Stiftungstypus und Unternehmerträgerstiftung: Eine rechtsvergleichende Untersuchung 3166453318, 9783161603068, 9783166453316

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht

52 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren : Professor Dr. Ulrich Drobnig, Professor Dr. Hein Kötz und Professor Dr.Dr.h. c. Ernst-Joachim Mestmäcker

Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung Eine rechtsvergleichende Untersuchung

von

Herbert Kronke

ARTI BUS

J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen 1988

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Universität Trier gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP- Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Kronke, Herbert: Siftungstypus und Unternehmensträgerstiftung : e. rechtsvergleichende Unters. / von Herbert Kronke. - Tübingen: Mohr, 1988 (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht; 52) Zugl.: Trier, Univ., Habil.-Schr., 1986 ISBN 3-16-645331-8 / eISBN 978-3-16-160306-8 unveränderte eBook-Ausgabe 2022 ISSN 0340-6709 NE:GT

© 1988].C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außer­ halb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Ein­ speicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Satz: Typobauer Filmsatz GmbH, Scharnhausen; Druck:Gulde-Druck GmbH, Tübingen; Ein­ band von Großbuchbinderei Heinrich Koch, Tübingen Printed in Germany

Fiir Angela

Vorwort Die vorliegende Untersuchung hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier im Sommer 1986 als Habilitationsschrift vorgelegen. Das Habilitationsverfahren wurde Anfang 1987 abgeschlossen. Später erschienene Literatur und neuere Rechtsprechung wurden — zumindest in den Fußnoten — nachgetragen. Erst nach Drucklegung wurden mir zugänglich T.J. van der Ploegs Gutachten „Stichtingen en trusts in het algemeen belang" für die Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking (1986), Francesco Galganos kommentierte Rechtsprechungssammlung „Le associazioni, le fondazioni, i comitati" (1987) sowie der schwedische Regierungsentwurf eines neuen Stiftungsgesetzes (Stiftelser, Förslag tili lag o m stiftelser, Ds J u 1987 : 14). Die Arbeit entstand während meiner Zeit als Assistent bei Professor Bernd von Hoffmann, dem vor allem ich zu Dank verpflichtet bin - nicht nur für die Betreuung dieser Schrift, sondern für eine gute, für das wissenschaftliche Wachstum entscheidende Zeit in Trier. Einer Reihe weiterer Personen gilt es Dank abzustatten: Den Professoren ErnstJoachim Mestmäcker und Ernst Steindorff für die Ermutigung, dieses Thema in rechtsvergleichender Perspektive zu bearbeiten; Professor Richard M . Buxbaum für seine großzügige Bereitschaft, während eines achtmonatigen Forschungsaufenthaltes an der School of Law der University of California in Berkeley Thesen und Argumente durchzusprechen, Hinweise zu geben, ja, ganze Passagen des Manuskriptentwurfs kritisch zu lesen; Professor Walter F. Lindacher, der die Mühe der Erstattung des Zweitvotums im Habilitationsverfahren auf sich genommen hat; Professor Ulrich Drobnig, meinem früheren Lehrer, Professor Hein Kötz und Professor Ernst-Joachim Mestmäcker, Direktoren des Instituts, für die Aufnahme in diese von ihnen herausgegebene Schriftenreihe. Vielfache Hinweise auf entlegenes Material und Beschaffungshilfe verdanke ich den Hamburger Freunden und ehemaligen Institutskollegen Rüdiger Baatz, Jürgen Basedow und Dieter Martiny sowie dem Team des Trierer Bibliotheksfachreferats. Frau Veronika Lorre hat dankenswerterweise das Manuskript geschrieben. Meine Frau, der ich das Buch widme, hat nicht nur die bekannten, in Vorworten stets und zu Recht hervorgehobenen Belastungen ertragen, sondern mir zudem in zwei Durchgängen beim Korrekturlesen geholfen; übersehene Fehler sind gleichwohl allein mir zuzurechnen. Die Deutsche Forschungsgemeinschaft hat den Forschungsaufenthalt in Berkeley sowie den Druck dieser Arbeit mit großzügigen Zuschüssen unterstützt - auch dafür danke ich. Köln, im Mai 1988

HERBERT K R O N K E

Inhaltsübersicht §

1 Einführung

1 Erster Teil: Grundlagen des Stiftungsrechts

§ § § § § § § § §

2 Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen Stiftung 3 Errichtung 4 Stiftungszweck 5 Stiftungsvermögen 6 Stiftungsverfassung 7 Stellung der Destinatare 8 Stiftungsaufsicht und Stiftungspublizität 9 Stiftung und Steuerrecht 10 Beendigung

7 13 56 85 106 139 147 170 180

Zweiter Teil: Die Stiftung als Unternehmensträger § 11 Grundlagen § 1 2 Zulässigkeit der Unternehmensträgerstiftung § 1 3 Eignungsfragen § 14 Rechtsformübergreifende Betrachtung: Erreichbarkeit von Zwecken der Unternehmensträgerstiftung in anderen Rechtsformen

187 195 228 249

Dritter Teil: Unternehmensträgerstiftung und das „Neue Unternehmensrecht" § 15 § 16

Einführung Gemeinwohlbezug des Wirtschaftsunternehmens (Corporate Social Responsibility) § 17 Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen § 1 8 Zusammenfassung

291 295 333 355

Inhaltsverzeichnis § 1

Einführung A. Ausgangspunkt der Themenstellung B. Rechtsvergleichung I. Ziele II. Auswahl C. Gang der Untersuchung

1 1 3 3 4 5

Erster Teil: Grundlagen des Stiftungsrechts

7

§ 2

Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen Stiftung .

7

§ 3

Errichtung A. Stiftungsgeschäft/Errichtungsakt Grundlage: Erklärung des Stifters I. II. Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften auf die Stiftungserklärung III. Besondere Behandlung der Stiftungserklärung 1. Handlungsfähigkeit/„Stiftungsfähigkeit" 2. Mängel des Errichtungsgeschäfts 3. Bedingungen, Befristungen 4. Widerruf der Stiftungserklärung 5. Auslegung IV. Inhalt 1. Minimalregelung 2. Weitreichende inhaltliche Anforderungen 3. Fakultative nähere Ausgestaltung 4. Vermögenswidmung V. Form VI. Errichtung durch Verfugung von Todes wegen als Sonderproblem? VII. Gläubiger- und Erbenschutz B. Weitere Entstehungsvoraussetzungen Keine weiteren Entstehungsvoraussetzungen: Unselbständige I. Stiftung und trust II. Voraussetzungen zur Erlangung von Rechtspersönlichkeit 1. Freie Stiftungserrichtung 2. System der Normativbedingungen mit Registerzwang 3. Quasi-automatische Konzessionserteilung 4. Gebundener Hoheitsakt 5. Ermessensakt C. Errichtungsmängel und Verkehrsschutz

13 13 13 14 17 17 19 19 20 22 24 24 24 26 26 28 28 30 31 31 32 32 33 35 37 42 44

Inhaltsverzeichnis I.

D. E.

§ 4

§ 5

Rechtsordnungen mit Konzessionssystem

1. Behandlung bis zum Genehmigungszeitpunkt 2. Behandlung ab Genehmigungszeitpunkt II. Rechtsordnungen ohne Konzessionssystem „Vorstiftung"? Zusammenfassung und Vergleich I. Errichtungsakt des Stifters II. Staatliche Mitwirkung und freie Stiftungserrichtung

XI 44 45 45 46 47 48 49 51

Stiftungszweck A. Allgemeines I. Begriff des Zwecks II. Zweckbestimmung als Merkmal aller stiftungshaften Gebilde III. Zweck und andere Stiftungsmerkmale B. Zulässigkeit des Zwecks I. Zulassung nur gemeinnütziger Zwecke 1. B e g r i f f der Gemeinnützigkeit 2. Hauptbeispiel Frankreich II. Zulassung auch privatnütziger Zwecke 1. Festlegung von Familienvermögen a. Fideikommiß b. Familienstiftungen 2. Kommerzielle Zwecke a. Ohne Beschränkungen b. Mögliche Beschränkungszwecke: Verkehrsschutz, Kontrolle „gesellschaftlicher Nützlichkeit" III. Trust: Trennung nach Funktionen 1. Charitable trust 2. Private trust 3. Unterschiede der Regelung a. Privilegierung des charitable trust b. Privilegierung besonderer private trusts IV. Zusammenfassung und Vergleich C. Zweckanpassung I. Obrigkeitliche Zweckanpassung II. Autonome Zweckanpassung 1. Restriktive Anpassungszulassung 2. Weite Anpassungszulassung bei staatlicher Mitwirkung 3. Weite Anpassungszulassung ohne staatÜche Mitwirkung III. Trust: Trennung nach Funktionen 1. Charitable trust 2. Private trust IV. Zusammenfassung und Vergleich

56 56 56 57 57 57 58 58 58 59 59 59 59 62 62

Stiftungsvermögen A. Allgemeines B. Vermögensorganisatiön

85 85 85

65 69 69 70 71 71 72 72 75 75 77 77 78 80 80 80 81 82

XII

Inhaltsverzeichnis

I.

C.

§ 6

Vermögenszusammensetzung 1. Notwendigkeit von Anfangsvermögen 2. Mindestkapital — Gläubigerschutz 3. Inhaltliche Beschränkungen II. Vermögensverwaltung - Vermögensschutz, Akkumulation, Veränderbarkeit 1. Ausgangspunkt: Erhaltungspflicht 2. Nähere Ausgestaltung a. Staatliche Regulierung b. Kontrolle und Freiheit nach Maßgabe des Stifterwillens — Möglichkeit der Sonderbehandlung von Unternehmensträgerstiftungen c. Korrelat der Freiheit: Steuerrechtliche Sanktionen . . . . III. Haftung 1. Rechtsfähige Stiftung 2. Fiduziarische Stiftung 3. Trust 4. Durchgriff IV. Konkurs 1. Keine Konkursfähigkeit 2. Besondere stiftungsrechtliche Behandlung insolventer Stiftungen 3. Uneingeschränkte Konkursfähigkeit Zusammenfassung und Vergleich

StiftungsVerfassung A. Allgemeines B. Organe I. Zwingende Regelung ohne Gestaltungsfreiheit II. Gesetzliche Minimalregelung und Ausgestaltungsfreiheit des Stifters 1. Organarten, Zusammensetzung, Bestellung a. Notwendiges Organ b. Fakultative Organe c. Privilegierte Organmitgliedschaft 2. Aufgaben a. Geschäftsführung b. Vertretung c. Aufsichtsorgane 3. Organhaftung III. Fremdkontrolle der Organe IV. Organisationsänderungen 1. Italien: Änderungssperre zweifelhafter Bedeutung 2. Übrige Rechtsordnungen: Zulässigkeit stiftungsautonomer Organisationsänderung C. Stiftungsverfassung und Stiftungstypus I. Stiftung und Körperschaft

85 85 85 88 91 91 92 92

93 95 96 96 97 97 98 99 99 100 100 101

106 106 107 107 107 107 107 109 110 110 111 111 113 116 117 118 118 119 120 120

Inhaltsverzeichnis

D.

§ 7

§ 8

1. Theoretischer Ausgangspunkt 2. Fortschreitende Typenvermischung? a. Körperschaftliche Organisationsgestaltung in Italien und Deutschland b. Diskussion des Mitgliederverbots in den Niederlanden . c. Grenz- und Testfall: Dänische Sparkassen d. Kalifornien: Mitgliederlose Körperschaft II. Stiftungsidentität und Mitwirkungsrechte Dritter 1. Mitbestimmung von Mitarbeitern und Stiftungsbegünstigten 2. Beteiligung der Öffentlichkeit an Stiftungsorganen . . . . III. Stiftungsverfassung und Trust 1. Technische Aspekte 2. Strukturelle Aspekte Zusammenfassung und Vergleich I. Einzelfragen II. Stiftungsverfassung und Stiftungstypus

XIII 120 120 120 122 123 124 125 125 128 129 129 130 131 131 134

Stellung der Destinatäre A. Grundlagen I. Bestimmungsfreiheit des Stifters II. Stiftungsorganisation und Destinatäre B. Art und U m f a n g der Destinatärsrechte I. Normalregelung für rechtsfähige Stiftung und Trust II. Erweiterung der Destinatärsrechte - Anspruch auf ordnungsgemäße Stiftungsverwaltung? III. Sonderfall: Personalvorsorgestiftung C . Zusammenfassung

139 139 139 140 141 141

Stiftungsaufsicht und Stiftungspublizität A. Aufsicht I. Französisches Modell: haute surveillance II. Rechtsaufsicht als gebundene „positive Staatsaufsicht" . . . . III. Stifterbestimmter Aufsichtsumfang und Verzicht auf Staatsaufsicht IV. Aufsichtsminimum - Übernahme gesellschaftsrechtlicher L ö sungen? V. Steuerrechtliche Sanktionen als Aufsichtsersatz VI. Zusammenfassung und Vergleich B. Publizität I. Zwecke II. Mittel 1. Allgemeines Stiftungsrecht a. Bundesrepublik Deutschland: Kaum Stiftungspublizität b. Übrige Rechtsordnungen: Unterschiedlich weite Stiftungspublizität 2. Sonderregeln ilir Unternehmensträgerstiftungen a. Bundesrepublik Deutschland

147 147 147 148

142 144 145

152 153 154 156 160 160 160 160 160 161 163 163

XIV

Inhaltsverzeichnis

III. § 9

b. Niederlande c. Dänemark d. Norwegen 3. Publizitätslücken Zusammenfassung und Vergleich

Stiftung und Steuerrecht A. Vorbemerkungen B. Hauptlinien der Stiftungsbesteuerung in der Bundesrepublik mit vergleichenden Hinweisen auf ausländische Rechte I. Steuerpflicht 1. Allgemeine Steuerpflicht 2. „Sondersteuern" für Stiftungen als Ansatz staatlicher Lenkung unternehmerischer Organisationsentscheidungen II. Steuerprivilegien 1. Gemeinnützigkeit 2. Personalvorsorgestiftungen III. Stiftungsbesteuerung und Besteuerung anderer juristischer Personen 1. Gründungsbesteuerung 2. Laufende Besteuerung IV. Zusammenfassung

163 164 164 164 166 170 170 171 171 171 173 175 175 176 177 177 177 178

§ 10 Beendigung A. Beendigung durch Behörde oder Gericht B. Beendigung aufgrund eigener Verfassung C. Fusion D. Verhältnis Zweckanpassung/Fusion/Aufhebung E. Verfahren

180 180 181 183 184 185

Zweiter Teil: Die Stiftung als Unternehmensträger

187

§ 11 Grundlagen A. Begriffe B. Vorkommen stiftungsgetragener Unternehmen I. Kontinentaleuropäische Rechtsordnungen ohne nennenswerte Nutzung der Unternehmensträgerstiftung II. Kontinentaleuropäische Rechtsordnungen mit verbreiteter Nutzung von Unternehmensträgerstiftungen III. Common-Law-Rechtsordnungen C. Bedingungen der Nutzung oder Nichtnutzung der Stiftung für Unternehmensträgerz wecke I. Stiftungsrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht II. Korporationsrechtliches Umfeld III. Wirtschaftliche und wirtschaftspolitische Rahmenbedingungen

187 187 188

§ 12 Zulässigkeit der Unternehmensträgerstiftung

188 189 191 192 192 193 194 195

Inhaltsverzeichnis A. B.

C.

D.

Vorbemerkungen Die zivilrechtsdogmatische Seite des Zulassungsproblems I. Verstoß gegen N o r m e n des bürgerlichen Rechts u n d „teleologische Expansion" des F i d e i k o m m i ß v e r b o t s II. Vereinbarkeit mit Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts III. Vereinbarkeit mit Grundsätzen des Kapitalgesellschaftsrechts . 1. Versuche der Statutengestaltung unter deutschem R e c h t 2. Kapitalgesellschaften als trust-Vermögen i m anglo-amerikanischen R e c h t 3. Ergebnis IV. Gläubigerschutzprobleme V. Gleichbehandlung m i t wirtschaftlichem Verein VI. Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t Stiftungstypus Die wirtschaftsverfassungsrechtliche Seite des Zulassungsproblems . I. Neoliberales M o d e l l u n d unternehmensrechtliche Konsequenzen II. Kritik III. Rechtsvergleichung Die rechtspolitische Seite des Zulassungsproblems I. Wettbewerbsfragen II. Grenzen, Ziele, Bedarf

§ 1 3 Eignungsfragen A. Organisation der Unternehmensträgerschaft i m Spannungsverhältnis zwischen Stiftungs- u n d Unternehmensinteressen I. Probleme II. Lösungswege 1. Grundsätzliches 2. Beispiele a. Gleichrangigkeit v o n U n t e r n e h m e n s b e t r i e b u n d sonstigen Z w e c k e n b. V o r r a n g der sonstigen Z w e c k e u n d instrumentaler Unternehmensbetrieb c. U n t e r n e h m e n s e r h a l t u n g einziger Z w e c k 3. Ergebnis B. Finanzierung I. F u n k t i o n e n der Finanzierungsmechanismen II. Die Finanzierbarkeit der Stiftung 1. Fremdfinanzierung 2. Beteiligungsfinanzierung

§ 14 R e c h t s f o r m ü b e r g r e i f e n d e Betrachtung: Erreichbarkeit v o n Z w e c k e n der U n t e r n e h m e n s t r ä g e r s t i f t u n g in anderen R e c h t s f o r m e n A. B i n d u n g an den „Geist des G r ü n d e r s " I. Gestaltungsziele II. Perpetuierungsmöglichkeiten i m Gesellschaftsrecht: P u n k t u elle Ansätze '

XV 195 197 197 200 203 204 204 206 208 209 210 213 214 215 219 221 221 223

228 228 228 229 229 234 234 238 240 241 241 241 242 243 244

249 249 249 250

Inhaltsverzeichnis

XVI

B.

C.

1. Bindung der Gesellschafter an Unternehmenspolitik (Grundlagenentscheidungen) a. Uberwiegend perpetuierungsbegünstigende Regelungen b. Rechtsformspezifische Regelungen c. Kompromißlösungen für typische close corporations 2. Einflußnahme auf Besetzung der Unternehmensleitung a. Uberwiegend perpetuierungsbegünstigende Regelungen b. Überwiegend perpetuierungsverhindernde Regelungen 3. Verhinderung des Kapitalverlusts a. Entnahmerechte und ihre Einschränkbarkeit b. Verhinderung des Kapitalverlusts bei Tod eines Gesellschafters 4. Abschließbarkeit gegen Fremdeinfluß III. Perpetuierungsmöglichkeiten im Gesellschaftsrecht: Umfassende Ansätze 1. Treuhänderisch verwaltete GmbH 2. Administratiekantoor 3. Voting trust IV. Perpetuierungsmöglichkeiten außerhalb von Stiftungs- und Gesellschaftsrecht V. Zusammenfassung Öffentliche Unternehmen - Sonderfall der Programmbindung von Unternehmen? I. Ausgangspunkt II. Überprüfung der These III. Ergebnis Rechtliche Verselbständigung eines Vermögens zu Unternehmenszwecken I. Einmanngesellschaft 1. Vorkommen 2. Problematik und Lösungen II. Keinmanngesellschaft

250 252 254 256 259 259 262 264 264 265 269 271 271 273 273 274 276 278 278 279 283 284 284 284 286 287

Dritter Teil: Unternehmensträgerstiftungen und das „Neue Unternehmensrecht"

291

§ 15 Einführung A. Topoi der Diskussion (Überblick) B. Bisherige Konkretisierung I. Gesetzgebungsebene II. Rechtsprechung III. Vorschläge des American Law Institute

291 291 293 293 294 294

Inhaltsverzeichnis

§ 1 6 Gemeinwohlbezug des Wirtschaftsunternehmens (Corporate Social Responsibility) A. Ursprung und Bedeutung B. Begründung: Legitimität C. Gegenstimmen I. Juristische Einwände , II. Ökonomische Einwände D. Rechtliche Umsetzung - Regulation/Interventionismus versus Verankerung in der Unternehmensorganisation E. Ansatz im Kapitalgesellschaftsrecht I. Lösungsmöglichkeiten - Darstellung und Kritik 1. Aktionärs- oder Unternehmensdemokratie? 2. Zusammensetzung der Unternehmensleitungsorgane . . . 3. Materielle Umschreibung der Organpflichten 4. Prozeduraler Ansatz II. Grundsatzprobleme der Verankerung im Kapitalgesellschaftsrecht 1. Strukturelle Schwierigkeiten 2. Rechtspolitische Bedenken III. Zwischenergebnis F. Ansatz im Treuhandrecht I. Vorschläge II. Bewertung G. Lösungsansatz Unternehmensträgerstiftung I. Untemehmensinteresse als'Element der Veranstaltlichung der Unternehmensträger II. Vorteile der Stiftungsform 1. Rechtssicherheit, Interessenhomogenität, Verwaltungsgarantien, Dauerhaftigkeit 2. Übertragbarkeit auf Kapitalgesellschaften? 3. Übertragbarkeit auf mittelbare Unternehmensträgerstiftungen? • III. Ersetzung der Kapitalgesellschaftsform durch Stiftungen als Unternehmensträger zur Gewährleistung sozial verantwortlichen Unternehmensverhaltens? § 1 7 Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen A. Begründung und Ziele B. Lösungsmodelle und Probleme bei Handelsgesellschaften als Unternehmensträgern I. Bundesrepublik Deutschland 1. Verankerung im Gesellschaftsrecht 2. Entwicklung vor aktierirechtlichem Hintergrund - Rechtsformspezifische Ausgestaltung II. Niederlande 1. Gesetzliche Regelung 2. Schlußfolgerungen der Doktrin III. Zusammenfassung und Vergleich

XVII

295 295 298 300 301 303 306 308 308 308 310 312 314 314 314 317 318 318 318 319 321 321 325 325 328 329

330 333 334 335 335 335 342 343 343 345 347

XVIII

Inhaltsverzeichnis C.

§18

Lösungsansatz Unternehmensträgerstiftung I. Grundlagen II. Gestaltungsmöglichkeiten bei unmittelbarer und mittelbarer Unternehmensträgerschaft

Zusammenfassung

Literaturverzeichnis Entscheidungsregister Sachregister

350 350 352 355 359 383 389

Abkürzungsverzeichnis A. (2d) A.A., a.A. aaO A.B. A.J. Abs. ABl. EG ABl. Kontrollrat A. C. AcP AG AktG Allen, Mass. All E. R . ALR A.L.R. Anh. Anm. Ann. Ann. dir. comp. AO AöU App. App. D . C . App. Div. ArchBürgR Arr.-Rechtb. ARS Art. (Artt.) Aufl. AV BAG BAGE Banca borsa tit. cred. BayObLG BayObLGZ BayStiG BayVBl.

Atlantic Reporter (Second Series) anderer Ansicht am angegebenen Ort American Bar Association Journal Absatz Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Law Reports, Appeal Cases Archiv fur die civilistische Praxis Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz Allen's Massachusetts Supreme Judicial Court Reports All England Law Reports Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten American Law Reports Anhang Anmerkung Annotated Annuario di diritto comparato e di studi legislativi Abgabenordnung Archiv für öffentliche und freigemeinwirtschaftliche Unternehmen Corte d'Appello Appeals Cases, District of Columbia New York Supreme Court, Appellate Division R e ports Archiv für Bürgerliches Recht Arrondissements-Rechtbank Arbeitsrechts-Sammlung Artikel Auflage Ausfuhrungsverordnung Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Banca, borsa e titoli di credito Bayerisches Oberstes Landesgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerisches Stiftungsgesetz Bayerische Verwaltungsblätter

XX BayVGH BB Beav. BerDGesVR BerlStiG Bespr. Betr. BetrVG BFH BG BGB BGBl. BGE BGH BGHZ Bol. Fac. dir. Univ. Coimbra

Abkürzungen

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Betriebs-Berater Beavan's English Rolls Court Reports Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Berliner Stiftungsgesetz Besprechung Der Betrieb Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BW BWStiG

Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra Boston University Law Review Bundesratsdrucksache Bundessteuerblatt (österreichisches) Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz Bundes tagsdrucksache Buchstabe Bulletin der Europäischen Gemeinschaften Bulletin de la Société de législation comparée The Business Lawyer Besloten Vennootschap Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (schweizerisches) Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Burgerlijk Wetboek Stiftungsgesetz für Baden-Württemberg

C.A. Cal. Cal. App. Cal. Gen. Corp. L. Calif. L. Rev. Cal. Rptr. Cal. Stats. can. Cass.

Court of Appeal California California Appellate Reports California General Corporation Law California Law Review California Reporter Statutes of California canon Corte di Cassazione; Cour de Cassation

Boston U. L. Rev. BR-Drs. BStBl. BStiFG BT-Drs. Buchst. Bull. EG Bull. Soc. leg. comp. Bus. Law. BV BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVG BVV 2

Abkürzungen C.c. cert. den. ch. Ch. (D.) Chicago Kent L. Rev. CIC C.J.S. Cir. Clev.-Mar. L. Rev. Clev. St. L. Rev. Cod. civ. Co. Law. Colo. Colum. J . L . Soc. Probl. Colum. L. Rev. Cons. St. Cons. Stato Cornell L. Rev. D. D . C . Cir. D. Chr. Del. Ch. Del. Gen. Corp. L. Del. Supr. Dep. R t l . ders. dies. Dir. fall. Disp. att. Diss. Diss. rer. pol. DJT D.L.R. DÖV D.P. Dr. & Aff. Drs. DRZ DVB1. ebd. EGBGB eGmbH Eliz.

XXI

Code civil certiorari denied chapter Law Reports, Chancery Division Chicago-Kent Law Review Codex Iuris Canonici Corpus Juris Secundum Circuit (United States Court o f Appeals,... Judicial Circuit) Cleveland-Marshall Law Review Cleveland State Law Review Codice civile The Company Lawyer Colorado Columbia Journal o f Law and Social Problems Columbia Law Review Consiglio di Stato Il Consiglio di Stato Cornell Law Review Dalloz United States Court o f Appeals, District o f Columbia Circuit Dalloz Delaware Chancery Reports Delaware General Corporation Law Supreme Court o f Delaware Departementale richtlijnen derselbe dieselbe Il diritto fallimentare e delle società commerciali Disposizioni di attuazione juristische Dissertation wirtschaftswissenschaftliche Dissertation Deutscher Juristentag Dominion Law Reports Die öffentliche Verwaltung Dalloz Droit et C E E Affaires international Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Einfiihrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung Queen Elizabeth

XXII

Abkürzungen

Enc. dir. ErbStG EStG EuGH ex rel.

Enciclopedia del diritto Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Einkommensteuergesetz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ex relatione

F. (2d) f. (ff.) FAZ Fla. Fla. App. Fordham L. Rev. Foro it. Foro pad. FR FS F. Supp. FT

Federai Reporter (Second Series) folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Florida Florida Appeals Reports Fordham Law Review Il Foro italiano Il Foro padano Frankfurter Rundschau Festschrift Federai Supplement Financial Times

Ga. Gaz. Pal. GenG

Georgia Supreme Court Reports La Gazette du Palais Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften King George Der Gesellschafter Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Giurisprudenza commerciale società e fallimento Giurisprudenza italiana Giustizia civile Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Government Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Gazzetta Ufficiale Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Geo. GesRZ GewStG GG gg f Giur. comm. Giur. it. Giust. civ. GmbH GmbHG GmbH-Rdsch. Gov. GrunhutsZ G.U. GWB HambgAGBGB HansOLG Harv. L. Rev. Hastings L.J. HB H.D. HdRW

Hamburgisches Ausfiihrungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Harvard Law Review Hastings Law Journal Handelsblatt Hojesteretsdomme Handwörterbuch der Rechtswissenschaft

Abkürzungen

XXIII

HdSW HdWW HessStiG HGB H.K.K. H.L. Hofstra L. Rev. H.R. hrsg. HRV

Handwörterbuch der Sozialwissenschaften Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft Hessisches Stiftungsgesetz Handelsgesetzbuch H0jesterets Kaeremälsudvalgs kendelse House of Lords Hofstra Law Review Höge Raad; House of Representatives herausgegeben (schweizerische) Verordnung über das Handelsregister

i.d.F. III. III. App. Ind. App. Int. Enc. Comp. L. IRC IPRax

in der Fassung Illinois Illinois Appellate Court Reports Indiana Appellate Court Reports International Encyclopedia of Comparative Law Internal Revenue Code Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne (der, des) in Verbindung mit

LS. (d.) i.V.m.

J-

JR

J.T. J. Tax. JurBl. JuS JW JZ

Justice Journal of Business Law Jahrbuch der Basler Juristenfakultät Journal of Legal Studies Journal Officiel The Journal of Political Economy Juristische Rundschau Journal des tribunaux Journal of Taxation Juristische Blätter Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kan. Kans. App. K.B. KG KGaA KO KStG Ktg. KVStG KWG

Gesetz über die Kapitalanlagegesellschaften Kansas Supreme Court Reports Kansas Appeals Reports Law Reports, King's Bench Division Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Körperschaftsteuergesetz Kantongerecht Kapitalverkehrsteuergesetz Gesetz über das Kreditwesen

Lfg.

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J . Bus. L. Jb. Basler JurFak J. Leg. Stud. JO. J . Pol. Econ.

XXIV LGB1. L.J. L.J.Ch. LM L. R . L.R.H.L.Sc. LSC Macq. Mass.

Abkürzungen

Liechtensteinisches Landesgesetzblatt Lord Justice Law Journal Reports, Chancery Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Law Reports Law Reports, House of Lords, Scotch and Divorce Appeal Cases Loi n. 66-537 sur les sociétés commerciales

M. R . Mrd. m. w . N .

Macqueen's Scotch Appeal Cases (House of Lords) Massachusetts; Massachusetts Supreme Judicial Court Reports Giustizia civile, Massimario Michigan; Supreme Court of Michigan Michigan Law Review Michigan Court of Appeals Reports Minerva, A Review of Science, Learning and Policy Minnesota Millionen Miscellaneous Reports (New York) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer Modem Law Review Missouri; Missouri Supreme Court Reports Monitore dei tribunali Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches Masters of the Rolls Milliarden mit weiteren Nachweisen

N. NBW NdsGVBl. NdsMinBl. NdsStiG N.E. (2d) N.J. N.J.B. N.J. Super. NJW N. L.J. Notre Dame Law. Notre Dame L. Rev. Nr. NV N. V. Nw.

Note Nieuw Burgerlijk Wetboek Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Niedersächsisches Ministerialblatt Niedersächsisches Stiftungsgesetz North Eastern Reporter (Second Series) Nederlandsejurisprudentie; New Jersey Nederlandsjuristenblad New Jersey Superior Court Reports Neue Juristische Wochenschrift New Law Journal The Notre Dame Lawyer The Notre Dame Law Review Nummer Naamloze Vennootschap De naamloze vennootschap Nachweise

Mass. Giust. civ. Mich. Mich. L. Rev. Mich. App. Minerva Minn. Mio. Misc. MitbestG M. L. R . Mo. Mon. trib. Mot.

Abkürzungen N . W . (2d) NWStiG N . Y . (2d) N . Y . Bus. Corp. L. N . Y . S . (2d) NYSE OGH Oh.C.P. Ohio State L.J. o.J. OLG OLGZ OR ORDO Osgoode Hall L.J. Otto OVG OVGE

P. (2d) Pa. Pa. Stat. Ann. PGR PrAGBGB Pres. Pret. Prot. PublG

XXV

North Western Reporter (Second Series) Stiftungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen New York; New York Court o f Appeals Reports (Second Series) New York Business Corporation Law New York Supplement Reporter (Second Series) New York Stock Exchange Oberster Gerichtshof Court o f Common Pleas o f Ohio Ohio State Law Journal ohne Jahresangabe Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Schweizerisches Obligationenrecht O R D O —Jahrbuch für Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft Osgoode Hall Law Journal Otto's United States Supreme Court Reports Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg usw. Pacific Reporter (Second Series) Pennsylvania Supreme Court Reports Pennsylvania Statutes Annotated Das (liechtensteinische) Personen- und Gesellschaftsrecht Preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch President Pretura Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen

Quaderni fior.

Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno

RabelsZ

Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rassegna di diritto civile Randziffer Regulations Construing the Internal Revenue Code

RAG Rass. dir. civ. Rdz. Reg.

XXVI Rép. Dr. civ. Répert. Notar. Defrénois Rep. Giur. it. Rev. Rev. der. priv. Rev. dr. pub. Rev. soc. Rev. trim. dr. civ. Rev. trim. dr. comm. RG RGBl. RGZ RhPfStiG Riv. dir. civ. Riv. dir. comm. Riv. soc. Riv. trim. dir. proc. civ. R.M.T. Rspr. Rv S. s. SAG SchKG SchlHStiG S. Ct. S.D. Iowa S.E. (2d) SEC sec. sez. un. SFS SJZ SMA So. SR ST Stanford L. Rev. Stb. StiRspr.

Abkürzungen

Dalloz Encyclopédie Juridique, Répertoire de Droit civil Répertoire du notariat Defrénois Repertorio generale annuale della giurisprudenza italiana Revised Revista de derecho privado Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger Revue des sociétés Revue trimestrielle de droit civil Revue trimistrielle de droit commercial Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Stiftungsgesetz von Rheinland-Pfalz Rivista di diritto civile Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni Rivista delle società Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Rechtsgeleerd Magazijn Themis Rechtsprechung Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Recueil Sirey; Senate Bill; Seite section; siehe Die schweizerische Aktiengesellschaft (schweizerisches) Bundesgesetz betreffend Schuldbeitreibung und Konkurs Stiftungsgesetz von Schleswig-Holstein Supreme Court Reporter United States District Court for the Southern District of Iowa South Eastern Reporter (Second Series) Securities and Exchange Commission section sezioni unite Svensk Författningssamling Schweizerische Juristen-Zeitung Sowjetische Militär-Administration Southern Reporter Systematische Sammlung des (schweizerischen) Bundesrechts Systematischer Teil Stanford Law Review Staatsblad von het Koninkrijk der Nederlanden Stiftungen in der Rechtsprechung

Abkürzungen

XXVII

StuW SvJT S.W. (2d)

Steuer und Wirtschaft S vensk Juristtidning South Western Reporter (Second Series) Süddeutsche Zeitung

TAR Tax L. Rev. Tex. Tex. Civ. App. TfR Trib. TVG T.V.V.S. Tz.

Tribunale Amministrativo Regionale Tax Law Review Texas Court of Civil Appeals of Texas Tidsskrift for Rettsvitenskap Tribunal; Tribunale Tarifvertragsgesetz T.V.V.S. Maandblad voor ondernemingsrecht en rechtspersonen Textziffer

u.a. U. Chi. L. Rev. U . C . L . A . L. Rev. U. Detroit L.J. UfR U. Miami L. Rev. U. Mich. J. L. Reform U.Pa.L.Rev. U.S. U.S.F. L.Rev. U. Toronto L.J.

und andere; unter anderem The University of Chicago Law Review University of California, Los Angeles, Law Review University of Detroit Law Journal Ugeskrift for Retsvaesen University of Miami Law Review University of Michigan Journal of Law Reform University of Pennsylvania Law Review United States Supreme Court Reports University of San Francisco Law Review The University of Toronto Law Journal

v. VAG Va. L. Rev. Vand. L. Rev. Ves. VGH Vgl. Vita not. VStG VVDStRL VwGO VwVfG

versus Versicherungsaufsichtsgesetz Virginia Law Review Vanderbilt Law Review Vesey, Senior's, Chancery Reports Verwaltungsgerichtshof Vergleiche Vita notarile Vermögensteuergesetz Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

Wash. Wheat. W.L.R. WM W . N . (N.S.W.) WOR W.P.N.R.

Washington Wheaton's Reports Weekly Law Reports Wertpapiermitteilungen Weekly Notes (New South Wales) Wet op de Ondernemingsraden Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie

sz

XXVIII

Abkürzungen

WS WuR WuW W.Va.

Wet op Stichtingen Wirtschaft und Recht Wirtschaft und Wettbewerb Supreme Court of Appeals of West Virginia

Yale L.J.

