf die Rechtsprechungsänderung anwenden will, muss auch dessen Ausnahmen Beachtung schenken. Der Grundsatz eines generellen Rückwirkungsverbotes für die Rechtsprechungsänderung mag sich damit mit Art. 170 EGBGB untermauern lassen, wie dagegen eine Rechtsprechungsänderung realiter durchzuführen ist, erhellt er nicht. Deswegen erweist es sich als vorzugswürdig, für jede Rechtsprechungsänderung gesondert deren temporäre Anwendung feststellen zu können, da nur auf diese Weise die Besonderheiten jeden Falles erfasst werden können. 8. Materiellrechtliche Lösung

Als achte Möglichkeit bleibt nunmehr, über eine materiellrechtliche Einschränkung384 das Problem der temporären Anwendung einer Rechtspre381 Vgl. hierzu: Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, Art. 170 EGBGB, Rdn. 1 m. N. in Fn. 1. 382 Urteil des BGH vom 11.11.1953, II ZR 181/52, BGHZ 10, 391 (394); Urteil des BGH vom 18.10.1965, II ZR 36/64, BGHZ 44, 192 (194); vgl. hierzu: Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, Art. 170 EGBGB, Rdn. 3. 383 Siehe oben: 4. Kapitel A. I. 3., S. 384 ff. 384 Zur Beachtung des schutzwürdigen Vertrauens habe die Rechtsprechung Rechtsinstitute materiellrechtlicher Art erarbeitet, die „ihrerseits einen gesetzesähnlichen Vertrauensschutz“ begründeten: Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119 (130 f.). Ebenso: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 110 ff., 125, 131; Blomeyer, in: FS Molitor (1988), 41 (48 ff.); Burmeister, Vertrauensschutz im Prozeßrecht, 1979, S. 35 f.; Canaris, SAE 1972, 22; Götz, in: FG Bundesverfassungsgericht (1976), S. 421

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chungsänderung in der Entscheidung selbst zu lösen. Nachdem erstens die Funktion einer materiellrechtlichen Lösung, rechtstheoretisch vorgestellt worden ist, wird diese zweitens anhand von verschiedenen Tatbeständen, die eine Beachtung des Problems scheinbar zulassen, exemplifiziert. Drittens wird untersucht werden, ob eine materiellrechtliche Berücksichtigung das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung einer Lösung zuzuführen vermag. a) Funktionsanalyse der materiellrechtlichen Lösung Das materielle Recht bietet auf den ersten Blick verschiedene offene Tatbestände an, durch welche die konfligierenden Interessen in Ausgleich gebracht werden können. Ob diese ebenso wie eine zukunftsgerichtete Rechtsprechungsänderung das Problem umfassend zu lösen vermögen und falls eine positive Antwort hierzu gegeben werden kann, ob dieser Lösung der Vorrang gebührt, gilt es im Folgenden zu erörtern. Als solche kommen von vornherein nur diejenigen in Betracht, welche in irgendeiner Weise die Rechtsprechungsänderung im Tatbestand berücksichtigen können. Unterschieden werden muss hier zwischen dem geänderten und dem unveränderten Teil der Rechtsprechung. In dem von der Rechtsprechung geänderten Teil selbst kann bezüglich der Frage, ob eine Rechtsprechungsänderung vorgenommen werden soll oder nicht, die historische Entwicklung derselben als eine Auslegungsmethode berücksichtigt werden. Der temporäre Aspekt der Anwendung muss dagegen grundsätzlich gesondert betrachtet werden. Diese gesonderte Betrachtung noch im Tatbestand, also im materiellen Recht, ist möglich, wenn die Fallnorm auch subjektive Aspekte aufweist, wie z. B. die Kenntnis gewisser Umstände, ein Vertretenmüssen, Verschulden oder Zumutbarkeitserwägungen. In diesem intellektuellen Moment könnte dann, unabhängig von einer methodischen Überlegung, das Problem der temporären Anwendung diskutiert werden, sofern das intellektuelle Moment Bezug zu der durch die Rechtsprechung erfolgten oder angekündigten Änderung aufweist. Darüber hinaus könnten offene Tatbestände oder Generalklauseln, welche auf die Verkehrssitte oder Treu und Glauben rekurrie(451); Lübbe, Grenzen der Rückwirkung bei einer Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1998, S. 122; Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 202 ff.; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 113 ff.; Ziegler, Selbstbindung der Dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 209 ff. Differenzierend: Lerche/Pestalozza, BB 1986, Beilage 14, S. 18 f., die zwischen primären Vertrauensschutz und materiellrechtlichem sekundären Vertrauensschutz unterscheiden. Ihnen zustimmend: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 250.

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ren, die Möglichkeit bieten, eine Änderung der Rechtsprechung zu berücksichtigen. Ausgeschlossen ist dagegen die Lösung der Problematik der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung schon im materiellen Recht, wenn weder subjektive Momente noch offene Tatbestände gegeben sind.385 Beide Thesen gilt es nun anhand unterschiedlicher konkreter Normen zu überprüfen. b) Die materiellrechtliche Lösung Erstens werden die Tatbestandsmerkmale, welche einen subjektiven Bezug aufweisen, dargestellt. Zweitens werden offene Tatbestände und Generalklauseln begutachtet. aa) Tatbestandsmerkmale mit subjektivem Bezug (1) Vertretenmüssen und Verschulden Ist der Eintritt gewisser Rechtsfolgen von einem Vertretenmüssen oder Verschulden des Handelnden abhängig, wie dies z. B. bei der culpa in contrahendo (§ 280 I i. V. m. §§ 311 II, 241 II BGB), Schadensersatzpflichten bei Vertragsverletzungen, Rechtsscheinstatbeständen oder verschuldensabhängigen Deliktsansprüchen der Fall ist, könnte schon auf materiellrechtlicher Ebene über einen Rechts- oder Verbotsirrtum eine Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung ausgeschlossen werden.386 Freilich ist dazu erfor385

Die von Langenbucher, in: FS Horn (2006), 1179 (1196) getroffene Unterscheidung zwischen einer vertraglichen und gesetzlichen Haftung trifft deswegen das Problem nicht ganz. Zwar ist es richtig, dass die dort genannten vertraglichen Techniken (ergänzende Vertragsauslegung, Störung der Geschäftsgrundlage und Irrtumsanfechtung) das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung lösen können, wohingegen dies bei der dort besprochenen gesetzlichen Haftung (§ 130 HGB analog) nicht der Fall ist. Dies ist allerdings nicht eine Frage des Unterschieds zwischen gesetzlicher und vertraglicher Haftung. Denn auch bei der Änderung einer gesetzlichen Haftungsregelung durch die Rechtsprechung ist die Berücksichtigung der temporären Anwendung, z. B. im Rahmen eines offenen Tatbestandes, denkbar. 386 Aus der Rechtsprechung: Urteil des BGH vom 07.03.1972, VI ZR 169/70, WM 1972, 589 f.; Urteil des BGH vom 28.09.2000, IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256; Urteil des BGH vom 15.12.2006, III ZR 65/05, BGHZ 165, 276; ebenso in der Literatur: Höpfner, RdA 2006, 156 (162), freilich mit inkorrektem Verweis in Fn. 97 auf das Urteil des BGH vom 18.12.1962, I ZR 54/61, BGHZ 38, 356 (358); vgl. zu diesem Problem aus strafrechtlicher Sicht: Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, Habilitation 1993, S. 369; Messmer/Bergschneider, DAR 1967, 45 (46 f.); Naucke, NJW 1968, 2321 f.; Riese, NJW 1969, 549 ff.

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derlich, dass das Vertretenmüssen oder Verschulden sich auf rechtliche Umstände bezieht, die später Gegenstand einer Rechtsprechungsänderung waren. Wer mit der Vorsatztheorie das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit für vorsätzliches Handeln für erforderlich hält oder mit der Schuldtheorie bei fehlendem, aber unvermeidbarem Unrechtsbewusstsein die Schuld entfallen lässt,387 kann bei einer Änderung der Rechtsprechung nicht zu dem Ergebnis kommen, der Handelnde habe vorsätzlich oder aber schuldhaft gehandelt. Da sich das für den Rechtsfolgeneintritt erforderliche Verhalten nur auf den Zeitpunkt beziehen kann, in dem die Handlung vorgenommen wurde, kann für dasselbe auch nur die damals herrschende Rechtsauffassung gelten.388 Dem wurde entgegengehalten, dass auf diese Weise würde der Vorsatztäter gegenüber dem Fahrlässigkeitstäter privilegiert, denn derjenige, der fahrlässig handelte, könne keine Tatsachenkenntnis gehabt haben.389 Dies überzeugt nicht, da auch bei einer Fahrlässigkeitstat das Verschulden, wenn der Handelnde die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen konnte, entfällt.390 Im Wege des Verbotsirrtums kann das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nicht nur im Anlassfall, sondern auch für die Folgeentscheidungen materiellrechtlich i. E. wie die prospektive Rechtsprechungsänderung gelöst werden, in dem die neue Rechtsprechung sich nicht für den Fall auswirkt. Dies setzt jedoch etwas methodisch Bedenkliches voraus: Sowohl für den Anlassfall als auch für die Folgeentscheidungen muss die neue Rechtsprechung bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale schon rückwirkend angewandt worden sein, damit sie auf subjektiver Ebene ausgeschlossen werden kann. De facto wird die Rechtsprechungsänderung rückwirkend angewandt, durch das Erfordernis eines Vertretenmüssens und Verschuldens, das seinerseits die Notwendigkeit der Simultanität bezüglich der Handlung aufweist, gelangt der Anwender im Ergebnis zu einer Nichtrückwirkung.391 Das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung wird hierdurch nicht gelöst, sondern man gelangt lediglich akzidentiell und nur im Ergebnis zu einer Gewährung von Vertrauensschutz. Tatsächlich wird kein Ver387

Vgl. hierzu: Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 276 Rdn. 158 m. w. N. 388 Medicus, NJW 1995, 2577, mit Beispielen aus der Rechtsprechung für die Ersatzpflicht von Rechtsanwälten und Notaren: Urteil des BGH vom 30.09.1993, IX ZR 211/92, NJW 1993, 3323 (3324 f.). 389 So: Olzen, JZ 1985, 155 (163). 390 Wie hier auch: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 153; Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 123. 391 Dies erkennt nur, allerdings für das Strafrecht: Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Habilitation 1986, S. 435.

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trauensschutz gewährt, sondern es greift die Figur des Verbotsirrtums.392 Dies ist in dem Erfordernis der Simultanität von Handlung und Verschulden begründet: Durch ein solches Erfordernis ist ein Vertrauensschutz schon angelegt. Den Besonderheiten der Situation einer Rechtsprechungsänderung kann damit nicht Rechnung getragen werden: Weder die Interessen der anderen Partei noch der Allgemeinheit werden dabei besonders beachtet. Ein höheres Maß an Rechtsklarheit für nachfolgende Fälle kann hierdurch ebenso wenig erreicht werden. Die Paralyse der Richter könnte dagegen auf diese Weise vermieden werden. Dennoch sollte nicht nur akzidentiell auf ein subjektives Erfordernis vertraut, sondern methodenehrlich die eigentliche Problematik erörtert werden. Nur so ist eine umfassende Auseinandersetzung und hierdurch interessengerechte Abwägung möglich. Damit lösen Vertretenmüssen und Verschulden über die Figur des Rechts- oder Verbotsirrtums nicht wie die hier vorgestellte Methode das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung. (2) Gesetzesverstoß, § 134 BGB Gegen ein gesetzliches Verbot kann ein Rechtsgeschäft nur dann verstoßen, wenn es dem zeitlichen Geltungsbereich des Verbotsgesetzes unterfällt. Wird ein solches vom Gesetzgeber neu erlassen, unterliegt er selbst den von der Verfassung gezogenen und vom Bundesverfassungsgericht konkretisierten Grenzen der Rückwirkung für Legislativakte.393 Erfolgt dagegen eine Erweiterung des Anwendungsbereiches des Verbotsgesetzes durch Auslegung, ist die Problematik der temporären Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung eröffnet.394 Es greift der gleiche Einwand wie bezüglich der Frage des Vertretenmüssens und des Verschuldens: Erst bei einer Anwendung der neuen Rechtsprechung auf den Fall kann über das Erfordernis der Simultanität von Handlung und Unrechtsbewusstsein im Ergebnis zukunftswirkend judiziert werden. Wenn das Gericht so vorgeht, erreicht es für die Rechtsprechungsänderung wenig Rechtsklarheit. Dass die Rechtsprechungsänderung nur im Ergebnis nicht rückwirkend angewandt wurde, das eigentliche Problem jedoch nicht angesprochen wurde, befriedigt nicht. Über § 134 BGB vermag das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nur mittelbar gelöst zu werden. 392

Dagegen nimmt Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 148 f. und 153 die Gewährung von Vertrauensschutz an. 393 Siehe oben: 2. Kapitel A. I., S. 55 ff. 394 Zu einer rückwirkenden Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen das RBerG: Urteil des BGH vom 28.09.2000, IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256.

