Metus: Der prätorische Rechtsschutz bei Furcht, Zwang und Gewalt [1 ed.] 9783205209188, 9783205202981

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Forschungen zum Römischen Recht

Julia Gaulhofer

Metus Der prätorische Rechtsschutz bei Furcht, Zwang und Gewalt

Forschungen zum Römischen Recht Herausgegeben von Rolf Knütel und Ulrich Manthe Band 59

Julia Gaulhofer

Metus Der prätorische Rechtsschutz bei Furcht, Zwang und Gewalt

Böhlau Verlag Wien Köln Weimar

Ausgezeichnet mit einem Josef Krainer-Förderungspreis (2016) und mit einem Förderpreis der Dr. Maria Schaumeyer-Stiftung (2015)

Publiziert mit Unterstützung durch die Universität Graz, das Land Steiermark und die Stadt Graz

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.de abrufbar. © 2019 by Böhlau Verlag GmbH & Co. KG, Kölblgasse 8–10, A-1030 Wien Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages. Satz: SchwabScantechnik, Göttingen Vandenhoeck & Ruprecht Verlage | www.vandenhoeck-ruprecht-verlage.com ISBN 978-3-205-20918-8

Für Kurt Für meine Eltern

Inhalt

Gratias ago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 1. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Metus und Vis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Gliederung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 1. Der Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die konkreten Taten des Apronius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vom Tatbestand umfasste Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Per vim aut (et) metum auferre – Täterperspektive . . . . . . . . . . . . . . E. Gemeinsamer Ursprung dreier Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Cic. Q. fr. 1.1.21 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wer sind die Sullani homines? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Identifikation des Octavius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Indizien für die Konzeption der formula Octaviana . . . . . . . . . . . . . D. Das Retorsionsedikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Formula Octaviana und Repetundengesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Auferre als tatbestandsmäßiger Überschneidungspunkt . . . . . . . . . . B. Der Modalitätszusatz per vim aut (et) metum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Ähnlichkeit des sanktionierten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Lücken der Repetundengesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die denegatio der formula Octaviana im Fall des Apronius . . . . . . . F. Rekuperatorenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Das metus-Edikt bei Erpressungen durch Magistrate . . . . . . . . . . . . H. Drittwirkung beider Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenhang nicht nachgewiesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 24 32 41 43 45 49 51 54 60 65 69 71 72 73 74 76 81 82 83 84 85

Inhalt

Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 1. Praetor ait: ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ . . . . . . A. Die Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gestum – Eine Frage der Perspektive? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. (Vi) Metus(ve) causa – Kausal? Modal? Final? . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ratum non habebo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. Exkurs I: Abgrenzung zur strafrechtlichen vis-Bekämpfung . . . . . . . . . § 3. Exkurs II: Lucretia coacta voluit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4. Formula Octaviana = Einstige Ediktsfassung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Per vim aut metum auferre – vi metusve causa gestum . . . . . . . . . . . . B. Die Rechtsfolgeanordnung ratum non habebo . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Cic. Flacc. 49–50: Ein Hinweis auf die formula Octaviana? . . . . . . . D. Sen. contr. 4.8 und 9.3.9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5. Conclusio und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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88 88 88 94 104 107 110 116 120 120 123 127 134 137

Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 § 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 § 2. Die Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 A. Die aqmc. als actio in rem scripta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 B. Die exceptio metus als exceptio in rem scripta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 C. Actio in rem scripta und Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 D. Täterschaft oder lucrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 E. Formelvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 § 3. Die Restitutionsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 A. Der Ablauf des Arbiträrverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 B. Das arbitrium iudicis in restituenda re . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 § 4. Zusammenspiel von facultas restituendi und condemnatio in quadruplum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 A. Die Restitution als Befugnis des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 B. Das iussum de restituendo als Ermächtigung des Richters . . . . . . . . 204 C. Das quadruplum als Strafe für die Verweigerung der Restitution? . 207 D. Die Kontumazialstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 E. Das iusiurandum in litem bei der aqmc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

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Inhalt

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc. . . . . . . . . . . . A. Zum sachverfolgenden Teilinhalt des quadruplum . . . . . . . . . . . . . . B. Keine Kumulierung von aqmc. und actio in rem . . . . . . . . . . . . . . . . C. Keine kumulative passive Personenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die aqmc. als Noxalklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die postannale aqmc. in simplum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 6. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 227 234 238 240 243 248 254

Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2. In integrum restitutio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die traditionelle Vorstellung von iir. als prätorischer Restitution . . . B. Die judiziale Restitution als Form von iir.? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam . . . . . . . . . . A. Voraussetzungen für die Minderjährigenrestitution . . . . . . . . . . . . . B. Zwei Verfahrensalternativen in Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.13.1 . . . . . . . . C. Die arbiträre actio in personam im Zweipersonenverhältnis . . . . . . D. Schlussfolgerungen zur iir. minorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc. . . . . . . . . A. Actio und exceptio als in integrum restitutiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Klagealternativen bei Ulpian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Verfahrensablauf bei aqmc. und actio in rem im Vergleich . . . . D. Actio in rem und in bonis esse des Opfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Gord. C. 2.19.3 als weiterer Beleg für die actio in rem . . . . . . . . . . . . F. Weitere Alternativen des Rechtsschutzes bei Paulus . . . . . . . . . . . . . § 5. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257 257 259 259 263 265 265 269 291 302 303 304 310 317 326 335 339 343

Schlussbetrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Textausgaben, Übersetzungen und Kommentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Sekundärliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Gratias ago

Dieses Buch stellt eine überarbeitete Fassung meiner Dissertationsschrift zur Doktorin der Rechtswissenschaften dar, die ich – noch unter meinem Mädchennamen Julia Haubenhofer – im Rahmen meiner vierjährigen Tätigkeit als Universitätsassistentin am Institut für Römisches Recht, Antike Rechtsgeschichte und Neuere Privatrechtsgeschichte der Universität Graz verfasst und im Jänner 2015 verteidigt habe. Dass die Arbeit in dieser Form vorliegt und nun publiziert wird, wäre nicht möglich gewesen ohne die Unterstützung einiger Menschen, denen ich persönlich meinen Dank aussprechen möchte: Mein Dank gebührt an erster Stelle meinem Doktorvater und Mentor Prof. Martin Pennitz, zum einen dafür, dass er mich zur Bearbeitung dieses Themas als Dissertation ermutigt hat und deren Entstehen und Wachsen – sei es in Graz oder von Innsbruck aus – stets mit großem Wohlwollen begleitet sowie mit kritischen Anmerkungen bereichert hat. Zum anderen möchte ich ihm besonders auch dafür danken, dass er meine Interessen und Stärken von Anfang an erkannt und gefördert hat, sodass ich heute glücklich auf diese voll Leidenschaft verfasste Arbeit blicken kann. Ein nächster Dank gilt meiner Zweitbetreuerin Prof. Evelyn Höbenreich, die mir als Leiterin des Instituts für Römisches Recht in Graz gerade in der Endphase meiner Dissertation eine wichtige Stütze war, indem sie mein Vorankommen stets mit großem Interesse verfolgte und mir die notwendigen Freiheiten ließ, die ich zum konzentrierten Fertigstellen der Arbeit benötigte. Ebenfalls danke ich ihr für ihre formalen und stilistischen Anregungen, die einen wesentlichen Beitrag zur Gestalt meiner Dissertation geleistet haben. Des Weiteren danke ich Prof. Rolf Knütel und Prof. Ulrich Manthe, die die Aufnahme meiner Arbeit in die Reihe der Forschungen zum römischen Recht von Anfang an und auch nach meiner langen ›Schaffenspause‹ befürwortet haben. Ich empfinde es als große Anerkennung und Ehre, mein Manuskript durch ihre Anregungen und Vorschläge bereichert zu wissen.

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Gratias ago

Meinen Kolleginnen und Kollegen, mit denen ich am Institut für Römisches Recht zusammenarbeiten durfte, bin ich für unseren stets herzlichen Austausch sehr verbunden: Ich danke Prof. Gunter Wesener für die lehrreichen Gespräche, Dr. Hannes Hinker für seinen unermüdlichen Einsatz, Prof. Agnieszka Kacprzak für ihre Aufmerksamkeit und ihren lebendigen Geist, sowie Dr. Marie Sophie Wagner-Reitinger, Dr. Marlene Peinhopf, Dr. Bernhard Popp und Dr. Tanja Trummer für inspirierende gemeinsame Momente. Ein besonderer Gewinn für mich und meine Forschung war darüber hinaus der Kontakt mit zwei herausragenden klassischen Philologen: Mag. Dr. Martin Michael Bauer, BA sei herzlich dafür gedankt, dass er mich mit dem textkritischen Rüstzeug vertraut gemacht hat, das für die interdisziplinäre Bearbeitung von Cic.Q.fr.1.1.21 notwendig war. Und ich danke DDr. Gernot Krapinger für seine wunderbaren Grammatikübungen, die mich sehr oft erfreut haben und aus denen ich viel Wissen mitgenommen habe, das ich beim Verfassen dieser Arbeit an zahlreichen Stellen anwenden konnte. Für die raschen und minutiösen Lektorate meines Manuskripts kann ich vor allem meiner lieben Mama, aber auch Angie und Jakob nicht genug danken. Ein besonderer Dank gebührt auch Johannes van Ooyen, Bettina Waringer und dem gesamten Team des Böhlau-Verlages für die reibungslose Abwicklung und die hilfreichen Anregungen. Meinen Eltern für ihre Güte und immerwährenden Zuspruch sowie meinem Ehemann Kurt für seine Liebe, Geduld und sein Vertrauen in mich auch während der schwierigeren Arbeitsphasen zu danken, würde den Rahmen dieser Danksagung sprengen. Deshalb ist ihnen dieses Buch gewidmet! Graz, im November 2018

Julia Gaulhofer

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O. AcP

am angegebenen Ort Archiv für die zivilistische Praxis (Heidelberg, Tübingen) AG Archivio giuridico ›Filippo Serafini‹ (Bologna, Pisa, Modena) AHDE Anuario de historia del derecho espagñol (Madrid) Asp American Journal of Philology Anm. Anmerkung ANRW H. Emporien (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt (Berlin-New York) s s A A Aulus Agerius aqmc. actio quod metus causa arg. argumentum Athenaeum Athenaeum. Studi periodici di letteratura e storia dell’antichità AUPA Annali del Seminario giuridico dell’Università di Palermo Bas. (Heimb.; Schelt.) Basilicorum libri LX. Ed. G. E. Heimbach, I–VII, Leipzig 1833–1897; bzw. H. J. Scheltema, ser. A (Textus)/ ser. B (Scholia), Groningen 1953–1988 bes. besonders BIDR Bullettino dell’Istituto di diritto romano ›Vittorio Scialoja‹ (Rom, Mailand) Broughton, TMRR T. R. S. Broughton, The Magistrates of the Roman Republic II (90 B. C.-31 B. C.), New York 1952 bzw. beziehungsweise

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Abkürzungsverzeichnis

C. Codex Iustinianus Calore, Aqmc. E. Calore, Actio quod metus causa. Tutela della vittima e azione in rem scripta, Mailand 2011 c. s. n. p. a. condemnato, si non paret absolvito Cons. consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti CRRS Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei, heraus-gegeben von J. M. Rainer (Stuttgart) D. Digesta Iustiniani Ders. Derselbe Dies. Dieselbe dig. digesta DigDPCiv. Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile (Turin) ebd. ebenda ED Enciclopedia del diritto (Mailand) ed. Edikt, edictum ed. prov. edictum provinciale eod. eodem titulo (in demselben Digestentitel) f./ff. folgende Seite(n) Fn. Fußnote fr. Fragment FS Festschrift Gai. Gaius; Gai Institutionum comentarii quattuor Hg. Herausgeber I. Institutiones Iustiniani i.f. in fine iir. in integrum restitutio i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Index Index. Quaderni camerti di studi romanistici (Neapel) Iura Iura – Rivista internazionale di diritto romano e antico (Neapel) Jh(s) Jahrhundert(s) Kap. Kapitel Kaser, RP I2 M. Kaser, Das römische Privatrecht I, München, 2. Auflage 1971

Abkürzungsverzeichnis

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Kaser/Hackl, ZP2 M. Kaser/K. Hackl, Das römische Zivilprozeßrecht, München, 2. Auflage 1996 Klio Klio – Beiträge zur Alten Geschichte Kupisch, Iir. Kupisch, In integrum restitutio und vindicatio utilis bei Eigentums-übertragungen im klassischen römischen Recht, Berlin–New York 1974 Labeo Labeo – Rassegna di diritto romano (Neapel) lat. lateinisch 2,3 Lenel, EP O. Lenel, Das Edictum Perpetuum: ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, Leipzig, 2. Auflage 1907, 3. Auflage 1927 Lenel, Pal. I–II O. Lenel, Palingenesia iuris civilis I–II, Leipzig 1889 m.w.N. mit weiteren Nachweisen Mommsen/Krüger, CIC I Th. Mommsen/P. Krüger, Corpus iuris civilis I. Institutiones ed. P. Krüger, Digesta ed. Th. Mommsen/P. Krüger, Berlin, 15. Auflage 1928 NNDI Novissimo Digesto Italiano (Turin) s s N N Numerius Negidius pr. principium; praetor PS Pauli Sententiae RE Paulys Realenzyklopädie der classischen Altertumswissenschaft, neue Bearbeitung von G. Wissowa, W. Kroll, K. Mittelhaus, K. Ziegler (Stuttgart) Rez. Rezension RH Revue historique de droit français et étranger (Paris) RhM Rheinisches Museum für Philologie (Frankfurt a. M.) RIDA Revue internationale des droits de l’antiquité (Brüssel) RISG Rivista italiana per le science giuridiche (Turin) s.v. sub voce SC Senatusconsultum sc. scilicet, nämlich Schulz, CRL F. Schulz, Classical Roman Law, Oxford 1951 SDHI Studia et Documenta Historiae et Iuris (Rom)

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Abkürzungsverzeichnis

sog. sogenannte/r/s Sp. Spalte SZ Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechts­ geschichte, Romanistische Abteilung (Weimar u. a.) TAPhA Transactions of the American Philological Association ThLL Thesaurus linguae Latinae, Leipzig 1900 ff. TR Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis = Revue d’historie du droit = The Legal History Review (Harlem, Groningen) u. und vgl. vergleiche ZGRW Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (Berlin) Ergänzend sei auf die Abkürzungen bei Kaser, Das römische Privatrecht I, 2. Auflage 1971, XIX-XXX verwiesen. Antike Autoren und Werktitel werden nach der Abkürzungsliste des Neuen Pauly (DNP, Band 1, XXXIX–XLVII) zitiert.

Einleitung

§ 1. Untersuchungsgegenstand Das Thema dieser Untersuchung ist der prätorische Rechtsschutz wegen Furcht, Zwang und Gewalt. Diese drei deutschen Begriffe sind bewusst gewählt, weil sie einerseits die Tragweite und Vielschichtigkeit dessen zeigen, was im römischen Recht mit dem Begriff ›metus‹ oder den Begriffen ›vis und metus‹ in Kombination gemeint war, und andererseits der Terminologie der römischen Juristen entsprechen. Die herrschenden Lehrbücher zum römischen Recht definieren den Tat­bestand metus als den prätorischen Deliktstatbestand ›Zwang‹, der wie auch die Tatbestände dolus malus, damnum datum dolo malo vi hominis armatis coatcisve und rapina zur Ergänzung der durch das ius civile anerkannten Deliktstypen furtum, damnum iniuria datum und iniuria diente. Auf den metus-Tatbestand wird in der Regel dort Bezug genommen, wo es um Willensmängel im Sinne heutiger Rechtsordnungen geht (Irrtum, Arglist, Zwang). Ganz allgemein gilt, dass das unter rechts- oder sittenwidrigem Zwang zustande gekommene Geschäft, gleichgültig ob förmlich oder formfrei, nach Zivilrecht regelmäßig gültig war, denn es wurde angenommen, der Handelnde habe das Geschäft dennoch gewollt (Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.5: tamen coactus volui). Bei den bonae fidei iudicia, den Klagen, bei denen das richterliche Ermessen am weitesten ging, war ein auf Gläubiger- oder Schuldnerseite eingetretener metus ohne Weiteres zu berücksichtigen. Es ist die communis opinio1 der Forschung zum Thema, dass vom metus-­ Tatbestand nur Fälle der sogenannten ›bestimmenden‹ oder ›erzwingenden‹ * Vorbemerkung zur Zitierweise: Wissenschaftliche Literatur wird mit dem im Literaturverzeichnis angegebenen Kurztitel zitiert; in wörtlichen Zitaten wird die Rechtschreibung, nicht jedoch die Formatierung übernommen. 1 Vgl. schon Mommsen, Strafrecht, 652 (u. Fn. 1). Siehe ferner in den diversen Handbüchern: Talamanca, Istituzioni, 240 f.; Burdese, Manuale3, 200 f.; Betti, Diritto romano I, 309 f.; Marrone, Istituzioni II, 208 f.; Pugliese, Istituzioni2, 264; Volterra, Istituzioni, 183;

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Einleitung

Gewalt (vis compulsiva oder vis animo illata; im Italienischen etwa: violenza morale o relativa), in denen der Wille des Opfers nicht vollkommen ausgeschalten war, umfasst gewesen seien. Darunter wird in der Regel die unrechtmäßige Drohung mit einem schweren Übel verstanden, die eine Person in Furcht versetzt und sie dadurch dazu veranlasst, das vom Urheber der Gewalt gewünschte Rechtsgeschäft abzuschließen oder eine faktische Handlung vorzunehmen. Der Wille des Opfers ist in diesen Fällen beeinträchtigt, denn es ist vor die Wahl gestellt, entweder die tatsächliche Umsetzung der Drohung in Kauf zu nehmen oder die nachteilige rechtliche oder faktische Handlung durchzuführen. Vis compulsiva kann nach der nunmehr herrschenden Auffassung jedoch nicht nur in der bloßen An­drohung von Gewalt bestehen, sondern es ist auch dann als vis compulsiva zu qualifizieren, wenn die Gewalt tatsächlich umgesetzt wird in dem Sinn, dass das Opfer durch die reale Ausübung von körperlicher Gewalt (zum Beispiel Schlägen) zur Vornahme einer Handlung genötigt wird.2 Hingegen seien aber Fälle der sogenannten ›vollkommenen‹ Gewalt (vis absoluta oder vis ablativa oder vis corpori illata; im Italienischen oft ungenau: violenza fisica) nicht vom metus-Tatbestand umfasst gewesen. Unter vis absoluta wird in diesem Kontext die direkte Gewalt gegen den Körper einer Person verstanden, um von ihr eine rechtsgeschäftliche Erklärung zu erhalten. Diese Art von Gewalt schließt jede Art von Willensbildung bzw. Freiwilligkeit beim Opfer aus; das Opfer handelt hier nicht selbst, vielmehr erleidet es die Gewalt ohne Möglichkeit zur Gegenwehr (sog. vim pati). Ein unter der Wirkung von vis absoluta abgeschlossenes Geschäft kann keinerlei Rechtswirkungen entfalten.3 Es ist wichtig, zu betonen, dass diese Unterscheidung zwischen vis absoluta und vis compulsiva den römischen Juristen fremd war, zumal sie erst im Mittelalter

Maschi, Diritto romano I2, 642 ff.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 126. Spezifische Untersuchungen zum Thema finden sich bei Vacca, Ricerche, 106 ff.; Balzarini, Ricerche, 138 ff.; Hartkamp, Zwang, 4 ff.; Kupisch, Iir., 193 f. Anderer Ansicht sind Cuq, Institutions2, 581 f.; Maschi, Diritto romano I2, 642 ff.; Venturini, Note, 82 ff. 2 Volterra, Istituzioni, 183 (Fn. 1) sieht den Unterschied zwischen vis absoluta und vis compulsiva gerade darin, dass bei ersterer die Gewalt effektiv ausgeführt und bei zweiterer nur angedroht werde. Demgegenüber spricht sich Talamanca, Istituzioni, 241 dafür aus, dass vis compulsiva auch durch eine körperliche Handlung ausgeübt werden könne, und denkt dabei an Freiheitsberaubung oder Folter. Er macht in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam, dass der italienische Ausdruck ›violenza fisica‹ zur Bezeichnung der vis absoluta deshalb problematisch ist, weil sich ja auch vis compulsiva in körperlicher Gewalt äußern könne. Ebenso Pugliese, Istituzioni2, 264; Balzarini, Ricerche, 139; Calore, Aqmc., 100. Dass unter der vis des metus-Edikts zumindest ursprünglich (vi metusve causa) »kompulsive physische Gewalt« zu verstehen gewesen sei, meint auch Ebert, Vi metusve causa, 407. 3 Als heutiger Schulfall wird immer wieder das gewaltsame Führen der Hand des Opfers zur Unterschrift genannt.

§ 2. Metus und Vis

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durch die Rechtswissenschaft der Glossatoren entwickelt wurde, und eine – dem römischen Recht ebenfalls fremde – quellenmäßig nicht gestützte Konzentration der Fallkonstellationen auf die heute so bezeichneten ›Willensmängel‹ herbeiführt.

§ 2. Metus und Vis Um zu verstehen, was mit metus und vis im Sinne des prätorischen Edikts gemeint ist, ist es ratsam, mit der allgemeinen Übersetzung der zentralen Termini metus und vis zu beginnen: Metus wird regelmäßig mit ›Furcht, Besorgnis, Einschüchterung‹ übersetzt, während vis einerseits ›Kraft, Stärke‹, in unserem Kontext aber die gegen jemanden gerichtete ›Gewalt‹, den ›Zwang‹, die ›Gewalttätigkeit‹ oder den ›Gewaltakt‹ bedeutet. Blickt man in die Schriften der römischen Juristen, dabei insbesondere in Ulpians Ediktskommentar, findet man Folgendes: Ulpian definiert metus in D. 4.2.1 als Erschütterung des Geistes aufgrund einer gegenwärtigen oder zukünftigen Gefahr (instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio). Schon Labeo sagt, dass unter metus nicht jede beliebige Furcht zu verstehen sei, sondern nur die Furcht vor einem ziemlich schlimmen Übel (D. 4.2.5: timor maioris malitatis). Auch Gaius reiht sich in diese Ansicht ein, ergänzt sie jedoch um die Notwendigkeit des – wie man heute sagen würde – objektiven Maßstabes, wonach sich das Edikt nicht auf die Furcht eines ängstlichen Menschen, sondern nur auf eine solche beziehe, die auch einen sehr beständigen Menschen mit Recht bewegen würde (D. 4.2.6: metum autem non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissimo cadat, ad hoc edictum pertinere dicemus). Pedius schließt in D. 4.2.7 pr. die Furcht vor Ehrlosigkeit (timor infamiae) ebenso vom Anwendungsbereich des Edikts aus wie die Furcht vor irgendeiner Belästigung (timor alicuius vexationis); demgemäß könne sich ein ängstlicher Mensch, der sich vor einer nichtigen Sache grundlos gefürchtet hat, nicht auf das Edikt berufen. In eine ähnliche Kerbe schlägt Pomponius (D. 4.2.9 pr), wonach der metus ein gegenwärtiger, präsenter, sein muss und es sich nicht (bloß) um einen Verdacht oder eine Befürchtung handeln darf (metum autem praesentem accipere debemus, non suspicionem inferendi eius). Derselbe Pomponius setzt voraus, dass die Furcht von einem anderen Menschen erregt worden sein muss (timor illatus ab aliquo).4 4

Darauf, ob die Furcht von einer Einzelperson, einer Volksmenge, einem Gemeinderat, einem Verein oder einer Körperschaft erregt wurde, kommt es nicht an. Siehe dazu Ulp. 11 ad ed D. 4.2.9.1 und noch unten (100 ff.).

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Einleitung

Vis wurde laut Ulpian wegen des dem Willen entgegengesetzten Zwangs in der ursprünglichen Fassung des metus-Edikts ausdrücklich erwähnt (D. 4.2.1: vis eniem fiebat mentio propter necessitatem impositam contrariam voluntati). An anderer Stelle formuliert es Ulpian anders, indem er mit Bezug auf bonae fidei iudicia sagt, nichts sei dem Konsens so entgegengesetzt wie vis und metus (D. 50.17.116 pr.: nihil consensui tam contrarium est, qui ac bonae fidei iudicia sustinet, quam vis et metus).5 Die Erwähnung der Gewalt sei ferner später aus dem Edikt entfernt worden, weil alles, was durch grausame Gewalt geschieht, auch aus Furcht zu geschehen scheint (D. 4.2.1: quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur). Paulus definiert vis als Angriff einer Kraft von ziemlich intensiver Stärke, der nicht abgewehrt werden kann (D. 4.2.2 = Pauli Sententiae 1.7.7: Vis est maioris rei impetus, qui repelli non potest). Ulpian zufolge (D. 4.2.3.1) ist in diesem Kontext unter Gewalt nur eine grausame, schwerwiegende, rohe Gewalt (vis atrox) und eine solche zu verstehen, die sich gegen die guten Sitten richtet (contra bonos mores). Die von einem Magistrat des römischen Volkes kraft seines Amtes ausgeübte Gewalt könne laut Pomponius (auch D. 4.2.3.1) dann eine Gewalt im Sinne des Edikts sein, wenn er etwas unrechtmäßig getan hat, zum Beispiel wenn er von jemandem mittels Todesdrohung oder durch Androhung von Schlägen Geld erpresst hat. Als Beispiele für vis und begründeten metus werden in den Quellen genannt: der Schrecken vor dem Tod oder körperlicher Züchtigung (D. 4.2.3.1); die Furcht vor Tod oder Gefängnis (D. 4.2.7.1); die Furcht vor Sklaverei (D. 4.2.4); die Angst vor Vernichtung von Statusurkunden (D. 4.2.8.1); die Furcht, vergewaltigt zu werden, dies zumindest für anständige Menschen (D. 4.2.8.2); die Furcht vor Bewaffneten, die ein Grundstück stürmen (D. 4.2.9 pr). In Hinsicht auf die am metus causa gestum beteiligten Personen variieren die Bezeichnungen in den Quellen von Fall zu Fall: So erscheint der Täter bald als is, qui metum intulit/adhibuit6 (›derjenige, der die Furcht erregt hat‹), bald

5 Nach den palingenetischen Zuordnungen von Lenel, Pal. II, 460 und Calore, Aqmc., 65 hat sich dieser Text direkt an D. 4.2.1 angeschlossen. Dieser Satz ist entgegen Hartkamp, Zwang, 102 ff. nicht so zu verstehen, dass das durch vis beeinflusste formfreie Rechtsgeschäft nicht wirksam sei. Vielmehr definiert Ulpian vis in D. 4.2.1 allgemein und stellt keine Überlegungen zur Gültigkeit oder Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts an. Zum anderen kann aus D. 50.17.116 pr. nur entnommen werden, dass vis und metus mit der bona-fides-Klausel bei Konsensualkontrakten nicht im Einklang steht. Diese Feststellung passt gut an den Beginn seines Ediktskommentars, weil Ulpian damit den durch das Edikt verheißenen Rechtsschutz rechtfertigt und begründet, warum dem Opfer der vis unterschiedliche Klagen bzw. eine Einrede zur Verfügung stehen. 6 So beispielsweise in D. 4.2.9.1 und eod. 10 pr.

§ 3. Gliederung der Untersuchung

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als is, qui vim intulit/fecit7 (›derjenige, der Gewalt angewendet hat‹) und bald als is, qui coegerit8 (›derjenige, der gezwungen hat‹). Das Opfer des metus wird an vielen Stellen coactus9 genannt. Zusammenfassend lässt sich wie folgt definieren: Unter Furcht/metus versteht man im Kontext des prätorischen Edikts eine heftige passiv erlebte Gemütsbewegung, die in der begründeten und von einem anderen erregten Furcht vor einem schlimmen Übel besteht und das Opfer zur Vornahme einer Handlung zwingt. Das sich fürchtende Opfer ist ›gezwungen‹ oder ›der Gezwungene‹. Die Gewalt/vis des prätorischen metus-Edikts ist eine nicht beherrschbare aktive, jedoch nicht notwendig unmittelbar körperliche Einwirkung auf einen anderen, die beim Opfer Furcht erregt. Dadurch, dass diese Gewalt nicht durch Widerstand abgewehrt werden kann, wohnt ihr ein Zwang inne, der dem Opfer gegen seinen Willen auferlegt wird. Der Täter erregt Furcht, zwingt, wendet Gewalt an. Eine durch eine solche Gewalt hervorgerufene Furcht ist mehr als eine bloße persönliche Befindlichkeit und begründet daher unter der weiteren Voraussetzung, dass dem Opfer durch die erlittene Furcht ein Vermögensschaden entstanden ist,10 ein besonderes Rechtschutzbedürfnis, das durch das prätorische Edikt gewährleistet wird. An dieser Begriffsbestimmung zeigt sich, dass metus die passive Seite, vis die aktive Seite ein- und desselben Geschehens ausdrückt. Vis ist die Ursache, metus die Wirkung. Es handelt sich nicht um zwei verschiedene Tatbestände. Metus erscheint nicht als eigene Form von Gewalt (etwa als sog. vis compulsiva), sondern ist stets (nur) die Folge einer vis. Welche Gewalthandlung der Täter konkret setzt oder zu welcher Handlung das Opfer aufgrund von Furcht gezwungen wird, ist durch die Definition der Begriffe metus und vis im Verständnis der römischen Juristen noch nicht präjudiziert, dies ergibt sich erst durch das ediktale Handlungsverbum.

§ 3. Gliederung der Untersuchung Ulpian erörtert das metus-Edikt am Beginn des dreiteiligen 11. Buches seines Ediktskommentars (›Quod metus causa gestum erit‹). An dieser Stelle beginnt der Jurist gleichzeitig einen neuen großen Kommentarabschnitt unter dem Gene  7   8   9 10

Siehe unter anderem D.4.2.9.8 und eod. 11. So in D. 4.2.14 pr. D. 4.2.9.2; eod. 10.1; eod 21.4–6. Siehe dazu Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.12.2 und noch unten (111 f.).

20

Einleitung

raltitel ›de in integrum restitutionibus‹, der sich auch auf die Bücher 12 und 13 seines Kommentars erstreckt. Auf die Erläuterung des Rechtsschutzes wegen metus folgt im 11. Buch die Kommentierung des prätorischen Deliktstatbestandes dolus (›de dolo malo‹) und des prätorischen Rechtsschutzes der Minderjährigen, die unter 25 Jahre alt sind (›de minoribus XXV annis‹). An erster Stelle in Ulpians metus-Kommentar und auch im Digestentitel 4.2 (›Quod metus causa gestum erit‹) steht folgender Text an erster Stelle: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.1: Ait praetor: ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹. Olim ita edicebatur ›quod vi metusve causa‹: vis enim fiebat mentio propter necessitatem impositam contrariam voluntati: metus instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio. Sed postea detracta est vis mentio ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur.11 Der Prätor verlautbart in seiner Rechtsschutzverheißung, er werde alle aufgrund von Furcht vorgenommenen Handlungen nicht für gültig erachten. Diese Ankündigung verwirklicht er nach der herrschenden Meinung durch die Gewährung dreier verschiedener Rechtsbehelfe: 1. Einer prätorischen Strafklage, der actio quod metus causa (im Folgenden: aqmc.). Diese Klage kann als Strafklage mit Besonderheiten bezeichnet werden, weil sie sehr spezielle und ungewöhnliche Merkmale aufweist. Die Klage ist auf den vierfachen, nach einem Jahr auf den einfachen Schadensbetrag gerichtet. Der Prätor gewährt die Klage nicht nur gegen denjenigen, der die Furcht erregt hat, sondern sogar gegen gutgläubige Dritte, die aufgrund der Furchterregung einen Vorteil erlangt haben. Dies wird prozessual dadurch erreicht, dass die Klageformel unpersönlich formuliert ist (›in rem scripta‹), sodass der Beklagte in der Formel nicht als Täter bezeichnet wird. Ferner war die Klage eine actio arbitraria, eine ermessensbestimmte Klage, in deren Formel eine Restitutionsklausel enthalten war. Dieser prozessuale Mechanismus ist so zu verstehen, dass der Richter, wenn er festgestellt hatte, dass metus vorgelegen hat, über diese Feststellung einen ›Zwischenbescheid‹ (pronuntiatio) erließ, in welchem er dem Beklagten die Möglichkeit gab, den 11 Vgl. zum Text Schulz, Lehre, 232 f. mit Interpolationsvermutungen. Im Wesentlichen für echt halten ihn von Lübtow, Ediktstitel, 100; Maier, Bereicherungsklagen, 107 (Fn. 4); Ebert, Vi metusve causa, 403 (Fn. 2). Siehe außerdem zum Text Mayer-Maly, s.v. vis, 328; Cervenca, Storia, 312 ff.; Balzarini, Ricerche, 135 ff.; Maschi, Diritto romano I2, 641 ff.; Vacca, Ricerche, 107 ff.; Hartkamp, Zwang, 5 ff.; Wieacker, Rez. Hartkamp, 307 ff.; Kupisch, Iir., 192 ff.; Ders., Quod metus, 470 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 117 ff., 122 ff.; Venturini, Metus, 929 ff.; Ders., Note, 83 ff.; Calore, Aqmc., 4 ff.; 72 ff.

§ 3. Gliederung der Untersuchung

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früheren Zustand wiederherzustellen (zum Beispiel durch Rückgabe der erpressten Sache). Führte der Beklagte – gleichgültig ob Täter oder Dritter – die Restitution durch, wurde er im Endurteil freigesprochen. 2. Einer in integrum restitutio propter metum (im Folgenden: iir.), das heißt einer prätorischen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, durch die der Prätor die unter Zwang vorgenommene (Rechts-)Handlung und damit verbundene Wirkungen aufhebt. Dies geschieht durch Gewährung einer Klage, in deren Formel fingiert wird, dass beispielsweise die aufgrund von Furcht vor­ genommene Eigentumsübertragung nie stattgefunden hat (fiktizische Klage). 3. Einer exceptio metus als defensiven Rechtsbehelf für denjenigen, der aus einem erpresserischen Geschäft zu einer Leistung verpflichtet worden ist. Die Einrede ist wie die aqmc. unpersönlich formuliert (›in rem scripta‹) und kann der Klage des Gläubigers – auch wenn dieser nicht der Erpresser ist – entgegengehalten werden. Die Kommentierung findet sich nicht im Digesten­titel 4.2, sondern in Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.4.33. Bereits aus der kurzen Beschreibung der aufgrund des metus-Edikts verheißenen Rechtsbehelfe ist das Spannungsfeld erkennbar, in welchem sich die zu untersuchende Rechtsmaterie bewegte. Auf der einen Seite stand die für pönale Rechtsbehelfe grundlegende Notwendigkeit, denjenigen, der das Delikt begangen hatte, also im metus-Fall denjenigen, der die Gewalt ausgeübt bzw. die Furcht erregt hatte, streng zu bestrafen, was im Bereich der aqmc. durch die Höhe der Strafe auf das Vierfache ausreichend sichergestellt war. Auf der anderen Seite musste dem Bedürfnis Rechnung getragen werden, das Opfer möglichst so zu stellen, als wäre das Delikt nie begangen worden, ihm also – wenn es um eine bestimmte Sache ging – die Rückgabe zu gewährleisten oder ihm in sonstigen Fällen einen gleichwertigen Ausgleich zu verschaffen, was durch die Restitutionsklausel bewerkstelligt wurde. Da aber zahlreiche Konstellationen vorstellbar waren, in denen von der aufgrund von metus vorgenommenen Handlung nicht der Täter selbst profitierte, sondern der Vorteil einem am Delikt unbeteiligten, vielleicht sogar redlichen Dritten zugute kam, war der Rechtsschutz unpersönlich (in rem) ausgestaltet, sodass auch gegen Dritte mit der aqmc. vorgegangen werden konnte. Dies führt zu einer erstaunlichen Mischung von Strenge und Milde: Während aufgrund des prozessualen Mechanismus’ der Restitutionsklausel sogar dem (Gewalt-)Täter die Möglichkeit gegeben wurde, der Verurteilung auf das Vierfache durch Restitution vor dem Endurteil zu entgehen, wurde auch der redliche, an der Furchterregung unbeteiligte, aber von ihr profitierende Dritte auf das quadruplum verurteilt, wenn er nicht restituierte.

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Einleitung

Neben der Rechtsschutzverheißung enthält der in D. 4.2.1 überlieferte Text auch einen zentralen Hinweis auf die Entwicklungsgeschichte des metus-Edikts, zumal Ulpian über eine ältere Fassung des Edikts berichtet, die auf ›Quod vi metusve causa (gestum erit, ratum non habebo)‹ gelautet habe. Die Erwähnung von vis sei später im Edikt weggelassen worden. Diese ältere Ediktsfassung wird von vielen mit der bei Cicero überlieferten ›formula Octaviana‹ (Verr. 2.3.152; Q. fr. 1.1.21) gleichgesetzt, die teils als Vorläuferin der aqmc. anerkannt ist12 und teils allgemeiner als »Ausgangspunkt für den prätorischen Rechtsschutz gegen Zwang«13 qualifiziert wird. Bei Cicero ist folgender Wortlaut überliefert: ›per vim aut/et metum auferre‹. Es lassen sich daran schon jetzt drei Entwicklungsstadien des Rechtsschutzes wegen metus erkennen:14 1. Die formula Octaviana mit dem Wortlaut ›per vim aut/et metum auferre‹ als Ausgangspunkt des Rechtsschutzes wegen metus. 2. Das metus-Edikt in seiner ursprünglichen Fassung mit dem Wortlaut: ›Quod vi metusve causa gestum erit, ratum non habebo‹. 3. Das metus-Edikt mit dem Wortlaut: ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ als letztlich im edictum perpetuum verbliebene Ediktsfassung. Ziel dieser Untersuchung ist es, herauszuarbeiten, inwiefern sich die im edictum perpetuum verbliebene Version des metus-Edikts in formeller und konzeptioneller Hinsicht gegenüber ihren Vorgängerregelungen verändert hat. Zentral sind dabei die Fragen, welche Sachverhalte vom jeweiligen Ediktstatbestand umfasst waren und ab welchem Zeitpunkt in der Entwicklung der metus-Rechtsbehelfe auch eine Person belangt werden konnte, die, ohne gleichzeitig Täter gewesen zu sein, einen Vermögensvorteil erlangt hat. Dabei wird vor allem zu zeigen sein, dass die zur Zeit der ausgehenden Republik entstandene formula Octaviana mit den später in der Prinzipatszeit zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen wegen metus wenig zu tun hatte, weil sie nicht losgelöst vom speziellen Kontext ihres Entstehungszeitraums gesehen werden kann. Der historischen Entstehungsgeschichte folgend ist daher das erste Kapitel der formula Octaviana, das zweite Kapitel dem metus-Edikt gewidmet. Im dritten Kapitel werden die oben schon kurz angesprochenen Charakteristika der aqmc. untersucht, darüber hinaus die Funktion, die Zielrichtung und die 12 So Kupisch, Iir., 158 ff.; Venturini, Metus, 922 ff. Sehr entschieden auch Cervenca, Restitutio, 603 (Fn. 5): »L’actio quod metus causa è da identificarsi con la formula Octaviana«. 13 Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 373. 14 Vgl. hierzu schon Haubenhofer, Überlegungen, 65–80, wo ich einen erster Entwurf der in diesem Buch aufgestellten Thesen zur Entwicklung der metus-Rechtsbehelfe dargestellt habe.

§ 3. Gliederung der Untersuchung

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Formelausgestaltung dieser besonderen Klage, die im Spannungsfeld zwischen der Notwendigkeit der Bestrafung des Täters und dem Bedürfnis der Schadenswiedergutmachung beim Opfer stand. Im vierten Kapitel wird der Begriff der in integrum restitutio propter metum beleuchtet, sohin der Frage nach den rein restitutorischen Klagealternativen zur aqmc. nachgegangen. In diesem Kapitel wird der Blick über das metus-Recht hinaus zum Rechtsschutz der unter 25-jährigen Minderjährigen erweitert.

Erstes Kapitel: Formula Octaviana

§ 1. Der Tatbestand A. Grundlegendes Sichere quellenmäßige Hinweise auf die formula Octaviana finden sich an zwei Stellen bei Cicero, und zwar in Verr. 2.3.152 sowie in Q. fr. 1.1.21:15 Cic. Verr. 2.3.152: Adventu L. Metelli praetoris … aditum est ad Metellum; eductus est Apronius. Eduxit vir primarius, C. Gallus senator; postulavit ab L. Metello ut ex edicto suo iudicium daret in Apronium, quod per vim aut metum abstulisset, quam formulam Octavianam et Romae Metellus habuerat et habebat in provincia. Non impetrat, cum hoc diceret Metellus, praeiudicium se de capite C. Verris per hoc iudicium nolle fieri. Cic. Q. fr. 1.1.21: Adiungenda etiam est facilitas in audiendo, lenitas in decernendo, in satis faciendo ac disputando diligentia. His rebus nuper C. Octavius iucundissimus fuit, apud quem primus lictor quievit, tacuit accensus, quotiens quisque voluit dixit et quam voluit diu; quibus ille rebus fortasse nimis lenis videretur, nisi haec lenitas illam severitatem tueretur. Cogebantur Sullani homines quae per vim et metum abstulerant reddere; qui in magistratibus iniuriose decreverant, eodem ipsis privatis erat iure parendum. Haec illius severitas acerba videretur, nisi multis condimentis humanitatis mitigaretur. 15 Vgl. dazu die reiche Literatur: Schliemann, Lehre, 8 ff.; Rudorff, Octavianische Formel, 131– 170; Schulz, Lehre, 216–220; Ders., CRL, 600 f.; Maschi, Diritto romano I2, 642 ff.; Cervenca, Storia 312 ff.; Balzarini, Ricerche, 141 ff.; Ebert, Geschichte, 108 ff.; Ders., Vi metusve causa, 404; Hartkamp, Zwang, 245 ff.; Wieacker, Rez. Hartkamp, 319 f.; Kupisch, Iir., 138 ff.; Ders., Über­ legungen, 426 ff.; Ders., Quod metus, 471 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 125 ff.; Venturini, Metus, 922 ff.; Ders., Interventi, 281 ff.; Ders., Note, 86 ff.; Lintott, Violence, 129 f.; Martens, Willensmängel, 8–25; González Romanillos, Procedimiento, 391 ff.; Calore, Aqmc., 11–21, 125–154.

§ 1. Der Tatbestand

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In der Passage aus den Verrinen berichtet Cicero, dass L. Caecilius Metellus, der im Jahre 71 v. Chr. praetor urbanus und im darauffolgenden Jahr Proprätor in Sizilien war,16 die Formel zunächst in Rom in sein Edikt aufgenommen hatte und den Rechtsbehelf ein Jahr später auch in der Provinz edizierte.17 Cicero berichtet ferner, dass der Senator C. Gallus nach der Ankunft von L. Metellus in Sizilien an diesen herangetreten sei und ein iudicium ex suo edicto gegen Apronius verlangt habe, der – wie wir aus anderen Stellen in Ciceros Rede erfahren – als Handlanger des Verres in der Funktion des Zehntpächters auf schändliche Weise Landwirte ausgebeutet hatte.18 Dieses iudicium wird von Cicero als ›formula Octaviana‹ bezeichnet. I. Die Bezeichnung ›formula Octaviana‹

Wenngleich die Bezeichnung ›formula Octaviana‹ weder in den juristischen noch in den literarischen noch in den rhetorischen Quellen ein weiteres Mal auftaucht, wird aus Ciceros Verwendung wohl zu Recht regelmäßig der Schluss gezogen, dass der Begründer dieser Formel bzw. dieses Rechtsbehelfs ein gewisser Octavius war. Als Namensgeber zur Auswahl stehen einerseits Cn. Octavius, der 79 Prätor und 76 Konsul war und mit dem Cicero freundschaftlich verbunden war19, und andererseits L. Octavius, der im Jahre 78 die Prätur, im Jahre 75 das Konsulat bekleidete.20 Auch im Quintusbrief nimmt Cicero auf einen Octavius Bezug, wobei umstritten ist, ob es sich dabei um den oben genannten Cn. Octavius oder um C. Octavius handelt,21 den Vater des Augustus, der 61 Stadtprätor und 60 Statthalter in der Provinz Macedonia war.22 Da Cicero den Rechtsbehelf bereits im Jahre 70 v. Chr. kannte, als der Prozess gegen Verres stattfand bzw. Cicero die fiktive zweite Rede gegen Verres verfasste, ist es nicht möglich, dass C. Octavius die formula Octaviana erschaffen hat, weil dieser die 16 Vgl. Broughton, TMRR II, 122; 129 f. L. Metellus war also der Nachfolger des Verres. Vgl. dazu auch Cic. Verr. 1.27: … quod L. Metellus esset praetor in Sicilia; 2.2.10: Hoc consilio ab L. Metello legationes universae petiverunt ut quam primum isti succederet … 17 Aus Ciceros ausdrücklichem Hinweis auf die Aufnahme der Formel in sein Edikt leiten Schulz, Lehre, 217 und Hartkamp, Zwang, 247 ab, dass es sich um ein relativ neues Rechtsmittel gehandelt haben müsse. 18 Cic. Verr. 2.3.153: … et aratores vi et metu coactos Apronio multo plus quam debuerint dedisse, et Apronium istius (sc. Verris) rem suo nomine egisse …; 2.3.106: … hic tantus tamen frumenti pecuniaeque numerus ab aratoribus per vim ablatus est. 19 Vgl. Cic. fin. 2.93: … Illum mallem levares, quo optimum atque humanissimum virum, Cn. Octavium, Marci filium, familiarem meum, confici vidi, nec vero semel nec ad breve tempus, sed et saepe et plane diu … 20 Vgl. zu den Jahresangaben Broughton, TMRR II, 83, 86, 92, 96. 21 Zu dieser Frage noch ausführlich unten (54 ff.). 22 Vgl. Broughton, TMRR II, 179, 185.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Prätur erst im Jahr 61 v. Chr. inne hatte. Auch wenn die Quellenlage eine eindeutige Entscheidung zwischen den beiden in Frage kommenden Oktaviern (Cn. und L.) nicht zulässt, sieht die communis opinio im Ergebnis Cn. Octavius als Urheber der Formel an.23 Als Ergebnis ist es jedenfalls zulässig, davon auszugehen, dass die formula Octaviana entweder im Jahr 79 oder im Jahr 78 v. Chr. entstanden ist. II. Der Formelwortlaut

Im Zusammenhang mit dem von Cicero in beiden Belegstellen beinahe identisch wiedergegebenen Wortlaut der Formel »per vim aut (et) metum abstulera(n)t« kann man zunächst die Frage stellen, ob Cicero mit diesen Worten auf das Edikt oder auf die Formel Bezug nimmt.24 Womöglich gibt Cicero selbst dazu einen entscheidenden Hinweis, wenn er in Verr. 2.3.152 sagt: ut ex edicto suo iudicium daret in Apronium, quod per vim … Der Text ist flüssiger und logischer, wenn man den quod-Satz auf iudicium statt auf ex edicto suo bezieht. Außerdem würde ein bereits auf den konkreten Fall abgestimmter Formelwortlaut (freilich im Indikativ), der den Ediktstatbestand näher ausführt, für den Zusammenhang gut passen, weil er Ciceros Rede greifbarer gestalten könnte. Aus den Quellen kann hinsichtlich dieser Frage keine sichere Lösung gefunden werden. Nicht unerheblich ist ferner der Gedanke, dass Cicero den Wortlaut der oktavianischen Formel für seine Zwecke abgewandelt (paraphrasiert) hat bzw. zumindest nicht den exakten Wortlaut des Edikts oder der Formel wiederge-

23 So beispielsweise Rudorff, Octavianische Formel, 149; Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1065; Coroï, Violence, 21; Lintott, Violence, 130; Hartkamp, Zwang, 247; Kupisch, Iir., 158 (u. Fn. 170); Venturini, Metus, 927 (u. Fn. 24); außerdem Metro, Lex Cornelia, 521; Domingo, Estudios III, 67 ff. Balzarini, Ricerche, 144 f. spricht sich für L. Octavius aus. Maschi, Diritto romano I2, 642 geht nicht näher auf die Problematik ein: »La formula Octaviana (introdotta dal pretore Octavius nell’80 a. C., circa …)«; Labruna, Vim fieri veto, 14 (u. Fn. 36) legt sich nicht fest. Ebert, Geschichte, 108 schweigt zum Erschaffer der Formel. 24 Die Frage ist umstritten: Rudorff, Octavianische Formel, 156 meint, es könne sich keinesfalls um die Formel handeln, da es ja hier um eine prätorische actio in factum gehe, welche keine demonstratio aufweise, weshalb sich das quod in Ciceros Bericht nicht erklären lasse. Zweitens könne in einer Formel kein konjunktivischer Ausdruck (abstulisset) enthalten sein. Siehe dazu Schulz, Lehre, 219 (Fn. 5). Dafür, dass Cicero sich auf den Ediktstext beziehe, auch Venturini, Metus, 924. Für die Formel: Lenel, EP3, 111 (Fn. 1); Arangio-Ruiz, Formule, 66, der sich dafür ausspricht, dass Cicero auf jeden Fall die Formel referiere, wenn auch durch den Konjunktiv indirekt, und dass diese Formel folgende demonstratio gehabt hätte: ›Quod As As a No No per vim aut metum abstulit …‹. Die nachfolgenden Ediktsredaktionen hätten dazu geführt, die »demonstratio originaria« durch eine intentio in factum zu ersetzen. Vgl. auch Mantovani, Formule, 62 (Fn. 271): »La formula Octaviana iniziavia, però, con ›Quod‹«. Nicht festlegen wollen sich Kaser, In integrum restitutio, 126 (Fn. 94) und Calore, Aqmc., 15 ff.

§ 1. Der Tatbestand

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geben hat.25 Ein auf den konkreten Fall zugeschnittener Tatbestand könnte aus rhetorischen Gründen für Cicero zielführender gewesen sein als ein abstrakter Ediktstatbestand. Dennoch spricht die Tatsache, dass Cicero die Worte vis, metus und auferre in den Verrinen sehr häufig gebraucht,26 dafür, dass es sich um Worte ediktalen Ursprungs handelt, die er deshalb mit größerem Autoritätsanspruch verwenden konnte. Außerdem gibt Cicero die Formel in Verr. 2.3.152 und Q. fr. 1.1.21 mit demselben Wortlaut wieder, was als weiteres Indiz dafür gewertet werden kann, dass diese Worte tatsächlich auch in der Musterformel gestanden haben. Andernfalls müsste man annehmen, dass es Cicero nur um die Darstellung des konkreten Verhaltens des Apronius ging, das eben in einem per vim aut metum auferre bestand, und dass er damit einen abstrakt(er)en Tatbestand veranschaulichte. Aufgrund des sehr allgemeinen und abstrakten Charakters des Verbs auferre, auf den sogleich eingegangen wird, ist dies allerdings zweifelhaft, denn es ist nicht wahrscheinlich, dass ein ohnehin schon abstrakter Ediktsbegriff mit einem ebenso abstrakten Begriff paraphrasiert wurde oder werden kann. Es ist deshalb keine Paraphrase anzunehmen. Näher liegt vielmehr eine ganz bewusste Aufnahme von auferre in den Formelwortlaut, um 25 Vgl. dazu Kupisch, Iir., 158, 162 f., der zwar einräumt, dass Cicero mit ziemlicher Sicherheit die Ediktsankündigung vor Augen gehabt habe, aber »ist es doch nicht ausgeschlossen, dass er einen amtlichen Ediktsausdruck, der mehr oder weniger abstrakt gewesen sein muss, für die Verwendung auf den zur Debatte stehenden Fall um der für die Zuhörer (Leser) bestimmten Anschaulichkeit willen in bezeichneter Weise konkretisiert hat« (163). Außerdem Ders., Quod metus, 472. Auch Hartkamp, Zwang, 254 ist der Meinung, dass Cicero hier paraphrasiere, allerdings nur die passive Formulierung des Edikts (›Quod per vim aut metum abstulisse dicetur‹) in eine aktive verändere. Am weitesten geht Martens, Willensmängel, 9: »Diese Formulierung sollte allerdings nicht als Überlieferung des Edikts- oder Formelwortlauts angesehen werden, weil es Cicero in beiden Texten nicht auf den präzisen juristischen Ausdruck ankam. Vielmehr wollte er die Anwendung der actio im jeweils konkreten Sachverhalt beschreiben«. 26 Auferre begegnet sowohl im Zusammenhang mit Taten des Verres (das ist logisch, weil Verres in einem Repetundenprozess angeklagt ist und ein Tatbestand der Repetundengesetze in einem »ablatum« besteht) als auch im Zusammenhang mit Apronius, der in dieser Unter­suchung im Zentrum steht: Vgl. nur 2.1.49: … Nihil cum Verre de cotidianis criminibus acturus sum: Chio per vim signa pulcherrima dico abstulisse …; 2.2.145: … Quid? Si hoc voluntate sua nulla civitas fecit, si omnes imperio, metu, vi, malo adductae tibi pecuniam statuarum nomine contulerunt … Primum igitur in hanc rem testem totam Siciliam citabo, quae mihi una voce statuarum nomine magnam pecuniam per vim coactam esse demonstrat …; 2.2.150: Sin autem metu coacti dederunt, confiteare necesse est te in provincia pecunias statuarum nomine per vim ac metum coegisse …; 2.3.106: … Tantone minoris decumae venierunt quam fuerunt, an, cum satis magno venissent, hic tantus tamen frumenti pecuniaeque numerus ab aratoribus per vim ablatus est?; 2.4.14: … teque ista simulatione emptionis vi, metu, imperio, fascibus ab homine eo quem, una cum ceteris sociis, non solum potestati tuae sed etiam fidei populus Romanus commiserat eripuisse atque abstulisse; 2.4.140: … tum eos hortatus sum ut causae communi salutique ne deessent, ut illam laudationem, quam se vi ac metu coactos paucis illis diebus decresse dicebant, tollerent …

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

diesen so allgemein wie möglich zu konzipieren und dadurch eine große Breite an unrechtmäßigen Verhaltensweisen abzudecken. Es ist des Weiteren denkbar, dass auferre sowohl im Edikt als auch in der Formel gestanden hat. Unterstützt wird diese Auffassung dadurch, dass sich auferre in dieser Zeit bereits in anderen Rechtsbereichen zur Kennzeichnung von rechtswidrigem Verhalten etabliert hatte. Zum einen konnte es zur Kennzeichnung des Delikts furtum dienen und meint in diesem Zusammenhang den aktiven Vorgang des Wegnehmens,27 zum anderen stellte es eine der fünf Tatbestandshandlungen des crimen repetundarum dar.28 Dieser Umstand macht es sehr wahrscheinlich, dass auferre in der formula Octaviana nicht bloß als Paraphrase eines eigentlichen Ediktsbegriffs zu verstehen ist, sondern auch in der Formel als ediktaler Begriff gebraucht wurde, der geeignet war, das unter Sanktion gestellte rechtswidrige Verhalten ausreichend zu umschreiben. III. Tatbestände

In Bezug auf den Tatbestand der formula Octaviana geht es einerseits um die in der Literatur oftmals basierend auf den bereits einleitend beschriebenen Begriffen der mittelalterlichen Rechtswissenschaft ›vis compulsiva‹ und ›vis absoluta‹ gestellte Frage, ob auch die direkte gewaltsame Wegnahme bzw. Entziehung von Vermögenswerten (Raub) von ihrem Anwendungsbereich umfasst war. Es wird allgemein angenommen, dass die sog. vis absoluta bei der formula Octaviana keine Rolle gespielt habe, sondern dass – wie in den späteren Entwicklungs­ stadien – nur Fälle von sog. vis compulsiva vom Tatbestand umfasst gewesen seien. Maschi29 vertrat in diesem Zusammenhang als einer der wenigen die 27 Vgl. dazu Mommsen, Strafrecht, 734 f.; Schulz, CRL, 575; Venturini, Studi, 242 (u. Fn. 13). Technisch zur Kennzeichnung des furtum sind die Begriffe attrectare, contrectare, attingere, wobei man nach Mommsen, Strafrecht, 734 f. im gewöhnlichen Sprachgebrauch amovere, au­ ferre, tollere, expilare, compilare verwendet. Zum etymologischen Zusammenhang zwischen den Begriffen furtum und auferre vgl. I. 4.1.2: Furtum autem vel a furvo id est nigro dictum est, quod clam et obscure fit et plerumque nocte: vel a fraude: vel a ferendo, id est auferendo: vel a Graeco sermone qui φῷρας appellant fures. immo etiam Graeci ἀπὁ τοὕ φἐρειν φῷρας dixerunt. Vgl. mit demselben Inhalt auch Paul. 9 ad ed. D. 47.2.1 pr. 28 Vgl. die Umschreibung der tatbestandsmäßigen Handlungen in der lex Acilia repetundarum: Bruns, Fontes I7, 58, l.3: ablatum captum coactum conciliatum aversumve. 29 Diritto romano I2, 642 ff. Für die formula Octaviana befürwortet auch Balzarini, Ricerche, 149 f. einen Anwendungsbereich, der sich auf Fälle der vis absoluta erstreckt, allerdings mit anderen Argumenten als Maschi: Er widerspricht ihm insofern, als vis in der formula Octaviana nicht ausschließlich vis absoluta und metus nicht vis compulsiva meinen könne, denn metus könne nicht die aktive Seite der Gewaltausübung darstellen. Außerdem wäre bei einer solchen Auslegung das et zwischen den Begriffen vis und metus, das beim Zitat der formula Octaviana in der Cicerostelle Q. fr. 1.1.21 vorkommt, nicht zu erklären. Vielmehr ergebe sich aus vi auferre selbst, dass sowohl Fälle von vis absoluta als auch solche von vis compulsiva

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Auffassung, dass vis und metus in der formula Octaviana zwei unterschied­ liche Arten von Gewalt gewesen seien und vis als vis absoluta insbesondere den Raub (per vim auferre) mitumfasst habe. Erst nach der Einführung der actio vi bonorum raptorum durch das Edikt des Lucullus im Jahre 76 v. Chr. habe vis diese eigenständige Bedeutung verloren und sei nunmehr als aktives Moment von metus (vis compulsiva) im Ediktstatbestand verblieben. Die Kritik30 an Maschi ist vor allem von der Vorstellung geprägt, dass die spätere aqmc. ein Rechtsbehelf zur Abhilfe gegen den Willensmangel Zwang gewesen sei und deshalb schon ihre Vorgängerregelung dieselbe Zielrichtung gehabt haben müsse. Diese Herangehensweise führt zwingend dazu, den Einsatz von körperlicher Gewalt im Sinne von Raub bzw. gewaltsamer Wegnahme aus dem Anwendungsbereich der formula Octaviana zu verbannen, um in weiterer Folge ihren lückenlosen Übergang zur aqmc. feststellen zu können. Es ist jedoch problematisch, unter diesen starren Voraussetzungen mit der aus republikanischer Zeit stammenden ciceronianischen Quelle zu arbeiten und dort gleichsam dieselbe Entwicklungsstufe wie in den Rechtsquellen des Prinzipats zu vermuten.31 Hinter den unterschiedlichen Auffassungen zum Tatbestand der formula Octaviana steckt außerdem das jeweilige Verständnis des Verbs auferre. Einerseits ist es die Übersetzung des Wortes, die Schwierigkeiten bereitet. Die erste Bedeutung ist ›hinwegtragen, wegnehmen, wegschleppen, rauben‹,32 die zweite umfasst seien. Die aqmc. der Prinzipatszeit hingegen sei nur mehr gegen »violenza morale« gerichtet gewesen, nachdem es zu einer stärkeren Entwicklung der Klagen gekommen sei, die sich gegen die Entziehung fremder Güter richteten, das heißt actio vi bonorum raptorum und actio quod publicanus vi ademerit, die beide laut Balzarini ebenfalls ihren Ursprung in der formula Octaviana haben. Dazu noch unten (45 ff.). 30 Siehe beispielsweise Cervenca, Storia, 315 ff. und Balzarini, Ricerche, 137 ff. Ebenfalls kritisch Ebert, Vi metusve causa, 404: Er hält eine Ausgliederung von vis (absoluta) aus dem metus-Edikts durch die Einführung der actio vi bonorum raptorum für undenkbar: »Daß der vis-metus-Tatbestand jemals eine gewaltsame Wegnahme umfaßt hat, ist bereits unwahrscheinlich«. Vgl. auch den Meinungsumschwung von Schulz: Er ist sich im Jahr 1922 (Lehre, 218) noch sicher, dass die formula Octaviana gegen die beiden Delikte Erpressung und Raub gerichtet gewesen sei: »Der Ausdruck per vim auferre gestattet keinen Zweifel daran, dass auch der Räuber mit dieser Klage belangt werden kann«. Ungefähr 30 Jahre später ist der Autor (CRL, 600 f.) nicht mehr der Auffassung, dass der Raub von der formula Octaviana umfasst gewesen sei, sondern sieht vis und metus als Hendiadyoin (»fear caused by threat«) und spricht sich dafür aus, dass die Formel sich allein gegen vis compulsiva gerichtet habe. 31 Dasselbe Problem – allerdings vor dem Hintergrund einer möglichen Verbindung zwischen Repetundengesetzen und formula Octaviana bzw. aqmc. – diagnostiziert Venturini, Interventi, 283 f. 32 Vgl. ThlL, s.v. aufero, Sp. 1327 78–79: saepe dicitur de eis, quae amoventur adimuntur vi rapiendo furto, ut in his potissimum: Verr. 3.152: (ex edicto) quod per vim et metum abstulisset. Gerade also in unserem Belegtext für die formula Octaviana läuft auferre im Thesaurus unter der Bedeutung »rauben«. Ähnlich einzustufen ist folgende Sinnrichtung von auferre: A.a.O.,

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›davontragen, gewinnen, erlangen, annehmen‹.33 Diese beiden Bedeutungen sind auch im juristischen Kontext einschlägig.34 Kupisch nimmt die zweite Bedeutung als die richtige an, da ihm eine aus dem Blickwinkel des Erwerbers (Beklagten) konzipierte formula Octaviana ermöglicht, den Bogen problemlos zum späteren ediktalen gerere zu spannen, welches er aus der Erwerberperspektive versteht.35 Im Lichte dieser Argumentation vertritt er die Auffassung, die formula Octaviana sei mit dem metus-Edikt in seiner ursprünglichen Fassung (›Quod vi metusve causa gestum erit, ratum non habebo‹) identisch und Cicero habe insofern das ediktale gerere durch au­ ferre paraphrasiert. Kupisch versteht auferre im Sinne eines rechtsgeschäft­ lichen oder tatsächlichen Annehmens, welche Bedeutung sich in der Tat mit per metum gut kombinieren lässt. Dass mit per vim auferre nicht unbedingt Raub gemeint sein muss, ergebe sich seiner Auffassung nach einerseits daraus, dass das Wort auferre in seiner abstrakten Gestalt viele mögliche Tatbestandshandlungen umschreiben könne, und andererseits daraus, dass die Wendung per vim in den Quellen im Zusammenhang mit Handlungen auftauche, die eindeutig rechtsgeschäftlicher Art seien, zum Beispiel per vim stipulari.36 Es ist nicht zu Sp. 1326 33–34: praepositionis vis seperandi, removendi, demendi, alienandi imprimis in his cernitur. Das Wort nimmt hier in etwa die Bedeutungen »trennen, wegschaffen, wegnehmen, abnehmen, entfernen, in fremde Gewalt bringen« an. Beispiele: Verr. 3.66: bona; 97: frumentum omne; 106: per vim; 4.14: te … signa simulatione emptionis vi, metu … ab homine eo … eripuisse atque abstulisse. Vgl. auch Menge, Synonymik9, s.v. nehmen (§ 28): auferre – »wegnehmen, wegschleppen, rauben ohne Schonung der Milde, unbefugt, in eigennütziger Absicht« (Beispiele: auferre praedam, pecuniam de aerario, vasa ab aliquo, iudicia a senatu, spem victoriae defensoribus, honorem indignis). Vgl. noch Georges, Handwörterbuch8, s.v. aufero: I) hinweg-, forttragen, hinweg-, forttun, davontragen, wegschaffen; II) hinwegnehmen, mit sich nehmen, sowohl im guten als (gew.) im üblen Sinne, wegnehmen, entfernen, entziehen, entreißen, rauben, stehlen. 33 ThlL, s.v. aufero, Sp. 1331 28–29: fere i. q. accipere, recipere, de variis rebus. Beispiele: Verr. 3.61: nummos; 4.175: pecunias. Vgl. weiters Menge, Synonymik9, s.v. finden, erlangen, erreichen (§ 52): ferre (seltener auferre): als Frucht seiner Arbeit und Bemühung oder seines Vorgehens für sich »davontragen« (Beispiele: praemium, partem praedae, palam, laudem, primas, victoriam ex aliquo, fructum lenitatis). Siehe außerdem Georges, Handwörterbuch8, s.v. aufero: II) B) bes.: 1) etw. als Frucht seiner Tätigkeit, seiner Bemühung, seiner Bitten, Forderung, seines Vergehens usw. davontragen, deutsch oft = bekommen, erhalten, erlangen. 34 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. auferre: 1) hinwegtragen, insbesondere unerlaubterweise; 2) erlaubterweise, im Wege Rechtens jemandem ein Recht oder eine Sache nehmen, entziehen; 3) annehmen, in Empfang nehmen, erhalten, erlangen, zum Beispiel legatum ex testamento; partem hereditatis; pretium; duplum. 35 Siehe unten (98 ff.). 36 Vgl. Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.7; eod. 14.9. Siehe zu allem Kupisch, Iir., 162 ff., bes. 165. Im Gegensatz dazu beschränkt Balzarini, Ricerche, 150 den Anwendungsbereich der formula Octaviana auf Fallkonstellationen, in denen jemand körperliche Güter an sich gebracht habe. Ebenfalls vermutet Hartkamp, Zwang, 252 bei der formula Octaviana eine »begrenzte Zielsetzung«,

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bezweifeln, dass es sich in diesen Texten um Rechtsgeschäfte handelt, doch ist es fraglich, ob dies für per vim auferre bei Cicero aussagekräftig sein kann, das dort in einem ganz anderen (nämlich insbesondere gewaltgeprägten) Kontext verwendet wird. Dieser Aspekt und die Berücksichtigung der Tatsache, dass die erste Bedeutung des Wortes ›hinwegtragen, rauben‹ ist, stehen einem Verständnis der Formel entgegen, das die gewaltsame Wegnahme aus dem Tat­ bestand ausschließt. Auch Calore37 hält die zweite Bedeutung (›erlangen‹) für die richtige, weil sie ihr für die Fälle der sog. vis compulsiva passend erscheint und sie auch durch das Wort reddere in Cic. Q. fr. 1.1.21 untermauert werde, aus dem man Rückschlüsse auf den restitutorischen Charakter der formula Octaviana ziehen könne.38 Die weitere große Problematik hinsichtlich des Verbs auferre besteht in seiner nicht zu leugnenden Allgemeinheit. Ein kurzer Blick in Ciceros Reden gegen Verres genügt, um den überaus häufigen Gebrauch des Ausdrucks festzustellen. Venturini hebt im Rahmen seiner Untersuchung der Repetundengesetze hervor, dass auferre in spätrepublikanischer Zeit nicht so sehr zur Kennzeichnung eines typischen rechtswidrigen Verhaltens gebraucht wurde, sondern vielmehr sehr allgemein auf eine rechtswidrige Aneignung oder die rechtswidrige Entziehung von Sachen – auf welche Art und mit welchen Mitteln auch immer – hindeute.39 Dieser Ansatz ist zustimmenswert und für das Verständnis der formula Octaviana insgesamt von Bedeutung. Denn auch wenn man auferre mit der Übersetzung ›erlangen‹ ins Deutsche überträgt, ist die Modalität des unrechtmäßigen Verhaltens noch nicht präjudiziert. Freilich, durch eine Übersetzung mit ›annehmen‹ gelangt man zu einer anderen Auffassung. Möglicherwobei er sich aber hinsichtlich der Bedeutung von auferre zu keiner eindeutigen Entscheidung durchringen kann. Er meint schließlich, dass die Konzeption der formula Octaviana wohl nicht nur am Wort auferre festgemacht werden könne, da es nicht ausgeschlossen sei, dass es bald in dieser, bald in jener Sinnrichtung gebraucht werde (a. a. O., 249 f.). 37 Aqmc., 18 f. 38 Zu Cic. Q. fr. 1.1.21 unten (49 ff., zum reddere bes. 61 ff.). 39 Vgl. Venturini, Studi, 248 ff., wo der Autor die Schwierigkeit betont, das Verb auf ein spezifisches Verhalten zu beschränken. In Verbindung mit Verres taucht auferre häufig beim tatsächlichen materiellen Entzug von Gütern auf, wobei der Statthalter sowohl durch Einschüchterung als auch gewaltsam handelt. Auferre erscheint teils bei betrügerischen Handlungen des Verres, teils wird es auch dort gebraucht, wo es um Kaufverträge geht, die aufgrund von Zwang, der den Willen der Verkäufer beeinträchtigt hatte, zustande gekommen sind. Aus diesem Grund ist für Venturini eine speziellere Charakterisierung von auferre beinahe unmöglich, da es bei Cicero gebraucht werde, um »tutte le possibili gradizioni ipotizzabili nella coercizione della vittima« (a. a. O., 250) zu beschreiben, ganz gleich, ob der Besitzentzug durch körperliche oder psychische Gewalt herbeigeführt wurde. Zu auferre auch Pontenay de Fonette, Leges repetundarum, 55: Ablatum bedeute »c’est ce qui est enlevé, ôté«, also »weg-, abnehmen« in der allgemeinsten Art. Kritisch Ebert, Geschichte, 109 (u. Fn. 13).

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weise ist dies aber weniger eine wertfreie Übersetzung als eine gezielt für die jeweiligen Zwecke eingesetzte Interpretation des Wortes. Aufgrund des großen Bedeutungsumfangs von auferre scheint eine Übersetzung bzw. Deutung nur im Sinne eines ›rechtsgeschäftlichen oder tatsächlichen Annehmens‹, wie Kupisch und Calore sie vornehmen, zu eng. Von Bedeutung ist letztlich nur das Ergebnis der Handlung, nämlich die unrechtmäßige Vermögensverschiebung durch Gewalt – in welcher Form auch immer sie vorgenommen worden sein mag – oder durch Furcht(-erregung). B. Die konkreten Taten des Apronius Eine Betrachtung der formula Octaviana hinsichtlich der von ihr erfassten Sachverhalte geht ins Leere, wenn man die Überlegungen ausschließlich auf eine Analyse der Worte per vim aut (et) metum auferre beschränkt. In der einschlägigen Literatur ist die Untersuchung allerdings meist auf diese Worte und deren Verbindung in den beiden Cicerostellen reduziert. Manchmal40 wird zusätzlich noch der nachfolgende Paragraph Cic. Verr. 2.3.153 zitiert, wo es gleichsam als Zusammenfassung der Vorkommnisse rund um Apronius heißt: et aratores vi et metu Apronio multo plus quam debuerint dedisse. Dieser Passus allein kann jedoch nicht genügen, um der formula Octaviana einen nur auf Fälle der sog. vis compulsiva ausgerichteten Tatbestand zuzuschreiben oder eine präzise Auskunft darüber zu erlangen, auf welche Weise Apronius gegen die sizilianischen Landwirte vorgegangen ist.41 Obwohl die Worte auferre, vis und metus in dieser Kombination in den Verrinen nicht noch einmal vorkommen,42 gibt ein tieferer Blick in das dritte Buch der oratio secunda in Verrem größeren Aufschluss. In diesem Teil der Rede mit dem Titel ›de frumentis‹ ergeht sich Cicero in nicht besonders abwechslungsreichen Ausführungen über die Steuerpolitik in Sizilien (Getreidesteuer) und erläutert ausführlich, auf welch schändliche Weise Verres und seine Handlanger die sizilianische Landbevölkerung ausgeraubt und betrogen haben.43 Besonderes 40 Kupisch, Iir., 165; Venturini, Metus, 922. 41 In diesem Sinn auch Wieacker, Rez. Hartkamp, 219 (Fn. 75). 42 Das stellte bereits Venturini, Metus, 924 (u. Fn. 13) fest. Vis und metus gemeinsam begegnen aber an mehreren Stellen in Verbindung mit anderen Verben, um rechtswidrigen Zwang auszudrücken: ZUM BEISPIEL Cic. Verr. 2.3.55: hac ille vi et hoc metu adductus; 2.3.143: pactiones vi et metu expressas. 43 Vgl. zu Verres’ ediktalen Maßnahmen in der Provinz insbesondere im Bereich der Getreide­ steuer ausführlich Genovese, Interventi, passim; Habermehl, s.v. C. Verres, 1062–1613. Als Grundlage für die Einziehung des Zehnten diente den Römern in Sizilien vor Verres die Steuerordnung des syrakusianischen Königs Hieron II. (275–215 v. Chr.), die sog. lex Hieronica, von

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Augenmerk legt Cicero hier auf Apronius, der von Verres als Zehntpächter (decumanus) eingesetzt wurde und als dessen Werkzeug fungierte, um die Landwirte Siziliens um ihr Hab und Gut zu bringen.44 Die folgenden Texte geben einen guten Überblick über das, was man Apronius vorwerfen konnte und wofür er in der Folge auch beim Statthalter L. Metellus vor Gericht stand. Dabei ist hervorzuheben, dass Metellus das iudicium gegen Apronius nicht deshalb verweigerte, weil er das Edikt für diesen Fall für nicht anwendbar hielt, sondern weil er kein praeiudicium de capite C. Verris (Cic. Verr. 2.3.152) fällen wollte.45 Man kann daraus demnach ableiten, dass die Taten des Apronius auf jeden Fall in den Anwendungsbereich der vom Senator C. Gallus beantragten formula Octaviana fielen. Wenn man diese Taten genauer untersucht, erkennt man in der Folge auch die Zielrichtung des Rechtsbehelfs besser und bekommt Aufschluss darüber, welche Delikte von seinem Tatbestand umfasst waren. Der erste Text betrifft das Edikt46 des Verres, das den Zehntpächtern umfassende Befugnisse bei der Eintreibung der Getreidesteuer einräumte: Cic. Verr. 2.3.29: … Ecquem putatis decumanum, hac licentia permissa ut tantum ab aratore quantum poposcisset auferret … At ego omnis dico plus, ac multo plus, quam decumam abstulisse. … Immo vero contra rapiebat et asportabat quantum a quoque volebat Apronius. der Verres, wie Cicero ausführt, durch seine Edikte in mehrerlei Weise abwich. Vgl. zu diesem Gesetz außerdem Carcopino, Loi de Hiéron, passim. Zum System der Getreidesteuer allgemein Liebenam, s.v. decuma, 2306–2314. 44 Cicero charakterisiert Apronius einführend in abfälliger und herablassender Weise, wie er es auch in anderen Reden zur Porträtierung seiner Gegner gerne tut (zum Beispiel bei Aebutius in der Rede pro Caecina). Apronius sei laut Cicero ein Abbild des Verres, weil er ihm in allen schändlichen Charakterzügen entspreche: Verr. 2.3.23: Verris mores improbos impurosque nostis: fingite vobis si potestis, aliquem qui in omnibus isti rebus par ad omnium flagitiorum nefarias libidines esse possit: is erit Apronius ille … ut cum alii ne conviviis quidem isdem quibus Apronius, hic (s. c. Verres) isdem etiam poculis uteretur; postremo ut odor Aproni taeterrimus oris et corporis – quem, ut aiunt, ne bestiae quidem ferre possent; 2.3.31: … non se decumanum esse Apronium, sed Verrem alterum … Zum persönlichen Verhältnis von Verres und Apronius Steel, Cicero, 39 f. Zu Herkunft und sozialem Stand des Apronius Genovese, Interventi, 215 ff. (Fn. 308). Vgl. weiters Pittia, Cohorte, 64 ff. 45 Zu dieser Begründung unten (76 ff.). 46 Verr. 2.3.25: Primum edictum, iudices, audite praeclarum: Quantum decumanus edidisset aratorem sibi decumae dare oportere, ut tantum arator decumano dare cogeretur … Vgl. dazu insbesondere Genovese, Interventi, 114 ff. Wie Cicero ausführt, bestand durch dieses Edikt ein großer Kontrast zwischen Sizilien und anderen Provinzen: Verr. 2.3.27: Cum omnibus in aliis vectigalibus, Asiae Macedoniae Hispaniae Galliae Africae Sardiniae, ipsius Italiae quae vectigalia sunt, cum in his, inquam, rebus omnibus publicanus petitor aut pignerator, non ereptor neque possessor soleat esse … Vgl. zum Edikt des Verres auch Carcopino, Loi de Hiéron, 24 ff., 266; Habermehl, s.v. C. Verres, 1602; Venturini, Metus, 939 (Fn. 77).

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Durch das Edikt des Verres konnten die Zehntpächter das Getreide von den Landwirten nicht nur in beliebiger Höhe verlangen, sondern waren für den Fall des Falles sogar dazu ermächtigt, es sich allenfalls gewaltsam selbst zu verschaffen.47 Ob Apronius bei der Steuereintreibung innerhalb seiner Befugnisse handelte oder sie eigenmächtig überschritt, kann aufgrund dieses Textes nicht festgestellt werden. Cicero verwendet jedenfalls zur Beschreibung der Vorgangsweise des Apronius auferre. Zunächst ist erpresserisches Erlangen des Getreides durch Drohung naheliegend, dann drückt Cicero aber im letzten Satzteil dieselbe Handlung durch rapere und asportare aus. Man kann also einerseits interpretieren, dass Apronius das gesamte Getreide dadurch erlangt hat, dass er die Landwirte durch Drohungen in Furcht versetzte und diese daher aus Angst, das angedrohte Übel könnte wahr werden, die verlangte Getreideübergabe durchführten. Andererseits lässt der zweite Teil von Verr. 2.3.29 auch eine Interpretation dahingehend zu, dass Apronius das nicht geschuldete Getreide selbst an sich nahm, es ›wegschaffte, fortbrachte, entführte‹ (so die Bedeutung von asportare), es also tatsächlich eigenhändig raubte (rapiebat). Es ist nämlich nicht anzunehmen, dass Cicero durch die Verwendung von ausdrucksstarken Verben wie rapere und asportare insofern übertrieben hat, als er die Verwerflichkeit der Tat und des Charakters von Apronius betonen wollte und es sich in Wirklichkeit nur um Erpressungen handelte, also erzwungenes Tätigwerden der Landwirte. Am wahrscheinlichsten ist es ohnehin, dass sich Apronius’ Handlungen nicht auf eine der beiden Arten von Gewalt beschränkten. Die genauen Modalitäten der Vorgangsweise lassen sich aus diesem Text nicht verifizieren, denn auferre beschreibt in diesem Zusammenhang keine durch bestimmte Merkmale gekennzeichnete verbotene Handlung, sondern einfach den unrechtmäßigen Entzug einer nicht geschuldeten Getreidemenge.48 Nach dem Edikt des Verres hatten die Landwirte die Möglichkeit, gegen einen Zehntpächter, der ihnen zu viel abgenommen hatte, mit einem iudicium 47 Cicero bezeichnet diese Erlaubnis später als »licentia diripiendorum aratorum« (Verr. 2.3.32). Vgl. dazu ThlL, s.v. diripio, 1261 68–69: vi praepositionis imminuta: A) expilare, despoliare (beide in etwa: ausplündern, berauben) 1) aliquem: Beispiel: Cic. Verr. 2.32: licentiam -endorum aratorum. Ob man Ciceros Formulierung beim Wort nehmen sollte, sei dahingestellt. Man kann wahrscheinlich eher davon ausgehen, dass die Möglichkeit der erzwungenen Eintreibung des Getreides, die durch das Edikt geregelt war, nicht mit einer wortwörtlichen licentia diripiendorum aratorum gleichzuhalten war. In diesem Sinne Genovese, Interventi, 124. 48 So bereits Venturini, Studi, 254 f. Er sieht seine für den Anwendungsbereich der Repetundengesetze aufgestellte These, dass auferre keine bestimmte Modalität der Handlung vorgebe, bei den crimina decumanum der Verrinen bestätigt: Auferre werde hier aus Gründen verwendet, die in der Darstellung des jeweiligen Geschehens liegen. Außerdem werde auferre – ausgenommen die seltene Konkurrenz mit dem allgemeineren eripio – im Zuge der Darstellung

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in octuplum vorzugehen.49 In der Realität verhielten sich die Dinge allerdings so, dass kein Landwirt diese Klage je in Anspruch nahm, da allen klar war, dass Verres das Gericht mit seinen Handlangern besetzen würde.50 Der folgende Text ist Teil eines fiktiven Prozesses eines Landwirts gegen einen Zehntpächter. Cicero beschreibt unter anderem, was der Landwirt vor Gericht hätte behaupten können: Cic. Verr. 2.3.31: Ageret videlicet causam arator: nihil sibi frumenti ab Apronio relictum, bona sua etiam direpta, se pulsatum verberatumque diceret … Obwohl Cicero hier den Sachverhalt bloß fingiert, ist der Text für die Untersuchung der von Apronius eingesetzten Formen von Gewalt nicht uninteressant. Der Redner legt dem Zehntpächter zwei unterschiedliche Arten von Gewalt­ anwendung zur Last: Durch bona sua direpta weist Cicero sehr deutlich auf Raub hin, weil klar ist, dass diripere in Verbindung mit bona die gleiche Bedeutung wie rapere zuzuschreiben ist.51 Die zweite Fallkonstellation, auf die Cicero mit se pulsatum verberatumque Bezug nimmt, beschreibt die Anwendung von körperlicher Gewalt zur Erlangung einer Sache.52 Das erzwungene Verhalten wird nicht durch bloße verbal ausgesprochene Drohung herbeigeführt, sondern durch die tatsächliche Umsetzung der Drohung, nämlich hier spezifisch durch Schläge. Die Schläge führen beim Landwirt zur Angst vor weiteren Schlägen und bringen ihn so dazu, das Getreide auszuhändigen.

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der verrinischen Steuerpolitik konstant und exklusiv verwendet »per indicare la stottrazione agli agricoltori di quantità di frumento superiori a quelle dovute, senza riconnettersi direttamente alle modalità con cui l’abuso era stato perpetrato« (255). Es handelte sich dabei (gleichsam als Gegengewicht zu den umfassenden Befugnissen der decumani) um eine Rückforderungsklage gegen den Zehntpächter, der mehr eingefordert bzw. gewaltsam abgenommen hatte, als ihm geschuldet wurde: Verr. 2.3.26: dicis enim te in decumanum, si plus abstulerit quam debitum sit, in octuplum iudicium daturum. Vgl. dazu Genovese, Interventi, 124 ff.; Carcopino, Loi de Hiéron, 266; Venturini, Metus, 939 (Fn. 77); Dubouloz, Juridiction, 98 f. Vgl. Verr. 2.3.29: … Cedo mihi unum ex triennio praeturae tuae qui octupli damnatus sit. Damnatus? immo vero in quem iudicium ex edicto suo postulatum sit. … neque tamen ullum iudicium reperietur. Vgl. dazu Genovese, Interventi, 126 f. ThlL, s.v. diripio, 1262 33: B) abripere, rapere, raptim auferre, abducere: bona. In dieser Rubrik werden einige Stellen aus Ciceros Reden gegen Verres aufgelistet, darunter auch die gerade zu behandelnde Verr. 2.3.31. Vgl. auch Venturini, Metus, 922 f. (Fn. 6).

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In der nächsten Stelle geht es um das iudicium de professione iugerum, das einem Landwirt drohte, wenn er die Anzahl der Morgen der in seiner Bewirtschaftung befindlichen Saatfelder nicht wahrheitsgemäß angab:53 Cic. Verr. 2.3.39: Ut enim quisque contra voluntatem eius dixerat, ita in eum iudicium de professione iugerum postulabatur, cuius iudici metu magnus a multis frumenti numerus ablatus magnaeque pecuniae coactae sunt … Cicero beschreibt, dass den Landwirten aufgrund ihrer Furcht vor diesem iudicium große Mengen Geld und Getreide abgenommen wurden (ablatus). Man könnte mit Genovese54 annehmen, dass Cicero hier die Auswirkungen eines solchen iudicium für die Landwirte schildert. Diese Auffassung läuft jedoch den Worten cuius iudici metu zuwider, die gerade ausdrücken, dass die Landwirte aus Angst vor der Klage – das heißt, um die Klage zu vermeiden – Geld und Getreide verloren. Es ist deshalb plausibler, den Text auf Vermögensverschiebungen zwischen Apronius und einzelnen Landwirten zu beziehen, denen er mit dem iudicium drohte und die er durch Einschüchterung dazu brachte, Geld und Getreide herauszugeben. Fraglich ist, welche Bedeutung dem Umstand beizumessen ist, dass cogere für die Abgabe des Geldes und auferre für die des Getreides verwendet wird. Venturini sieht den Unterschied darin, dass cogere eine Handlung meine, die durch das Edikt des Verres gedeckt und damit rechtmäßig sei, wohingegen auferre ein unrechtmäßiges, eigenmächtiges Vorgehen des Apronius beschreibe.55 Es kommt aber auch eine weitere Differenzierung in Betracht, durch welche die beiden 53 Die ediktale Anordnung lautet in Verr. 2.3.38: … edixerat ut aratores iugera sationum suarum profiterentur. Vgl. dazu Genovese, Interventi, 238 ff. Der Autor identifiziert die professio iugerum nach den Zeugnissen Ciceros als die Erklärung aller Landwirte über die Anzahl der von ihnen bebauten iugera und über die Art des Saatguts (Früchte oder Getreide). Wenn ein Landwirt das Ausmaß der iugera falsch angab, drohte ihm eine nicht genau festgesetzte Strafe (Verr. 2.3.54: Nulla erat edicti poena certa; vgl. zu dieser Stelle Genovese, Interventi, 326 ff. m.w.N.). Meist wird man wohl die gesamte Ernte verloren haben und zusätzlich bezeugen Stellen, dass den Landwirten angedroht wurde, sie zu Tode zu prügeln (vgl. Verr. 2.3.55). Es ist nicht auszuschließen, dass es eine solche Anordnung auch schon in der lex Hieronica gegeben hat, allerdings ist man sich über diese Frage uneins: Siehe Genovese, Interventi, 242 f.; Habermehl, s.v. C. Verres, 1603 f.; Liebenam, s.v. decuma, 2308; Carcopino, Loi de Hiéron, 6 ff.; Grzimek, Taxatio, 135. 54 Interventi, 331 (u. Fn. 228). Er erklärt den Text damit, dass eine Verletzung der wahrheitsgemäßen professio iugerum jeweils für den Einzelfall sanktioniert worden sei, das heißt dass es teils feste Geldstrafen, teils Strafen in natura gegeben habe. 55 Studi, 255 f. Er versteht die pecunia coacta als Prozesskaution (vadimonium promittere), die den aratores auferlegt wurde, wenn sie nicht den gesamten Zehnt geleistet hatten. Der

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Verben auseinandergehalten werden könnten: Es ist vorstellbar, dass das eine (cogere) auf die Handlung des Opfers, das andere (auferre) auf die Handlung des Täters konzentriert ist. Indem man cogere bzw. die passive Form coactae sunt mit der passiven Seite der Tat assoziiert, kann es sich gut auf typische Erpressungshandlungen wie die (erzwungene) Zahlung von Geld durch den Landwirt beziehen. Auferre drückt dann hingegen aus, dass Apronius sich selbst Zugriff auf das Getreide verschafft hatte. Nicht zuletzt ist die auffällige sprachliche Überschneidung dieser Passage (metu … ablatus) mit dem bei Cicero überlieferten Wortlaut der formula Octaviana zu erwähnen. Man kann daher annehmen, dass Cicero sich hier der Ediktssprache bedient, um auch in diesem Kontext die Unrechtmäßigkeit der Taten des Apronius zu betonen und seiner Rede durch die authentische (das heißt juristisch korrekte) Ausdrucksweise Substanz zu verleihen. Sprachlich ähnlich aufgebaut und besonders durch die Kombination per vim auferre interessant ist: Cic. Verr. 2.3.106: … Tantone minoris decumae venierunt quam fuerunt, an, cum satis magno venissent, hic tantus tamen frumenti pecuniaeque numerus ab aratoribus per vim ablatus est?56 Cicero setzt sich in diesem Text mit der ungerechten Besteuerung der Gemeinde Ätna auseinander, wobei er besonders die Vorteile (lucra) anspricht, die Apronius sich verschaffen konnte, darunter ein Geldbetrag in der Höhe von



Zehntpächter konnte nämlich nach dem Edikt des Verres einen Landwirt an jeden beliebigen Ort vor Gericht rufen (Verr. 2.3.38: … Statuit iste ut arator decumano quo vellet vadimonium promitteret, …). Fraglich bleibt nur, ob sich diese Auffassung mit Ciceros Worten cuius iudici metu in Einklang bringen lässt, die nahelegen, dass es eben noch nicht zu einem iudicium gekommen ist. 56 Venturini, Studi, 255 f. nimmt einen Vergleich der Stellen Verr. 2.3.39 und 2.3.106 vor: Au­ ferre und cogere seien in Bezug auf pecunia in den beiden Texten nicht austauschbar. Auferre sei in beiden Texten die Bezeichnung für die tatsächliche rechtswidrige Umsetzung der Vermögensverschiebung, cogere hingegen weise nicht auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Handlung hin. Es sei Ausdruck für den Zwang, der durch die Machtausübung des Magistrats insofern herbeigeführt wird, als das Opfer aus Angst vor noch größeren Schäden dazu gedrängt wird, etwas nicht Geschuldetes zu leisten.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

50.000 Sesterzen für seine eigene Tasche.57 Es ist Venturini58 darin zuzustimmen, dass auferre, welches hier sowohl für das Geld als auch für das Getreide verwendet wird, als Umsetzung einer rechtswidrigen Vermögensverschiebung zu verstehen ist. Der Modalitätszusatz per vim weist in Verbindung mit au­ ferre auf den Einsatz von direkter körperlicher Gewalt hin, sodass Apronius nicht bloß durch Drohung mit einem Übel gegenüber den Einwohnern der Gemeinde Ätna aufgetreten ist, sondern, was glaubhafter ist, ihnen das nicht geschuldete Getreide und Geld eigenhändig wegnahm. Hintergrund der nächsten Quelle sind zwei Sonderedikte des Verres, die die Schikanen gegen die Landwirte noch verstärkten:59 Cic. Verr. 2.3.37: … Satis haec magna vis est ad inique paciscendum … Sic deportandi dies praestituta tollere cogebat ex area : prohibitio tollendi, nisi pactus esset, vim adhibeat pactioni, non voluntatem. Bis jetzt haben die Belegstellen nur Fälle behandelt, in denen Getreide (oder Geld) auf widerrechtliche Weise den Besitzer wechselte, also tatsächliche Vermögensverschiebungen. Dieser Text spricht nun aber von pactiones und bezieht sich damit auf rechtsgeschäftliches Handeln, auf Verträge (Verabredungen) zwischen den Zehntpächtern und den einzelnen Landwirten.60 Durch die Gegen57 Vgl. Verr. 2.3.106: … Per deos immortalis! unus ager uno anno trecenta milia mod. tritici et praeterea HS L lucri dat Apronio! …; 2.3.107: … Hoc hi (sc. iudices), si aliter de te statuere voluerint, sustinebunt? uno adventu ex uno agro Q. Apronium, praeter eam quam dixi pecuniam numeratam, CCC milia mod. tritici lucri nomine sustulisse! Konkrete Fälle dieser Art, in denen der Zehntpächter zusätzlich zum Zehnten eine gewisse Summe für sich selbst herausschlägt, finden sich in diesem Abschnitt der Rede einige (vgl. Verr. 2.3.88–94). Es ist mit Venturini, Studi, 255 (Fn. 56) nicht unrichtig, dass Cicero seine Argumentation bei diesen Fällen vor allem dahingehend aufbaut, Verres als den Schuldigen festzumachen, und die ungerechten Gewinne den Steuerpächtern nicht selbst zuschreibt. Diese Feststellung ändert aber nichts an der Tatsache, dass die Steuerpächter das Geld an sich nahmen und insoweit als eigene Individuen dafür zur Verantwortung gezogen werden konnten (wie es ja im Fall des Apronius in Verr. 2.3.152 auch geschieht). 58 Studi, 254 ff. 59 Die Sonderbestimmungen regelten zweierlei Dinge: Erstens durfte kein Landwirt das Getreide von der Tenne entfernen, bevor er mit dem Zehntpächter die pactio abgeschlossen hatte. Die Landwirte wollten natürlich lieber das Getreide auf der Tenne verderben lassen, als mit Apronius eine ungünstige pactio einzugehen. Daraufhin erst wurde das zweite Edikt erlassen, das jeden Landwirt dazu zwang, den Zehnten vor dem 1. Sextilis (August) an die Küste zum Abtransport zu bringen. Vgl. dazu Genovese, Interventi, 52 ff.; Liebenam, s.v. decuma, 2310f; Habermehl, s.v. C. Verres, 1604. 60 Zur pactio allgemein Genovese, Interventi, 40 ff., der drei Arten von pactiones unterscheidet, die in den Verrinen von Bedeutung sind: 1.) Pactiones zwischen einem Zehntpächter und offiziellen Repräsentanten einer sizilianischen civitas. 2.) Pactiones zwischen einem Zehntpächter

§ 1. Der Tatbestand

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überstellung von vis und voluntas drückt Cicero aus, dass die pactiones nicht aufgrund des (freien) Willens der Landwirte, sondern aufgrund von Zwang zustande gekommen sind. In moderner Rechtssprache ausgedrückt begegnen wir hier der typischen Situation eines Willensmangels. Das Eingehen einer solchen pactio war, soweit wir aus den Quellen erfahren, als Abschluss der Verhandlungen zwischen Landwirt und Zehntpächter vorgesehen. Wenn der Steuerpächter also zum Landwirt kam und womöglich unter Androhung schlimmer Folgen enorm hohe Summen und Getreidemengen forderte, standen zwei Möglichkeiten offen: Entweder der Landwirt einigte sich mit dem decumanus auf eine ungerechte pactio, was angesichts der prohibitio tollendi und der vom Zehntpächter zusätzlich ausgesprochenen Drohungen sehr häufig vorgekommen sein wird;61 oder aber der Landwirt weigerte sich, eine pactio einzugehen, durfte deshalb das Getreide nicht von der Tenne nehmen (erstes Sonderedikt) und das Getreide konnte deshalb nicht vor dem 1. August zur Küste gebracht werden (zweites Sonderedikt). Abgesehen davon haben wir bereits gesehen, dass dem Zehntpächter bei Widerstand des Landwirts die Möglichkeit offenstand, sich das Getreide oder die Geldsummen durch andere Mittel (gewaltsame Wegnahme) zu verschaffen. Es zeigt sich, dass neben tatsächlichen Vermögensverschiebungen durch Erpressungen oder gewaltsame Wegnahme auch aufgrund von Zwang zustande gekommene Verträge in der Steuerpolitik des Verres eine Rolle spielten und dass diese ungerechten Verträge in weiterer Folge auch in das breite Feld der Ver­gehen fielen, für die Apronius, der ja als Vertragspartner der Landwirte fungierte, zur Verantwortung gezogen werden konnte.62 und inoffiziellen Repräsentanten von gelegentlichen Zusammenrottungen von Einwohnern derselben Bürgerschaft. 3.) Pactiones zwischen dem Zehntpächter und einzelnen Landwirten, wobei der Autor diese letzte Gruppe, die die hier zitierten Stellen betrifft, als »istituto cardine del sistema d’esazione siculo« (47) bezeichnet. Vgl. auch Fuhrmann, Reden gegen Verres II, 625 (Fn. 17): »Wenn der Zehntpächter den Fruchtertrag ermittelt hatte, pflegte er sich mit dem Landwirt oder der Gemeinde durch ein schriftliches Abkommen (pactio) über die Höhe der Steuerschuld zu verständigen«; Carcopino, Loi de Hiéron, 12 ff.; Dubouloz, Autorité, 151. 61 Vgl. Ciceros Formulierung in Verr. 2.3.143: pactiones vi et metu expressas. 62 Nicht zugestimmt werden kann daher der Behauptung von Martens, Willensmängel, 24 (Fn. 9), mit der formula Octaviana seien im Kontext der Reden gegen Verres niemals ungerecht­ fertigt abgeschlossene Rechtsgeschäfte bekämpft worden, da hier überhaupt keine Verträge abgeschlossen worden seien, weil Apronius den Landwirten die Steuern einseitig diktiert habe. Ausschließen möchte Martens, Willensmängel, 24 f. die generelle Angreifbarkeit von Verträgen durch die formula Octaviana aber nicht, sondern er meint, »daß die formula ursprünglich nicht zur Lösung rechtsgeschäftlicher Probleme entwickelt wurde und ihre Aufgabe anfangs in der Rückabwicklung rein faktischer Vermögensverschiebungen bestand. Der Wortlaut der formula war jedoch so weit gefasst, daß ihre Anwendbarkeit nicht auf diese Fall­konstellationen beschränkt war, sondern prinzipiell auch die Rückabwicklung unter Furcht oder Gewalt zustande gekommener Verträge ermöglichte«.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Cicero schildert anschließend einige konkrete Fälle von Personen, die durch Gewalt und Drohung zur Abgabe des Zehnts genötigt wurden.63 Direkt mit Apronius in Verbindung gebracht werden kann der Fall der drei Brüder Sostratos, Numenios und Nymphodoros: Cic. Verr. 2.3.57: … hominibus coactis in eorum arationes Apronius venit, omne instrumentum diripuit, familiam abduxit, pecus abegit … Der Text ist in mehrerlei Hinsicht interessant: Zum einen berichtet Cicero sehr eindeutig von einem räuberischen Vorgehen des Apronius, der dabei von einer Gruppe Männer unterstützt wird; es ist nicht von bloßen Drohungen die Rede. Zum anderen ist hervorzuheben, dass nicht wie in den anderen Texten der Entzug von Getreide im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit steht, sondern dass Apronius sich hier an instrumentum, familia und pecus vergreift, wobei durch die Wortwahl Ciceros (diripere, abducere, abigere) das eigenhändige Wegnehmen bzw. Wegschaffen der am Hof vorhandenen Dinge unterstrichen wird. Fraglich ist, ob die Wegnahme anderer Güter als Getreide vom Hof durch den Zehntpächter von Verres’ Edikt gedeckt war. Es ist eher anzunehmen, dass Apronius in diesem Fall auf eigene Faust gehandelt hat, allerdings im Wissen um die grundsätzliche Straflosigkeit, die ihm das Edikt garantierte. Diese Auffassung ist deswegen ganz grundsätzlich und abschließend für diese Untersuchung der Taten des Apronius von großer Bedeutung, weil er dadurch als individuell handelnde Person mit eigener Verantwortlichkeit hervortritt, die 63 Zu dieser Aufzählung gehört auch der Fall des Xenon von Menae. Aus Ciceros Bericht ist zwar eine direkte Beteiligung des Apronius nicht ersichtlich, dennoch soll diese Stelle hier zitiert werden, um Ciceros Sprachgebrauch bei der Anwendung von Gewalt gegen einen Landwirt zu veranschaulichen: Verr. 2.3.55: … et illud simul ait (sc. Verres), se non putare illum, si propter divitias poenam damnationis contemneret, etiam virgas contempturum. Hac ille vi et hoc metu adductus tantum decumanis dedit quantum iste imperavit. Vgl. zur Stelle allgemein und zu den darin unter anderem aufgeworfenen Fragen der Passivlegitimation beim iudicium de iugerum professione Genovese, Interventi, 286 ff., 332 (u. Fn. 229); Dubouloz, Juridiction, 96 f.; Ders., Lectures, 150 f. (u. Fn. 15); Grzimek, Taxatio, 133 ff. Für unsere Zwecke interessant ist die Kombination von vis und metus zur Bezeichnung der von Verres und seinen Sklaven ausgesprochenen Drohungen (es kam laut Ciceros Bericht nicht zu ihrer tatsächlichen Umsetzung). Obwohl es sich hier aller Wahrscheinlichkeit nach um einen Tatbestand des crimen repetundarum handelt, da Verres der Beschuldigte ist, tauchen vis und metus zur Beschreibung der erpresserischen Handlung auf, obwohl diese Modalitäten grundsätzlich bei den crimina repetundarum nicht notwendige Voraussetzungen sind. Venturini, Interventi, 282 zieht die Stelle zur Untermauerung seiner Theorie heran, dass sich formula Octaviana und Repetundengesetze insofern überlagerten, als die formula auch in typischen Repetundenfällen durchsetzbar gewesen sei. Diese Argumentation wird unten (69 ff.) einer genaueren Betrachtung unterzogen.

§ 1. Der Tatbestand

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nicht nur auf Anweisung des Statthalters handelt.64 Freilich konnte sich Apronius auf seiner Machtstellung ›ausruhen‹, profitierte von seiner Nahebeziehung zu Verres und konnte aufgrund der Bestimmungen des Edikts ausbeuterisch und ungestraft gegen die Landbevölkerung vorgehen (gewaltsames Handeln eingeschlossen). Dennoch scheint es ungenügend, sich auf die Komplizenschaft zwischen Verres und den Zehntpächtern zu berufen und zu behaupten, dass es aufgrund der Gehilfenstellung, insbesondere des Apronius, keinen erpresserischen Akt oder keine Vermögensverschiebung gab, von der der Statthalter selbst nicht am meisten profitierte.65 Dieser Argumentation steht der starke Einwand gegenüber, dass es für den Senator C. Gallus im Jahre 71 v. Chr. selbst­ verständlich war, Apronius als eigenständigen Täter mit der formula Octaviana, die anscheinend genau auf die von ihm begangenen Delikte zugeschnitten war, vor Gericht zu bringen. An diesem Umstand kann auch nicht mit dem Argument gerüttelt werden, dass der Statthalter L. Metellus das iudicium gegen Apronius mit der Begründung denegiert, er wolle kein praeiudicium für die Angelegenheit des Verres schaffen.66 Dass zwischen der Sache des Apronius und der des Verres ein untrennbarer Zusammenhang besteht, ist klar – die eigene Verantwortlichkeit des Apronius bleibt aber bestehen. C. Vom Tatbestand umfasste Sachverhalte Nach der Durchsicht von unterschiedlichen Situationen, die von Apronius zum Zwecke der Ausbeutung der sizilianischen Landbevölkerung provoziert wurden, kann man Folgendes feststellen: Cicero war in seiner Darstellung dem rhetorischen Stilmittel der amplificatio (Übertreibung zum Aufbauschen des 64 Vgl. dazu auch Genovese, Interventi, 148 (u. Fn. 173): Laut diesem Autor wüssten wir sehr wenig darüber, zu welcher Vorgangsweise die Zehntpächter gegenüber den Landwirten überhaupt ermächtigt gewesen seien. Er geht aber grundsätzlich davon aus, dass nur eine Vermögensexekution in das geerntete oder am Hof auffindbare Getreide vorgesehen gewesen sei. Der Fall der drei Brüder, wo Cicero über »asportazione violente« anderer Sachen als Getreide durch Apronius berichtet, sei nicht auf die Logik des Edikts des Verres zurückzuführen. Vgl. a. a. O., 123. 65 In einem Teil der Rede (Verr. 2.3.130–163, bes. 132, 142) legt Cicero besonderes Augenmerk auf die Komplizenschaft zwischen Verres und den Zehntpächtern. Vgl. dazu Genovese, Interventi, 226 (u. Fn. 327); Fuhrmann, Reden gegen Verres II, 621 f. So meint auch Venturini, Metus, 939, dass es Apronius nur deshalb möglich gewesen sei, per vim aut metum auferre, weil er vom Klima profitiert habe, das Verres im Umgang zwischen Landwirten und Zehntpächtern hergestellt hatte. Die eigentliche Ursache für die erzwungenen Besitzaufgaben der Landwirte sei demzufolge die Ausbreitung des imperium des Statthalters Verres gewesen, der die Ausbeutungen durch seine Erlässe ermöglicht habe. 66 Vgl. Verr. 2.3.152: praeiudicium de capite Verris nolle fieri. Vgl. dazu unten (76 ff.).

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Stoffes) keinesfalls abgeneigt; dennoch bediente er sich zur Beschreibung des rechtswidrigen Verhaltens von Apronius zweifellos, wenn auch nicht lückenlos, der offiziellen, ediktalen Rechtssprache. Daher ist es möglich und zulässig, aufgrund der untersuchten Quellen Rückschlüsse auf die vom Tatbestand der formula Octaviana umfassten Sachverhalte zu ziehen. Es ist nämlich anzunehmen, dass die sizilianischen aratores vor dem Statthalter Metellus gegen Apronius gerade wegen der auf den vorigen Seiten betrachteten Gewaltsituationen mit der formula Octaviana vorgegangen sind. Demzufolge kann man folgende Fallkonstellationen als vom Tatbestand der formula Octaviana umfasst ansehen: 1. Abnötigen von Vermögenswerten durch Drohungen: Diese Gewalt äußert sich in Form von Drohungen (zum Beispiel mit Gerichtsverurteilung oder mit Schlägen/Tod), die bei den Opfern die Furcht auslösen, dass die Drohung wahr werden könnte, und sie somit dazu veranlassen, das Geforderte zu leisten oder eine benachteiligende pactio abzuschließen. Belegstellen: Verr. 2.3.37; 2.3.39; 2.3.153. 2. Abnötigen von Vermögenswerten durch faktische Umsetzung der Drohung: Hier geht es nicht um die bloße Androhung eines Übels, sondern um seine tatsächliche Umsetzung, zum Beispiel die Ausübung von Schlägen, um den Landwirt zur Vornahme einer Handlung zu bewegen. Einerseits erlangte Apronius dadurch faktisch Vermögen der Landwirte, indem sie ihm nicht geschuldetes Getreide oder zusätzliches Geld selbst übergaben, andererseits kam es zum Abschluss von für die Landwirte benachteiligenden pactiones. Auch in diesem Fall liegt der Schwerpunkt auf der Furcht des Opfers, indem es aufgrund bereits erlittener oder in Befürchtung weiterer körperlicher Gewalt in der Zukunft gewisse Handlungen vornimmt. Belegstellen: Verr. 2.3.153; allenfalls 2.3.31. 3. Gewaltsame Entziehung von Vermögenswerten – Raub: Auch wenn man etwaige Übertreibungen von Ciceros Seite beiseite lässt, kann aus den untersuchten Texten geschlossen werden, dass sich Apronius eigenhändig am Vermögen der Landwirte verging und es gewaltsam raubte. Dieser Tatbestand schließt ein eigenständiges Verhalten der Opfer aus, nicht allerdings, dass die beraubten Personen auch Furcht empfanden: eine Furcht, die sie davon abhielt, Widerstand zu leisten. Belegstellen: Verr. 2.3.29; 2.3.57; 2.3.106; allenfalls 2.3.31. Diesem Ergebnis zufolge ist der von Cicero erwähnte Rechtsbehelf ein sehr allgemeiner und weit gefasster, der bezüglich möglicher Tatbilder in alle Richtungen offen ist. Insbesondere ergeben sich Zweifel an der beinahe allgemein

§ 1. Der Tatbestand

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befürworteten Auffassung, dass der Raub vom Tatbestand per vim aut metum auferre (abstulerat) nicht umfasst gewesen sei und mit der Zielrichtung der Formel nicht in Einklang gebracht werden könne.67 D. Per vim aut (et) metum auferre – Täterperspektive Will man die drei erläuterten Fallkonstellationen der formula Octaviana zugrunde legen, muss man sich notwendigerweise auch mit den sprachlichen Gegebenheiten des Tatbestands auseinandersetzen und sich fragen, ob er überhaupt so formuliert ist, dass diese Fallkonstellationen darunter subsumiert werden können. Das für die Erfüllung des Tatbestands der formula Octaviana entscheidende Moment konzentriert sich auf das Verb auferre. Nach den überzeugenden Untersuchungen von Venturini,68 der hier gefolgt wird, bedeutet auferre eine unrechtmäßige Vermögensverschaffung auf Seiten des Täters. Unter diesem Gesichtspunkt erübrigen sich Überlegungen über die beiden einander scheinbar widersprechenden deutschen Übersetzungen des Verbs (›wegnehmen‹ oder ›erlangen‹),69 denn in Wirklichkeit wird auferre in den Quellen viel allgemeiner und flexibler verwendet, als die diesbezüglichen Diskussionen in Hinsicht auf die formula Octaviana in der Literatur vermuten lassen. Durch das Verb allein ist aber über die Modalitäten der Vorgangsweise noch nichts gesagt, zumal die untersuchten Texte gezeigt haben, dass auferre sowohl zur Kennzeichnung von Erpressungen im engeren Sinn als auch von eigenhändigen Vermögensverschaffungen dienen kann. Nach der hier vertretenen Auffassung ist für die Konzeption des Tatbestandes der Umstand zu betonen, dass mit auferre in jedem Fall nur die Handlung des Täters und Erwerbers beschrieben wird. Der Tatbestand ist demzufolge nur aus der Perspektive des Täters, nicht aber aus der des Opfers formuliert. Daraus ergibt sich in weiterer Folge, dass der Erwerb eines (redlichen) Dritten vom Täter nicht vom Tatbestand der formula Octaviana umfasst war. Den Grund für die Konzentration auf den Täter könnte in der Intention des Prätors Octavius zu erkennen sein, durch die Einführung der formula Octaviana eine möglichst allgemeine Klage gegen Gewaltanwendungen unterschiedlichster Art zu schaffen. Daher konnte mit diesem Rechtsbehelf auch nur die Person belangt werden, die die Gewalt angewendet hat, und kein profitierender Dritter.70 67 Dazu bereits oben (28 ff.). Kritisch zur herrschenden Auffassung auch Venturini, Metus, 940 ff. 68 Note, 91; Studi, 249. 69 Vgl. dazu bereits oben (29 ff.). 70 Gegen die Drittwirkung der formula Octaviana auch Maschi, Diritto romano I2, 644.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Die Modalitäten des ausgeübten Zwangs werden durch die adverbialen Bestimmungen per vim und per metum ausgedrückt. Die Verbindung mit auferre muss notwendigerweise dazu führen, dass die beiden Wendungen hier sinnvoll ebenfalls nur aus der Sicht des handelnden und erwerbenden Täters zu verstehen sind. Hinsichtlich der Präposition per hat man sich zwischen modaler und kausaler Bedeutung zu entscheiden.71 Modales per drückt die Art und Weise der vorgenommenen Handlung aus und steht häufig vor abstrakten Begriffen.72 Legt man per vim modal aus, versteht man das Verhalten des Täters als ›mittels Gewalt, gewaltsam‹ bzw. das per vim auferre als ›mittels Gewalt, gewaltsam wegnehmen (oder: erlangen)‹. Die Präposition kann aber auch in einer nicht so starren Beziehung zum Verb stehen und kausal verstanden werden:73 Man käme dann zur Übersetzung ›aufgrund von Gewalt‹, welche aus der Sicht der Gewalt erleidenden Person durchaus passend ist. Trotz dieser weiteren Möglichkeit, per vim zu deuten, wird hier der modale Gebrauch vertreten, da dieser der Unrechtmäßigkeit des Verhaltens des Täters stärker Rechnung trägt als die kausale. Auch die zweite adverbiale Bestimmung per metum lässt sich modal als ›mittels Furchterregung‹ übersetzen und beschreibt so wiederum den Tatbestand aus der Perspektive des Täters und Erwerbers. Es würde auf diese Weise gelingen, die Präposition per einheitlich und zwar modal auf vis und metus zu beziehen und den Tatbestand einheitlich aus der Sicht des erwerbenden Täters zu formulieren. Dadurch muss allerdings dem Nomen metus aktiver Sinn (›Furchterregung‹) zugeschrieben werden, obwohl es im Regelfall im passiven Sinn (Gefühl der Furcht) angewendet wird.74 Wenn man nicht davon ausgeht, dass per einheitlich bezogen sein muss, könnte ihm in der Kombination mit metum 71 Theoretisch ist auch der bloß instrumentale Gebrauch von per vorstellbar; auf diese Weise wird per jedoch hauptsächlich zur Anzeige eines Mittelsmanns und weniger zur Anzeige von Abstrakta gebraucht, so Burkart/Schauer [Menge], Syntax3 §§ 195, 201; Hofmann/­ Szantyr, Lateinische Syntax2, 127, 240. 72 Zum modal verstandenen per allgemein Burkart/Schauer [Menge], Syntax3, § 201; Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax2, 127, 240. 73 Vgl. Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax2, 127, 241. Darauf macht auch Kupisch, Iir., 144 aufmerksam und bringt ein treffendes Beispiel für die Doppeldeutigkeit der Präposition: Der Stipulationstatbestand kann einmal mit per vim stipulatus est modal aus der Sicht des Gewalt­ täters und einmal mit per vim promittere kausal aus der Perspektive des Opfers formuliert werden. Der Sachverhalt bleibt gleich, es ändert sich nur die Perspektive. 74 Es finden sich aber sowohl bei Cicero als auch in den Digesten viele Beispiele für die aktive Bedeutung von metus: Cic. Verr. 2.4.14: … vi, metu, imperio, fascibus … eripuisse; Verr. 2.5.22: … dicet rem publicam administrari sine metu … non posse; Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.12.1: quare si metu te coegerit sibi promittere, mox ego cum coegero metu te accepto liberare …; Paul. 11 ad ed. D. 4.2.8.1: Si is accipiat pecuniam, qui instrumenta status mei interversurus est nisi dem, non dubitatur quin maximo metu compellat; Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.2.10.1: Si metu a te coactus acceptam tibi stipulationem fecerim, … Heumann/Seckel, Handlexikon10,0s.v. metus kennt

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auch kausale Bedeutung zukommen: ›aufgrund von Furcht (des Opfers)‹. Die Übersetzung von auferre und auch der Blick auf den Tatbestand aus der Perspektive des Täters ändern sich dadurch nicht. Der erste Teil des Tatbestandes (per vim auferre) bezieht sich demnach auf die aktive Seite der Gewaltanwendung durch den Täter, der zweite auf die Wirkung, die diese Gewalt beim Opfer erzeugt (per metum auferre). Mit Venturini75 sei aber darauf hingewiesen, dass die strenge Disjunktion aut zwischen per vim und per metum in der formula Octaviana (Cic. Verr. 2.3.152) keine ebenso strenge konzeptuelle Trennung der beiden Begriffe anzeigt. Vis erzeugt jedenfalls metus. Die Tatsache, dass Cicero in Q. fr. 1.1.21 die Formel mit den Worten per vim et metum abstulerant wiedergibt, zeigt die fließenden Grenzen zwischen den beiden Konzepten vis und metus. E. Gemeinsamer Ursprung dreier Rechtsbehelfe Ausgehend von dem soeben Erläuterten ist es denkbar, dass nicht nur das spätere metus-Edikt bzw. die aqmc. auf die formula Octaviana zurückgehen, sondern dass sie auch den Ausgangspunkt für andere Rechtsbehelfe bildet. Balzarini76 hat in diesem Zusammenhang erwogen, dass auch (a) die actio vi bonorum raptorum und (b) die Klage, die aufgrund des Edikts ›Quod publicanus vi ademerit‹ erteilt wird, ihren Ursprung in der formula Octaviana haben. I. Actio vi bonorum raptorum

Es wurde bereits hervorgehoben, dass nach der hier vertretenen Ansicht der Tatbestand der formula Octaviana auch Fälle des Raubes abgedeckt hat. Es fragt sich, ob damit gleichzeitig behauptet werden kann, dass sich die spätere actio vi bonorum raptorum als Raubklage aus der formula Octaviana entwickelt hat. Nach herrschender Auffassung liegt der Ursprung des selbstständigen Raub-­ Tatbestandes in einem Edikt des Prätors M. Lucullus aus dem Jahr 76 v. Chr., der eine Formel für gewaltsame Vermögensschädigung auf das quadruplum in sein Edikt aufnahm.77 Im späteren Edikt, das in Ulp. 56 ad ed. D. 47.8.2 pr. nur die passive Seite des Wortes, nämlich »Furcht«; Georges, Handwörterbuch8, s.v. metus versteht unter metus gleich in der ersten Zeile: »die Furcht, Besorgnis, auch = Einschüchterung«. 75 Note, 91 f. 76 Ricerche, 149 ff. 77 Hauptquelle für das Edikt des Lucullus ist wiederum Cicero, der die Formel in Tull. 3.7 und 13.31 überliefert: ›Quantae pecuniae paret dolo malo familiae Ni Ni vi hominibus armatis coactisve damnum datum esse Ao Ao …‹. Vgl. zum Edikt des Lucullus Ebert, Geschichte, passim; Balzarini, Ricerche, passim; Vacca, Ricerche, passim. Vgl. zum Raub allgemein Kaser, RP I2, 626 f.; Pugliese, Istituzioni2, 603 f.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

überliefert ist, sind die dolose Schädigung fremden Vermögens durch dazu versammelte Leute (dolo malo vi hominibus coactis damnum datum) und der Raub (bona vi rapta, rapina) voneinander getrennt. Die Entwicklung des Delikts im Zeitraum zwischen diesen beiden Zeugnissen ist unklar. Es ist nicht geklärt, ob der Raub im Gesamtdelikt der gewaltsamen Vermögensschädigung des Lucullischen Edikts mitbegriffen war oder ob gewaltsame Schadenszufügung und Raub bereits ursprünglich getrennt waren. Vacca vertritt die Auffassung, dass sich ein eigener Tatbestand rapina, der durch das hinzutretende Element vis als schwerwiegenderes furtum zu qualifizieren sei, ab dem Ende der Republik bis hin zur Zeit Labeos in Ableitung aus dem Lucullischen Edikt entwickelt habe. In weiterer Folge schließt sie einen historischen Zusammenhang von metus und rapina über die formula Octaviana aus.78 Nach der auf den vorigen Seiten durchgeführten Untersuchung ist es jedoch vorstellbar, den Ursprung der actio vi bonorum raptorum in der im Jahr 79 oder 78 v. Chr. geschaffenen formula Octaviana zu sehen und in weiterer Folge eine Verselbstständigung der Raubklage zu vermuten. Ebenso ist es umgekehrt plausibel, dass die weitere Entwicklung der formula Octaviana bzw. eine Verselbstständigung der metus-Rechtsbehelfe durch die prätorische Erlassung des metus-Edikts (Quod vi metusve causa gestum erit, ratum non habebo) samt Verheißung der spezielleren aqmc. durch die Einführung der actio vi bonorum raptorum vorangetrieben wurde. Denn einerseits konnte der aus der Sicht des erwerbenden Täters konzipierte Tatbestand (abstulisset; abstulerant) nicht beibehalten werden, weil dieser der neu geschaffenen Klage zu ähnlich gewesen wäre, deren Formel von einer notwendigen Identität von Täter und Beklagtem ausgeht. Andererseits musste die Entfernung von vis aus dem Wortlaut des metus-Edikts vorgenommen werden, weil diese als direkte körperliche Gewalt nicht notwendige Voraussetzung für die Erfüllung des metus-Tatbestandes war, eine Erfüllung des rapina-Tatbestandes aber gerade im Vorliegen dieser körperlichen Gewalt und des direkten Besitzentzugs bestand. Ein weiteres Indiz für den gemeinsamen Ursprung von aqmc. und actio vi bonorum raptorum kann man darin erkennen, dass beide Klagen auf das 78 Vgl. Vacca, Ricerche, 102 ff., bes. 121. Der große Unterschied zwischen den beiden Tatbeständen bestehe darin, dass es bei metus ausschließlich auf die Wirkung der Gewalt und auf das daraus folgende gerere metus causa ankomme, beim Raub hingegen die Art der Gewaltanwendung entscheidend sei. Als Voraussetzung für eine rapina als durch das Element der Gewalt qualifiziertes furtum sei in jedem Fall eine contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve notwendig, wie es in Paul. 39 ad ed. D. 47.2.1.3 heißt. Eine solche contrectatio, also das effektive »sich Vergreifen« an einer Sache im Sinne ihrer gewaltsamen Entwendung, sei gerade nicht vom metus-Tatbestand erfasst, der ja den Willen des Opfers – wenn auch nicht den freien – voraussetze.

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quadruplum gehen79 und diese poena bereits für das Stadium der formula Octaviana nahe liegt.80 An diesem starken Merkmal der Pönalität zeigt sich das Bestreben des Prätors, die in der Gesellschaft vorherrschende Gewalt zu bekämpfen und streng zu sanktionieren. Hingewiesen sei außerdem auf sprachliche Überschneidungen bei Ulpian, auf die bereits Venturini aufmerksam gemacht hat und die die hier vorgeschlagene Interpretation unterstützen: In seinem Kommentar zur rapina sagt Ulpian in D. 47.8.2.1: nam se vim passum docere possit. Im metus-Kommentar heißt es vom selben Juristen in D. 4.2.12.1: quaeri poterit, an etiam ei qui vim fecerat passo vim restitui praetor velit per hoc edictum … Diese Texte könnten auf (elektive) Konkurrenz von aqmc. und actio vi bonorum raptorum in Fällen eines vim pati hindeuten.81 II. Actio de publicanis

Abgesehen von der actio vi bonorum raptorum führte Balzarini82 auch das Publikanenedikt (D. 39.4.1 pr.)83 bzw. die auf dieser Grundlage verheißene, auf das duplum gerichtete actio de publicanis auf die formula Octaviana zurück. 79 Vgl. Venturini, Metus, 940 ff. Der Autor schließt nicht aus, dass die Raubklage die aqmc. hinsichtlich der Strafe (quadruplum) beeinflusst haben könnte, »forse anche in ragione della possibile, pur se parziale, sovrapposizione teoretica tra il per vim auferre ed il vi rapere« (940). Außerdem sei die Entwicklung des Tatbestands des älteren metus-Edikts auf eine Abgrenzung gegenüber der actio vi bonorum raptorum zurückzuführen. Nach Venturini bestünden aber tiefgreifende inhaltliche und strukturelle Unterschiede zwischen metus und rapina. Der Raub habe sich aus dem furtum entwickelt und sei als Diebstahl zu qualifizieren, zu dem das Element vis hinzutrete. Außerdem seien vom Raub nur Fälle des »spossessamento diretto« umfasst, wobei die Klageformel eine Identität von Täter und Beklagtem voraussetze. Die aqmc. hingegen sei einzig und allein dem Schutz des Opfers gewidmet und strebe dessen möglichst vollständige Restitution an (941). 80 So ergibt es sich aus Cic. Q. fr. 1.1.21, siehe dazu noch unten (63 f.). 81 Venturini, Metus, 942 und Note, 93 denkt diesen Ansatz weiter und überlegt, wann die aqmc. hier für einen potentiellen Kläger vorteilhafter wäre als die actio vi bonorum raptorum: Dies sei zum Beispiel dann der Fall, wenn der Nachweis einer für den rapina-Tatbestand relevanten vis zu schwierig oder die Sache in die Hände eines Dritten gelangt sei. In diesem Fall sei die Wiedererlangung der Sache über die Restitutionsklausel der aqmc. realistischer als die Erlangung des quadruplum vom schuldigen Täter. Diese setze nämlich voraus, dass der Täter identifiziert wird und über die notwendigen Geldmittel verfügt. 82 Ricerche, 151 ff. Nicht ablehnend Vacca, Ricerche, 109 ff. 83 Lenel, EP3, 387 f. rekonstruiert das Edikt auf der Basis von Ulp. 55 ad ed. D. 39.4.1 pr: ›Quod publicanus [eius] publici nomine vi ademerit quodve familia publicanorum, si id restitutum non erit, in duplum aut, si post annum agetur, in simplum iudicium dabo. [Item si damnum iniuria furtumve factum esse dicetur, iudicium dabo]. Si hi ad quos ea res pertinebit non exhibebuntur, in dominos sine noxae deditione iudicium dabo‹. Aus verschiedenen formalen und sachlichen Gründen rekonstruiert Röhle, Wortlaut, 139 das Edikt so: Praetor ait: ›Quod publicanus quodve familia publicanorum eius publicani nomine vi ademerit …‹. Vgl. für eine weitere Edikts­rekonstruktion noch Rudorff, Edictum, 167 f.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Diese Klage richtet sich gegen den Steuerpächter (publicanus) oder seine Leute (familia), die mittels unrechtmäßiger Gewalt etwas weggenommen haben (vi adimere). Dabei ging der italienische Autor von der Prämisse aus, dass der ediktale Ausdruck vi adimere mit dem analogen vi auferre der formula Octaviana korrespondiere.84 Auch wenn im Publikanenedikt nicht explizit auf metus Bezug genommen wird, weist Balzarini doch mit Recht darauf hin, dass sich ein Zusammenhang mit der formula Octaviana deshalb vermuten lässt, weil das Publikanenedikt auf Verhaltensweisen abstellt, die in einem illicite exigere bestehen. Darunter kann man nicht nur die Ausübung von vis absoluta verstehen, sondern auch »qualsiasi comportamento esplicantesi nel riscuotere, in virtù della propria posizione di potere, più del dovuto«.85 Es ist nicht zu leugnen, dass eine solche Definition des vom Publikanenedikt sanktionierten Verhaltens sofort eine Assoziation zu den Taten des Apronius hervorruft. Des Weiteren kann man auf Quellenmaterial zurückgreifen, in dem eine Überlagerung bzw. (elektive) Konkurrenz zwischen der actio vi bonorum raptorum und der actio de publicanis thematisiert wird.86 Dieser Umstand könnte die Vermutung bekräftigen, dass neben der aqmc. und der actio vi bonorum raptorum auch die actio de publicanis auf die formula Octaviana zurückgeht. Vergleicht man die Raubklage mit der Publikanenklage, kann man feststellen, dass die für den Raubtatbestand vorausgesetzte Gewaltanwendung den Entzug 84 Vgl. dazu Heumann/Seckel10, s.v. adimere, welches dort »wegnehmen, entziehen« bzw. »einziehen, konfiszieren« bedeutet. 85 Balzarini, Ricerche, 153. Vgl. dazu Mod. 2 de poenis D. 39.4.6: Si multi publicani sint, qui illicite quid exegerunt, non multiplicatur dupli actio, sed omnes partes praestabunt, et quod ab alio praestari non potest, ab altero exigetur … 86 Vgl. Ulp. 55 ad ed. D. 39.4.1.2: Dixerit aliquis: quid utique hoc edictum propositum est, quasi non et alibi praetor providerit furtis damnis vi raptis? Sed e re putavit et specialiter adversus publicanos edictum proponere; Ulp. 55 ad ed. D. 39.4.1.4: … Unde quaeritur, si quis velit cum publicano non ex hoc edicto, sed ex generali vi bonorum raptorum, damni iniuriae vel furti agere, an possit? Et placet posse, idque Pomponius quoque scribit: est enim absurdum meliorem esse publicanorum causam quam ceterorum effectam opiniari; Ulp. 56 ad ed. D. 47.8.2.20: Si publicanus pecus meum abduxerit, dum putat contra legem vectigalis aliquid a me factum: quamvis erraverit, agi tamen cum eo vi bonorum raptorum non posse Labeo ait: sane dolo caret. Vgl. zum Nebeneinander und den Unterschieden zwischen actio vi bonorum raptorum und actio de publicanis: Balzarini, Ricerche, 15 ff.; Serrao, Frammento leidense, 88 f.; Vacca, Ricerche, 110 f.; Arangio-Ruiz, Sugli editti, 135 ff.; Metro, Esperibilità, 114 ff.; Cimma, Società, 198 f. (Fn. 114); Stolfi, Studi II, 492 ff., die allesamt eine teilweise Überlagerung der beiden Klagen für plausibel halten. Abgelehnt wird heute die auf Solazzi, Noterelle, 406 zurückgehende Ansicht, dass Pomponius im ursprünglichen Text von D. 39.4.1.4 die Durchsetzbarkeit der actio vi bonorum raptorum gegenüber den publicani ausgeschlossen haben müsse und in der Passage et placet posse ein non eingefügt werden sollte. Nur De Martino, Storia, 20 äußert noch Bedenken hinsichtlich der Echtheit des § 4.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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einer Sache bezwecken muss (dolus malus),87 die Gewalt des Publikanenedikts hingegen als missbräuchliches Ausnutzen der Machtposition erscheint (illicite exigere), welches nicht notwendigerweise auf den gewaltsamen Entzug einer Sache gerichtet ist. Gegenüber der actio vi bonorum raptorum ist die actio de publicanis einerseits der speziellere Rechtsbehelf (nur gegen eine bestimmte Personengruppe) und weist andererseits angesichts der niedrigeren Strafe (duplum statt quadruplum) und der vorhandenen Restitutionsmöglichkeit einen milderen Charakter auf.88 Im Gegensatz zur aqmc. ist die actio de publicanis jedoch keine Arbiträrklage, denn die Restitutionsmöglichkeit ist im Publikanenedikt perfektisch formuliert (›idque restitutum non esse‹).89 Dies bewirkt, dass nur durch eine bis zur litis contestatio vorgenommene Restitution die Klage auf das duplum insgesamt vermieden werden kann.90

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21 Es soll nun der zweite Belegtext für die formula Octaviana Betrachtung finden, der aus Ciceros Briefen an seinen Bruder Quintus stammt.91 Dieser Text dient als Ausgangspunkt für Überlegungen zum historisch-politischen Entstehungszusammenhang des Rechtsbehelfs und zur Darlegung seines möglicherweise ursprünglich intendierten Anwendungsbereichs. Die den folgenden Ausführungen zugrunde liegende Version des Textes ist der Teubner-Ausgabe von Shackleton Bailey aus dem Jahr 1988 entnommen.92 Auch die Beifügung des zugehörigen textkritischen Apparats ist notwendig, weil er die Beurteilung einiger unklarer Aspekte unterstützen wird: Cic. Q. fr. 1.1.21: Adiungenda etiam est facilitas in audiendo, lenitas in decernendo, in satis faciendo ac disputando diligentia. His rebus nuper C. Octavius iucundissimus fuit, apud quem primus lictor quievit, tacuit accensus, 87 In diesem Sinn Metro, Esperibilità, 117 f.; Vacca, Ricerche, 110 f. Zum dolus malus als Voraussetzung für die actio vi bonorum raptorum: Ulp. 56 ad ed. D. 47.8.2.18: Hac actione is demum tenetur, qui dolum malum adhibuit … 88 Siehe Ulp. 55 ad ed. D. 39.4.1.3: Quod quidem edictum in aliqua parte mitius est, quippe cum in duplum datur, cum vi bonorum raptorum in quadruplum sit et furti manifesti aeque in quadruplum. 89 Vgl. Gai. 4 ad ed. praet. urb. tit. de publ. D. 39.4.5 pr.: Hoc edicto efficitur, ut ante acceptum quidem iudicium restituta re actio evanescat, post acceptum vero iudicio nihilo minus poena duret … 90 Vgl. in diesem Sinn Kaser, Restituere2, 132 f.; Serrao, Frammento leidense, 88 f. (u. Fn. 175). 91 Vgl. in Bezug auf einige Aspekte dieses Kapitels schon Haubenhofer, Cogebantur, 163 ff. 92 Shackleton Bailey, Epistulae, 11.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

quotiens quisque voluit dixit et quam voluit diu; quibus ille rebus fortasse nimis lenis videretur, nisi haec lenitas illam severitatem tueretur. Cogebantur Sullani homines quae per vim et metum abstulerant reddere; qui in magistratibus iniuriose decreverant, eodem ipsis privatis erat iure parendum. Haec illius severitas acerba videretur, nisi multis condimentis humanitatis mitigaretur. Anmerkungen im textkritischen Apparat: 21,1 etiam est EGΔ : est et- NVRs; 2 C. ς : Cn. Ω; 3 proximus Orelli : primus Ω quievit Pantagathus : qui fuit Ω accensus s : -ensu vel -essu Ω. Cicero empfiehlt in diesem Brief aus dem Jahr 60 v. Chr.93 seinem Bruder Quintus, der gerade als Statthalter in der Provinz Asia weilte (61–59 v. Chr.),94 einen gewissen Octavius als Beispiel glanzvoller Amtsführung. Dieser habe sich als Prätor95 im Bereich der iurisdictio durch seine Umgänglichkeit beim Zuhören, die Milde seiner Beschlüsse und seine Sorgfalt in Bezug auf die Zufriedenstellung der Prozessparteien und die Erörterung der Streitfrage sehr beliebt gemacht. Insbesondere habe sich dieser Octavius durch seine Fähigkeit ausgezeichnet, Milde und Strenge miteinander zu verbinden: So habe einerseits der unmittelbar vor dem Prätor her schreitende Liktor bei Octavius nichts zu tun gehabt, der accensus habe geschwiegen und jedem sei es so oft und so lange zu reden erlaubt gewesen, wie er wollte.96 Diese Milde des Octavius sei andererseits durch ein hohes Maß an Strenge ausgeglichen worden: Während seiner Prätur seien Sullani homines dazu gezwungen worden, das zurückzugeben, was sie sich gewaltsam und durch Furchterregung angeeignet hatten: cogebantur Sullani homines quae per vim et metum abstulerant reddere. Es ist offensichtlich, dass es sich hierbei um die formula Octaviana handelt. 93 Siehe zu Ciceros Briefen ad Quintum fratrem allgemein Shackleton Bailey, Select Letters, 12 ff.; Tyrrell, Correspondence I2, 54 ff.: Die Briefe an Quintus sind ungefähr auf die Jahre 60–54 v. Chr. zu datieren. Der erste Brief, dem die hier zitierte Stelle angehört, wurde im Jahr 60 oder 59 verfasst. In diesem Brief gibt Cicero seinem jüngeren, unerfahrenen Bruder Ratschläge in Regierungsfragen, wobei das Geschriebene wohl eher als förmlicher, zur Verbreitung bestimmter Essay denn als privater Brief gedacht war. 94 Broughton, TMRR II, 177. 95 Aller Wahrscheinlichkeit nach ist von Octavius’ Amtsführung als praetor urbanus die Rede, wozu insbesondere die Erwähnung des lictor und des accensus gut passen. Ryan, Quaestorship, 253 nimmt hingegen an, dass sich Cicero auf die Tätigkeit des Octavius als iudex quaestionis (vermutlich im Jahr 63) beziehe. Dies ist allerdings mit der Anwendung der formula Octaviana als privatrechtlicher Rechtsbehelf nicht zu vereinbaren. 96 Die Milde des Octavius zeigt sich durch diese Aspekte deshalb, weil der proximus lictor normalerweise die Befehle des Prätors entgegennahm und vollzog und der accensus, der als Amtsdiener des Prätors fungierte, Verhandlungen ankündigte.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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A. Wer sind die Sullani homines? Bevor man den Quintusbrief als Quelle für die Konzeption der formula Octaviana fruchtbar machen kann, gilt es zu untersuchen, wie die Anwendung des Rechtsbehelfs gegen Sullani homines zu verstehen ist. Bei Cicero findet man neben der hier verwendeten Bezeichnung ›Sullani homines‹ auch die Bezeichnung ›Sullani possessores‹,97 innerhalb derer man mehrere Gruppen unterscheiden kann.98 Zunächst könnte man unter Sullani homines diejenigen verstehen, die Vermögen von Proskribierten erworben hatten: So wurde in der Literatur vorgebracht, dass die formula Octaviana im Jahr 79 v. Chr. zum Schutze der Proskriptionsopfer geschaffen worden sei und die Rückgabe von Proskriptionsgut habe erreichen wollen.99 Dieser Ansicht kann entgegengehalten werden, dass diejenigen, die Vermögen von Proskribierten bei Versteigerungen sub hasta erworben hatten oder Vermögen von Sulla zugewiesen oder geschenkt bekommen hatten, daran rechtmäßig Eigentum erlangten.100 Dieses blieb bestehen, solange die acta Sullana nicht durch rescissio aufgehoben wurden.101 Das Eigentum an Proskriptionsgut konnte deshalb nicht unter den Tatbestand der formula Octaviana fallen, der mit dem Wortlaut per vim et metum abstulera(n)t die Rechtswidrigkeit der Handlung voraussetzte. Abgesehen davon wäre eine so allgemeine Rückerstattungsmaßnahme wohl auf mehr Widerhall gestoßen, wie Hinard102 zu Recht annahm. Ein weiterer Aspekt, der gegen eine solche Ziel 97 Vgl. zu diesen Ausdrücken zum Beispiel Cic. Att. 1.19.4: Sullanorum hominum possessiones confirmabam; leg. agr. 3.3: … ceterisque Sullanorum adsignationum possessoribus …  98 Drummond, Rullus, 126 ff., bes. 139–141 arbeitet anhand von Ciceros dritter Rede de lege agraria fünf unterschiedliche Typen von Sullani homines/Sullani possessores heraus.  99 Vgl. Kupisch, Quod metus, 472 ff., der den Zweck der formula Octaviana in der »réhabilitation des proscrits« (472) sieht. Sie sollte die im Zuge der sullanischen Proskriptionen entstandenen Nachteile wiedergutmachen. Ebenso Ders., Überlegungen, 425. 100 Zu den rechtlichen Implikationen des Eigentumserwerbs an den bona damnatorum im Wege von Versteigerungen Klingenberg, Restitutionsankündigung, 81 ff.; Ders., Vermögens­ restitutionen, 316 ff. (in Bezug auf die Proskriptionen Sullas: 320 ff.). Vgl. dazu außerdem Hinard, Proscriptions, 164; Drummond, Rullus, 139, 143; Martens, Willensmängel, 14 f. 101 Vgl. zur notwendigen rescissio der acta Sullae: Gran. Licin. p. 34.4–7: legem frumentariam nullo resistente tutatus est, ut annonae quinque modii populo darentur et alia multa pollicebatur: exules reducere, res gestas a Sulla , in quorum agros milites deduxerant, restituere. Exup. Ep. 6.6–8: Huius acta (sc. Syllae) cum conatur Lepidus in suo consulatu subvertere, contra collegam Catulum civile praelium gessit et victus est: nam congregatis his in quorum possessiones colonos de suis militibus Sylla victor immisit ac sibi coniunctis liberis proscriptorum ingentem congregavit exercitum pollicendo, si vicisset, se bona patria restituturum; plebei quoque multis muneribus publice privatim largitis carus videbatur ac publice libertatis assertor. 102 Proscriptions, 195.