The Yale Law Journal

ZBernJV ZB1SGV ZfBergR ZGB ZGR ZHR

Zeitschrift des Bernischen Juristen Vereins Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung Zeitschrift für Bergrecht Schweizerisches Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für schweizerisches Recht

Ziff. ZNR ZPO ZRP ZSR

§ 1: Einführung

A. Ausgangspunkt der Themenstellung U n m i t t e l b a r nach d e m Ende des Zweiten Weltkrieges setzte eine Diskussion über mögliche Formen der Neugestaltung v o n G r o ß u n t e r n e h m e n ein. Sie w u r d e vor allem durch A n o r d n u n g e n der Besatzungsmächte ausgelöst, deren Ziel die Auflösung bestimmter großer Konzerne war 1 , ferner durch politische u n d verfassungsrechtliche Entscheidungen in einigen Bundesländern. O f f e n b a r angeregt durch das eindrucksvolle Beispiel der Carl-Zeiss-Stiftung, die übrigens zur gleichen Zeit in der damaligen sowjetischen Besatzungszone enteignet wurde 2 , w a n d t e die Rechtswissenschaft sich u. a. auch der Stiftungsform als einer M ö g l i c h keit einer neuen Unternehmensorganisation zu 3 . In den folgenden Jahren k a m es verschiedentlich zur Entstehung von Stiftungsunternehmen u n d auch das wissenschaftliche Interesse an diesem Gegenstand n a h m weiter zu. Es schloß sich n u n m e h r eine Phase der institutionellen Befassung mit den P r o b l e m e n der unternehm e n s v e r b u n d e n e n Stiftungen an: D e r 44. Deutsche Juristentag 1962 befaßte sich auf der Grundlage der Gutachten v o n B A L L E R S T E D T u n d S A L Z W E D E L u n d des Referats v o n M E S T M Ä C K E R in seinen Verhandlungen z u m Stiftungsrecht vor allem auch mit diesem Aspekt. Angesichts der kontroversen Diskussion zur Frage der Zulässigkeit v o n U n t e r n e h m e n s s t i f t u n g e n u n d damit z u s a m m e n h ä n g e n d e n sonstigen stiftungsrechtlichen P r o b l e m e n setzte m a n eine besondere S t u d i e n k o m mission ein. Diese legte die Ergebnisse ihrer Arbeit i m Jahre 1968 vor. Ihr Bericht vermeldet „lebhafte Auseinandersetzungen" u n d das Mißlingen des Versuchs, sich über die G r u n d f r a g e der Zulässigkeit zu einigen 4 . I m m e r h i n w a r m a n der Ansicht, daß f ü r den Fall ihrer Zulassung de lege ferenda P r o b l e m e der Kontrolle, der

1 Vgl. etwa Gesetz Nr. 9 vom 30. 11. 1945, ABl. Kontrollrat Nr. 2 vom 30. 11. 1945, 34; Gesetz Nr. 57 vom 30. 8. 1947, ABl. Kontrollrat Nr. 17 vom 31. 10. 1947, 289. 2 Enteignung vom 1. Juni 1948 gestützt auf den SMA-Befehl Nr. 64 vom 17. April 1948,

U r k u n d e a b g e d r u c k t b e i WALTER D A V I D 1 0 9 . 3

ALFRED W E B E R 8 f . ; STRICKRODT, D i e

S t i f t u n g 6 1 f.; ADOLF ARNDT, R e c h t s f o r m e n

der

Sozialisierung: D R Z 1947,37 (39); DUDEN, Zur Verwendbarkeit der Stiftungsform für vergesellschaftete Betriebe: BB 1947, 142; SAENGER, Worte und Begriffe in der Gesetzgebung und Erörterung über die Neuordnung der Grundstoffindustrien: ZfBergR 1949, II, 444; REINHARDT, Die gesellschaftsrechtlichen Fragen der Gestaltung der Unternehmensformen, in: Verhandlungen 39. DJT (1952) B 5 (B 12f.). 4 Vorschläge 43.

2

§ 1: Einführung

Rechnungslegung und -prüfung sowie der Publizität durch besondere gesetzliche Vorschriften gelöst werden müßten. Entgegen der anläßlich der Juristentagsberatungen immerhin erkennbaren Grundtendenz, die Reformbedürftigkeit des Stiftungsrechts im allgemeinen zu bejahen 5 , verneint sie der Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht" aus dem Jahre 19766. Die Unternehmensstiftung wurde von diesem Gremium für zulässig gehalten, wobei man allerdings die Frage ihrer näheren gesetzlichen Ausgestaltung an die Unternehmensrechtskommission der Bundesregierung weiterverwies. — Auch die Unternehmensrechtskommission der Bundesregierung blieb in der Beantwortung der Zulässigkeitsfrage gespalten: Ein Teil verneinte sie; vornehmlich wegen mangelnden Bedarfs an dieser Organisationsform neben den anderen Unternehmensformen aber auch wegen der Befürchtung, man könnte sich der Stiftungsform bedienen, um etwa der Mitbestimmungsregelung auszuweichen7. Ein anderer Teil der Kommission war demgegenüber der Auffassung, man solle die Stiftung auch künftig als mittelbaren und unmittelbaren Unternehmensträger zulassen8. Auch in der Frage, ob sich besondere Regelungen für Unternehmensträgerstiftungen hinsichtlich Entstehung, O r ganisation, Publizität und Mitbestimmung empfehlen, blieben die Meinungen geteilt9. Trotz großer monographischer Untersuchungen wichtiger Aspekte, wie dem der Grenzen der „Perpetuierung" von Unternehmen 10 , sind die bereits 1962 erkennbaren Standpunkte nach wie vor unverändert. Heute ist — freilich nur im Inland — eine relative Windstille in der literarischen Auseinandersetzung und gleichzeitig ein steigendes praktisches Interesse an der Stiftung als Unternehmensform festzustellen11. Beides fällt zusammen mit einer breiten Erörterung der Grundprobleme eines „Neuen Unternehmensrechts".

5

Verhandlungen 44. DJT II G 31 ff. und Anlage 3. Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe passim. 7 Bericht über die Verhandlungen Tz. 933a, 934. 8 Bericht über die Verhandlungen Tz. 933b, 934. 9 Bericht über die Verhandlungen Tz. 935 ff. 10 REUTER, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen (1973); mit entgegengesetzter Argumentation MICHALSKI, Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen (1980); dazu REUTER, Die Bestandssicherung von Unternehmen - Ein Schlüssel zur Zukunft des Handelsgesellschaftsrechts; AcP 181 (1981) 1. 11 Vgl. neuestens die Umwandlung der Spitze der Schickedanz-Gruppe in eine Stiftung, AG 1982, R 116 und die Uberführung des größten europäischen Bürositzmöbelherstellers, der Sedus Christof Stoll GmbH & Co.KG in eine Stiftung, SZ 2. 5. 1985, 36. Vgl. ferner SCHEYHING, Stiftungsunternehmen als Grundlage einer neuen Konzeption der Beziehungen in Unternehmen und Betrieb: Betr. 1983, 1412. Zur ständig zunehmenden Bedeutung in der Schweiz mit unterschiedlichen Bewertungen und Rufen nach dem Gesetzgeber vgl. das Sonderheft von W u R 1985, 3 ff. 6

B. Rechtsvergleichung

3

B. Rechtsvergleichung I. Ziele Allgemeines Ziel rechtsvergleichenden Arbeitens ist das kritische Inbezugsetzen vergleichbarer Rechtsinstitute oder vergleichbarer Problemlösungen in verschiedenen Rechtsordnungen 1 2 . Durch Hinausgreifen über die Apriorismen der eigenen, nationalen Dogmatik wird die Erkenntnis des eigenen Rechts und seiner Funktion insoweit vertieft, als man etwa erkennt, daß gleichlautende Regelungen und dogmatische Begründungen zu unterschiedlichen Lösungen fuhren, daß aber auch vermeintlich unterschiedliche Regeln gleiche oder ähnliche Lösungen hervorbringen können. M a n versucht, durch Betrachten des international größeren Vorrats an Lösungen der „Stagnation der Ideen" 13 entgegenzuwirken. Häufig geht es dabei u m die Perspektive der Fortentwicklung der eigenen Rechtsordnung, d.h. u m die Verbreiterung rechtspolitischer Entscheidungsgrundlagen. M a n erwartet — im Wege der Ermittlung eines internationalen „Meinungsbildes" - zusätzlichen Aufschluß über die Plausibilität bestimmter Fragestellungen (z.B. Unternehmensperpetuierung, Wirtschaftsverfassung, dazu der Zweite Teil) oder über das Bestehen von Möglichkeiten der Rechtsfortentwicklung und H a n d lungsbedarf (Dritter Teil). Trotz ihres Wertungsanspruchs im allgemeinen 14 will die Rechtsvergleichung jedoch nicht stets und ausschließlich die Frage nach der „besseren Lösung" beantworten. Häufig ist es sinnvoll, sich auf die Analyse des zur Verfügung stehenden Materials u n d die Herausarbeitung eines von nationalen Eigenarten „gereinigten" Idealtypus 15 zu beschränken (in dieser Arbeit z.B. in bestimmten Abschnitten des Ersten Teils). Hier nähert sich die Rechtsvergleichung methodisch der Rechtssoziologie und liefert eher Grundlagen als Instrumente für die (Zivil-)Rechtsdogmatik. Diese allgemeinen Ziele gilt es auch hinsichtlich der Rechtsprobleme der Unternehmensstiftung zu verfolgen. Der rechtsvergleichende Ansatz gewinnt dabei seinen besonderen Reiz aus der Feststellung, daß die wissenschaftliche und rechtspolitische Diskussion seit 1962 gerade in einem Gebiet auf der Stelle treten, in dem Unkenntnis über ausländische Regeln und Skepsis gegenüber dem Nutzen der Rechtsvergleichung besonders verbreitet sind16. So wird neuerdings etwa die generelle Ablehnung der Unternehmensträgerstiftung durch einen Teil der 12

13

Z W E I G E R T / K Ö T Z I 5 f.

SACCO, Comparazione e conoscenza del dato giuridico positivo, in: L'apporto della comparazione alla scienza giuridica, hrsg. von SACCO (1980) 241 (243). 14 Dazu ZWEIGEST, Die kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, in: FS Schmitthoff (1973) 403. 15 Vgl. ZWEIGERT/KÖTZ I 12ff., 34ff., 49ff. Gegenüber der Erstauflage (1971) 12 fehlt zwar in der Neuauflage die ausdrückliche Nennung des Terminus „Idealtypus" (verstanden im WEBERschen Sinne, vgl. unten § 2 zu N . 31), ohne daß sich dadurch jedoch sachlich etwas geändert hätte. 16 Vgl. allgemein STRICKRODT, Stiftungsrecht 158; ENNECCERUS/NIPPERDEY § 118 VII leugnen die Existenz der Stiftung im französischen Recht schlechthin; vgl. ferner BERNDT 49, der im Jahre 1978 die von MESTMÄCKER (Verhandlungen 44. DJT II G 6) bereits 1962 widerlegte These

4

§ 1: Einführung

Unternehmensrechtskommission u. a. damit begründet, die deutschen Lösungen m ü ß t e n sich auch an ihrer Vereinbarkeit mit einem harmonisierten U n t e r n e h mens- u n d Gesellschaftsrecht innerhalb der EG messen lassen, die U n t e r n e h m e n s trägerstiftung k o m m e aber in anderen R e c h t e n nicht vor 17 . Letzteres ist schlicht unzutreffend. Die Wahl der rechtsvergleichenden M e t h o d e f ü r die U n t e r s u c h u n g des hier interessierenden Gegenstandes geht von der These aus, daß der Stillstand der Diskussion zumindest auch in der nationalen Verengung des Blickwinkels u n d der sich daraus ergebenden unnötigen Einschränkung des Argumentationspotentials begründet ist. Sie soll darüber hinaus zur Z u s a m m e n f u h r u n g der in den verschiedenen R e c h t s o r d n u n g e n angestellten Ü b e r l e g u n g e n zur Ausgestaltung u n d Fortentwicklung des Unternehmensrechts beitragen.

II. Auswahl In der Privatrechtsvergleichung orientierte m a n sich bei der Auswahl der h e r anzuziehenden R e c h t s o r d n u n g e n bis vor einigen Jahren jedenfalls grundsätzlich an der Einteilung der Welt in „Rechtskreise" oder „Rechtsfamilien". U n b e s c h a det der Möglichkeit, i m Einzelfall auch andere, Originelles bietende Rechtsordn u n g e n in die Betrachtung einzubeziehen, waren es vornehmlich die sogenannten Mutterrechte etwa des romanischen, germanischen oder anglo-amerikanischen Rechtskreises, die auf ihre A n t w o r t e n zu bestimmten Sachfragen hin untersucht wurden 1 8 . Als Grundlage der eigentlichen Vergleichung dienten eine R e i h e rein deskriptiver Länderberichte. - Das ehrgeizigste rechtsvergleichende Projekt der Gegenwart, die „International Encyclopedia of C o m p a r a t i v e L a w " ist d e m g e g e n über - ausgehend v o n i h r e m Universalitätsanspruch u n d der Einsicht, daß die Mutterrechte der großen Rechtskreise kein M o n o p o l auf originelle Lösungen haben - darauf angelegt, Lösungstypen f ü r Einzelprobleme als Systematisierungskriterium zu n e h m e n : Die unterschiedlichen Lösungstypen werden in der Gestalt dargestellt, die sich in einer jeweils repräsentativen R e c h t s o r d n u n g gefunden haben; es schließt sich an die Vergleichung u n d Kritik 19 . D i e vorliegende Studie wird sich namentlich i m Ersten Teil (Grundlagen) sowie in bestimmten Abschnitten des Zweiten Teils (Einzelfragen) an diese K o n zeption anlehnen. A b w e i c h u n g e n ergeben sich u.a. daraus, daß nicht i m m e r auch nach der besseren Lösung, sondern gelegentlich n u r nach d e m „übernationalen T y p u s " gesucht wird. N e b e n d e m R e c h t der Bundesrepublik Deutschland, aus d e m sich die P r o b l e m von der Nichtexistenz einer juristischen Person „Stiftung" in den USA wiederholt und das niederländische Stiftungsgesetz von 1956 als „neu" bezeichnet, obwohl dort seit 1976 das neue 2. Buch des Burgerlijk Wetboek die Materie regelt. 17 Bericht über die Verhandlungen Tz. 933a. 18

ZWEIGERT/KÖTZ I 4 4 f.

D R O B N I G , Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der „International Encyclopedia of Comparative Law", in: FS Rheinstein (1969) I 221 (225). 19

C. Gang der Untersuchung

5

Stellung ergibt und das deshalb immer untersucht werden wird, soll die Erörterung der interessierenden Einzelfragen, die Suche nach den Lösungstypen im wesentlichen einbeziehen: 1. Aus dem romanischen Rechtskreis die beiden Mutterrechtsordnungen Frankreich und Italien20. Italien ist dabei wegen weiterer Verbreitung der Stiftung und wegen bestimmter Entwicklungen der Doktrin von größerer Bedeutung. 2. Aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis das englische und das US-amerikanische Recht, wobei sich letzteres deshalb als besonders wichtig aufdrängt, weil in den USA vielfältigste Verbindungen zwischen Stiftungen und Unternehmen vorzufinden sind und sich Bundes- und Einzelstaatengesetzgeber unlängst mit verschiedenen Aspekten des Stiftungsrechts auseinandergesetzt haben. 3. Das niederländische Recht, weil es außer einer modernen Kodifizierung des Stiftungsrechts eine durch große praktische Bedeutung der Stiftung angeregte wissenschaftliche Diskussion vorweisen kann. 4. Das schweizerische Recht einerseits sowie 5. die skandinavischen Rechte andererseits wegen der in diesen Ländern ungewöhnlichen Bedeutung der Stiftungspraxis, neuerer Anstrengungen der Gesetzgeber zu ihrer Regelung und deren intensiver rechtswissenschaftlichen Begleitung.

C. Gang der Untersuchung Hauptgegenstand dieser Untersuchung ist der Zusammenhang zwischen Stiftung und Unternehmen. Die Beurteilung der Wahl von Stiftungsformen zu wirtschaftlichen Organisationszwecken setzt aber voraus die vertiefte Kenntnis der Rechtsform Stiftung an sich. Erst ein detailliertes Bild der verschiedenen Lösungstypen des Entstehens einer Stiftung, ihrer Binnenstruktur und ihrer Außenbeziehungen ermöglicht die Auseinandersetzung mit den bislang häufig allzu abstrakten Argumenten im Streit um ihre Eignung für Unternehmenszwecke. Mangels einer rechtsvergleichenden Erschließung der privatrechtlichen Stiftung in ihrer allgemeinen Erscheinungsform muß diese den Hauptteilen über die Stiftung als Unternehmensträger vorangestellt werden. Bereits die Diskussion der Grundlagen wird jedoch auf den eigentlichen Gegenstand der Untersuchung ausgerichtet sein; dies wird sich vor allem in der Auswahl der jeweiligen Vergleichskriterien zeigen: Die aufgefundenen Lösungen werden insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verwendung der Stiftungsform in Unternehmenszusammenhängen und weniger beispielsweise unter jenem der besseren Aktivierung der Stiftung im Wohltätigkeits- oder Wissenschaftsförderungsbereich verglichen werden. 20 Hcrkömmlichcrweise wird in der deutschsprachigen Rechtsvergleichung zwar nur das französische Recht als solche bezeichnet. Indes ist der große Einfluß des italienischen Rechts auf die iberischen und ibero-araerikanischen Rechtsordnungen zu bedenken. Die Gleichrangigkeit, die sich seit der italienischen Neukodifizierung des Zivilrechts von 1942 eingestellt hat, betonen

ZWEIGERT/KÖTZ 1 4 4 f .

Erster Teil: Grundlagen des Stiftungsrechts § 2: Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen Stiftung Fruchtbare rechtsvergleichende Untersuchung setzt eine möglichst weite Fassung der Systembegriffe voraus; nur so kann sichergestellt werden, daß d o g m a tisch unterschiedliche Detailausgestaltungen das Erkennen funktionaler Gleichwertigkeit nicht verhindern 1 . Erneut stoßen wir auf die zutreffende Beobachtung, daß hier eine methodische Verwandtschaft zur Rechtssoziologie besteht: Gesucht wird ein übernationaler juristischer Idealtypus 2 . Anders als in anderen Bereichen des Privatrechts wird das Auffinden eines für Zwecke der Rechtsvergleichung hinreichend weiten Begriffs der Stiftung durch die eigene Rechtsordnung (das deutsche Recht) nicht erschwert, sondern erleichtert: „Stiftung" ist auch im rechtlichen Sinne (ganz abgesehen v o m Gebrauch des Wortes in der Umgangssprache) ein mehrdeutiger Begriff, welcher eine genaue konstruktive Charakterisierung nicht zuläßt; dies vor allem deshalb, weil er de lege lata nicht geschützt, d.h. eindeutig an bestimmte Tatbestandsmerkmale geknüpft ist3. In Anlehnung an eine sozialwissenschaftliche Definition der Stiftung, die auf die Merkmale des „freiwilligen Vermögenstransfers" einerseits und die Abgrenzung zur Tauschwirtschaft, d.h. das Fehlen der Gegenleistung für den Empfang einer Leistung andererseits abstellt 4 , hat man gesagt, Stiftung setze voraus: a) Eine Stiftungsabsicht (general charitable intention), d.h. eine endgültige Trennung von ausgesetzten Gütern, b) einen uneigennützigen Stiftungszweck, der damit verfolgt wird, c) ein dazu in adäquatem Verhältnis stehendes Stiftungsvermögen, sowie d) eine Stiftungsorganisationl Verfassung5. Dieser Stiftungsbegriff ist im Ansatz ausreichend weitgreifend, er bedarfjedoch einiger Präzisierungen: a) Die Abgrenzung zur Tauschwirtschaft schließt nur aus, 1

Z W E I G E R T / K Ö T Z I 4 9 f.

2

V g l . ZWEIGERT/KÖTZ 1 1 2 f f .

3

R G 24. 6. 1916, R G Z 88, 335 (338f.) (unselbständige Stiftung); OLG Stuttgart 12. 2. 1964,

N J W 1964, 1231 ( G m b H ) ; SOERGEL (-NEUHOFF) R d z . 7 v o r § 80; M ü n c h e n e r K o m m . (-REU-

TER) R d z . 31 ff. vor § 80; STRICKRODT, Stiftungsrecht 21; hierzu kritisch aus Gründen des Vertrauensschutzes im Verkehr MÖSL, Der Namensschutz der Stiftung, in: Deutsches Stiftungswesen 1948-1966, hrsg. von FRANZ u.a. (1968) 191. 4

5

BOULDING 1 3 f f .

SOERGEL (-NEUHOFF) R d z . 8 - 1 7 v o r § 80. Vgl. auch SEIFART, in: H a n d b u c h des S t i f t u n g s rechts (1987) § 1 R d z . 1 - 1 8 .

8

§2:

Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen

Stiftung

daß die unmittelbar auf eine Gegenleistung bezogene Leistung als Stiftung qualifiziert wird. Die Organisation eines Vermögens zugunsten von Destinataren, die auch ihrerseits dem Stifter einmal Leistungen erbracht haben, kann demgegenüber in Stiftungsform erfolgen und als solche anerkannt werden. Ein Beispiel ist die als Stiftung organisierte Trägerin der betrieblichen Altersversorgung, die (auch) aus Leistungen des Arbeitgebers gespeist wird, b) Nach deutschem Recht ist das Stiftungsvermögen nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zum Zweck mit der Folge, daß weder Entstehung noch Bestehenbleiben der Stiftung v o m aktuellen Vorhandensein eines Vermögens abhängen 6 . Der Erwerb oder Wiedererwerb zweckadäquaten Vermögens m u ß nur zu erwarten sein. Ebenso verhält es sich in vielen ausländischen Rechten, wie beispielsweise in Frankreich 7 , in Dänemark 8 und in den Niederlanden 9 (näher dazu unten § 3 A IV 4). c) Die Annahme notwendiger Uneigennützigkeit des Stiftungszwecks wird bereits durch die Beobachtung relativiert, daß der Entschluß zum Vermögenstransfer in Beziehung zu gesellschaftlichen Variablen wie vor allem den Steuergesetzen zu setzen sei10. Sie fuhrt weiter zu unlösbaren Schwierigkeiten im (Regel-)Fall des Zusammentreffens mehrerer Zwecke. Sie findet schließlich schon im geltenden deutschen Recht keine Stütze. Wie aus § 871 B G B folgt, ist nur ein gemein-w ohlgefährdender Zweck unzulässig; gleiches gilt für eine Reihe ausländischer Rechtsordnungen (dazu näher unten § 4). Ein liechtensteinischer Autor hat es in Analyse der trust-Rezeption durch sein Heimatrecht unternommen, den Stiftungstypus schärfer zu umreißen durch Gegenüberstellung des family trust (Familienstiftung), dem er echten Stiftungscharakter konzediert, und des business trust, dem er wegen Verfolgens geschäftlicher Zwecke mit dem hingegebenen Vermögen nur Vertragscharakter zubilligen will 11 . Richtig ist daran, daß beide Fälle bei Anlegung des oben genannten Maßstabs des Vermögenstransfers im Grenzbereich angesiedelt, d.h. gerade noch oder schon nicht mehr als Stiftungstatbestände zu qualifizieren sind. Richtig ist darüber hinaus die Identifizierung eines vertraglichen Elements im business trust. Seine Erhebung zum Unterscheidungsmerkmal trägt indes dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, daß dem englischen Recht selbst die Aufgliederung subjektiver Rechte in vertragliche und dingliche ursprünglich fremd und das Erkennen vertraglicher und dinglicher Züge im trust gleichsam notwendiger Schritt seiner Ubersetzung in Civil-Law-Terminologie ist12. U n d weiter: W ä h 6

K N O K E , S t i f t u n g e n , i n : H D R W V ( 1 9 2 8 ) 7 2 6 ( 7 3 1 ) ; STRICKRODT, S t i f t u n g s r e c h t 2 6 ; SEIPART

(vorige Note) § 10 R d z . 23. 7

CARBONNIER I 3 6 8 .

8

KAUFFMANN 230f. Z u r insoweit erforderlichen Auslegung von § 1 I des neuen Stiftungsgesetzes (Lov om fonde og visse foreninger) v o m 6. 6. 1984, Lovtidende A 1984, 927 NIELSEN, Fondslovene og de sociale og lignende organisationer: U f R 1984 B, 327 (328f.); LENNART LYNGE ANDERSEN, O m fondsbegrebet, Kan man tale o m en „intetejende" selvejende institution?: U f R 1985 B, 132. 9

ASSER (-VAN DER GRINTEN) 3 2 9 .

10

BOULDING 2 4 .

11

BIEDERMANN 69ff. MAITLAND, Trust und Korporation: GrünhutsZ 32 (1905) 1 (4FF.) (52).

12

§ 2: Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen Stiftung

9

rend bei der Familienstiftung das Vermögen wenn nicht beim Stifter selbst, so doch in seiner Sphäre verbleibt, gibt es umgekehrt business trusts, in denen von einem wirklichen Vermögenstransfer in den Zuständigkeitsbereich einer unabhängigen, nach eigener Verfassung verwalteten Organisation gesprochen werden kann (vgl. unten § 4 B III, § 12 B VI). D a ß hier settlor/Treugeber/Stifter und Begünstigte regelmäßig identisch sind, ändert an der Einordnung schon deshalb nichts, weil der Errichter in nahezu allen Rechtsordnungen auch Destinatär sein kann. D i e entscheidenden Merkmale des i m folgenden zugrundegelegten Stiftungsbegriffs müssen also die durch den Errichtungsakt des Stifters geschaffene Organisation, die Verfassung der Stiftung und der sich aus ihr ergebende Stiftungszweck sein 13 . W e n n von der Stiftung in diesem Sinne als Schöpfung des Stifters gesprochen wird, so folgt daraus ferner, daß sie nach M a ß g a b e seines Willens und seiner Zweckbestimmung existiert und keinen eigenen, dem seinen widersprechenden Willen zu bilden, insbesondere nicht über sich selbst zu verfugen vermag. D i e B e t o n u n g des Errichtungsakts legt die Frage nahe, ob die damit in einigen Rechtsordnungen unter bestimmten Umständen erlangte Rechtspersönlichkeit Kriterium für den nachfolgend zugrunde zu legenden Stiftungsbegriff sein sollte. Dies würde indessen an der Beobachtung vorbeigehen, daß sich der „Lebenssachverhalt Stiftung" in vielfältiger rechtlicher Einkleidung darstellt: W i e beispielsweise die Rechtsordnungen der Schweiz 1 4 , Frankreichs 15 und Italiens 16 trägt auch das deutsche R e c h t der Existenz der fiduziarischen (unselbständigen) Stiftung, d.h. der Anlehnung eines zweckbestimmten Vermögens an einen Treuhänder (juristische oder natürliche Person) Rechnung 1 7 . PLEIMES hat unter dem Eindruck ihrer Bedeutung in der deutschen Rechtsgeschichte die rechtsfähige Stiftung des B G B sogar insgesamt als gesetzgeberischen Fehlgriff bewertet 1 8 . U n d i m Hinblick auf die Einbeziehung der Common-Law-Systeme

in die rechtsvergleichende B e -

trachtung ist das Absehen von Rechtsfähigkeit geradezu zwingend, da das dort auch zu Stiftungszwecken verwendete Institut des trust 19 jedenfalls in der R e g e l 13 Ihren Vorrang betont auch STRICKRODT, Stiftungsrecht 26f.; an anderer Stelle (S. 24) definiert er „ v o m Recht gewährleistete, keiner personalen Zurechnung unterliegende Vermögen Zweck — Organisation". 14 GUTZWILLER, Die Stiftungen, in: Schweizerisches Privatrecht II, hrsg. von GUTZWILLER (1967) 571 (593). 15 LEONNET, Fondation, in: Rep. Dr. civ. IV (1973) Nr. 9. 16

Cass. 18. 10. 1 9 6 0 , N r . 2 7 8 5 , R i v . dir. civ. 1 9 6 3 , II, 1 7 2 ( A n m . GALGANO); GALCANO,

Diritto privato 625 f. m . w . N . , der hier allerdings für Einschränkungen plädiert. 17 SOERGEI. (-NEUHOFF) Rdz. 2 1 - 3 2 ; vgl. im gleichen Sinne auch O L G Stuttgart 12. 2. 1964, N J W 1964, 1231. 18 PLEIMES, Weltliches Stiftungsrecht 1, 5ff., 9f., DERS., Irrwege 88ff. Vgl. dazu FLUME, Allgemeiner Teil 1/2 131, der zutreffend aber auch auf ideologisch bedingte Übertreibungen dieser Theorie hinweist. Daß die Rechtspersönlichkeit nicht verzichtbar ist, wird gerade in der modernen unternehmensrechtlichen Diskussion offenbar (vgl. unten §§ 1 5 - 1 7 ) . 19 Grundlegend MAITLAND (oben N . 12) 33ff.; DERS., T h e Unincorporate Body, in: Selected Essays, hrsg. von HAZELTINE, LAPSLEY, WINFIELD (1936) 128 (136ff.); im deutschen Schrifttum MESTMÄCKER, Referat, in: Verhandlungen 44. D J T (1964) G 4f.; KÖTZ 117.

10

§2:

Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen

Stiftung

nicht rechtsfähig ist. Fragt m a n nach den G r ü n d e n , so f u h r t MAITLAND in seiner glänzenden A b h a n d l u n g über „Trust u n d K o r p o r a t i o n " zu einem Punkt, der bemerkenswerterweise auch den Schlüssel zur Erklärung der A b l e h n u n g analoger A n w e n d u n g des Stiftungsrechts auf nichtrechtsfähige Stiftungen durch die deutsche Rechtsprechung liefert: D e r Wunsch, nicht auf G e n e h m i g u n g e n der Obrigkeit angewiesen zu sein, auf Registrierungen u n d jegliche sonstige Publizität verzichten u n d gleichwohl den Schutz der R e c h t s o r d n u n g e n f ü r Stiftungszweck u n d - v e r m ö g e n in Anspruch n e h m e n zu können 2 0 . Auch das Reichsgericht argumentiert letztlich nicht v o n Struktur u n d Funktion der Stiftung, sondern teleologisch von den Interessen des Stifters her; Eingriffe der Stiftungsbehörde analog § 87 I B G B sollen aus rechtsstaatlichen E r w ä g u n g e n verhindert werden, w e n n der Stifter b e w u ß t die fiduziarische F o r m gewählt hat 21 . Konstruktiv läßt sich auch bei trust u n d unselbständiger Stiftung das Vorhandensein der M e r k m a l e V e r m ö g e n s w i d m u n g , Z w e c k b e s t i m m u n g , Verwaltungs-(Organisations-)anordn u n g e n sowie der Relativierung der Z u o r d n u n g z u m T r e u h ä n d e r v e r m ö g e n , also eine gewisse Eigenständigkeit des Stiftungsvermögens feststellen 22 . Sachlich h a n delt es sich ebenfalls u m den Einschluß v o n V e r m ö g e n in den Ideenkreis des Stifters. In D ä n e m a r k u n d Schweden schließlich findet sich - ein weiterer G r u n d zur großzügigen Begriffsfassung — die dogmatisch allerdings umstrittene M i schform einer fiduzarischen Stiftung mit eigener Rechtspersönlichkeit 2 3 . Vorstehend w u r d e die Heranziehung der Rechtsfähigkeit als Begriffs- bzw. T y p u s m e r k m a l (zur Unterscheidung sogleich) abgelehnt. Es bleibt die Frage, ob der Standort der Stiftung innerhalb des Spektrums juristischer Personen in solchen Rechtsordnungen, w o sie auch eines der zur V e r f ü g u n g gestellten Personifikationsmodelle darstellt, ein abschließendes Urteil darüber zuläßt, o b eine gegebene Vermögen-Zweck-Organisation als Stiftung einzuordnen sei. D e n k b a r wäre, die Gegenüberstellung v o n Stiftung/Anstalt einerseits u n d Korporation andererseits z u m Ausgangspunkt zu n e h m e n u n d alles, was Anzeichen eines Substrats Person e n m e h r h e i t aufweist, als nicht stiftungsentsprechend auszugrenzen. Auch ein solcher Systematisierungsversuch hätte jedoch eine nicht zu rechtfertigende Vere n g u n g der Perspektive zur Folge. Ein Gesetzgeber kann zweifellos sein Rechtspersonenrecht durch A b g r e n z u n g v o n Stiftung u n d Korporation mittels gesetzlicher Definitionen zu ordnen versuchen. Beispiel hierfür ist die Stiftungsde20

MAITLAND (oben N . 12) 44, 4 7 f f ; DERS., in: Selected Essays (vorige Note) 128 (139). R G 8. 11. 1922, R G Z 105, 305 und dazu - mit weiteren Beispielen - LIERMANN, Die unselbständigen Stiftungen, in: Deutsches Stiftungswesen 1948-1966 (oben N . 3), 229 (234ff.) ( 2 4 2 ff). 22 Vgl. für das deutsche Recht KÖTZ 1 2 7 f f , 1 3 2 f f , 1 3 6 f f ; PALANDT (-BASSENGE) A n m . 7 Ba, b aa vor § 929. Dies ist freilich vor allem eine Stärkung der Stellung des Treugebers/Stifters. Dessen eigene Zugriffsmöglichkeiten sind auch bei rechtsfähigen Stiftungen nicht auszuschließen. Die seiner Erben und Gläubiger verhindern allerdings, daß es zu einem vollstreckungs- und konkursimmunen Sondervermögen k o m m t : Vgl. dazu, allerdings gegen die h . M . mit schenkungsrechtlicher Qualifikation Münchener K o m m . (-REUTER) R d z . 3 4 - 3 6 vor § 80. 23 NEUHOFF, Dänemark, in: Stiftungen in Europa (1971) 147 (157); HESSLER, O m stiftelser 21

3 4 ff; H A G S T E D T 3 3 f f . m . w . N .

§ 2: Begriff, Typus und Erscheinungsformen

der privatrechtlichen

Stiftung

11

finition in Art. 285 I des neuen Zweiten Buches des niederländischen Burgerlijk Wetboek (NBW). Aber bereits eine nähere Betrachtung des auf den ersten Blick ebenfalls dieser Einteilung folgenden deutschen Rechts ergibt Anlaß zur Vorsicht. W I N D S C H E I D stellt neben die Korporationen als mögliche Gestaltungsformen der juristischen Person noch die Anstalten, die Vermögensinbegriffe, wie die hereditas iacens, und die Stiftung und weist nachdrücklich auf die Möglichkeit von Mischformen hin: Wenn beispielsweise der Stiftungszweck in einer Anstalt verfolgt werde, „so concurrirt mit der Personificirung des Vermögens die Personificirung der Anstalt". Das Substrat könne deshalb nicht entscheidend sein, sondern nur der Zweck und - im Falle der Stiftung — die Nichtverfiigbarkeit der Substanz24. Den Materialien zum BGB läßt sich wegen der Dürftigkeit der Ausfuhrungen zu diesem Punkt kaum Aufschlußreiches entnehmen. In den Motiven heißt es: „Die jur. Personen sind geschieden in Körperschaften . . . und Stiftungen." 25 Die Protokolle geben die Frage wieder, „ob nicht daneben auch mit dem Anstaltsbegriffe gerechnet werden müsse" 26 . Immerhin: Selbst GIERKE und — später für das öffentliche Recht - O T T O MAYER, auf die die Einteilung in Körperschaft/Genossenschaft einerseits und Stiftung/Anstalt andererseits sowie der Ausschluß anderer Formen zurückfuhrbar ist, heben die Existenz von Überschneidungen und Verfremdungen in der jeweiligen Gegenrichtung hervor 27 . Ersterer weist - für vorliegenden Zusammenhang bedeutend - auf die historischen (und von Land zu Land variierenden) Bedingtheiten solcher Klassifikationen hin28. Die Ablehnung der Maßgeblichkeit des Korporation-Stiftung-Gegensatzes als entscheidendes Kriterium verschärft sich beim Hinausgreifen über die eigene Rechtsordnung. Andere Rechtsordnungen können ein mit dem unseren nicht zur Deckung zu bringendes System der juristischen Personen haben. So kennt das dänische Recht etwa die drei Gruppen Kapitalgesellschaften, Vereine und „selvejende institutioner" („sich selbst gehörende", d.h. mitglieder- und eigentümerlose juristische Personen, zu denen einerseits Stiftungen i. S. der deutschen Terminologie, andererseits aber auch Institutionen gehören, die ein über die eigene Existenz verfügungsberechtigtes Organ haben 29 ). Für die Common-Law-Länder gilt dies ähnlich, da sie - nach Überwindung jenes Stadiums, in dem der trust zur U m g e h u n g der Inkorporierung genutzt wurde — nur eine, Vereins-, Stiftungs- und Anstaltsfunktionen wahrnehmende 30 juristische Person entwickelten: die Corporation, die heute allein oder

24

W I N D S C H E I D I 2 2 3 f.

25

MUGDAN 1396.

26

Prot. I 497. 27 VON GIERKE, Das deutsche Genossenschaftsrecht II 971, 973f.; DERS., Deutsches Privatrecht I 474 f.; OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht II 331 f.; DERS., Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im öffentlichen Recht, in: Festgabe Laband I (1908) 1 (20ff.) (40). 28 VON GIERKE, Das deutsche Genossenschaftsrecht II 976. 29 Vgl. § 7 N r . 11,12 i.V.m. § 11 I des B a n k - o g Sparekasselov N r . 199 v o m 2. 4. 1974 i.d.F. v o m 30. 1. 1981, abgedruckt in Karnovs Lovsamling 1 0 II (1982) 2368. 30

MAITLAND ( o b e n N . 1 2 ) 3 3 ff.