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(3) Ergänzende Vertragsauslegung, §§ 157, 242 BGB Bei einer Rechtsprechungsänderung, die Bezug zu Rechtsgeschäften aufweist, mag die ergänzende Vertragsauslegung das Problem der temporären Anwendung lösen. Um zu überprüfen, ob dies möglich ist, betrachten wir zunächst die Grundkonstellation derselben. Voraussetzung für die Anwendung der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass das Rechtsgeschäft eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke i. S. einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist.395 Diese wird dann in einem Auslegungsverfahren unter Beachtung des dispositiven Rechts sowie des hypothetischen aber redlichen Parteiwillens geschlossen.396 Damit durch die ergänzende Vertragsauslegung das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung gelöst werden kann, müssten die Voraussetzungen der ersten durch die Rechtsprechungsänderung (mit-)verursacht worden sein. Wer dies annimmt, hat der Rechtsprechungsänderung schon Rückwirkung beigemessen, ansonsten hätte sie nicht zur Lückenentstehung beitragen können. Diese Rückwirkung mag zwar im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung wieder (teilweise) rückgängig gemacht werden; sie wurde indes schon vollzogen, ohne dass eine Auseinandersetzung mit dem Problem stattgefunden hätte. Nur wer diese petitio principii in Kauf nimmt, kann über die ergänzende Vertragsauslegung individualvertraglich das Problem lösen, muss allerdings die Tatsache hinnehmen, dass denknotwendiges Eingangstor hierfür eine unreflektierte Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung ist. Auch an dieser Vorgehensweise ist zu kritisieren, dass sie nicht methodenehrlich ist. (4) Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB Zum Teil wird eine Lösung des Problems in den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage i. V. m. § 313 BGB gesehen.397 Der Bundesgerichtshof selbst setzt Gesetzesänderung und Rechtsprechungsänderung bezüglich Verwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gleich.398 395

Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 157 Rdn. 37, 43. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 157 Rdn. 46 ff. 397 Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 119; Burmeister, Vertrauensschutz im Prozeßrecht, 1979, S. 35; Götz, in: FG BVerfG (1976), 421 (451); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip 1986, S. 434, Rüberg, Vertrauensschutz gegenüber rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1977, S. 208 f. Anders Höpfner, RdA 2006, 156 (165 f.), der § 313 BGB mit einer „unechten Rückwirkung“ gleichsetzen möchte. 398 Vgl.: Urteil des BGH vom 13.10.1959, VIII ZR 120/58, MDR 1960, 44 f.; Urteil des BGH vom 02.05.1972, VI ZR 47/71, BGHZ 58, 355 (362); Urteil des 396

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Auch wer den Weg über den Wegfall der Geschäftsgrundlage wählt, muss zunächst die Rechtsprechung als einen Umstand, der zur Grundlage des Vertrages geworden ist und geändert wurde, begreifen.399 Hierdurch wird die Rechtsprechungsänderung de facto rückwirkend auf den Vertrag angewandt, indem nicht etwaiges Vertrauen der einen Partei in die alte Rechtsprechung berücksichtigt wird, sondern erst einmal die neue Rechtsprechung den bestehenden Vertrag zu erschüttern vermag.400 Im Wege der Interessenabwägung kann die zunächst angenommene Rückwirkung gemildert werden. § 313 BGB bietet damit ein Instrumentarium, die angenommene Rückwirkung im Rahmen der Interessenabwägung wieder abzumildern.401 Da hiernach alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, können in diesem Rahmen nicht nur das Vertrauen in die bestehende Rechtsprechung der Parteien, sondern auch die Auswirkung der rück- oder zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung auf die Allgemeinheit in Ansatz gebracht werden. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage bietet damit eine Lösung, welche die Besonderheiten des Einzelfalles zwar zu berücksichtigen vermag; allerdings wird eine Rechtslageänderung hierfür angenommen, um den Weg zu § 313 BGB zu eröffnen. Freilich wird nur der Anlassfall diesbezüglich entschieden und nicht eine klare Linie für die nachfolgenden Entscheidungen statuiert, wie dies eine prospektive Rechtsprechungsänderung zu geben vermag. Für die Parteien im Anlassfall kann die Anwendung des § 313 BGB damit zum gleichen Ergebnis führen wie die hier vorgestellte Methode. Das verwundert nicht, ist beiden Verfahren, eine umfassende Interessenabwägung bei Einbeziehung der Interessen des Gemeinwohls immanent. Allerdings wird nur bezüglich der Anwendung der Rechtsprechungsänderung auf den konkreten Fall entschieden. Wie darüber hinausgehend zu judizieren ist, vermag auch § 313 BGB i. V. m. den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht zu erhellen. Andere Parteien müssten deswegen wiederum das Prozessrisiko in Kauf nehmen. Die Lösung über § 313 BGB bietet für den Anlassfall das gleiche Ergebnis. Alle übrigen Personen, welche von der Rechtsprechungsänderung betroffen sein könnten, BGH vom 26.01.1983, IV b ZR 344/81, NJW 1983, 1548 (1552); Urteil des BGH vom 11.07.2002, IX ZR 326/99, BGHZ 151, 316 (326). Vgl. hierzu: Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 313 Rdn. 181 m. w. N. 399 Höpfner, RdA 2006, 156 (165), wenn auch vorsichtig formulierend, dass „eine Rechtsprechungsänderung Auswirkungen auf laufende Dauerschuldverhältnisse“ habe. 400 Ähnlich: Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 29: „Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage paßt darüberhinaus auch deshalb zumindest nicht ohne weiteres, da dieses einen wirksamen Vertrag voraussetzt [. . .]. Ein wirksamer Vertrag liegt nach neuer Rechtserkenntnis aber gerade nicht vor.“ 401 So auch: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 146.

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wissen allerdings erst, nachdem sie prozessiert haben, wie eine Vertragsanpassung in ihrem Fall zu erfolgen hat. Prozessökonomisch ist das nicht. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage vermag deswegen das Problem der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung nur scheinbar zu lösen. Ihm gegenüber ist die hier vorgestellte Vorgehensweise wegen ihrer Methodenehrlichkeit, der zu erzielenden Rechtsklarheit und aus prozessökonomischen Gesichtspunkten vorzugswürdig. (5) Irrtumsanfechtung Wird das Problem der Anwendung einer Rechtsprechungsänderung über die Irrtumsanfechtung gelöst,402 muss durch die Rechtsprechungsänderung ein Irrtum hervorgerufen worden sein, der anfechtbar ist. Schon das schränkt die Anwendbarkeit dieser Lösungsmöglichkeit sehr ein. Hinzu tritt, dass – wie bei dem Vorliegen eines Rechts- oder Verbotsirrtums – die Rechtsprechungsänderung auf den Anlassfall anzuwenden ist, damit überhaupt eine Diskrepanz von Vorstellung und Wirklichkeit vorliegen kann. Das tatsächliche Problem wird dadurch in deklaratorischer Manier verkannt. (6) Zwischenergebnis Keine der materiellrechtlichen Lösungen mit subjektivem Bezug erwies sich als geeignet, die Problematik der Rechtsprechungsänderung in umfassender Weise und methodisch vorzugswürdig zu lösen. bb) Offene Tatbestände und Generalklauseln Als materiellrechtliche Lösungen in Gestalt offener Tatbestände kommen die unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB, der Sittenverstoß nach § 138 I BGB, die außerordentlichen Kündigung nach § 314 BGB sowie der Sonderfall der AGB-Prüfung in Betracht. (1) Unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB Die Anwendung des Instituts der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB (venire contra factum proprium nulli conceditur) wird in der Rechtswissenschaft zum Teil403 vorgeschlagen, um die Wirkungen einer re402

So wohl: Aden, DWiR 1992, 353 ff.; in ähnlicher Weise kann auch das Problem Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council (1999) 2 AC 349 erfasst werden.

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troaktiven Rechtsprechungsänderung zu mildern. Widersprüchliches Verhalten wird von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht missbilligt. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, um zu einer unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB zu führen,404 wie z. B. ein vertrauensbegründendes Verhalten405 oder ein allgemein widersprüchliches Verhalten, das kein schutzwürdiges Vertrauen anderer zu begründen vermag und zu dem späteren „in unlösbarem Widerspruch steht“406. Als Erstes werden die drei unterschiedlichen Fallgruppen, die zur Lösung des Problems der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung führen könnten, vorgestellt. In einem zweiten Schritt ist die mögliche Lösung über das widersprüchliche Verhalten zu analysieren. (a) Die drei relevanten Fallgruppen des venire contra factum proprium (nulli conceditur) Zuerst wird die Situation des Widerspruches zu einem vertrauensbegründenden Verhalten untersucht. Neben der allgemeinen Fallgruppe muss der Missachtung von Form- und anderen Gültigkeitserfordernissen besondere Beachtung geschenkt werden, da gerade in diesem Bereich die Praxis einen Anwendungsfall des § 242 BGB zur Lösung der widerstreitenden Interessen bei einer Rechtsprechungsänderung sieht.407 Zum Dritten ist zu beurteilen, inwiefern die Figur eines allgemein widersprüchlichen, inkonsistenten Verhaltens als materiellrechtiche Lösung geeignet ist. Damit § 242 BGB nach den Kriterien der ersten Fallgruppe angewandt werden kann, bedarf es als objektiven Voraussetzungen eines vertrauensbegründenden Verhaltens, zu dem sich der nunmehr Begünstigte in Widerspruch setzen konnte. Subjektive Voraussetzungen sind die Zurechnung die403 So z. B.: Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung, Dissertation 1974, S. 123 ff.; Canaris, SAE 1972, 22; Olzen JZ 1985, 155 (162). Ebenso: Höpfner, RdA 2006, 156 (164 f.), der diese Lösung mit einer echten Rückwirkung gleichsetzen möchte. 404 Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 242 Rdn. 106. 405 Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 242 Rdn. 110. 406 So: Urteil des BGH vom 05.05.1977, VII ZR. 289/74. Urteil des BGH vom 20.09.1995, VIII ZR 52/94, BGHZ 130, 371 (375). Vgl. hierzu: Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 287. 407 So: Urteil des OLG München vom 13.09.1979, 5 W 162/79; NJW 1979, 2157 (2158) unter Hinweis auf einen Fall des BAG, in dem eine „Rechtsprechungsänderung“ der rückwirkenden Nichtigerklärung eines Gesetzes durch das BVerfG folgte (Urteil des BAG vom 05.12.1969, 3 AZR 514/68, NJW 1970, 723 (725)); Urteil des LG München vom 06.09.1979, 5 O 7077/79, NJW 1979, 2158 (2159). Dies jedoch ablehnend: Urteil des BGH vom 27.04.1979, V ZR 175/77, NJW 1979, 1498 f.

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ses Verhaltens in Gestalt der Erkennbarkeit des Vertrauenseffektes,408 wobei ein Verschulden nicht erforderlich ist409, sowie die Schutzwürdigkeit der Gegenseite, die sich insbesondere durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt. Sofern der nunmehr Begünstigte auf das Vertrauen des bisher Begünstigten bezüglich der alten Rechtsprechung Einfluss genommen hat, indem er nicht etwa den Glauben an das Bestehenbleiben der „alten“ Rechtslage und Richtigkeit bestärkt hat410, sondern zu erkennen gab, dass er sich an die Gültigkeit der „alten“ Rechtslage festhalten lassen wird, müsste dies ein vertrauensbegründendes Verhalten darstellen, zu dem sich der nunmehr Begünstigte in Widerspruch gesetzt hat. Ein solcher Widerspruch müsste in der Klageerhebung bei gleichzeitiger Anstrebung der Rechtsprechungsänderung zu sehen sein. Schon dies scheint sehr gewagt, da eine solche Aussage in jeden Vertragsschluss hineinzulesen wäre. Wer dies annimmt, entscheidet sich für einen ähnlichen Weg wie bei der Frage, ob die Problematik durch das Bestehen eines Rechts- oder Verbotsirrtums gelöst werden kann, freilich in umgekehrter Art und Weise. Nicht die neue, sondern die alte Rechtsprechung wird gleichsam in das Verhalten des nunmehr Begünstigten hineingelesen, um eine Prospektivität der Rechtsprechungsänderung zu erzielen. Angebrachter scheint es zu verlangen, dass zu dem Verhalten, das zum Abschluss des Rechtsgeschäftes führt, weitere Umstände hinzutreten müssten, wie z. B. die Beteuerung, dass trotz Kritik in der Rechtswissenschaft an der Rechtsprechung keine Änderungen von dieser zu erwarten seien, damit es ein vertrauensbegründendes Verhalten darstellen kann. Das erste subjektive Erfordernis, die Erkennbarkeit des Vertrauenseffektes, könnte bei derartiger Spezifizierung bejaht werden. Gleiches gilt für den, der lediglich den Abschluss des Rechtsgeschäftes als vertrauensbegründendes Verhalten ausreichen lässt. Weiter bedarf es der Schutzwürdigkeit der Gegenseite, die im Wege der Abwägung aller im Einzelfall vorliegenden Interessen zu ermitteln ist. In diesem Abwägungsvorgang könnten neben den Interessen der Parteien in Gestalt von wirtschaftlichen Aufwendungen und Nachteilen, auch die der Allgemeinheit an der Durchführung der rückwirkenden Rechtsprechungsänderung Beachtung finden. Darüber hinaus entfällt bei Kenntnis von den tatsächlichen Absichten des Gegenübers die Schutzwürdigkeit des Vertrauenden. Beides stellt sich ähnlich wie die oben dargestellte Methode dar. Bei dem Sonderfall, dass durch eine Rechtsprechungsänderung Formund Gültigkeitserfordernisse geändert werden, wodurch die Wirksamkeits408

Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 259 f. m. w. N. Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 242 Rdn. 109 m. w. N. 410 Vgl. zum vertrauensbegründenden Verhalten bezüglich der Rechtspositionen der Gegenseite: Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 270. 409

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vorrausetzungen eines Rechtsgeschäfts erhöht werden und bei rückwirkender Anwendung dieses als unwirksam anzusehen wäre, wurde von der Rechtsprechung411 und auch in der Rechtswissenschaft412 § 242 BGB als Lösung vorgeschlagen. Dies gilt, obwohl ansonsten das Institut der unzulässigen Rechtsausübung bezüglich der Geltendmachung eines Gültigkeitsmangels wegen der möglichen Drittwirkung und der Beachtung öffentlicher Interessen nur ausnahmsweise zugelassen wird.413 Freilich muss auch in dieser Fallgestaltung zunächst die neue Rechtsprechung rückwirkend auf den Anlassfall angewandt werden, um in einem zweiten Schritt über § 242 BGB die Wirkungen der Retroaktivität wieder abzumildern. Als vertrauensbegründendes Verhalten ausreichen soll nur der Vertragsschluss. In ihm sei zugleich zu erblicken, dass sowohl die nunmehr als auch die bisher begünstigte Partei von der Gültigkeit des der alten Rechtsprechung entsprechenden Rechtsgeschäfts ausgingen.414 Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen ist deswegen nicht die anderslautende, alte Gerichtsentscheidung, sondern das Vertrauen auf die Gültigkeit des entsprechenden Rechtsgeschäftes. Auch hier scheint es angemessen, über den bloßen Vertragsschluss hinaus ein weiteres vertrauensbegründendes Verhalten zu fordern. Das widersprüchliche Verhalten des nunmehr Begünstigten wäre demnach darin zu erblicken, dass er sich auf die neue Rechtsprechung beruft. Als dritte Fallgestaltung könnte anlässlich einer Rechtsprechungsänderung ein widersprüchliches Verhalten vorliegen, das mit dem späteren in einem unlösbaren Widerspruch steht, ohne dass das erste Verhalten eine Vertrauensgrundlage zu bilden vermochte. Dieser Weg wird, soweit ersichtlich, weder von der Rechtsprechung noch von der Rechtswissenschaft bei einer Rechtsprechungsänderung eingeschlagen. Das verwundert, da hierdurch der Schwierigkeit, nach der das vertrauensbegründende Verhalten im bloßen Vertragsschluss zu erblicken ist, begegnet werden könnte. Auf ein schutzwürdiges Vertrauen der nunmehr begünstigten Partei käme es dabei nicht mehr an. Die ratio dieser selten verwandten Fallgruppe ist, dass Rechtspositionen nicht nach Belieben und Vorteilhaftigkeit gewechselt werden können dürfen.415 In 411

So: Urteil des BGH vom 29.02.1996, IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119; Urteil des OLG München vom 13.09.1979, 5 W 162/79; NJW 1979, 2157 (2158); Urteil des LG München vom 06.09.1979, 5 O 7077/79, NJW 1979, 2158 (2159). Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen das RBerG: Urteil des BGH vom 28.09.2000, IX ZR 6/99, BGHZ 145, 256; Urteil des BGH vom 01.02.2007, III ZR 281/05, BB 2007, 517 (518). 412 Canaris, SAE 1972, 22; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 271. 413 Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 242 Rdn. 117 m. w. N. 414 Canaris, SAE 1972, 22. 415 So: Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 287.