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richtung der formula Octaviana spricht, ist die Furcht vor neuerlichen Umstürzen und sozialen Umwälzungen, falls Sullas Günstlinge das erlangte Vermögen hätten zurückgeben müssen. Politisch bestand daher zu dieser Zeit gar keine andere Möglichkeit, als die res gestae Sullas aufrechtzuerhalten. Diese Tatsache bestätigt Cicero selbst in einer Passage der Verrinen, wenngleich er dort mit moralischer Kritik an Sulla nicht spart, zumal dieser die Güter der Proskribierten als seine Kriegsbeute (praeda) verkaufte: Cic. Verr. 2.3.81: Unus adhuc fuit post Romam conditam, – di immortales faxint, ne sit alter! – cui res publica totam se traderet temporibus et malis coacta domesticis, L. Sulla. Hic tantum potuit ut nemo illo invito nec bona nec patriam nec vitam retinere posset; tantum animi habuit ad audaciam ut dicere in contione non dubitaret, bona civium Romanorum cum venderet, se praedam suam vendere. Eius omnis res gestas non solum obtinemus, verum etiam propter maiorum incommodorum et calamitatum metum publica auctoritate defendimus …103 Der Text spiegelt die ambivalente Lage um 70 v. Chr. anschaulich wider: Einerseits erkennt man die Brisanz und Aktualität der sullanischen Maßnahmen bzw. etwaige Zweifel daran auch noch in jener Zeit; andererseits offenbart der Text auch die Haltung Ciceros und wohl vieler seiner Zeitgenossen, die all­fällige Rückerstattungsversuche an Proskribierte oder deren Nachkommen aus Angst vor neuem und größerem Unheil ablehnten.104 Dies passt zu den Informationen, die wir in den Quellen in Hinsicht auf Rückerstattungsmaßnahmen finden: Während wir von vereinzelten Angriffen auf Profiteure des sullanischen Regimes 103 Vgl. zum Text Hinard, Proscriptions, 162 f.; Klingenberg, Restitutionsankündigung, 81. 104 Dies gilt jedenfalls für die Rückerstattung bzw. Rückverteilung von Vermögen, das Sullas Günstlinge als bona proscriptorum erlangt hatten. Nach Hinard, Proscriptions, 162 f. beziehe sich Cicero mit den Worten publica auctoritate defendimus auf eine lex Plautia aus dem Jahr 70 v. Chr., ein Gesetz, das die Situation der Proskribierten und ihrer Nachkommen zwar mildern sollte, indem den liberi proscriptorum die Rückkehr aus dem Exil (reditus) gestattet und die Unversehrtheit (incolumitas) garantiert wurde, sie allerdings ihre Bürgerrechte und politischen Rechte (zum Beispiel ius honorum, ius accusandi) nicht zurückbekamen. Abgesehen davon war die Rückgabe von konfisziertem Vermögen in diesem Gesetz kein Thema. Die ablehnende Haltung Ciceros gegenüber Erleichterungen für die Nachkommen der Proskribierten ist auch noch im Jahr 63 erkennbar, als er sich der sog. rogatio de proscriptorum filiis widersetzte, die das passive Wahlrecht für die Söhne der Proskribierten erreichen wollte: Cic. Pis. 4: … Ego adulescentis bonos et fortis, sed usos ea condicione fortunae ut, si essent magistratus adepti, rei publicae statum convolsuri viderentur, meis inimicitiis, nulla senatus mala gratia comitiorum ratione privavi … Vgl. zu dieser rogatio Hinard, Proscriptions, 207 ff.; vgl. außerdem Cass. Dio. 37.25.3–4; Plut. Cic. 12.2.

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Ende der 70-er, Anfang der 60-er Jahre des 1. Jhs. v. Chr. wissen, blieben direkte Rückerstattungen an die noch lebenden Proskribierten oder deren Nachkommen aus. Bekannt ist in diesem Zusammenhang der Gesetzes­vorschlag des Konsuls Cn. Lentulus Clodianus im Jahr 72, wodurch Geldsummen, die Sulla den Käufern von Proskriptionsgut erlassen hatte, an das aerarium zurückgezahlt werden sollten.105 Diese Maßnahme diente jedoch wohl mehr zur Unterstützung des aerarium denn zur Wiedergutmachung für die Pro­skribierten. Außerdem sind wir darüber unterrichtet, dass Faustus Sulla, der Sohn und Erbe des Diktators, von einem unbekannten Volkstribun im Jahr 66 vor einer quaestio de peculatu angeklagt wurde.106 Angesichts dessen ist es nicht wahrscheinlich, dass es sich bei den Sullani homines aus Cic. Q. fr. 1.1.21 um rechtmäßige Erwerber von Proskriptionsgut handelt. Wie in Bezug auf Cic. Verr. 2.3.152 erscheint der Gedanke an rechtswidrige Vermögensverschaffungen plausibler. Daher könnten die Sullani homines diejenigen gewesen sein, die das Privatland107 anderer, das nicht konfisziert worden war, im Chaos und der Verwirrung der Proskriptionen gewaltsam besetzt hatten.108 Ähnlich definierte Martens109 unlängst den originären 105 Cic. Verr. 2.3.81: … unum hoc aliquot senatus consultis reprehensum, decretumque est ut, quibus ille de capite dempsisset, ii pecunias in aereum referrent …; Gell. 18.4.4 = Sall. Hist. 4.1: At Cn. Lentulum patriciae gentis, collega eius cui cognomentum Clodiano fuit, per incertum stolidior an vanior, legem de pecunia quam Sulla emptoribus bonorum remiserat exigenda promulgavit. Vgl. dazu Hinard, Proscriptions, 187 f., der erwägt, dass diese Maßnahme eigentlich von den Profiteuren selbst ins Leben gerufen worden sei, um durch Zahlung des Kaufpreises eine endgültige Bestätigung ihrer Käufe zu bewirken. 106 Cic. Cluent. 94: Nuper apud C. Orchivium, conlegam meam, locus ab iudicibus Fausto Sullo de pecuniis residuis non est constitutus, non quo illi aut exlegem esse Sullam aut causam pecuniae publicae contemptam atque abiectam putarent, sed quod, accusante tribuno plebis, condicione aequa disceptari posse non putaverunt … Zu dieser Anklage insbesondere Santalucia, Fausto Silla, 243 ff.; Hinard, Proscriptions, 189 ff. 107 Ergänzend ist festzuhalten, dass im Zuge dieser Vorgänge freilich nicht nur unbewegliche Sachen die Besitzer wechselten, sondern auch bewegliche Sachen, die sich auf den Grund­stücken und in den Häusern befanden, Objekte des Rechtsschutzes der formula Octaviana sein konnten. 108 Vgl. zu dieser Kategorie von Sullani homines bzw. Sullani possessores Drummond, Rullus, 141 (mit Fn. 56). Er stellt bei dieser Art von Sullani possessores eine Verbindung zur formula Octaviana her. 109 Willensmängel, 15 ff. Er weist in diesem Zusammenhang auf Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9 pr. hin. Der Text ist Teil des ulpianischen Kommentars zu den Worten metus causa (Lenel, Pal. II, 461; Calore, Aqmc., 65). Die Juristen gehen der Frage nach, wann der metus als beachtlich zu qualifizieren ist und wann es sich um bloße Vermutungen von Gefahr handelt. Labeo meint, das metus-Edikt komme nicht zur Anwendung, wenn jemand sein Grundstück zurücklasse, weil er das Herankommen einer bewaffneten Bande befürchte, ohne sie tatsächlich gesehen oder gehört zu haben. Aufgrund der Tatsache, dass bereits Labeo das Bandenbeispiel behandelt, mutmaßt Martens, Willensmängel, 16, dass diese Konstellation den Anlassfall für die Schaffung der formula Octaviana gebildet haben könnte.

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Anwendungsbereich der formula Octaviana als »Rückerstattungsanspruch« für diejenigen, die von Banden Sullas gewaltsam von ihren Landgütern vertrieben wurden. Diese Handlungen passen zu einem Tatbestand mit dem Wortlaut per vim et metum abstulera(n)t, der die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise voraus­ setzt. Die formula Octaviana konnte in diesen Fällen erhoben werden, um den/ die Täter zur Verantwortung zu ziehen. B. Identifikation des Octavius Zu klären bleibt die Identität des im Quintusbrief von Cicero erwähnten Octavius und damit auch die Datierung der Klageerhebung gegen die Sullani homines. Einerseits könnte Cn. Octavius (pr. 79 v. Chr.) der von Cicero gelobte Prätor sein, den wir bereits als einen der beiden mutmaßlichen Urheber der formula Octaviana kennengelernt haben.110 Die heute herrschende Meinung befürwortet diese Auffassung.111 Sie wird vor allem durch die handschriftliche Überlieferung der Quintusbriefe gestützt: Der consensus aller italienischen Handschriften (Σ und Δ), die auf einen gemeinsamen Archetyp Ω zurückgehen, überliefert ›Cn.‹ als Vornamen des Octavius.112 Die zweite Stütze dieser Auffassung ist, dass auch der Codex Mediceus aus 1393, der als die beste und sicherste Handschrift von Ciceros Korrespondenz gilt, an dieser Stelle ›Cn. Octavius‹ führt. Auch der Umstand, dass Cicero mit Cn. Octavius befreundet war (Cic. fin. 2.93), wird zur Untermauerung dieser Ansicht herangezogen, zumal es aufgrund dieser Freundschaft nachvollziehbar erscheine, dass Cicero dessen Amtszeit fast 20 Jahre später im Brief an seinen Bruder noch immer lobt. Obwohl die Handschriftenlage eindeutig zu sein scheint, nehmen die meisten Ausgaben ›C. Octavius‹ in den Text oder es wird zumindest im Kommentar oftmals betont, dass Cicero diesen Octavius meint. Es würde sich dann um den 110 Dazu oben (25 f.). 111 Vgl. in diesem Sinn Girard, Manuel8, 446 (Fn. 3); Costa, Cicerone I2, 151; Constans, Correspondance I3, 288 f.; Metro, Lex Cornelia, 521; Lintott, Violence, 130 (bes. Fn. 2); Balzarini, Ricerche, 144 f. (u. Fn. 175); Hartkamp, Zwang, 247 f. (u. Fn. 9); Gruen, Last Generation, 11 (Fn. 5); Kupisch, Iir., 167; Ders., Quod metus, 472 f.; Albanese, Premesse, 165 f. (Fn. 222); Ders., Riflessioni, 11 f. (Fn. 44); Frier, Urban Praetors, 232; Ders., Rise, 51, 72, 93; Harvey, Cicero Epistulae, 327 ff.; Venturini, Metus, 927 (u. Fn. 24); Domingo, Estudios III, 68 f.; Cerami, Crisi, 21; Drummond, Rullus, 141 (Fn. 56); Martens, Willensmängel, 8 f. (bes. Fn. 14); Calore, Aqmc., 14 (u. Fn. 13). 112 Eine nützliche Einführung in die Handschriftenlage der Quintusbriefe bietet insbesondere die Einleitung zu Shackleton Bailey, Atticus I, 77–101. Vgl. aber auch Sjögren, Epistularum ad Quintum, III-XIII; Büchner, s.v. M. Tullius Cicero (Briefe), 1228–1232. Eine noch detaillierte Betrachtung findet sich bei Schmidt, Handschriftliche Überlieferung, passim.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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Vater des Augustus handeln, der im Jahr 61 v. Chr. Stadtprätor in Rom war.113 Die Lesart ›C. Octavius‹ findet man neben der im Jahr 1470 in Venedig herausgegebenen editio princeps von Jensen114 beispielsweise auch in den Editionen von Victorius (1540), Manutius (1562), Lambinus (1581), Hotomanus (1725), Ernesti (1810), Schütz (1810) und Long (1840). Auch beinahe alle gängigen modernen Ausgaben folgen der editio princeps von Jensen, darunter insbesondere die Oxford-Ausgabe von Watt (1991) und die Teubner-Ausgabe von Shackleton Bailey (1988).115 Obwohl auch einige namhafte Romanisten und Philologen ›C. Octavius‹ den Vorzug gaben, wurde diese Meinung in den vergangenen Jahrzehnten kaum vertreten.116 Das primäre Argument für diese Auffassung gilt heute zu Recht als nicht haltbar: Man behauptete, es müsse sich deshalb um C. Octavius handeln, weil Cicero sein Lob mit nuper einleitet und damit kein fast 20 Jahre zurückliegendes Ereignis meinen könne.117 Wie aber ein kurzer Blick in Cicero-Quellen zeigt, kann nuper bei ihm so gut wie jede Zeitspanne umfassen und ist keinesfalls auf den Radius unseres deutschen ›neulich‹ zu reduzieren.118 Dennoch ist es das Ziel der nun folgenden Untersuchung,

113 Vgl. Broughton, TMRR II, 179, 185. 114 Nicht so allerdings in der editio Romana, der zweiten Ausgabe des Jahres 1470, die sich den Status »editio princeps« mit der editio Ienseniana teilt, vgl. dazu Shackleton Bailey, Atticus I, 100. 115 Eine Ausnahme unter den modernen Ausgaben bildet die Edition von Constans, Correspondance I3, 208, 288 f. aus dem Jahr 1950, der Cn. Octavius in den Text nimmt und im Kommentar die Gründe dafür erläutert. 116 Für C. Octavius plädieren auf romanistischer Seite Schulz, Lehre, 217 f.; Pugliese, Processo formulare2, 177; Genzmer, Talion, 135; Behrends, Assessor, 202 (Fn. 47); Kaser, In integrum restitutio, 66 (Fn. 307); Palazzolo, Edictum, 601 (Fn. 28); Kaser/Hackl, ZP2, 237 (Fn. 40). Auf philologischer Seite: Orelli/Baiter, Onomasticon Tullianum II, 426; Ryan, Quaestorship, 253; Harris, Rome in Etruria, 269; Hinard, Proscriptions, 194 f. (Fn. 172); Goldmann, Die Statthalter, 190 f. (u. Fn. 1443). 117 Vgl. Schulz, Lehre, 218. Vgl. auch Shackleton Bailey, Epistulae, 153: »But Cicero would not use nuper of something which happened twenty years previously, except in relation to some earlier event or period (apud maiores nostros or the like)«. 118 So zu Recht Lintott, Violence, 130 (Fn. 2); Balzarini, Ricerche, 144 f. (u. Fn. 175); Harvey, Cicero Epistulae, 328. Das Wort nuper lässt demnach keinesfalls Rückschlüsse darauf zu, dass Cicero auf etwas erst kürzlich Geschehenes rekurriert. Er gebraucht nuper auch, um auf Ereignisse Bezug zu nehmen, die mehrere Jahrzehnte zurückliegen: Verr. 2.2.118: Fecerunt hoc multi apud maiores nostros, fecit etiam nuper homo clarissimus, Cn. Domitius, qui M. Silanum, consularem hominem, accusavit propter Aegritomari Transalpini hospitis iniurias …; div. in Caec. 67: Nuper Cn. Domitium scimus M. Silano diem dixisse propter unius hominis Aegritomari … In beiden Stellen bezieht sich Cicero auf die Anklage des Cn. Domitius gegen M. Silanus im Jahr 104 v. Chr., also 34 Jahre vor der Rede gegen Verres. Auch in top. 75 (… multi etiam in res odiosas imprudenter inciderunt, ut Staieno nuper accidit …) und Brut. 223 (… quo in genere, ut in his perturbem aetatum ordinem, nuper L. Quinctius fuit …) verwendet Cicero nuper, um auf ein über 30 Jahre zurückliegendes Geschehnis Bezug zu nehmen.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

einige Argumente für die von der communis opinio (der Romanisten) abweichende Lesart ›C. Octavius‹ herauszuarbeiten. Aus historischer Sicht bietet die gewöhnliche Lesart ›Cn. Octavius‹ freilich eine praktische Lösung: Cn. Octavius schuf die formula Octaviana im Jahr 79 v. Chr. und lässt sie als Ausdruck seiner Strenge sogleich gegen Sullani homines zu. Bevorzugt man hingegen C. Octavius, würde das bedeuten, dass die formula Octaviana gegen die ehemaligen Sullaner fast 20 Jahre nach Sullas Rückzug erhoben worden wäre. Dies ist für die herrschende Lehre nicht plausibel, weil das Jahr 61 v. Chr. zu spät für ein Vorgehen gegen Sullani homines gewesen sei.119 Gegen diese pauschale Feststellung kann man jedoch einwenden, dass einige Quellenzeugnisse die noch immer währende Brisanz der Gewalt der sullanischen Diktatur bzw. ihrer Folgen in den späten 60-er Jahren belegen.120 So forderte zum einen Cato als quaestor im Jahr 64 v. Chr. offensichtlich im Rahmen einer quaestio de peculatu die Rückzahlung von Geldbeträgen, die als praemium für die Tötung von Proskribierten ausbezahlt worden waren.121 Die Täter wurden außerdem im selben Jahr inter sicarios verurteilt.122 Zum anderen bestätigen Ciceros im Jahr 63 gehaltene Reden de lege agraria die noch immer andauernde Aktualität der Geschehnisse der sullanischen Gewaltherrschaft,123 weil Ciceros Augenmerk vor allem in der dritten Rede auf den Sullani homines/ Sullani possessores liegt.124 119 Hartkamp, Zwang, 247 f. (Fn. 9): »… das Gewähren einer auf jeden Fall vor mehr als zehn Jahren edizierten Klage kann doch wohl nicht mehr »streng« genannt werden«; Lintott, Violence, 130 (Fn. 2): »It is probable that the Octavius employing the formula Octaviana was its creator, and the alternative is historically implausible …«. Vgl. ebenso Metro, Lex Cornelia, 521; Balzarini, Ricerche, 145; Domingo, Estudios III, 68. 120 Ebenso Harvey, Cicero Epistulae, 328. Auch Hinard, Proscriptions, 194 f. (Fn. 172) versteht nicht, warum derjenige Octavius, der die formula Octaviana erschaffen hat, notwendigerweise der gleiche sein sollte, der sie gegen die Sullani homines zuließ: »On ne voit pas bien cependent pourqui l’utilisation de cette formula intégrée à l’édit du préteur implique qu’Octavius en est nécessairement le créateur: Cicéron ne l’aurait-il pas dit plus clairement?«. 121 Vgl. dazu Plut. Cat. min. 17.4–5; Cass. Dio. 47.6; Hinard, Proscriptions, 204 ff. 122 Laut einigen Quellenbelegen spielte Caesar bei dieser Anklage eine Rolle: Vgl. Suet. Iul. 11; Cass. Dio. 37.10.2; Ascon. 90–91 C. Nach Sueton habe Caesar in diesem Jahr der quaestio de sicariis vorgesessen, wie Hinard, Proscriptions, 204 f. (Fn. 223) annimmt. Anders Gruen, Last Generation, 76 f. (Fn. 124), 277 (u. Fn. 62), der Suetons Ausführungen für falsch hält und die Meinung vertritt, dass sich aus den anderen Texten vielmehr ergebe, dass Caesar der An­kläger war. 123 Cicero kämpft in diesen Reden gegen die Gesetzesinitiative des Publius Servilius Rullus. Vgl. zu unterschiedlichen Aspekten der rogatio Serviliana zum Beispiel Sumner, Cicero, 569–582; Havas, Rogatio Servilia, 131–156; Gnoli, Rogatio servilia, 295–309; Luzzatto, Legge agraria, 425–450; Hinard, Proscriptions, 207 ff.; Pennitz, »Enteignungsfall«, 154 ff. 124 Vgl. Drummond, Rullus, 126 ff.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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Unter diesen Umständen kann man die Erhebung der formula Octaviana gegen die Sullani homines auf das Jahr 61 v. Chr. datieren. Es ergibt sich demnach folgendes plausibles Bild: Die Erschaffung der formula Octaviana ist unstreitbar in den Jahren 79 oder 78 v. Chr. anzusetzen. Es ist denkbar, dass die Formel nicht unmittelbar zur Beseitigung der Auswirkungen von Sullas Diktatur geschaffen wurde, da die politische und gesellschaftliche Lage danach noch für einige Zeit unruhig und angespannt war,125 sondern den Anfang einer Vielzahl präto­rischer Klageneuschöpfungen zur allgemeinen Gewaltbekämpfung bildete. Erst im Jahr 61 v. Chr. ließ der Prätor C. Octavius sie gegen Sullani homines zu, die sich während Sullas Diktatur gewaltsam Vermögen verschafft hatten. Gerade deshalb könnte die Anwendung der formula Octaviana gegen Sullani homines in Ciceros Augen ein Beispiel von severitas gewesen sein,126 indem er sie als neuen Höhepunkt der Gewaltbekämpfung einstufte.127 Neben diesen historischen Erwägungen spricht auch folgender Sueton-Text für die Lesart ›C. Octavius‹ im Quintusbrief: Suet. Aug. 3.1–2: C. Octavius pater a principio aetatis et re et aestimatione magna fuit, ut equidem mirer hunc quoque a nonnullis argentarium atque etiam inter divisores operasque campestre proditum. Amplis enim innutritus opibus honores et adeptus est facile et egregie administravit. Ex praetura Macedoniam sortitus … [2] Provinciae praefuit non minore iustitia quam fortitudine; namque Bessis [ac Thracibus] magno proelio fusis, ita socios tractavit ut epistulae M. Ciceronis exstent quibus Quintum fratrem eodem tempore parum secunda fama proconsulatum Asiae administrantem hortatur et monet, imitetur in promerendis sociis vicinum suum Octavium.

125 Vgl. offenbar ebenfalls in diesem Sinn Shackleton Bailey, Epistulae, 153 der in seinem Kommentar zu Cic. Q. fr. 1.1.21 abschließend meint: »Besides 79 would be too soon for action against Sullani homines«. 126 Nicht plausibel erscheint die Argumentation von Hartkamp, Zwang, 247 f. (Fn. 9): Der Autor geht davon aus, dass Cn. Octavius im Jahr 79 v. Chr. die formula Octaviana eingeführt hat, und möchte damit auch die Betonung der severitas erklären, »weil sehr wohl denkbar ist, dass das Auftreten gegen Sullas Schützlinge (zwar nach seinem Abtreten als Diktator, aber vor seinem Tod) Cicero als Beispiel strenger Rechtschaffenheit sehr beeindruckt hat«. Cicero war jedoch, wie schon in Bezug auf mehrere Texte (Verr. 2.3.81; Pis. 4) herausgearbeitet wurde, Reparationsmaßnahmen zugunsten der Nachkommen der Proskribierten gegenüber nicht unbedingt aufgeschlossen, weil er die Stabilität der res publica gefährdet sah, und er sprach sich sogar noch im Jahr 63 gegen die rogatio de proscriptione filiis aus, die den Opfern politische Rechte zurückgegeben hätte. Es ist deshalb nicht wahrscheinlich, dass ein etwaiges Vorgehen gegen Sullani homines im Jahr 79 Cicero auf die von Hartkamp vermutete Weise beeindruckt haben kann. 127 Vgl. ähnlich Martens, Willensmängel, 15 (Fn. 45); Wieacker, Rez. Hartkamp, 320 (Fn. 78).

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

In seiner Augustus-Vita beschäftigt sich Sueton im zitierten Textausschnitt mit dessen Vater, C. Octavius: Nachdem dieser die Ämterlaufbahn durchlaufen hatte, hatte er nach seiner Prätur im Jahr 60 v. Chr. die Statthalterschaft in der Provinz Macedonia inne. Dort zeichnete er sich non minore iustitia quam for­ titudine aus. Für unsere Zwecke ist der letzte Abschnitt des Textes von besonderem Interesse: Hier liest man, dass Cicero seinem Bruder Quintus in Briefen die Amtsführung des Octavius ans Herz legte. Die beiden waren deshalb vicini, weil Quintus und Octavius zur selben Zeit Provinzstatthalter waren – Quintus in der Provinz Asia und Octavius in der Provinz Macedonia.128 Einer der Briefe, auf die Sueton Bezug nimmt, könnte folgender sein:129 Cic. Q. fr. 1.2.7: Ac, si omnium mearum praecepta litterarum repetes, intelleges esse nihil a me nisi orationis acerbitatem et iracundiam et, si forte, raro litterarum missarum indiligentiam reprehensam. quibus quidem in rebus si apud te plus auctoritas mea quam tua sive natura paulo acrior sive quaedam dulcedo iracundiae sive dicendi sal facetiaeque valuissent, nihil sane esset quod nos paeniteret. et mediocri me dolore putas adfici cum audiam, qua sit existimatione Vergilius, qua tuus vicinus, C. Octavius? nam, si te interioribus vicinis tuis, Ciliciensi et Syriaco, anteponis, valde magni facis … Cicero äußert sein Bedauern darüber, dass sein Bruder es im Amt des Provinz­ statthalters nicht zu ähnlich großem Ansehen bringt wie andere. Einer dieser verdienstvolleren Amtskollegen ist C. Octavius, der auch hier als vicinus des Quintus bezeichnet wird. Da es in diesem Text keine Überlieferungsschwierigkeiten hinsichtlich des Vornamens von Octavius gibt, handelt es sich zweifellos um C. Octavius. Als weiteren Brief könnte Sueton aber auch unseren Quintusbrief 1.1.21 vor Augen gehabt haben,130 in dem Cicero die Aufforderung zur Nachahmung (hortatur et monet, imitetur), auf die Sueton hinweist, sogar noch nachdrücklicher formuliert als in 1.2.7. Dies ist ein weiterer Hinweis darauf, dass sich Cicero in Q. fr. 1.1.21 auf C. Octavius bezieht und die Anwendung der formula Octaviana gegen Sullani homines im Jahr 61 v. Chr. stattgefunden hat. Dabei spielt es keine Rolle, dass sich Cicero in Q. fr. 1.1.21 auf die Prätur des Octavius bezieht und Sueton auf seine Zeit als 128 Vgl. Broughton, TMRR II, 185, 191. 129 Levi, Divus Augustus2, 5 und Adams, Divi Augusti Vita, 74 verweisen in ihren Ausgaben des divus Augustus im Kommentar auf Cic. Q. fr. 1.2.7. Vgl. auch Goldmann, Die Statthalter, 191 (u. Fn. 1450). 130 Vgl. Schulz, Lehre, 118, aber auch die in der vorherigen Fußnote genannten Editoren ziehen diesen Brief als Suetons Referenz in Betracht.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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Provinzstatthalter Bezug nimmt.131 Es ist für Sueton nur entscheidend, dass Cicero die Briefe in dem Jahr schrieb, als sowohl Quintus als auch Octavius gerade Provinzstatthalter waren. Außerdem kann man auf Parallelen zwischen den zwei Quintusbriefen (1.1.21 und 1.2.7) hinweisen: Cicero kritisiert Quintus in 1.2.7 wegen der folgenden drei Charaktereigenschaften: Härte (acerbitas), Neigung zum Zorn (iracundia) und Mangel an Sorgfalt (indiligentia). In 1.1.21 hebt Cicero umgekehrt drei positive Eigenschaften des Octavius lobend hervor, nämlich seine facilitas, lenitas und diligentia. Es fällt auf, dass es sich dabei gerade um die gegenteiligen Eigenschaften handelt, die Quintus kennzeichnen: diligentia-indiligentia, lenitas-acerbitas und facilitas-iracundia sind drei Begriffspaare, die sich jeweils aus der positiv und der negativ konnotierten Seite zusammensetzen. Diese auffällige Übereinstimmung kann als weiteres Indiz dafür gewertet werden, dass in beiden Briefen dieselbe Person, nämlich C. Octavius, angesprochen ist. Als letztes soll die handschriftliche Überlieferung der strittigen Passage genauer betrachtet werden. Es ist rätselhaft, warum die modernen Ausgaben so standhaft bei der editio Inseniana aus 1470 bleiben. Zunächst ist von Ciceros Korrespondenz keine Handschrift erhalten, die vor dem 14. Jh. datiert ist. Folge­ richtig könnte man vermuten, dass der Vorname ›Cn.‹ beim Abschreiben irgendwann in den Text gelangt ist, die älteste Ausgabe eine andere Handschrift vor sich hatte, die ›C.‹ überlieferte.132 Diese Annahme ist wenig befriedigend. Die Handschriftenlage ist nach der communis opinio eindeutig. Allerdings kann man feststellen, dass der überlieferte Text von Q. fr. 1.1.21 direkt nach der Erwähnung des Octavius offensichtlich keinen Sinn ergibt, wenn man ihn gemäß den italienischen Handschriften liest: In dieser Passage lautet der Text nämlich: primus lictor qui fuit tacuit accessu (Der erste Liktor, den es gab, schwieg beim Herankommen/beim Zugang). Bezüglich des überlieferten primus lictor behilft man sich in der Literatur durch die Annahme, Cicero habe hier, obwohl er primus schreibt, den proximus lictor gemeint, wie er es auch in anderen

131 Auf dieses scheinbare Argument gegen die Verbindung der beiden Quellen stützt sich Lintott, Violence, 130 (Fn. 2). 132 Möglicherweise eine Handschrift, die nicht aus der italienischen Handschriftenfamilie stammt, sondern aus der nicht erhaltenen transalpinischen/germanischen Gruppe, die mit Y bezeichnet wird. Sie gilt als die ältere und bessere Handschriftengruppe, es sind aus ihr allerdings nur die Briefe ad Atticum, nicht aber die Briefe ad Quintum fratrem erhalten. Vgl. zu dieser Handschriftengruppe Sjögren, Epistularum ad Quintum, IV-V; Büchner, s.v. M. Tullius Cicero (Briefe), 1228 f.; Shackleton Bailey, Atticus I, 85 ff.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Schriften tut.133 Die Worte qui fuit tacuit accessu lassen sich jedoch nicht hinreichend sinnvoll interpretieren. Diese Faktoren legen es nahe, dass die Handschrift in diesen Zeilen zum Beispiel wegen eines Flecks oder Abriebs schlecht lesbar war und die Unklarheiten auf diese Weise in den Text gelangt sind. Dieser Umstand wird durch viele Konjekturen in diesen zwei Zeilen nicht nur in der Edition von Shackleton Bailey, sondern auch in den anderen Ausgaben bestätigt: Statt primus lictor qui fuit tacuit accessu liest man regelmäßig proximus lictor quievit tacuit accensus. Ausgehend von diesen Beobachtungen kann man die Vermutung aufstellen, dass auch der Vorname des Octavius noch zu dem Bereich der Handschrift gehört, der schlecht lesbar war, und man deshalb die Richtigkeit des überlieferten Vornamens (›Cn.‹) nicht mit Sicherheit behaupten kann. In den Abschnitten vor und nach dieser beeinträchtigten Passage finden sich demgegenüber kaum Unklarheiten in den Handschriften und daher auch entsprechend weniger Konjekturen. Auch wenn man aufgrund dieser Auffälligkeiten freilich keine eindeutigen Schlüsse betreffend den Vornamen des Octavius ziehen kann, bilden die aufgezeigten Schwierigkeiten im überlieferten Text dennoch einen wichtigen Teil der Überlegungen zum Problem insgesamt. Abschließend kann man feststellen: Die Gegenüberstellung der beiden möglichen Lesarten des Quintusbriefs 1.1.21 und der sich daraus ergebenden möglichen Datierungen der Anwendung der formula Octaviana gegen die Sullani homines hat gezeigt, dass es starke Indizien für die beinahe allgemein verworfene Lesart ›C. Octavius‹ gibt, die von interdisziplinären Argumenten gestützt wird. Aus diesem Grund wird künftig davon ausgegangen, dass die formula Octaviana zwar 79 oder 78 v. Chr. von einem gewissen Octavius geschaffen wurde, es aber ein anderer Octavius – nämlich C. Octavius – war, der die Klage wegen gewaltsamer Vermögensverschaffung im Jahr 61 v. Chr. gegen Sullani homines zuließ. C. Indizien für die Konzeption der formula Octaviana Im Quintusbrief 1.1.21 finden sich einige Elemente, die möglicherweise weiteren Aufschluss über die Struktur und Konzeption der formula Octaviana geben können: Dies ist zum einen die Verwendung des Wortes reddere; zum anderen der Zwang, der auf die Sullani homines zu diesem Zweck ausgeübt 133 So schon Mommsen, Staatsrecht I2, 359 (u. Fn. 5). Die Bezeichnung lictor proximus findet sich bei Cicero noch in div. 1.59 und Verr. 2.5.142 und auch bei Sall. Iug. 12. Darauf nimmt wohl auch Long, Epistulae selectae, 157 Bezug, wenn er meint, dass das handschriftlich überlieferte primus »may be merely an abbreviation«.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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wurde (arg: cogebantur); letztlich die starke Divergenz zwischen der lenitas und severitas des Octavius bzw. die Anwendung der formula Octaviana als Beispiel seiner severitas. I. Restitutionsklausel?

Aufgrund des Wortes reddere wurde häufig die restitutorische Funktion bzw. in Verbindung mit cogebantur eine Restitutionsklausel für die formula Octaviana vermutet.134 Mit cogebantur würde demnach auf den (indirekten) Zwang zur Restitution hingewiesen, der im Arbiträrverfahren apud iudicem auf dem Beklagten lastet. Auf diese Weise könnte man die formula Octaviana vorzüglich mit der späteren aqmc. in Beziehung setzen. Auf den ersten Blick spricht gegen diese Auslegung, dass reddere und restituere grundsätzlich auseinanderzuhalten sind: Während sich reddere von dare ableitet und in erster Linie die Verpflichtung bedeutet, eine bestimmte Sache und die aus ihr gewonnenen Früchte zurückzugeben, meint restituere ›wiederherstellen‹ und damit die weit gefasste Verpflichtung, den Gläubiger so zu stellen, als wäre ihm die Leistung schon in einem bestimmten früheren Zeitpunkt erbracht oder als wäre ein Delikt niemals begangen worden (siehe dazu: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.12 pr). Die sogenannten reddere-Klagen lassen deshalb dem Richter einen geringeren Ermessens­spielraum als solche, die auf ein restituere gerichtet sind.135 Eine bekannte reddere-Klage ist die aus dem Ver-

134 So zum Beispiel Hartkamp, Zwang, 248f, der meint, dass aus reddere cogebantur mit Vorsicht geschlossen werden könne, dass die formula Octaviana mit einer Restitutionsklausel ausgestattet gewesen sei. Diese Ansicht vertreten auch Rudorff, Octavianische Formel, 157 f.; Biondi, Actiones arbitrariae, 65 (Fn. 3); von Lübtow, Ediktstitel, 127 ff.; Balzarini, Ricerche, 144 (Fn. 173); Kupisch, Iir., 158, 165 f. Anders Maier, Bereicherungsklagen, 151 und Wieacker, Rez. Hartkamp, 319 (Fn. 75): »Daß reddere cogebantur auf eine Restitutionsklausel und vollends auf ein nachfolgendes multiplum – oder gar quadruplum – Urteil deute, kann ich Vf. (= Hartkamp, Anm.) nicht zugeben«. Andere Autoren sprechen zwar nicht vom Vorhandensein einer Arbiträrklausel, gehen aber aufgrund von reddere vom Restitutionszweck der formula Octaviana aus: Venturini, Metus, 938, der den Sinn des Wortes nicht überbeanspruchen möchte, sich aber dafür ausspricht, dass das reddere auf einen restitutorischen Charakter der Formel hindeute. Diese Auffassung fügt sich problemlos in seine grundsätzliche Meinung ein, die formula Octaviana stehe im Zusammenhang mit den Repetundengesetzen (vgl. dazu gleich unten [69 ff.]), die ja (auch) auf die Restitution des Opfers abzielen. Ähnlicher Ansicht ist Calore, Aqmc., 19, 133. Außerdem meint sie, dass Cicero, wenn die formula Octaviana auf die Bestrafung des Täters abgezielt hätte, dies deutlicher hervorgehoben und nicht bloß reddere erwähnt hätte (19). 135 Vgl. Kaser, RP I2, 493; Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht21, 203. Zum allgemeinen Sprachgebrauch Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. reddere 1 und 2 sowie s.v. restituere 1 und 4. Vgl. zum restituere noch unten (176 f.).

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

wahrungsvertrag (Realvertrag) erwachsende actio depositi, mit welcher die Rückgabeverpflichtung durch­gesetzt werden kann.136 Legt man diese strenge Trennung auf die metus-Rechtsbehelfe um, würde eine Anordnung zum reddere den Anwendungsbereich der metus-Rechtsbehelfe auf Fälle einschränken, in denen aufgrund von metus/vis eine bestimmte körperliche Sache übergeben wurde, zu deren Rückgabe in natura oder allenfalls zur Rückgabe einer Sache in derselben Qualität der Täter verpflichtet werden kann. Seine Grenze erreicht das reddere außerhalb von Fällen realer Sachübergabe wie zum Beispiel im Fall der erzwungenen acceptilatio, auf den sich zumindest das spätere metus-Edikt jedenfalls erstreckt (D. 4.2.9.8) und in dem es nicht zu einem reddere, wohl aber zu einem restituere kommen kann. Im Übrigen lässt der Sprachgebrauch der Juristen den Schluss zu, dass die Begriffe einander sachlich angenähert wurden, weil sie reddere zur Definition von restituere verwendet haben.137 Darüber hinaus lag es sowohl beim reddere als auch beim restituere letztlich im Ermessen des Richters, den konkreten Leistungsumfang zu bestimmen. Cicero könnte daher im gegenständlichen Text reddere bloß deshalb verwendet haben, weil im konkreten Fall Gegenstand der Rückgabe körperliche Sachen waren, jedoch in Wirklichkeit durch den Hinweis auf den (indirekten) Zwang zur Rückgabe tatsächlich auf die Restitutionsklausel Bezug genommen haben. Man könnte die Worte reddere cogebantur aber auch dahingehend interpretieren, dass der Prätor Octavius die Gewährung der formula Octaviana gegen die Sullani homines in Aussicht stellte, wenn diese nicht in einem früheren Stadium des Verfahrens – das heißt vor der litis contestatio – die Restitution der erlangten Vermögenswerte durchführten. Die Restitution wäre in diesem Fall keine negative Verurteilungsvoraussetzung wie bei Arbiträrklagen nach dem Typus der späteren aqmc., sondern eine negative Voraussetzung für die Gewährung der Klage überhaupt. Unterblieb die Restitution vor litis contestatio, gewährte der Prätor die strenge formula Octaviana ohne Restitutionsklausel und aller Wahrscheinlichkeit nach auf das quadruplum. Unter der Prämisse, dass die formula Octaviana nicht nur als Vorläuferin der aqmc. anzusehen ist, sondern auch der Ausgangspunkt für die actio vi bonorum raptorum und die actio de publicanis war, ist es vorstellbar, dass die drei unterschiedlichen Rechtsbehelfe im Zuge ihrer weiteren Entwicklung und Ver136 Vgl. die in factum konzipierte Formel bei Gai. 4.47 zweiter Satz. Siehe dazuWalter, Actio depositi, 28 ff. 137 Vgl. Paul. 17 ad ed. D. 50.16.35 und Pomp. 16 epist. D. 50.16.246.1. Dazu Levy, Actiones arbitrariae, 370 f.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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selbstständigung auch in Bezug auf die Restitutionsmöglichkeit unterschiedlich ausgestaltet wurden: Während eine Restitutionsklausel aufgrund der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsvarianten, die sich nicht auf die Übergabe einer Sache beschränkten, und aufgrund der Drittwirkung in die Formel der späteren aqmc. aufgenommen wurde, fand sie hingegen keinen Eingang in die Formel der actio vi bonorum raptorum, um so dem Räuber keine Möglichkeit zu geben, der Verurteilung zu entgehen.138 Bei der actio de publicanis wurde die Restitutionsklausel nicht in die Klageformel, sondern in die Ediktsklausel integriert (perfektisch abgefasst: ›idque restitutum non esse‹), sodass die Gewährung der Klage durch Restitution vor der litis contestatio vermieden werden konnte.139 Sichere Ergebnisse können zu dieser Frage jedoch nicht erzielt werden. II. Quadruplum?

Wie bereits angedeutet wurde, spricht einiges dafür, ein Strafmultiplum in der Höhe des quadruplum für die formula Octaviana zu erwägen. Eine poena quadrupli macht insbesondere deshalb Sinn, weil die formula Octaviana als Rechtsbehelf gegen Gewalt erscheint, deren Ausübung man durch die Androhung einer strengen Sanktion generell entgegenwirken wollte. Auch in großen Teilen der Literatur wird das quadruplum für die formula Octaviana vermutet.140 Dementsprechend kann man die Kontrapunkte severitas und lenitas im Quintusbrief zur Untermauerung des quadruplum verwenden, indem man die severitas des Octavius als Anspielung auf das hohe Strafausmaß der Klage versteht.141 Als streng erwies sich das Vorgehen des Octavius gegen die Sullani homines außerdem insofern, als Sullas Diktatur, auf die die der Klage zugrunde 138 Aus dem Blickwinkel einer solchen historischen Entwicklung kann man es als Klarstellung verstehen, wenn Gaius in Bezug auf die actio vi bonorum raptorum in D. 47.8.5 sagt: Non prodest ei qui vi rapuit ad evitandam poenam, si ante iudicium restituat rem quam rapuit. 139 Siehe dazu D. 39.4.5 pr. und oben (47 ff.). 140 Vom quadruplum als Strafausmaß gehen auch aus Rudorff, Octavianische Formel, 161 f. (ohne Angabe von Gründen und Argumenten); von Lübtow, Ediktstitel, 128; Maier, Bereicherungsklagen, 151; Hartkamp, Zwang, 248 f. Sehr bestimmt ist Schulz, Lehre, 219: »Die formula Octaviana war vielmehr eine Strafklage und ging bereits wie die klassische actio metus causa auf das Vierfache«. Maschi, Diritto romano I2, 644 argumentiert, dass es der formula Octaviana, wenn sie bloß auf die Restitution der res ablatae gerichtet gewesen wäre, nicht bedurft hätte, da die Rechtsbehelfe des ius civile ausgereicht hätten, um diesen Zweck zu erreichen. Deshalb sei sie eine Pönalklage gewesen, »diretta (come lo sarà la classica a. metus causa) a ottenere il quadruplo«. Für Pönalität auch Biondi, Actiones arbitrariae, 63 f. Kupisch, Iir., 165 geht nicht näher auf die Frage ein, sondern stellt bloß fest, dass allgemein für die formula eine Verurteilung auf das Vierfache vermutet wird. Bezüglich des quadruplum zweifelnd Balzarini, Ricerche, 144; Wieacker, Rez. Hartkamp, 319 (Fn. 75); Venturini, Metus, 938; Calore, Aqmc., 133 f. 141 Vgl. Calore, Aqmc. 134.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

liegenden gewaltsamen Vermögensverschiebungen zurückgingen, zu diesem Zeitpunkt bereits 18 Jahre zurücklag. Das Vorgehen gegen Profiteure des sullanischen Regimes nach so langer Zeit und zusätzlich unter Androhung der poena quadrupli war für Cicero daher ein Beispiel von severitas. III. Drittwirkung?

Wie bereits dargestellt wurde, konnte die formula Octaviana aufgrund der aktiven Form von auferre in Kombination mit den Modalitätszusätzen per vim et/ aut metum nur gegen denjenigen durchgesetzt werden, der die Furcht erregt bzw. die Gewalt ausgeübt und gleichzeitig etwas erworben hat. Der Grund für diese beschränkte Formulierung ist in der Allgemeinheit des Tatbestandes und in seiner Zielrichtung als vis-Bekämpfung zu erkennen, die nur in Hinsicht auf den eigentlichen Täter und nicht auch in Hinsicht auf einen profitierenden, aber an der Gewalt unbeteiligten Dritten schlagend werden sollte. Die Härte dieser Konzeption zeigt sich dann, wenn man sich vor Augen hält, dass Octavius im Jahr 61 v. Chr. zwar gegen die Sullani homines, die gleich­zeitig Täter und Erwerber waren, mit der formula Octaviana vorgehen und diese zur Rückgabe zwingen konnte, jedoch redliche Dritte, an die – so kann man annehmen – viele der gewaltsam besetzten Grundstücke im Laufe der Jahre veräußert worden sind, die aber mit der ursprünglichen Gewaltanwendung nichts zu tun hatten, nicht belangt werden konnten und eine Rückgabe von ihnen nicht erreicht werden konnte. Ein entscheidender Aspekt liegt in der Frage, ob der Urheber der Gewalt bzw. ein Dritterwerber (redlich/unredlich) am gewaltsam erlangten Gut zur Zeit der formula Octaviana Eigentum erlangen bzw. es nach ein oder zwei Jahren ersitzen konnte oder nicht. Wir wissen, dass die lex Plautia de vi142 in den

142 Den Regelungsbereich der lex Plautia de vi kann man – jedoch ohne Anspruch auf Vollständigkeit – vor allem aus Ciceros Reden erschließen; darunter fällt jedenfalls das Besetzen von Plätzen und das Tragen von Waffen in der Öffentlichkeit, außerdem Gewalt gegen den Senat und Magistratspersonen. Vgl. Ascon. Mil. 55, Clark; Cic. Att. 2.24.3–4; Cic. Cael. 1.1. Es ist bekannt, dass Catilina wegen solcher und ähnlicher Handlungen nach der lex Plautia de vi verhört wurde und dass nach seiner Beseitigung im Jahr 62 v. Chr. P. Sulla und andere Mitverschwörer nach diesem Gesetz angeklagt wurden: Sall. Cat. 27.2; 31.4, Cic. Sull. passim. Außerdem ging Milo gegen Clodius wegen dessen Terrors in einem Strafverfahren de vi vor (Cic. Mil. 13.35) und wurde M. Caelius Rufus im Jahr 56 nach der lex Plautia de vi unter anderem wegen der Verletzung der Immunität von alexandrinischen Gesandten (Cic. Cael. 10.23) und der Teilnahme an einer seditio in Neapel (ebd.) angeklagt, wobei er von Cicero bzw. M. Crassus verteidigt wurde.

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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Jahren 78/77 v. Chr.143 oder im Jahr 70 v. Chr.144 das im Hinblick auf res furtivae bereits seit den XII-Tafeln bestehende Usukapionsverbot auf res vi possessae erweiterte:145 Geraubte Sachen konnten daher nicht ersessen werden, auch nicht von einem redlichen Besitzer. Die Frage der Passivlegitimation von (redlichen) Dritterwerbern stellte sich daher beim Raub nicht, weil gegen den Dritten mit der Eigentumsklage vorgegangen werden konnte. Für die nicht im Raub bestehenden übrigen vis-metus-Fälle galt dieses Ersitzungsverbot jedoch nicht, weil ja an einer aufgrund von metus übergebenen Sache wegen der zivilrecht­ lichen Gültigkeit des Titelgeschäfts bei Vorliegen eines gültigen Modus ohnehin sofort Eigentum übertragen werden konnte. Darüber hinaus sind auch metusFälle denkbar, in denen es nicht um die erzwungene Übergabe einer Sache geht und sich daher die Frage der Ersitzung von vornherein nicht stellt. Für die Fälle der formula Octaviana, die im späteren metus-Edikt aufgingen, bestand daher also die Notwendigkeit, das Edikt auch auf redliche Dritterwerber auszuweiten und deren Passivlegitimation zu garantieren. Dies geschah durch die Einführung des metus-Edikts mit seinem ursprünglichen Wortlaut ›Quod vi metusve causa gestum erit, ratum non habebeo‹. D. Das Retorsionsedikt In Bezug auf Cic. Q. fr. 1.1.21 und die lobenswerten Eigenschaften des Octavius ist nicht nur sein Vorgehen gegen Sullani homines von Interesse, sondern auch eine zweite von ihm gesetzte Maßnahme, auf die Cicero gleich anschließend im Text Bezug nimmt: qui in magistratibus iniuriose decreverant, eodem ipsis privatis erat iure parendum. Diese Passage lässt zwei Lesarten zu: Entweder gibt Cicero ein weiteres Beispiel für Octavius’ severitas oder er begründet dessen severitas beim Vorgehen gegen die Sullani homines durch einen zusätzlichen Aspekt. Das jeweilige Verständnis des Textes hängt von der Interpretation des qui am Satzanfang ab: Als relativer Anschluss verstanden bezieht es sich noch auf die Sullani homines und Cicero bringt zum Ausdruck, dass diejenigen von ihnen, die als Magistrate (also nunmehr Ex-Magistrate) ungerechte Beschlüsse gefasst

143 Mommsen, Strafrecht, 654 (Fn. 2); Coroï, Violence, 50 (u. Fn. 1); Costa, Cicerone II2, 91 (Fn. 1); Berger, s.v. Lex Lutatia de vi, 399 f.; Kunkel, s.v. quaestio, 747; Ebert, Geschichte, 64 (u. Fn. 9). 144 Diese Doktrin geht davon aus, dass die lex Plautia de vi als Plebiszit im Jahr 70 v. Chr. auf Vorschlag des Volkstribuns Plautius oder Plotius in Kraft getreten sei (vgl. Broughton, TMRR II, 128). Diese Ansicht vertreten unter anderem Labruna, Violenza, 266 f.; Vacca, L’editto, 221; Solidoro Maruotti, Repressione, 13. 145 Vgl. Gai. 2.25; Iul. 44 dig. D. 41.3.33.2; I. 2.6.2.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

hatten, dann später als Private selbst eodem iure gehorchen mussten.146 Dieses eodem iure könnte dann bedeuten, dass die formula Octaviana von Sulla selbst geschaffen und später von Octavius gegen Sullas eigene Leute durchgesetzt wurde.147 Man kann es aber auch einfach mit ›nach denselben Prinzipien‹ übersetzen, wodurch unterstrichen würde, dass bei der Anwendung der formula Octaviana kein Unterschied nach Ansehen oder Stand gemacht wurde. Übersetzt man qui allerdings als Relativpronomen, liegt die Vermutung näher, dass Cicero seinen Bericht über die Sullani homines bereits abgeschlossen hat und nun allgemein von Magistraten spricht, die ihr Amt ungerecht missbraucht hatten, und deren ungerechtfertigte Bereicherungen das Ziel des Vorgehens waren.148 Folgt man dieser Auffassung, kann sich eodem iure wiederum entweder auf cogebantur-reddere oder aber auf iniuriose decernere beziehen. Sprachlich ist die Passage nicht vollständig zu lösen, da beide Versionen des qui etwas für sich haben. Die Verbindung von zwei Hauptsätzen ohne Bindewort, die bei einem qui als relativer Anschluss entsteht, ist mit dem lateinischen Sprachgebrauch der Zeit weniger vereinbar als ein häufig vorkommender vorangestellter Relativsatz.149 Dieser Variante ist deshalb und vor allem auch aus inhaltlichen Gründen, die gleich besprochen werden, der Vorzug zu geben. Es dürfte sich also um Magistrate handeln, die einige Zeit vor der Prätur des Octavius im Amt waren und nun aber bereits aus dem Amt geschieden sind. Der Text spricht somit zwei unterschiedliche Gruppen an, die sich wie folgt unterscheiden: Wie oben schon ausführlich dargelegt wurde,150 versteht Cicero unter der ersten Gruppe Personen, die begünstigt durch das aufgrund der Pro146 So Pugliese, Processo formulare2, 177 f.: »… l’avere applicato nei riguardi dei ›Sullani homines‹ gli stessi decreti, che essi avevano pronunziato come magistrati …«. Und weiter: » … che C. Octavius ha applicato per la prima nei riguardi dei magistrati sillani il principio …«. 147 Diese interessante Deutung wirft Martens, Willensmängel, 17 f. (Fn. 55) auf: »Nach Cicero wandte sich Octavius gegen die Sullani homines also die von diesen selbst gerufenen Geister, die diese nun nicht mehr los wurden. Die formula Octaviana wäre damit eine eigene Schöpfung Sullas, vielleicht gerichtet gegen die Vermögensverschiebungen, die infolge des Bandenterrors des Marius eingetreten waren. Cn. Octavius hätte die von Cicero nach ihm benannte formula dann nicht erfunden, sondern nur spektakulär gegen ihre Schöpfer verwandt und dadurch die Namensgebung gerechtfertigt«. 148 So offensichtlich Hartkamp, Zwang, 248 (Fn. 9): »Auch das zweite von Cicero genannte Beispiel für die severitas des Octavius … ist in diesem Zusammenhang relevant: es könnte auf denselben Widerstand gegen Machtmissbrauch ungeachtet der gesellschaftlichen Stellung (und eventuellen Protektion) der Missetäter hinweisen wie die Bestrafung der Anhänger Sullas«. Vgl. auch Venturini, Metus, 927, der davon spricht, dass die ehemaligen Magistrate gezwungen wurden, sich eodem iure (»così come i Sullani homines«) dem Vorgehen des Octavius zu unterwerfen. 149 Siehe dazu Burkart/Schauer [Menge], Syntax3 §§ 587, 590. 150 Vgl. oben (51 ff.).

§ 2. Cic. Q. fr. 1.1.21

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skriptionen herrschende Chaos auf rechtswidrige Weise an Vermögen gelangt waren (Sullani homines). Die dadurch benachteiligten Menschen mussten nicht notwendigerweise selbst auf der offiziellen Proskriptionsliste gestanden haben, sondern diese rechtswidrigen Vermögensverschiebungen betrafen auch Personen, deren Vermögen nicht konfisziert worden war. Die zweite Personengruppe, die der severitas des Octavius ausgesetzt war, wirft weitere Fragen auf. Es handelt sich um diejenigen, qui in magistratibus iniuriose decreverant. Es bleibt aus eodem ipsis privatis erat iure parendum unklar, in welcher Form der Prätor gegen die ehemaligen Magistrate vorging. Es wurde bereits angesprochen, dass sich eodem iure hier sowohl auf die Worte cogebantur-reddere als auch auf iniuriose decreverant beziehen könnte. Nimmt man mit Venturini ersteres an, liegt die Vermutung nahe, dass die formula Octaviana auch in Fällen des Amtsmissbrauchs zur Anwendung kommen konnte, das heißt gegen ehemalige Magistrate erhoben werden konnte, die sich während ihrer Amtszeit etwas zu Schulden kommen ließen.151 Diese Lesart brächte die formula Octaviana mit den Repetundengesetzen in Verbindung und ließe einen gemeinsamen politisch-sozialen Hintergrund dieser beiden Rechtsbehelfe vermuten (dazu sogleich). Diese Auffassung ist jedoch sowohl auf sprachlicher als auch auf inhaltlicher Ebene nicht unantastbar. Eodem iure korreliert besser und natürlicher mit der direkt zuvor genannten Handlung des iniuriose decernere als mit cogebantur-reddere. Diese Auffassung trennt die formula Octaviana von Fällen des Amtsmissbrauchs und legt ein anderes Verständnis des Textes näher: Die Magistrate haben während ihrer Amtszeit ungerechte Regelungen erlassen, die für sie nach ihrem Scheiden aus dem Amt nach denselben Prinzipien galten.152 Hintergrund dieser Passage wäre somit nicht die formula Octaviana, sondern, wie bereits außerhalb der speziellen metus-Literatur erkannt wurde, das sog. Retorsionsedikt ›Quod quisque iuris‹:153

151 Metus, 927: »Non si vede, infatti, a quale diverso rimedio il passo potrebbe fare riferimento«; Ders., Note, 89 (Fn. 19). 152 Diese Auffassung ähnelt dem erwähnten Vorschlag von Martens, Willensmängel, 17 f. (Fn. 55), mit dem Unterschied, dass Martens in den ungerechten Beschlüssen der ehemaligen Magistrate die formula Octaviana selbst erkennt und nicht die Beschlüsse (Dekrete) der Magistrate im Allgemeinen gemeint, (also ihre gesamte Beschlusstätigkeit während ihrer Amtszeit), wie es hier vertreten wird. 153 Vgl. Lenel, EP3, 58 f.; Lévy-Bruhl, Application, 65 ff.; Genzmer, Talion, 122 ff.; Pugliese, Processo formulare2, 177–181; Metro, Lex Cornelia, 500–524; Domingo, Estudios III, 66 ff.; Albanese, Premesse, 165 f. (Fn. 222); Ders., Riflessioni, 11 (u. Fn. 44); Cerami, Crisi, 21; Kaser/Hackl, ZP2, 237 (Fn. 40); Coma Fort, Límites, 269–288; González Romanillos, Procedimiento, 391–400; Mancuso, Decretum, 349.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Ulp. 3 ad ed. D. 2.2.1.1: ›Qui magistratum potestatemve habebit, si quid in aliquem novi iuris statuerit, ipse quandoque adversario postulante eodem iure uti debet. Si quis apud eum, qui magistratum potestatemque habebit, aliquid novi iuris optinuerit, quandoque postea adversario eius postulante eodem iure adversus eum decernetur‹: scilicet ut quod ipse quis in alterius persona aequum esse credidisset, id in ipsius quoque persona valere patiatur. Das Edikt behandelt zwei Fälle: Im ersten schafft ein Magistrat oder sonst jemand, der über Amtsgewalt verfügt, während seiner Amtszeit neues Recht, wobei man davon ausgehen kann, dass das Wort novum in diesem Zusammenhang negativ konnotiert ist und als Synonym für iniquum gebraucht wird.154 Im zweiten Fall erreicht eine Privatperson bei einem Magistrat ein solches novum ius. Das Edikt sieht für beide Fälle dieselbe Rechtsfolge vor, nämlich, dass ebendieses neue Recht in einem späteren Rechtsstreit gegenüber dem Magistrat oder der Privatperson selbst auf Antrag des Gegners angewendet werden muss. Dieser Wortlaut des Edikts155 lässt keinen Zweifel daran, dass Cicero mit eodem iure erat parendum im Quintusbrief die Anwendung des Retorsionsedikts durch Octavius meinte. Umgekehrt ist demzufolge ein Bezug von eodem iure erat parendum auf die formula Octaviana nicht schlüssig. Daraus folgt gegen Venturini weiters, 154 In diesem Sinn Lévy-Bruhl, Application, 69; Domingo, Estudios III, 75; Coma Fort, Límites, 282 (u. Fn. 59). Das ius novum ist demgemäß abwertend als ungerechte Disposition zu verstehen, was sich auch dadurch belegen lässt, dass Ulpian in D. 2.2.1.1 und D. 2.2.3 pr. die Begriffe ius novum und ius iniquum unterschiedslos verwendet. Im Zusammenhang mit der Formulierung novum ius statuere gibt es in der Literatur auch Diskussionen über den Umfang des Verbs statuere: Lévy-Bruhl, a. a. O. spricht sich dafür aus, dass sich statuere ausschließlich auf dekretale (Jurisdiktions-)Maßnahmen des Prätors beziehe. Genzmer, Talion, 138 ist ähnlich der Meinung, dass es sich um Dekrete handeln müsse, die sich nicht oder nicht auf diese Weise im Edikt befanden. Pugliese, Processo formulare2, 178 meint, dass das novum ius statuere in Maßnahmen bestehe, die nicht vom ius civile oder dem Edikt vorgesehen waren. Metro, Lex Cornelia, 522 f. vertritt die Auffassung, dass sich das Edikt quod quisque iuris jedenfalls auf Dekrete und nicht auf Edikte bezogen gewesen sei, und in weiterer Folge auf Dekrete praeter edictum und contra edictum. Seiner Meinung nach sei nach der Schaffung der lex Cornelia de iurisdictione im Jahre 67 v. Chr. das Retorsionsedikt nur mehr auf Dekrete praeter edictum anwendbar gewesen. Domingo, Estudios III, 76 bezieht das Edikt auf jurisdiktionale Maßnahmen (Dekrete) der Munzipialmagistrate. 155 Lenel, EP3, 58 f. nimmt an, dass es sich in D. 2.2.1.1 nicht um ein Zitat des Ediktstextes handelt, sondern dass Ulpian den Ediktsinhalt bloß paraphrasiert hat, was er besonders damit begründet, dass die charakteristischen Worte der Ediktseinführung, die Ulpian sonst in allen Fällen gebraucht, nämlich praetor ait, hier fehlen. Die Ediktsrekonstruktion von Lenel lautet: ›Qui magistratum potestatemve habebit, si quid in aliquem novi iuris statuerit, sive quis apud eum qui magistratum potestatemve habebit, aliquid novi iuris optinuerit, quandoque postea adversario eius postulante ipsum eodem iure uti oportebit, praeterquam si quis eorum quid contra eum fecerit, qui ipse eorum quid fecisset‹.

§ 3. Formula Octaviana und Repetundengesetze

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dass ein Zusammenhang zwischen der Formel und den Repetunden­gesetzen nicht aus dieser Passage abgeleitet werden kann.

§ 3. Formula Octaviana und Repetundengesetze Ausgehend von Venturinis Interpretation der Passage cogebantur Sullani homines-eodem ipsis privatis erat iure parendum (Cic. Q. fr. 1.1.21) soll nun der von der herrschenden Ansicht angenommene und durch zahlreiche Argumente untermauerte enge Zusammenhang der formula Octaviana mit den Repetundengesetzen einer kritischen Betrachtung unterzogen werden.156 Das crimen repetundarum157 bestand ursprünglich in unter Verletzung der Amtspflicht vollzogenen Erpressungen und Geschenkannahmen eines römischen Magistrats in den Untertanengebieten. Durch die lex Calpurnia de repetundis wurde im Jahr 149 v. Chr. eine quaestio perpetua geschaffen, die selbstständig und im Namen des Volkes entschied.158 Die Rückforderungsklagen waren zunächst nur auf Ersatz des widerrechtlich Erlangten gerichtet, sahen also keine Strafe für die Magistrate vor. Nachfolgegesetze erhöhten den Anspruch des Opfers auf das Doppelte des erpressten Betrages und sahen einen Katalog von strafbaren Verhaltensweisen vor (lex Sempronia repetundarum aus 123–122 v. Chr., lex Acilia repedundarum aus 111 v. Chr.).159 Außerdem wurde

156 Einen Zusammenhang zwischen der formula Octaviana und den Repetundengesetzen vermuten Rudorff, Octavianische Formel, 155 ff.; Biondi, Actiones arbitrariae, 64; Schulz, Lehre, 218; Ders., CRL, 602; von Lübtow, Ediktstitel, 127; Maier, Bereicherungsklagen, 156 ff.; Ebert, Geschichte, 110; Balzarini, Ricerche, 174; Hartkamp, Zwang, 250 ff.; Kaser, In inte­ grum restitutio, 120 ff.; Venturini, Interventi, 282 ff.; Ders., Metus, 922 ff.; Ders., Note, 86 ff.; González Romanillos, Procedimiento, 391 ff.; Calore, Aqmc., 145 ff. Nicht überzeugt von einer Verbindung zwischen Repetunden und metus ist Kupisch, Iir., 219 f., dort insbesondere unter Bezugnahme auf die Argumentationslinie von Hartkamp, Zwang, 250 ff. 157 Vgl. zum crimen repetundarum allgemein: Kleinfeller, s.v. Repetundarum crimen, 603–610; Kunkel, s.v. quaestio, 720–789; Ders., Untersuchungen, 12 ff.; 61 ff.; Serrao, s.v. Repetundae, 454 ff.; Costa, Cicerone II2, 99 ff.; Pontenay de Fonette, Leges repetundarum, passim; Eder, Repetundenverfahren, passim; Venturini, Studi, passim; Lintott, Leges de repetundis, 162 ff.; Santalucia, Diritto e processo2, 104 ff., 141 ff., 157 ff.; Mantovani, Accusa, 55 ff. 158 Das zweite uns bekannte Repetundengesetz ist die lex Iunia de repetundis aus 149–123 v. Chr., die nichts Entscheidendes an ihrem Vorgängergesetz änderte. 159 Die lex Sempronia ist auf einem der wichtigsten epigrafischen Dokumente erhalten, den Tabulae Bembinae. Vgl. Bruns, Fontes I7, 68, ll. 58–59, zu den Tathandlungen 58, l.3: ablatum coactum captum conciliatum aversum. Es ist davon auszugehen, dass das Gesetz der Tabulae Bembinae im Jahre 111 v. Chr. vollständig von der lex Acilia repetundarum ersetzt wurde (vgl.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

es möglich, die Geldbeträge von Drittbegünstigten zurückzuverlangen (lex Servilia Glauciae repetundarum aus 104–100 v. Chr.).160 Venturini bezieht also in Cic. Q. fr. 1.1.21 eodem iure auf cogebantur-reddere und schließt daraus, dass die formula Octaviana gegen ehemalige Magistrate durchgesetzt habe werden können, also auch in Fällen anwendbar gewesen sei, die vollständig dem Anwendungsbereich der leges repetundarum zuzuordnen sind. Der Tatbestand der formula Octaviana habe sich seiner Ansicht nach demnach hier mit dem der Repetundengesetze überlagert.161 Abgesehen davon, dass Cicero in dieser Passage wohl auf das Retorsionsedikt (D. 2.2.1.1) anspielt und nicht die Anwendung der formula Octaviana in Repetundenfällen zum Ausdruck bringen wollte, bleibt Folgendes zu bedenken: Die Handlung der Magistrate, wie Cicero sie schildert (iniuriose decernere), ist weder unter einen Tatbestand subsumierbar, der auf per vim et metum auferre lautet, noch erscheint sie für das crimen repetundarum typisch. Denn die Repetundengesetze richten sich, wie Kupisch es treffend ausdrückt, »gegen ausgesprochen deliktisches Verhalten, gegen bestechliches und vor allem erpresserisches Geldnehmen (römischer Magistrate und Senatoren)«.162 Ein solches Verhalten lässt sich trotz der Serrao, s.v. Repetundae, 458; Santalucia, Diritto e processo2, 113 ff.), weshalb es in der Ausgabe von Bruns als lex Acilia repetundarum bezeichnet wird und von einer lex Sempronia nicht die Rede ist. 160 Allerdings fand diese Regel nur dann Anwendung, wenn der verurteilte Magistrat selbst insolvent war. Diese eingeschränkte Drittwirkung wurde in den folgenden Repetundengesetzen beibehalten, vgl. Cic. Rab. Post. 4.8–9. Siehe dazu noch unten (83 f.). Es folgten die lex Cornelia repetundarum (81 v. Chr.), die Sulla im Rahmen seiner Verfassungsreform erlassen hat und eine Verlagerung der Richterposten von den Rittern zu den Senatoren vorsah. Außerdem wurde die Strafe vom duplum wieder auf das simplum zurückgeführt. Die lex Cornelia wurde im Jahr 59 v. Chr. von der lex Iulia de pecuniis repetundis abgelöst. 161 Interventi, 282 ff.; Metus, 924 ff.; Note, 86 ff.: Er meint, dass die Nähe der beiden Rechtsbehelfe sich nicht nur aus der Übereinstimmung des Verbs auferre ergebe, sondern dass in diesem Zusammenhang der Gesamtausgestaltung der Repetundengesetze größeres Gewicht beigemessen werden sollte. Beim crimen repetundarum sei die einzige Tatvoraussetzung der Missbrauch von imperium, potestas oder Senatorenstellung, wobei es auf die konkreten Modalitäten des Verhaltens des Magistrats nicht ankomme; das strafbare Verhalten sei vielmehr durch die Partizipia ›ablatum coactum captum conciliatum aversum‹ so allgemein definiert, dass eine beinahe unbegrenzte Zahl von Fällen vorstellbar bleibe, auch Fälle von direktem Zwang und persönlichem Besitzentzug. Der Tatbestand der formula Octaviana habe über keine solche Voraussetzung verfügt, das heißt der Täter musste kein Magistrat sein. Der Autor stellt (Note, 89) fest, dass nichts daran hindere, die formula Octaviana als »privatrechtliche Erweiterung« (Zitat: Hartkamp, Zwang, 251) der Repetundengesetzgebung zu betrachten. Dennoch betont er (Interventi, 289; Metus, 926 f.; Note, 89 [Fn. 19]), dass dies weder die Subsidiarität der formula Octaviana gegenüber den Repetundengesetzen noch eine völlige Kongruenz der Anwendungsbereiche der beiden Rechtsbehelfe bedeute. 162 Iir., 219.

§ 3. Formula Octaviana und Repetundengesetze

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weiten Tatbestandsformulierung der Tabulae Bembinae mit ›ablatum captum coactum conciliatum aversum‹ im ungerechten Fassen von Beschlüssen nicht erkennen, und es ist nicht glaubhaft, dass Cicero den Ausdruck decernere verwenden würde, wenn er eine Anspielung auf die in den Repetundengesetzen genannten Fälle des Amtsmissbrauchs machen wollte. Neben diesem neueren Ansatz von Venturini wird in der gesamten Literatur zur formula Octaviana versucht, den Zusammenhang der beiden Rechtsbehelfe durch mehrere Indizien zu bekräftigen, die auf den folgenden Seiten auf ihre Stichhaltigkeit überprüft werden. A. Auferre als tatbestandsmäßiger Überschneidungspunkt Um die Verbindung der beiden Rechtsbehelfe nachzuweisen, wird am häufigsten der Umstand angeführt, dass sowohl der Tatbestand der formula Octaviana als auch der der Repetundengesetze das Wort auferre enthält.163 Wie bereits dargelegt wurde, ist dieses Verb durch seine auffällige Allgemeinheit gekennzeichnet und drückt kein spezifisches Verhalten aus, sondern bezeichnet die rechtswidrige Aneignung von Sachen oder Geldsummen. Auch wenn es sich in seiner ursprünglichen Bedeutung hauptsächlich darin manifestiert, ist das Wort nicht auf das eigenhändige Sichverschaffen von körperlichen Sachen beschränkt, sondern kann auch die Ausübung von Zwang auf eine Person meinen, um diese zur Aushändigung einer Sache zu veranlassen. Diese Allgemeinheit lässt sich sowohl für den Tatbestand der formula Octaviana als auch für den der Repetunden­ gesetze feststellen, und man kann deshalb davon ausgehen, dass man beide Tatbestände so weit wie möglich fassen wollte.164 Möglicherweise hat sich das Verb im Zusammenhang mit den Repetunden profiliert und schien auch für die formula Octaviana trotz ihrer anderen Zielrichtung geeignet. Hinzu kommt, dass auferre ja noch vor seinem Gebrauch in den Repetundengesetzen aufgrund des etymologischen Zusammenhangs zur Kennzeichnung des Delikts furtum herangezogen wurde und dort auch in der nachfolgenden Periode von Bedeu-

163 Vgl. dazu Hartkamp, Zwang, 251 ff. Die terminologische Übereinstimmung spreche für eine auch inhaltliche Übereinstimmung der beiden Rechtsbehelfe, obwohl in der formula Octaviana der Zusatz per vim aut metum vorhanden ist. So stellt er a. a. O., 254 f. fest, »dass Cicero … das Edikt einfach paraphrasiert hat und namentlich in seiner Wiedergabe eine passivische Formulierung des Edikts (quod per vim aut metum ablatum esse dicetur) in den Aktiv verwandelt hat. Auf diese Weise würde sich das Edikt sowohl an das quod ablatum siet der lex Acilia als auch an die passivische Formulierung des Metusedikts vorzüglich anschliessen«. 164 Vgl. zur Definition von auferre im Bereich der Repetundengesetze Venturini, Studi, 248 ff., bes. 263 f.

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

tung blieb.165 Die Verwendung des Verbs in der formula Octaviana muss ihren Grund also nicht in deren Annäherung an die Repetundengesetzgebung gehabt haben. Ein möglicher Zusammenhang der beiden Rechtsbehelfe ist aufgrund der bloßen Wortidentität nicht begründbar, insbesondere auch deshalb nicht, weil der Tatbestand der Repetunden noch in vier weiteren Handlungen bestehen kann: Neben einem ablatum erfüllen auch ein captum, coactum, conciliatum und avorsum den Tatbestand. B. Der Modalitätszusatz per vim aut (et) metum Ganz im Gegensatz zum gerade Ausgeführten hat Venturini als weiteres Argument für eine Verbindung von formula Octaviana und Repetundengesetzen die Tatsache herangezogen, dass es in den Verrinen Belege gibt, in denen das crimen repetundarum als erpresserisches Verhalten dargestellt wird, das gerade von der Anwendung von vis oder von der Erregung von metus gekennzeichnet ist.166 In Cic. Verr. 2.2.150 heißt es beispielsweise: Sin metu coacti dederunt, confiteare necesse est te in provincia pecunias statuarum nomine per vim ac metum coegisse. In dieser Passage geht es um die Stiftung von Statuen durch Provinzbewohner, die laut Ciceros Beschuldigung dazu von Verres per vim ac metum gezwungen wurden. Als eine für die Repetundendelikte charakteristische Handlung besteht das cogere in einem autoritativen Eingreifen des Magistrats, um seine Opfer (hier die Provinzbewohner) zur Aushändigung von Sachen oder Geld zu drängen. Ein starker Akzent liegt bei cogere auch immer auf der Handlung des Opfers, das aus Angst vor Vergeltungsmaßnahmen unfreiwillig etwas nicht Geschuldetes leistet.167 Nun ist es aber für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass das cogere des Magistrats per vim ac metum erfolgte, Cicero führt diese Modalitäten aber ausdrücklich an. Anstatt aufgrund dieser Vermischung auf einen engen Zusammenhang zwischen Repetunden und formula Octaviana zu schließen, liegt es näher, dass Cicero sich dieser Formulierung bedient, um einen Gegensatz zu etwas davor Gesagtem auszudrücken: Es geht nämlich in diesem Abschnitt der Rede um die Frage, ob die Landwirte die Statuen freiwillig gestiftet haben oder nicht. Um zu betonen, dass die Landwirte es keinesfalls

165 Vgl. Mommsen, Strafrecht, 734 f.; Schulz, CRL, 575; Venturini, Studi, 242 ff., 260. Dazu schon oben (28). 166 Interventi, 282. Dieser Umstand bestätige die allgemeine Meinung, »che la (sc. formula Octaviana) ritiene »figlia« della preesistente figura di reato«. 167 Vgl. zu dieser Bedeutung von cogere Venturini, Studi, 285 ff. und auch schon oben (36 f.).

§ 3. Formula Octaviana und Repetundengesetze

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freiwillig getan haben, verwendet der Redner zusätzlich per vim ac metum und verdeutlicht so die Unrechtmäßigkeit des Vorgehens des Statthalters.168 In einem weiteren von Venturini in diesem Zusammenhang angeführten Text (Cic. Verr. 2.3.55) stellt sich die Frage einer solchen Überlagerung überhaupt nicht, da es sich nicht um die Verbindung von vis und metus mit einem Repetunden­tatbestand geht. Cicero berichtet nämlich an dieser Stelle, dass Xenon von Menae vi et metu adductus den Zehntpächtern, nachdem Verres Bestrafung mit Ruten angedroht hatte, den Betrag bezahlte, den der Statthalter befohlen hatte.169 Es geht Cicero vielmehr darum, die tatsächliche Not­situation des Xenon als das rechtlich relevante Verhalten des Verres darzustellen. Aus diesen Gesichtspunkten ist es nicht notwendig, das Auftauchen von vis und metus im Bereich der Repetundenverantwortlichkeit überzuinterpretieren und auf eine Vermischung mit der formula Octaviana zu schließen.170 C. Die Ähnlichkeit des sanktionierten Verhaltens Da das Repetundendelikt aller Wahrscheinlichkeit nach hauptsächlich in Erpressungen bestand – denn es ist in der Tat nicht anzunehmen, dass sich Magis­ trate zum »wenig aristokratischen Verbrechen des direkten furtum« herablassen mussten, wie Mommsen171 treffend feststellte –, kann das Argument der Ähn168 Der Text vor der zitierten Stelle lautet: Si honoris causa statuam dederunt, inimici non sunt; credamus testibus; tum enim honori tuo, nunc iam religioni suae consulunt. Sin autem metu coacti dederunt, confiteare necesse est … Gerade Venturini, Studi, 291 führt im Zuge seiner Betrachtung des Verbs cogere diese Stelle innerhalb einer Auflistung von Texten an, die cogere in Verbindung mit einem Modalitätszusatz belegen. Er meint, dass die Nennung dieser Modalitäten (per vim aut metum) dazu diene, den rechtswidrigen Charakter des mit cogere umschriebenen Verhaltens auszudrücken, weil man ansonsten bei diesem Verb nicht immer sicher sein kann, ob es sich auf eine rechtswidrige oder eine rechtmäßige Handlung bezieht. 169 Vgl. zum Fall des Xenon von Menae bereits oben (40, Fn. 63) und Grzimek, Taxatio, 133 ff. m.w.N. 170 Venturini, Interventi, 282 führt Cic. Verr. 2.3.143 als dritte Überlagerungsstelle an. In diesem Text wird ein Überblick über die Schäden gegeben, die Apronius der sizilianischen Land­ bevölkerung zugefügt hat; unter anderem ist auch von pactiones vi et metu expressas die Rede. Die von Venturini ins Treffen geführte Thematik kann hier überhaupt nicht zum Tragen kommen, da es um Taten des Apronius und nicht um solche des Verres geht. Auch wenn Cicero in dieser Passage darauf bedacht ist, Verres als den Drahtzieher hinter den Ausbeutungen festzumachen, ist es trotzdem Apronius gewesen, der mit den aratores die pactiones abgeschlossen hat. 171 Strafrecht, 716 (Fn. 6). Differenzierter sieht es Venturini, Note, 88 f.; Ders., Metus, 928, der aufgrund der Weite des Tatbestands annimmt, dass auch direkter Zwang und Besitzentzug als Repetundenfälle zu qualifizieren seien. Er meint zwar auch, dass diese Verhaltensweisen statistisch seltener gewesen sein mögen, dennoch aber vom Tatbestand keineswegs von vornherein ausgeschlossen gewesen seien, wenn sie nur von einem Magistrat in Ausübung seiner Befugnisse vorgenommen wurden.

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lichkeit der Tatbestände für einen Zusammenhang der beiden Rechtsbehelfe nur dann fruchtbar gemacht werden, wenn man den Tatbestand der formula Octaviana auf Erpressungsfälle reduziert. Wie auf den vorherigen Seiten dargelegt wurde, verhält es sich bei dieser Klage jedoch anders.172 Ihr Tatbestand ist mit per vim aut metum auferre so weit gefasst, dass sowohl Erpressungen als auch der direkte Einsatz von körperlicher Gewalt und damit auch Raub von ihm umfasst waren,173 weil er sich in sehr allgemeiner Weise gegen die vorherrschende Gewalt in der Gesellschaft dieser Zeit richtete. Man würde deshalb den Anwendungsbereich der formula Octaviana ungebührend einschränken, wenn man ihn auf typische Repetundenfälle im Sinne von Erpressungen reduzieren würde. Außerdem sollte man sich auch vor Augen halten, dass der Adressatenkreis der beiden Rechtsbehelfe unterschiedlich ist: Die leges repetundarum richten sich gegen Magistrate, die formula Octaviana richtet sich gegen jede Privatperson. Hinzu kommt, dass der Tatbestand der formula Octaviana auf die Modalitäten des unrechtmäßigen Verhaltens abstellt: per vim aut (et) metum. Es wird also vorausgesetzt, dass eine Privatperson den Tatbestand nur durch Anwendung von Gewalt oder Erregung von Furcht erfüllen kann, ein Magistrat aber das Repetundendelikt erfüllt, ohne dass es dieser Modalitäten bedarf, da er in seiner Eigenschaft als Amtsträger auf sein Opfer anders einwirkt als eine Privatperson. D. Lücken der Repetundengesetze Als weiteres Argument für den inneren Zusammenhang der beiden Rechtsbehelfe wurde vorgebracht, dass es sich bei Apronius und den Sullani homines, gegen die die formula Octaviana angewendet wurde, um Personen handelte, die zur Gefolg- und Gehilfenschaft eines Magistrats (Provinzstatthalter bzw. Diktator) zählten. Dieses Argument beruht auf dem Gedanken, dass die formula Octaviana gleichsam als ›privatrechtliche Erweiterung‹ der Repetundengesetze nur deshalb geschaffen worden sei, um die Lücken zu schließen, die die Repetunden­ gesetze hinsichtlich der Passivlegitimation offengelassen hätten. Die dem Magistratsgefolge zugehörigen Personen (Apronius und Sullani homines) seien nur 172 Siehe dazu oben (41 ff.). 173 An dieser Stelle sei wiederum auf Venturini, Interventi, 283 verwiesen, der sich dort gegen all diejenigen richtet, die in ihrem Bestreben, die formula Octaviana direkt mit der späteren aqmc. zu verbinden, aus dem Tatbestand des älteren Rechtsbehelfs jede Form von körperlicher Gewalt verbannen wollen. Die von ihm kritisierte Herangehensweise vieler Autoren stützt sich insbesondere darauf, dass die aqmc. ein Rechtsmittel zum Schutz bei Willensmängeln sei und demzufolge auch die formula Octaviana als ihre Vorläuferin derart konzipiert gewesen sein müsse.

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deshalb mit der formula Octaviana belangt worden, weil sie die persönlichen Voraussetzungen174 der Passivlegitimation der Repetundengesetze nicht erfüllt hätten. Diese insbesondere von Hartkamp175 vertretene Auffassung kann leicht dazu führen, die formula Octaviana überhaupt als gegenüber den Repetundengesetzen rein subsidiäres Rechtsmittel zu verstehen, was von Venturini176 zu Recht als problematisch eingestuft wurde. Aus dem Umstand, dass Apronius und die Sullani homines (im weitesten Sinn) dem Gefolge eines Magistrats zuzurechnen sind, kann man nur dann etwas gewinnen, wenn man die Verbindung zu den Repetunden als gegeben annimmt. Ohne diese Prämisse sind Apronius und die Sullani homines einfach Privatpersonen, die sich dank des politisch-gesellschaftlichen Klimas, von dem sie profitierten, an der Bevölkerung bereichern konnten. Außerdem sind die beiden ciceronianischen Zeugnisse die einzigen direkten Quellen für die Formel, weshalb diese Beispiele keinen Gesamtüberblick über die Fälle geben können, die mit der formula Octaviana abgedeckt werden konnten. Es mag sein, dass bei der Schaffung der formula Octaviana der Gedanke an die zahlreichen ›rechten Hände‹ der Magistrate (besonders in den Provinzen) eine Rolle gespielt hat, dennoch gibt es quellenmäßig keinen Beleg für einen solchen Hintergrund. Was man aus der Ausgestaltung der Formel herauslesen kann, ist ihre allgemeine Konzeption und die sich daraus ergebende Weite des Tatbestands, wodurch natürlich auch Personen aus dem Gefolge des Magistrats erfasst sein konnten. Somit lässt sich die Argumentation weder in die eine noch in die andere Richtung quellenmäßig fundiert belegen. Es scheint nicht plausibel, dass man bei der 174 Bruns, Fontes I7, 59, l.2 (lex Acilia): … ab eo quei dic(tator), co(n)s(ul), pr(aetor), mag(ister), eq(uitum), cens(or), aid(ilis), tr(ibunus) pl(ebei), q(uaestor), IIIvir cap(italis), IIIvir a(greis) d(andeis) a(dsignandeis), tr(ibunus) mi]l(itum) l(egionibus) IIII primis aliqua earum fuerit, queive filius eorum quoius erit, … 175 Zwang, 251. Die formula Octaviana als »privatrechtliche Erweiterung« der Repetunden habe sich demnach ursprünglich gegen Personen aus dem Gefolge der Magistrate gerichtet und habe somit gleichsam eine Lücke der Repetunden geschlossen, weil diese nur die beschränkte Gruppe der römischen Magistrate selbst im Auge hatten (vgl. lex Acilia, lin. 1–3). Nachdem die lex Iulia repetundarum (59 v. Chr.) den Kreis der in einem Repetundenprozess zu belangenden Personen auf Personen aus dem Gefolge der Magistrate erweitert hatte, habe kein Bedarf mehr an der formula Octaviana bestanden und so sei sie zu einer allgemeinen actio wegen vis compulsiva (aqmc.) umgestaltet worden, die unabhängig von der Person des Täters und losgelöst von jedem politischen Zusammenhang eingesetzt werden konnte. Auch Mantovani, Accusa, 157 f. spricht sich dafür aus, dass die formula Octaviana unter anderem geschaffen worden sei, um die Repetundengesetzgebung durch das Erfassen des Gefolges der Magistrate zu kom­plementieren. Ebenso Costa, Cicerone I2, 152; Balzarini, Ricerche, 146 ff.; Calore, Aqmc., 148. 176 Metus, 926 ff. Er lehnt die Subsidiarität der formula Octaviana allerdings deshalb ab, weil sie seiner Ansicht nach auch in typischen Repetundenfällen gegen ehemalige Magistrate zur Anwendung komme. Wie bereits dargelegt wurde, wird dieser Auffassung nicht gefolgt.

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Erarbeitung der formula Octaviana die schwer überschaubare Zahl des Gefolges (der ›Gehilfen‹) im Auge hatte, da die Abgrenzung dieser Gruppe Schwierigkeiten mit sich bringen konnte und es womöglich nicht immer klar war, ob die Handlungen der Personen rechtswidrig waren oder nicht. Abgesehen davon ist eine Ausrichtung auf das Magistratsgefolge auch deshalb nicht naheliegend, weil die formula Octaviana aller Wahrscheinlichkeit nach bereits auf das quadruplum ging: Es würde sich die Divergenz ergeben, dass die Gehilfen der Magistrate eine strengere Strafe zu befürchten gehabt hätten als die Magistrate selbst, denn die Repetundengesetze waren anfangs auf Restitution gerichtet. Das duplum als Pönale konnte erst im Laufe der späteren Entwicklung erlangt werden. Ein solches Ungleichgewicht ist nicht überzeugend.177 E. Die denegatio der formula Octaviana im Fall des Apronius Als der Senator C. Gallus die Gewährung der formula Octaviana gegen Apronius verlangte, denegierte der Statthalter L. Metellus die Klage mit folgender Begründung: praeiudicium se (sc. Metellum) de capite C. Verris per hoc iudicium nolle fieri (Cic. Verr. 2.3.152). Cicero bemerkt daraufhin, dass Metellus aber gerade durch diese Entscheidung sehr schwerwiegend und heftig über Verres geurteilt habe, weil der Statthalter offensichtlich davon ausgegangen ist, dass mit einer Verurteilung des Apronius gleichzeitig auch Verres verurteilt zu werden scheint.178 Diese Vorgangsweise des Proprätors L. Metellus legt nach der Meinung einiger einen Zusammenhang der formula Octaviana mit den Repetundengesetzen nahe, weil die (private) Klage gegen Apronius denegiert wird, um den Ausgang des Repetundenprozesses gegen Verres (Strafprozess gemäß der lex Cornelia repetundarum) nicht zu präjudizieren.179 Bevor man sich dieser Frage widmen kann, muss untersucht werden, wie der Begriff praeiudicium zu verstehen ist.180 Rein etymologisch betrachtet ist 177 Ebenso Martens, Willensmängel, 11 f. 178 Vgl. dazu Cic. Verr. 2.3.153: … non reprehendo, inquam, Metellum, sed hoc miror, quo modo de quo homine praeiudicium noluerit fieri per recuperatores, de hoc ipse non modo praeiudicarit verum gravissime ac vehementissime iudicarit. Primum enim si Apronium absolutum iri putaret, nihil erat quod ullum praeiudicium vereretur; deinde si condemnato Apronio coniunctam cum eo Verris causam omnes erant existimaturi, Metellus quidem certe iam hoc iudicabat, eorum rem causamque esse coniunctam, qui statueret Apronio condemnato de isto praeiudicium futurum … 179 Rudorff, Octavianische Formel, 155; Balzarini, Ricerche, 146 f.; Hartkamp, Zwang, 252; Calore, Aqmc., 12 f. (u. Fn. 10), 131. 180 Allgemein zur Bedeutung von praeiudicium: Bülow, Proceßeinreden, 113 ff.; Pissard, Questions, passim; Triantaphyllopoulos, Praeiudicium, 73 ff.; Marrone, Efficacia, passim, bes. 263 ff.; Ders., Formulae praeiudiciales, 246–263; Avonzo, Coesistenza, 126 ff.; Dies.,

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ein praeiudicium ein ›Vor-Urteil‹. Laut der Ansicht mancher kann ein praeiudicium im weiten Sinn jeder Umstand sein, der offensichtlich und wahrscheinlich den Richter in der Beurteilung der Tatsachen, auf die er sein Urteil stützen muss, beeinflussen wird.181 Diese Definition hat ihren Ursprung in der römischen Rhetorik, in der das praeiudicium als Beweismittel verstanden wurde.182 Ein Teil der italienischen Literatur bezeichnet diese Art von praeiudicium als »pregiudizio di (mero) fatto« und sieht auch das praeiudicium in unserer Cicero­ stelle als solches an.183 Eine andere Bedeutung nimmt praeiudicium an, wenn es sich auf das Verhalten des Prätors bezieht, der – gebunden an die Regel ›quod praeiudicium non fiat‹ – die Reihenfolge von inhaltlich gleich gelagerten Prozessen bzw. von Sachverhalten, die die Tatbestände zweier verschiedener Klagen erfüllen, durch Gewährung einer Einrede oder Denegation einer Klage festlegen kann oder muss.184 Es ist fraglich, ob unsere Stelle ein Beispiel für diese Art von Präjudizialitätsproblem darstellt.185 Wenn ja, könnte sie über das Verhältnis s.v. praeiudicium, 540–543; Burdese, Rez. Avonzo, 155–160; Kaser, Rez. Marrone, 216– 224; Hackl, Praeiudicium, 17 ff.; Kaser/Hackl, ZP2, 250 ff. Eine genauere Betrachtung des praeiudicium in dieser Verres-Stelle findet man bei den Autoren, die den Text unter dem Gesichtspunkt der formula Octaviana betrachten, erstmals bei Calore, Aqmc.,12 f. (bes. Fn. 10). 181 Avonzo, Coesistenza, 128 f.; Triantaphyllopoulos, Praeiudicium, 83. Ablehnend Hackl, Praeiudicium, 20 f. 182 Vgl. Martin, Antike Rhetorik, 98 und die dort angeführten Quellen. Definitionen bei Rhet. Her. 2.13.19: id, de quo sententia lata est aut decretum interpositum; Cic. inv. 2.22.68: de quo iam ante sententia alicuius aut aliquorum constitutum est; Quint. inst. 5.2.1–2: Iam praeiudiciorum vis omnis tribus in generibus versatur … [2] Confirmantur praecipue duobus: auctoritate eorum qui pronuntiaverunt, et similitudine rerum de quibus quaeritur; refelluntur autem raro per contumeliam iudicum, nisi forte manifesta in iis culpa erit; vult enim cognoscentium quisque firmam esse alterius sententiam, et ipse pronuntiaturus, nec libenter exemplum quod in se fortasse reccidat facit. 183 Vgl. Marrone, Efficacia, 263 ff. und bes. 265 (Fn. 417). Ihm folgt Calore, Aqmc., 12 f. (u. Fn. 10). Als Tatsachenpräjudizium sei ein solches Urteil deshalb zu verstehen, weil es zwar rechtlich im Formularprozess keine Präjudizialwirkung entfalte, dennoch aber mit einer faktischen Auto­ rität ausgestattet sei, die einen späteren Richter in den meisten Fällen dazu bewege, dem Urteil zu folgen, obwohl er rechtlich nicht daran gebunden ist. Vgl. auch Avonzo, s.v. praeiudicium, 541; Kaser, Rez. Marrone, 220. 184 Vgl. dazu allgemein Kaser/Hackl, ZP2, 248 ff.; Hackl, Praeiudicium, 24 ff. mit einer sehr guten Übersicht: Die Regel des praeiudicium non fieri konstituiere zum einen das Verbot, über eine bestimmte Frage als Vorfrage in einem Verfahren zu entscheiden, weil sie einem anderen Verfahren vorbehalten bleiben soll, und zum anderen das Verbot, einen bestimmten Prozess vor einem anderen abzuwickeln. Um dies zu erreichen, könne der Prätor entweder eine Einrede hinzufügen, welche die Behandlung der Vorfrage im Verfahren apud iudicem ausschließt, oder einen beantragten Prozess einstweilig denegieren (denegatio actionis) bzw. einen bereits eingesetzten Prozess aussetzen (sustinere, differre iudicium, actionem). 185 Hackl, Praeiudicium, 121 (Fn. 2) sieht das praeiudicum in Cic. Verr. 2.3.152 anders: Seiner Meinung nach gehe es um die Verhinderung der Präjudizialwirkung eines Urteils, wenn mehrere Personen als Haupttäter und Beteiligte einer gemeinsamen Tat beschuldigt werden.

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zwischen iudicium privatum und iudicium publicum in einem konkreten Fall Auskunft geben.186 Es ist nicht geklärt, ob es eine generelle Regelung im Edikt gegeben hat, die den Vorrang des iudicium publicum vorgeschrieben hat. Fest steht allerdings die Existenz eines Edikts ›Quibus causis praeiudicium fieri non oportet‹,187 in welchem der Prätor angesichts der Bedeutung, die eine frühere Entscheidung auf eine nachfolgende haben kann, durch die Gewährung entsprechender Einreden den Vorrang der Causa, die für die ›Hauptsache‹ gehalten wird, vor der anderen bestimmt. Zwei in diesem Edikt enthaltene exceptiones sind weithin unbestritten: 1. Die exceptio quod praeiudicium hereditati non fiat, die den Vorrang der hereditatis petitio gegenüber der rei vindicatio einzelner Erbschaftssachen sichert.188 2. Die exceptio quod praeiudicium fundo non fiat, die den Vorrang einer bereits wegen eines Grundstücks anhängigen rei vindicatio bestimmt, wenn daraufhin eine andere Klage verlangt wird, die das Eigentum an diesem Grundstück voraussetzt.189 In der Regel wird eine dritte exceptio vermutet, die den Vorrang eines Kapitalverbrechens gegenüber einer zivilen actio sicherte, nämlich die exceptio extra quam in reum capitis praeiudicium fiat.190 Neben Cic. inv. 2.20.59 f.191 wird auch Die präjudizielle Wirkung des Urteils solle nicht gegen Apronius oder den Senator C. Gallus, sondern gegen Verres als Haupttäter ausgeschlossen werden. Diese Auffassung widerspricht der hier vorgeschlagenen Gesamtdeutung des Verres-Apronius-Komplexes, weil nicht davon auszugehen ist, dass die beiden einer gemeinsamen Tat beschuldigt werden, sondern unabhängig voneinander wegen verschiedener Sachverhalte zur Verantwortung gezogen wurden. Außerdem könnte man bei der Darlegung von Hackl davon ausgehen, dass Apronius ein Beteiligter im Repetundenverfahren ist, was schon aufgrund der Ausgestaltung der Repetunden, die ja nur gegen Magistrate, nicht aber gegen das Magistratsgefolge gerichtet sind, nicht möglich ist. 186 Zu Problemen bei der prozessualen Koordinierung kann es kommen, wenn durch einen Sachverhalt sowohl ein delictum als auch ein crimen verwirklicht wird und die Rechtsbehelfe kumulierbar sind. Vgl. dazu Avonzo, Coesistenza, 123 ff.; Dies., s.v. praeiudicium, 541; Hackl, Praeiudicium, 268 ff.; Serrao, Frammento leidense, 68 ff.; Vacca, Ricerche, 138 ff.; Balzarini, Ricerche, 181 ff. 187 Lenel, EP3, 140 ff. 188 Vgl. Ulp. 14 ad ed. D. 5.3.5.2; Iul. 50 dig. D. 44.1.13; Gai. 7 ad ed. prov. D. 10.2.1.1; Gai. 4.133. 189 Vgl. Afr. 9 quaest. D. 44.1.16 u. 18. 190 Vgl. dazu Kaser/Hackl, ZP2, 250; Hackl, Praeiudicium, 121 ff.; Mantovani, Formule, 88. Zweifelnd Lenel, EP3, 140. Ablehnend Avonzo, Coesistenza, 132 ff. 191 … Exemplum autem translationis in causa positum nobis sit huiusmodi: cum ad vim faciendam quidam armati venissent, armati contra praesto fuerunt et equiti Romano quidam ex armatis resistenti gladio manum praecidit. Agit is, cui manus praecisa est, iniuriarum. Postulat is, quicum agitur, a praetore exceptionem: »EXTRA QUAM IN REUM CAPITIS PRAEIUDICIUM

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unsere Verres-Stelle als Beleg für die Existenz einer solchen exceptio herangezogen. Dieses Argument muss jedoch von vornherein ins Leere gehen, weil im Text nicht von einer exceptio die Rede ist, sondern es sich um den Ausschluss einer Vorfrage mittels denegatio actionis handelt und es auch die herrschende Meinung ist, dass der Prätor bei Konkurrenz von iudicium publicum und actio privata den Zivilprozess in der Regel mittels Denegationsdekret abgebrochen hat.192 Außerdem zog eine Verurteilung im Repetundenprozess keine Kapitalstrafe nach sich, was ein Zurückgreifen auf die exceptio in unserem Fall ebenfalls ausschließt.193 Wenn man dennoch eine Regelung annimmt, die dem Metellus die Denegation der formula Octaviana in diesem Fall vorschrieb, müsste es sich um eine derart uneingeschränkte Regelung handeln, die die Aufschiebung irgendeines Privatprozesses bis zum Urteil eines Strafprozesses zwischen zwei unterschiedlichen Parteien vorsah.194 Genau dieser letzte Aspekt ist für unsere Stelle entscheidend: Metellus verweigert die Fällung eines praeiudicium für einen anderen Prozess zwischen anderen Parteien – es wird also nahegelegt, dass die private FIAT«. [60] Hic is, qui agit, iudicium purum postulat; ille, quicum agitur, exceptionem addi ait oportere. Quaestio est: excipiundum sit an non?  Ratio: »Non enim oportet in recuperatorio iudicio eius maleficii, de quo inter sicarios quaeritur, praeiudicium fieri.« … 192 Vgl. Bülow, Proceßeinreden, 153; Kaser/Hackl, ZP2, 250. 193 Vgl. Levy, Kapitalstrafe, 14. Avonzo, Coesistenza, 134 meint in Bezug auf Ciceros Worte, der ja von einem praeiudicium de capite Verris spricht, dass in der Rhetorik sehr oft Kapitalstrafe und Strafen, die auf eine interdictio aquae et ignis folgen, verwechselt würden. Andererseits gibt es in der Literatur zu den Repetundengesetzen Diskussionen darüber, ob die lex Cornelia repetundarum, der gemäß Verres angeklagt wurde, den Richtern der quaestio im Rahmen ihres Ermessenspielraums gestattete, je nach Schwere des Falls auch Kapitalstrafen zu bestimmen. Diese Ansicht vertreten Lintott, Leges de repetundis, 198 ff. und Venturini, Studi, 449 ff. Zur Begründung wird Cic. Cluent. 116 herangezogen: P. Septimius Scaevola wurde in einem Prozess de repetundis verurteilt. Den Anklägern gelang es, die Richter von seinem schuldhaften Amtsmissbrauch zu überzeugen, allerdings schafften sie es nicht, auf der Basis dieser Anklage eine Kapitalstrafe zu erreichen. Daraus leitet Venturini, Studi, 456 ab, dass dieses Repetundengesetz den Richtern die Freiheit ließ, über das Vorhandensein des Kapitalcharakters der fraglichen Tat zu entscheiden. Auch wenn es in der Praxis zu einer solchen Ermessensbefugnis der Richter kommen konnte, kann man deshalb den Repetundenprozess nicht als Kapitalprozess qualifizieren, weil in den Gesetzesbestimmungen von einer Kapitalstrafe keine Rede ist. Deshalb ist die exceptio extra quam in reum capitis praeiudicium fiat auch im Lichte der Überlegungen von Venturini und Lintott für unsere Textstelle ohne Bedeutung. 194 Insofern ist Avonzo, Coesistenza, 134 zuzustimmen, die es sehr entschieden auf den Punkt bringt: »La decisione di Metello di non accordare l’azione contro Apronio è evidentemente arbitraria«. Anders Lévy-Bruhl, Denegatio, 47 f.: Er spricht sich dafür aus, dass die denegatio einer Klage mittels Dekret durch den Prätor im Fall von präjudiziellen Fragen niemals eine willkürliche, sondern immer eine ediktale denegatio war. Wenn der Prätor also wie in Cic. Verr. 2.3.152–153 die Klage verweigert, handle es sich um nichts anderes als die Anwendung des Edikts: Metellus greife daher direkt auf eine präjudizielle Regel des Edikts zurück.

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Klage gegen Apronius wegen Erpressung und Raub den Repetundenprozess, der gegen Verres läuft,195 präjudizieren könnte, obwohl es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Sachverhalte handelt. Zu einem Aussetzen eines beantragten (Privat-)Prozesses bis zur Beendigung eines bereits laufenden Strafprozesses kann es wohl nur dann kommen, wenn in beiden Prozessen dieselbe Frage aufgrund desselben Sachverhalts zu beurteilen ist.196 Nicht zu unterschätzen ist der große Nachteil, der für den als Prozessvertreter der sizilianischen Landbevölkerung auftretenden Senator C. Gallus mit der Entscheidung des Metellus verbunden ist, da er durch die Untätigkeit des Statthalters nichts von Apronius erreicht. Umgekehrt zeigt sich in der Vorgangsweise des Metellus der große Umfang seines Ermessens.197 Dies wird nicht zuletzt durch den Wortlaut der Stelle bestätigt, in der Cicero die denegatio actionis wie folgt beschreibt: praeiudicium se de capite C. Verris per hoc iudicium nolle fieri: Es ergibt sich aus dem Text, dass der Wille des Statthalters eine entscheidende Rolle gespielt hat. Eine strikt wörtliche Interpretation würde sogar eine aus rein persönlichen Gründen motivierte Entscheidung des Metellus zulassen, insbesondere im Hinblick auf das von Cicero an mehreren Stellen erwähnte freundschaftliche Verhältnis, das ihn mit Verres verband.198 Aus diesem Gesichtspunkt betrachtet legt der Text die Existenz einer ediktalen Regelung alles andere als nahe. Einen weiteren Hinweis könnten Ciceros Worte in Verr. 2.3.153 liefern, wo er zur denegatio actionis durch Metellus meint: Non reprehendo Metellum – pepercit homini amico et, quem ad modum ipsum dicere audivi, necessario. Metellus schonte also Verres – wäre es nachvollziehbar, die Anwendung einer edik­talen Vorschrift als Schonung zu bezeichnen? Vielmehr schwingt auch in dieser Aussage das persönliche Verhältnis zwischen Verres und Metellus im Hintergrund mit.

195 Es kann nicht einmal mit Sicherheit gesagt werden, ob das Verfahren gegen Verres im Zeitpunkt der Erhebung der formula Octaviana gegen Apronius bereits eingeleitet war, denn es heißt in Cic. Verr. 2.3.152, dass sich der Senator C. Gallus adventu L. Metelli praetoris an diesen mit der postulatio actionis gewandt hat. Das bedeutet, dass die Klage gegen Apronius am Anfang des Jahres postuliert wurde, in dem Metellus dem Verres als Statthalter nachgefolgt war. Gleichzeitig kann man aus Ciceros Angaben ableiten, dass auch die Anklage gegen Verres bereits zu Beginn des besagten Jahres erfolgt ist, da die Hauptverhandlung in der Mitte des Jahres lief. Vgl. dazu Bülow. Proceßeinreden, 154; Pissard, Questions, 183 (Fn. 1). 196 Vgl. Bülow, Proceßeinreden, 152; Hackl, Praeiudicium, 169. 197 Vgl. Pissard, Questions, 183 (Fn. 1). 198 Vgl. Cic. Verr. 2.2.64: sibi cum eo amicitiam cognationemque esse; 2.2.138: Nam L. Metellus, qui, posteaquam ego inquirendi causa in Siciliam veni, … istius non modo amicus, verum etiam cognatus factus est; 2.3.153: pepercit homini amico et … necessario.

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Nach allem ist die Annahme schlüssig, dass für die Präjudizialität zwischen den beiden Verfahren eine allenfalls im Edikt vorhandene Regel keine Rolle gespielt hat, sondern Metellus durch Abwägung im konkreten Fall (möglicherweise auch unter dem Einfluss seiner Nahebeziehung zu Verres) die größere Bedeutung des Repetundenverfahrens gegenüber dem privaten Verfahren gegen Apronius fest­gestellt und deshalb die Klage denegiert hat. Auch wenn hier eine grundsätzliche Verschiedenheit der beiden Sachverhalte angenommen wird, ist nicht von der Hand zu weisen, dass in einem Prozess gegen Apronius ebenso die Verantwortlichkeit des Verres thematisiert worden wäre, wodurch dem gegen ihn laufenden Repetundenverfahren in einem gewissen Ausmaß vorgegriffen worden wäre. Dennoch kann aus dieser Konstellation nicht geschlossen werden, dass, wie Rudorff199 es ausdrückt, eine »innere Verwandtschaft der Oktavianischen Formel mit den Repetunden« bestehe. Es ist festzuhalten, dass es Apronius nur aufgrund des politischen Klimas, das Verres in Sizilien geschaffen hat, möglich war, eine große Zahl von Delikten zu begehen. Da sich diese Erkenntnis aber aus dem Gesamtzusammenhang der Verrinen generell erschließt und durch den Präjudizial­entscheid bloß ein weiteres Mal bestätigt wird, erscheint es zu weitreichend und dem konkreten Kontext nicht entsprechend, aus der denegatio actionis gegen Apronius auf eine konzeptuelle Verbindung der beiden Rechtsbehelfe zu schließen. F. Rekuperatorenverfahren Als Hinweis für eine Verbindung der beiden Rechtsbehelfe wird von manchen das für beide Verfahren vorgesehene Rekuperatorenverfahren200 genannt, welches für die formula Octaviana in Cic. Verr. 2.3.153 und für die Repetundengesetze in der lex Acilia201 belegt ist. Hartkamp202 begründet diese Übereinstimmung damit, dass ein Verfahren nach der formula Octaviana den gleichen 199 Okatvianische Formel, 155. 200 Dazu allgemein Schmidlin, Rekuperatorenverfahren, passim; Kaser, Rez. Schmidlin, 377 ff.; Bongert, Récuperateurs, 99–266; Pugliese, Processo formulare2, 194 ff.; Kaser/Hackl, ZP2, 197 ff.: Vor recuperatores (Richterkollegium mit kleiner Mitgliederanzahl und nach ihrem Namen »Zurückholer, Wiederverschaffer«) werden Prozesse von starkem öffentlichen Interesse schnell und straff verhandelt. Anfangs sollen die Rekuperatoren für Prozesse mit internationalem Charakter zuständig gewesen sein, im innerstaatlichen Bereich sollen die Repetundenverfahren von 171 v. Chr. (vgl. Liv. 43.2.1–3) die ersten Rekuperatorenverfahren gewesen sein. Vgl. dazu Eder, Repetundenverfahren, 34 ff.; Venturini, Studi, 217 ff.; Schmidlin, Rekuperatoren­verfahren, 19  ff.; Kaser, Rez. Schmidlin, 379. 201 Vgl. Bruns, Fontes I7, 60, l.7. 202 Zwang, 252. Vgl. auch Martens, Willensmängel, 12 (Fn. 34)

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Untersuchungsgegenstand zum Inhalt gehabt habe wie ein Repetundenverfahren: Es gehe um Erpressungen, die durch Machtmissbrauch ermöglicht wurden.203 Dies ist jedoch kein zwingendes Argument, zumal die Tatbestände der beiden Rechtsbehelfe sich – wie bereits betont – nicht vollständig überlagern. Dass eine Klage wie die formula Octaviana vor Rekuperatoren verhandelt wurde, verwundert im Angesicht der Klagen, die in der Prinzipatszeit eine Verhandlung vor recuperatores vorsahen, nicht: Es fallen die Klagen der Publikanen, aus Raub und anderen »gemeingefährlichen«204 Delikten (zum Beispiel interdictum de vi armata) hinein, allesamt Klagen, die sich in der einen oder anderen Weise gegen Gewalt richten und wahrscheinlich ein stärkeres öffentliches Interesse hervorriefen als andere privatrechtliche Klagen. Daher scheint die formula Octaviana eher aufgrund ihrer Gewaltbezogenheit vor Rekuperatoren gebracht worden zu sein als aufgrund eines Zusammenhangs mit den Repetunden. G. Das metus-Edikt bei Erpressungen durch Magistrate Für einen historischen Zusammenhang der Repetundengesetze und der formula Octaviana könnte allenfalls die Anwendbarkeit des späteren metus-Edikts bei gewaltsamen Erpressungen durch Magistrate fruchtbar gemacht werden: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.3.1: Sed vim accipimus atrocem et eam, quae adversus bonos mores fiat, non eam quam magistratus recte intulit, scilicet iure licito et iure honoris quem sustinet. Ceterum si per iniuriam quid fecit populi Romani magistratus vel provinciae praeses, Pomponius scribit hoc edictum locum habere: si forte, inquit, mortis aut verberum terrore pecuniam alicui extorserit.205 Ulpian erläutert in seinem Kommentar zum prätorischen metus-Edikt, dass dieses Edikt nur Fälle der vis atrox (grausame, schwerwiegende Gewalt)206 und einer solchen vis erfasst, die den guten Sitten entgegensteht (adversus bonos 203 Auch die Rekuperatorenzuständigkeit bei Publikanenprozessen wird aus der Nähe dieses Rechtsgebiets zu den Repetunden argumentiert, »geht es doch auch dort um Ausplünderung durch Organe, die ihre machtmäßige Überlegenheit mißbrauchen« (Kaser, Rez. Schmidlin, 385). Vgl. Schmidlin, Rekuperatorenverfahren, 69. 204 Kaser/Hackl, ZP2, 199. 205 Zum Text: von Lübtow, Ediktstitel, 106; Balzarini, Ricerche, 113 ff.; Hartkamp, Zwang, 21; Mantovani, Accusa, 155 ff.; Venturini, Concussione, 138 f.; Stolfi, Studi I, 91 ff.; Calore, Aqmc., 80 ff. 206 Vgl. dazu Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. atrox: »gewaltig, schwer, insbes. in Bezug auf Delikte«. Vgl. auch ThlL, s.v. atrox, Sp. 1111 41 ff. mit einer Definition des Wortes für den juristischen Kontext: in ICTorum sermone iniuriarum gravitatem auget.

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mores).207 Wenn demnach ein Magistrat im Zuge seiner Amtsgeschäfte rechtmäßig Gewalt ausübt, fällt dies nicht in den Anwendungsbereich des Edikts. Anders verhält es sich – und ab diesem Zeitpunkt zitiert Ulpian eine Entscheidung von Pomponius –, wenn ein Magistrat des römischen Volkes oder ein Provinzstatthalter per iniuriam quid fecit: Dann solle nämlich das metusEdikt zur Anwendung kommen. Als Beispiel nennt Pomponius den Fall, dass ein Magistrat jemandem Geld abpresste, indem er ihn in Todesangst versetzte oder der Schläge androhte. Die Quintessenz des Textes liegt einerseits in der Klarstellung, dass die Gewalt eine gewisse Schwere aufweisen muss, um den Rechtsschutz zu rechtfertigen. Andererseits legt Ulpian die Unrechtmäßigkeit bzw. den Verstoß gegen rechtliche Vorschriften als Voraussetzung für den ediktalen vis-Begriff fest. Iniuria ist hier im weiten Sinn als ›jedes Unrecht, jede Widerrechtlichkeit‹ zu verstehen.208 Die Unrechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Magistrats liegt in der Erregung eines terror mortis aut verberum, das bedeutet, dass es nicht von seiner rechtmäßigen Amtsgewalt erfasst ist, einen Bürger in Todesangst zu versetzen, um von ihm Geld zu erpressen. Wenn ein Sachverhalt derart gelagert ist, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des metus-Edikts erfüllt und es kann zur Anwendung kommen. Auf die gesellschaftliche Stellung der Gewalt ausübenden Person kommt es dabei nicht an. So liest man auch bei Ulpian in D. 4.2.9.1: Animadvertendum autem, quod praetor hoc edicto generaliter … loquitur.209 Die Stelle D. 4.2.3.1 bringt also für die Frage, ob ein Zusammenhang zwischen den Repetundengesetzen und der formula Octaviana bestand, nichts Neues ein. H. Drittwirkung beider Rechtsbehelfe Schreibt man bereits der formula Octaviana – und nicht erst der späteren aqmc. – eine Wirkung gegen Dritte zu, könnte man darin eine Parallele zu den Repetundengesetzen erblicken: Denn die Repetundengesetze weisen seit der lex Servilia

207 Nach Lenel, Pal. II, 461 und Calore, Aqmc., 65 kommentiert Ulpian hier die ediktalen Worte metus causa. Im Lichte des principium (continet haec clausula et vim et metum …) könnte man ergänzen, dass Ulpian in § 1 nicht nur die Worte metus causa, sondern vor allem auch den aus dem späteren Edikt entfernten vis-Begriff erläutert. 208 Vgl. dazu Ulp. 56 ad ed. D. 47.10.1 pr.: Iniuria ex eo dicta est, quod non iure fiat. Omne enim, quod non iure fit, iniuria fieri dicitur. Hoc generaliter. Specialiter autem iniuria dicitur contumelia … Vgl. auch Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. iniuria, 269. 209 Zum Text ausführlich unten (100 ff.).

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

Glauciae210 eine eingeschränkte Drittwirkung auf, durch die der Dritte, zu dem das aus erpresserischen Handlungen des Magistrats stammende Geld gelangt ist, subsidiär und nur bei Insolvenz des verurteilten Magistrats haftet.211Als Beleg für diese Drittwirkung und dafür, dass sie auch in den Folgegesetzen aufrecht geblieben ist, dient Cic. Rab. Post. 4.8–9.212 Dieses Argument ist jedoch wiederum keines, das den Zusammenhang zwischen der formula Octaviana und den Repetundengesetzen belegen, sondern es kann nur weiterführend genannt werden, wenn eine solche Verbindung bereits als Prämisse vorausgesetzt ist. So erklären sich Hartkamp213 und andere214 die von ihnen für die formula Octaviana vermutete und für die spätere aqmc. eindeutig belegte Drittwirkung aus dem Zusammenhang der formula Octaviana mit den Repetundengesetzen. Der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Drittwirkungen liegt in der Subsidiarität der Drittwirkung der Repetunden, die in Hinsicht auf die spätere aqmc. nicht besteht. Es wird gezeigt werden,215 dass der Täter und ein vom metus profitierender Dritter – wenn auch nach unterschiedlichen Anknüpfungspunkten – gleichermaßen zur aqmc. passivlegitimiert sind und auf das quadruplum verurteilt werden können. Wiederum Anderes gilt für das Stadium der formula Octaviana, deren Durchsetzbarkeit gegen Dritte aufgrund ihrer Formelkonzeption nicht angenommen werden kann. I. Zusammenhang nicht nachgewiesen Nach der Analyse der Argumente, die nach der herrschenden Auffassung eine historische und konzeptionelle Abhängigkeit der formula Octaviana von den Repetundengesetzen belegen, hat sich eine Überlagerung der beiden Rechtsbehelfe als unwahrscheinlich erwiesen. Jedem der aufgelisteten Indizien konnten 210 Zur fraglichen Datierung Kleinfeller, s.v. repetundarum crimen, 605; Hartkamp, Zwang, 253; Kupisch, Iir., 219 (jeweils für 111 v. Chr.). Für die Jahre 104–101 v. Chr.: Venturini, Studi, 5. Für 104: Santalucia, Diritto e processo2, 135; Für 100 (oder 101): Serrao, s.v. repetundae, 458. 211 Siehe dazu Lintott, Leges de repetundis, 190; Pontenay de Fonette, Leges repetundarum, 77. 212 … Iubet lex Iulia persequi ab iis, ad quos ea pecunia, quam is ceperit, qui damnatus sit, pervenerit … [9] … sed etiam ante in lege Servilia … 213 Zwang, 253 ff. Kritik daran bei Kupisch, Iir., 219 f.: Ein »gemeinsamer Nenner« (220) der beiden Rechtsbehelfe könne nicht in einem spezifischen Punkt wie der Drittwirkung gesucht werden, sondern es müsse sich um ein allgemeineres Verbindungsglied handeln, und zwar: »möglichst umfassende Restitution« (ebd.). 214 Rudorff, Octavianische Formel, 131 ff.; Calore, Aqmc., 149 ff. Dagegen Martens, Willensmängel, 11 f. 215 Vgl. unten (164 ff.).

§ 4. Conclusio

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ein oder mehrere Gegenargumente entgegengehalten werden. Insgesamt hat sich gezeigt, dass eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der formula Octaviana auf Sachverhalte, die theoretisch auch den Repetundengesetzen zugeordnet werden könnten, nicht naheliegt, sondern dass im Gegenteil der Anwendungsbereich der formula Octaviana weiter gefasst war und sich dieser Rechtsbehelf als erster allgemein gegen die zu dieser Zeit in der Gesellschaft aufgekommene Gewalt richtete.

§ 4. Conclusio Zum Tatbestand der formula Octaviana, zu ihrem politisch-historischen Entstehungszusammenhang und zu ihrer ursprünglichen Zielrichtung lässt sich abschließend wie folgt zusammenfassen: 1. Die der formula Octaviana eigene Wortfolge per vim aut/et metum auferre beschreibt den Tatbestand aktiv aus der Sicht des erwerbenden Täters. Per vim umschreibt dabei die aktive Seite der Gewaltanwendung, per metum die passive Seite des Furcht-Empfindens durch die Gewaltanwendung. Durch die Kombination von vis und metus wird gezeigt, dass jede vom Tatbestand erfasste Form von Gewalt(-anwendung) durch den Täter Furcht beim Opfer hervorruft. Dies ist auch noch die im Verständnis des späteren metus-Edikts erhaltene Konzeption von metus und vis. Unter auferre ist das rechtswidrige, gewaltsame Sich-Verschaffen von Sachen oder Geldsummen zu verstehen. Der sehr weit gefasste, aktiv formulierte Tatbestand umfasste nicht nur das erpresserische Abnötigen von Vermögenswerten durch mündlich geäußerte Drohungen, die Furcht hervorriefen, sondern auch das Abnötigen von Vermögenswerten durch die tatsächliche Umsetzung der Drohungen (zum Beispiel durch körperliche Züchtigung) sowie die gewaltsame Entziehung von Vermögenswerten durch Raub. Davon ausgehend kann man vermuten, dass die formula Octaviana nicht nur der Ausgangspunkt für die aqmc., sondern auch für die actio vi bonorum raptorum und die actio de publicanis war. 2. Bei der Anwendung der formula Octaviana konnte jedenfalls die Rückgabe der durch Gewalt bzw. Furchterregung erlangten Sache erreicht werden, wobei jedoch nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, ob dies durch eine Restitutionsklausel oder eine andere Art von Restitutionsmechanismus geschah. Da die Anwendung der formula Octaviana als Zeichen von Strenge interpretiert wurde, kann vermutet werden, dass sie bereits auf das quadruplum ging. Aus der aktiven Formulierung ihres Formelwortlautes (arg.: Apronius abstulerat; Sullani homines abstulerant) in Verbindung mit

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Erstes Kapitel: Formula Octaviana

den Modalitätszusätzen per vim et/aut metum kann abgeleitet werden, dass sie nicht gegen Dritterwerber durchgesetzt werden konnte. 3. Der Ursprung der formula Octaviana in den Jahren 79/78 v. Chr. liegt kurz nach Sullas Amtsniederlegung und Rückzug.216 In der Gesellschaft dieser Tage standen auf der einen Seite einstige Parteigänger, Freunde und Kommandeure Sullas, die ihm ihre Position und ihren Reichtum verdankten, zu einem großen Teil auch frühere Sklaven proskribierter Personen und aus seinem eigenen Haushalt.217 Auf der anderen Seite standen Sullas Gegner und Opfer. Aufgrund der nicht angreifbaren Eigentumslage und der Gefahr neuerlicher gesellschaftlicher Umwälzungen ist die formula Octaviana jedoch nicht als direkte Rückerstattungsmaßnahme für die Opfer der Proskriptionen und ihre Nachkommen zu qualifizieren. Auch ein teleologischer Zusammenhang der formula Octaviana mit den Repetundengesetzen konnte nicht festgestellt werden. Die formula Octaviana hat sich vielmehr als allgemeines Mittel zur Bekämpfung der Gewalt herausgestellt, einer Gewalt, die in den 80-er Jahren in der Folge der Bürgerkriege die gesamte Gesellschaft ergriffen und sich vermutlich genau in den von der formula Octaviana sanktionierten Handlungen manifestiert hatte. Wichtig erscheint die Tatsache, dass die formula Octaviana der erste uns bekannte Rechtsbehelf ist, der sich direkt gegen Gewalt richtete.218 Wir wissen, dass der Prätor – in dieser Zeit der sich nach blutigen Bürgerkriegen und inneren Zwistigkeiten zu Ende neigenden Republik – begann, Rechtsbehelfe zu schaffen, die die immer schlimmer werdende Gewalt im Lande streng sanktionieren sollten. Unterstützt wurde die prätorische vis-Bekämpfung im Laufe der Zeit durch das In-Kraft-Treten von Gesetzen bzw. die Einsetzung von permanenten quaestiones de vi. Die formula Octaviana ist daher zwar nur eine von vielen in dieser Zeit entstandenen Anti-Gewalt-Maßnahmen, dennoch ist sie die 216 Über den genauen Zeitpunkt von Sullas Rückzug gibt es viele Diskussionen. Vgl. dazu Fündling, Sulla, 148 ff., der meint, dass Sulla kaum erst im Jahre 79 v. Chr., sondern bereits nach dem Sommer 81 auf sein Amt verzichtet habe. Im Jahre 80 v. Chr. bekleidete er nämlich bereits wieder mit Q. Caecilius Metellus Pius das Konsulat, von welchem er im Jahr darauf dann auch Abstand genommen hat. Vgl. ebenso Fröhlich, s.v. Cornelius 392, 1562. Für das Jahr 79 v. Chr. als Rücktrittsjahr aber Worthington, Coinage, 188; Christ, Sulla, 133. 217 Vgl. Fündling, Sulla, 136 ff.; Christ, Sulla, 133 f. 218 Vgl. zu einer Chronologie der Rechtsbehelfe, die in der Zeit der ausgehenden Republik gegen Gewalt entwickelt wurden: Labruna, Vim fieri veto, 4 ff.; Ders., Violenza, 265 ff.; Solidoro Maruotti, Repressione, 12 ff. Möglicherweise hat es bereits im Jahre 81 v. Chr. eine lex Cornelia (Sulla) de vi gegeben, ihre Existenz ist aber unsicher und wird an vielen Stellen bestritten: Labruna, Vim fieri veto, 14; Ders., Violenza, 265; Solidoro Maruotti, Repressione, 12; Cossa, Lex Iulia, 213 f.; Kunkel, s.v. quaestio, 745; G. Longo, s.v. vis, 989.