12

§2: Begriff, Typus und Erscheinungsformen der privatrechtlichen Stiftung

in Verbindung mit d e m trust all j e n e Aufgaben erfüllt, zu deren Erfüllung m a n sich auf d e m europäischen Kontinent der Stiftung bedient. N a c h allem ist der hier z u g r u n d e gelegte Stiitungshegriff so weit, daß er k a u m noch als solcher bezeichnet werden kann. Die U n t e r s u c h u n g erstreckt sich auf Stiftungen i m Sinne des WEBERschen Typus. Dessen heuristische Funktion ist es, durch Abstraktion ein „Gedankenbild", eine „pragmatische Veranschaulichung" der Wirklichkeit zu erreichen 31 . In der juristischen Methodenlehre unterscheidet m a n zwischen „ R e a l - " u n d „rechtlichem Strukturtypus", w o b e i letzterer auch „gesetzlicher T y p u s " genannt wird (vgl. näher unten § 12 B VI). Ein gesetzlicher Typus ist stets national. D e r hier betrachtete übernationale Idealtypus bezieht seine M e r k m a l e in erster Linie aus der Funktion, so daß v o m „Funktionstypus" gesprochen werden m a g . Innerhalb des damit abgesteckten, recht ausgedehnten Terrains erscheint eine ordnende Unterscheidung der Erscheinungsformen nach d e m Stiftungszweck bzw. nach der Vermögensorganisation sinnvoll 32 . N a c h d e m Z w e c k lassen sich unterscheiden die dem Gemeinwohl dienenden privatrechtlichen Stiftungen ( v o m b a y e rischen - Artt. 1 III, 34 BayStiG - u n d rheinland-pfälzischen - § 2 II, III R h P f StiG — Landesgesetzgeber „öffentliche" Stiftungen, in H a m b u r g — vgl. § 8 II H m b g A G B G B - „ m i l d e " Stiftungen genannt) v o n den privatnützigen Stiftungen. Letztere sind in Deutschland hauptsächlich Familienstiftungen sowie in einigen Fällen Unternehmensträgerstiftungen. Sie sind auch i m Ausland vorzufinden u n d erfüllen die unterschiedlichsten eigennützigen Aufgaben, innerhalb wie außerhalb von Unternehmenszusammenhängen. U n t e r d e m Gesichtspunkt der Vermögensorganisation stehen auf der einen Seite Stiftungen, die lediglich (zweckbezogene) Vermögenswerte verwalten (nach deutscher, gelegentlich auch i m Ausland rezipierter 33 Terminologie Hauptgeldoder Kapitalfondsträgerstiftungen). A u f der anderen Seite solche, deren V e r m ö g e n ganz auf i m Stiftungszweck festgelegte N u t z u n g ausgerichtet ist u n d bei denen eine starke Verschränkung von Zweck, V e r m ö g e n u n d einer personell-sachlichen Organisation besteht (Anstalts- bzw. Anstaltsträgerstiftungenj34. Als dritte, allerdings nicht in j e d e m Fall klar von d e m einen oder anderen H a u p t t y p abgrenzbare Vermögensorganisation stellt sich die hier besonders interessierende U n t e r n e h mensträgerstiftung dar, w e n n m a n sie als alle Erscheinungen der Ausstattung mit unternehmerischem Vermögen (einschließlich der D o t i e r u n g mit Aktien, G m b H - A n t e i l e n u n d der Beteiligung an Personengesellschaften) umfassend versteht.

31 MAX WEBER, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre 3/4 (1968/1973) 190f., 194, 202f.; ROGERS 8 7 - 9 1 . 32

S o a u c h SOERGEL (-NEUHOFF) R d z . 5 4 - 6 4 .

33

So für Italien RESCIGNO, Fondazione (Diritto Civile), in: Enc. dir. XVII (1968) 790 (806)

(809). 34 Grundlegend recht 204ff.

PLEIMES, Weltliches Stiftungsrecht 30ff., 58ff.; STRICKRODT, Stiftungs-

§ 3 : Errichtung A. Stiftungsgeschäft/Errichtungsakt I. Grundlage: Erklärung des Stifters Deutsche systematische Darstellungen der Entstehung einer Stiftung beginnen in der R e g e l mit dem Stiftungsgeschäft als Rechtsgeschäft des Stifters. Wegen der Verwurzelung dieses Begriffs und seines Verständnisses in der besonderen deutschen dogmatischen Tradition 1 wird hier der GiERKEsche Begriff des „ S c h ö p fungs"- 2 oder Errichtungsaktes als weitester Oberbegriff dieser ersten Phase der Stiftungserrichtung gewählt. Das Erfordernis einer auf die Entstehung einer Stiftung gerichteten Willenserklärung seitens des Stifters sehen durchweg alle Rechtsordnungen vor. Keine Ausnahme hierzu stellt das schweizerische Recht dar. Art. 80 Z G B sieht als Voraussetzungen der Stiftungserrichtung ausdrücklich zwar lediglich die Widm u n g eines Vermögens sowie das Bestehen eines besonderen Zweckes vor. Jedoch herrscht Einigkeit darüber, daß dieses die Äußerung eines auf die W i d m u n g und den Errichtungserfolg gerichteten Willens impliziert 3 . Keine Ausnahme zu dem genannten Erfordernis dürfte sich auch aus der in Frankreich vertretenen Ansicht ableiten lassen, der Gründungsakt bestehe an sich in der Vermögenswidmung 4 . Denn es herrscht in der Doktrin kein Zweifel, daß das zu widmende Vermögen auch nicht für eine „logische Sekunde" inhaberlos sein kann, daß also der Empfänger als natürliche (Art. 906C.c.) oder juristische Person bereits vorher geschaffen sein muß 5 , was einen entsprechenden - willentlichen — Schöpfungsakt voraussetzt. D a Stiftung nach dem oben (§ 2) Gesagten hier immer im Sinne eines intendierten Vermögenstransfers verstanden wird, können auch die folgenden zwei Fälle nicht als Abweichung von der Entstehungsvoraussetzung einer Errichtungserklärung angesehen werden: Z u m einen die im Common Law neben dem express trust stehenden (der Ordnung fehlerhafter oder lückenhaft ausgestalteter Vermögens1

V g l . ZWEIGERT/KÖTZ II 2 - 5 .

VON GIERKE, Deutsches Privatrecht I 651. GUTZWILLER, Die Stiftungen, in: Schweizerisches Privatrecht II, hrsg. von GUTZWILLER (1967) 571 (581) (585); Berner K o m m . (-RIEMER) Art. 80, R d z . 19. 4 So ein Zitat aus einer parlamentarischen Äußerung des Innenministers, wiedergegeben bei VACHEROT, Les fondations en France, l'origine, l'évolution, le régime actuel: Administration 1978,137 (142). 5 Vgl. nur MAZEAUD/MAZEAUD 1/2 632f.; LÉONNET, Fondation, in: R é p . Dr. civ. IV (1973) 2

3

N r . 9 f f . ; POMEY, T r a i t é 6 2 , 2 2 8 f.

14

§ 3 : Errichtung

dispositionen dienenden 6 , mithin nicht stiftungshaften) Figuren des resulting und des constructive trust. Z u m anderen die in Art. 539 II, zweite Alternative des schweizerischen ZGB enthaltene Fiktion einer Stiftungsgründung im Falle fehlerhafter Vorstellungen des Erblassers hinsichtlich der Rechtsfähigkeit der Begünstigten einer Verfugung von Todes wegen 7 . Die zur Errichtung führende Erklärung ist allgemein eine einseitige8 Erklärung. Dies bedeutet allerdings soweit ersichtlich in keiner Rechtsordnung, daß nicht auch mehrere Stifter durch übereinstimmende Erklärungen gemeinsam auf die Errichtung hinwirken oder sich gegenseitig vertraglich zur Errichtung verpflichten könnten. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch ein Blick auf die in Art. 39ff. des italienischen Codice civile geregelten Wohltätigkeitsorganisationen der „comitati". Sie werden in der Lehre als korporativ in der Anfangsphase, stiftungshaft ab dem Beginn des Vermögensaufbaus qualifiziert9. Insoweit die Vermögensbildung betroffen ist, kann man darin eine Vielzahl von aneinandergereihten Einzelstiftungsakten auf der Grundlage einer von den Promotoren ausgearbeiteten Satzung (Programm) erblicken10. Der Errichtungsakt wird zumeist als nicht empfangsbedürftige Erklärung angesehen; lediglich in Österreich ist die Erklärung gegenüber der Genehmigungsbehörde abzugeben11. Zumindest allen untersuchten Rechten ist auch sowohl die Möglichkeit der Errichtung zu Lebzeiten des Stifters wie jene der Errichtungserklärung durch Verfügung von Todes wegen (§§ 81, 83 BGB) bekannt.

II. Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften auf die Stiftungserklärung In den hier hauptsächlich betrachteten Rechtsordnungen ist weithin eine Grundentscheidung feststellbar, die auf die Stiftungserrichtung gerichtete Erklärung jedenfalls in den meisten Belangen den allgemeinen Regeln über rechtserhebliche Erklärungen zu unterstellen. Nach deutschem Recht gilt dies zunächst für die Geschäftsfähigkeit; maßgeb-

6

Vgl. nur FRATCHER, Trust, in: Int. Enc. C o m p . L. VI, ch. 11 (1973) 2 5 - 2 7 ; KÖTZ 28ff., 76ff. Berner K o m m . (-RIEMER) Art. 80, R d z . 3; Berner K o m m . (-TUOR/PICENONI) Art. 539, R d z . 8. 8 Hiervon wird auch in Frankreich auszugehen sein, so MARTY/RAYNAUD 926; die dagegen aus der Sicht der Nichtbindung durch einen acte unilatéral gerichteten Bedenken bei POMEY, Traité 235 können nur den - weiteren - Schritt der Vermögenszuwendung betreffen. Vgl. auch SEIFERT, Obligatorische Bindung durch einseitige Willensäußerung : Jb. Basier JurFak 41 (1962) 7

161 (164). 9 10

11

CIAN/TRABUCCHI A n m . zu A r t . 39. S o e x p l i z i t SCIALOJA/BRANCA ( - G A L G A N O ) 1 5 9 ; k r i t i s c h B I A N C A I 3 7 0 .

So STAMMER, Das österreichische Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz § 3 A n m . 3, § 4 A n m . 3.2.1.; vgl. für die Zeit vor Inkrafttreten des Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetzes auch R G 9. 9. 1942, R G Z 170, 22 (23).

A. StiftungsgeschäftlErrichtungsakt

15

lieh sind also grundsätzlich die §§ 104ff. BGB 12 . Eine juristische Person kann aufgrund ihrer Handlungs- und Rechtsfähigkeit (die sich insoweit nicht von der einer natürlichen Person unterscheidet13) eine Stiftung errichten. Und auch eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft ist — ungeachtet der gegenüber der juristischen Person bestehenden Wescnsverschicdenheit - fähig, unter ihrer Firma eine Stiftungserrichtungserklärung abzugeben, §§ 124, 161 II HGB; denn beide haben alle Rechte, die nicht ihrer Art nach auf natürliche Personen beschränkt sind14. Auch die Regeln über die Stellvertretung, §§ 164ff. BGB, sind im Falle der Errichtung unter Lebenden anwendbar 15 . Bei einer Stiftung durch Verfügung von Todes wegen scheidet Stellvertretung im Hinblick auf § 2064 BGB aus. Ferner beschränkt sich die Möglichkeit der Stellvertretung natürlicher Personen auf die Erklärung durch den rechtsgeschäftlich dazu Berufenen. Die Abgabe einer Stiftungserklärung durch den gesetzlichen Vertreter ist wegen der sich aus §§ 1641, 1804 ergebenden Beschränkungen unzulässig16. Ebenso finden grundsätzlich die allgemeinen Regeln über Erklärungsmängel, § 116 ff. BGB 17 , und über die sich daraus ergebende Möglichkeit der Anfechtung 18 auf den Errichtungsakt Anwendung. Gleiches gilt für die die inhaltlichen Schranken des Geschäfts betreffenden Regeln, §§ 134, 138 BGB 19 . Zu insoweit zu beachtenden Besonderheiten unten §3C. Nicht völlig einheitlich wird die Frage beantwortet, inwieweit die Errichtung auch unter Bedingungen und Befristungen, § 158 ff., erfolgen kann. Zweifel in dieser Hinsicht finden sich in gleichem Maße in allen drei Rechtsordnungen des deutschen Rechtskreises. Während auf der einen Seite die Ansicht vertreten wird, das Stiftungsgeschäft sei grundsätzlich nicht bedingungsfeindlich 20 , kommt eine andere Meinung im Schrifttum zu dem Ergebnis, das der Stiftung „wesenseigene" Erfordernis der Dauerhaftigkeit setze der Zulässigkeit auflösender Bedingungen 12

STRICKRODT, S t i f t u n g s r e c h t 4 2 ; STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 2 . F ü r d a s i m f o l g e n d e n

jedenfalls in den Anmerkungen mitbcrücksichtigte schweizerische Recht ergibt sich dies z.T. aus der Verweisung in Art. 7 ZGB, vgl. Berner Komm. (-RIEMER) Art. 80 Rdz. 18. 13

V g l . M ü n c h e n e r K o m m . ( - R E U T E R ) R d z . 1 3 f f . v o r § 2 1 ; STAUDINGER ( - C O I N G ) E i n l e i t u n g

zu §§ 21-89 Rdz, 23, 27ff., 50-56. Vgl. im schweizerischen ZGB Art. 54f. 14

Großkomm.

HGB

(-FISCHER) § 1 2 4 R d z . 3 ; HARRY WESTERMANN, i n : H a n d b u c h

der

Personengesellschaften I, Rdz. 337. Speziell zur Stiftungsfähigkeit der analogen schweizerischen Personengesellschaftsformen vgl. BG 28. 6. 1949 BGE 75 I 269ff.; Berner Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 3. 15 Münchener Komm. (-REUTER) § 80 Rdz. 4. 16

ERMAN (-WESTERMANN) § 8 0 R d z . 2 . I m s c h w e i z e r i s c h e n R e c h t s t a t u i e r t A r t . 4 0 8

ZGB

sogar ein spezielles Stiftungsverbot für den Vormund; zu dessen Erstreckung Berner Komm. (R I E M E R ) A r t . 81 R d z .

10.

17

Münchcner Komm. (-REUTER) § 80 Rdz. 4. Für die Schweiz vgl. Artt. 23-31 O R . 18 Bei der rechtsfähigen Stiftung gilt dies allerdings nur bis zum Zeitpunkt der Entstehung (in Deutschland durch Genehmigung): STRICKRODT, Stiftungsrecht 42. 19 VOLL/STÖRLE Art. 3 Anm. 2. Für die Schweiz Artt. 19, 20 O R . 20

STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 2 , 7. V g l . a u c h B G H 9 . 2 . 1 9 7 8 , N J W 1 9 7 8 , 9 4 3 . G U T Z -

WILLER ( o b e n N . 3) 5 8 7 ( N . 3 2 ) , 6 2 5 .

16

§ 3: Errichtung

und Befristungen Grenzen 21 . Hierzu ist zu sagen: Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich und vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Anordnung (vgl. etwa § 925 II B G B ) oder besonderer Verkehrserfordernisse (Beispiel: Gestaltungsrechte) bedingungsfreundlich 22 . Die Anordnung einer aufschiebenden Bedingung dürfte, wie aus der Sicht des deutschen Konzessionssystems (näher unten B II 4) zu Recht hervorgehoben wurde 23 , schon deswegen kein Problem sein, weil zumindest in jenen Fällen, in denen Rechtsfähigkeit angestrebt wird, die Genehmigungsbehörde auf die zwischenzeitliche Erledigung achten wird. Z u m gleichen Ergebnis kommt die schweizerische Lehre; nur tritt dort an die Stelle der Genehmigungs- die registerfiihrende Behörde 24 . Daß Befristungen und Resolutivbedingungen nicht unzulässig sind, dürfte sich daraus ergeben, daß der Stifter durch genaue satzungsmäßige Umschreibung der Vermögensverwendung die Erschöpfung des Vermögens zu einem vorausberechneten Zeitpunkt anstreben, also den faktischen Stiftungsuntergang betreiben kann 25 , und daß es ihm unbestritten im Rahmen seiner Privatautonomie offenstehen muß, in der Satzung eine den gleichen Zweck verfolgende Auflösungsanordnung zu statuieren (vgl. unten § 10) 26 . Beide Wege würden zum gleichen Ergebnis wie die Errichtung unter auflösender Bedingung fuhren. Allerdings wird man hinsichtlich der auflösenden Bedingung mit der — insoweit anscheinend allein ergiebigen — schweizerischen Praxis eine präzise, konkret u m schriebene Benennung des ungewissen zukünftigen Ereignisses fordern müssen 27 . Einigkeit herrscht wiederum darüber, daß die allgemeine Auslegungsregel des § 133 B G B auch die Auslegung eines stiftungsrechtlichen Schöpfungsaktes beherrscht, wobei die — in Deutschland zusätzlich eingreifenden — Landesgesetze hier regelmäßig ausdrücklich den Stifterwillen als oberste Auslegungsrichtlinie unterstreichen 28 . Die Geltung des favor testamenti im Erbrecht im allgemeinen läßt es als zweifelhaft erscheinen, ob die an diesem Grundsatz ausgerichtete Auslegung

21 Münchener Komm. (-REUTER) § 80 Rdz. 4 in der 1. Aufl. Vgl. auch SOESGEL (-NEUHOFF) Rdz. 13 vor § 80, der insoweit aber Einschränkungen macht. Für Osterreich vgl. STAMMER (oben N. 11) § 4 Anm. 2ff. m. w.N. für beide Ansichten. 22

PALANDT ( - H E I N R I C H S ) A n m . 6 v o r § 1 5 8 .

23

STRICKRODT, Stiftungsrecht 40.

Berner Komm. (-RIEMER) Art. 80 Rdz. 23. 25 B G 23. 10.1944, B G E 70 I 209ff. 26 STRICKRODT, Stiftungsrecht 40. Vgl. hierzu und zum Text der vorigen Note den vergleichenden Überblick bei HESSLER, O m stiftelser 290 ff. 27 Eidg. Justiz-Dep. 30. 1. 1932/Dep. d. Inneren 23. 2. 1932, SJZ 33 (1936/37) 169 Nr. 114; Eidg. Dep. d. Inneren 24. 2./8. 3. 1933, SJZ 34 (1937/38) 29 Nr. 17; 30. 8. 1933, ebd., Nr. 18. Bemer Komm. (-RIEMER) Artt. 88/89 Rdz. 61 nennt als Beispiel nicht ausreichender Genauigkeit „wesentliche Verschlechterung der weltpolitischen Lage", als ausreichend präzis „bei B e triebseinstellung und gänzlicher Liquidation der Stifterfirma". Ebenso für die Niederlande ASSER 24

( - V A N DER GRINTEN) 3 2 6 . 28 Neben den Kommentaren STRICKRODT, Stiftungsrecht 44f.; STINTZING, Über das Stiftungsgeschäft nach dem B G B : AcP 88 (1898) 392 (406). Zum Landesrecht VON ROTBERG § 2 Anm. 2, 5; SEIFART § 2 Anm. 2. Vgl. zur Auslegung in der Rspr. R G 18. 11. 1920, R G Z 100, 230; KG 1. 7. 1901, OLGZ 4, 8 f.

A. StiftungsgeschäßlEmchtungsakt

17

des Errichtungsaktes in einem Testament als eine Sonderregel des Stiftungsrechts zur Auslegung bezeichnet werden sollte 29 . D e r vorstehend für das deutsche R e c h t e gewonnene Befund der Anwendbarkeit der allgemeinen R e g e l n über Rechtsgeschäft auch a u f wichtige Aspekte des Errichtungsakts gilt — dies wurde eingangs bereits erwähnt — flir alle hier näher betrachteten Rechtsordnungen. Jedoch ist anzumerken, daß dies in Rechtsordnungen mit weniger ausdifferenzierter Rechtsgeschäftsdogmatik (wie etwa im französischen 30 oder schwedischen R e c h t oder gar in den C o m m o n - L a w - S y s t e men) entweder gar nicht besonders betont, oder aber nur sehr allgemein konstatiert wird. Außer dem deutschen R e c h t arbeiten vor allem j e n e kontinentalen R e c h t e das Verhältnis des Stiftungsaktes zu den allgemeinen R e g e l n heraus, die eine moderne zivilrechtliche Kodifikation und eine darauf ausgerichtete D o g m a tik haben. N e b e n dem vorstehend vielfach mitberücksichtigten schweizerischen ist dies vor allem das italienische Recht 3 1 .

III. Besondere Behandlung der Stiftungserklärung 1. Handlungsfähigkeit/,,Stiftungsfähigkeit" a) W e n n die schweizerische Rechtslehre davon ausgeht, daß das Stiftungsrecht in keinem der benachbarten Länder ein vergleichbares Gewicht habe wie in der Eidgenossenschaft, j a , daß die Bedeutung des Stiftungsrechts geradezu ein „ C h a rakteristikum unserer Privatrechtsordnung" 3 2 sei, so fuhrt sie dies insbesondere auch auf die überragende R o l l e der Personalfursorge- (oder: -vorsorge-)stiftungen i m Wirtschaftsleben des Landes zurück. Z u r Versorgung der Arbeitnehmer bestimmte Vermögensbestandteile müssen aus dem Unternehmensvermögen ausgeschieden und einer Stiftung, einer Genossenschaft oder einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung übertragen werden (Art. 331 O R , Art. 48 II B V G ) . Tatsächlich sind die derzeit rund 1 8 0 0 0 Stiftungen die wichtigsten Träger; insgesamt verwalteten die Träger der beruflichen Vorsorge — incl. Deckungskapital ihrer Kollektivversicherungen — 1982 ca. 122 Milliarden Franken 33 . Dieser Bedeutung entsprechend enthält auch das Gesellschaftsrecht Sondervorschriften

für die Errich-

tung dieser Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung. Errichtet eine A k tiengesellschaft eine Fürsorge- oder Vorsorgestiftung, so bedarf es dazu eines 29

So aber GUTZWILLER (oben N. 3) 589 f. Zur Geltung des Grundsatzes im Erbrecht Berner

K o m m . (-TUOR) R d z . 16 vor Art. 481.

30 Mit der Einschränkung, daß in Elsaß-Lothringen nach wie vor im Grundsatz deutsches Recht gilt, POMEY, Traité 66 ff. 31

C a s s . 1 3 . 1. 1 9 7 6 , M a s s . G i u s t . civ. 1 9 7 6 N r . 8 9 ; BIANCA I 3 0 9 ( N . 2 ) , 3 1 1 f.;

BRANCA (-GALGANO) 1 5 7 f f . , 1 6 8 f .

SCIALOJA/

Berner Komm. (-RIEMER) im Vorwort (S. 5). BVG = Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. 6. 1982, in Kraft seit 1. 1. 1985, abgedruckt bei HELBLINC 399ff. Zu den statistischen 32

33

A n g a b e n v g l . W A L S E R 1 5 f f . ; HELBLING 2 2 , 5 1 .

18

§ 3:

Errichtung

Beschlusses der Generalversammlung. Nicht entscheidend ist, ob die Statuten der Gesellschaft eine solche Errichtung bereits vorsehen (vgl. Art. 673 i. V.m. Art. 698 II Nr. 1 O R ) oder ob sich das oberste Gesellschaftsorgan dazu ohne statutarische Festlegung entschließt (Art. 674 III O R ) . Die letztgenannte Kompetenzzuweisungsnorm ist zwingend und auch durch das Gesellschaftsstatut nicht abdingbar 34 . Gleiches gilt für die Stiftungserrichtung durch eine Genossenschaft (Art. 862 i.V. m. Art. 879 II Nr. 1, Art. 863 III O R ) und - kraft gesetzlicher Verweisung für diejenige einer G m b H (Art. 805 OR) 3 5 und einer KommanditAG (Art. 764 II OR). b) Eine Corporation oder Company kann nach Common Law durch ihre O r gane diejenigen Rechtshandlungen vornehmen, die entweder in der Satzung ausdrücklich vorgesehen sind oder die (als sogen, „implied objects or powers") vernünftigerweise als mit der Geschäftsführung in Zusammenhang stehend und ihm nützlich anzusehen sind36. Einen trust errichten kann sie — wegen der damit nach britischem Recht verbundenen Steuervorteile — dort also für Zwecke einer betrieblichen Versorgungseinrichtung 37 oder für sonstige dem Wohl des Unternehmens dienende Zwecke, wie etwa Grundlagen- oder produktionsbezogene Forschung38. Eine Besonderheit stellt es dar, wenn die italienische Rechtsprechung die Möglichkeit der Errichtung einer privatrechtlichen Stiftung durch die öffentliche Hand grundsätzlich ablehnt39. In den meisten anderen Rechtsordnungen wird dergleichen ohne weiteres zugelassen40. Indes zeigt ein genauerer Blick, daß der Grundsatz auch in Italien Durchbrechungen erleidet. Die Sparkassen können nämlich außer der assoziativen auch die Organisationsform der Stiftung haben, ein Fall, in dem die beteiligten Gebietskörperschaften Stifter sind (vgl. unten § 13 B).

34 B G 21. 5. 1946, B G E 72 II 293 (304); Zürcher K o m m . (-BÜRGI) Art. 673 R d z . 49, 69; Berner K o m m . (-RIEMER) Art. 81 R d z . 4. 35 Dazu Nachweise aus der Rechtsprechung bei RIEMER (vorige Note). 36 Re Lee Behrens & Co. Ltd. [1932] 2 Ch. 46; Charterbridge Corpn. Ltd. v. Lloyds Bank Ltd., [1969] 2 All E . R . 1185 (Ch.D.); PICARDA 152 m . w . N . 37 UNDERHILL 193 (N. 1). D o r t auch ein Hinweis darauf, daß die Relativierung der Ultravires-Doktrin durch s. 9 (1) European C o m m u n i t i e s Act 1972jedenfalls unter d e m Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes auch weitergehende Geschäfte der Company wirksam machen kann. 38 Evans v. Brunner Mond & Co. Ltd. [1921] 1 C h . 359: Aussetzung von £ 100000 durch das U n t e r n e h m e n , aus dem der heutige Chemiemulti ICI hervorging, für ihm nützliche Forschungen. 39 Cons. St. 19. 12. 1961, Cons. Stato 1962, I, 1964. 40 Vgl. nur § 18 NdsStiG; VON ROTBERG § 17 A n m . 3. Prominente Beispiele sind die „Stiftung Volkswagcnwcrk", errichtct durch die Bundesrepublik Deutschland und das Land Niedersachsen, BGBl. 19601 301, Satzung abgedruckt in N d s M i n B l . 1963,1084 u n d 1967,192 sowie die von der Bundesrepublik und der Freien und Hansestadt H a m b u r g errichtete „Stiftung Deutsches Elektronen-Synchroton" (DESY), Satzung abgedruckt bei ERLER/KRUSE C 25, C 251. Für die Schweiz Berner K o m m . (-RIEMER) ST R d z . 468. Für die Niederlande DUYNSTEE, Enkcle rechtsvragen o m t r e n t de N E H E M : T.V. V. S. 1978, 33; VAN DER BURG, D e n o r m voor het bestuur van een overheidsstichting is het belang van de stichting: T. V. V. S. 1986, 11.

A. StifiungsgeschäfilErrichtungsakt

19

2. Mängel des Errichtungsgeschäfts Einige Rechtsordnungen sehen besondere R e g e l n flir den Fall mangelhafter Errichtungsgeschäfte vor; die allgemeinen R e g e l n über die Anfechtbarkeit etc. werden hier z. T. unter Berücksichtigung besonderer stiftungsrechtlicher B e d ü r f nisse verdrängt. D a j e d o c h auch die sonstigen Entstehungsvoraussetzungen m ä n gelbehaftet sein können und die auf den Verkehrsschutz ausgerichteten Sonderregeln diesen Fall zumeist mit einbeziehen, kann an dieser Stelle auf die zusammenfassende Behandlung beider Fallgruppen (unten § 3 C ) verwiesen werden.

3. Bedingungen, Befristungen a) Hinsichtlich der Möglichkeiten, eine Stiftungserklärung unter Bedingungen oder mit einer Befristung abzugeben, nehmen die C o m m o n - L a w - S y s t e m e eine Sonderstellung ein. Die Besonderheiten ergeben sich aus der dem trust-Recht zugrundeliegenden Erforderlichkeit der „three certainties" 4 1 (certainty o f words, certainty o f subject, certainty o f object 4 2 ). D a m i t ein express trust wirksam entstehen kann, darf es — dies stellt das genannte Erfordernis sicher — keinen Zweifel geben, was die Errichtungsabsicht des settlor, und das v o m trustee upon trust zu haltende Vermögen anbelangt (im Falle eines charitable trust, d.h. einer gemeinnützigen Stiftung, dazu näher unten § 4 B III, genügt — statt Definitivität des object, d.h. des Begünstigten - die „certainty o f an exclusively charitable intention" 4 3 ). Das Erfordernis der certainty erfaßt auch die weiteren Details und Modalitäten des Errichtungsaktes. Unbestimmtheit bzw. Unbestimmbarkeit hinsichtlich der Dauer des trust hat die Nichtigkeit desselben zur Folge. Dies führt dazu, daß eine auflösende Bedingung an ein genau bestimmtes Ereignis ( z . B . T o d des X ) geknüpft sein muß. D a das „ O b " des Ereigniseintritts hier aber gesichert und nicht ebenso ungewiß ist wie das „ W a n n " (dies certus incertus quando) handelt es sich in dem genannten Beispiel und vergleichbaren Fällen nicht eigentlich u m eine B e d i n gung, sondern vielmehr u m eine Befristung44.

Eine nicht auf ein zukünftiges,

gewisses Ereignis ausgerichtete Befristung führt dann zur Nichtigkeit des trust, wenn das genaue D a t u m der Beendigung nicht feststellbar ist ( z . B . X Jahre gerechnet v o m Todestag der letzi versterbenden aller beim Tode des Errichters lebenden Personen) 4 5 .

41

WILLIAMS, T h e T h r e e Certainties: M . L . R . 4 (1940) 20.

42

Cmwys

v. Colman

(1804), 9 Ves. 3 1 9 (322, per SIR WILLIAM GRANT M . R . ) ; Knight v.

Knight

(1840), 3 B e a v . 148 (173, per LORD LANGDALE M . R . ) . 43

BOGERT 86, 147; UNDERHILL 4 7 f f . ; PICARDA 140, 1 4 7 f f .

Vgl. LARENZ, Allgemeiner Teil § 25 I. 45 Re Moore, Prior v. Moore, [1901] 1 Ch. 936; UNDERHILL 37; Restatement o f Trusts 2nd, § 334; FRATCHER, Trust, in: Int. Enc. Comp. L. VI, ch. 11 (1973) 52. Vgl. aber auch die Zweifel 44

von HARMAN, L . J . in Muir v. ICR,

[1966] 3 All E . R . 3 8 ( C . A . ) .

20

§ 3:

Errichtung

Die Errichtung unter einer aufschiebenden B e d i n g u n g ist inter vivos grundsätzlich ebenfalls nicht möglich, denn der express trust erlangt als solcher erst mit d e m vollständigen Vorliegen aller Errichtungsvoraussetzungen Rechtswirksamkeit. Hierzu gehört — außer i m Fall, daß der settlor sich selbst z u m trustee erklärt — auch der Vermögenstransfer (dazu unten IV 4). Ist dieser aber erfolgt, gibt es nichts mehr, das suspendiert werden k ö n n t e - die Errichtung ist perfekt. Im übrigen ist eine aufschiebend bedingte trust-Errichtung n u r durch Testament (Bedingung ist Eintritt des Erbfalls) oder durch die Verpflichtung zur Errichtung in einem Vertrage gegen valuable consideration möglich 4 6 . Dies läßt sich damit erklären, daß die consideration als „Seriositätsindiz" 4 7 an die Stelle der Perfektion tritt u n d zur — ausnahmsweisen — enforceability des trust fuhrt. b) Auch R e c h t s o r d n u n g e n des Civil-Law-Bereichs kennen eine derartige, restriktive Zulassung v o n B e d i n g u n g e n u n d Befristungen. So entscheidet sich die h . M . in den Niederlanden dafür, letztere sowie aufschiebende B e d i n g u n g e n n u r bei A n g a b e eines festen D a t u m s h i n z u n e h m e n . M a n stützt sich dabei auf das A r g u m e n t , daß es ein unabweisbares Bedürfnis des Rechtsverkehrs ist, Sicherheit über das Bestehen oder Nichtbestehen einer juristischen Person herzustellen 48 . Diese B e g r ü n d u n g ist vor d e m H i n t e r g r u n d der niederländischen R e g e l u n g zu verstehen, nach der es (vgl. Art. 285 I 2. Buch B W ) weitere, neben d e m Errichtungsakt des Stifters stehende Voraussetzungen der Erlangung v o n Rechtspersönlichkeit nicht gibt 49 (dazu näher unten B II 1). D i e Zulässigkeit einer Errichtung unter auflösender B e d i n g u n g w i r d an die präzise Bezeichnung des zukünftigen ungewissen Ereignisses geknüpft 5 0 .

4. W i d e r r u f der Stiftungserklärung a) Das trust-Recht der C o m m o n - L a w - L ä n d e r geht aus v o m Grundsatz der Unwiderruflichkeit der Errichtungserklärung. Eingeschränkt wird dieser G r u n d satz jedenfalls in den U S A , w o h l aber auch in England, durch E i n r ä u m u n g der Möglichkeit, in den Errichtungsakt (terms of trust) einen ausdrücklichen W i d e r rufsvorbehalt aufzunehmen 5 1 . O h n e einen solchen Vorbehalt, d.h. gegen die terms of trust ist zwischen einem private trust u n d einem charitable (oder public) trust, d . h . einer gemeinnützigen Stiftung, zu unterscheiden: Modifikationen i m weitesten Sinne (d.h. neben Ä n d e r u n g e n auch auf B e e n d i g u n g gerichtete A n o r d nungen) sind beim private trust entweder durch den settlor, der zugleich auch 46

UNDERHILL 9 0 f f .

47

V g l . h i e r z u ZWEIGERT/KÖTZ II 8 3 ff.

48

ASSER ( - V A N DER G R I N T E N ) 3 2 6 .

49

DUYNSTEE, B e s c h o u w i n g e n 21 ff., 2 7 f f . ; ASSER (-VAN DER GRINTEN) 3 2 5 f .

50

A S S E R ( - V A N DER G R I N T E N ) 3 2 6 .

51

BOGERT 382 ff. (mit d e m Hinweis, d a ß einige U S - B u n d e s s t a a t e n dieses R e g e l / A u s n a h m e Verhältnis durch Gesetz u m g e k e h r t haben); UNDERHILL 90, 93f. weist d a r a u f h i n , d a ß es hierfür lediglich nichtenglische Präjudizien gebe.

A.

StiftungsgeschäftlErrichtungsakt

21

einziger Destinatar ist, oder durch Zusammenwirken des settlor oder des trastee (Treuhänder) mit allen voll geschäftsfähigen Destinataren vorzunehmen. In England und zum britischen C o m m o n w e a l t h gehörenden Ländern k o m m t dieses Recht darüber hinaus den in Übereinstimmung handelnden, voll geschäftsfähigen Destinataren auch gegen oder ohne den Willen des settlor zu52. Weiter wird dabei allerdings vorausgesetzt, daß zeitlich nach diesen beneficiaries nicht weitere Personen Inhaber des equitable interest werden sollen53. Ist demgegenüber ein charitable trust errichtet worden, so ist gegen die terms of trust — d. h. ohne Widerrufsvorbehalt — ein Widerruf nicht möglich, bzw. kann die A u f n a h m e eines solchen Widerrufsvorbehalts zu Gunsten der trastees z u m Verlust der Gemeinnützigkeitseigenschaft (charity) fuhren 54 . D e m Erben kann nach dem Gesagten ein Beendigungs-(Widerrufs-)Recht ebenfalls nur dann zustehen, wenn er zugleich auch beneficiary ist. Ist er nicht einziger Destinatär, so bedarf es wiederum des Einverständnisses mit den anderen Beteiligten. b) Das deutsche Recht steht der Widerruflichkeit durch den Stifter selbst positiv gegenüber. Entsprechend der Einordnung des Stiftungsgeschäfts als einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung (bei der es nicht etwa v o m Widerruf eines Vertragsangebots betroffene Verkehrsschutzinteressen zu berücksichtigen gilt) geht § 81 II 1 B G B von der formlosen, durch jedwede Art einer Willensbek u n d u n g wahrnehmbaren Widerruflichkeit aus. Erst nach Einreichung des Genehmigungsgesuchs werden die Anforderungen - geringfügig - dadurch erhöht, daß der Widerruf nunmehr eine amtsempfangsbedürftige Erklärung wird 55 . D e m Erben steht das Widerrufsrecht praktisch nur vor der Einreichung des Genehmigungsgesuchs durch den Stifter (bzw. vor Beauftragung des Beurkundenden mit der Einreichung) zu. Hat der Stifter oder die beurkundende Stelle das Gesuch bereits gestellt, ist dem Erben ein Widerruf nicht möglich 56 . Die in der deutschen Regelung sichtbar werdende Tendenz, einerseits dem Stifter bis zur vollständigen Entstehung der Stiftung die Freiheit der Umdisposition zu belassen, andererseits dem Erben den Widerruf nur in ganz eingeschränktem M a ß e zu gestatten, findet sich auch in anderen Rechtsordnungen, wie in Frankreich, in Liechtenstein und in Italien; in Italien hat man sich sogar für die Unvererblichkeit des Widerrufsrechts entschieden 57 . c) Eine Sonderstellung n i m m t die Schweiz ein. Anders als viele andere Einzelprobleme regelt das Z G B den Widerruf nicht. Kirchliche und Familienstiftungen

52

FRATCHER ( o b e n N . 4 5 ) 5 2 f . ; U N D E R H I L I . 6 0 1 f f .