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Betracht kommt hier die Unterfallgruppe der Inkonsistenz von Tatsachenoder Rechtsbehauptungen.416 „Unlösbar“ wird dieser Selbstwiderspruch wohl wegen des logischen Widerspruchs genannt. In der Rechtsprechung handelt es sich hierbei immer um solche Fallgestaltungen, in denen zunächst eine Rechtsansicht und darauffolgend die konträre Rechtsansicht vertreten wurden.417 Hierbei muss der Wechsel der Rechtsansichten nicht zwingend ausschließlich ein Rechtsverhältnis betreffen. Betont wird zudem der besondere Ausnahmecharakter dieser Fallgruppe.418 Ein gefordertes „unlösbares widersprüchliches Verhalten“ kann im Kontext mit einer Rechtsprechungsänderung nur dann vorliegen, wenn der nunmehr Begünstigte zunächst Position für die alte, darauffolgend für die neue Rechtsprechung bezogen hat. Hinzutreten müsste hierzu noch die Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten. (b) Die unzulässige Rechtsanwendung als Lösung des Problems der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung Verschiedene Argumente sprechen gegen die Anwendung der unzulässigen Rechtsausübung auf die Problematik einer temporären Rechtsprechungsänderung. Als Erstes kann hiergegen eingewandt werden, dass die neue Rechtsprechung faktisch rückwirkend auf den Fall angewandt werden muss, um über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wieder rückgängig gemacht oder abgemildert zu werden.419 Damit stellt sich diese Vorgehensweise selbst als widersprüchlich dar. Gegen die Anwendung in der ersten Fallgruppe spricht zweitens, dass ein Dritt„verhalten“, nämlich die Rechtsprechungsänderung, dem nunmehr Begünstigten zugerechnet würde, ohne dass hierfür eine Zurechnungsnorm bestünde. Hinzu tritt drittens, dass dieses Dritt„verhalten“ für beide Parteien in gleicher Weise nicht voraussehbar war.420 Zum Vierten würde so in dem bloßen rechtsgeschäftsbegründenden Verhalten auch die Aussage gesehen, dass der nunmehr Begünstigte sich an 416

Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 289. Vgl. hierzu die Nachweise der Rechtsprechung in: Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 242 Rdn. 125 ff.; Mansel, in: Jauernig, § 242 Rdn. 49; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 242 Rdn. 287 ff. 418 Urteil des BGH vom 20.09.1995, VIII ZR 52/94, BGHZ 130, 371 (375); Grüneberg/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 242 Rdn. 125. 419 Ähnlich: Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 132. 420 So zur Problematik der Ungültigkeit: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 153. 417

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der alten Rechtsprechung festhalten lassen wolle. Dass dies mit dem Rechtsgeschäftsschluss auch gemeint sein soll, ist konstruiert. Fünftens bedarf es einer besonderen Schutzwürdigkeit des bisher Begünstigten. Sie kann bei einer Interessenabwägung berücksichtigt werden. Da beide, bisher und nunmehr Begünstigter, in der Regel Aufwendungen getätigt haben werden, ist es schwierig, eine besondere Schutzwürdigkeit bloß des bisher Begünstigten abzuleiten. Sechstens wird die Relevanz der Widersprüchlichkeit durch die Rechtsprechungsänderung gesteigert. Das Verhalten des nunmehr Begünstigten ist zwar widersprüchlich. Doch erst durch die Rechtsprechungsänderung gewinnt es die Bedeutung, die es als so relevant erscheinen lässt, dass das Institut der unzulässigen Rechtsausübung gewählt wird. Es stellt sich damit nicht als das Problem der unzulässigen Rechtsausübung dar. Deren Gewicht liegt vielmehr in der Änderung der Rechtsprechung begründet. Da die Rechtslage vom Gericht nun anders bewertet wird als zuvor, dringt erst jetzt der vorgebrachte Einwand, die Sache sei nun anders zu entscheiden, durch. Diese These wird durch eine hypothetische Betrachtung der Situation ohne die Rechtsprechungsänderung erhellt: Wer sich zunächst der alten Rechtslage entsprechend verhält und dann anders, ohne dass eine Rechtsprechungsänderung vom Gericht erwogen wurde, würde mit seinem neuen Vorbringen nicht in gleicher Weise gehört werden. Sein Verhalten wäre dann zwar noch widersprüchlich, aber nicht in einer solchen Gewichtung, wie dies nun der Fall ist. Durch den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach vertrauensbegründendem Verhalten vermag das temporale Anwendungsproblem bei einer Rechtsprechungsänderung deswegen nicht gelöst zu werden. Die oben angebrachten Gegenargumente können in gleicher Weise für den Sonderfall einer Rechtsprechungsänderung bezüglich Form- oder Gültigkeitsvoraussetzungen in Ansatz gebracht werden. Hinzu tritt hierbei aber, dass § 242 BGB nur für das Vertragsrecht geltend gemacht werden kann. Außerdem stellten sich die von den Gerichten selbst hiernach zu entscheidenden Fälle als solche dar, in denen zu der Rechtsprechungsänderung weitere Arglistmomente hinzutraten.421 Damit stützte sich die Anwendung von § 242 BGB nicht nur auf die Rechtsprechungsänderung. Auch in diesem Sonderfall kann über den Einwand des Rechtsmissbrauchs die Problematik einer Rechtsprechungsänderung nicht umfassend gelöst werden. 421 Vgl.: In dem dem Urteil des OLG München vom 13.09.1979, 5 W 162/79; NJW 1979, 2157 (2158) zugrunde liegenden Fall haben die Parteien die „im Vertrag niedergelegten Vertragspflichten zur Gänze erfüllt“, ohne dass „irgendwelche Leistungsstörungen geltend gemacht“ wurden; in dem dem Urteil des LG München vom 06.09.1979, 5 O 7077/79, NJW 1979, 2158 (2159) zugrunde liegenden Fall, hatte der sich auf die neue Rechtsprechung berufende Verkäufer selbst vertragswidrig verhalten. So hierzu auch: Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, Dissertation 1996, S. 153.

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Zuletzt stellt sich die Frage, ob durch einen „unlösbaren Selbstwiderspruch“ eine Lösung möglich ist. Dies erscheint denkbar, wenn in den Instanzen zuvor die nunmehr begünstigte Partei noch die alte Rechtsprechung vertrat und darauffolgend sich der neuen Rechtsprechung widmete. Hier gilt ebenso das zur ersten Fallgestaltung Gesagte. Zudem kann nicht von der Unlösbarkeit des Widerspruches ausgegangen werden. Werden die neue und die alte Rechtslage gedanklich voneinander getrennt, so ist auch der Widerspruch lösbar. Er liegt darin begründet, dass eine Rechtsprechungsänderung vorgenommen wurde. Ohne sie würde der Äußerung des nunmehr Begünstigten als bloßer Schutzbehauptung keine Bedeutung zugemessen. Auch die dritte Fallgruppe, vermag nicht die Anwendungsfrage zu beantworten. Damit ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB in Gestalt des venire contra factum proprium (nulli conceditur) insgesamt nicht auf die hier zu untersuchende Problematik anzuwenden.422 (2) Sittenverstoß, § 138 I BGB Anders als bei den anderen Tatbestandsmerkmalen, die einen subjektiven Bezug aufweisen oder die Subjektivität mittelbar miteinbeziehen, wie § 134 BGB, beschreibt § 138 I BGB den temporären Geltungsbereich nicht.423 In der Rechtsprechung424 und der Rechtswissenschaft425 wird einheitlich für 422 Anderer Ansicht ist: Höpfner, RdA 2006, 156 (164 f.), der den Einwand des venire contra factum proprium aus § 242 BGB insgesamt auf die Situation der Rechtsprechungsänderung in Parallele zur echten Rückwirkung anwenden will. Er unterscheidet dabei vier Fallkonstellationen von Kenntnis und Vertrauen in den Fortbestand der Rechtsprechung der Parteien. Hierfür stellt er Leitlinien auf, die in eine Interessenabwägung münden können. Er stellt nicht dar, worin das widersprüchliche Verhalten der nunmehr begünstigten Partei zu erblicken ist. Von einer „Lösung über § 242 BGB“, ohne dass die in der Rechtsprechung konkretisierten Voraussetzungen geprüft wurden, kann schon deswegen nicht gesprochen werden. 423 So auch: Medicus, NJW 1995, 2577 (2578 f.). 424 Umgekehrt noch, allerdings zur Verfügung von Todes wegen: Urteil des RG vom 09.10.1942, VII 57/42, DR 1943, 91 (92 f.); Urteil des RG vom 25.02.1944, VI 115/43, DR 1944, 494 (495). So aber nun: Urteil des BGH vom 15.02.1956, IV ZR 294/55, BGHZ 20, 71 (73 f.); Urteil des BGH vom 20.01.1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399 f.; Urteil des BGH vom 30.06.1983, III ZR114/82, NJW 1983, 2692; Urteil des BGH vom 20.03.1995, IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886 (1887); Urteil des BGH vom 05.10.2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429 (431). Vgl. zur Auslegung des Parteiinteresses auf Grundlage einer zwischenzeitlichen überholten, zum Vertragsschluss geltenden Rechtsprechung: Urteil des BGH vom 10.07.1998, V ZR 360/96, NJW 1998, 3268 (3269 f.). 425 Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 138 Rdn. 133, 136; Bunte, NJW 1985, 705; Jauernig, in: Jauernig, § 138 Rdn. 3; Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 138 Rdn. 26, alle jeweils m. w. N.

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Verpflichtungsgeschäfte unter Lebenden angenommen, dass es zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt des Rechtsgeschäftsabschlusses ankommen soll. Freilich behilft sich die Rechtsprechung, wenn das Rechtsgeschäft aufgrund eines zwischenzeitlichen Wertewandels als sittenwidrig einzustufen wäre, sofern es nicht schon vollständig abgewickelt wurde, mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB.426 Die Schwierigkeit, den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt für § 138 I BGB festzusetzen, liegt darin begründet, dass sich sowohl die tatsächlichen Umstände als auch der Bewertungsmaßstab, an dem die Sittenwidrigkeit zu beurteilen ist, ändern können. Dennoch gilt für beide Fallkonstellationen eines Wandels, dass maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtsgeschäftsabschluss ist. Entweder wird ein Rechtsgeschäft nach neuer Beurteilung nunmehr als sittenwidrig eingestuft oder es war bei Rechtsgeschäftsabschluss nichtig und ist es nunmehr nicht mehr. Im letzten Fall haben die Vertragsnehmer die Möglichkeit, das Geschäft zu bestätigen oder neu vorzunehmen.427 Die Gerichte selbst sind der Ansicht, dass sie, wenn nunmehr ein Rechtsgeschäft als sittenwidrig eingestuft wird, keine Rechtsprechungsänderung vornehmen würden, sondern den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits vollzogenen Wertungswandel lediglich feststellten.428 Tatsächlich handelte es sich bei den beiden genannten Urteilen mangels vorhergehender richterlicher Entscheidungen zu dieser Rechtsfrage nicht um eine Rechtsprechungsänderung, sondern um eine Innovation.429 Die Vorgehensweise der durch die Innovation nunmehr Benachteiligten war zudem nicht nur im Schrifttum stark kritisiert worden, sondern auch der Gesetzgeber hatte mit dem Erlass eines den Rechtskreis betreffenden Gesetzes ein eindeutiges Zeichen gesetzt.430 Zudem war die nach § 138 I BGB erforderliche Kenntnis von der Sittenwidrigkeit den bisher Begünstigten bewusst.431 Hätte es sich bei der neuen Rechtsprechung zu § 138 I BGB tatsächlich um eine Rechtsprechungsänderung gehandelt, würde sich die Frage stellen, 426 Vgl. hierzu: Urteil des BGH vom 30.06.1983, III ZR114/82, NJW 1983, 2692 (2693); Urteil des BGH vom 24.11.1995, V ZR 164/94, BGHZ 131, 209 (213 f.) m. w. N. 427 So auch: Heinrichs, in: Palandt, § 138 Rdn. 10; Sack, in: Staudinger, § 138 Rdn. 85, jeweils m. w. N. 428 Urteil des BGH vom 30.06.1983, III ZR114/82, NJW 1983, 2692 (2693); Urteil des BGH vom 10.07.1986, III ZR 47/85, NJW 1986, 2568 (2569). 429 Zutreffend: Urteil des BGH vom 10.07.1986, III ZR 47/85, NJW 1986, 2568 (2569); Bunte, NJW 1983, 2674 (2674). 430 Vgl. Urteil des BGH vom 10.07.1986, III ZR 47/85, NJW 1986, 2568 (2569) m. w. N. Nach der hier vorgeschlagenen Methode wäre schon hierdurch eine Interessenabwägung zu Lasten der Bank ausgegangen. 431 So: Reifner/Siederer, NJW 1984, 2313 (2316).

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

ob über die materiellrechtliche Regelung des § 138 I BGB das Problem der temporären Anwendung gelöst zu werden vermag.432 Wenn das Gericht selbst vertritt, es würde im Rahmen der Prüfung des § 138 I BGB lediglich einen in der Gesellschaft schon vorherrschenden Wertewandel feststellen, deswegen sei dies auch rückwirkend möglich und keine Rechtsprechungsänderung, ist das Ausdruck der deklaratorischen Theorie. Damit können die oben433 hiergegen vorgebrachten Argumente auch gegen eine solche Methode verwandt werden. Tatsächlich kann, wer die Funktion der Rechtsprechung so wie hier vorgestellt versteht,434 eine Rechtsprechungsänderung als Ausdruck eines von der Gesellschaft vollzogenen Wandels verstehen und dieser durch die Rechtsprechung nachgezeichnet werden. Die vorhergehenden Entscheidungen sind potentieller Anknüpfungspunkt für einen Vertrauensschutz; diesen hätten die Gerichte zuvor in obiter dicta erschüttern können. Wer § 138 I BGB als Lösung favorisiert, verlagert das Problem der Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung auf die Frage, wann der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt zur Feststellung einer Sittenwidrigkeit nach § 138 I BGB gegeben ist. Das wäre methodisch soweit unbedenklich, wenn es nicht zur Folge hätte, dass das eigentliche Problem, die Durchführung einer Rechtsprechungsänderung, verkannt würde. Da die Rechtsprechung in diesem Bereich deklaratorisch argumentiert, verwundert es nicht, dass sie kein Problembewusstsein zeigt und den Umstand, dass es tatsächlich um eine Rechtsprechungsänderung geht, übersieht.435 Das unerwünschte Ergebnis einer Retroaktivität wird über den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB zu mildern versucht. Dass § 242 BGB keine überzeugende Lösung darstellt, wurde soeben schon gezeigt.436 In diesem Kontext stellt er sich darüber hinaus noch als inkonsequent dar: Wer Sittenwidrigkeit während des Abschlusses des Rechtsgeschäftes fordert, diese über eine bloße „Feststellung des schon vollzogenen Wertewandels“437 konstruiert, um hernach über § 242 BGB eine retroaktive Änderung wieder abzumildern, beweist wenig Methodenehrlichkeit. Denn über § 242 BGB wird wiederum retroaktiv die Rechtsprechungsänderung schon auf den An432 Medicus, NJW 1995, 2577 (2579); Lerche/v. Pestalozza, BB 1986, Beilage 14, S. 11; wie hier ablehnend: Stüsser, Rückwirkende Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, Dissertation 1998, S. 125 ff. 433 Siehe oben: 2. Kapitel C. I., S. 142 ff. und II., S. 144 ff. 434 Siehe oben: 1. Kapitel C. II., S. 33 f. und 3. Kapitel B. I. 2. a), S. 287 ff. 435 So auch: Medicus, NJW 1995, 2577 (2579). 436 Siehe oben: 4. Kapitel B. I. 8. b) bb) (1), S. 446 ff. 437 Medicus, NJW 1995, 2577 (2579) kritisiert, dass der Bewertungswandel durch den BGH für einen sehr frühen Zeitpunkt bejaht würde. Ähnlich kritisch gegenüber der Argumentation des BGH: Lerche/v. Pestalozza, BB 1986, Beilage 14, S. 11.