§ 4. Conclusio

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erste, und auf diesen Aspekt sollte besonders Bedacht genommen werden. Unter diesem Gesichtspunkt ist es wahrscheinlich, dass der Prätor zu Beginn seiner diesbezüglichen rechtsschöpferischen Tätigkeit eine Klage schaffen wollte, die so weit wie möglich ging, also so viele Sachverhaltskonstellationen wie nur möglich erfasste. Aus diesem Grund entschloss sich der Prätor möglicherweise dazu, Erpressung und Raub im selben Edikt zu regeln, da beide Delikte zum selben Ergebnis führten: zu einer unrechtmäßigen Vermögensverschiebung. Da das Hauptgewicht auf der Gewaltunterdrückung lag, konnte vorerst nur der Täter selbst belangt und mit dem quadruplum bestraft werden.

Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

§ 1. P  raetor ait: ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ In diesem Kapitel liegt der Fokus auf dem in D. 4.2.1 überlieferten prätorischen metus-Edikt. Im Gegensatz zur formula Octaviana, deren Untersuchung ausschließlich auf der Grundlage nicht-juristischer Quellen erfolgen konnte, stehen für das metus-Edikt die Schriften der römischen Juristen zur Verfügung. Nach dem einleitend unternommenen Versuch einer von den Quellen ausgehenden Definition von metus und vis wird die vielfach untersuchte Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut erörtert. Danach wird das ediktale (Handlungs-) Verbum gerere/ gestum sowie die prätorische Rechtschutzverheißung ratum non habebo untersucht. A. Die Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut In der Forschung zum metus-Recht heftig diskutiert wurde die Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut, in welcher sich gleichzeitig der Sprung von der ursprünglichen zur letztgültigen Fassung des metus-Edikts manifestiert. Ulpian berichtet über die Ediktsredaktion am Beginn seines Ediktskommentars: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.1: Ait praetor: ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹. Olim ita edicebatur ›quod vi metusve causa‹: vis enim fiebat mentio propter necessitatem impositam contrariam voluntati: metus instantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio. Sed postea detracta est vis mentio ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur.219 Der Prätor verheißt folgendes Edikt: ›Was aufgrund von Furcht vorgenommen worden ist, werde ich nicht für gültig erachten‹. Einst habe das Edikt gelautet: 219 Literatur zum Text siehe oben (20, Fn. 11).

§ 1. Praetor ait: ›Quod metus causa gestum erit, oratum non habebo‹

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›Was gewaltsam oder aufgrund von Furcht‹. Die Erwähnung der Gewalt (vis) sei in der späteren Ediktsfassung weggelassen worden, weil alles, was mit roher Gewalt geschieht, auch aus Furcht zu geschehen scheine. Maschi220 vertrat dazu einen sehr umstrittenen Standpunkt: Der Autor sprach sich als einer der wenigen dafür aus, dass in der formula Octaviana und im ursprünglichen metus-Edikt vis als vis absoluta und metus als vis compulsiva zu verstehen sei, das heißt mit anderen Worten, dass vis und metus zwei unterschiedliche Arten von Gewalt ausgedrückt hätten. Dass vis als physische Gewalt221 aufzufassen sei, ergebe sich aus der Definition von vis als necessitas, da nur diese für das Opfer einen Zustand der Unabwendbarkeit ohne Möglichkeit der Einwilligung zu schaffen vermag. Außerdem spreche auch der Jurist Paulus in D. 4.2.2 (vgl. PS. 1.7.7) unzweifelhaft von vis absoluta, wenn er definiert: vis est maioris rei impetus, qui repelli non potest. Der Tatbestand vis habe insbesondere im Raub bestanden. Nach der Einführung der actio vi bonorum raptorum im Jahre 76 v. Chr. durch den Prätor M. Terentius Varro Lucullus habe ein Prozess der Trennung der beiden Formen von Gewalt insofern stattgefunden, als die aqmc. in der Folge nur mehr auf psychischen Zwang anwendbar wurde. In dieser Phase der Entwicklung sei der Begriff vis noch Jahre nach der Entstehung des Lucullischen Edikts im Wortlaut des metus-Edikts enthalten geblieben, seine Entfernung durch die julianische Ediktsredaktion habe sich aber durch die bereits durchgemachte Tatbestandsveränderung gut rechtfertigen lassen.222 Metus habe schließlich im klassischen Recht die Bedeutung ›durch Gewalt verursachte Furcht‹ angenommen und meine den Effekt des psychischen Zwangs, der auf die Person einwirkt, die das Rechtsgeschäft abschließt. 220 Diritto romano I2, 642 f.; 647 ff. 221 Kritisch zu betrachten ist die von Maschi vorgenommene völlige Gleichsetzung von vis absoluta und »violenza fisica«. Vgl. dazu bereits oben (29, Fn. 30). 222 Diritto romano I2, 649; 656 f. Nach der Meinung des Autors beziehe sich Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.3 pr. mit den Worten continet igitur haec clausula et vim et metum auf die Ediktsfassung vi metusve causa und man könne deshalb nicht annehmen, dass die neuere Ediktsklausel doch auch (implizit) vis enthalte. Umgekehrt Schulz, Lehre, 232 ff.: Er hält Ulpians Bericht über die historische Entwicklung des Ediktswortlauts für verfälscht und glaubt, dass das hadrianische Edikt noch auf vis Bezug nahm und begründet seine Auffassung gerade mit der Ulpian-­ Stelle D. 4.2.3 pr. Dass man nach der Ediktsredaktion trotzdem in einigen Digestenstellen und auch im Digestentitel 4.2 noch von vis und metus in Verbindung miteinander sprach, erklärt Maschi »per l’intento interpretativo della giurisprudenza e proprio per la necessità di spiegare la storia dell’editto, come fa Ulpiano« (656). Perplex steht Maschi dem letzten Satz des Fragments D. 4.2.1 gegenüber und hält ihn für von den Kompilatoren bearbeitet, die Ulpians Bericht schlecht zusammengefasst hätten. Der Grund für die Entfernung von vis sei einfach gewesen, dass das hadrianische Edikt nur mehr auf metus und nicht mehr auf »violenza fisica« Bezug nehmen wollte.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

Obwohl seine These von der nachfolgenden Doktrin abgelehnt wurde, ist Maschi die Einbeziehung der effektiven körperlichen Gewalt für eine gewisse Entwicklungsstufe der metus-Rechtsbehelfe (namentlich der formula Octaviana) zugute zu halten, denn diese Ansicht öffnet den Weg zu einer Deutung der Ursprünge der aqmc. außerhalb des Bereichs der Willensmängel, wie für die formula Octaviana bereits herausgearbeitet wurde. Der ursprünglichen Deutung von Maschi, dass es sich bei metus um eine selbstständige, aktive Form von Gewaltausübung handelt, kann dennoch nichts abgewonnen werden, weil metus nach den Quellen ein opferbezogener, passiver Begriff ist. Nach Ebert223 habe die Entwicklung des Ediktstatbestandes und damit der jeweiligen Bedeutung der Begriffe vis und metus in drei Phasen stattgefunden. Die ursprüngliche Ediktsfassung ›Quod vi metusve causa‹ habe nicht zur Beschreibung zweier Aspekte desselben Sachverhalts gedient,224 sondern habe vielmehr zwar nicht zwei verschiedene Delikte gemeint, wohl aber zwei verschiedene Formen desselben Delikts, nämlich der Erpressung. Vis und metus beschrieben demnach zwei unterschiedliche Erpressungsmittel: Vis stehe für Erpressung durch kompulsive physische Gewalt, metus für Erpressung durch Drohung. Ebert erkennt einen zweiten Entwicklungsschritt in Ulpians vis-­Definition als necessitas imposita contraria voluntati, wodurch vis seine ursprüngliche Bedeutung einbüße und jetzt allgemein als Zwang (Drohung eingeschlossen) zu verstehen sei. Daraus ergebe sich, dass es auf einer dritten Stufe zur Erweiterung des metus-­ Begriffs gekommen sei, da ja sein Verbleib im Ediktswortlaut gerechtfertigt sein müsse. Ebert erklärt die Redaktion des Edikts letztlich mit dem Streben nach einer Passivierung des Tatbestands, die sich darin äußere, dass die Zwangswirkungen nun stärker im Vordergrund stünden als die Zwangsmittel.225 Die Ansicht von Ebert aufgreifend spricht sich Kupisch dafür aus, dass das weite Verständnis von vis als »erpresserischer Zwang schlechthin, also (kompulsive) physische Gewalt und Drohung« von Anfang an das Verständnis des 223 Vi metusve causa, 405 ff. 224 Dies würde bedeuten, dass sich vis auf die Handlung bezieht, welche die Furcht hervorruft (die aktive Seite), und metus auf den hervorgerufenen Gemütszustand, also auf die passive Seite (desselben Sachverhalts), wie es Maschi, Diritto romano I2, 644 u. 656 für die spätere Entwicklungsphase der aqmc. vertritt. Die von Ebert abgelehnte Ansicht vertreten auch Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II, 1068; von Lübtow, Ediktstitel, 100 f.; Schulz, CRL, 601: »In any case vis (or et) metus should be taken as sort of hendiadys: ›fear caused by threat‹«; Cervenca, Storia, 316 ff.; Volterra, Istituzioni, 183. 225 Vgl. Vi metusve causa, 412 ff. Außerdem habe auch die Einführung der actio vi bonorum raptorum eine Rolle gespielt, denn mit ihr gab es ein anderes Delikt, das unter dem Zeichen von vis stand. Aus diesem Grund wäre es verwirrend gewesen, beide Delikte mit vis zu bezeichnen.

§ 1. Praetor ait: ›Quod metus causa gestum erit, oratum non habebo‹

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Edikts gewesen sei.226 Daneben habe der metus-Tatbestand in der Furcht vor einer gegenwärtigen oder zukünftigen Gefahr bestanden.227 Kupisch unterscheidet somit zwei voneinander getrennt zu haltende Tatbestände, wobei vis die zweckgerichtete Beugung des Willens darstelle (Erpressung), metus hingegen einen psychischen Zustand beschreibe, der nicht von jemand anderem zum Zwecke der Erlangung eines Vermögensvorteils erpresserisch herbeigeführt wurde.228 Die Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut erklärt Kupisch damit, dass auch in Erpressungsfällen metus vorliege, denn auch ein durch Erpressung erlangter Vermögensvorteil beruhe auf gegenwärtiger oder zukünftiger Furcht. Anders ausgedrückt könne ein Erwerb, der auf metus beruht, erpresst sein. Nicht aber könne unter den Tatbestand der Erpressung ein durch Furcht bloß veranlasstes gestum subsumiert werden, das in keinem direkten Kausalzusammenhang zur Drohung steht. So seien aus den ursprünglichen vis-Fällen tatbestandsmäßig metus-Fälle geworden, obwohl sachverhaltsmäßig zwischen ihnen weiterhin ein Unterschied bestand. Während in Teilen der übrigen Literatur229 die alleinige Bezugnahme auf metus im Ediktstatbestand damit begründet wird, dass auf diese Weise die Kon226 Iir., 192 ff.; Zitat: 196. 227 Ebd., 193 verdächtigt der Autor die Wendung trepidatio mentis – wie es scheint zu Unrecht – als Glossem und möchte D. 4.2.1 stattdessen so verstehen: metus (fiebat mentio) instantis vel futuri periculi causa. 228 Ebd., 188–192. Eine derartige Formulierung des metus-Tatbestandes sei durch Situationen veranlasst worden, die mit »Ausnützen von fremder Gewalt« zusammengefasst werden könnten: Kollektivgefahr, Aufruhr, Bürgerkrieg, Bandenunwesen. Vgl. auch Ders., Überlegungen, 427 ff. Zustimmend du Plessis/Zimmermann, Reverence, 348. Ablehnend Kaser, In inte­grum restitutio, 117 f., der nicht glaubt, dass »die Römer schon seit alters die von Vf. (= Kupisch, Anm.) unterstellten beiden Tatbestände auseinander gehalten haben«. Grundsätzlich gegen die Existenz eines eigenen Tatbestands für das Ausnützen einer Notlage Calore, Aqmc., 121 ff., die einen direkten Kausalzusammenhang zwischen der Drohung und dem durch metus bestimmten Verhalten voraussetzt. Anders als Kupisch auch Hartkamp, Zwang, 7 ff., der sich für die Identität von metus-Tatbestand und vis compulsiva ausspricht: Da metus immer vis compulsiva vorausgesetzt habe, sei nur durch Zwang erregte Furcht relevant. A.a.O., 16 f. meint Hartkamp aber, dass der Prätor bei der Einführung der formula Octaviana zur Zeit der Bürger­kriege in erster Linie an vis als physische Gewalt gedacht habe. Allerdings habe sich aus der Verbindung mit metus ergeben, dass es sich nicht um vis absoluta handeln konnte, sondern um physische Gewalt als Ursache für Furcht. Nach dem Ende der Bürgerkriege habe die physische Gewalt ihre Bedeutung als Zwangsmittel an ein anderes verloren, nämlich an »die blosse B e d r o h u n g mit physischer Gewalt« (16, Hervorhebung durch Hartkamp). Die Bedeutung von vis hätte sich somit geändert und die Rechtsbehelfe gegen metus seien nun gegen Zwang (necessistas) im Allgemeinen angewendet worden, wobei metus weiterhin die passive Seite von vis darstellte: »Bei dieser Identität der Begriffe kann einer von ihnen in einer kurzgefassten Ediktsredaktion entbehrt werden« (17). 229 Vacca, Ricerche, 113; Calore, Aqmc., 9.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

zentration des Edikts auf das Opfer der Gewalt forciert worden und daher die Drohung, durch die die Gewalt sich ausgedrückt hat, nicht maßgeblich sei, sondern nur die Konsequenzen der Gewalt und ihre Wirkungen in Betracht gezogen würden, sieht Venturini230 einen Grund für die Entfernung von vis in den Charakteristika der aufgrund dieser Ediktsklausel verheißenen aqmc. selbst. Die Klage sei auf Vermögenswiederherstellung gerichtet gewesen und habe gegen jeden erhoben werden können, der aus dem für das Opfer benachtei­ligenden Geschäft einen Vorteil gezogen hat. Damit ziele sie trotz ihrer pönalen Natur (quadruplum) nicht auf die Bestrafung eines rechtswidrigen Verhaltens ab, sondern wolle nur den Schaden wiedergutmachen (sachverfolgende Funktion). Da die Formulierung vi metusve causa diesen Umstand aber eher verschleiere, weil vis an eine notwendige Identität von Täter und Beklagtem denken lasse, habe ihre Entfernung ohne gleichzeitige Veränderung des Anwendungsbereichs der aqmc. gerechtfertigt werden können.231 Für den in dieser Untersuchung vertretenen Standpunkt ist die Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut unproblematisch. Den letzten Gedanken Venturinis aufgreifend lässt sich als zentraler Satz festhalten, dass die Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut nicht mit einem effektiven Verlust ihrer Tatbestandsrelevanz gleichzuhalten ist. Diese Auffassung bestätigt Ulpian selbst: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.3 pr.: Continet igitur haec clausula et vim et metum, et si quis vi compulsus aliquid fecit, per hoc edictum restituitur. Im Kommentar zur späteren, hadrianischen Ediktsklausel (›Quod metus causa …‹),232 in der vis ja formal nicht mehr enthalten ist, stellt Ulpian ausdrücklich klar, dass diese Ediktsklausel sowohl vis als auch metus enthält. Dadurch wird die tatbestandsmäßige Irrelevanz der Streichung von vis aus dem Wortlaut betont, die auch dadurch bestätigt wird, dass in den folgenden Juristenkom230 Note, 91 ff. 231 Einen weiteren Grund für die Entfernung von vis bzw. vi sieht Venturini, Note, 91 f. in der Doppeldeutigkeit von vi: Einerseits könne es kausal verstanden werden (›durch Gewalt‹), andererseits und vor allem werde es aber modal aufgefasst (›mittels Gewalt, gewaltsam‹). Auch das modale vi sei wiederum doppeldeutig, weil es nicht nur die Anwendung von Gewalt, sondern auch die Unrechtmäßigkeit des Verhaltens selbst ausdrücken könne. Da sich aber nach der Ansicht des Autors die Unrechtmäßigkeit des Tatbestands metus causa gestum aus der prätorischen Rechtsschutzverheißung ratum non habebo ergebe (früher bei der formula Octaviana mit dem Wortlaut per vim aut [et] metum auferre habe sich die Unrechtmäßigkeit seiner Meinung nach aus dem Verb auferre ergeben), konnte vis im Tatbestand entbehrt werden. 232 In diesem Sinne Cervenca, Storia, 316; Kupisch, Iir., 198. Anders Maschi, Diritto romano I2, 649; 656 f., der diesen Text auf die ältere Ediktsfassung bezieht.

§ 1. Praetor ait: ›Quod metus causa gestum erit, oratum non habebo‹

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mentaren zum metus-Edikt in einigen Stellen von vis, in anderen von metus, in wieder anderen von beiden Begriffen in Verbindung miteinander die Rede ist.233 Außerdem ist Ulpians Beschreibung des Vorgangs der Entfernung von vis in D. 4.2.1 mit den Worten postea detracta est vis mentio ein Argument dafür, zumal er damit lediglich ausdrückt, dass die Erwähnung von vis weggelassen worden ist, nicht aber, dass sie materiell/inhaltlich aus dem Tatbestand verschwunden ist. Man kann die Entfernung von vis gleichsam als ›Bereinigung‹ des Ediktswortlauts verstehen, die hauptsächlich aus formalen Gründen oder aus Gründen des Ediktsstils234 vorgenommen wurde: Vis wurde einfach nicht mehr erwähnt, war aber immer noch im Verständnis des Edikts enthalten. Auch nach der Entfernung von vis aus dem Ediktswortlaut steht fest, dass es nach wie vor der vis durch den Täter bedarf, um einen begründeten metus beim Opfer zu erzeugen und ihm das prätorische Edikt als Rechtsschutzmöglichkeit zu eröffnen. Der Umfang der metus-Rechtsbehelfe wurde durch die Veränderung des Ediktswortlauts nicht eingeschränkt, weil die Gewalt, auf die das Edikt abstellte, jedenfalls einen begründeten metus hervorrief. Dennoch hatte die letzte Ediktsredaktion zur Folge, dass der Tatbestand durch die Entfernung von vis den Gemütszustand des Opfers (metus) ins Zentrum rückt und ihn zum Anknüpfungspunkt für die Gewährung der metus-­Rechtsbehelfe macht. Der Schutz des Opfers, der freilich auch schon vorher das Ziel der Rechtsschutz­ verheißung war, wird nun auch formal an die erste Stelle gerückt und qualifi233 Es gibt drei Digestenstellen außerhalb des metus-Kommentars, in denen vis und metus in der Verbindung des älteren Ediktswortlauts vorkommen: Paul. 6 Plaut. D. 22.1.38.6: Item si vi metusve causa rem tradam …; Ulp. 10 ad ed. D. 37.15.7.2: Nec exceptiones doli patiuntur vel vis metusve causa …; Ulp. 55 ad ed. D. 40.12.16.1: Si tamen vi metuque compulsus fuit … Außerdem heißt die Rubrik im Codex zum metus-Recht C. 2.19 ›De his quae vi metusve causa gesta sunt‹ und finden sich zahlreiche Codexstellen, die zeitlich nach der Ediktsredaktion Julians anzusiedeln sind und die die Verbindung von vis und metus beinhalten, zum Beispiel: Gord. C. 2.19.3: Si vi vel metu fundum avus tuus distrahere coactus est …; Gord. C. 2.19.4: Si per vim vel metum mortis aut cruciatus corporis venditio vobis extorta est … Kaser, Ediktsstil, 41 erwägt, dass sich in der Ediktsrubrik noch immer die ältere Formulierung befunden habe, die Digestenrubrik aber mit den Anfangsworten des Ediktstextes selbst begonnen habe. Calore, Aqmc., 8 sieht in der Tatsache, dass einige Codexstellen vis und metus aufweisen, keinen Beweis dafür, dass die Entfernung von vis auf die Kompilatoren zurückgehe und der Begriff eigentlich noch in der hadrianischen Ediktsklausel enthalten gewesen sei. Der Umstand, dass sich nicht mehr beide Begriffe in der Ediktsklausel befanden, habe nicht grundsätzlich ihre gemeinsame Erwähnung ausgeschlossen. Durch ihre Entfernung sei vis nicht irrelevant geworden, sondern sie sei implizit im Begriff metus enthalten. 234 Das prätorische Edikt ist durch seine knappe, aber präzise Ausführung gekennzeichnet, die nur die notwendigsten bzw. zweckmäßigsten Worte wiedergibt. Alles andere soll im Rahmen einer (extensiven oder einschränkenden) Auslegung bestimmt werden. Vgl. dazu Kaser, Ediktsstil, 32, 35.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

ziert das tatbestandsmäßige Verhalten ausreichend. Die furcht­erregende Handlung tritt nur insofern in den Hintergrund, als das Edikt sich auch gegen nicht mit dem Täter identische Personen richtete, die aber aufgrund der Furchterregung einen Vorteil erlangt haben. Diese zentrale materielle Veränderung des metus-vis-­Tatbestandes, nämlich die Entscheidung, dem Edikt die Wirkung gegen (redliche) Dritte beizumessen, vollzog sich jedoch nicht im Stadium zwischen der ursprünglichen und der letztgültigen Fassung des Edikts, sondern bereits im Sprung von der formula Octaviana zum metus-Edikt, weil es hier zur Änderung des Handlungsverbs von auferre in aktiver Form zu gerere in passiver Form kam. B. Gestum – Eine Frage der Perspektive? In der traditionellen Lehre nahm man lange Zeit an, dass es neben dem uns überlieferten Ediktssatz ›Quod metus causa gestum erit‹ noch ein zweites, nicht überliefertes Edikt gegeben habe, das auf ›Quod metus causa factum erit‹ gelautet habe, wobei mit der ersten Klausel die iir. und mit der zweiten die aqmc. verheißen worden sei.235 In der Zeit nach dem Prinzipat und im justinia­nischen Recht sei es dieser Ansicht zufolge zu einer ›Verschmelzung‹ von iir. und aqmc. gekommen, durch welche das die aqmc. verheißende Edikt von den justinianischen Kompilatoren entfernt worden sei.236 Auf der Grundlage dieser Differenzierung wurde das Wort gestum nur auf Rechtsgeschäfte bezogen, factum hingegen auf jedes Handeln schlechthin, also sowohl auf rechtsgeschäftliches als auch auf tatsächliches Tun.237 Das Konzept der iir. sei 235 Rudorff, Edictum, 55 ff., wobei dieser in der Rubrik Quod metus causa gestum erit neben einem Edikt, das die formula rescissoria verheißen habe und uns in D. 4.2.1 überliefert ist, ein zweites Edikt vermutet, das eine »formula Octaviana in personam« verheißen habe und auf das man in D. 4.2.14.1, eod. 19; Gord. C. 2.19.4 Hinweise finde. Lenel, EP3, 110 meint, dass in die Rubrik Quod metus causa gestum erit drei unterschiedliche Stücke gehören: Das »allgemeine Edikt«, das in D. 4.2.1 überliefert ist, »das spezielle Edikt« über die auf das Vierfache gehende aqmc. und die proponierte Formel zur aqmc. Vgl. für zwei Edikte ebenfalls Schulz, Lehre, 220 f.; Betti, Litis aestimatio II, 13 (Fn. 1); Levy, Actiones arbitrariae, 337; von Lübtow, Ediktstitel, 221 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 91 ff.; Schönbauer, Wesen, 375; Cervenca, Studi, 158 f.; Balzarini, Ricerche, 142 (Fn. 163); Hartkamp, Zwang, 52 ff., 196; Kaser, In integrum restitutio, 113 f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 373 (u. Fn. 5); Ankum, Interpretation, 3 (u. Fn. 3); Albanese, Atti negoziali, 176 f., 179 f.; D’Ors, Comentario, 244. 236 Die ›Verschmelzungstheorie‹ wurde insbesondere von Schulz, Lehre, 228 ff.; Ders., CRL, 604 geprägt. Außerdem sprechen von einer Verschmelzung von aqmc. und iir. Biondi, Actiones arbitrariae, 37, 72; Segrè, Denominazione, 572 (Fn. 1). 237 Einen solchen Bedeutungsunterschied von gerere und facere vermuten Schulz, Lehre, 221; von Lübtow, Ediktstitel, 100, 131, 215 f.

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nur mit Rechtsgeschäften vereinbar, denn das Rückgängigmachen einer tatsächlichen Handlung allein auf Anordnung oder durch ein Dekret des Prätors sei nicht vorstellbar. Dieser Lehre ist nicht zu folgen. Denn zum einen hat sich in der modernen Doktrin mehr und mehr die Auffassung etabliert, dass es nur ein Edikt mit dem Wortlaut ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ gegeben hat und dass alle drei metus-Rechtsbehelfe auf der Grundlage dieses einen Edikts verheißen wurden.238 Diese Ansicht ist überzeugend und wird in dieser Untersuchung daher nicht mehr infrage gestellt. Zum anderen setzt die ältere Lehre einen weitgehenden, von den Quellen nicht gestützten Bedeutungsunterschied zwischen gerere und facere voraus.239

238 Zuletzt wieder Calore, Aqmc., 30–61 mit überzeugenden Argumenten, unter anderem den folgenden: Wenn die überlieferte Ediktsklausel tatsächlich jene wäre, die die iir. eingeführt hat, warum hätten die Kompilatoren diese erhalten und jene Klausel, welche die aqmc. eingeführt hat, eliminieren sollen? Diese Frage stellt sich vor allem deshalb, weil in der traditionellen Lehre die Auffassung vorherrscht, die Kompilatoren hätten zahlreiche Interpolationen in diesem Digestentitel durchgeführt, um eben gerade die iir. zugunsten der aqmc. im Zuge einer Verschmelzung zu beseitigen (32). Sie macht zu Recht Ulp. 11 ad ed. 4.2.9 pr., eod. 9.2 und Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.1–2 für diese Auffassung fruchtbar (45–56). Als erster der modernen Autoren vertrat die Auffassung von nur einer Ediktsklausel Kupisch, Iir., 123 ff., bes. 131, 135, 235 f. Dieser geht überhaupt davon aus, dass es keine eigene iir. propter metum gegeben habe, sondern dass die aqmc. selbst als iir. zu qualifizieren sei. Hintergrund dieser These ist seine Auffassung, dass die Römer den Begriff iir. nicht ausschließlich technisch für ein Einschreiten des Prätors gebrauchen, das darin besteht, den früheren Rechtszustand wieder für maßgeblich zu erklären (das ist das traditionelle Verständnis von iir. als prätorischer Maßnahme), sondern dass auch die judiziale (befohlene) Restitution mittels Arbiträrklagen (wie der aqmc.) unter den Begriff iir. fällt. Zu dieser These noch ausführlich im vierten Kapitel. Gegenüber Kupisch ablehnend Wesener, Rez. Kupisch, 169 ff.; Cervenca, Rez. Kupisch, 213ff; D’Ors, Comentario, 233 ff.; Ankum, Actio de auctoritate, 5 (u. Fn. 20); Ders., Inter­pretation, 4 (Fn. 5); Calore, Aqmc., 413. Differenziert Kaser, In integrum restitutio, 113 f., der sich Kupisch hinsichtlich der These der Gleichsetzung von iir. und aqmc. vollinhaltlich anschließt, jedoch wegen des quadruplum die Existenz eines eigenen Klageedikts für die aqmc. vermutet. Eine ähnliche Meinung wie Kupisch vertritt Selb, Edikt, 264: Es ist seiner Ansicht nach nicht glaubhaft, dass es eine eigene Verheißung der aqmc. gegeben hat, sondern dass die Klage »eine der speziellen Konkretisierungen des ratum non habebo aus der juristischen Praxis, also selbst eine (untechnisch verstandene) iir« sei. Bereits aber im 19. Jh. gingen einige Autoren von nur einem Edikt aus: Savigny, System VII, 193; Schliemann, Lehre, 4 ff. und Schlossmann, Lehre, 92 ff. 239 Für fast vollständige Synonymität der beiden Worte sprechen Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.3 pr. (si quid vi compulsus aliquid fecit) und eod. 7 pr. (neque vi neque metus causa factum est), die beide auch nach Lenels Palingenesie auf das in D. 4.2.1 überlieferte metus-Edikt zu beziehen sind. Dass ein weitreichender Bedeutungsunterschied zwischen den beiden Verben für die Quellen nicht zu halten ist, hat bereits Maier, Bereicherungsklagen, 94 f. hervorgehoben. Vgl. ebenso Kupisch, Iir., 127 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 110 f.

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Ein nur auf Rechtsgeschäfte bezogenes gestum wäre zu eng, um alle möglichen Sachverhalte, in denen metus ins Spiel kommen könnte, zu erfassen.240 Dass Rechtsgeschäfte und tatsächliche Handlungen im metus-Edikt (›Quod metus causa gestum erit …‹) nebeneinander und unterschiedslos behandelt werden, zeigen drei Entscheidungen Ulpians, die in D. 4.2.9 pr.-2241 überliefert sind. Um diesen Umstand aufzuzeigen, eignet sich am besten D. 4.2.9.2: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.2: Idem Pomponius scribit quosdam bene putare etiam servi manumissionem vel aedificii depositionem, quam quis coactus fecit, ad restitutionem huius edicti porrigendam esse. Ulpian bezieht sich hier, ohne seine eigene Ansicht zu schildern, auf Pomponius, der schreibt, dass gewisse Juristen zu Recht meinen, die Restitutionsmöglichkeit des metus-Edikts (›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹) sei auf die Freilassung eines Sklaven bzw. den Abriss eines Gebäudes zu erstrecken.242 240 Entgegen Calore, Aqmc., 35 ff. ist unserer Ansicht nach Ulp. 11 ad ed. D. 50.16.19 für die Bedeutung von gerere im metus-Edikt nicht einschlägig, da die Stelle ausschließlich von Rechtsgeschäften handelt: Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam ›agantur‹, quaedam ›gerantur‹, quaedam ›contrahantur‹: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contracum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam. Vgl. zur Palingenesie Lenel, Pal. II, 462 und Calore, Aqmc., 45, 65. Sie vermutet, dass Labeo hier die »Restbedeutung« von gerere gegenüber den beiden anderen Verben agere und contrahere beschreiben wollte. Unter gerere sei nach Labeo demgemäß eine Handlung zu verstehen, die sine verbis gesetzt wurde, aber das bedeute nicht, dass nur diese von gerere erfasst gewesen seien, sondern auch solche Handlungen, für die die Aussprache von Worten nicht notwendig ist. Vgl. zum Text die bei Calore, Aqmc., 35 ff. (Fn. 56 u. 60) erwähnte Literatur, darunter vor allem Albanese, Agere, 189 ff., bes. 226 f., 242: Der Autor geht davon aus, dass Labeo hier nicht das ediktale gestum definieren wollte, sondern es aus lexikalem Gesichtspunkt betrachtete. Die spezifische Konnotation, die Labeo dem gestum gibt, sei die einer tatsächlichen Handlung (»attività di fatto«, 242). Vgl. auch Gallo, Synallagma, 83 ff., 115 ff., bes. 142 ff., der die Definition den Kompilatoren zuschreibt. Dadurch erklärten sich die Widersprüche zwischen der gestum-Definition in D. 50.19.16 und den Bedeutungen von gestum in den unterschiedlichen Ediktsklauseln. Vgl. zum Text außerdem Melillo, Contrahere, 155 ff., 175 ff.; Kaser, Römische Rechtsquellen, 163ff; D’Ors, Comentario 246ff; Nelson/Manthe, Gai Institutiones III 88–181, 62 u. 447 f. 241 In D. 4.2.9 pr. findet das Edikt Anwendung, wenn jemand gewaltsam von einem Grundstück vertrieben wird oder wenn er die gewaltsame Errichtung eines Gebäudes auf seinem Grundstück duldet. D. 4.2.9.1 handelt ferner von der Furchterregung durch populus, cura, collegium oder corpus, bei der man nicht primär an Rechtsgeschäfte denkt, insbesondere weil der Text auch auf vis hostium vel latronum vel populi Bezug nimmt. 242 Für die Anhänger der traditionellen Lehre, die eine tatsächliche Handlung (facere) ausschließlich dem von den Kompilatoren entfernten Edikt über die aqmc. zuordnet, ist es undenkbar, die depositio aedificii auf das einzig überlieferte metus-Edikt zu beziehen, weil dieses ihrer

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Den Juristen war offensichtlich daran gelegen, zu betonen, dass auch faktische Handlungen wie die depositio aedificii grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Edikts und damit vom ediktalen Terminus gerere umfasst waren.243 Die beiden Beispielsfälle haben ferner gemeinsam, dass das Vermögen des Gezwun­ genen unwiederbringlich verloren ist, weil einerseits Sklavenfreilassungen nicht rückgängig gemacht werden können und andererseits nicht mehr dasselbe Gebäude errichtet werden kann.244 Die restitutio huius edicti, die in diesen Fällen laut den im Text genannten Juristen245 dennoch in Betracht kommt, steht dem Gezwungenen wohl in Gestalt der arbiträren aqmc. zur Verfügung.246 Es kann demnach nicht angezweifelt werden, dass faktische Tathandlungen wie die depositio aedificii unter den Tatbestand subsumiert werden konnten, der im Edikt mit gerere umschrieben war. Abgesehen vom Bedeutungsumfang des Wortes gerere interessiert hier vor allem die in der Literatur mehrfach aufgeworfene und unterschiedlich gelöste Frage, aus welcher Perspektive das ediktale gestum konzipiert ist. Wenn der Ediktstext ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ lautet, aus welcher Perspektive beschreibt der Prätor dann den Tatbestand? Sagt er, er werde den vom Zwingenden vorgenommenen Zwang oder die vom Gezwungenen vorgenommene Vermögensverfügung oder den vom Täter bzw. einem Dritten erlangten Ansicht nach ja nur die iir. verheißt. So halten Beseler, Beiträge I, 72; Schulz, Lehre, 234 f.; von Lübtow, Ediktstitel, 117; C. Longo, Note, 96 f.; Hartkamp, Zwang, 61; D’Ors, Comentario, 244 ff. die Worte vel aedificii depositionem für einen interpolierten Einschub. Maier, Bereicherungsklagen, 109 (Fn. 5) erwägt, dass der Grund für die Einfügung der depositio aedificii darin gelegen haben könnte, dass auch bei der Freilassung kein Eigentum übertragen wird, sondern endgültig verloren geht. 243 Dass der Text das Nebeneinander von rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Handlungen im metus-Edikt belegt, glauben auch Kaser, In integrum restitutio, 111; Stolfi, Studi I, 359 ff.; Calore, Aqmc., 45 ff. und Kupisch, Iir., 152 ff., wobei dieser das metus-Edikt deshalb für anwendbar erklärt, weil in beiden Fällen der Gezwungene etwas verloren und eine andere Person einen Vorteil gezogen habe. Beide Fallbeispiele decken somit den Rahmen des von Kupisch als (Erwerbs-)Handlung definierten metus causa gestum ab. Dazu sogleich. 244 In diesem Zusammenhang sei auf die grundsätzliche Diskussion darüber verwiesen, ob eine iir. in Hinsicht auf eine Freilassung überhaupt zulässig war, was zu verneinen sein wird. Siehe dazu Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.7 pr., D. 4.4.9.6, eod. 11.1 und Zoz, Restitutio in integrum, 115 ff.; Calore, Aqmc., 48 (Fn. 77), jeweils m.w.N. 245 Möglicherweise gab es andere Juristen, die das gestum eng(er) auslegten und die Erstreckung des metus-Tatbestandes auf faktische Handlungen nicht billigten. So schon Albanese, Agere, 200. 246 Calore, Aqmc., 47 kommt zur Auffassung, dass die Quintessenz des Textes nicht darin liege, ob die restitutio huius edicti rechtlich und faktisch effektiv durchführbar war. Siehe aber zur möglichen konkreten Ausgestaltung des Rechtsschutzes und zum arbitrium iudicis bei der Abwicklung dieser Fallkonstellation unten (199 f.). Vgl. zur Passivlegitimation des Täters, der keinen Vorteil aus der Furchterregung erlangte, unten (167 ff.).

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Erwerb nicht für gültig erachten?247 Ersteres scheidet aus, denn der Prätor kann nur die erzwungene Handlung bzw. das erzwungene Geschäft nicht anerkennen, nicht aber die Zwangshandlung selbst.248 Die Entscheidung muss also zwischen der Gezwungenen-249 und der Erwerberperspektive250 getroffen werden. Vorauszuschicken ist, dass die Perspektive auf das gestum in den Juristenkommen­taren nicht immer dieselbe ist, sondern sich je nach Lage des Einzelfalls verändert. Das mag sich daraus ergeben, dass in der Regel das gestum, wenn wir nun von einem Rechtsgeschäft ausgehen, sowohl die Vermögensverfügung (zum Beispiel Veräußerung) des Gezwungenen als auch den Erwerb des anderen Teils zusammenfasst, da es – egal aus welcher Perspektive betrachtet – um dieselbe Handlung geht. Gestum ist das, was vorgenommen wurde, also der rechtsgeschäftliche oder faktische Akt an sich, der sich aus dem Zusammenwirken der Handlungen des Gezwungenen und des Erwerbers – dieser entweder in der Person des Täters oder einer dritten, an der Zwangsausübung unbeteiligten Person – ergibt.251 Wie 247 Auf den folgenden Seiten werden in Anlehung an Kupisch fallweise die Begriffe »Veräußerungs-« bzw. »Erwerbs-« Handlung verwendet, weil sie das zugrunde liegende Problem sehr gut veranschaulichen. Es darf aber nicht vergessen werden, dass es natürlich nicht immer um die Veräußerung auf der einen und den Erwerb auf der anderen Seite geht, weil unterschiedlichste Arten von gesta vorstellbar sind. 248 Anders sieht das Maier, Bereicherungsklagen, 96 ff., der davon ausgeht, dass sich das Edikt gegen die Tathandlung richtet. Demgemäß übersetzt er den Ediktswortlaut folgendermaßen: »Was zum Zwecke der Furchterregung vorgenommen ist«. Näheres dazu unten (104 f.). 249 In diesem Sinne Lenel, EP3, 112, was man auch in seiner Rekonstruktion der Klageformel erkennt: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. No No mancipio dedisse …‹; Schulz, Lehre, 220, 227; Hartkamp, Zwang, 55; Calore, Aqmc., 60 (u. Fn. 118), 245: »Piuttosto ritengo che il gerere edittale si riferisse a quanto compiuto dalla vittima della violenza, e che quindi avrebbe coinvolto anche chi da questo avesse tratto un vantaggio, anche se indirettamente« (60, Fn. 118). Ihre Ansicht ergibt sich einerseits aus den Texten, in denen die Juristen das Wort gestum kommentieren – das sind ihr zufolge D. 50.16.19 und D. 4.2.9.2 – und aus dem Versprechen des Prätors (›ratum non habebo‹) bzw. aus Ulpians Ediktskommentar zu diesen Worten (D. 4.2.9.3). 250 So insbesondere Kupisch, Iir., 148 ff., sowie ergänzend Ders., Überlegungen, 434 f.: Er stützt seine Auffassung vor allem auf D. 4.2.9.1, D. 4.2.8 pr., D. 4.2.9 pr. und D. 4.2.21.5–6. Hinzu kommt sein Verständnis von metus causa, das er nicht im Sinne von ›aus Furcht‹ deutet, welche Übersetzung notwendigerweise zur Gezwungenenperspektive führt, sondern objektiv-kausal im Sinne von ›aufgrund von Furcht‹ (vgl. dazu unten [104 ff.]). Auch verträgt sich die Erwerberperspektive mit seiner grundsätzlichen Deutung der aqmc., die seiner Meinung nach als Mittel zur judizialen Restitution sachverfolgenden Zweck hat. Die Restitution sei darauf gerichtet, was an eine Person gelangt ist, und nicht auf das, was die Person, die die Restitution begehrt, weggegeben hat. Zustimmend Kaser, In integrum restitutio, 123 f.; Kaser/Hackl, ZP2, 424 (u. Fn. 29). 251 So sieht es grundsätzlich auch Kupisch, Iir., 148, obwohl er in der Folge die Erwerberperspektive als die vom Edikt vorgegebene Perspektive verficht. Vgl. dazu auch D’Ors, Comentario, 245, der sich dafür ausspricht, dass das ediktale gestum »bilateral« aufzufassen sei, weil daran immer zwei Personen beteiligt seien: Der Beklagte, der etwas erworben hat, und der Kläger, dessen Vermögen aufgrund von Zwang beeinträchtigt wurde.

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D. 4.2.9.2 für die Beispielsfälle depositio aedificii und manumissio servi zeigt, ist nicht einmal der Erwerb eines Vermögensvorteils durch den Täter oder Dritten für das Vorliegen eines gestum zwingend notwendig. Fraglich ist, ob trotz dieses Umstands davon auszugehen ist, dass das ediktale gestum eine bestimmte Perspektive auf den Tatbestand vorgibt, von der zwar in den Beispielsfällen abgegangen wird und werden kann, die aber dann eingehalten wird, wenn die Juristenkommentare direkt auf das ediktale gestum Bezug nehmen. Damit in Zusammenhang steht gleichsam als zweiter Schritt die Frage im Raum, welche Perspektive die Formel der aqmc. übernimmt, das heißt, ob sie den Tatbestand aus der Sicht des (veräußernden) Gezwungenen oder des (erwerbenden) Täters bzw. Dritten beschreibt. Kupisch252 führt Paul. 11 ad ed. D. 4.2.8 pr. und Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.1 als Quellen an, in denen aufgrund der Erwähnung des ›Prätors‹ durch die Juristen das ediktale gestum (und damit eine festgeschriebene Perspektive) ange­sprochen werde. Seiner Ansicht nach könne man das gestum in diesen Texten nur aus der Erwerberperspektive verstehen: Paul. 11 ad ed. D. 4.2.8 pr.: Isti quidem in legem Iuliam incidunt, quod pro comperto stupro acceperunt. Praetor tamen etiam ut respiciant intervenire debet: nam et gestum est malo more, et praetor non respicit, an adulter sit qui dedit, sed hoc solum quod hic accepit metu mortis illato. Paulus begründet seine Entscheidung damit, dass für den Prätor allein der Gesichtspunkt quod hic accepit metu mortis illato relevant ist. Nach Kupisch nimmt der Jurist dadurch auf das ediktale gestum Bezug: Auf das Annehmen komme es an, nicht darauf, dass der Gezwungene nach der lex Iulia de adulteriis strafwürdig ist.253 So verlockend die Erwähnung des Prätors auch sein mag, um für eine feste ediktale Perspektive des gestum zu argumentieren, scheint doch der Grund für die Formulierung des Juristen darin zu liegen, dass der strafrechtliche Tatbestand, um den es hier unter anderem geht, gerade darin besteht, dass jemand etwas annimmt, nämlich pro comperto stupro. Diese Verhaltensweise stellt eine Form des lenocinium dar, welches einer von drei Tatbeständen ist, die von der lex

252 Iir., 149 ff. 253 Ebd., 151: »Die Irrelevanz der Strafwürdigkeit des Gezwungenen wird durch Rekurs auf die offizielle Lesart am einfachsten dargetan. Beziehungsvoll scheint ferner die Abfolge von malo more gestum und accepit«. Für D’Ors, Comentario, 245 (Fn. 49) ist dieser Text der klarste Beleg für den »aspecto bilateral del gestum«.

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Iulia de adulteriis geregelt werden.254 Er ist erfüllt, wenn der Ehemann, nachdem er den Ehebruch seiner Frau auf frischer Tat entdeckt hat, mit dem Ehebrecher übereinkommt und von diesem einen Vorteil annimmt. Paulus erwähnt deshalb den metus mortis, weil dem maritus im Fall eines adulterium in flagranti das ius adulterum occidendi zusteht, wenn es sich um einen Ehebrecher von sozial niedriger Herkunft handelt.255 Das Entscheidende für die Anwendbarkeit des metusEdikts neben der lex Iulia de adulteriis liegt im metus mortis, den der Ehemann beim Ehebrecher erregt, um eine Leistung von ihm zu erzwingen. Da es sich beim lenocinium um eine Vorteils-Annahme handelt, können sich der Jurist und der Prätor hier logischerweise nur auf den Annehmenden beziehen. Dass der Prätor in metus-Fällen den Sachverhalt grundsätzlich aus der Perspektive des Erwerbers beurteilt, wird durch diesen Text deshalb nicht bestätigt. Die folgende, von Kupisch als weiterer Beleg für die Erwerberperspektive des gestum eingestufte Entscheidung ist nicht nur aus dem Gesichtspunkt der ›Perspektive‹ interessant, sondern auch deshalb, weil Ulpian die allgemeine und neutrale (›unpersönliche‹) Formulierung des metus-Edikts anspricht: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.1: Animadvertendum autem, quod praetor hoc edicto generaliter et in rem loquitur nec adicit a quo gestum: et ideo sive singularis sit persona, quae metum intulit, vel populus vel curia vel collegium vel corpus, huic edicto locus erit …256 Kupisch vertritt die Ansicht, dass mit a quo gestum hier die Erwerbshandlung (des Zwingenden oder eines Dritten) gemeint sei.257 Mit dem Nachsatz et ideo … nehme 254 Siehe zum Gesetz Riccobono, Acta divi Augusti I, 112 ff. Vgl. zum Tatbestand des lenocinium Rizzelli, Lex Iulia de adulteriis, 123 ff. Im Wesentlichen beschränkt sich das lenocinium auf das Erlangen eines Vorteils aus einer nach der lex Iulia de adulteriis verbotenen sexuellen Verbindung. Das augusteische Gesetz bestrafte nach diesem Tatbestand nur den Ehemann der Ehebrecherin. Die Hauptquelle ist Ulp. 4 de adult. D. 48.5.30(29) pr.-4. Für unsere Zwecke interessant ist vor allem § 2, der die in D. 4.2.8 pr. vorgenommene Form des lenocinium betrifft: Plectitur et qui pretium pro comperto stupro acceperit … 255 Rizzelli, Lex Iulia de adulteriis, 134 ff. erläutert, dass Paulus zwar von stuprum compertum spricht, aber an ein adulterium in flagranti denke, weil dem Ehemann nur deswegen das ius adulterum occidendi zukomme. 256 Nach Lenel, Pal. II, 461 (Fn. 3) kommentiere Ulpian hier die Worte metus causa gestum, nach Calore, Aqmc., 65 nur die Worte metus causa. Vgl. zum Text Schulz, Lehre, 245 und von Lübtow, Ediktstitel, 198, die beide nicht a quo gestum, sondern cum quo gestum lesen: Wenn sich nämlich der Nachsatz et ideo … auf die Wirkung des Edikts gegen Dritte beziehe, mache es keinen Sinn, wenn der Prätor sagt, er äußere sich nicht über die Person des Gezwungenen. 257 Zustimmend D’Ors, Comentario, 244 f., auch wenn für ihn das gestum dennoch unwiderruflich eine zweiseitige Handlung bleibt. Hartkamp, Zwang, 64 geht grundsätzlich davon aus, dass mit gestum die Handlung des Gezwungenen gemeint sei, glaubt aber auch, dass es sich

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Ulpian nicht, wie traditionellerweise angenommen wird, speziell auf die Wirkung des Edikts gegen Dritte Bezug, sondern gehe es dabei vielmehr um die generelle Anwendbarkeit des Edikts insofern, als für die Passivlegitimation eine bestimmte Qualifikation des Beklagten (Einzel- oder Amtsperson) nicht ausschlaggebend sei. Darin liege nach Kupisch der »eigene Aussagewert« von a quo gestum.258 Der Text bewegt sich auf zwei verschiedenen Ebenen. Zum einen gilt das Edikt allgemein in dem Sinn, dass nicht nur eine Privatperson, die Furcht gegenüber einer anderen Privatperson erregt hat, im Fokus der ediktalen Bestimmung steht, sondern es umfasst auch eine solche Furcht, die ›allgemein‹ ist, weil sie nicht deshalb erregt wurde, um von einer bestimmten Person eine konkrete Leistung zu erzwingen. Ganz im Einklang mit Kupisch kann man hier von den Fällen des »Kollektivzwangs«259 sprechen. Dieses Verständnis ergibt sich jedoch bereits klärend aus dem Wort generaliter und benötigt keine weitere Stütze durch die Worte a quo gestum, so wie Kupisch es vermutet. Die zweite Ebene des Textes betrifft die neutrale Formulierung des Edikts, durch die es ermöglicht wird, dass der Prätor den Rechtsbehelf nicht nur gegen denjenigen gewährt, der die Furcht erregt hat, sondern auch gegen einen Dritten, der von der Furchterregung (redlich oder unredlich) profitiert hat.260 Diese zweite Ebene wird durch die Worte in rem loquitur nec adicit a quo gestum ausgedrückt, wobei in rem loquitur das Ergebnis ist und nec adicit a quo gestum die Erklärung. So wie die aqmc. eine actio in rem scripta ist, weil in ihrer Formel der Beklagte nicht als Täter bezeichnet werden muss, verstehen die Juristen die prätorische Verheißung ebenso in rem, weil die ediktale Grundlage keine bestimmte Richtung vorgibt, sondern allein die durch metus beeinträchtigte Handlung im Zentrum steht. Die Worte a quo gestum beschreiben deshalb in D. 4.2.9.1 nicht die Erwerberperspektive, sondern meinen denjenigen, der die Furcht erregt hat. Aufschlussreich ist nun der Zusammenhang des soeben Ausgeführten mit der Fortsetzung des Textes: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.1: …  sed licet vim factam a quocumque praetor complectatur, eleganter tamen Pomponius ait, si quo magis te de vi hostium vel in diesem Text ausnahmsweise auf die Gegenpartei beziehe. Ebenso Calore, Aqmc., 238 ff. (u. Fn. 165). Maier, Bereicherungsklagen, 106, 111 nützt den Text zur Bekräftigung seiner These, dass das ediktale gestum die Handlung des Zwingenden umschreibe. 258 Kupisch, Iir., 150, 184 f., Zitat: 185. 259 Ebd., 190. 260 So auch Calore, Aqmc., 240 (u. Fn. 172). Diese ›neutrale‹ oder ›unpersönliche‹ Fassung des Edikts wird von den Juristen in den Ediktskommentaren vor allem in Hinsicht auf die aqmc. als actio in rem scripta besprochen. Dazu noch unten (144 ff.).

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latronum vel populi tuerer vel liberarem, aliquid a te accepero vel te obligavero, non debere me hoc edicto teneri, nisi ipse hanc tibi vim summisi: ceterum si alienus sum a vi, teneri me non debere, ego enim operae potius meae mercedem accepisse videor.261 Von sed licet bis complectatur fasst der Jurist die Implikationen der allgemeinen und neutralen Ediktsfassung zusammen: Der Prätor richtet sich gegen jede, von wem auch immer angewendete Gewalt. Im Beispiel, das Pomponius gibt, fallen nun beide oben beschriebenen Ebenen zusammen: Die von hostes, latrones oder einem populus ausgehende Gewalt treibt Tu in die Flucht; er wird von Ego gerettet und aufgenommen. Als Dank empfängt Ego von Tu eine unbestimmte Leistung oder er verpflichtet Tu zur Erbringung einer Leistung. Es stellt sich die Frage, ob der in die Flucht Getriebene die erbrachte Leistung später von seinem Retter zurückverlangen kann. Pomponius entscheidet, dass der Retter aufgrund des Edikts haftet, wenn er zur Gewalt gegen das Opfer angestiftet hatte, und dass er nicht haftet, wenn er alienus a vi ist. Zum einen kann festgestellt werden, dass die Frage der Entscheidung nicht ist, ob das metus-Edikt zur Anwendung kommt, wenn Kollektivzwang besteht; die Anwendbarkeit steht für Pomponius und Ulpian nicht zur Diskussion (das Edikt ist schließlich generaliter formuliert), womit die erste Ebene des Textes abgeschlossen ist. Auf der zweiten Ebene ist zu entscheiden, inwieweit jemand aufgrund des metus-Edikts verantwortlich ist, der an der Furchterregung unbeteiligt war. Infolge der in-rem-Ausrichtung des Edikts könnte man meinen, dass kein Zweifel daran bestehen kann, dass es sich auch gegen den redlichen Dritten richtet, der vom metus des Opfers profitiert. Pomponius jedoch entscheidet anders: Wenn der (zweifelhafte) Retter in der Not selbst hinter der Gewalt steckt, ist er nicht mehr im strengen Sinn unbeteiligt, weil er es gerade darauf angelegt hat, dass das Opfer in die missliche Lage kommt. Ist er jedoch alienus a vi, gibt es keine Haftung nach dem metus-Edikt, weil er die Leistung bloß als Lohn für seine Mühen empfangen habe. Wie lässt sich Pomponius’ Entscheidung begründen? Vergleicht man diesen Fall mit dem der erzwungenen Eigentumsübertragung an einen redlichen Dritten, gegen den nach der herrschenden Meinung unter den römischen Juristen mit der aqmc. geklagt werden kann,262 könnte man zunächst meinen, es 261 Die Stelle erinnert inhaltlich stark an Sen. contr. 4.8, die unten (134 ff.) besprochen wird. Vgl. zu D. 4.2.9.1 Schulz, Lehre, 244 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 110; Kupisch, Iir., 184 ff.; Hartkamp, Zwang, 48 f.; Calore, Aqmc., 239 ff. 262 Vgl. zu diesem scheinbar parallelen Fall Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.5 und unten (160 ff.).

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bestehe kein Unterschied, weil sowohl der Retter als auch der Dritterwerber an der Furchterregung unbeteiligt waren. Anders als der redliche Käufer hilft der Retter dem Opfer, indem er es bei sich aufnimmt oder ähnliches. Der Erwerb des redlichen Käufers ist jedoch aus der Sicht des Opfers ein unrechtmäßiger, weil er nur zustande kommen konnte, weil er Gewalt erlitten hat, die gerade auf die Veräußerung seiner Sache gerichtet war. Obwohl ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Gewalt und Erwerb auch im Helferfall gegeben ist, schließt Pomponius die Haftung des Retters aus, weil er alienus a vi ist. Die auf das Opfer ausgeübte Gewalt war nämlich nicht auf die Leistung gerichtet, die er gegenüber dem Retter erbracht hat. Dieser Fall ist demnach nicht mit dem Erwerb des redlichen Dritten gleichzusetzen, dessen Haftung man ansonsten auch verneinen müsste.263 Nicht jeder Erwerb, der auf einem ehrenhaften Grund beruht, ist deshalb von den metus-Rechtsbehelfen ausgenommen.264 Gerade deshalb, weil das Edikt grundsätzlich auch die Haftung des redlichen Dritten vorsieht, kann Ulpian sein Pomponius-Zitat mit ›sed licet‹ einleiten, weil der von ihm entschiedene Fall um einen Hauch anders gelagert ist. Um nach diesem Exkurs auf die in diesem Fragment verwendete Perspektive des gestum zurückzukommen, lässt sich festhalten, dass im ersten Teil von D. 4.2.9.1, in dem explizit von einem gestum die Rede ist, derjenige gemeint ist, der die Furcht erregt. Das metus-Edikt enthält diesbezüglich keine Angaben. Im zweiten Teil des Textes wird von Pomponius und Ulpian eine Fallkonstellation besprochen, in der einer (hostes etc.) die Furcht erregt, aber ein anderer daraus einen Vorteil erlangt. Insofern könnte man sich zum Ergebnis durchringen, es werde hier aus der Erwerberperspektive argumentiert. Jedoch muss man in Rechnung stellen, dass das vom Retter in der Not Erworbene eins zu eins mit dem korrespondiert, was der Flüchtling abgegeben hat. Es kann des263 Insofern trifft Kupisch, Iir., 188 nicht ganz das Richtige, wenn er meint, der Helferfall sei eine »Ausnahme von der Regel«, weil der alienus a vi in diesem speziellen Fall nicht davon getrennt werden könne, dass er sich einen Dank für die Rettung verdient habe. Richtiger scheint es, dass der Helferfall einfach anders gelagert ist als die Fälle, in denen jemand redlich vom Erpresser oder einem anderen Dritten erwirbt; die Regel, dass auch der redliche Dritte zur Verantwortung gezogen werden kann, wird dadurch nicht berührt. 264 Dies gegen Martens, Willensmängel, 22 f.: »Der Helfer erwarb also nichts ›metus causa‹ … Das Tatbestandsmerkmal ›metus causa‹ wurde also im Helferfall einschränkend ausgelegt, bzw. ein wertender Kausalitätsbegriff verwendet. Daß das ›metus causa‹ nicht im Sinne einer condicio sine qua non verstanden wurde, sondern im Sinne einer normativen Kausalität, wird heute weitgehend übersehen. Denn dies bedeutet, daß von einer uneingeschränkten »Drittwirkung« des metus-Rechts im Vertragsrecht nicht die Rede sein konnte: Wenn der Vertragspartner wie in D. 4.2.9.1 einen gerechten Erwerbsgrund vorweisen konnte, lag kein Vertragsschluß ›metus causa‹ vor, obwohl die von einem Dritten erregte Furcht eine condicio sine qua non für ihn bildete«.

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halb keine bestimmte Perspektive festgestellt werden, weil es um das gestum (das ›Vorgenommene‹; das, was geschehen ist) als Zusammenwirken der Handlungen des Gezwungenen und des Dritten geht. Abgesehen davon liegt nach dem oben Ausgeführten der Schwerpunkt des Fragments nicht auf der Perspektive der tatbestandsmäßigen Handlung, sondern auf dem Verständnis von metus causa, das einen über eine bloße condicio sine qua non hinausgehenden Kausalzusammenhang fordert. Die Leistung des metus-Opfers musste vom Täter final herbeigeführt worden sein und daher für ihn die Konnotation des Unrechtmäßigen besitzen.265 Lag dieser Zusammenhang nicht vor, war der Erwerber nicht nach dem metus-Edikt verantwortlich. C. (Vi) Metus(ve) causa – Kausal? Modal? Final? Ein zusätzlicher Aspekt, der die Ausgestaltung des metus-Edikts bestimmt, ist das sprachliche Verständnis, das man – in der ursprünglichen Ediktsfassung – dem Ablativ vi bzw. dem dem Hauptwort metus nachgestellten causa beimisst. Das vi in der älteren Fassung des metus-Edikts kann zwei Bedeutungen haben: Es kann sich einerseits um einen kausalen Ablativ handeln (›aufgrund von Gewalt‹), hauptsächlich wird es aber modal verstanden (›mittels Gewalt/ gewaltsam‹).266 Beim ediktalen metus causa muss hingegen eine Entscheidung zwischen finaler und kausaler Bedeutung getroffen werden. Finales causa ist jedenfalls im Sprachgebrauch der Zeit das Hauptverständnis der Postposition: Causa mit Genetiv bezeichnet den Zweck (›wegen, um-willen‹),267 metus causa würde somit 265 So auch Hartkamp, Zwang, 48 f. und Calore, Aqmc., 239 ff. Anders umfasse der metus-­Begriff laut Kupisch auch das Ausnützen einer Notlage, also auch ein nicht final herbei­geführtes gestum (dazu schon 8 u. Fn. 24). Diese grundsätzliche Auffassung bedingt Kupischs Inter­ pretation von D. 4.2.9.1. 266 Vgl. Burkart/Schauer [Menge], Syntax3 § 371: Vi wird als Ablativus modi in der deutschen Übersetzung »mit Gewalt, gewaltsam« verstanden. Es zählt als solches zu den »fast adverbial erstarrten Nomina« und steht immer ohne cum. Vgl. auch Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax2, 116. Vgl. zur Doppeldeutigkeit des vi außerdem Venturini, Note, 91. 267 Vgl. Burkart/Schauer [Menge], Syntax3 § 227. Dort geht es um die Wiedergabe des deutschen »wegen, aufgrund, infolge« und unter (2) findet man folgenden Satz: »Die Postpositionen causa und gratia bezeichnen ausschließlich den Zweck und die Absicht, werden also nur final, nicht aber kausal verwendet« (diese Definition bezieht sich allerdings nur auf den Sprachgebrauch Ciceros und Caesars). Für finale Bedeutung von metus causa Maier, Bereicherungsklagen, 96 ff.: Da der Ablativ causa überwiegend final gebraucht wird und metus auch aktiven Sinn (Furchterregung) haben kann, könne metus causa zwanglos bedeuten: »um bei einem (gedachten oder ausdrücklich genannten) Anderen Furcht zu erregen«. Ablehnend Kupisch, Iir., 140 ff., 146 ff.: Er ist Verfechter des objektiv-kausalen Verständnisses von causa: ›aufgrund von Furcht‹. Eine finale und auf den Zwingenden gemünzte Deutung

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bedeuten: ›zum Zwecke der Furchterregung, um Furcht zu erregen‹. Metus causa findet sich außerhalb der juristischen Literatur nicht; die Juristen verwenden es, um auf den Ediktswortlaut anzuspielen, sonst wird es oft umschrieben.268 Auch wenn die finale Bedeutung von causa nach dem Genetiv als die gängige feststeht, kann nicht angenommen werden, dass es in der Rechtsschutz­ verheißung des Edikts auf diese Weise gebraucht wurde, die Juristen es in den Kommentaren aber anders – nämlich kausal – verwendet haben, sodass man sagen könnte, metus causa habe je nach Zusammenhang und Verb eine andere Bedeutung angenommen.269 Das bedeutet freilich nicht, dass eine solche Gebrauchsverschiebung grundsätzlich ausgeschlossen wäre (man erinnere sich an das Beispiel per vim promittere-per vim stipulari), gerade beim metus causa in der einführenden Ediktsklausel muss es sich aber anders verhalten haben. Denn wenn man metus causa hier finalen Sinn beilegte, würde der Prätor sagen: ›Was vorgenommen wurde, um bei jemandem Furcht zu erregen, werde ich nicht für gültig erachten‹. Die Ediktsklausel würde sich damit ausschließlich auf die Zwangshandlung beziehen, die Handlung des zwingenden Täters wäre alleiniger Anknüpfungspunkt der Rechtsschutzverheißung. Dass dies aber im Zusammenspiel mit dem ediktalen Handlungsverb gerere bzw. gestum nicht die Konzeption des metus-Edikts war, kann man nach einem kurzen Blick in die Juristenkommentare feststellen: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.8: Cum autem haec actio in rem sit scripta nec personam vim facientis coerceat, sed adversus omnes restitui velit quod metus causa factum est …270 von metus causa widerspricht somit seinem Verständnis des metus-Edikts grundlegend. Dass in der vom metus-Edikt unabhängigen Juristenliteratur die Wendung metus causa kaum zu finden ist, erklärt er gerade durch die Abneigung zeitgenössischen Literatur, causa kausal zu verstehen. Die Juristen verstanden hingegen – wie Kupisch – das metus-Edikt kausal, hätten aber statt metus causa andere Wendungen (zum Beispiel per metum) gebraucht, um die kausale Konstruktion auszudrücken. In diesem Sinn auch Kalb, Juristenlatein2, 67. Ebenfalls gegen Maier äußern sich Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 373 u. Fn. 5: Mit Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo erkläre der Prätor ganz allgemein, er werde »Rechtshandlungen, die auf Zwang beruhen«, nicht gelten lassen. Die Rechtsschutzverheißung könne sich nur auf eine Nichtanerkennung des erpressten Rechtsgeschäfts und nicht auf die erpresserische Handlung beziehen. 268 Man denke hier nur an Seneca den Älteren, der sich in contr. 4.8 und 9.3 (per vim metumque gesta) bereits auf die ältere Ediktsfassung bezieht. Vgl. dazu noch unten (134 ff.). 269 So aber Maier, Bereicherungsklagen, 98. 270 Vgl. zur Stelle allgemein Schulz, Lehre, 242 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 117, 125 ff.; Hartkamp, Zwang, 207 ff.; Kupisch, Iir., 212 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 126 f.; Calore, Aqmc., 313 ff. und noch ausführlich unten (151 ff.).

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Abgesehen davon, dass Ulpian festhält, dass die aqmc. nicht die Person desjenigen, der die Gewalt anwendet, in Schranken hält,271 schließt der letzte Teil restitui-quod metus causa factum est die finale Bedeutung von metus causa aus: Restituiert werden kann nur das, was aufgrund einer Furchterregung verloren (bzw. vom Täter oder einem Dritten erlangt) wurde, niemals aber die furchterregende Handlung selbst.272 Auch in D. 4.2.9.5 wird metus causa kausal und nicht final verwendet: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.5: Iulianus libro tertio digestorum putat eum, cui res metus causa tradita est … Obwohl die finale Bedeutung von metus causa grammatikalisch üblicher ist, zeigen die genannten Beispiele, dass sie für die Ediktsklausel nicht anzunehmen ist. Man kann sich in dieser Frage der Auffassung von Kupisch anschließen und metus causa (objektiv) kausal verstehen: ›aufgrund von Furcht‹.273 Nur diese 271 Als Vorgriff auf das dritte Kapitel sei gesagt, dass dieser Passus nicht so verstanden werden darf, dass der Urheber der Furcht, wenn er aus dem metus causa gestum nichts erlangt hat, nicht mit der aqmc. belangt werden konnte. Ulpian analysiert in diesem Text vielmehr die in-rem-scripta-Eigenschaft der aqmc. aus formaler Sicht, die zur Folge hat, dass der Beklagte in der Formel nicht als Täter bezeichnet werden muss. Vgl. zu diesem Aspekt unten (144 ff. und 166 ff.). 272 Vgl. Kupisch, Iir., 142. Er meint, dass Maier hier Schwierigkeiten mit seiner Auffassung haben müsse: Man könnte zwar argumentieren, dass restituere quod metus causa factum est auf die Beseitigung der Folgen der rechtswidrigen Tat abstellen würde, dennoch könne das mit Maiers These nicht zusammenpassen, für den ja das factum die furchterregende Handlung selbst und nicht deren Folgen darstellt. Vgl. auch Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 373 (Fn. 5). 273 So auch Kalb, Juristenlatein2, 67. Die Begriffe objektiv-kausal bzw. subjektiv-kausal stammen von Kupisch, Iir., 147. Vgl. zu seiner Argumentation für die objektiv-kausale Deutung von metus causa a. a. O., 140 ff., 146 ff.: Da er das metus-Edikt nicht aus der Perspektive des Gezwungenen interpretiert, kann er metus causa nicht subjektiv-kausal im Sinne von ›aus Furcht‹ verstehen, sondern bevorzugt die objektiv-kausale Bedeutung, weil seiner Meinung nach das zugehörige Verb gestum nicht die Sicht des veräußernden Gezwungenen, sondern des erwerbenden Täters oder Dritten wiedergibt. Subjektiv-kausal und auf den Gezwungenen bezogen verstehen metus causa hingegen Schulz, Lehre, 220, 227; Hartkamp, Zwang, 55; Calore, Aqmc., 162. Auch Lenel, EP3, 112 rekonstruiert die Formel der aqmc. aus der subjektiv-­ kausalen Sicht des Gezwungenen: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. No No mancipio dedisse …‹. Kaser/Hackl, ZP2, 424 (u. Fn. 28 u. 29) schließen sich der Auffassung von Kupisch an, meinen aber, dass die aqmc. gegen jeden gerichtet sei, »der aufgrund einer Furcht­erregung« etwas erlangt hat. Diese Übersetzung ist missverständlich: In einer Konstellation, in der A bei B Furcht erregt, C die Sache aber erwirbt, würde die Übersetzung folglich lauten: ›Was C aufgrund von Furchterregung erlangt hat …‹. Diese Übersetzung führt aber gerade zu der Annahme, dass C die Furcht bei B erregt hat, was aber weder der Fall noch Voraus­setzung für die Anwendbarkeit des metus-Edikts ist.

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Deutung ermöglicht es, den Erwerb eines Dritten, an den die metus causa veräußerte Sache gelangt ist, in den Tatbestand einzubeziehen, oder allgemeiner gesagt, den Vermögensvorteil eines Dritten, der nicht mit dem Gezwungenen kontrahiert hat. Denn ›aufgrund von Furcht (des A)‹ kann sowohl der Vermögensvorteil sein, den die Zwang ausübende Person B direkt von A erlangt, als auch der eines Dritten C, den dieser von A oder aber von B oder einer weiteren anderen Person D erlangt. Die objektiv-kausale Formulierung bietet den Vorteil, ein dreipersonales Verhältnis abzubilden, ohne eine Person vom Anwendungsbereich auszuschließen. Besondere Wichtigkeit kommt an dieser Stelle der Feststellung zu, dass dieses Verständnis von metus causa (gestum) nicht den Ausschluss des Zwingenden vom Tatbestand zur Folge hat, wenn er die erzwungene Sache nicht (mehr) bei sich hat. Das objektiv-kausale Verständnis von metus causa ermöglicht bloß die Einbeziehung eines unbeteiligten Dritten in die Ediktsverheißung, die als politisches Programm betrachtet werden kann, ist jedoch nicht gleichbedeutend mit dem Ausscheiden des Täters aus dem Tatbestand, wenn er nichts erworben hat. Insbesondere wird noch zu zeigen sein, dass die objektiv und weit gefasste Ediktsverheißung nicht mit der konkreten Formelgestaltung der aqmc. identisch ist.274 D. Ratum non habebo In Bezug auf die prätorische Ediktsklausel ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ bleibt noch die eigentliche Rechtsschutzverheißung ratum non habebo zu untersuchen. Ratum habere heißt ›für gültig erachten, genehmigen‹.275 Indem der Prätor ankündigt, er werde alle aufgrund von Furcht vorgenommenen Handlungen nicht für gültig erachten, verspricht er prätorischen Rechtsschutz gegenüber einem nach ius civile gültigen Rechtsgeschäft bzw. einer faktischen Handlung. Die zivile Gültigkeit des unter Einfluss von vis und metus

274 Das objektiv-kausale Verständnis von metus causa im Edikt ist nicht mit dem Verständnis von metus causa in der Formel gleichzuhalten. Aus den Ediktskommentaren geht nämlich hervor, dass in der Formel nicht auf den Erwerb des Beklagten abgestellt wird, sondern dass der Kläger nur beweisen muss, dass bei ihm Furcht erregt wurde und er deshalb eine Handlung vorgenommen hat. Vgl. dazu Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.3 und unten (164 ff.). 275 Vgl. Georges, Handwörterbuch8, s.v. ratus »für gültig halten, bekräftigen, genehmigen«. Die Juristen bezeichnen mit ratus das gültige, wirksame Geschäft. Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. ratus. Vgl. zur Bedeutung und den sprachlichen Ursprüngen von ratum habere De Filippi, Ratihabitio, 25 ff.; Kacprzak, Ratihabitio, 1–7; Wacke, Ratum habere, 344 (u. Fn. 2–10).

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zustande gekommenen förmlichen und formfreien Rechtsgeschäfts ist allgemein anerkannt und wird daher in dieser Untersuchung nicht neuerlich erörtert.276 Bei der Betrachtung des ratum non habebo geht es vor allem um die Frage, inwiefern diese Worte mit den letztlich vom Prätor gewährten Rechtsbehelfen korrespondieren. Der entscheidende Aspekt dieser Fragestellung tritt dann hervor, wenn man sich vor Augen hält, dass es viele prätorische Edikte gibt, die alle Formelbestandteile, Verurteilungsvoraussetzungen sowie den Umfang der Verurteilung von vornherein ganz genau bestimmten;277 diesen Edikten wird von Selb278 mit Recht »Normcharakter« zugewiesen. Auf der anderen Seite gibt es nach Selb aber auch ediktale Verheißungen, in denen die Maßnahmen, die der Prätor zu setzen ankündigt, nicht explizit genannt werden, ja nicht einmal vage angedeutet werden. Ein Beispiel für eine solche unpräzise Verheißung, die mehr ein »rechtspolitisches Programm« als eine normative Anordnung darstellt, ist auch das metus-Edikt mit dem Versprechen ›ratum non habebo‹.279 Unter anderem deshalb, weil die aqmc. mit der poena quadrupli eine auffallend hohe Strafe vorsieht, wurde oft vermutet, dass neben dem überlieferten metus-Edikt ein weiteres (normatives) Verheißungsedikt existiert habe, welches mit dem Wortlaut ›in quadruplum iudicium dabo‹ die aqmc. auf das Vierfache förmlich verheißen habe.280 Man muss jedoch feststellen, dass sich in den Kommenta276 Vgl. Kaser, RP I2, 243; Talamanca, Istituzioni, 241; Pugliese, Istituzioni2, 263 f. Zu den einzelnen Rechtsgeschäften Schulz, Lehre, 173 ff.; Sanfilippo, Metus, 45–100 und Hartkamp, Zwang, 73–157, der zwischen förmlichen und formfreien Geschäften unterscheidet. Das Prinzip der zivilrechtlichen Gültigkeit des von metus beeinträchtigten Geschäfts wird auch durch Cons. 1.6 (Alex. 196) nicht durchbrochen, die zunächst den Eindruck erwecken könnte, Alexander Severus habe alle unter metus vorgenommenen Geschäfte für ungültig erklärt: Ea, quae per vim et metum gesta sunt, etiam citra principale auxilium irrita esse debere iam pridem constitutum est. Es ist aufgrund der ähnlichen Formulierung davon auszugehen, dass das überlieferte Reskript ursprünglich auf das metus-Edikt und daher auf die prätorische Unwirksamkeit Bezug nahm (gleichlautende Worte findet man im Übrigen auch in Sen. contr. 4.8 und 9.3, die sich ohne Zweifel auf das metus-Edikt beziehen (vgl. unten 134 ff.). Siehe zur consultatio aus diesem Blickwinkel Schulz, Lehre, 207; Sanfilippo, Metus, 114; Levy, Restitutio, 474; Hartkamp, Zwang, 163 (Fn. 5). 277 Zum Beispiel Ulp. 23 ad ed. D. 11.3.1 pr.: Ait praetor: ›Qui servum servam alienum alienam recepisse persuasisseve quid ei dicetur dolo malo, quo eum eam deteriorem faceret, in eum quanti ea res erit in duplum iudicium dabo‹. 278 Edikt, 261. 279 Ebd., 262. Ein weiteres Beispiel ist das prätorische Edikt zum Minderjährigenschutz mit der Verheißung ›Quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, uti quaeque res erit, animadvertam‹ (Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.1.1). Zu diesem Edikt noch unten (265 ff.). 280 So Kaser, In integrum restitutio, 144. Der andere – eigentlich primäre – Grund zur Annahme eines eigenen Verheißungsedikts für die Klage ist der angeblich bestehende Bedeutungsunterschied zwischen gestum und factum bzw. zwischen iir. propter metum und aqmc. Dazu bereits oben (94 f.).

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ren der Juristen keine Anzeichen für ein solches zweites Verheißungsedikt finden, sondern dass im Gegenteil durchgehend von ›diesem Edikt‹ im Singular die Rede ist, auch in Abschnitten des Kommentars, die sich sogar nach Lenels über weite Strecken anerkannter Palingenesie bereits auf die aqmc. beziehen.281 Ebensowenig ist es wahrscheinlich, dass Ulpian die Ediktsklausel in D. 4.2.1 nicht vollständig wiedergegeben habe und sich an den ersten Teil der Verheißung ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ noch eine konkrete Verheißung der aqmc. angeschlossen habe.282 Wie gelangt man nun aber vom ratum non habebo zu den konkret vom Prätor gewährten Rechtsbehelfen? Die Antwort liegt in den Kommentaren der Juristen, aus denen sich alle Informationen über die tatsächlich vom Prätor zugelassenen Rechtsbehelfe ergeben. Die Juristen interpretieren und konkretisieren das prätorische ratum non habebo, welches die Basis für die Gewährung unterschiedlichster Rechtsbehelfe darstellt. Wenn Ulpian in D. 4.2.14.1 sagt: Si quis non restituat, in quadruplum in eum iudicium pollicetur …, bezieht er sich nicht zwingend auf ein eigenes Verheißungsedikt für die aqmc., sondern er umschreibt wohl, dass im Edikt eine Musterformel enthalten war, die auf das quadruplum ging, wenn nicht restituiert wird.283 Diese Interpretation wird durch einen näheren Blick auf den Aufbau des metus-Kommentars bestätigt: Nachdem die Juristen verdeutlicht haben, was unter einem metus (zum Beispiel Paul. 1 sent. D. 4.2.2; Ulp. 11 ad ed D. 4.2.3, eod. 5, eod. 7) und einem gestum (Paul. 11 ad ed. D. 4.2.8; Ulp. 11 ad ed. eod. 9.1–2) im Sinne des Edikts zu verstehen ist, werden die Ediktsworte ratum non habebo in Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.3–6 erläutert. Erst am Beginn dieses Kommentar­ abschnitts in § 3 wird klar, dass angesichts der Vielzahl der vorstellbaren gesta – in diesem Fall: vollendete und unvollendete Geschäfte – unterschiedliche Rechtsbehelfe vonnöten sind (konkret: aqmc. und exceptio metus). Auch auf die Möglichkeit der Gewährung von fiktizischen Klagen im Wege prätorischer Restitution wird in § 4 und § 6 Bezug genommen. Obwohl die fiktizische Vindikation (vindicatio utilis) im Beispielsfall ›erzwungene Veräußerung‹ eine bloße Abwandlung der rei vindicatio darstellt, kann man sie als Konkretisierung des

281 Auf hoc edictum wird Bezug genommen in D. 4.2.3 pr.-1; eod. 6; eod. 7 pr.-1; eod. 8.2; eod. 9 pr.-1; eod. 9.7 (Restitution im Arbiträrverfahren der aqmc.!); eod. 10.1; eod. 12.1–2; eod. 14 pr. 282 So jedoch Calore, Aqmc., 57, die das metus-Edikt folgendermaßen rekonstruiert: ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. Nisi restituetur, in quadruplum, post annum causa cognita in simplum, iudicium dabo. In heredem quoque, in id quod ad eum pervenit, iudicium dabo‹. 283 Vgl. Selb, Edikt, 264. Kupisch, Iir., 238 spricht vom »schlüssig verheißenen iudicium«. Dagegen Selb, a. a. O., 261 (u. Fn. 19).

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Ediktswortlauts ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ verstehen, da sie sich auf den Restitutionsgrund metus stützt.284 Diese Deutung des Zusammenspiels von Ediktsklausel und konkreter Umsetzung durch die Juristen in die Praxis könnte die an anderer Stelle285 noch zu untermauernde Auffassung unterstützen, dass die Juristen zur Bezeichnung aller Maßnahmen, die aufgrund von metus gewährt werden konnten, den Terminus iir. gebrauchten. Damit würde man sich von der traditionellen Lehrmeinung entfernen, die davon ausgeht, dass durch das Edikt ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ eine technisch-institutionell verstandene in integrum restitutio verheißen wurde,286 und man würde die iir. als von den Juristen geprägten, nicht technisch auf ein bestimmtes Verfahren bezogenen Ober­begriff verstehen können.

§ 2. Exkurs I: Abgrenzung zur strafrechtlichen vis-Bekämpfung Um klarer zu definieren, welche Fallkonstellationen vom metus-Edikt erfasst waren, ist ein ein kurzer Sidestep zur öffentlich-strafrechtlichen Verfolgung des crimen vis durch die lex Iulia de vi publica et privata erforderlich. Dieses Gesetz unsicheren Datums regelte die Einsetzung einer quaestio perpetua de vi und die Tatbestände der Gewaltausübung zum Schaden von öffentlichen Institutionen und privaten Bürgern definitiv.287 Während in justinianischer Zeit der vorliegende oder mangelnde Einsatz von Waffen das Unterscheidungskriterium 284 In diesem Sinn auch Selb, Edikt, 264. 285 Siehe dazu das vierte Kapitel und zwar sowohl in Bezug auf den prätorischen metus-Rechtsschutz als auch in Bezug auf die Restitution von Minderjährigen unter 25 Jahren. 286 Es gibt auch Edikte, in denen der Prätor explizit eine iir. verheißt, zum Beispiel für die prozessuale Geschäftsführung eines falsus tutor, überliefert in Ulp. 12 ad ed. D. 27.6.1.6: ›Quod eo auctore qui tutor non fuerit … si id actor ignoravit, dabo in integrum restitutionem‹. Oder im Edikt zum Schutze der maiores viginti quinque annis, überliefert in Ulp. 12 ad ed. D. 4.6.1.1: ›Si cuius quid de bonis, cum is metus aut sine dolo malo rei publicae causa abesset, … in integrum restituam …‹. 287 Vgl. D. 48.6 (ad legem Iuliam de vi publica) und D. 48.7 (ad legem Iuliam de vi privata). Diese Zweiteilung der Digestentitel lässt die Frage aufkommen, ob es sich um ein einheitliches Gesetz de vi privata et publica oder um zwei unterschiedliche Gesetze handelte. In der Literatur ist man sich außerdem hinsichtlich des Entstehungszeitpunktes des Gesetzes uneins, ob das Gesetz von Caesar oder von Augustus geschaffen wurde. Man stellte ferner die Vermutung in den Raum, dass es ursprünglich von Caesar geschaffen wurde und sich nur auf vis publica bezog und später von Augustus auf vis privata ausgedehnt wurde. Vgl. zu diesem Gesetz allgemein (Auswahl): Riccobono, Acta divi Augusti I, 129 ff.; Mayer-Maly, s.v. vis, 332 ff.;

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zwischen vis publica und vis privata bildete,288 lässt sich für die Prinzipatszeit aus den Quellen kein so eindeutiges Unterscheidungsmerkmal für die beiden von diesem Gesetz erfassten Arten von Gewalt ermitteln. Im Allgemeinen wird angenommen, dass die Zuordnung sich wohl an der öffentlichen oder privaten Natur des geschädigten Rechtsgutes und des zu schützenden Interesses orientierte. Als vis publica ist mit Sicherheit das Tragen von Waffen an öffentlichen Plätzen (D. 48.6.3.1) und die Organisation bewaffneter Banden (D. 48.6.3 pr.) zu qualifizieren. Hinzu kommen – wohl schon von Anfang an – Verhaltensweisen, die sich gegen den Staat (contra rem publicam) richten: So die Fälle von Magistraten, die in Verletzung ihres ius provocationis einen Bürger getötet, gequält oder in den Kerker gesperrt haben (D. 48.6.7), und die Verhinderung regu­ lärer Gerichtsverhandlungen und Volksversammlungen (D. 48.6.10 pr.). Zu den Erscheinungsformen der vis privata hat wohl schon ursprünglich die verberatio und pulsatio einer Person durch unbewaffnete Banden gezählt (D. 48.6.10.1 bzw. D. 48.7.2). Nicht gänzlich erwiesen ist hingegen die ursprüngliche Einordnung der vorsätzlichen Brandstiftung, der Störung von Begräbnisfeierlich­keiten und der Freiheitsberaubung (jeweils in D. 48.6.5 pr.). Fraglich ist außerdem, ob die in D. 48.7.5 genannte deiectio ex agro hominibus congregatis sine armis bereits in der Prinzipatszeit oder erst in justinianischer Zeit als vis privata zu qualifizieren ist. 289 Inwiefern sich der prätorische vis/metus-Rechtsschutz von der öffentlich-strafrechtlichen vis-Bekämpfung unterschied, lässt sich zum einen anhand zweier Texte zur privaten Selbsthilfe des Gläubigers gegenüber seinem Schuldner (D. 4.2.12.2; eod. 13) und zum anderen anhand einer Quelle zur gewaltsam erpressten Obligation (D. 48.6.5 pr.) herausarbeiten. Der erste Text lautet: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.12.2: Iulianus ait eum, qui vim adhibuit debitori suo ut ei solveret, hoc edicto non teneri propter naturam metus causa actionis quae damnum exigit: quamvis negari non possit in Iuliam eum de vi incidisse et ius crediti amisisse. G. Longo, s.v. vis, 990 ff.; Lintott, Violence, 107 ff.; Balzarini, Ricerche, 192 ff.; Ders., s.v. Violenza, 836 ff.; Labruna, Vim fieri veto, 24 ff. Santalucia, Diritto e processo2, 198 ff.; Cossa, Lex Iulia, passim. 288 In I. 4.18.8 heißt es: Item lex Iulia de vi publica seu privata adversus eos exoritur, qui vim vel armatam vel sine armis commiserint. 289 Vgl. zu den unterschiedlichen Tatbeständen und ihrer Einordnung beispielsweise Riccobono, Acta divi Augusti I, 130 ff. (de vi publica), 134 ff. (de vi privata); Maschi, Diritto romano I2, 661; Balzarini, s.v. Violenza, 837 ff.; G. Longo, s.v. vis, 990 ff.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

Der ›Selbsthilfe-Fall‹, in welchem ein Gläubiger gegenüber seinem Schuldner Gewalt anwendet, damit dieser an ihn leistet, spricht zwei wesentliche Aspekte an: Zum einen den Umstand, dass nach Julian, dem Ulpian nicht widerspricht, das metus-Edikt hier nicht zur Anwendung gelangt, weil die Natur der aqmc. den Eintritt eines Schadens voraussetzt und dieser nicht vorliegt. Zum anderen das Faktum, dass der Selbsthilfe anwendende Gläubiger dennoch haftet, und zwar einerseits nach den Bestimmungen der lex Iulia de vi und andererseits nach dem decretum divi Marci, auf das Ulpian mit der Formulierung ius crediti amisisse Bezug nimmt.290 Zunächst ist auf die erste Ebene und damit zugleich auf einen bedeutenden Unterscheid des prätorischen metus-Rechtsschutzes und der öffentlich-­ strafrechtlichen vis-Bekämpfung einzugehen. Das Opfer des metus kann von den prätorischen metus-Rechtsbehelfen nur dann Gebrauch machen, wenn die Gewaltanwendung bzw. der metus, den diese hervorgerufen hat, zu einem gestum führt, welches für das Opfer schädigend ist. Der effektive Eintritt eines Vermögensschadens bedingt daher die Anwendbarkeit des metus-Edikts, zumal nur dann ein Anknüpfungspunkt für das restituere gegeben ist. Wenn also ein Gläubiger eine fällige Obligation, auf die er also einen Anspruch hat, mittels Gewalt durchsetzt, ist der (im Verzug befindliche) Schuldner – mag er auch metus verspürt haben – durch die metus-Klage mangels Schadenseintritts nicht geschützt.291 Vis zum Zwecke der Selbsthilfe war daher auf der Ebene des prätorischen Rechtsschutzes erlaubt. Bei Betrachtung der zweiten Ebene von D. 4.2.12.2 ist zunächst zu berücksichtigen, dass die eigenmächtige Verfolgung privater Ansprüche bis zum Ende der Republik nicht nur nach prätorischem Recht, sondern generell rechtmäßig war. Erst die lex Iulia de vi sanktionierte denjenigen, der Gewalt gegen seinen Schuldner ausübte: 290 Der Hinweis auf die natura actionis und darüber hinaus die gesamte Passage quamvis-amisisse wurden von vielen mit dem Argument als interpoliert erachtet, dass er den Kompilatoren später dazu gedient habe, D. 4.2.12.2 mit eod. 13, in welchem das decretum divi Marci explizit referiert wird, zu verbinden. Außerdem wurde der zweite Satz deswegen für verfälscht gehalten, weil die Gewaltausübung gegen den Schuldner zu Lebzeiten Julians noch nicht rechtswidrig war gewesen sei er deshalb nicht auf das decretum divi Marci (ius crediti amisisse) Bezug habe nehmen können. Vgl. mit diesem Zugang beispielsweise von Lübtow, Ediktstitel, 142 ff.; Hartkamp, Zwang, 43; D’Ors, Comentario, 260 ff. 291 Dies ergibt sich auch aus Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.12.1: Quaeri poterit, an etiam ei qui vim fecerat passo vim restitui praetor velit per hoc edictum ea quae alienavit. Et Pomponius scribit libro vicensimo octavo non oportere ei praetorem opem ferre: nam cum liceat, inquit, vim vi repellere, quod fecit passus est. Quare si metu te coegerit sibi promittere, mox ego cum coegero metu te accepto liberare, nihil esse quod ei restituatur. Vgl. Mayer-Maly, s.v. vis, 317; Stolfi, Studi II, 246 f.; Calore, Aqmc., 115 ff. m.w.N.

§ 2. Exkurs I: Abgrenzung zur strafrechtlichen vis-Bekämpfung

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Mod. 2 de poenis D. 48.7.8: Si creditor sine auctoritate res debitoris occupet, hac lege tenetur et tertia parte bonorum multatur et infamis fit. In einem nächsten Schritt schränkte ein decretum des Kaisers Marc Aurel (161– 180), das berühmte decretum divi Marci, die Selbsthilfe noch weiter ein, indem es einen Gläubiger, der eigenmächtig auf Sachen des Schuldners zugriff, mit Forderungsverlust bestrafte. Erst Ulpian konnte auf beide Rechtsvorschriften verweisen; es lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen, ob Julian das decretum bereits kannte oder nicht. Der Wortlaut des decretum divi Marci ist sowohl im Digestentitel 4.2 als auch im Digestentitel 48.7 (ad legem Iuliam de vi privata) überliefert:292 Call. 5 de cognitionibus D. 4.2.13: Exstat enim decretum divi Marci in haec verba:

»Optimum est, ut, si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris. Cum Marcianus diceret: vim nullam feci, Caesar dixit: Tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quotiens quis id, quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit.

Quisquis igitur probatus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniam debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo iudice temere possidere vel accepisse, isque sibi ius in eam rem dixisse: ius crediti non habebit«

Call. 5 de cognitionibus D. 48.7.7: Credi­tores si adversus debitores suos agant, per iudicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent: alioquin si in rem debitoris sui intraverint id nullo concedente, divus Marcus decrevit ius crediti eos non habere. Verba decreti haec sunt. »Optimum est, ut, si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris: interim ille in possessione debet morari, tu petitor es«. Et cum Marcianus diceret: »Vim nullam feci«: Caesar dixit: »Tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quotiens quis id, quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit. Non puto autem nec verecundiae nec dignitati nec pietati tuae convenire quicquam non iure facere. Quisquis igitur probatus mihi fuerit rem ullam debitoris non ab ipso sibi traditam sine ullo iudice temere possidere, eumque sibi ius in eam rem dixisse, ius crediti non habebit«.

292 In der Literatur wurde mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass es sich bei D. 48.7.7 um die echte Überlieferung des decretum divi Marci handle, während die Überlieferung in D. 4.2.13 eine justinianische Interpolation darstelle. Dies wurde damit begründet, dass dort nicht nur der Zugriff auf irgendeine Sache des Schuldners, sondern auch die Annahme von geschuldetem,

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

Die Einfügung dieses Fragments in den Digestentitel 4.2 ist nachvollziehbar, weil es klarstellt, dass gewisse Fallkonstellationen, die potentiell als ›vis-­metusFälle‹ mit prätorischem Rechtsschutz qualifiziert werden könnten, weil vis und metus vorliegen, nicht unter das Edikt fallen, wenn – wie bereits hervorgehoben – kein Vermögensschaden beim Opfer entstanden ist. Dadurch wird die weite Definition der Begriffe vis und metus bestätigt, zumal hervorgeht, dass einerseits der vis-Begriff über körperliche Gewalt, die zur Verletzung einer Person führt, hinausgeht, und andererseits das metus-Edikt körperliche Gewalt nicht notwendigerweise voraussetzt. Ebenso wird der vis-Begriff der lex Iulia de vi von der rein körperlichen Gewalt distanziert und dies von der Anordnung des Kaisers Marc Aurel aufgegriffen: Eine unrechtmäßige vis liegt somit auch dann vor, wenn jemand das, von dem er meint, dass es ihm geschuldet wird, einfordert, ohne die Autorität eines iudex in Anspruch zu nehmen. Ähnlich beschreibt Callistratus den Anwendungsbereich des decretum divi Marci wie folgt: si in rem debitoris intraverint id nullo concedente (überliefert nur in D. 48.7.7). Demnach wird derjenige mit Forderungsverlust bestraft, der sich eine Sache seines Schuldners ohne Gerichtsverfahren und offensichtlich gegen den Willen des Schuldners eigenmächtig aneignet.293 Es zeigt sich somit, dass der prätorische metus-Rechtsschutz und die lex Iulia de vi im Bereich der privaten Selbsthilfe des Gläubigers gegenüber seinem Schuldner zwar Berührungspunkte aufweisen, sich jedoch nicht überlagern, weil das Opfer – wenngleich es vis und metus ausgesetzt ist – keinen Vermögensschaden erleidet. Die dritte Quelle in diesem Zusammenhang handelt vom gewaltsamen Zustandekommen einer Verbindlichkeit und unterstellt dieses der Sanktion der lex Iulia de vi: Marci. 14 inst. D. 48.6.5 pr.: (Eadem lege tenetur) … quive per vim sibi aliquem obligaverit, nam eam obligationem lex rescindit. Nach dem überlieferten Text solle auch derjenige nach der lex Iulia de vi einzustehen haben, der irgendjemanden gewaltsam dazu veranlasst hat, ihm gegenüber eine Verpflichtung zu übernehmen, denn das Gesetz erkläre eine solche Obligation für ungülig.

aber vom Schuldner nicht freiwillig herausgegebenem Geld für unrechtmäßig erklärt wird. Vgl. dazu Schulz, Einführung, 47; Wesener, Selbsthilfe, 104 f.; G. Longo, s.v. vis, 993; Hartkamp, Zwang, 43 f. (Fn. 2). 293 Vgl. zu allem Balzarini, Ricerche, 90 ff.

§ 2. Exkurs I: Abgrenzung zur strafrechtlichen vis-Bekämpfung

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Man könnte davon ausgehend zunächst vermeinen, die lex Iulia de vi erkläre – vielleicht parallel zum prätorischen metus-Rechtsschutz, vielleicht subsidiär dazu – jede aufgrund von vis entstandene Verbindlichkeit für ungültig. Es ist jedoch zu bedenken, dass sowohl die Überlieferung als auch der Inhalt dieser Quelle unsicher sind, weshalb sichere Informationen zu einer teilweisen Überlagerung des prätorischen und des öffentlich-strafrechtlichen Rechtsschutzes im Fall einer gewaltsam erzwungenen Obligation aus ihr nicht gewonnen werden können. Zunächst ist unklar, ob die lex Iulia diesen Fall der vis publica oder der vis privata zuordnet.294 Des Weiteren wurde in der Literatur bereits mehrfach zu Recht angemerkt, dass der Text insofern nicht schlüssig ist, als er Ursache und Wirkung umkehrt:295 Denn man kann nur schwerlich behaupten, dass der Umstand, dass das Gesetz eine obligatio per vim extorta aufhebt (Ursache), den Urheber der Gewalt unter die lex Iulia de vi fallen lässt (Wirkung), sondern man müsste vielmehr sagen, dass die obligatio aufgehoben wird (Wirkung), weil der Urheber der Gewalt unter die lex Iulia de vi fällt (Ursache). Daneben können weitere Unsicherheiten angeführt werden: Zum einen setzt die entsprechende Basilikenüberlieferung den Einsatz einer Bande zur Erfüllung des Tatbestandes voraus;296 zum anderen erwähnt die Parallelüberlieferung der Pauli sententiae die obligatio per vim extorta nicht als Fall der lex Iulia de vi privata.297

294 Lenel, Pal. II, 671 und Riccobono, Acta divi Augusti I, 136 beziehen den Text auf die vis privata. 295 Für unecht halten die Passage nam-rescindit Schulz, Lehre, 201; C. Longo, Note, 101; von Lübtow, Ediktstitel, 58; Sanfilippo, Metus, 101; Castello, Regime, 348 ff.; Balzarini, Ricerche, 208 f. (u. Fn. 72); G. Longo, s.v. vis, 993; Hartkamp, Zwang, 158 ff.; anders Coroï, Violence, 206, der davon ausgeht, dass die lex Iulia de vi eine Bestimmung dieser Art enthalten habe, aber nur zu dem Zweck, die prätorischen Maßnahmen auch durch ein Gesetz zu sanktionieren. Unlängst äußerte sich auch Calore, Aqmc., 410 ff. zu dieser Frage. Wie im dritten Kapitel noch ausführlich darzulegen sein wird, vertritt die italienische Autorin die Ansicht, dass der Urheber der Gewalt bzw. Furchterregung straflos bleibt, wenn er nichts aus dem metus causa gestum erlangt hat. Ausgehend davon zieht sie in Betracht, dass ein Urheber der Gewalt, der nicht mit den metus-Rechtsbehelfen belangt werden konnte, nach der lex Iulia de vi bestraft werden konnte. 296 Siehe zunächst Bas. 60.18.5 (Sch. A VIII, 2882): καὶ ὁ συναγαγὼν ταραχὴν καὶ ποιήσας ἐμπρησμὸν καὶ ὁ κατὰ δόλον ἀποκλείσας ἄνϑρωπον ἢ ὁ κατὰ βίαν ἑαυτῷ τινα ποιήσας ἔνοχον· καὶ ἀκυροῦται ἡ ἐνοχή … In dieser Überlieferung scheint die aufständische Gruppenbildung das wesentliche Element des Tatbestandes zu sein. Von großem Interesse ist für uns ferner, dass der byzantinische Scholiast ausdrücklich auch in Bezug auf die per vim erpresste obligatio das Einschreiten einer bewaffneten oder unbewaffneten Bande für erforderlich hält. Siehe Hb. V, 597, sch. 2: Ἰστέον, ὡς, ὅτε μὲν λαοῦ συνειλεγεγμνένου ἐνόπλου ἢ ἀόπλου ἀναγκασϑῇ τις ποιῆσαι τι ἀκουσίως, ἕξεστιν αὐτῷ καὶ τὸ περὶ βίας κινεῖν, καὶ τὴν μὲτους καῦσα. 297 Vgl. PS 5.26.3.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

§ 3. Exkurs II: Lucretia coacta voluit Abgesehen von den soeben anhand der Digesten aufgezeigten Unterschieden des prätorischen metus-Rechtsschutzes und der öffentlich-strafrechtlichen vis-Bekämpfung bietet sich noch die berühmte Lucretia-Passage aus Titus Livius’ Geschichtswerk ab urbe condita (1.57–59) für eine entsprechende Analyse an. Dieser Text ist deshalb in diesem Zusammenhang von großem Interesse, weil Livius im zunächst offenkundig strafrechtlichen Kontext der sexuellen Gewalt (stuprum per vim) eine Terminologie verwendet, die starke Anleihen bei der Sprache der metus-Ediktskommentare nimmt.298 Lucretia, die das Ideal der römischen pudicitia als am Spinnrad webende, treue Ehegattin verkörpert, wird bekanntlich von Sextus Tarquinius, dem Sohn des Königs, vergewaltigt, welches Ereignis sie in den Selbstmord treibt und der Überlieferung zufolge den Sturz der Monarchie in Rom auslöst. Bereits am Beginn der Episode, als Sextus Tarquinius vom Verlangen nach Lucretia erfasst wird, bemerkt man Livius’ eindeutige Wortwahl: Ibi Sex. Tarquinium mala libido Lucretiae per vim stuprandae capit (1.57.10).299 Livius legt den Plan des Sextus Tarquinius von Anfang an offen: Er beabsichtigt, Gewalt gegen Lucretia anzuwenden (Lucretia per vim stupranda).300 Das stuprum per vim als gewaltsamer Geschlechtsverkehr wird seit der Republik dem crimen vis zugeordnet und im Prinzipat als Tatbestand der vis publica verfolgt,301 während das einvernehmliche stuprum mit einer ehrbaren Jungfrau oder Witwe oder mit einem freien jungen Mann nach der lex Iulia de adulteriis coercendis als Straftat geahndet wird. Neben dem stuprum wird durch die lex Iulia de 298 Vgl. zur Lucretia-Episode aus dieser Perspektive Höbenreich/Rizzelli, Scylla, 286 ff.; Moses, Lucretia, 39 ff.; Baumann, Rape, 550 ff. 299 Auch später in der Erzählung wird die Vergewaltigung aus der Sicht einer dritten Person (Brutus) mit den Worten vis und stuprum infandum geschildert (1.59.3). Siehe dazu Moses, Lucretia, 44 f. 300 Belegstellen für das durch vis qualifizierte stuprum an Lucretia auch bei Cic. leg. 2.10: … nec si regnante Tarquinio nulla erat Romae scripta lex de stupris, idcirco non contra illam legem sempiternam Sex. Tarquinius vim Lucretiae Tricipitini filiae attulit; fin. 2.66: stuprata per vim Lucretia a regis filio testata civis se ipsa interemit. 301 Vgl. Ulp. 4 de adult. D. 48.5.30(29).9: Eum autem, qui per vim stuprum intulit vel mari vel feminae, sine praefinitione huius temporis accusari posse dubium non est, cum eum publicam vim committere nulla dubitatio est. Als Analogieschluss gilt die von der lex Iulia de adulteriis für die von ihr sanktionierten Taten festgelegte Verjährungsfrist von fünf Jahren nicht für das gewaltsame stuprum, weil hier öffentliche Gewalt angenommen wird. Siehe auch Marci. 14 inst. D. 48.6.3.4: Praeterea punitur huius legis poena, qui puerum vel feminam vel quemquem per vim stupravit. Vgl. dazu Rizzelli, Lex Iulia de adulteriis, 250 ff.; Riccobono, Acta divi Augusti I, 132.

§ 3. Exkurs II: Lucretia coacta voluit

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adulteriis auch das adulterium sanktioniert, das man an einer verheirateten Frau begeht (Ehebruch).302 Für unsere Zwecke ergibt sich der spezielle Wert der Lucretia-Passage daraus, dass die von Sextus Tarquinius ausgehende vis bei Lucretia einen Gemütszustand hervorruft, den Livius mit metus umschreibt: Liv. 1.58.4: Ubi obstinatam videbat et ne mortis quidem metu inclinari, addit ad metum dedecus: cum mortua iugulatum servum nudum positurum ait, ut in sordido adulterio necata dicatur. In dieser Stelle schildert Livius die Implikationen der auf Lucretia einwirkenden vis eindrücklich: Die Gewalt konkretisiert sich in Form von Drohungen, die bei Lucretia metus hervorrufen und sie schließlich dazu zwingen, die Integrität ihres Körpers aufzugeben.303 Man wird an die vis-Definition in D. 4.2.1 erinnert: necessitas imposita contraria voluntati. Nicht die Furcht vor dem Tod ist es jedoch, die Lucretias Widerstand bricht, sondern die Furcht vor der Entehrung (dedecus), die sie erfahren würde, wenn Sextus Tarquinius neben ihre Leiche einen nackten Sklaven mit durchschnittener Kehle legen würde, so wie er es ihr androht. Es hätte dann so ausgesehen, als hätte sie ein adulterium mit einem Sklaven begangen, was als besonders schändlich einzustufen ist. Indem er Lucretia mit dieser Alternative bedroht, die für sie eine noch schlimmere Aussicht bedeutet als der erzwungene Geschlechtsverkehr, erreicht Sextus Tarquinius schließlich, was er wollte.304 Nach diesen Ereignissen lässt Lucretia ihren Vater und Ehegatten herbeiholen und sie versuchen in einem Familienrat, das Unrecht von Lucretia auf den Vergewaltiger überzuwälzen. Lucretia spricht zu ihrem Ehemann: Liv. 1.58.7–9: »… Vestigia viri alieni, Conlatine, in lecto sunt tuo; ceterum corpus est tantum violatum, animus insons; mors testis erit. Sed date dexteras 302 Zum crimen stupri Rizzelli, Lex Iulia de adulteriis, 171 ff.; Mette-Dittmann, Ehegesetze, 40 ff. Siehe Mod. 9 diff. D. 50.16.101 pr.: Inter ›stuprum‹ et ›adulterium‹ hoc interesse quidem putant quod adulterium in nuptam, stuprum in viduam committitur. Sed lex Iulia de adulteriis hoc verbo indifferenter utitur. Vgl. zur Definition des stuprum auch I. 4.18.4: Item lex Iulia de adulteriis coercendis … punit etiam eos, qui cum masculis infandam libidinem exercere audent. Sed eadem lege Iulia etiam stupri flagitium punitur, cum quis sine vi vel virginem vel viduam honeste viventem stupraverit … 303 Man vergleiche auch die Wortwahl bei Ovid, der sich in seiner Darstellung der Lucretia-­ Episode stark an Livius anlehnt: Fast. 2.780: comparat indigno vimque metumque toro. 304 Siehe die weitere Schilderung bei Liv. 1.58.5: Quo terrore cum vicisset obstinatam pudicitiam velut victrix libido, profectusque inde Tarquinius ferox expugnato decore muliebri esset …

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

fidemque haud impune adultero fore. Sex. est Tarquinius qui hostis pro hospite priore nocte vi armatus mihi sibique, si vos viri estis, pestiferum hinc abstulit gaudium«. [8] Dant ordine omnes fidem; consolantur aegram animi avertendo noxam ab coacta in auctorem delicti: [9] mentem peccare, non corpus, et unde consilium afuerit culpam abesse. Man bemerkt einerseits wiederum den Bezug auf vis, den Lucretia aus ihrer subjektiven Erfahrung heraus für die Geschehnisse gebraucht, und andererseits die Hervorhebung des Zwangs gegenüber Lucretia (arg.: coacta) aus der Perspektive der Männer: Aufgrund des Zwangs treffe das Unrecht nicht sie, sondern den auctor delicti. Da man nur mit dem Geist – das heißt willentlich – eine Straftat begehen könne und nicht mit dem Körper, könne dort, wo keine Absicht vorliegt, auch keine Schuld entstehen.305 Doch die Versuche der Männer bleiben vergeblich: Lucretia spricht sich zwar selbst vom Verbrechen frei, aber nicht von der Bestrafung, die sie dennoch verdiene. Mit dem Ausruf »Keine wird als Unkeusche nach dem Vorbild der Lucretia leben« tötet sie sich selbst mit einem Messer.306 Mehr als die Frage nach dem realen Aussagewert der Erzählung ist von Interesse, welchen Zweck Livius verfolgt, wenn er seine Worte so sorgfältig wählt (vis, metus, coacta) und Lucretias Vater und Ehegatten im Familienrat über die Bedeutung der erzwungenen Aufgabe des Widerstands nachdenken lässt. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass Livius die rechtlichen Diskussionen und Entwicklungen in seinem Werk reflektierte, die in der Zeit, als er daran arbeitete, in der römischen Rechtswirklichkeit aktuell waren.307 Eine der in diesem Zusammenhang zu erörternden Fragen war die, welche rechtliche Bedeutung der erzwungene Konsens hat oder haben soll. Oder aber, in welchen Situationen man behaupten kann, das Opfer der Gewalt habe noch selbst eine Entscheidung getroffen bzw. zwischen zwei Alternativen gewählt. Diese Überlegungen könnte Livius in der Lucretia-Geschichte verarbeitet haben, indem er sich damit auseinander­setzte – bzw. die beteiligten Personen damit konfrontierte –, ob Lucretia auf gewisse Weise dem Geschlechtsverkehr zugestimmt hatte, so als könne man sagen, sie habe ihn, obwohl sie gezwungen wurde, dennoch

305 Vgl. dazu die Ausführungen von Rizzelli in Höbenreich/Rizzelli, Scylla, 290 f. 306 Siehe Liv. 1.58.10–11: »Vos« inquit »videritis quid illi debeatur: ego me etsi peccato absolvo, supplicio non libero; nec ulla deinde impudica Lucretiae exemplo vivet«. [11]: Cultrum, quem sub veste abditum habeat, eum in corde defigit, prolapsaque in vulnus moribunda cecidit. 307 Vgl. in diesem Sinn Moses, Lucretia, 40 f., 68 ff.; Baumann, Rape, 551 f.

§ 3. Exkurs II: Lucretia coacta voluit

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gewollt (tamen coacta voluit).308 Geht man in der Interpretation noch einen Schritt weiter, kann man erwägen, dass diese Fragen während des Familien­ rates kul­minieren, indem Lucretia bzw. ihr Vater und Ehegatte unterschiedliche Lösungs­ansätze berühren: Auf der einen Seite steht die unwiderrufliche Schändung von Lucretias Körper, die nun ein der Familie ihres Ehemannes fremdes Blut trägt, welche Schande nur durch den Tod beseitigt werden kann. Auf der anderen Seite argumentieren Lucretias Vater und Ehemann nach einem subjektiven Ansatz: Sie hat sich zwar körperlich aufgegeben, aber da keine Absicht vorlag, müsse sie von der Schuld freigesprochen werden, denn der Körper bezieht nicht notwendigerweise den Willen mit ein.309 Ein weiterer zeitgenössischer rechtlicher Aspekt, der Livius’ Darstellung beeinflusst haben könnte, ist die bereits erwähnte gesetzliche Verankerung der Unterscheidung zwischen stuprum sine vi und stuprum per vim gegen Ende der Republik durch die Qualifizierung des stuprum per vim als vis publica. Durch die lex Iulia de adulteriis wurde 18 v. Chr. auch das einvernehmliche stuprum als Straftat anerkannt. Durch diese Entwicklung erreichte man auf rechtlicher Ebene eine Unterscheidung zwischen Frauen, die gezwungen wurden, ein stuprum zu begehen, und Frauen, die sich einvernehmlich auf ein stuprum einließen.310 Es ist durchaus denkbar, dass Livius auch diesen Aspekt in der Lucretia-­Episode verarbeitet hat. Inwiefern ein stuprum einen realen Anknüpfungspunkt für das prätorische metus-Edikt darstellen kann, soll abschließend anhand einer Entscheidung von Paulus betrachtet werden: Paul. 11 ad ed. D. 4.2.8.2: Quod si dederit ne stuprum patiatur vir seu mulier hoc edictum locum habet, cum viris iste metus maior quam mortis esse debet.311 Laut Paulus kommt das metus-Edikt im Zusammenhang mit einem stuprum zum Tragen, wenn jemand etwas hingegeben hat, um das stuprum zu vermeiden. Daraus und aus der dargestellten Gesamtkonzeption des Edikts lässt sich 308 Vgl. dazu den berühmten späteren Kommentar von Paulus zum metus-Edikt, mit dem die zivile Gültigkeit des erzwungenen Rechtsgeschäfts untermauert wird: Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.5: Si metu coactus adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui … 309 Diese Deutung bringt Rizzelli in Höbenreich/Rizzelli, Scylla, 290 f. 310 Vgl. Moses, Lucretia, 69. 311 Vgl. zum Text Lenel, Pal. I, 983 (Fn. 1); von Lübtow, Ediktstitel, 113; Hartkamp, Zwang, 37, jeweils mit Interpolationsvermutungen. Vgl. auch Castello, Timor mortis, 154, der die Worte maior quam mortis esse debet heranzieht, um festzustellen, dass dieser Tatbestand in die streng begrenzte Zahl von schweren Drohungen fällt, die überhaupt einen ediktalen metus hervorrufen können. Vgl. noch Calore, Aqmc., 94.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

ableiten, dass der erzwungene Vollzug des unzüchtigen Geschlechtsverkehrs für sich genommen keinen Anwendungsfall des metus-Edikts darstellt, da es keinen messbaren Anknüpfungspunkt für die Restitution bzw. die Berechnung der Strafe gibt. Denn ohne Vermögensnachteil auf Seiten des Opfers liegt kein aufgrund von Furcht vorgenommenes gestum vor. Paulus dient der stuprum-­ Fall zur Erläuterung dessen, was als rechtlich maßgeblicher metus qualifiziert werden kann. Besonders hervorzuheben ist hier die Gleichsetzung bzw. Höherstellung des metus stupri über den metus mortis. Paulus bewegt sich damit auf derselben Ebene wie die Lucretia des Livius, die schließlich den Tod einem Leben als Geschändete vorzieht.

§ 4. Formula Octaviana = Einstige Ediktsfassung? Um die Brücke zum ersten Kapitel zu schlagen, stellt sich nun die Frage, ob die formula Octaviana die Klage ist, die durch die einstige Ediktsfassung ›Quod vi metusve causa gestum erit, ratum non habebo‹ (D. 4.2.1) verheißen wurde. A. Per vim aut metum auferre – vi metusve causa gestum Da in dieser Untersuchung die Auffassung vertreten wird, dass es sich bei auferre in der formula Octaviana um einen Terminus technicus (ediktaler Herkunft) handelt, ist zu überprüfen, ob ein solcher Formelwortlaut seine Grundlage im metus-Edikt in seiner ursprünglichen Fassung haben kann, in dem die Handlung mit gerere umschrieben ist, wie es Kupisch vermutete.312 Es ist davon auszugehen, dass auferre nur die Handlung des Täters und Erwerbers beschreibt, gerere/gestum mit der Übersetzung ›vornehmen‹ hingegen hinsichtlich der vorgenommenen Handlung neutral ist. Das bedeutet, dass sowohl die (Erwerbs-) Handlung des Täters als auch die (Verfügungs-)Handlung des Gezwungenen als auch die (Erwerbs-) Handlung eines Dritten gemeint sein kann.313 Der Unterschied besteht also darin, dass auferre, ganz gleich ob man es in der deutschen 312 Zur diesbezüglichen Meinung von Kupisch siehe bereits oben (30). Calore, Aqmc., 19 sieht den Unterschied zwischen auferre und gerere darin, dass das erste Verb nur die Handlung des Täters, das zweite nur die (Veräußerungs-)Handlung des Gezwungenen beschreibe. In diesem Sinne auch Balzarini, Ricerche, 143 f. Überhaupt anders Martens, Willensmängel, 9, 21 (Fn. 69), der nicht davon ausgeht, dass es sich bei den Worten der formula Octaviana um die Wiedergabe eines Edikts- oder Formelwortlauts handle, und deshalb keinen Grund für die Annahme sieht, dass sich der Ediktswortlaut zwischen 70 und 43 v. Chr. wesentlich verändert habe. 313 Vgl. dazu bereits oben (103 f.).

§ 4. Formula Octaviana = Einstige Ediktsfassung?

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Übersetzung mit ›wegnehmen‹ oder ›erlangen‹ wiedergibt, immer nur die Perspektive einer einzigen Person veranschaulicht: der Person nämlich, die den Vermögensvorteil erlangt und gleichzeitig Täter gewesen ist. Die Perspektive und damit der Vermögensverlust des Opfers wird (rein formal) nicht berücksichtigt. Die Einführung des Handlungsverbs gerere in das metus-Edikt sollte den Vorteil mit sich bringen, einen neutralen Ediktstatbestand formulieren zu können: ›Was gewaltsam oder aufgrund von Furcht vorgenommen wurde, werde ich nicht für gültig erachten‹. Es macht keinen Unterschied, ob der Prätor das vom Zwingenden oder Dritten Erlangte oder das vom Gezwungenen Herausgegebene für wirksam erworben oder aufgegeben erachten wird, denn es handelt sich um ein und dasselbe. Aus dem Blickwinkel einer restitutorischen Klage muss derjenige, der die Sache besitzt oder inne hat (sei es der Täter selbst oder ein Dritter), das herausgeben, was er erlangt hat, und das ist gleichzuhalten mit dem, was der Gezwungene verloren hat. Das metus-Edikt hat sich demnach gegenüber der formula Octaviana insofern verändert, als das ediktale (Handlungs-)Verb nun das Opfer miteinbezieht, also denjenigen, der die Furcht erleidet, und seine aufgrund dieser Furcht getätigte Handlung zum Objekt des Rechtsschutzes macht. Diese weite und objektive Formulierung ermöglicht auch die Einbeziehung von Dritterwerbern in den Tatbestand und macht deren Erwerb zum Gegenstand der metus-Rechtsbehelfe. Aufgrund dieser wesentlichen Veränderung ist nicht anzunehmen, dass die formula Octaviana mit dem Wortlaut per vim aut (et) metum abstulera(n)t auf der Grundlage des metus-Edikts – auch nicht in seiner ursprünglichen Fassung ›Quod vi metusve causa gestum erit …‹ – verheißen wurde. Dies ergibt sich aber nicht nur aus der Neutralisierung des ediktalen Handlungsverbs selbst, sondern auch aus der Veränderung der korrelierenden adverbialen Bestimmungen in der Ediktsverheißung, wie ein Vergleich zwischen dem per vim aut metum der formula Octaviana und dem ediktalen vi metusve causa zeigt. Der erste Vergleich per vim-vi bereitet noch keinerlei Schwierigkeiten: Dem per vim der formula Octaviana kommt eine modale Bedeutung zu, die zur Übersetzung ›mittels Gewalt/gewaltsam‹ führt. Das vi des metus-Edikts in der ursprünglichen Fassung kann – wie auch grundsätzlich per vim – zwei Bedeutungen annehmen: Es kann einerseits kausal sein, hauptsächlich wird es aber modal verstanden.314 Die Substitution von per vim durch vi könnte also ohne 314 Vgl. Burkart/Schauer [Menge], Syntax3 § 371: Vi wird als Ablativus modi in der deutschen Übersetzung »mit Gewalt, gewaltsam« verstanden. Es zählt als solches zu den »fast adverbial erstarrten Nomina« und steht immer ohne cum. Vgl. auch Hofmann/Szantyr, Lateinische Syntax2, 116. Vgl. zur Doppeldeutigkeit des vi außerdem Venturini, Note, 91.

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inhaltliche Veränderungen des Ausdrucks vorgenommen werden. Ebenso ist damit auch für das metus-Edikt in seiner älteren Fassung festzustellen, dass die furchterregende Handlung und der Gemütszustand des Opfers formal getrennt waren. In Bezug auf den zweiten Teil des Tatbestands (per metum-metus causa) lassen sich jedoch zwischen formula Octaviana und metus-Edikt Veränderungen auch konzeptioneller Natur feststellen, die den Weg bereiteten für die letztlich im Edikt verbliebene Fassung der prätorischen Rechtsschutzverheißung: Die Veränderung von per metum zu metus causa kann nicht ohne inhalt­ liche Konsequenzen vollzogen werden: Das per metum der formula Octaviana wurde oben modal als ›mittels Furchterregung‹ gedeutet, wobei auch eine kausale Übersetzung (›aufgrund von Furcht [eines anderen]‹) möglich wäre. Das ediktale metus causa ist objektiv-kausal (›aufgrund von Furcht‹) zu verstehen. Diese Deutung und Veränderung gegenüber dem Wortlaut der formula Octaviana ermöglicht es, den Erwerb eines Dritten, an den die metus causa veräußerte Sache gelangt ist, in den Tatbestand einzubeziehen, oder allgemeiner gesagt, den Vermögensvorteil eines Dritten, der nicht mit dem Gezwungenen kontrahiert hat. Es kann daher zusammengefasst nicht festgestellt werden, dass sich das per metum der formula Octaviana mit dem metus causa des metus-Edikts deckt. Zwar spiegelte sich die furchterregende Handlung im metus-Edikt und auch bei der formula Octaviana im ersten Teil des Tatbestandes wider – vi (gestum) – und war deshalb formal vom metus causa (gestum) nicht umfasst. Die kausale Deutung von per metum auferre ändert an der Ausrichtung des Tatbestands insofern nichts, als er weiterhin ausschließlich aus der Sicht des erwerbenden Täters formuliert wird, obwohl auf die subjektiv empfundene Furcht des Opfers Bezug genommen wird. Der entscheidende Unterschied zwischen formula Octaviana und metus-Edikt liegt aber im objektiv-kausalen Verständnis von metus causa und im neutralen gestum, wodurch es im Zusammenspiel ermöglicht wird, gerade die (Veräußerungs-)Handlung des Opfers bzw. auch die (Erwerbs-)Handlung eines Dritten als Inhalt des Tatbestands zu qualifizieren. Deshalb kann die Ansicht, dass die formula Octaviana auf der Grundlage des metus-Edikts mit dem Wortlaut ›Quod vi metusve causa gestum erit‹ verheißen wurde, nicht befürwortet werden. Es haben sowohl hinsichtlich des Verbs als auch hinsichtlich der adverbialen Bestimmungen Veränderungen stattgefunden, die eine andere Konzeption des Tatbestands mit sich brachten.

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B. Die Rechtsfolgeanordnung ratum non habebo Eine weitere Problematik besteht in der Frage, ob das Edikt, das die formula Octaviana verheißen hat, bereits die Rechtsfolgeanordnung ratum non habebo enthielt. Die Quellen sind diesbezüglich sehr dünn und geben keine eindeutige Auskunft darüber, was im Edikt des Octavius gestanden hat. Folgende Stelle aus Ciceros zweiter Rede gegen Verres wird jedoch in der Diskussion häufig herangezogen: Cic. Verr. 2.2.62–63: Hic nunc de miseria Siculorum, iudices, audite. Et Heraclius ille Syracusanus et hic Bidinus Epicrates expulsi bonis omnibus Romam venerunt; sordidati, maxima barba et capillo, Romae biennium prope fuerunt. Cum L. Metellus in provinciam profectus est, tum isti bene commendati cum Metello una proficiscuntur. Metellus, simul ac venit Syracusas, utrumque rescidit, et de Epicrate et de Heraclio. In utriusque bonis nihil erat quod restitui posset, nisi si quid moveri loco non potuerat. [63] Fecerat hoc egregie primo adventu Metellus, ut omnis istius (sc. Verris) iniurias, quas modo posset, rescinderet et inritas faceret. Quod Heraclium restitui iusserat ac non restituebatur, quisquis erat eductus senator Syracusanus ab Heraclio, duci iubebat; itaque permulti ducti sunt. Epicrates quidem continuo est restitutus. Alia iudicia Lilybaei, alia Agrigenti, alia Panhormi restituta sunt … Von einem Teil der Literatur wird auf diesen Text aufmerksam gemacht, um die (ediktalen) Ursprünge der iir. propter metum315 zu belegen, von einem anderen, um die Identität von formula Octaviana und dem metus-Edikt in seiner ursprünglichen Fassung (›Quod vi metusve causa gestum erit …‹) nachzuweisen.316 Die Vermutung, dass möglicherweise schon das Edikt des Octavius die Rechtsfolgeanordnung ratum non habebo enthalten haben könnte, hat ihren Ursprung unter anderem im Gebrauch der Worte inritum facere317 (›unwirk315 Vgl. zu dieser Ansicht Duquesne, Pro Flacco, 305 ff.; Cervenca, Restitutio, 603 f. (Fn. 6); Fabbrini, Storia, 209, 211; Hartkamp, Zwang, 266 ff.; Buigues Oliver, Rescisón, 56. Für iir. propter absentiam Girard, Manuel8, 1128 (Fn. 5). Grundsätzlich anders Sargenti, Studi, 261 ff., der nicht davon ausgeht, dass man es hier mit einem Beleg für die Ursprünge einer ediktalen Restitution (propter metum oder abstentiam) zu tun habe. Zustimmend Sciuto, Rescindere, 33 f. Vgl. auch Brutti, Dolo II, 344 ff., der nicht glaubt, dass der Text eine Feststellung darüber möglich mache, ob es sich hier um Anwendungen von ediktaler iir. ob metum handle. 316 Kupisch, Iir., 159 ff.; Ders., Pro Flacco, 141 f.; Platschek, Ius Verrinum, 262 (u. Fn 111). 317 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. irritus. Siehe auch Kaser, RP I2, 246 f., wonach ratum und irritum als gegensätzliches Begriffspaar verwendet wurden, um die Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Rechtszustands auszudrücken.