53

Saunders v. Vautier (1841), 10 L . J . C h . 354.

54

PICARDA 1 8 9 , 1 9 0 .

55

STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 1 R d z . 4 .

56

Einziger verbleibender Widerrufsfall: D e r Stifter hat eine andere Person als die b e u r k u n dende Stelle mit der Einreichung beauftragt und der Auftrag w u r d e erst nach seinem Tode a u s g e f ü h r t , STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 1 R d z . 8 . 57 Vgl. POMEY, Traité 233; für Italien Art. 15 C o d . civ., nach dessen Absatz 1 der G e n e h m i g u n g die A u f n a h m e der faktischen Stiftungstätigkeit gleichsteht; für Liechtenstein Art. 559 P G R .

22

§ 3: Errichtung

werden mit der Errichtung der Stiftungsurkunde unwiderruflich 58 , was sich daraus erklärt, daß sie bereits in diesem Zeitpunkt Rechtspersönlichkeit erlangt haben. Im übrigen herrscht in der Lehre ein Streit über die Ausfüllung der Gesetzeslücke, der unterschiedliche Grundkonzeptionen des Stiftungsrechts erkennen läßt : Während die wohl überwiegende Meinung von der freien Widerruflichkeit bis zur Eintragung der Stiftung in das Register (also bis zu ihrer Entstehung als Rechtsperson, dazu näher unten B II 2) ausgeht 59 , vertritt eine starke Mindermeinung die Ansicht, schon mit der Erstellung der Errichtungsurkunde trete Unwiderruflichkeit ein60. Z u r Begründung können ihre Vertreter darauf verweisen 61 , daß die Stiftung bereits vor ihrer Eintragung eine v o m Stifter losgelöste Existenz fuhrt, was sich etwa im jetzt bestehenden Recht der Aufsichtsbehörde auf Vornahme von Statutsergänzungen (Art. 83 II ZGB) oder in der Zuständigkeit der Stiftungsorgane für den Eintragungsantrag (Art. 22 II H R V ) zeigt. Demgegenüber dürfte das (sich offenbar aus dem Eindruck dieser relativ weit entwickelten nasciturus-Stellung ableitende) Argument, Unwiderruflichkeit werde dem Verpflichtungs-/Grundgeschäftscharakter der Errichtungserklärung besser gerecht 62 , weniger tragen: D e n n diese Verpflichtung ist auch nach in der Schweiz unangefochtener Lehre gegenüber niemand eingegangen, sondern v o m Stifter einseitig und ohne Adressaten abgegeben worden. Diese scheinbar nur ein dogmatisches Detail berührende Kontroverse wirft Licht auf zwei unterschiedliche Sichtweisen des „Wesens" der Stiftung: Z u m einen die Besonderheiten minimierende, die Stiftungserrichtung wie jede andere, v o m Stifter in seinem Interesse vorgenommene Handlung qualifizierende Konzeption. Z u m anderen eine die Stiftungsawionomie hervorhebende und daher den Zeitpunkt der Loslösung v o m Stifter möglichst früh setzende Betrachtungsweise. Die Frage der Vererblichkeit des Widerrufsrechts wird abhängig von der Entscheidung hinsichtlich der Widerruflichkeit durch den Stifter beantwortet - von der h . M . also bejaht, von der Mindermeinung verneint. Die Freiheit, die dem Stifter zugestanden wird, räumt man mithin auch dem Erben ein.

5. Auslegung Wie oben bereits dargelegt, gelten nach deutschem Recht hinsichtlich der Auslegung der Errichtungserklärung die allgemeinen Regeln. Diese, ähnlich auch in anderen Rechtsordnungen anzutreffende Maxime läßt sich für die C o m m o n - L a w - L ä n d e r nicht einfach feststellen. Vielmehr sind histo58

Berner Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 68.

59

GUTZWILLER ( o b e n N . 3) 5 8 9 ( N . 3 7 ) ; EBERLE 7 7 f . ; STOECKLIN 1 3 ; v g l . a u c h B G 17. 5 . 1 9 7 3 ,

BGE 99 II 246, wo auf S. 264 von der Möglichkeit des „Erlöschens" des Stifterwillens zwischen Beurkundung und Registrierung gesprochen wird. 60 Vgl. die Nachweise bei Berner Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 68. 61 Bemer Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 71. 62 Berner Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 72.

A.

StiftungsgeschäftlErrichtungsakt

23

risch höchst interessante Schwankungen zu beobachten. Man hat dort anhand reichen Fallmaterials etwas nachweisen können, was möglicherweise auch in anderen Rechtsordnungen eine Rolle gespielt hat: Daß es bezogen auf gemeinnützige Stiftungen (charitable trusts) in manchen Phasen einen Auslegungsgrundsatz der „charity-Freundlichkeit", in anderen Phasen einen solchen der „charity-Feindlichkeit" gab — abhängig offenbar von den jeweiligen wirtschaftlichen Umständen und Bedürfnissen. Als die industrielle Revolution in den Vereinigten Staaten im 19. Jahrhundert in ein Stadium trat, in dem sie zunehmend auf die freie Verfügbarkeit von Kapital angewiesen war, entwickelten die Gerichte nach und nach eine den bis dahin geltenden Grundsätzen entgegengesetzte charity-Feindschaft, die sich auch in den Auslegungsregeln niederschlug63. Dies änderte sich erst in den Dreißiger Jahren dieses Jahrhunderts 64 . Heute wird davon gesprochen, charities seien „favorites of the law, and courts will try to support a doubtful instrument in order to sustain a charitable gift" 65 . Ahnliche Einstellungsänderungen sind zutreffend auch für den Bereich des englischen Rechts ausgemacht und mit den jeweiligen ökonomischen Bedürfnissen in Zusammenhang gebracht worden 66 . Beachtung verdient insoweit vor allem das Votum von L O R D C R O S S OF C H E L S E A in Dingle v. Turner67 : Zulassung eines trust als charitable bedeute immer auch Vermögensumverteilung durch Beteiligung der Öffentlichen Hand (und damit aller Steuerzahler) an dem gemeinnützigen Projekt des settlor. Indessen manifestierte sich die charity-Feindlichkeit in dem hier zuvorderst herangezogenen Fall in Sachen Shaw in der Nichtzulassung des intendierten Stiftungszwecfes68. Grundsätzlich gilt in Auslegungsfragen „there is no better rule than that a benignant construction will be placed upon charitable bequests"69. Sind zwei verschiedene Auslegungen einer trust-Errichtung für gemeinnützige Zwecke denkbar, von 63 Vgl. Kain v. Gibbony, 11 O t t o 362 (1879); Wheelock v. American Tract Society, 109 Mich. 141, 66 N . W . 955 (1896); Board of Trustees of Methodist Episcopal Church v. May, 201 M o . 361, 99 S . W . 1093 (1907)\Jones v. Patterson, 271 M o . 1,195 S.W. 1004 (1917). Insbesondere die Tatsache, daß solchen Stiftungen in dieser Periode auch mit anderen rechtlich nicht haltbaren B e g r ü n d u n gen (vgl. SCOTT IV § 348.3) die Wirksamkeit versagt w u r d e - etwa in Trustees of the Philadelphia Baptist Church v. Hart's Executors, 4 W h e a t . 1 (1819); Hopkins v. Crossley, 132 Mich. 612, 96 N . W . 499 (1903); Murray v. Miller, 178 N . Y . 316, 70 N . E . 870 (1904) - spricht für diesen von FRATCHER (oben N . 45) 47 hergestellten Z u s a m m e n h a n g . Z u entsprechenden Aversionen gegenüber privatnützingen trusts COMMENT, Ancient Rules and M o d e r n Trusts: U . Chi. L. Rev. 18 (1950/51) 92 (104), w o deren negative Effekte auf die Versorgung der Wirtschaft mit Risikokapital beklagt werden. 64 Gifford V. First National Bank of Menominee, 285 Mich. 58, 280 N . W . 108 (1938); In re Hamilton's Will, 296 N . Y . 578, 68 N . E . 2d 872 (1948); District of Columbia v. Costiello, 97 App. D . C . 289, 230 F. 2d 839 (1956). 65 OLECK, N o n p r o f i t Corporations 906 m . w . N . in N o t e n 2 3 - 2 5 . 66

67

FRATCHER ( o b e n N . 4 5 ) 4 7 .

Dingle V. Turner and others, [1972] 1 All E . R . 878 (889 f.) (H.L.). 68 Re Shaw, Public Trustee v. Day, [1957] 1 All E . R . 745 ( C h . D . ) . G . B . Shaw hatte durch diesen trust die Forschungen für ein neues englisches Alphabet fördern wollen. Ebenso ging es in Dingle v. Turner (vorige N.) u m den Zweck, doch w u r d e charity hier bejaht. 69 Weir v. Crum-Brown, [1908] A . C . 162 (167, per LORD LOREBURN). Vgl. auch den schottischen Fall The Magistrates of Dundee v. Morris et al. (1858), 3 Macq. 134.

24

§ 3 : Errichtung

denen eine zur Wirksamkeit und eine zur Unwirksamkeit fuhren würde, dann erhält die erste den Vorzug70.

IV. Inhalt 1. Minimalregulierung Ein Überblick über die in dieser Untersuchung stets berücksichtigten Rechtsordnungen zeigt, daß die Anforderungen an den Inhalt des Stiftungserrichtungsakts in ihrem Kernbereich weitgehend übereinstimmen. Als Mindestinhalt wird neben dem Ausdruck der Stiftungsabsicht nahezu ausnahmslos die Zweckbestimmung, die Bestimmung des der Stiftung zugedachten Vermögens sowie ein Minimum an Organisationsanordnungen verlangt. Beispiele für eine Beschränkung auf diesen Mindestinhalt sind einerseits die Common-Law-Länder, andererseits zumindest bislang die skandinavischen Rechte und das Schweizer Recht. So läßt das Common Law den trust bereits bei Vorliegen der bereits erwähnten „three certainties" (certainty of words, subject matter, object) — eingeschlossen ist darin die der Organbestimmung vergleichbare Bestimmung des trustee - entstehen. Und das schwedische Recht unterschreitet dieses Anforderungsniveau sogar, indem es die Regelung der Vermögensverwaltung (Organbestimmung) nicht zwingend dem Stifter auferlegt, sondern zuläßt, daß sie der Aufsichtsbehörde überlassen bleibt71. Man wird auch solche Lösungen noch dem liberalen Minimalregulierungstyp zuordnen, die geringfügige zusätzliche Anforderungen an den Inhalt des Errichtungsakts, wie die Angabe des Stiftungsnamens oder des Sitzes72 stellen.

2. Weitreichende inhaltliche Anforderungen Eine erheblich weiter reichende Anforderung an den Inhalt des Errichtungsaktes stellt es dar, wenn die Festlegung bezüglich der Verwendung der Stiftungserträge verlangt wird. Das bayerische Recht schreibt vor, daß die Satzung, die nach Art. 8 I BayStiG durch den Errichtungsakt zu bestimmen ist, die „Verwendung" des Stiftungsertrags zu regeln hat, Art. 8 II BayStiG. Eine andere Formulierung wählt der italienische Gesetzgeber, wenn Art. 16 I 70 Bruce v. Presbytery of Deer (1867), L . R . 1 H.L. Sc. 96, 97. Zu Ausnahmen vgl. PICARDA 166 m. w . N . 71 HESSLER, O m stiftelser 175ff., 179. 72 So für den N a m e n Italien (Art. 16 I Cod. civ.), Baden-Württemberg (§ 6 I BWStiG), H a m b u r g (§ 6 HambgAGBGB). Betreffend den Sitz Italien (Art. 16 I Cod. civ.), die Niederlande (Art. 286IV Nr. 4 2. Buch B W ) und das - allein allerdings insoweit nicht aussagekräftige deutsche Bundesrecht (vgl. § 80 BGB).

A.

StiftungsgeschäftjErrichtungsakt

25

Cod. civ. verlangt, das Stiftungsgeschäft habe eine Vorschrift über die „ Verteilung" oder „Ausgabe" (erogazione) der Stiftungserträge zu enthalten. Diese Formulierung ist bewußt einer der bayerischen gleichwertigen (utilizzazione) vorgezogen worden. Man wollte es nicht der Ermessensentscheidung der Organe überlassen, ob die Erträge einbehalten oder aber den Destinataren zugewendet werden sollen; folgerichtig sind von diesem Erfordernis solche Stiftungen ausgenommen, deren Zweck nicht durch die Leistung von Geld oder Diensten an außenstehende Dritte, sondern in anderer Weise erfüllt werden soll (Forschungsinstitute etc.)73. Obwohl das deutsche Bundesrecht durch Statuierung nur geringer inhaltlicher Anforderungen an den Stiftungsakt (siehe oben 1) den Anschein erweckt, in diesem Stadium besonders wenig regulierend einzugreifen, ist aufgrund der zusätzlichen Anwendbarkeit von Landesrecht (§ 85 BGB) oft das Gegenteil der Fall. Ein Extrembeispiel bietet das rheinland-pfälzische Recht. § 5 RhPfStiG geht in der näheren Ausgestaltung des Stiftungsgeschäfts erheblich über die bisher angesprochenen landesrechtlichen Konkretisierungen hinaus. Gemäß § 5 II soll das Stiftungsgeschäft neben der Verwendung des Vermögens und seines Ertrages (lit. e) genaueste Bestimmungen enthalten über die Organe, insbesondere den Vorstand der Stiftung (Anzahl der Mitglieder, Bildung und Bestellung, Vertretungsmacht und Geschäftsbereich, Amtsdauer, Abberufung (lit. d), über die Rechtsstellung der Destinatäre (lit. f), die Dauer, die Veränderung, das Erlöschen der Stiftung (lit. g) sowie die Verwendung des Vermögens im Fall des Erlöschens (lit. h). Die noch weiter in Details gehende Vorschrift des § 5 III des niedersächsischen Stiftungsgesetzes ist ausdrücklich als Soll-Vorschrift von dem Muß-Katalog des § 5 II NdsStiG abgesetzt, weil je nach den Verhältnissen im Einzelfall etwa die Beurkundung der Beschlüsse der Stiftungsorgane (§ 5 III Nr. 4) und dergleichen entbehrlich sein kann74. Zumindest in die gleiche Richtung tendieren auch die neuen dänischen Stiftungsgesetze von 198475, wenn sie ein über Organisation und Vermögensverhältnisse recht detailliert Aufschluß verleihendes Statut als Registrierungs- und damit Entstehungsvoraussetzung verlangen, § 6 Stiftungsgesetz, § 7 Unternehmensträgerstiftungsgesetz.

73

74

SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 2 3 4 .

SEIFART § 5 A n m . 3 a; wenn § 5 NdsStiG von der „Satzung" spricht, so ist damit der „Gehalt des Stiftungsgeschäfts" gemeint, vgl. SEIFART § 5 A n m . 1. In der Technik der Gegenüberstellung von „ M u ß " - und „Soll"-Katalogen gleichen dieser Vorschrift § 4 HessStiG und § 3 SchlHStiG. 75 Lov o m fonde og visse foreninger Nr. 300 v o m 6. 6.1984, Lovtidende A 1984,927; Lov o m erhvervsdrivende fonde Nr. 286 v o m 6. 6. 1984, Lovtidende A 1984, 888.

26

§ 3 : Errichtung

3. Fakultative nähere Ausgestaltung Alle Rechtsordnungen räumen dem Stifter — soweit ersichtlich — die Möglichkeit ein, in dem Errichtungsakt über die gesetzlich geforderte Mindestverfassung hinausgehende Regelungen zu sämtlichen die Stiftung betreffenden Fragen vorzusehen. Hiervon wird in der Praxis weitgehend Gebrauch gemacht. Interessanterweise kommt es aber auch vor, daß eine Rechtsordnung dem Stifter freistellt, die zu errichtende Stiftung mittels besonderer Anordnung im Stiftungsgeschäft andernfalls notwendig eintretenden Rechtsfolgen zu entziehen. So sieht § 2 Nr. 8 des schwedischen Gesetzes über die Stiftungsaufsicht 76 vor, daß — neben anderen Fallgruppen - eine Stiftung nicht der gemäß § 1 grundsätzlich obligatorischen Anmeldepflicht bei der Aufsichtsbehörde unterliegt, wenn der Stifter dies vorgeschrieben hat (eingehender hierzu unten § 8 A III).

4. Vermögenswidmung a) Das niederländische Recht kennt die Notwendigkeit, der Stiftung mit dem Errichtungsakt auch ein Vermögen zu widmen, überhaupt nicht 77 . Vielmehr geht man davon aus, daß eine Stiftung auch ohne eigenes Vermögen in Existenz treten, ihre Tätigkeit aufnehmen und erst dann möglicherweise Vermögen erwerben kann; letzteres geschieht häufig durch private Spenden oder öffentliche Zuschüsse. Die übrigen kontinentaleuropäischen Rechte verlangen sämtlich eine Vermögenswidmung 78 . Nach deutschem Recht dürfte dieses bereits aus der Formulierung des § 82 B G B folgen, wo von der Verpflichtung zur Übertragung des „in dem Stiftungsgeschäfte zugesicherte(n) Vermögen(s)" die Rede ist79. Nach einigen gewichtigen Stimmen im Schrifttum soll aber ausreichen die Angabe des Weges, auf dem die Stiftung die zur Erfüllung ihres Zweckes erforderlichen Mittel erlangen kann 80 . Fraglich ist allerdings, ob man unbestimmte Aussichten (etwa auf künftige Spendeneinwerbung) genügen lassen kann, oder aber den Nachweis sicherer Möglichkeiten des Vermögenserwerbs fordern muß 81 . Die richtige Ant-

7f> Lag o m tillsyn över stiftelser vom 24. 5. 1929, Sveriges Rjkes Lag 1931 B 1482, geändert durch Gesetz Nr. 438 vom 28. 7. 1958, SFS 1958 Nr. 438/439. 77

PITLO ( - L Ö W E N S T E Y N ) 2 9 9 ; D U Y N S T E E , B e s c h o u w i n g e n 2 9 f f .

Keine Ausnahme stellt das italienische Recht dar. Dort soll nach wohl h . M . zwischen Errichtungsakt und Vermögenswidmung unterschieden werden, BIANCA I 310; RESCIGNO, Fondazione (Diritto civile), in: Enc. dir. X V I I (1968) 790 (801); DERS., Anm. zu Cass. (sez. un.) 29. 2. 1968, Nr. 654, Giur. it. 1968, I, 1353 mit Erklärung der rechtspolitischen ratio. Dagegen die überzeugende Kritik bei SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 164f., 166f. Jedenfalls wird der Z u sammenhang „beider" Geschäfte in der Praxis anerkannt, Cass. 4. 7. 1959, Nr. 2130, Foro it. 1959,1, 1990; 14. 12. 1967, Nr. 2958, Giust. civ. 1968,1, 864. 78

79

PALANDT ( - H E I N R I C H S ) § 8 1 A n m .

80

STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 1 0 ; M ü n c h e n e r K o m m . ( - R E U T E R ) § 8 0 R d z .

1. 5.

81

VON R O T B E R G § 6 A n m . 2 d b b ; SOERGEL ( - N E U H O F F ) § 8 0 R d z . 8 s p r i c h t v o n

„Anwart-

schaft" und „Garantie". Vgl. auch EBERSBACH 17f.

A.

Stiftungsgeschäft/Errichtungsakt

TI

wort hierauf wird differenzieren und sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigen: Ein zum Errichtungszeitpunkt aktueller und weithin populärer Stiftungszweck (Rettung von Kulturgütern, Umweltschutzmaßnahmen), der einen hohen Spendenertrag wahrscheinlich macht, führt dazu, die Aussicht genügen zu lassen. Ein sehr spezieller oder unmittelbar nach Entstehen umfangreiche Mittel erfordernder Zweck läßt die Anforderungen an die Sicherheit des Erwerbs steigen. Als Beispiel für eine striktere Handhabung des Erfordernisses der Vermögenswidmung im Stiftungsgeschäft sei das schweizerische Recht genannt. Die Anforderungen sind äußerst streng: Zwar herrscht in der Literatur offenbar Einigkeit darüber, daß die summenmäßige Bestimmtheit nicht Voraussetzung für eine wirksame Errichtung ist (was namentlich bei letztwilligen Verfügungen große Bedeutung hat: „Mit der Restsumme, welche nach Ausrichtung der Pflichtteile und Vermächtnisse übrig bleibt, wird die X-Stiftung errichtet") 82 . Jedoch wird mindestens die objektive Bestimmbarkeit des zuzuwendenden Vermögens verlangt. Die bloße Aussicht auf künftige Einnahmen stellt nach allgemeiner Ansicht jedenfalls kein Vermögen im Sinne des Art. 80 Z G B 8 3 dar. Wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt (oben A III 3), knüpft das C o m m o n Law die Wirksamkeit der trust-Errichtung außer in einigen genau umrissenen Ausnahmefällen an die Vornahme der Vermögensübertragung. Die Frage, ob eine Vermögenswidmung (im Sinne von „Bezeichnung" oder „ Z u sicherung") notwendiger Bestandteil des Errichtungsaktes ist, ist damit obsolet. — Was die nähere Umschreibung anbelangt, so wird im Anschluß an die Leitentscheidung des House o f Lords in der Sache Magistrates of Dundee v. Morris et al.M die objektive Bestimmbarkeit für ausreichend gehalten: Der truster (so der schottische Terminus für settlor) hatte einen trust zwecks Einrichtung einer Schule für 100 Knaben errichtet, ohne eine Summe zu nennen. Das Gericht entschied, die „subject matter" des trust sei hinreichend bestimmbar; es seien die erforderlichen Geldmittel zugewendet worden. b) Die Vermögenswidmung des Errichtungsaktes ist in den Civil-Law-Ländem ihrer Rechtsnatur nach durchgehend ein Geschäft, das die eigentliche Vermögensübertragung, d.h. den dinglichen Erfolg nur vorbereitet. Dieser reine Verpflichtungscharakter folgt auch in den romanischen Rechtsordnungen, die bei den Güterverkehrsgeschäften (Kauf) nicht zwischen Verpflichtungs- und Erfüllungs-/ Verfügungsgeschäften unterscheiden, daraus, daß im Hinblick auf das dort ebenfalls bestehende Genehmigungserfordernis im Moment des Schöpfungsaktes des Stifters noch keine Rechtsperson besteht, auf die Eigentum übergehen könnte 85 .

82

Berner Komm. (-RIEMER) Art. 80 Rdz. 25.

83

B e r n e r K o m m . ( - R I E M E R ) A r t . 8 0 R d z . 2 4 , 2 5 , 2 8 ; STOECKLIN 8 1 f . m . w . N . s e l b s t f ü r d e n

Fall, daß diese Aussicht relativ konkret (weil zugesagt) ist. 84 Magistrates of Dundee v. Morris et al. (1858), 3 Macq. 134 (159). 85

SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 1 7 1 , 1 7 3 .

28

§ 3:

Errichtung

V. Form Hinsichtlich der zu beachtenden Form des Stiftungsaktes lassen sich drei Lösungen unterscheiden: Vom Prinzip der Formfreiheit gehen aus die Rechtsordnungen des C o m m o n Law 86 und das schwedische Recht 8 7 . Ausnahmsweise wird hier dann die Einhaltung einer bestimmten Form vorgeschrieben, wenn sich dies aus der Besonderheit des Errichtungsaktes (Testament) oder des zu widmenden Vermögens (Grundstücke) ergibt 88 . Privatschriftliche Abfassung der Stiftungserklärung sieht das deutsche Recht fiir den Fall der Errichtung unter Lebenden vor, § 81 I B G B . Dies wurde ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien deshalb fiir ausreichend angesehen, weil das Genehmigungserfordernis die öffentliche Beurkundung in ihrer Garantiefunktion bezüglich des Stifterwillens ersetze89. Nach herrschender Meinung gilt dies auch bei Widmung von Immobilienvermögen, so daß § 313 B G B nicht eingreift 90 . Bei Errichtung durch Verfugung von Todes wegen gelten auch hinsichtlich der Form die erbrechtlichen Vorschriften. Etliche Rechtsordnungen — so das österreichische, das schweizerische, das italienische und das niederländische Recht 9 1 — gehen demgegenüber von dem strengen Grundsatz der Notwendigkeit öffentlicher Beurkundung des Errichtungsaktes aus. Das niederländische Recht, Art. 286 I 2. Buch B W , besteht im Gegensatz zu den übrigen genannten Rechten allerdings nicht nur bei Errichtung unter Lebenden, sondern auch durch Verfügung von Todes wegen auf notarieller Beurkundung. Nur im Falle des niederländischen Rechts erklärt sich die strenge Formanforderung aus dem Fehlen anderweitiger Authentizitätsgarantien, da es dem Prinzip der freien Stiftungserrichtung anhängt (unten B II 1).

VI. Errichtung durch Verfugung von Todes wegen als Sonderproblem? Das berühmte Testament des Frankfurter Kaufmanns JOHANN FRIEDRICH STADEL aus dem Jahre 1815, mit dem er ein Kunstinstitut als Stiftung errichtete, hatte eine mit größtem Aufwand (insbesondere Gutachten der angesehensten Rechtsfakultäten) geführte Auseinandersetzung darüber zur Folge, ob nach Gemeinem Recht eine Stiftungserrichtung durch Verfugung von Todes wegen überhaupt denkbar sei: Eine noch nicht existierende juristische Person, so das wichtigste Argument der Zweifler, könne doch wohl nicht dadurch entstehen, daß sie als

86

FRATCHER ( o b e n N . 4 5 ) 2 4 .

87

HESSLER, O m stiftelser 187 f.

88

PICARDA 1 3 0 ; FRATCHER ( v o r l e t z t e N o t e ) .

89

MUGDAN I 962.

90 Münchener Komm. (-REUTER) § 81 Rdz. 1; STAUDINGER (-COING) § 81 Rdz. 2, beide m. w . N . 91 § 4 III, IV BStiFG; Art. 14 Cod. civ.; Art. 81 Z G B .

A.

StiftungsgeschäfilErrichtungsakt

29

Erbe oder Vermächtnisnehmer eingesetzt werde92. Zur Überwindung der konstruktiven Schwierigkeiten wurde in casu die Einsetzung der Stadt Frankfurt als mit der Stiftungserrichtung betrauter Erbe fingiert. Für das Common Law, das den legal title am trust-Gut stets einer bereits existierenden, notfalls vom Gericht bestellten Person zuweist und auf Rechtsfähigkeit grundsätzlich verzichtet, stellt sich das Problem nicht; ebenso nicht bei der kontinentalen fiduziarischen Stiftung. Diejenigen Rechtsordnungen, die in P L E I MES' Worten von der „Formschablone" der selbständigen Stiftung „behext" sind93, müssen sich der im Städel-Fall aufgeworfenen Frage stellen. Sie gehen das Problem auf unterschiedliche Weise an. In Frankreich löst es die Rechtsprechung des Conseil d'Etat durch Annahme der Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Todes des Verfugenden94. Dieses Verfahren wirkt sich indessen häufig zum Nachteil der Stiftung aus, da die Erben vielfach die Gelegenheit nutzen, im Zeitraum bis zur Genehmigung die Vermögensdispositionen des Erblassers anzufechten; die Anerkennung kommt dann in der Regel zu spät95. Aus diesem Grund behilft man sich in der Praxis mit den Ausweichmöglichkeiten des Vermächtnisses unter Auflage der Stiftungsgründung an eine natürliche (so der gelegentlich von den Zivilgerichten gewiesene Weg96) oder an eine bereits existierende juristische Person97. Andere Rechtsordnungen, so das deutsche, das schweizerische und das italienische Recht wählten — teilweise bewußt als Reaktion auf den Städel-Streit98 — den Weg der legislatorischen Klärung: § 83 BGB, Art. 81 II ZGB, Art. 14 II Cod. civ. lassen die Stiftungserrichtung durch Verfügung von Todes wegen ausdrücklich zu.

92 Vgl. näher insbesondere PLEIMES, Weltliches Stiftungsrecht 290ff.; DERS., Irrwege 76ff., 88 m. w. N . und neuestens KIEPNER, Das Städel'sche Kunstinstitut - Zugleich zu C. F. Mühlenbruchs Beurteilung eines berühmten Rechtsfalles: Quaderni fior. 11/12 (1982/83) 339. 53 PLEIMES, Weltliches Stiftungsrecht 1. 94 Vgl. POMEY, Traité 231 (zustimmend). 95

96

M A Z E A U D / M A Z E A U D 1/2 6 3 3 .

Trib. civ. Seine 5. 8. 1897, Gaz. Pal. 1897, 2, 456; Cour d'Appel Paris 1. 3. 1900, S. 1905, 2, 78; Gaz. Pal. 1900,1,608. 57 SOULEAU, Les libéralités adressées à la Fondation de France : Répert. Notar. Defrénois 1970, Art. 29521, Nr. 17, 25. Vgl. auch Cass. civ. 9. 1. 1899, D.P. 1900, I, 605, w o die vom Conseil d'Etat favorisierte R ü c k w i r k u n g der Genehmigung im Falle einer bereits existierenden Einrichtung bejaht wird. 98 Mot. I 120; für die Schweiz vgl. Berner K o m m . (-RIEMER) Art. 81 R d z . 32; für Italien ist dies zwar nicht sicher, könnte sich aber aus der Geschichte der Unterscheidung zwischen Gründungsgeschäft und Vermögenswidmung ergeben, vgl. RESCIGNO, A n m . zu Cass. (sez. un.) 29. 2. 1968, Nr. 654, Giur. it. 1968, I, 1353 (1355).

30

§ 3: Errichtung

VII. Gläubiger- und Erbenschutz Durch die Stiftungserrichtung, die — wie gesehen — außer in den Niederlanden die W i d m u n g eines Vermögens einschließt, vermindert sich das Vermögen des Stifters. Dieser Vorgang kann — wie bei anderen Vermögensentäußerungen ohne Gegenleistung (insbesondere Schenkungen) — zu Kollisionen mit den Interessen der Erben oder der Gläubiger des Stifters fuhren. 1) Die sich daraus fiir die Rechtsordnung ergebende Aufgabe des Interessenschutzes zu Gunsten der genannten Personengruppen wird zumeist mit den fiir Gläubiger- und Erbenbenachteiligung vorgesehenen allgemeinen R e g e l n erfüllt. Für den Fall, daß es sich bei der Vermögenswidmung um eine unentgeltliche Verfügung des Stifter-Gemeinschuldners handelt, ist nach deutschem R e c h t § 32 Nr. 1 K O anwendbar; sollte die Genehmigung bereits erteilt sein, h e m m t die Anfechtung den Anspruch der Stiftung aus § 82 B G B " . Ebenso können Erben, insbesondere Pflichtteilsberechtigte nicht in ihren Rechten beeinträchtigt werden 100 (§§ 2303ff., 2306 B G B ) . Rechtsordnungen, welche die allgemeine paülianische Anfechtung kennen wie beispielsweise das niederländische (Art. 1377 B W ) und das italienische R e c h t (Art. 2901 C o d . civ.) - , lassen diese auch im Falle der fraudulösen Stiftungsdotierung zu. Daneben besteht auch hier der Schutz der Pflichtteilsberechtigten (Artt. 960ff. B W , Artt. 536ff. C o d . civ.) sowie im Fall des niederländischen Rechts der besondere Schutz des Ehegatten gegen Vermögensentäußerungen gemäß Art. 88 B W 1 0 1 . In den C o m m o n - L a w - O r d n u n g e n , die gegen gesetzliche Bestimmungen fiir den Erbfall, den Konkurs oder die Einzelzwangsvollstreckung gerichtete trustErrichtungen als ungesetzlich vernichten 102 , gab es historisch eine noch darüber hinausgehende Aversion gegen die Verfügungen zu Gunsten von charities: Mittels der sogenannten Mortmain-Acts wollte man die Akkumulation von R e i c h t u m bei dazu ausgewählten (meist religiösen) Vermögensträgern zu Lasten der Erben des Stifters bekämpfen 103 . Diese Sonder-Gesetzgebung ist in England durch den Charities Act 1960 aufgehoben worden 104 . In einigen Staaten der U S A gibt es derartige Gesetze noch; jedoch richten sie sich zumeist gegen genau spezifizierte Geschäfte (Verfügungen kurz vor dem Tode; Verfugungen über Grundstücke) 105 . 2) Eine besondere stiftungsrechtliche Anfechtungsvorschrift kennt das schweizerische R e c h t , Art. 82 Z G B (ebenso Liechtenstein, Art. 560 I P G R ) . Nach der Rechtsprechung gelten „die Bestimmungen über die Herabsetzungs99

STRICKRODT, Stiftungsrecht 42.

100

STRICKRODT, Stiftungsrecht 47.

101

POLAK,

De

Wet

op

Stichtingen 9 8 - 1 0 0 ;

ASSER

( - V A N DER G R I N T E N )

BRANCA (-GALGANO) 1 7 5 f. 102

UNDERHILL 127ff., 144ff., 206ff., 210ff.; BOGERT 124ff.

103

FRATCHER, Trust, in: Int. Enc. C o m p . L., VI, ch. 11 (1973) 47.

104

PICARD A 1 2 8 f.

105

BOGERT 1 7 7 ff.

330;

SCIALOJA/

B. Weitere

Entstehungsvoraussetzungen

31

klage (Art. 522ff. ZGB) und die paulianische Anfechtung (Art. 285 SchKG)... für Stiftungen teils unmittelbar, teils kraft Art. 82 ZGB" 106 . Die besondere Verweisung in Art. 82 („gleich einer Schenkung") führt dazu, daß neben den allgemeinen Vorschriften Art. 527 Nr. 3 und 4 (Herabsetzung frei widerruflicher Schenkungen unter Lebenden und Entäußerungen bei offenbarer Absicht, die Pflichtteilsvorschriften zu umgehen) 107 sowie Art. 494 III (Anfechtungsrecht des Erbvertragsberechtigten) zur Anwendung kommen 108 .

B. Weitere Entstehungsvoraussetzungen I. Keine weiteren Entstehungsvoraussetzungen: Unselbständige Stiftung und trust Einleitend (oben § 2) war bereits daraufhingewiesen worden, daß die unselbständige Stiftung nicht deshalb aus der hier erforderlichen Betrachtung des Gesamtbereiches „stiftungshafter Tatbestände" ausgeschieden werden darf, weil ihr infolge bestimmter - und durchaus nicht umstrittener 109 - rechtshistorischer Entwicklungen in der rechtsfähigen Stiftung ein praktisch erfolgreicheres Konkurrenzinstitut erwachsen ist. Denn, wie oben dargelegt und auch von Gesetzgebern110, Rechtsprechung 111 und Lehre112 in mehreren Rechtsordnungen außerhalb des anglo-amerikanischen Bereichs anerkannt113, gehört die fiduziarische Stiftung nach ihren entscheidenden Merkmalen zum Typus der Stiftung und steht ihr - bei entsprechender Fassung des Errichtungsgeschäftes - ebenso wie der trust funktionell gleich114. An dieser Stelle bedarf es keiner Auseinandersetzung mit dem Problem, ob auf die unselbständige Stiftung die Regeln über die Schenkung unter Auflage, jene

106

BG 9. 7.1970, BGE 96 II 273 (277). BG 24. 9. 1964, BGE 90 II 365 (373f.); 17. 5.1973, BGE 99 II 246 (267). 108 Berner Komm. (-RIEMER) Art. 82 Rdz. 6, 13. 109 Vgl. insbesondere PLEIMES, Weltliches Stiftungsrecht 195ff.; DERS., Irrwege 72ff. 110 can. 1303f. CIC; Prot. II 34; §§ 2 II, 32f. NWStiG; §§ 201, 34 AO; § 1 I Nr. 5 KStG 1977. 111 R G 17. 2. 1911, R G Z 75, 378 (380); 24. 6. 1916, R G Z 88, 335 (338f.); 8. 11. 1922, R G Z 105 (305); BayObLG25. 10. 1972, BayObLGZ 1972, 340 (342f.). 112 PLEIMES, Irrwege 92ff.; LIERMANN, Die unselbständigen Stiftungen, in: Deutsches Stif107

tungswesen 1 9 4 8 - 1 9 6 6 , hrsg. v o n FRANZ u . a . (1968) 229; STAUDINCER (-COING) R d z . 1, 27 v o r

§§ 80-88. 113 In Italien ist die Möglichkeit der Existenz unselbständiger Stiftungen umstritten, vgl. GALGANO, Sull'ammissibilità d'una fondazione non riconosciuta: Riv. dir. civ. 1963, II, 172ff.; DERS. Diritto privato 625f.; RESCIGNO (oben N. 78) 804ff.; BIANCA I 325. In der Schweiz knüpfen die Auseinandersetzungen um die unselbständige Stiftung an die konkrete Funktion einer Vermögenswidmung an, vgl. GUTZWILLER (oben N. 3) 611 ff.; Berner Komm. (-RIEMER) ST Rdz. 418 ff. 114

KÖTZ 1 1 4 f f . ; COING, D i e T r e u h a n d 15f.