B. Apagogischer Beweis

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lassfall angewandt. Neben dieser Methodenunehrlichkeit vermag zweitens die materiellrechtliche Lösung über § 138 I BGB die Interessen der Allgemeinheit nur bei Feststellung des vollzogenen Wertewandels, nicht aber hinsichtlich der weiteren Rechtsfolgen der Rechtsprechung(sänderung) zu berücksichtigen. Drittens ist § 138 I BGB nur im Bereich der Rechtsgeschäfte anwendbar. Eine einheitliche Methode zur Beurteilung der temporalen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung dient jedoch darüber hinaus in höherem Maße der Rechtsklarheit. Viertens schränkt die Rechtsfolge des § 138 I BGB, die nur zwei Alternativen eröffnet, die Lösungsmöglichkeiten unnötig ein.438 Eine konsequente Anwendung des § 138 I BGB würde das Problem der Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung lediglich bei Beachtung der Parteiinteressen lösen können. Dies geschähe, wenn tatsächlich die Sittenwidrigkeit zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes festgestellt würde. Durch diese Simultanität könnte, ähnlich wie hinsichtlich des Rechtsirrtums und Verbotsirrtums oder § 134 BGB i. V. m. einem Verbotsgesetz, eine vorgezogene Bewertung der Situation zu einem Rückwirkungsverbot führen. Freilich müssten die Gerichte methodenehrlich: 1. das Vorliegen einer Sittenwidrigkeit zum Zeitpunkt des Rechtsgeschäftsschlusses tatsächlich prüfen, 2. nicht bloß eine schon vollzogene Wertung feststellen, sondern sich bewusst sein, dass sie eine Rechtsprechungsänderung oder Innoviation vornehmen und 3. in einem obiter dictum ihre neue Auffassung bezüglich des Bewertungswandels bekannt machen. Solange sie dies nicht tun, vermag § 138 I BGB auch nicht in seinem Anwendungsbereich eine Lösungsmöglichkeit für die Problematik der Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung darzustellen. (3) Außerordentliche Kündigung, § 314 BGB Eine außerordentliche Kündigung könnte das Problem der Anwendung einer Rechtsprechungsänderung zu lösen vermögen.439 Der Partei, für die sich die neue Rechtsprechung als ungünstig erweist, könnte ein Kündigungsrecht eingeräumt werden. In der Änderung der Rechtsprechung müsste dann der wichtige Grund zu erblicken sein. Die Einwände gegenüber dem Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und einer Lösung über § 138 I BGB sprechen allesamt gegen eine solche Lösung. Insbesondere müsste hierzu rückwirkend die Rechtsprechung schon auf das Rechtsverhältnis angewandt werden, um dem bisher 438 439

So auch: Bunte, NJW 1983, 2675 (2676). So wohl: Aden, DZWiR 1992, 353 ff.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

Begünstigten ein außerordentliches Kündigungsrecht geben zu können. Zudem erscheint diese Lösungsmöglichkeit, da sie nur die Interessen der Parteien zu berücksichtigen vermag und die Rechtsfolge streng vorgegeben ist, als zu starr. Drittens könnte § 314 BGB nur auf eine Rechtsprechungsänderung im Bereich des Schuldrechts angewandt werden. Viertens stellt sie keine anpassungsfähigen Rechtsfolgen zur Verfügung, da das Kündigungsrecht nur bestehen oder nicht bestehen kann. Daher tritt sie hinter der hier vorgestellten Methode, die eine einheitliche Lösung für jeden Fall vorsieht, zurück. (4) AGB-Prüfung Als vierte Möglichkeit kommt eine Lösung der Frage der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 BGB in Betracht. Die Situation einer Rechtsprechungsänderung kann hier vorliegen, wenn eine ehedem als rechtmäßig eingestufte Klausel nunmehr von der Rechtsprechung als unangemessen benachteiligend und damit unwirksam eingestuft wird. Das hat zur Folge, dass der Vertrag grundsätzlich im Übrigen wirksam bleibt und durch die Unwirksamkeit etwaig entstandene Vertragslücken durch gesetzliche Vorschriften geschlossen werden (§ 306 I, II BGB). Nur Ausnahmsweise ist der gesamte Vertrag unwirksam (§ 306 III BGB). Betrachtet wird als Erstes die Situation, in der es nicht um eine Rechtsprechungsänderung, sondern um eine erstmalige Beurteilung der Klausel, also eine Innovation geht. Hier sind der Maßstab für eine Inhaltskontrolle die tatsächlichen Umstände und Bewertungsmaßstäbe, die beide veränderlich sind. In den §§ 305 ff. BGB wird kein maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt angegeben. Da nach Art. 4 I 93/13/EWG die „Mißbräuchlichkeit einer Vertragsklausel [. . .] zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt“440 wird, ist bei richtlinienkonformer Auslegung441 eine Inhaltskontrolle mit diesem zeitlichen Bezugspunkt vorzunehmen. Das wird in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft für den Individualprozess so gesehen.442 Ohnehin 440

Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Abl. 95, 29 ff. 441 Vgl. hierzu: Canaris, in: FS Bydlinski (2002), 47 ff.; Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598; Langenbucher, in: Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Auflage 2008, § 1 Rdn. 75 ff. m. w. N. 442 Vgl. hierzu: So noch zu § 9 AGBG: Urteil des BGH vom 10.07.1990, XI ZR 275/89, NJW 1990, 2383 (2384). Zum neuen Recht: Medicus, NJW 1995, 2577 (2580); Schmidt, H., in: Bamberger/Roth, § 307 Rdn. 39. Letzerer zum Verbandsprozess m. w. N., wobei es dort dagegen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme.

B. Apagogischer Beweis

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trägt der Verwender das ihm bekannte Risiko, dass die verwandten Klauseln überprüft und rückwirkend nach § 306 BGB für unwirksam erklärt werden. Begründet werden kann das wiederum mit der Richtlinie. Nach Art. 7 I 93/13/EWG müssen die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass „angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung mißbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen [. . .] ein Ende gesetzt wird“443. Das steht im Einklang mit dem durch die Klauselprüfung als schützenswert erachteten anderen Vertragsteil. Eine wirksames Mittel stellt die Inhaltskontrolle nur dar, wenn eine Überprüfung durch die Gerichte erfolgt und diese die Klauseln auch retroaktiv für unwirksam erklären können. Wird dagegen eine ehedem für gültig erachtete Klausel nunmehr durch eine Gerichtsentscheidung als unwirksam eingestuft, ist die Situation einer Rechtsprechungsänderung, mit der zugleich das Anwendungsproblem auftritt, gegeben. Die Umstände sind hier teilweise mit denjenigen in § 138 I BGB zu vergleichen,444 da es letztendlich bei beiden um eine Inhaltskontrolle des Rechtsgeschäftes geht. Auch im Anlassfall einer Rechtsprechungsänderung richtet sich die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.445 Kommt der Bundesgerichtshof bei einer Klauselprüfung zu dem Ergebnis, dass die Unangemessenheit schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag, vollzieht er die Rechtsprechungsänderung schon im Anlassfall und damit rückwirkend; hierbei kann er auch der Ansicht sein, dass aus diesem Grund „die Parteien noch Gelegenheit haben [müssten], dazu vorzutragen“446, und er deshalb an das Berufungsgericht zurückverweist. Eine solche Vorgehensweise ist mit dem Unwirksamkeitsrisiko, das der Verwender trägt, und den weiteren Vorgaben aus der Richtlinie zu begründen. In dieser und der Umsetzung in das nationale Recht wurde vor einer Rechtsprechungsänderung eine Wertung vorgenommen, nach welcher der Verbraucher gegenüber dem Verwender als schutzwürdiger eingestuft wird. Diese grundsätzlich im Falle einer innovativen Entscheidung vorliegende Wertung bezüglich der Klausel wird so auch auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung übertragen. Zwar erlaubt § 307 I BGB ebenso eine umfassende Interessenabwägung wie § 242 BGB, so dass nicht nur das Interesse der Parteien, sondern auch das der Allgemeinheit in eine Abwägung einfließen können; allerdings ist 443 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Abl. 1995, 29 ff. 444 So auch: Medicus, NJW 1995, 2577 (2579 f.). 445 Urteil des BGH vom 10.07.1990, XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115 (118). 446 Hierzu: Urteil des BGH vom 18.05.1995, IX ZR 108/94, NJW 1995, 2553 (2557), dieser Teil der Entscheidung ist nicht veröffentlicht in der amtlichen Entscheidungssammlung: BGHZ 130, 19.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

hierbei die Wertung der Richtlinie einzubeziehen. Eine Rechtsprechungsänderung wird demnach auch auf den Anlassfall angewandt. Eine besondere Fallkonstellation ist diejenige, in der zwischen Vertragsschluss mit Klauselverwendung und dem Zeitpunkt der nachfolgenden Entscheidung eine Rechtsprechungsänderung bezüglich der Klausel erfolgt ist. Sie wird in Rechtsprechung und -wissenschaft unterschiedlich beantwortet.447 Dem durch die Richtlinie 93/13/EWG448 und §§ 305 ff. BGB vorgegebenen Schutzzweck steht eine Einschränkung der Rückwirkung zu Lasten des Verbrauchers eindeutig entgegen. Eine Übertragung der Lösung der §§ 305 ff. BGB auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung würde dazu führen, dass eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung immer für den nunmehr Begünstigten ausgesprochen werden müsste. Dies lässt sich schon aus dem Grund nicht übertragen, da hier weder eine zuvor vorgenommene Prüfung zu einer eindeutigen Schutzwürdigkeit zu Gunsten einer Partei führte. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine besondere Fallkonstellation, in der das rückwirkende Unwirksamkeitsrisiko nicht nur dem in der Regel erfahreneren Vertragsteil trifft, sondern dieser von vornherein durch die gesetzlichen Bestimmungen in diesem Bereich von einem solchen Risiko unterrichtet ist. Die Frage nach der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung wird damit akzidentiell ebenso durch Hervorhebung der „Wirksamkeit der Mittel“ beantwortet, wie bezüglich eines Unrechtsbewusstseins oder der Sittenwidrigkeit Simultanität gefordert wird. Dieses Erfordernis löst nur akzidentiell die temporäre Anwendung einer Rechtsprechungsänderung, ohne eine detaillierte Auseinandersetzung mit der eigentlichen Problematik zu gewährleisten. Diese Lösung kann deswegen nicht für die Frage der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung übernommen werden. c) Vorrang der materiellrechtlichen Lösung Bei genauerem Hinsehen stellt die materiellrechtliche Lösung keine methodisch eindeutige und methodenehrliche Lösung des Problems der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung dar. Tatsächlich wird 447 Für einen Vertrauensschutz des Verwenders spricht sich aus: Coester, in: Staudinger, § 9 AGBG Rdn. 76 m. w. N.; umgekehrt wird der umfassende und lückenlose Schutz der AGB betont und eine Einschränkung unwirksamer AGB gefordert: Urteil des BGH vom 18.01.1996, IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 (11 f.), nach Rechtsfolge für den Verbraucher differenzierend: Schmidt, H., in: Bamberger/Roth, § 307 Rdn. 39 m. w. N. 448 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Abl. 1995, 29 ff.

B. Apagogischer Beweis

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durch sie eine zunächst angenommene Rückwirkung entweder nur abgemildert (§§ 313 f.; 242, 157 BGB), entspricht akzidentiell der vorgestellten Methode (§ 138 I BGB) oder aber gewisse Tatbestandsmerkmale erfordern die Simultanität von Handlung und Unrecht (Tatbestandsmerkmale mit subjektivem Bezug, die durch die Rechtsprechungsänderung zu einem Verbotsoder Rechtsirrtum avancieren, § 134 BGB). Diese methodische Unsauberkeit birgt die Gefahr in sich, sich des Problemes der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung zu verschließen und ohne weiteres eine Rückwirkung anzunehmen, sofern es nicht die oben dargestellte, scheinbar materiellrechtliche Lösungsmöglichkeit gibt. Existiert sie nicht, besteht die erhöhte Gefahr, dass die Gerichte von einer generellen Rückwirkung ausgehen. Auch eine Übertragung der Vorgehensweise bei einer AGBPrüfung nach §§ 305 ff. BGB, nach der man generell zu einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung und der Anwendung auf den Anlassfall gelangte, kann nicht auf die Situation einer Rechtsprechungsänderung übertragen werden. Dagegen sprechen die zuvor vom Gesetzgeber vorgenommenen Wertungen. Die materiellrechtliche Lösung ist deswegen nicht gegenüber der hier vorgestellten vorrangig. 9. Interessenausgleich de lege ferenda

Es wurde dargestellt, dass de lege lata ein Regress gegenüber dem Staat aus § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG bei einer Rechtsprechungsänderung nicht möglich ist.449 In der Rechtswissenschaft450 wurde angedacht, eine so genannte win-win Situation auch bei einer Rechtsprechungsänderung zu schaffen, indem für beide Parteien die für sie günstige Rechtsprechung angewandt würde: Für den nunmehr Begünstigten gilt die neue Rechtsprechung, für den bisher Begünstigten gilt dagegen die alte Rechtsprechung. Hierbei sind, je nachdem welcher der beiden Anspruchsgegner ist, zwei verschiedene Fallkonstellationen denkbar: Ist der nunmehr Begünstigte der Anspruchsinhaber, so ist sein Anspruchsgegner nicht der bisher Begünstigte, sondern der Fiskus. Der bisher Begünstigte dagegen würde sich, wie zuvor, keinem Anspruch ausgesetzt sehen. Ist dagegen der nunmehr Begünstigte der Anspruchsgegner, so steht wiederum dem Anspruchsinhaber ein solcher gegenüber dem Fiskus, und nicht ihm gegenüber zu. Freilich könnte ein solcher Anspruch nur umgesetzt in Geld als Schadensersatzanspruch auf den Fiskus übergeleitet werden. Hierzu müsste jedoch ein eigenes Institut geschaffen werden, das bei einer Rechtsprechungsänderung 449