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sam machen‹), rescindere (›aufheben, ungültig machen‹) und restituere durch Cicero,318 wobei inritum facere und vor allem rescindere auf eine iir. im Sinne von prätorischer Restitution hindeuten.319 Wie gelangt man nun aber zu der Auffassung, dass der Rechtsschutz, den der Statthalter L. Metellus, der Nachfolger des Verres, Heraclius und Epicrates gewährt, seine Grundlage im Vorhandensein von vis und metus bei den beteiligten Personen hat? Zur Beantwortung dieser Frage muss man sich zunächst die Sachverhalte der beiden ähnlich gelagerten Fälle vor Augen halten: Heraclius von Syracus und Epicrates von Bidis320 haben jeweils eine reiche Erbschaft angetreten. Als Verres davon erfährt, schmiedet er den Plan, sich auf Kosten der beiden Männer zu bereichern. Die Vertreter der Ringerschulen der beiden Orte, mit denen Verres verbündet war, verlangen daraufhin von Heraclius und Epicrates mit völlig erfundenen Begründungen die Abgabe der Erbschaften. Verres gewährt gegen beide die hereditatis petitio, beide ergreifen die Flucht.321 In folgender Stelle schildert Cicero in Bezug auf Heraclius, wie Verres die Richter zur Verurteilung des absens zwingt: Verr. 2.2.41–42: … Ubi comperit Heraclium non adesse, cogere incipit eos ut absentem Heraclium condemnent … [42] … his ut absentem Heraclium condemnent imperat; itaque condemnant. Im Gegensatz zu Heraclius ist Epicrates laut Ciceros Bericht nicht einmal in iure erschienen, sondern ließ sich von Freunden vertreten.322 Obwohl die Verurtei318 Calore, Aqmc., 20. hält es für wahrscheinlich, dass das oktavianische Edikt nicht exakt die Worte ratum non habebo enthalten habe, sondern dass es dem Prätor im Wege der Auslegung des Edikts möglich gewesen sei, ein rescindere oder irritum facere dessen vorzunehmen, was per vim aut metum geschehen ist. 319 Ebd. s.v. rescindere 2. Unter rescindere verstehen wir im Rahmen der prätorischen Restitution die Nicht-Anerkennung eines zivilrechtlich gültigen, aber durch einen Restitutionsgrund beeinträchtigten Rechtsgeschäfts durch den Prätor und damit seine rückwirkende Aufhebung für seinen Rechtsbereich. 320 Wie sich die Sache genau zugetragen hat, berichtet Cicero für Heraclius in Verr. 2.2.35 ff. und für Epicrates in Verr. 2.2.53 ff. 321 Heraclius: Verr. 2.2.41: Heraclius interea, cum omnis insidias fortunis suis a praetore fieri videret, capit consilium de amicorum et propinquorum sententia non adesse ad iudicium; itaque illa nocte Syracusis profugit …; Epicrates: Verr. 2.2.55: Deinde cum de Heraclio cogitaret (sc. Epicrates) et istius libidinem nosset, commodissimum putavit esse de provincia clam abire; itaque fecit; profectus est Regium … 322 Verr. 2.2.55: Quod ubi auditum est (erg.: nämlich, dass Epicrates nach Regium aufgebrochen ist), aestuare illi qui pecuniam dederant, putare nihil agi posse absente Epicrate; nam Heraclius tamen adfuerat, cum primo sunt dati iudices; de hoc qui, antequam aditum in ius esset, antequam mentio denique controversiae facta esset ulla, discessisset, putabant nihil agi posse …

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lung des Epicrates nicht explizit erwähnt wird,323 kann sie aus der späteren Aufhebung der Urteile gegen beide Männer geschlossen werden, die von Metellus vorgenommen wird: utrumque rescidit, et de Epicrate et de Heraclio (2.2.62). Die Fortsetzung des Textes wird im Allgemeinen im Sinn einer weiteren iir. verstanden, durch die Epicrates und Heraclius ihr verlorenes Vermögen tatsächlich wiederbekommen sollten: Quod Heraclium restitui iusserat ac non restituebatur … Epicrates quidem continuo est restitutus (2.2.63). In der Literatur wird diese zweite iir. teils als (ediktale) iir. propter metum324 teils als formula Octaviana325 identifiziert. Den Bezug zu metus könnte man herstellen, indem man im Fall des Heraclius den Druck des Verres auf die Richter, den Abwesenden zu verurteilen, als vis auslegt und in weiterer Folge metus bei den Richtern unterstellt.326 Im Fall des Epicrates könnte sich die vis allenfalls im Druck manifestieren, den die Bidiner auf Epicrates’ Freunde ausgeübt hatten, die ihn bis zur Anklage der Urkundenfälschung verteidigt hatten.327 Diese Vermutungen sind jedoch vage, denn man muss feststellen, dass von vis bzw. metus in keiner der zitierten Passagen explizit die Rede ist, das heißt weder in der Sachverhaltsdarstellung noch im Zusammenhang mit der Aufhebung der Urteile und der Rückerstattung des Vermögens. Die Spekulationen, wonach metus als Restitutionsgrund vorgelegen habe, können – wenn überhaupt – bloß auf Ciceros (keinesfalls technische) Darstellung der Situation (2.2.41–42) gestützt werden, von der man jedoch nicht annehmen kann, dass sie mit Metellus’ Beweggründen für die Restitution übereinstimmt.328 323 Hartkamp, Zwang, 266 bezweifelt, dass gegen Epicrates überhaupt ein Urteil gefällt wurde. 324 Cervenca, Restitutio, 603 f. (Fn. 6). 325 Kupisch, Iir., 159 ff.; Platschek, Ius Verrinum, 262 (u. Fn. 111). 326 So etwa Duquesne, Pro Flacco, 305; Hartkamp, Zwang, 267; Brutti, Dolo II, 345 (u. Fn. 26). Ablehnend Sargenti, Studi, 264: Weder im Fall des Heraclius noch im Fall des Epicrates sei es seiner Ansicht nach auch nur im Geringsten zu Handlungen gekommen, die eine iir. propter metum vermuten lassen. 327 Lies dazu Cic. Verr. 2.2.60–61. 328 Es wurde immer wieder versucht, das Vorliegen von metus anhand von Verr. 2.2.43 nachzuweisen: … Nam, per deos immortalis, quid interest utrum praetor imperet vique cogat aliquem de suis bonis omnibus decedere, an huiusce modi iudicium det, quo iudicio indicta causa fortunis omnibus everti necesse sit? Vgl. Duquesne, Pro Flacco, 306 (Fn. 3); Hartkamp, Zwang, 267. Entgegen der Ansicht dieser beiden Autoren kann die Stelle nicht zur Begründung des Restitutions­ grundes metus angeführt werden. Abgesehen davon, dass § 43 eine von rhetorischen Fragen getragene Passage ist, in der Cicero wahrscheinlich auf juristische Prägnanz nicht sonderlich Wert legte, stellt er hier ›Befehl und Zwang zur Preisgabe von Hab und Gut‹ und ›willkürliche Zusammensetzung eines Urteilsgerichts‹ von Seiten des Verres auf die gleiche Stufe, es bestehe also hinsichtlich der Vorwerfbarkeit kein Unterschied. Cicero spricht hier aber nicht von dem Druck, den Verres auf die Richter des Heraclius ausgeübt hat, sondern es geht um die rechtswidrige Zusammensetzung des Gerichts durch Verres, die neben dem Verlust der

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Es bleibt dennoch zu überlegen, wie die Meinung von Kupisch einzustufen ist, wonach die Restitution, die Metellus Heraclius bzw. Epicrates gewährt, nicht als prätorische Restitution zu verstehen sei, sondern mittels formula Octaviana als judiziale Restitution vollzogen werde. Kupisch erkennt demnach sowohl in Verr. 2.3.152 (formula Octaviana) als auch in Verr. 2.2.63 eine judiziale Restitution.329 Das ergebe sich unmissverständlich aus Verr. 2.2.63: quod Heraclium restitui iusserat ac non restituebatur. Die formula Octaviana würde demnach den beiden Männern gegen die Palästriten gewährt, um die tatsächliche Wiederbeschaffung des verlorenen Vermögens herbeizuführen, wobei sich diese scheinbar auf die Klage des Heraclius nicht eingelassen haben. Man kann Kupisch konzedieren, dass Ciceros Darstellung auf den ersten Blick auf judiziale Restitution hindeutet: Erstens ist von einem ›Befehl‹ zur Restitution gegenüber den Palästriten die Rede, den man leicht als das bei Arbiträrklagen maßgebliche iussum de restituendo auffassen kann. Außerdem würde, wenn der Prätor im Rahmen der prätorischen Restitution die frühere Rechtslage wiederhergestellt hätte, der Nachsatz ac non restituebatur keinen Sinn ergeben, denn die Restitution wäre ja bereits durchgeführt.330 Gegen diese Auffassung ist aber einzuwenden, dass im Arbiträrverfahren die judiziale Restitution dem Beklagten nicht vom Prätor bzw. Statthalter, sondern vom Richter angeordnet wird.331 Aus dem Text geht jedoch ganz klar hervor, dass Metellus selbst das iussum de restituendo ausgesprochen hat, was mit dem Schema der Arbiträrklagen nicht in Einklang gebracht werden kann. Abgesehen von diesen Unstimmigkeiten stellt sich die Frage, weshalb in diesem Fall überhaupt eine spezielle iir. vermutet wird. Es geht hier nämlich primär um eine iir. gegen ein iudicium, welche vor oder nach dem Urteil herbeigeführt werden kann. Wenn iudicia durch iir. aufgehoben werden, ist keine zusätzliche Erbschaft der Hauptangriffspunkt des Redners und des Heraclius ist. Verres hätte nämlich von Anfang an gemäß der lex Rupilia drei Richter durch Los bestimmen müssen und nicht einfach fünf Richter seiner Wahl festlegen dürfen. Vgl. zu den hier verletzten Bestimmungen der lex Rupilia Platschek, Ius Verrinum, 234 ff. 329 Iir., 160. Dahinter steht seine These, dass die Römer den Begriff iir. und die dazugehörigen Termini restituere, rescindere, irritum facere nicht technisch für ein Einschreiten des Prätors gebrauchten, das darin besteht, den früheren Rechtszustand wieder für maßgeblich zu erklären (das ist das traditionelle Verständnis von iir.), sondern dass auch die judiziale (befohlene) Resti­ tution mittels Arbiträrklagen (wie der aqmc.) eine iir. darstelle. Vgl. zu dieser These Kupisch, Iir., 1 ff., für metus 123 ff. Siehe zu diesem Themenkomplex noch ausführlich im vierten Kapitel. Vgl. auch Kupisch., Pro Flacco, 141 f. Zustimmend Platschek, Ius Verrinum, 262 (u. Fn. 111). Anders Kaser, In integrum restitutio, 125 (Fn. 90), der das Vorliegen von judizialer Restitution für Verr. 2.2.63 anzweifelt und sich für dekretale Restitution wegen metus oder dolus ausspricht. 330 Vgl. Platschek, Ius Verrinum, 262. 331 Kaser/Hackl, ZP2, 335 ff.

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iir. (zum Beispiel wegen metus) notwendig, sondern der Prätor ermöglicht vielmehr die Wiederholung des Prozesses oder hebt, wie möglicherweise für unseren Fall angenommen werden kann, die bereits vollzogenene Vollstreckung auf. Den in den vorigen Stand wiedereingesetzten Verurteilten steht in diesem Fall wohl die Eigentumsklage zur Verfügung. Daher ist nur zu überlegen, aus welchem Grund die Urteile gegen Heraclius und Epicrates aufgehoben worden sind, und nicht, welcher spezielle Restitutionsgrund danach zur Rückgabe des Vermögens geführt hat. Wie bereits aufgezeigt wurde, geht aus den einschlägigen Texten ein Bezug auf metus oder vis nicht hinreichend hervor. Deshalb ist der Ansatz von Sargrenti zustimmenswert, der die Aufhebung der Urteile und der missiones in bona als Opportunitätsentscheidungen einstuft, die vom freien Ermessen und der Weite des magistratischen imperium zeugen.332 Dass die Urteile aufgrund des Restitutionsgrundes metus bzw. vis aufgehoben wurden, lässt sich der Quelle jedenfalls nicht entnehmen. Ferner ist die Anwendung der formula Octaviana im Fall des Heraclius bzw. des Epicrates aus den dargelegten Gründen nicht plausibel. Infolgedessen ist nicht anzunehmen, dass aus Cic. Verr. 2.2.62–63 brauchbare Informationen darüber gezogen werden können, ob das die formula Octaviana verheißende Edikt die Worte ratum non habebo enthalten hat. C. Cic. Flacc. 49–50: Ein Hinweis auf die formula Octaviana? Greifbare Informationen zu den Frühformen des metus-Edikts können bei Cicero333 möglicherweise noch einer Passage in seiner Rede pro Flacco ent332 Studi, 262 ff. Er äußert Zweifel daran, dass es bereits ein Edikt über die iir. propter metum gegeben habe, das Metellus in der Provinz angewendet hat. Cicero selbst erwähne nämlich zwar die formula Octaviana, nimmt aber nirgendwo auf eine iir. propter metum Bezug. Bei den Maßnahmen des Metellus handle es sich um Zeugnisse »della libera discrezionalità e dell’ampiezza dell’imperium magistratuale, non limitato nè condizionato da una precisa norma edittale« (265). Und weiter: »Metello pone nel nulla gli effetti della sentenza pronunciata contro Eraclio e della missio in bona ordinata nei confronti di Epicrate per evidenti criteri di opportunità, che anche in questo caso, come negli altri già sopra esaminati, devono dirsi di politica generale« (ebd.). Zustimmend auch Sciuto, Rescindere, 33 f., die die Bedeutung von rescindere in unserem Text beleuchtet. Rescindere meine hier die Beseitigung der unrechtmäßigen (oder besser: ungerechten) Handlungen des Verres und beziehe sich weder auf eine spezielle prozessuale Handlung noch auf eine Ediktsklausel. 333 Zum Teil werden in der Literatur einige Stellen aus Ciceros philosophischem Werk de officiis herangezogen, um auf die fortschreitende Entwicklung der metus-Rechtsbehelfe hinzuweisen. Diese sind jedoch aus unserer Sicht nicht einschlägig. Cic. off. 1.10.32 handelt von Versprechen, die aus bestimmten Gründen, zum Beispiel Furcht, nicht eingehalten werden müssen. Man kann nicht feststellen, ob Cicero hier auf das Edikt de pactis (D. 2.14) oder auf das metus-Edikt Bezug nimmt. Vgl. dazu Costa, Cicerone I2, 152, der die Stelle auf das Edikt des Octavius zur formula Octaviana bezieht. Vgl. ferner Hartkamp, Zwang, 264 (u. Fn. 85);

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nommen werden. In einem privaten Regressstreit zwischen Heraclides und Hermippus, der eine Garantie für eine Schuld des Heraclides übernommen und aufgrund dessen Säumigkeit bezahlt hatte, wurden von L. Valerius Flaccus, der im Jahre 62 v. Chr. Statthalter in der Provinz Asia war,334 recuperatores ernannt. Heraclides wurde verurteilt und die Personalvollstreckung durchgeführt. Um sich aus der Personalexekution zu befreien, verkaufte Heraclides dem Hermippus einige wenige Sklaven.335 Nach diesen Vorkommnissen versuchte Heraclides in drei Etappen, die für ihn negativen Folgen der Verurteilung bzw. der Vollstreckung zu beseitigen. Als erstes wandte er sich im darauffolgenden Jahr an Ciceros Bruder Quintus, der nun Statthalter in Asia war,336 und behauptete, die Rekuperatoren hätten ihn nur deshalb verurteilt, weil sie von Quintus’ Amtsvorgänger Flaccus dazu gezwungen wurden: Cic. Flacc. 49: … deinde in Asiam rediit, cum iam frater meus Flacco successisset. Ad quem adiit causamque ita detulit, recuperatores vi Flacci coactos et metu falsum invitos iudicavisse. Frater meus pro sua aequitate prudentiaque decrevit ut, si iudicatum negaret, in duplum iret; si metu coactos diceret, haberet eosdem recuperatores. Es wird allgemein angenommen, dass Quintus Heraclides angesichts dessen Behauptungen zwei mögliche Vorgangsweisen eröffnete:337 Einerseits das in Calore, Aqmc., 21 f. In Cic. off. 3.24.92 rekurriert Cicero offensichtlich auf das Edikt über die formlosen Vereinbarungen (pacta). Man nimmt an, dass in diesem Edikt noch zur Zeit Ciceros Maßnahmen auch gegenüber dem gewaltsam erpressten pactum vorgesehen waren, dass später aber der Hinweis auf vis beseitigt wurde. Vgl. Schulz, Lehre, 222 f. und Calore, Aqmc., 22 f. Möglicherweise zeugen Cic. off. 3.29.103 und off. 3.30.10 von Ciceros Kenntnis des metus-Edikts, weil er die Worte vis und non ratum esse gebraucht. So Calore, Aqmc., 23 ff., bes. 25. Dies könnte bedeuten, dass im Jahre 44 v. Chr., als Cicero das Werk de officiis verfasst hat, das Edikt bereits auf die Worte ›Quod vi metusve causa gestum erit, ratum non habebo‹ gelautet hat. Mehr als Vermutungen wird man aufgrund dieser Texte über die Entwicklung des Ediktswortlauts jedoch nicht anstellen können. 334 Vgl. Broughton, TMRR II, 177. 335 Vgl. dazu Cic. Flacc. 48–49: Itaque recuperatores contram istum rem minime dubiam prima actione iudicaverunt. Cum iudicatum non faceret, addictus Hermippo et ab hoc ductus est. … Atque is ab Hermippo missus, cum ei pauca mancipia vendidisset, Romam se contulit … Allgemein zum Sachverhalt Kupisch, Pro Flacco, 128 f.; Alexander, Prosecution, 78 ff. 336 Vgl. Broughton, TMRR II, 181. 337 Es ist umstritten, ob Quintus dem Heraclides hier ein einziges Verfahren oder zwei unterschiedliche Rechtsbehelfe vorschlägt. Dafür, dass es sich um einen einzigen Rechtsbehelf handelt, sprechen sich aus Costa, Cicerone II2, 41: revocatio in duplum; Biondi, Appunti, 93: infitiatio gegen eine actio iudicati; Koschaker, Rez. Apelt, 361 (Fn. 2): revocatio in duplum; Orestano,

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duplum ire (revocatio in duplum) und andererseits Verfahren vor denselben Rekuperatoren, die ihn verurteilt hatten. Dieses Verfahren identifizieren einige Autoren mit der iir. propter metum,338 aber auch die formula Octaviana wird als Lösungsvorschlag thematisiert.339 Zunächst zum in duplum ire: Das in duplum ire ist mit der revocatio in duplum gleichzuhalten. Es handelt sich um ein offensives Rechtsmittel des Verurteilten, durch das die Streitsache erneut zum Gegenstand richterlicher Prüfung und Entscheidung werden kann. Er geht damit allerdings das Risiko der Litiskreszenz ein, weil bei einem Unterliegen die Urteilssumme verdoppelt wird. Zu einer revocatio in duplum kann es nur kommen, wenn der Verurteilte die Urteilsschuld bereits erfüllt hat und dennoch nachträglich einen Restitutionsgrund gegen das iudicium geltend machen will, also die Gültigkeit des Urteils verneint.340 Warum Heraclides von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte, erklärt sich am einfachsten mit der Annahme, dass er auf seiner Seite zu viele Unwägbarkeiten befürchtete, weil er das Vorliegen von vis bzw. metus vielleicht nicht ausreichend belegen konnte und deshalb das Risiko des duplum nicht auf sich nehmen wollte. Demgegenüber würde die zweite von Quintus erwogene Möglichkeit, nämlich die Wiederholung des geführten Prozesses mit denselben Rekuperatoren, im Provinzialprozess jedoch voraussetzen, dass Heraclides den im Vorprozess siegreichen Hermippus zur neuerlichen Klageerhebung bringt, zumal der vormalige Beklagte Heraclides nicht einfach als Kläger auftreten und den Wieder­ holungsprozess in Gang setzen konnte. Dieser Weg wurde von Heraclides wohl deshalb nicht in Anspruch genommen, weil er keine Möglichkeit sah, den bereits vollständig befriedigten Hermippus dazu zu bewegen, noch einmal zu klagen.341 Auf seiner ersten Etappe scheint das Ziel des Heraclides demnach gewesen zu sein, das Urteil anzufechten, das seiner Meinung nach durch vis bzw. metus bei den Richtern beeinträchtigt war.342 Appello2, 107: infitiatio gegen eine actio iudicati; Medicus, Urteilsberichtigung, 290 (Fn. 13); D’Ors, Heraclides, 293 ff. Für zwei unterschiedliche Rechtsbehelfe: Duquesne, Pro Flacco, 305 (Fn. 2); Apelt, Urteilsnichtigkeit, 117; Sargenti, Studi, 270; Hartkamp, Zwang, 122 f.; Brutti, Dolo II, 351; Kupisch, Pro Flacco, 132; Buzzacchi, Actio iudicati, 107; Salomone, Iudicati velut obligatio, 539; Calore, Aqmc., 135 ff. 338 Cuq, Institutions2, 583 (Fn. 1 i.f.); Girard, Manuel8, 447 (Fn. 4); Duquesne, Pro Flacco, 305 (u. Fn. 2); Apelt, Urteilsnichtigkeit, 117; Lauria, Iurisdictio, 514 (u. Fn. 194), 519; Sargenti, Studi, 271 ff.; Brutti, Dolo II, 347 ff.; Calore, Aqmc., 138 f. 339 So Kupisch, Pro Flacco, 136; Ders., Iir., 201 ff. 340 Vgl. dazu Medicus, Urteilsberichtigung, 286 ff.; Kaser/Hackl, ZP2, 376 (u. Fn. 15, 16); Kupisch, Iir., 202 f.; Kaser, In integrum restitutio, 128 (Fn. 104). 341 Vgl. dazu Koschaker, Rez. Apelt, 361 (Fn. 2); Kupisch, Pro Flacco, 133; Ders., Iir., 202; Salomone, Iudicati velut obligatio, 539 f. 342 Vgl. die in Fn. 338 genannten Autoren.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

Im Gegensatz dazu nimmt Kupisch nicht die Restitution des Prozesses, sondern Restitution der Sklaven als Ziel des Heraclides und in weiterer Folge als Inhalt des von Quintus an zweiter Stelle genannten Rechtsbehelfs an. Anders als bei der revocatio in duplum, bei der das Vorliegen eines gültigen Urteils verneint wird, würde bei diesem Rechtsbehelf die formelle Gültigkeit des Urteils unangetastet bleiben, es würde aber aufgrund eines ihm anhaftenden Mangels (mittelbar) angegriffen werden. Dieser Mangel könnte laut Kupisch im Zwang gelegen sein, der auf die recuperatores des ersten Prozesses ausgeübt wurde, und die Klage, die eine solche Vorgangsweise ermöglichen würde, könnte die formula Octaviana gewesen sein.343 Anfechtbar ist dieser Vorschlag dann, wenn man sich vor Augen hält, dass nicht Heraclides selbst, sondern – nach seiner eigenen Behauptung – nur die Richter Opfer von Gewalt und Furcht wurden. Heraclides möchte die negativen Folgen beseitigen, die das unter Einfluss von Furcht gegen ihn erlassene Urteil für ihn mit sich gebracht hat.344 Es ist infolgedessen zweifelhaft, ob aufgrund des Urteils für Heraclides eine Zwangslage entstanden und somit vis oder metus bei ihm gegeben war.345 Unter diesem Gesichtspunkt kann die formula Octaviana nicht anwendbar sein, weil sie als Aktivlegitimierten das Opfer der Gewalt vorsieht und ein (direkter) Kausalzusammenhang zwischen der Erregung der Furcht und der damit bezweckten Handlung gegeben sein muss. Der Verkauf der Sklaven geschah aber gerade nicht aufgrund von Furchterregung bei Heraclides, sondern als Folge des gegen ihn ergangenen Urteils.346 Ein weiteres Argument, das gegen die formula Octaviana spricht, ist ihre mangelnde Drittwirkung zur Zeit Ciceros. Auch wenn man das Vorliegen von vis und metus bei Heraclides bejahen würde, könnte es daher zu Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des Rechtsbehelfs gegen Hermippus kommen, weil nicht er selbst die Furcht erregt hat, sondern der ehemalige Statthalter Flaccus. Wie dem auch sei, Heraclides geht auf die Vorschläge des Statthalters Q. Cicero nicht ein. Als zweiten Schritt lässt er die Versuche, das Urteil zu bekämpfen, hinter sich und verlangt stattdessen von Hermippus die Herausgabe Sklaven, die er ihm verkauft hatte:

343 Pro Flacco, 135 ff.; Ders., Iir., 202 ff. 344 Vgl. dazu Calore, Aqmc., 138 f. m.w.N. Darauf, dass nicht Heraclides selbst, sondern die Richter die Furcht erlitten haben, weist auch D’Ors, Heraclides, 294 hin. 345 So sieht es aber Kupisch, Pro Flacco, 137; Iir., 203. Er meint, dass zwar aufgrund eines schlichten Urteils in Bezug auf den Verurteilten niemals vis vorliegen kann, dass aber durch die Tatsache, dass vis auf die Richter ausgeübt wurde, für den Verurteilten eine Zwangslage entstehe. 346 So auch Calore, Aqmc., 139.

§ 4. Formula Octaviana = Einstige Ediktsfassung?

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Cic. Flacc. 49: … Recusavit et quasi nihil esset actum, nihil iudicatum, ab Hermippo ibidem mancipia quae ipse ei vendiderat petere coepit. M. Gratidius legatus, ad quem est aditum, actionem se daturum negavit; re iudicata stari ostendit placere. Man kann nicht eindeutig feststellen, mit welcher Klage Heraclides gegen Hermippus vorzugehen versuchte. Nach den in der Literatur vertretenen Meinungen könnte es sich um eine actio in rem (arg. petere)347 oder um eine condictio348 gehandelt haben. Die Erteilung der jeweiligen Klage wird jedoch durch den Legaten M. Gratidius mit dem Argument der bereits entschiedenen Sache verweigert. Heraclides unternimmt aber auch noch einen dritten Versuch, um seine Sklaven wiederzuerlangen. In Rom geht er gegen den Senator C. Plotius vor, an den – so kann man auch ohne expliziten Hinweis im Text annehmen349 – die Sklaven, die er Hermippus in Erfüllung der Judiktasschuld verkauft hatte, gelangt sind. Aber auch hiermit dringt Heraclides nicht durch, denn der Richter Q. Naso kündigt an, dass er eine Entscheidung zu Gunsten des Beklagten C. Plotius treffen werde: Cic. Flacc. 50: … Petit Heraclides a C. Plotio senatore, viro primario, qui legatus in Asia fuerat, mancipia quaedam quae se, cum iudicatus esset, per vim vendidisse, dicebat. Q. Naso, vir ornatissimus, qui praetor fuit, iudex sumitur. Qui cum sententiam secundum Plotium se dicturum ostenderet, ab eo iudice abiit et, quod iudicium lege non erat, causam totam reliquit. Auch dieser Text lässt im Dunkeln, welche Klage Heraclides gegen den Senator C. Plotius angestrengt hat.350 Zunächst soll uns nur interessieren, ob die for347 Für eine rei vindicatio: Costa, Cicerone II2, 30; Sargenti, Studi, 270 f. Dagegen aber Kupisch, Iir., 205 (u. Fn. 348), der das Wort petere nicht als zwingendes Indiz für eine dingliche Klage erachtet. 348 Vgl. Medicus, Urteilsberichtigung, 290 f.; Kupisch, Pro Flacco, 135; Ders., Iir., 203 f., der hier anscheinend von einer condictio (»schlichte Rückforderung«) ausgeht, da Heraclides ja das von Quintus vorgeschlagene rekuperatorische Rechtsmittel verweigert, das er als formula Octaviana identifiziert. 349 Zweifelnd Hartkamp, Zwang, 123, der es für unwahrscheinlich hält, dass mit per vim vendidisse abermals der Verkauf von Heraclides an Hermippus gemeint sei. Gegen Hartkamp zu Recht Kupisch, Iir., 205 f. (u. Fn. 351). Man wird wohl durch die vorherige petitio des Heraclides gegen Hermippus annehmen können, dass letzterer über die Sklaven disponieren konnte und sie (oder einige von ihnen) an C. Plotius weiterverkauft hat. 350 Es gibt in der Literatur zahlreiche Lösungsvorschläge: Für rei vindicatio: Costa, Cicerone II2, 30; Hartkamp, Zwang, 123. Für fiktizische (reszissorische) Vindikation: Sargenti, Studi, 275. Für eine der aqmc. nahestehende actio in factum: Marrone, Efficacia, 548 (Fn. 103).

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

mula Octaviana in Betracht kommt. Kupisch erläutert in Bezug auf Flacc. 50, dass per vim vendere nur kausal gemeint sein könne (›aufgrund von Zwang veräußern‹) und dass diesem notwendigerweise ein per vim emere gegenüberstehen müsse. Dies träfe sowohl auf Hermippus als auch auf den nächsten Erwerber C. Plotius zu. Ein per vim emere sei wunderbar mit dem per vim aut metum auferre der formula Octaviana zu vereinbaren, welches auf die Handlung des Erwerbers abstelle. Dass Cicero die Vorgänge aus der Sicht des Veräußerers darstellt, stehe damit nicht im geringsten Widerspruch.351 Es ist jedoch nicht überzeugend, dass Heraclides versuchte, die Sklaven bei C. Plotius mit der formula Octaviana herauszuverlangen. Die von Kupisch vorgebrachten Argumente setzen nämlich die Passivlegitimation eines Dritterwerbers zur formula Octaviana voraus. Da eine solche aber nicht angenommen werden kann, hätte das iudicium gegen Plotius gar nicht eingesetzt werden dürfen, weil die Klage bereits in iure mangels Passivlegitimation hätte denegiert werden müssen. Zum anderen ist Heraclides nicht selbst Opfer von vis geworden, weil ja Flaccus nur auf die Richter Gewalt ausgeübt hatte und diese – dadurch eingeschüchtert – das Urteil in seinem Sinn sprachen.352 Abgesehen davon wäre es seltsam, wenn Heraclides gegenüber Plotius die formula Octaviana anwenden wollte, gegenüber Hermippus jedoch eine dingliche Klage oder eine Rückforderungs-condictio, wo doch Heraclides rein hypothetisch das Vorliegen von vis bzw. metus im Verhältnis zu Hermippus zumindest besser hätte begründen können als im Verhältnis zu Plotius, weil es ja die Richter des Prozesses zwischen ihm und Hermippus waren, die die Gewalt bzw. Furcht erlitten hatten.

Im Jahre 1953 für eine condictio certae rei: Kaser, Lex Aebutia, 34; im Jahre 1977 verwirft er dies ohne neuen Lösungsvorschlag: In integrum restitutio, 128 (Fn. 104). Für eine auf judiziale Restitution gerichtete formula Octaviana Kupisch, Pro Flacco, 138; Ders., Iir., 205. Dass der Gedanke an die formula Octaviana nicht auszuschließen sei, meint auch Calore, Aqmc., 144. 351 Vgl. Kupisch, Pro Flacco, 137 f., Ders., Iir., 203. Außerdem spreche seiner Meinung nach für die formula Octaviana, dass der Sprachgebrauch Ciceros in der Rede für Flaccus und in der Rede gegen Verres übereinstimme: In Verr. 2.3.153 heißt es: aratores vi et metu coactos Apronio multo plus quam debuerint dedisse, in Flacc. 49 behauptet Heraclides: recuperatores vi Flacci coatos et metu falsum invitos iudicavisse. 352 Dieses Argument bringt auch Calore, Aqmc., 144. Sie schließt zwar nicht aus, dass Heraclides versuchte, mit der formula Octaviana gegen Plotius vorzugehen, meint jedoch, dass die Klage aus mehreren Gründen zum Scheitern verurteilt geweisen: 1.) Die vis sei gegenüber den recuperatores und nicht gegenüber Heraclides angewendet worden. 2) Ein iudicatum stelle für sich genommen keine vis dar. 3) Es fehle ein Kausalzusammenhang zwischen der ausgeübten Gewalt und dem metus causa gestum.

§ 4. Formula Octaviana = Einstige Ediktsfassung?

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Die genannten Gründe sprechen deshalb dagegen, dass Flacc. 50 einen weiteren Beleg für die formula Octaviana darstellt. Es liegt näher, dass Heraclides unter Berufung auf sein Eigentum die Sklaven von Plotius herausverlangen wollte. Da er kein römischer Bürger war, kann die ihm gewährte Klage nicht die rei vindicatio sein, aber möglicherweise eine der rei vindicatio nachgebildete dingliche (Arbiträr-)Klage.353 Heraclides scheiterte mit seinem Anspruch, weil das Eigentum zunächst von Heraclides auf Hermippus und in weiterer Folge von Hermippus an Plotius übergegangen war und Heraclides daher den Eigentumsbeweis nicht erbringen konnte. Im Lichte dieser Situation lässt sich auch der letzte Halbsatz von Flacc. 50 deuten, der in der Literatur Anlass zu vielen Interpretationen gegeben hat (quod iudicium lege non erat, causam totam reliquit): Diese Passage bezieht sich somit nicht auf prozessuale Aspekte, sondern drückt die Einsicht des Heraclides nach drei gescheiterten Versuchen aus, zu seinem Recht zu kommen: Er erkannte, dass ihm eine rechtmäßige Grundlage für die Rückforderung der Sklaven fehlte (iudicium lege non erat) und ließ schließlich die gesamte Sache ruhen.354

353 Nimmt man Cicero beim Wort, schildert er im Zitat ein Arbiträrverfahren: Die Passage qui cum sententiam secundum Plotium se dicturum ostenderet deutet darauf hin, dass der Richter Q. Naso in einer pronuntiatio, die bei Arbiträrklagen vor dem Endurteil ausgesprochen wird, bekannt gab, dass er zugunsten des Plotius urteilen werde. 354 Als Grund für Heraclides’ Aufgabe des Prozesses erkennt Kupisch, Iir., 207 die mangelnde Drittwirkung der formula Octaviana. Vgl. auch Costa, Cicerone II2, 30 f., der davon ausgeht, dass sowohl bei der petitio gegen Hermippus als auch bei der gegen Plotius die Formen der legis actio nicht eingehalten worden seien. Auch könnte ein Grund gewesen sein, dass Heraclides Peregrine ist und die legis actio sacramento immer nur römischen Bürgern offen stand. Kaser, Lex Aebutia, 34 meint, dass die condictio certae rei, die in seinen Augen die Klage ist, mit der Heraclides gegen Plotius vorgegangen ist, zwar zu einem iudicium legitimum hätte führen können, es aber in diesem Fall nicht tat, da Heraclides Peregrine ist. Marrone, Efficacia, 548 (Fn. 103) glaubt vielmehr, dass es um die Rechtsgrundlage der geltend gemachten Klage gehe. Heraclides mache keinen Anspruch nach ius civile, sondern einen honorarrechtlichen Anspruch (seiner Meinung nach eine actio in factum nach dem Modell der aqmc.) geltend, weshalb ein iudicium legitimum nicht vorliegen könne. Gegen Kaser und Marrone äußert sich Kupisch, Iir., 206 f. Auch D’Ors, Heraclides, 308 spricht sich dafür aus, dass die Klagegrundlage mangelhaft gewesen sei und Heraclides deshalb, weil seine Klage offensichtlich dem Recht widersprach und keine Aussicht auf Erfolg hatte, den Prozess aufgegeben habe. Wiederum anders Calore, Aqmc., 145 m.w.N: Sie nimmt an, dass prozessuale Gründe hinter der Phrase quod iudicium lege non erat stehen, insbesondere die Tatsache, dass das eingesetzte iudicium ein iudicium imperio continens war.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

D. Sen. contr. 4.8 und 9.3.9 Der hier vorgeschlagene Entwicklungslauf von formula Octaviana und metusEdikt soll durch zwei Kontroversen des älteren Seneca355 untermauert werden: Sen. contr. 4.8: Per vim metumque gesta irrita sint … non mea, inquit, sed aliena vis fuit. Aeque dignus est poena qui ipse vim adhibet et qui ab alio admota ad lucrum suum utitur … Sen. contr. 9.3.9: Per vim metumque gesta ne sint rata. [9]: An, si in re vis et necessitas est, ita tantum rescindantur quae per vim et necessitatem gesta sunt si vis et necessitas a paciscente adhibita est. Nihil, inquit, mea an tu cogaris si non a me cogeris; meam culpam esse oportet ut mea poena sit. Non, inquit; neque enim lex adhibenti vim irascitur sed passo succurrit, et iniquum illi videtur id ratum esse quod aliquis non quia voluit pactus est sed quia coactus est … Die vorangestellten Rechtsnormen verraten unmissverständlich, dass die Diskussion Senecas und seiner Schüler vom prätorischen vis-metus-Rechtsschutz handelt (»per vim metumque gesta irrita sint« in contr. 4.8 und »per vim metumque gesta ne sint rata« in contr. 9.3). In beiden Kontroversen werden Argumente für und wider die Drittwirkung des Rechtsschutzes abgewogen. In contr. 4.8 lautet die Verteidigungslinie desjenigen, der die Position des Dritten einnimmt, dass nicht er selbst, sondern jemand anderer die Gewalt angewendet habe. Dem wird mit der Argumentation widersprochen, dass der­ jenige, der die Gewalt angewendet hat, und derjenige, der die von einem anderen angewendete Gewalt zu seinem Vorteil nützt, gleichermaßen strafwürdig seien. In contr. 9.3.9 wird die Frage aufgeworfen, ob dann, wenn in einer Angelegenheit Gewalt und Zwang vorliegt, nur solche Geschäfte oder Handlungen rückgängig gemacht bzw. für ungültig erklärt werden sollen, die auf die Gewalt und den Zwang des Vertragspartners des Opfers zurückgehen. Die eine Seite argumentiert so: »Es geht mich nichts an, ob du gezwungen wurdest, solange du nicht von mir gezwungen wurdest«. Die Gegenseite bestreitet und bringt vor, das Gesetz zürne nicht demjenigen, der die Gewalt angewendet habe, sondern komme dem, der die Gewalt erlitten habe, zur Hilfe. Es erscheine ungerecht, 355 Vgl. zu Aufbau und Themen in Senecas controversiae Simonds, Themes, passim; Winterbottom, Seneca I, 7 ff.; Bonner, Declamation, passim; Bornecque, Déclamations, passim; Fairweather, The Elder Seneca, 515–556; Lang, Declamatio Romanorum, passim, zum Aufbau der Deklamationen bes. 54 ff.

§ 4. Formula Octaviana = Einstige Ediktsfassung?

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dass etwas gültig ist, wozu sich jemand nicht, weil er es wollte, sondern weil er dazu gezwungen wurde, verpflichtet hat. Um zu erkennen, in welchem Entwicklungsstadium sich der metus-Rechtsschutz befand, als die Kontroversen geführt wurden, ist zunächst auf die vorangestellten Rechtsnormen Bezug zu nehmen, die sich jeweils sowohl auf die formula Octaviana als auch auf das metus-Edikt in der ursprünglichen Fassung beziehen könnten, weil sie Elemente beider Entwicklungsstufen enthalten.356 Bei einem neuerlichen Vergleich der adverbialen Bestimmungen per vim metumque-vi metusve causa kommt man zum selben Ergebnis wie bei der Gegenüberstellung von formula Octaviana und dem metus-Edikt in seiner ursprünglichen Fassung: Per vim und vi können problemlos ausgetauscht werden und auch zwischen per metum und metus causa besteht, wenn man für ersteres die kausale Bedeutung annimmt, kein Unterschied. Die Rechtsnorm der Senecastellen beinhaltet aber anders als die formula Octaviana bereits die Worte gestum und non ratum bzw. irritum. Die Divergenz zwischen formula Octaviana und dem metus-Edikt besteht, wie bereits erörtert wurde, in der Nicht-Austauschbarkeit von auferre und gestum, weil diese den Tatbestand aus unterschiedlichen Perspektiven beschreiben. Auch gibt es keinen eindeutigen Beleg dafür, dass die formula Octaviana ein Rechtsbehelf war, der es dem Prätor ermöglichte, ein ratum non habere vorzunehmen. Auch wenn Seneca in den vorangestellten Rechtsnormen nicht die adverbialen Bestimmungen gebraucht, die die Konzeption des metus-Edikts am besten betonen würden, ist es naheliegend, dass sich der Redner bereits mit dem veränderten Tatbestand beschäftigt. Dies wird dadurch bekräftigt, dass in contr. 9.3 über das Vorliegen von necessitas diskutiert wird und sie dem Begriff vis gegenübergestellt wird; beide Termini sind uns aus Ulpians Kommentar zum metus-Edikt bekannt.357 Außerdem wird in beiden Textpassagen die Anwendbarkeit des Rechts­ behelfs auf Dritte diskutiert und letztlich wohl bejaht. Daraus kann geschlossen werden, dass Seneca den Kontroversen aller Wahrscheinlichkeit nach bereits die erweiterte Fassung der metus-Rechtsbehelfe auf der Grundlage des metusEdikts in seiner ursprünglichen Fassung (›Quod vi metusve causa gestum erit …‹) zugrunde legte. Aus den beiden zitierten Passagen der Kontroverse geht nämlich 356 Einen Bezug zum metus-Edikt stellen her: Schulz, Lehre, 222, 225; Maier, Bereicherungs­ klagen, 105 (Fn. 5); wohl auch von Lübtow, Ediktstitel, 216; Maschi, Diritto romano I2, 645 f.; Hartkamp, Zwang, 263; Kupisch, Iir., 138 f.; Albanese, Atti negoziali, 171 (Fn. 434); Calore, Aqmc., 26 ff., außerdem Düll, Bruchstücke, 117; Lanfranchi, Retori, 157 ff.; Bonner, Declamation, 114; Simonds, Themes, 97 (u. Fn. 409) vermischt formula Octaviana und metus-Edikt, meint aber, dass contr. 9.3 auf letzteres Bezug nimmt. 357 Vgl. die auch divisio des Latro in contr. 9.3.8.

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

hervor, dass nicht mehr wie in der Phase der formula Octaviana nur der Täter belangt werden konnte, sondern vielmehr auch der Dritte passivlegitimiert ist, der sich aufgrund der Gewaltanwendung bzw. Furchterregung eines anderen einen Vorteil verschafft hat. Trifft dies zu und hatte Seneca tatsächlich die veränderte Form des Rechtsschutzes vor Augen, so kann man vermuten, dass das metus-Edikt gegen Ende der Republik bzw. am Beginn des Prinzipats entstanden ist. Anderweitige Datierungen, die im Zusammenhang mit dem Lebensalter von Seneca stehen, führen zu keinem brauchbaren Ergebnis, weil zwar feststeht, dass er die controversiae in hohem Alter, das heißt in der Mitte des 1. Jhs. n. Chr.,358 verfasst hat, dies jedoch nichts darüber aussagt, wann die diskutierten Rechtsnormen in Kraft traten. Da wir aus einem Textzeugnis wissen, dass Labeo die exceptio metus bereits kannte (Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.9), spricht mehr dafür, die Weiterentwicklung von der formula Octaviana zum metus-Edikt um die Wende von Republik zu Prinzipat anzusiedeln, zumal die exceptio ihre Grundlage im metus-Edikt hat. Außerdem ist von derselben exceptio metus in Ulp. 11 ad ed. D. 44.4.4.33 überliefert, dass sie im Jahr 27 n. Chr. vom Prätor Cassius nicht ins Edikt aufgenommen wurde. Dies bedeutet notwendigerweise, dass die Einrede zu dieser Zeit schon existiert hat. Für unsere Zwecke bestätigt die Kontroverse 9.3.9 letztlich, dass sich die Entwicklung der metus-Rechtsbehelfe (insbesondere in Bezug auf die Erweiterung des Tatbestands auf Dritte) in der hier angenommenen Weise vollzogen hat. Im Zusammenhang mit der Frage, ob das Opfer des metus auch gegen einen Dritten vorgehen kann, der an der Gewalt unbeteiligt war, aber einen Vorteil erlangt hat, werden in der Kontroverse Argumente für beide Positionen vorgebracht. Dies kann damit in Verbindung gebracht werden, dass in einer früheren Zeit mit der formula Octaviana ein Rechtsbehelf wegen vis und metus existierte, der nur gegen den Täter erhoben werden konnte, weshalb der Rhetor mit seinen Schülern möglicherweise die Argumente für diese frühere Auffassung diskutierte. Diese ältere Ansicht konnte sich aber zu diesem Zeitpunkt nicht mehr durchsetzen, weil die Formulierung des Edikts bereits eine andere war, nämlich 358 Über die Lebenszeit von Seneca dem Älteren gibt es keine Gewissheit, die Meinungen gehen auseinander: Winterbottom, Seneca I, 9, 22 legt seinen Lebenszeitraum von 55 v. Chr.41 n. Chr. fest. Mit der Verfassung der controversiae habe er nicht vor 37 n. Chr. begonnen (a. a. O., 20). Fairweather, The Elder Seneca, 517 meint, dass er einige (wenige) Jahre vor 43 v. Chr. geboren wurde und bis in die 30-er Jahre des 1. Jhs. n. Chr. lebte. Simonds, Themes, 39–42 vermutet, dass Seneca zwischen 60 und 53 v. Chr. geboren wurde und zwischen 34 und 41 n. Chr. gestorben sei. A.a.O., 45 vermutet er, dass Seneca sein Werk in extrem hohem Alter verfasste.

§ 5. Conclusio und Ausblick

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eine, die auch das Vorgehen gegen unbeteiligte Dritte zuließ. Es kann also kein Zweifel daran bestehen, dass Seneca nicht die formula Octaviana, sondern das metus-Edikt vor Augen hatte.359 Je nachdem, wie traditionell das jeweilige Verständnis und die Konzeption des metus-Rechts sind, bestehen in der Literatur Differenzen darüber, ob sich Seneca konkret auf die iir. propter metum oder auf aqmc. bezieht. Für diejenigen, die zwei Ediktsklauseln vermuten und jene auf gestum lautende für die Klausel halten, mit der die iir. verheißen worden sei, nimmt Seneca mit den Worten per vim metumque gesta ne sint rata eindeutig auf die iir. Bezug.360 Schwierigkeiten bereitet dieser Auffassung allerdings die Tatsache, dass Seneca in contr. 9.3.9 von poena spricht, was mit der traditionell verstandenen iir. nicht in Einklang zu bringen ist, sich aber mit dem quadruplum der aqmc. vorzüglich trifft.361 Aus diesem Grund ist es überzeugender, dass Seneca von der aqmc. spricht.

§ 5. Conclusio und Ausblick Zum Edikt ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebeo‹ lässt sich wie folgt zusammenfassen: 1. Der Ediktswortlaut metus causa gestum schafft einen neutralen, unpersön­ lichen, das heißt in-rem-formulierten Ediktstatbestand: ›Aufgrund von Furcht vorgenommen‹ (objektiv-kausal verstanden) kann sowohl die Vermögensverfügung des Gezwungenen als auch der Erwerb des Täters als auch der Erwerb eines Dritten sein. Vorgenommen wurde eine Handlung als Ganzes. Es kommt gerade nicht darauf an, sie von der Erwerber- oder Verfügerperspektive festzuschreiben. Das gestum ist in der Regel zweiseitig, weil es in den meisten Fällen darum geht, dass der Gezwungene etwas verloren, jedenfalls einen effektiven Vermögensschaden erlitten, und das Gegenüber einen Vermögensvorteil erlangt hat. Ein gestum liegt aber auch 359 Dieselben Schlüsse zieht auch Calore, Aqmc., 29: »Mi sembra che la testimonianza di Seneca possa rappresentare una tappa dell’evoluzione della clausola edittale in tema di metus, intermedia … tra la testimonianza riportataci da Cicerone nelle Verrine e quella riportataci da Ulpiano come più recente«. 360 Schulz, Lehre, 222; von Lübtow, Ediktstitel, 216; Lanfranchi, Retori, 158, 164; Hartkamp, Zwang, 263; Buigues Oliver, Rescisión, 55. 361 Darauf macht Kupisch, Iir., 138 f. aufmerksam; er bezieht Seneca natürlich auf die aqmc. Somit sei auch der »Ehrenrettung Senecas« (139) Genüge getan, da nun nicht mehr angenommen werden muss, dass er »die spezifische Aufhebung eines Rechtsgeschäfts durch den Prätor mit dem Begriff poena verbunden hätte« (ebd.). In Zusammenhang mit der aqmc. bringen die Senecakontroversen auch Albanese, Atti negoziali, 183 (Fn. 488) und Calore, Aqmc., 29 (Fn. 40).

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Zweites Kapitel: Das Metus-Edikt

dann vor, wenn der Täter nichts erworben hat, weil das vom Opfer aufgrund von Furcht verlorene Vermögen unwiederbringlich zerstört ist (D. 4.2.9.2: depositio aedificii, manumissio servi). Das gestum kann aber auch dreiseitig sein, wenn der Gezwungene zunächst direkt mit dem Täter in Interaktion tritt, der Vermögensvorteil am Ende aber an einen Dritten gelangt. Auch in dieser Konstellation umfasst das gestum sowohl die Vermögensverfügung von Gezwungenem zum Täter als auch den Vermögenserwerb eines Dritten. 2. Der zentrale Unterschied zwischen der formula Octaviana und dem metusEdikt in seiner ursprünglichen Fassung (›Quod vi metusve causa gestum erit …‹) liegt im objektiv-kausalen Verständnis von metus causa und im neutralen gestum, wodurch es im Zusammenspiel ermöglicht wird, die (Ver­ äußerungs-)Handlung des Opfers sowie die (Erwerbs-)Handlung eines Dritten als Inhalt des Tatbestands zu qualifizieren. Die formula Octaviana stellte hingegen mit ihrer aktiven Formulierung (auferre, abstulerat, abstulerant) ausschließlich auf die gewaltsame Vermögensverschaffung durch den Täter ab. Diese Formulierung ließ es einerseits zu, die Sachverhaltskonstellation des Raubes unter die formula Octaviana zu subsumieren, schloss es aber andererseits aus, einen redlichen Dritterwerber mit der Klage zu belangen. Während ersteres im Stadium des metus-Edikts aufgrund der passiven Formulierung gestum bzw. durch das neutrale gerere nicht mehr möglich war, wurde zweiteres gerade dadurch ermöglicht. Die entscheidende Veränderung, mit der die Ausgliederung des Raubes einerseits und die Drittwirkung andererseits einherging, vollzog sich damit im Sprung zwischen der formula Octaviana und dem metus-Edikt in seiner ursprünglichen Fassung. Daraus folgt, dass die formula Octaviana mit dem metus-Edikt in seiner ursprüng­ lichen Fassung nicht gleichzuhalten ist. Die formale Veränderung im Ediktswortlaut durch die Entfernung von vis war mit keiner materiellen Veränderung des Edikts verbunden. 3. Das hier vorgeschlagene Verständnis des ediktalen gestum schließt es in weiterer Folge nicht aus, dass der Zwingende den metus-Rechtsbehelfen ausgesetzt war, obwohl der Vermögenswert an einen Dritten gelangt ist oder unwiderruflich verloren ist. Dieser Feststellung kommt große Bedeutung zu, weil vermieden wird, dass der Täter selbst straflos bleibt, wenn die durch Furcht entzogene Sache an einen Dritten gelangt ist. Dass in weiterer Folge zwei Anknüpfungspunkte für die Passivlegitimation zur aqmc. in Betracht kommen, nämlich entweder die Täterschaft oder die Erlangung eines Vermögensvorteils, wird im dritten Kapitel noch ausführlich darzulegen sein. Es muss schon an dieser Stelle erwähnt werden, weil diese Ansicht zur Bedingung hat, dass auch ein nicht besitzender Täter passivlegitimiert sein kann.

§ 5. Conclusio und Ausblick

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4. Während das neutrale gestum in der Ediktsformulierung dazu diente, alle an der metus-Handlung beteiligten Personen zu erfassen und so einen möglichst umfassenden Schutz des Opfers zu gewähren, besteht jedoch keine Notwendigkeit, dieses neutrale Verständnis von gestum auf die konkrete Umsetzung des Handlungsverbs in der Klageformel der aqmc., dem Hauptrechtsbehelf aus dem metus-Edikt, zu übertragen. Vielmehr ist die Formelgestaltung unabhängig von der neutralen Formulierung des Edikts. Wie man aus den entsprechenden Ediktskommentaren herauslesen kann, kam es in der Formel als Konkretisierung der prätorischen Rechtsschutzverheißung nämlich allein darauf an, dass beim Opfer Furcht erregt wurde und es deshalb zur Vornahme einer Handlung veranlasst wurde.362 Das bedeutet, dass – obwohl das ediktale gestum insbesondere auch den Erwerb eines Dritten in den Ediktstatbestand aufnimmt – die Klageformel nicht auf den Erwerb, sondern auf die Handlung des Opfers abstellte.

362 Siehe dazu Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.3 und den Formelvorschlag für die aqmc. unten (170 ff.).

Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

§ 1. Einleitung Im Mittelpunkt dieses Kapitels stehen die charakteristischen Merkmale der aqmc., die sie zu einer Strafklage mit Besonderheiten machen. Zu diesen Eigenschaften zählt zunächst ihre Konzeption als actio in rem scripta,363 die bewirkt, dass sie auch gegen Dritte364 durchgesetzt werden konnte, die zwar an der Furchterregung unbeteiligt waren, aber aus dem metus causa gestum einen Vorteil erlangt haben. Während die aqmc. einige unstreitig pönale Elemente aufweist (Strafmultiplum des quadruplum,365 Noxalität,366 Annalität der poena quadrupli367), treten ihre sachverfolgenden Komponenten außer durch die Restitutions­klausel368 vor allem durch den Ausschluss der kumulativen Konkurrenz mit einer actio in rem369 bzw. den Ausschluss der kumulativen passiven Personenkonkurrenz370 zu Tage. Außerdem wurde von den Juristen ein reipersekutorischer Teilinhalt des quadruplum anerkannt.371 Weitere Merkmale der aqmc. sind ihre aktive und passive Vererblichkeit.372 Diese Eigenschaften erschweren die Zuordnung der Klage entweder zur Gruppe der Pönalklagen oder zu der der sachverfolgenden Klagen. 363 Bezogen auf das metus-Edikt: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.1; bezogen auf die Klage: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.8; eod. 14.3; bezogen auf die exceptio metus: Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.4.33. 364 Für den Bereich von erzwungenen Eigentumsübertragungen: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.5; für das Obligationenrecht: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.8; Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.2.10 pr.-1; Paul. 4 Iul. dig. not. D. 4.2.11. 365 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.1; eod. 14.3. 366 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16.1. 367 Ulp. 11 ad ed. D. 4. 2.14.1–2. 368 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.7; eod. 14.1; eod. 14.4. 369 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.6. 370 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.15. 371 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.2; eod. 16.2; eod. 14.9. 372 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16.2; Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.2.19.

§ 2. Die Passivlegitimation

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Das Nebeneinander von Strafe und Restitution zeigt sich von seiner wohl plakativsten Seite durch das Aufeinandertreffen von poena quadrupli und Restitutionsklausel, die es dem Beklagten ermöglicht, auch nach der litis contestatio noch die Naturalrestitution durchzuführen und der Verurteilung zu entgehen. Bei der Betrachtung des Zusammenspiels von quadruplum und Restitutionsklausel gilt es zu überprüfen, ob die poena quadrupli zur Bestrafung des Delikts metus dient oder als Strafe für die unterbliebene Restitution (Kontumazialstrafe) aufzufassen ist. Es kann vorweggenommen werden, dass die in der jüngeren Literatur stark in den Vordergrund gerückte Position, das quadruplum sei eine Kontumazialstrafe, zweifelhaft und anhand der Quellen widerlegbar ist.

§ 2. Die Passivlegitimation Die Besonderheiten der aqmc. im Bereich der Passivlegitimation mitsamt den einschlägigen Erörterungen in der Forschung sind sehr aufschlussreich, weil die zur Passivlegitimation vertretenen Ansichten untrennbar mit der jewei­ligen Gesamtbewertung bzw. -einordnung der Klage zusammenhängen. Es geht nämlich zum einen um die essentielle Frage, ob der Urheber des metus auch dann passivlegitimiert ist, wenn er aus dem erzwungenen Geschäft keinen Vermögens­ vorteil erlangt hat, und zum anderen um die Passivlegitimation eines an der Furchterregung unbeteiligten (redlichen) Dritten, der aufgrund des metus dennoch direkt oder indirekt einen Vermögensvorteil erlangt hat. Es sind nicht nur Fallkonstellationen vorstellbar, in denen Titius von Seius durch Furchterregung zum Beispiel eine Übereignung an sich selbst erzwingt (Fall A), sondern auch solche, in denen Seius von Titius dazu gezwungen wird, etwas an Sempronius zu übereignen (Fall B), oder solche, in denen Seius zunächst an Titius oder Sempronius übereignet, der es schließlich an Maevius weiterveräußert (Fall C).373 Wenn die Sache im Endeffekt zu Sempronius oder Maevius gelangt, ist nach dem heutigen Forschungsstand374 unbestritten, dass Seius gegen die bei373 Diese praktische Unterscheidung in die Fallgruppen A, B und C stammt von Kupisch, Iir., 140. 374 Levy, Privatstrafe, 70 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 125 ff.; Hartkamp, Zwang, 201 ff.; Kupisch, Iir., 199 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 115 ff.; D’Ors, Comentario, 226, 256 ff.; Albanese, Atti negoziali, 184 (u. Fn. 489); Venturini, Metus, 938; Calore, Aqmc., 303 ff. Unterschiedlich sind die Meinungen in den diversen Handbüchern: Girard, Manuel8, 447; Burdese, Manuale3, 201; Marrone, Istituzioni II, 211; Talamanca, Istituzioni, 243; Volterra, Istituzioni, 185.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

den am metus unbeteiligten Dritten vorgehen kann, von denen der eine direkt (Sempronius), der andere indirekt (Maevius) vom Opfer des metus erworben hat. In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts wurde die Passivlegitimation des Dritten jedoch noch abgelehnt. Man sah damals den in-rem-scripta-Charakter der Klage als justinianische Neuerung an und ging davon aus, dass in klassischer Zeit gegen den Dritten nur die iir. wegen metus Abhilfe verschafft habe.375 Nach der Ansicht Kupischs376 habe die aqmc. zunächst nur gegen denjenigen gerichtet werden können, der unmittelbar aufgrund von Furcht etwas erlangt habe (Fall B), während erst im Laufe der Zeit, nachdem man Regelungen entwickelt hatte, um Ungerechtigkeiten entgegenzuwirken, die Passivlegitimation auch auf denjenigen erweitert worden sei, der nur mittelbar aufgrund von Furcht die Sache vom Täter oder einem Dritten gekauft habe (Fall C). Von den Autoren, die sich zuletzt mit diesem Thema auseinandergesetzt haben, das sind im Besonderen Calore, Kupisch und Kaser, wird jedoch die Passivlegitimation des Täters verneint, wenn er nichts aus dem erzwungenen Geschäft erlangt hat. Als Voraussetzung für die Passivlegitimation zur aqmc. wird somit sowohl im Hinblick auf den Täter als auch im Hinblick auf Dritte ausschließlich das Haben eines Vermögensvorteils angesehen, welcher durch Furchterregung von wem auch immer dem Berechtigten entzogen wurde. Die logische Konsequenz daraus ist, dass diese Autoren nicht die Bestrafung des Urhebers der Furcht als Funktion und Ziel der Klage qualifizieren, sondern vielmehr die Wiederherstellung der Situation, die für das Opfer vor der Furcht­ erregung bestanden hat.377 Dieser Schlussfolgerung vorgelagert ist die grund375 In diesem Sinn glaubten beispielsweise Schulz, Lehre, 249; Lenel, EP3, 113; von Lübtow, Ediktstitel, 184 ff.; Maschi, Diritto romano I2, 644, dass die Klage nur gegen den Täter durchsetzbar gewesen sei, nicht jedoch gegen Dritte, an die die erzwungene Sache gelangt ist. Interessant ist, dass Ende des 19. Jhs. die gegenteilige Auffassung vorherrschte und der in-rem-­ scripta-Charakter der aqmc. sowie ihre Drittwirkung als anerkannt galten, wie es zum Beispiel Schmidt v. Ilmenau, Abhandlungen I, 14; Mühlenbruch, Lehrbuch I4, 326; Schliemann, Lehre, 33 ff.; Schlossmann, Lehre, 109 f. und Gradenwitz, Ungültigkeit, 25 ff. vertraten. 376 Iir., 209 ff., 218 ff. Zustimmend Kaser, In integrum restitutio, 127 ff. 377 Calore, Aqmc., 300 ff. vertritt diese Auffassung und hält deshalb fest, dass »la funzione primaria dell’a.q.m.c. non fosse la punizione dell’autore della violenza per l’illecito da questi compiuto, ma piuttosto il ripristino dalla medesima condizione in cui la vittima si trovava prima del compimento di qualcosa per timore« (a. a. O. 300). Auch Kupisch, Iir., 227 äußert sich ex­plizit in dem Sinn, dass der Urheber der Furcht nicht passivlegitimiert sei, wenn er die Übereignung nicht an sich, sondern an einen Dritten erzwingt. Diese Meinung hängt mit Kupischs Auslegung des ediktalen metus causa gestum zusammen, das er als das »aufgrund von Furcht Erlangte« versteht. Wenn jemand also nichts aufgrund von Furcht erlangt, und sei es auch der Täter selbst, so erfülle er die Voraussetzungen für die aqmc. nicht. Diesem Verständnis schließt sich Kaser, In integrum restitutio, 116, 119 f. an. Er spricht von der »Straflosigkeit des Zwangsvergehens« und erklärt, dass die aqmc. »keine Klage auf Bestrafung des

§ 2. Die Passivlegitimation

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sätzliche Überzeugung, dass allein die Tatsache, dass die aqmc. überhaupt gegen einen Dritten durchgesetzt werden kann, an den die Sache gelangt ist, schon für die ›restitutorische Funktion‹ der Klage spreche. In den vergangenen Jahren zurückgedrängt worden ist demgegenüber die Ansicht, wonach die aqmc. in jedem Fall gegenüber dem Urheber der Furcht durchgesetzt werden könne, auch wenn er keinen Vermögensvorteil aus dem metus causa gestum erlangt hat, und dass die Klage als Pönalklage mit dem Zweck der Bestrafung der Furchterregung zu qualifizieren sei378 – wie es scheint, zu Unrecht. In diesem Sinn kann daher in Bezug auf die Fallkonstellation B die Passivlegitimation des Täters, der die Veräußerung nicht an sich selbst, sondern an Sempronius erzwingt, nicht ausgeschlossen werden. Außerdem lassen sich die Fallkonstellationen A, B und C um eine vierte Konstellation (Fall D) ergänzen, die sich vom typischen Fall der Eigentumsübertragung löst: Im Fall D lässt Seius aufgrund von Furcht zum Beispiel seinen Sklaven frei oder zerstört eine bestehende Urkunde.379 Nach der in der jüngeren Literatur vertretenen Ansicht müsste der Urheber der Furcht in diesen Fällen straflos bleiben, weil er aus dem metus causa gestum nichts erlangt. Diese Konsequenz ist nicht tragbar und wird von den Quellen, wie zu zeigen versucht wird, nicht gestützt. Es gilt nun herauszuarbeiten, nach welchem Anknüpfungspunkt oder nach welchen Anknüpfungspunkten die Passivlegitimation zur aqmc. bestimmt wurde. Hier geht es zum einen um die Passivlegitimation des Urhebers der Furcht selbst und zum anderen um die Passivlegitimation eines Dritten, der an der Furchterregung unbeteiligt war. In Zusammenhang mit der Drittwirkung muss das Augenmerk zunächst auf die Formelkonzeption ›in rem scripta‹ gelegt werden. Diese Bezeichnung selbst stammt aus Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.8, wo die Erpressers« sei (jeweils 116). Wenn jemand einen Dritten durch Furchterregung zu einer Leistung gezwungen habe, selbst jedoch keinen Vermögensvorteil daraus gezogen habe, treffe die aqmc. auf ihn nicht zu. Vgl. in diesem Sinn auch schon Schmidt v. Ilmenau, Abhandlungen I, 14 f., der es als »natürliche Folge« (14) der formula in rem scripta ansah, dass die Klage nicht das Delikt bestrafe, sondern die durch das Delikt entstandene Rechtsverletzung ausgleichen wolle. 378 Diese Auffassung wurde von den meisten Autoren in der ersten Hälfte des 20. Jhs. vertreten, allerdings oftmals basierend auf Interpolationsvermutungen. Vgl. Maier, Bereicherungsklagen, 133; Pugliese, Istituzioni2, 265; Albanese, Atti negoziali, 184: »Tuttavia, pare certo che fu sempre possibile esperire l’actio metus causa contro l’autore della vis, anche se altri, e non egli stesso, aveva tratto vantaggio dall’altrui atto compiuto metus causa; sotto questo profilo, la nostra azione manifesta in pieno il suo fondamentale carattere penale«. Vgl. aus dem 19. Jh. Schliemann, Lehre, 32, 34: »So gestaltete sich denn die aus dem Zwange originirende Klage in ihrer Richtung gegen den Zwingenden zu einer Delictsklage. Sie originirt aus dem Factum des Zwanges und ist unabhängig von einem rechtswidrigen Haben«. 379 Vergleichbar ist auch die aufgrund von metus herbeigeführte Aufhebung eines ususfructus oder einer Servitut, von welcher in Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.7 die Rede ist.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Klage explizit ›actio in rem scripta‹ genannt wird. Ulpian stellt die Bedeutung und die Auswirkungen der in-rem-Formulierung in D. 4.2.14.3 dar; für die exceptio metus wird der in-rem-scripta-Charakter in D. 44.4.4.33 bestätigt. Dass auch das metus-Edikt in-rem formuliert war, ergibt sich deutlich aus D. 4.2.9.1 und wurde bereits im zweiten Kapitel erörtert. A. Die aqmc. als actio in rem scripta In Hinsicht auf die Passivlegitimation und die in-rem-scripta-Konzeption der aqmc. ist folgender Quellenbeleg von großer Bedeutung: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.3: In hac actione non quaeritur, utrum is qui convenitur an alius metum fecit: sufficit enim hoc docere metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum qui convenitur, etsi crimine caret, lucrum tamen sensisse. Nam cum metus habeat in se ignorantiam, merito quis non adstringitur ut designet, quis ei metum vel vim adhibuit: et ideo ad hoc tantum actor adstringitur, ut doceat metum in causa fuisse, ut alicui acceptam pecuniam faceret vel rem traderet vel quid aliud faceret. Nec cuiquam iniquum videtur ex alieno facto alium in quadruplum condemnari, quia non statim quadrupli est actio, sed si res non restituatur. Ulpian stellt zunächst fest, dass bei der aqmc. nicht untersucht werde, ob der Beklagte oder jemand anderer die Furcht erregt habe; der Kläger müsse nur beweisen, dass ihm gegenüber Furcht erregt oder Gewalt angewendet wurde und dass der Beklagte einen Vorteil erlangt hat, auch wenn er an vis bzw. metus unbeteiligt war. Der Kläger müsse ferner denjenigen, der bei ihm vis oder metus erregt hat, nicht benennen, weil Furcht Unkenntnis mit sich bringe. Er habe nur darzutun, dass er aufgrund von Furcht beispielsweise eine acceptilatio, traditio oder ein anderes Geschäft vorgenommen habe. Niemandem solle es ungerecht erscheinen, meint Ulpian im letzten Satz, wenn jemand wegen der Tat eines anderen auf das Vierfache verurteilt werde, weil die Klage erst auf das quadrup­ lum gehe, wenn nicht restitutiert wird. Es ist heute allgemein anerkannt, dass es deshalb actio in rem scripta heißt, weil die Formel der Klage – das verschriftlichte Prozessprogramm – eine besondere Ausgestaltung aufweist:380 Der Beklagte muss in der Formel der aqmc. näm380 Diese Formelkonzeption wurde zu Beginn des 20. Jhs. im Sinne der damaligen Interpolationsforschung von vielen für unecht erklärt. Gegen die Echtheit von D. 4.2.14.3 sprach sich deshalb Schulz, Lehre, 249 f. aus, wobei er dies einerseits mit (fraglichen) sprachlichen Indizien zu

§ 2. Die Passivlegitimation

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lich nicht als derjenige bezeichnet werden, der die Furcht erregt oder die Gewalt angewendet hat.381 Die Formel lautet deshalb also nicht: ›Si paret Nm Nm metum adhibuisse ut As As …‹, sondern einfach: ›Si paret metus causa …‹.382 Ausdrücklich ist daher der Meinung Levys entgegenzutreten, wonach die actio in rem scripta von einer ›sachbezogenen‹ intentio gekennzeichnet sei, die den Beklagten überhaupt nicht bezeichne.383 Denn die Formel der aqmc. würde diesfalls einer formula petitoria gleichkommen und damit zu einer actio in rem werden, was keinesfalls anzunehmen ist. Aus der in-rem-scripta-Formulierung, wie sie heute zu Recht verstanden wird, ergibt sich in weiterer Folge, dass der Beklagte für die ursprünglich erfolgte Furchterregung nicht notwendig verantwortlich sein muss. Zu Recht hat Calore384 unlängst darauf hingewiesen, dass diese Ausgestaltung den typischen Merkmalen von Pönalklagen zuwiderläuft, bei denen in der Regel der Täter passivlegitimiert ist. Diese Problematik wird allerdings dadurch ausgeglichen, dass in der Formel auf andere Weise auf den metus Bezug genommen wird. Dazu sogleich.

begründen versuchte, andererseits mit dem Gedanken, dass Ulpian, wenn die aqmc. tatsächlich schon zu seiner Zeit eine actio in rem scripta gewesen wäre, diese sonderbare Erscheinung bestimmt ausführlicher erklärt hätte. Zweifel an der Echtheit von D. 4.2.14.3 äußerten auch Beseler, Beiträge I, 75; von Lübtow, Ediktstitel, 183; Lenel, EP3, 113 (Fn. 1). 381 Vgl. Maier, Bereicherungsklagen, 117: Als actiones in rem scriptae bezeichne man seiner Ansicht nach Klagen, »die zwar nicht dinglich (in rem) sind, aber doch wie die dinglichen Klagen gegen eine unbestimmte Person gehen, die in bestimmte Beziehungen zu einem bestimmten Gegenstand tritt«. Außerdem spricht Maier von »Zwitterbildung zwischen ding­lichen und persönlichen Klagen«. In Bezug auf D. 4.2.14.3 weist Maier, a. a. O., 123 ff. die von Schulz postulierten Interpolationsindizien von der Hand und kommt nicht nur zum Schluss, dass die Formel der aqmc. den Urheber des Zwangs nicht bezeichnet habe, sondern dass sie den Erwerber als Beklagten genannt habe. Vgl. in diesem Sinn auch Kupisch, Iir., 167, 177 f.; Calore, Aqmc., 329. 382 Vgl. auch die Formelrekonstruktionen von Maier, Bereicherungsklagen, 124: ›S. p. m. c. factum esse, ut A. A. No No mancipio daret‹; Kupisch, Iir., 168 (Fn. 211): ›Si paret Nm Nm fundum Ai Ai q. d. a. metus causa mancipio accepisse‹; Kaser, In integrum restitutio, 126 f., 137: ›Si paret Nm Nm fundum q. d. a. metus causa emisse et mancipio accepisse‹; Mantovani, Formule, 62 (Nr. 72): ›Si paret metus causa A. Agerium fundum quo de agitur N. Negidio mancipio dedisse …‹; ebenso Calore, Aqmc., 363. 383 Privatstrafe, 71. Ablehnend auch Kupisch, Iir., 179 f. Vgl. aber Lenel, EP2, 110 für die Variante, dass der Urheber der Furcht eine Eigentumsübertragung nicht an sich selbst, sondern an Lucius Titius erzwungen hat: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. Lucio Titio mancipio dedisse …‹. Der Beklagte würde hier erst in der condemnatio als zu Verurteilender genannt. Diese Formelkonzeption ist gerade für actiones in rem typisch. In der dritten Auflage (EP3, 112) gibt es keinen Hinweis mehr auf Lucius Titius (statt Ns Ns) in der Formel. 384 Aqmc., 304.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Welche Bedeutung kommt nun aber der res im Ausdruck in rem scripta zu? Nach den Erläuterungen Ulpians ist ein enges (dingliches) Verständnis von res als Vermögenswert oder Sache, durch die sich die Person des Beklagten bestimmt, auszuschließen.385 Eine solche Deutung fände ihre Grenzen rasch in den Konstellationen, in denen beispielsweise der Täter die ihm aufgrund von Zwang übergebene Sache weiterveräußert oder in denen das metus causa gestum nicht in der erzwungenen Übergabe einer Sache besteht. So bezeichnet Ulpian die aqmc. gerade in D. 4.2.9.8 als in rem scripta, wo es um das erzwungene Erlöschen einer Verbindlichkeit geht. Die wörtliche Übersetzung von in rem scripta (›sachbezogene Formelfassung‹) würde unsere Klage zu Unrecht einer wahren actio in rem annähern. Treffend ist daher die verbreitete Bezeichnung ›unpersönliche Formelfassung‹.386 Die res ist dabei das (Rechts-)Geschäft bzw. die Handlung an sich, das/die durch metus beeinträchtigt wurde.387 So kann res die Veräußerung, der Forderungserlass, aber auch die Freilassung eines Sklaven sein, die durch metus herbeigeführt wurden. Wie Ulpian in D. 4.2.14.3 festhält, braucht der Kläger denjenigen nicht zu bezeichnen, der bei ihm die Furcht erregt hat, sondern er muss nur dartun, dass in dieser Angelegenheit metus vorgelegen habe (ut doceat metum in causa fuisse). Er muss beweisen, dass Furcht ihn dazu gebracht hat, zum Beispiel eine Geldschuld förmlich zu erlassen, eine Sache zu übereignen oder irgendetwas anderes zu tun. Die Formel ist demnach hinsichtlich des Urhebers der Furcht ›unpersönlich‹. Der Umstand, dass der Beklagte in der Formel nicht als Täter bezeichnet wird, geht jedoch nicht damit einher, dass dem metus in der Formel überhaupt keine Bedeutung beigemessen würde. Die Grundlage der Klage ist das metus causa gestum, das vom Opfer aufgrund von Furcht durchgeführte Geschäft oder die deswegen vorgenommene Handlung; dieses allein wird in der intentio umschrieben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob derjenige, der den metus erregt hat, oder derjenige, der aus dem erzwungenen Geschäft einen Vorteil erlangt hat, der Beklagte ist. Darauf, dass der Kläger etwas metus causa getan 385 So jedoch Hartkamp, Zwang, 204 f., wonach sich die Passivlegitimation des Dritterwerbers aus seinem faktischen Besitz der Sache zum Zeitpunkt der litis contestatio ergebe. Kritisch Kupisch, Iir., 187 (Fn. 288). 386 So auch Kupisch, Iir., 178 und seine Übersetzung von D. 4.2.9.8 in Behrends/Knütel/ Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis II, 348: »Da diese Klage aber unpersönlich formuliert ist …«. 387 Vgl. in diesem Sinn schon Schmidt v. Ilmenau, Abhandlungen I, 8 ff. Auch Kupisch, Iir., 187 meint: »Res, das ist: metus«. Vgl. noch Calore, Aqmc., 329: »Con l’espressione in rem scripta riferita all’azione e all’eccezione q. m. c., si intendeva dire che la formula dell’azione era incentrata sul f a t t o che da qualcuno fosse stato indotto metus …« (Hervorhebung durch Calore).

§ 2. Die Passivlegitimation

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hat, wird zu Beginn der intentio hingewiesen. Der metus, der zum Ursprungsgeschäft führte, rechtfertigt auch die Verurteilung eines unbeteiligten Dritten auf das Vierfache, wenn er nicht restitutiert. Ulpian begründet die in-rem-scripta-Formulierung bzw. die Erweiterung der Passivlegitimation auf den am metus unbeteiligten Dritten im Text aber noch durch einen weiteren Aspekt, nämlich durch die ignorantia, die die Furcht mit sich bringt. Man kann sich zum Beispiel die Konstellation vorstellen, in der Seius von Schlägern des Titius zu etwas gezwungen wird, wobei Seius gar nicht weiß, dass sie von Titius zu ihm geschickt wurden. Dies wäre die fünfte vorstellbare Fallkonstellation (Fall E), in denen metus vorliegen kann. Will man das Opfer in dieser Situation, in der es den eigentlichen Urheber der Furcht bzw. der Gewalt nicht kennt, nicht schutzlos lassen, bedarf es einer Formulierung der aqmc., die die Passivlegitimation derjenigen garantiert, die vom metus profitiert haben, während der eigentliche Täter (›Anstifter‹) vom Kläger unerkannt geblieben ist und deshalb nicht vor Gericht gebracht werden kann. Der unbeteiligte Dritte kann deshalb zu Recht (arg.: merito) mit der aqmc. verklagt und verurteilt werden. Die Unkenntnis des wahren Urhebers der Furcht in bestimmten Fällen ist für Ulpian deshalb ein entscheidendes Argument für die Passivlegitimation des an der Furchterregung unbeteiligten Dritten und damit für die in-rem-scripta-Formulierung der Klage. Auf die unpersönliche Formulierung der aqmc. nimmt Ulpian auch in seinem Kommentar zum dolus-Edikt Bezug und beschreibt damit einen zentralen Unterschied zwischen der aqmc. und der actio de dolo: Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.15.3: In hac actione designari oportet, cuius dolo factum sit, quamvis in metu non sit necesse. Im überlieferten Text trifft Ulpian die Aussage, dass man in der Formel der actio de dolo denjenigen, von dem der dolus ausging, ausdrücklich bezeichnen müsse, während dies in der Formel der aqmc. nicht notwendig sei.388 Die Formelrekonstruktion der actio de dolo lautet daher: ›Si paret dolo malo N. Negidii factum esse ut A. Agerius N. Negidio (Lucio Titio) fundum quo de agitur mancipio

388 Verfehlt wirken die von Schulz, Lehre, 249; von Lübtow, Ediktstitel, 192; Maier, Bereicherungsklagen, 121 und G. Longo, Contributi, 71 geäußerten Interpolationsvermutungen hinsichtlich des letzten Teils (quamvis-necesse) aus formaler und inhaltlicher Sicht. Obwohl der Text zwar vermutlich verkürzt ist, besteht dennoch kein Grund, die Entscheidung inhaltlich anzufechten, weil der formelmäßige Unterschied zwischen aqmc. und actio de dolo unmissverständlich zum Ausdruck kommt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

daret …‹.389 Diese Formelgestaltung bringt mit sich, dass der Prätor die actio de dolo nur gegen den Täter gewährte. Aufgrund der unpersönlichen Formulierung der aqmc. war es also möglich, die Passivlegitimation über den Täter hinaus auf Dritte zu erstrecken, die an der Furchterregung unbeteiligt waren, aber dennoch mit dem Opfer des metus ein Geschäft abgeschlossen haben, aber auch auf Dritte, die sowohl an der Furchterregung als auch am nachfolgenden Geschäft unbeteiligt waren, weil sie beispielsweise vom Urheber der Furcht oder von einer anderen dritten Person erworben haben. Die unter den römischen Juristen zur Erweiterung der Passivlegitimation herrschende Kontroverse wird an anderer Stelle Gegenstand der Untersuchung sein.390 Dennoch ist davon Abstand zu nehmen, die in-rem-scripta-Eigenschaft als bloßes Synonym für die Drittwirkung der Klage zu verwenden, weil zunächst nur die besondere Gestaltung der Formel den in-rem-scripta-Charakter ausmacht und erst in weiterer Folge die Drittwirkung. Dass unbeteiligte Dritte vom Tat­bestand des metus-Edikts umfasst waren, kann seit der Veränderung von der formula Octaviana zum metus-Edikt vermutet werden (aus auferre bzw. abstulera(n)t wurde das ›neutrale‹ gestum). Mit der Veränderung des Ediktswortlauts veränderte sich in konsequenter Weise auch die Formel und wurde ›neutral‹ (unpersönlich). B. Die exceptio metus als exceptio in rem scripta In rem scripta ist nicht nur die aqmc., sondern auch der defensive Rechtsbehelf, die exceptio metus. In folgender zentralen Quelle wird sie der exceptio doli gegenübergestellt, die im Gegensatz zur exceptio metus ›in personam scripta‹ ist, weil sie in ihrer Formel den Kläger als denjenigen bezeichnet, der dolos gehandelt hat: Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.4.33: Metus causa exceptionem Cassius non proposuerat contentus doli exceptione, quae est generalis: sed utilius visum est etiam de metu opponere exceptionem. Etenim distat aliquid doli exceptione, quod exceptio doli personam complectitur eius, qui dolo fecit: enimvero metus causa exceptio in rem scripta est »si in ea re nihil metus causa factum est«, ut non inspiciamus, an is qui agit metus causa fecit aliquid, sed an omnino metus causa factum est in hac re a quocumque, non tantum ab eo qui agit. Et quamvis de dolo auctoris exceptio non obiciatur, verumtamen hoc iure utimur, ut de metu non tantum ab auctore, verum a quocumque adhibito exceptio obici possit. 389 Mantovani, Formule, 62 (Nr. 73). 390 Siehe dazu unten in Bezug auf den ›Bürgschaftsfall‹ (154 ff.) und in Bezug auf den redlichen Zweitkäufer (160 ff.).

§ 2. Die Passivlegitimation

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Ulpian berichtet, dass der Prätor Cassius391 die exceptio metus nicht in sein Edikt aufgenommen habe, weil er die exceptio doli für ausreichend gehalten habe, die allgemein sei (generalis); es schien aber späteren Prätoren – und dieser Meinung schließt sich Ulpian wohl an – nützlicher, auch die exceptio metus in das Edikt aufzunehmen. Obwohl Ulpian Cassius’ Beweggründe offenbar bewusst und verständlich waren, bevorzugte er dennoch die andere Lösung. Die exceptio doli stellt eine bedeutende Erweiterung des richterlichen Ermessens dar, weil sie dem Richter bei strengen Klagen (iudicia stricti iuris) in der Beurteilung des Verhaltens des Klägers die gleiche Ermessensfreiheit gibt, die ihm bei den Klagen nach Treu und Glauben (bonae fidei iudicia) bei der Beurteilung des Verhaltens beider Parteien zukommt. Spätestens seit Labeo kann nicht nur arglistiges Verhalten in der Vergangenheit (meist bei Vertragsabschluss), das der Schuldner dem Gläubiger vorwirft (sog. dolus specialis oder praeteritus), sondern auch ein in der Klageerhebung selbst liegendes arglistiges Verhalten (Treuewidrigkeit; sog. dolus generalis oder praesens) eingewendet werden.392 Der Wortlaut der exceptio doli umfasste daher sowohl die perfektische als auch die präsentische Variante: ›Si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat‹ (Gai. 4.119). Warum aber glaubte nun Cassius, dass die exceptio doli ausreichend war und es der Aufnahme der (zu diesem Zeitpunkt jedenfalls schon existierenden) exceptio metus nicht bedurfte?393 Hinter Cassius’ Erwägungen könnte Folgendes stehen: Da durch die Erregung von metus gleichzeitig auch der dolus-Tatbestand verwirklicht wird,394 konnte ein Gezwungener mit der exceptio doli in ihrer Ausgestaltung als allgemeine Billigkeitseinrede einen beinahe ebenso umfassenden Rechtsschutz erreichen wie mit der exceptio metus: Hat sich daher Titius von Seius dessen Landgut in Umbrien manzipieren lassen, indem er bei ihm Furcht erregt hat, war der Erwerbsgrund von metus beeinträchtigt (Fall A). Durch die Erregung von metus hat Seius gleichzeitig arglistig gehandelt. Erhebt nun Titius zur Erlangung des Besitzes an dem manzipierten, aber noch nicht tradierten Grundstück die rei vindicatio gegen Seius, konnte dieser dagegen erfolgreich 391 Man geht allgemein davon aus, dass es sich beim erwähnten Prätor um den Juristen Gaius Cassius Longinus handelt, einen wichtigen Vertreter der sabinianischen Rechtsschule, der 27 n. Chr. Prätor war. Vgl. nur Schulz, Lehre, 226; von Lübtow, Ediktstitel, 97; Fiori, Eccezione, 66. 392 Vgl. Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht21, 205 f. 393 Unterschiedliche Interpretationen bei Schulz, Lehre, 226; Von Lübtow, Ediktstitel, 97 ff.; Hartkamp, Zwang, 271 ff. Kupisch, Iir., 172 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 131 f.; Calore, Aqmc., 157 f. (Fn. 56); Martens, Willensmängel, 37 ff.; Fiori, Eccezione, 68. 394 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.13: Eum qui metum fecit et de dolo teneri certum est, et ita Pomponius, et consumi alteram actionem per alteram exceptione in factum opposita.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

die exceptio doli specialis wegen des in der Vergangenheit liegenden metus, der gleichzeitig ein dolus ist, erheben. Aber auch, wenn Seius nicht von Titius selbst, sondern von Sempronius durch Furchterregung dazu veranlasst worden ist, das Landgut an Titius zu manzipieren (Fall B), und Titius im Wissen um die Furchterregung die rei vindicatio erhebt, wird die exceptio doli generalis greifen, weil auch die Klageerhebung gegen jemanden, bei dem ein Dritter Furcht erregt hat, als dolus zu qualifizieren ist. Nur im wohl praktisch nicht allzu relevanten Fall, dass Titius von der Furchterregung des Sempronius keine Kenntnis hatte, kann die exceptio doli die rei vindicatio nicht zu Fall bringen, weil dem Kläger Titius weder ein dolus in der Vergangenheit noch ein in der Klageerhebung liegender dolus vorzuwerfen ist. In dieser letzten Konstellation könnte nur die in-rem-formulierte exceptio metus Abhilfe schaffen, in deren Wortlaut der Kläger nicht als derjenige bezeichnet wird, der die Furcht erregt hat, weil sie – parallel zur aqmc. – lautet: ›Si in ea re nihil metus causa factum est‹. Diese Formulierung hat, so schildert es Ulpian in D. 44.4.4.33, den Vorteil, dass nicht untersucht wird, ob der Kläger die Furcht erregt hat, sondern es kommt nur darauf an, dass überhaupt von irgendjemandem in dieser Angelegenheit Furcht erregt worden ist. Damit kann der Bogen zur in rem formulierten aqmc. und zur in D. 4.2.14.3 erläuterten Bedeutung dieser Formelgestaltung gespannt werden: Sowohl die Formel der actio als auch die Formel der exceptio wegen metus stellen auf die durch metus beeinträchtigte Handlung ab, nicht auf die Person des Täters. Wahrscheinlicher als die Annahme, dass Cassius die exceptio metus deshalb nicht in sein Edikt aufgenommen habe, weil sie zum damaligen Zeitpunkt noch nicht in rem gewirkt habe,395 ist der Zugang, dass Cassius davon ausging, dass man die Fälle, in denen der Kläger nicht selbst die Furcht erregt hat, durch die exceptio doli generalis abdecken konnte, weil bei Furchterregung durch einen anderen der dolus in der Klagsführung zu sehen ist. Der Fall, in dem die unpersönliche Formulierung der exceptio metus ihre volle Kraft entfalten konnte, nämlich bei einem iudicium stricti iuris mit Redlichkeit des Klägers, wird hingegen nur sehr vereinzelt aufgetreten sein (anders als beim aktiven Rechtsschutz des metus-Opfers mit der aqmc.). Über die oben dargestellte Fallkonstellation hinaus wäre die unpersönliche Wirkung der exceptio metus allenfalls noch bei einem Gläubigerwechsel durch Novation denkbar, wenn durch Abschluss einer 395 Denn dafür müsste man annehmen, dass sich die Veränderung von formula Octaviana zu älterem metus-Edikt erst nach der Prätur des Cassius vollzogen hat, also um ca. 30 n. Chr. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass die formula Octaviana (in personam scripta) wohl bereits am Ende der Republik oder zu Beginn des Prinzipats vom älteren, unpersönlich formulierten metus-Edikt abgelöst wurde.

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abstrakt gefassten novierenden Stipulation anstelle des bisherigen Gläubigers ein anderer forderungsberechtigt wird, der nicht weiß, dass die zu novierende Schuld aufgrund von Furcht zustande gekommen war. Daher kann man abschließend festhalten, dass Cassius durch die Nichtaufnahme der exceptio metus den Schutz des metus-Opfers zwar nicht enorm, doch aber in gewissem Maße einschränkte, sodass spätere Prätoren die exceptio metus in ihr Edikt aufnahmen, um den Schutz des Opfers zu vervollständigen. C. Actio in rem scripta und Passivlegitimation Nach diesem kurzen Abriss des defensiven Rechtsbehelfs wegen metus soll der Blick wieder auf die aqmc. als actio in rem scripta gerichtet werden. Dass die Formulierung der Klage als actio in rem scripta im Zusammenhang mit der Passivlegitimation bzw. deren Erweiterung auf den an der Furchterregung unbeteiligten Dritten steht, ist aus dem Gesagten bereits hervorgegangen. I. Formale Aspekte der actio in rem scripta

Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.8: Cum autem haec actio in rem sit scripta nec personam vim facientis coerceat, sed adversus omnes restitui velit quod metus causa factum est: non immerito Iulianus a Marcello notatus est scribens, si fideiussor vim intulit, ut accepto liberetur, in reum non esse restituendam actionem, sed fideiussorem, nisi adversus reum quoque actionem restituat, debere in quadruplum condemnari. Sed est verius, quod Marcellus notat: etiam adversus reum competere hanc actionem, cum in rem sit scripta.396 Voranzustellen ist der Kontext, in den dieser Paragraph eingebettet ist: Ulpian besprach im vorangegangenen § 7 die Restitutionsklausel und schilderte dort unter Bezugnahme auf Julian je nach zugrundeliegendem Sachverhalt einige mögliche Inhalte der Restitution im Rahmen der arbiträren aqmc. – darunter auch die Restitution nach erzwungenem förmlichen Erlass (acceptilatio) einer Geldschuld: In diesem Fall könne der Beklagte die Restitution dadurch vornehmen, dass er das Schuldverhältnis in den vorigen Stand setze, indem er entwe-

396 Zum Text Biondi, Actiones arbitrariae, 46 ff.; Schulz, Lehre, 242 ff.; von Lübtow, Edikts­ titel, 192 ff. (alle mit Interpolationsvermutungen); Maier, Bereicherungsklagen, 117 ff., 125 ff.; Biscardi, Lezioni, 222 ff.; Hartkamp, Zwang, 207 ff.; Kupisch, Iir., 212 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 130; Rastätter, Marcelli notae, 204 ff.; D’Ors, Comentario, 256 ff.; Martens, Willens­mängel, 30  f.; Calore, Aqmc., 313 ff.; Viaro, Arbitratus, 44 ff.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

der das Geld zahle oder nach Wiederherstellung der Verbindlichkeit die Klage gegen sich gelten lasse, und so der Verurteilung auf das Vierfache entgehen. In § 8 ist Ulpian thematisch noch immer bei der acceptilatio, aber gedanklich schon einen Schritt weiter und erläutert die Klagemöglichkeiten bzw. den Inhalt der Restitution bei einer gewaltsam herbeigeführten acceptilatio im Bürgschaftsverhältnis.397 Bevor er jedoch dazu kommt, äußert er einen bemerkenswerten Satz: Die aqmc. sei eine actio in rem scripta und halte nicht die Person desjenigen in Schranken, der die Gewalt angewendet hat, sondern wolle, dass gegenüber allen restituiert wird, was aufgrund von Furcht vorgenommen wurde. Dieser Satz hat in der Literatur zu Beginn des 20. Jhs. zahlreiche Interpolationsvermutungen hervorgerufen,398 die jedoch in der heutigen romanistischen Forschung überwunden sind. Für unsere Zwecke ist die explizite Bezeichnung der aqmc. als actio in rem scripta entscheidend, die sich sonst an keiner Stelle findet. Schwierig­keiten bereiten jedoch die Worte nec personam vim facientis coerceat, sed adversus omnes restitui velit quod metus causa factum est. Es scheint zunächst, dass Ulpian diesen Worten allgemeine Gültigkeit beimisst und dadurch ganz generell die deliktische Verantwortlichkeit des Urhebers der Gewalt hintanstellt und die Restitutionsfunktion der aqmc. an die erste Stelle rückt. Man könnte sogar geneigt sein zu glauben, dass der Prätor die Klage gegen den Täter nicht gewährt, wenn er keinen Vorteil aus dem metus causa gestum erlangt hat.399 Dies ist jedoch abzulehnen. Eine weniger schwerwiegende Bedeutung kommt Ulpians Worten dann zu, wenn man sie nicht auf die Zielrichtung der Klage im Allgemeinen bezieht, sondern bloß auf die Konzeption der Formel. Wie bereits erörtert wurde, ist man sich einig, dass sich die in-rem-scripta-Eigenschaft der aqmc. vor allem in 397 Aus diesem Grund wird von Lübtow, Ediktstitel, 193 nicht gefolgt, der meint, dass Ulpians Gedankengang in D. 4.2.9.8 störend unterbrochen werde, weil er eigentlich gerade die Restitutionsklausel erläutere. Der Inhalt passt vielmehr sehr gut in den Zusammenhang. Dies ist auch für Viaro, Arbitratus, 44 ff. offenkundig, was man daran erkennt, dass sie §§ 7 und 8 gemeinsam zitiert und bearbeitet. 398 Beispielhaft Schulz, Lehre, 242 und von Lübtow, Ediktstitel, 192. 399 Calore, Aqmc., 308, wonach mit der aqmc. jeder verklagt werden könne, der die aufgrund von Furcht herausgegebene Sache erworben oder allgemeiner einen Vorteil aus dem metus des Opfers gezogen hat, und das unabhängig davon, ob er der Urheber der Gewalt ist oder nicht. Diese Auffassung vertreten auch Kupisch, Iir., 132 ff., 227; Kaser, In integrum restitutio, 116, 119 f.; D’Ors, Comentario, 225 f.; Martens, Willensmängel, 19. Um diese scharfe Konsequenz auszuschalten, hat man diesen Satz in der älteren Forschung entweder auf die iir. bezogen wie Schulz, Lehre, 243, um so die Verwunderung darüber, dass der Rechtsbehelf nicht die Bestrafung des Täters bezwecke, zu umgehen, oder aber man erklärte den gesamten Satzteil nec-­ coerceat für interpoliert wie Levy, Privatstrafe, 73 (Fn. 7) und von Lübtow, Ediktstitel, 193.

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Bezug auf ihre Formel äußert, indem der Beklagte dort nicht als derjenige, der die Furcht erregt bzw. Gewalt angewendet hat, gekennzeichnet wird. Die Formel lautet also nicht: ›Si paret Nm Nm metum adhibuisse ut As As …‹, sondern: ›Si paret metus causa …‹. Diese Formelgestaltung erklärt Ulpians Aussage in D. 4.2.9.8, weil die persona vim faciens in der Formel der Klage nicht ausdrücklich genannt ist. Entscheidend ist nur, dass überhaupt metus erregt wurde und dass deshalb das Opfer eine Handlung vorgenommen hat.400 Durch den Terminus ›in rem scripta‹ wird die aqmc. zwar nicht zu einer dinglichen Klage, aber ihre Formel weist Besonderheiten auf, die der einer actio in rem nahe kommen. Ulpian erläutert also mit den Worten nec-coerceat die in-rem-scripta-Formulierung der Klage, indem er sagt, es komme nicht darauf an, die Person des Gewalttäters ›in Schranken zu halten‹ (sie würde jedoch in Schranken gehalten, wenn sie in der Formel als is, qui metum fecit, genannt würde). Die in-rem-scripta-Eigenschaft kommt laut Ulpian ferner dadurch zum Ausdruck, dass diese Klage gegenüber allen die Restitution dessen bezweckt, was aufgrund von Furcht geschehen ist (haec actio adversus omnes restitui velit quod metus causa factum est). Dies bedeutet jedoch nicht generell, dass mit der aqmc. nur jemand belangt werden kann, der aus dem metus causa gestum einen Vorteil erlangt hat. Adversus omnes restitui velit ist vielmehr so zu verstehen, dass nicht nur der Täter passivlegitimiert sein kann, sondern zusätzlich auch ein an der Furchterregung unbeteiligter Dritter belangt werden kann, der aus dem metus causa gestum einen Vorteil erlangt hat. Restituere meint hier nicht im speziellen Sinn ›in integrum restitutio‹, sondern vielmehr im allgemeinen Sinn ›leisten, wiedergutmachen‹401 – und dazu ist sowohl der Täter als auch ein profitierender Dritter in der Lage. Ulpian erläutert deshalb im ersten Satz von D. 4.2.9.8 den in-rem-scripta-­ Charakter der aqmc. aus rein formalen Gesichtspunkten, indem er die Auswirkungen der unpersönlichen formula zusammenfasst. Der Halbsatz cum actio in rem sit scripta wird durch die folgenden Passagen nec-coerceat und sed-est näher ausgeführt. Dazu passt auch gut, dass Subjekt des Satzes nicht der Prätor ist, wie von den Interpolationskritikern angenommen wurde, sondern die actio. Es geht hier nämlich nicht um die (politische) Intention des Prätors, sondern nur um die Implikationen der formalen Gestaltung der Klage.

400 Vgl. Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.3 und oben (144 ff.). 401 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. restituere 4. Zu dieser Bedeutung von restituere unten (176 f.).

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II. Der Bürgschaftsfall

Auf diese formale Einleitung folgt in D. 4.2.9.8 eine spannende Meinungsverschiedenheit der Juristen. Der Kontroverse liegt der Sachverhalt zugrunde, dass ein Bürge gegenüber dem Gläubiger Gewalt anwendet, um durch förmlichen Erlass (acceptilatio) von seiner Verbindlichkeit befreit zu werden. In den Fragmenten 10 und 11 werden Abwandlungen des Ausgangsfalls behandelt. Es stellen sich im Wesentlichen zwei Rechtsfragen: 1. Kann der Gläubiger als Opfer der Gewalt nur gegen den Bürgen als Täter vorgehen, der unmittelbar aus der acceptilatio seiner Verbindlichkeit einen Vorteil erlangt hat, oder auch gegen den Hauptschuldner, der bloß mittelbar begünstigt ist, weil seine liberatio erst die Folge des metus causa gestum war, an dem er nicht beteiligt war? 2. Wenn das Opfer die aqmc. gegen den Bürgen erhebt, welche Restitutionsleistung muss dieser erbringen, um der Verurteilung auf das Vierfache zu entgehen? Die Juristen beschäftigen sich demnach in diesem Fall einerseits mit der Passivlegitimation des an der Furchterregung unbeteiligten Dritten, andererseits mit dem Umfang der Restitutionsobliegenheit des Täters. Voranzustellen ist zunächst Folgendes: Wenn die Bürgenverbindlichkeit durch acceptilatio erlischt, besteht nach der herrschenden Ansicht auch die Hauptschuld nicht mehr, weil bei erfolgter acceptilatio fingiert wird, dass ordnungsgemäß geleistet wurde. Dies wird nicht zuletzt gerade durch unseren Text belegt.402 Umgekehrt besteht auch die Bürgenverbindlichkeit nicht mehr, wenn die Verbindlichkeit des Hauptschuldners durch Erlass zum Erlöschen gebracht wird (so in D. 4.2.10.1). In früherer Zeit wurden im Text Unstimmigkeiten vermutet, die auf die angebliche Verschmelzung von iir. und actio in der Zeit nach dem Prinzipat bzw. auf die Tilgung der iir. durch die Kompilatoren zurückzuführen seien. Man behauptete, Julian und Marcellus redeten aneinander vorbei, weil Julian von der iir., Marcellus jedoch von der aqmc. spreche; die Worte in reum non esse restituendam actionem könne man nämlich nur von der iir. sagen. Die Kritik speist sich außerdem aus der vermeintlichen Unmöglichkeit für den Bürgen, die Klage gegen den Hauptschuldner wiederherzustellen, so wie Julian-Ulpian es aus402 Vgl. Solazzi, Estinzione I, 261 f. und Frezza, Garanzie, 128. Siehe auch Ulp. 50 ad Sab. D. 46.4.13.7: Si fideiussori accepto fuerit latum, cum reus re, non verbis fuisset obligatus, an reus quoque liberetur? Et hoc iure utimur, ut, licet reus non sit verbis obligatus, tamen acceptilatione per fideiussorem liberetur. Anders Talamanca, Istituzioni, 576, der nur bei einer mit Worten (verbis) begründeten Hauptschuld annimmt, dass die acceptilatio der Hauptschuld oder der Bürgschaftsschuld das Erlöschen beider Verbindlichkeiten zur Konsequenz hat.

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drücken: nisi adversus reum actionem restituat.403 Kupisch hat diese Bedenken zerstreut, indem er die Wendung ›restituere actionem‹ einheitlich als »das Klagerecht wiederherstellen« interpretierte und die Stelle insgesamt auf die aqmc. bezog, worin ihm zu folgen ist.404 Julian meint also einerseits, dass das Klagerecht gegen den Hauptschuldner nicht durch Klage gegen diesen – das heißt, nicht durch Erhebung der aqmc. gegen ihn – wiederhergestellt werden dürfe. Damit lehnt er die Passivlegitimation des Hauptschuldners zur aqmc. in diesem Fall ab. Andererseits meint er, dass der Bürge, um der Verurteilung auf das Vierfache zu entgehen, auch gegenüber dem Schuldner das Klagerecht wiederherstellen müsse. Dies kann 403 Siehe zu den diesbezüglichen Bedenken neben Schulz, Lehre, 242 f. und von Lübtow, Ediktstitel, 192 ff. auch Maier, Bereicherungsklagen, 125 ff., der sich der weitreichenden Kritik seiner Vorschreiber am Text nicht anschließt und Argumente für dessen Echtheit vorbringt, jedoch trotzdem glaubt, dass Julian von der iir. spreche, wenn er sagt: in reum non esse restituendam actionem. Die positive Entscheidung Julians hinsichtlich des Restitutionsumfangs des Bürgen beziehe sich jedenfalls auf die actio. Vgl. ähnlich Hartkamp, Zwang, 208, 404 Vgl. Kupisch, Iir., 19 ff. (allgemein zu restituere actionem/obligationem), 213 f. (bezogen auf D. 4.2.9.8). Dort zunächst gegen die Kritik an nisi adversus reum quoque actionem restituat: »Sicherlich kann der Bürge keine Klage, kein iudicium restituieren (= erteilen). Aber es hat auch noch kein iudicium vorgelegen, das restituiert werden könnte. Deshalb gibt nur actio in der materiellrechtlichen Bedeutung »Klagerecht« einen Sinn und einen mit judizialer Restitution verträglichen noch dazu« (213). Als Vergleich zieht Kupisch D. 4.2.11 heran, wo Paulus sich anders, jedoch gleichwertig ausdrückt: non tenebitur fideiussor, ut rei quoque obligationem restituat. In Bezug auf die Bedenken gegen a d v e r s u s reum actionem restituat bringt Kupisch vor, dass die Restitution gegen den Beklagten nicht zwingend prätorische Restitution bedeuten müsse, weil »die Verbindlichkeit d e s Beklagten auch die Forderung g e g e n den Beklagten ist« (214, Hervorhebungen allesamt durch Kupisch). Inhaltlich sei es nicht bedenklich, dass der Bürge den Hauptschuldner dazu bringen müsse, die erloschene Verbindlichkeit zu erneuern. Wenn ferner Julian sagt: in reum non esse restituendam actionem, verneine er damit – im Zusammenspiel mit Marcellus – nicht die prätorische Restitution, sondern die aqmc. gegen den Hauptschuldner: »Restituere actionem (obligationem) adversus, in aliquem kann eine spezifisch prozessuale Bedeutungskomponente aufnehmen, wenn nicht ein Privatmann, zum Beispiel der Bürge, das Subjekt zu restituere bildet, als solches vielmehr der Prätor oder die von ihm verheißene actio zu denken ist: gegen den Schuldner, das heißt durch Klage gegen ihn, wird die Forderung (das Klagerecht) wiederhergestellt resp. nicht wiederhergestellt. Über die Art der Restitution ist damit noch nichts gesagt. Restituiert werden kann die Verbindlichkeit als Reflex der (fiktizischen) Klage (prätorische Restitution) oder im Wege einer Arbiträrklage (judiziale Restitution). Dass bei Julian die zweite Möglichkeit gemeint ist (keine Metusklage gegen den Hauptschuldner auf Wiederherstellung der Schuld), liegt nach dem ganzen Kontext nahe, zumal Julian selbst hinsichtlich des Bürgen auf der Ebene der Metusklage argumentiert« (214). Kaser, In integrum restitutio, 130 (u. Fn. 109) nennt Kupischs Ausführungen treffend »eindrucksvoll« und schließt sich dieser Auffassung an. Zustimmend auch Calore, Aqmc., 318 (Fn. 39) und Rastätter, Marcelli notae, 206. Ohne Bezugnahme auf Kupisch, jedoch inhaltlich ebenso Ankum, Interpretation, 9 (Fn. 29). Anders lediglich D’Ors, Comentario, 258, der die Wendung restituere actionem durch dandam actionem ersetzt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

nur dadurch geschehen, dass er auf den Schuldner einwirkt und ihn zur neuerlichen Übernahme seiner Verbindlichkeit bringt. Marcellus hingegen kritisiert Julians Standpunkt und vertritt die Meinung, die aqmc. greife auch gegenüber dem Hauptschuldner. Dafür erhält er Ulpians Zustimmung, der meint, Marcellus habe Julian nicht zu Unrecht getadelt, und dazu die bereits erläuterte Begründung anführt, dass die Klage in rem scripta sei und nicht die Person des Gewalttäters in Schranken halte, sondern gegenüber allen die Restitution dessen bezwecke, was aufgrund von Furcht geschehen ist (metus causa factum). Zunächst interessieren die Gründe für Julians Ablehnung der aqmc. gegen den Hauptschuldner. Es scheint durchaus nicht unvorstellbar, dass Julian die Passiv­ legitimation eines an der Furchterregung unbeteiligten, redlichen Dritten (alienus a vi) abgelehnt hat. Man kann beispielsweise vermuten, dass er zugunsten eines bona fide emptor aufgrund der erfolgten Zahlung dessen Vertrauensposition berücksichtigt hat, die nicht durch eine Klage wie die aqmc. konterkariert werden sollte. Insofern ist es nicht auszuschließen, dass Julian zu den die Passivlegitimation eines bona fide emptor ablehnenden quidam gezählt hat, deren Meinung sich innerhalb der Jurisprudenz jedoch nicht durchgesetzt hat (siehe gleich zu D. 4.2.14.5). Die Situation eines bona fide emptor – gleich, ob dieser direkt vom Gezwungenen oder vom Erpresser kaufte – ist jedoch mit dem des Hauptschuldners im Bürgenfall nur bedingt vergleichbar. Einerseits geht es im Fall des erzwungenen Verkaufs einer Sache für das Opfer, den Täter und den Dritterwerber um ein- und dieselbe Sache, während im Bürgschaftsfall die Hauptschuld und die davon abhängige Bürgschaftsschuld existieren. Andererseits ist in Bezug auf die Position des Hauptschuldners bemerkenswert, dass in dem fr. 9.8 zugrunde liegenden Sachverhalt erstens nur der Bürge die Furcht erregt hat und zweitens unmittelbar aufgrund dieser Furchterregung nur die Bürgschaftsverbindlichkeit erloschen ist; dass dies in weiterer Konsequenz auch die Hauptschuld zum Erlöschen gebracht hat, war bloß eine automatische rechtliche Folge des metus causa gestum, ist jedoch weder auf ein rechtsgeschäftliches oder tatsächliches Handeln des gezwungenen Gläubigers, des zwingenden Bürgen oder des Hauptschuldners zurückzuführen. Man könnte daher als zweiten Ansatzpunkt vermuten, dass Julian, wenn schon nicht generell die Passivlegitimation eines alienus a vi, so doch die Passivlegitimation eines sowohl am metus als auch am metus causa gestum unbeteiligten Dritten abgelehnt hat, zumal der Hauptschuldner überhaupt keine Handlung gesetzt hat, um den Vermögensvorteil zu erlangen.405 405 In diesem Sinn Calore, Aqmc., 319; Kaser, In integrum restitutio, 130. Hingegen glaubt Giachi, Studi, 445 ff., dass Julian die Passivlegitimation eines an der Furchterregung unbeteiligten Dritten (alienus a vi) generell abgelehnt habe. Weitere Erklärungsversuche bei Hartkamp,

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Julian berücksichtigte den Umstand, dass aufgrund von Furcht mittelbar auch der Hauptschuldner von seiner Verbindlichkeit befreit wurde, jedoch im Rahmen der dem Bürgen auferlegten Restitutionsleistung: Dieser sei als Täter zur Vermeidung der poena quadrupli nicht nur zur Wiederherstellung der Bürgschaft, die metus causa erlassen wurde, sondern auch dazu angehalten, auf den Hauptschuldner einzuwirken und ihn dazu zu bringen, die Verpflichtung neuerlich zu übernehmen. Der Bürge als Täter musste also den status quo ante vollständig wiederherstellen, auch wenn er diesfalls von der Kooperationsbereitschaft des Hauptschuldners abhängig war. Weigerte sich der Hauptschuldner, die Verbindlichkeit neuerlich zu übernehmen, fällt dies nach Ansicht Julians dem Bürgen als Täter zur Last, der ja Beklagter ist und zur Restitution aufgefordert wird. Wenn der Hauptschuldner aber die Verbindlichkeit neuerlich übernahm und in der Folge auch die Bürgschaft wieder entstand, hatte der Bürge seine Restitutionsleistung vollständig erbracht und wird im Endurteil freigesprochen. Bei Julians Zugang wird de facto das erreicht, was durch die Erhebung der aqmc. gegen den Hauptschuldner erreicht werden kann, zumal der Hauptschuldner zu demselben Verhalten veranlasst wird, wie wenn er selbst verklagt worden wäre – der Unterschied besteht darin, dass Julians Zugang den redlichen Hauptschuldner nicht der Gefahr des quadruplum aussetzt. Dieses Risiko trägt alleine derjenige, der die Furcht erregt hat, der Täter, und das ist der Bürge. Freilich war zum gegenständlichen Sachverhalt auch ein anderer argumentativer Zugang möglich, und zwar der, der sich letztlich in der rechtlichen Kontroverse der römischen Juristen über die Passivlegitimation des unbeteiligten Dritten auch durchgesetzt hat (vgl. D. 4.2.14.5), und dies ist der Zugang, den Marcellus und Ulpian auf der Basis des vorher erläuterten in-rem-Charakters Zwang, 208 ff., 276 ff., für den sich Julian hier im Zuge der Endbearbeitung des prätorischen Edikts mit den Beweggründen für die frühere Erweiterung der Drittwirkung der aqmc. auseinandergesetzt und festgestellt habe, dass diese (historischen) Gründe nun nicht mehr gegeben waren, weshalb er die Passivlegitimation des Dritten verneint habe. Kupisch, Iir., 208 ff. ist grundsätzlich der Meinung, dass die aqmc. nicht von Anfang an gegen jeden Dritten gewirkt habe, sondern zunächst nur gegen den unmittelbar Begünstigen (Fall B). Erst in der Spätklassik sei die »absolute Wirkung« der aqmc. auch gegen den bloß mittelbar begünstigten Dritten (Fall C) erreicht worden. Insofern ist Julian für Kupisch noch ein Vertreter der älteren Auffassung. Zustimmend Kaser, In integrum restitutio, 130. Vgl. weiters Kupisch, Iir., 215 ff., wo er die Berechnung des quadruplum in diesem Fall als möglichen Grund für Julians Ablehnung der Passivlegitimation des Hauptschuldners sieht: Die Restitution des Hauptschuldners hätte nämlich gewiss auch die Wiederherstellung der Bürgenverbindlichkeit umfasst, womit das quadruplum nach unterbliebener Restitution beim unbeteiligten Hauptschuldner ungerechtfertigt hoch gewesen wäre.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

der aqmc. vertreten: Sie verfolgten den Ansatz, dass ein metus causa gestum auch in Bezug auf den Hauptschuldner vorgelegen habe, weil ja überhaupt in dieser Angelegenheit metus vorgelegen habe (vgl. fr.14.3: ad hoc tantum actor adstringitur ut doceat metum in causa fuisse). Wenngleich der Hauptschuldner weder Gewalt angewendet noch eine aktive Handlung zur Erlangung des Vermögensvorteils gesetzt hat, so hat dennoch das Opfer in dieser Sache metus erlitten und kann deshalb die Klage jedenfalls gegen den Hauptschuldner als profitierenden Dritten erhoben werden. Eine Abwandlung dieses Sachverhalts wird von Paulus besprochen: Paul. 4 Iul. dig. not. D. 4.2.11: Si quis alius sine malitia fideiussoris ut fideiussori accepto fieret vim fecit, non tenebitur fideiussor, ut rei quoque obligationem restituat. Paulus merkt in dieser Note etwas zu Julians soeben wiedergegebener Ansicht an. Wenn es nun nicht der Bürge selbst war, der durch Furchterregung den Erlass der Bürgenverbindlichkeit herbeiführte, sondern jemand anderer ohne Böswilligkeit des Bürgen Gewalt anwandte, damit dem Bürgen die Schuld erlassen wird, sei der Bürge nicht gehalten, auch die Verbindlichkeit des Hauptschuldners wiederherzustellen. Damit gibt Paulus zu verstehen, dass er die aqmc. gegen den am metus unbeteiligten Bürgen befürwortet; ob er sich damit in einen Widerspruch zu Julian setzt, kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden, zumal es in Paulus’ Sachverhalt um den Erlass der Bürgenverbindlichkeit geht und sohin die liberatio des Bürgen nicht bloß eine rechtliche Folge der acceptilatio ist. Andererseits sagt Paulus, dass der Bürge, um in diesem Fall der Verurteilung auf das Vierfache zu entgehen, nicht auch die Verbindlichkeit des Hauptschuldners wiederherstellen, sondern, – so lässt sich e contrario der Schluss ziehen – sich nur zur erneuten Übernahme seiner eigenen Verbindlichkeit verpflichten müsse.406 Paulus merkt damit zu Julians Entscheidung an, dass dem Bürgen bei erzwungener acceptilatio seiner Verbindlichkeit nicht immer die vollständige Wiederherstellung des status quo ante auferlegt werden solle, sondern nur dann, wenn der Bürge der Täter war. War er an der Furchterregung unbeteiligt, so solle ihm die schwierige

406 Vgl. Hartkamp, Zwang, 209: »Paulus beschränkt die Restitutionspflicht des Bürgen, falls ein Dritter die acceptilatio erzwungen hat«. Kupisch, Iir., 216 spricht von der »Möglichkeit einer abgestuften Haftung«. In diesem Sinne auch Maier, Bereicherungsklagen, 129 f.; Kaser, In integrum restitutio, 130; D’Ors, Comentario, 257 ff.; Calore, Aqmc., 324 (u. Fn. 53).

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Aufgabe, auch den Hauptschuldner zur Wiederaufnahme seiner Verpflichtung zu bewegen, erspart bleiben. Zum selben Themenkreis ist außerdem ein Fragment des Gaius überliefert: Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.2.10 pr.-1: Illud verum est, si ex facto debitoris metum adhibentis fideiussores acceptilatione liberati sunt, etiam adversus fideiussores agi posse, ut se reponant in obligationem. [1] Si metu a te coactus acceptam tibi stipulationem fecerim, arbitratu iudicis, apud quem ex hoc edicto agitur, non solum illud continetur, ut in tua persona redintegretur obligatio, sed ut fideiussores quoque vel eosdem vel alios non minus idoneos adhibeas: praeterea ut et pignora quae dederas in eandem causam restituas. Im principium erregt der Schuldner die Furcht und die Bürgen werden durch förmlichen Erlass von ihrer Verbindlichkeit befreit. Es geht nicht eindeutig hervor, ob der Gläubiger direkt dem Schuldner die Hauptschuld erlässt oder den Bürgen die Bürgschaftsschuld.407 Wenn letzteres, wäre der Sachverhalt gleich gelagert wie in der zuvor zitierten Paulusstelle und er würde auch gleich gelöst, nämlich so, dass die am metus unbeteiligten Bürgen zwar zur aqmc. passiv­ legitimiert sind, jedoch zur Vermeidung des quadruplum nur ihre eigene Verbindlichkeit wiederherstellen müssen. Wenn die Hauptschuld erlassen wurde, vertritt Gaius mit Ulpian und Marcellus die Ansicht, dass der Bürge auch verklagt werden kann, wenn seine liberatio nur eine rechtliche Folge des metus causa gestum ist. In § 1 wird durch Furchterregung des Schuldners die Hauptschuld erlassen. Diesfalls ist er – wie der Bürge in D. 4.2.9.8 – zur vollständigen Wiederherstellung des status quo ante angehalten, um der Verurteilung auf das Vierfache zu entgehen, sodass er nicht nur seine Verpflichtung neuerlich übernehmen, sondern auch dieselben oder ähnliche, nicht minder zahlungsfähige Bürgen zu stellen hat. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Im Bürgschaftsfall bestehen zunächst die Verbindlichkeit des Hauptschuldners und die Verbindlichkeit des Bürgen. In den von den Juristen durchexerzierten Sachverhalten – ob dies nur theoretische Schulfälle waren oder auch in der Praxis eine Rolle spielten, kann dahingestellt 407 Kupisch übersetzt in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis II, 349: »Wenn aufgrund einer furchterregenden Handlung des Schuldners Bürgen infolge eines [dem Schuldner erteilten] wortförmlichen Erlasses befreit worden sind, …«. Vgl. die Übersetzung von Venturini in Schipani, Digesta I, 288: »È vero che se, per fatto del debitore che ha incusso timore nel creditore, i fideiussori sono stati liberati con remissione formale …«.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

bleiben – kommt es jeweils zum Erlöschen einer dieser Verbindlichkeiten aufgrund von Furcht; die weitere rechtliche Konsequenz daraus ist das Erlöschen der zweiten Verbindlichkeit. Soweit überblickbar wurde von den Juristen einhellig die Meinung vertreten, dass der mit der aqmc. verklagte Täter – sei es der Hauptschuldner oder der Bürge – zur vollständigen Wiederherstellung des status quo ante angehalten war, um der Verurteilung auf das Vierfache zu entgehen, das heißt zur Wiederherstellung des gesamten Dreipersonenverhältnisses, und damit dem Risiko ausgesetzt war, dass der andere Teil die Kooperation verweigerte und seine Verbindlichkeit nicht wiederherstellte. Die Passivlegitimation desjenigen, dessen liberatio bloß eine rechtliche Folge der aufgrund von Furcht unmittelbar erwirkten acceptilatio war, war hingegen Gegenstand einer juris­tischen Debatte, die von Julian zugunsten des zwar aus dem metus profitierenden, aber letztlich redlichen Dritten gelöst wurde. Jedenfalls Marcellus und Ulpian, möglicherweise auch Gaius, vertraten ausgehend von der unpersönlichen Ausgestaltung der aqmc. die sich letztlich durchsetzende Meinung, dass auch dieser profitierende, aber redliche Dritte passivlegitimiert sei, weil die Klage einerseits nicht darauf abstelle, dass der Beklagte der Urheber des metus war, und es andererseits nur darauf ankomme, dass das Opfer metus erlitten habe. III. Der bona fide emptor

Die Juristenkontroverse zur Passivlegitimation ist uns auch für den praktisch greifbareren Fall des bona fide emptor überliefert, also desjenigen Dritten, der an der Furchterregung unbeteiligt war, jedoch die zunächst vom Gezwungenen an den Zwingenden veräußerte Sache von letzterem erwirbt (Fall C nach Kupisch). Da auch diese Person bloß mittelbar begünstigt ist, weil sie nicht direkt mit dem Gezwungenen ein Geschäft abgeschlossen hat, ist sie in gewisser Hinsicht mit dem Hauptschuldner von D. 4.2.9.8 zu vergleichen, dessen Obligation durch acceptilatio der Bürgenverbindlichkeit erlischt. Der zentrale Text lautet: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.5: Aliquando tamen et si metus adhibitus proponatur, arbitrium absolutionem adfert. quid enim si metum quidem Titius adhibuit me non conscio, res autem ad me pervenit, et haec in rebus humanis non est sine dolo malo meo: nonne iudicis officio absolvar? aut si servus in fuga est, aeque, si cavero iudicis officio me, si in meam potestatem pervenerit, restituturum, absolvi debebo. unde quidam putant bona fide emptorem ab eo qui vim intulit comparantem non teneri nec eum qui dono accepit vel cui res legata est. sed rectissime Viviano videtur etiam hos teneri, ne metus, quem passus sum, mihi captiosus sit. Pedius quoque libro octavo scribit arbitrium iudicis in restituenda re tale esse, ut eum quidem qui vim admisit iubeat restituere, etiamsi ad alium

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res pervenit, eum autem ad quem pervenit, etiamsi alius metum fecit: nam in alterius praemium verti alienum metum non oportet.408 Während über den Zusammenhang des ersten (aliquando-debebo) und zweiten (unde-oportet) Teils des Textes und die Implikationen des arbitrium iudicis bei schuldlosem Sachuntergang post litem contestatam später noch im Zusammenhang mit der Restitutionsklausel die Rede sein wird,409 ist an dieser Stelle entscheidend, dass im ersten Teil Ego zur aqmc. passivlegitimiert ist, obwohl Titius ohne sein Wissen Furcht erregt hat, die Sache aber an Ego gelangt ist. In dieser Konstellation erwirbt Ego nicht unmittelbar vom Opfer der Furchterregung, sondern vom Täter. Für Ulpian steht die Passivlegitimation des Zweitkäufers nicht zur Diskussion, wohl aber für gewisse andere Juristen, die die Passiv­ legitimation eines bona fide emptor, der die Sache vom Urheber der Gewalt kauft, sowie eines Beschenkten oder Legatars ablehnen. Vivian und Pedius hingegen bejahen die Durchsetzbarkeit der aqmc. auch gegen solche Dritte.410 Aus dieser Konstellation ergeben sich zwei Fragen: 1.) Welcher Anknüpfungspunkt für die Passivlegitimation des Dritterwerbers lässt sich erkennen? 2.) Inwieweit kann man eine Entwicklung der Anwendbarkeit der aqmc. gegen den redlichen Dritterwerber nachzeichnen? Der überlieferte Text gibt uns auf die erste Frage eine scheinbar eindeutige Antwort: Passivlegitimiert ist der Dritte, an den die Sache gelangt ist (ad quem res pervenit).411 Damit ist nicht die Haftung des Dritten mit Beschränkung auf 408 Vgl. zum Text Schliemann, Lehre, 43 ff.; Biondi, Actiones arbitrariae, 53 ff.; Schulz, Lehre, 250 ff.; Herdlitczka, Zwischenurteil, 75 ff.; von Lübtow, Ediktstitel, 159 f., 198 f.; Maier, Bereicherungsklagen, 131 ff., 137 ff.; La Pira, Sesto Pedio, 306 f.; Chiazzese, Jusiurandum, 93 f.; Hartkamp, Zwang, 205 ff.; Kupisch, Iir., 208 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 118 f. (u. Fn. 57), 129; D’Ors, Comentario, 266 ff.; Russo Ruggeri, Viviano, 16, 70 ff.; Melillo, Contrahere, 114 f.; Giachi, Studi, 442 ff.; Klingenberg, Servus fugitivus, 38 f.; Calore, Aqmc., 336 ff.; Viaro, Arbitratus, 182 ff. 409 Vgl. unten (184 ff.). 410 Interpolationsvermutungen hinsichtlich der Durchsetzbarkeit der aqmc. gegen Dritte finden sich bei Beseler, Beiträge I, 75 f.; Biondi, Actiones arbitrariae, 53 f.; von Lübtow, Ediktstitel, 160; Schulz, Lehre, 250, 252. Die Kompilatoren hätten Ulpians Kommentar, der sich ursprünglich auf die iir. bezogen habe, auf die (erst von ihnen eingeführte) actio in rem scripta bezogen. 411 Siehe dazu Hartkamp, Zwang, 212 ff., 232: Für den Autor manifestiert sich das pervenire im »faktischen Besitz der Sache zum Zeitpunkt der litis contestatio« (232). Das pervenit-Kriterium der aqmc. habe nach Hartkamp seine Wurzel bei den Repetundengesetzen. Vgl. Cic. Rab. Post. 4.8–9. Ebenso Maier, Bereicherungsklagen, 156 f. Zu diesem Punkt bereits oben (84). Gegen Hartkamp äußert sich Kupisch, Iir., 187 (Fn. 288), der die Bestimmung der Passiv­ legitimation des Dritten durch ein pervenire ablehnt. Das in D. 4.2.14.5 überlieferte rem ad aliquem pervenire ziele vielmehr »auf den tatbestandsmäßigen Erwerbsakt«. Hier sei res als

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die Höhe seiner Bereicherung gemeint (in id quod ad eum pervenit),412 sondern die Begründung der Passivlegitimation des Dritterwerbers, der im Falle einer erzwungenen Veräußerung die Sache besitzt oder, allgemeiner gesprochen, einen Vorteil (lucrum) aus dem metus causa gestum erlangt hat und deshalb zur Restitution imstande ist.413 Dass die Juristen das pervenire als Kriterium für die Passivlegitimation des Dritten (nicht des Täters!) heranzogen, wird nicht nur im selben Text von Pedius, sondern auch noch in anderen Quellen bestätigt.414 Es kann davon ausgegangen werden, dass das pervenire nicht nur den in D. 4.2.14.5 allein thematisierten Erwerb eines redlichen Dritten vom Zwingenden (Fall C), sondern auch den Erwerb eines redlichen Dritten unmittelbar vom Gezwungenen (Fall B) umfasst hat, weil die Sache ja in beiden Fällen zum Dritten gelangt.415 In dieser Klarheit, so kann man D. 4.2.14.5 entnehmen, wurde die Passivlegitimation des an der Furchterregung und am erzwungenen Geschäft unbeteiligten Dritterwerbers zwar von der Mehrheit, nicht jedoch von allen Juristen befürwortet. Laut Ulpians Bericht schließen nämlich gewisse nicht näher bezeichnete Juristen (quidam) die Passivlegitimation des bona fide emptor, Geschenknehmers und Legatars, an die die Sache über den Täter gelangt ist, aus; Vivian,416 Pedius und Ulpian bejahen sie hingegen.417 Über Zahl und Autorität der quidam ist nichts bekannt; im Hinblick auf D. 4.2.9.8 wird häufig Julian zu den gegenüber »Sache« gemeint, was nicht mit res in der Bedeutung »metus« im Ausdruck »actio in rem scripta« gleichzuhalten sei. Kupisch kritisiert, dass Hartkamp die aqmc. in der Formulierung der rei vindicatio annähere, was die Konsequenz nach sich ziehe, dass ein Dritterwerber, der weiterveräußert, nicht mehr passivlegitimiert sei. Ein als Erwerbsakt verstandenes pervenire könne hingegen gleich wie der Besitzerwerb, der jedoch auch nicht die Voraussetzung für die Passivlegitimation zur rei vindicatio ist, wegfallen. 412 So schon Maier, Bereicherungsklagen, 162 f.; Hartkamp, Zwang, 287; Calore, Aqmc., 381. Vgl. auch von Lübtow, Ediktstitel, 201; D’Ors, Comentario, 269. 413 War dem Beklagten die Sache nach Streiteinsetzung sine dolo malo abhanden gekommen oder untergegangen, sprach ihn der Richter aufgrund seines arbitrium frei. Vgl. dazu noch unten (184 ff.). 414 Vgl. Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16 pr.-1. Sowohl zum pr. als auch zu § 1 noch unten (169 f. und 240 ff.). 415 Für Levy, Privatstrafe, 71 setzt das pervenire als Kriterium für die Passivlegitimation nur voraus, dass der Beklagte »irgendwie (etwa durch selbstständiges Rechtsgeschäft mit dem Erwerber) zur Sache gekommen ist«, und nicht, dass er die Sache unmittelbar aufgrund des erzwungenen Geschäfts erlangt hat. 416 Russo Ruggeri, Viviano, 82 f., meint, dass Vivian der erste Jurist gewesen sei, der sich explizit für die Durchsetzbarkeit der aqmc. gegen einen Dritten, der aus dem erzwungenen Geschäft einen Vorteil erlangt hat, ausgesprochen habe. Vivian sei »la matrice di questa opinione« (82) gewesen, auf die Ulpian sich zwei Jahrhunderte später berufen konnte. 417 Soweit man es den überlieferten Texten entnehmen kann, scheinen auch Gaius (D. 4.2.10) und Paulus (D. 4.2.11) die Drittwirkung der aqmc. bejaht zu haben, dies jedoch im Bürgschaftsfall.

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der Passivlegitimation des unbeteiligten Dritten skeptischen Juristen gezählt, was auch nach unserer Analyse dieses Fragments möglich ist.418 Was die eingangs gestellte zweite Frage betrifft, ist es umstritten, ob die umfassende Drittwirkung der aqmc. von Anfang an, das heißt seit der Veränderung des Ediktswortlauts von auferre zu gerere, bestanden hat, eine (erfolglose) Mindermeinung das Edikt jedoch nach wie vor einschränkend ausgelegt hat und die Passivlegitimation insofern Gegenstand eines ius controversum war, oder ob Ulpians Kontroversenbericht als Zeugnis für eine allmähliche Erweiterung der Passivlegitimation auch auf den bloß mittelbar begünstigten Dritten (Fall C) gelten kann. Hartkamp419 und Calore420 vertreten die erste Ansicht, während Kupisch als Vorreiter der zweiten Ansicht gilt.421 Der erste Zugang scheint das Richtige zu treffen: Wie im zweiten Kapitel ausgeführt wurde, war die Einbeziehung eines redlichen und unbeteiligten Dritten formal bereits durch die Änderung des ediktalen Handlungsverbs von auferre auf gerere vorbereitet und wurde durch das objektiv-kausale Verständnis von metus causa unterstützt. Aus dieser neutralen Ediktsformulierung (siehe D. 4.2.9.1) ergab sich in weiterer Folge die in-rem-scripta-Eigenschaft der aqmc., die es mit sich brachte, dass der Beklagte nicht notwendigerweise der Urheber des metus sein musste. Diese Gegebenheiten schlossen es jedoch nicht aus, dass einzelne Juristen die Ediktsklausel und die Formelfassung der aqmc. anders, das heißt enger, interpretierten und möglicherweise im Hinblick auf deren schützenswerte Erwerbsposition den redlichen Dritten/Dritterwerber von der 418 Hartkamp, Zwang, 213 (Fn. 60); Kupisch, Iir., 209; Russo Ruggeri, Viviano, 78; Giachi, Studi, 446 f.; Calore, Aqmc., 340 (u. Fn. 94). 419 Zwang, 211 ff., 216 ff. 420 Aqmc., 320. 421 Iir., 209 ff., 218 ff. (dort auch explizit gegen Hartkamp). Dazu bereits einleitend oben (141 f.). Kupisch verknüpft weiter den ersten und den zweiten Teil von D. 4.2.14.5, indem er meint, dass die Juristen die Passivlegitimation des redlichen Dritten ab dem Zeitpunkt befürwortet hätten, sobald man Regelungen entwickelt hatte, die Ungerechtigkeiten entgegenwirkten (wie zum Beispiel der Freispruch bei unverschuldetem Sklaventod). Siehe auch Kupisch, Überlegungen, 435, wo er ausführt, dass möglicherweise im Fall C zunächst ein Kausalitätsproblem bestanden habe. Vgl. auch Martens, Willensmängel, 20 ff., der unter der Prämisse, dass die formula Octaviana und das ältere metus-Edikt gleichzuhalten gewesen seien, erwägt, dass in diesem früheren Stadium der Entwicklung die Klage nicht gegen denjenigen gerichtet habe werden können, der durch »einen gerechten Erwerbsgrund« (23) eine Sache erworben hat, weil in diesem Fall kein Vertragsabschluss metus causa vorgelegen habe, auch wenn der metus die condicio sine qua non dafür war. Er nimmt in diesem Zusammenhang insbesondere auf D. 4.2.9.1 Bezug. Im Stadium der »klassischen actio quod metus causa« (25) habe sich dann jedoch ein Wandel in der Funktion des metus-Edikts vollzogen, weil dieses nunmehr nur auf den »Erwerb metus causa« ausgerichtet gewesen sei, und erst dann habe sich die Passiv­ legitimation des mittelbaren Erwerbers durchgesetzt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Passiv­legitimation ausnahmen, weil sie die allfällige Verurteilung eines solchen Dritten auf das quadruplum für ungerechtfertigt hielten. Diese Mindermeinung konnte sich jedoch nicht mehr durchsetzen, zumal einerseits die Klage durch ihre unpersönliche Formulierung nur darauf abstellte, dass das Opfer metus erlitten hat, nicht aber, dass dieser vom Beklagten erregt wurde, und anderseits das Arbiträrverfahren Mechanismen vorsah, die eine mildere Behandlung des unbeteiligten Dritten ermöglichten. D. Täterschaft oder lucrum Die vorangegangenen Überlegungen zum Anknüpfungspunkt für die Passivlegitimation des unbeteiligten Dritten finden ihre Bestätigung in diesem bereits angesprochenen Text: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.3: In hac actione non quaeritur, utrum is qui convenitur an alius metum fecit: sufficit enim hoc docere metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum qui convenitur, etsi crimine caret, lucrum tamen sensisse. Nam cum metus habeat in se ignorantiam, merito quis non adstringitur ut designet, quis ei metum vel vim adhibuit: et ideo ad hoc tantum actor adstringitur, ut doceat metum in causa fuisse, ut alicui acceptam pecuniam faceret vel rem traderet vel quid aliud faceret. Nec cuiquam iniquum videtur ex alieno facto alium in quadruplum condemnari, quia non statim quadrupli est actio, sed si res non restituatur.422 Um die hier vertretene Ansicht vorzubereiten, ist zunächst die von Calore vorgenommene Auslegung des Fragments darzulegen, wonach der alleinige und generelle Anknüpfungspunkt für die Passivlegitimation zur aqmc. der Vermögensvorteil (lucrum) sei. Diese Interpretation schließt nicht nur die Passivlegitimation eines an der Furchterregung unbeteiligten Dritten aus, der kein lucrum aus dem erzwungenen Geschäft gezogen hat, sondern bringt auch die Straflosigkeit des Täters selbst mit sich, der keinen Vermögensvorteil erlangt hat.423 Calore424 versteht demnach Ulpians Worte in hac actione … lucrum 422 Vgl. zum Text Beseler, Beiträge I, 75; Schulz, Lehre, 249; von Lübtow, Ediktstitel, 184 ff., diese drei Autoren mit weitreichenden Interpolationsvermutungen. Vgl. weiters Maier, Bereicherungsklagen, 122 ff.; Hartkamp, Zwang, 204 ff.; Kupisch, Iir., 230 ff., 238; Kaser, In integrum restitutio, 116, 132 ff.; D’Ors, Comentario, 265 ff. (er hält den Text ab nam cum metus für unecht); Calore, Aqmc., 302 ff. 423 Ebenso Kupisch, Iir., 227; Kaser, In integrum restitutio, 119 f.; D’Ors, Comentario, 269. 424 Aqmc., 307.