32

§ 3:

Errichtung

des Treuhandrechts oder aber das Stiftungsrecht analog115 Anwendung finden sollten. Jedenfalls steht fest, daß es zu ihrer Entstehung außer einem wirksamen Errichtungsakt (mit Verwaltungsanordnungen verknüpfte Vermögensübertragung) des Stifters/Treugebers keiner weiteren Rechtshandlungen bedarf. U m g e kehrt besteht für den Staat keine Möglichkeit, die Entstehung zu verhindern. Eben dies ist, wie gesehen, eine der historischen Wurzeln des trust und einer der Gründe für die Bevorzugung dieser Konstruktion in Ländern und Perioden mit restriktiven oder gar stiftungs-(korporations-)feindlichen Grundhaltungen.

II. Voraussetzungen zur Erlangung von Rechtspersönlichkeit 1. Freie Stiftungserrichtung a) Die neue niederländische Regelung des Stiftungsrechts im 2. Buch des Burgerlijk Wetboek sieht ebenso wie vorher das Wet op stichtingen von 1956 eine Pflicht zur Registrierung der Stiftung vor, Art. 289 I. Diese Verpflichtung ist indessen als Teil der Regelung der Stiitungsaufsicht anzusehen116; die Frage der Wirksamkeit der Stiftungserrichtung bleibt davon unberührt. Dies zeigt zum einen bereits die gesetzlich vorgesehene Folge einer Verletzung der Pflicht: Gemäß Art. 289 IV 2. Buch B W besteht sie lediglich in der persönlichen Haftung der Organmitglieder gegenüber Dritten. Es ergibt sich zum anderen aus dem allgemeinen Satz, daß die Rechtsperson als solche ohne weiteres in dem M o m e n t entsteht, in dem die gesetzlichen Errichtungsvoraussetzungen erfüllt sind117. Artt. 285, 286 sehen nur den Errichtungsakt des Stifters vor. Weitere Entstehungsvoraussetzungen müßten speziell angeordnet sein. So wird etwa für die Errichtung einer Aktiengesellschaft (NV) oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BV) eine Unbedenklichkeitserklärung des Justizministers verlangt, Artt. 64 II, 68, 175 II, 179 2. Buch BW. Für Stiftungen ist dergleichen nicht vorgesehen. b) Ebenfalls dem Prinzip der freien Stiftungserrichtung folgten traditionell die skandinavischen Rechtsordnungen. Nach schwedischem Recht ist es mit dem Stiftungsgeschäft im engeren Sinne (d.h. der auf die Errichtung einer selbständigen Stiftung gerichteten Willensbekündung des Stifters) zwar noch nicht getan. Jedoch bedarf es zur Entstehung der Rechtsperson keiner Mitwirkung Dritter, insbesondere nicht jener des Staates. Vielmehr hat es der Stifter selbst in der Hand, die Errichtung zu perfektionieren: Erforderlich ist lediglich noch die „Ausscheidung" des Vermögens aus der Rechtssphäre des Stifters und seine Übertragung 115 Für die erstgenannte Lösung V O N T U H R I 595; E N N E C E R U S / N I P P E R D E Y § 117 I 1. Für die Treuhandlösung C O I N G (vorige Note) 57ff.; SOERGEL ( - S C H U L T Z E = v. L A S A U L X ) Rdz. 8ff. vor § 80. Vgl. auch R G R K (-STEFFEN) Anm. 5 vor § 80. Letzteres befürwortet - jedenfalls für die Zwecke des § 87 BGB - K Ö T Z 119 (N. 72); für eine Abwägung je nach in Betracht kommender Vorschrift S T A U D I N G E R ( - C O I N G ) , 11. Aufl., Rdz. 1 vor § 80. Vgl. insgesamt kritisch M E S T M Ä K K E R / R E U T E R , Deutschland, in: Stiftungen in Europa (1971) 109 (132ff.). 116 ASSER ( - V A N DER G R I N T E N ) 341 ff.; P O L A K , De Wet op stichtingen 109ff. 117

ASSER ( - V A N DER G R I N T E N ) 2 9 .

B. Weitere

Entstehungsvoraussetzungen

33

auf die Stiftung118. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn die Vermögensposition des neuen Rechtssubjekts eine gewisse Stabilität erlangt hat, was wiederum dann angenommen wird, wenn eine ausreichende Organisation bzw. Verwaltungsstruktur vorhanden ist119. Inwieweit hier noch ein nennenswerter Unterschied zur unselbständigen Stiftung besteht, ist allerdings fraglich. Mit Vorliegen der genannten Merkmale erlangte die Stiftung auch nach bisherigem dänischen und norwegischen Recht Rechtspersönlichkeit120. c) Das schweizerische Recht kennt die freie Stiftungserrichtung fiir den Bereich der kirchlichen und Familienstiftungen, Art. 52 II ZGB. Diese Stiftungen können sich zwar — etwa einer Anordnung des Stifters folgend121 — in das Handelsregister eintragen lassen, doch hat dergleichen nur deklaratorische Bedeutung. Andererseits unterliegen die den genannten Kategorien angehörenden, ein Erwerbsgeschäft betreibenden Stiftungen zwar der Eintragungs^/Ii'c/if, Art. 934 I O R , Art. 52 I HRV; aber auch ihrer Erfüllung wird nur deklaratorische Bedeutung zuerkannt. Trotz in der Literatur an diesem Zustand geübter Kritik122 steht das schweizerische Recht damit hinsichtlich solcher Stiftungsformen uneingeschränkt auf dem Grundsatz der Errichtungsfreiheit123. Darüber hinaus sind von dem Erfordernis weiterer, neben den Errichtungsakt tretender Entstehungsvoraussetzungen stiftungsrechtlicher Art Privatkrankenkassen in Stiftungsform befreit. Sie erlangen die Rechtsfähigkeit gemäß Art. 29 I i. V.m. Art. 1 IV des Gesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. 6. 1911 und Art. 1 I lit. c der Verordnung über die Krankenversicherung betreffend die Anerkennung von Krankenkassen vom 2. 2. 1965 bereits mit ihrer krankenversicherungsrechtlichen Anerkennung 124 .

2. System der Normativbedingungen mit Registerzwang Das schweizerische Recht knüpft — abgesehen von den vorgenannten Sonderfällen — die wirksame Entstehung der rechtsfähigen Stiftung an die neben ein wirksames Stiftungsgeschäft tretende Eintragung in das Handelsregister, Art. 52 I Schweden, in: Stiftungen in Europa ( 1 9 7 1 ) 3 3 3 . stiftelser 167ff., 174; N I A L , Bolag, förcningar och stiftelser, in: Norstedts Juridiska Handbok 1 1 (1979) 183 (205f.). 3 120 E R N S T A N D E R S E N 1 2 6 ; K A U F F M A N N 8 9 ; M I C H E L S E N , Selskabsret, in: Dansk Privatret ( 1 9 8 2 ) 5 2 0 ( 5 8 7 ) ; A N D E R S E N / N 0 R G A A R D / T R O L D B O R G § 1 I Lov o m fonde A n m . I d . Allerdings kennt das dänische Recht seit jeher die Möglichkeit einer „königlichen Konfirmation" der Stiftung, die nicht Entstehungsvoraussetzung ist, aber bei bestimmten Vorhaben zur Hervorhebung der Bedeutung beantragt wird. 121 B G 11. 12. 1924, BGE 50 II 415 (422). 122 G U T Z W I L L E R (oben N . 3 ) 5 9 1 , der gerade in solchen Fällen Mißtrauen für angebracht hält. 123 Berner K o m m . (-RIEMER) Art. 81 R d z . 89. 124 S R 8 3 2 . 0 1 und S R 8 3 2 . 1 2 1 . Vgl. dazu M A U R E R II 2 7 6 f f . Ebenso wie nach deutschem Recht, § 15 VAG, für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit Betätigungsaufsicht und Rechtsformkontrolle kombiniert werden. Im Ergebnis handelt es sich also u m einen Spezialfall des Konzessionssystems. 1,8

MALMSTRÖM 2 3 7 ; HERRLIN,

119

HESSLER, O M

§ 3: Errichtung

34

Z G B . Die Eintragung dient somit nicht nur der Publizität, sondern hat konstitutive Wirkung. Eine Ausnahme hierzu macht die herrschende Meinung hinsichtlich der durch letztwillige Verfügung errichteten Stiftung. Sie soll jedenfalls insoweit schon mit dem Tode des Stifters die Rechtsfähigkeit erlangen, als ihre Erbenstellung betroffen ist 125 . A u f den Eintragungsantrag hin obliegt es dem Handelsregisterfiihrer gemäß Art. 940 O R , Art. 21 H R V , einerseits zu prüfen, ob die Stiftungsurkunde ordnungsgemäß zustande g e k o m m e n ist, andererseits die Gesetzmäßigkeit der Statuten zu beurteilen. Er darf die Eintragung nur dann verweigern, wenn eine Gesetzwidrigkeit - im Sinne der Verletzung zwingender

N o r m e n zum Schutze des

Rechtsverkehrs — offensichtlich und zweifelsfrei ist; das Eintreten in eine Prüfung der materiell-zivilrechtlichen Wirksamkeit ist demgegenüber dem Gericht vorbehalten 126 . Als praktische Beispiele zur Ablehnung führender Mängel werden etwa offenkundige Unzulänglichkeit des Vermögens in Hinblick auf den Z w e c k oder die Verwendung des Namens „Gesellschaft" genannt 1 2 7 . Die statutarische Bestimmung des Stiftungsrats einer paritätischen Personalfürsorgestiftung, die entgegen Art. 89 bls III Z G B keine Destinatärvertreter vorsieht, wäre ebenfalls ein Ablehnungsgrund. Weitere Anforderungen für die Eintragung gibt es nicht. Insbesondere kennt das schweizerische R e c h t keine Pflicht, die Statuten genehmigen zu lassen 128 . Liegt einer der genannten Versagungsgründe nicht vor, so besteht ein Eintragungsanspruch. D e r schweizerischen Lösung folgt das liechtensteinische R e c h t , Art. 557 P G R , seit der Neufassung von 1980 mit der hervorhebenswerten Abweichung, daß die ein Unternehmen betreibende Stiftung grundsätzlich (d.h. auch als Familienstiftung) erst durch Registrierung entsteht, Art. 557 III. Einige der v o m System der freien Stiftungserrichtung herkommenden skandinavischen R e c h t e haben sich neuestens ebenfalls für dieses Lösungsmodell entschieden: Das norwegische R e c h t speziell für Unternehmensträgerstiftungen, § 26 II Stiftungsgesetz i . V . m . § 2—13 I, II Aktiengesellschaftsgesetz 129 . Die dänischen Gesetze von 1984 für gewöhnliche wie für Unternehmensträgerstiftungen, § 5 Stiftungsgesetz, § 6 Unternehmensträgerstiftungsgesetz 1 3 0 . D e r Registerführer prüft dabei das Vorliegen jener (jetzt positiv-rechtlich konkretisierten) mate125 Berner Komm. (-TUOR) Art. 493 Rdz. 10, 12; VON STEIGER, Errichtung einer Stiftung durch letztwillige Verfügung und deren Eintragung im Handelsregister: SJZ 62 (1966) 117 (118); EBERIE 50; Berner Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 62. 126 BG 10. 5. 1960, BGE 86 1105 (107); BG 5. 10.1965, BGE 91 I 360 (362). 127 Nachweise bei Berner Komm. (-RIEMER) Art. 81 Rdz. 96. 128 BG 23. 10.1944, BGE 701209 (214). 129 Lov om stiftelser Nr. 11/1980 vom 23. 5. 1980, Norges Lover 1685-1983, nach seinem § 39 in Kraft getreten am 1. 1.1982; Lov om aksjeselskaber Nr. 59/1976 vom 4. 6.1976, Norges Lover 1685-1983. Nach den genannten Vorschriften kann die Unternehmensträgerstiftung nicht durch den Errichtungsakt selbst (d.h. gegen den Stifter) vermittelte Rechte und Pflichten erst ab Eintragung erwerben. 130 Oben N. 75. Vgl. dazu WERLAUFF, Erhvervsdrivende fonde: Juristen 1987, 96 (98f.).

B. Weitere

Entstehungsvoraussetzungen

35

riellen Voraussetzungen, die früher in sämtlichen nordischen Rechten gewohnheitsrechtlich zur Entstehung der juristischen Person führten (oben II lb) 131 .

3. Quasi-automatische Konzessionserteilung Historisch ist der trust des Common Law, das auch Stiftungsfunktionen wahrnehmende Treuhandinstitut ohne Rechtspersönlichkeit, ein Ersatz für die Inkorporation. Es wurde dort zum Einsatz gebracht, wo es an einer die Vermögenszuwendung in Empfang nehmenden (meist religiösen) Korporation mangelte oder die Verwaltung der Mittel durch eine solche zu aufwendig oder sonst inopportun erschien132. Mehr noch, von Anbeginn wurde der trust gezielt zur Gesetzesumgehung (zunächst der Lehenslasten, dann des Inkorporierungszwangs) verwendet 133 . Dies mag den im deutschen Schrifttum noch heute zu findenden Irrtum erklären, die Common-Law-Ordnungen kennten die Stiftung mit Rechtspersönlichkeit überhaupt nicht134. Dabei ist die Inkorporation zu Stiftungszwecken insbesondere in den Vereinigten Staaten, aber auch in England135 durchaus gebräuchlich. Ausgangspunkt für die Regelung des amerikanischen Rechts ist dabei, daß die Corporation als grundsätzlich umfassend rechts- und geschäftsfähige Institution auch trustee sein kann, soweit dies nicht mit den Gesellschaftszwecken kollidiert136. Wegen der mit der Rechtspersönlichkeit verbundenen Vorteile (insbesondere Nichthaftung der Gründer, Kontinuität der Existenz, Beweglichkeit und Ressourcenkonzentration) bedient man sich in den USA zunehmend einer derartigen

131

Karnovs Lovsamling 1 0 (1982, Ergänzung 1984) 5969, § 6 A n m . 16.

132

FRATCHER ( o b e n N . 1 0 3 ) 4 6 ; KUTNER 5 1 .

133

MAITLAND, T h e Unincorporate Body, in: Selected Essays, hrsg. von HAZELTINE-, LAPSLEY,

WINFIELD (1936) 128. 134

Vgl. oben § 1 B I ( N . 16). In England, w o die Verbindung von trust und Korporation zu Stiftungszwecken ebenfalls z u n e h m e n d als vorteilhaft erkannt und benutzt wird (namentlich von industriellen Stiftern), CHESTERMAN 98 f., 192, 200f., wählt m a n vornehmlich die Rechtsform der c o m p a n y limited b y guarantee, d . h . einer limited company, deren Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag schuldrechtlich zur D e c k u n g von Gesellschaftsverbindlichkeiten in einer bestimmten H ö h e verpflichten, dafür jedoch keine Kapitalanteile übernehmen, PENNINGTON 666f. Vor d e m Companies Act 1980 s. 1 (2), gab es auch die Möglichkeit einer solchen doppelten H a f t u n g . - N a c h d e m das englische Gesellschaftsrecht beherrschenden System der Normativbedingungen m u ß die zu errichtende Gesellschaft bei Rechtmäßigkeit ihrer Zwecke und Erfüllung der sonstigen Bedingungen v o m Registrar of Companies eingetragen werden, Companies Act 1948 s. 13 (1), 1976 s. 38 (2), 1980 s. 3. Weigert er sich, so wird er v o m Gericht entsprechend angewiesen, R. v. Registrar of Companies, ex parte Bowen, [1914] 3 K . B . 1161. - N e b e n der Inkorporierung nach d e m C o m p a nies Act gibt es diejenige nach d e m Charitable Trustee Incorporation Act 1872, PICARDA 312, 332 f. 135

136 Montgomery v. Carlton, 99 Fla. 152, 126 So. 135 (1930); Port Arthur Trust Co. v. Muldrow, 155 Tex. 612, 291 S . W . 2d 312, 315 (1956); State v. Fisch's Estate, 153 Colo. 525, 387 P. 2d 282 (1963); Childs v. National Bank of Austin, 658 F. 2d 487 (7th Cir. 1981).

36

§ 3: Errichtung

Konstruktion 137 . Der Errichter überträgt dafür das Vermögen entweder auf eine bereits existierende — oft von ihm selbst zu diesem Zweck gegründete - corporation als trustee oder er erlegt durch trust instrument oder Testament den individuellen trustées oder dem Testamentsvollstrecker die Gründung einer corporation und die Vermögensübertragung auf diese auf138. Die im Gemeinnützigkeitssektor dafür zu verwendende „ N o n p r o f i t " oder „ N o t - f o r - P r o fit "-Corporation (als membership corporation dem deutschen Idealverein, als stock corporation einer Gesellschaft ohne Erwerbszwecke vergleichbar) m u ß nicht notwendigerweise als trustee fungieren; sie kann auch alternativ zur trust-Konstruktion Verwendung finden139. Die Errichtung vollzieht sich nach gesetzlichen Vorschriften, die in ihrer Vielzahl kaum mehr überschaubar sind: Zunächst einmal haben fast alle Staaten eigene entsprechende statutes (außer etwa Delaware, das sich mit der U n t e r w e r f u n g auch dieser Sachverhalte unter das allgemeine Business Corporation Law begnügt); darüber hinaus gelten in einigen Staaten mehrere Nonprofit-Corporation-Gesetze für unterschiedliche Bereiche der Gemeinnützigkeit nebeneinander 140 . Das Genehmigungsverfahren besteht nun (dem allgemeinen Gesellschaftsrecht in den Grundlinien folgend) darin, daß der oder die Gründer eine Satzung („Articles of Incorporation", „Certificate of Incorporation" etc.141) mit einem substantiell wenig variierenden Durchschnittsinhalt (Name der Gesellschaft, Zweckbestimmung, Ausschluß bestimmter steuerrechtswidriger Rechtsgeschäfte, Sitzbestimm u n g und Tätigkeitsbereich, Angaben zu den Vorstandsmitgliedern, ladungsfähige Anschrift, Z u s t i m m u n g ggf. mitzuständiger Behörden 142 ) erstellen. Wird der Corporation ein Vermögen upon trust übertragen, m u ß auch das Testament oder die trust deed des lebenden settlor beigefugt werden 143 . U b e r die Erteilung der Genehmigung entscheidet entweder nur die einzelstaatlich zuständige Behörde (meist der Secretary of State, Corporation Division) oder in einem zweistufigen Verfahren ein Gericht und die Behörde 144 . Der Genehmigungs-(Konzessions-) 137 OLECK, Nonprofit Corporations 31 f.; KUTNER 57ff. Gelegentlich kann die Regelung in einem Einzelstaat diese Rechtsform allerdings auch als nachteilig erscheinen lassen, vgl. insoweit

KUTNER 2 9 3 . 138

OLECK ( v o r i g e N o t e ) 3 2 , 9 0 5 ; FRATCHER ( o b e n N . 103); BOGERT/BOGERT § 344; N a c h w e i s e

aus der Rechtsprechung in C.J.S. 14, Trusts, §§ 32, 68. 139 O b auf eine charitable corporation als solche trust-Recht anwendbar ist, ist nach der Rechtsprechung unentschieden, vgl. die Nachweise bei FREMONT-SMITH, Foundations 130ff.; KUTNER 2 9 1 f f . 140 Vgl. FREMONT-SMITH (vorige Note) 62f. Beispielhaft insoweit die drei Klassen des neuen kalifornischen Rechts, Corporations Code Title 1, Division 2: Nonprofit Public Benefit C o r p o rations (§§ 5110-6910), Nonprofit Mutual Benefit Corporations (§§ 7110-8910), Nonprofit Religious Corporations (§§ 9110-9690) sowie die vier Typen ( A - D ) gemäß § 201 des N e w York Not-for-Profit Corporation Law von 1970. 141 Z u r Vielfalt der Terminologie vgl. OLECK (oben N . 137) 327. 142 Auflistungen bei FREMONT-SMITH (oben N . 139) 116ff.; OLECK (oben N . 137) 329f. 143 Vgl. etwa Ohio Rev. Code § 1719.01; OLECK (oben N . 137) 902f., 905. 144 Einzelheiten zu den Zuständigkeiten in den Einzelstaaten bei OLECK (oben N . 137) 189ff., 191 ff., 328-332.

B. Weitere

Entstehungsvoraussetzungen

37

Akt, der die neue Rechtsperson ins Leben treten läßt, besteht in der Signierung und Numerierung der Satzung samt Anlagen sowie zumeist in der Ubersendung einer Bestätigung über die erfolgte Genehmigung an die Antragsteller. Als Versagungsgründe nennt das insoweit wohl repräsentative kalifornische Nonprofit Public Benefit Corporation Law ausdrücklich nur die Verwendung eines irreführenden Namens (§ 5122); ferner wird man aus der Bezeichnung eines bestimmten Mindestinhalts der Satzung (§ 5130) als zwingend den Schluß auf eine implizite Versagungsmöglichkeit bei Nichtkonformität mit diesem Katalog ziehen können. Im übrigen ist in der Literatur festgestellt worden, eine wirkliche Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen finde in dem oberflächlichen Verfahren nicht statt145. Bei den sogenannten Not-For-Profit Business Corporations, denen auch kommerzielle Zwecksetzungen gestattet sind (dazu näher unten, § 4), korrespondiert der weitergefaßten Zweckzulassung allerdings auch eine etwas intensivere Gründungskon trolle14^. Im übrigen ist in der Tat neben den bereits genannten Versagungsmöglichkeiten in der Praxis offenbar nur noch jener der Nichtvereinbarkeit des Zwecks mit der „public policy" (Gemeinwohlgefährdung) in Erscheinung getreten. Allerdings sind auch hier die Spielräume des Gerichts oder der Behörde sehr eng: So hat der N e w York Court of Appeal die einschlägige Entscheidung eines Untergerichts mit der Begründung aufgehoben, dem Richter stehe hinsichtlich der Gemeinwohlgemäßheit oder -Widrigkeit kein Ermessen zu; er sei auf die Beantwortung der Frage beschränkt, ob der Zweck gesetzmäßig ist147. Ebenso entschied im Ergebnis der Supreme Court von Pennsylvania 148 , obwohl das maßgebliche Gesetz dem dort am Verfahren beteiligten Court of C o m m o n Pleas — strenger als in N e w York — ein recht umfangreiches Untersuchungsrecht hinsichtlich der Gesellschaftszwecke einräumt 149 .

4. Gebundener Hoheitsakt a) Nach deutschem Recht ist die behördliche Genehmigung gemäß § 80 BGB eine zweite, neben dem Stiftungsgeschäft stehende konstitutive Entstehungsvoraussetzung der selbständigen Stiftung. Dieses war früher streitig150, kann aber heute als allgemeine Meinung angesehen werden 151 . Beide Errichtungsvoraussetzungen, Rechtsgeschäft des Stifters und staatliche 145

FREMONT-SMITH (oben N . 139) 114; ebenso JENNINGS/BUXBAUM 95f. (N. a) allgemein für das R e c h t der corporations. 146 WEEKS, T h e Not-For-Profit Business C o r p o r a t i o n : Clev. St. L. Rev. 19 (1970) 303 (312). 147 Association for Preservation of Freedom of Choice v. Shapiro, 214 N . Y. S. 2d 388, 9 N . Y. 2d 376 (1961); rehearing denied: 11 N . Y . 2d 662, 180 N . E . 2d 898 (1962). 148 Application for Charter of the Conversion Center, Inc., 388 Pa. 239, 130 A. 2d 107 (1957). 149 Pa. Stat. Ann. Title 15, §§ 7201, 7207 (früher Title 15, §§ 2851-201, 207). 150 VON GIERKE, Deutsches Privatrecht I 650 bezeichnet die G e n e h m i g u n g als n u r deklaratorischen Akt. 151

V g l . n u r B V e r w G 26. 4. 1968, N J W

SOERGEL ( - N E U H O F F ) § 8 0 R d z .

16.

1 9 6 9 , 3 3 9 ; STAUDINCER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z .

17;

38

§ 3: Errichtung

Konzession, sind voneinander unabhängig. Dies hat nach ganz herrschender Meinung zur Folge, daß sich die Genehmigung nicht auf das Stiftungsgeschäft als Rechtsgeschäft, sondern auf das Entstehen der neuen juristischen Person bezieht. Sie bewirkt die Entstehung, sofern das Stiftungsgeschäft in Ordnung ist, vermag jedoch ein mängelbehaftetes Stiftungsgeschäft nicht zu heilen152. Ebenso ist es der Behörde verwehrt, über rechtliche Zweifel an der Gültigkeit des Stiftungsgeschäfts zu entscheiden; dies ist dem Richter vorbehalten153. Die für die Erteilung der Genehmigung zuständigen Landesbehörden werden nach Maßgabe der landesrechtlich geregelten Zuständigkeitsordnung auf Antrag des Stifters oder seines Beauftragten (§ 81 BGB), des Erben, des Testamentsvollstreckers oder auf Vorlage durch das Nachlaßgericht (§ 83) tätig. b) Es handelt sich bei der Genehmigung um einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt154.

Die Einordnung der Errichtungsgenehmigung als Verwaltungsakt fuhrt in den Kernbereich des materiellen Genehmigungsrechts. Sie macht zunächst die Entscheidung der Frage erforderlich, ob es sich bei der Genehmigung um einen gebundenen Verwaltungsakt oder aber um einen Ermessensakt handelt. Im ersten Fall hätte der Stifter — wie etwa bei einer Baugenehmigung - dann einen Anspruch auf ihre Erteilung, wenn sein Stiftungsvorhaben allen stiftungsrechtlichen Vorschriften entspricht155. Nach derzeit noch überwiegender Meinung ist die stiftungsbehördliche Genehmigung ein (gebundener) Ermessensakt156. Grundsätzlich ist es nach deutschem Allgemeinem Verwaltungsrecht zwar möglich, daß der Gesetzgeber der Verwaltung einen Spielraum zur eigenen, eigenverantwortlichen Wahl und Entscheidung einräumt157. Und in der Tat gehen die zuständigen Bundesländer in ihrer Mehrzahl ganz eindeutig davon aus, die Einzelheiten der Genehmigung einer Stiftung in das Ermessen der jeweiligen Genehmigungsbehörde stellen zu können. Gesetzestechnisch geschieht dies entweder durch eine Ermessen einräumende, hinsichtlich der Genehmigungserfordernisse äußerst allgemein gehaltene Vorschrift des Landesstiftungsgesetzes oder aber im Wege der Delegierung durch eine Verwaltungsvorschrift 158 . Geht man von der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gesetzesvorbehalt aus, so könnte diese Praxis — jedenfalls insoweit sie sich des Mittels der Verwaltungsvorschrift bedient — Bedenken ausgesetzt sein. Nach der 152 So schon RG 28. 3. 1912, HansGZ 1913 B 21; 9. 9. 1942, RGZ 170, 22, 24 (zum österr. ABGB). Ferner BVerwG (vorige Note); BGH 9. 2. 1978, BGHZ 70, 313 (321). In der Literatur, soweit ersichtlich, a. A. nur Münchener Komm. (-REUTER) § 80 Rdz. 2. 153

STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 17.

154

BVerwG (oben N. 151); OVG Münster 20. 9. 1961, OVGE 17, 75.

155

ERICHSEN/MARTENS § 1 2 II 1.

156

B a y V G H 2 1 . 1 1 . 1 9 6 6 , S t i R s p r . III N r . 4 8 w ; STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 2 1 , SOER-

GEL (-NEUHOPF) § 80 Rdz. 15. Anderer Ansicht Münchener Komm. (-REUTER) § 80 Rdz. 11. 157

ERICHSEN/MARTENS § 12 II 2 .

158

V g l . n u r A r t . 3 I B a y S t i G u n d VOLL/STÖRLE A r t . 3 A n m . 4; § 4 II u n d N r . 1 . 1 d e r

Richtlinien zur Ausführung des NdsStiG (abgedruckt bei SEIFART Anh. 6); ebenso deren Neufassung von 1986, NdsMinBl. 1986, 800.

B. Weitere

Entstehungsvoraussetzungen

39

sogenannten „Wesentlichkeitstheorie" darf bei Eingriffen in Grundrechtsausübungen, insbesondere bei präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt (als welches das Genehmigungsverfahren sich darstellen könnte) der Gesetzgeber der handelnden Exekutive kein Ermessen einräumen; Zulassungsvoraussetzungen und Versagungsgründe müssen in der Norm des formellen Gesetzes selbst benannt sein159. Entscheidend ist also, ob man bei dem stiftungsbehördlichen Genehmigungsverfahren die Berührung von Grundrechten bejaht. In seinem die verfassungsrechtlichen Aspekte des Stiftungsrechts untersuchenden Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag lehnt S A L Z W E D E L ein „Grundrecht auf Stiftung" ab: Soweit Art. 2 I GG die Privatautonomie des Stifters schütze, gelte dies nur für seine Lebenszeit, nicht aber für die Möglichkeit, der Nachwelt seinen Willen durch Bindung seines Vermögens an die „tote Hand" aufzuzwingen; ebensowenig garantiere Art. 14 GG die Einkleidung des Eigentums in bestimmte Rechtsformen 160 . Demgegenüber bejaht F R O W E I N ein Grundrecht auf Stiftung 161 : Er erschließt dies zum einen - wenig zwingend - daraus, daß die Rechtsprechung der bestehenden Stiftung gemäß Art. 19 III GG Grundrechtsschutz gewährt162. Z u m anderen schützten die speziellen Freiheitsrechte (wie etwa Art. 5 12, III oder Art. 7 IV GG) das Recht, ein Presseunternehmen, eine Universität oder eine Schule dann in der Form einer rechtsfähigen Stiftung des Privatrechts zu errichten, wenn anders den besonderen Stifterintentionen nicht auf Dauer Rechnung zu tragen sei. Ferner sei das Grundrecht auf Stiftung auch durch die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 I GG gewährleistet. Daraus ergibt sich für die Genehmigung: Folgt man F R O W E I N — was jedenfalls für die Ausfüllung der genannten speziellen Grundrechte, nicht ohne weiteres in Bezug auf Art. 2 I GG in Betracht kommt 163 - kann die Behörde nach geltendem Recht eine Genehmigung nur dann verweigern, wenn sich aus dem BGB oder dem Landesstiftungsgesetz ein Versagungsgrund herleiten läßt. Angesichts der wenig ausdifferenzierten Regelungen des Bundesrechts kämen insoweit praktisch nur Gememwoblwidrigkeit und Unerreichbarkeit des Stiftungszwecks (§ 87 BGB) in Betracht. Und auch die modernen Landesstiftungsgesetze gehen zumeist nicht weit darüber hinaus: Gemäß Art. 3 12 BayStiG „soll" die Stiftung genehmigt werden, „wenn sie überwiegend öffentliche Zwecke verfolgt". Wie im Schrift159

BVerfG 8. 8. 1978, BVerfGE 49, 89 (126) (127) (129) (145) m. w . N . ; vgl. aber auch schon

B V e r f G 5. 8. 1 9 6 6 , B V e r f G E 2 0 , 1 5 0 ( 1 5 4 f f . ) ( 1 5 8 ) . D a z u v o n M Ü N C H (-SCHNAPP) A r t . 2 0 R d z . 2 5 ; KUNIG 1 7 8 f f . , 3 2 1 ff. 160 BALLERSTEDT/SALZWEDEL, Soll das Stiftungsrecht bundesgesetzlich vereinheitlicht und reformiert werden, gegebenfalls mit welchen Grundzügen, in: Verhandlungen 44. DJT1/5 (1962) 1 (67 f.). 161 FROWEIN 1 3 f f ; tendenziell wohl auch Münchener K o m m . (-REUTER) R d z . 2, 3 vor § 80. 162 BVcrwG 22. 9. 1972, D Ö V 1973, 272 (Anm. LEISNER) = DVB1. 1973, 795 (zust. A n m . SEIFART); BVerfG 8. 3. 1983, BVerfGE 63, 312. 163 Vgl. aber die die Stiftungsaufsicht betreffende Entscheidung BVerwG 22. 9. 1972 (vorige Note). Eindeutig und ohne Einschränkungen bejaht ein solches Grundrecht jetzt HOF, in: H a n d buch des Stiftungsrechts (1987) § 4 R d z . 5 ff., 10.

40

§ 3: Errichtung

tum zu Recht hervorgehoben wird 164 , reicht dies (und § 9 AV zu Art. 3: „Die Genehmigung zur Errichtung einer Privatstiftung wird nur erteilt, wenn wichtige Gründe vorliegen [z.B. Erhaltung wertvoller Kulturdenkmäler].") namentlich unter Anlegung der oben genannten Maßstäbe zum Gesetzesvorbehalt nicht aus, durch Ermessensentscheidung einer rein privatnützigen Stiftung die Genehmigung zu versagen. Die Ausfuhrungsverordnung kann keine selbständigen Rechtsnormen setzen165. Ebensowenig erscheint es denkbar, daß das aus § 4 II NdsStiG begründete Ermessen der Behörde wirklich alle im Schrifttum befürworteten Sozialordnungs- und Gläubigerschutzentscheidungen zu tragen vermag: Zwar ist bei erkennbarer Absicht, erbrechtliche Vorschriften oder die Bestimmungen über Familienfideikommisse zu umgehen 166 , eine Versagung zulässig. O b die Behörde diese aber bei einer Stiftung, die Unternehmensträger werden soll, nach der gegenwärtigen Gesetzeslage auch daraufstützen darf, daß das für eine funktionsadäquate Handelsgesellschaft erforderliche Mindestkapital fehlt 167 , ist bei aller rechtspolitischen Erwünschtheit einer derartigen Handhabe doch mehr als zweifelhaft. Weiter gehen, soweit ersichtlich, nur zwei Landesgesetze: § 7 II, III R h P f S t i G sehen die Nichtgenehmigungsmöglichkeit bei nicht eindeutigen Bestimmungen des Stiftungsgeschäfts über Zweck, Vermögen und Organe sowie bei notwendiger Änderung der Satzung vor. § 4 I N W S t i G nennt neben Gemeinwohlgefährdung und Unerreichbarkeit des Zwecks als zwingenden Versagungsgrund den Fall, daß „durch die Stiftung Vermögen des Stifters oder seine Verwendung gesetzlich vorgeschriebener Kontrolle oder Publizität entzogen würde". Nach § 4 II kann die Genehmigung versagt werden, wenn das Stiftungsgeschäft nicht den inhaltlichen Anforderungen (des § 5 I) entspricht oder der Hauptzweck der Stiftung in dem Betrieb oder der Verwaltung eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens liegt, das überwiegend eigennützigen Interessen des Stifters oder seiner Erben dient 168 . — Liegt keiner dieser Versagungsgründe oder ein sonstiger Gesetzesvorstoß vor, so wäre in der Tat von einer Bindung der Verwaltungsbehörde auszugehen, und der Stifter hätte einen Anspruch auf Genehmigung 169 . Selbst dann aber, wenn man ein Grundrecht auf Stiftung verneint und infolgedessen die Genehmigungsentscheidung in das durch Verwaltungsvorschriften geleitete Ermessen der zuständigen Behörde legt, wird diese dadurch nicht frei, nach

164 VOLL/STÖRLE Art. 3 A n m . 4. Insoweit zutreffend auch HOF (vorige Note) R d z . 8, 35, § 7 R d z . 181 fT.

B a y V G H 22. 5. 1969, B a y V B l . 1969, 324 (325). "' 6 Hierzu DÄUBLER, Zur aktuellen Bedeutung des Fideikommiß Verbots: J Z (500ff.). 165

167

S o SEIFART § 4 A n m .

1969, 499

2c.

Da diese Versagungsvoraussetzungen v o m Gesetzgeber selbst benannt sind, ist die N o r m entgegen FLUME, Allgemeiner Teil 1/2 136 und HOF (oben N . 163) § 4 R d z . 43 insoweit auch unbedenklich. 168

169

So im Ergebnis auch BALLERSTEDT (oben N . 160) 4 2 - 4 4 ; STRICKRODT, Stifungsrecht 69;

FROWEIN 1 8 .