Siehe oben: 4. Kapitel A. I. 2. a) aa) (1) (c), S. 339 ff. Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 23. 450

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

den Anspruch auf den Staat überleitet. Nicht zu bestreiten ist, dass so gewisse Funktionen des Interessenausgleiches, wie z. B. die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes, nicht mehr erfüllt werden könnten. Die Folgen der Rechtsprechungsänderung könnten hierdurch auf die Rechtsgemeinschaft verlagert werden. Dass diese in Gestalt des Staates der Verursacher einer Rechtsprechungsänderung ist und deswegen die Möglichkeit bestehen sollte, ihn in Regress zu nehmen, kann auf verschiedene Weise argumentativ unterstützt werden. Erstens wird durch den Zusammenschluss der Gemeinschaft eine Rechtsprechungsänderung erst erforderlich. Die Komplexität unserer Gesellschaft verlangt nach einem ebenso komplexen Rechtssystem.451 Da dieses Rechtssystem lückenhaft sein muss und auch deswegen Richterrecht erforderlich macht452 und darüber hinaus aufgrund der Veränderlichkeit der Gesellschaft anpassungsbedürftig ist, bedarf es der Rechtsprechungsänderungen. Damit die Rechtsgemeinschaft funktionieren kann, ist es erforderlich, dass das Recht auch durch Rechtsprechungsänderungen fortgebildet wird. Ohne ein Grundmaß an Rechtssicherheit kann Recht jedoch nicht existieren.453 Dieses Grundmaß könnte durch einen de lege ferenda gebildeten Regresstatbestand optimiert werden. Zweitens ist ein solcher Regress gegenüber dem Staat unserem Rechtssystem nicht fremd. In § 839 BGB kann hierzu eine Parallele gesehen werden. Zum Dritten können die bezüglich der de lege lata möglichen Vorgehensweise zur Festsstellung der temporalen Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung eruierten Vorteile allesamt auch durch einen Regress gegenüber dem Fiskus erreicht werden. Der besondere Vertrauensschutz und die Gewährleistung der Rechtsstabilität sowie Rechtssicherheit sind schon genannt worden. Darüber hinaus werden auch bei einer Weiterleitung des Anspruchs auf den Staat die übrigen Gerichte noch die Möglichkeit haben, die Rechtsprechungsänderung zu kontrollieren. Da auf diese Weise der Vertrauensschutz so stark betont wird, ist die richterliche Paralyse, eine Rechtsprechungsänderung durchzuführen aufgehoben. Muss die Legislative im Haushaltsplan das Budget für den etwaigen Regress im Kontext mit Rechtsprechungsänderungen einplanen, beeinflusst dieses Modell sie auch. Das erzeugt bei ihr Problembewusstsein, so dass sie den Entscheidungen der Judikative mehr Beachtung schenken wird. Insbesondere die Gefahr, dass die451

Rechtstheoretisch hierzu: Luhmann, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Band 1, 1970, S. 175 ff. Für den britischen Rechtskreis: Eisenberg, The Nature of the Common Law, 1988, pp. 4. Die Diversität wird darüber hinaus noch durch die Europäsieriung des Rechts erhöht. Vgl. hierzu auch: Rodger, 121 The Law Quarterly Review 2005, 57 (72). 452 Siehe oben: 3. Kapitel B. I. 2. a) und b), S. 287 f. 453 Luhmann, Vertrauen, 4. Auflage 2000, S. 32. Siehe hierzu auch oben: 4. Kapitel A. I. 1., S. 328 ff.

C. Folgeproblem einer angekündigten Rechtsprechungsänderung

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jenigen, die eine Rechtsprechungsänderung anstrebten, von einem Prozess abgeschreckt würden, wenn sie nicht zugleich auch den Erfolg desselben erhielten, kann durch diese Vorgehensweise beseitigt werden. De lege ferenda würde ein Regress gegenüber dem Staat die widerstreitenden Interessen von Rechtssicherheit und Rechtsfortbildung angemessen ausgleichen können. II. Vorrangregelung Damit ist die hier vorgestellte Methode, die schon heute de lege lata als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzips möglich ist, zur Feststellung der temporären Anwendbarkeit gegenüber den anderen vorgeschlagenen und zum Teil auch praktizierten Verfahrensweisen vorrangig. Durch sie werden die widerstreitenden Interessen in Einklang gebracht. Freilich ist die soeben erörterte Lösung de lege ferenda anzustreben, weil nur so ein Regress gegenüber denjenigen, die von der Rechtsfortbildung und einem sicheren Rechtssystem profitieren, vorgenommen werden kann.

III. Ergebnis Mittels eines apagogischen Beweises konnte eruiert werden, dass die hier vorgestellte, aus dem Rechtstaatsprinzip konkretisierte, umfassende Interessenabwägung zur Feststellung der Anwendbarkeit einer Rechtsprechungsänderung im Anlassfall eine erforderliche und angemessene Methode darstellt und als derzeitige mögliche Lösung de lege lata vorzugswürdig ist. De lege ferenda wäre ein Regress gegenüber dem Staat bei einer Rechtsprechungsänderung wünschenswert, da nur so die Rechtsgemeinschaft auch an den aus der Rechtsfortbildung resultierenden Nachteilten beteiligt wird.

C. Folgeproblem einer angekündigten Rechtsprechungsänderung Kommt das Gericht nach Überprüfung des Vertrauenstatbestandes zu der Überzeugung, dass eine prospektive Rechtsprechungsänderung notwendig ist, stellt sich die Frage, inwieweit diese Entscheidung auch für die darauf folgenden Entscheidungen bindend wirkt. Hierbei sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden. Nur wenn diese nicht angemessen gelöst werden können, müssen weitere Abwägungskriterien, z. B. nach dem Vorbild des § 49 II 1 Nr. 1 Var. 2 BVwVfG, kreiert werden.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

I. Bindungswirkung Auch eine Entscheidung, die eine Rechtsprechungsänderung durch ein obiter dictum anberaumt, entfaltet wie andere Entscheidungen Bindungswirkungen.454 Diese unterscheiden sich nicht von den hier vorgestellten, sofern das obiter dictum Bezug zu der ratio decidendi aufweist, steht sie mit derselben gleich. II. Verschiedene Fallkonstellationen 1. Gewährung eines Vertrauensschutzes gegenüber dem auf die prospektive Rechtsprechungsänderung Vertrauenden?

Weiter stellt sich die Frage, inwiefern in den Fällen, die sich nach der Verkündung des Anlassfalls ereigneten, das Vertrauen derjenigen, welche auf das obiter dictum der prospektiven Rechtsprechungsänderung vertrauten, zu schützen ist, oder dem auf die Rechtsprechungsänderung Vertrauenden gar ein eigener Schadensersatzanspruch zusteht.455 Diejenigen, die eine prospektiven Rechtsprechungsänderung ablehnen, wenden ein, dass die Nichtbindung der Richter an das obiter dictum selbst zu einem Vertrauensverlust und damit zu Rechtsunsicherheit führte.456 In diesem Fall kann wiederum die hier vorgestellte Methode angewandt werden. Hierin zeigt sich der Vorteil, dass eine einmalige Entscheidung als Anknüpfungspunkt zur Schaffung eines Vertrauenstatbestandes als ausreichend eingestuft wurde. Freilich muss eine die Rechtsprechung ändernde Entscheidung spezielle, festigende Wirkung zukommen: Einmal liegt dies daran, dass die Richterschaft den Fall ob seiner Tragweite besonders bedacht hat. Zum Anderen ist die der Gemeinschaft förderliche Rechtsfortbildung, deren Befolgung ein gewisses Risiko für den Einzelnen darstellt, auf diese Weise zu entlohnen.

454 Vgl. hierzu: 3. Kapitel A. I. 1., S. 218 ff. und B. II. 1. d), S. 313 ff., sowie B. II. 2., S. 318 f., 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (6), S. 373 f. 455 Für Schadensersatzansprüche des auf die Ankündigung Vertrauenden nach Vorbild der Gesetzesänderung: Knödler/Daubner, BB 1992, 1861 (1865) unter Hinweise auf Kloepfer, Vorwirkung von Gesetzen, Dissertation 1974, S. 251 ff. Ebenso: Piekenbrock, ZZP 2006, 1 (18 ff.). 456 Amberg, Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, Dissertation 1998, S. 340; Schlüter, Das Obiter Dictum, Habilitation 1973, S. 53; Schneider, E., MDR 1973, 821 (822).

D. Ergebnis

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2. Anhängige Verfahren

Da die Gewährung von Vertrauensschutz bezüglich der die Rechtsprechung ändernden Entscheidung erfolgte, kann sich der bisher Begünstigte nicht darauf berufen, weil zur Zeit seines rechtlichen Handelns die Entscheidung noch nicht existierte. Vielmehr muss für diese Fälle in der gleichen Manier bei Bestehen eines Vertrauenstatbestandes eine Interessenabwägung durchgeführt werden. Da diese von subjektiven Komponenten abhängig ist, kann der Anlassfall prospektiv, das anhängige Verfahren umgekehrt auch retroaktiv zu entscheiden sein. 3. Nicht anhängige Sachverhalte, die sich schon vor der Rechtsprechungsänderung ereigneten

Gleiches gilt für Fälle, die noch nicht anhängig sind, sich aber in der Vergangenheit ereigneten. Auch diese können nach der gleichen Methode, Prüfung eines Vertrauenstatbestandes und darauf folgende, umfassende Interessenabwägung, beurteilt werden und zu einer rückwirkenden Anwendung – freilich nur für den zu entscheidenden Fall – führen. Eine schematische Betrachtung, wie zum Teil vorgeschlagen wird,457 verbietet sich, da ansonsten die Besonderheiten des Einzelfalles nicht beachtet würden und zudem gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen werden könnte. III. Ergebnis Auch für die auf in der Vergangenheit sich abspielende Sachverhalte basierenden Entscheidungen kann die hier vorgestellte Methode verwandt werden. Durch die Abwägung aller im Einzelfall relevanten Interessen kann eine interessengerechte Lösung gefunden werden.

D. Ergebnis Anhand des aus dem Verfassungsrecht stammenden Rechtsstaatsprinzips, als einem Vorteil der prospektiven Rechtsprechungsänderung, wurde ein Vertrauenstatbestand entwickelt und konkretisiert, der die widerstreitenden Interessen der Prozessparteien und der Allgemeinheit bezüglich der temporalen Anwendung einer Rechtsprechungsänderung abbildet und diese auch zu bewerten vermag. Fünf weitere Vorteile in Gestalt einer größeren 457 So z. B.: Ziegler, Selbstbindung der dritten Gewalt, Dissertation 1993, S. 224 ff.

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4. Kap.: Notwendigkeit einer Rechtsprechungsänderung

Rechtsstabilität, der Einflussnahme anderer Institutionen auf die Judikative und umgekehrt der Judikative auf die Legislative, der positiven Auswirkung auf die Rechtspflege sowie der Herabsetzung der richterlichen Paralyse, sich für eine Rechtsprechungsänderung zu entscheiden, wurden nochmals in Erinnerung gerufen. Mittels eines apagogischen Beweises konnte die Notwendigkeit der prospektiven Rechtsprechungsänderung in einem Vergleich mit den anderen Methoden ermittelt werden. Der Sonderfall der Frage, wie die einer Rechtsprechungsänderung nachfolgende Entscheidungen zu beurteilen sind, kann ebenso mittels der vorgestellten Methode gelöst werden.

5. Kapitel

Zusammenfassung A. Problemstellung, Prämissen und Terminologie I. Problemstellung und Prämissen Alles positive Recht ist temporär und disponibel, da es sich an die gesellschaftliche Entwicklung anpassen muss. Solange das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in das einzelne Individuum noch nicht durch ein Vertrauen in die Kontinuität und Geltung der Rechtsordnung ersetzt wurde, kann eine Rechtsanpassung durch das Verhalten des Individuums, dem Vertrauen geschenkt wurde, ausgeglichen werden. Ist aber das Vertrauen in den Einzelnen durch Systemvertrauen surrogiert, muss diesem die gleiche Kontinuität verliehen werden, obwohl es zugleich änderungsfähig bleiben muss. Diese zwei konträren Eigenschaften des Rechts müssen in Einklang gebracht werden, wenn es zu einer Rechtsänderung kommt. Das Problem zeigt sich nicht nur bei Legislativ- und Exekutivakten, sondern auch bei einer Rechtsprechungsänderung. Hierbei stellt sich die Frage, ob die Änderung auf den Anlassfall angewendet werden darf oder nicht. Die Problematik stellt sich nur, wenn vier Prämissen angenommen werden:1 1. die Kontinuität der Zeit, 2. die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung, 3. ein lediglich grundsätzlicher Rückbezug der Rechtsprechung, der noch nicht zu einer rückwirkenden Rechtsänderungskompetenz der Judikative führt und 4. keine absolute Gewaltentrennung, sondern eine Gewaltenverschränkung. II. Terminologie Richterrecht sind die von den Gerichten in Fortbildung des geltenden Gesetzesrechts entwickelten und als Entscheidungsgrundlage verwendeten Rechtssätze.2 Eine Rechtsprechungsänderung tritt auf, wenn eine Gerichtsentscheidung von einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung zur selben Frage erstmalig abweicht.3 Sie ist inhaltlich abzugrenzen zu Innovation, Di1 2 3

Siehe oben: 1. Kapitel C. I.–IV., S. 32–37. Siehe oben: 1. Kapitel D. I., S. 38 f. Siehe oben: 1. Kapitel D. II. 1., S. 39 f.

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5. Kap.: Zusammenfassung

vergenz, Distinktion, Fehlentscheidung und Rechtsprechungswandel. Eine Innovation liegt vor, wenn das Gericht eine noch nicht zuvor gestellte Rechtsfrage durch Anwendung neuer Regeln entscheidet.4 Eine Divergenz stellt das Abweichen des einen Spruchkörpers von der Rechtsprechung des anderen dar, so dass eine Revision und die Vorlage an den Großen Senat zulässig ist, mit anderen Worten muss die abweichende Entscheidung nicht zwingend rechtskräftig ergangen sein.5 Die Distinktion ist die Nichtanwendung einer auf den ersten Blick einschlägigen Rechtsprechung, ohne allerdings deren grundsätzliche Geltung oder dogmatische Überzeugungskraft in Frage zu stellen.6 Fallen die tatsächliche und von der Rechtsprechung angenommene Rechtslage auseinander, liegt eine Fehlentscheidung vor.7 Ein Rechtsprechungswandel erfolgt in wenigstens drei Entscheidungen und betrifft zudem ein größeres Rechtsgebiet.8 Die Zukunftswirkung einer Rechtsprechungsänderung geht über die materielle und formelle Rechtskraft einer Entscheidung hinaus. Sie bedeutet, dass ein Gericht eine entscheidungserhebliche Rechtsprechungsänderung in dem Anlassfall durch ein obiter dictum nur ankündigt und darüber hinaus beabsichtigt, dass der nächste Fall zur gleichen Rechtsfrage nach den im Anlassfall genannten Kriterien entschieden wird.