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tamen sensisse absolut und glaubt, dass der Beklagte, wer auch immer er sei, ein lucrum erlangt haben müsse. Ein anderes Verständnis des Textes liegt jedoch näher: Im ersten Satz wird festgestellt, dass der Beklagte nicht der Täter sein muss. Dies bedeutet, dass grundsätzlich einerseits der Täter und andererseits ein Dritter als Beklagte infrage kommen. Der zweite Satz bezieht sich dann aber nur auf den Fall, dass der Beklagte ein Dritter ist: Auch wenn ihn kein Verschulden am metus trifft, ist er trotzdem der richtige Beklagte, weil er einen Vermögensvorteil (lucrum) aus dem metus causa gestum erlangt hat. Es sind deshalb zwei Anknüpfungspunkte für die Passivlegitimation zur aqmc. zu vermuten: Es kann sowohl derjenige der Beklagte sein, der die Furcht erregt hat (qui metum fecit), als auch derjenige, der einen Vermögensvorteil erlangt hat, auch wenn ihn kein Verschulden trifft (qui lucrum tamen sensit, etsi crimine caret). Nach dieser Interpretation ist also der Urheber der Furcht auch dann passivlegitimiert, wenn er aus dem metus causa gestum keinen Vermögensvorteil erlangt hat; ein Dritter muss jedoch, wenn er schon an der Furcht­erregung nicht beteiligt war, zumindest einen Vermögensvorteil aus dem erzwungenen Geschäft erlangt haben. Bevor dieser Gedanke vertieft werden kann, ist es notwendig, auf die Bedeutung des lucrum einzugehen, das Ulpian als Anknüpfungspunkt für die Passiv­legitimation des Dritten heranzieht. Lucrum kann allgemein mit ›Gewinn, Vorteil‹425 übersetzt werden und meint im juristischen Kontext ›Gewinn, Vermögensvermehrung, Vermögensvorteil‹.426 Denkt man an die bereits untersuchten Juristenentscheidungen zum Thema, kann Gegenstand des lucrum sowohl der tatsächliche Erwerb einer Sache (res ad alium pervenit, D. 4.2.14.5) als auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit durch acceptilatio (eod. 9.8) sein. Überträgt man diese Bedeutung auf das lucrum in D. 4.2.14.3, würde der Erwerb eines an der Furchterregung unbeteiligten Dritten, an den die Sache aufgrund eines rechtmäßigen und ehrenhaften Vertrags zum Beispiel mit dem Erpresser gelangt ist, für seine Passivlegitimation zur aqmc. nicht ausreichen. Anders ausgedrückt könnte es problematisch sein, den Erwerb eines redlichen Dritten als Gewinn, Vorteil oder gar ›unrechtmäßige Bereicherung‹ zu quali­

425 Georges, Handwörterbuch8, s.v. lucrum. Die allgemeine Bedeutung des Verbs lucrari lautet bei Georges »gewinnen, profitieren«. 426 Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. lucrum. Die zugehörigen Verba lucrari, lucrifacere werden dort mit »einen Gewinn machen, etwas gewinnen, mit etwas sich bereichern« übersetzt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

fizieren.427 Diese negative Konnotation ist jedoch dann begründet, wenn man den Tatbestand aus der Sicht des Klägers (Opfers) betrachtet: Für ihn ist der Erwerb eines Dritten, und möge er auf einem noch so ehrenhaften Geschäft beruhen, unrechtmäßig und ungerechtfertigt, weil er nur deshalb überhaupt zustande kommen konnte, weil der Kläger einer Furchterregung ausgesetzt war.428 Dieser Gedanke findet in D. 4.2.14.3 in Bezug auf die in-rem-­scriptaEigenschaft der Klage Bestätigung, wo es heißt, dass der Kläger nur beweisen müsse, dass in dieser Angelegenheit überhaupt ein metus vorgelegen habe (et ideo ad hoc tantum actor adstringitur, ut doceat metum in causa fuisse). Insofern kann jeder Erwerb eines Dritten als lucrum bezeichnet werden, weil er nur auf der Basis eines Unrechts, nämlich des durch vis erregten metus, verwirklicht werden konnte. Ein lucrum hat deshalb auch derjenige, der vom Weiterveräußerer erworben hat, und freilich auch der Weiterveräußerer selbst, der ein pretium – also wiederum ein lucrum – erzielt hat. Nur am Rande sei erwähnt, dass der Fortgang des Textes in D. 4.2.14.3 aus diesem Blickwinkel stringent interpretiert werden kann, indem man ihn so auslegt, dass die poena quadrupli, die dem Dritten droht, wenn er die Sache nicht ante sententiam restituiert, für ihn ebenso eine deliktische Strafe ist, die daran anknüpft, dass das, was er aus dem Geschäft erlangt hat, auf die Erregung von metus zurückgeht. Der Dritte hat zwar selbst kein Delikt begangen, hat keinen metus erregt, wird jedoch strafwürdig, wenn er trotz Kenntnis von der Furchterregung und trotz des Wissens, dass der von ihm erlangte Vermögensvorteil auf metus zurückgeht, an diesem festhält und damit gleichsam den vom Opfer erlittenen metus billigt.429 Um nun auf die Passivlegitimation des Täters, der keinen Vermögensvorteil gezogen hat, und auf die Festlegung zweier unterschiedlicher Anknüpfungspunkte für die Passivlegitimation zurückzukommen (Furchterregung oder lucrum), soll auf die bereits im vorigen Kapitel angesprochenen controversiae des älteren Seneca rekurriert werden, in denen die Interpretation von D. 4.2.14.3 Bestätigung findet:430

427 Vgl. dazu Schulz, Lehre, 249; von Lübtow, Ediktstitel, 184 (Fn. 7): »Der gutgläubige Käufer zieht gewiss keinen Vorteil aus dem erzwungenen Rechtsgeschäft«. Gegen den Bereicherungsgedanken auch Hartkamp, Zwang, 205 (Fn. 21), 287; Kupisch, Iir., 230 f. (Fn. 460), für den im Übrigen der Umstand, dass es auf ein lucrum ankommt, ein weiteres Indiz dafür ist, dass das ediktale gestum aus der Erwerberperspektive konzipiert sei. 428 Vgl. in diesem Sinne auch Calore, Aqmc., 307. 429 Zu diesem Aspekt noch unten (208 ff.). 430 Auch Kupisch, Iir., 230 und Calore, Aqmc., 306 bringen diesen Seneca-Text – wenngleich aus anderen Gesichtspunkten – mit D. 4.2.14.3 in Verbindung.

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Sen. contr. 4.8: Non mea, inquit, sed aliena vis fuit. Aeque dignus est poena qui ipse vim adhibet et qui ab alio admota ad suum lucrum utitur. Es ist erörtert worden, dass Seneca und die anderen Redner über die Erweiterung der Passivlegitimation diskutieren, die durch die Veränderung des Tat­ bestands des metus-Edikts gegenüber der formula Octaviana ermöglicht wurde. Die Argumentationslinie der Redner, die die Anwendbarkeit des Rechtsbehelfs gegen den an der Gewalt unbeteiligten Dritten befürworten, stimmt mit den in D. 4.2.14.3 von Ulpian vorgebrachten Aspekten überein: Bei Seneca ist ebenfalls von einem lucrum die Rede, das die Passivlegitimation des unbeteiligten Dritten begründet. Mehr noch, die Rhetoren beziehen das lucrum eigentlich nicht auf die Passivlegitimation, sondern auf die poena, die dem Beklagten bei der aqmc. droht. Interessant ist dabei die offensichtliche Gegenüberstellung von dem­jenigen, der selbst Gewalt anwendet (qui ipse vim adhibet), und demjenigen, der die von einem anderen angewendete Gewalt zu seinem Vorteil nützt (qui ab alio admota ad suum lucrum utitur). Senecas Worte besagen, dass jemand, der aus der Gewalt eines anderen einen Vorteil gezogen hat, ebenso strafwürdig ist wie der Urheber der Gewalt selbst. Dies bedeutet jedoch, dass der Urheber der Gewalt jedenfalls passivlegitimiert und strafwürdig ist und nicht deshalb aufhört, dies zu sein, weil es einen Dritten gibt, der ein lucrum hat. Man kann deshalb vermuten, dass auch die bei Seneca diskutierenden Rhetoren – im Einklang mit der Interpretation, die sie bei den Juristen vorfanden – zwei Anknüpfungspunkte für die Passivlegitimation zur aqmc. kannten. Darüber hinaus kann man das Zeugnis Senecas für die oben erwogene Bedeutung von lucrum fruchtbar machen: vi ab alio admota ad suum lucrum utitur – jemand macht sich die von einem anderen angewendete Gewalt für seinen Vorteil zu Nutzen. Diese Formulierung impliziert den aus der Sicht des Klägers negativen (unrechtmäßigen) Charakter des vom Dritten erlangten Erwerbs, weil dieser bloß aufgrund der unrechtmäßigen Gewalt bzw. Furchterregung möglich wurde. Über die Passivlegitimation des Täters und über die Bedeutung des lucrum wird man in anderen Worten außerdem von Pedius unterrichtet: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.5: … Pedius quoque libro octavo scribit arbitrium iudicis in restituenda re tale esse, ut eum quidem qui vim admisit iubeat restituere, etiamsi ad alium res pervenit, eum autem ad quem pervenit, etiamsi alius metum fecit: nam in alterius praemium verti alienum metum non oportet. Pedius erläutert hier die Tragweite des Ermessensspielraums, der dem Richter im Arbiträrverfahren durch die in der Formel der aqmc. enthaltene Restitu-

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tionsklausel zukommt.431 Indem der Jurist beschreibt, dass der Richter sowohl den Täter zur Restitution auffordert, auch wenn die Sache an jemand anderen gelangt ist, als auch denjenigen, der die Sache bei sich hat, auch wenn jemand anderer die Furcht erregt hat, bestätigt er die hier vertretene Auffassung, dass nicht nur das Haben eines lucrum für die Passivlegitimation zur aqmc. entscheidend ist, sondern dass auch der Urheber des metus der richtige Beklagte ist, selbst wenn er keinen Vermögensvorteil aus dem metus causa gestum gezogen hat.432 Von den Autoren, die die Passivlegitimation des Täters ablehnen, wenn er nichts erlangt hat, wird vorgebracht, dass man aus dem Pedius-Zitat nicht die Passivlegitimation eines Täters erkennen könne, an den die erzwungene Sache niemals gelangt sei, sondern nur die Passivlegitimation eines solchen Täters, der die Sache nicht mehr besitze.433 Wie oben festgehalten wurde, spricht im Verhältnis Täter-Dritter jedoch nichts dagegen, ein pervenire nicht nur dann anzunehmen, wenn die Sache zuerst beim Täter war und dann von ihm zum Dritten gelangt ist, sondern auch dann, wenn die Sache direkt vom Opfer des metus zu einem Dritten gelangt ist. Stellt man den Urheber der Furcht und denjenigen, an den die Sache gelangt ist, gegenüber, ist dadurch nicht notwendigerweise impliziert, dass sich das pervenit vom Täter ableitet. In Bezug auf die Passivlegitimation des an der Furchterregung unbeteiligten Dritten unterstreichen Pedius’ Worte das Verständnis von lucrum als aus der Sicht des Opfers unrechtmäßig erlangten Vermögensvorteil: Dass auch dem Dritten vom Richter im Rahmen des iussum de restituendo die Restitution auferlegt wird, ist dadurch gerechtfertigt, dass er ansonsten einen Gewinn aus der Furcht des Klägers machen würde. Es liegt nahe, dass Pedius damit den Vorteil 431 Vgl. zum Text insgesamt bereits oben (160 ff.) und noch unten (184 ff.) in Bezug auf den Umfang des arbitrium iudicis in restituenda re. 432 In diesem Sinne auch Albanese, Atti negoziali, 184 (Fn. 492). Vgl. die Glosse von Bartolus zu D. 4.2.14.5: Alias est lex et venit ad probationem eorum, quae supra dixerat: scilicet emptorem, et legatarium, et similes teneri hac actione. et in summa hoc intendit: Hac actione tenetur metum inferens: et is, ad quem res pervenit ex metu. 433 So Calore, Aqmc., 308 f. und D’Ors, Comentario, 269. Der spanische Autor erklärt die Klage gegen den Zwingenden, der nicht mehr über das lucrum verfügt, mit dem Umstand, dass dieser zumindest einmal im Zeitpunkt der Furchterregung etwas erlangt habe und es restituieren müsse, auch wenn er es nicht mehr habe. D’Ors denkt dabei an den Fall, dass jemand eine bestimmte Sache aufgrund von Zwang erworben hat, sie dann aber verliert, weil er sie an jemand anderen überträgt oder sie aufgrund eines unverschuldeten Umstandes verliert. Auch wenn er nun nicht mehr restituieren könne, werde er nicht befreit, weil seine Obligation wie die des Diebes zum Zwecke der condictio furtiva perpetuiert sei. D’Ors meint weiter, dass die aqmc. (»la acción penal«) insofern immer reipersekutorisch sei; sie vereine den pönalen und den sachverfolgenden Charakter, wie es auch bei der actio legis Aquiliae festzustellen sei, und könne deshalb nicht mit anderen Klagen gehäuft werden.

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meint, den der Dritte erlangt hat (möge dieser auch redlich sein und aufgrund eines ehrenhaften Titels erworben haben) und der aus der Sicht des Klägers eine unrechtmäßige Vermögensverschaffung darstellt, die seine Passivlegitimation und allenfalls auch seine Verurteilung auf das Vierfache rechtfertigt. Dass der Urheber des metus belangt werden kann, wenn jemand anderer den Vermögensvorteil gezogen hat, zeigt auch: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16 pr.: Quod diximus si plures metum admiserunt, idem dicendum erit et si ad alium res pervenit, alter metum adhibuit.434 Wenn einer die Furcht erregt hat, die Sache aber an einen anderen gelangt ist, sei ebenso zu verfahren, wie wenn mehrere Mittäter die Furcht erregt hätten. Gemäß Ulpians Entscheidung zur Personenkonkurrenz (D. 4.2.14.15) bedeutet das, dass, nachdem der eine entweder restituiert oder das quadruplum bezahlt hat, gegen den anderen nicht mehr vorgegangen werden kann.435 Jedoch ist umgekehrt aus dieser Regel zu schließen, dass der Täter jedenfalls mit der aqmc. belangt werden kann436 und die Zahlung des quadruplum durch ihn die Befreiung des Dritten zur Folge hätte, an den die Sache gelangt ist. Bestätigt wird die unabdingbare Passivlegitimation des Urhebers der Furcht ferner dadurch, dass die metus-Rechtsbehelfe auch dann zur Anwendung kommen, wenn niemand aus dem metus causa gestum einen Vorteil erlangt hat, weil der metus den unwiderruflichen Verlust einer Sache zur Folge hatte: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.2: Idem Pomponius scribit quosdam bene putare etiam servi manumissionem vel aedificii depositionem, quam quis coactus fecit, ad restitutionem huius edicti porrigendam esse. Wenn jemand gezwungen wird, einen Sklaven freizulassen oder ein Gebäude abzureißen, liege nach Pomponius ein metus causa gestum vor und sei das metus-Edikt anzuwenden, auch wenn niemand ein lucrum aus diesen Handlungen gezogen hat.437 Es erscheint unbefriedigend, den Aussagewert der Entscheidung auf die prinzipielle Subsumierbarkeit der servi manumissio und der

434 Vgl. Beseler, Beiträge I, 76 und von Lübtow, Ediktstitel, 291 mit Interpolationsvermutungen. Vgl. zum Text noch Hartkamp, Zwang, 215; Calore, Aqmc., 222. 435 Zu D. 4.2.14.15 unten (238 ff.). 436 In diesem Sinn auch Albanese, Atti negoziali, 184 (Fn. 491). 437 Siehe zum Text aus dem Gesichtspunkt des gestum bereits oben (96 ff.) und aus dem Gesichtspunkt der konkreten Umsetzung der Restitution im Arbiträrverfahren noch unten (199 f.).

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

aedificii depositio unter das ediktale gestum zu beschränken.438 Vielmehr werden die Juristen auch den nächsten Schritt – das heißt die konkrete Umsetzung des Rechtsschutzes durch die aqmc. – in ihre Betrachtung einbezogen haben. Da niemand aus den metus causa durchgeführten Handlungen einen Vorteil gezogen hat, muss die Passivlegitimation eines Dritten ausfallen. Was auch ohne lucrum besteht, ist der Anknüpfungspunkt ›Täterschaft‹. Wenn also nach Pomponius und anderen Juristen die restitutio huius edicti auf die servi manumissio und die aedificii depositio zu erstrecken ist, ist dadurch gleichzeitig die Passivlegitimation des Zwingenden bestätigt, der – wie auch sonst niemand – nichts aus den erzwungenen Handlungen erlangt hat, weil sowohl der Sklave als auch das Gebäude unwiederbringlich verloren sind. Damit steht fest, dass der Täter unumstößlich passivlegitimiert war, auch wenn er keinen Vorteil aus dem metus causa gestum gezogen hat. E. Formelvorschlag Anhand der auf den vorigen Seiten besprochenen Fälle und der Ergebnisse zur Passivlegitimation bei der aqmc. ist es nun möglich, über die konkrete Ausgestaltung der Klageformel nachzudenken. Es wurde bereits im zweiten Kapitel unterstrichen, dass in der Ediktsklausel das neutrale gestum und das objektiv-kausal verstandene metus causa im Zusammenspiel auch die Einbeziehung eines Dritten in den Tatbestand ermöglichen, der nicht mit dem Gezwungenen kontrahiert hat. Es ist jedoch zwischen der objektiven und neutralen Rechtsschutzverheißung, durch die der Prätor in möglichst allgemeiner Form gleichsam eine politische Intention verkündet, und der Konkretisierung dieser Rechtsschutzverheißung in der Formel zu unterscheiden. Im Edikt verspricht der Prätor die Gewährung von Rechtsbehelfen in Bezug auf alles, was aufgrund von Furcht vorgenommen worden ist (›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹), und garantiert dadurch dem Opfer des metus umfassenden Rechtsschutz. Man kann den Juristenkommentaren jedoch entnehmen, dass diese objektive Ausrichtung in der Formel der aqmc. auf den jeweils konkret vorliegenden Sachverhalt zugeschnitten wird und sich in ein auf Kläger und Beklagten abgestimmtes ›Prozessprogramm‹ verwandelt, dem gemäß der Richter sein Urteil zu fällen hat. Wie aus D. 4.2.14.3 hervorgeht, muss der Kläger nur beweisen, dass bei ihm Furcht erregt wurde, die ihn zur Vornahme einer Handlung gebracht hat. In der Formel wird metus causa daher subjektiv-kausal gebraucht (›aus Furcht

438 So jedoch Calore, Aqmc., 47.

§ 2. Die Passivlegitimation

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eine Handlung vornehmen‹) und der Formelwortlaut ist infolgedessen aus der Perspektive des Opfers (Klägers) konzipiert. Entsprechend diesen Ausführungen werden nun für die unterschiedlichen Fallkonstellationen, in denen metus wirken kann, Formeln für die aqmc. vorgeschlagen: 1. Von der ersten Formel sind sowohl die Fälle erfasst, in denen der Beklagte zugleich Täter ist und das lucrum hat (Fall A), als auch die Fälle, in denen der Täter den Kläger dazu gezwungen hat, unmittelbar an einen Dritten (Beklagten) zu leisten (Fall B) – in beiden Fällen hat der Beklagte das lucrum: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. No No mancipio dedisse439 q. d. r. a. neque plus quam annus est cum experiundi potestas fuit440 neque ea res arbitrio iudicis a Ao Ao No No 441 restituetur, quanti ea res erit tantae pecuniae quadruplum C. Aquilius iudex Nm Nm Ao Ao condemnato; s. n. p. a.‹ 2. Im Falle des mittelbaren Erwerbs des Beklagten über den Täter (Fall C) kann die Formel folgendermaßen abgewandelt werden:442 a) Mittelbarer Erwerb eines Dritten vom Täter; das Opfer verklagt den Dritten: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. Lucio Titio mancipio dedisse q. d. r. a. et hunc fundum ad Nm Nm pervenisse …‹ b) Mittelbarer Erwerb eines Dritten vom Täter; das Opfer klagt gegen den Täter: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. No No mancipio dedisse q. d. r. a. et hunc fundum ad Lucium Titium pervenisse …‹ 439 Kaser, In integrum restitutio, 137 schlägt die Aufnahme des Verpflichtungsgeschäfts (emptio venditio) in die Formel vor, um eine möglichst vollständige Rückabwicklung zu begünstigen. Quellenbelege, welche die Rückabwicklung beider erbrachten Leistungen überliefern, finden sich zum Beispiel in Gord. C. 2.19.3; Alex. C. 4.44.1; Gord. C. 2.19.5. Näheres dazu unten (335 ff.) 440 Nach einem Jahr wird die aqmc. nur noch causa cognita und auf das simplum gewährt. Dazu unten (243 ff.). 441 Zur Abweichung von Lenel, EP3, 112 in Bezug auf den Wortlaut der Restitutionsklausel sogleich im Text. 442 Dass die Formel in der intentio um einen Zusatz (›Lucio Titio‹) erweitert werden konnte, hält auch Calore, Aqmc., 363 für möglich. Sie denkt jedoch dabei nur an Fall a), weil sie die Passivlegitimation des Täters ausschließt, der die Sache nicht mehr besitzt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

3. Es bleiben noch die Fallkonstellationen, in denen der Täter nichts aus dem metus causa gestum erlangt hat. Dazu kann es nicht nur im Fall B kommen, wenn Titius beim Kläger Furcht erregt, damit dieser eine Sache unmittelbar an einen Dritten leistet, sondern auch im Fall D, wenn der Täter beim Kläger Furcht erregt, damit dieser seinen Sklaven freilässt. Auch in diesen Fällen ist der Täter zur aqmc. passivlegitimiert: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. Lucio Titio mancipio dedisse (servum manu misisse) q. d. r. a. … neque ea res arbitrio iudicis Ao Ao a No No restituetur, quanti ea res erit tantae pecuniae quadruplum C. Aquilius iudex Nm Nm Ao Ao condemnato; s. n. p. a.‹ Zu dieser Formelgestaltung sind einige Bemerkungen notwendig. Es gab in der Vergangenheit Versuche, die Passivlegitimation des Täters, der nichts aus dem metus causa gestum erlangt hat, durch eine Formel zu gewährleisten, die der einer actio in rem gleichkommt, indem nämlich der Beklagte in der intentio überhaupt nicht genannt wurde, sondern erst in der condemnatio als zu Verurteilender erschien.443 Man interpretierte dabei die in-rem-scripta-Ausgestaltung der aqmc. so weit, dass man die Nennung des Beklagten in der intentio nicht mehr für notwendig hielt. Dieser Vorgangsweise kann nichts abgewonnen werden, zumal die unpersönliche Formulierung der aqmc. wie erörtert nur bewirkt, dass der Beklagte in der intentio nicht als Urheber des metus bezeichnet werden muss. Wenn man den Beklagten in der intentio nicht nennt, kann man zwar das Problem der Passivlegitimation des Täters lösen, der nichts erlangt hat, aber man verkennt die Konzeption der aqmc. als actio in personam, bei der Einlassungszwang besteht. Eine Klage, die auf den Beklagten in der intentio nicht Bezug nimmt, könnte gegen jedermann erhoben werden. In weiterer Folge muss man sich fragen, wie der Prätor bei einer solchen Formel der aqmc. die Passivlegitimation des Beklagten feststellen würde. Der Kläger muss ihm zumindest plausibel machen, dass er selbst metus causa gehandelt hat und den metus auf irgendeine Weise mit dem Beklagten in Verbindung bringen, ansonsten wird der Prätor die actio mangels Passivlegitimation denegieren. Wenn der Beklagte bloß in der Verurteilungsermächtigung genannt wird, bleibt außerdem unklar, worauf sich die Worte si non paret absolvito beziehen; denn es kann 443 Eine solche Formel schlägt Lenel in der zweiten Auflage seines Edictum Perpetuum vor (EP2, 110). Ebenso Maier, Bereicherungsklagen, 133 und Levy, Privatstrafe, 71, für den es sogar eine typische Wirkung der in-rem-scripta-Eigenschaft der aqmc. darstellt, dass der Beklagte in der intentio nicht genannt werden müsse. Dazu schon oben (145). Contra Kupisch, Iir., 178.

§ 3. Die Restitutionsklausel

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nicht ermittelt werden, was sich nicht erwiesen hat, weil der Beklagte in dieser Alternative gar nicht auftaucht. Da jedoch eine Formel für die fraglichen Fallkonstellationen unerlässlich ist, muss auf den Beklagten (Täter) – wenn schon nicht in der intentio, weil er an der Handlung des Klägers nicht beteiligt war – so zumindest in der Restitutionsklausel Bezug genommen werden. Wenn in der Restitutionsklausel geschrieben steht, dass die Wiedergutmachung dem Kläger (Ao Ao) vom Beklagten (a No No) geleistet werden soll, hat einerseits der Prätor eine eindeutige Grundlage für die Untersuchung der Passivlegitimation, weil er nämlich hier prüft, ob der Beklagte zum restituere imstande ist (arg.: si paret – si non paret), und hat andererseits der Kläger einen Anknüpfungspunkt, anhand dessen er ihm in iure die Beteiligung des Beklagten am metus glaubhaft machen kann. Dass der Beklagte in der Arbiträrklausel als derjenige genannt wurde, der die Restitutionsleistung zu erbringen hat, wird auch durch folgende Quelle nahegelegt: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.4: Haec autem actio cum arbitraria sit, habet reus licentiam usque ad sententiam ab arbitro datam restitutionem, secundum quod supra diximus, rei facere … Ulpian macht hier deutlich, dass der Beklagte – und niemand anderer – bis zum Urteil die Befugnis zur restitutio rei hat. Daher ist es legitim, den Beklagten als denjenigen in die Restitutionsklausel aufzunehmen, der die restitutio gegenüber dem Kläger zu erbringen hatte, und insoweit von Lenel444 abzuweichen. Diese Formelgestaltung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Täter, auch wenn er in der aus der Sicht des Klägers konzipierten intentio nicht erscheint, dennoch als Erreger des metus in jedem Fall verantwortlich war und einem restituere im allgemeinen Sinn von ›wiedergutmachen, leisten‹ nachkommen konnte.

§ 3. Die Restitutionsklausel Nach den Besonderheiten der aqmc. in Bezug auf die Passivlegitimation ist nun ihre Restitutionsklausel zu analysieren. Die Existenz dieser Klausel in der Formel der aqmc. bereitet konzeptionelle Schwierigkeiten, weil man mit der Frage konfrontiert ist, inwiefern sich die Pönalität der Klage mit der Restitutionsmöglichkeit in Einklang bringen lässt, die dem Beklagten die Gelegenheit bietet, 444 EP3, 112.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

der Strafe zu entgehen. Es versteht sich angesichts dieses Spannungsfeldes von selbst, dass die Restitutionsklausel nicht schon seit jeher als selbstverständlicher Formelbestandteil der aqmc. galt, weil sie noch in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts vielfach als mit dem pönalen Charakter der aqmc. unvereinbar erachtet wurde.445 Heutzutage ist ihre Existenz jedoch anerkannt und nicht nur in einigen Digestenstellen,446 sondern auch in Kaiserkonstitutionen447 sowie in den Institutionen Justinians448 eindeutig belegt. Den Wortlaut der Restitutionsklausel erwähnt Ulpian in folgendem Text: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.11: … si autem ante sententiam homo sine dolo malo et culpa mortuus fuerit, tenebitur, et hoc fit his verbis edicti ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹ … Da der Text später449 noch vollständig und aus anderen Gesichtspunkten betrachtet wird, reicht die zitierte Passage an dieser Stelle aus, weil es momentan nur auf formale Aspekte zur Restitutionsklausel ankommt. Ulpian behandelt hier die Haftung des mit der aqmc. beklagten Täters im Falle des unverschuldeten Sklaventodes zwischen litis contestatio und Urteil und meint, dass der Beklagte einzustehen hat, und zwar nach Maßgabe der Ediktsworte ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹. Ulpian nimmt damit auf die Restitutionsklausel Bezug. In der jüngeren Literatur zum Thema wird die überzeugende 445 Als Paradebeispiel der Gegner der Restitutionsklausel in der Formel der aqmc. ist Biondi, Actiones arbitrariae, 35 ff. zu nennen. Eine pönale Klage könne seiner Meinung nach keine Restitutionsklausel enthalten. Vielmehr sei die in iure unterbliebene Restitution die Voraussetzung für die Gewährung der Klage. Biondi vertritt damit die Auffassung, dass die aqmc., wenn sie einmal zur litis contestatio gelangt ist, keine Restitutionsklausel enthalten und jedenfalls zu einer Verurteilung auf das Vierfache geführt habe, wenn der Richter das Vorliegen von metus bejahte. Darüber hinaus erachtet er die Bezeichnung »actiones arbitrariae« für die gesamte Gruppe der mit Restitutionsklausel ausgestatteten Klagen für justinianisch. Die Restitutionsklausel in der Formel der aqmc. wurde ebenfalls abgelehnt von Huwardas, Beiträge, 8 ff. (Fn. 40 i.f. [S. 10]) und Betti, Diritto romano I, 546, der die Restitutionsklausel für alle Klagen bezweifelt, die die Funktion haben »di procacciare alla vittima di un illecito privato una riparazione pecuniaria del torto sofferto … come nell’ actio quod metus causa«. Als »willkürlich« bezeichnet Biondis Thesen Lenel, Lehre, 210. Gegenüber Biondi ablehnend auch von Lübtow, Ediktstitel, 169 ff.; Kupisch, Iir., 238; D’Ors, Comentario, 262 ff.; Calore, Aqmc., 275 f.; Viaro, Arbitratus, 41, 50 f. 446 Vgl. zum Beispiel Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.7; eod. 14.1; eod. 14.3; eod. 14.4; eod. 14.11; Paul. 11 ad ed. D. 4.3.18 pr. 447 Vgl. zum Beispiel Gord. C. 2.19.4; Const. C. 2.19.11. 448 Vgl. I. 4.6.27. Dazu Biondi, Actiones arbitrariae, 48; Provera, Lezioni I-II, 123 ff.; Calore, Aqmc., 261 f. (Fn. 3 m.w.N.). 449 Siehe 161 ff.

§ 3. Die Restitutionsklausel

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Meinung vertreten, dass Ulpian hier – trotz des entgegengesetzten Wortlauts – die Restitutionsklausel nicht als verba edicti, sondern als verba formulae zitiert habe.450 Da man angesichts der Systematik von Ulpians Ediktskommentar und der Positionierung dieses Fragments in diesem Kommentar davon ausgehen kann, dass Ulpian hier nicht die Ediktsklausel, mit der die aqmc. verheißen wurde, sondern die Klageformel kommentierte,451 ist es wahrscheinlich, dass die Worte ›neque452 ea res arbitrio iudicis Ao Ao a No No 453 restituetur‹ als ein Teil der Formel anzusehen sind.454 In der Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass das zu restituierende Objekt – nach der Konjunktion neque, die den einleitenden Konditionalsatz (Si paret …) fortsetzt – in der Restitutionsklausel ausdrücklich mit ea res bezeichnet wird. Damit ist jedoch nicht nur im engen Sinn eine körperliche Sache gemeint, die zurückzugeben ist, sondern zum Beispiel auch eine durch acceptilatio aufgeho-

450 Vgl. Viaro, Arbitratus, 42 f., die davon ausgeht, dass, wenn die Worte ›neque ea res …‹ im Edikt gestanden hätten, die unterbliebene Restitution als Bedingung für die Gewährung der Klage überhaupt angesehen werden müsste. Da im zweiten Teil von D. 4.2.14.11 aber vom Tod bzw. von der Flucht des Sklaven ante sententiam die Rede ist, sei die Annahme logischer, dass der unverschuldete Umstand während der Phase apud iudicem eingetreten sei und damit die litis contestatio bereits stattgefunden habe. Es sei deshalb wahrscheinlicher, dass die Worte ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹ zur Formel gehören. Vgl. auch Calore, Aqmc., 287, die darin jedoch kein Hindernis dafür sieht, auch für die Ediktsklausel die Worte ›nisi restituetur‹ (a. a. O., 57) zu vermuten, die die in der Formel befindliche Restitutionsklausel und damit die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Richter die Restitution durchzuführen, antizipieren (vgl. a. a. O., 172). So auch Lenel, Lehre, 511, der die Meinung vertrat, dass die Existenz einer Restitutionsklausel in der Formel unbedingt voraussetze, dass eine solche Klausel – jedoch nicht mit ›neque‹, sondern mit ›nisi‹ eingeleitet – auch im Edikt gestanden habe. 451 Insoweit stimmen die palingenetischen Untersuchungen von Lenel und Calore überein. Lenel, Pal. II, 463 lässt den Formelkommentar mit D. 4.2.14.3 beginnen. Calore, Aqmc., 65 bezieht D. 4.2.14.11 auf »la parte della formula relativa alla condanna nel quadruplo«. 452 Zur Frage, ob in der Formel neque oder nisi die Restitutionsklausel eingeleitet hat bzw. dazu, dass ein ›nisi‹ für die Formulierung des Edikts besser geeignet wäre als für die Formel, siehe Viaro, Arbitratus, 82 m.w.N. 453 Es wurde bereits im Zuge des Formelvorschlags dafür argumentiert, dass die Bezeichnung des Beklagten in der Restitutionsklausel als derjenige, der das restituere zu erbringen hat, notwendig ist. Vgl. insbesondere D. 4.2.14.4. In diesem Sinn auch Talamanca, s.v. processo civile (dir. rom.), 66 (Fn. 268), der die Restitutionsklausel der rei vindicatio folgendermaßen kon­struiert: ›neque ea res arbitrio tuo A. Agerio a N. Negidio restituetur‹. Ebenso Ders., Legittimazione passiva, 41. Ablehnend Kaser, Besitz, 85 (Fn. 30) und Viaro, Arbitratus, 89, 94 f., die auch im Zusammenhang mit dem Passiv restituetur die Auffassung vertritt, dass die kondemnationsbefreiende Restitution auch von jemand anderem als dem Beklagten erbracht werden könne. 454 Vgl. auch Lenel, EP3, 113; Chiazzese, Jusiurandum, 80; Hartkamp, Zwang, 194; Kupisch, Iir., 238 (Fn. 501); Kaser, In integrum restitutio, 114; Mantovani, Formule, 62 (u. Fn. 274); Calore, Aqmc., 289 und zuletzt Viaro, Arbitratus, 42, 51.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

bene Verbindlichkeit oder ein freigelassener Sklave bzw. dessen Wert. Res ist in der Restitutionsklausel somit als ›Streitgegenstand‹ zu verstehen.455 In Bezug auf die Worte arbitrio iudicis gibt es einerseits unterschiedliche Auffassungen darüber, ob arbitrium (›Spruch, freies Ermessen‹) oder arbitratus (›Entscheidung, Ermessen‹) in der Restitutionsklausel gestanden hat,456 und andererseits darüber, ob der Genetiv iudicis oder das Personalpronomen im Ablativ (tuo) auf arbitrio gefolgt ist.457 Nicht zuzustimmen ist der in der älteren Literatur teilweise vertretenen Ansicht, die Worte arbitrio iudicis seien überhaupt nicht in der Restitutionsklausel enthalten gewesen.458 Würde der ausdrückliche Hinweis auf das Ermessen des Richters fehlen, läge der Schluss nahe, der Richter habe den Beklagten in jedem Fall verurteilen müssen, also zum Beispiel auch, wenn ein redlicher Dritter ohne sein Verschulden nicht zur Restitution imstande war. Das vom Beklagten gegenüber dem Kläger vorzunehmende restituere ist in seiner Bedeutung nicht auf ›wiederherstellen‹ oder ›zurückerstatten (einer kör455 Vgl. zur Nennung der ea res in der Restitutionsklausel Viaro, Arbitratus, 101 f., die darauf hinweist, dass sich das richterliche Ermessen, wenn ›ea res‹ nicht in der Formel gestanden hätte, bis zur Bestimmung des konkreten Restitutionsgegenstandes bzw. der Restitutions­modalitäten erstreckt hätte. 456 Möglicherweise wurde in einer historischen Entwicklung arbitratus durch arbitrium ersetzt. Vgl. Broggini, Iudex arbitverve, 74 (Fn. 69), 113; Viaro, Arbitratus, 144 ff. m.w.N. hinsichtlich älterer Textzeugnisse (XII-Tafeln, Plautus, Terenz), in denen sowohl arbitratu (immer im Ablativ) als auch arbitrium belegt sind. 457 Kaser/Hackl, ZP2, 336 (u. Fn. 12) formulieren die Restitutionsklausel dort zweifelnd mit den Worten ›arbitrio tuo (?)‹. Vgl. noch a. a. O., 310. Auch Talamanca, s.v. processo civile (dir. rom.), 66 (Fn. 468) nahm die Worte ›arbitrio tuo‹ in die Restitutionsklausel. Vgl. Wlassak, Gerichtsmagistrat, 139 f.; Ders., Praescriptio, 95 (Fn. 1); Ders., Judikationsbefehl, 160, in welchen Studien er zum einen die allgemein nicht akzeptierte Auffassung vertrat, dass in der Formel nicht der Magistrat, sondern die Parteien sprechen würden, zum anderen aber auch festhielt, dass der Richter in der Formel nicht in der zweiten, sondern in der dritten Person angesprochen werde. Diesbezüglich folgte ihm Lenel, EP3, 114. Vgl. nun eingehend Viaro, Arbitratus, 140 ff. m.w.N. 458 So Levy, Lehre, 336 ff., der zwar meint, dass die Restitutionsklausel sowohl im Edikt als auch in der Formel zu finden gewesen sei, jedoch der Hinweis auf das arbitrium iudicis nicht in der Formel gestanden haben könne. Die Worte dienten nach der Ansicht Levys nämlich dazu, dem Missverständnis vorzubeugen, die Restitution hätte nach dem Ermessen des Prätors im Verfahrensabschnitt in iure stattgefunden. Um dieses Missverständnis zu vermeiden, seien die Worte arbitrio iudicis zwar im Edikt, nicht jedoch in der Formel zweckmäßig. Ablehnend Schönbauer, Wesen, 376 ff.; Chiazzese, Jusiurandum, 88; Broggini, Iudex arbiterve, 74 (Fn. 69), der D. 4.2.14.11 als »unüberwindlichen Gegenbeweis« ansieht; Kaser, In integrum restitutio, 114; Calore, Aqmc., 287, 363 (Rekonstruktion der Klageformel); vgl. jüngst Viaro, Arbitratus, 121–140, auf welchen Seiten sie ein Unterkapitel der »Critica alla tesi di Ernst Levy« widmet. Für Hartkamp, Zwang, 200 macht es inhaltlich keinen Unterschied, ob die Restitutionsklausel die Worte arbitrio iudics enthielt oder nicht.

§ 3. Die Restitutionsklausel

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perlichen Sache)‹ beschränkt, sondern meint in der Restitutionsklausel ganz allgemein ›gewährleisten, leisten‹,459 was mit der extensiven Auslegung von ea res als ›Streitgegenstand‹ korrespondiert. Ferner ist das Futurum (restituetur) gegenüber dem Konjunktiv Präsens (restituatur), den man bisweilen in Rekonstruktionen von Restitutionsklauseln vorfindet, zu bevorzugen, weil der Richter so prüfen kann, ob die Restitution nach der litis contestatio statt­ gefunden hat.460 Auf formaler Ebene kann man außerdem feststellen, dass die Konjunktion neque die intentio mit der condemnatio verbindet: Die Restitutionsklausel wird auf diese Weise als negative Voraussetzung der Verurteilung461 vor der condemnatio in die Formel aufgenommen und bezieht sich auf die apud iudicem durchgeführte Restitution: ›Wenn es sich erweist … und diese Sache dem Kläger vom Beklagten nicht nach Maßgabe des Ermessens des Richters restituiert werden wird, soll der Richter ihn verurteilen‹. Wenn die Restitution erfolgt, kommt es zum Freispruch, wenn nicht, zur condemnatio. Es liegt deshalb nahe, die Restitution als reine Tatsache anzusehen, die als negative Verurteilungsvoraussetzung fungiert, jedoch für den Beklagten oder einen Dritten rechtlich nicht verpflichtend ist. Umgekehrt kann man daher festhalten, dass der Kläger kein selbstständig durchsetzbares Recht darauf hat, dass der Beklagte die Restitution vornimmt.462 A. Der Ablauf des Arbiträrverfahrens Wie den obigen Ausführungen bereits zu entnehmen war, liegt die Besonderheit der Klagen, deren Formel mit einer Restitutionsklausel oder auch ›Arbiträr­ klausel‹ ausgestattet sind,463 im Ablauf des Verfahrens apud iudicem (Arbiträr-

459 Vgl. zu den unterschiedlichen Bedeutungen Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. restituere. 460 So auch Kaser, Besitz, 95; Kaser/Hackl, ZP2, 337; Viaro, Arbitratus, 85 f. Abgesehen davon ist das Futurum auch in sprachlicher Hinsicht zu präferieren, weil es als Parallelfutur zu den im Hauptsatz folgenden Imperativen (condemnato bzw. absolvito) fungiert, die ebenfalls Formen sind, die in die Zukunft weisen. 461 Vgl. Chiazzese, Jusiurandum, 18; Marrone, Istituzioni I, 124; Cannata, Processo II, 107. 462 In diesem Sinn Kaser, Besitz, 85 (Fn. 30). Zu diesem Aspekt auch Viaro, Arbitratus, 90 und noch unten (202 ff.). 463 Dies sind neben der aqmc. alle actiones in rem (zivile und prätorische), außerdem einige persönliche Klagen wie die actio ad exhibendum, die actio aquae pluviae arcendae, die actio redhibitoria, die actiones Calvisiana und Fabiana, als prätorische Strafklage die actio de dolo, die actiones in factum ex interdicto. Missverständlich wird auch die actio de eo quod certo loco dari oportet als arbitraria bezeichnet, dies aber nicht, weil sie eine Restitutionsklausel enthält, sondern weil der entscheidungsbefugte Richter hier so weite Befugnisse hat.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

verfahren):464 Der Beklagte wird dort nämlich vom Richter ermächtigt, die Restitution durchzuführen, um der Verurteilung zu entgehen. Man kann die im Rahmen des Arbiträrverfahrens unter der Regie des iudex durchgeführte Restitution daher als ›judiziale Restitution‹ bezeichnen. Wie kann man sich nun aber den Ablauf des Arbiträrverfahrens bei der aqmc. im Detail vorstellen? Zunächst überprüft der Richter das Recht, das der Kläger in der intentio als Klagegrundlage geltend gemacht hat, also im konkreten Fall die Frage, ob der Kläger in dieser Sache Furcht erlitten hat. Wenn er das klägerische Vorbringen für begründet erachtet und damit das Vorliegen von metus im konkreten Fall bejaht, stellt er dies in einem Zwischen­bescheid (pronuntiatio secundum actorem)465 fest, womit er gleichzeitig bekannt gibt, dass die Voraussetzungen für eine Verurteilung des Beklagten erfüllt sind. Daraufhin erlässt der Richter das sog. iussum de restituendo, durch das er den Beklagten auffordert, dem Kläger alle Leistungen zu erbringen, die zur Wieder­herstellung des früheren Zustandes erforderlich sind (je nach Klagegrundlage variiert der Inhalt des restituere). Der Kläger ist dabei so zu stellen, als wäre sein Recht nicht verletzt worden bzw. – konkret auf die aqmc. bezogen – als hätte das metus causa gestum nicht stattgefunden.466 Wenn der Beklagte diese Leistungen erbringt, kommt es zum Freispruch, wenn er sie nicht erbringt, wird er auf das Vier­ fache des Wertes des Streitgegenstandes verurteilt. Dieser Mechanismus hat zur Folge, dass einerseits sogar der redliche Dritterwerber auf das Vierfache verurteilt wird, wenn er nicht restituiert, dass aber andererseits auch der Urheber des metus straflos bleibt, wenn er den Kläger vor dem Endurteil in den status quo ante setzt. Hinsichtlich der Bestimmung des Werts des Streitgegenstandes ist bei unterbliebener Restitution dahingehend zu unterscheiden, ob der Beklagte die Restitution ›widerspenstig‹ verweigert (contumacia) oder absichtlich unmöglich 464 Vgl. zum Arbiträrverfahren Savigny, System V, 119 ff.; Betti, Diritto romano I, 542 ff., 579 ff.; Marrone, Istituzioni I, 124 ff.; Talamanca, Istituzioni, 315 f.; Ders., s.v. processo civile (dir. rom.), 65 ff.; Pugliese, Istituzioni2, 299 f.; Voci, Istituzioni4, 182 f.; Kaser/Hackl, ZP2, 335 ff.; Viaro, Arbitratus, 1 ff., 105 ff. 465 Vgl. zur pronuntiatio beispielsweise für den Bereich der rei vindicatio Paul. 21 ad ed. D. 6.1.35.1; Gai. 30 ad ed. prov. D. 44.2.15; Ulp. 9 ad ed. D. 3.3.40.2. Vgl. auch Herdlitczka, Zwischenurteil, passim; Schönbauer, Wesen, 380 ff.; Kaser/Hackl, ZP2, 338 (u. Fn. 22). 466 Bei dieser ›judizialen Restitution‹ kann die Rechtslage des Klägers rechtlich wie faktisch wiederhergestellt werden: Für das Beispiel einer erzwungenen Eigentumsübertragung ist demzufolge davon auszugehen, dass der Beklagte, der dem iussum de restituendo folgt, dem Kläger die metus causa übergebene Sache nicht nur zurücktradieren, sondern bei res mancipi auch das Eigentum durch remancipatio rückübertragen muss. Vgl. zu diesem Aspekt des Arbiträrverfahrens noch unten (317 ff.).

§ 3. Die Restitutionsklausel

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gemacht hat (dolus) bzw. ob er bloß aus Fahrlässigkeit (culpa) oder gar überhaupt ohne Verschulden (sine culpa) nicht zur Restitution imstande ist. In den ersten beiden Fällen kann der Richter dem Kläger den Schätzungseid zur Festlegung des Werts des Streitgegenstandes (iusiurandum in litem) übertragen, im dritten und vierten Fall ermittelt der Richter ihn selbst im Rahmen einer gewöhnlichen litis aestimatio.467 Diese Verfahrensgrundsätze können sowohl für den Beklagten als auch für den Kläger von Vorteil sein: Dem Beklagten wird die Möglichkeit gegeben, der Verurteilung zu entgehen, auch nachdem ihm vom Richter nach dem Maßstab des in der intentio geltend gemachten Rechts eine Prozessniederlage angekündigt wurde. Der Kläger hat hingegen die Aussicht, volle Restitution zu erlangen, weil er sich, wenn sich der Beklagte kooperativ zeigt, nicht mit einer Geldsumme zufrieden geben muss. Darüber hinaus dient die spezielle Verfahrensgestaltung, die bei contumacia oder dolus die besonders nachteilige Folge des iusiurandum in litem des Klägers mit sich bringt, offensichtlich dazu, indirekten Zwang auf den Beklagten auszuüben, der ihn zur Befolgung des iussum de restituendo bewegen soll. Jedenfalls ist das Verfahren – so ist sich die Mehrheit in der Forschung einig – vor allem durch den großen Umfang des richterlichen Ermessens gekennzeichnet. Nach dem übereinstimmenden Forschungsstand hat also bei Arbiträrklagen die Wiedereinsetzung des Klägers gemäß den Modalitäten zu erfolgen, die vom Richter nach seinem Ermessen festgelegt werden.468 Unter den vielen weitergehend dazu vertretenen Meinungen sollen besonders die schon länger zurückliegende von Chiazzese und die jüngste von Viaro hervorgehoben werden. Für Chiazzese bedeutete das dem Richter zugewiesene arbitrium seine Befugnis und Pflicht (officium), den Beklagten zur Restitution aufzufordern, nachdem er die pronuntiatio zugunsten des Klägers verlautbart hat. Mit anderen Worten: Der Formelwortlaut habe den Richter in jedem Fall dazu verpflichtet, das iussum de restituendo auszusprechen, wenn er das in der intentio geltend 467 Dazu noch ausführlich unten (212 ff.). 468 Teilweise wurde die Ansicht vertreten, das arbitrium iudicis in restituenda re ähnle der Ermessensbefugnis, die der Richter bei einem bonae fidei iudicium hat, so Pernice, Labeo II/12, 288. Ablehnend Girard, Manuel8, 1087 und Kaser/Hackl, ZP2, 336 (Fn. 19): Das arbitrium betreffe nur »das Wie der Befriedigung«, nicht auch das »Wieviel«. Düll, Gütegedanke, 74 unterschied ferner drei mögliche Richtungen des Ermessens. Vgl. weiters Schönbauer, Lehre, 394, der davon ausging, dass der Richter bei Arbiträrklagen »gleichsam eine individuelle Norm für den vorliegenden Fall« schaffe, durch welche der Interessensstreit entschieden werde. Ablehnend Herdlitczka, Formula arbitraria, 5 ff. Vgl. zum arbitrium noch Broggini, Iudex arbiterve, 74 (Fn. 69), der die dem Richter durch die Restitutionsklausel zugewiesenen Kompetenzen mit den Befugnissen vergleicht, die dem altertümlichen arbiter zukamen.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

gemachte Recht als bestehend erachtete.469 Anders interpretiert nun Viaro470 das arbitrium iudicis: Sie lehnt es zunächst als ungerechtfertigte Reduktion ab, das richterliche Ermessen auf eine rein organisatorische Tätigkeit betreffend die Modalitäten der Restitution zu beschränken. Außerdem tritt sie der von Chiazzese vertretenen Lehre von der »imprescindibilità«471 der Restitutionsanordnung mit drei Argumenten entgegen: Zum einen äußert sie sich gegen die Vorstellung, dass der Richter gegenüber dem Beklagten im strengen Sinn etwas anordnet oder befiehlt, zumal der Richter über kein Zwangsmittel verfüge, um den Beklagten gegen seinen Willen zur Restitution zu bewegen. Zum anderen führt Viaro aus, dass der Prätor, wenn er gewollt hätte, dass der Richter in jedem Fall die Restitution anordnet, die Restitutionsklausel womöglich ähnlich wie die condemnatio bzw. absolutio im Imperativ formuliert hätte. Drittens meint Viaro, habe der Richter eigentlich kein arbitrium, wenn er jedes Mal bei einer für den Kläger positiven pronuntiatio zum iussum de restituendo schreiten müsste. Während der Richter in diesem Fall keine Autonomie habe, befinde sich der Beklagte in einer relativ sicheren Position, weil er es selbst in der Hand habe, ob er durch freiwillige Restitution einen Freispruch erwirkt oder nicht. Deshalb kommt Viaro zum Schluss, dass das arbitrium iudicis in der Entscheidung darüber bestehe, ob der Richter die Restitution im konkreten Fall überhaupt zulässt oder nicht. In Anbetracht der Vielzahl und der Verschiedenheit der dem Richter vorgelegten Fälle könne er je nach Lage des Einzelfalls entscheiden, ob er die Naturalrestitution bevorzugt (bei Fällen mit geringerem Gewicht) oder dem Beklagten die Möglichkeit zum Freispruch von vornherein verschließt (bei schwerwiegenderen Fällen). Eine weitere Komponente des arbitrium iudicis manifestiert sich für Viaro in der Möglichkeit des Richters, auch eine anderen Person als den Beklagten, das heißt eine am Prozess unbeteiligte Person, zur Restitution aufzufordern.

469 Jusiurandum, 34 ff. Neben seiner primären These, dass der Richter das iussum de restituendo in jedem Fall bei pronuntiatio zugunsten des Klägers anzuordnen hatte, war Chiazzese bestrebt, als zweite Säule seiner Argumentation die Aufgabe der Juristen hervorzuheben, die Regeln der Restitution zu interpretieren. Da der Richter bei der Durchführung des iussum de restituendo an die Auslegung des restituere durch die Juristen gebunden gewesen sei, habe er folglich auch bezüglich des Inhalts des restituere kein besonderes Ermessen gehabt (a. a. O., 39). Chiazzese stützt seine Auffassung vor allem auf Pomp. 16 epist. D. 50.16.246.1: Restituit non tantum, qui solum corpus, sed etiam qui omnem rem condicionemque reddita causa praestet: et tota restitutio iuris est interpretatio. 470 Arbitratus, 157 ff. 471 Ebd.,157.

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B. Das arbitrium iudicis in restituenda re Um den in der Theorie klar und deutlich definierten Ablauf des Arbiträrverfahrens auf die römisch-rechtliche Praxis umzulegen und in der Folge die divergierenden Ansichten von Chiazzese und Viaro beurteilen zu können, ist es notwendig, die in den Digesten zum arbitrium iudicis bei der aqmc. überlieferten Fragmente näher zu untersuchen. Diese Texte lassen im Wesentlichen drei Situationen für die Ermessensentscheidung des Richters erkennen: 1. Zum einen lag es grundsätzlich im richterlichen Ermessen, die Art und Weise der Restitution zu bestimmen, das heißt, den Inhalt der Restitutionsleistung im jeweiligen Fall je nach Art des zugrunde liegenden metus causa gestum festzulegen. 2. Zum anderen gab das freie Ermessen dem Richter die Möglichkeit, das iussum de restituendo gegenüber dem Täter auszusprechen, obwohl ein Dritter von der Furchterregung profitiert hat, und umgekehrt einem Dritten die Restitution aufzutragen, obwohl dieser keine Furcht erregt hatte; aufgrund seines arbitrium konnte der Richter zudem hinsichtlich des Umfangs der Restitutionsleistung zwischen Täter und Drittem differenzieren und so ersteren strenger, zweiteren milder behandeln. 3. Letztlich kam das richterliche Ermessen in den Fällen zu tragen, in denen die Restitution in natura nicht möglich war; dazu konnte es in Haftungsfällen kommen, wenn der Beklagte – sei es der Täter oder ein Dritter – aufgrund eines unverschuldeten Umstandes nicht zur Restitution imstande war, aber auch dann – hier jedoch nur in Bezug auf den Täter –, wenn der Vermögenswert schon unmittelbar aufgrund des metus unwiederbringlich verloren gegangen war. I. Festlegung des Inhalts der Restitution

Auf welche Art und Weise der Beklagte die Restitution bei der aqmc. durchführen konnte, um der Verurteilung auf das Vierfache zu entgehen, zeigt folgender Text: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.7: Ex hoc edicto restitutio talis facienda est, id est in integrum, officio iudicis, ut, si per vim res tradita est, retradatur et de dolo sicut dictum est repromittatur, ne forte deterior res sit facta. et si acceptilatione liberatio intervenit, restituenda erit in pristinum statum obligatio, usque adeo, ut Iulianus scribat libro quarto digestorum, si pecunia debita fuit, quae accepta per vim facta est, nisi vel solvatur vel restituta obligatione iudicium accipiatur, quadruplo eum condemnandum. sed et si per vim stipulanti promisero, stipulatio accepto facienda erit. sed et si usus fructus vel servitutes amissae sunt, restituendae erunt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Ulpian hält fest, dass aufgrund dieses Edikts nach Maßgabe der richterlichen Amtspflicht eine vollständige Restitution durchzuführen sei (restitutio in inte­ grum). Darunter ist die Wiederherstellung des Zustandes zu verstehen, der vor der Begehung des metus-Delikts – das heißt vor der Vornahme des metus causa gestum – bestanden hat. Danach stellt Ulpian in Bezug auf unterschiedliche Sachverhaltskonstellationen dar, was der Beklagte zur Erfüllung seiner Restitutionsbefugnis tun muss, um die Verurteilung auf das Vierfache zu vermeiden. Die Art und Weise der Restitution wurde dem Beklagten vom Richter im Rahmen seiner Amtspflicht – seines Ermessens – aufgetragen: Bei einer durch Gewaltanwendung herbeigeführten Sachübergabe müsse die Restitution so ausgestaltet sein, dass der Beklagte die übergebene Sache zurückgibt und eine cautio de dolo zur Absicherung gegen eine etwaige Verschlechterung der Sache leistet. Werde aufgrund von Gewaltanwendung eine Geldschuld durch acceptilatio erlassen, sei die ursprüngliche obligatio in den pristinum statum zurückzusetzen. Wie wir schon beim Bürgenfall gesehen haben, hat dies nach Ulpian und dem von ihm zitierten Julian so vonstatten zu gehen, dass der mit der aqmc. beklagte Schuldner auf das Vierfache zu verurteilen sei, wenn er nicht entweder das Geld zahlt oder die ursprüngliche Verbindlichkeit wiedereingeht und die daraus entstehende Klage gegen sich gelten lässt. Wenn sich jemand per vim in einer Stipulation zu einer Leistung verpflichtet hat, müsse diese Verbindlichkeit durch acceptilatio erlassen werden. Ebenso müssen letztlich ein Nießbrauch und Servituten, die verloren wurden, wiederhergestellt werden. Nach älterer Auffassung beginnt mit § 7 Ulpians Kommentar zum (nicht überlieferten) Klageedikt für die aqmc.472 Damit korrespondiert die oft geäußerte Ansicht, der Einschub id est in integrum sei interpoliert. Da die Bezeichnung restitutio in integrum nur für prätorische Restitution zu verwenden sei, im Verlauf des Texts jedoch nur von judizialer Restitution die Rede ist,473 deute der Text auf die von den Kompilatoren erreichte ›Verschmelzung‹ von iir. und aqmc. hin.474 472 Vgl. Lenel, Pal. II, 462. Nur Ankum, Interpretation, 18 setzt den Kommentar zum Klageedikt bereits bei § 5 an. Calore, Aqmc., 268 (u. Fn. 17 m.w.N.) geht zwar nicht von zwei Ediktsklauseln aus, ordnet aber § 7 den Worten ›Nisi restituetur … iudicium dabo‹ ihrer Ediktsrekonstruktion zu (a. a. O. 65). 473 Zur Unterscheidung zwischen judizialer und prätorischer Restitution noch unten (259 ff.). 474 So Lenel, Pal. II, 462 (Fn. 3); Ders., EP3, 111 (Fn. 4); Eisele, Beiträge, 134; Biondi, Actiones arbitrariae, 72; Schulz, Lehre, 231; C. Longo, Note, 77; Chiazzese, Jusiurandum, 94 (Fn. 4); Cervenca, Studi, 159 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 114; D’Ors, Comentario, 255 und jüngst Calore, Aqmc., 270 (Fn. 21), die zwar die These von der justinianischen Verschmelzung von iir. und aqmc. ablehnt, die Worte id est in integrum aber dennoch für ein Glossem

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Man braucht sich aber an Worten id est in integrum zum einen deshalb nicht zu stoßen, weil – wie bereits erörtert – die Annahme der Existenz nur eines Edikts als Grundlage für alle metus-Rechtsbehelfe zu bevorzugen ist (überliefert in D. 4.2.1). Zum anderen ist die Bezeichnung der im Rahmen der aqmc. erreichbaren judizialen Restitution als restitutio in integrum nicht per se verdächtig, weil die Juristen – wie im vierten Kapitel gezeigt werden wird – die iir. als nicht-institutionellen Oberbegriff für alle Rechtsbehelfe verwendeten, die als Konkretisierungen der Ediktsklausel entwickelt wurden. Auch der pönale Charakter der Klage wird durch die Restitutionsmöglichkeit nicht berührt, weshalb man dem Nebeneinander von restitutio in integrum und aqmc. in D. 4.2.9.7 nicht kritisch gegenüberstehen muss. Es ist ferner nicht glaubhaft, dass man Ulpians Worte in D. 4.2.9.7 unmittelbar auf die Ediktsklausel beziehen kann, weil diese möglicherweise die Worte nisi restituetur475 enthalten und damit die im Wege der aqmc. mögliche judiziale Restitution (officio iudicis)476 antizipiert habe. Wie bereits dargelegt wurde, ist nicht anzunehmen, dass die Ediktsklausel ausführlicher war, als uns in D. 4.2.1 überliefert ist; die konkreten Rechtsbehelfe (aqmc., exceptio metus) waren Präzisierungen der allgemeinen Ediktsverheißung. Wenn sich die Worte nisi restituetur in der Ediktsklausel befunden hätten, würde die Gewährung der aqmc. nämlich die unterbliebene Restitution voraussetzen, was keinesfalls die Konzeption des Rechtsbehelfs war. Es ist deshalb die Annahme zu bevorzugen, dass Ulpian in D. 4.2.9.7 die aqmc. bespricht (arg.: Restitution officio iudicis), die eine Konkretisierung des metus-Edikts (arg.: ex hoc edicto) darstellt. Systematisiert man Ulpians Ediktskommentar überblicksartig, harmonisiert er mit dieser Deutung gut: Nachdem der Jurist in D. 4.2.9.3–6477 die unterschiedlichen aus der Ediktsklausel entwickelten Rechtsbehelfe kurz angesprochen hat, beginnt er in § 7 konkret mit der Ausgestaltung der aqmc. und legt das Augenmerk zunächst auf mögliche Inhalte der restitutio, durch die die condemnatio in quadruplum vermieden werden kann. In § 8 greift Ulpian den Inhalt der Restihält. Eine nachträgliche Einfügung von in integrum schließt auch Kupisch, Iir., 98 (Fn. 168) trotz seines Standpunkts (nur ein Edikt) nicht aus. Zur ›Verschmelzungsthese‹ bereits oben (94 f.) im Zusammenhang mit dem ediktalten gestum und noch unten (263) im Zusammenhang mit dem traditionellen Verständnis von prätorischer Restitution. 475 So Calore, Aqmc., 57; Vgl. auch Lenel, Lehre, 209 (u. Fn. 2); Ders., EP3, 113; von Lübtow, Ediktstitel, 167; Hartkamp, Zwang, 194; Kaser, In integrum restitutio, 114. 476 Dass die Ediktsklausel die Worte ›arbitrio iudicis‹ enthielt, bestritt Lenel, EP3, 113, weil die Restitution »durante iudicio«, auf die das arbitrium unzweifelhaft hinweise, nicht Voraussetzung für die Gewährung der Klage sein kann. Anders Levy, Lehre, 336 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 114; Calore, Aqmc., 271 f. 477 Vgl. zu diesen Paragraphen noch ausführlich unten im vierten Kapitel (§ 4).

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

tution bei erzwungener acceptilatio auf und erläutert ihn anhand der schwierigen Konstellation der Bürgschaft, wobei zusätzlich der in-rem-scripta-­Charakter der aqmc. eingeführt wird. II. Auseinanderfallen von Täterschaft und lucrum

Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.4–5: Haec autem actio cum arbitraria sit, habet reus licentiam usque ad sententiam ab arbitro datam restitutionem, secundum quod supra diximus, rei facere: quod si non fecerit, iure meritoque quadrupli condemnationem patietur. [5] Aliquando tamen et si metus adhibitus proponatur, arbitrium absolutionem adfert. quid enim si metum quidem Titius adhibuit me non conscio, res autem ad me pervenit, et haec in rebus humanis non est sine dolo malo meo: nonne iudicis officio absolvar? aut si servus in fuga est, aeque, si cavero iudicis officio me, si in meam potestatem pervenerit, restituturum, absolvi debebo. unde quidam putant bona fide emptorem ab eo qui vim intulit comparantem non teneri nec eum qui dono accepit vel cui res legata est. sed rectissime Viviano videtur etiam hos teneri, ne metus, quem passus sum, mihi captiosus sit. Pedius quoque libro octavo scribit arbitrium iudicis in restituenda re tale esse, ut eum quidem qui vim admisit iubeat restituere, etiamsi ad alium res pervenit, eum autem ad quem pervenit, etiamsi alius metum fecit: nam in alterius praemium verti alienum metum non oportet. Ulpian bezeichnet in D. 4.2.14.4 die aqmc. ausdrücklich als actio arbitraria, geht auf die Möglichkeit des Beklagten ein, bis zum Urteil die Restitution durchzuführen, und erläutert, dass bei nicht erfolgter Restitution die Verurteilung auf das Vierfache zu erfolgen habe.478 Der Jurist kommentiert hier unzweifelhaft die Restitutionsklausel (›neque ea res arbitrio iudicis Ao Ao a No No restituetur‹) und damit Aspekte des Verfahrensabschnitts apud iudicem.479 Nach diesen einleitenden Bemerkungen zur Restitutionsklausel beginnt § 5:480 478 Weiter zu § 4 unten (207 ff.). 479 So übereinstimmend Lenel, Pal. II, 463 (Fn. 3); D’Ors, Comentario, 287 und Calore, Aqmc., 65. 480 Vgl. zu D. 4.2.14.5 allgemein Schliemann, Lehre, 43 ff.; Biondi, Actiones arbitrariae, 53 ff.; Schulz, Lehre, 250 ff.; Herdlitczka, Zwischenurteil, 75 ff.; von Lübtow, Ediktstitel, 159 f., 198 f.; Maier, Bereicherungsklagen, 131 ff., 137 ff.; La Pira, Sesto Pedio, 306 f.; Chiazzese, Jusiurandum, 93 f.; Hartkamp, Zwang, 205 ff.; Kupisch, Iir., 208 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 118 f. (u. Fn. 57), 129; D’Ors, Comentario, 266 ff.; Russo Ruggeri, Viviano, 16, 70 ff.; Melillo, Contrahere, 114 f.; Giachi, Studi, 442 ff.; Klingenberg, Servus fugitivus, 38 f.; Calore, Aqmc., 336 ff.; Viaro, Arbitratus, 182 ff.

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Dieser Paragraph wird regelmäßig in zwei Abschnitte geteilt und eine inhaltliche Trennung angenommen: Der erste Abschnitt (aliquando-debebo) widmet sich der Haftung des redlichen Dritten für unverschuldeten Sachuntergang zwischen litis contestatio und sententia, der zweite Abschnitt (unde-oportet) der Erweiterung der Passivlegitimation zur aqmc.481 Wenngleich diese Trennung grundsätzlich aufrecht erhalten werden kann, ist dennoch gleichsam als verbindendes Element festzuhalten, dass sich sowohl die im ersten als auch im zweiten Teil thematisierten Fragestellungen fugenlos an den vorangegangenen § 4 anschließen, weil sie beide konkrete Einsatzbereiche des arbitrium iudicis behandeln. Hier interessiert zunächst der schon im Zusammenhang mit den beiden Anknüpfungspunkten zur Passivlegitimation bei der aqmc. (Täterschaft oder lucrum) untersuchte zweite Abschnitt:482 Ulpian berichtet hier über die Juristenkontroverse hinsichtlich der Passivlegitimation des an der Gewaltanwendung unbeteiligten Dritten, der die Sache vom Urheber der Gewalt erwirbt. Die letztlich überwiegende Meinung, die von Vivian, Pedius und Ulpian vertreten wurde, entscheidet zugunsten der Passiv­ legitimation des Dritterwerbers. Uns interessiert hier vorrangig die Aussage des Pedius: Dieser meine, dass das arbitrium iudicis in restituenda re so beschaffen sei, dass demjenigen, der die Gewalt angewendet hat, angeordnet werde, zu restituieren, auch wenn die Sache an jemand anderen gelangt ist, und umgekehrt ebenso gegenüber dem redlichen Dritten die Restitution anzuordnen sei, auch wenn ein anderer die Furcht erregt hat. Denn, so begründet Pedius seine Entscheidung, die Furcht des einen dürfe nicht zum Gewinn für einen anderen ausschlagen. Von Interesse ist der Inhalt des arbitrium iudicis in restituenda re, mit welchem sich Pedius beschäftigt. Obwohl klar ist, dass er die zuvor dargestellte Meinung von Vivian-Ulpian teilt (arg. quoque), also die Passivlegitimation des am metus gänzlich unbeteiligten Dritten (Zweitkäufer, Legatar, Geschenknehmer) bejaht, bezieht sich seine Bemerkung jedoch offensichtlich nicht auf die grundsätzliche Durchsetzbarkeit der aqmc. gegenüber Dritterwerbern,483 son481 Die genannte inhaltliche Trennung nehmen Schulz, von Lübtow, Maier, Hartkamp, Kupisch, Kaser und Calore an. 482 Vgl. zu diesem Aspekt bereits oben (160 ff.). 483 So jedoch Calore, Aqmc., 339: »Di opinione simile era anche Pedio, secondo il quale l’autore della violenza avrebbe potuto essere chiamato a rispondere anche qualora il bene fosse pervenuto ad un altro soggetto e, allo stesso tempo, ma non cumulativamente, anche il terzo al quale fosse pervenuto il bene, per la restitutio della res che gli era pervenuta, in quanto il metus patito della vittima della violenza non si doveva trasformare in un praemium per un altro«. Auch Giachi, Studi, 443 vermutet, dass Pedius von Ulpian zitiert werde, weil er im arbitrium iudicis ein Mittel gesehen habe »per estendere la legittimazione passiva all’actio quod metus causa«.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

dern auf deren prozessuale Umsetzung im iudicium bzw. konkret auf den Inhalt des arbitrium de restituendo des Richters.484 Wenn der Urheber der Gewalt mit der aqmc. verklagt wird, obwohl die abgepresste Sache von ihm an einen Dritten gelangt ist, fordere ihn der Richter dennoch zur Restitution auf. Umgekehrt werde auch der redliche Dritte, an den die Sache gelangt ist, zur Restitution ermächtigt, obwohl er an der Furchterregung unbeteiligt war. Durch diese Gegenüberstellung werden die zwei möglichen Anknüpfungspunkte für die Passivlegitimation zur aqmc. deutlich, auf die bereits hingewiesen wurde: Die Furchterregung und/oder das Haben der Sache (Täterschaft oder lucrum/ pervenire). In einer Vielzahl der Konstellationen werden die beiden Aspekte zusammenfallen und es wird zu keinen Schwierigkeiten kommen. Welche Bedeutung kommt nun aber dem arbitrium iudicis zu, wenn beim Beklagten einer der beiden Anknüpfungspunkte nicht vorliegt? Erst kürzlich hat Viaro erwogen, der Richter habe das iussum de restituendo auch gegenüber einer anderen Person als dem Beklagten aussprechen können, und das Pedius-Zitat in diesem Sinn gedeutet: Wenn der Gezwungene die aqmc. gegenüber dem Urheber der Gewalt erhebt, obwohl sich die Sache beim redlichen Dritten befindet, sei es dem Richter im Rahmen seines arbitrium gestattet gewesen, dieses Ungleichgewicht zu entschärfen, indem er dem am Prozess unbeteiligten Dritten die Restitution ›anordnen‹ habe können. Im Rahmen seines Ermessens sei es dem Richter also freigestanden, wem gegenüber er das iussum de restituendo ausspricht. Nur auf diese Weise würde laut Viaro die von Pedius vorgebrachte ratio seiner Entscheidung verwirklicht werden: nam in alterius praemium verti alienum metum non oportet. Wenn der Richter nämlich nur eine Prozesspartei, das heißt den Beklagten, zur Restitution ermächtigen könnte, würde man es gerade nicht vermeiden, dass die andere Person einen Gewinn macht. Wird der Urheber der Gewalt auf das Vierfache verurteilt, habe der redliche Dritte dennoch einen Gewinn, weil er die Sache behalten kann; wird der redliche Dritte verurteilt oder restituiert er, bliebe der Gewalttäter straflos und machte insofern einen Gewinn. Diese Interpretation kann nicht überzeugen: In D. 4.2.14.4 heißt es nämlich: habet reus licentiam usque ad senteniam ab arbitrio datam restitutionem … rei facere. Ulpian sagt hier unmissverständlich, dass die Restitutionsmöglichkeit dem jeweiligen Beklagten eingeräumt wird, nicht einer prozessfremden 484 Schon La Pira, Sesto Pedio, 306 ist der Meinung, dass Pedius hier den Inhalt des »arbitrium iudicis de restituenda re« definiere, wobei der Autor im Gegensatz zur hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass es sich um prätorische Restitution handle, bei welcher zunächst der Prätor dem Geschäft die Wirksamkeit entzieht.

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Person. Deshalb ist es nicht glaubhaft, dass Pedius in eod. 14.5 mit den Worten ut eum quidem qui vim admisit iubeat restituere, etiamsi ad alium res pervenit meinte, dass nicht is, qui vim admisit, der eigentliche Beklagte war, sondern is, ad quem res pervenit. Da sich die richterliche Ermächtigung zur Restitution nach D. 4.2.14.4 immer nur auf den Beklagten beziehen kann, muss man davon ausgehen, dass in der Restitutionsklausel der Beklagte als derjenige genannt wird, der die Restitution gegenüber dem Kläger zu erbringen hat (neque ea res arbitrio iudicis Ao Ao a No No restituetur). Die Quintessenz des Pedius-­Zitats liegt daher vielmehr darin, dass der Urheber der Furcht zur Restitution aufgefordert wird, obwohl er die Sache nicht besitzt.485 Die Folge ist, dass der Beklagte dem iussum de restituendo aus eigener Kraft nicht nachkommen kann, weil er die Sache zum Beispiel an einen Dritten weiterveräußert hat. Um der Verurteilung auf das quadruplum zu entgehen, muss er sich an den Dritterwerber wenden und auf dessen Kooperationsbereitschaft hoffen. Man kann dies so verstehen, dass der Richter den Täter trotzdem zur Restitution auffordert, auch wenn dieser selbst die Sache nicht herausgeben kann. Es liegt dann an ihm, die Sache vom Dritten wiederzubeschaffen. Gelingt ihm dies, kann er dem iussum de restituendo entsprechen und die condemnatio in quadruplum vermeiden; gelingt es ihm nicht, wird er auf das Vierfache verurteilt. Der beklagte Täter wird demnach nicht geschützt, wenn die Sache an jemand anderen gelangt ist: Er ist jedenfalls passivlegitimiert und der Richter legt ihm im Rahmen seines arbitrium de restituendo die Restitution der Sache auf, auch wenn sie an einen Dritten gelangt ist. Wenn umgekehrt der am metus unbeteiligte Dritterwerber mit der aqmc. verklagt wird, spricht der Richter ihm gegenüber das iussum de restituendo ungeachtet der Tatsache aus, dass nicht er selbst die Furcht erregt hat (arg.: eum autem ad quem pervenit , etiamsi alius metum fecit). Ein Dritter, an den die Sache gelangt ist, hat sie herauszugeben, auch wenn er am metus causa gestum unbeteiligt war. Auch in diesem Fall orientiert sich die Wirkung des arbitrium de restituendo am Schutz des metus-Opfers, da der Dritterwerber zur Restitution aufgefordert wird, auch wenn eines der beiden möglichen Kriterien für die Passivlegitimation – nämlich die Täterschaft – bei ihm nicht vorliegt. Es bleibt noch die anschließend von Pedius vorgebrachte Begründung: nam in alterius praemium verti alienum metum non oportet. Viaros Interpretation kann auch diesbezüglich nicht gefolgt werden: Erstens wird der Täter in den meisten Fällen keinen Gewinn machen, wenn der Dritte verurteilt wird oder restituiert, weil dieser einen Regressanspruch gegen ihn erheben wird (man kann an die actio de dolo denken). Umgekehrt besteht auch für den Dritten, 485 Vgl. dazu den Formelvorschlag oben (172 unter Punkt 3).

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

der die Sache vom Täter gekauft hat und sie behalten kann, kein Gewinn, weil er ja einen Kaufpreis gezahlt hat, um die Sache zu erlangen. Man kann die Bedeutung von Pedius’ Worten folgendermaßen zusammenfassen: Die Durchsetzbarkeit der aqmc. gegen den redlichen Dritten brauchte seiner Meinung nach nicht mehr diskutiert zu werden, weil sie für ihn bereits feststand. Der Sinn seiner Unterscheidung liegt vielmehr in der Passiv­legitimation bzw. Restitutionsmöglichkeit des Täters, der die Sache weiterverkauft oder auf eine andere Art und Weise einem Dritten zukommen lässt. Auch dem Täter gegenüber, bei dem sich die Sache nicht mehr befindet, spricht der Richter das iussum de restituendo aus, ebenso, wie er es einem besitzenden Dritten gegenüber ausspricht, der an der Furchterregung nicht beteiligt war. Das arbitrium iudicis in restituenda re war für Pedius insofern nur in Hinsicht auf den Urheber der Furcht erklärungsbedürftig, der ja in seinem Beispiel keine Sache besaß, die er restituieren konnte. Wenn man die Restitutionsklausel eng auslegte, müsste der Richter freisprechen, wenn der Täter nichts aus dem erzwungenen Geschäft erlangt hat. Das metus-Delikt wog jedoch so schwer, dass diese Konsequenz nicht annehmbar war: Deshalb musste der Richter im Rahmen seines arbitrium den Täter zur Rückgabe der Sache auffordern, sodass dieser nur die Möglichkeit hatte, an den Dritterwerber heranzutreten. Erreichte er von diesem die Rückgabe der Sache nicht, wird er auf das quadruplum verurteilt. III. Haftungsfragen

Eine Abweichung vom einleitend geschilderten ›normalen‹ Ablauf des Arbiträr­ verfahrens (fr. 14.4) schildert Ulpian im ersten Teil des fr. 14.5: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.5: Aliquando tamen et si metus adhibitus proponatur, arbitrium absolutionem adfert. quid enim si metum quidem Titius adhibuit me non conscio, res autem ad me pervenit, et haec in rebus humanis non est sine dolo malo meo: nonne iudicis officio absolvar? aut si servus in fuga est, aeque, si cavero iudicis officio me, si in meam potestatem pervenerit, restituturum, absolvi debebo […] Zunächst wird festgehalten, dass das arbitrium manchmal zu einem Freispruch führe, obwohl metus erregt wurde. Als Beispiel für eine solche Situation nennt Ulpian in Form einer mit ›Ja‹ zu beantwortenden Entscheidungsfrage den ohne dolus (sine dolo malo) eingetretenen Tod eines Sklaven, den Titius jemandem durch die Erregung von Furcht abgepresst hatte und der in weiterer Folge an den hinsichtlich der Furchterregung redlichen Ego gelangt ist. Und auch wenn

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der Sklave sine dolo malo auf der Flucht sei, müsse Ego unter gleichzeitiger Leistung einer cautio de restituendo freigesprochen werden. Im zugrunde liegenden Sachverhalt ist also der Dritte, der vom Täter erworben hat, jedoch in Unkenntnis der Furchterregung war, nicht zur Restitution imstande, weil der erzwungene Sklave ohne dolus des Dritten gestorben oder auf der Flucht ist. Der gutgläubige Dritte solle nur für dolus haften. Geht man – wie die überwiegende Meinung – davon aus, dass der Sklave zwischen litis contestatio und sententia gestorben ist, wundert es, dass in § 5 nur von dolus, nicht aber von culpa die Rede ist, weil in den Fällen des unverschuldeten Sachuntergangs post litem contestatam die restituere-Haftung gilt, nach welcher der Beklagte in der Regel für dolus und culpa einzustehen hat.486 Diesem Widerspruch hat kürzlich Knütel487 die sehr reizvolle These entgegengestellt, dass Ulpian in § 5 den Sachuntergang vor litis contestatio vor Augen habe. Das Fehlen der culpa erkläre sich daraus, dass eine culpa im Umgang mit der vermeintlich eigenen Sache vor litis contestatio nicht in Betracht komme; der dolus des § 5 sei ein vorprozessualer dolus des verklagten Sachbesitzers oder vielmehr der Verdacht desselben. Sollte sich der dolus im Verfahren der aqmc. nicht erweisen lassen, so habe der Richter, ohne dass es zu einem Restitutionsbefehl gekommen sei, auf Freispruch erkennen müssen, auch wenn der Kläger durch Erpressung oder Zwang um seine Sache gebracht worden war. Dieser Interpretation kann einiges abgewonnen werden, zumal aus dem Text in der Tat nicht klar hervorgeht, an welchen Zeitpunkt des Sachuntergangs Ulpian denkt. Klar ist von unserem Standpunkt aus zunächst, dass der Prätor eine litis contestatio mit Erteilung der aqmc. gegen den redlichen Dritten nicht durchgeführt hätte, wenn schon in iure unzweifelhaft feststehen würde, dass der potentielle Beklagte sine dolo malo nicht mehr im Besitz der erpressten Sache ist, weil er in diesem Fall mangels lucrum selbstverständlich nicht passivlegitimiert ist. In diesem Sinn kann die von Knütel erwogene Situation nur dann zum Tragen kommen, wenn in iure zweifelhaft ist, ob der Dritte den Besitz vor der Prozessbegründung arglistig aufgegeben hat und der Prätor dem iudex die weitere Klärung und Entscheidung überließ; in diesem Fall wurde der Besitz und damit die Passivlegitimation des Dritten nach dem Prinzip dolus pro possessione est fingiert.488 486 Vgl. die sehr klare Darstellung der restituere-Haftung bei Lohsse, Sowieso-Untergang, 169 f. 487 Haftung, 596 ff. 488 Vgl. Knütel, Haftung, 597 (u. Fn. 13, 14). So geschah es auch bei der rei vindicatio, wenn die Frage des Besitzes im Verfahren vor dem Prätor unklar blieb – der Prätor ließ in einem solchen Fall den Prozess zu und gab dem Richter auf, das Besitzerfordernis zu prüfen und den nichtbesitzenden Beklagten freizusprechen.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Trotz der zutreffenden Einwände von Knütel ist es durchaus ebenso gut denkbar, dass Ulpian in § 5 den Sachuntergang zwischen litis contestatio und sententia vor Augen hatte und der Richter dem Umstand, dass der Dritte trotz seiner aufgrund des gutgläubigen Erwerbs schützenswerten Rechtsposition zur aqmc. passivlegitimiert war, im Rahmen seines arbitrium de restituendo insofern Rechnung tragen konnte, als er ihn entgegen der allgemeinen Regel (Haftung für dolus und culpa) nur für arglistigen Sachuntergang haften ließ.489 Das arbitrium iudicis dient hier dazu, die Härten der unpersönlichen Formulierung der metus-Klage für redliche Dritte auszugleichen.490 In diesem Zusammenhang wurde immer wieder auf die ›mildere Behandlung des redlichen Dritten‹ verwiesen, die man in § 5 im Vergleich zu § 11 feststellen könne, zumal dort der Täter bei unverschuldetem Tod des Sklaven zwischen litis contestatio und sententia über dolus und culpa hinaus auch für Zufall einzustehen habe, sofern der Sklave nicht auch ohne Furchterregung gestorben wäre. Ebenso genügt bei Flucht des Sklaven in § 5 das Versprechen, den Sklaven herauszugeben, sobald er wieder in den Besitz des Dritten gelangen sollte (cautio de restituendo), während der Täter in § 11 in derselben Situation mit der cautio de persequendo et restituendo sowohl für die Verfolgung als auch für die Herausgabe des Sklaven Sicherheit leisten muss.491 Gegenstand des richterlichen Ermessens ist in beiden Fällen die Frage, wie sich die unverschuldete Unmöglichkeit zur Restitution für den Beklagten auswirkt. Nach D. 4.2.14.4 müsste es eigentlich zur Verurteilung kommen, wenn die restitutio rei ante sententiam nicht vollzogen wird; diese Regel entspricht dem oben erörterten formalen Stellenwert der Restitutionsklausel als negative Verurteilungsvoraussetzung: Wenn nicht restituiert wird, ist zu verurteilen. So starr musste der Richter dieses Konzept aufgrund seines arbitrium jedoch nicht handhaben, weil er die Umstände des Einzelfalls berücksichtigen und unver489 Vgl. Kaser, In integrum restitutio, 118 (u. Fn. 57) u. 134. 490 Vgl. auch Calore, Aqmc., 344. 491 Vgl. zu den Restitutionskautionen allgemein Kaser/Hackl, ZP2, 338 (u. Fn. 29–30); Maier, Bereicherungsklagen, 139 ff.; Hartkamp, Zwang, 223 ff. Die Unterscheidung zwischen bloßer cautio de restituendo und cautio de persequendo et restituendo findet sich in den Quellen häufig. Die cautio, die der redliche Dritte in unserem Text zu leisten hat, ist mit der des gutgläubigen Besitzers im Revindikationsprozess gleichzuhalten. Vgl. dazu insbesondere Paul 21 ad ed. D. 6.1.21. Zweifel an der Echtheit der cautio in D. 4.2.14.5 finden sich bei Herdlitczka, Zwischenurteil, 76: Er beanstandete alle Restitutionskautionen, die in Verbindung mit einem officium iudicis oder einem iussum iudicis genannt werden, weil dem Richter im klassischen Recht kein (Zwangs-)Mittel zur Verfügung stehe, um den Beklagten zur Leistung einer cautio zu verpflichten. Der Autor verkennt jedoch, dass das iussum des Richters nicht als ›Befehl‹ im strengen Sinn verstanden werden darf, sondern als Ermächtigung. Ebenso Maier, Bereicherungsklagen, 140 f. Vgl. noch Chiazzese, Jusiurandum, 69 f.

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schuldete Ereignisse in Betracht ziehen konnte. Wenn also ein redlicher Dritter die Sache sine dolo malo nicht restituieren kann und der Richter dies im Rahmen seines Ermessens feststellt, wird er so urteilen, als hätte der Beklagte ordnungsgemäß restituiert, und muss ihn deshalb freisprechen. Nach unserem Verständnis bekräftigt § 5 die oben dargestellte Meinung von Chiazzese, weil der Richter aufgrund der Formel auch hier dem Beklagten die Restitutionsmöglichkeit eröffnet, jedoch bei Sachuntergang sine dolo malo ohne Weiteres freisprechen kann und bei Sklavenflucht dem Beklagten im Rahmen des iussum de restituendo die cautio auferlegt und ihn nach Leistung der cautio freispricht. Von der nun schon angesprochenen strengeren Haftung des Täters handelt der folgende Paragraph: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.11: Quod si homo sine dolo malo et culpa eius, qui vim intulit et condemnatus est, periit? In hoc casu a rei condemnatione ideo relaxabitur, si intra tempora iudicati actionis moriatur, quia tripli poena propter facinus satisfacere cogitur. Pro eo autem, qui in fuga esse dicitur, cautio ab eo extorquenda est, quatenus et persequatur et omnimodo eum restituat: et nihilominus in rem vel ad exhibendum vel si qua alia ei competit actio ad eum recipiendum integra ei qui vim passus est servabitur, ita ut, si dominus eum quoquo modo receperit, is qui ex stipulatione convenitur exceptione tutus fiat. Haec si post condemnationem: si autem ante sententiam homo sine dolo malo et culpa mortuus fuerit, tenebitur, et hoc fit his verbis edicti ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹. Ergo si in fuga sit servus sine dolo malo et culpa eius cum quo agetur, cavendum est per iudicem, ut eum servum persecutus reddat. Sed et si non culpa ab eo quocum agitur aberit, si tamen peritura res non fuit, si metum non adhibuisset, tenebitur reus: sicut in interdicto unde vi vel quod vi aut clam observatur. Itaque interdum hominis mortui pretium recipit, qui eum venditurus fuit, si vim passus non esset. Gegenstand des Fragments ist die Haftung der Person, die die Gewalt angewendet hat, wenn das nicht restituierte oder zur Restitution bestimmte Objekt durch einen unverschuldeten Umstand untergeht oder nicht mehr verfügbar ist. Ulpian unterscheidet einerseits nach dem Zeitpunkt, in dem der Umstand eintritt (post condemnationem oder ante sententiam), und andererseits wie in § 5 nach der Art des zum Untergang oder Verlust führenden Umstandes (Tod oder Flucht des Sklaven). Im ersten Teil des Textes geht es um die Frage, wie entschieden werden soll, wenn der Beklagte bereits aufgrund der aqmc. auf das Vierfache verurteilt wurde und der erzwungene Sklave innerhalb der 30-tägigen Erfüllungsfrist bis

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

zur Erhebung der actio iudicati ohne dolus oder culpa des Gewalttäters stirbt (1a) oder auf der Flucht ist (1b). Im vorangegangenen metus-Prozess hat also der Beklagte seine Restitutionsbefugnis ausgeschlagen. Während Ulpian in der Variante 1a die Reduktion der Strafe auf das triplum vorsieht, verlangt er in der Variante 1b vom Verurteilten die Leistung einer cautio, in der er sich zur Verfolgung des Sklaven und bei Erfolg zur Herausgabe verpflichtet.492 Im Hinblick auf den Fall 1a empfiehlt es sich mit Knütel,493 die Reduktion der Judikatsschuld auf das triplum nicht als interpoliert anzusehen.494 In fr. 14.10 bringt Ulpian nämlich dazu seine Meinung zum Ausdruck, wonach in der Verurteilung auf das Vierfache das Einfache, somit der Wert der Sache, jedenfalls enthalten sei und damit zugleich ihre Rückgewähr erfolge und die Strafe nur auf das Dreifache gehe.495 Ausgehend von dieser Erwägung steht man bei unverschuldetem Tod des Sklaven nach dem Urteil im späteren Judikatsprozess vor einer veränderten Situation und es erscheint nachvollziehbar, dass dem Voll­streckungsbegehren des Klägers in einem solchen Fall möglicherweise aus Billig­keitserwägungen (aequitas als Grundlage der actio iudicati) nicht zur Gänze stattgegeben, sondern der Sachwert über Einwendung in einer exceptio abgezogen wurde.496 Der Umstand, dass der Täter im metus-Prozess nicht restituieren wollte und daher auf das Vierfache verurteilt wurde, wird dabei nicht mehr berücksichtigt. Es liegt nahe, dass Ulpian auch in der Variante 1b Ähn­ liches erwogen hat und die vom Beklagten im Judikatsprozess mit der cautio de re persequenda et restituenda geleistete Sicherheit als Leistung des Sachwerts

492 Vgl. zum ersten Teil des fr. 14.11 Giomaro, Valore, 194 ff., Klingenberg, Servus fugitivus, 41 und aus jüngster Zeit Knütel, Haftung, 601 ff. 493 Haftung, 601 f. 494 Vgl. Calore, Aqmc., 282 ff. (u. Fn. 52–53), die die Lösung Ulpians für die Fälle 1a-b für »strana« hält. Es scheint ihr nicht begründet, die Verantwortlichkeit des Täters zu reduzieren, der nicht restituieren wollte und daher auf das quadruplum verurteilt wurde. Sie meint, dass man die Lösung »con l’occhio di un giustinianeo« erklären könne, weil das quadruplum im justinia­ nischen Recht aus einer Strafe auf das Dreifache und der »Sache« im eigentlichen Sinn bestehe. Interpolationsvermutungen auch bei Kaser, Restituere2, 85; Chiazzese, Jusiurandum, 70; Hartkamp, Zwang, 220; D’Ors, Comentario, 272 ff. Für echt hält den ersten Teil des Fragments Viaro, Arbitratus, 40 (Fn. 24). 495 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.10: Quatenus autem diximus quadruplo simplum inesse, sic hoc disponendum est, ut in condemnatione quadrupli res quidem ominimodo contineatur et eius restitutio fiat, poenae autem usque ad triplum stetur. 496 Knütel, Haftung, 602 ff. verweist in diesem Zusammenhang auf fr. 14.9. Auch im dort zugrunde liegenden Fall plädiert Ulpian für eine Reduktion der Verurteilung auf das Dreifache. Im Übrigen wird in dieser Stelle Julians Gedanke referiert, wonach ein Opfer, welches nach einer Verurteilung des Täters das quadruplum erhalten hat, auch ›das Einfache‹ erhalten habe (in quadruplo et simplum sit reus consecutus). Vgl. zu fr. 14.9 unten (227 ff.).

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interpretierte: auch diesfalls würde die Judikatschuld nur mehr im triplum bestehen.497 Im zweiten Teil des Textes, der uns hier unter dem Aspekt des arbitrium iudicis im metus-Prozess primär interessiert, geht es um den Tod oder die Flucht des Sklaven zwischen litis contestatio und sententia. Bezogen auf den Sklaventod sine dolo malo et culpa (2a) meint Ulpian, dass der Beklagte einzustehen habe (tenebitur), und zwar nach Maßgabe der Formelworte498 ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹ (Restitutionsklausel). Wenn der Sklave zwischen litis contestatio und Urteil sine dolo malo et culpa flüchte (2b), müsse der Beklagte ebenfalls nach Maßgabe der Restitutionsklausel (arg.: ergo) auf Anordnung des Richters hin eine cautio leisten, in der er sich zur Verfolgung und allfälligen Rückgabe des Sklaven verpflichtet.499 Leistet er die cautio, wird er freigesprochen. Zunächst sieht es so aus, als könne man in § 11 unzweideutig feststellen, dass der Urheber des metus im Falle des unverschuldeten Sklaventods oder der unverschuldeten Sklavenflucht zwischen litis contestatio und sententia strenger behandelt wird als der an der Furchterregung unbeteiligte Dritte (§ 5). Schnell fällt auf, dass für den Täter bei Sachuntergang post litem contestatam (2a) nicht nur die gewöhnliche restituere-Haftung für dolus und culpa gilt, sondern dass er darüber hinaus auch für Zufall jedenfalls einzustehen hat (arg.: sine dolo malo et culpa – tenebitur); letzteres lässt sich aus der Delikts-mora (Verzugshaftung) erklären.500 Das arbitrium iudicis führt offenbar in diesem Fall anders als in § 5 nicht zu einem Freispruch, sondern es wird im Gegenteil der Beklagte verurteilt, obwohl er ohne Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht zur Restitution imstande ist.501 Zum anderen wird dem Täter im Fall der Sklavenflucht eine cautio de 497 Vgl. Knütel, Haftung, 605. 498 Es wurde oben (174) bereits darauf hingewiesen, dass es näher liegt, das Zitat der Restitutionsklausel als Worte der Formel denn als Worte der Ediktsklausel zu verstehen. 499 Vgl. zu den Kautionen Chiazzese, Jusiurandum, 70; Giomaro, Valore, 209 f. 500 Kaser, In integrum restitutio, 118f; Knütel, Haftung, 606; Lohsse, Sowieso-Untergang, 161 ff. Diese Regel ist für den Dieb ausdrücklich in Ulp. 27 ad ed. D. 13.1.8.1 überliefert: … semper enim fur moram facere videtur. Vgl. für den Gewalttäter Alex. C. 2.19.1: Persecutionem eorum, quae vi vel furto ablatae sunt, etiam postea interciderunt, integram esse iuris responsum est. Vgl. auch Hartkamp, Zwang, 219 ff. 501 Vgl. allerdings Giomaro, Valore, 204 ff., die infrage stellt, dass die Verurteilung auf das Vierfache »la conseguenza logica della frase edittale ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹« sei (204 f.). Wenn die Restitutionsklausel so rigide und wörtlich angewendet worden sei, hätte das arbitrium iudicis keine Rolle gespielt. Deshalb beziehe sich die Passage tenebitur-­restituetur darauf, dass der Beklagte dem Ermessen des Richters unterliege, das ihm nach den Worten der Restitutionsklausel zukomme. Die Restitutionsklausel müsse »come autorizzazione a che il giudice effettui una indagine di merito, di opportunità« verstanden werden, die der Richter

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

persequendo et restituendo auferlegt, während beim Dritten eine bloße cautio de restituendo ausreichend ist. Es muss jedoch auch der letzte Teil des Textes ab sed et si … in die Betrachtung einbezogen werden, wo Ulpian ein zusätzliches Kausalitätskriterium statuiert: Auch wenn die Sache (sc. der Sklave) ohne Verschulden des Täters nicht mehr bei ihm ist, solle er haften, wenn der Sklave ohne Furchterregung nicht verloren gegangen wäre. So verhalte es sich auch beim interdictum unde vi und beim interdictum quod vi aut clam.502 Der Richter muss dabei also prüfen, ob der Sklave auch gestorben/geflohen wäre, wenn kein metus erregt worden wäre; zu einer Verurteilung dürfte es demnach nur dann kommen, wenn erwiesen werden kann, dass der Sklave beim Kläger (Opfer) überlebt hätte bzw. nicht geflohen wäre. Umgekehrt bedeutet es, dass das arbitrium iudicis zu einem Freispruch führt, wenn der Sklave ohnehin gestorben wäre. Die erste Schwierigkeit dieser Passage besteht darin, dass nicht eindeutig zu bestimmen ist, ob sie sowohl den Sklaventod (2a) als auch die Sklavenflucht (2b) oder nur den Sklaventod (2a) betrifft. Wenn man die Worte sed et si … tenebitur reus allein auf den Fall 2a bezieht, ist man nämlich zunächst dazu veranlasst, vor dem ersten tenebitur ein ›non‹ einzufügen.503 Denn Ulpian nennt im letzten Teil des Textes ein Kriterium für die Haftung des Täters und nicht für sein Frei-Werden. Daher müsste man in weiterer Folge annehmen, dass die Grundregel auch gegenüber dem Täter lautet: Keine Haftung bei zufälligem Sklaventod zwischen litis contestatio und sententia, wenn der Sklave auch ohne metus gestorben wäre; Haftung nur dann, wenn der Sklave ohne metus beim Kläger nicht gestorben wäre.

vornehme, nachdem er bereits das Fehlen von dolus und culpa festgestellt habe. Sein Ermessen beziehe sich demnach nicht auf die bloße Feststellung, dass kein Verschulden vorliege. Ähnlich Viaro, Arbitratus, 51 f. 502 Vgl. beispielsweise Paul. 13 ad Sab. D. 43.16.15: Si vi me deieceris vel vi aut clam feceris, quamvis sine dolo malo et culpa amiseris possessionem, tamen damnandus es quanti mea intersit, quia in eo ipso culpa tua praecessit, quod omnimodo vi deiecisti aut vi aut clam fecisti. 503 In der editio stereotypa von Mommsen/Krüger, CIC I, Fn. 2 zu D. 4.2.14.11 wird ergänzt: non tenebitur. Dies wurde von Lenel, Pal. II, 464 (Fn. 7) und Pernice, Labeo II/22, 140 ff. (Fn. 1) befürwortet und wird auch jetzt in der deutschen Digestenübersetzung von Behrends/ Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis II, 354 übernommen: »Wenn er aber vor dem Urteil ohne Vorsatz und Fahrlässigkeit des Beklagten gestorben ist, haftet der Beklagte nicht, und das beruht …«. In Fn. 1 wird zu tenebitur erläutert: »Danach war das Verschulden zu berücksichtigen«. Gegen die Einfügung des non: von Lübtow, Ediktstitel, 151; Maier, Bereicherungsklagen, 136 f. (u. Fn. 8); Kaser, Restituere2, 87; Giomaro, Valore, 205; Calore, Aqmc., 285 f. (Fn. 55); nunmehr auch Knütel, Haftung, 606.

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Demgegenüber muss man aber feststellen, dass sich die Passage sed et si … tenebitur reus einwandfrei in das Fragment einfügt, wenn man es direkt anschließend an Fall 2b versteht, in dem die Lösung auf Freispruch plus cautio lautet. Das darauffolgende sed et si ergibt dann guten Sinn. Außerdem bedeutet ab eo-aberit allgemein ›von diesem weg sein‹ und si tamen peritura res non fuerit meint nicht notwendigerweise nur den Tod des Sklaven, da perire auch ›verschwinden, ganz weggehen‹ heißen und damit ebenso die Flucht umfassen kann. Daher ist es denkbar, dass der Richter sowohl in Fall 2a als auch in Fall 2b im Rahmen seines arbitrium iudicis zu überprüfen hatte, ob der Sklave auch ohne metus gestorben bzw. geflohen wäre. Die Feststellung, dass weder dolus noch culpa zum Verlust des Sklaven führte, ist dieser Ermessensentscheidung vorgelagert. In beiden Fällen hat der beklagte Täter, auch wenn ihn kein Verschulden trifft, dann für die unterbliebene Restitution einzustehen, wenn der Sklave ohne metus nicht verschwunden wäre. In Bezug auf Fall 2a kann man daher festhalten, dass die Regel tenebitur, et hoc fit his verbis edicti ›neque ea res arbitrio iudicis restituetur‹ nicht absolut in dem Sinn zu verstehen ist, dass der Richter den beklagten Täter bei Sklaventod sine dolo malo et culpa jedenfalls auf das quadruplum verurteilt – denn er hätte bei dieser Vorgabe überhaupt kein Ermessen. Vielmehr ist gemeint, dass der Richter eine Entscheidung in diesem Fall stets nur nach Ausübung seines arbitrium iudicis trifft. Auch hier wird also das iussum de restituendo in jedem Fall verkündet; allerdings erfolgt die Prüfung, ob ea res restituetur, gemäß dem arbitrium iudicis. Die ratio von Ulpians Entscheidung liegt darin, dass es sogar in Hinsicht auf den Urheber der Furcht zu streng wäre, ihn kompromisslos zu verurteilen, wenn er ohne sein Verschulden nicht restituieren kann. Dennoch wirkt aber die Begehung des Delikts so weit, dass sie ihm zum Schaden gereicht, indem er auch ohne Verschulden einstehen muss, wenn erst das Delikt den Untergang des Sklaven verursacht hat. Daher kann man letztlich – wenn auch ein wenig differenzierter – doch wieder davon sprechen, dass der Urheber des metus bei unverschuldetem Sachuntergang strenger behandelt wird als der redliche Dritte. Ulpian versucht durch diese Lösung, einen Ausgleich zwischen der schuldlosen Unfähigkeit zur Restitution einerseits und der Unrechtmäßigkeit der ursprünglichen Furchterregung andererseits zu erreichen. Im letzten Satz des Fragments (itaque interdum …) präzisiert Ulpian schließlich noch, dass deshalb manchmal jemand, der den Sklaven verkauft hätte, wenn er keine Gewalt erlitten hätte, den Kaufpreis für den Toten erhalte. Dieses ›Verkaufsargument‹ ist in den Quellen zur Verzugs- und restituere-Haftung grundsätzlich nicht unüblich: Gegen den Einwand des Schuldners, der Sklave wäre

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

bei rechtzeitiger Leistung ohnehin auch beim Gläubiger untergegangen, kann der Gläubiger als Gegeneinwand ins Treffen führen, dass er ihn bei rechtzei­ tiger Leistung noch vor seinem Untergang an einen Dritten verkauft und so das Risiko seines zufälligen Untergangs auf diesen überwälzt hätte.504 Konkret lassen sich Ulpians abschließende Worte vor dem Hintergrund der vorangegangenen und bereits erwähnten Fragmente §§ 9–10 erklären, in welchen von den Juristen diskutiert wird, inwieweit der siegreiche Kläger (Opfer des metus) mit dem quadruplum auch das simplum, das heißt den Wert der Sache, erlangt. Diese Aufspaltung des quadruplum in ein triplum als Strafe und ein simplum als Sachwert scheint – wie bereits angedeutet – auch Ulpians Vorstellung gewesen zu sein.505 Einen gesunden und nicht zur Flucht neigenden Sklaven hätte der Kläger wahrscheinlich um einen guten Preis verkauft – wird ihm dieser abgepresst, muss er nicht nur Gewalt erleiden, sondern ist erst einmal auch um den potentiellen Kaufpreis gebracht. Nach Erwirkung der aqmc. und Streiteinsetzung gegen den Täter, stirbt oder flüchtet der Sklave ohne Verschulden des Beklagten. Wendet nun der Beklagte ein, der Sklave wäre ohnehin auch beim Kläger gestorben/geflohen, kann sich der Kläger mit dem Gegeneinwand retten, er hätte den Sklaven ohne metus verkauft und einen Kaufpreis erlangt. Diesfalls haftet der Beklagte und wird auf das quadruplum verurteilt.506 Da der siegreiche Kläger damit nach Ulpians Ansicht gleichzeitig auch den Wert des Sklaven zurückerlangt, erhält er gleichsam den Kaufpreis, den er ohne metus erzielen hätte können. IV. Differenzierung beim Umfang der Restitutionsleistung

Der ›Bürgschaftsfall‹ (D. 4.2.9.8; D. 4.2.10 pr.-1; D. 4.2.11) wurde bereits hinsichtlich der Erweiterung der Passivlegitimation zur aqmc. auf den an der Furchterregung unbeteiligten Dritten untersucht. In diesem Zusammenhang wurde auch auf die von den Juristen entwickelte Differenzierung beim Umfang der dem Beklagten auferlegten Restitutionsleistung aufmerksam gemacht, die hier noch einmal dargestellt werden soll, weil sie prozessual im Rahmen des arbitrium iudicis bewerkstelligt wurde:507

504 Vgl. zum Verkaufsargument mit Quellenbelegen Lohsse, Sowieso-Untergang, 164 f., wonach für die Haftung des Schuldners im Regime der »unbedingten« Verzugshaftung die rein abstrakte Verkaufsmöglichkeit des Gläubigers ausreiche, während es bei der restituere-Haftung auf eine nachweisbare Verkaufsmöglichkeit ankomme. 505 In diesem Sinn Giomaro, Valore, 211, wobei sie eine tatsächliche Aufspaltung des quadruplum in drei Teile poena und einen Teil reipersecutio grundsätzlich für möglich hält. 506 So Kaser, Restituere2, 206 f.; Ders., In integrum restitutio, 119 (Fn. 58), wonach D. 4.2.14.11 i.f. »der klassischen Handhabung« entspreche. Vgl auch Knütel, Haftung, 611. 507 Vgl dazu auch Kupisch, Iir., 216; Calore, Aqmc., 321.

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Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.8: … non immerito Iulianus a Marcello notatus est scribens, si fideiussor vim intulit, ut accepto liberetur, in reum non esse restituendam actionem, sed fideiussorem, nisi adversus reum quoque actionem restituat, debere in quadruplum condemnari. Sed est verius, quod Marcellus notat: etiam adversus reum competere hanc actionem, cum in rem sit scripta. Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.2.10 pr.-1: Illud verum est, si ex facto debitoris metum adhibentis fideiussores acceptilatione liberati sunt, etiam adversus fideiussores agi posse, ut se reponant in obligationem. [1] Si metu a te coactus acceptam tibi stipulationem fecerim, arbitratu iudicis, apud quem ex hoc edicto agitur, non solum illud continetur, ut in tua persona redintegretur obligatio, sed ut fideiussores quoque vel eosdem vel alios non minus idoneos adhibeas: praeterea ut et pignora quae dederas in eandem causam restituas. Paul. 4 Iul. dig. not. D. 4.2.11: Si quis alius sine malitia fideiussoris ut fideiussori accepto fieret vim fecit, non tenebitur fideiussor, ut rei quoque obligationem restituat. Wie bereits herausgearbeitet wurde, bestehen im Bürgschaftsfall zunächst einerseits die Hauptschuld und andererseits die Obligation des Bürgen. Erlischt eine der beiden Verbindlichkeiten, nachdem aufgrund von Furcht ein förmlicher Schulderlass (acceptilatio) durchgeführt wurde, erlischt als notwendige rechtliche Konsequenz auch die zweite Verbindlichkeit. Julian, Gaius und Paulus vertraten übereinstimmend die Meinung, dass der mit der aqmc. verklagte Täter – sei es der Hauptschuldner oder der Bürge – zur Vermeidung der poena quadrupli nicht nur zur Wiederherstellung der Verbindlichkeit, die metus causa erlassen wurde, sondern auch dazu aufgefordert wurde, die jeweils andere, mittelbar erloschene Verbindlichkeit wiederherzustellen (Julian: nisi adversus reum quoque actionem restituat; Gaius: arbitratu iudicis non solum illud continetur, ut in tua persona redintegretur obligatio, sed ut fideiussores quoque vel eosdem vel alios non minus idoneos adhibeas; Paulus [e contrario]: non tenebitur fideiussor, ut rei quoque obligationem restituat). Der Täter war demnach zur vollständigen Wiederherstellung des status quo ante angehalten, das heißt zur Wiederherstellung des gesamten Dreipersonen­ verhältnisses, und war damit dem Risiko ausgesetzt, dass der andere Teil die Kooperation verweigerte und seine Verbindlichkeit nicht wiederherstellte. Der redliche Dritte, dessen Verbindlichkeit bloß als rechtliche Folge der Furchterregung des anderen erloschen ist, muss – wenn dessen Passivlegitimation überhaupt bejaht wird – hingegen nur seine eigene Verbindlichkeit

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

wiederherstellen (Gaius: etiam adversus fideiussores agi posse, ut se reponant in obligationem; Paulus: non tenebitur fideiussor, ut rei quoque obligationem restituat; Marcellus und Ulpian bejahen zwar die Passivlegitimation des Dritten, sagen aber nichts über dessen Restitutionsleistung; Julian verneint schon die Passivlegitimation). Diese unterschiedliche Behandlung und insbesondere die strengeren Auflagen für den Täter werden durch das arbitrium iudicis erreicht, wie es aus der Gaius-Stelle D. 4.2.10.1 explizit hervorgeht: Gegenüber dem Urheber der Furcht umfasse das arbitrium iudicis nämlich nicht nur die neuerliche Übernahme der eigenen obligatio, sondern auch das Beibringen derselben oder anderer nicht minder zahlungsfähiger Bürgen zur erneuten Übernahme der fideiussio. Noch einmal sei hervorgehoben, dass der Richter hier den Beklagten (Täter) im Rahmen seines Ermessens dazu auffordert, eine Restitutionsleistung zu erbringen, die nicht nur von seiner eigenen Kooperationsbereitschaft, sondern vor allem von der eines Dritten abhängt. Um die Verurteilung in quadruplum zu vermeiden, muss der Beklagte auf die Bürgen einwirken und sie zur neuerlichen Übernahme ihrer Verpflichtung bewegen. Gelingt ihm das nicht, wird er auf das Vierfache verurteilt. Gegen Viaro508 ist Gaius – wie auch Pedius in D. 4.2.14.5 – nicht also so zu verstehen, dass der Richter einer anderen Person als dem Beklagten die Restitution aufgibt, sondern es wird vom beklagten Hauptschuldner eine Restitutionsleistung verlangt, die er nicht aus eigener Kraft erbringen kann. Für die an der Furchterregung unbeteiligten Bürgen umfasst die Restitutionsleistung in D. 4.2.10 pr und D. 4.2.11 nur, ut se reponant in obligationem. Sie müssen also, wenn sie verklagt werden, nur ihre eigene Verbindlichkeit wiederherstellen, um der Verurteilung zu entgehen. Da jedoch die Voraussetzung für die Bürgenverbindlichkeit das Bestehen der Hauptschuld ist, kann man vermuten, dass der Richter hier im Rahmen seines arbitrium die Bürgen dazu aufforderte, in einer Stipulation zu versprechen, die Garantie neuerlich zu übernehmen, sobald die Hauptschuld wieder besteht.509 Eine derartige Verbürgung 508 Arbitratus, 108, die das Gaiusfragment zur Untermauerung ihrer These heranzieht, dass der Richter im Rahmen seines arbitrium den Gegenstand der Restitution insofern habe erweitern können, als er auch andere als am Prozess beteiligte Personen in das iussum de restituendo habe einbeziehen können: »In altri termini, è proprio l’arbitratus che, secondo la testimonianza in commento, avrebbe ampliato l’oggetto dell’eventuale restitutio ›ordinata‹ dal giudice, rispetto alla semplice disamina del rapporto obbligatorio intercorrente tra le parti della lite: non a caso, Gaio afferma che il medesimo ›comprendeva‹ anche una verifica della posizione dei fideiussori e dei pegni che il creditore si era procurato, autorizzando così il giudice stesso a occuparsi pure di questi profili«. 509 Vgl. zu diesem Aspekt auch Calore, Aqmc., 323 (Fn. 50), 324 (Fn. 53).

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für eine in Zukunft (möglicherweise) wieder bestehende Forderung ist bei einer entsprechend formulierten stipulatio denkbar.510 V. Der unwiederbringliche Verlust eines Vermögenswerts

Der letzte Quellenbeleg im Zusammenhang mit dem arbitrium iudicis in restituenda re ist die bereits aus anderen Gesichtspunkten511 beleuchtete Ulpian-­ Pomponius-Stelle D. 4.2.9.2. Ausgehend von diesem Text kann man sich, auch wenn diese Thematik von den Juristen nicht explizit angesprochen wird, mit der Frage auseinandersetzen, wie der Richter im Arbiträrverfahren vorzugehen hatte, wenn die Restitution in natura vom Beklagten nicht erbracht werden konnte, weil der Vermögenswert aufgrund von metus unwiederbringlich verloren gegangen war: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.2: Idem Pomponius scribit quosdam bene putare etiam servi manumissionem vel aedificii depositionem, quam quis coactus fecit, ad restitutionem huius edicti porrigendam esse. Laut Pomponius und anderen Juristen kommt das metus-Edikt auch bei erzwungener Freilassung eines Sklaven oder beim erzwungenen Abriss eines Gebäudes zur Anwendung. Es handelt sich dabei um metus causa gesta, aus denen einerseits (außer dem Sklaven) niemand – weder Täter noch Dritter – einen Vorteil gezogen hat und andererseits das Vermögen des Opfers endgültig verloren ist, weil die restitutio gegen eine manumissio servi nicht zulässig ist und dasselbe Gebäude faktisch nicht wieder errichtet werden kann. Wenn nun das Opfer den Täter mit der aqmc. belangt – denn mangels lucrum scheitert die Passivlegi­ timation eines Dritten –, könnte man zunächst erwägen, dass er ohne Weiteres auf das Vierfache verurteilt wird, weil er die Restitution in natura nicht leisten bzw. dem iussum de restituendo nicht entsprechen kann, das der Richter auch in diesem Fall an den Beklagten richtet.

510 Vgl. nur Ulp. 47 ad Sab. D. 46.1.6.2: Adhiberi autem fideiussor tam futurae quam praecedenti obligationi potest, dummodo sit aliqua vel naturalis futura obligatio. Die Stipulation könnte folgendermaßen ausgesehen haben: Frage: ›Quod Titio credidero, id fide tua esse iubes?‹ oder ›Quantam pecuniam Titio credidero, id fide tua esse iubes?‹ – Antwort: ›Iubeo‹. Siehe auch Ulp. 50 ad Sab. D. 46.4.13.9; Ulp. 9 quaest. D. 46.1.47.1; Paul. 15 quaest. D. 45.1.132.1. Siehe allgemein zu Frage der Bürgschaft für eine zukünftige Schuld Piro, Debito futuro, passim, bes. 434 f.; Frezza, Garanzie, 26 (u. Fn. 1). 511 Zum Text schon oben im Zusammenhang mit dem ediktalen gestum (96 ff.) und im Zusammen­ hang mit der Passivlegitimation des Täters, der keinen Vorteil aus dem metus causa gestum gezogen hat (169 f.).

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Es ist allerdings ein weiterer Lösungsansatz plausibel, der vom arbitrium des Richters ausgeht: Ist es unmittelbar durch die Erregung von metus zu einem unwiederbringlichen Vermögensverlust gekommen, könnte man annehmen, dass der Richter dem Beklagten zur Vermeidung der Verurteilung auf das Vierfache die Erbringung einer alternativen Restitutionsleistung (wohl einer Geldleistung als Schadenersatz) aufgeben konnte. In Bezug auf die Sklavenfrei­lassung ist die Zahlung des Werts des Sklaven denkbar, in Bezug auf die depositio aedificii die Wiedererrichtungskosten eines vergleichbaren Gebäudes. Es ist weiters vorstellbar, dass sich der Wert dieser alternativen Restitutionsleistungen nach dem iusiurandum in litem bestimmte.512 Diese Interpretation steht auch mit der Formel der aqmc. bzw. genauer gesagt mit dem Wortlaut der Restitutionsklausel im Einklang: Wie bereits festgehalten wurde, lassen sich die Worte ea res in der Arbiträrklausel ›neque ea res arbitrio iudicis Ao Ao a No No restituetur‹ ohne Schwierigkeiten in einem weiten Sinn als ›Streitgegenstand‹ auslegen, sodass darunter nicht notwendigerweise die tatsächliche, körperliche Rückgabe einer Sache verstanden werden muss, sondern auch eine alternative Restitutionsleistung gemeint sein kann, die in ihrem Wert dem ursprünglichen Vermögensgut entspricht. Dies wird durch das Verständnis von restituere bestätigt, das sich nicht auf ›wiederherstellen‹ beschränkt, sondern auch ganz allgemein ›leisten‹ bedeutet. Der Unterschied der in D. 4.2.9.2 behandelten Konstellation zu D. 4.2.14.11, in welcher Stelle der Täter unter Umständen auf das Vierfache verurteilt wird, wenn der aufgrund von metus übergebene Sklave bei ihm sine dolo malo et culpa stirbt und er deshalb nicht mehr zur Restitution imstande ist, besteht darin, dass dieser Täter nach der ursprünglichen Erregung von metus einen Vorteil erlangt hat und diesen nutzen konnte, weil der Sklave erst später stirbt, während der Täter in D. 4.2.9.2 hingegen niemals einen Vorteil hatte, weil der metus unmittelbar zum endgültigen Vermögensverlust führte. Daher kann man die beiden ähnlich gelagerten Fallbeispiele differenziert lösen und das arbitrium iudicis in Bezug D. 4.2.9.2 so auslegen, dass der Richter dem Beklagten eine Ersatz­ leistung aufgeben konnte. C. Zwischenergebnis Nachdem untersucht wurde, welche Umstände der Richter im Rahmen seines arbitrium iudicis in restituenda re berücksichtigen konnte und welche Leistungen er dem Beklagten im Zuge dessen auferlegt hat, kann wie folgt festgehalten 512 Zum iusiurandum in litem noch unten (215 ff.).

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werden: Der Richter eröffnete dem Beklagten in jedem Fall aufgrund des Formelwortlauts die Restitutionsmöglichkeit, konnte aber dabei sein Ermessen in vielerlei Hinsicht einsetzen, um einerseits bei unterbliebener Restitution nicht in einem starren Automatismus verurteilen zu müssen und andererseits hinsichtlich der Person des Beklagten – Täter oder Dritter – differenzieren zu können: Wenn beispielsweise feststand, dass der Beklagte durch einen unverschuldeten Umstand nicht zur Restitution imstande war, konnte der Richter aufgrund seines arbitrium einerseits den redlichen Dritten (gegebenenfalls gegen die Leistung einer cautio) freisprechen, obwohl der Wortlaut der Restitutionsklausel eigentlich zu einer Verurteilung auf das quadruplum führen müsste (D. 4.2.14.5), und andererseits den Urheber der Gewalt verurteilen, obwohl dieser ohne sein Verschulden nicht restituieren konnte, wenn die Sache ohne den erregten metus nicht untergegangen wäre (eod. 14.11). Der Richter orientierte sich im Rahmen seines arbitrium also nicht nur strikt am Wortlaut der Restitutionsklausel und verurteilte deshalb nicht immer, wenn ea res non restituetur, sondern musste auch die Stellung des Beklagten im Rahmen des metus causa gestum (Täter oder redlicher Dritter) berücksichtigen. Außerdem legte der Richter im arbitrium die Leistungen, die der Beklagte zu erbringen hat, genau fest. In Bezug auf den Täter geht diesbezüglich aus den Quellen hervor, dass es sich auch um Leistungen handeln konnte, die der Beklagte nicht ausschließlich aus eigener Kraft erbringen konnte: Befand sich die metus causa veräußerte Sache nicht mehr beim beklagten Täter, musste dieser sich an den jeweiligen Dritterwerber wenden, um die kondemnationsbefreiende Restitution leisten zu können (D. 4.2.14.5). War neben der Hauptschuld auch die Bürgenverbindlichkeit durch erzwungene acceptilatio erloschen, wurde die Restitutionsklausel nur dann als erfüllt angesehen, wenn der beklagte Täter auch geeignete Bürgen zur neuerlichen Übernahme von Bürgschaften bringen konnte (D. 4.2.10.1). Ferner ist in Betracht zu ziehen, dass der Richter dem Beklagten im Rahmen des iussum de restituendo statt der Naturalrestitution eine alternative Restitutionsleistung aufgeben konnte, wenn die Furchterregung einen unwiederbringlichen Vermögensverlust zur Folge hatte (D. 4.2.9.2).

§ 4. Zusammenspiel von facultas restituendi und condemnatio in quadruplum Um nun in der Folge den Fokus der Untersuchung auf die Funktion der aqmc. zu legen, kommt es vor allem darauf an, die Verbindung zwischen der Restitutionsklausel und der poena quadrupli herauszuarbeiten und zu definieren.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Es geht dabei zum einen um die Frage, worauf die hohe Strafe des Vierfachen abzielte, das heißt, ob sie das zugrunde liegende metus-Delikt oder die unterbliebene Restitution bestrafte, und zum anderen um die Frage, ob die aqmc. eine pönale oder sachverfolgende (reipersekutorische) Klage ist. A. Die Restitution als Befugnis des Beklagten Um sich den obigen Fragestellungen anzunähern, eignet sich zunächst folgender Text: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.1: Si quis non restituat, in quadruplum in eum iudicium pollicetur: quadruplitur autem omne quodcumque restitui oportuit. satis clementer cum reo praetor egit, ut daret ei restituendi facultas, si vult poenam evitare. post annum vero in simplum actionem pollicetur, sed non semper, sed causa cognita.513 Ulpian überliefert in diesem Abschnitt seines Kommentars entscheidende Grundsätze zur aqmc., unter anderem den, dass die Klage, die vom Prätor verheißen und gewährt wird, auf das quadruplum geht, wenn der Beklagte nicht restituiert. Nach einem Jahr reduziert sich die Kondemnationssumme auf das simplum und die Klage wird aufgrund ihrer Subsidiarität nur noch causa cognita gewährt (postannale aqmc.).514 Wie Calore und andere515 bereits zu Recht festgestellt haben, sind die Passagen si-pollicetur und praetor egit gegen Biondi nicht in dem Sinn zu deuten, dass die Gewährung der Klage von der unterbliebenen Restitution in iure abhängig war, sodass sie – einmal vom Prätor zugelassen – keine Restitutionsklausel enthalten und zwingend zur Verurteilung auf das quadruplum geführt hätte, sondern sind Ulpians Aussagen vielmehr auf die Prozessphase apud iudicem und damit auf das iussum de restituendo zu beziehen. Die Worte iudicium pollicetur umschreiben demnach nicht ein eigenes Verheißungsedikt für die aqmc., sondern bedeuten, dass der Prätor durch die Gewährung der 513 Vgl. zum Text allgemein Beseler, Beiträge I, 75; von Lübtow, Ediktstitel, 161 f. (beide mit übertriebener Interpolationskritik); Biondi, Actiones arbitrariae, 38 f.; Hartkamp, Zwang, 195 f.; Kupisch, Iir., 237 f.; D’Ors, Comentario, 234, 262 ff.; Calore, Aqmc., 273 ff. 514 Vgl. dazu Kaser, RP I2, 613. Neben der aqmc. ist auch die actio vi bonorum raptorum zunächst auf das quadruplum, nach einem Jahr nur noch auf das simplum gerichtet. Vgl. zur aqmc. post annum noch unten (243 ff.). und Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.2, wo insbesondere deren Subsidiarität festgestellt wird. 515 Calore, Aqmc., 275 f.; Lenel, Lehre, 209 f.; Kupisch, Iir., 238; Selb, Edikt, 264.