B. Weitere

Entstehungsvoraussetzungen

41

Belieben zu genehmigen. Sie unterliegt zum einen den gesetzlich positivierten Ermessensbindungen (vgl. § 40 VwVfG und die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder), hat also den Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu beachten170. Dies schließt etwa die Versagung der Genehmigung wegen politischer Differenzen zwischen der Behörde und dem in Stiftungsform zu errichtenden Druck- und Verlagsunternehmen (Mißbrauch) oder den Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 I GG (Selbstbindung) aus. Darüber hinaus ist zu beachten, daß das Ermessen der Behörde immer auf der Rechtsfolgeseite - d.h. bei der Entscheidung, ob zu genehmigen ist - angesiedelt ist, während ein „wählendes Verhalten" auf der Tatbestandsseite unter der Geltung des Rechtsstaatsprinzips als nicht möglich erscheint, selbst wenn dort unbestimmte Rechtsbegriffe (z.B. „Gemeinwohl") vorkommen 171 ; die Ausfüllung letzterer unterliegt bekanntlich nach der Rechtsprechung voll der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung 172 . Die Bindung der Genehmigungsbehörde an die Grundsätze des Verfassungsrechts und des Allgemeinen Verwaltungsrechts (wichtig die nach dem Gesagten und § 36 VwVfG sehr eingeschränkte Möglichkeit der Beifügung von Nebenbestimmungen wie Bedingungen und Auflagen) sowie die Kontrolle ihrer Entscheidungen im Verwaltungsstreitverfahren (§ 40 ff. VwGO) sind Sicherungen der Freiheit des Stifters. Sie schaffen indessen keine Prärogative des Allgemeinen Verwaltungsrechts im Gesamtbereich des nicht positiv geregelten Stiftungsrechts. So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, daß die Genehmigung einer auf einem mangelhaften Stiftungsgeschäft beruhenden Stiftung gemäß § 80 BGB nicht nach den allgemeinen Grundsätzen über den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte — das hieß hier Wirkung ex tunc — beseitigt werden könne: Wegen der Betroffenheit Dritter und der Allgemeinheit könne die Stiftung als Rechtsperson, die seit dem Entstehungszeitpunkt u.U. vielfache, rechtlich relevante Aktivitäten entfaltet habe, nicht mit Rückwirkung gelöscht werden. Der Verfassungsgrundsatz der Rechtssicherheit habe hier dem der Rechtmäßigkeit vorzugehen 173 .

170

Vgl. für die Verleihung der Rechtsfähigkeit an einen wirtschaftlichen Verein VGH Mann-

h e i m 17. 2 . 1 9 7 3 , J R 1 9 7 4 , 2 4 2 ( A n m . KARSTEN S C H M I D T ) . 171 OSSENBÜHL 317; ERICHSEN/MARTENS (oben N. 157); kritisch zur Herleitung dieses - unbestrittenen - Ergebnisses aus dem Rechtsstaatsprinzip KUNIG 328 f. 172 Nachweise hierfür und für die - namentlich in der Lehre vertretene - Gegenansicht bei

EKICHSEN/MARTENS ( o b e n N . 155) ( N . 1 9 f f . ) ; VON MÜNCH (-HENDRICHS) A r t . 19 R d z . 53. 173 BVerwG 26. 4. 1968, NJW 1969, 339. Nach der Terminologie des erst 1977 in Kraft getretenen VwVfG wäre allerdings von einer „Rücknahme" der Genehmigung zu sprechen, vgl. §§ 48, 49.

42

§ 3:

Errichtung

5. Ermessensakt a) Wie im deutschen, so ist auch im italienischen Recht die Genehmigung (wörtlich: „Anerkennung") der Stiftung Voraussetzung der Erlangung von Rechtsfähigkeit, Art. 121 Cod. civ. Hier wie dort steht sie unabhängig als zweites, konstitutives174 Element neben dem Stiftungsgeschäft. Letzteres ist — ebenso wie im deutschen Recht — nicht Gegenstand der Genehmigung, kann also von der genehmigenden Instanz auch nicht etwa modifiziert werden175. Die fehlerhafte Annahme des Vorliegens der Errichtungsvoraussetzungen oder deren nachträgliches Wegfallen beeinträchtigt auch nicht die Wirksamkeit des Hoheitsakts176, es sei denn, das Errichtungsgeschäft fehle gänzlich. Allerdings hat der Staat in diesem Fall die Möglichkeit des Widerrufs der Genehmigung 177 . Das auf die Anerkennung durch den Präsidenten der Republik oder in gewissen Fällen durch den Präfekten gerichtete Verfahren beginnt mit der Stellung des Antrages durch den Stifter oder jedes an der Anerkennung Interessierten oder aber es wird von Amts wegen eingeleitet; war ein Notar an dem Errichtungsakt beteiligt, so ist er zu dessen Anzeige beim Präfekten verpflichtet, Art. 12 Cod. civ. i. V.m. Artt. 1 - 3 Disp. att. b) Die Anerkennung ist nach allgemeiner Ansicht ein Verwaltungsakt. Allerdings herrscht durchaus keine Einigkeit darüber, ob und inwieweit sein Erlaß im Ermessen der staatlichen Autorität steht. Nach überkommener Auffassung in Rechtsprechung und Lehre steht die Gewährung oder Versagung der Genehmigung im freien („politischen") Ermessen des Staates178. Er entscheidet im Rahmen einer umfassenden Rechtmäßigkeitsaber auch Opportunitätsprüfung darüber, ob die neue juristische Person mit den Zielen des staatlichen Handelns, den Erfordernissen des gemeinen Wohls und ggf. den Interessen Privater (Gläubiger, Erben) in Übereinstimmung steht und daher zuzulassen ist179. Die Freiheit der Opportunitätsprüfung impliziert dabei sogar die Möglichkeit, die Genehmigung mit der Begründung zu versagen, eine bereits 174 BIANCA I 299; CIAN/TRABUCCHI A n m . zu Art. 12. Insoweit ist es auch unrichtig, SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 147 als Gegenansicht anzuführen: GALGANO unterscheidet n u r zwischen der Existenz (für die Anerkennung nicht konstitutiv sei) und der unbegrenzten Rechtsfähigkeit (für die sie konstitutiv sei, vgl. dazu unten b). 175 BIANCA I 312; Cons. St. (sez. I) 18. 10. 1960, Cons. Stato 1961, I, 1024. Für eine Ä n d e rungsbefugnis zur Angleichung an den anderweits ersichtlichen Erblasserwillen Cons. St. (sez. V) 28. 11. 1969, Cons. Stato 1969,1, 2236. 176 Cons. St. 7. 1. 1959, Cons. Stato 1962,1, 1081. 177

178

B I A N C A I 3 0 2 ; SCIALOJA/BRANCA ( - G A L G A N O ) 1 5 0 f .

Vgl. nur GANGI 212; FERRARA SEN., Le persone giuridiche, in: Trattato di diritto civile italiano 2 II/2 (1958) 256f.; AURICCHIO, Associazioni riconosciute, in: Enc. dir. III (1958) 894 (899); BASSI, C o n t r i b u t o allo studio dell'atto di riconoscimento della persona giuridica, in: Studi Zanobini I (1965) 189 (220ff.). Z u den geringen verfahrensmäßigen Ermessensbeschränkungen Cons. St. 9. 11. 1954, Giur. it. 1955, III, 104 (Anm. GUICCIARDI). 179 Cons. St. 23. 11. 1972, Cons. Stato 1973, I, 1223; Cons. St. 16. 5. 1985 N r . 960 (unveröffentlicht).

B. Weitere Entstehungsvoraussetzungen

43

bestehende Institution erfülle die ins Auge gefaßten Stiftungsaufgaben schon 180 . U m so weniger kann es deshalb verwundern, daß man es fiir zulässig hält, wenn die Genehmigung an die Akzeptanz von Anderungsvorschlägen hinsichtlich der Stiftungsverfassung o.a. geknüpft wird 181 . Dadurch verliert freilich die oben dargestellte, von der Lehre stets hervorgehobene Unabhängigkeit von Stiftungsgeschäft und Anerkennung an praktischer Bedeutung. Die herrschende Meinung stößt seit geraumer Zeit auf heftige Kritik im Schrifttum 1 8 2 . Ausgangspunkt der Kritiker ist die Analyse des grundlegend gewandelten Verhältnisses zwischen Staat und gesellschaftlichen Gruppen und Institutionen. D e r sich gerade formierende säkulare Zentralstaat des 19. Jahrhunderts war vor allem aus Mißtrauen gegenüber den Aktivitäten religiöser, später auch politischer Vereinigungen bestrebt, das aus der Zeit der französischen Revolution stammende Prinzip freier Körperschaftsbildung jenseits der Handelsgesellschaften abzubauen, und sich durch Vorbehalt einer obrigkeitlichen Genehmigung die Kontrolle über diese Institutionen zu sichern. Speziell bezogen auf die Stiftung wird man die liberal-staatliche Feindschaft auch noch in der Ablehnung der Fideikommiß-Errichtungen erklärt finden 183 . Derartige Vermögensfestlegungen stellten sich als die ökonomische Entwicklung, vor allem die Industrialisierung h e m m e n d e Ressourcenentziehung dar. Heute hingegen ist nach Ansicht der Kritiker — namentlich i m Hinblick auf die veränderten verfassungsrechtlichen R a h menbedingungen (Vereinigungsfreiheit) - von einem Funktionswandel der Anerkennung von Verein und Stiftung auszugehen. D i e staatliche Konzession sei nicht mehr Vorbedingung der Entstehung der Rechtsperson schlechthin.

In der Tat

eignet Rechtsfähigkeit nach der Regelung des Codice civile von 1942 auch den nichtanerkannten Vereinigungen, Artt. 3 6 - 3 8 . Die Genehmigung durch die öffentliche Gewalt beseitigt nur noch gewisse Einschränkungen dieser prinzipiellen Rechtssubjektivität. Von ihr hängt ab die Fähigkeit, Erbschaften, Vermächtnisse und Schenkungen anzunehmen sowie der Ausschluß persönlicher Haftung der Organisatoren. D a m i t sei die Anerkennung heute auf die Funktionen des gerschutzes

und der Wirtschaftsverfassungsaufsicht

Gläubi-

(Verhinderung der Fehlleitung

von Ressourcen) beschränkt. Die Gesichtspunkte des öffentlichen Interesses, die in die Entscheidung über Genehmigung oder Versagung eingebracht werden k ö n n ten, beschränkten sich somit auf die Vereinbarkeit des Stiftungsvorhabens mit diesen beiden Zielen. Innerhalb

des damit abgesteckten Ermessensbereichs will

etwa G A L G A N O der Genehmigungsbehörde allerdings einen sehr weiten Spiel-

180

C o n s . St. 24. 11. 1954, C o n s . Stato 1954, I, 1139; 3. 3. 1 9 5 9 , C o n s . Stato 1959, I, 1247;

2 9 . 3. 1960, C o n s . Stato 1 9 6 0 , 1 , 2 2 0 9 . 181

CIAN/THABUCCHI A n m . zu A r t .

182 YGI

VOR a

12m.w.N.

] ] e m SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 1 2 5 f f . , 1 3 0 f f . , 1 3 6 f f . ; PREDIERI, S u l l ' a m m o -

d e r n a m e n t o della disciplina delle fondazioni e istituzioni culturali di diritto privato : R i v . trim. dir. proc. civ. 1 9 6 9 , 1 1 1 7 ( 1 1 6 3 f f . ) . 183

Hierzu RESCIGNO, Manuale 1 7 7 f . V g l . auch COING, M i n e r v a 19 (1981) 2 7 1 (278). U m f a s -

send zum M i ß t r a u e n gegen Stiftungen in Absolutismus, A u f k l ä r u n g und Säkularisation LIERMANN, H a n d b u c h 1 6 4 ff.

44

§ 3 : Errichtung

räum lassen: So soll die momentan instabile wirtschaftliche Lage des Sektors, in dem die neue Institution ihre Aktivitäten zu entfalten gedenkt, und die sich daraus ergebende Opportunität unbeschränkter persönlicher Haftung ausreichender Grund für die Versagung der Anerkennung sein184. Diese moderne Ansicht hat sich indessen bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung durchsetzen können. Beide beharren vorerst auf der Qualifikation der Anerkennung als freier Ermessensakt185; eine Verengung des gewährten Spielraums etwa auf bestimmte ordnungspolitische Funktionen hat bislang nicht stattgefunden. c) Ohne daß dieses (angesichts des vollständigen Fehlens stiftungsrechtlicher Vorschriften im Code civil) eine gesetzliche Stütze hätte, gilt auch im französischen Recht die durch Dekret des Conseil d'Etat bzw. des Premierministers erfolgende Anerkennung der „utilité publique" der Stiftung als freier Ermessensakt, über den zu entscheiden die Behörde anscheinend auch ohne Begründung ablehnen kann186. Bemerkenswert ist, daß dieser Zustand von einem Autor als „liberal" bezeichnet wird und Gesetzesinitiativen daraufhindeuten, daß eine legislatorische Ordnung heute noch stiftungsfeindlicher als das geltende Recht ausfallen könnte187. Auch das portugiesische Recht folgt im Prinzip der Lösung, den Anerkennungsakt - jedenfalls hinsichtlich der Entscheidung über die Zulässigkeit des Zwecks, Artt. 158 II, 188 I Codigo civil - als nicht nachprüfbaren Ermessensakt anzusehen. Demgegenüber soll eine Genehmigungsverweigerung, die mit Unerreichbarkeit des Zwecks oder Entgegenstehen des ordre public begründet wird, auf Ermessensfehler überprüfbar sein188.

C. Errichtungsmängel und Verkehrsschutz I. Rechtsordnungen mit Konzessionssystem Für diejenigen Rechtsordnungen, die eine staatliche Genehmigung als Entstehungsvoraussetzung vorsehen, ist zu unterscheiden zwischen vor und nach diesem Zeitpunkt auftretenden Mängeln.

184 SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 141. Explizit für eine Kontrolle der „ökonomischen N ü t z lichkeit" VITTORIA 62 (N. 75), allerdings unter fehlerhafter Deutung der deutschen Rechtslage. 185 Cons. St. 23. 11. 1972, Cons. Stato 1973, I, 1223; 16. 5. 1985 Nr. 960 (unveröffentlicht);

CIAN/TRABUCCHI A n m . z u A r t . 12; BIANCA I 3 0 0 f . ; BRONZETTI 7. 186

POMEY, Traité 245 ff.

187

CARBONNIER I 3 6 7 m . w . N .

188

FERRER CORREIA, Le régime juridique des fondations privées, culturelles et scientifiques en droit portugais: Bol. Fac. dir. Univ. Coimbra 1970, 101 (119f.).

C. Errichtungsmängel und

Verkehrsschutz

45

1. Behandlung bis zum Genehmigungszeitpunkt Wie oben (A II) ausgeführt, finden die allgemeinen Regeln über Erklärungsmängel, Inhaltsschranken usw. weitgehend auch Anwendung auf den StiftungsErrichtungsakt. Liegt ein zivilrechtlich ungültiges (nichtiges oder erfolgreich angefochtenes) Stiftungsgeschäft vor, so kann die Genehmigungsbehörde (nach dem oben B Gesagten) bei einem gleichwohl gestellten Genehmigungsantrag auf die Beseitigung des Mangels hinwirken und, wenn dies keinen Erfolg hat, die Genehmigung versagen189.

2. Behandlung ab Genehmigungszeitpunkt Ein zivilrechtlich ungültiges (nichtiges oder erfolgreich angefochtenes) Stiftungsgeschäft kann nach in Deutschland ganz herrschender Meinung keine Stiftung entstehen lassen, selbst wenn die Genehmigung erteilt wird (siehe oben B). Es stellt sich im Falle der erteilten Genehmigung jedoch das Problem des Verkehrsschutzes : Außenstehende Dritte haben im Hinblick auf den entstandenen Rechtsschein (Veröffentlichung des Konzessionsaktes) mit der „Stiftung" kontrahiert u. ä. U n d es stellt sich zweitens das Problem, wie sich die Ungültigkeit des Stiftungsgeschäfts auf die Genehmigung auswirken soll. Will man das Verkehrsschutzproblem nicht mit einer jedenfalls bislang in der Minderheit befindlichen Meinung 190 in der Weise lösen, daß man eine Genehmigung für die Existenz der Stiftung ausreichen läßt, so empfiehlt sich für den Fall der zwischenzeitlichen Aufnahme der Stiftungstätigkeit in der Tat die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft191. Sie wird von der Studienkommission (mit dem Unterschied, daß nach ihrer Ansicht die Registrierung an die Stelle der Genehmigung treten sollte) auch de lege ferenda empfohlen 192 . Auch nach italienischem Recht berührt die Nichtigkeit oder Aufhebung des Errichtungsaktes (Stiftungsgeschäft, Anerkennung) nicht die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften mit gutgläubigen Dritten; entsprechend der aktienrechtlichen Vorschrift des Art. 2332 Cod. civ. wird insoweit Vertrauensschutz gewährt193. Nicht ganz klar ist in der deutschen Rechtslehre, ob die Nichtigkeit des Stiftungsgeschäfts auch die Genehmigung ohne weiteres hinfällig macht, ob sie zu widerrufen oder die Stiftung nach § 87 BGB aufzuheben ist194. In Anwendung der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze in dem oben zitierten 189

B a y V G H 21. 11. 1966, StiRspr. III Nr. 4 8 w (S. 188£). Münchener K o m m . (-REUTER) Art. 80 R d z . 2. Ebenso jetzt aber KARSTEN SCHMIDT, Stiftungswesen 14f.; HOF (oben N . 163) § 7 R d z . 191. 190

191

STAUDINGER ( - C O I N G ) A r t . 8 0 R d z . 1 8 ; EBERSBACH 5 7 .

192

Vorschläge 23. Cass. 10. 4. 1964, Nr. 829, Giust. civ. 1964,1, 1832 (Anm. RICCA); BIANCA I 311 f.

193 194

EBERSBACH 5 6 ( M . W . N . ) .

46

§ 3: Errichtung

Fall zum Genehmigungswiderruf 195 muß angesichts der berührten Vertrauensschutz- und Rechtssicherheitsinteressen auf einer förmlichen Rücknahme des Konzessionsaktes mit Wirkung ex nunc bestanden werden. Ebenso entscheidet sich z.B. die italienische Lehre196.

II. Rechtsordnungen ohne Konzessionssystem Die sich den Rechtsordnungen ohne Konzessionssystem stellende Regelungsproblematik ist insoweit eine andere, als dort die Anerkennung bzw. Genehmigung der Stiftungserrichtung als Rechtsschein erweckender hoheitlicher Akt (ebenso wie seine denselben vernichtende Rücknahme) entfällt. Die manchmal (etwa in der Schweiz) neben das Stiftungsgeschäft tretende Registereintragung wird - angesichts der geringen Prüfungsbefugnisse des Registerführers — vom Verkehr möglicherweise weniger als Vertrauenstatbestand gewertet. Die dogmatische Begründung der Lehre für die dortige Lösung ist in der Schweiz allerdings eine andere (dazu sogleich). Die genannten Rechtsordnungen schreiben daher als Regelfall ein gerichtliches Anfechtungs-/Aufhebungsverfahren vor. Nach Art. 290 des 2. Buches des niederländischen Burgerlijk Wetboek haben „Mängel des Errichtungsgeschäfts nur zur Folge, daß das Gericht die Stiftung auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder eines betroffenen Interessierten aufheben kann" 197 . Die Tragweite dieser Vorschrift ist umstritten. Sicher ist, daß der Richter nicht gezwungen ist, die mangelhafte Stiftung aufzuheben: Hält er ihren Fortbestand für nützlich, so kann er die Klage abweisen198. Fraglich ist indes, ob gewisse Mängel auch ohne Aufhebung zur Nichtigkeit der Stiftung führen sollen199, oder ob sämtliche Mängel nur im Aufhebungsverfahren geltend gemacht werden können. - Hier hat jetzt der Gesetzgeber klärend eingegriffen. Die geplante Neuregelung ist in Form der Anpassung des 2. Buches an die Bücher 3—6 seit dem 23. 12. 1982 in der 2. Kammer des niederländischen Parlaments anhängig200. Es soll künftig unterschieden werden: Nach Art. 41 des 2. Buches läßt der Mangel notarieller Errichtung unter Lebenden oder öffentlicher Beurkundung bei Errich195

BVerwG 26. 4. 1968, N J W 1969, 339.

196

SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 152.

197

Zur Frage, wer ein solcher Betroffener ist, vgl. Arr.-Rechtb. Rotterdam 11. 10.1965, N.J. 1966, Nr. 314; Arr.-Rechtb. Arnhem 29. 1. 1973, N.J. 1973, N r . 276 - es m u ß irgendwie ein sachliches (nicht nur persönliches) Interesse bestehen. 198

199

ASSER ( - V A N DER G R I N T E N ) 3 2 9 .

So ASSER ( - V A N DER G R I N T E N ) 3 2 6 f. für die Fälle mangelnder notarieller Form, nicht feststehender Identität (Namen), nicht festgestellten Zwecks und Verstoßes gegen die öffentliche O r d n u n g oder die guten Sitten, der dann allerdings als Auffangnetz die „faktische Stiftung" vorsehen muß; deshalb für eine wörtliche Auslegung von Art. 2 9 0 P I T L O ( - L Ö W E N S T E Y N ) 3 0 1 f. 200 Invoeringswet Bocken 3—6 N B W Zesde Gedeelte, bevattende de aanpassingen van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek, W . P . N . R . Nr. 5639 (1983) 9 0 - 9 9 . Vgl. dazu die Darstellungen bei N E L E M A N , Aanpassing Boek 2 aan Boeken 3 - 6 N i e u w B W : T . V . V . S . 1983, 53; V A N S C H I L F G A A R D E , Wijziging van Boek 2 door de Invoeringswet Boeken 3 - 6 N B W : W . P . N . R . Nr. 5639 (1983) 63.

D. „Vorstiftung"?

AI

tung von Todes wegen die juristische Person Stiftung gar nicht entstehen. Zur Aufhebbarkeit fuhren nach Art. 4 II i. V. m. Art. 21 alle anderen Mängel (Willensmängel, mangelnde Geschäftsfähigkeit, aber auch vollständiges Fehlen des Rechtsgeschäfts). Die dogmatische Begründung der schweizerischen Rechtslehre dafiir, daß trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften über Willensmängel (Artt. 23-31 O R ) auf die Stiftung (vgl. Art. 7 ZGB) eine fehlerhaft errichtete Stiftung nicht durch einfache Parteierklärung (Anfechtung), sondern nur nach einer amtswegigen (gerichtlichen) Prüfung der Voraussetzungen aufgelöst werden darf, ist die stiftungsrechtliche Besonderheit des Fehlens einer Verfugungsbefugnis von Stifter oder Organen über die Stiftung201. Im Ergebnis hat das gerichtliche Auflösungsverfahren, das auch bei sonstigen Mängeln (Handlungs- und Geschäftsfähigkeit, Vertretungsmacht etc. betreffend) anzwenden ist, ebenfalls die Wirkung des Verkehrsschutzes.

D. „Vorstiftung"? Das Errichtungsgeschäft des Stifters wird in den Rechtsordnungen, die eine weitere Entstehungsvoraussetzung kennen, von dem Zeitpunkt, in dem die Rechtsperson kraft Hinzukommens des weiteren konstitutiven Elements (Genehmigung, Registrierung) ins Leben tritt, durch einen gewissen Zeitraum getrennt. Es stellt sich die Frage, wie die Rechtsgeschäfte zu beurteilen sind, die der Stifter oder bereits dafiir vorgesehene Organe der zukünftigen Stiftung derweil für diese vornehmen. Für das deutsche Recht ist unter Hinweis auf die angeblich gleiche Rechts- und Interessenlage angeregt worden, die Grundsätze der Vorgesellschaft bei GmbH und AG auf die Stiftung im Errichtungsstadium entsprechend anzuwenden 202 . Dieser Vorschlag wurde von der herrschenden Meinung mit unterschiedlichen Begründungen zurückgewiesen203. Vergleicht man die Stiftung mit der Gesellschaft im Errichtungsstadium, so ergeben sich erhebliche Inkongruenzen: Wie U L M E R festgestellt hat, gelangt etwa die GmbH im Unterschied gerade zur Stiftung, zur Anstalt des öffentlichen Rechts usw. nicht uno actu zur Entstehung, sondern durchläuft nach dem in §§ 1 - 1 1 GmbHG verankerten Normativsystem zwingend eine Entwicklung vom Vertragsschluß über verschiedene Zwischenstationen bis zur Eintragung 204 . Im übrigen gelten für die Vorgesellschaft die Normen der gewählten Endform deshalb, weil die Gründungsgesellschaft, sobald sie

201 202 203

BG 6. 12. 1945, BGE 71 I 454 (459f.); Berner Komm. (-RIEMER) Art. 88/89 Rdz. 47. SCHWINGE, Die Stiftung im Errichtungsstadium: BB 1978, 527. V g l . n u r STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 3 4 ; M ü n c h e n e r K o m m . ( - R E U T E R ) 1. A u f l . § 8 0

Rdz. 8; 2. Aufl. § 80 Rdz. 9f. 204

1 3 9 f.

HACHENBURG ( - U L M E R ) § 11 R d z . 4 . E b e n s o j e t z t KARSTEN SCHMIDT, G e s e l l s c h a f t s r e c h t

48

§ 3:

Errichtung

das Statut vollzieht, Zweck und Inhalt mit ihr teilt205. Eine solche Kontinuität besteht bei der Stiftung, die sich mit Erlangung der Rechtspersönlichkeit gegenüber dem Stifter und seiner Vermögenssphäre verselbständigt, gerade nicht. Es bleibt also dabei, daß die vor Genehmigung für die Stiftung Handelnden persönlich verpflichtet und berechtigt werden und im Verhältnis zur dann entstehenden Stiftung entweder als Treuhänder 206 oder nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag 207 zu behandeln sind. Die gleiche Lösung findet sich im italienischen und im schweizerischen Recht208. Die neuen dänischen Gesetze sehen vor, daß für vor dem Entstehungszeitpunkt (Registrierung) eingegangene Verbindlichkeiten die Handelnden persönlich als Gesamtschuldner haften, die Verpflichtungen jedoch mit Eintragung in das Register von der Stiftung übernommen werden, § 5 II Stiftungsgesetz, § 6 II Unternehmensträgerstiftungsgesetz.

E. Zusammenfassung und Vergleich In der Diskussion um die Reform des deutschen Stiftungsrecht ist gesagt worden, seine Eigentümlichkeiten und Schwierigkeiten resultierten aus dem Grundwiderspruch der Gewährung voller gestalterischer Privatautonomie gegenüber dem Stifter und der Angst vor den möglichen Gefahren des sich frei entfaltenden Stifter willens. Die gesetzgeberische Lösung sei bisher eine solche des „sowohl als auch" (sowohl Privatautonomie - vornehmlich in der BGB-Regelung - als auch Kontrolle — vornehmlich im Landesrecht)209. Leitfaden des Vergleichs sollen die Fragen sein, welches Maß an Privatautonomie tatsächlich herrscht, ob von einem Widerspruch die Rede sein kann und inwieweit ein solcher auch in anderen Rechtsordnungen auszumachen ist. Ferner: welche Schlußfolgerungen daraus einerseits für die Zeichnung des von nationalen Eigenheiten gereinigten Idealtypus der Stiftung, andererseits für die deutsche Reformdiskussion, insbesondere im Hinblick auf Stiftungen als mögliche Unternehmensträger gezogen werden können.

205

WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht 1 1 4 6 .

206

S o STAUDINGER ( - C O I N G ) § 8 0 R d z . 3 4 .

207

So Münchener K o m m . (-REUTER) 1. Aufl. § 80 R d z . 8.

208

C a s s . 7. 8 . 1 9 6 7 , G i u r . it. 1 9 6 8 , I, 5 5 8 ; SCIALOJA/-BBANCA ( - G A L G A N O ) 173FF.; B I A N C A I

3 1 2 ; CIAN/TRABUCCHI A n m . z u A r t . 15. B e r n e r K o m m . (-RIEMER) A r t . 81 R d z . 77, 7 8 m . w . N .

in Auseinandersetzung mit den gegenteiligen Auffassungen, die über die oben referierte Ansicht zur beschränkten Rechtsfähigkeit der von Todes wegen errichteten Stiftung hinaus auch den unter Lebenden errichteten für Zwecke des Vermögenserwerbs beschränkte Rechtsfähigkeit zugestehen wollen. 209

BALLERSTEDT ( o b e n N . 1 6 0 ) 9 f.

E. Zusammenfassung

und Vergleich

49

I. Errichtungsakt des Stifters 1) Der Errichtungsakt ist zunächst eine einseitige, nur vom Willen des oder der Stifter abhängige Rechtshandlung. Er unterliegt wie andere Rechtsgeschäfte entsprechend den liberalen Modellen der bürgerlichen Rechtsordnungen Westeuropas und Nordamerikas nur geringen, die Authentizität des zum Ausdruck k o m menden Willens und seine Konformität mit der Rechtsordnung sichernden A n forderungen. Bei der Auslegung eines derartigen Schöpfungsaktes ist wiederum im Grundsatz in allen Rechtsordnungen der freie Wille des Stifters oberste Richtschnur. Der Schutz Dritter, die von dem Stiftungsakt (soweit dieser einen Vermögenstransfer beinhaltet) betroffen sein können (Gläubiger, Erben), folgt den gleichen Überlegungen und Grundsätzen wie im Falle anderer Vermögenstranfers ohne Gegenleistung wie etwa der Schenkung. In der deutschen Reformdiskussion ist, namentlich mit Blick auf die Errichtung von Unternehmensträgerstiftungen, gelegentlich der Gedanke angeklungen, ein solches Vorhaben werfe die Frage des relativen Gewichts von Dispositionsbefugnis des Stifters als Erblasser einerseits und der Verfiigungsbefugnis der Erben andererseits auf. Uneingeschränkte Stiftungsfreiheit stelle sich insoweit als das Normalmaß überschreitende Bevorzugung der Erblasserrechte dar210. Keine westliche Rechtsordnung unterstützt, soweit ersichtlich, durch Bereitstellung über die genannten Schutzvorschriften hinausgehender N o r m e n die jener Argumentation zugrundeliegende These, ein stiftungswilliger sei stärkeren Dispositionsrestriktionen unterworfen als jeder andere Erblasser. Vorbehaltlich gewisser besonderer Umstände ist der Stifter frei, sein Werk in zeitlicher Hinsicht durch Befristungen und Bedingungen nach seinem Belieben zu begrenzen. D e m Stifter wird die organisatorische Ausgestaltung der Stiftung durch das Stiftungsgeschäft überlassen. Allerdings ist in neueren gesetzlichen Regelungen (wie dem italienischen Codice civile, den neuen skandinavischen Gesetzen und den deutschen Landesstiftungsgesetzen) eine Tendenz zu weiterreichenden Anforderungen an das, was der Stifter jedenfalls festzulegen hat, feststellbar. Auch die Empfehlungen der Studienkommission des Deutschen Juristentages liegen auf dieser Linie211. Bedenkt man, daß die Stiftung mit Errichtungsgeschäft und Satzung ihr „Lebensgesetz" erhält, welches in dem U m f a n g , den es regelt, staatliche Ingerenz ausschließt und den Makel der Verantwortlichkeit von Stiftung und Stiftungsorganen nur gegenüber sich selbst beseitigt, so wird man auf möglichst detaillierte Satzungsinhalte insbesondere dann hinwirken, wenn eine unternehmerische Betätigung in Betracht k o m m t . Soweit die Anforderungen an den Inhalt des Stiftungsgeschäfts die Vermögensw i d m u n g betreffen, sind sie ein wichtiger Parameter für das Stiftungsverständnis 210 211

M e s t m ä c k e r , Referat, in: Verhandlungen 44. DJT II (1964) G 3 (G 19). Vorschläge 21.

50

§ 3: Errichtung

einer Rechtsordnung: Betrachtet sie die anfängliche Vermögensdotation als unverzichtbar, dann erschöpft sich ihre Vorstellung vom Wesen der Stiftung in der Zuerkennung von Rechtspersönlichkeit an die Vermögensmasse. Hält sie — wie einige Stimmen in der deutschen Doktrin andeuten, wie es die Studienkommission fiir eine Neuregelung des Stiftungsrechts fordert212 und wie es in den Niederlanden geltendes Recht ist — die (anfängliche) Vermögensausstattung für entbehrlich, dann liegt der Akzent auf der vom Stifter nach seinen Vorstellungen ausgestalteten Organisation, die für die Erfüllung festgelegter Funktionen bereitsteht. Die letztgenannte ist die moderne, vorzugswürdige Konzeption. Dies gilt für das Stiftungsrecht im allgemeinen. Daß eine Stiftung — gleichsam als „Mantel" — für die Übernahme eines Unternehmens in der Zukunft vorgehalten wird, dürfte kaum vorkommen. Und für den Fall, daß dies geschieht, wären de lege ferenda Sonderregeln zur Verfugung zu stellen (unten, § 5). 2) Neben denjenigen Regeln des Stiftungsrechts, die den Errichtungsakt des Stifters wie jedes andere Rechtsgeschäft behandeln, stehen in den untersuchten Rechtsordnungen auch Sonderregeln. Diese können Ausfluß einer den Stiftungsakt besonders betreffenden aktuellen gesellschaftlichen Bewertung im positiven oder negativen Sinne sein (so beispielsweise die zwischen Stiftungsfeindlichkeit und Stiftungsfreundlichkeit alternierenden Auslegungsmaximen und die vergleichsweise leichtere Widerruflichkeit privatnütziger trusts im Common Law). Überwiegend haben sie indes technische Gründe: Dort, wo die Stiftungserrichtung zu den üblichen Handlungen einer Handelsgesellschaft gehört (wie in der Schweiz), bedarf es zwingender Regeln, die einerseits die Stiftungsfähigkeit des Verbandes sichern und andererseits die Rechte der Gesellschafter wahren. Dort, wo es keinerlei behördliche Mitwirkung am Entstehen der Stiftung gibt (wie im Normalfall beim trust oder bei der rechtsfähigen Stiftung des niederländischen Rechts), müssen aus Gründen der Verkehrssicherheit die Möglichkeiten des Stifters zur Errichtung unter Bedingungen eingeschränkt werden. In diesen Fällen liegen die Ursachen der besonderen Behandlung des Stiftungsgeschäfts weniger im Bedürfnis nach interventionistischer Regulierung der gestalterischen Freiheit des Stifters als in der dogmatischen Abstimmung von Stiftungsakt, gegebener oder fehlender staatlicher Mitwirkung und Verkehrsinteressen. Gleiches gilt für die die Widerruflichkeit und die Folgen von Errichtungsmängeln betreffenden Regeln. Wo die Privatautonomie des Stifters Einschränkungen unterworfen ist (als Beispiel sei der Ausschluß der Anfechtbarkeit zu Gunsten eines gerichtlichen Aufhebungsverfahrens in der Schweiz genannt), signalisieren diese nicht Diskriminierung, sondern im Gegenteil einen favor fundationis.

212

Vorschläge 22.

E. Zusammenfassung

und Vergleich

51

II. Staatliche M i t w i r k u n g u n d freie Stiftungserrichtung Die relative G e w i c h t u n g v o n Stiftungsfreiheit u n d Kontrolle u n d die Ziele dieser Kontrolle manifestieren sich w ä h r e n d der Errichtungsphase in der Entscheid u n g über das A u s m a ß staatlicher M i t w i r k u n g an diesem Prozeß. 1) Ausgangspunkt f ü r Zusammenfassung u n d Vergleich in diesem P u n k t soll die herkömmliche, nicht nur in Deutschland i m m e r wieder herangezogene Dreiteilung in freie Stiftungs- (Körperschafts-)Errichtung, System der N o r m a t i v b e d i n g u n g e n (auch genannt: N o r m a t i v b e s t i m m u n g e n ) u n d Konzessionssystem sein 213 . Eine genaue, sich auch vorliegend wieder bestätigende Analyse zeigt allerdings, daß diese drei Haupterscheinungsformen sich nicht reih gegenüberstehen u n d voneinander abgrenzbar sind. Vielmehr gibt es V e r f r e m d u n g e n u n d Mischf o r m e n . So w u r d e n allein drei Erscheinungsbilder des Konzessionssystems v o r g e f u n d e n . Verfehlt wäre es deshalb, die notwendigerweise n u r grob typisierenden Bezeichnungen überzubewerten. Hinter ihnen verbergen sich ganz bestimmte Sachprobleme u n d Lösungsversuche. „ W e r sie (die Systeme) schlechthin einander gegenüberstellt, gleicht etwa d e m , der seine Bücher einteilt in wohlfeile, wissenschaftliche u n d solche mit ledernem Einband" 2 1 4 . I n d e r m o d e r n s t e n e i n s c h l ä g i g e n G e s a m t d a r s t e l l u n g h a t KARSTEN SCHMIDT f ü r

das deutsche R e c h t die in diesen W o r t e n BEITZKES kritisierte Vermischung der Begriffsebenen wie folgt korrigiert 2 1 5 : Z u unterscheiden sei die prozedurale Seite der „Rechtsverleihungstechnik" v o n der materiellen Frage, inwieweit Privatautonomiejuristische Personen zu erzeugen vermöge. Letztere k ö n n e unter den heutigen verfassungs- u n d verwaltungsrechtlichen B e d i n g u n g e n gebundener Verwalt u n g n u r durch Tatbestandsumschreibung entschieden werden. Die Rechtsfähigkeit kraft Verleihung k ö n n e sich nicht neben, sondern nur mittels N o r m a t i v b e s t i m m u n g e n behaupten 2 1 6 . Dies bestätigt die oben (B II 4) angestellten Ü b e r l e g u n g e n . Es hilft auch, die G r ü n d e f ü r die v o r g e f u n d e n e Variationsbreite des einheitlich „Konzessionssystem" genannten Rechtsverleihungssystems zu verstehen: W ä h r e n d es hier lediglich ein Verfahren bezeichnet, kann es d o r t — in einem anderen verfassungs- u n d verwaltungsrechtlichen R a h m e n — kraft E r messenseinräumung tatsächlich materiell über die Zulassung einer juristischen Person entscheiden. 2) Die Fragen, die eine R e c h t s o r d n u n g sich stellen u n d b e a n t w o r t e n m u ß , sind grundsätzlich zwei: Soll eine unterstaatliche Institution, d . h . M a c h t b i l d u n g erlaubt werden? U n d : Soll ihr Rechtsfähigkeit (also D a u e r u n d beschränkte H a f 213

Grundlegend die auf Körperschaften bezogene rechtsvergleichende Studie von BEITZKE, Konzessionssystem, Normativbestimmungen und freie Körperschaftsbildung: Z H R 108 (1941) 32. 214 BEITZKE (vorige Note) 56. 215 KARSTEN SCHMIDT, Verbandszweck 58 ff. Vgl. auch schon RITTNEH, Die werdende juristische Person 45ff.; WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht I 206f. 216 KARSTEN SCHMIDT (vorige Note) 60; speziell für Stiftungen zustimmend Münchener Komm. (-REUTER) R d z . 6 vor § 80.