B. Die Behandlung der Rechtsprechungsänderung in Praxis und Rechtswissenschaft im deutschen, anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis sowie auf europäischer Ebene I. Der deutsche Rechtskreis Sowohl der I. als auch der II. Senat des Bundesverfassungsgerichtes wenden einerseits die von ihnen entwickelten Kriterien zur Überprüfung der zeitlichen Anwendbarkeit einer Gesetzesänderung auf eine Rechtsprechungsänderung an, andererseits wiederum erfolgt dies nicht. Eine Begründung wird hierfür nicht angegeben. Freilich betont das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang, dass eine Übertragung nicht „ohne weiteres“ erfolgen könne.9 Der Bundesgerichtshof wiederholt diese Phrase stereotyp, ohne das „Weitere“ normativ anzureichern; teilweise ist ein knap4 5 6 7 8 9

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

oben: oben: oben: oben: oben: oben:

1. 1. 1. 1. 1. 2.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

D. D. D. D. D. A.

II. 2. a), S. 41. II. 2. b), S. 41 f. II. 2. c), S. 42 f. II. 2. d), S. 43 f. II. 2. e), S. 44 f. I., S. 55 ff. und II. 1., S. 60 f.

B. Rechtsprechungsänderung in Praxis und Rechtswissenschaft

467

per Verweis auf den zu gewährenden Vertrauensschutz zu finden oder § 242 BGB wird zur Lösung des Problems bemüht.10 Eine einheitliche Vorgehensweise ist nicht festzustellen. Ebenso groß ist die Varianz der vorgeschlagenen Lösungsmöglichkeiten in der Rechtswissenschaft.11 Als methodische Ausgangspunkte für eine Rechtsprechungsänderung sind denkbar und werden vertreten: ein Rückwirkungsgebot, Rückwirkungsverbot und damit Zukunftswirkung der Rechtsprechungsänderung und verschiedenartige Rückwirkungsbeschränkungen. Hierzu werden unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen: auf verfassungsrechtlicher Ebene, wie die Kriterien des Bundesverfassungsgerichts zur Anwendung von Gesetzen, der allgemeine Gleichheitssatz, ein aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierender Vertrauensschutz sowie die Anwendung materiellen Rechts. II. Der anglo-amerikanische Rechtskreis Im anglo-amerikanischen Rechtskreis12 ist das Problem der temporären Anwendung einer geänderten Rechtsprechung unter dem Begriff des overruling bekannt. Dort sind retroactive, prospective und selective retroactive oder prospective overruling bekannt und werden praktiziert. Aufgrund des im anglo-amerikanischen Rechtskreis bestehenden Fallrechtssystems wird die Problematik dort schon seit 1848 diskutiert. Seit 1932 wird die Figur sowohl des retroactive als auch des prospective overruling für mit der U. S. Constitution vereinbar gehalten. 1971 hat der U. S. Supreme Court für Zivilrechtsfälle in der Entscheidung Chevron Oil Co. v. Huson drei Kriterien erarbeitet, anhand derer die Anwendbarkeit des overruling für den Anlassfall zu überprüfen ist. Diese sind: 1. ein overruling, 2. die Abwägung der Vorund Nachteile für den Einzelfall, wozu die Entwicklung der in Rede stehenden rule, deren Zweck und Auswirkung einbezogen werden müssen, 3. Beachtung einer durch eine rückwirkende Anwendung erreichten Unbilligkeit. 2003 erfuhren die zweite und dritte Voraussetzung eine Objektivierung. Hiernach sollte die durch die neue rule betroffene Personengruppe und deren Interessen in die Abwägung einbezogen werden. In der Rechtswissenschaft13 lassen sich seit Anbeginn der ersten Entscheidung eines prospective overruling Stimmen sowohl für als auch gegen diese Methode finden. Abhängig ist die Einordnung von der den Gerichten zugewiesenen Funktion und dem Verständnis der Rechtsordnung. Wie im deutschen Rechtskreis wird zum Teil eine Rückkehr zu einem Rechtsprechungsände10 11 12 13

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2. 2. 2. 2.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

A. II. 2., S. 61 ff. und 3., S. 81 ff. A. II. 4., S. 83 ff. B. II. 2. a), S. 93 ff. B. II. 2. c), S. 137 ff.

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5. Kap.: Zusammenfassung

rungsverbot angeraten. Ebenso sind Stimmen zu finden, die ein Rückwirkungsgebot favorisieren. III. Der britische Rechtskreis Im britischen Rechtskreis14 wurde bis 1966 eine absolute stare decisis und damit ein strenges Rechtsprechungsänderungsverbot durch das House of Lords vertreten. Die Frage, ob eine Rechtsprechungsänderung auf den Anlassfall angewandt werden darf, war bis zu diesem Zeitpunkt deswegen nicht logisch denkbar. Erst seit dem Practice Statement von 1966 wurde eine Rechtsprechungsänderung, freilich nur des House of Lords als möglich erachtet. Zu einem overruling kam es dennoch selten. Die Zulässigkeit eines prospective overruling wurde bis 2005 von der Mehrheit der Law Lords verneint, obwohl vereinzelte Richter die Möglichkeit nicht bezweifelten. In der Entscheidung von 2005 waren fünf der sieben Richter der Ansicht, dass ein prospective overruling auch in Großbritannien – freilich nur in Ausnahmefällen – zulässig sein könnte. IV. Rechtstheoretische Auseinandersetzung In der Rechtstheorie setzen sich mit der Rechtsprechungsänderung die deklaratorische Theorie, der Rechtspositivismus sowie die ökonomische Analyse des Rechts auseinander.15 Während eine deklaratorische Theorie die alte Rechtsprechung erst gar nicht als das „richtige“ Recht ansieht,16 wenden die Rechtspositivisten, stufen sie Richterrecht als Rechtsquelle ein, die Kriterien über die Regeln der Rückwirkung zum Gesetzesrecht auf die Rechtsprechungsänderung an.17 Demgegenüber werden in der ökonomischen Analyse des Rechts auch die Auswirkungen einer Rechtsprechungsänderung für die Rechtsgemeinschaft betrachtet. Das führt dazu, dass unter Beachtung der Interessen der Rechtsgemeinschaft eine Rechtsprechungsänderung auch prospektiv ausgeführt werden kann.18

14 15 16 17 18

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Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

B. II. 2. b), S. 112 ff. C., S. 141 ff. C. I., S. 142 ff. C. II., S. 144 ff. C. III., S. 151 ff.

C. Die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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V. Rechtsprechungsänderungen des Europäischen Gerichtshofes Das Problem der temporären Anwendung eigener Rechtsprechungsänderungen wird vom Europäischen Gerichtshof nicht diskutiert.19 Ohne Problembewusstsein zu zeigen, wendet er die geänderte Auffassung auf den Anlassfall an. Dabei ist im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens nach Art. 234 II EG das Problem der temporären Anwendung bekannt.20 Ebenso diskutiert er im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 231 EG das Problem.21 Als Regel wird hier ein Rückwirkungsgebot statuiert, ausnahmsweise kann eine reine Zukunftswirkung angenommen werden.22 Oftmals nimmt der Europäische Gerichtshof eine Rückausnahme an: nicht nur für die am Prozess Beteiligten (selektiv prospektiv), sondern für alle diejenigen, die schon Rechtsmittel eingereicht haben (selektiv retroaktiv). Als Begründung für diese Ausnahmen wird die Rechtssicherheit, eine Analogie Art. 231 II EG oder beide Begründungen herangezogen.23

C. Die Möglichkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung Da im dritten Kapitel gezeigt werden konnte, dass erstens eine Entscheidung eine über die formelle und materielle Rechtskraft hinausgehende Bindungswirkung rechtlicher, d.h. einfach gesetzlicher und verfassungsrechtlicher, sowie faktischer Art aufweist24 und zweitens die verfassungsrechtlichen und verfahrensrechtlichen Argumente gegen diese Methode der Rechtsprechungsänderung mit Wirkung für die Zukunft ausgeräumt werden konnten25, ist sie als tatsächlich möglich und als rechtlich zulässig einzustufen. Sie ist damit ein zulässiges Mittel i. S. d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

19 20 21 22 23 24 25

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2. 2. 2. 2. 2. 3. 3.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

D. III., S. 208 ff. D. I., S. 160 f. D. II., S. 161 ff. D. II. 2. d), S. 198 ff. D. II. 2. d), S. 198 ff. A., S. 218 ff. B., S. 268 ff.

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5. Kap.: Zusammenfassung

D. Die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung Um die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung festzustellen, ist bei dem hierdurch zu erreichenden Vertrauensschutz anzusetzen. Er kann nicht anhand speziellrechtlicher Regelungen zu einem Vertrauenstatbestand konkretisiert werden.26 Eine eigenständige Konkretisierung ergab, dass schon eine einzelne, verkündete, höchstrichterliche Entscheidung hinreichend zur Bildung eines Vertrauensgegenstandes ist;27 es bedarf weder einer „gefestigten“ Rechtsprechung28 noch einer Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung29 als notwendiger Bedingung. Diese Wirkung hängt nicht von der Rechtsmaterie30 ab. Sind gesetzesvertretendes oder -korrigierendes Richterrecht Änderungsgegenstand stellen sie gegenüber gesetzeskonkretisierendem oder -konkurrierendem Richterrecht einen festeren Vertrauensgegenstand dar.31 Ein obiter dictum gibt nur einen genauso starken Bindungsgegenstand wie eine ratio decidendi ab, wenn es einen Bezug zu derselben dergestalt aufweist, dass es ratio decidendi hätte werden können.32 Ein gewisses Alter der Entscheidung ist zwar nicht zur Bildung des Vertrauensgegenstandes erforderlich,33 kann sich aber auf dessen Festigkeit34 auswirken. Ebenso vermag Kritik der Staatsgewalten den Vertrauensgegenstand aufzuheben, die der Rechtswissenschaft und der öffentlichen Meinung dagegen zu erschüttern.35 Zur Begründung eines Vertrauenstatbestandes bedarf es weder einer konkreten Vertrauensinvestition36 des bisher Begünstigten noch dessen kausaler Vertrauensbetätigung, sondern lediglich einer akzidentiell der alten Rechtsprechung gemäßen Verhaltens.37 Sind diese Voraussetzungen gegeben, liegt ein mehr oder weniger fester Vertrauenstatbestand vor. 26

Siehe Siehe (4), S. 360 28 Siehe 29 Siehe 30 Siehe 31 Siehe 32 Siehe 33 Siehe 34 Siehe 35 Siehe 36 Siehe 37 Siehe 27

oben: 4. Kapitel A. I. 2. a), S. 336 ff. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (1), S. 356 ff. und (2), S. 358 ff. sowie ff. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (4) (a), S. 361 ff. und (b), S. 364 ff. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (5) (a), S. 367 f. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (4) (d), S. 366. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (5) (a), S. 367 f. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (6), S. 373 ff. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (5) (c), S. 370 ff. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (8), S. 377. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) aa) (7), S. 375 f. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) bb), S. 378 f. oben: 4. Kapitel A. I. 2. b) cc), S. 382 f.

D. Die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

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In einem zweiten Schritt gilt es, die Schutzwürdigkeit der Parteien festzustellen und zugleich deren Interessen gegeneinander abzuwägen.38 Zu berücksichtigen sind dabei drei Interessenskreise: erstens die Interessen der bisher begünstigten Partei39, zweitens der nunmehr begünstigten Partei40 und drittens der Allgemeinheit41. Hat der bisher Begünstigte Kenntnis von der alten Rechtsprechung, steigt seine Schutzwürdigkeit.42 Dagegen wird sie durch die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung geschmälert.43 Die Art der Rechtsprechungsänderung vermag auch Aufschluss über das Interesse des durch die neue Rechtsprechung Belasteten geben.44 Bezüglich der Interessen des nunmehr Begünstigten sind das allgemeine Interesse45, das in den Prozesskosten zu erblicken ist, sowie das spezielle Interesse46 bezüglich der konkreten Rechtsfrage zu beachten. Letzteres ist hinsichtlich der Änderungsart komplementär zu dem Interesse des bisher Begünstigten. Auch ist ihm der Gegenbeweis der fehlenden Kenntnis des bisher Begünstigten von der Rechtsprechung zu gestatten; dies führt zur Verringerung seines Interesses an einer zukunftswirkenden Rechtsprechungsänderung.47 Das Interesse der Allgemeinheit vermag dasjenige der nunmehr begünstigten Partei an einer rückwirkenden Anwendung der Rechtsprechungsänderung zu bestärken. So können zwingende Gründe des Allgemeinwohls, die im Kontext mit der konkreten Rechtsfrage zu eruieren sind, zu einer Rückwirkung führen.48 Da das allgemeine, unabhängig von der konkreten Rechtsprechungsänderung, an einer Fortbildung des Rechts bestehende Interesse ebenso durch eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung gewahrt werden kann, ist es in der Abwägung nicht von Bedeutung.49 Das spezielle Interesse der Allgemeinheit kann mit Blick auf Quantität, die Häufigkeit der auftretenden Fälle, und Qualität, den Änderungsgegenstand betreffend, eingeteilt werden. Zur Ermittlung des Ersteren kann die Auslegung zu §§ 132 ff. GVG herangezogen werden.50 Für das Zweite sind die Ursachen der Rechtsprechungs38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

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4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

A. A. A. A. A. A. A. A. A. A. A. A. A.

I. I. I. I. I. I. I. I. I. I. I. I. I.

3., S. 384 ff. 3. a), S. 385 ff. 3. b), S. 398 ff. 3. c), S. 403 ff. 3. a) aa), S. 385. 3. a) bb), S. 385 ff. 3. a) cc), S. 395 ff. 3. b) aa), S. 398 ff. 3. b) bb), S. 400 ff. 3. b) cc), S. 402. 3. c) aa), S. 404 ff. 3. c) bb), S. 407 f. 3. c) cc) (1), S. 408.