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aqmc. auf das quadruplum, deren Formel eine Restitutionsklausel enthält, die Grundlage für das richterliche iussum de restituendo schafft.516 Für unsere Zwecke von besonderem Interesse ist die auffallende Gegenüberstellung der Begriffe facultas restituendi und poena. Während Calore die Auffassung vertritt, dass der Text die »finalità reipersecutoria«517 der aqmc. hervorhebe, versteht Ankum518 Ulpians Worte in dem Sinn, dass die poena (das quadruplum) auch schon vor der Verweigerung der Restitution geschuldet werde und das Ziel der Klage damit eine Strafe für die unrechtmäßige Handlung (vis bzw. Erregung von metus) sei. Für diese zweite Interpretation spricht die Formulierung des Textes insofern, als die Restitution der Sache bloß als Möglichkeit (facultas) des Beklagten dargestellt wird, das heißt als ein Dürfen oder Können, nicht jedoch als ein Müssen. Man könnte es auch so formulieren, dass die Restitution für den Beklagten mehr eine Befugnis denn eine Pflicht darstellt.519 Demgegenüber scheint die zu vermeidende poena das Element der Klage zu sein, das von vornherein existiert (deshalb kann es ja vermieden werden) und daher seine Grundlage im metus-Delikt hat, das die Klage erst ermöglicht. Dafür könnte auch die Bezugnahme auf den Inhalt des restituere sprechen: Vervierfacht werden soll alles, was restituiert werden muss, sagt Ulpian. Zum Inhalt des restituere und damit zu den Leistungen, durch die sich der Beklagte befreien kann, ist folgende Stelle überliefert: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.12 pr.: Sed et partus ancillarum et fetus pecorum et fructus restitui et omnem causam oportet: nec solum eos qui percepti sunt, verum si plus ego percipere potui et per metum impeditus sum, hoc quoque praestabit. Über den erzwungenen Vermögenswert hinaus sind alle Früchte zu restituieren, die gezogen wurden oder vom metus-Opfer hätten gezogen werden können, wenn es nicht per metum daran gehindert worden wäre.520 Das Opfer ist demnach so zu stellen, als wäre das metus-Delikt nicht begangen worden. Dass 516 Anders Lenel, Pal. II, 462 (Fn. 2), dem gemäß Ulpian hier (D. 4.2.9.7–8; eod. 12; eod. 14 pr. 2) das Verheißungsedikt zur aqmc. kommentiere. Ebenso D’Ors, Comentario, 234. Calore, Aqmc., 65 versteht D. 4.2.14.1 als Kommentar zu den Worten ›Nisi restituetur‹ ihrer Ediktsrekonstruktion. 517 Aqmc., 277. 518 Interpretation, 18 (Fn. 71). 519 Vgl. in diesem Sinn Kaser, Besitz, 85 (Fn. 30); Wubbe, Streitwert, 181 (Fn. 13). 520 Vgl. Kaser, Restituere2, 20, 38 (Rückbeziehung auf einen vor der litis contestatio gelegenen Zeitpunkt geschehe nur wegen der einer Klage zugrundeliegenden deliktischen causa), 199. Vgl. Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.7 und auch Paul. 6 Plaut. D. 22.1.38.6.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Ulpian das quadruplum in D. 4.2.14.1 mit dem Inhalt des restituere in Verbindung bringt, welches sich am metus-Delikt orientiert, kann als ein Indiz dafür gewertet werden, dass das quadruplum die Furchterregung bestraft und nicht die unterbliebene Restitution. In D. 4.2.14.1 wird die ambivalente Ausgestaltung der aqmc. sichtbar: Während der Klage auf der einen Seite die poena immanent ist, stellt hingegen die Existenz der facultas restituendi deutlich ein reipersekutorisches Element dar. Wie aber schon oben angedeutet wurde, ist hinsichtlich des Verhältnisses von poena und restitutio der Gedanke überzeugend, dass die restitutio bzw. die Möglichkeit der restitutio (facultas restituendi) das pönale Ziel der Klage nicht berührt. Der Beklagte kann im Prozess einerseits die Restitution durchführen, wird in diesem Fall freigesprochen und die Klage entfaltet nicht all ihre Wirkungskraft; restituiert er hingegen nicht, kommt es zur condemnatio. Deren Eintreten ist zwar demnach von der nicht erfolgten Restitution abhängig, das Unterbleiben der Restitution berührt jedoch den deliktischen Ursprung (metus) und die pönale Funktion der aqmc. nicht. 521 B. Das iussum de restituendo als Ermächtigung des Richters Damit im Zusammenhang steht eine weitere Frage, die für die Konzeption der aqmc. insgesamt von großer Bedeutung ist. Wenn vom sog. iussum de restituendo die Rede ist – wörtlich übersetzt also vom ›Restitutionsbefehl‹ –, ist damit gemeint, dass der Richter den Beklagten im Arbiträrverfahren dazu verpflichtet, die jeweilige Restitutionsleistung zu erbringen, oder hat man das iussum vielmehr als Ermächtigung des Richters an den Beklagten zu verstehen? Die jeweilige Definition des iussum de restituendo bestimmt in weiterer Folge auch die Auffassung darüber, wie es einzustufen ist, wenn der Beklagte der Anordnung des Richters nicht nachkommt. Wörtlich übersetzt bedeutet iussum im juristischen Kontext ›Befehl, Geheiß, Gebot, Ermächtigung‹ und kann ›von gebietenden oder ermächtigenden Verfügungen, Anordnungen der Magistrate und Richter‹ gesagt werden.522 Während ein Teil der Literatur das iussum de restituendo streng als effektiven, an den Beklagten gerichteten ›Restitutionsbefehl‹ versteht,523 trifft 521 In diesem Sinn allgemein für Arbiträrklagen überzeugend Voci, Risarcimento, 190 ff. 522 Vgl. Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. iussum. 523 Vgl. Brutti, Dolo I, 160 (»ordine di restituzione«). Auch Volterra, Istituzioni, 231 f. spricht von »l’ordine di restituire«. Im Ergebnis ähnlich Talamanca, s.v. processo civile (dir. rom.), 66, der davon ausgeht, dass das iussum die exakten Grenzen bestimme, innerhalb derer der Beklagte das Interesse des Klägers befriedigen müsse (»… il convenuto deve soddisfare l’interesse

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man auch die andere Auffassung, die das iussum eher als ›Einladung, Ermächtigung‹ des Richters an den Beklagten qualifiziert.524 Auch wenn der Richter dem Beklagten die Restitution tatsächlich anordnen oder befehlen konnte, bleibt dennoch offen, auf welche Weise er den Beklagten gegen seinen Willen zur Restitution zwingen konnte, wenn dieser nicht freiwillig die erforder­ lichen Leistungen erbrachte. Nach herrschenden Meinung525 gab es nämlich zumindest im Formularprozess kein (direktes) Zwangsmittel, durch das der Richter sein iussum gegen den Willen des Beklagten durchsetzen konnte. Die abschreckende Höhe einer allenfalls drohenden poena ist bloß ein indirektes Zwangsmittel. Daher kann man das iussum de restituendo folgendermaßen verstehen: Nachdem der Richter gegenüber Kläger und Beklagtem in einer pronuntiatio geäußert hatte, dass er das in der intentio geltend gemachte Recht für erwiesen hält und zugunsten des Klägers urteilen werde, ermächtigt er den Beklagten zu einer Leistung, durch welche er die Verurteilung noch abwenden könnte. Wie dargelegt wurde, wird diese Leistung vom Richter im arbitrium exakt bestimmt. Wenn der Beklagte dem nicht folgt, wird der Richter gemäß seiner pronuntiatio urteilen und deshalb den Beklagten nach Maßgabe des in der intentio geltend gemachten Rechts – beim Vorliegen von metus auf das quadruplum – verurteilen.526 Dies ist für unsere Zwecke insbesondere deshalb von Bedeutung, weil es in der jüngeren Literatur zur aqmc. eine starke Tendenz zur Auffassung gibt, das quadruplum bestrafe nicht das metus-Delikt, sondern die unterbliebene Restitution (Kontumazialstrafe).527

dell’attore …«). Nicht ganz eindeutig Pugliese, Istituzioni2, 300: »… il giudice procedeva innanzi tutto ad accertare se la situazione giuridica fatta valere dall’attore sussisteva o no; in caso affermativo emanava il iussum de re restituendo, che valeva come autorizzazione e insieme ordine della restitutio«. 524 Betti, Diritto romano I, 542 bezeichnet das iussum – jedoch ausschließlich bezogen auf actiones in rem, weil er es bezogen auf actiones in personam, zum Beispiel die aqmc., für unecht hält – als bloße Einladung bzw. Aufforderung. Ähnlich Voci, Istituzioni4, 183. Von »Ermächtigung« sprechen Kaser/Hackl, ZP2, 338 und Maier, Bereicherungsklagen, 141. 525 Vgl. dazu Viaro, Arbitratus, 191 f. m.w.N. 526 Vgl. in diesem Sinn Herdlitczka, Formula arbitraria, 68 (Fn. 65); Girard, Manuel8, 1087. 527 Dazu sogleich.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

Die dargestellten Gegebenheiten bringen es mit sich, dass die Restitution für den Beklagten in keinem Fall eine rechtliche Pflicht ist, zu deren Einhaltung der Richter ihn notfalls gegen seinen Willen zwingen kann.528 Allenfalls kann man eine moralische oder soziale Pflicht unterstellen, indem man annimmt, dass ein rechtstreuer Römer dem iussum de restituendo jedenfalls entsprechen würde. In dieses Bild fügt sich ein, dass in den einschlägigen Texten aus Ulpians metus-Kommentar (D. 4.2.14.1 und eod. 14.3–4) die Restitution für den Beklagten vielmehr als eine Möglichkeit bzw. Befugnis erscheint (facultas restituendi, licentia restituendi).529 Umgekehrt hat auch der Kläger kein selbstständig durchsetzbares Recht darauf, dass der Beklagte die Restitution durchführt.530 Vielmehr wird der Beklagte vor die (freie) Wahl gestellt, ob er restituiert oder nicht; beide Verhaltensweisen sind mit dem Ablauf des Arbiträrverfahrens vereinbar, keine Alternative ist mehr oder weniger zulässig.531 Diese Konzeption des iussum de restituendo bzw. der Restitution als Befugnis des Beklagten bestätigen im Rückschluss die schon geäußerte Position, dass der Richter das iussum de restituendo in jedem Fall aussprechen musste: Denn nur, wenn der Beklagte zur Restitution aufgefordert wird, ist er vor die Alternative gestellt, diese Befugnis in Anspruch zu nehmen oder nicht. Auch wenn die Restitution somit mittels iussum de restituendo nicht durch direkten Zwang erreicht werden konnte, gibt es bei der aqmc. zwei Mittel des indirekten Zwangs, die den Beklagten wohl in vielen Fällen dazu veranlasst haben, die Restitution durchzuführen: Bei Unterlassen der Restitution droht ihm nämlich einerseits die poena quadrupli, welche die für das Delikt metus vorgesehene Strafe ist, und andererseits das iusiurandum in litem, der Schätzungseid des Klägers, der als Strafe für die verweigerte Restitution aufzufassen ist.532

528 Vgl. Kaser, Besitz, 85 (Fn. 30): »Die Restitution ist nicht Gegenstand einer Rechtspflicht, sondern einer bloßen Last (Obliegenheit), deren Aufsichnahme durch Vollzug der Restitution den Beklagten befreit. Das wird darin sichtbar, dass die Restitution nur als negative Bedingung gefasst ist …«. Ähnlich Wubbe, Streitwert, 181 (Fn. 13): »Restituere ist nicht Rechtspflicht«. Vgl. noch Voci, Risarcimento, 191, der ebenfalls betont, dass es keine Verpflichtung gibt, dem iussum de restituendo zu gehorchen, sondern bloß ein »onere«. Wenn der Beklagte sich diesem nicht unterwirft, sieht er sich den für ihn nachteiligen Konsequenzen gegenüber, nämlich der condemnatio auf der Grundlage des iusiurandum in litem des Klägers. Nach Voci ist die Verurteilung bei den Arbiträrklagen nicht aufgrund des Ungehorsams gegenüber dem iussum de restituendo pönal, sondern aufgrund der Struktur der Klage. 529 Vgl. dazu D. 4.2.14.1 bzw. eod. 14.4. 530 So überzeugend Viaro, Arbitratus, 192. 531 Vgl. in diesem Sinn Cannata, Processo II, 109. 532 Vgl. zum iusiurandum in litem noch unten (215 ff.).

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C. Das quadruplum als Strafe für die Verweigerung der Restitution? Die erst kürzlich wieder von Calore533 vertretene und heute über weite Strecken anerkannte534 Konzeption der aqmc. qualifiziert das quadruplum nicht als Strafe für das metus-Delikt respektive für die Gewaltanwendung, sondern vielmehr als Kontumazialstrafe, das heißt als Strafe für die Verweigerung der Restitution.535 Als Hauptbelege für diese Auslegung werden neben D. 4.2.14.1 noch folgende Paragraphen des fr.14 herangezogen: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.3–4: In hac actione non quaeritur, utrum is qui convenitur an alius metum fecit, sufficit enim hoc docere metum sibi illatum vel vim, et ex hac re eum qui convenitur, etsi crimine caret, lucrum tamen sensisse … nec cuiquam iniquum videtur ex alieno facto alium in quadruplum condemnari, quia non statim quadrupli est actio, sed si res non restituatur. [4] Haec autem actio cum arbitraria sit, habet reus licentiam usque ad sententiam ab arbitrio datam restitutionem, secundum quod supra diximus, rei facere: quod si non fecerit, iure meritoque quadrupli condemnationem patietur. Nach der Ansicht von Calore536 bestätige vor allem der letzte Teil von fr. 14.3, dass die unterbliebene Restitution die Voraussetzung für die Verurteilung in 533 Aqmc., 291, 297, 409 und an vielen weiteren Stellen ihrer Arbeit, in der sie die Funktion der aqmc. in der Wiederherstellung des status quo ante erkennt und nicht in der Bestrafung des Täters: »Si rende, però necessario spiegare la previsione della pena nel quadruplo. Questa rappresenta la punizione per la mancata ottemperanza allo iussum de restituendo: si sarebbe trattato di una Kontumazialstrafe riguardo alla quale sarebbe stato indifferente se il convenuto fosse o meno l’autore della violenza. L’ammontare della condanna (quadruplum), intra annum, si può, quindi, spiegare come elemento deterrente rispetto alla mancata restitutio e con l’intenzione di punire chi, anche se estraneo alla vis, avesse ostacolato la restitutio, perché questi, non ottemperando allo iussum de restituendo, è come se avesse partecipato a quella illecita disponibilità della res estorta« (409). 534 Vgl Kaser, In integrum restitutio, 132 f., wo er die poena quadrupli als Kontumazialstrafe definiert, die denjenigen treffe, »der sich nicht, sei es im Arbiträrverfahren oder schon vorher, durch Naturalrestitution befreit hat«. Er möchte in der Verweigerung der Restitution eine »strafwürdige Unrechtstat« (133) erkennen (zumindest, wenn die Verweigerung willkürlich oder dolos geschieht). Explizit als Kontumazialstrafe bezeichnet das quadruplum drei Jahrzehnte nach seiner bahnbrechenden Monographie zur iir. auch Kupisch, Überlegungen, 430. Als Strafe für die unterbliebene Restitution qualifizieren das quadruplum ebenfalls D’Ors, Comentario, 226 und Martens, Willensmängel, 19 (Fn. 61). Auch Sirks, Delictual origin, 328 meint bezugnehmend auf D. 4.2.14.9, dass »the supplementary threefold« wahrscheinlich eher als Strafe für die unterbliebene Restitution denn für das Delikt selbst aufzufassen sei. 535 Zum Begriff und zur Bedeutung der Kontumazialstrafe sogleich unten (212 ff.). 536 Aqmc., 292.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

quadruplum sei. Dass jemand anderer als der Urheber der Furcht auf das Vierfache verurteilt werden kann, sei ihrer Meinung nach deshalb nicht ungerecht, weil die Verurteilung auf das quadruplum nicht eine Folge der Unrechtstat sei, sondern die Folge der Verweigerung der Restitution. Die Erregung von metus sei deshalb nicht Voraussetzung für die Verurteilung, sondern nur für die Erteilung des iussum de restituendo. Die Unpersönlichkeit der metus-Formel, die Ulpian einleitend anspricht, stehe mit der Restitutionsklausel und mit der Tatsache in Verbindung, dass die Klage nicht sofort auf das quadruplum gehe: Sie sei erst dann auf Bestrafung gerichtet, wenn dem iussum de restituendo nicht gehorcht werde. Es bestehe demnach eine direkte Verbindung zwischen der unterblie­ benen Restitution und dem quadruplum, nicht aber zwischen dem metus-Delikt und dem quadruplum. Aus diesem Grund sei auch die Drittwirkung der Klage gerechtfertigt. Auch aus fr. 14.4 gehe diese direkte Verbindung von unterbliebener Restitution und quadruplum eindeutig hervor, die es unwahrscheinlich mache, dass die Kondemnationssumme eine (unmittelbare) Konsequenz des metus causa gestum ist.537 Eine davon abweichende Interpretation ist jedoch überzeugender: Ulpian erläutert in fr. 14.3 eingangs den in-rem-scripta-Charakter der aqmc. in Bezug auf ihre Formel, woraus sich die zwei möglichen Kriterien für die Passivlegitimation ergeben: Täterschaft oder lucrum. Der weitere Verlauf des Textes rechtfertigt die von Calore angenommene direkte Verbindung von unterbliebener Restitution und quadruplum nicht. Vielmehr kann eine Verbindung zwischen mangelndem Verschulden und der Verurteilung auf das Vierfache festgestellt werden. Der Text sagt nichts Anderes, als dass auch ein Dritter, der an vis bzw. metus unbeteiligt war (etsi crimine caret), die Strafe für dieses von einem anderen begangene crimen erleiden kann. In aller Deutlichkeit kommt dies auch im 537 In diesem Sinn schon Gradenwitz, Ungültigkeit, 39 ff., der den Ungehorsam gegenüber dem iussum de restituendo als Delikt begriff, das ganz unabhängig davon, ob der Beklagte am metus beteiligt war oder nicht, die Strafe auf das Vierfache rechtfertige. Dieser Ansicht folgte Levy, Privatstrafe, 73 f., für den die mit einer Restitutionsklausel ausgestatteten prätorischen Strafklagen bloß »Eventualstrafklagen« darstellen. Vermittelnd Beseler, Beiträge IV, 259 (Fn. 1), der das quadruplum der aqmc. im ersten Jahr in ein duplum als Strafe für das Delikt und ein duplum als Kontumazialstrafe aufspaltete; das simplum der postannalen aqmc. sei dann Strafe für die unverjährte Kontumaz. Das ist nicht überzeugend, weil es vor der Klageerhebung keine Kontumaz gibt, die verjähren könnte. Ablehnend gegenüber der Konzeption des quadruplum als Kontumazialstrafe Schulz, Lehre, 260 (Fn. 4); von Lübtow, Ediktstitel, 184 ff., der von der »suggestiven Kraft« des Schlusssatzes von D. 4.2.14.3 sprach, der Gradenwitz und Levy erlegen seien. Maier, Bereicherungsklagen, 151 erachtet es für undenkbar, dass die römischen Juristen den eigentlichen Deliktstatbestand außer Acht gelassen und ausschließlich die ungehorsame Verweigerung der Restitution berücksichtigt hätten. Zustimmend Hartkamp, Zwang, 244 (Fn. 1).

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letzten Satz des Fragments zum Ausdruck, wenn es heißt: nec cuiquam iniquum videtur ex alieno facto alienum in quadruplum condemnari. Ulpian stellt hier explizit fest, dass der Dritte aufgrund der Handlung einer anderen Person auf das quadruplum verurteilt wird. Weiters erscheint das alienum factum auch aus sprachlicher Sicht durch die verwendete Präposition ex als Begründung für die Verurteilung in quadruplum, wohingegen die unterbliebene Restitution bloß eine negative Voraussetzung für die Verurteilung bildet, wie sich am mit si eingeleiteten Konditionalsatz zeigt. Es ist nicht davon die Rede, dass der Dritte für sein eigenes Verhalten, nämlich das Unterlassen der Restitution, bestraft wird. Die dahinter stehende Ratio ist vielmehr folgende: Der Dritte selbst hat das metusDelikt zwar nicht begangen und wird daher auch nicht für die Begehung des Delikts bestraft, wohl aber dafür, dass er – wissentlich oder unwissentlich – aus dem ursprünglich erregten metus bzw. der ursprünglich angewendeten vis einen Vorteil erlangt hat und sich eine eigene Strafwürdigkeit dann zuzieht, wenn er trotz Kenntnis vom metusbehafteten Charakter seines Erwerbs/seines lucrum an diesem festhält. Indem der Dritte dieses nur aufgrund einer Gewaltanwendung und Furchterregung entstandene lucrum nicht herausgibt, nützt er das Delikt des Täters aus und erklärt sich gleichsam mit dem erlittenen Unrecht des Opfers einverstanden. Da sich der nicht-restituerende Dritte auf diese Weise, wenngleich er ursprünglich keine Furcht erregt hat, nun doch in gewisser Weise am metus beteiligt, ist der Vorwurf ihm gegenüber und auch die am metus-Delikt anknüpfende Strafe für ihn gerechtfertigt. Ulpian durchbricht damit – im Einklang mit dem Ediktswortlaut – die Maxime ›non debet nocere factum alterius‹, die ihm und anderen Juristen in einigen überlieferten Fällen als Entscheidungsgrundlage diente.538 Man bemerkt hier und auch andernorts, dass diese Richtlinie sich an der aequitas orientierte, also nicht unumstößlich war und daher auch gegen sie entschieden werden konnte, wenn schon das Edikt eine entgegengesetzte Bestimmung enthielt oder im Einzelfall auf der anderen Seite ein Vorteil stand, der eine Ausnahme rechtfertigte: In unserem Fall wird der unbeteiligte Dritte, der ein lucrum erlangt hat, für den metus bestraft, der es überhaupt erst möglich machte, dass er sich einen Vorteil verschaffen konnte. Das Haben eines lucrum aus dem metus causa gestum ist der Anknüpfungspunkt für die (vom Ediktswortlaut getragene) Passivlegitimation des an der Furchterregung unbeteiligten Dritten. Aus der Sicht des Opfers 538 Siehe dazu Knütel, Hilfspersonen, 359 ff., bes. 363 f. Fälle, in denen nach der Maxime non debet nocere factum alterius entschieden wird, sind zum Beispiel Alf. 5 dig. D. 28.5.45(44); Ner. 4 membr. D. 44.4.11 pr.; Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.4.17; Ulp. 52 ad ed. D. 39.1.5.5. Dass Abweichungen von dieser Maxime mit dem Vorliegen eines besonderen Grundes gerechtfertigt wurden, ergibt sich auch aus Cels. 5 dig. D. 8.6.6.1c,d.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

(Klägers) stellt dieses lucrum, auch wenn der Dritte es aufgrund eines rechtmäßigen Titels und ohne Wissen um den ursprünglichen metus erworben hat, einen ungerechtfertigten Vorteil dar, den er sich nicht hätte verschaffen können, wenn der Kläger nicht einer Furchterregung ausgesetzt gewesen wäre.539 Wenn der Dritte diesen Vorteil nicht herausgibt, wird er verdientermaßen aufgrund der Handlung eines anderen auf das Vierfache verurteilt. Der hier erwogene Ansatz könnte ein weiteres Mal durch einen Rhetorendisput der Schüler des älteren Seneca untermauert werden, in dem sich vergleichbare Aspekte finden: Sen. contr. 9.3.9: An si in re vis et necessitas est, ita tantum rescindantur quae per vim et necessitatem gesta sunt, si vis et necessitas a paciscente adhibita est. Nihil, inquit, refert mea an tu cogaris, si non a me cogeris; meam culpam esse oportet, ut mea poena sit. Non, inquit; neque enim lex adhibenti vim irascitur, sed passo succurrit et iniquum illi videtur id ratum esse quod aliquis non quia voluit pactus est, sed quia coactus est. Senecas Schüler diskutieren über die Verantwortlichkeit desjenigen, der nicht gezwungen hat. Die eine Seite vertritt die Auffassung, dass es ohne Schuld keine Strafe geben könne, die andere Seite argumentiert, dass die Rechtsvorschrift sich nicht gegen den Urheber der Gewalt richte, sondern die Hilfe für das Opfer im Vordergrund stehe. Denn es wäre aus der Sicht des Opfers ungerecht, wenn das von ihm mit jemand anderem als dem Täter abgeschlossene Geschäft nicht angegriffen werden könnte. Diese Argumentation stimmt mit der hier vorgeschlagenen Interpretation von D. 4.2.14.3 überein: Es ist für die poena nicht notwendig, dass der Beklagte die Furcht erregt hat, sondern es reicht aus, wenn er einen Vermögensvorteil erlangt hat, den der Kläger nur verloren hat, weil er dazu gezwungen wurde. Bei Seneca ist nicht zu lesen, dass jemand, der alienus a vi ist, keine poena erhalten kann. Insbesondere muss man aber bemerken, dass in der Kontroverse auf den Aspekt der Restitution überhaupt nicht eingegangen wird: Da die Argumente beider Seiten insgesamt wohl durchdacht sind und sich in dieser Kontroverse offensichtlich an den Ansichten der Juristen orientieren, ist es schwer vorstellbar, dass, wenn die poena quadrupli tatsächlich als Kontumazialstrafe konzipiert gewesen wäre, keiner von Senecas Rhetoren­ 539 Man erinnere sich in diesem Zusammenhang an Sen. contr. 4.8: Aeque dignus est poena qui ipse vim adhibet et qui ab alio admota ad suum lucrum utitur. Das Haben eines lucrum rechtfertigt bei Seneca nicht nur die Passivlegitimation, sondern auch die poena für den an der Gewaltanwendung unbeteiligten Dritten. Vgl. zu diesem Aspekt bereits oben (167 f.).

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schülern mit dem Einwand durchdringen wollte, dass die poena ohnehin nicht das Delikt bestrafen wollte, sondern die unterbliebene Restitution. Dieser hätte nämlich, wenn er der Intention der aqmc. entsprochen hätte, das Argument meam culpam esse oportet, ut mea poena sit seiner Grundlage beraubt; dass dieser Einwand jedoch von keinem Redner vorgebracht wurde, kann vorsichtig als weiteres Indiz gegen die Konzeption des quadruplum als Kontumazial­ strafe eingestuft werden. In D. 4.2.14.3 entfaltet der Hinweis darauf, dass den Beklagten nicht notwendigerweise ein Verschulden treffen muss, seinen wirklichen Sinn nur dann, wenn man das quadruplum als Strafe für das Delikt metus begreift. Weil diese Ausgestaltung aber in vielen Fällen zu ungerechten Ergebnissen führen kann, gibt die Restitutionsklausel bzw. das iussum de restituendo dem Beklagten die Möglichkeit, vor der Verurteilung zu restituieren, um der Strafe für ein Delikt zu entgehen, das er möglicherweise gar nicht begangen hat.540 Aus diesem Grund droht die Strafe des quadruplum dem Beklagten nicht ohne weiteres (quia non statim quadrupli est actio), sondern erst, wenn er nicht restituiert. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Klage erst ab dem Zeitpunkt der unterbliebenen Restitution auf das quadruplum geht;541 sie tut es freilich schon davor, nur kann diese Konsequenz eben umgangen werden.542 Indem die Restitutionsklausel auf diese Weise der deliktischen Strafandrohung vorgelagert ist, kommt das Ziel der Klage zum Ausdruck, zunächst durch indirekten Zwang auf die Wiederherstellung des status quo ante hinzuwirken.543 540 Vgl. Schulz, Lehre, 260 (Fn. 4), der aus diesem Grund die Drittwirkung der aqmc. überhaupt verneint, weil es »widersinnig« wäre, wenn ein Dritterwerber, der die Sache nicht restituiert, mit der Strafe auf das Vierfache verurteilt würde. Im Allgemeinen wird der für Pönalklagen geltende Grundsatz, dass die Strafe nur den Täter treffen darf, nur in Bezug auf die passive Unvererblichkeit der poena festgestellt und nicht in Bezug auf eine Person, die aus dem Delikt einen Vorteil erlangt hat, indem sie zum Beispiel mit dem Täter ein Folgegeschäft abgeschlossen hat. Vgl. beispielsweise Kaser, RP I2, 612; Voci, Istituzioni4, 480; Talamanca, Istitu­­zioni, 618. Vgl. zu diesem Aspekt noch unten (250) im Zusammenhang mit der passiven Vererblichkeit der aqmc. 541 So jedoch Biondi, Actiones arbitrariae, 38 f., der die Passage quia-restituatur für seine Auffassung fruchtbar macht, die aqmc. enthalte, wenn sie einmal zur litis contestatio gelangt ist, keine Restitutionsklausel und führe jedenfalls zu einer Verurteilung auf das Vierfache. Nach Biondi ist also die in iure unterbliebene Restitution die Voraussetzung für die Gewährung der Klage. Dagegen bereits oben (202). 542 So auch D’Ors, Comentario, 265 ff. 543 Calore, Aqmc., 293 (Fn. 75) vertritt die Auffassung, dass Ulpian, indem er sagt, die Klage gehe nicht vom ersten Moment an auf das quadruplum, sondern erst bei unterbliebener Resti­ tution, hervorheben wollte, dass nicht die ausgeübte Gewalt bestraft werden sollte, sondern gerade die unterbliebene Restitution, das heißt die Weigerung des Beklagten, das Opfer in den status quo ante zu setzen.

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Auch § 4 bestätigt diese Interpretation. Da es sich bei der aqmc. um eine actio arbitraria handelt, ist der Beklagte befugt (licentia), bis zum (End-)Urteil die Naturalrestitution durchzuführen. Tut er das nicht, wird er zu Recht und verdientermaßen auf das Vierfache verurteilt. Dieser Satz beschreibt das quadruplum jedoch nicht als Kontumazialstrafe,544 sondern hebt nur ein weiteres Mal hervor, dass die Restitutionsmöglichkeit jedem Beklagten (Täter wie Drittem) gegeben wird, um die hohe Strafe zu vermeiden. Zieht man den Inhalt des § 3 hinzu, bedeutet der Satz, dass jemand, der nicht bereit ist, das Opfer in den vorigen Stand zu setzen, auch verdientermaßen die Strafe für das (auch wenn vielleicht nicht von ihm begangene) Delikt erleiden soll. D. Die Kontumazialstrafe Um die postulierte Funktion des quadruplum als Kontumazialstrafe zu hinterfragen, ist ein tiefergehender Blick in den Ablauf des Arbiträrverfahrens notwendig, in dem der Terminus ›Kontumazialstrafe‹ (poena per contumaciam) seinen Ursprung hat. Primär ist dabei von Interesse, was die Juristen konkret unter Kontumazialstrafe verstehen. Die einschlägigen Quellen zeichnen nämlich ein anderes Bild von der Kontumazialstrafe als das, welches von Kupisch, Kaser und Calore entworfen wurde. I. Der Terminus contumacia

Quellen zur contumacia sind uns zum einen im Digestentitel 12.3 (de in litem iurando) und zum anderen in Bezug auf die rei vindicatio sowie andere arbiträre bzw. auf restituere oder reddere gerichtete Klagen überliefert. Die Juristen bezeichnen denjenigen als contumax, der die noch mögliche Restitution widerspenstig verweigert; unter contumacia versteht man folglich das starrsinnige Unterlassen der Restitution bzw. den Ungehorsam gegenüber dem iussum de restituendo.545 Ein solches willkürliches Unterlassen der Restitution hat grund544 Dies gegen Calore, Aqmc., 295. 545 Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. contumacia/contumax. Vgl. zur contumacia insbesondere die Studie von Chiazzese, Jusiurandum, 113 ff., 132 f., in welcher er die verschiedenen Bedeutungen des Wortes (im rechtlichen und literarischen Sprachgebrauch) herausarbeitete: »Contumax è detto propriamente chi rifiuta obbedienza a un precetto o comando, cui l’ordine giuridico impone di ottemperare; e contumacia si designa l’atto (consapevolmente compiuto) di un così fatto disobbedire« (113). Das Wort nehme unterschiedliche Bedeutungen an, je nachdem, in welchem (juristischen) Kontext es gebraucht werde. Chiazzese unterschied demnach den Ungehorsam gegenüber dem pater, dem dominus, dem patronus, dem dux (von Seiten des miles), dem Magistrat und dem Richter. Im speziellen Sinn des Ungehorsams gegenüber dem iudex meine contumacia die mangelnde Anerkennung des iussum, das

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sätzlich zur Folge, dass der Wert des Streitgegenstandes nicht durch richterliche litis aestimatio bestimmt wird, sondern nach richterlicher Übertragung durch eidliche Schätzung des Klägers (iusiurandum in litem). Im deutschen Sprachgebrauch hat sich dafür der Begriff ›Schätzungseid‹ durchgesetzt.546 Auch die dolose Vereitelung der Restitution kann diese Konsequenz nach sich ziehen. Nur bei fahrlässiger Nichterbringung der Restitution schätzt der Richter selbst.547 Dieses skizzierte Schema von contumacia und iusiurandum in litem zeigt sich deutlich in dieser auf Paulus zurückgehenden Stelle: Paul. 13 ad Sab. D. 12.3.2: Sive nostrum quid petamus sive ad exhibendum agatur, interdum quod intersit agentis solum aestimatur, veluti cum culpa non restituentis vel non exhibentis punitur: cum vero dolus aut contumacia non restituentis vel non exhibentis, quanti in litem iuraverit actor. Auch in einem nicht unumstrittenen548 Ulpian-Text liest man zur Rechtsfolge der contumacia Ähnliches: Ulp. 51 ad ed.549 D. 6.1.68: Qui restituere iussus iudici non paret contendens non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari officio iudicis ab eo possessio transfertur et fructuum dumtaxat omnisque causae nomine condemnatio fit. Si vero non potest restituere, si quidem dolo fecit quo minus possit, is, quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est. Si vero nec potest restituere nec dolo fecit quo der Richter im Rahmen der Restitutionsklausel autoritativ erteilte (133). Diese contumacia sei unabdingbare Voraussetzung für die Zulassung des iusiurandum in litem. Dieselbe Rechtsfolge ziehe der dolus des Beklagten gegenüber dem Richter post litem contestatam nach sich (nicht jedoch einfacher dolus gegenüber dem Prozessgegner). Vgl. noch die Begriffsstudie von Volterra, Contumacia, 121 ff. (jedoch mit übertriebener Textkritik); Beseler, Unklassische Wörter, 18 ff., der die Termini contumacia und contumax generell für »unklassisch« erklärt; Bertolini, Giuramento, 212; Broggini, Rez. Chiazzese, 591; Provera, Contributi, 17 ff. 546 Siehe allgemein zur Bedeutung von iusiurandum in der Antike bzw. dem frühen Christentum und der Patristik Kraus/Spengler, s.v. iusiurandum, 692–712. 547 Ulp. 36 ad ed. D. 12.3.4.4; Marci. 4 reg. D. 12.3.5.3. 548 Der Anfangsteil (vom ersten si quidem bis zum ersten si vero) und die Schlusspassage (ab haec sententia) des Textes gelten anerkanntermaßen als interpoliert: Savigny, System V, 123 (Fn. d); Girard, Manuel8, 1088 (Fn. 1); Chiazzese, Jusiurandum, 214 (u. Fn. 1); Provera, Contributi, 21; Schipani, Iusiurandum, 174 (Fn. 16); Viaro, Arbitratus, 61 f. Der uns hier interessierende Mittelteil ist von den Interpolationsvermutungen jedoch nicht betroffen. 549 Obwohl die inscriptio den Text dem 51. Buch des ulpianischen Ediktskommentars zuweist, ordnet Lenel, Pal. II, 1197 die Entscheidung dem 51. Buch seines Kommentars ad Sabinum zu, weil sie hier systematisch zur Behandlung von Fragen zum Schätzungseid passen würde (wie D. 12.3.1).

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minus possit, non pluris quam quanti res est, id est quanti adversarii interfuit, condemnandus est. Haec sententia generalis est et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem sive in personam sunt, ex quibus arbitratu iudicis quid restituitur, locum habet.550 Hinsichtlich eines Beklagten, der dem iussum de restituendo nicht nachkommt, unterscheidet Ulpian zwischen einem, der – wörtlich übersetzt – dem ›Restitutionsbefehl‹ nicht gehorcht, und einem, der nicht restituieren kann, weil er entweder aufgrund von dolus malus oder ohne das Vorliegen von dolus nicht mehr dazu imstande ist. Anders als beim Vorliegen von dolus wäre bei contumacia die Restitution noch möglich, aber der Beklagte widersetzt sich ›widerspenstig‹ der Anordnung des Richters. Auch Paulus nimmt auf die Unterscheidung zwischen doloser Vereitelung und willkürlicher Verweigerung der Restitution Bezug. Zunächst ist es also wichtig, die Begriffe dolus und contumacia auseinanderzuhalten: Contumax ist derjenige, der nicht restituieren will.551 Dolos handelt derjenige, der das restituere vorsätzlich unmöglich gemacht hat.552 Hingegen ist es jedoch begrifflich unmöglich, die Restitution dolos zu verweigern.553 Liegt eine der beiden Verhaltensweisen vor, so ist der Beklagte auf so viel zu verurteilen, wie viel der Kläger im iusiurandum in litem schätzt. Nach anderen Quellen und nach der heute herrschenden Meinung liegt es im Ermessen des

550 Vgl. zum Text insbesondere Chiazzese, Jusiurandum, 214 ff.; Provera, Contributi, 21 ff.; Wubbe, Streitwert, 181 (Fn. 13); Grzimek, Taxatio, 156 ff.; Viaro, Arbitratus, 59 ff. 551 So liest man es zum Beispiel zwanglos in Paul. 76 ad ed. D. 46.1.73: … et cum reus haberet possessionem, et noluit eam restituere et ideo magno condemnatus est … 552 Vgl. zur dolosen Vereitelung der Restitution neben den beiden oben zitierten Texten noch Paul. 13 ad Sab. D. 6.1.71; Marci. 4 reg. D. 12.3.5.3; Paul. 14 quaest. D. 42.1.41.1. Prozessual wird die Passivlegitimation und die Verurteilung des Beklagten hier nach dem Prinzip dolus pro possessione est bewerkstelligt, wodurch bei doloser Besitzaufgabe post litem contestatam fingiert wird, dass der Besitz beim Beklagten noch vorhanden sei, und er damit als ›richtiger Beklagter‹ fungieren kann. Vgl. beispielsweise Ulp. 16 ad ed. D. 6.1.22: Quod si dolo possessoris fugerit, damnandum eum, quasi possideret; Ulp. 68 ad ed. D. 50.17.150: Parem esse condicionem oportet eius, qui quid possideat vel habeat, atque eius, cuius dolo malo factum sit, quo minus possideret vel haberet; Paul. 22 ad ed. D. 50.17.131: Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur, quia pro possessione dolus est. Vgl. dazu Kaser, Besitz, 106 ff. 553 Diese sinnvolle Unterscheidung trifft Wubbe, Streitwert, 180 f. (u. Fn. 13), auch bezugnehmend auf beide Texte. Zustimmend Pennitz, »Enteignungsfall«, 301 (Fn. 229). Anders Bertolini, Giuramento, 212 (u. Fn. 13). Vgl. noch Kaser/Hackl, ZP2, 339 (u. Fn. 36); Nörr, Condemnatio, 64 (Fn. 62).

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Richters, den Eid an den Kläger zu deferieren und damit seine Einflussmöglichkeit zuzulassen.554 Das iusiurandum in litem kommt nach herrschender Ansicht bei allen Klagen zur Anwendung, die eine Restitutionsklausel enthalten oder – zumindest auch – auf ein reddere bzw. restituere gerichtet sind. Bei diesen iudicia hat der Beklagte die Möglichkeit, der Verurteilung nach der litis contestatio durch Restitution zu entgehen.555 Die klägerische Schätzung findet im Verfahren vor dem Richter statt, wo sie als Methode zur Ermittlung des Verurteilungsbetrages dient und dabei die richterliche litis aestimatio ersetzt bzw. ergänzt. Notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Schätzungseides ist deshalb die Unsicherheit des Werts der zu restituierenden Sache, ohne die ein spezielles Interesse des Klägers nicht vorhanden sein kann. Ausgeschlossen ist das iusiurandum in litem deshalb bei Geldschulden, deren Wert unzweifelhaft feststeht.556 Dem Kläger ist es durch den Schätzungseid gestattet, sich am Zustandekommen der Kondemnationssumme zu beteiligen, wenn die zu restituierende Sache im Prozess nicht herausgegeben wird. Das Ziel des iusiurandum in litem ist nach den Quellen teils das id quod interest,557 teils wird dieses jedoch der eidlichen Schätzung gegenübergestellt.558 Denkbar ist die Annahme von Grzimek, wonach durch das iusiurandum in litem das sog. ›Affektionsinteresse‹ des 554 Vgl. einerseits Ulp. 30 ad ed. D. 12.3.4.1: Deferre autem iusiurandum iudicem oportet …; und andererseits eod. 4.2: … et quidem in arbitrio esse iudicis deferre iusiurandum nec ne constat. Chiazzese, Jusiurandum, 146 ff. vertrat die Auffassung, dass die Abfolge contumacia – iusiurandum in litem zwingend sei, also der Richter dem Kläger bei Vorliegen von contumacia den Schätzungseid in jedem Fall zuschieben musste. Anders Broggini, Rez. Chiazzese, 594, wonach es im richterlichen Ermessen gelegen sei, ob der Richter den Eid deferierte oder nicht. So auch Levy, Lehre, 362; Bertolini, Giuramento, 212; Provera, Contributi, 101; Kaser/ Hackl, ZP2, 339 f. und zuletzt Viaro, Arbitratus, 150 ff. Vgl. zum iusiurandum deferre noch Marci. 4 reg. D. 12.3.5.1: Sed iudex potest praefinire certam summam, usque ad quam iuretur: licuit enim ei a primo nec deferre. 555 Siehe dazu Kaser/Hackl, ZP2, 340 m.w.N. Vgl. auch Marci. 4 reg. D. 12.3.5 pr.: In actionibus in rem et in ad exhibendum et in bonae fidei iudiciis in litem iuratur. Wie gleich unten (220 ff.) gezeigt wird, ist das iusiurandum in litem auch für die aqmc. und actio de dolo (D. 4.3.18 pr.) belegt, ebenso für die actio tutelae (D. 12.3.4 pr.-4; eod. 8), die actiones depositi und commodati (D. 5.1.64 pr.), actio locati (D .19.2.48.1) und actio rei uxoriae (D. 24.3.25.1). Anders Chiazzese, Jusiurandum, 86 ff., der als seine Hauptthese das iusiurandum in litem nur für mit einer Restitutionsklausel ausgestattete iudicia anerkannte. Seiner Ansicht nach könne es nur bei Klagen, die den Formelzusatz ›arbitrio (officio) iudicis‹ enthalten, zu einem iussum de restituendo kommen. 556 Vgl. Ulp. 30 ad ed. D. 12.3.3. 557 So steht es in Ulp. 71 ad ed. D. 43.24.15.9: Sed quod interfuit, aut per iusiurandum, quod in litem actor iuravit, aut, si iurare non possit, iudicis officio aestimandum est. 558 So wiederum Ulp. 1 disp. D. 5.1.64 pr.: Non ab iudice doli aestimatione ex eo quod interest fit, sed ex eo quod in litem iuratur …

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Klägers sichergestellt werden sollte, auch wenn dieses von den Juristen freilich nicht als solches bezeichnet wurde, weil es noch keine dogmatisch zuordenbare Größe darstellte.559 Aus den Quellen geht ferner hervor, dass der Richter auf die Höhe der klägerischen Schätzung insofern Einfluss nehmen konnte, als er sie durch Fest­legung einer Höchstgrenze (taxatio) in Schranken halten konnte.560 II. Der Sanktionscharakter des iusiurandum in litem

Während die Beweis- bzw. Schätzungsfunktion des iusiurandum in litem unbestritten ist, wird ihm immer wieder auch Sanktionscharakter zugeschrieben, der nun ins Zentrum der Betrachtung rücken soll. Obwohl dieser Sanktions­ charakter in der Literatur bisweilen als zeitlich spätere Erscheinung eingestuft oder überhaupt geleugnet wird,561 ist auf Quellenbelege hinzuweisen, die bezeugen, dass dem Beklagten durch das iusiurandum in litem eine höhere Kondemnationssumme gleichsam als Strafe aufgebürdet werden sollte, wenn er aus Starrsinn nicht restituiert. Dieser Eindruck ergibt sich zunächst aus: Ulp. 51 ad Sab. D. 12.3.1: Rem in iudicio deductam non idcirco pluris esse opinamur, quia crescere condemnatio potest ex contumacia non restituentis per iusiurandum in litem: non enim res pluris fit per hoc, sed ex contumacia aestimatur ultra rei pretium. 559 Taxatio, 149 ff. Der Autor greift damit die schon im 19. Jh. zum Teil vertretene Auffassung auf, welche später von Hefke, Taxatio, 113 (Fn. 260) und Bertolini, Giuramento, 217 ff. stark kritisiert wurde. Vgl. zum Maßstab der klägerischen Schätzung auch Broggini, Origini, 143 und Rez. Chiazzese, 597 f. sowie Chiazzese, Jusiurandum, 193 ff. und Pennitz, »Enteignungsfall« 335. 560 Dazu noch unten (221 ff.). Eine weitere Einflussmöglichkeit des Richters auf das Ergebnis der klägerischen Schätzung könnte nach Ulp. 36 ad ed. D. 12.3.4.3 in der Verurteilung in einen geringeren als den geschätzten Betrag bestanden haben. 561 Broggini, Origini, 119 passim, bes. 135 ff., gelangte zur Auffassung, dass das iusiurandum in litem ursprünglich die gewöhnliche Methode zur Ermittlung des Werts des Streitgegenstandes in Situationen gewesen sei, in denen eine Schätzung durch den Richter nicht möglich war, weil die res litigosa etwa beschädigt oder vollkommen zerstört wurde und deshalb keine brauchbaren Parameter für die Festlegung des Wertes der Sache vorhanden waren. Erst im Prinzipat sei es zu einer Akzentverlagerung vom objektiven Moment des Fehlens einer Bewertungsgrundlage zum subjektiven Moment des Ungehorsams gegenüber dem iussum de restituendo gekommen. Klar sei deshalb die »funzione strettamente estimatoria dell’antico iusiurandum«. Von einer sukzessiven Subjektivierung des Tatbestandes der Nichtrestitution ging auch Schipani, Iusiurandum, 176 ff. aus. Eine Straffunktion sei dem iusiurandum in litem keinesfalls schon seit »den früheren Zeiten« (194) zugekommen. Für den Sanktionscharakter des iusiurandum in litem sprachen sich hingegen Chiazzese, Jusiurandum, bes. 147–312 und Provera, Contributi, 71 ff. aus.

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Laut Ulpian konnte der Kläger bei contumacia des Beklagten im Rahmen des iusiurandum in litem auch über den Marktwert der Sache hinaus schätzen. Damit meint der Jurist nicht, dass der tatsächliche Wert des Streitgegenstandes durch die contumacia des Beklagten steigt, sondern dass sich die condemnatio bei contumacia durch die Schätzung des Klägers erhöhen kann. Nach dieser Regel konnte also eine nach Maßgabe des iusiurandum in litem festgesetzte condemnatio höher ausfallen als eine objektive, am quanti ea res erit orientierte Schätzung des Richters. Dies könnte auf den Sanktionscharakter des iusiurandum in litem hindeuten.562 Ähnliches ergibt sich aus der Gegenüberstellung, die Paulus im eingangs zitierten Fragment D. 12.3.2 zwischen den Konsequenzen einer fahrlässigen und denen einer widerspenstigen bzw. dolosen Nicht-Restitution vornimmt. Weil das iusiurandum in litem auch dort an der contumacia bzw. dem dolus des Beklagten anknüpft, kann man annehmen, dass es für den Beklagten aufgrund seines unbilligen Verhaltens nachteiligere Folgen mit sich brachte als eine litis aestimatio des Richters.563 Nicht außer Acht gelassen werden darf jedoch der Umstand, dass nach Paulus eine jede Schätzung des Streitgegenstandes einen gewissen punitiven Aspekt aufweist, zumal der Jurist auch in Bezug auf das bloß fahrlässige Unterbleiben der Restitution von punire spricht. Explizit von Strafe für contumacia spricht Marcellus: Marcell. 8 dig. D. 12.3.8: Tutor rem adulti, quam possidet, restituere ei non vult: quaero, utrum quanti res est an quanti in litem iuratum fuerit condemnari debet. respondi: non est aequum pretio, id est quanti res est, litem aestimari, cum et contumacia punienda sit et arbitrio potius domini rei pretium statuendum sit potestate petitori in litem iurandi concessa. Wohl in Bezug auf die actio tutelae564 behandelt Marcellus den Fall, dass ein Vormund die Sache seines ehemaligen pupillus, die er in Besitz hat, nicht her562 Vgl. in diesem Sinn Grzimek, Taxatio, 144. Ähnlich auch Provera, Contributi, 81 ff. 563 So auch Grzimek, Taxatio, 145. 564 Kaser/Hackl, ZP2, 340 (Fn. 45). Nach Nörr, Condemnatio, 73 (Fn. 73) betreffe das Fragment »eher eine restitutorische Klage« als die actio tutelae. Chiazzese, Jusiurandum, 273 ff., vermutete, dass Marcellus im Original die actio in rem der actio tutelae gegenübergestellt habe: Wenn der Vormund mit der actio in rem verklagt werde, komme es bei contumacia notwen­ digerweise zum iusiurandum in litem, während der objektive Wert geschätzt werde, wenn er mit der actio tutelae verklagt werde. Das Dilemma, mit dem Chiazzese konfrontiert war, besteht einerseits im Fehlen der Restitutionsklausel bei der actio tutelae, das für ihn die Anwendbarkeit des iusiurandum in litem ausschließt, und andererseits darin, dass, wenn der Sachverhalt auf die rei vindicatio bezogen wäre, Marcellus die Frage, die er stellt, nicht ernsthaft stellen könnte, weil bei contumacia das iusiurandum typischerweise zur Anwendung kommt.

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ausgeben will. Der Jurist meint, es sei nicht gerecht, dass die Sache nach dem objektiven Wert geschätzt werde, sondern der Kläger solle das iusiurandum in litem leisten, weil die contumacia zu bestrafen sei: contumacia punienda sit. Dass Marcellus hier nach Argumenten für die Gerechtigkeit des iusiurandum in litem bei contumacia sucht, kann sich daraus erklären, dass Gegenstand der Entscheidung die actio tutelae und damit ein bonae fidei iudicium ist. Bei dieser Klagengruppe kam es in der Regel nicht zum iussum de restituendo und das Ermessen des Richters war auf die bona-fides-Klausel gestützt. Die Anpassung des iusiurandum in litem an die actio tutelae war daher ein Sonderfall, der von Marcellus begründet werden musste.565 Dass dem iusiurandum in litem von den römischen Juristen eine Straffunktion beigemessen wurde, liest man auch in: Paul. 76 ad ed. D. 46.1.73: Cum procurator in rem agebat, cautionem dederat ratam rem dominum habiturum: postea victo eo dominus reversus iterum de eadem re agitabat, et cum reus haberet possessionem, et noluit eam restituere et ideo magno condemnatus est: in amplius fideiussores non tenentur: hoc enim non debet imputari fideiussoribus, quod ille propter suam poenam praestitit. Auch wenn Paulus nicht explizit auf contumacia oder iusiurandum in litem Bezug nimmt, stößt man in diesem Text zweifellos auf deren Konzeption und Ziel. Infolge seines nolle restituere, mit dem die contumacia anschaulich umschrieben wird, wird der Beklagte auf einen hohen Betrag verurteilt (magno condemnatus est); diese hohe bzw. höhere Kondemnationssumme hat ihre Grundlage offensichtlich im Schätzungseid des Klägers.566 Die Haftung der Bürgen umfasst jedoch diesen durch die ungehorsame Verweigerung der Restitution entstandenen Mehrbetrag nicht, weil er eine Strafe darstellt, die nur den Schuldner trefGegen Chiazzeses Rekonstruktion Provera, Contributi, 65 ff. mit dem Bemerken, weshalb der pupillus jemals mit der rei vindicatio gegen seinen ehemaligen Tutor vorgehen sollte, mit der er den schwierigen Eigentumsbeweis auf sich nehmen würde, wo ihm doch für seine Ansprüche mit der actio tutelae eine actio in personam zur Verfügung stünde, die noch dazu ein bonae fidei iudicium ist. 565 Grzimek, Taxatio, 158 erwägt ein zeitliches Argument, indem er vermutet, dass die Gerechtigkeit des iusiurandum in litem von Marcellus noch dem Grunde nach untermauert habe werden müssen, während sie von Ulpian und Paulus in der ersten Hälfte des 3. Jhs. nicht mehr angezweifelt worden sei. 566 Vgl. Beseler, Beiträge III, 125, der insbesondere eine justinianische Interpolation der fideiussores annahm und diese durch sponsores ersetzte, was von späteren Autoren gebilligt wird. Vgl. noch Düll, Gütegedanke, 63 f.; Chiazzese, Jusiurandum, 169 ff.; Provera, Contributi, 83 f.

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fen solle. Daraus ergibt sich, dass der höhere Betrag der condemnatio, die auf dem iusiurandum in litem des Klägers basiert, die Folge des widerspenstigen Verhaltens des Beklagten ist (contumacia). Derselbe Ansatz findet sich auch bei Javolen: Iav. 14 ex Cass. D. 35.2.60.1: Legato petito cum in litem iuratum est, ratio legis Falcidiae non eius summae, in quam legatarius iuravit, haberi debet, sed eius, quanti re vera id fuit quod petitum est: nam id quod poenae causa adcrevit in legem Falcidiam non incidit.567 Der mit einem Vindikationslegat bedachte Legatar fordert die vermachte Sache und der verklagte Erbe gibt sie böswillig nicht heraus. Wenn festgestellt wird, ob die testamentarische Anordnung die von der lex Falcidia aufgestellte Beschränkung überschreitet oder nicht (der Erblasser darf nur über drei Viertel der Erbschaft durch Legate verfügen, ein Viertel bleibt immer dem Erben), darf nicht der Wert gelten, der sich aus dem iusiurandum in litem ergibt, sondern der, den der Richter objektiv nach dem Maßstab des quanti ea res erit ermittelt. Javolen bezeichnet den höheren Betrag, um den die condemnatio infolge des iusiurandum in litem anwächst, als poena. Diese darf sich nicht auf die Berechnung der Gesamtsumme des Legats auswirken. III. Zwischenergebnis

Nach der Quellenlektüre lässt sich feststellen, dass die Juristen das iusiurandum in litem in gewissem Sinn als Strafe für die contumacia des Beklagten qualifizierten. Es bietet sich deshalb der Begriff ›Kontumazialstrafe‹ für das iusiurandum in litem an, auch wenn noch zu erörtern ist, inwiefern es sich um eine ›echte‹ Strafe für unrechtmäßiges Verhalten handelte. Jedenfalls wird man sich aber dem mehrfach geäußerten Fazit anschließen können, dass durch die Androhung des iusiurandum in litem auf den Beklagten indirekter Zwang ausgeübt wurde, indem es in den meisten Fällen wohl für ihn günstiger war, freiwillig zu restituieren, als nach Maßgabe der klägerischen Schätzung verurteilt zu werden.568 Um zur Ausgangsfrage dieses Kapitels zurückzukehren, ergibt sich aus den besprochenen Quellen der Eindruck, dass die Juristen von ›Kontumazialstrafe‹ nicht in Bezug auf den regulären in einer Klageformel festgesetzten Multi­plikator der Kondemnationssumme sprechen (das ist bei der aqmc. das quadruplum), 567 Vgl. zum Text Provera, Contributi, 84; Chiazzese, Jusiurandum, 194; Schipani, Iusiurandum, 191; Manthe, Libri ex Cassio, 252. 568 In diesem Sinn Kaser/Hackl, ZP2, 339; Provera, Contributi, 77; Grzimek, Taxatio, 150.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

sondern in Bezug auf den Mehrbetrag der einfachen Kondemnationssumme, der infolge der eidlichen Schätzung des Klägers bei willkürlich verweigerter Herausgabe der Sache gegenüber einer an objektiven Kriterien orientierten litis aestimatio des Richters entstehen konnte.569 Schon deshalb ist es zweifelhaft, ob man mit den Quellen im Einklang bleibt, wenn man mit der heute herrschenden Auffassung die poena quadrupli der aqmc. als Kontumazialstrafe bezeichnet und definiert. Vielmehr liegt es nach den Quellen näher, die bei contumacia des Beklagten in der Regel angewendete Methode zur Ermittlung des Sachwerts einerseits und den einer Klageformel immanenten Kondemnationsmultiplikator andererseits auseinanderzuhalten. Für die nächsten Fragestellungen wird folglich davon ausgegangen, dass die römischen Juristen das Konzept der ›Kontumazial­strafe‹ mit dem sich aus der Eidesleistung des Klägers zu erwartenden Mehrbetrag der Kondemnationssumme verbanden. E. Das iusiurandum in litem bei der aqmc. Folgender Quellenbeleg zeigt, dass das iusiurandum in litem auch in einem auf der Grundlage der aqmc. geführten Prozess bei ungehorsamem Verhalten des Beklagten zur Anwendung kam: Paul. 11 ad ed. D. 4.3.18 pr.: Arbitrio iudicis in hac quoque actione restitutio comprehenditur: et nisi fiat restitutio, sequitur condemnatio quanti ea res est. Ideo autem et hic et in metus causa actione certa quantitas non adicitur, ut possit per contumaciam suam tanti reus condemnari, quanti actor in litem iuraverit: sed officio iudicis debet in utraque actione taxatione iusiurandum refrenari.570 Nachdem sich Paulus im 11. Buch seines Ediktskommentars zunächst mit dem Edikt ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ beschäftigt hatte, folgt darauf sein Kommentar zum Edikt de dolo malo, aus dem auch diese Entscheidung stammt.571 Mit den Worten et hic und in hac actione meint der Jurist demnach die actio de dolo. Er hält fest, dass auch in der Formel dieser Klage die Restitution gemäß dem Ermessen des Richters vorgesehen sei, also ebenso 569 Vgl. dazu Wubbe, Streitwert, 180. 570 Vgl. zum Text Hefke, Taxatio, 108 f.; Biondi, Actiones arbitrariae, 80 ff.; Levy, Actiones arbitrariae, 334 f., 365 f.; Volterra, Contumacia, 136 f.; von Lübtow, Ediktstitel, 180 ff.; G. Longo, Contributi, 72 ff.; Chiazzese, Jusiurandum, 181 ff., 201 ff.; Provera, Contributi, 37 f.; Kaser, In integrum restitutio, 146 f.; Grzimek, Taxatio, 158 ff.; Viaro, Arbitratus, 52 ff., 124 ff., 164 ff. 571 Vgl. Lenel, Pal. I, 983.

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wie in der Formel der aqmc. Wenn die Restitution nicht durchgeführt werde, erfolge die Verurteilung auf den Streitwert.572 Aber sowohl bei der actio de dolo als auch bei der aqmc. werde in der condemnatio kein bestimmter Betrag angegeben, damit sie sich bei contumacia des Beklagten nach der eidlichen Schätzung des Klägers richten könne. Andererseits gehöre es bei beiden Klagen zum pflichtgemäßen Ermessen des Richters, das iusiurandum in litem durch eine Höchstgrenze zu beschränken. Viele der älteren Autoren hielten diese Stelle insgesamt oder zumindest von ideo bis refrenari und damit das iusiurandum in litem für die actio de dolo und die aqmc. aus formalen und inhaltlichen Gründen für interpoliert.573 Die Echtheit des iusiurandum in litem für beide Klagen wurde später jedoch von Chiazzese574 nachdrücklich und überzeugend dargelegt. Da sich Paulus in diesem Abschnitt seines Kommentars mit dem durch die Restitutionsklausel vermittelten arbitrium de restituendo bei der actio de dolo beschäftigt, bestehen keine Schwierigkeiten, seine Ausführungen auf die aqmc. zu erstrecken, weil auch diese eine Restitutionsklausel enthält und das entsprechende arbitrium ermöglicht. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Überschneidungen der beiden Klagen bloß auf die Existenz der Restitutionsklausel beziehen sollten und nicht auch auf das iusiurandum in litem bei contumacia des Beklagten. Die Feststellung, dass bei beiden Klagen keine bestimmte Summe (certa quantitas) angegeben wird, ist so zu verstehen, dass die condemnationes nicht bereits formelmäßig vom Prätor durch eine Höchstgrenze beschränkt waren; es handelt sich daher um sog. condemnationes sine taxatione. Das bedeutet, dass 572 Obwohl im Text eine Verurteilung auf quanti ea res est erwähnt wird, geht die herrschende Meinung davon aus, dass in der Formel der actio de dolo auf das quanti ea res erit Bezug genommen wird. Vgl. beispielsweise Lenel, EP3, 114; Mantovani, Formule, 62. Unter Hinweis auf D. 4.3.18 pr. spricht sich nur Rossetti, »Struttura«, 362 (u. Fn. 65) nun für quanti ea res est in der Formel aus. 573 Vgl. schon Faber, Coniecturae iuris civilis, Lib. 16, Cap. 18; Biondi, Actiones arbitrariae, 81; G. Longo, Contributi, 72 ff., 256 f. Siehe auch von Lübtow, Ediktstitel, 180 f., der zwar nicht die Restitutionsklausel, wohl aber das iusiurandum in litem für beide Klagen als »eine freie Schöpfung der Byzantiner« (181) ansah. Hefke, Taxatio, 108 f. erachtete demgegenüber das iusiurandum in litem nur hinsichtlich der aqmc. für interpoliert, weil die poena quadrupli den Zweck der Bestrafung schon ausreichend erfülle und daher die zweite Strafe, die durch den sich aus dem iusiurandum in litem ergebenden Mehrbetrag anfallen würde, nicht notwendig sei. Unechtheitsvermutungen in Bezug auf die Taxationspflicht des Richters finden sich bei Levy, Actiones arbitrariae, 365 und Provera, Contributi, 38, 107. Bertolini, Giuramento, 225 verdächtigte hingegen die taxatio nicht und hielt es angesichts der nachteiligen Konsequenzen, die eine Verurteilung bei der actio de dolo (Infamie) und der aqmc. (quadruplum) nach sich ziehen konnte, für nachvollziehbar, dass der Eid bei diesen Klagen beschränkt werden sollte. 574 Jusiurandum, 181 ff.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

das quadruplum als fester Formelbestandteil der aqmc. bloß ein Multiplikator ist, der keine certa quantitas darstellt, weil ja bei der Verurteilung bloß das simplum vervierfacht wird.575 Aufgrund der unbeschränkten condemnatio steht bei contumacia des Beklagten das iusiurandum in litem des Klägers offen. Dieses muss jedoch wiederum vom Richter durch eine Höchstgrenze beschränkt werden: officio iudicis debet taxatione iusiurandum refrenari. Wie Nörr576 und Grzimek577 feststellten, vertragen sich nämlich eine magistratische taxatio und ein nachfolgendes iusiurandum in litem mit richterlicher taxatio nicht. So lässt es sich erklären, warum Paulus das Vorliegen der condemnatio sine taxatione mit der allfälligen contumacia des Beklagten begründet: Da der Prätor in iure noch nicht ermitteln konnte, inwiefern sich der Beklagte gegenüber der Restitutionsaufforderung contumaciter oder dolos verhalten werde, war es in der vorliegenden Konstellation geboten, den Eid einer Beschränkung durch den Richter zu unterwerfen, der den Sachverhalt insgesamt und die contumacia des Beklagten endgültig beurteilen konnte. Durch die Festlegung einer richterlichen taxatio sollte ein etwaiges unangemessenes Ausnutzen der Eidesleistung durch den Kläger unterbunden werden. Dennoch verwundert zunächst die sich aus D. 4.3.18 pr. ergebende Taxations­ pflicht578 des Richters (arg.: debet), weil man einwenden könnte, dass das iusiurandum in litem jeglichen Sinnes entbehre, wenn es vom Richter durch eine taxatio beschränkt wurde. Denkt man hingegen an eine historische Entwicklung, ist es vorstellbar, dass der Eid anfangs nicht beschränkt war, weil möglicherweise eine religiöse Bindung den Kläger davon abhielt, ins Unermess­ liche zu gehen. Als mit der Zeit die religiöse Bindung an den Eid verloren ging, entstand die Gefahr, dass der Kläger die Eidesleistung ausnutzen wollte, und man benötigte ein rechtliches Mittel, um die Eidesleistung im Zaum zu halten. Deshalb wurde es zu einer (pflichtgemäßen) Kompetenz des Richters, die klägerische Schätzung durch eine taxatio zu begrenzen, wodurch möglicherweise auch eine übertriebene Bestrafung des Beklagten vermieden werden sollte.579 575 Dies gegen von Lübtow, Ediktstitel, 181 f. Siehe zur condemnatio cum taxatione allgemein Nörr, Condemnatio, 51 ff.; Grzimek, Taxatio, passim. 576 Condemnatio, 63, 73, 74 (dort auch konkret zu D. 4.3.18 pr.) 577 Taxatio, 159 (ab 158 konkret zu D. 4.3.18 pr.). 578 In Ulp. 36 ad ed. D. 12.3.4.2 klingt es hingegen mehr nach einer Taxationsbefugnis denn nach einer Taxationspflicht, zumal dort gefragt wird, ob der Richter der Eidesleistung einer Beschränkung unterwerfen könne. Ebenso Marci. 4 reg. D. 12.3.5.1: Sed iudex potest praefinire summam usque ad quam iuretur. 579 Für weitere diesbezügliche Überlegungen bzw. den Gedanken, dass die condemnatio cum taxatione möglicherweise durch das iusiurandum in litem cum taxatione abgelöst wurde, siehe Nörr, Condemnatio, 71 ff. und Grzimek, Taxatio, 160 ff. Es wird zum einen erwogen, dass

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Da Quellen zum iusiurandum in litem erst ab dem 3. Jh. n. Chr. überliefert sind, kann man hier insgesamt nur Vermutungen aufstellen. Unabhängig von der angenommenen Taxationspflicht des Richters kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass das iusiurandum in litem – und damit das Konzept der ›Kontumazialstrafe‹ in Form des durch die klägerische Schätzung zu erwartenden Mehrbetrages der condemnatio – bei der aqmc. zur Anwendung kam.580 F. Ergebnis Aus den zusammengetragenen Texten zum iusiurandum in litem infolge von contumacia oder dolus des Beklagten ergibt sich eine Ausgestaltung des Konzepts ›Kontumazialstrafe‹, die nicht der Darstellung von Kupisch, Kaser und Calore bezüglich des quadruplum der aqmc. entspricht. Wie zu zeigen versucht wurde, erfassen nämlich die Juristen nicht den regulären, in einer Klageformel festgesetzten Multiplikator der Kondemnationssumme als Kontumazialstrafe, sondern den Mehrbetrag der condemnatio, der bei widerspenstigem Verhalten des Beklagten durch die eidliche Schätzung des Klägers entstehen kann. Als zentrales Ergebnis unserer Untersuchung ermöglichen die Quellen daher bezogen auf die aqmc. die Unterscheidung zwischen dem quadruplum einerseits, das der Klage von Anfang an immanent ist, und dem Mehrbetrag der einfachen condemnatio andererseits, der auf die eidliche Schätzung des Klägers zurückgeht und die Grundlage für die Verurteilung in quadruplum bildet. Ausder Richter die Entscheidung, ob er das iusiurandum in litem mit oder ohne taxatio zuließ, im Rahmen seines arbitrium treffen konnte (keine Pflicht!), zum anderen, dass es vielleicht zu Paulus’ Zeit bestimmte Klagen gab, bei denen die Festlegung einer taxatio für unumgänglich erachtet wurde, während man sie für andere Klagen als nicht notwendig ansah. 580 Dass das iusiurandum in litem bei der aqmc. angewendet wurde, vermuteten aufgrund von D. 4.3.18 pr. auch Mühlenbruch, Lehrbuch I4, 327 und Bertolini, Giuramento, 210 (Fn. 6). Auch Hartkamp, Zwang, 228 meint, dass bei der aqmc. der Wert der Sache »vom iudex und bei contumacia des Beklagten mittels iusiurandum in litem eventuell vom Kläger« festgesetzt werde. A.a.O. (Fn. 8) beruft er sich hierfür auf D. 4.3.18 pr., das er als »dem Kern nach echt« bezeichnet. Für das iusiurandum in litem bei der aqmc. zumindest bei Vorliegen von contumacia auch Kaser, In integrum restitutio, 134 (Fn. 125), obwohl er, wie bereits mehrfach erwähnt, die poena quadrupli insgesamt als Kontumazialstrafe begreift und nicht bloß ›das Mehr‹ der einfachen Kondemnationssumme, die sich aus dem iusiurandum in litem ergibt. Im 19. Jh. brachten Savigny, System V, 124 (Fn. f) und Hefke, Taxatio, 108 f. gegen das iusiurandum in litem bei der aqmc. den Einwand vor, dass das quadruplum »ausreiche«, um die unterbliebene Restitution zu bestrafen. Angesichts der im Zuge dieses Kapitels herausgearbeiteten formalen und inhaltlichen Trennung des iusiurandum in litem als ›Kontumazial­ strafe‹ einerseits und dem Kondemnationsmultiplikator des quadruplum andererseits können die Bedenken der beiden Autoren verworfen werden.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

gehend von dieser Unterscheidung stellt sich die Frage, ob die poena quadrupli der aqmc. ebenfalls als Strafe für die unterbliebene Restitution aufgefasst werden kann, wenn doch dieser Tatsache bereits durch das iusiurandum in litem Rechnung getragen wird. Wie bereits ausgeführt wurde, kann das richterliche iussum de restituendo nicht als ›Restitutionsbefehl‹ im strengen Sinn angesehen werden, weil dem Richter nach herrschender Auffassung – zumindest im Formularprozess – kein Zwangsmittel zur Verfügung stand, um den Beklagten gegen seinen Willen zur Restitution zu bewegen. Dementsprechend fungiert das iussum als Ermächtigung des Richters zur Restitution, die somit für den Beklagten nicht als eine Pflicht erscheint und ihre Verweigerung eine grundsätzlich legitime Reaktion auf die Restitutionsaufforderung darstellt. Umgekehrt hatte der Kläger kein selbstständig durchsetzbares Recht auf Restitution in natura.581 Diese Auffassung passt auch zur Gestalt der Restitutionsklausel als negative Verurteilungsvoraussetzung in der Formel, die dem Beklagten nur eine Option eröffnet, die er wahrnehmen kann oder nicht. Auf diese Weise lässt sich der Kreis zum metusRecht und zu den Fragmenten D. 4.2.14.1 und eod. 14.4 schließen, in denen von der bloßen Möglichkeit bzw. Befugnis des Beklagten zur Restitution die Rede war: facultas restituendi, licentia restituendi. Spinnt man diesen Gedanken weiter, fällt es schwer, die Auffassung zu vertreten, die aqmc. sei auf Restitution gerichtet oder sei selbst nichts anderes als eine iir. bzw. judiziale Restitution.582 Sicher: Der Kläger kann, wenn der Beklagte vor dem Endurteil auf die Aufforderung des Richters hin restituiert, judiziale Resti­ tution erlangen; da dieses Ergebnis jedoch von der Kooperationsbereitschaft des Beklagten abhängt und ohne diese nicht erreicht werden kann, bleibt es bloß die sekundäre Funktion der Klage.583 Wenn der Beklagte die Restitution nicht 581 Siehe jüngst Viaro, Arbitratus, 190 ff., bes. 192. Vgl. ähnlich Voci, Risarcimento, 191; Wubbe, Streitwert, 180; Kaser, Besitz, 85 (Fn. 30); Cannata, Processo II, 109. 582 In diesem Sinn jedoch bekanntlich Kupisch, Iir., passim und Kaser, In integrum restitutio, passim. Zur Frage der iir. noch ausführlich unten Kap. 4. 583 Diese Schlussfolgerungen knüpfen bei Voci, Risarcimento, 191 f. an, der die Restitutionsmöglichkeit und die Pönalität einer Arbiträrklage auseinanderhält: »La restitutio, come elemento esclusivo della condanna, e la mancata restitutio, come elemento costitutivo di essa, non sono da paragonare tra loro, se si voglia giudicare della struttura dell’azione arbitraria: la restitutio è concetto che resta f u o r i dell’ambito dell’azione penale« (191, Hervorhebung durch Voci). Und weiter: »Nelle azioni arbitrarie, pertanto, la condanna è penale non per effetto della dis­ obbedienza all’ordine del giudice, ma per effetto della struttura dell’actio, su cui essa si fonda«. Kommt der Beklagte seiner Restitutionsmöglichkeit nicht nach, wird er auf der Grundlage des iusiurandum in litem verurteilt, welches für Voci eine Methode der Schätzung darstellt, die den Beklagten bloß faktisch zur Zahlung einer Geldsumme bringen könne, die höher ist als der vom Kläger erlittene Schaden.

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durchführt, urteilt der Richter gemäß dem in der intentio geltend gemachten und bereits in der pronuntiatio von ihm als bestehend anerkannten Recht. Die sententia gründet sich diesfalls ausschließlich auf das metus causa gestum, worauf sich in weiterer Folge wohl auch die condemnatio bezieht. Welche Folgen hat nun also dieses Verständnis des iussum de restituendo für die Konzeption der ›Kontumazialstrafe‹ auf der einen Seite und der poena quadrupli der aqmc. auf der anderen Seite? Gibt es keine im Formularprozess durchsetzbare Restitutionspflicht des Beklagten, dann ist es zwar nachvollziehbar, dass der nicht restituierende Beklagte seine mangelnde Kooperationsbereitschaft mit einem Mehrbetrag zu bezahlen hatte, der auf dem klägerischen iusiurandum in litem beruhte, weil die Restitution freilich von der Rechtsordnung erwünscht und der Kläger in den meisten Fällen primär daran interessiert war; eine echte Strafe für unrechtmäßiges Verhalten stellt das iusiurandum in litem bzw. der sich daraus ergebende Mehrbetrag der condemnatio aber nicht dar. Dies wird auch durch die Tatsache untermauert, dass der Richter nach den Quellen den Eid bei contumacia nicht zwingend deferieren musste, sondern die diesbezügliche Entscheidung seinem arbitrium oblag. Es ist deshalb gleichsam als argumentum a minore ad maius nicht davon auszugehen, dass die aus contumacia unterbliebene Restitution bei der aqmc. als rechtswidriges, deliktisches Verhalten aufgefasst wurde, welches die hohe Strafe des quadruplum rechtfertigte.584 Die ungewöhnliche Höhe der condemnatio wird verständlich, wenn man sich die im ersten Kapitel herausgearbeiteten historischen Ursprünge der Klage in Erinnerung ruft. Vermutlich wurde sie – bzw. die formula Octaviana – als allgemeiner Rechtsbehelf gegen die in den 80er und 70er-Jahren v. Chr. vorherrschende Gewalt geschaffen, die man stark bekämpft und streng sanktioniert hat. Man denke in diesem Zusammenhang nur an die ungefähr zur selben Zeit entstandene actio vi bonorum raptorum, die ebenfalls auf das quadruplum geht. Aus diesem historischen Blickwinkel der vis-Bekämpfung lässt sich die hohe poena quadrupli bei der aqmc. erklären. Außerdem würde, wenn die Strafe des quadruplum eine Kontumazialstrafe wäre, nach der hier vertretenen Ansicht die unterbliebene Restitution doppelt berücksichtigt werden: Einmal durch das iusiurandum in litem und ein weiteres Mal durch die Vervierfachung der condemnatio. Angesichts der mutmaßlichen Entstehungsgeschichte der aqmc.

584 Anders Kaser, In integrum restitutio, 132 f.: » … poena als Kontumazialstrafe … Die Strafe ist aber nur gerechtfertigt, wenn die Unterlassung der Restitution als strafwürdige Unrechtstat verstanden werden kann; und das trifft nur zu, wenn der Beklagte die ihm mögliche Restitution böswillig (als contumax) verweigert oder wenn er sie arglistig vereitelt hat«.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

ist es jedoch unwahrscheinlich, dass der Prätor die Intention hatte, das metusDelikt als Grundlage der Klage gänzlich ungestraft zu lassen. Abgerundet wird dieser Eindruck, wenn man bedenkt, dass die contumacia gegenüber dem iussum de restituendo bei allen Klagen, die mit einer Restitutionsklausel ausgestattet waren, dieselbe war. Diesen Einwand brachte schon Maier585 in den 1930er-Jahren vor. Wenn man den verschiedenen Klagen­ gruppen eine gewisse Logik zugrunde legen kann, ist es deshalb naheliegend, dass bei allen Klagen auf eine bestimmte Art mit der verweigerten Restitution umgegangen wurde, nämlich durch die Anwendung des iusiurandum in litem. Die Androhung einer höheren Bewertung des Streitgegenstandes durch die eidliche Schätzung des Klägers könnte das probate Mittel gewesen sein, um den Beklagten einerseits durch indirekten Zwang zur Restitution zu bewegen und andererseits auf seine allfällige contumacia gegenüber der Restitutionsaufforderung zu reagieren. Wenn das quadruplum der aqmc. eine Kontumazialstrafe wäre, könnte man allenfalls ferner fragen, warum die ebenfalls arbiträre actio de dolo bloß auf das simplum gerichtet ist bzw. eine Verurteilung Infamie nach sich zieht. Wenn der Urheber des dolus verurteilt wird, hat er ja auf dieselbe Weise wie der mit der aqmc. Beklagte die Restitution unterlassen und der Richter hat die unterbliebene Restitution auf dieselbe Weise zu beurteilen wie bei der aqmc. Aus dieser Perspektive, ist es nicht einleuchtend, warum die condemnatio der aqmc. auf das quadruplum, die der actio de dolo jedoch nur auf das simplum lauten sollte, wenn das ursprüngliche Verhalten (metus/vis) bei der aqmc. für die Höhe der condemnatio nicht ausschlaggebend wäre. Aus den genannten Gründen kann als weiteres Ergebnis festgehalten werden, dass die poena quadrupli der aqmc. mit dem deliktischen Ursprung der Klage zu tun hat und der Unrechtmäßigkeit der Gewaltanwendung respektive Furchterregung entspricht. Nach der Untersuchung der einschlägigen Quellen und unter Hinzuziehung historischer Erwägungen kann deshalb die Konzeption des quadruplum als Kontumazialstrafe, die in den vergangenen Jahrzehnten von Kupisch, Kaser und Calore geprägt wurde, nicht als erwiesen gelten. Mit der Rückkehr zur Vorstellung der poena quadrupli als Strafe für das Delikt metus muss man freilich die Unbilligkeiten in Kauf nehmen, die dadurch für den an der Furchterregung unbeteiligten, aber aus dem metus causa gestum begünstigten Dritten entstehen können, der wie der Täter passivlegitimiert ist, wenn er ein lucrum erlangt hat, und unter Umständen bei Unterbleiben der Restitution auf das quadruplum verurteilt wird. Wie die Quellen jedoch zei585 Bereicherungsklagen, 151.

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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gen und im Rahmen dieses Kapitels analysiert wurde, war diese Diskrepanz auch den römischen Juristen bewusst. Sie legten deshalb fallbezogen einerseits den Umfang der Restitutionsleistung des redlichen Dritten einschränkend aus (vgl. D. 4.2.9.8) und entwickelten andererseits Haftungsmilderungen bzw. Haftungsbefreiungen zugunsten des redlichen Dritten, die vom Richter im konkreten Prozess im Rahmen seines arbitrium de restituendo berücksichtigt wurden (siehe nur D. 4.2.14.5 im Vergleich zu eod. 11). Dass aber in bestimmten Fällen die poena quadrupli auch den an der Furchterregung unbeteiligten Dritten treffen konnte, ist einerseits aus der Sicht des Prätors wünschenswert, der eine möglichst strikte Bekämpfung der Gewalt anstrebte, und andererseits aus der Sicht des Klägers (Opfers) nur gerecht: Denn auch der Vermögensvorteil, den ein redlicher Dritter ausschließlich aufgrund der beim Kläger erregten Furcht erlangen konnte, ist aus der Perspektive des Opfers unrechtmäßig. Wenn der Dritte diesen Vermögensvorteil nicht restituiert, wird er selbst strafwürdig, weil er trotz Kenntnis vom metusbehafteten Charakter seines Erwerbs/seines lucrum an diesem festhält und sich mit dem erlittenen metus des Opfers einverstanden erklärt und das Unrecht des Täters gleichsam billigt. Daher ist es gerecht, dass auch der an der Furchterregung unbeteiligte Dritte bei Nicht-Restitution des erlangten Vermögenswerts aufgrund der Tat eines anderen auf das Vierfache verurteilt wird.

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc. A. Zum sachverfolgenden Teilinhalt des quadruplum Dass der Inhalt der condemnatio in quadruplum von den Juristen diskutiert wurde, zeigt folgender Text, der in einigen wichtigen Werken zur aqmc. unbeachtet geblieben ist,586 jedoch kürzlich von Calore587 umfassend interpretiert wurde, die seinen hohen Stellenwert unterstrichen hat: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.9: Sed et si quis per vim stipulatus, cum acceptum non faceret, fuerit in quadruplum condemnatus, ex stipulatu eum agentem adversus exceptionem replicatione adiuvari Iulianus putat, cum in quadruplo et simplum sit reus consecutus. Labeo autem etiam post quadrupli actionem 586 So zum Beispiel in den Monographien von Hartkamp und Kupisch. Kaser erwähnt die Stelle nur kurz in einer Fußnote (In integrum restitutio, 133 f., [Fn. 124]). 587 Aqmc., 176–184.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

nihilo minus exceptione summovendum eum, qui vim intulit, dicebat: quod cum durum videbatur, ita temperandum est, ut tam tripli condemnatione plectatur quam acceptilationem omnimodo facere compellatur.588 Jemand wird durch Gewaltanwendung dazu gezwungen, sich in einer stipulatio zu einer Leistung zu verpflichten. Als das Opfer der Gewalt (Schuldner) die aqmc. gegen den Urheber der Gewalt (Gläubiger) erhebt, führt dieser die Restitution, die in Form einer acceptilatio hätte verwirklicht werden können,589 nicht durch und wird auf das Vierfache des Wertes der Forderung verurteilt. Ulpian stellt die Frage, ob der Verurteilte später noch ungehindert mit der actio ex stipulatu590 die Stipulationsverbindlichkeit einklagen und die versprochene Leistung verlangen kann, und zitiert zu diesem Zweck die älteren Juristen Julian und Labeo: Während Labeo die Auffassung vertreten habe, dass der verklagte Stipulationsschuldner dem Kläger die exceptio metus591 auch nach dessen Verurteilung in quadruplum erfolgreich entgegenhalten könne, sei Julian der Meinung gewesen, dass dem Kläger gegen die exceptio mit einer replicatio doli592 geholfen werden müsse, weil im von ihm gezahlten quadruplum das simplum, also der einfache Wert der Sache, enthalten sei. Ulpian nimmt eine vermittelnde Position ein, weil er Labeos Auffassung für hart hält, und schlägt insofern eine mildere Behandlung vor, als der Stipulationsgläubiger bei der Verurteilung gemäß der aqmc. das triplum als Strafe zu bezahlen habe und jedenfalls einen Schulderlass durch acceptilatio durchführen müsse. Die rechtlichen Probleme dieses Falls bestehen demnach einerseits in der Frage nach der Häufung von aqmc. und exceptio metus, womit die jeweilige 588 Mit dem Text beschäftigten sich außer Calore noch Gradenwitz, Ungültigkeit, 50, 56 f.; Biondi, Actiones arbitrariae, 69 f.; Levy, Konkurrenz II/1, 170 f.; von Lübtow, Ediktstitel, 231 ff.; D’Ors, Comentario, 270 ff.; Albanese, s.v. illecito (storia), 81; Liebs, Klagenkonkurrenz, 56 f.; Giomaro, Valore, 195 f.; Zimmermann, Law of Obligations, 658; Chevreau, Temps, 276 f. 589 Zum Inhalt der Restitution bei erzwungener stipulatio siehe D. 4.2.9.3 und eod. 9.7. 590 Da im Text von agere ex stipulatu die Rede ist, ist anzunehmen, dass es sich beim Leistungsinhalt um ein incertum handelt, so lautet zumindest die Regel nach Kaser, RP I2, 542. Dass es möglicherweise auch eine actio certi ex stipulatu gegeben hat, spielt für unseren Fall keine Rolle. 591 Wie auch in D. 4.2.9.3 wird die exceptio nicht explizit als exceptio metus bezeichnet, es ist aber allgemein anerkannt, dass hier wie dort die sich auf das metus causa gestum stützende Einrede gemeint ist. Vgl. zur diesbezüglich einstimmigen Literatur Calore, Aqmc., 177 (Fn. 27). 592 Dass Julian die replicatio doli meint, glauben Levy, Konkurrenz II/1, 171 (Fn. 6); D’Ors, Comen­tario, 271  f.; Kaser, In integrum restitutio, 133 f. (Fn. 124); Papa, Replicatio, 62; Calore, Aqmc., 179. Anders von Lübtow, Ediktstitel, 234, der bildhaft von einer replicatio in factum ausging, die auf die »nackte Tatsache« der Verurteilung des Klägers im vorangegangenen metus-­Prozess abstelle.

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Auffassung der Juristen darüber im Zusammenhang steht, welche Funktion das quadruplum bzw. die aqmc. im Allgemeinen verfolgt, und andererseits in der Frage, ob die durch vis beeinträchtigte, aber nach ius civile gültige Obligation nach der Verurteilung auf das Vierfache durchgesetzt werden kann oder nicht. Zunächst interessiert die Ansicht Julians: Man kann den Juristen so interpretieren, dass der Urheber der Gewalt, wenn er auf das Vierfache verurteilt wird und die Kondemnationssumme bezahlt hat, innerhalb der Strafe auch bereits Ersatz für den erlittenen Vermögensschaden geleistet hat. Das Opfer (Kläger) ist Julian zufolge zu diesem Zeitpunkt vollständig befriedigt, so als ob es durch acceptilatio von seiner Verbindlichkeit befreit worden wäre.593 Wenn nämlich eine nachfolgende actio ex stipulatu durch die exceptio metus entkräftet werden könnte, würde das Opfer doppelt geschützt werden, weil es ja durch das quadruplum bereits Ausgleich für den Schaden erlangt hat. Daher lässt Julian die replicatio zu – gestützt auf den dolus generalis, der in der Klageerhebung des Opfers liegt.594 Julian rückt mit dieser Entscheidung die Lehre von der sachverfolgenden (reipersekutorischen) Funktion der Strafe ins Zentrum.595 Demgegenüber fällt auf, dass Labeos Argumentation sich nicht auf prozessuale Aspekte gründet, sondern die Tatsache in den Vordergrund stellt, dass der Stipulationsgläubiger das Delikt begangen hat. Labeo lässt die exceptio metus auch nach der erfolgreichen aqmc. zu, bejaht damit also die Kumulierung der beiden Rechtsbehelfe. Man könnte deshalb annehmen, dass Labeo die reipersekutorische Funktion des quadruplum nicht anerkannt und daher die durch Stipulation versprochene Leistung in der Verurteilung noch nicht als abgegolten qualifiziert habe. Die exceptio würde dann seiner Meinung nach reipersekutorischen Zweck verfolgen und könnte deshalb noch nach der aqmc. zum Tragen kommen, weil das sachverfolgende Ziel noch nicht erreicht wurde.596 Auf diese Weise würde dem nach ius civile gültigen Rechtsgeschäft nachträglich (weil nicht schon durch die Verurteilung auf das Vierfache) seine Wirksamkeit genommen. Die Lösungsvorschläge beider Juristen setzen demnach voraus, dass die von metus beeinträchtigte, aber nach ius 593 Vgl. in diesem Sinn Calore, Aqmc., 178. 594 So Papa, Replicatio, 66. Durch die replicatio werde daher »la giustizia equitativa« erreicht. 595 Diese Doktrin wurde von den späteren Juristen weitgehend anerkannt, vgl. von Lübtow, Ediktstitel, 233. Zweifelnd Gradenwitz, Ungültigkeit, 34 ff.; Girard, Manuel8, 449 (Fn. 3). 596 Zum Unterschied der Ziele von aqmc. und exceptio metus vgl. Levy, Konkurrenz II/1, 170: »… Konkurrenz der Strafklage mit der auf der Defensivseite die Funktion der reszissorischen Klage erfüllenden exc. metus …«; von Lübtow, Ediktstitel, 231.

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civile gültige Stipulation durch eine Verurteilung auf das Vierfache nicht ipso iure unwirksam wird.597 Da sich aus dem Text jedoch nicht notwendigerweise ergibt, dass Labeo hinsichtlich der Funktion oder des Ziels des quadruplum eine von Julian (und Ulpian) abweichende Ansicht vertrat,598 kann man seine Entscheidung auch anders interpretieren: Es ist nämlich sehr gut vorstellbar, dass auch der augusteische Jurist die Straf- und Ersatzfunktion des quadruplum bejahte,599 es jedoch für ungerecht hielt, dass sich der Urheber der Gewalt, nachdem er verurteilt worden war und das Vierfache bezahlt hatte, im Wege der Stipulationsforderung wieder einen Teil dieser Summe zurückholen konnte. Damit wäre zum 597 Zu diesem Problem Chevreau, Temps, 276 f., die an dieser Stelle die Vor- und Nachteile einer auf judiziale Restitution gerichteten Arbiträrklage gegenüber der fiktizischen Klage abwägt (zu dieser im vierten Kapitel). In unserem Fall unterliege die actio arbitraria, weil die judiziale Restitution nicht die Macht habe, eine nach ius civile gültige Verpflichtung zum Erlöschen zu bringen; alles hänge von der Kooperationsbereitschaft des Beklagten ab, der frei darüber entscheidet, ob er die Wiederherstellung des status quo ante durch acceptilatio durchführen will. Im Gegensatz dazu würde sich das Problem bei einer actio ficticia nicht stellen, weil durch die Fiktion in der Formel die Wirkungen des Vertrags ein für alle Mal beseitigt würden, sodass der Stipulationsgläubiger gar nicht mehr mit der actio ex stipulatu hätte klagen können. Diese »infériorité technique du iussum de restituendo« (277) ergebe sich nur daraus, dass die Formel der persönlichen Arbiträrklage keine Fiktion enthalte und damit das Geschäft nicht von vornherein negiert werde. Die Ausführungen von Chevreau sind jedoch für unser Beispiel der erzwungenen Stipulation nicht treffend, weil es auf der Ebene der prätorischen Restitution bei erzwungener Restitution überhaupt keine Klage gibt, die dem Opfer vom Prätor gewährt werden könnte, da er als Schuldner nie eine Klage hatte, die ihm durch Fiktion wiederhergestellt werden könnte. Vgl. zu diesem Aspekt noch unten (305 ff.). 598 So jedoch Papa, Replicatio, 63, der aufgrund Ulpians Einstufung von Labeos Ansicht als hart meint, Ulpian habe sich der Meinung Julians angeschlossen. Auch die Verwendung des Imperfekt in Bezug auf Labeo (dicebat) und des Präsens in Bezug auf Julian (putat) bestätige dies. 599 Vgl. Labeos Ansicht zur sachverfolgenden Funktion der actio legis Aquiliae in Ulp. 16 ad ed. D. 6.1.13: Non solum autem rem restitui, verum et si deterior res sit facta, rationem iudex habere debebit: finge enim debilitatum hominem vel verberatum vel vulneratum restitui: utique ratio per iudicem habebitur, quanto deterior sit factus. Quamquam et legis Aquiliae actione conveniri possessor possit: unde quaeritur an non alias iudex aestimare damnum debeat, quam si remittatur actio legis Aquiliae. Et Labeo putat cavere petitorem oportere lege Aquilia non acturum, quae sententia vera est. Wenn ein Sklave verschlechtert (zum Beispiel verletzt) zurückgegeben wird und der Richter im Rahmen der rei vindicatio Schadenersatz zuspricht, müsse der Kläger laut Labeo vor dem Richter durch eine Sicherheitsleistung auf die actio legis Aquiliae verzichten. Anders Calore, Aqmc., 181 (Fn. 37), die sich, obwohl sie unterschiedliche Interpretationsvorschläge zu Labeos Entscheidung vorbringt, im Endeffekt dafür ausspricht, dass Labeo das quadruplum als reine Strafe angesehen und er deshalb die zur Sachverfolgung dienende exceptio metus nach der Verurteilung zugelassen habe. Auch Levy, Konkurrenz II/1, 171 glaubt nicht, dass Labeo von einer sachverfolgenden Funktion des quadruplum ausging. Kaser, In integrum restitutio, 133 f. (Fn. 124 i.f.), meint hingegen, dass Labeo die restitutorische Funktion der aqmc. nicht leugnen konnte, da sie »zum Wesen dieser Klage gehört«.

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einen die vollständige Abgeltung des Delikts, die von der aqmc. bezweckt wurde, nicht mehr gegeben, und noch weitreichender würde zum anderen die Rechtsschutzverheißung des Prätors unterlaufen, der im Edikt ausspricht, dass er zu keiner Zeit für gültig erachten (genehmigen) werde, was aufgrund von Furcht vorgenommen wurde (ratum non habebo).600 Ließe der Prätor eine replicatio doli zu, würde er gegen sein eigenes Edikt verstoßen, an das er jedoch gebunden ist. Eine solche Haltung Labeos liegt nach der in dieser Arbeit vertretenen Sicht auf die Entwicklung des Rechtsschutzes wegen metus nahe, weil der Rechtsbehelf, soweit man es aus den Quellen erschließen kann, als Klage gegen Gewalt (vis) und die daraus für das Opfer entstehende Furcht (metus) geschaffen wurde. Das Delikt ist für Labeo also auch nach Zahlung des quadruplum noch insofern relevant, als die erfolgte Verurteilung nicht dadurch teilweise ausgehöhlt werden durfte, dass der Verurteilte einen Teil der bezahlten Strafe gerade durch das noch immer bestehende (weil nach ius civile gültige) erzwungene Geschäft zurückerlangen konnte. Der Urheber der Gewalt sollte also auf keinen Fall die Gelegenheit bekommen, sich aus dem erzwungenen Geschäft einen Vorteil zu verschaffen. Diese über die Verurteilung hinausreichende Wirkung des metus-Delikts ist bei Julian nicht zu erkennen. Der Urheber der Gewalt hatte seiner Ansicht nach durch die Zahlung des quadruplum alles beglichen, was ihm vorzuwerfen war, und dadurch gleichsam eine rei persecutio mitabgegolten, weshalb er danach mit der actio ex stipulatu durchdringen konnte. Da die sachverfolgende Funktion nur einmal verwirklicht werden kann, muss die exceptio metus, die wiederum ein sachverfolgender Rechtsbehelf ist, durch die replicatio doli gehemmt werden. Man verdächtigte diese in D. 4.2.14.9 überlieferte Konzeption Julians immer wieder der justinianischen Interpolation, weil sich im Text angeblich die justinianische Entwicklung der metus-Klage widerspiegle, im Zuge derer sie zu einer actio mixta geworden sei und das quadruplum sich in ein Straf-Triplum und Ersatz-Simplum aufgespalten habe.601 Von einer effektiven Zerlegung des quadruplum kann jedoch bezüglich der Entscheidung Julians keine Rede sein, weil er einzig und allein die Funktion des quadruplum beleuchtet und die Meinung vertritt, dass es auch reipersekutorischen Zweck verfolge.602 Das quadruplum ist auch seiner Ansicht nach insgesamt Strafe (poena quadrupli), hat aber 600 Vgl. Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.1: Quod metus causa gestum erit, nullo tempore praetor ratum habebit. 601 Levy, Konkurrenz II/1, 171 f.; Liebs, Klagenkonkurrenz, 56; D’Ors, Comentario, 271 (Fn. 92); Hartkamp, Zwang, 196. Siehe auch Albertario, Nota, 102 f. allgemein zur Umwandlung der aqmc. von einer Pönalklage zu einer actio mixta durch Justinian. 602 Vgl. Giomaro, Valore, 196.

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gleichzeitig sachverfolgenden Inhalt (rei persecutio). Diese Konzeption des quadruplum beeinträchtigt die Pönalität der aqmc. nicht und hat auch nichts mit der Frage zu tun, ob das quadruplum das metus-Delikt oder die unterbliebene Restitution bestraft; allenfalls kann man sie als einen Aspekt der in der Jurisprudenz vorhandenen Tendenz verstehen, die reipersekutorischen Elemente der Klage zu erweitern.603 Auch wenn Calore zu Recht außer Streit stellt, dass Ulpian den sachverfolgenden Teilinhalt des quadruplum anerkannte,604 äußerte sie Interpolationsvermutungen hinsichtlich seiner vermittelnden Ansicht, wonach der zu verurteilende Beklagte neben der poena tripli in jedem Fall dazu gezwungen werden solle, die acceptilatio durchzuführen.605 Die Autorin bezweifelt, dass diese Entscheidung aus Ulpians Feder stammt, weil sie nicht mit dem Prinzip der condemnatio pecuniaria in Einklang gebracht werden könne, das besagt, dass im Formularprozess die Zahlung einer Geldsumme plus die Durchführung der acceptilatio nicht Inhalt der condemnatio sein kann. Demgegenüber können Ulpians Schlussworte jedoch folgendermaßen eingeordnet werden: Zum einen ist festzustellen, dass Ulpian seinen Ausgangspunkt bei Labeo nimmt, nicht bei Julian. Zum anderen knüpft er nicht bei Labeo an, weil er ihm grundsätzlich widersprechen möchte, sondern weil er seine Meinung in Bezug auf die Notwendigkeit der Vornahme der acceptilatio auch nach der Klagsführung für richtig hält. Ulpian vertritt damit ebenso wie Labeo die Auffassung, dass die durch metus eingegangene Verbindlichkeit im Sinne der ediktalen Verheißung ratum non habebo keinesfalls Bestand haben und dem Urheber der Furcht niemals die Möglichkeit gegeben werden darf, sich aus dem metus causa 603 Vgl. Rossetti, »Struttura«, 359; Vacca, Azioni penali, 205 ff., die in Bezug auf metus und dolus ausführt, dass diese Delikte zwar mit pönalen actiones in personam verfolgt werden, aber »presentano talvolta un maggiore risalto dell’interesse pratico patrimoniale dell’autore al risarcimento« (205). 604 Aqmc., 180 ff. m.w.N. Sie bezieht auch Ulp. 30 ad ed. D. 13.7.22.1 in ihre Argumentation ein. Dort übergibt der Gläubiger seinem Schuldner aufgrund von Furcht den verpfändeten Sklaven; erreicht er mit der aqmc. das quadruplum, so braucht er – Papinian und Ulpian zufolge – vom Erlangten weder etwas herauszugeben noch es auf die Schuld anzurechnen. 605 Aqmc., 183. Auch Liebs, Klagenkonkurrenz, 56 f. sieht den gesamten letzten Passus einschließlich des darauffolgenden § 10 als Interpolation an. Ebenso Kaser, In integrum restitutio, 133 f. (Fn. 124 i.f.); Levy, Konkurrenz II/1, 171. Vgl. zum Schlusssatz von D. 4.2.14.9 noch Albanese, s.v. illecito (storia), 81. Das Fragment sei ein Beleg für die Tendenz, »a limitare, talvolta, la possibiltà di concorso cumulativo tra le azioni ex maleficio e azioni non ex maleficio«. Die Häufung einer prätorischen actio ex maleficio mit einer actio non ex maleficio könne deshalb manchmal ausgeschlossen werden, weil die Sachverfolgung bereits in der condemnatio der prätorischen Klage enthalten sei. Lasse man die kumulative Konkurrenz zu, reduziere man das Strafmultiplum der prätorischen Klage, sodass im Falle der aqmc. bei Konkurrenz mit einer actio non ex maleficio der Kondemnationsbetrag das triplum sei.

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gestum einen Vorteil zu verschaffen. Labeos Ansicht erscheint Ulpian jedoch hart, und zwar hart in Bezug auf den beklagten Täter, weil dem metus-Opfer gleichsam doppelter Schutz zugesprochen wird, wenn ihm sowohl die poena quadrupli nach Unterbleiben der acceptilatio im Arbiträrverfahren zusteht, als auch die exceptio metus nach der Verurteilung zur Entkräftung der Klage aus der Stipulation gewährt werden soll. Deshalb erwägt Ulpian einen vermittelnden Lösungsansatz: Wenn der beklagte Stipulationsgläubiger die acceptilatio nicht im Rahmen des iussum de restituendo durchführt, sondern erst später, nämlich wenn der Richter schon zur Verurteilung schreitet, dann hat der Beklagte zwar die negative Verurteilungsvoraussetzung der Arbiträrklausel nicht erfüllt und kann deshalb auch die condemnatio nicht mehr verhindern, der Richter soll diese allerdings auf die poena tripli beschränken und somit den sachverfolgenden Teil der Verurteilung abziehen.606 Ulpian bringt damit keineswegs zum Ausdruck, dass die Verurteilung auf Strafe und Naturalrestitution lauten kann, sondern dass auch nach Abwicklung des arbitrium de restituendo noch auf die acceptilatio hingewirkt werden kann und soll (arg. compellatur). Um die labeo­ nische Härte zu vermeiden, kann dem zu Verurteilenden entgegengekommen werden, wenn er zu einem eigentlich nach den Grundsätzen des Arbiträrverfahrens verspäteten Zeitpunkt die Schuld noch wortförmlich erlässt. Zu einer Verurteilung auf das quadruplum soll es nur dann kommen, wenn der Beklagte bzw. zu Verurteilende zu keinem Zeitpunkt die acceptilatio vornimmt. In diesem Fall wird wohl auch nach Ulpian, der diesbezüglich mit Labeo übereinstimmt, die entsprechende Klage des Stipulationsgläubigers durch eine exceptio metus abgewehrt werden können. Abschließend kann man demnach Folgendes festhalten: Alle drei Juristen bejahten den sachverfolgenden Teilinhalt des quadruplum; im Rahmen der Lösung der hier zur Diskussion gestellten Rechtsfrage stellte er aber nur für Julian und Ulpian den entscheidenden Aspekt dar. Die unterschiedlichen Lösungen des Falls erklären sich aus den unterschiedlichen Auffassungen über das weitere Bestehen der durch metus eingegangenen Verbindlichkeit nach Durchführung der aqmc. Während für Labeo und Ulpian eine acceptilatio im Sinne der Rechtsschutzverheißung ratum non habebo in jedem Fall unerlässlich war, sah Julian von ihr ab, weil der Wert der acceptilatio bzw. der Verbindlichkeit gleichsam im quadruplum enthalten sei.

606 Vgl. auch Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.10: Quatenus autem diximus quadruplo simplum inesse, si hoc disponendum est, ut in condemnatione quadrupli res quidem omnimodo contineatur et eius restitutio fiat, poenae autem usque ad triplum stetur.

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B. Keine Kumulierung von aqmc. und actio in rem Mit dem sachverfolgenden Teilinhalt des quadruplum steht der Umstand im Zusammenhang, dass eine Häufung von aqmc. und einer dinglichen, also rein sachverfolgenden Klage, nicht zugelassen wird: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.6: Licet tamen in rem actionem dandam existimemus, quia res in bonis est eius, qui vim passus est, verum non sine ratione dicetur, si in quadruplum quis egerit, finiri in rem actionem vel contra. Dieser Text weist zwei zentrale Problemkreise auf. Einerseits ist unklar, von welcher actio in rem auf der Grundlage des in bonis esse Ulpian spricht. Es könnte sich um eine fiktizische (›reszissorische‹) rei vindicatio, eine gewöhnliche rei vindicatio oder allenfalls um die actio Publiciana handeln. Der überwiegende Teil der Lehre spricht sich für die fiktizische Vindikation aus. Diese Frage wird später607 noch in anderem Zusammenhang untersucht, für den Moment reicht es, allgemein von einer actio in rem zu sprechen. Die zweite Problematik besteht in der Frage, warum die actio in rem nach der aqmc. nicht mehr erhoben werden konnte, sondern konsumiert wurde und umgekehrt.608 In der Literatur findet man zum Ausschluss der kumulativen Konkurrenz zwischen aqmc. und actio in rem im Wesentlichen zwei Ansätze: Nach dem ersten, zu Beginn des 20. Jahrhunderts weitgehend abgelehnten, nun aber wieder stärker befürworteten Zugang wird die Entscheidung mit der Regel ne bis in idem begründet, indem angenommen wird, es liege eadem res vor, weil die beiden Klagen sowohl hinsichtlich des Klagegrundes als auch des Klageziels identisch seien. Es trete diesfalls zivile Konsumption ein, sodass ab dem Zeitpunkt der litis contestatio des ersten Prozesses eine ipso-iure-Ausschlusswirkung in Bezug auf die zweite Klage bestünde.609

607 Vgl. unten (326 ff.). 608 Nicht nur in D. 4.2.9.6 ist man mit dieser Frage konfrontiert, sondern auch in Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.6, wonach bei erzwungener Ausschlagung einer Erbschaft die aqmc. mit utiles actiones quasi heredi in elektiver Konkurrenz stehe, sowie in Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.4, wonach dem Opfer die Wahl zwischen der aqmc. und einer (fiktizischen) dinglichen bzw. persönlichen Klage offen stehe. 609 Vgl. Eisele, Klagenkonkurrenz, 362 f.; Alibrandi, Concorso, 174 f.; nunmehr Kaser, In integrum restitutio, 139 ff. Anders noch Ders., Quanti, 45 f. Calore, Aqmc., 203 ff. ist sich nicht sicher, ob zivile oder judiziale Konsumption eintritt. Dennoch betont sie, dass egal, welcher Auffassung man ist, durch die Entscheidung jedenfalls das gemeinsame Ziel der beiden Klagen zum Ausdruck gebracht werde, nämlich Restitution. Angesichts der Tatsache, dass beide

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Die andere Ansicht verneint das Vorliegen von eadem res bei der aqmc. und actio in rem610 mangels Identität von Klagegrund und Klageziel und vermutet vielmehr judiziale/prätorische Konsumption.611 Nach Levy612 seien dem Richter und dem Prätor die Kompetenz und die Mittel zugekommen, die Durchführung eines zweiten Verfahrens zu verhindern, wenn es ihnen unbillig erschienen sei. Der Richter habe im Rahmen seines Ermessens im ersten Prozess die Verurteilung des Beklagten vom Verzicht (remissio) des Klägers auf die Erhebung der zweiten Klage oder von der acceptilatio der bestehenden Obligation abhängig machen können. Seltener sei die Konsumption vom Prätor durch denegatio der zweiten Klage oder Aufnahme einer exceptio doli in ihre Formel herbeigeführt worden. Wo eadem res und zivile Konsumption angenommen wird, wird als iden­ tischer Klagegrund das erzwungene Geschäft (metus causa gestum) und als identisches Klageziel die Restitution begriffen. Die Problematik dieser Auffassung zeigt sich schon hinsichtlich des Klageziels, weil dieses, wie dargestellt wurde, bei der aqmc. nicht so eindeutig in der Restitution besteht, wie es in der rezenten metus-Forschung postuliert wird, und manifestiert sich umso mehr in der Frage nach der eadem causa. Während die Klagegrundlage der aqmc. einhellig im Delikt metus gesehen wird, kann dies für die actio in rem nicht in dieser Klarheit festgestellt werden. Auch wenn man für D. 4.2.9.6 eine rei vindicatio utilis vermutet, die nur deshalb gewährt wird, weil der Prätor das erzwungene Geschäft durch eine iir. propter metum rückwirkend für unwirksam erklärt hat, kann deren Klagegrundlage nicht der metus sein.613 Es ist nämlich darauf Bedacht zu nehmen, dass die fiktizische rei vindicatio (bloß) eine prätoriKlagen auf der Grundlage des Edikts ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ verheißen worden seien, sei es aber auch gerechtfertigt, denselben Klagegrund anzunehmen. Keine eindeutige Position nimmt Hartkamp, Zwang, 133 ein. 610 Nach Biondi, Actiones arbitrariae, 67 ff. sei die Konsumption eine Wirkung der speziellen Ausgestaltung der aqmc. gewesen, die seiner Ansicht nach nur nach in iure unterbliebener Restitution gewährt worden sei. 611 In diesem Sinn Levy, Konkurrenz I/2, 165: »Die causa der einen Klage ist die Tatsache, dass res in bonis est eius, die der anderen das Delikt; der Zweck ist auf der einen Seite Sach­ verfolgung, auf der anderen Strafe«. Gegen eadem res auch von Lübtow, Ediktstitel, 257 ff. Die Konkurrenz­entscheidung erklärt er mit dem Umstand, dass die beiden Klagen »teilweise Zielidentität« (259) aufweisen. Gegen eadem res spricht sich entschieden auch Ankum, Interpretation, 17 f. aus. 612 Grundlegend in Konkurrenz II/1, passim. Ihm folgen grundsätzlich Kaser/Hackl, ZP2, 301 ff. Hinsichtlich des Konzepts der ›judizialen‹ bzw. ›prätorischen‹ Konsumption kritisch Liebs, Klagenkonkurrenz, 252 ff. 613 Siehe allerdings Kupisch, Iir., 235: »Aus unserer Sicht ist an ziviler Konsumption nichts auszusetzen. Auch im Klagegrund überschneiden sich die beiden Klagen. Zur Klagegrund­ lage der a. in rem gehört – außer dem durch Fiktion wiederbelebten dinglichen Recht – ein

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sche Abwandlung der gewöhnlichen rei vindicatio darstellt, deren Klagegrundlage ausschließlich das dingliche Recht ist. Es ist deshalb nicht glaubhaft, dass sich die causa der actio utilis von der Ursprungsklage unterscheidet (oder sich überhaupt von ihr unterscheiden kann). Ein weiteres Indiz für die Klagegrundlage ›dingliches Recht‹ liefert darüber hinaus Ulpian in D. 4.2.9.6 selbst, wenn er meint, dass die actio in rem gewährt werden müsse, weil die Sache in bonis desjenigen ist, der die Gewalt erlitten hat. In anderen Worten ist die Grundlage der dinglichen Klage das in bonis esse, das einen dinglichen Anspruch des Opfers rechtfertigt. Nicht zuletzt könnte auch die weitere Formulierung Ulpians in D. 4.2.9.6 (verum-contra) gegen zivile Konsumption aufgrund von eadem res sprechen. Ulpian meint, dass die Konsumption nicht ohne guten Grund (non sine ratione) befürwortet wird; welche ratio jedoch als Begründung dafür herangezogen wird, bleibt offen. Es ist einerseits schwer vorstellbar, dass Ulpian, wenn eadem res bei diesen beiden Klagen zweifelsfrei vorgelegen hätte, eine vage Formulierung wie non sine ratione dicetur gewählt hätte, um die Konsumption zu begründen.614 Vielmehr könnte man meinen, dass uns Ulpian sagen will, dass zwar eadem res und damit Konsumption ipso iure nicht vorliegen, aber dennoch auf prozessualer Ebene das Erlöschen der zweiten actio nach Durchführung der ersten bewerkstelligt wird. Worin könnte nun, wenn nicht in ipso-iure-Konsumption, der prozessuale Mechanismus gelegen haben, der die actio in rem nach der aqmc. zum Erlöschen bringt? Als Anknüpfungspunkt, der beide Klagen eint, könnte man an die Restitutionsklausel denken, die sowohl in der Formel der dinglichen Klage als auch in der der aqmc. enthalten ist. Beide Klagen geben dem Beklagten die Befugnis, vor dem Endurteil zu restituieren, um der Verurteilung zu entgehen. An dieser Stelle sollte man sich zunächst noch einmal vor Augen halten, wie das Verfahren apud iudicem bei der aqmc. vonstatten gehen kann: Wenn dem Opfer des metus die aqmc. gewährt wird und es apud iudicem zum iussum de restituendo kommt, gibt es zwei Möglichkeiten: Folgt der Beklagte der Aufforderung zur Restitution, wird er freigesprochen und entgeht der poena quadrupli. Kommt er dem iussum nicht nach, erfolgt die condemnatio in quadruplum – bei dolosem Unterbleiben und bei willkürlicher Verweigerung der Restitution gemäß dem iusiurandum in litem des Klägers. Beide Varianten setzen den Kläger nichtdeliktisches, mit der Klagegrundlage der Metusklage gleichwohl identisches metus causa gestum (factum). Das musste der Richter zunächst feststellen, bevor er den Rechtsverlust des Klägers als nicht eingetreten behandeln durfte«. 614 So auch Ankum, Interpretation, 18.

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insofern in den vorigen Stand, als er in der ersten Alternative die Sache selbst zurückerlangt, die er metus causa herausgegeben hatte, und in der zweiten Alternative das quadruplum erlangt, das einen sachverfolgenden Teilinhalt und damit den Wert der Sache/Forderung umfasst. Fest steht demnach, dass beide Reaktionen des Beklagten, wenn das iussum de restitutendo einmal ausgesprochen ist, dem metus-Opfer zur Wiedererlangung des status quo ante verhelfen, sofern der Beklagte zahlungsfähig ist. Dennoch ist nicht anzunehmen, dass die zweite Klage erst in dem Zeitpunkt erlischt, in dem das iussum de restituendo an den Beklagten gerichtet wird, sondern dass der relevante Zeitpunkt auch hier die litis contestatio ist. Der entscheidende Umstand dabei ist aber, dass die Restitu­ tionsklausel ein Bestandteil der jeweiligen vom Prätor gewährten Klageformel ist und deshalb bei der litis contestatio der ersten Klage schon impliziert ist, dass einer der beiden Wege, der den Kläger in den status quo ante versetzt, ein­ treten wird, wenn der Richter den metus als gegeben annimmt. Daher muss die dingliche Klage mit litis contestatio der aqmc. erlöschen, weil der Kläger jedenfalls befriedigt ist, wenn der Beklagte dem iussum de restituendo nachkommt. Außerdem müsste eine nachfolgende dingliche Klage ohnehin an der mangels Besitz fehlenden Passivlegitimation scheitern. Aber auch wenn der mit der aqmc. Beklagte nicht restituiert und sich auf das Vierfache verurteilen lässt, erlischt die dingliche Klage zu Recht, weil der Kläger ja, sofern der Verurteilte gezahlt hat, auch einen sachverfolgenden Anteil durch das quadruplum wiedererlangt hat. Wird umgekehrt zuerst mit der actio in rem geklagt, ergibt sich das gleiche Bild: Auch hier ist bereits zum Zeitpunkt der litis contestatio klar, dass das iussum de restituendo entweder zur Rückgabe der Sache oder zur Verurteilung auf quanti ea res erit führt (allenfalls auch hier gemäß dem iusiurandum in litem). Deshalb bringt auch im dinglichen Verfahren die litis contestatio die zweite Klage (aqmc.) zum Erlöschen, weil sicher ist, dass die Restitutionsaufforderung ausgesprochen wird. Dass das metus-Opfer bei der aqmc. ein ›Mehr‹ in Form der poena quadrupli erlangen könnte, ist im Zusammenhang mit der Konsumption nicht von Bedeutung. Es hat ja selbst die Wahl, welche Klage es zuerst erhebt und ob es den Beklagten mit der hohen Kondemnationssumme bedrohen will. Zusammenfassend ist festzuhalten: Zwischen der aqmc. und der actio in rem liegt mangels Identität von Klagegrund und Klageziel eadem res nicht vor. Für die Lösung der Aktionenkonkurrenz zwischen aqmc. und actio in rem ist neben dem Inhalt der condemnatio, die bei beiden Klagen einen sachverfolgenden Teilinhalt aufweist, vielmehr die Restitutionsklausel von Bedeutung. Da beide Klageformeln eine solche enthalten, kommt es ab dem Zeitpunkt der litis contestatio der ersten Klage zur Konsumption und damit zum Ausschluss der Kumulierung der beiden Arbiträrklagen. Die ratio der Entscheidung Ulpians

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in D. 4.2.9.6 ist aus diesem Grund nicht das Vorliegen von eadem res, sondern der Umstand, dass beide Klagen eine Restitutionsklausel enthalten, die eine Häufung der beiden Klagen ausschließt. C. Keine kumulative passive Personenkonkurrenz Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.15: Secundum haec si plures metum adhibuerint et unus fuerit conventus, si quidem sponte rem ante sententiam restituerit, omnes liberati sunt: sed etsi id non fecerit, sed ex sententia quadruplum restituerit, verius est etiam sic peremi adversus ceteros metus causa actionem. Dieser Entscheidung liegt der Sachverhalt zugrunde, dass mehrere Täter (Mittäter) die Furcht erregt haben. Nach Ulpian befreie sowohl die freiwillige Resti­ tution ante sententiam als auch die Zahlung des quadruplum durch einen Mittäter alle anderen.615 Mit der allgemeinen Regel, wonach Pönalklagen gegen mehrere an der Tat beteiligte Personen uneingeschränkt gehäuft werden können,616 ist dieser Text, der gerade diese Kumulierung ausschließt, nicht in Einklang zu bringen.617 In Bezug auf die Zahlung des quadruplum wurde vielfach vermutet, Ulpian habe nicht quadruplum ›restituerit‹, sondern quadruplum ›praestiterit‹ geschrieben. Es ist nicht auszuschließen, dass es sich hier um einen Fehler im überlieferten Text handelt, möglicherweise einen Abschreibfehler, zumal im voran615 Dass die aqmc. gegenüber Mittätern nicht kumulativ durchgesetzt werden konnte, könnte auch bestätigt werden in Paul. 11 ad ed. D. 4.2.15: Aut in id dabitur adversus ceteros actio, quod minus ab illo exactum sit. Es ist anzunehmen, dass Paulus sich hier mit der Problematik beschäftigt, wie zu verfahren ist, wenn die Furcht von mehreren Mittätern erregt wurde und einer von ihnen verklagt wird. Paulus scheint also dieselbe Meinung wie Ulpian vertreten zu haben und wollte in diesem Nachsatz festhalten, dass man gegen die übrigen Mittäter mit der aqmc. noch bezüglich dessen vorgehen kann, was man vom ersten Beklagten nicht erlangt hat. Wenn also gegen einen mittellosen Beklagten vorgegangen wird, der das Urteil nicht erfüllen kann, können gegen die übrigen Mittäter verklagt werden. 616 Vgl. zum Beispiel Kaser, RP I2, 612; Pugliese, Istituzioni2, 599; Volterra, Istituzioni, 554; Talamanca, Istituzioni, 618; Vacca, Delitti privati, 720; Voci, Azioni penali, 12. 617 Aufgrund dieses den traditionellen Regeln zuwider laufenden Ergebnisses gab es Interpolationsverdacht in formaler und inhaltlicher Hinsicht, vgl. Biondi, Actiones arbitrariae, 42 ff.; Albertario, Nota, 106 ff.; Beseler, Beiträge III, 155; Schulz, Lehre, 248; von Lübtow, Ediktstitel, 273 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 133, der zwar eingestand, dass die Mittäter trotz des pönalen Charakters der aqmc. befreit werden, wenn einer restituiert, aber in Abrede stellte, dass dieselbe Wirkung auch durch die Zahlung des quadruplum durch einen der Mittäter erreicht werden konnte. Aus diesem Grund streicht er die Passage sed-actionem. Ebenso Voci, Risarcimento, 119; Levy, Nachträge, 66 ff.; Hartkamp, Zwang, 214. Keine Interpolationsvermutungen äußern D’Ors, Comentario, 279 und Calore, Aqmc., 213 ff.

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gegangenen Satz ein paralleles restituerit zu finden ist. Diese Ansicht könnte durch D. 4.2.16.1 bestätigt werden, wo auf den Inhalt von D. 4.2.14.15 Bezug genommen wird und die Zahlung des quadruplum mit ›praestare‹ beschrieben wird: sive secundum quod iam dictum est quadruplum praestiterit. Ein weiteres Indiz für die Fehlerhaftigkeit des zweiten restituerit könnte darin zu erkennen sein, dass es auch in der dem Basilikentext zugrundeliegenden Fassung des Anonymos mit ›δῷ‹ wiedergegeben wird, während das erste restituerit mit ›ἀποκατασιήσῃ‹ ausgedrückt wird.618 Aus diesen Gründen ist es zu bevorzugen, in D. 4.2.14.15 quadruplum ›praestiterit‹, statt quadruplum ›restituerit‹ zu lesen. Es ergibt außerdem ein fugenloses Bild, die Zahlung des quadruplum als ›Leistung‹ (praestare) zu bezeichnen und die Rückgabe der Sache (res) oder eine andere Form der Restitution als restituere. In weiterer Folge ist deshalb Calore nicht zuzustimmen, wenn sie quadruplum restituerit für echt hält, weil durch diesen Ausdruck »il risultato di una coerente maturazione della funzione restitutoria dell’a. q. m. c.« betont würde.619 Wie sich in Bezug auf D. 4.2.9.6 gezeigt hat, ist in Konkurrenzfällen die Frage mitentscheidend, ob die condemnatio (auch) einen sachverfolgenden Inhalt umfasste oder nicht. Auch wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass die aqmc. auf Restitution abzielte, weil die im Wege der Arbiträrklausel realisierbare Restitution für den Beklagten bloß eine Befugnis und keine rechtliche Pflicht darstellte, geht aus den bisher untersuchten Texten hervor, dass die Juristen den sachverfolgenden Inhalt des quadruplum anerkannten. Infolgedessen ist es nicht verwunderlich, dass sie die kumulative Konkurrenz gegenüber Mittätern ausgeschlossen haben, zumal der Kläger bereits vollständig befriedigt ist, wenn er das quadruplum von einem der Täter erhält. Ebenso erklärt sich Ulpians Entscheidung, dass die Mittäter befreit werden, wenn einer von ihnen ante sententiam restituiert.620 Der entscheidende Anknüpfungspunkt für die Ausschlusswirkung ist jedoch hier wie bei der Konkurrenz von aqmc. und actio in rem die Restitutionsklausel: Wenn ein Mittäter die Restitution durchführt, also zum Beispiel die aufgrund von Furcht übergebene Sache zurückgibt, wird der Richter, wenn noch einmal mit der aqmc. geklagt werden sollte, im Rahmen seines arbitrium feststellen, 618 Bas. 10.2.14 i.f. in der Version Sch. A II, 535. Zu den genannten Indizien Liebs, Klagenkonkurrenz, 182. 619 Aqmc., 215. Diese »Heranreifung« der restitutorischen Funktion der aqmc. hätte Ulpian dazu veranlasst, die Zahlung des quadruplum (zumindest) teilweise als restitutio anzusehen. 620 Dass die Restitution oder die Zahlung des quadruplum eines Mittäters die anderen befreit, ist für Vacca, Delitti privati, 701 ein Zeichen dafür, dass die aqmc. trotz ihres pönalen Charakters eine »forte coloritura patrimoniale« aufweise. Zustimmend Rossetti, »Struttura«, 359.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

dass die Sache bereits restituiert wurde, und den zweiten Beklagten freisprechen. Der für die Ausschlusswirkung relevante Zeitpunkt ist deshalb auch hier die litis contestatio der ersten actio, weil von da an feststeht, dass eine Klage gewährt wird, die eine Restitutionsklausel enthält,621 und der Kläger deshalb entweder im Rahmen des iussum de restituendo oder durch die condemnatio in den status quo ante versetzt wird.622 D. Die aqmc. als Noxalklage Im Gegensatz zum gerade Gesagten ist die Tatsache, dass die aqmc. als Noxalklage gewährt wird, wenn der metus von einem Gewaltunterworfenen erregt wurde, nach herrschender Auffassung ein Zeichen für die Pönalität der Klage:623 Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16.1: Sed si servi metum adhibuerint, noxalis quidem actio ipsorum nomine erit, poterit autem quis dominum ad quem res pervenerit convenire: qui conventus sive rem sive secundum quod iam dictum est quadruplum praestiterit, proderit et servis. si vero noxali conventus maluerit noxae dedere, nihilo minus ipse poterit conveniri, si ad eum res pervenit.

621 Dieser Ansatz wird indirekt durch einen Vergleich mit der actio legis Aquiliae bestätigt, welche als actio mixta (jedoch ohne Restitutionsklausel) gegenüber Mittätern gehäuft werden kann: Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.11.2: … nam ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, cum sit poena. 622 Vgl. zur Frage noch Calore, Aqmc., 218 ff. Die Autorin stellt die Überlegung in den Raum, dass die mit der Zahlung des quadruplum verbundene Befreiung der übrigen Mittäter auf eine justinianische Interpolation zurückgehen könnte. Da Justinian die Klagenkonsumption vom Zeitpunkt der litis contestatio auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Befriedigung verlagert habe, sei es denkbar, dass er im Einklang mit dieser Regel die kumulative Konkurrenz gegenüber Mittätern, die zur Prinzipatszeit bei Pönalklagen angewendet worden sei, durch das Gesamtschuldverhältnis ersetzt habe. Calore entscheidet sich jedoch im Endeffekt a. a. O., 225 gegen die Annahme einer Interpolation. Sie kann sich vorstellen, dass der justinianische Grundsatz auf die aqmc. der Prinzipatszeit zwar nicht direkt, wohl aber bereits indirekt angewendet wurde. Die Befreiung der übrigen passivlegitimierten Mittäter erfolgte nämlich nicht ipso iure (ebensowenig wie die Konsumption actio in rem, nachdem bereits die aqmc. durchgeführt wurde), sondern aufgrund der Restitutionsklausel. Es sei laut Calore schließlich nicht sicher, ob die Zahlung des quadruplum in den Augen der Juristen schon von Anfang an eine sachverfolgende Funktion miterfüllt habe, jedenfalls sei diese Konzeption aber zur Zeit Ulpians die vorherrschende gewesen. 623 Vgl. Kaser, RP I2, 613; Pugliese, Istituzioni2, 599; Volterra, Istituzioni, 554; Talamanca, Istituzioni, 619; von Lübtow, Ediktstitel, 293; D’Ors, Comentario, 279.

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Diese Entscheidung Ulpians handelt von der Konkurrenz zwischen aqmc. noxalis und gewöhnlicher aqmc. Einerseits könne gegen den Eigentümer der Sklaven, die die Furcht erregt haben, die Noxalklage ipsorum nomine erhoben werden, andererseits könne aber der Gewalthaber selbst, an den die erzwungene Sache gelangt ist (dominum ad quem res pervenerit), auch ohne Noxalklausel mit der aqmc. verklagt werden. Der Beklagte, gegen den mit der gewöhnlichen aqmc. vorgegangen wird, habe die Möglichkeit, entweder im Rahmen der Arbiträrklausel zu restituieren oder das quadruplum zu zahlen. Beides nütze laut Ulpian den Sklaven. Wenn der Gewalthaber jedoch mit der aqmc. noxalis belangt wird und es vorzieht, die Sklaven als Täter auszuliefern, könne trotzdem die aqmc. gegen ihn erhoben werden, wenn die Sache an ihn gelangt ist.624 Voranzustellen ist, dass der Plural si servi metum adhibuerint nicht notwendigerweise in dem Sinn verstanden werden muss, dass nur die Furchterregung durch mehrere Sklaven Gegenstand von Ulpians Entscheidung war. Vielmehr trifft die von ihm ins Auge gefasste Lösung auch dann zu, wenn die Furcht nur von einem einzigen Sklaven erregt wurde. Servi ist deshalb als allgemeiner Plural zu verstehen und kann sowohl die Furchterregung durch einen als auch durch mehrere Sklaven meinen. Wenn also der Eigentümer der Sklaven direkt mit der aqmc. verklagt wird, weil die Sache an ihn gelangt ist, und sich einer der beiden möglichen Prozessverläufe (Restitution oder Zahlung des quadruplum) realisiert, nützt er dadurch – im Einklang mit dem, was in Bezug auf die passive Personenkonkurrenz festgehalten wurde – deshalb den Sklaven, weil die Noxalklage erlischt, die möglicherweise zur Auslieferung der Sklaven führen könnte. Der Kläger ist nämlich – egal, ob er die verlorene Sache selbst oder das quadruplum ihres Werts als Buße erhält – zur Gänze befriedigt, weil das System des Arbiträrverfahrens in beiden Alternativen den Ausschluss der jeweils anderen Option vorsieht. Ulpian greift hier seine 624 Interpolationsvermutungen bei Schulz, Lehre, 246 ff., wonach Ulpian den Fall, dass mehrere Sklaven desselben Herrn Furcht erregen, in Wirklichkeit so entschieden hätte, dass der Gewalthaber in Hinsicht auf jeden seiner Sklaven noxal verantwortlich sei, sodass die Zahlung des quadruplum für einen seiner Sklaven die Noxalklagen in Bezug auf die anderen Sklaven nicht zum Erlöschen bringe. Siehe auch von Lübtow, Ediktstitel, 292 ff. Maier, Bereicherungs­ klagen, 134 betrachtet die Klage gegen den Gewalthaber, an den die erzwungene Sache gelangt ist, als gewöhnliche Klage gegen einen Dritten, ad quem res pervenit. Ebenso wie in Bezug auf D. 4.2.14.15 erkennt er an, dass zwar durch die restitutio rei beide Klagen erlöschen, nicht aber durch die Zahlung des quadruplum. Siehe noch Hartkamp, Zwang, 215 f. Gegen Interpolationen Calore, Aqmc., 230 f., die zu Recht fragt, aus welchem Grund die Kompilatoren eine möglicherweise im ursprünglichen Ulpiantext enthaltene Passage über die Konkurrenz der unterschiedlichen Noxalklagen (für jeden der Sklaven) entfernt haben sollten, zumal im Text keine Argumentationssprünge vorzufinden seien, die den Gedanken an eine Streichung unterstützen würden.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

vorangegangene Entscheidung zur passiven Personenkonkurrenz (D. 4.2.14.15) auf und bestätigt das dort erörterte System nun in Bezug auf die Konkurrenz von noxaler und direkter aqmc. Aus diesem Grund ist es nicht angebracht, den überlieferten Text inhaltlich anzuzweifeln. Wenn das Opfer des metus es jedoch vorzieht, mit der noxalen aqmc. zu klagen und der verklagte dominus die Sklaven als Schädiger ausliefert, ist er nicht befreit (er wäre es, wenn er die Deliktsbuße bezahlt hätte). Wenn demnach mehrere Sklaven die Furcht erregt haben, sind alle auszuliefern, wenn es hingegen nur einen Täter gibt, nur dieser. Der Gewalthaber kann nach der noxae deditio weiterhin aus eigener Verantwortlichkeit mit der gewöhnlichen aqmc. belangt werden, wenn die metus causa erlangte Sache in seiner Verfügbarkeit ist bzw. er einen Vermögensvorteil (lucrum) hat. In diesem Fall kommt es demnach zur Kumulierung zwischen aqmc. mit und aqmc. ohne Noxalklausel. Wenn ein Sklave oder mehrere Sklaven Furcht erregt haben, ergeben sich demnach aus dem Fragment zwei Klagemöglichkeiten des Opfers gegen den Gewalthaber nach zwei unterschiedlichen Anknüpfungspunkten: Es besteht zum einen die aqmc. als Noxalklage, wobei diese Klage nicht voraussetzt, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung über einen Vermögensvorteil verfügt. Zum anderen kann das Opfer mit der aqmc. aber auch direkt, das heißt aufgrund seiner eigenen Verantwortlichkeit, gegen den Gewalthaber vorgehen wie gegen jeden Dritten, an den die Sache bzw. ein Vermögensvorteil gelangt ist. Während es nachvollziehbar ist, dass auch in dieser Konstellation die Restitution oder die Zahlung des quadruplum durch den Gewalthaber, wenn er nomine suo mit der direkten aqmc. belangt wird, die Noxalklage zum Erlöschen bringt, ist es nicht sofort einsichtig, aus welchem Grund die noxae deditio das weitere Bestehen der direkten aqmc. nicht verhindert.625 Wie Calore626 richtig hervorgehoben hat, ist die Auslieferung der Sklaven als Schädiger nicht mit der restitutio rei gleichzuhalten. Durch die noxae deditio umgeht der Gewalthaber nämlich sowohl die Möglichkeit, die Sache ante sententiam zu restituieren, als auch die condemnatio in quadruplum. Er hat deshalb durch die Auslieferung 625 Vgl. D’Ors, Comentario, 280 f. Da er annimmt, dass die Ausschlusswirkung mit der litis contestatio einer der beiden Klagen verbunden war, habe die direkte aqmc. nur unter der Voraus­setzung bestehen bleiben können, dass die noxae deditio vor der litis contestatio stattfand. Man könne eine solche Situation aus den Worten si vero noxali conventus maluerit noxae dedere herauslesen. D’Ors hält es für möglich, dass Ulpian ursprünglich ausdrücklich erklärt habe, dass die noxae deditio vor der litis contestatio vollzogen wurde, und nur die Kompila­ toren diesen Hinweis unterdrückt hätten, gerade weil sie das quadruplum in ein Straf-triplum und Ersatz-simplum aufspalteten. Auf diese Weise habe die noxae deditio den dominus von der poena befreien können, nicht aber von der Restitution. 626 Aqmc., 233 f.