52

§ 3: Errichtung

tung) zukommen 217 ? Letztere ist insbesondere dann wichtig, wenn die juristische Person Träger eines wirtschaftlichen Unternehmens zu werden bestimmt ist218. Denn ein solches ist nicht nach innen gerichtete, allenfalls gelegentlich in Außenbeziehungen eintretende Organisation. Es ist angelegt auf ständigen Austausch mit seiner Umwelt, dabei nach Überlassung von Kapital und Arbeitskraft durch Dritte zwecks bestmöglicher Kombination derselben im Eigeninteresse strebend und eine Vielzahl von Risiken setzend. Die Probleme, die sich den Rechtsordnungen in der Beantwortung der genannten Fragen stellen, die Gründe für einen möglichen Vorbehalt staatlicher Mitwirkung lassen sich in drei Schlagworten kennzeichnen219: (a) Staatspolitisches oder polizeiliches Problem. Dies bezeichnet den historischen Aspekt des staatlichen Mißtrauens gegenüber privater korporativer Konkurrenz, gegenüber der Macht d u r c h V e r m ö g e n s a k k u m u l a t i o n , (b) Problem der Erlaubtheit

und sozialen

Zweckmä-

ßigkeit. Dieser, mit dem staatspolitischen Problem eng zusammenhängende Gesichtspunkt war ursprünglich ebenfalls polizeilicher Natur, entwickelt sich heute aber zunehmend zu einem wirtschaftsverfassungsrechtlichen Aspekt (Lenkung), (c) Problem der Rechtswahrung, welches einerseits umfaßt die Sicherheit des Rechtsverkehrs (als Unterpunkt ließe sich hier das Publizitätsproblem nennen), andererseits die staatliche Sorge um eine angemessene Verfassung der juristischen Person. Die Beachtung des ersten und zweiten Gesichtspunktes erscheint abstrakt (d.h. einmal abgesehen von den etwa in Deutschland festgestellten, verfassungsrechtlich beeinflußten Entwicklungen) im Rahmen des Konzessionssystems besonders gesichert, die des dritten müßte in der Theorie zur Entscheidung für das System der Normativbedingungen fuhren. 3) Die Betrachtung der verschiedenen Lösungstypen hat gezeigt, daß die Rechtsordnungen die drei Probleme tatsächlich unterschiedlich gewichten. Die Intensität der normativen Befassung mit dem einen oder anderen Aspekt läßt nun aber interessanterweise keinen Rückschluß auf die Zuordnung zu einem Lösungstyp zu. Beispielsweise widmen sich die (insoweit allein aufschlußreichen) deutschen Landesgesetze und die Gesetze der US-Einzelstaaten einerseits und das niederländische und, mit Einschränkungen, die skandinavischen Rechte andererseits deutlich mehr dem Problem der Organisation der juristischen Person. Dies, obwohl die ersteren dem Konzessions-, die letzteren dem System der freien Stiftungserrichtung zuzurechnen sind oder doch bis in allerjüngste Vergangenheit

217

STAUDINGER (-COING) R d z . 59 v o r §§ 2 1 - 8 9 , der die erste Frage a u f P e r s o n e n v e r e i n i g u n -

gen bezieht, und deshalb von „Machtbildung durch Zusammenschluß" spricht. Zur Bedeutung der Trennung beider Fragen HOF (oben N . 163) § 7 Rdz. 188 und grundlegend (für das Vereinsrecht) MUMMENHOFF 19ff., 44ff. 218 STAUDINGER (-COING) Rdz. 61 vor §§ 21-89 mit Hinweis auf die Notwendigkeit im Falle der Zusammenfuhrung vieler kleiner Kapitalien (Typ AG) und auf die Problematik im Falle der Vcrselbständigung eines Sondervermögens durch einen Unternehmer (Typ GmbH); zu letzteren könnte man auch den Typ Unternehmensträgerstiftung zählen (vgl. unten § 14C). 219 Vgl. die teils gleichen, teils abweichenden Einteilungen bei BEITZKE (oben N. 213) 57ff.; BALLERSTEDT ( o b e n N . 160) 41 f.

E. Zusammenfassung

und Vergleich

53

waren. Das schweizerische und neuerdings auch das dänische Recht sehen, wie sich aus der Entscheidung für den Registerzwang ergibt, offenbar das Publizitätsproblem als besonders wichtig an. Die Ausrichtung der Kompetenzen des schweizerischen Handelsregisterfiihrers allein auf die Wahrung zwingender, im Interesse des Rechtsverkehrs bestehender Vorschriften läßt den Verdacht der Verfolgung polizeilicher Aufgaben im Gewände des Registersystems gar nicht erst aufkommen. Beide Rechtsordnungen, insbesondere die dänische sorgen im übrigen durch die Ausgestaltung des Registerverfahrens (Prüfung der Satzung, d.h. vor allem von Organbestimmungs- und Zuständigkeitsregeln) auch für eine angemessene organisatorische Ausstattung der Stiftung. Das Rechtswahrungs- oder Organisationsproblem stellt sich also offenbar für Rechtsordnungen aller Systeme als das funktional entscheidende dar. Und es wird - entsprechend der ZwEiGERTschen praesumtio similitudinis — in allen drei Hauptsystemen gelöst. - Daß einige jedenfalls im Entstehungsstadium insoweit auf jegliche Kontrollinstanz verzichten (Niederlande, Schweden), dürfte sich einmal historisch-soziologisch (positive Bewertung der Rolle von Stiftungen im gesellschaftlichen Leben), ein anderes Mal rechtsdogmatisch erklären lassen: So ist heute in den stark pragmatisch ausgerichteten skandinavischen Rechtsordnungen die Rolle des theoretischen Konzepts der juristischen Person im allgemeinen sehr gering. Sie hat im wesentlichen steuerrechtliche Funktionen220, was das bislang überwiegende Abstellen auf die Unterscheidbarkeit der Vermögenssphären von Stifter und Stiftung als Entstehungsmerkmal verständlich macht. Im besonderen Falle Dänemarks läßt sich im Augenblick eine Kurskorrektur beobachten, die aber nicht etwa die materiellen Ziele verändert. Aufgabe bleibt die Rechtswahrung, vor allem der Publizitätsaspekt. Verändert hat sich - die theoretische Klärung namentlich bei KARSTEN SCHMIDT insoweit bestätigend - durch den Wechsel zum Normativsystem mit Registerzwang lediglich das Verfahren. Gelegentlich wird aber auch heute noch das Problem der Erlaubtheit und sozialen Zweckmäßigkeit (Lenkungsproblem) in den Vordergrund gestellt. U n abhängig davon, ob man es mehr aus dem hergebrachten polizeilichen oder aber aus dem wirtschaftsverfassungsrechtlichen Blickwinkel betrachtet: Die Lösung ist nur durch Entscheidung für das Konzessionssystem im materiellen Sinne oder die Entwicklung präziser Normativbedingungen möglich. Mit der obrigkeitlichen Konzession „alten Stils" des italienischen oder französischen Rechts, d.h. mit der Opportunitätsprüfung nach freiem Ermessen kann der Staat die Zulassung von Stiftungen nach seinen jeweiligen Ordnungsvorstellungen steuern. Unter den verfassungsrechtlich strengen Anforderungen der deutschen Variante des Konzessionssystems bedürfte es hierzu klarer Entscheidungen des Gesetzgebers, wie sie z.B. in § 4 NWStiG Ausdruck gefunden haben. Die zwischen den gemäßigten (ermessensgebundenen und quasiautomatischen) 220 TAMM, Die juristische Person in der dänischen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts: Quaderni fior. 11/12 (1982/83) 473 (500F.) m . w . N . ; MICHELSEN, Selskabsret, in: Dansk Privatret 3 (1982) 520 (587).

54

§ 3: Errichtung

Ausformungen des Konzessionssystems und dem System der Normativbedingungen schon früher beobachteten faktischen Annäherungen im Stiftungsrecht221 setzen sich, eingebettet in eine sowohl in Deutschland, wie in den USA wie in der Schweiz stiftungsfreundliche Verwaltungspraxis, fort. Aus der Sicht der Konzessionssysteme „alten Stils" (die bezeichnenderweise über ein nicht annähernd nordund mitteleuropäischen Standards entsprechendes Stiftungswesen verfugen) will man deshalb im Falle des deutschen Rechts auch eigentlich nicht mehr von der Geltung des Konzessionssystems sprechen222. Zu Recht, wenn man es materiell, und nicht als auf die Prüfung normativer Entstehungsvoraussetzungen gerichtetes Verfahren begreift. 4) In Deutschland war zuletzt im Ersten Entwurf zum BGB die freie Stiftungserrichtung vorgesehen223. Dem wurden von der 2. Kommission Bedenken der „sozialen Zweckmäßigkeit" (exorbitante Wirksamkeit des Einzelwillens, Notwendigkeit, den Gefahren der Perpetuierung des Stifterwillens zu steuern224) entgegengesetzt. Das später diskutierte Normativsystem begegnete in der Reichstagskommission explizit wirtschaftsverfassungsrechtlichen Einwänden (die Konzession solle eine „wenig wertvolle Kapitalfestlegung" verhindern)225. Heute wird die freie (Körperschafts-) Stiftungserrichtung zu Recht nicht mehr in Betracht gezogen. Die sowohl von Konzessions- wie Normativsystem wahrgenommene staatliche Aufgabe, hinsichtlich der Entstehung eines (nicht natürlichen) Rechtssubjekts Sicherheit zu gewährleisten, bliebe bei freier Errichtung unerfüllt. Bedürfte dieses Anliegen noch weiterer Unterstützung, so würde sie durch den Umschwung im dänischen und — für die hier besonders interessierenden Unternehmensträgerstiftungen — im norwegischen Recht eindrucksvoll geleistet. Die Reformdiskussion wird fast ausschließlich 'von Voten für die Einführung des Systems der Normativbedingungen mit Registerzwang bestimmt226, was (mit Ausnahme des Publizitätselements) angesichts der Gebundenheit der Behörde faktisch bereits herrscht und theoretisch der Betonung der Rechtswahrungsaufgabe (siehe oben II 2) adäquat ist. Der abweichenden Stellungnahme der „Interministeriellen Arbeitsgruppe Stiftungsrecht", die für die Beibehaltung des Konzessionssystems ins Feld führt, die Systeme lägen ohnehin dicht beieinander und aufgrund der 221

222

KOTZ 117ff.; KARPEN 2 3 f . , 8 1 f . POMEY, Traité 58.

223 Allerdings mit der Möglichkeit, landesgesetzlich eine Genehmigung vorzuschreiben, Mot. I 121-123. 224 Prot. I 588 f. 225 MUGDAN I 961 f. Vgl. hierzu BALLERSTEDT/SCHILLER, Die Rolle der Stiftung im Zusammenspiel der freien gesellschaftlichen Kräfte: Offene Welt 1968, 367 (368). Über die gleichen Motive (staatliche Kapitalleitung in erwünschte Bahnen mittels Konzession) im Aktienrecht NORBERT REICH, Die Entwicklung des deutschen Aktienrechts im 19. Jahrhundert, in: lus commune 2 (1969) 239 (249ff.); DERS., Markt und Recht 295. Vgl. allgemein zu den involvierten Regelungszielen der damaligen Aktienrechtspolitik WIETHÖLTER, Interessen 272ff.; GROSSFELD, Aktiengesellschaft 132 ff. 226 MESTMÄCKER (oben N. 210) G 22; Vorschläge 17, 23; mit Modifikationen auch BALLER-

STEDT (oben N . 160) 42 ff.

E. Zusammenfassung und Vergleich

55

vorgeschalteten Beratung durch die Behörde würden nur solche Anträge gestellt, deren Genehmigung sichergestellt sei227, ist entgegenzuhalten: Auch wenn sich die Systeme einander angenähert haben, ist (wie insbesondere die Behördenpraxis in Italien zeigt, oben B II 5) eine stiftungsfreundliche und eine stiftungsfeindliche Beratungspraxis denkbar. Hinter der empirischen Feststellung der Beantragung nur „sicherer" Genehmigungen könnte sich auch die Tatsache verbergen, daß manches rechtlich eigentlich durchsetzbare Stiftungsvorhaben frühzeitig vereitelt worden ist. Zwar ist in unserer Rechtsordnung die Entscheidung für Konzessionsoder Normativsystem nurmehr eine solche rechtspraktischer Opportunität 2 2 8 . D a ohne

hinreichende

materielle

Normativbestimmungen

ein

rechtsstaatliches

Rechtspersonenrecht unabhängig v o m gewählten Verfahren j e d o c h nicht vorstellbar ist, sollten—jedenfalls fiir den Bereich der Unternehmensträgerstiftungen — detailliertere Normativbestimmungen entwickelt werden. Sie könnten sich z . B . anlehnen an die skandinavischen Vorbilder und sich rechtspolitisch in die R i c h tung des § 4 N W S t i G bewegen (dazu näher unten § 12 D ) . O b ihre Erfüllung durch den Stifter dann zur gebundenen Entscheidung der Behörde oder zum Eintrag durch den Registerrichter führt, ist zweitrangig.

2 2 7 Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe 374f., 384. Für Beibehaltung des Konzessionssystems als Korrelat der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Stifters auch FLUME, Allgemeiner Teil 1/2 134 ff. 22

® KARSTEN SCHMIDT ( o b e n N . 2 1 5 ) 6 6 .

§ 4: Stiftungszweck A. Allgemeines I. Begriff des Zwecks Nicht selten wird versucht, dem Zweck-Merkmal Präzision dadurch zu verleihen, daß man es gegenüber anderen, wie etwa den Motiven des Stifters1 oder der causa2 des Stiftungsaktes oder schließlich der „Funktion" der Stiftung abzugrenzen versucht 3 . Dergleichen ist in bestimmten Zusammenhängen sinnvoll und zur rechtlichen Einordnung und Würdigung von Tatbeständen u. U . sogar geboten; so etwa um darüber zu befinden, ob ein Stiftungsgeschäft wirksam zustande gekommen ist. Mehr vermag die kontrastierende Argumentation mit diesen Begriffen jedoch nicht zu leisten. Bei „dem, weshalb der Stifter eine Stiftung errichtet", bei dem Ziel seiner Dispositionen wird es sich immer um etwas Mehrschichtiges handeln 4 . Bewußt oder unbewußt können der „Hauch von Unsterblichkeit" oder der Gedanke an den „splendor nominis" eine Rolle spielen. Jedenfalls ist die sich aus dem Errichtungsakt oder der Satzung ergebende Aufgabenstellung von größter Bedeutung. Aber sie macht häufig nicht allein den Zweck aus, wie sich in der Stiftungspraxis daran zeigt, daß beispielsweise eine Stiftung mit einem satzungsmäßigen gemeinnützigen Zweck errichtet wird, der Stifter aber ausdrücklich erklärt, Hauptzweck sei die Ersparnis von Steuern 5 . U n d auch das in offenbar allen Rechtsordnungen zugelassene Nebeneinander mehrerer Zwecke sowie die Schwierigkeit einer objektiven Feststellung von Haupt- und Nebenzweck ist Anlaß, dem Versuch der genauen begrifflichen Trennung der verschiedenen Elemente mit Zurückhaltung zu begegnen. Das Recht wird also bei der Frage nach dem Zweck einer Stiftung an die nach außen gerichtete Ziel- und Aufgabenbeschreibung des Stifters anknüpfen, dabei aber der Existenz der übrigen, den Zweck ausmachenden Elemente Rechnung tragen. 1 Berner Komm. (-RIEMER) S T Rdz. 48, Art. 80 Rdz. 36; SEIFART, Zum Begriff der Gemeinnützigkeit aus stiftungspolitischer Sicht: Offene Welt, Nr. 104, 1978, 65 (66ff.) (70); OLECK, Nonprofit Corporations 216ff.; DERS., Foundations Used as Business Devices: Clev.-Mar. L. Rev. 9 (1960) 339 (350ff.). 2

MURET 154.

Ausführlich MURET 19ff., 154ff. 4 Ausfuhrlich HESSLER, O m stiftelser 276 ff. Vgl. auch GOERDELER/ULMER, Der Stiftungszwcck in der Reform des Stiftungsrechts: AG 1963, 292 (298). 5 Vgl. etwa die Begründungen zur Stiftungserrichtung im Rahmen der Umstrukturierung der Vermögensorganisation des Handelshauses Klöckner & Co., H B 20. 10. 1983, 11 und FAZ 20. 10.1983,16. Gleichermaßen interessant wie rechtlich zweifelhaft (vgl. oben § 3 B II 4, unten 3

B. Zulässigkeit des Zwecks

57

II. Zweckbestimmung als Merkmal aller stiftungshaften Gebilde Es ist bereits dargelegt worden (oben § 2), daß die rechtsvergleichende Methode eine Verengung des Blickwinkels auf der rechtsfähigen BGB-Stiftung entsprechende Stiftungsformen verbietet. Die Bestimmung des Zwecks ist eines jener Merkmale, die sämtlichen stiftungshaften Gebilden (rechtsfähige und fiduziarische Stiftung, trust) eigen sind und damit den Typus der Stiftung als VermögenZweck-Organisation ausmachen. III. Zweck und andere Stiftungsmerkmale Bemerkenswerte Ubereinstimmung findet sich im Schrifttum vieler Rechtsordnungen hinsichtlich der Bewertung des Verhältnisses von Stiftungszweck und sonstigen Stiftungsmerkmalen: Der Zweck sei das wichtigste Merkmal einer Stiftung; er verhelfe einer jeden Stiftung erst zu ihrer Identität, während Vermögen und Organisation auf ihn hin angelegt seien, also nur „dienende" Funktionen hätten 6 . Der Wert dieser Feststellung ist indes begrenzt. Daß ein Zweck unverzichtbarer Bestandteil einer Stiftung ist und sich ihre Identität ganz wesentlich aus der Zweckbestimmung ergibt, ist nicht zu bezweifeln. Auf der anderen Seite verstellt eine derartige, meist mit großem Pathos formulierte These den Blick auf einen nicht unerheblichen Sektor der Stiftungsrealität: In dem (oben I) bereits angesprochenen Fall Klöckner war es — wie gewiß in einer Vielzahl anderer Fälle auch — nach den Erläuterungen der Errichter selbst gerade so, daß der erklärte gemeinnützige Zweck der Beteiligungsträgerstiftung der steuerlich günstigeren Reorganisation des Vermögens diente7.

B. Zulässigkeit des Zwecks In der Frage, welche Stiftungszwecke zugelassen werden sollen, haben sich die hier betrachteten Rechtsordnungen in ihrer jüngeren Geschichte zunehmend auseinanderentwickelt. Andererseits deuten gewisse Anzeichen auf die Möglichkeit einer schrittweisen Wiederannäherung hin. Abgesehen von vielfältigen Differenzierungen im Detail lassen sich als Hauptgruppen unterscheiden jene Rechtsordnungen, die lediglich gemeinnützige (öffentliche) Stiftungen zulassen und solche, die auch privatnützige Stiftungszwecke billigen. § 4 B II 2a) der Versuch, Kenntnis derartiger Absichten und Nebenzwecke bei der Konzessionsentscheidung zu berücksichtigen, wie ihn Nr. 1.1.1 der Richtlinien zur Ausführung des NdsStiG (NdsMinBl. 1986, 800) unternimmt. 6

V g l . n u r STRICKRODT, S t i f t u n g s r e c h t 2 6 ; SOERGEL ( - N E U H O F F ) R d z . 1 0 , 1 3 v o r § 8 0 ; H A N N I

BREUER 8; BIANCA I 314; GALGANO, D i r i t t o p r i v a t o 624; HESSLER, O M stiftelser 282F.; ASSER

(-VAN DER GRINTEN) 336ff.; GUTZWILLER, Die Stiftungen, in: Schweizerisches Privatrecht II, hrsg. von GUTZWILLER (1967) 571 (580f.). 7 (Oben N . 5).

58

§ 4:

Stiftungszweck

I. Zulassung nur gemeinnütziger Zwecke 1. Begriff der Gemeinnützigkeit Gemeinnützigkeit wird im deutschsprachigen Schrifttum zumeist als Gegenpol (bloßer) Privat- oder Eigennützigkeit dargestellt. Sie ist zugleich Sammelkategorie für die Untergruppen der „idealen" 8 , „mildtätigen" oder „milden" 9 Stiftungen und ist synonym mit „öffentlich" 1 0 . Auch in dieser Arbeit soll der Begriff in diesem Sinne verwandt werden. Es muß jedoch daran erinnert werden, daß es sich in erster Linie um einen steuerrechtlichen Tatbestand (§§ 51—67 AO) handelt, dessen Verwirklichung Steuerersparnisse nach sich zieht; über die Zulässigkeit von Stiftungszwecken enthält er selbst keine Aussage11.

2. Hauptbeispiel Frankreich Das französische Recht bietet mit der Beschränkung der rechtsfähigen Stiftung auf gemeinnützige Zwecke das reinste Beispiel dieses Lösungstyps. Zur Erlangung der Rechtspersönlichkeit ist die Anerkennung der „utilité publique" durch den Conseil d'Etat erforderlich 12 (vgl. oben § 3 B II 5). Diese starke Zweckbeschränkung wurzelt historisch in der ablehnenden Haltung der im 18. Jahrhundert für die Gesetzgebung maßgeblichen Kräfte gegenüber — von Adel und Kirche — festgelegten Vermögensmassen, die man als politisch gefährlich und volkswirtschaftlich unerwünscht ansah13. U n d auch heute noch heißt es im einleitenden Satz des dem Zweck gewidmeten Kapitels des fuhrenden stiftungsrechtlichen Werkes : „Par définition même les fondations ne peuvent avoir qu'un but d'utilité publique, c'est-a-dire d'intérêt général, sans caractère lucratif' 1 4 . Diese Definition schließt auch die Nichtzulassung wirtschaftlicher Zielsetzungen generell selbst dann ein, wenn dieselben im öffentlichen Interesse liegen 15 . Im Anschluß an die französische Doktrin gibt es auch im italienischen Schrift-

8 9 10

Berner Komm. (-RIEMER) S T Rdz. 392ff. § 8 II HambgAGBGB. STAUDINGER

(-COING)

Rdz. 7

vor

§§ 8 0 - 8 8 .

Das

Landesrecht

subsumiert

gelegentlich

unter diesen Begriff zusätzlich die öffentlich-rechtlichen Stiftungen, vgl. Art. 1 III BayStiG; § 2 III RhPfStiG. 11

S T R I C K R O D T , S t i f t u n g s r e c h t 4 0 6 f f . ; H A N N I B R E U E R 9 : SEIFART ( o b e n N . 1 ) 6 6 f .

12

O Z A N A M 2 6 4 ; CARBONNIER I 3 5 8 f.

13

POMEY, Traite 34f.; LEONNET, Fondation, in: Rep. Dr. civ. IV (1973) Nr. 5. POMEY (vorige Note) 104. Vgl. auch AUREI. DAVID, La vie des fondations: Rev. trim. dr.

14

civ. 1 9 5 9 , 6 6 5 (669). 15

POMEY (vorige Note) N. 1.

B. Zulässigkeit

des Zwecks

59

tum eine starke Strömung, die den Stiftungszweck — unter Berufung auf den gleichen, etwas modernisierten wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Ressourcenzirkulationsfreiheit — auf den Bereich der „pubblica utilitä" beschränken möchte 16 . Ebenso sieht § 2 I des österreichischen BStiFG nur gemeinnützige oder mildtätige Stiftungen vor17. Die gleiche Zweckbeschränkung gilt fiir das portugiesische Recht, Artt. 157, 188 I, 190 Nr. l b Codigo civil.

II. Zulassung auch privatnütziger Zwecke 1. Festlegung von Familienvermögen a) Fideikommiß Familienfideikommisse, d.h. unveräußerliche und weitgehend vollstreckungsimmune Vermögensfestlegungen zu Gunsten einer Familie (bzw. eines bestimmten Mitglieds, wie etwa des Erstgeborenen), sowie sonstige gebundene Vermögen sind in Deutschland nach bewegter Vorgeschichte durch das Gesetz vom 6. 7.1938 aufgelöst worden 18 . Wenngleich die Abwicklung noch erhebliche Zeit in Anspruch nahm, so war doch theoretisch ein Rechtszustand erreicht, den in Frankreich bereits die Revolutionsgesetzgebung hergestellt hatte19. Auch die anderen hier näherer Betrachtung unterzogenen Rechtsordnungen gehen sämtlich vom Verbot des Fideikommiß als solchem aus20.

b) Familienstiftungen aa) Stiftungen, die „ausschließlich dem Interesse der Mitglieder einer bestimmten Familie oder mehrerer bestimmter Familien dienen" (Definition aus Art. I § 1 PrAGBGB, § 2 V NWStiG) sind in der Bundesrepublik Deutschland nach ganz herrschender Meinung ohne weitere Anforderungen an Zweckbestimmung oder

10 Vgl. nur BIANCA 1314, der allerdings den Mangel positivrechtlicher Ableitbarkeit einräumt; SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 1 8 3 - 1 9 0 m . w . N . Indessen gibt es ebenfalls starke Unterstützung für die Zulassung auch privatnütziger Stiftungen: FERRARA SEN., Le persone giuridiche, in: Trattato di diritto civile italiano 2 II/2 (1958) 235; RESCIGNO, Fondazione e irapresa: Riv. soc. 1967, 812; COSTI, Fondazione e impresa: Riv. dir. civ. 1968,1, 1 (11 ff.). 17 Vgl."ferner O G H 16. 11. 1966, JurBl. 1968, 259f.; STAMMER, BStiFG § 2 A n m . 2.3. 18 R G B l . I 825. 19 Vgl. hierzu POMEY, Traité 35f.; DÄUBLER, Z u r aktuellen Bedeutung des Fideikommißverbots: J Z 1969, 499; SÖLLNER, Z ü r Rechtsgeschichte der Familienfideikommisse, in: FS Käser (1976) 657, der freilich auch auf die faktische Wiedereinführung durch Napoleon hinweist (666). Z u r deutschen Entwicklung neuestens VON BAR/STRIEWE, Die Auflösung der Familienfideikommisse im Deutschen Reich und in Preußen im 20. J a h r h u n d e r t : Z N R 1981, 184. 20 Eine Ausnahme stellt das liechtensteinische R e c h t dar, vgl. BIEDERMANN 160ff.

60

§ 4: Stiftungszweck

Destinatärsstellung zulässig 21 . Die Landesstiftungsgesetze regeln diese Stiftungsf o r m in unterschiedlichen Teilaspekten u n d befreien sie zumeist mindestens teilweise v o n der staatlichen Stiftungsaufsicht (§ 14 II H a m b g A G B G B ; Art. 34 BayStiG; § 13 II B W S t i G ) . Dieses kann i m Hinblick auf das F i d e i k o m m i ß v e r b o t (oben II 1 a) überraschen. D e n n sowohl nach der Gesetzgebungsgeschichte der Fideikommißauflösung als auch nach d e m wirtschaftlichen Ergebnis lassen sich Familienstiftungen vielfach als funktionale Ersatzformen f ü r Familienfideikommisse ansehen 22 . D e m Einwand, Fideikommisse u m f a ß t e n n u r G r u n d v e r m ö g e n u n d seien schon deswegen nicht mit den auch anderes Vermögen, insbesondere Geld u n d U n t e r nehmensbeteiligungen einschließenden Familienstiftungen vergleichbar, w i r d m a n nicht viel U b e r z e u g u n g s k r a f t zubilligen k ö n n e n . Hierin spiegelt sich n u r die historische E n t w i c k l u n g v o n einer A g r a r - zur Industriegesellschaft wider. Was den konstruktiven Vergleich anbelangt, so ist der B e f u n d ambivalent 2 3 : Einerseits gibt es Gemeinsames, wie die grundsätzliche Unabänderlichkeit des G r ü n d u n g s geschäfts, die Sondervermögenseigenschaft, welche prinzipiell nur Verwaltung, nicht aber Freiheit der V e r f u g u n g zuläßt. Andererseits Trennendes: So das A n wartschaftsrecht der Nachfolger, aus d e m sich die Verfugungsbeschränkungen des jeweiligen Inhabers des Fideißkommißgutes ergeben. Ferner die Vollstreckungsi m m u n i t ä t gegenüber d e m Z u g r i f f der Gläubiger des Rechtsträgers: W ä h r e n d beim F i d e i ß k o m m i ß den Gläubigern des Eigentümers die Vollstreckung in dessen Vermögen versperrt ist, steht sie den Gläubigern der Familienstiftung offen (ein Unterschied, der freilich an Schärfe verliert, berücksichtigt m a n , daß Fideikommißgläubiger insoweit den Stiftungsgläubigern gleichstehen). I m Einzelfall m a g die A b g r e n z u n g schwierig u n d n u r unter nicht unbeträchtlichem Auslegungsaufw a n d zu meistern sein; bemerkenswerterweise verläßt sich die soweit ersichtlich einzige einschlägige Entscheidung aus j ü n g e r e r Zeit dabei weniger auf die genannten abstrakten Abgrenzungskriterien, als auf das oben (§ 2) vorgeschlagene u n d in ausländischen R e c h t e n die Stiftungsentstehung markierende (§ 3) M e r k mal der Unterstellung des ausgeschiedenen Vermögens unter eine eigene Verwaltungsorganisation 2 4 . Welche Konsequenzen die funktionale N ä h e v o n F i d e i k o m m i ß u n d Familienstiftung haben soll, ist trotz eindeutiger Stellungnahmen der Landesgesetzgeber streitig: Die aus den Verfugungsbeschränkungen auch bei der Stiftung folgende faktische Ausschaltung des Wettbewerbs hinsichtlich des akkumulierten Familien21 Vgl. den Überblick bei S T A U D I N G E R ( - C O I N G ) Rdz. 9ff. vor §§ 8 0 - 8 8 . Neuere monographische Darstellungen: S C H I N D L E R , Familienstiftungen ( 1 9 7 5 ) ; M E Y E R ZU H Ö R S T E , Die Familienstiftung als Technik der Vermögensverewigung (Diss. Göttingen 1 9 7 6 ) ; S O R G , Die Familienstiftung ( 1 9 8 4 ) . 22 Münchener Komm. ( - R E U T E R ) Rdz. 14ff. vor § 80; D Ä U B L E R (oben N. 19); ähnlich

DUDEN, F ü r ein B u n d e s s t i f t u n g s g e s e t z : J Z 1968, 1 (4). 23 R G 26. 5 . 1905, R G Z 61, 28 (33ff.); P H I L I P P H E C K § 112; M E Y E R Z U H Ö R S T E 33f.; Fideikommißähnliche Unternehmensbindungen, in: FS Frank Vischer (1983) 515 (517). 24 HansOLG 17. 3. 1970, StiRspr. III Nr. 48 x.

BAUR,

B. Zulässigkeit des Zwecks

61

Vermögens soll nach Ansicht zweier Autoren 2 5 dazu führen, die Genehmigung einer Familienstiftung auszuschließen, sofern sie lediglich den Vermögensperpetuierungsinteressen einer Familie dient (zu den dagegen de lege lata sprechenden Bedenken vgl. oben § 3 B II 4). D e n n der Familienfideikommiß sei - was in der Tat unbestreitbar ist — nicht aus Gründen des Verkehrsschutzes vor Einschränkungen der Verfugungsfreiheit, sondern mit wirtschafts- und sozialpolitischer S t o ß richtung bekämpft worden. Diesem Impetus eigne „teleologische Expansionskraft". I m übrigen will DÄUBLER bereits bestehende Familienstiftungen folgenden R e g e l u n g e n unterwerfen: Analog §§ 2109, 2162/63, 2 2 1 0 B G B soll nach 30 J a h ren oder dem ersten Generationenwechsel die Möglichkeit einer erneuten E n t scheidung über Fortfuhrung oder Auflösung geschaffen werden. Ferner befürwortet er die Eröffnung des auf § 2 4 2 zu stützenden Durchgriffs für Gläubiger von Familienmitgliedern/Destinatären auf das Stiftungsvermögen 2 6 . DÄUBLER u n d REUTER ist z u z u g e s t e h e n , d a ß die b e s s e r e n — h i s t o r i s c h e n u n d

teleologischen - Argumente für ihre Sicht sprechen. Angesichts des in Deutschland spätestens mit Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung (Art. 155 II 2 : „ D i e Fideikommisse sind aufzulösen") unbestreitbar vorhandenen Bewußtseins der politischen Dimension kann man andererseits den Landesgesetzgebern der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg nicht gut unterstellen, sie hätten gleichsam planwidrig die Eliminierung der Familienstiftung vergessen. Die Voraussetzungen für den Einsatz der empfohlenen methodischen Instrumente (Analogie, teleologische Expansion) fehlen also. Dies gilt auch für den Vorschlag DÄUBLERS betreffend die Behandlung bestehender Stiftungen. Ihm könnten immerhin — bezüglich der Dreißig-Jahr-Frist - rechtspolitisch Chancen eingeräumt werden, knüpft doch jetzt auch das Steuerrecht mit Billigung des Bundesverfassungsgerichts an diese Frist die Fiktion eines Wechsels in der Vermögensverfugungszuständigkeit (unten § 9). Ein die eigene Rechtspersönlichkeit der Stiftung negierender Durchgriff auf ihr Vermögen kann allenfalls in einem genau zu begründenden Einzelfall erwogen werden; eine dahingehende generelle — von der Errichtung einer Familienstiftung abschreckende — R e g e l wäre mit geltendem R e c h t unvereinbar. bb) Anders als das deutsche läßt das schweizerische R e c h t Familienstiftungen nicht ohne weiteres zu. W i e sich aus Art. 335 I Z G B ergibt, ist die Errichtung einer Stiftung mit dem Zweck der Vermögensverwaltung zu Gunsten der M i t glieder einer Familie nur dann zulässig, wenn die Genußberechtigung an weitere Voraussetzungen geknüpft wird. So kann die Satzung etwa vorsehen, daß materiell unterstützungsbedürftige oder solche Familienangehörige, die sich einer Aus-

25 DÄUBLER (oben N. 19) 501; Münchcner Komm. (-REUTER) Rdz. 15ff. vor § 80. Die gleichen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Erwägungen finden sich in Italien bei SCIALOJA/ BRANCA (-GALGANO) 188FF. 26 DÄUBLER (oben N. 19) 501 f.

62

§ 4:

Stiftungszweck

bildung unterziehen, Destinatäre von Stiftungsleistungen sein sollen. W a n n eine erlaubte Familienstiftung vorliegt, ist unter Berücksichtigung v o n Art. 335 II, der das Familienfideikommiß verbietet, zu entscheiden: Es soll vermieden werden, daß unter d e m Mantel einer Familienstiftung eine Einrichtung zur A u f h ä u f u n g u n d dauernden B i n d u n g v o n V e r m ö g e n zugunsten einer voraussetzungslos b e rechtigten Familie entsteht 27 . D e m schweizerischen Modell des Verbots der fideikommißähnlichen, sogen. voraussetzungslos berechtigenden Familienstiftung entsprechen die R e g e l u n g e n in sämtlichen anderen hier herangezogenen kontinentalen Rechtsordnungen 2 8 . D i e unlängst in Kraft getretenen dänischen Stiftungsgesetze sichern die Durchsetzung dieser Entscheidung zusätzlich ab über die Statuierung eines Verbots satzungsmäßiger Vorrechte f ü r Mitglieder einzelner Familien (näher unten § 7 A I).

2. Kommerzielle Zwecke a) O h n e Beschränkungen Das deutsche Bundesrecht (BGB) nennt die zulässigen Stiftungszwecke nicht. Daraus folgert die ganz überwiegende M e i n u n g , i m U m k e h r s c h l u ß aus § 87 B G B müsse deshalb v o n der Zulässigkeit der „ g e m e i n w o h l k o n f o r m e n " Allzweckstiftung (unter Einschluß nicht gesetzwidriger oder sonst d e m G e m e i n w o h l zuwiderlaufender kommerzieller Zwecke) ausgegangen werden 2 9 .