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5. Kap.: Zusammenfassung

änderung maßgeblich.51 Die Annahme eines offenen Tatbestandes, wie er hier entwickelt wurde, bringt den Vorteil mit sich, dass im Rahmen der Interessenabwägung auch zum Ausschluss führende Aspekte beachtet werden können. Eine Rechtsvergleichung mit der Vorgehensweise im anglo-amerikanischen Rechtskreis hat ergeben, dass auch dort insbesondere Gemeinwohlbelange und das Interesse der Allgemeinheit beachtet werden; insoweit entsprechen die hier entwickelten Kriterien denjenigen des U. S. Supreme Court.52 Rechtsfolgen einer derartigen Interessenabwägung sind: Erstens die Entscheidung des Anlassfalls nach der neuen oder der alten Rechtsprechung und zweitens die Zerstörung des Vertrauensgegenstandes in Gestalt der alten Rechtsprechung.53 Nur wenn eine zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung anberaumt wird, bedarf es zur Zerstörung des Vertrauensgegenstandes zusätzlich der Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in einem obiter dictum. Es sind Fallkonstellationen denkbar, in denen eine Interessenabwägung notwendig zu einer prospektiven Rechtsprechungsänderung führen muss.54 In diesen ist der Vertrauensgegenstand so fest wie möglich, eine konkrete Vertrauensinvestition gegeben und diese darüber hinaus bewusst betätigt würde. Hat die bisher begünstigte Partei hinzu noch Kenntnis von der alten Rechtsprechung, jedoch weder Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis von einer sich abzeichnenden Änderung, maximiert sich deren Schutzwürdigkeit.55 Ist dagegen das Interesse des nunmehr Begünstigten und der Allgemeinheit an einer sofortigen Umsetzung gering einzustufen, ist eine prospektive Rechtsprechungsänderung notwendig. Die weiteren fünf positiven Aspekte einer prospektiven Rechtsprechungsänderung sind: die Erreichung einer höheren Rechtssicherheit und Rechtsstabilität,56 die Kontrolle der Judikative,57 die Beeinflussung der Legislative,58 die positive Auswirkung auf die einer Rechtsprechungsänderung ohnehin abgeneigten Richter59 sowie auf die Justizverwaltung60. Mittels eines apagogischen Beweises konnte die Vorzugswürdigkeit der hier vorgestellten Methode gegenüber den anderen Lösungsvorschlägen dar51 52 53 54 55 56 57 58 59 60

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4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

A. A. A. A. A. A. A. A. A. A.

I. 3. c) cc) (2), S. 408 ff. I. 3. e), S. 413. I. 3. f), S. 413 f. I. 3. g), S. 414. I. 3. g), S. 414. II., S. 416. III., S. 417. IV., S. 417. IV., S. 417. VI., S. 418 f.

D. Die Notwendigkeit einer prospektiven Rechtsprechungsänderung

473

gelegt werden.61 Hierzu boten sich Auslegungs- und Kommentierungsverbote,62 Vorlagepflichten an andere Gerichte63 oder den Gesetzgeber64, die Offenlegung der Meinungsvielfalt in den Kammern,65 die verschiedenen Arten einer rückwirkenden Rechtsprechungsänderung,66 Musterprozesse,67 die Anwendung des Art. 170 EGBG68 sowie materiellrechtliche Lösungen69 an. Sie erwiesen sich allesamt als gegenüber der hier de lege lata entwickelten Methode als nicht vorzugswürdig. De lege ferenda ist für die Situation einer Rechtsprechungsänderung die Schaffung einer Regressnorm gegenüber dem Staat anzustreben.70 Auch das aus der Prospektivität resultierende Folgeproblem, inwiefern das mit der gleichen Rechtsfrage als nächstes befasste Gericht an die Ankündigung gebunden ist, kann mit der hier vorgestellten Methode beantwortet werden.71 Dass Fallkonstellationen existieren, in denen eine prospektive Rechtsprechungsänderung notwendig ist, konnte damit dargelegt werden. Zugleich sind der Rechtsprechung Kriterien an die Hand gegeben worden, mittels derer die Frage der temporären Anwendung einer Rechtsprechungsänderung zu beantworten ist.

61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71

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4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4. 4.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

B. I., S. 420 ff. B. I. 1., S. 420 ff. B. I. 2., S. 422 f. B. I. 3., S. 423. B. I. 4., S. 423 ff. B. I. 5., S. 425 ff. B. I. 6., S. 434 ff. B. I. 7., S. 438 f. B. I. 8., S. 439 ff. B. I. 9., S. 459 ff. C., S. 461 ff.

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Sachverzeichnis acte claire 236 ad rem 236 Administration des douanes et droits indirects vs. Leopold Legros et al. 171 Allgemeinwohl siehe Gemeinwohl American Trucking Ass’Ns v. Smith 104 Amministrazione delle finanze dello Stato vs. Denkavit italiana Srl. 163 Anlassfall, siehe Rechtsprechungsänderung Anspruch auf rechtliches Gehör 283 – Grundrechtsberechtigung 284 – Schutzbereich 283 Antipositivismus 147 – Prognostizierbarkeit des Entscheidungsergebnisses 148 Appellentscheidung 437 Arthur JS Hall & Co (a firm) v. Simons, Barratt v. Ansell (t/a Woolf Seddon (a firm)), Harris v. Scholfield Roberts & Hill 128 Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung 44, siehe auch per incuriam Auslegungsverbot 420 Autorität des übergeordneten Gerichts 224 AVDEL-Systeme 175 Banca popolare di Cremona Soc. Coop. Arl vs. Agenzia Entrate Ufficio Cremona 182 Barber 169 Barclays Bank plc v. O’Brien 122 Barra 166 Bennet v. New Jersey 97

Berufungsverfahren 220 – Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung 220 Beweislast 389 f., 402 – Gegenbeweis 401 – Kenntnis der alten Rechtslage 402 Bidar 179 Bilbie v. Lumley 125 Bindungswirkung einer Entscheidung 31, 218 – Begriff des ~ 218 – Exekutive 260 – Gerichte 215 – Rechtsanwalt 260 – Rechtswissenschaft 260 – absolute ~ 33 – Berufungsverfahren 220 – ~ des Großen Senates 227 – Divergenz 220, 222 – horizontale ~ 222 – vertikale ~ 220 – einfachgesetzlich normierte ~ 219 – faktische ~ 258, 261 – ~ für den Rechtsanwender 218 – Gleichbehandlungsgrundsatz 243–244 – ~ im Revisionsverfahren 33 – Legislative 263 – Nichtigkeitsklage 232 – Normenkontrollverfahren 232 – obiter dictum 307, 462 – personelle ~ – erga omnes 236 – inter partes 236 – Practice Statement 33 – prospektive Rechtsprechungsänderung 313

Sachverzeichnis – Gewohnheitsrecht 313 – obiter dictum 308 – ratio decidendi 308 – Vertrauensschutz 308 – Rechtsanwendungsgleichheit 220 – Rechtserstarrung 254 – Rechtskraft 218 – Rechtsprechungsänderung 307, 313 – Gewohnheitsrecht 313 – Vertrauensschutz 313 – Rechtssicherheit 245 – Revisionsverfahren 220 – sachliche ~ – ad rem 236 – ultra rem 236 – Selbstbindung der Gerichte 254 – stare decisis 33 – Unabhängigkeit der Richter 255 – Entscheidungsgegenstand 255 – Vertrauensschutz 245 – verfassungsrechtliche Grundlage des ~ 245 – Vorabentscheid 236 – Auslegungsurteil 237 – faktische ~ 239 – ultra rem 237 – Ungültigkeitsurteil 237 – Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes 234 – Vorlagebeschluss 227 Birmingham Corp v. West Midland Baptist (Trust) Association Inc. 118 Blackstonian Model 142, siehe auch deklaratorische Theorie Blaizot 168 Bosman 176 Bowen v. Georgetown University Hospital 97 Bradley et al. v. School board of the city of Richmond et al. 96, 98, 104 Brian Francis Collins vs. Secretary of State for Work and Pensions 211

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Bruno Barra et al. vs. Belgischer Staat und die Stadt Luettich 166 Calder v. Bull 95 Candler v. Crane, Christmas & Co. 115 Cassis de Dijon 209 Chevron Oil Co. v. Huson 97, 103, 111, 411 – Test 105, 120, 404, 411 clausula rebus sic stantibus 342 Collins 211 common law 89, 92, 95 – Rechtsrealismus 149 concurring opinion 424 Constance Christina Ellen Smith et al. vs. AVDEL Systems Ltd. 175 Continental Supply Co. v. Abell 102 Dany Bidar vs. London Borough of Ealing und Secretary of State of Education and Skills 179 Declaratory Theory 142, siehe auch deklaratorische Theorie Defrenne 162 deklaratorische Theorie 142, 278 – rule of law 143 Demokratieprinzip 293 – mittelbare demokratische Legitimation 293 – Richterrecht 294 Denkavit I 163 Denkavit II 177 Denkavit Internationaal BV, VITIC Amsterdam BV, Voormeer BV vs. Bundesamt für Finanzen 179 Disponibilität des Rechts 45 Dispositionsmaxime 319 – Verbesserungsverbot 319 – Verschlechterungsverbot 319 dissenting opinion 417, 424 distinguishing 42, siehe auch Distinktion

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Sachverzeichnis

Distinktion 42 – Abgrenzung zur Rechtsprechungsänderung 42 – Begriff der ~ 42 – Risiken einer ~ 42 Divergenz 41 – Abgrenzung zur Rechtsprechungsänderung 41 – Begriff der ~ 41 – ~ der Instanzgerichte einer anderen Gerichtsbarkeit 221 – ~ der OLG Strafsenate 220 – ~ der OLG Zivilsenate 220 – gesetzlicher Richter 226 – Rückläufer 223 – Vertrauensschutz 227 – Unterlassung der Vorlage bei ~ 227 – vorherige Bestätigung durch den Großen Senat 225 – Vorlagebeschluss 223 Douglas Harvey Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group 169 Einzelprozessierer 323 Entscheidungskriterien für zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung 32 Entscheidungspraxis – Vorabentscheidungsverfahren 198 erga omnes 236 Ersatzgesetzgebung 266 Erstarrung der Rechtsprechung 282, siehe auch Rechtserstarrung Europäischer Gerichtshof 31 ex post facto clause 99, 271 Existenzgefährdung 401 Existenzsicherung 405 Extension 396 Fact Skeptiker 149 Fallrechtssystem 31, 89–90 – Gerichtssystem im ~ 90

– – – –

per incuriam 44, 90 Präjudizienbindung 33 precedents 33 Reaktionsgeschwindigkeit der Parlamente im ~ 92 – stare decisis 33 Fehlentscheidung 43, 366 – Abgrenzung zur Rechtsprechungsänderung 43 – Begriff der ~ 44 Françoise Gravier vs. Stadt Lüttich 168 Funktion der Judikative 31 Funktion des Zivilprozesses 31, 320 – Einzelprozessierer 323 – Gelegenheitsprozessierer 323 – soziale ~ 321 – Vielfachprozessierer 321 Gabrielle Defrenne vs. Societé Anonyme Belge de Navigation Aérienne Sabena 162 „gefestigte“ Rechtsprechung 360, 362 – Begriff der ~ 361 – Bestimmung der ~ 364 – Iteration 365 – Zeitspanne 366 Gegenbeweis 402 Gelegenheitsprozessierer 323 Gelpcke v. City of Debuque 101 Geltung eines Normsatzes 34 Gemeinwohl 404 – Individualrechtsgut 406 – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes 406 – sachlicher Grund 405 – schwerer Nachteil 406 – zwingender Grund 405 Gerichtssystem 90 gesellschaftliche Veränderung – Naturalismus 142 – Rechtsrealismus 148 Gesetzesänderung 46–47

Sachverzeichnis – echte Rückwirkung 55 – Grenzen der Rückwirkung 46 – ~ im anglo-amerikanischen Rechtskreis 93 – Analyse der ~ 95 – ~ im britischen Rechtskreis 113 – Kriterien des I. & II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes 47, 57–58, 274 – Übertragbarkeit auf eine Rechtsprechungsänderung 273 – Zirkelschluss 58, 273 – Kriterien des II. Senates des Bundesverfassungsgerichtes 48 – Rechtsstaatsprinzip 47 – Rückbewirkung von Rechtsfolgen 49, 59 – rückwirkende ~ 46, 55 – Rückwirkung – echte ~ 47 – unechte ~ 47 – Rückwirkungsverbot 46 – tatbestandliche Rückanknüpfung 49, 59 – unechte Rückwirkung 55 – Vertrauensschutz 47 – zukunftswirkende ~ 46, 55 Gesetzeslücke 53, 148 gesetzlicher Richter – Divergenz 226 – Vorabentscheidungsverfahren 235 Gewaltenbalancierung siehe Gewaltenteilung Gewaltenteilung 37, 218 – Aufgaben von Legislative, Exekutive und Judikative 40, 287 – Ersatzgesetzgebung 266 – funktionelle ~ 36 – Initiativrecht des Richters 288 – obiter dictum 288 – organisatorische ~ 36 – personelle ~ 36 – Richterrecht 287

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– separation of powers 291 – Verstoß gegen die ~ 286 Gewaltentrennung siehe Gewaltenteilung Gewaltenverschränkung siehe Gewaltenteilung Gewohnheitsrecht 368 – allgemeine Rechtsanschauung 410 – prospektive Rechtsprechungsänderung 313 Glazner v. Glazner 105 Gleichbehandlungsgrundsatz 243, 299 – prospective overruling 300 – stare decisis 299 – Vergleichsgruppen 302 grob fahrlässige Unkenntnis 386 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 30 – Gemeinwohl 405 – Rechtsprechungsänderung – angemessenes Mittel 419 – erforderliches Mittel 327 – geeignetes Mittel 217 – zulässiges Mittel 217, 268 Grundsatz des fairen Verfahrens 284 Grundsätzlicher Rückbezug von Entscheidungen 34 Hans Just I/S vs. Minsterium für das Steuerwesen 165 hard cases 147 Hedley Byrne and Partners Ltd. v. Heller and Partners Ltd. 115 horror pleni 222, 422 House of Lords – Practice Statement 33 Hudson v. Secretary of State for Social Services, Jones v. Secretary of State for Social Services 118 impairment of contracts clause 99 Innovation 41 – Abgrenzung zur Rechtsprechungsänderung 41 – Begriff der ~ 41

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Sachverzeichnis

inter partes 236 Interessenabwägung 384 – Gemeinwohl 403–404 – allgemeines Interesse 407 – Musterprozess 401 – spezielles Interesse 408 – nunmehr begünstigte Partei 398 – allgemeines Interesse 398 – spezielles Interesse 340 – nunmehr belastete Partei 385 – Kenntnis von der alten Rechtsprechung 385 Iteration 365 James B. Beam Distilling Co. v. Georgia 104 judicial self restraint 423 Just 165 Justizgewähranspruch 281 Keck 210 Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council 124 Kodexrechtssystem 89 – Gerichtssystem im ~ 90 – Reaktionsgeschwindigkeit der Parlamente im ~ 92 Kommentierungsverbot 420 Konkretisierung des Rechts durch Gerichte 36 Kontinuität der Zeit 32 Lancry 173 Landgraf v. USI film Products 97 Launchberry v. Morgans 119 Legal Realism 148, siehe auch Rechtsrealismus Legros 171 Lomas 196 Maïseries de Beauce 187 materielle Rechtmäßigkeit 278 materiellrechtliche Lösung 439