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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der Sklaven noch keine der Leistungen erbracht, zu denen eine gewöhnliche aqmc. führen könnte. Aus diesem Grund befreit ihn die noxae deditio weder von der poena noch von der restitutio. Über den Charakter der aqmc. sagt uns D. 4.2.16.1 damit Folgendes: Die Möglichkeit, dass gegen den Gewalthaber eines oder mehrerer Sklaven, die metus erregt haben, mit der aqmc. als Noxalklage vorgegangen werden kann, unterstreicht den pönalen Charakter der Klage. Wie in Bezug auf beinahe alle Merkmale der aqmc. gilt jedoch auch diese Feststellung nicht absolut: Im Rahmen der Restitutionsklausel wird der Richter im zweiten Prozess nämlich feststellen, dass die restitutio rei noch nicht stattgefunden hat, sondern bloß die noxae deditio, und er wird den Gewalthaber verurteilen, wenn er nicht die erzwungene Sache restituiert, die er besitzt. Er ist in diesem Fall wie ein gewöhnlicher Dritter anzusehen, an den die Sache bzw. ein Vermögensvorteil (lucrum) gelangt ist, der deshalb mit dem quadruplum bestraft wird, weil er den Vermögens­vorteil nicht herausgibt, den er nur aufgrund einer unrechtmäßigen Furchterregung erlangen konnte. E. Die postannale aqmc. in simplum Nach Ablauf eines Jahres nach der Begehung des metus-Delikts gewährt der Prätor die aqmc. nicht mehr auf das quadruplum, sondern ohne zeitliche Beschränkung – jedoch nur causa cognita und subsidiär – auf das simplum. Dies ist uns in zwei627 Quellenbelegen überliefert, von denen einer an dieser Stelle betrachtet werden soll: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.1–2: Si quis non restituat, in quadruplum in eum iudicium pollicetur … post annum vero in simplum actionem pollicetur, sed non semper, sed causa cognita. [2] In causae autem cognitione versatur, ut, si alia actio non sit, tunc haec detur: et sane cum per metum facta iniuria anno et quidem utili exoleverit, idonea esse causa debet, ut post annum actio haec dari debeat … Grundsätzlich gilt die einjährige Befristung als charakteristisches Merkmal aller prätorischen Strafklagen, die nicht als Erweiterung von zivilen Pönalklagen gewährt werden.628 Ebenso ist anerkannt, dass manche prätorische Strafklagen, die zuerst auf ein Strafmultiplum gehen, post annum nur noch auf das simplum 627 Die postannale aqmc. erscheint auch in Gord. C. 2.19.4 (a. 239). 628 So steht es auch in Gai. 4.110–111. Vgl. zur Annalität von prätorischen Strafklagen Kaser, RP I2, 613; Talamanca, Istituzioni, 618; Burdese, Manuale3, 515 f.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

gewährt werden. Die nach einem Jahr gewährte Klage stellt keine Klageneuschöpfung dar, sondern ist die ursprüngliche Klage mit reduziertem Kondemnationsbetrag.629 Zu den Klagen, deren Kondemnationsmultiplum sich nach dem annus utilis auf das simplum verringert, sind insbesondere die aqmc. und die actio vi bonorum raptorum zu zählen.630 Über den Inhalt der postannalen aqmc. auf das simplum besteht in der Literatur kein Konsens. Während einige das simplum als reinen Schadenersatz interpretieren, weil die aqmc. auf das simplum ihre Grundlage im reipersekutorischen Inhalt der aqmc. insgesamt habe,631 glauben andere nicht, dass sich durch die Reduktion der Kondemnationssumme der Charakter der Klage ändere, und sehen somit auch das simplum als Strafe an.632 Diese Interpretation erscheint jedoch nicht möglich: Gegen die Pönalität der postannalen aqmc. auf das simplum spricht neben dem reduzierten Kondemnationsbetrag vor allem D. 4.2.14.2 selbst, wo es ausdrücklich heißt, dass das durch Furcht zugefügte Unrecht nach einem Jahr, das heißt nach einem zur Rechtsverfolgung tauglichen Jahr, verjährt. Dieser Halbsatz ist außerdem eine weitere Bestätigung der hier vertretenen Ansicht, wonach das Unrecht, auf das sich die metus-Klage und ihre condemnatio gründet, im metus zu erkennen ist und nicht in der unterbliebenen Restitution. Wenn man nach einer Begründung für die Gewährung der aqmc. nach einem Jahr auf das simplum sucht, könnte man einen ersten Anknüpfungspunkt möglicherweise bei Paulus und Cassius finden, die in einem in der Literatur stark diskutierten Text633 zwischen Klagen, die eine Sachverfolgung beinhalten, und den ›übrigen‹ Klagen differenzieren:

629 Dies geht in aller Deutlichkeit aus C. 2.19.4 i.f. hervor. 630 Vgl. für die actio vi bonorum raptorum: Gai. 3.209; D. 47.8.2.13. Andere prätorische Pönal­klagen, die post annum nur noch auf das simplum gehen, sind beispielsweise die actio de calumnia (D. 3.6.1 pr.), die actio de turba (D. 47.8.4 pr.), die actio contra publicanos (D. 39.4.1 pr.) und die actio de incendio ruina naufragio rate nave expugnata (D. 47.9.1 pr.). 631 So beispielsweise Vacca, Delitti privati, 702; Rossetti, »Struttura«, 359. 632 Vgl. Hartkamp, Zwang, 196. Erst die justinianischen Kompilatoren hätten das simplum als Schadenersatz aufgefasst. Ebenso von Lübtow, Ediktstitel, 163: Da der Prätor eine Strafklage mit dem höchst möglichen Kondemnationsmultiplikator nicht ohne zeitliche Begrenzung gewähren wollte, reduziere sich das quadruplum nach einem Jahr auf das simplum. Dadurch ändere sich jedoch nichts am Wesen der Klage, das heißt an ihrer Pönalität. Ebenso Maier, Bereicherungsklagen, 33. Levy, Privatstrafe, 6 ff. erkennt keinen Zusammenhang zwischen der Pönalität und der Annalität einer Klage; die Beschränkung einer prätorischen Strafklage auf ein Jahr hätte vielmehr mit der Dauer der Amtszeit des Prätors zu tun, die ebenfalls ein Jahr betrug. 633 Vgl. Albanese, s.v. illecito (storia), 73 ff.; Ankum, Actions, 21 ff.; Vacca, Delitti privati, 688 ff.; Rossetti, »Struttura«, 356 ff.; Dies., Poena, 29 ff.

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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Paul. 1 ad ed. D. 44.7.35 pr.: In honorariis actionibus sic esse definiendum Cassius ait, ut quae rei persecutionem habeant, hae etiam post annum darentur, ceterae intra annum. Honorariae autem, quae post annum non dantur, nec in heredem dandae sunt, ut tamen lucrum ei extorqueatur, sicut fit in actione dolo mali et interdicto unde vi et similibus … Prätorische Klagen, denen sachverfolgender Inhalt zugesprochen wird, werden laut Cassius auch nach einem Jahr gewährt, während die übrigen, die keinen sachverfolgenden Inhalt aufweisen, einjährig befristet sind. Cassius trifft hier allerdings keine Unterscheidung zwischen actiones reipersecutoriae auf der einen und actiones poenales auf der anderen Seite. Vielmehr ist der Text so konzipiert, dass zwar unter die ceterae actiones nur Klagen fallen können, die keine rei persecutio enthalten, es aber umgekehrt offen steht, zu den Klagen, die rei persecutionem habent, auch Pönalklagen zu zählen. Die aqmc. lässt sich dieser Gruppe problemlos zuordnen: Da der sachverfolgende (Teil-)Inhalt der condemnatio in quadruplum anerkannt war, passt die Gewährung der aqmc. post annum daher gut mit der Differenzierung des Cassius zusammen. Der zweite Anknüpfungspunkt für die Durchsetzbarkeit der Klage nach einem Jahr (wenn auch nur auf das simplum) könnte, wie bereits angedeutet wurde, in ihrer Pönalität zu erkennen sein, nämlich in der Pönalität, die sich gerade aus der condemnatio auf das Vierfache ergibt. Die Reduktion der Kondem­nationssumme nach einem Jahr kann man mit von Lübtow634 vom altertümlichen Gedanken der Rache und vom Wesen der Strafe her erklären: Das Opfer, das die Unrechtstat aus eigenem Antrieb verfolgen muss und dafür auch die ›Ergreiferprämie‹ in Form des quadruplum erlangen kann, soll das begangene Unrecht möglichst schnell verfolgen und möglichst schnell Rache üben. Es wird nicht als gerechtfertigt angesehen, dass ein Opfer, das über ein Jahr mit der Verfolgung zuwartet, eine derart hohe Summe als Strafe erlangen kann, weshalb ihm post annum nur noch das simplum in Aussicht steht. Nach einem Jahr ist das durch Furcht zugefügte Unrecht verjährt (arg. D. 4.2.14.2: et sane cum per metum facta iniuria anno et quidem utili exoleverit). Als Parallele zur aqmc. kann man die actio vi bonorum raptorum anführen, deren condemnatio ebenfalls zunächst auf das quadruplum lautet und sich post annum auf das simplum reduziert.635 Bei der Raubklage fehlen im Gegensatz zur aqmc. hinreichende Hinweise auf einen reipersekutorischen Inhalt der 634 Ediktstitel, 163. 635 Vgl. Ulp. 56 ad ed. D. 47.8.4.8: Sed et hoc et illud intra annum tribuit experiundi facultatem: post annum in simplum competit.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

condemnatio, was insbesondere daran erkennbar ist, dass sie mit reipersekutorischen Rechtsbehelfen gehäuft wird.636 Die Klage ist außerdem passiv unvererblich637, noxal638 und enthält keine Restitutionsklausel.639 Infolgedessen lässt sich die postannale Durchsetzbarkeit dieser Klage überhaupt nur durch ihre Pönalität bzw. die hohe condemnatio in quadruplum stichhaltig erklären.640 Dieser Verbindungspunkt zwischen aqmc. und actio vi bonorum raptorum könnte bei der vermutlich im vergleichbaren Kontext anzusiedelnden Entstehung der beiden Klagen verwurzelt sein, also bei der vis-Bekämpfung. Es ist nicht außer Acht zu lassen, dass gerade diese beiden Klagen auf das quadruplum gehen, die nach den im ersten Kapitel durchgeführten Untersuchungen ihren gemeinsamen Ursprung in der formula Octaviana haben, die vom Prätor im Zuge der forcierten Sanktionierung der Gewalt in den 80er- und 70er-Jahren vor Christus geschaffen wurde. Dieser Gedanke unterstützt außerdem die Ansicht, dass bereits die formula Octaviana auf das quadruplum ging und deshalb auch später die poena quadrupli der aqmc. die Ausübung von vis bzw. die Erregung von metus bestrafte und nicht die unterbliebene Restitution. Sieht man das quadruplum nämlich als Kontumazialstrafe an, lässt sich die Verminderung der condemnatio vom Vierfachen auf das Einfache nicht so leicht erklären: Wenn der Beklagte nämlich nur deshalb als strafwürdig gilt, weil er dem iussum de restituendo nicht nachkommt, also eine Strafe für ein erst während des Prozesses gesetztes Verhalten erhält, ist eine Reduzierung der Kondemnationssumme nicht verständlich, weil ja innerhalb des ersten Jahres nach dem Delikt noch gar kein Prozess stattgefunden hat, der die condemnatio rechtfertigt. Näher liegt es daher, die poena quadrupli sowohl bei der aqmc. als auch bei der actio vi bonorum raptorum als Strafe für das Gewaltdelikt anzusehen, das auch noch nach einem Jahr – obgleich bei der aqmc. mit einem rein sachverfolgenden Kondemnationsbetrag – die Durchsetzbarkeit der Klage rechtfertigen konnte. Es könnte außerdem hilfreich sein, sich die Handhabung bei der actio de dolo anzusehen. Auch sie gilt gemeinhin als Pönalklage, was sich insbeson-

636 Siehe Ulp. 56 ad ed. D. 47.8.2.26; Ulp. 38 ad ed. D. 13.1.10.1. 637 Gai. 4.112. 638 Ulp. 56 ad ed. D. 47.8.2 pr.; eod. 16 639 Gai. 21 ad ed. prov. D. 47.8.5. 640 Möglicherweise war die reine Pönalität der actio vi bonorum raptorum aber nicht für alle Juristen oder nicht zu jeder Zeit unbestritten, wie sich allenfalls aus Gai. 4.8 herauslesen lässt: Poenam tantum, veluti actione furti et iniuriarum et secundum quorundam opinionum actione vi bonorum raptorum: nam ipsius rei vindicatio et condictio nobis competit.

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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dere an ihrer Noxalität und der Infamiefolge der Verurteilung zeigt.641 Sie wurde jedoch nicht im Zuge der vis-Bekämpfung vom Prätor geschaffen.642 Durch die Restitutionsklausel643 weist sie eine strukturelle Parallele zur aqmc. auf. Als weitere unzweifelhaft reipersekutorische Elemente der actio de dolo sind die condemnatio in simplum, der Ausschluss der passiven Personenkonkurrenz644 und die Subsidiarität645 zu nennen. In D. 44.7.35 pr. wird sie aber explizit den Klagen zugeordnet, die keine rei persecutio enthalten, also rein pönal sind, und deshalb weder gegen den Erben gehen, noch post annum gewährt werden. Die Annalität und das simplum der actio de dolo werden hier demnach als eine Folge ihrer Pönalität definiert. Da es für das Opfer des dolus eine ungerechtfertigte Härte wäre, wenn es den Täter nach einem Jahr überhaupt nicht mehr verfolgen könnte, wurde von den Juristen eine nicht-­ediktale actio in factum entwickelt, die post annum – und auch gegen den Erben des Täters – mit Beschränkung auf die Höhe der Bereicherung gewährt wurde (in id quod locupletior factus est).646 Der Unterschied zur aqmc. und zur actio vi bonorum raptorum könnte deshalb darin zu erkennen sein, dass bei dolus nach einem Jahr ein Bedürfnis, das erlittene deliktische Unrecht zu sühnen, nicht länger besteht. Post annum soll nur noch der erlittene Vermögens­schaden ausgeglichen werden, was mit Hilfe der prätorischen Bereicherungsklage erreicht werden kann. Bei der aqmc. und der actio vi bonorum raptorum wirkt jedoch das vis-Delikt über den annus utilis hinaus, sodass die Klagen auch post annum auf der Grundlage des jeweils begangenen Delikts gewährt werden. Auf diese Weise lässt sich nicht nur die unterschiedliche Hand­habung der Befristung bei diesen Klagen erklären, sondern auch ein weiteres Indiz dafür aufzeigen, dass die poena quadrupli der aqmc. auf die Bestrafung des metus-Delikts abzielte.

641 So Rossetti, »Struttura«, 361; Dies., Azioni penali, 597 (Fn. 51), wo sie von einer »abgeschwächten Pönalität« (»penalità affievolita«) der actio de dolo spricht. Vgl. auch Vacca, Delitti privati, 702. 642 Die actio de dolo geht auf das Jahr 66 v. Chr. und den Juristen C. Aquilius Gallus zurück. Da dieser in diesem Jahr den Vorsitz der quaestio de ambitu führte und in dieser Funktion nicht die Kompetenz hatte, das prätorische Stadtedikt de dolo malo zu erlassen, wird entweder vermutet, dass er die Verheißung der Klage bloß vorgeschlagen habe, oder, dass er im selben Jahr praetor peregrinus gewesen sei und das Edikt in diesem Amt geschaffen habe. Vgl. zur Entstehungs­geschichte der actio de dolo Lambrini, Actio de dolo, 225; Kaser, RP I2, 246 (u. Fn. 39); Martens, Willensmängel, 45 f. (u. Fn. 177). 643 Paul. 11 ad ed. D. 4.3.18 pr. 644 Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.17 pr. 645 Ulp. 11 ad ed. D. 4.3.1.4. 646 Vgl. dazu D. 4.3.26–29.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

F. Vererblichkeit I. Aktive Vererblichkeit

Über die Vererblichkeit der aqmc. an den Erben des metus-Opfers (aktive Vererblichkeit) lesen wir in diesen zwei Texten: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.14.2: In causae autem cognitione versatur, ut, si alia actio non sit, tunc haec detur: et sane cum per metum facta iniuria anno et quidem utili exoleverit, idonea esse causa debet, ut post annum actio haec dari debeat. Alia autem actio esse sic potest: si is cui vis admissa est decesserit, heres eius habet hereditatis petitionem, quoniam pro possessore qui vim intulit possidet: propter quod heredi non erit metus causa actio, quamvis, si annus largiretur, etiam heres in quadruplum experiri possit. Ideo autem successoribus datur, quoniam et rei habet persecutionem. Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16.2: Haec actio heredi ceterisque successoribus datur, quoniam rei habet persecutionem … Die erste Quelle wurde soeben in Bezug auf die postannale, subsidiäre actio in simplum angesprochen.647 Post annum ist im Rahmen der causae cognitio zu untersuchen, ob eine andere actio als die aqmc. in simplum zur Verfügung steht. Ulpian erläutert in diesem Zusammenhang die Situation des Erben des Opfers der Gewalt, der, wenn der annus utilis vorübergegangen ist, die actio in simplum nicht durchsetzen kann, weil ihm eine alia actio in Gestalt der hereditatis petitio zur Verfügung stehe, weil der Urheber der Gewalt pro possessore besitze. Während des ersten Jahres stehe jedoch auch dem Erben des Opfers die actio in quadruplum zu, da die Subsidiarität zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestehe und der Prätor daher nicht in einer causae cognitio prüfen müsse, ob eine andere Klage als die aqmc. zustehen würde. Die Klage werde deshalb dem Erben des Opfers und den anderen Rechtsnachfolgern gegeben, und zwar mit der Begründung: quoniam et rei habet persecutionem. Auch im ersten Satz von D. 4.2.16.2 rechtfertigt Ulpian die Aktivlegitimation des Erben des Opfers zur aqmc. – beinahe gleichlautend – mit der in der Klage enthaltenen rei persecutio. Diese Begründung wurde von vielen als inter-

647 Vgl. oben (243 f.).

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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poliert erachtet.648 Wie Calore649 jedoch kürzlich betont hat, ist an der Rechtfer­ tigung der aktiven Vererblichkeit in beiden Texten nichts auszusetzen. Gerade in D. 4.2.14.2 kann man einen stringenten Zusammenhang zwischen der postannalen, subsidiären actio in simplum auf der einen und der gewöhnlichen aqmc. in quadruplum auf der anderen Seite feststellen: Um Missverständnissen dahingehend vorzubeugen, dass dem Erben des Opfers die aqmc. stets nur subsidiär und auf das simplum zur Verfügung stehe, stellt Ulpian klar, dass der Erbe innerhalb des ersten Jahres jedenfalls zur Erhebung der aqmc. in quadruplum aktiv­ legitimiert ist. Die Begründung quoniam rei habet persecutionem bezieht sich damit wohl nur auf die actio in quadruplum und nicht auch auf die actio in simplum, in Bezug auf welche Ulpian kurz vorher schon festgehalten hat, dass das durch metus erlittene Unrecht verjährt ist. Ulpian rekurriert damit auf den reipersekutorischen (Teil-) Inhalt des quadruplum (siehe D. 4.2.14.9) und rechtfertigt damit, dass die Klage nicht ausschließlich an die Person des Opfers gebunden ist. Auch der Erbe des Opfers, in dessen Vermögen beispielsweise die aufgrund von Furcht veräußerte res gelangt wäre, wenn kein metus erregt worden wäre, soll die Möglichkeit haben, Restitution zu erreichen oder im ersten Jahr das quadruplum bzw. nach einem Jahr das simplum zu erlangen. Es lässt sich demnach weder ein formales noch ein sachliches Argument gegen die aktive Vererblichkeit der aqmc. finden, zumal diese – zumindest ab der Zeit des Prinzipats – als allgemeines Kennzeichen von deliktischen Pönalklagen zu qualifizieren ist.650 II. Passive Vererblichkeit

Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.16.2: Haec actio heredi ceterisque successoribus datur, quoniam rei habet persecutionem. in heredem autem et ceteros in id, quod pervenit ad eos, datur non immerito: licet enim poena ad heredem non 648 Vgl. Albertario, Nota, 382; Biondi, Actiones arbitrariae, 65 ff.; von Lübtow, Ediktstitel, 161 ff., 296 ff.; G. Longo, Contributi, 111 ff.; Voci, Risarcimento, 109; Ankum, Actions, 21 (Fn. 19). Anders Levy, Privatstrafe, 3 (Fn. 5), 82; Hartkamp, Zwang, 195 ff.; Vacca, Delitti privati, 701 (u. Fn. 58); Rossetti, »Struttura«, 360 (u. Fn. 56). 649 Aqmc., 368 ff. 650 Vgl. beispielsweise Kaser, RP I2, 612, der festhält, dass nur solche Pönalklagen aus Delikt aktiv unvererblich sind, die sich stärker gegen die Person als gegen das Vermögen richten (zum Beispiel die iniuria). Vgl. auch Pugliese, Istituzioni2, 598 f.; Voci, Azioni penali, 3. Die aktive Vererblichkeit von ex maleficiis poenales actiones wird auch durch Gai. 4.112 belegt: Non omnes autem actiones, quae in aliquem aut ipso iure conpetunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut dari solent. est enim certissima iuris regula ex maleficiis poenales actiones in heredem nec conpetere nec dari solere, velut furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredibus [eiusdem videlicet] actoris huius modi actiones conpetunt nec denegantur, excepta iniuriarum actione et si qua alia similis inveniatur actio.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

transeat, attamen quod turpiter vel scelere quaesitum est, ut est et rescriptum, ad compendium heredis non debet pertinere. Nachdem Ulpian die aktive Vererblichkeit der aqmc. (haec actio) wegen ihres reipersekutorischen Teilinhalts festgestellt hat, erörtert er weiter, dass diese Klage gegen den Erben des Täters und die übrigen Rechtsnachfolger nicht zu Unrecht in Bezug auf das gewährt werde, was an sie gelangt ist. Denn obwohl die Strafe nicht auf den Erben übergehe, dürfe trotzdem nicht das, was auf schändliche und verbrecherische Weise erworben wurde, zu einem Gewinn für den Erben werden. So sei auch in einem Reskript entschieden worden. Über die passive Vererblichkeit der aqmc. wurde in der Literatur sehr umfassend diskutiert: Dies zum einen deshalb, weil sie dem bei Pönalklagen allgemein geltenden Grundprinzip zuwider läuft, wonach die Strafe nur den Täter treffen dürfe und nicht auf den Erben übergehe.651 Aus diesem Grund wurde die passive Vererblichkeit der aqmc. vielfach als justinianische Interpolation angesehen und angenommen, dass der Prätor gegen den Erben eine andere Klage, nämlich eine nicht-pönale Klage auf das simplum verheißen habe.652 Bei dieser Klage handle es sich um eine ad hoc gewährte actio in factum653 oder aber um die postannale aqmc.654 Zum anderen wurde die Diskussion von der Auffassung getragen, dass die Worte in id quod pervenit ad eos bei der Erbenhaftung 651 Vgl. sehr bestimmt Kaser, RP I2, 612: »Alle Strafklagen sind passiv unvererblich«; Voci, Istituzioni4, 480: »La pena non può essere subita che dal colpevole: perciò sarà lui tenuto a pagarla, non il suo erede. L’obbligazione da delitto si estingue con la morte del reo: intrasmissibilità passiva«; Talamanca, Istituzioni, 618: »La pena è, essenzialmente, legata all’autore dell’illecito, onde le azioni penali sono esercitate soltanto nei confronti di quest’ultimo, risultando intrasmissibili agli eredi dal punto di visto passivo«. 652 Der Inhalt von D. 4.2.16.2 – sowohl in Bezug auf die Begründung der aktiven Vererblichkeit durch die rei persecutio als auch in Bezug auf die passive Vererblichkeit – wurde von vielen den justinianischen Kompilatoren zugeschrieben, welche die aqmc. von einer reinen Pönalklage in eine actio mixta umgewandelt hätten. Vgl. von Lübtow, Ediktstitel, 298 ff. (auch zu D. 4.2.14.2); Albertario, Nota, 103; G. Longo, Contributi, 111 ff.; Ankum, Actions, 21 (Fn. 19). Anders Levy, Privatstrafe, 41, 82; Vacca, Delitti privati, 701 (Fn. 58–59); Rossetti, »Struttura«, 360. 653 So Albertario, Nota, 130; Crifò, Obbligazioni, 737; Vacca, Delitti privati, 702 (»actio in factum nei limiti dell’arrichimento«; Rossetti, »Struttura«, 361 (»un’azione diversa in simplum«). 654 Diese Ansicht vertrat als erster D’Ors, Comentario, 281 ff. Ihm folgte unlängst Calore, Aqmc., 396 f.: Eine Formel, die ihre Grundlage in der Bereicherung und nicht in der Verfügbarkeit über die Sache habe, sei am einfachsten zu erreichen, wenn man von der postannalen aqmc. ausgehe. A.a.O. 398 f. schlägt sie folgende Formel vor: ›Si paret metus causa Am Am fundum q. d. a. Lucio Titio, cui Ns Ns heres est, mancipio dedisse, quanti ea res est, quod ad eum pervenit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao c. s. n. p. a.‹. Vgl. noch den inhaltlich gleichen, jedoch formal verschiedenen Formelvorschlag von von Lübtow, Ediktstitel, 305: ›Si paret vi Lucii Titii factum esse, ut As As fundum q. d. a. Lucio Titio, cui Ns Ns heres est, mancipio daret, quanti ea res est quod ad eum pervenit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao c. s. n. p. a.‹.

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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allgemein und damit auch in unserem Zusammenhang dahingehend interpretiert werden, dass der Erbe mit der Beschränkung auf seine Bereicherung hafte.655 Calore656 rückte in diesem Zusammenhang das ambivalente Verständnis von pervenire ins Zentrum, das in den metus-Quellen in zwei unterschied­lichen Konnotationen gebraucht werde: In Bezug auf den an der Furchterregung unbeteiligten Dritterwerber sei pervenire als ›Verfügbarkeit‹ auszulegen (zum Beispiel D. 4.2.14.5), sodass der Dritte nur dann zur aqmc. passivlegitimiert sei, wenn er die Sache in Besitz habe und damit zur Restitution imstande sei (res ad eum pervenit). In Bezug auf den Erben sei pervenire als ›Bereicherung‹ zu verstehen, sodass die Verfügbarkeit über die Sache nicht die Voraussetzung für seine Passivlegitimation sei. Wie aus dem zitierten Ulpian-Text jedoch unmissverständlich hervorgeht, können beide Prinzipien – einerseits der Grundsatz, dass die Strafe nicht auf den Erben übergeht, andererseits das Verständnis von pervenire als Bereicherung – für die aqmc. nicht aufrecht erhalten werden. Und zwar deshalb, weil der Erbe im Verständnis des neutral und unpersönlich formulierten metus-Edikts und im Verständnis der aqmc. als actio in rem scripta gleich zu behandeln ist wie ein redlicher Dritter, der an der Furchterregung unbeteiligt war, jedoch daraus einen Vorteil gezogen hat. Diese Schlussfolgerung wird zunächst dadurch gestützt, dass im Text nach dem ersten Satz, dessen Subjekt haec actio ist, kein Subjektswechsel erkennbar ist, sodass als Klage, die passiv vererbt werden kann, keine andere Klage als die aqmc. selbst in Betracht kommen kann.657 Ferner lassen sich Ulpians weitere Worte nur unter der Voraussetzung, dass von der aqmc. die Rede ist, logisch deuten: Ulpian stellt nämlich – wohl wissend, dass das Grundprinzip bei Pönalklagen lautet: ›Die Strafe darf nur den Täter treffen!‹ – diesen Grundsatz für die passive Vererblichkeit der aqmc. hintan und greift stattdessen auf die von Pedius geprägte 655 Vgl. von Lübtow, Ediktstitel, 184 f., 201, 306; Levy, Privatstrafe, 71, 91 (Fn. 1). Maier, Bereicherungsklagen, 162 f. erklärt die unterschiedliche Haftung des Dritten (Strafklage) und des Erben (Bereicherungsklage) damit, dass die Formel gegen den Erben in id quod pervenit schon im Edikt proponiert und in der Praxis geläufig gewesen sei, bevor die Juristen damit begonnen hätten, die unpersönliche Formulierung der aqmc. auszunützen. Für Kupisch, Iir., 211 belege die Existenz einer Klage in id quod ad eos pervenit gegen die Erben, dass die aqmc. am Anfang noch nicht gegen den am Zwang und am erzwungenen Geschäft unbeteiligten Dritten (Fall C) erhoben haben werde können. Als man jedoch die Klage auch für diese Fälle öffnete, habe im Edikt bereits die spezielle Erbenformel mit Beschränkung auf seine Bereicherung existiert. Ablehnend D’Ors, Comentario, 282. 656 Aqmc., 381. 657 Dass es die aqmc. selbst ist, die passiv vererbt wird, glauben auch von Lübtow, Ediktstitel, 302 f.; Maier, Bereicherungsklagen, 37 ff.; Hartkamp, Zwang, 257 ff.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

und die Erweiterung der Passivlegitimation zur aqmc. auf redliche Dritte rechtfertigende Vorstellung zurück, wonach der vom Opfer erlittene metus nicht in einen Vermögensvorteil für jemand anderen umschlagen darf: nam in alterius praemium verti alienum metum non oportet, sagt Pedius in D. 4.2.14.5.658 Mit den Worten attamen quod turpiter vel scelere quaesitum est (…) ad compendium heredis non debet pertinere drückt Ulpian exakt dieses Prinzip aus. Zum anderen kommt dem pervenire in unserem Text eine andere Bedeutung zu, als ihm gewöhnlich zugeschrieben wird. Das in id quod pervenit ist nämlich hier nicht als ›Bereicherung‹ oder ›Beschränkung der Haftung des Erben auf seine Bereicherung‹ zu verstehen, sondern drückt aus, dass sich die Haftung des Erben nach Maßgabe dessen bestimmt, was im Erbweg an ihn gelangt ist. Damit stimmt der Anknüpfungspunkt der Passivlegitimation des Erben mit dem Anknüpfungspunkt der Passivlegitimation des redlichen Dritterwerbers überein: Es kommt nur darauf an, dass an den Dritten oder Erben ein Vermögensvorteil (lucrum) gelangt ist. Der Erbe ist daher nicht wie der Täter ohne weiteres passivlegitimiert und strafwürdig, sondern nur dann, wenn von Todes wegen ein Vermögenswert an ihn gelangt ist, den der Erblasser metus causa erlangt hatte. Von mehreren Erben kann folglich nur derjenige mit der aqmc. belangt werden, an den die ursprünglich aufgrund von Furcht an den Erblasser übergebene Sache – oder allenfalls ein Surrogat – mortis causa gelangt ist.659 Hingegen bleibt das, was der Erblasser vom aufgrund von Furcht erlangten Vermögensvorteil verbraucht hat, außerhalb der Erbenhaftung. Der Erbe des Täters haftet auch dann, wenn er das, was vom aufgrund von Furcht erlangten Vermögensvorteil im Erbweg an ihn gelangt ist, verbraucht hat, weil die Tatsache, dass der Vermögensvorteil einmal zu ihm gelangt ist, für die Begründung der Haftung ausreicht.660 Der für die Feststellung und Berechnung des an den Erben gelangten Vermögensvorteils maßgebliche Zeitpunkt ist grundsätzlich der Tod des Erblassers und nicht die litis contestatio.661 658 Dazu oben (167 f.). 659 Zu dieser Konzeption überzeugend Niederländer, Bereicherungshaftung, 141 f., 148 ff. 660 Zur Haftung des Erben des Täters bei Verbrauch des im Erbweg erlangten Vermögenswertes: Paul. 1 quaest. D. 4.2.17, wonach der Verbrauch diesen nicht befreit. Vgl auch Iul. 64 dig. D. 4.2.18. Siehe dazu Levy, Privatstrafe, 98 (u. Fn. 5); Niederländer, Bereicherungshaftung, 148 ff.; Calore, Aqmc., 383 ff. 661 Vgl. Paul. 40 ad ed. D. 50.17.127: Cum praetor in heredem dat actionem, quatenus ad eum pervenit, sufficit, si vel momento ad eum pervenit ex dolo defuncti. Diese Feststellung wird auch durch Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.20 nicht widerlegt: Quantum autem ad heredem pervenerit, litis contestatae tempore spectabitur, si modo certum sit aliquid pervenisse … Man kann annehmen, dass Ulpian die litis contestatio nur dann zum für die Berechnung der Erbenhaftung maßgeblichen Zeitpunkt erklärt hat, wenn die Sache selbst (res ipsa, D. 4.2.18) noch vorhanden

§ 5. Weitere pönale und sachverfolgende Elemente der aqmc.

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Legt man dem fr. 16.2 dieses Verständnis zugrunde, liest sich Ulpian zwanglos dahingehend, dass die Erweiterung der Passivlegitimation zur aqmc. bei Vorhandensein eines lucrum auch vor dem Erben des Täters nicht Halt machte, obwohl dieser keine Furcht erregt hatte und – wie auch der bona fide emptor, der Geschenknehmer und der Legatar in D. 4.2.14.5 – über eine iusta causa für seinen Vermögenserwerb verfügte. Freilich kam ihm wie den übrigen Dritterwerbern auch die Möglichkeit zu, vor der Verurteilung kondemnationsbefreiend zu restituieren; tat er dies nicht, so wurde er zwar nicht für die Begehung des metus-Delikts bestraft, zumal dies ja nicht er, sondern der Erblasser begangen hat (deshalb sagt Ulpian: licet enim poena ad heredem non transeat), sondern dafür, dass er den Vorteil, welchen er aufgrund des vom Erblasser auf schändliche und verbrecherische Weise erregten metus erlangt hat, trotz Kenntnis von dieser Tatsache nicht herausgibt. In diesem Sinn kann D. 4.2.16.2 auch für unsere Konzeption der poena fruchtbar gemacht werden: Aus den Worten licet enim poena ad heredem non transeat lässt sich nämlich ableiten, dass die aqmc. auf eine poena gerichtet ist, die untrennbar mit dem metus-Delikt verbunden ist und keine Kontumazialstrafe darstellt.662 Würde man die poena als Kontumazialstrafe auffassen, die den Täter ebenso wie den Dritten trifft, weil er nicht restituiert, wäre sie eine Strafe für eine jeweils vom Beklagten selbst begangene Unrechtstat und es ließe sich nicht erklären, warum diese Strafe nicht den Erben treffen sollte. Man müsste folglich die Passage licet-transeat und den Hinweis auf das turpiter vel scelere quaesitum für unecht erklären.663 Fasst man die war. Denn nur der zufällige Untergang der Sache vor litis contestatio hat einen Einfluss auf die Erbenhaftung, nicht aber der Verbrauch oder der Verkauf der Sache durch den Erben. Vgl. zu dieser Interpretation Niederländer, Bereicherungshaftung, 150 f. Siehe zu D. 4.2.20 noch Calore, Aqmc., 391 f.; D’Ors, Comentario, 283. 662 So auch Ankum, Interpretation, 18 (Fn. 71): »Gegen diesen Gedanken (sc. der Kontumazial­ strafe, Anm.) sprechen schon die Ulpiantexte D. 4.2.14.1 und 4.2.16.2, in denen deutlich davon die Rede ist, dass die poena schon vor der verweigerten Restitution geschuldet wird, und der Ulpiantext D. 4.2.14.3, aus dem hervorgeht, dass der Drohende schon vor der Verweigerung der Restitution zwei Delikte begangen hat, nämlich metus und dolus«. Vgl. auch Biondi, Actiones arbitrariae, 65. 663 Diesen Weg wählt Calore, Aqmc., 377 f. Sie gesteht zu, dass die Worte licet-transeat zunächst eine Straffunktion der aqmc. vermuten lassen und man deshalb die gewöhnliche aqmc. nicht gegen den Erben zulassen habe können, weil er ansonsten in unrechtmäßiger Weise für ein Delikt bestraft würde, das er gar nicht begangen hat. Ihrer Untersuchung der Quellen zufolge liege die Funktion der aqmc. jedoch nicht in der Bestrafung des metus, sondern in der Wiederherstellung des status quo ante. In Verbindung mit Ulp. D. 4.2.14.3 kommt sie zum Schluss, dass, wenn die aqmc. gegen den Erben erhoben wird, ad quem res pervenit, und dieser, weil er nicht restituiert, auf das quadruplum verurteilt wird, die Strafe ihn nicht wegen des unrechtmäßigen Verhaltens des Erblassers, sondern wegen seines eigenen Verhaltens, nämlich des Unterlassens der Restitution, treffe.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

poena quadrupli hingegen als Strafe für das Delikt auf, für das der Erblasser aus eigener Täterschaft oder wegen unrechtmäßigen Profitierens einzustehen hat, wird die Argumentation verständlich. Die Worte attamen quod turpiter … non debet pertinere lassen deshalb keinen Zweifel an dieser Ausrichtung der poena.

§ 6. Conclusio Nach der durchgeführten Untersuchung zu den besonderen Merkmalen der aqmc. lassen sich folgende Ergebnisse formulieren: 1. Zunächst wurde festgestellt, dass die Konzeption der aqmc. als Klage, in deren Formel der Beklagte nicht als Täter bezeichnet werden muss (actio in rem scripta), die Passivlegitimation nach zwei Anknüpfungspunkten ermöglicht: Täterschaft oder lucrum. Passivlegitimiert ist daher zum einen der Täter, also derjenige, der die Furcht erregt bzw. die Gewalt angewendet hat, und zum anderen auch ein Dritter, der an der Furchterregung unbeteiligt war, aber dennoch aus ihr einen Vermögensvorteil gezogen hat. Der von einem Dritten aufgrund von metus erlangte Vermögensvorteil ist unrechtmäßig, mag auch eine iusta causa für den Erwerbsvorgang vorliegen, weil er nur aufgrund der Furcht des Opfers entstanden ist. Der ›metus-Makel‹ klebt also am Vermögensvorteil, auch wenn er auf redliche Weise zu einem Dritten gelangt, und rechtfertigt dessen Passivlegitimation. 1a. Im Unterschied zu den in den letzten Jahrzehnten zum Thema veröffentlichten Studien hat sich hier ergeben, dass der Urheber des metus in jedem Fall passivlegitimiert war, also unabhängig davon, ob er aus dem metus causa gestum etwas erlangt hat. Dies folgt aus der Formulierung der metusKlage, die auf die Handlung des Opfers bzw. das Vorliegen von metus abstellt und nicht explizit auf ›das Erlangte‹ als Verurteilungsvoraussetzung Bezug nimmt. 1b. Wenngleich bereits dargelegt wurde, dass gerade die Passivlegitimation des an der Furchterregung unbeteiligten Dritten bei Erlangung eines Vermögensvorteils die entscheidende Weiterentwicklung zwischen der republika­ nischen formula Octaviana und dem späteren metus-Edikt bzw. der aqmc. der Prinzipatszeit darstellte, hat sich auch gezeigt, dass die Öffnung der aqmc. gegen Dritte im Diskurs der Juristen Gegenstand des ius controversum war (zum Beispiel D. 4.2.9.8 und D. 4.2.14.5). Gewisse Juristen – darunter möglicherweise auch Julian – befürworteten die aqmc. gegen den red­lichen Dritten nicht, was angesichts der Höhe der drohenden Strafe und des Umstandes, dass sie über einen rechtmäßigen Erwerbstitel verfügten, nicht verwundert.

§ 6. Conclusio

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Diese Meinung konnte sich aber letztlich nicht behaupten, weil sie dem Zweck des prätorischen metus-Rechtsschutzes, nämlich dem möglichst umfassenden Schutz des metus-Opfers, zuwiderlaufen würde. Gerade deshalb sah das Arbiträrverfahren Mechanismen vor, um eine unterschiedliche Behandlung von Täter und redlichem Dritten zu gewährleisten. So konnte beispielsweise im Bürgschaftsfall der redliche, aber dennoch profitierende Dritte die condemnatio in quadruplum durch eine weniger umfangreiche Restitutionsleistung umgehen als der Täter und haftete der Täter bei unverschuldetem Sachuntergang post litem contestatam nach weniger strengen Kriterien als der redliche Dritte. Diese mildere Behandlung des an der Furchterregung unbeteiligten Dritten wurden vom Richter im Rahmen seines arbitrium de restituendo berücksichtigt, wodurch man beim nächsten Charakteristikum der aqmc. angelangt ist: der Restitutionsklausel. 2. Durch die Restitutionsklausel als negative Verurteilungsvoraussetzung in der Formel wird dem Beklagten – Täter wie Drittem – die Befugnis eröffnet, vor dem Endurteil die Restitution in natura durchzuführen und so der Verurteilung auf die hohe poena quadrupli zu entgehen. Uns interessierte vor allem das Zusammenspiel von Restitutionsklausel und quadruplum und davon ausgehend die Frage, ob das quadruplum die Erregung des metus oder als ›Kontumazialstrafe‹ die unterbliebene Restitution bestrafte. Es ist die Auffassung zu bevorzugen, dass das sog. iussum de restituendo nicht als ›Restitutionsbefehl‹ im strengen Sinn auszulegen ist und der Richter den Beklagten daher nicht zur Restitution verpflichten bzw. zwingen konnte. Aus diesem Grund ist es nicht überzeugend, die unterbliebene Restitution oder gar den Ungehorsam gegenüber dem iussum de restituendo als Strafobjekt des quadruplum anzusehen. Die Naturalrestitution stellt bloß eine Alternative für den Beklagten dar, die er wahrnehmen kann oder nicht. 3. Daher ist der schon als communis opinio zu qualifizierenden Ansicht nicht zu folgen, welche die poena quadrupli als Kontumazialstrafe definiert. Die durchgeführten Quellenstudien legen es vielmehr nahe, dass die Juristen den Terminus ›Kontumazialstrafe‹ nicht in dem Sinn gebrauchten, den die herrschende Meinung ihm zuschreibt. Als ›Strafe‹ für contumacia sahen die Juristen nicht den regulären, in einer Klageformel festgesetzten Multiplikator der Kondemnationssume an, sondern den Mehrbetrag der einfachen condemnatio, der durch die eidliche Schätzung des Klägers (iusiurandum in litem) bei widerspenstiger Nicht-Herausgabe der Sache entstehen kann. Die poena quadrupli der aqmc. ist daher als deliktische Strafe bzw. als Strafe für die Begehung des metus-Delikts zu qualifizieren. Die Höhe der Strafe ist aufgrund der Verwerflichkeit der Gewaltanwendung gerechtfertigt.

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Drittes Kapitel: Die Actio Quod Metus Causa zwischen Strafe und Restitution

4. Im Lichte der zwei möglichen Gruppen von Passivlegitimierten (Täter oder Dritter) bedeutet dies Folgendes: War der Beklagte gleichzeitig der Täter und unterließ er die Restitution, erhielt er mit der poena quadrupli seine Strafe für die Begehung des metus-Delikts. War der Beklagte hingegen ein an der Furchterregung unbeteiligter Dritter und restituiert er nicht, wird er insofern für ein nicht von ihm begangenes Delikt bestraft (D. 4.2.14.3: ex alieno facto), als er sich eine eigene Strafwürdigkeit dadurch zuzieht, dass er es vorgezogen hat, den mit dem metus-Makel behafteten Vermögensvorteil trotz Kenntnis über diesen Umstand nicht herauszugeben, und sich dadurch mit dem erlittenen metus des Opfers gleichsam einverstanden erklärt und ihn billigt. 5. Da demnach die Restitution für den Beklagten trotz der clausula arbitraria keine Pflicht darstellte, kann man nicht zur Schlussfolgerung gelangen, dass die aqmc. auf Restitution gerichtet war. Sie erscheint vielmehr als Pönalklage deliktischen Ursprungs mit starkem sachverfolgenden Akzent, der sich am deutlichsten durch den von den Juristen angenommenen sachverfolgenden Inhalt der condemnatio in quadruplum und durch den Ausschluss der kumulativen Konkurrenz mit reipersekutorischen Klagen einerseits und unter Mittätern andererseits offenbart. Es liegt deshalb der Schluss nahe, dass bei der Durchführung der aqmc. judiziale Restitution erreicht werden kann, wenn dem iussum de restituendo entsprochen wird. Dies ist jedoch bloß eine der möglichen Alternativen.

Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

§ 1. Einleitung Nachdem der Schwerpunkt dieser Untersuchung in den ersten Abschnitten zum einen auf der historischen Entwicklung des Rechtsschutzes wegen metus und zum anderen auf den Charakteristika der aqmc. gelegen war, die sie zu einer Strafklage mit Besonderheiten machen, soll in diesem Kapitel der zweite wegen metus vom Prätor gewährte offensive Rechtsbehelf, die fiktizische Klage nach prätorischer Restitutionsentscheidung, in die Überlegungen einbezogen werden. Nach der älteren Lehre664 sei diese Klage als Folge der in integrum restitutio (im Folgenden: iir.) propter metum der reguläre Rechtsbehelf des metus-Edikts (D. 4.2.1 ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹) gewesen. Die Verheißung der aqmc. wurde hingegen in einem uns nicht überlieferten Editssatz vermutet. Die in den 1970-er Jahren ausgehend von B. Kupisch aufkommende Auffassung sieht im Gegensatz dazu die aqmc. als den primären Rechtsbehelf an, der dem metus-Edikt zuzuordnen ist, und bezweifelt die Existenz zweier Edikte. Dieser Ansicht zufolge liege der Zweck der aqmc. nicht in der Bestrafung des Täters, sondern aufgrund der Restitutionsklausel und der Qualifikation als actio in rem scripta in möglichst vollständiger Restitution. Deshalb könne die aqmc. als arbiträre actio in personam selbst als iir. betrachtet und bezeichnet werden,

664 Zu dieser zählen insbesondere Lenel, EP3, 110 ff.; Schulz, Lehre, 217 ff.; Ders., CRL, 600 ff.; von Lübtow, Ediktstitel, 81 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 91 ff.; Hartkamp, Zwang, 189 ff.; D’Ors, Comentario, 223 ff.; Albanese, Atti negoziali, 176 ff.; Ankum, Interpretation, 3 ff. Vgl. in diesem Sinne ebenso die einschlägigen Handbücher: Cuq, Institutions2, 582 f.; Girard, Manuel8, 446 f.; Maschi, Diritto romano I2, 638 ff.; Betti, Diritto romano, 311 ff.; Burdese, Manuale3, 201; Pugliese, Istituzioni2, 265; Volterra, Istituzioni, 184 f.; Marrone, Istituzioni II, 210 f.; Talamanca, Istituzioni, 242; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 373; Voci, Istituzioni4, 146 f.; Cantarella, Diritto romano, 235.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

neben der andere prätorische Maßnahmen nur subsidiär und ergänzend eine Rolle gespielt hätten.665 In der jüngsten Literatur zum Thema wird das Vorhandensein nur eines metus-Edikt bestätigt, wovon auch hier ausgegangen wird, und die Restitutionsfunktion der aqmc. ins Zentrum gerückt. Daneben wird der iir. propter metum als sich aus dem metus-Edikt ergebender Rechtsbehelf nicht mehr die Bedeutung beigemessen, die sie in den Augen der traditionellen Doktrin hatte.666 Da im Verlauf der vorangegangenen Kapitel herausgearbeitet wurde, dass die aqmc. nicht primär auf Restitution (Wiederherstellung des status quo ante) gerichtet war, sondern trotz ihrer unstreitbar reipersekutorischen Merkmale die Erregung von metus oder das Profitieren aus einem metus causa gestum bestrafte, ist die Auseinandersetzung mit einem eindeutig restitutorischen Rechtsbehelf wegen metus von großer Bedeutung. Aus diesem Grund wird in diesem Kapitel der Frage nachgegangen, in welchem Verhältnis aqmc. und iir. propter metum zueinander stehen. Dazu bedarf es zu Beginn einer begrifflichen und konzeptuellen Einordnung der in integrum restitutio, bei der es insbesondere um die Abgrenzung von prätorischer und judizialer Restitution geht. Es wird untersucht, ob im Einklang mit der traditionellen älteren Lehre unter dem Begriff iir. ausschließlich prätorische Restitution zu verstehen ist oder ob auch die judiziale Restitution (das heißt eine actio arbitraria wie zum Beispiel die aqmc.) als iir. bezeichnet werden kann. Im Zuge dessen wird der Blick über das metus-Recht hinaus auf die verwandte Materie des Schutzes der Minderjährigen unter 25 Jahren (minores quam viginti quinque annis) gerichtet. Da in diesem Bereich die prätorische Rechtsschutzverheißung gleichfalls offen und ohne Normcharakter abgefasst war (D. 4.4.1.1: ›animadvertam‹) und es für die Praxis erst einer Konkretisierung durch die Juristen bedurfte, können möglicherweise Rückschlüsse auf die Rechtsbehelfe wegen metus gezogen werden. Auf einer allgemeineren Ebene ist in diesem Zusammenhang die Frage von Bedeutung, ob unter dem Terminus iir. ein technisch klar determiniertes Rechtsinstitut verstanden werden kann, das einen bestimmten Verfahrensablauf nach 665 Vgl. Kupisch, Iir., 1 ff. i.V.m. 123 ff. Seiner Auffassung folgt in großen Teilen Kaser, In integrum restitutio, 101 ff. Kupisch findet auch Zustimmung bei Lemosse, Rez. Kupisch, 281 f.; Zimmermann, Law of Obligations, 656 f.; Schmidlin, Contrat résolu, 335 f.; Forgó-Feldner, Erpressung, 250 (Fn. 15). Kritik an Kupisch bei Cervenca, Rez. Kupisch, 213 ff.; Wesener, Rez. Kupisch, 169 ff.; D’Ors, Comentario, 223 ff.; Ankum, Actio de auctoritate, 5 (u. Fn. 20); Ders., Interpretation, 4 (Fn. 5); Chevreau, Temps, 275 (u. Fn. 319); Calore, Aqmc., 413 f. (u. Fn 27); Viaro, Arbitratus, 51. 666 Vgl. Calore, Aqmc., 154 ff., die zwar nicht grundsätzlich die Existenz einer selbstständigen iir. propter metum leugnet, allerdings in ihrer Monographie ausschließlich die aqmc. behandelt und auf einen möglichen Anwendungsbereich der iir. nur am Rande eingeht.

§ 2. In integrum restitutio

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sich zieht. Zu Klärung dieser Frage soll im Laufe dieses Kapitels immer wieder von der These ausgegangen werden, dass die Juristen, wenn sie in den Bereichen metus oder minor aetas von iir. sprechen, den Begriff nicht technisch-­ institutionell verstehen, sondern damit bloß die prätorischen Maßnahmen zusammenfassen, die aus der unpräzisen Rechtsschutzverheißung (ratum non habebo bzw. animadvertam) zum Schutze der betroffenen Person entwickelt wurden.667 Iir. wäre in diesem Sinn ein von den Juristen bloß auf die Person des Benachteiligten, nicht ein auf ein bestimmtes Verfahren bezogener Terminus (personen­bezogenener, nicht verfahrensbezogener iir.-Begriff).

§ 2. In integrum restitutio A. Die traditionelle Vorstellung von iir. als prätorischer Restitution »Die in integrum restitutio ist im Bereich des Formularprozesses ein prätorisches Rechtsmittel, mit dem ein früherer Zustand wiederhergestellt werden soll« – so definierte Kaser im Jahre 1966 die iir.668 Diese Herangehensweise an Begriff und Ausgestaltung der iir. prägte jahrzehntelang einhellig die Romanistische Wissenschaft.669 Die folgende Darstellung des konkreten Verfahrensablaufs dieser prätorischen Restitution stützt sich auf die Ansichten der traditionellen

667 Vgl. dazu die überzeugenden Ausführungen von Selb, Edikt, 263 f., 270 f. 668 ZP1, 330. Vgl. dazu die in Anlehnung an die Erkenntnisse von Kupisch veränderte Darstellung in der zweiten Auflage (1996): »Die in integrum restitutio (iir.) umfaßt im Bereich des Formularprozesses hauptsächlich zwei Rechtsbehelfe, mit denen in bestimmten Fällen mißbilligte Rechtsgeschäfte beseitigt, fehlende Rechtswirkungen aufgehoben oder tatsächliche ›frühere Zustände wiederhergestellt‹ werden« (421 f.). Die beiden angesprochenen Rechtsbehelfe sind einerseits die prätorische, andererseits die judiziale Restitution. 669 Vgl. aus der umfassenden Literatur zum Thema zum Beispiel Burchardi, Wiedereinsetzung, passim; Spaltenstein, Wiedereinsetzung, passim; Bekker, Die Aktionen II, 74–105; Savigny, System VII, 114 ff.; Karlowa, Rechts-geschichte II, 1064–1104; Duquesne, Pro Flacco, 285–323; Lauria, Iurisdictio, 513–524; Jobbé-Duval, Decreta, 183–186; Carrelli, Actio Publiciana, 20–41; Ders., Beneficium, 5–67; Ders., Decretum, 3–95; Levy, Restitutio, 446 ff.; Solazzi, Revoca, 18 passim; Impallomeni, Studi, 12 passim; Raggi, Restitutio, passim; Cervenca, Restitutio, 601–630; Ders., Studi, 1 passim; Ders., s.v. restitutio in integrum, 739–744; Sargenti, Studi, 193–298; Kaser, Rez. Sargenti, 235–250; Fabbrini, Storia, 200– 230; Luzzatto, Origine, 711 ff.; Hartkamp, Drittwirkung, 131–160; D’Ors, Acción, 297– 326; Buigues Oliver, Rescisión, passim; Albanese, Atti negoziali, 177; Sciuto, Rescindere, 125 ff. Vgl. auch die Darstellungen in den diversen Handbüchern: Cuq, Institutions2, 832 f.; Girard, Manuel8, 1127 ff.; Betti, Diritto romano, 661 f.; Talamanca, Istituzioni, 350 f.; Burdese, Manuale3, 126; Pugliese, Istituzioni2, 339; Voci, Istituzioni4, 212.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

Lehre, die sie als spezifische Tätigkeit des Prätors670 betrachtet und in diesem Zusammenhang eine feste Terminologie voraussetzt: Die iir. als vom Prätor gewährtes Rechtsmittel hat die Aufhebung eines Rechtsakts zum Ziel – sei es eines Rechtsgeschäfts oder eines Prozessakts671 –, das, obwohl es formal gültig ist, in seinen Wirkungen gegen die Prinzipien der aequitas verstößt: Neben den Fällen von metus (D. 4.2), dolus (D. 4.3) und minor aetas (D. 4.4) wird die iir. auch aus anderen im Edikt vorgesehenen Gründen gewährt: capitis deminutio (D. 4.5), absentia rei publicae causa (iir. maiorum, D. 4.6), alienatio iudicii mutandi causa facta (D. 4.7), fraus creditorum (D. 42.8.1 pr.), falsus tutor (D. 27.6.1.1/6) und allgemein aus einem stichhaltigen und durch Gesetz oder gesetzesgleicher Quelle erlaubten Grund.672 Zu diesem Zweck prüft der Prätor regelmäßig zunächst in einer praetoria cognitio673 das Vorliegen eines Restitutionsgrundes, also im Falle einer auf metus beruhenden Veräußerung das Vorliegen von metus. Bejaht er dieses, entzieht er dem angegriffenen Rechtsgeschäft für die Ebene des prätorischen Rechts die Wirksamkeit, was nach streng dogmatischer Auslegung in jedem Fall durch hoheitliche Entscheidung (decretum) geschah.674 Die von den meisten moder670 In Kaser/Hackl, ZP2, 185 wird die iir. der prätorischen iurisdictio im weiteren Sinn zugeordnet. Ähnlich auch Talamanca, Istituzioni, 350. 671 Zur Aufhebung einer gültigen Streiteinsetzung durch restitutio litis Kaser/Hackl, ZP2, 351. Gegen das Urteil ist die iir. erst im Prozess extra ordinem möglich, wo die litis contestatio »non è più un atto, ma piuttosto un momento processuale«, wie es Biondi, Appunti, 97 ausdrückt. Anders Orestano, Appello2, 111 (u. Fn. 2). 672 Vgl. Ulp. 12 ad ed. D. 4.6.1.1 i.f.: … item si qua alia mihi iusta causa esse videbitur, in integrum restituam, quod eius per leges plebis scita senatus consulta edicta decreta principium licebit. 673 Vgl. dazu Mod. 8 pand. D. 4.1.3: Omnes in integrum restitutiones causa cognita a praetore promittuntur. Cervenca, Studi, 8 ff. versteht Modestin sehr allgemein dahingehend, dass der Prätor im Rahmen seiner cognitio die Entscheidung über die Voraussetzungen der iir. treffe. Für Kaser, Rez. Sargenti, 237, wäre dies eine »etwas triviale Aussage« und er tendiert deshalb dazu, die cognitio in D. 4.1.3 im besonderen Sinn einer »vorbehaltenen Ermessensprüfung« zu verstehen. Anders Ders., In integrum restitutio, 107 (Fn. 20), wo er festhält, dass Modestin auf die »allgemeine Kogniton« hinweise, die jeder prätorischen Maßnahme vorausgehe. Vgl. zur cognitio allgemein Cervenca, Studi, 8 ff.; Raggi, Restitutio, 67 ff.; Luzzatto, Problema I, 56 ff.; Kaser, Rez. Sargenti, 237; Martini, Problema, 74 ff. Vgl. zur causae cognitio bei der iir. noch Lemosse, Cognitio, 202 ff.; Lévy-Bruhl, Causae cognitio, 383 ff.; Martini, Causae cognitio, 695 ff.; Kaser/Hackl, ZP2, 198 f.; Buigues Oliver, Rescisión, 37 ff. 674 Diese Ansicht vertreten Burchardi, Wiedereinsetzung, 454 ff.; Savigny, System VII, 231 ff.; Duquesne, Pro Flacco, 313 ff.; Carrelli, Decretum, 129 ff.; Betti, Diritto romano, 661 ff. Nicht ganz so streng, aber dennoch an einem Dekret festhaltend Ankum, Interpretation, 10 (Fn. 34): »Auch wenn das Restitutionsdekret im Augenblick der Erteilung einer rei vindicatio rescissoria – meinetwegen auch implizit – erlassen wird, bleibt es wahr, daß ein solches causa cognita erlassenes Dekret die Voraussetzung für eine reszissorische Klage ist«. Für ein decretum restitutionis auch Buigues Oliver, Rescisión, 48 ff. und kürzlich sehr entschieden Sciuto, Rescindere, 149, 156, 159 ff.

§ 2. In integrum restitutio

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nen Autoren vertretene Ansicht geht dahin, die Notwendigkeit eines Restitutionsdekrets nur für einige bestimmte Fälle anzuerkennen, insbesondere für solche, in denen die iir. in einer anderen Maßnahme als der Gewährung einer actio bestand. In der Regel aber habe der Prätor die iir. implizit durch Erteilung einer actio ausgesprochen.675 Es ist nicht notwendig, sich für eine dieser beiden Lehrmeinungen zu entscheiden, um die Konzeption und Tragweite der prätorischen Restitution zu verstehen. Auch die Quellenlage steht einer eindeutigen Lösung entgegen, weil es sowohl Texte gibt, die ein decretum praetoris belegen,676 aber auch Texte, in denen bloß vom nachfolgenden iudicium die Rede ist. Es erscheint vielmehr passend, für die prätorische Entscheidung über die Nicht-Anerkennung der zivilrechtlich gültigen, aber von einem Restitutionsgrund betroffenen Rechtsakte die Bezeichnung ›Restitutionsentscheidung‹ zu verwenden (lateinisches Äquivalent: rescindere).677 Hervorzuheben ist, dass die traditionelle Auffassung ausschließlich diesen Vorgang – nämlich das rescindere – als iir. qualifiziert und bezeichnet, sodass sich der Terminus iir. auf die in iure unmittelbar vom Prätor für seinen Rechtsbereich erwirkte Leugnung der Wirksamkeit eines zivilrechtlich gültigen Geschäfts beschränkt (prätorische Restitution). Wie bereits einleitend angedeutet wurde, erscheint diese Auslegung zu eng, aber dazu später mehr. An das soeben Gesagte knüpft sich ein weiteres gemeinhin anerkanntes Charakteristikum der prätorischen Restitution an: Durch sie kann der Prätor nur den früheren Rechtszustand wiederherstellen, nicht jedoch tatsächliche Veränderungen rückgängig machen, wie zum Beispiel eine im Zuge einer Eigentumsübertragung vollzogene Besitzübertragung.678 Diese Schwäche wird nach traditioneller Ansicht durch die Gewährung von Pönalklagen wie der aqmc.

675 Vgl. zu dieser Auffassung Karlowa, Rechtsgeschichte II, 1091; Lauria, Iurisdictio, 514; Cervenca, Studi, 25 ff., bes. 28 f.; Ders., s.v. restitutio in integrum, 741; Ders., Rez. Kupisch, 213. Vgl. zum decretum außerdem Chevreau, Temps, 267 ff., die davon ausgeht, dass das Dekret niemals die Aufhebung der Rechtsfolgen zum Beispiel eines Verkaufs nach sich gezogen habe, sondern dass dies nur durch die nachfolgende actio rescissoria erreicht habe werden können. 676 Vgl. Scaev. 1 resp. D. 4.4.47.1: Das decretum praetoris gehe einem iudicium rescissorium voraus; Ulp. 6 ad ed. D. 3.1.1.10: Befreiung von Ehrlosigkeit durch decretum; Mod. 2 resp. D. 4.4.29.2: Gewährung der iir. an einen Minderjährigen durch decretum, damit dieser gegenüber der väterlichen Erbschaft von der facultas abstinendi Gebrauch machen kann; Dioclet./Maxim. C. 2.39.2: Die iir. wird durch decretum gewährt, damit der Berechtigte eine bonorum possessio erwerben kann. 677 Vgl. zum Terminus rescindere jüngst Sciuto, Rescindere, passim (in Bezug auf die iir.: 125 ff.). 678 Treffend von Lübtow, Ediktstitel, 215: »Die Kraft der Fiktion scheitert an der Macht der Tatsachen«. Vgl. auch Duquesne, Pro Flacco, 309; Kaser, In integrum restitutio, 102 u. 105 (Fn. 9).

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

und actio de dolo und einschlägigen Einreden ausgeglichen, die allerdings nur ergänzend neben die iir. hinzutreten. Aber auch bei der Beseitigung von eingetretenen nachteiligen Rechtswirkungen weist die prätorische Restitution Defizite auf. Der Prätor kann nämlich die frühere Rechtslage nur für seinen Wirkungsbereich wiederherstellen, er kann seiner Restitution jedoch keine Wirkungen für das ius civile beilegen. Aus diesem Grund gewährt der Prätor dem Antragsteller zur tatsächlichen Durchführung der Restitution Klagen, deren Formeln mit einer Fiktion (formula ficticia)679 ausgestattet sind: Dies hat zur Folge, dass die Eigentumsübertragung als unterblieben fingiert und dem Richter in der Folge auferlegt wird, das unwirksam gemachte Rechtsgeschäft nicht zu berücksichtigen. Diese Klage wird oft actio rescissoria, iudicium rescissorium oder iudicium restitutorium genannt, indem man davon ausgeht, dass durch diese actio die vom Restitutionsgrund betroffene Eigentumsübertragung ›eingerissen‹, das heißt für aufgehoben erklärt wird.680 Im Zuge der Durchführung dieser Klagen kommt es zur Rückabwicklung der zu Unrecht erbrachten Leistungen: Die praktischen Wirkungen der Restitution werden demnach erst durch die fiktizische Klage verwirklicht und nicht bereits durch die causa cognita ergangene Restitutionsentscheidung. Da der Prätor die fiktizischen Formeln durch Abwandlung ziviler Klageformeln erreicht, ordnet man sie im Allgemeinen den actiones utiles zu.681 Die Fiktion erscheint in der Formel als Konditionalsatz im Irrealis der Gegenwart (lat. Konjunktiv Imperfekt) oder der Vergangenheit (lat. Konjunktiv Plusquamperfekt), von dem die intentio insofern abhängt, als das darin geltend gemachte Recht dann bestehen würde, wenn die Tatsache, auf die in der Fiktion Bezug genommen wird, eingetreten wäre oder nicht.682 In der Formel der fiktzischen rei vindicatio, die bei einer aufgrund von metus vorgenommenen Eigentums679 Vgl. zur Fiktion die lohnenden Ausführungen von von Lübtow, Ediktstitel, 83 ff. Vgl. weiters Pugliese, Istituzioni2, 300 f.; Kaser/Hackl, ZP2, 329 ff.; Talamanca, s.v. processo civile (dir. rom.), 55 ff.; Todescan, Fictio iuris, passim; Riccobono, Formulae ficticiae, 1 ff.; Pringsheim, Symbol, 382 ff.; Hackl, Finzione, 245 ff.; Selb, Formulare Analogien am Beispiel Julians, 315 ff.; Ders., Formulare Analogien vor Julian, 729 ff.; ValiÑo, Actiones utiles, passim; Bianchi, Fictio iuris, 259 ff.; Cannata, Processo II, 84 ff. mit einigen Formelbeispielen; Mercogliano, Actiones ficticiae, passim. Zu den praktischen Auswirkungen der formula ficticia für den Richter im Bereich von erzwungenen Eigentumsübertragungen noch unten (321 ff.). 680 Vgl. auch Sciuto, Rescindere, 146. 681 Kaser/Hackl, ZP2, 330 m.w.N. Zur Frage noch Mercogliano, Actiones ficticiae, 45 ff. 682 Eine Fiktion findet sich beispielsweise auch in der Formel der actio Publiciana des Ersitzungsbesitzers, bei der fingiert wird, dass die Ersitzungsfrist abgelaufen sei: ›Si quem hominem As As emit et is ei traditus est, anno possedisset …‹, oder in der Formel der actio furti gegen einen Peregrinen, bei der fingiert wird, dass der Ausländer römischer Bürger ist: ›Si civis Romanus esset …‹. Vgl. dazu Gai. 4.36–38.

§ 2. In integrum restitutio

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übertragung einschlägig ist, wird demgemäß fingiert, dass die erzwungene mancipatio (und allenfalls auch das erzwungene Verpflichtungsgeschäft) nicht stattgefunden habe: ›Si quem fundum Ns Ns metus causa emit et mancipio accepit, eum is nec emisset nec mancipatio accepisset, tum si is fundus ex iure Quiritium Ai Ai esset, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit …‹.683 Für die traditionelle Auffassung von iir. ist schließlich noch entscheidend, dass man – gleichgültig, ob man ein selbstständiges Restitutionsdekret bejaht oder nicht – die iir. als prätorische Restitutionsentscheidung einerseits und die actio andererseits einander als zwei verschiedene Verfahren gegenüberstellt und begrifflich strikt trennt.684 Eine Verschmelzung von iir. und den bis dahin von ihr unabhängigen Klagen habe sich schließlich im (nachklassischen) Kognitionsverfahren vollzogen.685 Dieser Verschmelzungsprozess – so eine weitere tragende Säule dieser Doktrin – habe zu einer großen Zahl von Interpolationen in den ursprünglichen Entscheidungen der iuris consulti geführt, die vorgenommen wurden, um das Juristen- und Kaiserrecht an den geänderten Rechtszustand anzupassen. B. Die judiziale Restitution als Form von iir.? Dieser Vorstellung von iir. stehen die Thesen von B. Kupisch gegenüber, der eine Abkehr von der traditionellen Lehre vollzogen hat, indem er Begriff und Ausgestaltung der iir. völlig neu definierte.686 Er beschränkte den Begriff iir. nicht auf das soeben beschriebene besondere Verfahren vor dem Prätor, sondern erstreckte ihn auf Restitutionen, die mittels arbiträrer actiones in personam durchgeführt werden 683 Vgl. zu dieser Formelgestaltung Kaser, In integrum restitutio, 142 (Fn. 144). Zur Aufnahme auch des Kaufvertrages in die Formel noch unten (322 f.). 684 Dagegen jüngst Robra, Drittwirkung, 33 (Fn. 100) unter Bezugnahme auf Kupisch, Iir., 1 (Fn. 2), 4 (Fn. 15 u. 18), 9 und Kaser, In integrum restitutio, 108 (Fn. 24). Robra schließt sich der Auffassung von Kupisch an, wonach die iir. sowohl prätorische als auch judiziale Restitution umfasse; daraus ergebe sich notwendigerweise ein »einheitliches Verständnis von präto­rischer i. i. r. und actiones rescissoriae«. Diese Ansicht hindere jedoch nicht daran, »zu Gunsten größerer sprachlicher Präzision die vom Prätor im Laufe der umfassenden Restitution vorgenommenen, jedenfalls gedanklich unterscheidbaren Vorgänge dennoch zu benennen«. 685 Zum Verschmelzungszeitpunkt Levy, Restitutio, 452 ff.; Cervenca, Studi, 83 ff.; Raggi, Restitutio, 53 ff. 686 Iir., 1 ff. Der Aufbau dieses Kapitels folgt teils seiner schlüssigen und zweckmäßigen Vorgangsweise, insbesondere im Bereich der Minderjährigenrestitution.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

(›judiziale Restitution‹). Bei der judizialen Restitution, die das reguläre Mittel zur Verwirklichung der iir. gewesen sei, finde die eigentliche iir. nicht im Verfahren in iure, sondern erst im Verfahren apud iudicem statt. Die entsprechenden Arbiträrklagen seien teils im Edikt verankert gewesen wie die aqmc. und die actio de dolo, teils hingegen vom Prätor als auf den individuellen Sachverhalt zugeschnittene actiones in factum gewährt worden wie bei der Minderjährigenrestitution. In dieser Ansicht folgten Kupisch unter anderem Kaser687 und erst kürzlich Robra.688 Den Verfahrensablauf kann man sich – in Bezug auf metus – folgendermaßen vorstellen: Das Opfer des metus beantragt die Einsetzung eines iudicium gemäß der aqmc. Die Aufgabe des Prätors beschränkt sich in diesem Fall auf die Entscheidung darüber, ob er die Klage gewährt oder nicht. Die Prüfung des Restitutionsgrundes hingegen ist dem Richter überlassen. Durch die in der Formel der aqmc. enthaltene Restitutionsklausel wird der iudex ermächtigt, dem Beklagten vor dem Urteil mittels iussum de restituendo die Restitution aufzugeben, das heißt, alle Leistungen, die zur Herstellung des früheren Zustands erforderlich sind. Damit ist – im Gegensatz zum eingeschränkten Anwendungsbereich der prätorischen Restitution – sowohl der rechtliche als auch der faktische689 Zustand gemeint. Das Verfahren ist demnach einerseits durch die Möglichkeit des Beklagten gekennzeichnet, der Verurteilung durch freiwillige Restitution vor dem Endurteil zu entgehen, und andererseits durch die Aussicht des Klägers, statt eines Geldbetrags effektive Rückgabe bzw. Wiederherstellung des status quo ante zu erlangen. Demzufolge sei nach Kupisch bei der judizialen Restitution die iir. bereits im Formularprozess die Durchführung der arbiträren actio, weshalb er auch keinen Anlass dafür sieht, eine Verschmelzung erst für den Zeitpunkt des Kognitionsprozesses zu vermuten.690 Er geht also – und das ist der Punkt, in dem er sich am meisten von der traditionellen Auffassung abhebt – schon für den For687 In integrum restitutio, passim. Siehe in diesem Sinn auch Kaser/Hackl, ZP2, 421 ff.; Kaser/ Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht21, 70. 688 Drittwirkung, 32 f. 689 Als aussagekräftiges Beispiel sei Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.2 genannt, wo es um die Restitution der Veräußerung einer fremden Sache geht. Der Richter kann im Rahmen der actio arbitraria die Herausgabe des bloßen Besitzes herbeiführen und daneben bleibt das bisherige fremde Recht an der Sache aufrecht; bei einer fiktizischen Klage kann das der Prätor jedoch nicht, weil eine prätorische Restitution keinen zivilen Rechtszustand herstellen kann. Vgl. dazu Kaser, In integrum restitutio, 105 (Fn. 9). Zur »Überlegenheit« der judizialen Restitution gegenüber der prätorischen Kupisch, Iir., 6, 9 m.w.N. 690 Dass in der cognitio extra ordinem keine Unterscheidung zwischen prätorischer und judizialer Restitution mehr notwendig war, folge insofern nicht aus der Verschmelzung von iir. und actio, sondern aus der Verschmelzung des Aufgabenbereichs von Prätor und Richter. Vgl. Kupisch, Iir., 106; Kaser, In integrum restitutio, 103 f.; Kaser/Hackl, ZP2, 424 (u. Fn. 22), 494.

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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mularprozess von der Identität von iir. und actio (iudicium rescissorium) aus.691 Die prätorische Restitution mit nachfolgender vindicatio utilis (oder anderen fiktizischen Klagen) sei der judizialen Restitution gegenüber subsidiär und habe sich zeitlich auch erst nach dieser entwickelt.

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam Auf den folgenden Seiten soll der Frage nachgegangen werden, ob im Bereich der Restitution eines minor circumscriptus die Möglichkeit eines Nebeneinanders von prätorischer und judizialer Restitution besteht. Im Besonderen wird es darum gehen, herauszufinden, ob die Quellen die Existenz einer arbiträren actio in personam zum Schutze des Minderjährigen belegen können, und wenn ja, ob diese – und nicht die prätorische Restitution gefolgt von einer fiktitzischen Klage – der regelmäßige Rechtsbehelf des Minderjährigen war. A. Voraussetzungen für die Minderjährigenrestitution Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.1.1: Praetor edicit: ›Quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse, uti quaeque res erit, animadvertam‹. In seiner Rechtsschutzverheißung ›animadvertam‹692 verspricht der Prätor sehr allgemein und weit gefasst, dass er zukünftig auf die mit Minderjährigen unter 25 Jahren vorgenommenen Geschäfte achtgeben werde. Er drückt also damit aus, dass ihm der Schutz der Minderjährigen unter 25 Jahren ein Anliegen sein werde. Aus den Quellen lassen sich einige notwendige Voraussetzungen für die Zulassung der Minderjährigenrestitution ableiten,693 deren Bestehen vom Prätor im Rahmen einer cognitio694 festzustellen war. Zunächst musste entweder 691 Iir., 107. 692 Die Rechtschutzverheißung animadvertam findet sich außer im Minderjährigenschutz noch in den Edikten de aleatoribus (D. 11.5.1 pr.) und de iniuriis et famosis libellis (D. 47.10.15.25), dort aber möglicherweise mit anderer Tragweite, vgl. dazu Selb, Edikt, 262 f. Vgl. auch Sargenti, Studi, 269. 693 Neben den einschlägigen Quellenbelegen sei auf die gelungene Darstellung bei Robra, Drittwirkung, 17 ff. verwiesen. 694 Zu den unterschiedlichen Bedeutungen von cognitio Kaser/Hackl, ZP2, 189 f. Siehe auch Musumeci, Uti quaeque res erit, 452 (u. Fn. 24), 468 (u. Fn. 72). Er unterscheidet die cognitio als allgemeine Untersuchungstätigkeit des Prätors mit dem Ziel, aufgrund des vorgelegten Sachverhalts die geeignetste technische Maßnahme zu ermitteln (zum Beispiel D. 4.4.24.5), von der cognitio, die der Gewährung einer iir. einleitend vorausgehen muss.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

vom Minderjährigen selbst oder von einer anderen berechtigten Person ein Antrag (postulatio) eingebracht werden.695 Der Prätor hatte daraufhin neben der Minderjährigkeit696 das Vorliegen eines zur Restitution berechtigenden Verhaltens zu überprüfen. Es musste sich dabei nach D. 4.4.1.1 um ein ›cum minore gestum‹ handeln, wobei dieses durch Juristeninterpretation extensiv ausgelegt wurde, sodass der Minderjährige auch dann wiedereingesetzt werden konnte, wenn er alleine gehandelt hatte oder selbst überhaupt nicht tätig geworden ist.697 Gestum meint auch im Minderjährigenschutz sowohl rechts­ geschäftliche als auch tatsächliche Handlungen (D. 4.4.7 pr.). Festzustellen hatte der Prätor ferner eine sich aus dem cum minore gestum ergebende Benachteiligung des Minderjährigen, die jedoch nicht notwendigerweise durch dolus der anderen Person herbeigeführt worden sein musste, sondern auch auf die eigene Leichtsinnigkeit des Minor zurückzuführen sein konnte.698 Das Einschreiten des Prätors war schließlich nur subsidiär zulässig, wenn kein anderer Rechtsbehelf dem Minderjährigen zur Wiedererlangung des status quo ante verhelfen konnte, weshalb es wohl in Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.16 pr. als extraordinarium auxilium bezeichnet wird. Die Restitution war außerdem dann ausgeschlossen, wenn sich der Minderjährige arglistig als volljährig ausgegeben hatte.699 Unter bestimmten Umständen konnte der Prätor wohl auch bei sonstiger Unredlichkeit des Minderjährigen die Restitution im Rahmen seines Ermessens verweigern.700 Es kann aus der Rechtsschutzverheißung animadvertam allerdings nicht abgeleitet werden, welche Maßnahmen der Prätor nach positiver Prüfung der 695 Vgl. Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.4.25.1. Zur Antragstellung berechtigt waren neben dem Minderjährigen auch ein von ihm beauftragter Prozessvertreter (D. 4.4.25.1), seine Gesamtrechtsnachfolger (D. 4.4.18.5) und der Hausvater nach dem Tod des Sohnes (D. 4.1.6). Der Restitutionsantrag konnte während der Minderjährigkeit des Betroffenen bis spätestens ein Jahr nach Erreichung der Volljährigkeit gestellt werden (D. 4.4.19 pr.). 696 Der Prätor spricht den Rechtsschutz für mündige Minderjährige aus, die bereits die Pubertät erreicht oder hinter sich gelassen haben, aber das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten. Vgl. Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.1.2. 697 Dieser Aspekt wird für die Interpretation von D. 4.4.13.1 entscheidend sein. Vgl. Musumeci, Quod cum minore, 518 ff. Der Minderjährige wurde aber zum Beispiel auch dann wiedereingesetzt, wenn er eine Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen hatte (D. 4.4.7.5; eod. 24.2), wenn er die ihm gewährte Darlehensvaluta verloren (D. 46.3.95.3) oder verschwendet (D. 4.4.27.1) hatte oder wenn er von einer Sachveräußerung benachteiligt wurde, an der er selbst nicht beteiligt war (D. 4.4.13.1; D. 21.2.39 pr.). 698 Siehe dazu Ulp. 5 op. D. 4.4.44 und Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.11.4. Vgl. zum Schlüsselterminus circumscribere: Wacke, Circumscribere, 184 ff., Ders., Rechtsschutz, 205 f.; Robra, Drittwirkung, 21 ff. 699 So Paul. 1 quaest. D. 4.4.32. 700 Vgl. Robra, Drittwirkung, 27.

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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Restitutionsvoraussetzungen zum Schutz der minores quam viginti quinque annis konkret gewähren wird. Wie das metus-Edikt nennt auch dieses Edikt weder Teile der Formel eines möglichen iudicium noch Verurteilungsvoraussetzungen für den Richter; dem Edikt kommt also ganz und gar nicht der Charakter einer ›Norm‹ zu, der gleichwohl in anderen prätorischen Edikten zu finden ist701 und vielleicht unserem modernen Norm-Verständnis am nächsten kommt. Um aber wieder auf die These von Kupisch zurückzukommen, hat es jedenfalls nicht den Anschein, dass die Verheißung animadvertam die Gewährung einer arbiträren actio in personam ausschließen könnte.702 Ebensowenig wie beim metus-Edikt ist beim Edikt zum Schutze der Minderjährigen unter 25 Jahren von der Verheißung einer iir. die Rede. Noch viel stärker als in den Kommentaren zum metus-Edikt kann man aber in den Kommentaren zum Edikt wegen minor aetas beobachten, dass die Juristen dennoch sehr häufig die Worte in integrum restituere (restitui) bzw. in integrum restitutionem desiderare gebrauchen.703 Man kann deshalb mutmaßen, dass die Juristen die Maßnahmen, die der Prätor zum Schutze eines minor circumscriptus gewährte (und angesichts der Vielzahl der möglichen gesta704 gab es sicher auch eine Vielzahl von unterschiedlichen Maßnahmen und Rechtsbehelfen), untechnisch als in integrum restitutio bezeichneten und damit nicht auf ein konkretes – prätorisches oder judiziales – Verfahren anspielten. In diesem Sinne könnte man auch Paulus verstehen: Paul. 11 ad ed. D. 4.4.24.5: Ex hoc edicto nulla propria actio vel cautio proficiscitur: totum enim hoc pendet ex praetoris cognitione. In seinem Ediktskommentar erläutert der Jurist, dass aus diesem Edikt keine eigene Klage oder cautio705 hervorgehe, sondern dass alles von der prätorischen 701 Siehe zum ›Normcharakter‹ mancher Rechtsschutzverheißungen oben (108 f.). Zur Rechtsschutzverheißung animadvertam Selb, Edikt, 261; Ders., Formulare Analogien am Beispiel Julians, 323, der das Edikt zum Minderjährigenschutz dort als eine »im Sinne einer rechtspolitischen Maxime zu verstehende prätorische Verheißung« auffasst und davon ausgeht, dass diese neben in factum konzipierten Klagen auch denegationes, exceptiones und auch die Erweiterung von in ius konzipierten Klagen (etwa durch rescissio) betreffen könne. 702 Vgl. Kupisch, Iir., 8; Kaser, In integrum restitutio, 106 (Fn. 17); Robra, Drittwirkung, 32 f. 703 Darauf weist auch Robra, Drittwirkung, 34 hin. Vgl. nur D. 4.4.3.1; eod. 2; eod. 7; D. 4.4.7.8; D. 4.4.11.2; D. 4.4.16 pr. 704 Dazu Musumeci, Quod cum minore, 516 ff. 705 Dass Paulus nur diese zwei Rechtsbehelfe nennt, ist im Übrigen nicht im Sinne einer taxa­ tiven Aufzählung zu verstehen, sondern er gebraucht diese bloß beispielhaft, wie ein Blick in die Quellen schnell zeigen wird.

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Untersuchung abhänge. Dies deutet darauf hin, dass das Edikt auch kein spezielles Verfahren vorsieht. Man kann deshalb schon zu Beginn dieser Untersuchung eine Parallele zum metus-Edikt und der dortigen Rechtsschutzverheißung ratum non habebo ziehen: Hier wie dort bildet die ediktale Verheißung mehr eine rechtspolitische Intention des Prätors ab, als dass sie eine konkrete Aufzählung von Rechtsbehelfen anbieten würde. In der Literatur herrscht über die Möglichkeit von arbiträren actiones in personam im Minderjährigenschutz keine Einigkeit. Auch wenn er mit der Grundthese von Kupisch über die Gleichsetzung von iir. und arbiträrer actio nicht übereinstimmt, befürwortet Ankum706 die Existenz von Arbiträrklagen zugunsten des Minor. Er begründet seine Meinung damit, dass aufgrund der Ediktsklausel zwar in erster Linie eine (traditionell-prätorisch verstandene) iir. verheißen werde, auch wenn dieser Rechtsbehelf in der prätorischen Verheißung nicht ausdrücklich iir. genannt werde. Daneben sei die Ediktsklausel aber auch eine geeignete Grundlage für andere Rechtsbehelfe, wie zum Beispiel eine actio arbitraria oder eine exceptio. Im Gegensatz zu Kupisch fallen diese Rechtsbehelfe für Ankum aber nicht unter den Begriff iir., sondern sind von dieser zu unterscheiden. In einem seiner zahlreichen Beiträge zum Thema setzt sich Musumeci genauer mit den Rechtsbehelfen auseinander, die dem Minderjährigen zur Verfügung stehen. Ausgehend von der »generica formulazione dell’editto relativo ai minori«707 lehnt er die in den unterschiedlichen Handbüchern zu findende communis opinio ab, die nur eine exceptio und eine iir. als Rechtsbehelfe des Minor zu erkennen glaubt.708 Aus der Ediktsklausel gehe nicht hervor, welche Rechtsbehelfe der Prätor konkret gewähren werde, und deshalb beziehe er sich auch nicht explizit (nur) auf exceptio oder iir. Musumeci begrüßt die Herangehensweise von Ankum, weil auch dieser die Weite der Ediktsklausel anerkenne, 706 Exceptio, 23 f.; Ders., Filius familius, 3 (Fn. 8); Ders., Minor captus, 36 ff. In diesem letzten Aufsatz zählt Ankum vier Rechtsbehelfe auf, die seiner Meinung nach »en droit classique« zum Schutz des Minderjährigen existierten: 1) Eine actio legis Laetoriae, 2) eine iir. propter aetatem, die er rein prätorisch versteht, 3) eine persönliche actio arbitraria, wobei sich Ankum zwar auf Kupisch beruft, allerdings feststellt, dass »les textes invoqués par Kupisch ne sont pas toujours convaincants« (a. a. O. 39), 4) eine exceptio circumscriptionis, von der allerdings entgegen die herrschenden Lehre nicht sicher sei, dass es sich um die exceptio legis Laetoriae handle, zumal eine solche in den Quellen nicht namentlich erwähnt werde. 707 Uti quaeque res erit, 444. 708 Ebd. m.w.N. zur diesbezüglichen Literatur. Vgl. zum Beispiel Albanese, Persone, 517 ff.; Wacke, Rechtsschutz, 205. Musumeci weist a. a. O., 452 zu Recht darauf hin, dass sich der Rechtsschutz des Minderjährigen schon deshalb nicht auf exceptio und iir. beschränkt haben wird, weil Paulus in D. 4.4.24.5 von einer cautio zugunsten des Minor spricht.

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zweifelt aber in Bezugnahme auf den niederländischen Autor daran, dass man den Quellen die Existenz einer von der iir. verschiedenen actio arbitraria entnehmen könne. Vielmehr habe es für den Minderjährigen als Hauptrechtsbehelf die iir. gegeben, die unter anderem durch Dekret, actio, denegatio actionis oder denegatio exceptionis verwirklicht habe werden können.709 Daneben könne der Minderjährigenschutz auch in einer funktional eigenständigen exceptio,710 replicatio,711 cautio,712 denegatio actionis713 oder denegatio exceptionis714 bestehen, die von der iir. unabhängig seien, wohl aber ihre Grundlage ebenso in der Ediktsklausel (D. 4.4.1.1) hätten. Musumeci kritisiert aus diesem Grund die von Rudorff715 und Lenel716 vorgeschlagene und allgemein akzeptierte pauschale Zuordnung des Edikts zur iir. Robra717 knüpft in ihrem Buch zur Drittwirkung der Minderjährigenrestitution hingegen bei der Auffassung von Kupisch an. Die iir. propter minorem aetatem, die sie als Rückabwicklung der mit ihr angegriffenen Vorgänge versteht, könne sowohl durch prätorische Restitution und fiktizische Klagen als auch durch judiziale Restitution mittels arbiträrer actiones in personam erfolgen. Ihrer Ansicht nach lassen die Quellen jedoch über die Verfahren zur Minderjährigenrestitution keine sicheren Erkenntnisse zu. Der Prätor habe vielmehr die Ermessensfreiheit gehabt, je nach Lage des Einzelfalls über die jeweils praktikabelste Art der Restitution zu entscheiden. B. Zwei Verfahrensalternativen in Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.13.1 Um nun zur konkreten Frage zu kommen, ob dem minderjährigen Veräußerer als primäres Restitutionsmittel prätorische oder judiziale Restitution gewährt wird, soll der Text untersucht werden, den Kupisch als erstes heranzieht, um arbiträre actiones in personam für den Bereich des Minderjährigenschutzes zu belegen: 709 Uti quaeque res erit, 445 f. (Fn. 10 u. 11); 454 (Fn. 30). 710 Als primäre Quelle dafür zieht Musumeci Iul. 45 dig. D. 4.4.41 heran. Diese exceptio wird in der Literatur oft als exceptio legis Plaetoriae (Laetoriae) bezeichnet, obwohl sie in den Quellen niemals so genannt wird. Vgl. dazu Debray, Contribution, 282 ff.; Wacke, Rechtsschutz, 205 (u. Fn. 15). Ankum, Exceptio, 30 ff. und Ders., Minor captus, 40 (»exceptio circumscriptionis«). 711 Quelle laut Musumeci: Ulp. 22 ad ed. D. 12.2.9.4. 712 Ulp. 9 ad ed. D. 3.3.39.6. 713 Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.4.27.1; Ulp. 31 ad ed. D. 17.1.12.11. 714 Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.11.7; Ulp. 29 ad ed. D. 14.6.3.2; Paul. lib. sing. de iuris et facti ignorantia D. 22.2.9 pr. 715 Edictum, 59. 716 EP3, 116. 717 Drittwirkung, 32 f.

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Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.13.1: Interdum autem restitutio et in rem datur minori, id est adversus rei eius possessorem, licet cum eo non sit contractum. Ut puta rem a minore emisti et alii vendidisti: potest desiderare interdum adversus possessorem restitui, ne rem suam perdat vel re sua careat, et hoc vel cognitione praetoria vel rescissa alienatione dato in rem iudicio. Pomponius quoque libro vicensimo octavo scribit Labeonem existimasse, si minor viginti quinque annis fundum vendidit et tradidit, si emptor rursus eum alienavit, si quidem emptor sequens scit rem ita gestam, restitutionem adversus eum faciendam: si ignoravit et prior emptor solvendo esset, non esse faciendam: sin vero non esset solvendo, aequius esse minori succurri etiam adversus ignorantem, quamvis bona fide emptor est.718 Ulpian erörtert im ersten Abschnitt, dass der minor manchmal auch gegen einen Zweitkäufer vorgehen könne, der die Sache vom Vertragspartner des Minderjährigen erhalten und jetzt im Besitz hat. Eine solche sachbezogene Restitution (restitutio in rem) gegen den besitzenden Zweitkäufer, also einen Dritten, der nicht der Vertragspartner des Minderjährigen war, sei möglich, damit der Minderjährige seine Sache nicht verliere oder auf ihren Gebrauch verzichten müsse. Sie könne – und das ist die Schlüsselpassage des Fragments – nach prätorischer Untersuchung oder nach Aufhebung der Veräußerung durch Gewährung einer dinglichen Klage erfolgen (vel cognitione praetoria vel rescissa alienatione dato in rem iudicio). Im zweiten Abschnitt des Textes wird die Restitutionsmöglichkeit des Minderjährigen gegenüber dem Zweitkäufer, mit dem er nicht kontrahiert hat, teilweise eingeschränkt. Ulpian beruft sich dafür auf Pomponius, der wiederum auf Labeo und den Fall eines Grundstücksverkaufs mit nachfolgender Übergabe durch den Minderjährigen rekurriert: Gegenüber dem Zweitkäufer dürfe dem Minderjährigen nur dann die Restitution gewährt werden, wenn der Zweitkäufer wusste, dass der Erstkäufer das Grundstück von einem Minderjährigen gekauft hat; wenn er es nicht wusste und der Erstkäufer zahlungsfähig ist, dürfe er nicht gegen den Zweitkäufer vorgehen; wenn der Erstkäufer aber nicht zahlungsfähig ist, sei es gerechter, dass dem Minderjährigen auch gegenüber dem Unwissenden geholfen werde, auch wenn dieser ein bona fide emptor sei. 718 Die Literatur zum Text ist reich: Burchardi, Wiedereinsetzung, 441 ff.; Savigny, System VII, 231 ff.; Carrelli, Actio Publiciana, 36 ff.; Ders., Decretum, 41 ff.; Impallomeni, Studi, 47 f.; Cervenca, Studi, 22 ff.; Ders., Rez. Kupisch, 215 ff.; Brutti, Dolo II, 598 ff.; Kupisch, Iir., 61 ff.; Wesener, Rez. Kupisch, 170 f.; Kaser, In integrum restitutio, 157 ff.; D’Ors, Acción, 297 ff.; Stolfi, Studi I, 376 ff.; Musumeci, Interpretazione, 55 ff.; Sciuto, Rescindere, 149 ff. und viele andere mehr, die in den folgenden Fußnoten genannt werden.

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Gemäß der Zielsetzung dieses Kapitels ist vor allem der erste Teil des Textes relevant, in dem es um die verfahrensrechtliche Umsetzung der Restitution gegenüber dem besitzenden Zweitkäufer geht. Zu diesem Zweck ist es zunächst gewinnbringend, einige Interpretationen vorzustellen, die im Laufe der vergangenen zwei Jahrhunderte in Bezug auf den Passus vel cognitione praetoria vel rescissa alienatione dato in rem iudicio diskutiert wurden. I. Die Interpretation der Pandektenwissenschaft

Im 19. Jh. gingen zunächst Burchardi719 und Savigny720 angesichts der Worte vel-iudicio von zwei Verfahrensalternativen aus und unterschieden demgemäß folgendermaßen: In der ersten Alternative (cognitione praetoria) habe der Prätor sogleich über Vorliegen und Verletzung des Restitutionsgrundes entscheiden und den Betroffenen mittels decretum unmittelbar und unbedingt in den früheren Rechtszustand einsetzen können.721 Diese Wiedereinsetzung habe den Abschluss des sog. iudicium rescindens722 gebildet und sei der Kern der iir. als prätorischer Restitution gewesen. Damit habe einhergehen können, dass jede Partei auch sogleich das herauszugeben hatte, was sie vom anderen Teil erworben hatte: Restitution cognitione praetoria, wie Savigny723 hinzudenkt. Ein nachfolgendes iudicium habe in diesem Fall nicht zur Debatte gestanden. Zu einem solchen komme es nur in der zweiten Alternative (vel rescissa alienatione dato in rem iudicio). Auch diesem iudicium sei eine cognitio des Prätors vorangegangen, die allerdings auf die Untersuchung des Restitutionsgrundes beschränkt gewesen sei. Wurde der Restitutionsgrund festgestellt, habe der Prätor die Restitution bedingt für den Fall erteilen können, dass der Minderjährige die behauptete Verletzung seines Eigentumsrechts im ordentlichen Verfahren mit einer actio in rem auch tatsächlich beweisen konnte.724 Die grund719 Wiedereinsetzung, 439 ff. 720 System VII, 231 ff. 721 Dass die cognitio in D. 4.4.13.1 in ein decretum mündet, glauben auch Wlassak, s.v. cognitio 1, 206 und Buigues Oliver, Rescisión, 48. 722 Mit der mittelalterlichen Bezeichnung iudicium rescindens ist in der cognitio extra ordinem das Verfahren gemeint, in dem der Richter mittels Urteil die Wirkungen des Rechtsgeschäfts, gegen die die iir. beantragt wurde, für nichtig erklärt. Vgl. zum Terminus Talamanca, Istituzioni, 351; Kaser/Hackl, ZP1 332 (u. Fn. 25). 723 System VII, 235 (Fn. r). 724 Burchardi, Wiedereinsetzung, 443 f. stellt hinter diese Unterscheidung folgende Über­ legungen: Wenn der Minderjährige behauptet, Eigentümer der von ihm verkauften Sache gewesen zu sein, müsse er beim Prätor die Minderjährigkeit und den für ihn nachteiligen Verkauf nachweisen. Der Prätor knüpfe in diesem Fall die Restitution an die Bedingung, dass der Minderjährige im Rahmen der Vindikation noch sein Eigentum beweisen werde. Wenn das Verfahren allerdings nach der ersten Alternative abläuft, setzt Burchardi voraus, dass der

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sätzliche Möglichkeit einer derartigen verfahrensrechtlichen Alternative wird damit begründet, dass der Prätor es oft abgelehnt habe, seine eigentlich auf die Restitutionsgründe beschränkte cognitio auf den Beweis des verlorenen Rechts zu erstrecken. Formal lässt sich der Ansicht von Burchardi und Savigny einiges abgewinnen: Die Anordnung der Worte und die disjunktive Verbindung vel-vel legen es nahe, die verbundenen Ausdrücke cognitione praetoria und rescissa alienatione dato in rem iudicio als tatsächliche Alternativen anzusehen. Bleibt man beim Text, erscheint die zweite Alternative – die dingliche Klage nach Aufhebung der Veräußerung – als judiziales Verfahren und die cognitio praetoria als ein Verfahren, in dem der Prätor ohne nachfolgendes iudicium infolge und aufgrund seiner eigenen Untersuchung die Restitution durchführt. Dieses weite Verständnis von praetoria cognitio passt zur weit gefassten Rechtsschutzverheißung (D. 4.4.1.1) und zum Ausspruch des Paulus in D. 4.4.24.5. Darüber hinaus ist auffällig, dass in keiner anderen Digestenrubrik zur iir. so großes Gewicht auf die cognitio praetoris gelegt wird wie bei der Minderjährigenrestitution. Man könnte deshalb tatsächlich zur Auffassung gelangen, dass dem Prätor in diesem Rechtsbereich neben der Prüfung von formellen Restitutionsvoraussetzungen (zum Beispiel Alter des Antragstellers, Existenz anderer/ordentlicher Rechtsbehelfe) auch die Prüfung von und die Entscheidung über materielle Fragen zukommen konnte. Da die Parteien regelmäßig bei der cognitio anwesend waren,725 ist es denkbar, dass der Prätor in vielen Fällen die Prüfung darüber, ob der Minderjährige Eigentümer der verkauften Sache war bzw. ob beim Verkauf eine circumscriptio stattgefunden hatte, ohne großen Aufwand unmittelbar durchführen konnte. Was die Frage der praktischen Konsequenzen der Restitution betrifft, lässt sich unser Fragment 13.1 bei einer wörtlichen Interpretation so verstehen, dass die tatsächliche Rückgabe der Sache in bzw. durch die prätorische Untersuchung verwirklicht wird, und das deshalb, weil die Worte et hoc vel cognitione praetoria Minderjährige eine fremde Sache verkauft habe, die bei ihm aufgrund eines depositum hinterlegt oder ihm aufgrund eines commodatum geliehen wurde. Da er dem Hinterleger oder Verleiher auf das Interesse hafte, bestehe Bedarf, ihn in den vorigen Stand wiedereinzusetzen, damit er die Sache zurückbekomme und seine Vertragspflicht gegenüber dem Sacheigentümer erfüllen könne. In diesem Fall habe der Minderjährige aber keine Klage gegen den jetzigen Besitzer der Sache, sondern es »bleibt nichts übrig« (444), als cognitione praetoria den Besitzer zur Rückgabe der Sache anzuweisen. Diese Unterscheidung ist problematisch, weil der Text klar für beide Verfahrensalternativen von der res sua des Minderjährigen spricht, was darauf hindeutet, dass die Sache sich ursprünglich jedenfalls im Eigentum des Minderjährigen befunden hat. 725 Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.13 pr.

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den Hauptsatz potest desiderare interdum adversus possessorem restitui fortsetzen: Der Minderjährige verlangt, wiedereingesetzt zu werden (restitui) und dies wird ihm durch die prätorische Untersuchung ermöglicht (et hoc vel cognitione praetoria). Inhalt des restituere ist das effektive Wiedererlangen und Nicht-­ Entbehren-Müssen der Sache. Wenn sich restitui wirklich in dieser Weise auf cognitione praetoria bezieht, müsste das bedeuten, dass die praktischen Wirkungen der Restitution auf Anordnung des Prätors, allenfalls auch gegen den Willen des Restitutionsgegners, vollzogen werden konnten.726 Als zweiten Beleg für diese Verfahrensalternative ziehen Burchardi und Savigny eine Entscheidung des Julian heran, der derselbe Sachverhalt wie fr. 13.1 zugrunde liegt: Iul. 57 dig. D. 21.2.39 pr.: Minor viginti quinque annis fundum vendidit Titio, eum Titius Seio: minor se in ea venditione circumscriptum dicit et impetrat cognitionem non tantum adversus Titium, sed adversus Seium: Seius postulabat apud praetorem utilem sibi de evictione stipulationem in Titium dari: ego dandam putabam. Respondi: iustam rem Seius postulat: nam si ei fundus praetoria cognitione ablatus fuerit, aequum erit per eundem praetorem et evictionem restitui. Ein Minderjähriger verkauft ein Grundstück an Titius, welcher es an Seius weiterverkauft. Als der Minderjährige behauptet, beim Verkauf übervorteilt worden zu sein, erreicht er nicht nur gegenüber Titius, sondern auch gegenüber Seius eine cognitio. Nachdem Seius das Grundstück cognitione praetoria entzogen wurde, möchte er bei seinem Vormann Titius Regress nehmen, als hätte eine Eviktion stattgefunden. Die meisten Bearbeiter dieser Stelle gehen davon aus, dass sie ursprünglich von der actio auctoritatis gehandelt habe, diese aber von Justinian durch die utilis stipulatio de evictione ersetzt worden sei.727 726 So auch Carrelli, Decretum, 41 f. 727 Ebenso hält man allgemein evictionem restitui am Schluss des Textes für interpoliert und ersetzt es durch auctoritatem restitui. Vgl. dazu Lenel, EP3, 544 f.; Girard, Manuel8, 590 f. (Fn. 1); Carrelli, Decretum, 45; Arangio-Ruiz, Compravendità2, 325; Kaser, Eviktionshaftung, 481 (Fn. 1); Kupisch, Iir., 93; Ankum, Actio de auctoritate, 8; Selb, Formulare Analogien am Beispiel Julians, 349 (Fn. 98). Anders Sargenti, Revisione, 69 f. (er leugnet die Existenz der actio auctoritatis von Grund auf); D’Ors, Acción, 299; ValiÑo, Actiones utiles, 49 die nicht davon ausgehen, dass Julian ursprünglich von der Gewährung einer actio auctoritatis zugunsten des Zweitkäufers, sondern von einer actio ex stipulatu utilis gesprochen habe. Die Annahme einer actio auctoritatis ergibt für D’Ors keinen Sinn, weil zu dieser Zeit der Preis der mancipatio rein symbolisch gewesen sei und man es nicht verstünde, dass Julian die actio auctoritatis aus seiner persönlichen Auffassung heraus (ego dandam putabam) befürwortet

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Ohne in diesem Rahmen auf die Interpolationsvermutungen eingehen zu können, ist vor allem von Interesse, warum Seius der Eviktionsregress utiliter gewährt wird. Folgt man weiterhin der Auffassung von Burchardi und Savigny, könnte sich eine Erklärung finden, indem man annimmt, eine Eviktion im formellen Sinn habe nicht stattgefunden, weil das Grundstück dem Seius durch den Prätor und ohne Eigentumsklage entzogen worden sei. Eine wörtliche Interpretation könnte nämlich auch hier zum Ergebnis führen, dass die Rückgabe der Sache effektiv auf Anordnung des Prätors nach seiner Untersuchung geschehen habe können: fundus cognitione praetoria ablatus fuerit.728 Aufgrund der Tatsache, dass bei Seius jedoch dieselben Folgen wie bei einer gewöhnlichen Eviktion eingetreten sind, bedarf er aus der Sicht des Juristen dennoch des Schutzes. Trotz der Möglichkeit, die Meinung von Burchardi und Savigny formal mit den beiden Texten in Einklang zu bringen, ist sie inhaltlich abzulehnen, weil sie anerkannten Grundsätzen des Formularprozesses zuwiderläuft. Denn man würde dem Prätor hier zwangsläufig Kompetenzen zusprechen, die er im regulären Prozessablauf nicht hat, nämlich die praktischen Konsequenzen aus der Restitutionsentscheidung allein im Rahmen seiner cognitio zu ziehen. Damit würde man die prätorische Restitutionsentscheidung gleichsam als Urteil qualifizieren. Es ist jedoch nach den Grundsätzen des Formularprozesses nicht erkennbar, welches Zwangsmittel dem Prätor in diesem Fall zur Verfügung gestanden haben könnte, durch das er den Restitutionsgegner zur Rückgabe der Sache bringen konnte. Im streitigen Verfahren würde es diesfalls (bei doloser Verweigerung oder Verweigerung als contumax) zu einer Geldverurteilung gemäß dem iusiurandum in litem des Klägers kommen. Es ist jedoch kein prozessuales Mittel ersichtlich, das den Prätor entweder dazu ermächtigen würde, dem Kläger einen Schätzungseid zuzuweisen, noch selbst die Schätzung des Streitgegenstandes im Rahmen einer litis aestimatio vorzunehmen. Daher sind für D. 4.4.13.1 und D. 21.2.39 pr. andere Anknüpfungspunkte zu suchen. habe. Vgl. noch Casinos-Mora, Bemerkungen, Rz. 1 ff., der eine utilis stipulatio de evictione ablehnt, weil Gewährleistungsstipulationen in der Regel gemeinsam mit dem Kaufvertrag abgeschlossen worden seien und daher der Zweitkäufer eine solche beim Prätor nicht verlangen könne. Daher habe er eine actio beantragt, und zwar eine actio utilis pro evictione, weil keine Eviktion strictu sensu stattgefunden habe. A.a.O., Rz. 25 verweist er dafür auf Pap. 28 quaest. D. 21.2.66.1. Außerdem erachtet er die Worte evictionem restitui für echt, da der Zweiterwerber ja in der Tat das Recht eingebüßt habe, die Eviktionshaftung geltend zu machen, weil er das Grundstück nicht durch eine rei vindicatio (bzw. actio in rem directa), sondern durch die prätorische iir. verloren habe. Durch die actio utilis stelle der Prätor also gleichsam die Eviktion wieder her (Rz. 27). 728 Das Verb auferre impliziert hier eine tatsächliche Vermögensverschiebung, die in der Regel gegen den Willen der betroffenen Person vollzogen wird.

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II. Weitere Ansichten zu D. 4.4.13.1

Bezüglich der von Burchardi und Savigny für D. 4.4.13.1 vorgeschlagenen Interpretation haben auch Carrelli729 und Cervenca730 mögliche Widersprüche zu anerkannten Regeln des Formularprozesses festgestellt. Deshalb vermuten die beiden Autoren, dass die streitige Passage vel-iudicio nicht zwei Verfahrensalternativen beschreibe, sondern zwei unterschiedliche Phasen desselben Verfahrens, nämlich der prätorischen Restitution, der sie das einleitend erläuterte traditionelle Verständnis von iir. zugrunde legen. Gleich wie Burchardi und Savigny meinen Carrelli und Cervenca zwar auch, dass im ersten Fall die tatsächliche Rückgabe der Sache im Anschluss an die cognitio praetoria vonstatten gehen könne, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Parteien sich angesichts der positiven Restitutionsentscheidung des Prätors außergerichtlich einigten. Dadurch, dass der Prätor nach der cognitio das angegriffene Rechtsgeschäft rückwirkend für aufgehoben erklärt habe, würde es der Restitutionsgegner in den meisten Fällen vorziehen, freiwillig zu restituieren, anstatt darauf zu warten, mit der actio rescissoria belangt zu werden. Nur dann, wenn es zu keiner Einigung komme und der Zweitkäufer die Restitution weiterhin verweigere, bedürfe es der actio rescissoria in rem (vindicatio utilis), in deren Formel fingiert werde, dass die für den Minderjährigen nachteilige Eigentumsübertragung nicht stattgefunden habe.731 Diese Auffassung unterscheidet sich demnach von der von Burchardi und Savigny vertretenen insofern, als in der ersten 729 Actio Publiciana, 36 ff. und besonders Decretum, 40 ff., wo er die angedachte Möglichkeit des Prätors, die praktischen Wirkungen der Restitution nur durch seine cognitio durchzuführen, für problematisch erachtet. 730 Studi, 20 ff. 731 Die Problematik liegt für die beiden Autoren darin, dass die streitige Passage bei einer wörtlichen Interpretation zunächst auf zwei voneinander getrennte Verfahren hinweist (einerseits iir. praetoria cognitione mittels decretum, andererseits ein von der praetoria cognitio losgelöstes Restitutionsverfahren mit iudicium in rem). Aus diesem Grund neigt Carrelli, Actio Publiciana, 36 ff. noch dazu, den Text ab ut puta für unecht zu erachten. In seiner späteren Studie Decretum, 40 ff., bes. 44 (u. Fn. 1) entfernt er sich vom Gedanken an Interpolationen und erwägt, dass es sich um zwei unterschiedliche Phasen desselben Verfahrens gehandelt habe. Die Quintessenz bestehe jedenfalls in der Herausgabe der Sache. Cervenca, Studi, 22 ff. schließt sich Carrelli an. Anders Impallomeni, Studi, 47 f., der meint, dass Ulpian nicht auf die effektive Restitution der Sache anspielt, sondern auf die iir. eines Rechtsgeschäfts, und zwar deshalb, weil die restitutio nicht vom Besitzer vorgenommen, sondern nur ihm gegenüber erklärt werde. Diese restitutio des Rechtsgeschäfts könne sowohl direkt vom Prätor ausgesprochen werden (erste Alternative des Textes) als auch im selben iudicium rescissorium in rem, wobei bei dieser zweiten Alternative der Restitutionsgrund vom Richter geprüft werde. Vgl. dazu Kupisch, Iir., 63, den die Meinung Impallomenis nicht überzeugt, weil ja auch die Aufhebung der Rechtsveränderung »nicht um ihrer selbst, sondern letztlich um der Rückgabe der Sache willen« geschehe.

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Alternative die freiwillige Restitution des Zweitkäufers angenommen wird und in weiterer Folge der Gedanke abgelehnt wird, dass der Prätor die Kompetenz hatte, diesem die Sache gegen seinen Willen effektiv zu entziehen. Diese Interpretation wurde jüngst von Robra732 zustimmend aufgegriffen. Die Autorin hält es ebenfalls für denkbar, dass es nicht immer zur Einsetzung eines iudicium kommen musste, um die tatsächliche Rückabwicklung eines Geschäfts herbeizuführen; oftmals hätten sich der Restitutionsberechtigte und der Restitutionsgegner nach einfacher Anordnung des Prätors auf die Rückgabe der jeweils erbrachten Leistungen verständigt. In D. 4.4.13.1 könne daher die Restitution gegen den besitzenden Zweiterwerber entweder in einem rein prätorischen Verfahren oder durch eine gegen den Besitzer gewährten vindicatio utilis vonstatten gehen. Dabei mache es keinen Unterschied, ob man die zwei Alternativen als zwei unterschiedliche Phasen desselben Verfahrens oder als zwei getrennte Verfahren betrachtet. Wichtig sei vor allem die Erkenntnis, dass es in vielen in den Quellen überlieferten Fällen nicht zu einem Verfahren vor dem Richter gekommen sei, sondern die Rückgewähr im Vertrauen auf die Autorität des Prätors vorgenommen worden sei.733 Die Erwägung der freiwilligen Restitution des Zweitkäufers für die erste Alternative ist denkbar und bringt das vorgesehene Verfahren auf die Ebene des Formularprozesses. Ob die Interpretation allerdings in Bezug auf D. 21.2.39 pr. aufrechterhalten werden kann, ist fraglich, wenn man sich die Passage fundus cognitione praetoria ablatus fuerit vor Augen hält: Auch hier vermuten Carrelli, Cervenca und Robra freiwillige Restitution des Seius, indem sie auferre im übertragenen Sinn verstehen und den ›guten Willen‹ des Restitutionsgegners voraussetzen. Zu einem wörtlich verstandenen auferre (effektive Wegnahme der Sache vom Besitzer) sei nämlich weder der Prätor noch der Richter befugt

732 Drittwirkung, 128 ff. 733 Mit cognitio praetoria sei nach Robra in D. 4.4.13.1 und in D. 21.2.39 pr. »gerade (noch) nicht die Erteilung einer Klage« (128) gemeint, sondern eine Äußerung des Prätors mit dem Zweck, die Parteien über seine Sicht der Rechtslage zu informieren und die Anordnungen zu treffen, die er zur Wiederherstellung des früheren Zustandes für notwendig erachtete. Vgl. noch Sciuto, Rescindere, 155: Während in der cognitio praetoria das Recht des Minderjährigen auf rechtliche Wiedereinsetzung bewertet werde, werde im iudicium in rem sein kon­kretes Interesse verwirklicht, nämlich die effektive Wiedererlangung der Sache. Die Einsetzung eines iudicium in rem bedürfe sowohl der cognitio praetoria als auch eines decretum, das sie als »atto autoritativo del pretore« (ebd.) begreift. Das iudicium sei jedoch nur dann notwendig, wenn die Kraft der Restitutionsmaßnahme den Besitzer nicht schon ohne weiteres dazu veranlasst, die Sache zurückzugeben.

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gewesen.734 Dagegen ist einzuwenden, dass diese Auslegung nicht mit dem Wort auferre zusammenpasst, welches in keiner seiner unterschiedlichen Bedeutungen der beschriebenen Handlung den Charakter der Freiwilligkeit unterstellt. Eine ganz andere Auslegung von fr.13.1 schlägt A. D’Ors735 vor, indem er seinen Ausgangspunkt bei der Passage ne rem sua perdat vel re sua careat nimmt: Die erste Verfahrensalternative (cognitione praetoria) beziehe sich demnach auf ne rem sua perdat, die zweite (rescissa alienatione dato in rem iudicio) auf vel re sua careat. Für die erste Alternative nimmt der spanische Autor deshalb an, dass der Minderjährige die Sache noch im Besitz habe – denn sonst könnte er sie ja nicht verlieren – und der Prätor ihm deshalb nach einer cognitio eine exceptio oder denegatio actionis als defensives Rechtsmittel zur Verfügung gestellt habe. In der zweiten Alternative, in welcher der Minderjährige die Sache nicht bei sich habe und sie zurück haben will, benötige er hingegen einen offensiven Rechtsbehelf in Gestalt der vindicatio utilis. Gegen diese Auslegung kann jedoch angeführt werden, dass Ulpian undifferenziert für beide Fälle davon spricht, dass der Minderjährige die Restitution gegenüber dem aktuellen Besitzer der Sache verlangen kann (arg.: desiderare … adversus possessorem restitui), es also nicht denkbar ist, dass eine traditio noch nicht stattgefunden hat.736 III. Interpretationsvorschlag von Kupisch

Für eine wirkliche verfahrensrechtliche Alternative in D. 4.4.13.1 hat sich nach den Autoren des 19. Jhs. wieder Kupisch737 ausgesprochen: Das erste Verfahren sei ein von der praetoria cognitio abhängiges iudicium in personam, das zweite ein iudicium in rem ohne praetoria cognitio. Mit dieser Auslegung ist eine der traditionellen Lehre fremde Trennung von praetoria cognitio und iudicium in rem verbunden. Der Ausspruch des Paulus in D. 4.4.24.5, wonach aus diesem Edikt keine eigene actio oder cautio hervorgehe und alles von der prätorischen 734 Vgl. Carrelli, Decretum, 45 ff. (u. Fn. 1); Cervenca, Studi, 20 ff., bes. 24. Robra, Drittwirkung, 130 führt aus, dass der Passus fundus cognitione praetoria ablatus fuerit nicht notwendigerweise bedeuten müsse, dass »dem Seius das Grundstück tatsächlich durch Androhung der Verurteilung in den Schätzwert des Grundstücks durch den Urteilsrichter abgenötigt wurde«. Ihrer Ansicht nach passe das auferre auch dann gut, wenn Seius das Grundstück auf Anweisung des Prätors hin freiwillig herausgibt, um eine Situation zu vermeiden, von der er gewusst habe, dass sie im Falle eines richterlichen Verfahrens ohnehin eintreten werde. 735 Acción, 300 ff. 736 Obwohl dies auch Sciuto, Rescindere, 155 zugesteht, legt sie ihrer Interpretation dennoch die Ansicht von D’Ors zugrunde, weil die Worte ne rem perdat vel re sua careat die doppelte Zielsetzung des Minderjährigen – »mantenimento della res o suo recupero« – unterstreichen würden. 737 Iir., 61 ff., bes. 65 ff.

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cognitio abhänge, beziehe sich genau auf die Klage der ersten Alternative. Der Prätor habe die Formel dieser Klage grundsätzlich ohne Anlehnung an das Ediktsschema aus freier Hand gestaltet: Dies sei eine persönliche, in factum konzipierte Klage gewesen, die an die Erfordernisse des einzelnen Restitutionsfalls angepasst gewesen sei und eine Restitutionsklausel enthalten habe. Daraus folge letztlich, dass für das Edikt über die Minderjährigenrestitution (D. 4.4.1.1) eine persönliche Klage typisch gewesen sei. Die actio in rem hingegen habe nach Kupisch keine praetoria cognitio vorausgesetzt und sei an die im Edikt enthaltene Formel der rei vindicatio angelehnt gewesen. Sie sei ferner in Fällen von Eigentumsübertragungen durch den Minor erst zur Zeit Ulpians regelmäßig gewährt worden, als die persönliche Arbiträrklage dem Minderjährigen bereits absoluten Schutz verschafft habe. Demgemäß habe die Einschränkung der Restitution gegen den Zweitkäufer, die für Labeo und Pomponius erwähnt ist, zur Zeit Ulpians nicht mehr gegolten, denn die persönliche Klage sei bereits gegen jeden Dritten offen gestanden. Die von Kupisch für D. 4.4.13.1 erwogene Lösung wurde heftig kritisiert.738 In der Tat ist eine arbiträre actio in personam gegen den besitzenden Zweiterwerber deshalb unwahrscheinlich, weil der Text kein sprachliches Indiz für eine persönliche Klage enthält, sondern im Gegenteil explizit nur die actio in rem erwähnt. Nicht so sehr ins Gewicht fällt hingegen Kupischs uneinheitliches Verständnis des in D. 4.4.13.1 zwei Mal gebrauchten Ausdrucks in rem: Während er die im ersten Satz genannte restitutio et in rem als ›unpersönliche Restitution‹739 auslegt, nimmt er für die Verfahrensalternative des iudicium in rem im späteren Abschnitt des Textes die gewöhnliche Bedeutung ›dingliche Klage‹ an. In der Literatur wurde darauf hingewiesen, dass eine solche Bedeutungsverschiebung innerhalb eines Textes verwirrend und daher nicht anzunehmen sei.740 Laut Kupisch sei hingegen durch die Wendung restitutio et in rem noch nicht präjudiziert, ob eine actio in personam oder eine actio in rem zum Zug komme. Auch wenn dieser Schlussfolgerung in Bezug auf die actio in personam letztlich nicht zugestimmt werden kann, ist Kupisch dahingehend zu folgen, dass das einleitende interdum autem restitutio et in rem datur minori als 738 Vgl. hinsichtlich der Thesen von Kupisch im Gesamten ablehnend D’Ors, Acción, 297 ff., und im Besonderen bezüglich D. 4.4.13.1 auf den Seiten 300 ff. Gegen Kupischs Auslegung auch Cervenca, Rez. Kupisch, 215 ff.: Für den Autor erwecken Kupischs Ansichten »talune perplessità« (215). Cervenca hält im Übrigen an seiner schon früher (Studi, 22 ff.) geäußerten Interpretation fest. Gegen Kupisch auch Robra, Drittwirkung, 122 ff. 739 Vgl. seine deutsche Übersetzung in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis II, 388. Zustimmend Kaser, In integrum restitutio, 157. 740 Vgl. in diesem Sinn Cervenca, Rez. Kupisch, 216; Robra, Drittwirkung, 123.

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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Möglichkeit der unpersönlichen Restitution für den Minderjährigen zu interpretieren ist. Der Minor ist in bestimmten Fällen auch gegenüber einer Person geschützt, mit der er nicht kontrahiert hat. Ulpian selbst ist es, der dieser Auslegung den Weg bereitet, indem er die dem Minor in diesem Fall gewährte Restitution wie folgt umschreibt: restitutio et in rem … id est adversus rei eius possessorem, licet cum eo non sit contractum. Wie zu zeigen sein wird, ist diese unpersönliche Restitution gegen Kupisch auch dann zu erreichen, wenn man beide Verfahrensalternativen mit einem iudicium in rem verknüpft. Zur Untermauerung seiner These brachte Kupisch ferner vor, dass nur dann, wenn man eine actio in personam vermute, die »Notwendigkeit wie die Problematik« der Restitution gegen den Zweitkäufer hervortrete. Würde nämlich die erste alienatio durch prätorische Restitution im Wege einer Fiktion aufgehoben, wäre der zweiten Veräußerung die Grundlage entzogen und eine direkte Eigentumsklage gegen den Zweitkäufer zulässig; die Restitution wäre diesfalls weder notwendig noch problematisch.741 Gegen diese Argumentation führt Robra742 ins Treffen, dass eine etwaige fingierte Aufhebung der Veräußerung zwischen Minderjährigem und Erstkäufer nur im Verhältnis zwischen diesen beiden Personen und nicht über den entsprechenden Prozess hinaus wirke. Daher habe der Minderjährige gegen den Zweiterwerber nicht automatisch eine dingliche Klage, sondern diese setze ein Eingreifen des Prätors voraus: Eine Restitution gegenüber dem Zweiterwerber bleibe also weiterhin gleichzeitig notwendig und problematisch. Um seine Ansicht zu bekräftigen, stützt sich Kupisch des Weiteren auf D. 21.2.39 pr.: Wenn man annimmt, dass dem Seius das Grundstück durch eine actio in personam nach cognitio praetoria und nicht durch eine dingliche Klage entzogen wurde, würde sich erklären, warum ihm der Eviktionsregress nur in analoger Weise und nicht direkt gewährt wurde (stipulatio utilis de evictione).743 Wie auch von anderer Seite vorgebracht wurde, braucht die analoge Eviktionshaftung in diesem Fall nicht dazu zu verleiten, eine actio in personam als Grund für den Verlust des ungestörten Besitzes bei Seius zu vermuten; auch eine vindicatio utilis744 oder eine gewöhnliche Vindikation ohne Fiktion, die nur aufgrund des Minderjährigenschutzes zum Erfolg kommen 741 Kupisch, Iir., 67 f. (Zitat: 68). 742 Drittwirkung, 123 f. 743 Kupisch, Iir., 93 f. 744 So D’Ors, Acción, 299 (Fn. 4); Kaser, In integrum restitutio, 161 (Fn. 224) und mit weiteren Argumenten Ankum, Actio de auctoritate, 15 ff., der sich dafür u. a. auf Pap. 28 quaest. D. 21.2.66.1 stützt, in welchem Fall der Abwesende als Restitutionsmittel ganz deutlich eine fiktizische Vindikation erlange (arg. petat).

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konnte, könnte den Ausschlag gegeben haben, den Eviktionsregress nur in via utili zuzulassen. Ankum beruft sich dafür gegen Kupisch auf: Paul. 15 quaest. D. 46.3.98 pr.-2: Qui res suas obligavit, postea aliquam possessionem ex his pro filia sua dotem promittendo obligavit et solvit. Si ea res a creditore evicta est, dicendum est maritum ex dotis promissione agere posse, ac si statuliberum remve sub condicione legatam dotis nomine pro filia pater solvisset: harum enim rerum solutio non potest nisi ex eventu liberare, scilicet quo casu certum erit remanere eas. [1] Diversum respondetur in ea pecunia sive re, quam patronus post mortem liberti per Fabianam aufert: haec enim actio cum sit nova, partam liberationem non potest revocare. [2] Huic applicatur minor viginti quinque annis, qui a creditore circumscriptus in rem ex causa debiti solutam restituitur. Die actio Fabiana wird in § 1 als nova actio bezeichnet und es wird festgehalten, dass sie die Befreiung des libertus, der in fraudem patroni geleistet hat, nicht berühre. Ebenso zu behandeln sei die Leistung eines Minderjährigen an seinen Gläubiger ex causa debiti: Diese Leistung habe befreiende Wirkung, auch wenn der Minderjährige die Sache später aufgrund einer Restitution wieder zurückfordere (§ 2). Ankum erkennt in dieser Restitution eine vindicatio utilis, die gleichfalls als nova actio qualifiziert werden könne, wobei er nova rein zeitlich auslegt.745 Da die vindicatio utilis in D. 21.2.39 pr. ebenfalls eine nova actio sei, sei es nachvollziehbar, dass der Eviktionsregress in analoger Weise zustehe. Kupisch746 fasst hingegen die nova actio des Minderjährigen als eine – wie die actio Fabiana – in factum konzipierte arbiträre actio in personam auf und möchte damit indirekt die erste Verfahrensalternative von D. 4.4.13.1 belegen. Wie Kaser747 aber richtig anmerkte, ist in D. 46.3.98 pr.-2 nicht von actiones in personam aufgrund der iir. die Rede, sondern nur davon, ob eine unsichere Leistung an den Gläubiger, also eine, die ihm eventuell wieder entzogen werden kann, befreiende Wirkung hat. Dies wird sowohl für den Bereich der actio Fabiana als auch für die Minderjährigenrestitution bejaht, das Klagerecht des Gläubigers lebt nicht wieder auf. Aus diesem Grund ist es zu bevorzugen, das Adjektiv nova rein zeitlich zu verstehen, sodass es über die formale Natur der Klage nichts aussagt.

745 Zustimmend Robra, Drittwirkung, 127 f. 746 Iir., 79 ff., v. a. 87 f. 747 In integrum restitutio, 160 (Fn. 222).

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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Keine gewinnbringenden Informationen über eine etwaige arbiträre actio in personam gegen den Zweitkäufer lassen sich dem D. 4.4.13.1 entsprechenden Basilikentext entnehmen, auf den sich Kupisch ebenfalls beruft: Bas. 10.4.13: Ἐὰν ὁ ἀφῆλιξ πωήσῃ πρᾶγμα καὶ ὁ λαβὼν ἑτέρῳ πωλήσῃ, ἁρμόζει τῷ νέῳ καὶ ῥεσκισορία ἰνρὲμ καὶ ἀποκατάστασις.748 Der erste auffallende Aspekt ist, dass man in den Basiliken anstatt der Konjunktionen vel … vel des Digestentextes καὶ … καὶ vorfindet. Da der Unterschied zwischen den beiden Konjunktionen ab dem Spätlatein regelmäßig nicht ins Gewicht fällt, kann der Austausch in sprachlicher Hinsicht nicht verwundern.749 Dennoch geht klar aus dem Text hervor, dass die fiktizische Klage (ῥεσκισορία ἰνρὲμ) und die zweite Alternative (ἀποκατάστασις) getrennt voneinander zu behandeln sind und dass ἀποκατάστασις nicht bloß den »effetto che è conseguente all’actio rescissoria« darstellt, wie Cervenca vermutet.750 Für Kupisch ist das vom Verfasser der Basiliken als ἀποκατάστασις bezeichnete Verfahren die arbiträre actio in personam.751 Das geht in dieser Deutlichkeit jedoch keineswegs aus dem Text hervor. Man könnte allenfalls annehmen, dass der Anonymus das Verfahren, das im Restitutionsedikt begründet lag (ἀποκατάστασις), und das Verfahren, das nach dem Schema der anderweitig verankerten dinglichen Klagen vonstatten ging, einander gegenüberstellen wollte. Eine solche Gegenüberstellung wird auch schon in den Digesten vorgenommen. Welche prozessuale Vorgangsweise sich jedoch hinter ἀποκατάστασις verbirgt, kann nicht bestimmt werden. Aus den dargelegten Gründen kann der Ansicht von Kupisch, wonach in D. 4.4.13.1 die Restitution gegen den besitzenden Zweiterwerber mittels arbiträrer actio in personam vonstatten gegangen sei, nicht zugestimmt werden. Wie noch zu zeigen sein wird, bedeutet dies nicht gleichzeitig eine generelle Ablehnung der arbiträren actio in personam im Minderjährigenschutz. Man hat sich mit dieser einerseits im Zweipersonenverhältnis auseinanderzusetzen und muss andererseits im Anschluss an Kupisch752 hervorheben, dass eine actio in personam im Dreipersonenverhältnis jedenfalls gegen den Erstkäufer notwen-

748 Zitiert nach Sch. A II, 553 (Übersetzung Hb. I.509: Si minor rem vendiderit, et qui eam accepit alteri vendiderit, minori et actio in rem rescissoria et restitutio competit). 749 Zum Austausch der Konjunktionen Cervenca, Studi, 23 (Fn. 53); Kupisch, Iir., 72 (Fn. 50). 750 Studi, 23 (Fn. 53). 751 Vgl. Kupisch, Iir., 71 f. Ablehnend Kaser, In integrum restitutio, 159 (Fn. 218). 752 Iir., 69. Zustimmend Robra, Drittwirkung, 124 f.

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dig ist, da dieser mangels Besitz – außer in den Fällen doloser Besitzaufgabe753 – nicht zur vindicatio (utilis) passivlegitimiert ist. IV. Eigener Auslegungsversuch

(a) Zunächst ist das Fragment D. 12.2.9.4 anzuführen, welches auch von Kaser754 in Verbindung mit D. 4.4.13.1 gelesen wurde: Ulp. 22 ad ed. D. 12.2.9.4: Si minor viginti quinque annis detulerit et hoc ipso captum se dicat, adversus exceptionem iurisiurandi replicari debebit, ut Pomponius ait. Ego autem puto hanc replicationem non semper esse dandam, sed plerumque ipsum praetorem debere cognoscere, an captus sit, et sic in integrum restituere: nec enim utique qui minor est statim et circumscriptum se docuit. Praeterea exceptio (lies mit der accusrischen Glosse und Cujaz: replicatio) ista sive cognitio [statutum tempus] post annum vicensimum quintum non debet egredi.755 Auch wenn der Text nicht von einem Veräußerungsgeschäft (Eigentumsübertragung) des Minderjährigen handelt, ist er für unseren Zusammenhang von Bedeutung.756 Hinsichtlich der Frage, ob dem Minderjährigen, der in einem vorherigen Rechtsstreit den Eid deferiert hatte und danach sein Begehren noch einmal geltend macht, weil er bei der Eidesübertragung captus gewesen sei, besteht zwischen Pomponius und Ulpian keine Einigkeit: Während Pomponius die Auffassung vertritt, dass der Minor jedenfalls eine replicatio gegen die exceptio iurisiurandi des Gegners geltend machen könne, glaubt Ulpian, dass diese replicatio nicht immer gewährt werden dürfe, sondern dass meistens der Prätor selbst überprüfen müsse, ob der Minderjährige übervorteilt wurde, und ihn auf diese Weise in den vorigen Stand setzen. Denn, so begründet Ulpian

753 Vgl. Paul. 21 ad ed. D. 6.1.27.3: Sed et is, qui ante litem contestatam dolo desiit rem possidere, tenetur in rem actione …; Paul. 22 ad ed. D. 50.17.131: Qui dolo desierit possidere, pro possidente damnatur, quia pro possessione dolus est. 754 In integrum restitutio, 158. 755 Es ist anerkannt, dass der letzte Satz ursprünglich von der replicatio statt von der exceptio gehandelt hat und dass Ulpian auf den annus utilis statt auf das statutum tempus hingewiesen hat. So zuletzt Papa, Replicatio, 243 (Fn. 17 m.w.N.). 756 Vgl. zum Text Debray, Contribution, 295 ff.; Lemosse, Cognitio, 205 (u. Fn. 3); Beretta, Annualità, 374 f.; Martini, Problema, 77 f.; Cervenca, Studi, 55 ff.; Ankum, Exceptio, 30 ff.; Ders., Minor captus, 47 ff.; Brutti, Dolo II, 535 f. (Fn. 261); Wacke, Rechtsschutz, 222 ff.; Stolfi, Studi I, 160 ff.; Musumeci, Uti quaeque res erit, 462 f.; Ders., Pretore, 72 ff.; Papa, Replicatio, 243 ff.