27 Vgl. nur B G 8. 5.1947, B G E 73 II 86; 3. 3 . 1 9 4 9 . B G E 75 II 15; 15. 12.1967, B G E 93 II 448; 7. 10. 1982, B G E 108 II 398 = I P R a x 1984, 166 mit die internationalprivatrechtlichen Aspekte kritisierender Besprechung von HEINI, ZU einem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes über das Personalstatut ausländischer juristischer Personen (Ungültigkeit einer liechtensteinischen Stiftung): I P R a x 1984, 166; ACKERMANN 23ff.; Berner K o m m . (-RIEMER) ST R d z . 133ff. 28 POLAK, De Wet op Stichtingen 78 mit Hinweis auf die Funktion der Familienstiftung als Ersatz des ausdrücklich nur im Erbrecht (Art. 926 B W ) verbotenen Fideikommisses; Cass. 10. 7. 1979 N r . 3969, Giur. it. 1980, I, 1, 882 (Anm. DE GIORGI) mit d e m A r g u m e n t , bei voraussetzungsloser Gcnußberechtigung fehle es überhaupt an einem Zweck; RESCIGNO, Manuale 177f. (vgl. auch Art. 28 III C o d . civ.); HESSLER, O m stiftelser 304, 310ff.; KAUFFMANN 184ff., 199, 206 f. O b das von Art. 34 I der spanischen Verfassung von 1978 geforderte „allgemeine Interesse" sämtliche oder nur diese Art Familienstiftungen ausschließt, ist dem Vernehmen nach noch offen. Z u m C o m m o n Law unten § 4 B III. Das liechtensteinische Recht läßt derartige Stiftungen

d e m g e g e n ü b e r z u , v g l . MARXER/GOOP/KIEBER 43; BÜHLER 10; GÜGGI 9 f . , u n d z w a r

insbeson-

dere auch als Unternehmensträger, weil „nichtwirtschaftlicher Z w e c k " i.S. d. Art. 552 I 3 P G R (i.d.F. des Gesetzes v o m 15. 4. 1980, LGB1. 1980 N r . 39) offenbar auch der Familienunterhalt nach Satz 2 sein kann. 29

V g l . n u r SOERGEL ( - N E U H O F F ) R d z . 11 v o r § 8 0 ; H O F , i n : H a n d b u c h d e s

Stiftungsrechts

(1987) § 8 R d z . 46ff.; GOERDELER/ULMER (oben N . 4); SEIFART, Kein Bundesstiftungsgesetz: Z R P 1978, 144. Die Stiftungsreformkommission lehnt sogar mehrheitlich jede Zweckeinschränk u n g durch generalklauselartige B i n d u n g an das G e m e i n w o h l ab: Vorschläge 20f. Ebenso B e richt der interministeriellen Arbeitsgruppe 392.

B. Zulässigkeit des Zwecks

63

In der Beurteilung der Unternehmensträgerstiftungen fuhrt dies zur überwiegenden Bejahung ihrer Zulässigkeit, wobei das Halten von Anteilen einer Kapitalgesellschaft sowie der unmittelbare Betrieb eines anderen Zwecken dienenden Unternehmens als völlig unproblematisch und allenfalls der Unternehmensbetrieb als Stiftungszweck als diskussionswürdig und begründungsbedürftig angesehen werden30. Sowohl auf die hier zu beachtenden begrifflichen Unterscheidungen (Unternehmensstiftung, Unternehmensträgerstiftung, Beteiligungsträgerstiftung) als auch auf die nähere inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Frage soll unten im Zweiten Teil eingegangen werden. Auch von Autoren, die die Stiftungszwecke im Grundsatz völlig freigeben wollen31, wird in bezug auf Unternehmensträgerstiftungen größere Restriktivität und prinzipielle Nichtzulassung empfohlen: Die Stiftung dürfe nicht wie die AG oder G m b H beliebig verwendbare Rechtsform für alle denkbaren Zwecke sein; der staatlichen Genehmigung komme insoweit eine „Filterfunktion" zu32. Der Aussage kann vom Standpunkt der lex lata nur in ihrem zweiten Teil zugestimmt werden, soweit sie darauf hinweist, daß das Maß der Zweckfreiheit mit dem Maß der Errichtungsfreiheit korreliert. Wie oben (§ 3 B II 4) bereits ausgeführt, ist die Verweigerung einer Errichtungsgenehmigung wegen Mißbilligung des — etwa unternehmerischen — Stiftungszwecks aber nur dann möglich, wenn das zuständige Landesrecht dafür eine gesetzliche Grundlage zur Verfügung stellt. In rechtsstaatlich ausreichender Weise tut dies gegenwärtig nur § 4 II lit. b NWStiG, der eine Versagung der Genehmigung zuläßt, wenn der Hauptzweck der Stiftung im Betrieb oder Verwaltung eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens besteht, das ausschließlich oder überwiegend eigennützigen Interessen des Stifters oder seiner Erben dient. Entschlösse sich der bayerische Gesetzgeber, die Abgrenzungskriterien für zuzulassende und nicht zuzulassende Privatstiftungen in das formelle Gesetz selbst aufzunehmen, dann wäre auch Art. 312 den Privatnützigkeit bedenkenfrei einschränkenden Normen zuzurechnen. Daß das Landesrecht hier Regelungen treffen darf und nicht etwa an die Zweckneutralität des BGB gebunden ist33, folgt aus Artt. 74 Nr. 1, 72 GG. Bedenken, ob das bundesrechtliche „Leitbild" der Allzweckstiftung einen derartigen landesrechtlichen Zugriff nicht bereits blockiere34, übersehen, daß nur eine wirkliche und erschöpfende Regelung die Sperrwirkung auslöst, nicht schon eine bloße Wert- oder Zielvorstellung, selbst wenn diese in Bundesgesetzen zum Ausdruck

30 Überblicke bei Münchcner Komm. ( - R E U T E R ) Rdz. 1 8 vor § 80; S T A U D I N G E R ( - C O I N G ) Rdz. 12f. vor §§ 80-88; M E D I C U S Rdz. 1170ff. 31 M E S T M Ä C K E R , Referat, in; Verhandlungen 44. DJT II (1964) G 3 (G 16); M E S T M Ä C K E R / REUTER, Deutschland, in: Stiftungen in Europa (1971) 109 (124ff.). 32 Münchener Komm. (-REUTER) Rdz. 2 ff. vor § 80. 33 So aber SOERGEI. ( - N E U H O F F ) Rdz. 1 1 vor § 8 0 ; Hör (oben N . 2 9 ) § 8 Rdz. 5 6 . 34 G R O S S F E L D / M A R K , Die Stiftung als Träger von Unternehmen im deutschen Recht: W u R 1985, 65 (82), die im Ergebnis freilich die einschlägigen bayerischen und nordrhein-westfälischen Vorschriften für verfassungsmäßig halten.

64

§ 4:

Stiftungszweck

käme35. Über den zulässigen Stiftungszweck enthält das ehemalige Reichs-, jetzt Bundesrecht aber — bewußt 36 - gerade keine Regelung. In materiell-verfassungsrechtlicher Hinsicht ist unlängst die These aufgestellt worden, nur die bayerische Regelung sei, weil generell Gemeinnützigkeit fordernd, verfassungsgemäß, die nordrhein-westfälische hingegen, weil verschlüsselt an das Bestehen eines Familienbandes anknüpfend, unvereinbar mit Art. 3 I und Art. 6 I GG37. Der Vorwurf der diskriminierenden Anknüpfung bei der Familie ist indessen ungerechtfertigt. Er träfe nur dann zu, wenn andere, familienlose Stifter eine ausschließlich eigennützige Unternehmensträgerstiftung nach dem Gesetzestext mit besserer Aussicht auf Genehmigung errichten könnten. Dies ist nicht der Fall. Ob Art. 6 I als Institutsgarantie der Familie als solcher berührt wäre, wenn Familienunternehmen im Gegensatz zu anderen nicht in die Rechtsform der Stiftung gekleidet werden könnten, kann somit dahinstehen, ist freilich höchst zweifelhaft. Ein Verstoß gegen Art. 3 I scheidet mangels Ungleichbehandlung zweier Sachverhalte aus. Weil das Maß an Zweckfreiheit dem an Errichtungsfreiheit — wie oben gesagt — entspricht, hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber die ohne jede staatliche Mitwirkung entstehende unselbständige anders als die selbständige Stiftung ausnahmslos auf die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke festgelegt (§ 2 II NWStiG). Das schweizerische Bundesgericht hat sich zu dem hier interessierenden Problem zweimal geäußert. Im Jahre 1949 bezeichnete es die Unternehmenserhaltung als erlaubten Zweck einer Stiftung, deren einzige Destinatärin die das Unternehmen tragende GmbH war38. Und in allerjüngster Vergangenheit ging es in einer steuerrechtlichen Entscheidung explizit davon aus, daß die Führung eines Wirtschaftsunternehmens sogar unerläßliche Voraussetzung der Erfüllung des nur durch Recht und Sittlichkeit eingeschränkten Stiftungszwecks sein kann39. Wie oben (B I, N. 16) bereits angedeutet, gibt es auch im italienischen Schrifttum Befürworter der Zulassung privatnütziger Stiftungen. Einige Autoren bejahen mit mancherlei Abweichungen im Detail ausdrücklich auch die Zulässigkeit von Unternehmensträgerstiftungen; zumindest einer lehnt jedwede Beschränkung ab40.

35

VON M Ü N C H A r t . 7 2 R d z . 6; MAUNZ/DÜRIG A r t . 7 2 R d z . 5, 14.

36

Vgl. STAUDINGER (-COING) R d z . 3 vor §§ 80-88; dies m u ß man daraus schließen, daß das in den Gesetzesberatungen beständig dokumentierte Mißtrauen gegenüber dem Gemeinwohl jedenfalls nicht garantiert förderlichen Vermögensfestlegungen (MUGDAN 1660,961) sich nicht zu einer positiv-rechtlichen Entscheidung über zulässige Zwecke verdichtete, diese vielmehr dem (heute verfassungsrechtlich obsoleten) freien Ermessen der Konzessionsbehörde überließ. 37

SORG 65.

38

BG 17. 3. 1949, BGE 75 II 81 (89f.); daß das Stifterverlangen, die G m b H solle auch der Familie helfen, die Stiftung zur reinen Familienstiftung mache - so Berner K o m m . (-RIEMER) ST R d z . 396 - verneint das Gericht eindeutig. 39

B G 14. 2. 1984, B G E 110 I b 17 = W u R 1985, 131 ( A n m . NOBEL).

40

V g l . d i e N a c h w e i s e b e i SCIALOJA/BRANCA (-GALGANO) 1 8 3 ( N . 4 - 7 ) ; CIAN/TRABUCCHI ZU

Artt. 14 und 16; BIANCA I 315. Einschränkungslos will COSTI (wie N . 16) sie zulassen.

B. Zulässigkeit des Zwecks

65

Das neue, am 1 . 1 . 1982 in Kraft getretene norwegische Stiftungsgesetz 41 löst die Frage in § 2 durch eindeutige Zulassung von Zwecken „ideeller, humanitärer, sozialer, ausbildungsbezogener, wirtschaftlicher oder anderer A r t " .

b) Mögliche Beschränkungszwecke: Verkehrsschutz, Kontrolle „gesellschaftlicher Nützlichkeit" aa) Nach niederländischem R e c h t ist die Frage, ob der Stiftungszweck „ideell" oder „sozial" sein müsse, klar zu verneinen 4 2 . Die Verwendung der Stiftungsform für kommerzielle Zwecke hat in den Niederlanden eine Geschichte, die sich zumindest bis zum Jahre 1918 zurückverfolgen läßt 43 . Allerdings — und hierin unterscheidet sich die Lage von der in allen anderen europäischen Ländern mit Privatnützigkeit nicht ausschließenden (Teil-)Kodifizierungen des Stiftungsrechts -

enthält das Burgerlijk W e t b o e k eine ausdrückliche Beschränkung: G e m ä ß

Art. 285 III 2. B u c h B W sind „uitkeringen" an den Stifter, Organmitglieder oder Dritte als Zwecksetzung unzulässig. D i e wissenschaftliche Diskussion des Stiftungsrechts in den Niederlanden hat nun einen ihrer Schwerpunkte in der Auslegung der Bedeutung des Ausschüttungsverbots. Anhaltspunkte bieten einerseits die Gesetzgebungsgeschichte des W e t op stichtingen v o m 31. 5. 1956 4 4 , andererseits die Vorarbeiten zur Ü b e r f u h rung des Stiftungsrechts in das zweite B u c h des neuen Burgerlijk Wetboek. Soweit der Stifter selbst sowie die Organmitglieder betroffen sind, so sollte eine „Verdoppelung" der Stifterperson mit der Gefahr der Vermögensverschiebung zum Nachteil Dritter verhindert werden 45 . Verboten sind also Leistungen der Stiftung ohne Gegenleistung an dieselbe oder ohne Verpflichtung der Stiftung zur Leistung. Soweit die Vorschrift uitkeringen an Dritte untersagt, bedeutet dies, daß Dritten keine Ansprüche auf Gewinnanteile eingeräumt werden sollen 46 . Als ratio des Ausschüttungsverbots läßt sich also vor allem der Gedanke des Gläubigerschutzes erkennen; es soll der fraudulösen Verwendung dieser Rechtsform zur Haftungsbegrenzung durch Sondervermögensbildung vorgebeugt werden 47 . Anders als vor der ersten — und insoweit i m geltenden R e c h t unveränderten - Neukodifizierung im W S , läßt sich aus den Vorarbeiten zu diesem Gesetz und

41

Lov Nr. 11/1980, N o r g e s L o v e r 1 6 8 5 - 1 9 8 3 .

42

P I T L O / G E R V E R 3 2 9 ; A S S E R ( - V A N DER G R I N T E N ) 3 2 4 f .

43

POLAK, D e W c t o p S t i c h t i n g e n 6 5

44

Stb. Nr. 327.

m.W.N.

4 5 ASSER (-VAN DER GRINTEN) 337; BREGSTEIN, Naar aanleiding van het verslag betreffende de wettelijke regeling inzake stichtingen: W . P . N . R . Nr. 4417 (1955) 443 (447). 4 6 W i e vorige Note. POI.AK, D e W e t op Stichtingen 79 nennt dies ein Verbot, eine Aktiengesellschaft zu imitieren. 47 So schon POLAK (vorige Note) 6 5 f . für Art. 1 III W S ; VAN DER GRINTEN, D e doeleinden der stichting: W . P . N . R . Nr. 3846 (1943) 267.

66

§ 4: Stiftungszweck

d e m N B W eindeutig schließen 48 , daß der Gesetzgeber weder ein Verbot k o m merzieller noch auf Gewinnerzielung gerichteter Stiftungszwecke gewollt hat. Vielmehr ist die grundsätzliche Zulassung solcher Zwecke begrenzt durch Gläubigerschutz u n d - so kann m a n v e r m u t e n - den Versuch, Typenunterschiede zwischen Stiftung u n d dividendenausschüttender Kapitalgesellschaft hervorzuheben. Auch in Schweden wird bei prinzipieller Zulassung privatnütziger (und speziell Unternehmensträger-) Stiftungen f ü r den Fall an der Zulässigkeit gezweifelt, in d e m die Stiftung nur d e m Stifter selbst G e w i n n bringen soll, i m übrigen aber die Vermögensbindung zur Vereitlung des Gläubigerzugriffs oder als Ersatz f u r eine G m b H - G r ü n d u n g gedacht ist49. Verkehrsschutzzwecke werden auch i m deutschen R e c h t erfüllt. O b w o h l die Beschränkung der unselbständigen Stiftung auf gemeinnützige Zwecke in § 2 II N W S t i G w o h l primär die oben angedeutete ordnungspolitische Filterfunktion w a h r z u n e h m e n bestimmt ist, verhindert sie gleichzeitig Unternehmensträger, die ohne die Garantie staatlicher G e n e h m i g u n g oder Registrierung (vgl. oben § 3 E II) entstehen. bb) Im amerikanischen R e c h t finden sich Ähnlichkeiten mit der niederländischen Lösung: So stellt etwa § 4 des M o d e l - A c t der American Bar Association aus d e m Jahre 1964 eine N o n p r o f i t - C o r p o r a t i o n (die, wie oben § 3 B II 3 gesehen, alternativ oder kumulativ zur trust-Errichtung Stiftungszwecke verfolgen kann) f ü r „any legal purpose" zur Verfügung. Die einzelnen Staaten setzten dieses K o n zept mit gewissen A b w e i c h u n g e n u m : Kalifornien sieht f u r N o n p r o f i t Public Benefit Corporations die Zulassung v o n „any public or charitable purposes" (§ 5111) u n d f u r N o n p r o f i t M u t u a l Benefit Corporations „any l a w f u l purpose which does not contemplate any distribution prohibited b y Chapter 4 " (§ 7111) vor. N e w York hat in seinem N o t - f o r - P r o f i t C o r p o r a t i o n L a w v o n 1970 in § 201 (b) neben die ü b e r k o m m e n e n T y p e n die „ T y p e C " - C o r p o r a t i o n gestellt u n d ihre Zwecke wie folgt umschrieben: „ . . . m a y be f o r m e d for any l a w f u l business purpose to achieve a lawful public or quasi-public objective" 5 0 . Es ist danach jeder 48

Vgl. hierzu die ausfuhrliche Wiedergabe und Kommentierung von Stellungnahmen während der parlamentarischen Beratungen bei POI.AK (vorletzte Note) 65-72; DUYNSTEE, Beschouwingen 61-66. 49

HESSLER, O m stiftelser 132, 134 ff. Einschränkend KAKLGREN 56. Auch HAGSTEDT 335 ff.

zieht hier anscheinend nur die Konsequenz normaler Einkommens- und Vermögensbesteuerung. - Eine Sonderstellung innerhalb Skandinaviens nimmt Finnland ein: § 5 III des Stiftungsgesetzes vom 5. 4. 1930 Nr. 109 (Finlands Lag 1986, Ci II) l.d.F. des Änderungsgesetzes vom 27. 3. 1987 (Finlands Författningssamling 1987 Nr. 349) nennt als Grundsatz das Verbot von Unternehmensträgerstiftungen und ordnet sodann an, gleiches gelte für alle Stiftungen, deren Hauptzweck die Verschaffung von Vorteilen für den Stifter bzw. Stiftungsfunktionäre oder die Umgehung der Fideikommißgesetzgebung sei. 50 Uber die Einsatzbereiche, an die bei der Unterscheidung in Kalifornien gedacht ist, insbes. HONE, California's New Nonprofit Corporation Law - An Introduction and Conceptual Background: U.S.F.L. Rev. 13 (1979) 733 (736 ff.); ELLMAN, Another Theory of Nonprofit Corporations: Mich. L. Rev. 80 (1982) 999 (1013FF.) (1031 ff). Eine Übersicht über die Gesetzgebungsentwicklung in der Union insgesamt geben HENN/BOYD, Statutory Trends in the Law of Nonprofit Corporations, California, Here We Come!: Cornell L. Rev. 66 (1981) 1103.

B. Zulässigkeit

des

Zwecks

67

kommerzielle Zweck außer der Ausschüttung von Dividenden an Beteiligte (Errichter und Organmitglieder) erlaubt 51 . Einer jener Autoren, die in Auseinandersetzung mit den jüngeren legislatorischen Ansätzen die Theorie der nonprofit corporations neu zu ordnen und zu begründen begonnen haben, hat im Zusammenhang damit auch die beiden Elementarfragen zum Problem des Stiftungszwecks eingehend erörtert. Erstens: W a r u m stellt die Rechtsordnung überhaupt sich von den Handelsgesellschaften unterscheidende Organisationsformen für die Erbringung von Leistungen zur Verfügung? Zweitens: Wie könnten Beschränkungen der Zwecke über die nodividend rule hinaus gerechtfertigt werden? 52 Die erste Frage beantwortet er mit dem Stichwort „contract failure": Gewisse Leistungen könnten von anderen Personen und Organisationen nicht erbracht werden, weil ihre Erbringung nicht auf der Grundlage von Austauschverträgen mit den sich aus dem Vertragsrecht ergebenden Kontrollmöglichkeiten geschehe (Beispiele: Der Destinatar hat keine vertragliche Verbindung, die ihm die Mittelverwaltungskontrolle erlaubt, was wiederum den Stifter von der Vermögenswidm u n g abhalten müßte, gäbe es nicht ein besonderes, stiftungsspezifisches Vermögensverwaltungsregime. Das Nonprofit-Unternehmen leistet etwas der Allgemeinheit Nützliches — „public goods" — unter Verwendung der von einzelnen zur Verfugung gestellten Mittel; die Individualentscheidung, Beiträge zu leisten anstatt selbst nur als Teil der Allgemeinheit Nutzen zu ziehen, hängt wiederum von einer erhöhtes Vertrauen rechtfertigenden Vermögens Verwaltungsordnung ab). Etwas vereinfacht legitimieren sich nonprofit organizations sonach aus ihrer Funktion, Lücken, welche das typische rechtliche Instrumentarium der Tauschwirtschaft läßt, zu schließen. Bezüglich denkbarer Zweckbeschränkungen über die no-dividend rule hinaus greift im Ergebnis nach Ansicht H A N S M A N N S keine der hypothetisch ins Feld zu führenden Begründungen: Steuerrechtliche oder sonstige Privilegien seien Angelegenheit des Steuerrechts und anderer betroffener Spezialnormen; ob insoweit eine Vergünstigung zu gewähren sei, könne das berührte Sonderrecht besser als das nonprofit Corporation law beurteilen. Gegebenenfalls wünschenswerte, die Vermögensperpetuierung zügelnde Erwerbs- und Thesaurierungsschranken soll51

Vgl. E x p l a n a t o r y M e m o r a n d a Art. 2, M c K i n n e y ' s Consolidated Laws of N e w York 37, XI. Z u s t i m m e n d WEEKS, T h e N o t - F o r - P r o f i t Business C o r p o r a t i o n : Clev. St.L. 18 (1970) 303 (308) (313); kritisch OLECK, N o n p r o f i t C o r p o r a t i o n s 217, 225ff. Z u r Zulasv o n k o m m e r z i e l l e n Aktivitäten nach f r ü h e r e m kalifornischen R e c h t Laurel Hill Cemetery v. San Francisco, 81 Cal. A p p . 2d 371, 184 P. 2d 160 (1947); People v. Sinai Temple, 20 Cal. 3d 614, 99 Cal. R p t r . 603 (1971). 52 HANSMANN, R e f o r m i n g N o n p r o f i t C o r p o r a t i o n L a w : U . P a . L. R e v . 129 (1981) 497 (504ff.) (519ff.); DERS. T h e R o l e of N o n p r o f i t Enterprise: Yale L.J. 89 (1980) 835. Die daran g e ü b t e Kritik v o n ELLMAN (vorletzte N o t e ) b e r ü h r t die Fragen in ihrer B e d e u t u n g f u r den hier behandelten Gegenstand nicht. Sie setzt bei der in HANSMANNS Arbeiten fehlenden Unterscheid u n g zwischen n o n p r o f i t corporations mit Stiftungs- u n d solchen m i t Vereins- (oder g a r : Genossenschafts-)charakter an u n d e n t w i r f t d a v o n ausgehend ein differcnziertercs System wünschensw e r t e r Verfassungs- u n d Vermögensverwaltungsregeln.

Ann. Rev. sung Assn. App.

§ 4: Stiftungszweck

68

ten durch spezielle Verbote, nicht über die Zweckumschreibung errichtet werden. Die durch weite Zweckzulassung möglicherweise erforderlich werdende, weiterreichende Kontrolle sei vorzugsweise und ohne Belastung von Justiz und Verwaltung über Kontroll- und Klagerechte betroffener Privater zu verwirklichen. — Neben diesen technischen Aspekten behandelt er — in deutscher Terminologie — auch die wirtschaftsverfassungsrechtliche Seite: Das Argument, fehlendes Eigentum verleite das Management tendenziell zu bewahrendem und unproduktivem Einsatz der Ressourcen, trage deshalb nicht, weil nonprofit corporations, welche sich überlebt hätten und keinen aktuellen gesellschaftlichen bzw. wirtschaftlichen Nutzen stifteten, empirisch eher zur Deckung der Kosten die Substanz in A n spruch nähmen und sich auf diese Weise selbst eliminierten. U n d endlich: D e r mit Zwecklimitierungen für nonprofit corporations theoretisch verfolgbare Schutz des Systems der Verhaltenssteuerung durch materielle Interessiertheit („proprietary behaviour") gegenüber möglicher Aufweichung durch andere Motivationen sei nicht Aufgabe des Rechts. Denn in welchen Sektoren Eigeninteressensteuerung besonders und in welchen sie nicht gebraucht werde, könne der Gesetzgeber nicht rationaler entscheiden als der Markt. cc) Das dänische R e c h t erkennt — neuerdings sogar gesetzlich — sowohl öffentliche wie privatnützige Stiftungszwecke, insbesondere auch die Stiftung als Trägerin von Wirtschaftsunternehmen an. Nach einer vor der Neuregelung im Schrifttum vertretenen Auffassung sah es gleichwohl innerhalb dieses R a h m e n s über die Lösungen anderer Rechtsordnungen hinausgreifende Beschränkungsmöglichkeiten vor: Einerseits ergeben sich Zweckbeschränkungen zwar — wie andernorts auch — aus der A b w e h r von fraus legis i m Steuer- und Erbrecht sowie zur Verhütung von U m g e h u n g e n des Fideikommißverbots. Besonders letzteres unterstreichen nunmehr die Sonderrechte von Familienangehörigen begrenzenden § 7 Stiftungsgesetz und § 8 Unternehmensträgerstiftungsgesetz 5 3 . Andererseits finde - so die Lehre — diese Zielrichtung der Zweckeinschränkung insoweit eine Ergänzung, als in Fällen, in denen der Stiftungszweck in der Führung eines Wirtschaftsunternehmens besteht, Grenzen unter dem Gesichtspunkt der ö k o n o mischen Nützlichkeit gezogen würden. Als Beispiel führte man die Festlegung eines Stiftungsunternehmens auf bestimmte veraltete Verfahren an, die in unerwünschter Weise wertvolle Produktionsmittel („gesellschaftliche G ü t e r " ) binden 54 . Es stellt sich die Frage, ob v o m Bestehen dieser Zweckbeschränkung auch noch nach Inkrafttreten des Unternehmensträgerstiftungsgesetzes 5 5 ausgegangen werden kann. Äußerungen der Rechtsprechung oder der Doktrin liegen bislang noch nicht vor. U n t e r den Befugnissen der zuständigen Behörden gemäß §§ 48ff., 57ff. findet sich ein solches Eingriffsrecht nicht. Dies könnte allerdings auch dahin 53 KAUFFMANN 199. Lov om fonde og visse foreninger Nr. 300 vom 6. 6. 1984, Lovtidende A 1984, 927; Lov om erhvervsdrivende fonde Nr. 286 vom 6. 6. 1984, Lovtidende A 1984, 888. 54 KAUFFMANN 198 m. w.N. zur erbrechtlichen Herkunft dieser Grenze der Privatautonomie;

v g l . a u c h F R . VINDING K R U S E I 6 1 0 f . 53

Lov om erhvervsdrivende fonde (vorletzte Note).

B. Zulassigkeit

des Zwecks

69

gedeutet werden, daß der Gesetzgeber keinen Anlaß sah, einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des genannten Inhalts ausdrücklich in einem Spezialgesetz zu erwähnen. dd) Ebenfalls der hier behandelten Gruppe solcher Rechtsordnungen, welche nach dem Nutzen (ggf. auch den Gefahren) einer Unternehmensträgerschaft für das Gemeinwesen fragen, ist nach einer Entscheidung des Kassationshofes aus dem Jahre 1979 Italien zuzuordnen 56 . In casu trat ein ideeller Zweck legitimitässtützend neben den Unternehmensbetrieb.

III. Trust: Trennung nach Funktionen 1. Charitable trust Ein charitable trust (auch public trust genannt) ist die funktionale Entsprechung der gemeinnützigen Stiftung im Bereich des Common Law. Historisch ist er u. a. als Ersatzform für Korporationen zu sehen, die immer dann eingesetzt wurde, wenn die Vermögensübertragung auf einen trustee mehr konvenierte als die Errichtung einer solchen (vgl. oben § 2, § 3 B II 3). Was als „charitable" gilt, ist in jahrhundertelanger Gerichtspraxis entwickelt worden und ergibt sich heute aus dem berühmten Fall PemseP: Linderung der Armut, Förderung des Erziehungswesens, der Religion, des Gesundheitswesens, staatlicher oder kommunaler Angelegenheiten und anderer gemeinnütziger Zwecke, die eine Vermögensbindung auf unbeschränkte Zeit rechtfertigen. Nicht nur die zuletzt genannte Auffangklausel („andere gemeinnützige Zwecke"), sondern auch die sich nach den jeweiligen Zeitumständen wandelnde Auslegung der „konkreten" Gemeinnützigkeitsmerkmale 58 macht es — wie namentlich im Schrifttum häufig beklagt wird — bei Zweckbestimmungen jenseits von Standardformulierungen schwer, eine sichere Prognose hinsichtlich ihrer Billigung durch die Gerichte zu stellen. Neben der Erfüllung der genannten, die Zweckbeschreibung betreffenden Voraussetzungen muß die oder zumindest ein bestimmter Teil der Öffentlichkeit beneficiary (Destinatär) sein; dies wird grundsätzlich dann als nicht gegeben angesehen, wenn etwa die Kinder einer bestimmten Familie oder die Arbeitnehmer eines bestimmten Unternehmens begünstigt werden 59 . Eine charity kann für von ihr erbrachte Leistungen Gebühren verlangen und 56 Cass. 9. 11. 1979, N r . 5770, Dir. fall. 1980, 3, II, 279 (Anm. FARENGA), wonach die direkt auf den Unternehmensbetrieb ausgerichtete Stiftung noch einen weiteren Zweck haben m u ß . 57 Commissioners for Special Purposes of Income Tax v. Pemsel, [1891] A . C . 531, 583. Vgl. ferner Jackson v. Philipps, 14 Allen, Mass. 539, 556 (1867); Restatement of Trusts 2d §§ 348, 368, 375, 376. 58 PICARDA 108ff.; interessant auch die dort nachgewiesenen Änderungen der Rechtsprechung zur Frage, o b und welche politischen Zwecke charitable sind. Vgl. ferner KEETON 80 ff. 59 FRATCHER, Trust, in: Int. Enc. C o m p . L. VI, ch. 11 (1973) 47ff. und N . 335ff.

70

§ 4: Stifiungszweck

sogar Gewinne machen; sofern diese nicht einzelnen, sondern dem gemeinnützigen Zweck zufließen, verliert sie dadurch ihren Status nicht 60 .

2. Private trust a) Ein trust als Form treuhänderischer Vermögensbindung kann durch Rechtsgeschäft grundsätzlich auch mit der M a ß g a b e errichtet werden, daß der settlor allein oder gemeinschaftlich mit anderen beneficiary sein soll 61 . Weiterhin ist der family settlement trust — die im anglo-amerikanischen R a u m übliche Form langfristiger Vermögensbildung zugunsten von Angehörigen des oder der settlor — als nicht gemeinnütziges Sondervermögen und — im hier zugrunde gelegten, weiten Sinne — als Stiftungsäquivalent etabliert. b) D e r trust wird für die vielfältigsten kommerziellen

Zwecke verwendet. Nicht

in Betracht gezogen werden Fallgestaltungen, in denen die Destinatäre für die Entstehung ihres beneficial interest unmittelbar eine geldwerte Gegenleistung erbringen (Beispiel Investment trusts). Ebensowenig jene, in denen der trust Kreditsicherungsmittel oder Konkursersatz ist62. Mangels Unentgeltlichkeit bzw. Freiwilligkeit entsprechen sie nach dem oben (§ 2) Gesagten nicht dem hier verwendeten Stiftungsbegriff. Trusts können als Ersatz für Handelsgesellschaften dienen und statt solcher zum Zwecke der Unternehmensträgerschaft errichtet werden. D e n historischen A n stoß hierzu gab die englische Gesetzgebung, die von 1720 bis 1825 die Bildung von Handelsgesellschaften unter Beteiligung mehrerer Anteilseigner und mit Rechtspersönlichkeit außer im Falle der Errichtung durch förmliches Gesetz oder königliche Charter verbot (sogen. „ B u b b l e Act") 6 3 . Die Rechtspraxis wich in dieser Zeit auf den trust aus, dessen Errichter und beneficiaries die Kapitaleigner waren, und dessen trustees das Unternehmensvermögen auf der Grundlage vertraglicher Bindung gegenüber den Errichtern verwalteten. — Ähnliche Ursachen führten Mitte des 19. Jahrhunderts zunächst in Massachusetts, dann auch in anderen amerikanischen Staaten zur Entwicklung der business trusts: Auch hier übertragen Kapitalgeber ein Vermögen auf trustees zwecks Betreibung eines Handelsgewerbes zu ihren Gunsten. Die R e c h t e der settlor/beneficiaries sind in Urkunden verbrieft und übertragbar. Grundsätzlich beschränkt sich die Haftung auf das trust-Gut; allerdings sehen einige Staaten hier Schranken vor, die bis zum .Haftungsdurchgriff auf die den trust tatsächlich kontrollierenden Anteilshalter/beneficiaries reichen 64 .

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Restatement o f Trusts 2d § 230, C o m m e n t m.; FRATCHER (vorige N o t e ) 50; PICARDA 2 5 f .

Restatement o f Trusts 2d § 114; SCOTT II § 114. FRATCHER (oben N . 59) 3 7 - 3 9 . 63 6 Geo. I, c. 18 (1719). Vgl. dazu vor allem COOKE 80ff. 64 FRATCHER (oben N . 59) 4 0 f . m . w . N . in N . 2 8 2 - 2 8 5 . Eine gesetzliche Regelung des Instituts einschließlich der Haftungsfragen findet sich in South Carolina Code (1976) §§ 3 3 - 5 3 - 1 0 bis 33-53-50. 61

62

B. Zulässigkeit

des Zwecks

71

„Voting trusts", bei denen Aktionäre ihre Aktien auf trustees übertragen, die die Stimmrechte daraus fürjene ausüben und die Dividende und sonstige Erträge an sie abführen, dienen zumeist der Gewährleistung von Kontinuität der Politik eines Unternehmens trotz wechselnder Anteilseigner65 (vgl. unten § 14 A III). Ferner werden in allen Common-Law-Ländern betriebliche Altersversorgung und ähnliche Zwecke vielfach - und von der Steuergesetzgebung zumeist erheblich gefördert - in die Rechtsform des trust gekleidet (pension, profit-sharing und stock-bonus trusts)66. Schließlich kann eine letztwillige Verfugung, die entsprechende Anordnungen des testierenden Unternehmers enthält, als trust-Errichtung mit dem Zweck der Unternehmensfortführung durch die trustees ausgelegt werden67.

3. Unterschiede der Regelung a) Privilegierung des charitable trust Neben der steuerrechtlichen Privilegierung sind es folgende Punkte, in denen sich die Regelung des gemeinnützigen (charitable) von jener des privatnützigen trust vor allem unterscheidet: aa) Die „Rule Against Perpertuities" ist ein von den englischen Gerichten seit Ende des 17. Jahrhunderts zur Bekämpfung von Vermögensverewigungen entwickeltes Instrument 68 . Sie ist heute in eine rule against remoteness of vesting und eine rule against indestructibility/inalienability zerlegbar69: Erstere verhindert, daß die Bestimmung eines Berechtigten in die Zukunft verlegt und von anderen Bedingungen als der Beendigung des zeitlich zuvor bestehenden Rechts abhändig gemacht wird; letztere ist gegen die „verfassungsmäßige" Garantie der einen bestimmten Zeitraum überschreitenden Bindungsdauer durch den Errichter (nicht jedoch gegen tatsächlich ewige trusts) gerichtet. Die Rule Against Perpetuities ist zwar auf charities nicht völlig unanwendbar; die terms of trust können aber so formuliert werden, daß im Ergebnis die Zweckbindung des Vermögens — anders als bei privatnützigen trusts - von unbegrenzter Dauer ist70. bb) Während der private trust zugunsten identifizierbarer natürlicher Personen errichtet werden muß, kann sich der settlor im Falle der Errichtung eines charitable trust auf die Angabe des gemeinnützigen Zwecks beschränken. Er kann zwar den Kreis der zu begünstigenden Öffentlichkeit umgekehrt auch sehr eng ziehen, 65

66

CARY/EISENBERG 4 0 9 f f .

FRATCHER (oben N . 59) 42. Vgl. vor allem das Modell des amerikanischen Employee Retirement Income Security Act of 1974 (ERISA), der den trust als R e g e l f o r m vorsieht, U S C Title 29, §§ 1103ff. 67 In re Ginter's Estate, 398 Pa. 440, 158 A. 2d 789; BOGERT/BOGERT § 571; Restatement of Trusts 2d § 376, C o m m e n t d. 68 Vgl. vor allem KÖTZ 50ff; zu neueren Entwicklungen ferner FRATCHER (oben N . 59) 34f.