– – – – – – – – –

AGB-Prüfung 456 außerordentliche Kündigung 455 ergänzende Vertragsauslegung 444 Funktionsanalyse 440 Gesetzesverstoß 443 Irrtumsanfechtung 446 offener Tatbestand 446 Sittenverstoß 452 Tatbestandsmerkmale mit subjektivem Bezug 441 – unzulässige Rechtsausübung 446 – Wegfall der Geschäftsgrundlage 444 Meilicke 183 Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. 121 Minderheitsvotum 52 Molitor v. Kaneland Community 103 Musterprozess 401, 431 National Westminster v. Spectrum Plus Ltd. and others 129 Naturalismus 142 – gesellschaftliche Veränderung 142 New Deal 96 Nichtigkeitsklagen vor dem Europäischen Gerichtshof – Rückwirkung 160 – Zukunftswirkung 160 Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co. 102 obiter dictum 51–53, 86, 307 – Abgrenzung zur ratio decidendi 308 – Begriff des ~ 309 ökonomische Analyse des Rechts 151 – bisher begünstigte Partei 157 – Effizienzkriterium 152 – Prozessrisiko 153 – Rechtsstaatsprinzip 152 – Regelutilitarismus 157 – Richterrecht 152 – Transaktionskosten 157 – Vertrauensschutz 253

Sachverzeichnis – Zitationshäufigkeit 154 overruling 88, 91, 105 – deklaratorische Theorie 143 – Gesetzesentwurf im anglo-amerikanischen Rechtskreis zum ~ 150 Partei – bisher begünstigte ~ 157 – ökonomische Analyse des Rechts 157 – nunmehr begünstigte ~ – ökonomische Analyse des Rechts 156 per incuriam 44, 90, 115, 375 – Begriff des ~ 90 persuasive authority 317 Pietro Pinna vs. Caisse d’allocations familiales de la Savoie 194 Pinna 194 policies 147 Positivismus 144 – Anti~ 147 – etatistischer ~ 145 Practice Statement 30, 114, 134 Präjudiz – référé législatif 421 Präjudizien 33, 89 – Befolgung der ~ 156 – Bindung an ~ – Fallrechtssystem 33 – Kodexrechtssystem 33 – stare decisis 33 – ökonomische Analyse des Rechts 153 – Stabilität der ~ 157 – Wirkung der ~ in verschiedenen Rechtskreisen 89 precedents 33, siehe auch Präjudizien – ökonomische Analyse des Rechts 154 principle 125, 147, siehe auch Prinzip Prinzip 147 – Kollision von zwei ~ 148

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– Metaregel 148 promissory estoppel 353 prospective overruling 54, 87, 91, 93, 101, 116, siehe auch Rechtsprechungsänderung, zukunftswirkende – im anglo-amerikanischen Rechtskreis 111 – im britischen Rechtskreis 136 prospektive Rechtsprechungsänderung 85, siehe auch Rechtsprechungsänderung, zukunftswirkende Prospektivität siehe Zukunftswirkung Providence agricole de la Champagne 186 Prozessrisiko – ökonomische Analyse des Rechts 153 Prozessstandschaft 402 R. v. Governor of Brockhill Prison, ex p Evans (No 2) 126 ratio decidendi 88, 90–91, 217 – Abgrenzung zum obiter dictum 308 – Begriff der ~ 308 – Bindung an die ~ 90 – Divergenz 223 Re Dawson Settlement Lloyds Bank, Ltd. v. Dawson & others 114, 116, 131 Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd. 121 Recht und Moral – Trennung im etatistischen Positivismus 145 Rechtsanwender – Begriff des ~ 218 Rechtsanwendungsgleichheit 220 Rechtsentwicklung 29 Rechtserstarrung 254, 277, 417 – Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof 241 Rechtsfolgenbegründung 400 Rechtsfolgensteigerung 396 Rechtsfortbildung 220, 263 – Berufungsverfahren 220 – ~ durch Richterrecht

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Sachverzeichnis

– Gesellschaft bürgerlichen Rechts 29 – Ersatzgesetzgebung 266 – Vorlagepflicht zur ~ 228 Rechtskontinuität 29 Rechtskraft 50, siehe auch Bindungswirkung einer Entscheidung – formelle ~ 50 – inter partes 50 – materielle ~ 50 – ratio der ~ 51 – Streitgegenstand 219 – Umgestaltung der materiellen Rechtslage 50 Rechtspflege 418 Rechtspositivismus – etatistischer – ex post facto Recht 146 – Recht und Moral 145 Rechtsprechungsänderung – Abgrenzung zur – Distinktion 42–43 – Divergenz 41 – Fehlentscheidung 43 – Innovation 41 – Rechtsprechungswandel 44 – Abwägungsergebnis 414 – allgemeine Rechtsanschauung 410 – Ankündigung der ~ 52 – Ankündigung durch obiter dictum 52 – Anwendung auf den Anlassfall 53 – Begriff der ~ 39–40, 53 – Begriff der zukunftwirkenden ~ 53 – Behandlung in der Rechtswissenschaft – deutscher Rechtskreis 83 – anglo-amerikanischer und britischer Rechtskreis 137 – Bindungswirkung – Vertrauensschutz 313 – Blackstonian Modell 143 – deklaratorische Theorie 143, 409

– Entscheidungskriterien – Chevron Oil Co. v. Huson 105 – Entscheidungspraxis der Gerichte – Bundesgerichtshof 61 – Bundesverfassungsgericht 60 – Europäischer Gerichtshof 209 – House of Lords 114, 130, 134 – U.S. Supreme Court 99, 106 – Existenzgefährdung 401 – Gegenstand einer ~ – Ausgleichsanspruch 396 – Extension 396 – Rechtsfolgenbegründung 400 – Rechtsfolgenerweiterung 396 – Rechtsfolgensteigerung 396 – genauere Erkenntnis 409 – Gewaltenteilung 218 – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 217, 268 – geeignetes Mittel 218 – Interessenabwägung 413 – Rechtsfolgen 413 – Kenntnis– Gegenbeweis 402 – Methode 420 – Appellentscheidung 437 – Art. 170 EGBGB, Art. 232 § 1 EGBGB 438 – Auslegungsverbot 420 – de lege ferenda 459 – judicial self restraint 423 – Kommentierungsverbot 420 – materiellrechtliche Lösung 439 – Meinungsvielfalt 423 – Musterprozess 434 – référé législatif 420 – Richtlinienentscheidung 435 – rückwirkende 425 – Rückwirkungsbegrenzung 429 – Rückwirkungsgebot 426 – selektiv retroaktive ~ 426 – Übergangsregelung 429

Sachverzeichnis – Sunset Prinzip 431 – Vorlagepflicht 420 – Naturalismus 143 – obiter dictum 86, 307 – ökonomische Analyse des Rechts 155 – praktische Unzulänglichkeit 408 – Praxis der Gerichte 81 – prospektive ~ siehe Rechtsprechungsänderung, zukunftswirkende – rechtstheoretischer Hintergrund 1427, 158 – retroaktive siehe Rechtsprechungsänderung, rückwirkende – rückwirkende ~ 46 – ökonomische Analyse des Rechts 156 – Regel und Ausnahme 46 – Rückwirkungsbeschränkung 86 – Rückwirkungsgebot 84 – Rückwirkungsverbot 46, 84 – Übergangsregelung 87 – Vorabentscheidungsverfahren 198 – Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse 409 – zukunftswirkende 46 – Ausschlussgrund 419 – Entscheidungskriterien 32 – Konsequenzen 326 – Möglichkeit 217 – Notwendigkeit 326 – Rechtssicherheit 416 – Rechtsstabilität 416 – Zulässigkeit 267 Rechtsprechungseinheitlichkeit – Divergenz zur Rechtsprechung eines anderen Gerichtszweiges 221 Rechtsprechungswandel – Abgrenzung zur Rechtsprechungsänderung 44 – Begriff des ~ 44 Rechtsquelle – Richterrecht 266 Rechtsrealismus 148

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– common law 149 – gesellschaftliche Veränderung 148 – Richterrecht 149 – fact Skeptiker 149 – rule Skeptiker 149 – stare decisis 149 Rechtssicherheit 34, 416 – Vorabentscheidungsverfahren des Europäischen Gerichtshofes 162 Rechtsstaatsprinzip 268 – Anspruch auf rechtliches Gehör 283 – ex post facto clause 271 – Grundsatz des fairen Verfahrens 284 – Justizgewähranspruch 281 – materielle Rechtsmäßigkeit 278 – Richterrecht 152 – zwingende Anwendung der Kriterien über die Rückwirkung von Gesetzen 269 Rechtsstabilität 416 Rechtssystem – Lücken des ~ 148 Rechtstheorie 141 Rechtsverweigerungsverbot 295, 423, siehe auch Gewaltenteilung référé législatif 420 Reg. v. Deputy Industrial Injuries Commissioner, Ex parte Amalgamated Engineering Union, In re Dowling 118 Regelungslücke 38 René Lancry SA vs. Direction general des douanes und Societé dindar confort, Christian Ah-Son, Paul Chevassus-Marche, Sovieté conforeunion und Societé dindar autos vs. Conseil Regioinal de la réunion und direction regionale des douanes de la réunion 173 Revisionsverfahren 220 richterliche Unabhängigkeit 220, 295 Richterrecht 34, 368 – als Gewohnheitsrecht 256 – Begriff des ~ 38–39, 53

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Sachverzeichnis

Demokratieprinzip 294 Ersatzgesetzgebung 266 Gewaltenteilung 287 in lege 38 Legitimität des ~ 38 ökonomische Analyse des Rechts 152 – praeter legem 38 – Rechtsfortbildung 29 – Rechtsquelle 266 – Rechtsrealismus 149 – rechtstheoretische Einordnung 266 – zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts 29 Richtlinienentscheidung 435 Roquette 188 Roquette frères SA vs. Hauptzollamt Geldern 192 Roquette IV 192 Rowan v. Runnels 101 Royal Bank of Scotland v. Etridge (No 2), Barclays Bank plc v. Coleman, Bank of Scotland v. Bennett, Kenyon-Brown v. Desmond Banks & Co 127 Rückbewirkung von Rechtsfolgen 49, 59 Rückwirkung von Gesetzen 45 – Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes zur ~ 45 Rückwirkungsbeschränkung 86 Rückwirkungsgebot 84 Rückwirkungsverbot 46, 56, 84, 270, siehe auch Rechtsprechungsänderung, zukunftswirkende – ex post facto clause 271 – Vertrauensschutz 56, 84 rule – mistake of law ~ 124 – ~ of law 88 – deklatorische Theorie 143 – ~ of precedent 130 – ~ Skeptiker 149

SA Roquette Frères vs. Französischer Staat, Zollverwaltung 188 Sàrl Maïsseries de Beauce vs. Office national interprofessionnel des Céréales 187 Schutzwürdigkeit 384 – Kenntnis von einer sich abzeichnenden Rechtsprechungsänderung 385 Selbstbindung – der Gerichte 254, 295, siehe auch Unabhängigkeit der Richter – Practice Statement 33 – der Revisionsinstanz 223 selective overruling – prospective 88, 103 – retroactive 88, 105 selective prospectivity 306 separation of powers 291, siehe auch Gewaltenteilung und Vertrauensschutztatbestand Societé cooperative providence agricole de la Champagne vs. Office National interprofessionnel des Cereales 186 Societé de produits de maïs 190 Societé des produits de maïs SA vs. Administration des douanes et droits indirects 190 Solange-Entscheidung 432 ständige Rechtsprechung 362 stare decisis 33, 90, 113, 220, 299 – et non quieta movere 90 – Gleichbehandlungsgrundsatz 299 – im Rechtsrealismus 149 Strafverfahren gegen Vernard Keck und Daniel Mithouard 210 tatbestandliche Rückanknüpfung 49, 59 The London Tramways Company Ltd. v. The London County Council 114 Thomas Edward Lomas et al. 196 Thorpe v. Housing Authority of Durham 96

Sachverzeichnis Transaktionskosten – ökonomische Analyse des Rechts 157 U. S. constitution, overruling 102 Übergangsregelung 87 ultra rem Wirkung – Begriff der ~ 236 – gelockerte 241 Unabhängigkeit der Richter 220, 254 Union royale belge des sociétés de football association ASBL et al. vs. Jean-Marc Bosman 176 United States v. Carlton 98 venire contra factum proprium 347, 349, 446 Verbesserungsverbot 319 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – angemessenes Mittel 327 – erforderliches Mittel 419 – geeignetes Mittel 217 – zulässiges Mittel 268 Vertrauensbetätigung 382 Vertrauensgrundlage – Gesetz 276 Vertrauensschutz 327, siehe auch Vertrauensschutztatbestand – Begriff des ~ 329 – Begriff des Vertrauens 328 – bei Gesetzesänderung 57 – Bindungswirkung einer prospektiven Rechtsprechungsänderung 313 – Grundlage des ~ 328 – Konkretisierung des 336, 355 – verwaltungsrechtliche Rechtsanalogie 336 – zivilrechtliche Rechtsanalogie 345 – öffentlichrechtlicher 331 – Rechtsprinzip 333 – Rechtsregel 333 – Rückläufer 225 – Voraussetzungen eines ~ 336

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Vertrauensschutztatbestand – Fahrlässigkeit 390 – Gegenstand der Vertrauensinvestition 356, 366 – Alter der Entscheidung 377 – Art der Rechtsprechungsänderung 395 – Art des entscheidenden Gerichts 358 – Entfallen 375 – Entstehung 356 – Erschütterung 375 – Fehlentscheidung 364 – Form der gerichtlichen Entscheidung 359 – gefestigte Rechtsprechung 360 – Gegenstand der Rechtsfrage 367 – „grundsätzliche Bedeutung“ 367 – obiter dictum 373 – ratio decidendi 373 – grob fahrlässige Unkenntnis 387 – dogmatische Grundlage 387 – Innovation 415 – Interessenabwägung 384 – Kenntnis 385 – Schutzwürdigkeit 384 – Art der Rechtsprechungsänderung 395 – Vertrauensbetätigung 382 – Vertrauensinvestition 378 Verwirkung 348 Vielfachprozessierer 321, 401 Vorabentscheid – Befolgung des ~ 238 Vorabentscheidungsverfahren – acte claire 236 – ~ des Europäischen Gerichtshofes – Rückwirkung 161 – Zukunftswirkung 161 Vorlagebeschluss – Bindungswirkung des ~ 227

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Sachverzeichnis

Vorlagepflicht 420, 422 – an den großen Senat für Zivilsachen 223 – der OLG Strafsenate 220 – horror pleni 422 – ratio decidendi 223 – Vorabentscheidungsverfahren 233 Vorwirkung 45, siehe auch Zukunftswirkung Wegfall der Geschäftsgrundlage 444 Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde und Marina Stöffler vs. Finanzamt Bonn-Innenstadt 183

Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. 115 Zeitlichkeit des Rechts 45 Zeitspanne 366 zukunftswirkende Rechtsprechungsänderung – Interessenabwägung 385 Zukunftswirkung 45, 49 – Begriff der ~ 49, 51, 53 – Begriff der ~ im anglo-amerikanischen und britischen Rechtskreis 88 – ~ des Rechts 29 – Regel und Ausnahme 46