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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seine Entscheidung, allein die Tatsache, dass es sich um einen Minderjährigen handelt, beweise noch nicht seine Benachteiligung. Bevor die Divergenz zwischen Pomponius’ und Ulpians Lösung in prozessualer Hinsicht erläutert wird, ist vorauszuschicken, dass in der Literatur keine Einigkeit über die Identifikation und Benennung der replicatio besteht. Vorgeschlagen werden neben einer replicatio legis Laetoriae757 und einer replicatio circumscriptionis758 auch eine replicatio ohne speziellen Namen auf der Grundlage des prätorischen Edikts zum Minderjährigenschutz759 und eine replicatio doli generalis seu presentis.760 Die von Pomponius bzw. Ulpian erwogenen Rechtsbehelfe unterscheiden sich dahingehend, ob der Richter oder der Prätor die circumscriptio des Minor feststellt, das heißt eine inhaltliche Prüfung der circumscriptio vornimmt. Die replicatio, die nach Pomponius jedenfalls zu bejahen sei, wenn der Minderjährige eine circumscriptio bei der Übertragung des Eides behauptet, wird nach der exceptio iurisiurandi des Beklagten in die Formel der condictio eingefügt und macht so die Übervorteilung zum Gegenstand richterlicher Prüfung. Nach Ulpian soll hingegen der Prätor in den meisten Fällen selbst die Untersuchung der circumscriptio übernehmen, weil nicht schon durch das Alter und die Behauptung des Minderjährigen seine circumscriptio bewiesen ist.761 Es ist naheliegend, dass der Prätor in dieser Situation, wenn er das Vorliegen einer 757 Kaser, In integrum restitutio, 149 f., 158; Wacke, Rechtsschutz, 205 (Fn. 15), 206 (Fn. 24), 222 ff. 758 In diesem Sinn Ankum, Exceptio, 32; Ders., Minor captus, 49. Die replicatio (und auch die exceptio) sei auf der Grundlage der allgemeinen prätorischen Ediktsklausel zum Schutze Minderjähriger gewährt worden und sei replicatio circumscriptionis genannt worden, um sie von den entsprechenden Rechtsbehelfen zu unterscheiden, die ihre Grundlage in der alten republikanischen lex Laetoria hatten. Außerdem spreche die Befristung der replicatio (annus utilis nach Erreichung der Volljährigkeit) für diese Ansicht, denn eine solche zeitliche Beschränkung sei für die Rechtsbehelfe der lex Laetoria nicht vorgesehen gewesen. Ablehnend Papa, Replicatio, 249 ff. 759 So Musumeci, Pretore, 74 (Fn. 40), 77 (Fn. 49); Ders., Uti quaeque res erit, 463. Diese Lösung nimmt ihren Ausgang beim Fehlen von quellenmäßigen Belegen einer replicatio legis Laetoriae oder replicatio circumscriptionis. 760 Papa, Replicatio, 253 bringt vor, dass man mit diesem Ansatz die Sackgasse umgehe, die die Annahme einer replicatio legis Laetoriae mit sich bringe. Eine solche replicatio sei gestützt auf das dolose Verhalten des Restitutionsgegners, der vom einem Eid Gebrauch gemacht habe, der ungültig gewesen sei, weil er sich auf eine durch die captio beeinträchtigte delatio iusiurandi gegründet habe. Die exceptio iusiurandi bleibe damit der replicatio untergeordnet, mit welcher der Minderjährige den prozessualen dolus des Restitutionsgegners geltend mache. 761 Ähnliches liest man in Ulp. 11 ad ed. D. 4.4.11.3: Sciendum est autem non passim minoribus subveniri, sed causa cognita, si capti esse proponatur; Ulp. 5 op. D. 4.4.44: Non omnia, quae minores annis viginti quinque gerunt, irrita sunt, sed ea tantum, quae causa cognita eiusmodi

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circumscriptio feststellt, dem Beklagten die beantragte exceptio iurisiurandi sogleich denegiert (denegatio exceptionis) und dem Minderjährigen die condictio uneingeschränkt gewährt.762 Diese Fallkonstellation ermöglicht daher eine abschließende Beurteilung des Restitutionsgrundes durch den Prätor, das heißt ohne dass die circumscriptio erst in einem sich darauf gründenden iudicium untersucht und bewiesen werden müsste. In der von Ulpian ins Auge gefassten Situation kann dem Prätor wohl deshalb eine erweiterte inhaltliche Prüfkompetenz zukommen, weil die Entscheidung über die Restitutionsvoraussetzungen ohne umfangreiche Tatsachenuntersuchung möglich ist. Nur, wenn es einer solchen bedarf, soll der Prätor – in unserem Fall durch Aufnahme einer replicatio in die Klageformel der condictio – eine weitreichendere Prüfung dem Richter überlassen. Augenmerk sollte man in dieser Entscheidung außerdem auf den Gebrauch der Wendung in integrum restituere legen: Wenn der Prätor selbst die circumscriptio untersucht und nach der hier vertretenen Ansicht eine denegatio exceptionis vornimmt, vollzieht er laut Ulpian dadurch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (et sic in integrum restituere). Es ergibt sich daher aus dem Text, dass iir. nicht nur die rückwirkende Aufhebung von Rechtsgeschäften durch den Prätor, sondern auch die denegatio exceptionis durch ihn bedeuten kann. Weiters spricht nichts dagegen, auch die replicatio als iir. zu qualifizieren. Wenn Ulpian meint, dass der Prätor ›auf diese Weise‹ in den vorigen Stand setzt (durch denegatio exceptionis), ist damit gleichzeitig gesagt, dass eine ›andere Weise‹ der iir. in der replicatio besteht.763 Das Nebeneinander von beiden Ausprägungen der iir. (prätorischer und judizialer Restitution) in dieser Fallkonstellation lässt sich so nachvollziehbar abbilden. Daher kann man weiter zum Schluss kommen, dass sowohl die denegatio exceptionis als auch die replicatio ihre Grundlage im prätorischen Edikt zum Minderjährigenschutz haben (D. 4.4.1.1) und von der Rechtsschutzverheißung animadvertam umfasst waren. (b) Welche Rückschlüsse lassen sich nun aus dieser Handhabung auf die zwei Verfahrensalternativen in D. 4.4.13.1 ziehen? Es ist plausibel, die in D. 12.2.9.4 dargestellte Aufteilung der Prüfkompetenz zwischen Prätor und Richter auf deprehensa sunt, vel ab aliis circumventi vel sua facilitate decepti aut quod habuerunt amiserunt, aut quod adquirere emolumentum poterunt omiserunt, aut se oneri quod non suscipere licuit obligaverunt. 762 In diesem Sinn Brutti, Dolo II, 535 f. (Fn. 261); Musumeci, Uti quaeque res erit, 455 (Fn. 30). Ablehnend Papa, Replicatio, 247. 763 Vgl. in diesem Sinn auch Beretta, Annualità, 374; Brutti, Dolo I, 535 f. (Fn. 261); Cervenca, Studi, 55 ff.; Papa, Replicatio, 244 f. Anders Musumeci, Uti quaeque res erit, 463, der die von Pomponius erwogene replicatio als Alternative zur iir. betrachtet. Als iir. sei nur die denegatio exceptionis zu behandeln.

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die praktische Umsetzung der Restitution in D. 4.4.13.1 umzulegen. Zu diesem Zweck sollte man zunächst den Sachverhalt erneut rekonstruieren: Bleibt man beim Text und zieht auch das von Labeo und Pomponius vorgebrachte Beispiel hinzu, auf das Ulpian rekurriert, handelt es sich um die Veräußerung (alienatio, emptio venditio) eines Grundstücks (fundum, res mancipi). Der Minder­jährige verkauft und übergibt das Grundstück formlos an den Erstkäufer, welcher es an den Zweitkäufer weiterveräußert. Da als Ziel und Begründung der Minder­ jährigenrestitution gegenüber dem possessor sein Bedürfnis angeführt wird, seine Sache nicht zu verlieren bzw. weiterhin von ihr Gebrauch zu machen, kann man die Vermutung aufstellen, dass zwar das bonitarische, nicht aber das quiritische Eigentum auf den Zweiterwerber übergegangen ist. Diese Annahme wird insbesondere durch ne-perdat und die Bezeichnung des Zweitkäufers als rei eius possessor gestützt. Ausgehend von dieser Prämisse kann man mit Kaser764 die Worte dato in rem iudicio sowohl auf vel cognitione praetoria als auch auf vel rescissa alienatione beziehen. Auf diese Weise lassen sich einerseits die Eingangsworte (interdum restitutio et in rem datur minori) schlüssig mit der verfahrensrechtlichen Komponente des Textes in Verbindung bringen, weil es in jedem Fall beim dinglichen Verfahren bleibt, und infolgedessen lässt sich andererseits eine Unterscheidung dahingehend treffen, wer die circumscriptio des Minderjährigen überprüft: In der ersten Alternative prüft der Prätor, in der zweiten der Richter. Für die erste Verfahrensmöglichkeit kann man sich vorstellen, dass der Zweitkäufer, wenn der Minderjährige eine gewöhnliche rei vindicatio gegen ihn erhebt, in iure eine exceptio rei venditae et traditae oder doli765 geltend macht, um sich auf sein vom Prätor gesichertes bonitarisches Eigentum zu berufen. Wenn der Prätor die circumscriptio im Rahmen seiner cognitio ohne umfassende Tatsachenfeststellung ermitteln kann, ist es vorstellbar, dass er auf die von Ulpian in D. 12.2.9.4 vorgeschlagene Weise dem Beklagten die exceptio denegiert und die Klage ohne Einschränkungen gewährt (arg.: sed plerumque …, et sic in integrum restituere). Der Richter hat dann nur das quiritische Eigentum des Minderjährigen zu überprüfen und kann nicht auf ein etwaiges bonitarisches Eigentum des Beklagten Rücksicht nehmen. Es handelt sich in diesem Fall um prätorische Restitution; der Prätor hat zwei von ihm besonders geschützte Rechtspositionen (bonitarisches Eigentum und Minderjährigenschutz) gegeneinander abzuwägen und bewertet die Schutzwürdigkeit des Minor in diesem Fall höher als die des Zweiterwerbers. 764 In integrum restitutio, 158. 765 Siehe allgemein Kaser, RP I2, 403, 439.

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Für die zweite Alternative kommt dementsprechend ein iudicium in rem in Betracht, bei dem eine umfassende Tatsachenuntersuchung des iudex erforderlich ist, weil die Prüfung der circumscriptio im Rahmen der prätorischen cognitio zu aufwendig ist. Da sich die actio in rem in diesem Fall auf die vom Restitutionsgrund betroffene Veräußerung gründet, wird der Minderjährige mit der Klage dann durchdringen, wenn der Richter die circumscriptio für erwiesen hält und damit der exceptio rei venditae et traditae oder doli des Beklagten die Grundlage entzieht. In dieser Variante wird der Prätor nach dem Restitutionsantrag des Minderjährigen eine schematische Plausibilitätsprüfung vornehmen, die allerdings nicht mit einer abschließenden Feststellung des Restitutionsgrundes gleichzuhalten ist; sie ist als positive Restitutionsentscheidung einzustufen, die jedoch für den Prätor ausreichend ist, um – abgesehen von der Gewährung der exceptio zugunsten des Beklagen – ein iudicium einzusetzen, das sich auf die Fiktion gründet, die alienatio habe nicht stattgefunden.766 Auf der Ebene des prätorischen Rechts kann man ab diesem Zeitpunkt von einer ›aufgehobenen Veräußerung‹ (rescissa alienatio)767 sprechen, deren praktische Wirkungen schließlich im Rahmen der fiktizischen actio in rem erreicht werden. Nochmals sei betont, dass die Prüfung des Restitutionsgrundes in diesem Fall dem Richter überlassen wird. Im Gegensatz zu Kaser768 ist daher nicht davon auszugehen, dass der Prätor die fiktizische Klage in der Regel ohne Nennung des Restitutionsgrundes erteilt hat bzw. erteilen konnte. Wenn er eine fiktizische Klage gewährt, fällt die Prüfung der circumscriptio in den Kompetenzbereich des iudex; unter der Voraussetzung, dass dieser die circumscriptio als bestehend erkennt, wird er durch die Fiktion ermächtigt, so zu urteilen, als hätte die Eigentumsübertragung niemals stattgefunden. Wenn der Prätor im Rahmen seiner cognitio jedoch in der Lage ist, die circumscriptio abschließend zu beurteilen, wird er kein iudicium gewähren, das sich auf die circumscriptio gründet, sondern er wird zu einer anderen Maßnahme schreiten, die den Minderjährigen ebenfalls in den vorigen Stand setzt (erste Verfahrensalternative in D. 4.4.13.1 bzw. Handhabung in D. 12.2.9.4). (c) In Hinsicht auf die soeben vorgeschlagene Interpretation der Verfahrensalternativen und auf die Zulassung der Minderjährigenrestitution gegenüber 766 Vgl. den Formelvorschlag bei Kaser, In integrum restitutio, 159 (allerdings gestützt auf eine mancipatio, die jedoch nicht zwingend vorausgesetzt werden muss). 767 Zu diesem Verständnis von rescindere Sciuto, Rescindere, 157. 768 In integrum restitutio, 158 für den Minderjährigenschutz und 142 (Fn. 144) für metus. Siehe auch Kaser/Hackl, ZP2, 423. Auch Lenel, EP3, 110 geht davon aus, dass der Prätor in der Regel das Vorhandensein des Restitutionsgrundes selbst festgestellt haben wird. Vgl. auch Voci, Istituzioni4, 212.

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dem Zweiterwerber, mit dem nicht kontrahiert wurde, ist ein weiterer Aspekt zu berücksichtigen: Der zugrunde liegende Sachverhalt geht über den Ediktswortlaut hinaus, weil er sich bei einer restriktiven Interpretation nicht unter den Tatbestand subsumieren lässt. Der Prätor spricht nämlich aus, dass ihm alle Geschäfte ein Anliegen sein werden, die mit einem Mündigen, der jünger als 25 Jahre alt ist, abgeschlossen wurden: cum minore gestum. Der prätorische Rechtsschutz richtete sich daher im großen Unterschied zum prätorischen Rechtsschutz wegen metus (neutrales metus-Edikt, unpersönlich formulierte aqmc.) grundsätzlich nur gegen denjenigen, ›mit dem‹ der Minderjährige ein bestimmtes Geschäft abgeschlossen hatte. Es wurde jedoch bereits einleitend darauf hingewiesen, dass die enge Ediktsformulierung von den Juristen extensiv ausgelegt wurde, um den Schutz des Minderjährigen auch in solchen Fällen zu ermöglichen, in denen nichts ›gemeinsam mit ihm vorgenommen‹ wurde. Genau das ist auch hier passiert, denn der Minderjährige war am Geschäft, gegen das bzw. gegen dessen Folgen er nun die Restitution beantragt, nicht beteiligt.769 Die Benachteiligung (circumscriptio), auf die er seinen Restitutionsantrag gründet, entsprang der zwischen ihm und dem Erstkäufer abgeschlossenen emptio venditio. Streng genommen lag deshalb bezüglich des Zweitkäufers überhaupt kein cum minore gestum vor, weil der Minderjährige nur mit dem Erstkäufer in einer rechtsgeschäftlichen Beziehung stand. In dieser Situation stehen einander die Interessen des Minderjährigen und des Zweitkäufers gegenüber: Einerseits gab der Wortlaut des Edikts bestimmte Grenzen vor, die dem Zweiterwerber Sicherheit hinsichtlich seines Vertrages geben sollten, den er mit dem Erstkäufer abgeschlossen hatte. Andererseits sollte der Minderjährige ausreichend geschützt werden, aus dessen Sicht es keinen Unterschied machen kann, ob sein Vertragspartner die Sache weiterveräußert hat oder nicht.770 Um das Gleichgewicht der Interessen herzustellen, wurde dem Minderjährigen die Restitution gegenüber dem Zweitkäufer nicht absolut (das heißt nicht in jedem Fall) gewährt, sondern nur, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt waren. Im zweiten Teil von D. 4.4.13.1771 erfährt man, dass Labeo und Pomponius sich schon vor Ulpian mit dem Rechtsschutz des Minderjährigen gegen den besitzenden Zweitkäufer auseinandergesetzt und ihn 769 Ebenso Musumeci, Interpretazione, 56 f., wo er zum Schluss kommt, dass die Juristen das ›cum minore‹ im Laufe einer Entwicklung immer extensiver ausgelegt hätten, sodass bald unter cum minore gestum jede Handlung verstanden worden sei, die auf irgendeine Weise mit dem Minderjährigen zu tun hatte oder ihn betraf, auch wenn er nicht direkt an der Durchführung der Handlung beteiligt war. In diesem Sinn auch Robra, Drittwirkung, 121. 770 So auch Stolfi, Studi I, 379 f.; Musumeci, Quod cum minore, 522 f. 771 Lies das vollständige Textzitat oben (270).

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unter gewissen Voraussetzungen befürwortet haben. Labeo machte die Zulässigkeit der restitutio in rem vom Wissen des Zweiterwerbers oder, wenn dieses nicht vorlag, von der Insolvenz des Erstkäufers abhängig.772 Ulpian hat diese Einschränkung offensichtlich ebenfalls anerkannt,773 da er eingangs meint, dass die Restitution bloß manchmal gegen den besitzenden Zweitkäufer zugelassen werde, und explizit hervorhebt, dass es sich um einen über den Ediktswortlaut hinausgehenden Sonderfall handelt: licet cum eo non sit contractum. An dieser Einschränkung ist sachlich nichts auszusetzen, wenn man den Rechtsschutz, der dem Minderjährigen in diesem Fall zusteht, als etwas Besonderes begreift, das aus dem gewöhnlichen Schema der Restitution herausfällt. Da das Edikt hier auf den Dritten ausgeweitet wurde, mit dem der Minderjährige keinen Vertrag abgeschlossen hatte, ist es verständlich, dass die Juristen Beschränkungen dieses Rechtsschutzes annahmen. Auch Paulus hat die Einschränkung offenbar gekannt und gebilligt: Paul. 11 ad ed. D. 4.4.14: Plane quamdiu is qui a minore rem accepit aut heres eius idoneus sit, nihil novi constituendum est in eum, qui rem bona fide emerit, idque et Pomponius scribit. Dass der Jurist in der Entscheidung, die direkt an D. 4.4.13.1 anschließt, die Restitution gegenüber dem Zweitkäufer ebenfalls an die Insolvenz des Erstkäufers oder seines Erben knüpft, unterstreicht die sachliche Echtheit der Restitutions-

772 Diese Einschränkung galt in der Literatur lange Zeit als interpoliert, vgl. Lenel, Pal. II, 476 (Fn. 2) und Pringsheim, Subsidiarität, 253. Die Interpolationsvermutungen könnten – wenn überhaupt – nur durch Jul. D. 21.2.39 pr. eine gewisse Berechtigung erlangen, wo bei einem gleich gelagerten Sachverhalt von Solvenz oder Insolvenz des Erstkäufers nicht die Rede ist. In diesem Sinn Kupisch, Iir., 68 (Fn. 35). Dass allerdings, wie Pringsheim unterstreicht, die Darstellung bei Julian so ausführlich gewesen sei, dass das dortige Fehlen von Einschränkungstatbeständen auf eine Interpolation in D. 4.4.13.1 hinweise, muss zweifelhaft bleiben, denn Julian ist in seinem Gutachten zwar ausführlich, allerdings vor allem bezüglich der Gewährleistungsrechtsbehelfe und der Eviktion, mit denen er sich dort grundsätzlich beschäftigt. Die Modalitäten der Restitution gegen den Zweitkäufer stehen nicht im Zentrum. Interpolationsvermutungen zum Insolvenz-Kriterium äußert auch D’Ors, Acción, 303 f. Dagegen Brutti, Dolo II, 599 ff.; Hartkamp, Drittwirkung, 139; Kaser, In integrum restitutio, 158; Gallo, Synallagma I, 117; Stolfi, Studi I, 377; Robra, Drittwirkung, 116 ff. 773 Dies geht nicht für alle in dieser Deutlichkeit aus dem Text hervor. Es wird auch vertreten, Ulpian habe eine gegenüber Pomponius und Labeo abweichende Position eingenommen: So vermutet Brutti, Dolo II, 601 f., dass Ulpian sich der Meinung von Julian (D. 21.2.39 pr.) und Gaius (D. 4.4.15) angeschlossen habe, die beide die Restitution gegenüber dem Zweiterwerber (angeblich) ohne Einschränkungen befürwortet, aber einen Regressanspruch des Zweitkäufers gegen den ersten Käufer bejaht hätten. Vorsichtiger Stolfi, Studi I, 381.

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beschränkung.774 Ein Novum wäre es, wenn gegen den bona fide emptor die Restitution auch im Falle der Zahlungsfähigkeit des ersten Käufers offen stünde. Der Umstand, dass Paulus ein solches Vorgehen als novum bezeichnen würde, belegt die lange Tradition der Einschränkung.775 Sowohl aus D. 4.4.13.1 als auch aus eod. 14 ergibt sich demnach, dass der Minderjährige sich in der Regel an seinen Vertragspartner zu halten hatte und ihm nur, wenn dieser nicht zahlungsfähig war, die Restitutionsmöglichkeit gegen den aktuellen Besitzer offen stand. Es wurde bereits angedeutet, dass gegen den Erstkäufer eine arbiträre actio in personam zu erwägen ist, weil dieser nicht zur actio in rem passivlegitimiert ist, wenn ihm nicht dolus bei der Besitzaufgabe vorzuwerfen ist.776 Es kann angenommen werden, dass sich die Passivlegitimation zur actio in personam aus der Beteiligung am mit dem Minderjährigen abgeschlossenen und ihn benachteiligenden Geschäft (cum minore gestum) ergibt. Wenn der Erstkäufer im Rahmen der Arbiträrklausel nicht restituiert, wird er verurteilt. Auch Gaius setzt sich mit dieser Fragestellung auseinander und behandelt die Regressmöglichkeit des Zweitkäufers, auf den der Minderjährige bei Insolvenz des Erstkäufers zugegriffen hat: Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.4.15: Sed ubi restitutio datur, posterior emptor reverti ad auctorem suum poterit: per plures quoque personas si emptio ambulaverit, idem iuris erit. Wenn die Restitution gegen den Zweiterwerber zugelassen wird, könne sich dieser an den Erstkäufer halten, von dem er die Sache erworben hat. Auch wenn mehrere Verkäufe stattgefunden haben, gelte dasselbe. Der Minderjährige kann also gegen den Besitzer der Sache wiedereingesetzt werden, auch wenn es sich um eine lange Veräußerungskette handelt. Der jeweilige Dritterwerber soll sich immer an seinen Vormann halten können.777 774 Vgl. Hartkamp, Drittwirkung, 139 f.; Robra, Drittwirkung, 117. Contra Pringsheim, Subsidiarität, 253. 775 Vgl. auch Robra, Drittwirkung, 120. 776 Siehe oben (281 f.). 777 Für Robra, Drittwirkung, 119 ff. besteht zwischen dem Insolvenzkriterium und der Regressmöglichkeit des Zweitkäufers kein Widerspruch. Auch sie vertritt die Meinung, dass der Ediktswortlaut für den zugrunde liegenden Sachverhalt ausgeweitet werden musste und bezeichnet dabei die für den Dritterwerber unerfreuliche Situation als »negative Drittwirkung«. Richtig führt sie aus: »Gerade auch die Einführung der geschilderten Schutz- und Rückgriffsmöglichkeiten für den Zweitkäufer (oder Folgekäufer) wird die Akzeptanz dieser Ausweitung noch weiter gefördert haben. Die Ausweitung und die Einschränkung der Ausweitung sind also nicht als gegensätzliche, sondern als sich ergänzende Entwicklungen zu betrachten« (121).

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Die Regressmöglichkeit des Zweiterwerbers begegnet auch in der bereits mehrfach angesprochenen Julian-Stelle D. 21.2.39 pr.778 Der Jurist erläutert dort, dass der minderjährige Verkäufer eines Grundstücks eine cognitio nicht nur gegenüber seinem direkten Vertragspartner Titius erreicht, sondern auch gegenüber Seius, dem aktuellen Besitzer der Sache. Julians Darstellung unterstreicht die Besonderheit des Falls, der über den Ediktswortlaut hinausgeht (arg.: non tantum … sed). Gegen Titius könnte eine arbiträre actio in personam zum Tragen kommen, weil er mangels Besitzes nicht zur dinglichen Klage passivlegitimiert ist, es sei denn, er habe den Besitz dolos aufgegeben. Kraft der Restitutionsklausel wäre Titius zu verurteilen, wenn er das Grundstück nicht vor dem Endurteil restituiert. Der Minor erreicht jedoch die effektive Rückgabe des Grundstücks, die nur von Seius zu erlangen war: nam si ei fundus praetoria cognitione ablatus fuerit. Seius verlangt daraufhin beim Prätor als Eviktionsregress eine stipulatio utilis de evictione gegen Titius, was Julian für gerechtfertigt hält. Die entscheidende Frage des Textes lautet, warum der Eviktionsregress Seius ›analog‹ zugesprochen wird, nachdem ihm das Grundstück praetoria cognitione entzogen wurde. Geht man im Einklang mit D. 4.4.13.1 davon aus, dass das quiritische Eigentum nicht auf Seius übergegangen ist, könnte man auch für diesen Fall vermuten, dass der Minderjährige eine gewöhnliche rei vindicatio erheben wird. Diese kann jedoch nur deshalb zum Erfolg kommen, weil der Prätor im Rahmen seiner cognitio das Vorliegen der circumscriptio bejaht und eine Einrede des Seius denegiert. Durch diese denegatio exceptionis vollzieht der Prätor die iir. propter minorem aetatem. Die Besonderheit dieser Konstellation besteht demnach darin, dass bereits in der praetoria cognitio der Grundstein dafür gelegt wird, dass der Beklagte sich gegen die rei vindicatio nicht vertei­digen kann. Die rei vindicatio des Minderjährigen ist deshalb keine ›gewöhn­liche‹, denn sie wurde nur aufgrund des prätorischen Minderjährigenschutzes in dieser Form zugelassen. Daher ist auch der Eviktionsregress kein gewöhnlicher, sondern ein analoger. Auch die Annahme einer vindicatio utilis als Restitutionsverfahren des Minderjährigen würde zu denselben Schlussfolgerungen führen.779 Diese Interpretation passt ferner gut zum Ausdruck auferre, mit dem der Entzug des Grundstücks von Julian beschrieben wird: Wie bereits festgestellt wurde, kann mit auferre erstens nicht die freiwillige Restitution des Seius gemeint gewesen sein; zweitens schließt die Passage praetoria cognitione ablatus fuerit nicht aus, dass auf die praetoria cognitio ein iudicium folgte – auferre ist sogar oft778 Siehe das Textzitat oben (273). 779 Eine vindicatio utilis vermuten D’Ors., Acción, 299 (Fn. 4); Kaser, In integrum restitutio, 161 (Fn. 224); Ankum, Actio de auctoritate, 15 ff.

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mals überliefert, um die Entziehung einer Sache durch Vindikation zu bezeichnen.780 Es zeigt sich im Text, dass diese Entscheidung auch für Julian keine alltägliche war, die er nach bereits bewährten Mustern zu lösen wusste (arg.: ego dandam putabam) – möglicherweise äußerte er sich deshalb zögerlich, weil seiner Entscheidung ein über den Ediktswortlaut hinausgehender Sachverhalt zugrunde lag und die Restitution gegenüber dem Zweiterwerber im Regelfall nicht offen stand. C. Die arbiträre actio in personam im Zweipersonenverhältnis Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Gewährung von arbiträren actiones in personam als Rechtsbehelfe zur Minderjährigenrestitution angesichts der weiten prätorischen Rechtsschutzverheißung (D. 4.4.1.1) zulässig erscheint. Dazu werden nun einige Quellen analysiert, die den Kauf oder Verkauf einer Sache durch einen Minderjährigen und die Rückabwicklung des Geschäfts im Verhältnis zu seinem Vertragspartner zum Gegenstand haben. Des Öfteren wird folgende Quelle zum Beleg der persönlichen Arbiträrklage des Minderjährigen herangezogen:781 Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.4.27.1: Si pecuniam, quam mutuam minor accepit, dissipavit, denegare debet proconsul creditori adversus eum actionem. Quod si egenti minor crediderit, ulterius procedendum non est, quam ut iubeatur iuvenis actionibus suis, quas habet adversus eum cui ipse credidisset, cedere creditori suo. Praedium quoque si ex ea pecunia pluris quam oporteret emit, ita temperanda res erit, ut iubeatur venditor reddito pretio reciperare praedium, ita ut sine alterius damno etiam creditor a iuvene suum consequatur. Ex quo scilicet simul intellegimus, quid observari oporteat, si sua pecunia pluris quam oportet emerit, ut tamen hoc et superiore casu venditor, qui pretium reddidit, etiam usuras, quas ex ea pecunia perceperit aut percipere potuit, reddat, et fructus, quibus locupletior factus est iuvenis, recipiat. Item ex diverso si minore pretio quam oportet vendiderit adulescens, emptor quidem iuberi debebit 780 Heumann/Seckel, Handlexikon10, s.v. auferre 2: »Erlaubterweise, im Wege Rechten jemandem ein Recht oder eine Sache nehmen, entziehen«. Dabei ist auch der Entzug einer Sache durch Vindikation angeführt und es wird unsere Julian-Entscheidung als Belegstelle genannt. 781 Kaser, In integrum restitutio, 156 f. Zustimmend Gröschler, Actiones in factum, 255 (Fn. 268). Kupisch hingegen beschäftigt sich mit dieser Entscheidung in seiner Monographie nicht. Kürzlich hat sich Robra, Drittwirkung, 156 ff. aus unterschiedlichen Gesichtspunkten mit der Stelle auseinandergesetzt, geht aber auf die Frage der prozessualen Umsetzung der Restitution nicht ein.

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praedia cum fructibus restituere, iuvenis autem eatenus ex pretio reddere, quatenus ex ea pecunia locupletior est.782 Der erste Teil hat die Darlehensannahme eines Minderjährigen (sui iuris)783 zum Inhalt. Gaius behandelt zunächst den Fall (a), dass der Minderjährige das kreditierte Geld verschwendet,784 dann den Fall (b), dass er es an jemand Insolventen als Darlehen weitergibt. Dem Minderjährigen wird in beiden Fällen Resti­tution gewährt: Wenn er das Geld durchgebracht hat, wird die condictio des Gläubigers vom Prokonsul denegiert.785 Auch im Fall (b) steht dem Gläubiger keine Klage gegen den minor zu, dieser ist aber gehalten, ihm die Klage gegen den zweiten Darlehensnehmer abzutreten.786 Für unsere Zwecke sind die danach besprochenen Sachverhaltskonstellationen von größerem Interesse: Gaius schildert die Restitutionsmodalitäten hin782 Interpolationsverdacht zum Text bei Biondi, Compensazione, 395 f.; Pringsheim, Symbol, 217 (Fn. 289); Felgentraeger, Lösungsrecht, 105 (Fn. 16); Solazzi, Lesione enorme, 369 (Fn. 49). Vgl. auch Ankum, Minor captus, 40, der den Text nur als für die extraordinaria cognitio beweiskräftig ansieht. Auch D’Ors, Acción, 323 ff. verneint die Aussagekraft des Textes für den Formularprozess, weil Gaius hier das Provinzialedikt kommentiere und insofern nur einen Ausschnitt aus der cognitio in der Provinz darstelle. Anders Kaser, In integrum restitutio, 156 f. (Fn. 212), für den das Fragment »vortrefflich den elementaren Stil des gaja­nischen ›Lehrkommentars‹« widerspiegle. Die heute herrschende Ansicht geht davon aus, dass das von Gaius kommentierte Edikt nicht das Edikt einer bestimmten Provinz ist, sondern ein in allen Provinzen proponiertes generelles Provinzialedikt, das mit dem stadtrömischen Edikt bis auf wenige Besonderheiten übereinstimmte. Vgl. in diesem Sinne Kunkel, Herkunft, 193. Vgl. dazu auch Martini, Ricerche, passim, bes. 103 ff.; Guarino, Gaio, 158 ff.; Wieacker, Textstufen, 277; Mayer-Maly, Rez. Wieacker, 504 (Fn. 309); Kaser, Classicità, 42 ff. 783 So Musumeci, Quod cum minore, 519 (Fn. 28) und Robra, Drittwirkung, 156 (u. Fn. 507): Wenn es sich um einen rechtlich unselbstständigen Minderjährigen handeln würde, würde seine mangelnde Vermögensfähigkeit wohl von Gaius thematisiert werden. Das SC Macedonianum kommt folglich hier nicht zur Anwendung. 784 Vgl. dazu Musumeci, Quod cum minore, 518 f., für den auch dieser Sachverhalt über das ediktale cum minore gestum hinausgeht, weil hier nur der Minderjährige ein Verhalten gesetzt habe, das die Restitution rechtfertigt. Dies bleibt jedoch fraglich, da ja der Darlehensgeber mit der Hingabe der Darlehensvaluta einen Beitrag zum Grundgeschäft geleistet hat, das die Verschwendung des Geldes überhaupt erst ermöglichte. 785 Robra, Drittwirkung, 157 weist in diesem Zusammenhang auf Paul. 11 ad ed. D. 4.4.24.4 i.f. hin, wo Paulus diese für den Darlehensgeber harte Entscheidung begründet (lies das Textzitat unten [298]). Der Unterschied zwischen einer Darlehensgewährung und einem Verkauf, bei dessen Rückabwicklung der Minderjährige in der Regel den erhaltenen Kaufpreis an seinen Käufer zu refundieren hat, bestehe für Paulus darin, dass der Darlehensgeber dem Minderjährigen das Geld freiwillig gezahlt habe, während der Käufer dem Minderjährigen den Kaufpreis aus dem Vertrag geschuldet habe: Wenn einem Minderjährigen Geld aufgrund eines Vertrages gezahlt wird, sei eine Verschwendung des Geldes weniger wahrscheinlich als bei einer Darlehensgewährung. 786 Siehe zu dieser Sachverhaltsvariante Robra, Drittwirkung, 157 ff.

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sichtlich eines unverhältnismäßig teuren Grundstückskaufs, den der minor in der ersten Variante (c) mit der Darlehenssumme, in der zweiten Variante (d) mit seinem eigenen Geld tätigt. Vorauszuschicken ist, dass es sich bei Fall (c) zwar nicht um ein Zwei-, sondern um ein Dreipersonenverhältnis handelt (Darlehensgeber, Minderjähriger und Verkäufer), die Fälle (c) und (d) allerdings hinsichtlich des Restitutionsverfahrens gleich gelagert sind. Für die erste Konstellation ist bei Gaius überliefert, dass dem Verkäufer aufzuerlegen sei, nach Rückzahlung des Kaufpreises das Grundstück zurückzunehmen. Auf diese Weise werde dafür gesorgt, dass der Darlehensgeber das, was ihm vom Minder­jährigen zustehe, ohne Schaden für einen Dritten zurückerhalte.787 Im hier vorrangig interessierenden Zweipersonenverhältnis des Falls (d) solle es ebenso geschehen: Der Verkäufer solle neben dem Kaufpreis auch die Zinsen herausgeben und zusätzlich zum Grundstück die Früchte empfangen, durch die der Minderjährige bereichert wurde. Zweifellos stellen beide Rückabwicklungen eine praktische Umsetzung des iussum de restituendo einer Arbiträrklage dar. Die Formulierung des iussum nur in Richtung des beklagten Verkäufers ist nicht bedenklich, weil die Quellen diesbezüglich allgemein variieren und man davon ausgehen kann, dass es stets die Rückabwicklung beider erbrachten Leistungen zum Ziel gehabt hat; es ist deshalb naheliegend, dass der Richter nicht nur den Beklagten, sondern auch den Kläger zur Restitution aufgefordert hat.788 Hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Umsetzung betonte Kaser789 richtig, dass im Fall (d) eine vindicatio (utilis) nicht denkbar ist, weil der Minderjährige die Preisrückzahlung (gegen Rückgabe des Grundstücks) verlangt; daher kommt nur eine persönliche Arbiträrklage in Betracht. 787 Ebd. 159 ff. 788 Überzeugend Kaser, In integrum restitutio, 164. Seiner Ansicht nach habe die Rückabwicklung beider Leistungen formeltechnisch durch einen Hinweis auf das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft (emptio venditio) erreicht werden können. Aufschlussreich sind Paul. 11 ad ed. D. 4.4.24.4: Restitutio autem ita facienda est, ut unusquisque integrum ius suum recipiat …; und Sev. C. 2.47.1: Qui restituitur in integrum, sicut in damno morari non debet, ita nec in lucro: et ideo quidquid ad eum pervenit, vel ex emptione vel ex venditione vel ex contractu, hoc debet restituere. Dieser Text besagt eindeutig, dass keine Partei auf Kosten der anderen bereichert sein darf. Dagegen Kupisch, Iir., 114 (u. Fn. 253). Maier, Bereicherungsklagen, 148 f. geht davon aus, dass nur ein redlicher Beklagter den Kaufpreis zurückerlangen habe können, ein bösgläubiger hingegen nicht. Anders Hartkamp, Zwang, 233 ff., der stattdessen meint, dass die Rückzahlung des Kaufpreises nur im Zweipersonenverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer vorgenommen wurde, nicht hingegen, wenn der Verkäufer gegen einen Dritten vorging, mit dem er nicht kontrahiert hatte. Er argumentiert, dass es keinen Sinn ergebe, wenn dem Zweitkäufer die Kaufpreiserstattung zustünde, weil dieser ja belegtermaßen Regress bei seinem Vertragspartner, dem Erstkäufer, nehmen könne (D. 4.4.15). 789 In integrum restitutio, 157.

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Dieselbe Handhabung sieht Gaius auch für den umgekehrten Fall vor, dass der Minderjährige ein Grundstück zu einem zu geringen Preis verkauft (e). Während dem beklagten Käufer aufgegeben werde, das Grundstück samt Früchten zurückzuerstatten, habe der Jugendliche den Kaufpreis zurückzubezahlen, dies jedoch nur bis zur Höhe der noch vorhandenen Bereicherung. Da keine Indizien ersichtlich sind, die für diese Konstellation ein anderes Rückabwicklungsverfahren als in den Fällen (c) und (d) vermuten lassen, kann man vorsichtig vermuten, dass auch im Fall (e) die Rückabwicklung des Verkaufsgeschäfts mittels einer arbiträren actio in personam durchgeführt wurde. Vorsichtig deshalb, weil in dieser Fallvariante eine (fiktizische) actio in rem auf Rückübertragung des Eigentums nicht ausgeschlossen werden kann. Da aber Gaius dieselbe prozessuale Vorgangsweise für die Fälle (c), (d) und (e) postuliert, ist der Gedanke an eine persönliche Arbiträrklage auch für Fall (e) plausibler. Abgesehen von der verfahrensrechtlichen Komponente ist für Fall (e) ferner die Beschränkung der Kaufpreisrückzahlung auf die Höhe der noch vorhandenen Bereicherung erwähnenswert, weil sie sich in anderen Rückabwicklungsentscheidungen – zum Beispiel in den sogleich zu besprechenden D. 4.4.24.4 und D. 4.4.41 – nicht findet.790 Auf einen ähnlichen Gedanken trifft man nur in: Mod. 6 resp. D. 26.7.32.4: Interposito curatore adulescens fundum Titio vendidit: postea adgnita fraude in integrum restitutus in possessionem induci iussus est: quaero, an, cum ex hac venditione melior factus non est neque in rem suam quicquam versum probetur, pretium emptori restituere non debeat. Modestinus respondit pretium fundi ab adulescente venumdati, si rationibus eius non profuit nec quicquam de eo a iudicante de in integrum restitutione statutum est, emptorem frusta postulare.791 Ein Minderjähriger wird trotz Beteiligung seines Kurators bei einem Grundstücksverkauf übervorteilt und erlangt aus dem Geschäft keinen Vermögensvorteil; er hat in diesem Fall im Zuge der Restitution den Kaufpreis nicht zurückzuzahlen.792 Die Echtheit der Beschränkung braucht trotzdem nicht angezweifelt zu werden und kann durch zwei Aspekte gestützt werden: Erstens wird der 790 Für unecht hält die Beschränkung der Kaufpreisrestitution auf die Höhe der aktuellen Bereicherung im Gaius-Text deshalb D’Ors, Acción, 324. 791 Vgl. zum Text Kaser, In integrum restitutio, 166 (u. Fn. 248); Kupisch, Iir., 111; D’Ors, Acción, 318 ff.; Hartkamp, Zwang, 234 f. 792 Diesbezüglich ist der Text als spezielle Einzelfallentscheidung anzusehen und belegt entgegen Kupisch, Iir., 111 nicht, dass die Rückzahlung des Kaufpreises immer in einem separaten Verfahren vonstatten gegangen wäre.

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Minderjährige im Fall (a) von D. 4.4.27.1 auch dann gegenüber dem Darlehens­ geber wiedereingesetzt, wenn er das kreditierte Geld sinnlos verschwendet; daher kann es nicht verwundern, dass er geschützt wird, indem er nicht den gesamten Kaufpreis zurückzuzahlen hat, wenn er einen Teil davon ausgegeben hat. Paulus betont zwar in D. 4.4.24.4, dass eine Verschwendung von Geld, das einem Minderjährigen aufgrund eines Kaufvertrages gezahlt wurde, weniger oft vorkomme als bei einer Darlehensvergabe, er schließt eine solche jedoch nicht vollkommen aus. Außerdem hält er dort fest, dass die Rückzahlung des Kaufpreises dem Minderjährigen nicht aufgegeben werden darf, wenn der Käufer wusste, dass er das Geld vergeuden werde.793 Diese Lösung steht mit der Beschränkung der Kaufpreisrückzahlung auf die Höhe der aktuellen Bereicherung bei Gaius nicht nur im Einklang, sondern stellt vielmehr eine zusätzliche Bekräftigung der dahinter stehenden ratio dar. Zweitens ist festzustellen, dass sich die beiden Belegstellen, die eine Beschränkung der Kaufpreisrückzahlung überliefern, von den anderen insofern unterscheiden, als der Minderjährige im Fall (e) von D. 4.4.27.1 einen offensichtlich ungerechtfertigt geringen Kaufpreis erhält und in D. 26.7.32.4 überhaupt keinen Vermögensvorteil aus dem Verkauf erlangt. Da er in beiden Konstellationen objektiv überdurchschnittlich benachteiligt ist, ist eine Beschränkung oder sogar ein Ausschluss der Kaufpreisrückzahlungspflicht nachvollziehbar und gerechtfertigt. Eine weitere Quelle zur Durchführung der Restitution eines Grundstücksverkaufs durch einen Minderjährigen im Rahmen einer Arbiträrklausel ist: Iul. 45 dig. D. 4.4.41: Si iudex circumvento in venditione adulescenti iussit fundum restitui eumque pretium emptori reddere, et hic nolit uti hac in integrum restitutione paenitentia acta, exceptionem utilem adversus petentem pretium quasi ex causa iudicati adulescens habere poterit, quia unicuique licet contemnere haec, quae pro se introducta sunt. nec queri poterit [venditor] , si restitutus fuerit in eam causam, in qua se ipse constituit et quam mutare non potuisset, si minor auxilium praetoris non implorasset. Julian erörtert hier einen Sonderfall: Nachdem der Richter bereits im iussum de restituendo einerseits dem Käufer die Rückgewähr des Grundstücks, andererseits dem Minderjährigen die Rückzahlung des Kaufpreises aufgegeben hatte, nimmt der Minderjährige von der Durchführung der Restitution aus Reue Abstand. Dem Ansatz, dass in Wirklichkeit wie in D. 4.4.24.4 der Prätor das

793 Vgl. schon oben 292 (Fn. 785).

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iussum ausgesprochen habe, ist nicht zuzustimmen.794 Die später »gleichsam auf der Grundlage einer Urteilsschuld« (quasi ex causa iudicati) erhobene Klage des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises wird durch eine exceptio utilis des Minderjährigen entkräftet, die sich auf seine anzuerkennende paenitentia stützt. Diese Einordnung der Klage des Käufers durch Julian erklärt sich daraus, dass diese actio zwar nicht auf einem echten Endurteil basiert wie eine gewöhnliche actio iudicati, sondern (bloß) auf dem richterlichen iussum de restituendo und der richterlichen pronuntiatio, die so etwas wie ein ›Zwischenurteil‹ ist, das die Kaufpreisklage zu begründen vermag.795 Aus der zitierten Quelle ergibt sich zum einen, dass es dem Minderjährigen auch in dieser Phase des Verfahrens noch möglich war, auf die Restitution zu verzichten und den Kaufvertrag aufrechtzuerhalten. Es lässt sich jedoch nicht eindeutig ermitteln, ob die Rückabwicklung im Wege einer arbiträren actio in personam oder im Wege einer fiktizischen actio in rem geschehen sollte,796 da in beiden Verfahren vom Richter ein iussum de restituendo auf der Grundlage seiner für den Kläger positiven pronuntiatio ausgesprochen wurde. Ebenso ist ein Verzicht des Minderjährigen auf die restitutio bei beiden Klagen vorstellbar: Stellt man sich eine persönliche Arbiträrklage vor, wäre vor der Rückübertragung des Eigentums durch den Beklagten als Durchführung des iussum de restituendo, wodurch er der Verurteilung entgehen könnte, noch nichts geschehen und ein Verzicht auf den Restitutionsbehelf ohne weiteres denkbar. Bei einer fiktizischen actio in rem ist dies gleichfalls möglich, weil die Restitutionsentscheidung des Prätors auf die zivilrechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts, also auf die rechtmäßige Eigentumsübertragung, keinen Einfluss hat, da der Prätor – wie 794 Dies glauben Carrelli, Decretum, 23 ff.; Nicosia, Exceptio, 265 ff.; Beretta, Annualità, 379 ff. (Fn. 63), die einerseits das iubere als Hinwirken des Prätors auf die freiwillige Streitbeilegung der Parteien interpretieren (Carrelli) oder andererseits die Untersuchung des Prätors insofern als erschöpfend qualifizieren, als alle praktischen Wirkungen der Restitution sofort vollzogen würden und damit ein iudicium rescissorium hinfällig sei. Für echt halten den iudex Levy, Restitutio, 450; Kupisch, Iir., 108 f., 112 f.; Ankum, Minor captus, 39; Gröschler, Actiones in factum, 255 (Fn. 268); Robra, Drittwirkung, 35 ff. 795 Überzeugend Levy, Restitutio, 450; Kaser, In integrum restitutio, 162 f. (u. Fn. 232). Vgl. auch Beretta, Annualità, 379 ff. (Fn. 63); Nicosia, Exceptio, 374; La Rosa, Actio iudicati, 115 (Fn. 148), jeweils vom Standpunkt aus, dass der Prätor das iussum erteilt habe und es einem Judikat annähern, auf das sich die actio quasi ex causa iudicati des Käufers stütze. Ablehnend Cervenca, Studi, 28 f., der die actio quasi ex causa iudicati in dem Sinn versteht, dass der Käufer klage, als ob ein iudicatum ergangen wäre. Noch einmal anders Kupisch, Iir., 118, der meint, dass der Käufer aufgrund der Weigerung des Minderjährigen freigesprochen werde und seine Klage sich deshalb auf das »freisprechende Judikat« stütze. Für Kaser, In integrum restitutio, 163 f. (Fn. 235) ist diese Interpretation »halsbrecherisch«. 796 Auch Robra, Drittwirkung, 40 lässt offen, welche Klage in D. 4.4.41 zur Anwendung kommt.

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einleitend dargelegt – die Restitution nur für sein Forum, nicht aber mit Gültigkeit für das ius civile aussprechen kann. Außerdem sei darauf hingewiesen, dass das beiderseitige iussum de restituendo und die beiderseitige Rückabwicklung der jeweils erbrachten Leistungen bei beiden Klagen unproblematisch ist, weil man einerseits die Aufnahme des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts in die Formel erwägen kann und andererseits der Gedanke zu bevorzugen ist, dass die restitutio sowohl bei der dinglichen als auch bei der persönlichen Klage eine möglichst vollständige Rückabwicklung bezwecken sollte.797 Im Übrigen ist D. 4.4.41 bezüglich der Termini, die im Bereich der iir. zum Teil als feststehend angenommen werden, von besonderem Interesse: Das richterliche iussum de restituendo wird hier nämlich als iir. bezeichnet: Si iudex … iussit …, et hic nolit uti hac in integrum restitutione. Nimmt man eine fiktizische Klage an, ist zwar davon auszugehen, dass der Prätor in iure bereits eine positive Restitutionsentscheidung trifft und damit die Fiktion in die Formel einfügt; dennoch belegt diese Quelle, dass nicht nur die rückwirkende Aufhebung des Geschäfts durch den Prätor iir. genannt wird oder genannt werden kann.798 Geht man von einer arbiträren actio in personam aus, ergibt sich, dass die mögliche praktische Umsetzung des iussum de restituendo als iir. bezeichnet werden kann. Man hat also von einem weiten Verständnis und einer weiten Verwendung des Terminus iir. durch die Juristen insofern auszugehen, als damit nicht technisch-institutionell ein bestimmtes Verfahren bezeichnet wird, sondern vielmehr das, worauf es dem Betroffenen schlussendlich ankommt: Die Rückabwicklung des Geschäfts und die Wiedererlangung des verkauften Gegenstands. Es zeigt sich also hier die personenbezogene Verwendung des Begriffs 797 Vgl. Kaser, In integrum restitutio, 164. Auch bei einer fiktizischen actio in rem ist es gegen Levy, Restitutio, 450 nicht notwendig, die Einfügung einer exceptio doli zum Zwecke des Aufwandsersatzes in die Formel zu vermuten (dies unabhängig davon, dass der gezahlte Kaufpreis nicht als Aufwendung auf die Sache qualifiziert wird). Kupisch, Iir., 108 ff. zweifelt an der Rückzahlung des Kaufpreises durch den Minor und damit am beiderseitigen iussum de restituendo in D. 4.4.41. Die Anordnung an den Käufer, das Grundstück zurückzugeben, setze seiner Ansicht nach voraus, dass der Minderjährige den Kaufpreis bereits rückerstattet habe. Deshalb streicht er die Worte eumque-reddere und mutmaßt, dass der Richter im Rahmen eines ersten, nur auf Herausgabe des Grundstücks gerichteten Prozesses dem Beklagten ausschließlich ebendiese Herausgabe anordne. Da sich der Beklagte zur Restitution bereit erklärt hat, werde er freigesprochen, auch wenn der Minderjährige nun die Restitution bereut und nicht mehr durchführen will. Aus dem freisprechenden Judikat ergebe sich die Klage auf Zahlung des Kaufpreises quasi ex causa iudicati. Aufgrund der vorausgesetzten Textveränderung steht auch Robra, Drittwirkung, 37 der Interpretation von Kupisch skeptisch gegenüber. 798 Diese Diskrepanz zum traditionellen iir.-Verständnis veranlasst beispielsweise Nicosia, Exceptio, 368 dazu, den iudex in D. 4.4.41 für interpoliert zu halten, weil es für seine Auffassung von iir. nicht denkbar ist, nach der litis contestatio davon zu sprechen, dass der Minderjährige von der iir. keinen Gebrauch machen will.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

iir., der nicht auf ein bestimmtes prätorisches oder judiziales Verfahren reduziert werden kann. Aufschlussreich ist außerdem die Bezeichnung des Restitutionsbehelfs als auxilium praetoris. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass die iir. in gewissem Sinn als Zusammenwirken der Handlungen von Prätor und Richter betrachtet werden kann, wenn die Maßnahme der Minderjährigenrestitution in der Gewährung eines iudicium besteht. Die Entscheidung darüber, ob im konkreten Fall eine umfassende Tatsachenuntersuchung durch den iudex erforderlich ist, trifft der Prätor; die Prüfung des Restitutionsgrundes und die praktische Umsetzung der Restitution erfolgen dann im iudicium. Im selben Atemzug mit D. 4.4.41 wird meist diese bereits erwähnte Paulus-Stelle genannt: Paul. 11 ad ed.799 D. 4.4.24.4: Restitutio autem ita facienda est, ut unusquisque integrum ius suum recipiat. Itaque si in vendendo fundo circumscriptus restituetur, iubeat praetor emptorem fundum cum fructibus reddere et pretium recipere, nisi si tunc dederit, cum eum perditurum non ignoraret: sicuti facit in ea pecunia, quae ei consumpturo creditur, sed parcius in venditione, quia aes alienum ei solvitur, quod facere necesse est, credere autem non est necesse. Nam et si origo contractus ita constitit, ut infirmanda sit, si tamen necesse fuit pretium solvi, non omnimodo emptor damno adficiendus est. Nach dem schon hervorgehobenen Einleitungssatz beschreibt Paulus die Restitutionsmodalitäten nach dem Verkauf eines Grundstücks durch den Minderjährigen, bei dem er übervorteilt wurde. Auch in diesem Text wird der Inhalt des iussum de restituendo wiedergegeben (iubeat praetor … reddere … recipere). Im Vergleich zu D. 4.4.41 könnte hier jedoch die Erwähnung des Prätors problematisch sein, da im Arbiträrverfahren das iussum de restituendo jedenfalls vom Richter ausgesprochen wurde.800 Wie bereits in Hinsicht auf D. 4.4.13.1 betont 799 Das Fragment 24 stammt mit Ausnahme des ersten Satzes des principium nicht aus den Sentenzen, sondern aus Paulus’ 11. Buch zum Edikt. Vgl. dazu Lenel, Pal. I, 985 (Fn. 3); Levy, Restitutio, 451 (Fn. 42); Kupisch, Iir., 113 (Fn. 251); Kaser, In integrum restitutio, 165 (Fn. 243); vgl. auch Mommsen/Krüger, CIC I, Fn. zum principium. Anders offenbar Cervenca, Studi, 32; Hartkamp, Zwang, 234 (Fn. 43). 800 Deshalb halten viele den praetor in D. 4.4.24.4 für verfälscht und ersetzen ihn durch iudex: Levy, Restitutio, 450; Kupisch, Iir., 108 f., 112 f.; Ankum, Minor captus, 39; Gröschler, Actiones in factum, 255 (Fn. 268). Levy, a. a. O., 458 und Kupisch, a. a. O., 113 ziehen dafür eine Konstitution aus dem Jahr 359 (CT 6.4.16) heran: Entgegen dem allgemeinen Bestreben, in der Zeit nach dem Prinzipat den praetor durch iudex zu ersetzen, habe diese Konstitution dem Prätor in fünf Angelegenheiten die Jurisdiktion zugewiesen, darunter die iir.: Sane interponi ab eo decreta conveniet, ut, sive in integrum restitutio deferenda est, probatis dumtaxat causis

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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wurde, ist eine Kompetenz des Prätors zum Erlass des iussum de restituendo, das zur Rückabwicklung der erbrachten Leistungen auch gegen den Willen des Restitutionsgegners führen kann, nicht wahrscheinlich. Ebenfalls in Bezug auf D. 4.4.13.1 wurde von der Annahme Abstand genommen, der Prätor habe in iure auf die freiwillige Restitution der Parteien hinwirken wollen bzw. können. Daher ist der von Cervenca entwickelten Ansicht nicht zu folgen, die zwar weder in D. 4.4.41 noch in D. 4.4.24.4 eine Interpolation des Richters bzw. Prätors annimmt, jedoch für D. 4.4.24.4 vom Erlass des iussum de restituendo durch den Prätor ausgeht.801 Allerdings muss der Text nicht in dem Sinn verstanden werden, dass der Prätor das iussum de restituendo tatsächlich ausspricht; vielmehr ist es vorstellbar, dass die Aufgabe des iudex hier antizipiert wird. Die im einleitenden Satz bezweckte möglichst vollständige restitutio geht vom Prätor aus (siehe auch D. 4.4.41: auxilium praetoris), wird aber vom iudex praktisch umgesetzt, wenn ein iudicium gewährt wird. Indem der Prätor eine Klage mit formula arbitraria (dinglich oder persönlich) erteilt, befiehlt er gleichsam die Rückabwicklung des Kaufgeschäfts durch Rückgabe der jeweils erbrachten Leistungen. Der Erlass des iussum de restituendo ist damit jedenfalls als Tätigkeit des iudex im Arbiträrverfahren zu qualifizieren, wodurch jedoch nicht ausgeschlossen ist, dass Paulus sie in der sehr allgemein gehaltenen Anfangspassage des Fragments vorwegnimmt und damit als Ziel der vom Prätor erwogenen Restitutionsmaßnahme definiert. Ebensowenig wie in Bezug auf D. 4.4.41 kann man in D. 4.4.24.4 feststellen, ob die Rückabwicklung im Rahmen des iussum de restituendo einer arbiträren actio in personam oder einer actio in rem verwirklicht wurde. Die vom Prätor angestrebte möglichst vollständige Restitution kann sowohl durch eine Rückabwicklung im persönlichen als auch im dinglichen Verfahren erreicht werden.

ab eodem (sc. praetore) interponatur decretum … Zum Verhältnis von D. 4.4.41 und eod. 24.4 noch Maier, Bereicherungsklagen, 148 f.; Kaser, Rez. Sargenti, 237 f.; D’Ors, Acción, 315 ff.; Chevreau, Temps, 268 ff. (u. Fn. 292); Musumeci, Uti quaeque res erit, 460 f., 477 ff. 801 Vgl. Cervenca, Studi, 33 ff. Insofern geht er für D. 4.4.41 und D. 4.4.24.4 von zwei unterschiedlichen Phasen desselben Verfahrens aus und schließt damit den Kreis zu seiner Interpretation von D. 4.4.13.1 (siehe oben [275 ff.]). Ähnlich glaubt Robra, Drittwirkung, 39 ff., dass es verschiedene Möglichkeiten für die Rückabwicklung einer Veräußerung im Zweipersonen­verhältnis gegeben habe. Nach den Umständen des Einzelfalls sei es entweder zu einer »unverbindlichen Restitutionsanordnung des Prätors mittels Dekret« (39) oder zu einer »Restitutionsanordnung durch den iudex im Rahmen der pronuntiatio zu der arbiträren Rückforderungsklage des Minderjährigen« (ebd.) gekommen. Von Cervenca hebt sich Robra insofern ab, als sie sich nicht auf die fiktzische actio in rem versteift, sondern sich auch eine arbiträre actio in personam vorstellen kann.

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Keinesfalls können die beiden Quellen aber die Möglichkeit von arbiträren actiones in personam im Zweipersonenverhältnis ausschließen. Weitere Indizien für eine arbiträre actio in personam finden sich laut Kupisch802 in: Ulp. 9 ad ed. D. 3.3.39.6: Est et casus, quo quis eiusdem actionis nomine et de rato caveat et iudicatum solvi. Ut puta postulata est cognitio de in integrum restitutione, cum minor circumscriptus in venditione diceretur: alterius procurator existit: debet cavere hic procurator et ratam rem dominum habiturum, ne forte dominus reversus velit quid petere, item iudicatum solvi, ut si quid forte propter hanc restitutionem in integrum praestari adulescenti debeat, hoc praestetur. Et haec ita Pomponius libro vicensimo quinto ad edictum scribit.803 Ein bei einem Verkauf übervorteilter Minderjähriger verlangt eine cognitio de in integrum restitutione. Der Prätor gibt dem Prokurator der Beklagtenseite die Leistung zweier Prozesskautionen (Sicherheitsleistungen) bis zur litis contestatio auf: Einerseits die cautio iudicatum solvi, andererseits die cautio de rato.804 Normalerweise ist die cautio de rato nur vom Prokurator der Klägerseite zu leisten, in diesem Fall aber wird der Prokurator des Beklagten zur Sicherheitsleistung gezwungen, damit der siegreiche Kläger, wenn ihm vom Prokurator des Restitutionsgegners die Sache restituiert wurde, gegen eine nachträgliche Vindikation des Beklagten geschützt ist. Zu dieser zusätzlichen Kautionsleistung des Prokurators der Beklagtenseite kam es in der Regel bei actiones in rem, was uns bei Ulpian im anschließenden D. 3.3.40.2 überliefert ist.805

802 Iir., 88 ff. 803 Der Text ist von vielen Vertretern der traditionellen Lehre für interpoliert erachtet worden, weil cognitio und actio vermischt würden und die Abfolge von cognitio mit Restitutionsdekret und nachfolgender Durchführung der Restitution mittels reszissorischer Klage durcheinandergebracht würde. Vgl. Carrelli, Decretum, 173 ff.; Beretta, Annualità, 379 (Fn. 63); Nicosia, Exceptio, 273. Kritisch Cervenca, Studi, 51 f., der ein Restitutionsdekret für dieses Fragment verneint und zur Auffassung gelangt, dass in diesem Fall die iir. direkt durch die Zulassung des ›iudicium rescissorium‹ gewährt werde. 804 Vgl. zu den unterschiedlichen Kategorien von Stipulationen im Prozess Pomp. 26 ad ed. D. 45.1.5 pr. und Ulp. 70 ad ed. D. 46.5.1 pr.-4, sowie Giomaro, Stipulationes, 413 ff. 805 Ulp. 9 ad ed. D. 3.3.40.2: Sed et is, qui quasi defensor in rem actione convenitur, praeter solitam satisdationem iudicatum solvi etiam de rato debeat cavere. quid enim si in hoc iudicio rem meam esse pronuntietur, reversus ille, cuius defensor extiterat, velit fundum vindicare: nonne ratum non videbitur habere quod iudicatum est? … Zu den Prozesskautionen allgemein Kaser/Hackl, ZP2, 215 (Fn. 51), 279 ff.

§ 3. Judiziale Restitution durch arbiträre actiones in personam

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Kupisch ist der Ansicht, dass der Ausnahmecharakter der cautio de rato auf Beklagtenseite in D. 3.3.39.6 nicht darin begründet sei, dass die eingesetzte Klage eine actio in rem ist, zumal bei ihr die cautio de rato des dinglich Beklagten nichts Außergewöhnliches darstellt, sondern vielmehr die übliche Vorgangsweise für die gesamte Klagegattung ist. Eine Ausnahme könne die cautio de rato nur dann sein, wenn die vom Minderjährigen erhobene Klage eine arbiträre actio in personam sei. Während bei gewöhnlichen actiones in personam nur die Klägerseite die cautio de rato zu leisten hat, werde bei arbiträren actiones in personam die cautio de rato auf Beklagtenseite verlangt. Laut Kupisch habe Ulpian die cautio de rato des dinglich Beklagten separat erläutert, weil D. 3.3.39.6 gegenüber D. 3.3.40.2 eine eigenständige Bedeutung habe, die in der arbiträren actio in personam des Minderjährigen gelegen haben könnte.806 Diese Argumentation ist nachvollziehbar, auch wenn wiederum im Text kein expliziter Anhaltspunkt für ein iudicium in personam zu finden ist. Außerdem tritt der Aspekt des ›Ungewöhnlichen‹ bzw. der Unterschied zur cautio de rato bei gewöhnlichen dinglichen Klagen (D. 3.3.40.2) auch dann hervor, wenn die Klage des Minderjährigen die vindicatio utilis ist. Diese Klage als prätorische Abänderung und die gewöhnliche actio in rem wurden für die Frage der Sicherheitsleistungen getrennt voneinander erörtert, was hinsichtlich der unterschiedlichen Pflichten des unterlegenen Beklagten (Rückübereignung einerseits, bloße Herausgabe des Besitzes andererseits) nicht verwundert. Relativ unproblematisch könnte das Auseinanderhalten der beiden Fälle außerdem damit erklärt werden, dass in D. 3.3.39.6 eine Restitution vollzogen wird, es sich also um ein besonderes Verfahren handelt, wohingegen in D. 3.3.40.2 von einem gewöhnlichen dinglichen Verfahren die Rede ist.807 Als Fazit kann man festhalten, dass auch in D. 3.3.39.6 keine sicheren Hinweise auf die Gewährung einer arbiträren actio in personam als Restitutionsbehelf des Minderjährigen bei einem Veräuße-

806 Kupisch, Iir., 92. Hinsichtlich dieses Punktes ablehnend Kaser, In integrum restitutio, 160 f. (Fn. 223), der die Ursache für die getrennte Behandlung der Fragen der D. 3.3.39.6 und eod. 40.2 darin erkennen will, dass bei der fiktizischen Vindikation, auf die sich D. 3.3.39.6 bezöge, der Beklagte die Sache rückübereignen musste, während er bei der normalen Vindikation, die D. 3.3.40.2 beträfe, nur den Besitz herauszugeben hat. 807 Einen weiteren Interpretationsvorschlag liefert D’Ors, Acción, 311 ff.: Der Unterschied zwischen den beiden Fragmenten sei darin zu erkennen, dass in D. 3.3.40.2 die cautio de rato des Prokurators der Beklagtenseite deshalb verlangt wird, um den Kläger vor einer nachfolgenden Vindikation des zurückgekehrten Beklagten zu schützen. D’Ors meint nun aber, dass in D. 3.3.39.6 der unterlegene Beklagte nicht mit einer rei vindicatio gegen den Minderjährigen vorgehen würde, sondern eher aus dem Kaufvertrag mit der actio empti, um im Gegenzug zur seinerseitigen Herausgabe der Sache die Rückzahlung des Kaufpreises zu verlangen.

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rungsgeschäft erkennbar sind. Sie bleibt jedoch wie in D. 4.4.41 und D. 4.4.24.4 im Bereich des Möglichen. D. Schlussfolgerungen zur iir. minorum Das Studium der einschlägigen Quellen zu Veräußerungen und Eigentumsübertragungen durch den Minderjährigen hat einige Ergebnisse gebracht, die auch für die weitere Untersuchung der iir. in Bezug auf metus maßgeblich sind. 1. Es wurde die grundsätzliche Möglichkeit von persönlichen Arbiträrklagen (das heißt judizialer Restitution) zum Zwecke der Minderjährigenrestitution bestätigt. Es gibt jedoch keine sicheren Beweise dafür, dass die arbiträre actio in personam der reguläre Rechtsbehelf war, der dem Minderjährigen im Veräußerungsfall zur Verfügung stand, so wie es Kupisch postuliert. Im Zweipersonenverhältnis konnte eine arbiträre actio in personam nur in einer Quelle (D. 4.4.27.1) als wahrscheinlicher als die vindicatio utilis erkannt werden. Nicht gefolgt wird der These von Kupisch, der Minderjährige habe im Dreipersonenverhältnis gegen den besitzenden Zweitkäufer mit einer actio in personam vorgehen können (D. 4.4.13.1). In dieser Konstellation war die persönliche Arbiträrklage nur gegenüber dem Erstkäufer und Vertragspartner des Minderjährigen einleuchtend und notwendig. Dem besitzenden Zweiterwerber konnte der Minderjährige entweder mit einer gewöhnlichen actio in rem unter prätorischem Ausschluss der exceptio rei venditae et traditae bzw. doli entgegentreten, wenn das quiritische Eigentum nicht auf den Besitzer übergegangen war, oder mit einer vindicatio utilis, deren Formel eine Fiktion enthielt, wenn es übergegangen war. Es wurde ferner hervorgehoben, dass es sich bei der Restitution gegen den besitzenden Zweitkäufer um einen über den Ediktswortlaut hinausgehenden Sonderfall handelt, da der Prätor die Minderjährigenrestitution im Edikt grundsätzlich nur gegen den Vertragspartner des Minderjährigen verheißt (D. 4.4.1.1: cum minore gestum). Aus diesem Grund ist es nachvollziehbar, dass die Juristen die Restitution gegen den besitzenden Zweitkäufer nur subsidiär zuließen (D. 4.4.13.1; D. 4.4.14). 2. Außerdem wurde folgende Aufgabenverteilung zwischen Prätor und Richter im Ansatz herausgearbeitet: Der Prätor konnte in iure eine abschließende Prüfung des Restitutionsgrundes vornehmen, musste aber in diesem Fall eine andere Restitutionsmaßnahme als ein iudicium zulassen (zum Beispiel denegatio exceptionis in D. 12.2.9.4 und in der ersten Verfahrensalternative in D. 4.4.13.1). Hielt er jedoch die Einsetzung eines Urteilsgerichts für zweckmäßiger, überließ er die umfassende Tatsachenprüfung jedenfalls dem Richter, indem er den Restitutionsgrund in die Klageformel aufnahm. Dies

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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gilt sowohl für die fiktizische actio in rem als auch für die arbiträre actio in personam. In Hinsicht auf die vindicatio utilis bedeutet dies, dass die Restitutionsentscheidung des Prätors, welche die Aufnahme der Fiktion in die Formel begründet hat, apud iudicem erst unter der Voraussetzung wirksam wird, dass der Richter den Restitutionsgrund als bestehend erachtet. 3. In Hinsicht auf die Terminologie der Juristen konnte beobachtet werden, dass der Begriff iir. sich nicht auf die positive Restitutionsentscheidung durch den Prätor beschränkt, sondern dass auch die judiziale Restitution in Form der Erteilung von arbiträren actiones in personam oder replicationes von den Juristen als iir. bezeichnet wird (D. 12.2.9.4; D. 4.4.41). Die prätorische Rechtsschutzverheißung hat eine möglichst vollständige iir. zu Gunsten des Minderjährigen zum Ziel. Da die ediktale Verheißung weit gefasst und nicht auf einen bestimmten Rechtsbehelf beschränkt war (animadvertam), bestand Spielraum für Konkretisierungen. Es liegt nahe, dass alle dem Minderjährigen zum Zwecke der Durchführung der iir. gewährten Rechtsbehelfe von den Juristen als iir. bezeichnet wurden. Bei diesem Zugang verliert die iir. die ihr so oft und seit Jahrhunderten zugesprochene technisch-institutionelle Bedeutung. Es ist vielmehr in Betracht zu ziehen, die iir. als von den Juristen entwickelte Verallgemeinerung aufzufassen, um jedes Verfahren zu bezeichnen, das zum Schutz des Minderjährigen als Konkretisierung der Ediktsklausel entwickelt wurde. Aus diesem Grund bietet sich die Vorstellung eines vom jeweiligen Verfahren unabhängigen und stattdessen auf die Stituation der betreffenden Person bezogenen Begriffs und Verständnisses von in integrum restitutio an. Ähnliche Ansätze sind auch im metus-Recht erkennbar.

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc. Nach der exkursartigen Betrachtung der judizialen Restitution im Bereich des prätorischen Minderjährigenschutzes gilt es nun umgekehrt in Bezug auf metus, den Stellenwert der prätorischer Restitution neben der aqmc. zu erläutern. Aus der Perspektive der traditionellen Doktrin würde die Fragestellung so lauten: Gibt es eine selbstständige iir. propter metum? Diese Frage wurde in der ersten Hälfte des 20. Jhs. bekanntlich einhellig bejaht. Bekannt ist auch, dass Kupisch in den 1970er-Jahren die ›Hierarchie‹ innerhalb der metus-Rechtsbehelfe umdrehte: Für den Bereich von erzwungenen Eigentumsübertragungen geht die markanteste These von Kupisch dahin, die aqmc. als den regulären Rechtsbehelf des

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metus-Edikts anzusehen und sie selbst als Form der iir. zu qualifizieren. Die nach einer prätorischen Restitutionsentscheidung gewährte actio in rem, die von der traditionellen Lehre für gewöhnlich mit dem Begriff iir. verbunden wurde (›reszissorische Klage‹), versteht er als eine spätere Erscheinung, die sich erst aufgrund und in der Folge der absoluten Wirkung der metus-Klage entwickelt habe. A. Actio und exceptio als in integrum restitutiones Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.3: Sed quod praetor ait ratum se non habiturum, quatenus accipiendum est videamus. Et quidem aut imperfecta res est, licet metus intervenerit, ut puta stipulationem numeratio non est secuta, aut perfecta, si post stipulationem et numeratio facta est aut per metum accepto debitor liberatus est vel quid simile contigerit quod negotium perficeret. Et Pomponius scribit in negotiis quidem perfectis et exceptionem interdum et actionem competere, in imperfectis autem solam exceptionem. Sed ex facto scio, cum Campani metu cuidam illato extorsissent cautionem pollicitationis, rescriptum esse ab imperatore nostro posse eum a praetore in integrum restitutionem postulare, et praetorem me adsidente interlocutum esse, ut sive actione vellet adversus Campanos experiri, esse propositam, sive exceptione adversus petentes, non deesse exceptionem. Ex qua constitutione colligitur, ut sive perfecta sive imperfecta res sit, et actio et exceptio detur.808 Ulpian kommentiert hier ganz offensichtlich die Ediktsworte ratum non habebo,809 also die Rechtsschutzverheißung des Prätors, er werde alles, was aufgrund von Furcht vorgenommen wurde, nicht für gültig erachten. Es geht demnach in diesem wie auch in den §§ 4 bis 6 um die Rechtsbehelfe, die der Prätor dem Opfer des metus gewährt. In D. 4.2.9.3 führt Ulpian zunächst aus, dass die Furcht zwei unterschied­ liche Arten von Geschäften zur Folge haben kann: Unvollendete und vollendete 808 Vgl. die reiche Literatur zum Text: Schmidt v. Ilmenau, Abhandlungen I, 4 ff. (Fn. 5); Spaltenstein, Wiedereinsetzung, 139 ff.; Gradenwitz, Ungültigkeit, 44 ff.; Savigny, System VII, 105, 193 f.; von Lübtow, Ediktstitel, 118 f.; Maier, Bereicherungsklagen, 113, 135; Raggi, Restitutio, 128 f. (Fn. 16); Levy, Restitutio, 451 (u. Fn. 47); Cervenca, Studi, 191 (Fn. 52); Kelly, Roman litigation, 19 f.; Behrends, Assessor, 221 f.; Hartkamp, Zwang, 280 ff.; Crifò, Ulpiano, 741 ff.; Kupisch, Iir., 131 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 112 f.; D’Ors, Comentario, 249 ff.; Palazzolo, Processo2, 160; Litewski, Zwischenbescheid, 216 ff.; Melillo, Contrahere, 112 f., Stolfi, Studi I, 170 ff.; Bricchi, Responsabilità, 363 ff.; Blanch Nougués, Respon­ sabilidad, 268 ff.; Sciuto, Rescindere, 140 ff. Calore, Aqmc., 245 ff. 809 Vgl. Lenel, Pal. II, 462; D’Ors, Comentario, 249; Calore, Aqmc., 65. Zum ratum non habebo oben (107 ff.).

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Geschäfte (negotia imperfecta und negotia perfecta). Bei den unvollendeten Geschäften hat sich das metus-Opfer zu einer Leistung verpflichtet, die jedoch noch nicht erbracht wurde, wie zum Beispiel, wenn auf eine stipulatio noch keine Zahlung gefolgt ist. Die vollendeten Geschäfte sind hingegen solche, bei denen es tatsächlich zu einer Leistung gekommen ist, weil das Opfer zum Beispiel eine aus Furcht abgeschlossene Stipulation erfüllt oder einen Schulderlass durchführt. Ulpian referiert daran anschließend die Meinung des Pomponius, wonach bei negotia perfecta manchmal sowohl die Einrede als auch die Klage zustehe, bei negotia imperfecta hingegen nur die exceptio zu gewähren sei. Im letzten Teil des Textes berichtet Ulpian aus der Praxis: Bei Vorliegen einer durch Furchterregung abgepressten cautio pollicitationis – das heißt einem negotium imperfectum – habe der Kaiser810 entschieden, dass eine iir. zulässig sei und zwar mit der Wirkung, dass sowohl die Klage als auch die Einrede gewährt werde. Ulpian schließt aus dieser Kaiserkonstitution, dass bei vollendeten und bei unvollendeten Geschäften beide Rechtsbehelfe (Klage und Einrede) zustehen. Zu Beginn soll Pomponius’ Meinung erörtert werden. Dass es sich bei der von ihm sowohl bei vollendeten811 als auch bei unvollendeten Geschäften befürworteten exceptio um die exceptio metus handelt ist unbestritten und wird auch hier angenommen. Unklarheiten bestehen dahingehend, welche actio Pomponius bei negotia perfecta erwägt. Gepaart mit Interpolationsvermutungen nahm die traditionelle Doktrin an, dass Pomponius eine fiktizische (›reszissorische‹) actio meine, die in Folge einer technisch – das heißt prätorisch – verstandenen iir. gewährt worden sei.812 Man kann in diesem Zusammenhang entweder an eine fiktizische actio in rem denken, wenn beispielsweise ein Sklave aufgrund einer stipulatio übereignet wird, oder an eine fiktizische condictio, wenn Geld aufgrund einer stipulatio gezahlt wird. Die andere Ansicht versteht die von Pom810 Gemeint ist Kaiser Caracalla, vgl. Crifò, Ulpiano, 742; Behrends, Assessor, 221; D’Ors, Comen­tario, 250; Stolfi, Studi I, 171. 811 Welchen Sinn die exceptio bei vollendeten Geschäften haben kann, tritt hervor, wenn man sich als negotium perfectum ein Verfügungsgeschäft vorstellt: Wenn jemand aufgrund von Furcht sein Eigentum durch mancipatio übertragen, aber noch nicht übergeben hat, schützt ihn die exceptio metus vor der rei vindicatio des Eigentümers. So Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 347 f. (u. Fn. 10). D’Ors, Comentario, 250 (Fn. 61) denkt an ein ähnliches Beispiel: Eine res perfecta liege dann vor, wenn eine Veräußerung aufgrund von Furcht vorgenommen wurde und das Eigentum an den Erwerber übergegangen ist. In diesem Fall komme dem Opfer des metus »una acción real rescisoria (vindicatio utilis)« zu; wenn das Opfer jedoch den Besitz wiedererlangen sollte, könne es sich mit einer exceptio gegen die rei vindicatio des Erwerbers verteidigen. 812 Vgl. Carrelli, Actio Publiciana, 32 (u. Fn. 29); Hartkamp, Zwang, 282; D’Ors, Comentario, 249 f.

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ponius zugelassene Klage als aqmc.813 Diese Position nimmt auch Kupisch814 ein, indem er zunächst die Klage aus Ulpians Praxiserfahrung als aqmc. identifiziert und daraus den Schluss zieht, dass auch Pomponius im ersten Teil des Textes von der aqmc. sprechen müsse, da die Diskussion der beiden Juristen ansonsten keinen Sinn ergebe. Dieser Interpretation ist der Vorzug zu geben, wie gleich noch weiter ausgeführt wird. Bei Vorliegen einer imperfecta res lässt Pomponius bloß die exceptio (metus) zu. Diese Entscheidung ist leicht zu erklären: Der defensive Rechtsbehelf reicht aufgrund seiner Einfachheit und Praktikabilität aus, um dem Opfer des metus Abhilfe zu verschaffen, wenn es mit der condictio oder der actio ex stipulatu vom Stipulationsgläubiger in Anspruch genommen wird.815 Im zweiten Teil berichtet Ulpian aus der Praxis über eine davon abweichende (arg. sed) Entscheidung des Prätors, den er als rechtskundiger assessor816 unterstützte. Es geht in diesem Fall um die Verantwortlichkeit von Bürgern eines Munizipium (municipes), nämlich der Einwohner von Capua:817 Diese erpressten mittels Furchterregung von einem ihrer Mitbürger eine cautio pollicitationis, das heißt eine Sicherheitsleistung in Stipulationsform für ein einseitiges form­loses Versprechen des Gemeindebürgers, der Gemeinde eine Werkleistung (opus) zu erbringen.818 Es ist anzunehmen, dass die Erfüllung der cautio pollicitationis noch nicht stattgefunden hat, weshalb es sich hier um eine imperfecta res handelt. Der Kaiser gibt dem Betroffenen in einem Reskript die Rechtsauskunft, dass er beim Prätor die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen könne (a praetore in integrum restitutionem postulare), was dieser daraufhin tut.819 Der Prätor spricht im einschlägigen Verfahren in einem Zwi-

813 Vgl. die schönen Ausführungen von Schmidt v. Ilmenau, Abhandlungen I, 4 ff. (Fn. 5). Vgl. auch Spaltenstein, Wiedereinsetzung, 140; Gradenwitz, Ungültigkeit, 44 ff.; D’Ors, Comentario, 251; Blanch Nougués, Responsabilidad, 270 (u. Fn. 37); Bricchi, Responsabilità, 364 f. (u. Fn. 79); Calore, Aqmc., 247. Anders Kaser, In integrum restitutio, 112 f. und Litewski, Zwischenbescheid, 219 f., die annehmen, dass in Ulpians Bericht von einer in factum konzipierten, auf Schulderlass gerichteten actio in personam die Rede sei. Kritik daran bei D’Ors, Comentario, 251 (Fn. 65). 814 Iir., 131 ff. 815 So Gradenwitz, Ungültigkeit, 49; Kupisch, Iir., 133. Vgl. Accursius, Gl. et Pomponius scribit lit. f. 816 Vgl. zur Stellung Ulpians als assessor in diesem speziellen Fall Behrends, Assessor, 221 f. 817 Vgl. dazu Blanch Nougués, Responsabilidad, 268 ff.; Bricchi, Responsabilità, 363 ff. 818 Zu diesem (technischen) Verständnis von pollicitatio vgl. Kaser, RP I2, 604. 819 Dieses Reskript, in dem die kaiserliche Kanzlei dem Prätor die Gewährung bestimmter Maßnahmen anordnet, zeigt die wechselseitigen Beziehungen zwischen prätorischem Recht und Kaiserrecht zur Zeit der cognitio extra ordinem. Vgl. dazu Palazzolo, Processo2, 160.

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schenurteil (interlocutio)820 aus, dass dem Betroffenen sowohl eine Klage als auch die exceptio821 zur Verfügung stehen werde. Diese Entscheidung unterscheidet sich demnach insofern von der des Pomponius, als auch bei unvollendeten Geschäften sowohl der defensive als auch der offensive Rechtsbehelf bejaht wird. Zunächst ist auch für diese Passage des Textes von Interesse, um welche Klage es sich handelt. Wie bereits erwähnt wurde, schließt Kupisch822 eine fikti­ zische Klage für Ulpians Praxisbericht aus, weil eine solche bei einem einsei­tigen negotium imperfectum nicht vorstellbar sei. Dieser Auffassung kann zugestimmt werden: Da bei einer stipulatio nur eine Obligation entsteht, nämlich jene des (gezwungenen) Stipulationsschuldners zur Erfüllung der Stipulations­schuld, hat dieser niemals eine Klage erlangt, die durch Fiktion wiederhergestellt werden könnte. Dies haben schon Schmidt v. Ilmenau823 und von Lübtow824 richtig hervorgehoben. Es ist daher bei Vorliegen einer noch unerfüllten cautio pollicitationis ein Rechtsbehelf zu erwägen, der auf Schulderlass gerichtet ist. Im überlieferten Zusammenhang von D. 4.2.9.3 liegt keine andere Klage näher als die aqmc.: Durch sie kann die Restitution dessen erreicht werden, was aufgrund des Zusammenspiels der Handlungen des Opfers und Täters vorgenommen wurde (metus causa gestum):825 Im Rahmen des iussum de restituendo kann der iudex den Beklagten (Urheber der Furcht) dazu auffordern, die Stipulationsschuld durch acceptilatio förmlich zu erlassen (judiziale Restitution). Unterlässt er die Restitution, ist er auf den vierfachen Wert der Stipulationsschuld zu verurteilen (pönales quadruplum). Diese Vorgangsweise ist uns bereits im dritten Kapitel in Bezug auf das richterliche arbitrium bei der aqmc. begegnet, welches der Richter unter anderem zur Festlegung des Inhalts der Restitution gebrauchte: 820 Vgl. zur interlocutio allgemein Kaser/Hackl, ZP2, 495; Litewski, Zwischenbescheid, 155 ff., in Bezug auf D. 4.2.9.3: 216 ff. Vgl. zu unserem speziellen Interlokut Levy, Restitutio, 451 (u. Fn. 47); Raggi, Restitutio, 128 (Fn. 16); Crifò, Ulpiano, 741 (Fn. 212); D’Ors, Comentario, 251; Nörr, Interloqui de plano, 523 f. 821 Falls es sich im Text um eine pollicitatio im technischen Sinn handelt, ist sie ein Tatbestand, den der Kaiser mit gerichtlicher Durchsetzbarkeit ausgestattet hat und insofern Gegenstand der cognitio extra ordinem. Die Einwohner von Capua könnten also die Erfüllung der Garantie­ stipulation nicht beim Prätor, sondern nur beim Konsul verlangen. Vgl. dazu Kaser/Hackl, ZP2, 457; D’Ors, Comentario, 251. 822 Iir., 131. 823 Abhandlungen I, 6 f. (Fn. 5). 824 Ediktstitel, 119. Der durch prätorische Restitution erreichten Fiktion fehle es hier an einem Objekt: »Durch erzwungene Stipulation wurden der R e c h t s v e r f o l g u n g keine Hindernisse in den Weg gelegt. Denn hier konnte sich der Gezwungene ja niemals in der Rolle eines Klägers, sondern stets nur in der Stellung eines Beklagten befinden. Dadurch, daß er stipulierte, hatte er also keine Klage verloren. Die Restitution einer Klage, die noch gar nicht bestanden hat, war aber ein Ding der Unmöglichkeit« (Hervorhebung durch von Lübtow). 825 Zu diesem Verständnis von metus causa gestum oben (98 f.).

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So heißt es in Ulp. 11. ad ed. D. 4.2.9.7 in Bezug auf eine erzwungene Stipulation: sed et si per vim stipulanti promisero, stipulatio accepto facienda erit. Die aqmc. ist also bei erzwungener Stipulation jedenfalls der richtige Rechtsbehelf. Des Weiteren ist Kupisch darin zuzustimmen, dass die Bedeutung des gesamten Textes nur dann nachvollziehbar hervortritt, wenn in beiden Abschnitten (Pomponius-Ulpian) von derselben Klage gesprochen wird. Durch die Worte sed ex facto scio zu Beginn des zweiten Textabschnitts drückt Ulpian aus, dass er nun eine von Pomponius abweichende Auffassung wiedergeben werde; dies ist nur dann schlüssig, wenn die beiden Juristen hinsichtlich derselben Sache (das heißt Anwendbarkeit der aqmc. bei negotia imperfecta) unterschiedliche Meinungen vertreten.826 Sie weichen insofern voneinander ab, als Pomponius die Anwendbarkeit der aqmc. bei unvollendeten Geschäften ausschließt, Ulpian aber im Anschluss an das Reskript ihre Anwendbarkeit befürwortet. Bemerkenswert ist, dass im Reskript zunächst von iir. die Rede ist und der Prätor in der Folge sowohl actio als auch exceptio bejaht. Man könnte diesbezüglich annehmen, dass exceptio und actio (aqmc.) neben der iir. als eigenständigem Rechtsbehelf genannt werden.827 Plausibler ist jedoch die Auffassung, dass die iir. im Reskript als Oberbegriff für exceptio und actio (aqmc.) verwendet wird. Verstünde man nämlich den Hinweis auf die iir. als eigenen Rechtsbehelf, müsste man annehmen, dass im Falle einer noch unerfüllten erzwungenen cautio eine fiktizische Klage denkbar sei, die der Prätor infolge seiner Restitutionsentscheidung gewähren könnte. Dies ist jedoch nicht vorstellbar. Mit posse in integrum restitutionem postulare ist also nicht gemeint, dass das Opfer des metus beim Prätor die Gewährung einer fiktizischen actio beantragen kann, die in der ediktalen Verheißung ratum non habebo eingeschlossen war. Vielmehr ist die iir. hier als von den Juristen herausgebildeter Terminus zu verstehen, mit dem nicht ein bestimmtes Verfahren (etwa prätorische Restitution) indiziert wird. Die Bezeichnung iir. wird als allgemeiner Überbegriff für den Rechtsschutz des metus-Opfers verwendet (personenbezogenener iir.-Begriff), der sich aus der unpräzisen Rechtsschutzverheißung ratum non habebo entwi826 In diesem Sinne auch Calore, Aqmc., 248. Nicht stichhaltig ist allerdings ihr zusätzliches Argument (a. a. O., Fn. 190), man könne deshalb nicht die Auffassung von zwei unterschiedlichen Klagen im Text vertreten, weil Ulpian sowohl bei der Wiedergabe der Meinung des Pomponius als auch bei seinem eigenen Bericht aus der Praxis denselben Ausdruck, nämlich ›actio‹, verwende. Dies ist deshalb ungenau, weil sich die actio bei Pomponius auf negotia perfecta bezieht, die actio im zweiten Teil jedoch auf negotia imperfecta. Da die Quintessenz in der Kontroverse über die Anwendbarkeit der actio bei unvollendeten Geschäften liegt, kann der von Calore erhobene Einwand nicht zum Tragen kommen. 827 Dies glaubt Calore, Aqmc., 247. Vgl. auch Sciuto, Rescindere, 142.

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ckelt hat: Wenn derjenige, bei dem die Furcht erregt wurde, beim Prätor die iir. beantragt, kann er sowohl exceptio als auch aqmc. erlangen. Mit dieser Interpretation ist jedoch im Gegensatz zu Kupisch keine Gleichsetzung von technisch-institutionell verstandener iir. und aqmc. verbunden. Es wird nur zum Ausdruck gebracht, dass iir. kein technischer Terminus zur Kennzeichnung einer bestimmten prozessualen Vorgangsweise bzw. eines klar determinierten Rechtsinstituts sein muss. Auch die Konzeption der aqmc. als Klage, die nicht auf Restitution gerichtet ist, eine solche jedoch unter Umständen bewirken kann, steht dieser Deutung nicht im Wege. Derjenige, der durch Furchterregung zum Abschluss einer cautio pollicitationis gezwungen wurde, ist nach den Juristen dann in integrum restitutus, wenn er mit der aqmc. zum Erfolg gelangt: Er hat nämlich entweder im Wege der Restitutionsklausel die effektive Wiederherstellung des status quo ante durch acceptilatio erreicht828 oder im Wege der condemnatio den vierfachen Schadensbetrag als deliktische Strafe erhalten (reipersekutorischer Teilinhalt inbegriffen). Demnach ist mit iir. im zweiten Teil von D. 4.2.9.3 kein selbstständiger Rechtsbehelf gemeint; dadurch entsteht auch zwischen dem Reskript und der interlocutio des Prätors kein inhaltlicher Widerspruch.829 Mit der traditionellen Lehre vom Zusammenspiel von iir. (propter metum) und aqmc. ist diese Interpretation jedoch nicht vereinbar.830 Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, dass die Auffassung, wonach sowohl Pomponius im ersten Teil als auch Ulpian im zweiten Teil des Textes von der aqmc. sprechen, notwendigerweise zum in der modernen Doktrin ohnehin nicht mehr angezweifelten Ergebnis führt, dass die aqmc. ihre Grundlage in der überlieferten Ediktsklausel ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ (D. 4.2.1) hat, weil ja Ulpian am Beginn von D. 4.2.9.3 betont, dass er nun die Worte ratum non habebo kommentieren werde.831

828 Siehe auch Accursius, Gl. in integrum: »per actionem, quod metus causa, ut per acceptilationem liberetur«. 829 Einen solchen diagnostiziert jedoch D’Ors, Comentario, 251. 830 Auch Savigny, System VII, 105 erkannte, dass die iir. in D. 4.2.9.3 kein selbstständiger Rechtsbehelf ist; er konnte allerdings diesem Ergebnis in seinem traditionellen Verständnis von iir. nicht viel abgewinnen: »Hier wird der Ausdruck restitutio sogar auf gewöhnliche Rechtsmittel bezogen, welche mit der wahren Restitution nur den äußeren Zweck und Erfolg gemein haben«. 831 Diese Erkenntnis hat erstmals Kupisch, Iir., 131 herausgearbeitet und für seine Neuinterpretation der metus-Rechtsbehelfe fruchtbar gemacht. Auch Calore, Aqmc., 248 diente D. 4.2.9.3 zur Bekräftigung der Vorstellung, dass alle (drei) metus-Rechtsbehelfe aufgrund nur einer – nämlich der in D. 4.2.1 – überlieferten Ediktsklausel verheißen wurden. Wie bereits mehrmals, auch im Zusammenhang mit der Auslegung des ediktalen gestum (siehe oben 94 f.), festgehalten wurde, wird diese Auffassung hier nicht mehr infrage gestellt.

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B. Klagealternativen bei Ulpian Der direkt an D. 4.2.9.3 anschließende Text ist laut Kupisch832 einer von mehreren, der »mittelbar« auf »die metus-Klage als i. i. r.« hinweise. Man finde in § 4 Anhaltspunkte dafür, dass die actio in rem nicht die zentrale Position innerhalb der iir. einnehme, die ihr die traditionelle Lehre zuschrieb, sondern vielmehr ein zusätzlicher Rechtsbehelf sei, der innerhalb der iir. nicht an erster Stelle stehe. § 4 lautet: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.4: Volenti autem datur et in rem actio et in personam rescissa acceptilatione vel alia liberatione.833 In diesem kurzen Text ist von den Klagen die Rede, die dem Opfer des metus auf Verlangen (volenti) neben der aqmc. gewährt werden. Wenn dem Rechtsstreit eine erzwungene Veräußerung zugrunde lag, konnte eine dingliche Klage gewährt werden (in rem actio), wobei es sich dabei nach herrschender Auffassung entweder um eine mit Fiktion ausgestattete rei vindicatio (sog. vindicatio rescissoria) gehandelt habe,834 wenn das Opfer ziviler Eigentümer war, oder um eine reszissorische actio Publiciana, wenn es Eigentümer nach prätorischem Recht war.835 Bei erzwungenem Erlass einer Stipulationsschuld sei nach Aufhebung der acceptilatio oder einer anderen Form des Schulderlasses eine persönliche Klage gewährt worden (actio in personam rescissa acceptilatione vel alia liberatione).836 I. Forschungsstand zu D. 4.2.9.4

Vor dem Hintergrund des traditionellen Verständnisses von iir. kam Schulz837 in Hinsicht auf § 4 zur Auffassung, die Kompilatoren hätten aufgrund des voll832 Iir., 134. 833 Vgl. zur Stelle Savigny, System VII, 106, 194; Burchardi, Wiedereinsetzung, 368 ff.; Schlossmann, Lehre, 100 ff.; Spaltenstein, Wiedereinsetzung, 142; Lenel, EP2, 109 (Fn. 3); Schulz, Lehre, 237 f.; von Lübtow, Ediktstitel, 125 f.; C. Longo, Note, 74; Carrelli, Actio Publiciana, 32 f.; Castello, Regime, 292 f.; Sturm, Neues, 389 ff.; Hartkamp, Zwang, 177 (u. Fn. 1); Kupisch, Iir., 134 f., 157 f.; Kaser, In integrum restitutio, 113, 139 f.; D’Ors, Comentario, 252; Ankum, Interpretation, 5 ff.; Sciuto, Rescindere, 140 ff. 834 In diesem Sinne Kupisch, Iir., 134 (Fn. 54); Kaser, In integrum restitutio, 113. Anders Schlossmann, Lehre, 101. 835 Diese Alternative fügt Ankum, Interpretation, 6 hinzu. 836 In der alia liberatio ist möglicherweise eine Novation oder ein contrarius consensus zu erkennen, vgl. D’Ors, Comentario, 252 (Fn. 66). 837 Lehre, 238. Vgl. auch C. Longo, Note, 74 (Fn. 2).

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zogenen Verschmelzungsprozesses zwischen iir. und actio neben der aqmc. in der Regel keine besondere iir. mehr zugelassen, hätten aber in Ausnahmefällen die Reszission dort beibehalten, wo diese praktisch geeigneter erschienen sei als die aqmc. Ein solcher Ausnahmefall sei die erzwungene acceptilatio gewesen, die auch im justinianischen Recht gültig gewesen sei und von der § 4 handle. In diesem Fall sei eine auf Wiederherstellung der Forderung gerichtete aqmc. weniger praktisch gewesen, zumal man mit der iir. durch Reszission des Erlassaktes unmittelbarer zur Restitution gelangen habe können. Nicht wirksam sei nach Schulz im justinianischen Recht hingegen die erzwungene traditio als einzig verbliebene Art der Eigentumsübertragung gewesen, weshalb man eine direkte rei vindicatio zugelassen und es einer Reszission der Veräußerung nicht bedurft habe. Das sei auch der Grund, weshalb in D. 4.2.9.4 die diesbezügliche Reszission (rescissa mancipatione oder rescissa alienatione) nicht erwähnt werde.838 Schulz und einige andere839 denken daher für Ulpians Zeit eine erzwungene mancipatio hinzu und gelangen auf diese Weise zur Auffassung, dass die Verfahrensalternative zur aqmc. zur Zeit Ulpians eine fiktizische (›reszissorische‹) Vindikation sein gewesen sei. Der Prätor würde zu diesem Zweck zuerst die mancipatio rückwirkend für aufgehoben erklären (rescindere) und in weiterer Folge eine rei vindicatio mit fiktizischer Klage­ formel gewähren. Kupisch vertritt hingegen die Auffassung, dass der von Schulz den Kompilatoren zugeschriebene Rechtszustand, wonach eine besondere iir. neben der aqmc. in den meisten Fällen keine Relevanz mehr habe, bereits zur Zeit des Formularprozesses gegolten habe und dass infolgedessen die actio in rem nicht der reguläre dem metus-Edikt zuzuordnende Rechtsbehelf sei.840 Eine ganz andere Auslegung von D. 4.2.9.4 wurde von Sturm841 vorgeschlagen: Er nahm an, dass dem potentiellen Kläger in ein und demselben Fall 838 Vgl. Schulz, Lehre, 199 ff. Als Belege für die Nichtigkeit der traditio im justinianischen Recht zieht er Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.6 und eod. 14.11 heran, weil im ersten Text das in bonis esse auf volles Eigentum nach justinianischem Recht hinweise und im zweiten Text derjenige, der die aqmc. erhebt, als dominus bezeichnet werde. Für das justinianische Recht zustimmend Hartkamp, Zwang, 178 ff.; Kupisch, Iir., 134 (Fn. 54); Ankum, Interpretation, 6. Dagegen C. Longo, Note, 69 ff. 839 Zu den Vermutungen, wonach die Worte vel alia liberatione für ein ursprüngliches ›mancipatione‹ oder ›alienatione‹ interpoliert seien: Eisele, Beiträge, 133; Ermann, Beiträge, 199 (Fn. 1); Beseler, Beiträge I, 73; Levy, Konkurrenz II/1, 164 (u. Fn. 7–8); von Lübtow, Ediktstitel, 125; C. Longo, Note, 117 f.; Carrelli, Actio Publiciana, 32 f.; Hartkamp, Zwang, 177 (Fn. 1); Knütel, Contrarius consensus, 111 (Fn. 34); Ankum, Interpretation, 5. 840 Iir., 135. 841 Neues, 394 ff.

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(erzwungene acceptilatio oder anderer Erlassakt) auf Verlangen sowohl die fiktizische actio in rem als auch die fiktizische actio in personam erteilt werden könnten.842 Dazu könne es dann kommen, wenn die durch acceptilatio erlassene Forderung durch Pfand gesichert gewesen sei, sodass durch den Schulderlass neben der Forderungsklage auch die dingliche Pfandklage verloren gehe.843 Für Sturms Deutung sprechen zum einen das textliche Argument der (scheinbar) kumulativen Aufzählung der beiden Klagen (et … et) und zum anderen der offensichtlich fehlende Hinweis auf eine erzwungene Veräußerung. Dennoch ist eine Interpretation zu bevorzugen, die dem Gezwungenen je nach Sachlage844 sowohl eine dingliche als auch eine persönliche Klage bringt. Diese Auffassung macht es problemlos möglich, bei der gewöhnlichen Übersetzung von et … et mit ›sowohl … als auch‹ bleiben. Dass eine Aufhebung der Veräußerung nicht erwähnt wird, könnte, wie gleich näher auszuführen sein wird, damit zusammenhängen, dass Ulpian ganz allgemein feststellt, dass dem Opfer des metus – unabhängig davon, ob eine mancipatio oder eine formlose traditio vorliegt – auch eine actio in rem zur Verfügung steht. II. Die actio in rem auf der Grundlage des Verpflichtungsgeschäfts

Die Interpretation von D. 4.2.9.4, die nun vorgeschlagen wird, knüpft sowohl bei der Ansicht von Schulz als auch bei der von Kupisch an. Wie bereits einleitend dargelegt wurde, nennt Ulpian in § 4 Klagen, die dem Opfer des metus über die aqmc. hinaus gewährt werden können. Dieser Eindruck ergibt sich vor allem aus dem Wort volenti, das darauf hindeutet, dass die aqmc. dem Opfer zwar in jedem Fall geeignete Abhilfe verschaffen könnte, aber auf sein Verlangen auch andere Klagen gewährt werden. Zum anderen unterstützt auch die Konjunktion autem diese Auffassung, weil es zwar keinen strikten Gegensatz ausdrückt, wohl aber das Nebeneinander der verschiedenen Rechtsbehelfe untermauert.845 842 Ebenso die italienische Übersetzung von Venturini in Schipani, Digesta I, 287: »A chi lo vuole, una volta rescissa la remissione formale o altro atto liberatorio, sono date sia l’azione reale che l’azione personale«. 843 Ablehnend Kaser, In integrum restitutio, 113 (Fn. 42), der gegen Sturm vorbringt, dass, wenn seine Deutung richtig wäre, die Passage rescissa-liberatione wohl an der Spitze des Satzes stehen und die actio in personam vor der actio in rem genannt würde. 844 Vgl. die deutsche Übersetzung des § 4 von Kupisch in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis II, 347 f.: »Demjenigen, der es verlangt, wird also [je nach Sachlage] eine dingliche oder – unter Aufhebung eines wortförmlichen Erlasses oder einer anderweitigen Befreiung von der Verbindlichkeit – auch eine persönliche Klage gegeben«. 845 Vgl. Burkart/Schauer [Menge], Syntax3 § 439, die autem als »die schwächste adversative Partikel« beschreiben, die »neben der Einleitung eines schwachen Gegensatzes auch zur Satzverbindung dient«.

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Dem Text zufolge stehen dem potentiellen Kläger also im Falle einer erzwungenen Veräußerung aqmc. und actio in rem und im Falle einer erzwungenen acceptilatio die aqmc. und die verlorene, durch Fiktion wiederhergestellte persönliche Klage zur Verfügung.846 Diese actio in personam rescissa acceptilatione wäre in diesem Fall eine zusätzliche Möglichkeit des persönlichen Rechtsschutzes.847 In welchem Konkurrenzverhältnis die beiden Klagen jeweils zueinander stehen, wird von Ulpian nicht erläutert. Greift man die Ausführungen von Schulz in Bezug auf die actio in rem auf, stellt man fest, dass im Text nicht von einer res metus causa mancipata die Rede ist. Der Gedanke an eine Streichung der mancipatio durch die Kompilatoren ist deshalb so verlockend, weil die rescissio der acceptilatio (bzw. alia liberatio) beibehalten wurde. Er ist jedoch keinesfalls zwingend, passt er doch weder zum Aufbau des Textes noch zu den folgenden §§ 5–6, in denen ebenfalls nirgends ein Manzipationsobjekt erwähnt wird. Der Anknüpfungspunkt für die actio in rem könnte vielmehr auch im Verpflichtungsgeschäft (naheliegenderweise eine emptio venditio) liegen, auf dessen Grundlage das Verfügungsgeschäft – abstrakt in Form einer mancipatio oder konkrekt in Form einer traditio – durchgeführt wurde. Wenn der Prätor im Rahmen seiner Restitutionsentscheidung einen Rechtsakt rückwirkend für unterblieben erachtet, also ein rescindere vornimmt, ist damit nicht nur die mancipatio gemeint, sondern auch die Erwerbsgrundlage (der Vertrag) mitumfasst. Hält man sich dies vor Augen, kann es für die Gewährung der fiktizischen Klage nicht darauf ankommen, ob die Übereignung mittels mancipatio oder traditio erfolgte, da jedenfalls das Titelgeschäft durch metus beeinträchtigt war und seine Wirksamkeit deshalb vom Prätor hinwegfingiert werden musste.848 Man kann daher nicht als allgemeines Prinzip 846 So Kaser, In integrum restitutio, 113 und Sciuto, Rescindere, 145 f., die allerdings den Restitutionsvorgang so versteht, dass das metus-Opfer nach der Gewährung der iir. mit einer fiktizischen vindicatio bzw. einer fiktizischen actio in personam vorgehen könne. 847 Vgl. den Formelvorschlag von von Lübtow, Ediktstitel, 126: ›Si As As No No acceptum non tulisset, tum si pareret Nm Nm Ao Ao sestertium decem milia dare oportere iudex Nm Nm Ao Ao HS X c. s. n. p. a‹. 848 Vgl. dazu Kaser, In integrum restitutio, 138, wo er annimmt, dass die vindicatio rescissoria »nicht auf die bloße Wiederherstellung der Eigentumslage beschränkt war, sondern auch die (derivative) Erwerbsgrundlage mitumfasste«. Diese Vermutung führe »zu einer lebensnäheren Lösung, als wenn nur das Eigentum des Klägers wiederhergestellt und die Kausalbeziehung einer davon unabhängigen Rückabwicklung überlassen worden wäre«. Außerdem hält er Folgendes fest, was von besonderer Bedeutung ist: »Da die reszissorische Vindikation, wenn sie zur Naturalrestitution (nicht zur Geldkondemnation) führte, dem Kläger die Rückübereignung und damit eine neue Erwerbs-causa verschaffte …, kam es darauf, ob die vorangegangenen, mit dem metus-Makel behaftete Übereignung ›abstrakt‹ oder ›kausal‹ gewesen war, nicht an«. Diese Überlegungen führen Kaser dazu, in seine Formelrekonstruktion der vindicatio

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formulieren, dass die erzwungene formlose traditio nicht Gegenstand der prätorischen Restitutionsentscheidung sein konnte, weil dieser rein tatsächliche Vorgänge nicht rückgängig machen konnte; vielmehr muss man eine der traditio zugrunde liegende causa in die Überlegungen einbeziehen. Dieser Ansatz ist nicht nur für die fiktizische actio in rem, sondern auch für die aqmc. von Bedeutung. In Bezug auf die persönliche Arbiträrklage geht es hingegen nicht um die rückwirkende Aufhebung des Rechtsgeschäfts auf der Ebene des prätorischen Rechts, sondern um die Rückabwicklung der gegenseitig erbrachten Leistungen im Rahmen des iussum de restituendo. Es ist außerdem wichtig, auf den sehr allgemeinen Charakter von Ulpians Äußerung in D. 4.2.9.4 hinzuweisen. Er hält fest, dass es neben der aqmc. je nach Sachlage sowohl eine dingliche als auch eine persönliche Klage gibt. Damit beschränkt er die actio in rem jedoch nicht auf erzwungene Eigentumsübertragungen an res mancipi durch mancipatio, sondern erstreckt sie auch auf formlose Übergaben von res mancipi oder res nec mancipi (auf der Grundlage einer emptio venditio als Titelgeschäft). Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass Ulpian in § 4 ein spezieller Fall vorlag oder er mit res ausschließlich auf res mancipi Bezug nahm. Vielmehr ist es plausibler, dass er ganz allgemein zum Ausdruck bringen wollte, dass die actio in rem eine zweite Möglichkeit des Rechtsschutzes für das metus-Opfer darstellt. Diese Interpretation berührt jedoch nicht die Regel, dass im Falle einer res metus causa mancipata der Erwerber quiritischer Eigentümer wurde und die rückwirkende Aufhebung des Verfügungsgeschäfts aus der Perspektive des prätorischen Rechts sowie eine nachfolgende fiktizische Klage (mit Nennung des metus in der Formel) jedenfalls vonnöten waren, um die frühere Eigentumslage wiederherzustellen. Wurde eine res mancipi bloß tradiert, verblieb das quiri­tische Eigentum beim Gezwungenen, der in diesem Fall eine direkte rei vindicatio erheben konnte. Der Prätor hatte – wie für den Bereich der Minderjährigenrestitution in Bezug auf D. 4.4.13.1 herausgearbeitet wurde – die Möglichkeit, die exceptio rei venditae et traditae oder doli des Beklagten zu denegieren, wenn er den metus im Rahmen seiner cognitio feststellte.849 War jedoch eine res nec mancipi Gegenstand der Veräußerung (mittels Kaufvertrag und traditio), kommt es darauf an, ob das Verpflichtungsgeschäft als zivilrechtlich gültig angesehen wurde oder nicht. Die Beweislage ist zu dünn, um utilis (und auch der aqmc.) auch die emptio venditio als Titelgeschäft aufzunehmen: ›Si quem fundum Ns Ns metus causa emit et mancipio accipit, eum is nec emisset nec mancipio accepisset, tum si …‹ (a. a. O., 137). 849 Vgl. dazu die erste Verfahrensalternative in D. 4.4.13.1 oben (284 ff.).

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mit Hartkamp und Ankum davon auszugehen, dass für Ulpian das Vorliegen von metus mit einer emptio venditio als bona-fides-Vertrag nicht vereinbar gewesen sei und er daher eine nachfolgende traditio als formfreies Rechts­geschäft für unwirksam gehalten habe.850 Erachtet man den durch metus beeinträchtigten Kaufvertrag und eine nachfolgende tradtio für unwirksam, müsste eine rück­wirkende Restitutionsentscheidung des Prätors ins Leere gehen und eine (direkte) dingliche Klage zulässig sein. Plausibler ist jedoch die Annahme, dass der metus nach der Prämisse »tamen coactus volui« (Paulus in D. 4.2.21.5) die Gültigkeit des Titelgeschäfts und einer nachfolgenden traditio nicht beeinträchtigte;851 in diesem Fall kommt auf der Grundlage der prätorischen Restitutionsentscheidung eine fiktizische actio in rem zum Tragen, indem der Prätor den Vertrag rückwirkend für unwirksam erklärt und in der Klageformel fingiert wird, dass die Sache nicht metus causa verkauft und tradiert wurde. Das Fehlen der Worte rescissa mancipatione852 in D. 4.2.9.4 ist damit nicht mit einem Eingriff der Kompilatoren in Verbindung zu bringen, sondern hängt mit dem allgemeinen Charakter der Äußerung Ulpians zusammen, der nicht nur erzwungene mancipationes, sondern auch erzwungene traditiones vor Augen hatte. Des Weiteren scheint es, dass sich die Allgemeinheit von Ulpians Feststellung nicht nur auf die Verfügungsgeschäfte mancipatio oder traditio bezieht, sondern auch auf die actio in rem selbst: Beruft sich das Opfer des metus auf sein ziviles Eigentum, wird ihm die rei vindicatio (direkt oder in fiktizischer Fassung) zukommen, beruft es sich jedoch auf sein bonitarisches Eigentum, wird die actio Publiciana zustehen. In Bezug auf die persönliche Klage, die Ulpian anspricht, gestaltet sich die Rechtslage eindeutig, da diesbezüglich jedenfalls 850 Die These, dass Ulpian im Gegensatz zu Paulus (D. 4.2.21.5: tamen coactus volui) das erzwungene formfreie Geschäft für unwirksam erachtet habe, stellte erstmals Hartkamp, Zwang, 102 ff. auf, worin ihm Ankum, Interpretation, 6 gefolgt ist. Ein weiteres Indiz für diese These wird darin gesehen, dass Ulpian in seinem gesamten Ediktskommentar kein einziges formloses Rechtsgeschäft behandle. Hartkamp kann entgegengehalten werden, dass in D. 4.2.9.5 und § 7 jeweils eine res metus causa tradita auftaucht. Es wird noch dargelegt werden, dass kein Grund besteht, in diesen Quellen die Streichung der mancipatio durch die justinianischen Kompilatoren zu vermuten. Auch die anderen von Hartkamp zur Unterstützung seiner These herangezogenen Quellen wurden von Peters, Rez. Hartkamp, 457 f. und Wieacker, Rez. Hartkamp, 312 f. als nicht ausreichend beweiskräftig erachtet. 851 Im Rahmen eines bonae-fidei-iudicium ist daher der metus nur dann relevant, wenn die Leistungen noch nicht vollständig erbracht worden sind. Wird jemand durch metus zum Verkauf einer Sache veranlasst und hat er sie aber noch nicht übergeben, ist der metus vom Richter als der bona fides widersprechend zu berücksichtigen, wenn der Käufer mit der actio empti die Leistung des Kaufgegenstandes einklagen sollte (sog. ›Inhärenz‹ der exceptio metus im bonae-­fidei-iudicium). 852 Im Zusammenhang mit der vindicatio utilis des minderjährigen Veräußerers sind allerdings in D. 4.4.13.1 die Worte rescissa alienatione überliefert.

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die Aufhebung der (formellen) acceptilatio durch den Prätor (rescindere) und die Gewährung einer fiktizischen Klage notwendig ist. Deshalb gibt es im Text auch den ausdrücklichen Hinweis auf die rescissio acceptilationis. III. Zwischenergebnis

Interessant ist für unsere Zwecke der sich aus D. 4.2.9.4 ergebende Umstand, dass das Opfer des metus zwischen der aqmc. und der dinglichen Klage (mit oder ohne Fiktion) bzw. der persönlichen Klage die Wahl hat. Daraus leitete Kupisch853 mittelbar den Vorrang der judizialen Restitution mittels aqmc. vor der prätorischen Restitution im Wege von fiktizischen Klagen ab. Seiner Meinung nach erwecke D. 4.2.9.4 nicht den Eindruck, dass die prätorische Restitution innerhalb der iir. wegen metus an erster Stelle gestanden habe, sondern er beschreibe sie als zusätzlichen Rechtsbehelf, der über die aqmc. hinaus gewährt werden könne. Dieser Eindruck ist nicht von der Hand zu weisen, weil er sich insbesondere aus den Worten volenti autem ergibt, die eine gewisse Subsidiarität der zusätzlichen Klagen hinter der aqmc. vermuten lassen. Nach Ulpian kann das Opfer des metus auf Verlangen statt der aqmc. auch eine dingliche Klage anstreben (und den Eigentumsbeweis auf sich nehmen) bzw. im Obligationenrecht eine fiktizische actio in personam vorziehen. In der Regel – so liest man implizit – wird es jedoch die aqmc. präferieren, bei der das quadruplum erlangt werden kann, wenn der Beklagte nicht ante sententiam restituiert. Grundsätzlich stehen dem potentiellen Kläger demnach zwei Klagemöglichkeiten offen; die Wahl, welchen Rechtsbehelf er konkret in Anspruch nehmen möchte, liegt aber bei ihm selbst. Er kann sich somit entscheiden, ob er den Beklagten der Strafe des quadruplum aussetzen will oder nicht. In D. 4.2.9.4 stoßen wir also zum ersten Mal auf die Existenz von anderen Klagen, die dem Opfer des metus neben der aqmc. gewährt werden konnten. Es liegt nahe, die §§ 3–4 als inhaltlich und strukturell zusammenhängend zu verstehen und keine Auslassungen zwischen beiden Paragraphen zu vermuten. Vielmehr schließt Ulpian in § 4 nahtlos an seine Aufzählung der Rechtsbehelfe in § 3 an, die auf der Grundlage des ratum non habebo bei vollendeten und unvollendeten Geschäften gewährt werden können, nämlich der actio (aqmc.) und der exceptio metus. Diese prätorischen Rechtsbehelfe wurden zusammenfassend mit dem Terminus iir. bezeichnet. In § 4 führt Ulpian diese allgemeine Auflistung weiter und nennt die actio in rem (fiktizisch oder direkt) bzw. die fiktizische actio in personam als alternative Klagemöglichkeiten des metus-Opfers. Da der Jurist in diesem Kommentarabschnitt die Worte ratum non habebo erläu853 Iir., 134 f.

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tert und präzisiert, kann man annehmen, dass auch die alternativen dinglichen und persönlichen Klagen, die auf Verlangen infolge einer prätorischen Restitutionsentscheidung wegen des Restitutionsgrundes metus gewährt wurden, unter den von den Juristen geprägten ›personenbezogenen iir.-Begriff‹ sub­sumiert werden konnten. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass die fiktizischen Klagen Konkretisierungen der Ediktsklausel darstellten. Dies ändert freilich nichts daran, dass die fiktizische vindicatio bei nach ius civile gültiger erzwungener mancipatio oder emptio venditio mit traditio bloß eine prätorische Abwandlung der bereits bestehenden Formel der rei vindicatio (vindicatio utilis) war und ihre Klagegrundlage daher im dinglichen Recht und nicht im metus zu erkennen ist.854 Möglicherweise war die fiktizische Formel der rei vindicatio beim Vindikationsedikt proponiert, ihre Abstimmung auf den metus-Fall hatte aber ihr Grundlage im metus-Edikt.855 C. Der Verfahrensablauf bei aqmc. und actio in rem im Vergleich I. Inhalt des iussum de restituendo

Die nächste direkt an § 4 anschließende Stelle wird von den meisten Autoren auch inhaltlich mit dem vorangegangenen Paragraphen in Verbindung gebracht: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.5: Iulianus libro tertio digestorum putat eum, cui res metus causa tradita est, non solum reddere, verum et de dolo repromittere debere. Ulpian beschränkt sich hier darauf, Julians Ansicht wiederzugeben: Dieser glaube, dass der Beklagte, dem eine Sache aufgrund von Furcht übergeben worden ist, nicht nur die Sache zurückgeben, sondern auch eine repromissio (cautio) de dolo abschließen müsse. Das primäre Problem des Textes liegt in der Identifikation der actio, die Julian hier erörtert. Da ganz offensichtlich der Inhalt eines iussum de restituendo thematisiert wird, muss es sich um eine arbiträre Klage handeln. Daher bietet sich die aqmc. an. Es ist aber auch eine dingliche Klage nicht auszuschließen, da diese ebenfalls mit einer Restitutionsklausel ausgestattet ist, die dem Richter ein entsprechendes arbitrium ermöglicht.

854 Zu dieser Frage schon oben (236 f.) im Zusammenhang mit der Konkurrenz von aqmc. und actio in rem. 855 Dazu Kupisch, Iir., 135 (Fn. 60), 138, 226.

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Verfolgt man zunächst den Ansatz der dinglichen Klage weiter, fällt sogleich auf, dass im Text ausdrücklich von einer res metus causa tradita die Rede ist und sich kein Hinweis auf eine mancipatio findet. Die herrschende Lehre, die eine systematische Ersetzung der mancipatio durch die traditio von Seiten der justinianischen Kompilatoren vermutet, geht wie in Bezug auf § 4 auch für § 5 von der vindicatio rescissoria aus.856 Dass der Entscheidung eine mancipatio zugrunde gelegen sei, ist nicht nur wegen fehlender Indizien im Text, sondern auch deshalb unwahrscheinlich, weil im gesamten Kommentarabschnitt D. 4.2.9.3–7 keine explizite Bezugnahme auf ein Manzipationsobjekt zu erkennen ist. Man kann sich außerdem vorstellen, dass es in der Praxis wegen der strengen Formerfordernisse seltener zu mancipationes gekommen ist, weil es um vieles einfacher war, einen formlosen Kaufvertrag mit formloser Übergabe zu erzwingen. Das Argument der herrschenden Auffassung, es sei deshalb eher eine mancipatio als eine formlose traditio anzunehmen, weil die prätorische Restitution bei rein tatsächlichen Veränderungen (reine Besitzübertragung) nicht durchgreifen könne, ist auch deshalb nicht stimmig, weil es wohl in der Regel zum Abschluss einer emptio venditio gekommen sein wird, die als Titelgeschäft für die Besitzübertragung dienen konnte. Wir gehen daher für § 5 von einem aufgrund von Furcht abgeschlossenen Kaufvertrag mit traditio einer res mancipi oder res nec mancipi aus. Der dingliche Rechtsbehelf wäre in diesem Fall eine vindicatio utilis, deren Formel sich im Wege einer Fiktion auf die prätorische Nicht-Anerkennung des zugrundeliegenden Kaufvertrages und der nachfolgenden traditio stützt. II. Die repromissio de dolo

Bei der Entscheidung, ob D. 4.2.9.5 von der aqmc. oder der dinglichen Klage handelt, hat man sich mit der repromissio bzw. cautio de dolo auseinanderzusetzen, der in diesem Fragment besondere Wichtigkeit zukommt. Mit einer cautio ist ganz allgemein jedes in Stipulationsform abgegebene Versprechen gemeint, in dem sich jemand von einem anderen eine Leistung (insbesondere Schadenersatz) für den Fall zusichern lässt, dass ihm aus einem bestimmten Umstand künftig ein Schaden erwachsen sollte.857 Die cautio de dolo zählt zu den sog. 856 Vgl. von Lübtow, Ediktstitel, 124; Levy, Konkurrenz II/1, 169; Hartkamp, Zwang, 129; Kaser, In integrum restitutio, 113; D’Ors, Comentario, 252 f. Vgl. aber Schliemann, Lehre, 75, der sich dafür ausspricht, dass »in § 5 von der Zulässigkeit der actio q. m. c. bei einer erzwung­ enen Eigenthumsübertragung die Rede gewesen« sei. 857 Vgl. allgemein zum Begriff cautio/repromissio Kaser, RP I2, 539 (u. Fn. 11–14). Vgl. zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen Coing, Clausula doli, 98 ff. Die clausula doli kommt dem Autor zufolge in drei Fallgruppen vor: Als Bestandteil prätorischer Stipulationen, als

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judizialen Kautionen und kann dem Beklagten vom Richter im Arbiträrverfahren im Rahmen des iussum de restituendo auferlegt werden.858 Sie dient in der Regel dem Kläger, der eine Sache zurückfordert, als Garantie gegen Rechtsverluste aufgrund von Verfügungsgeschäften des Beklagten in der Zeit, als dieser Eigentümer der Sache war. Nach der Überlieferung in Ulpians Ediktskommentar bezieht sich die cautio de dolo jedoch nicht nur auf Verfügungsgeschäfte, die die Eigentümerstellung voraussetzen, sondern dient auch zum Ausgleich von Wertminderungen aller Art, die vom Beklagten durch dolus herbeigeführt wurden.859 In einer sehr geistreichen Exegese vertrat Ankum im Gegensatz zu den Autoren vor ihm die Auffassung, dass D. 4.2.9.5 von der aqmc. handle, weil eine cautio de dolo bei der fiktizischen Vindikation nicht von Bedeutung sein könne.860 In weiterer Folge verwarf Ankum die von Lenel861 vorgeschlagene und allgemein übernommene Palingenesie, wonach der Kommentarabschnitt D. 4.2.9.3–6 der iir. zugeordnet wird und der Kommentar zur aqmc. erst mit D. 4.2.9.7 beginne. Der niederländische Autor setzt die Zäsur bereits nach D. 4.2.9.4 und vermutet deshalb – wiederum im Gegensatz zur gewöhnlichen Doktrin –, dass zwischen den §§ 4 und 5 kein Zusammenhang bestehe. Diese von Ankum angedachte Verschiebung des Beginns von Ulpians Kommentar zur aqmc. ist von dem in dieser Arbeit vertretenen Standpunkt aus unproblematisch, da ohnehin Bestandteil richterlicher (das heißt vom iudex auferlegter) Kautionen und als Abmachung in rein privaten Verträgen. 858 Vgl. dazu Giomaro, Cautiones, 34 ff. Von der vor dem iudex abgeschlossenen stipulatio doli spricht ganz allgemein Pomp. 26 ad Sab. D. 45.1.5 pr.: Stipulationum aliae iudiciales sunt, aliae praetoriae, aliae communes praetoriae et iudiciales. iudiciales sunt dumtaxat, quae a mero iudicis officio proficiscitur, veluti de dolo cautio … Eine andere Einteilung der Stipulationen findet man bei Ulp. 70 ad ed. D. 46.5.1 pr.-3. Dass die cautio de dolo im Verfahren apud iudicem zum Tragen kommt, geht auch aus Gai. 7 ad ed prov. D. 6.1.18 hervor: Si post acceptum iudicium possessor usu hominem coepit, debet eum tradere eoque nomine de dolo cavere: periculum est enim ne eum vel pigneraverit vel manumiserit. Bei der in D. 4.2.9.5 erwähnten cautio de dolo handelt es sich also um eine Kaution, die im Prozess eine Rolle spielt und demnach prozessuale Ziele verfolgt. Davon zu unterscheiden ist die cautio/stipulatio de dolo oder dolus-Klausel, die Geschäften des materiellen Rechts beigelegt werden kann. Die Texte, in denen diese stipulatio de dolo behandelt wird, sind: D. 4.2.9.5; eod. 9.7; D. 6.1.18; eod. 20; eod. 45; D. 19.1.13.17; D. 21.1.21.1; D. 24.3.25.1. Vgl. zur stipulatio iudicialis de dolo bes. Giomaro, Cautiones, 195 ff.; Betancourt, Stipulatio, 165 ff.; Vgl. auch Coing, Clausula doli, 100 ff.; Giomaro, Stipulationes, 413 ff.; Ankum, Interpretation, 6 ff.; Klingenberg, Ersitzung, 244 ff. Zu den judizialen cautiones beim iussum de restituendo allgemein Kaser/Hackl, ZP2, 338 (u. Fn. 27). 859 In D. 4.2.9.7 nimmt Ulpian ebenfalls auf die cautio de dolo Bezug und erklärt, dass sie den Zweck verfolge, dass die Sache nicht schlechter gemacht werde (ne forte deterior res sit facta). Dies kann sich auf dolose Wertminderungen aller Art beziehen. 860 Interpretation, 5 ff. Dass sich D. 4.2.9.5 auf die aqmc. bezieht, glaubt auch Betancourt, Stipulatio, 172. 861 Pal. II, 462.

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von nur einem metus-Edikt ausgegangen wird und Ulpian in D. 4.2.9.3–6 alle auf der Grundlage dieses Edikts verheißenen Rechtsbehelfe kommentiert, also jedenfalls auch die aqmc. Außerdem bezweifelt Ankum den traditionell angenommenen Eingriff der Kompilatoren in den Text, um die mancipatio durch die traditio zu ersetzen. Laut Ankum habe Julian im Gegensatz zu Ulpian die aufgrund von Furcht vorgenommene formlose traditio für gültig erachtet; daher habe es aus seiner Sicht der cautio de dolo bedurft, weil der Beklagte als bonitarischer Eigentümer wirksame Verfügungsgeschäfte vornehmen habe können.862 Ankum vertritt ferner den Standpunkt, dass eine fiktizische rei vindicatio nicht Gegenstand von § 5 gewesen sein könne, weil eine cautio de dolo mit ihrem oben beschriebenen Hauptzweck (Schutz gegen Verfügungsgeschäfte des Beklagten, während dieser Eigentümer war) bei dieser Klage bedeutungslos sei. Wenn nämlich das Opfer dem Täter aus Furcht eine res mancipi manzipiert und tradiert und ihm später die fiktizische Klage gewährt wird, werde die erfolgte Manzipation hinwegfingiert und so getan, als habe die vindizierte Streitsache immer dem Kläger gehört (Wirkung ex tunc). Da die vom Beklagten in der Zwischenzeit vorgenommenen Verfügungen vom Prätor für ungültig erachtet würden, sei nach Ankum eine repromissio de dolo bei der fiktizischen rei vindicatio überflüssig.863 Wenn das metus-Opfer hingegen die aqmc. erhebe, benötige es eine Absicherung gegen zwischenzeitlich vorgenommene Verfügungen auf die Sache (zum Beispiel Freilassungen von Sklaven), weil der Täter durch die aufgrund von Furcht vorgenommene mancipatio zivilrechtlich Eigentum erlangt habe und dieses nicht mit Wirkung für die Vergangenheit beseitigt werde. Deshalb beziehe sich D. 4.2.9.5 auf die aqmc., bei welcher der Richter gegenüber dem Beklagten im iussum de restituendo einerseits anordne, die Sache dem Kläger zurückzumanzipieren, und ihm andererseits den Abschluss einer cautio de dolo zur Absicherung gegen vorgenommene Verfügungen aufgebe. Ankums Ausführungen lassen sich zunächst dahingehend ergänzen, dass neben der von ihm in den Vordergrund gestellten Freilassung eines aufgrund von Furcht übergebenen Sklaven864 auch andere Verfügungen vorstellbar sind, 862 Ankum, Interpretation, 13 ff.. 863 Ebd., 7. Die repromissio de dolo habe bei der Vindikation nur dann Bedeutung, wenn der Beklagte die Sache post litis contestationem ersessen habe. Vgl. zu diesem Fall Gai. D. 6.1.18; eod. 20 und Klingenberg, Ersitzung, 237 ff. Dass eine repromissio de dolo jedoch auch bei der fiktizischen actio in rem von Bedeutung ist oder sein kann, meinen Gradenwitz, Per traditionem accipere, 66; Levy, Konkurrenz II/1, 169; von Lübtow, Ediktstitel, 124 f. 864 Für Ankum hängt die Antwort auf die Frage, ob die repromissio de dolo bei der fiktizischen rei vindicatio Bedeutung gehabt haben kann, davon ab, ob gegen »erzwungene Freilassungen eine restitutio propter metum zulässig war«. Da nach der allgemeinen Auffassung strittig ist, ob gegen erzwungene Freilassungen eine iir. verlangt werden kann, könne auch nicht geklärt

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gegen die sich das Opfer möglicherweise absichern will: Man denke nur an die Verpfändung eines Sklaven, die Belastung eines Grundstücks mit einer Servitut, die Erteilung eines Nießbrauchs am Grundstück oder die Belastung des Sklaven mit einer Noxalhaftung.865 Wie bereits oben erwähnt wurde, sind alle rechtlichen und tatsächlichen Verschlechterungen der Sache, das heißt dolose Wertminderungen aller Art, vom Zweck der cautio de dolo umfasst, wodurch sie auch dann zum Tragen kommen kann, wenn das Eigentum niemals beim Beklagten lag. III. Die Macht der Fiktion

In seiner Darstellung des Verfahrensablaufes bei fiktizischer Vindikation und aqmc. ist Ankum in Bezug auf die metus-Klage zuzustimmen. Denkt man eine mancipatio hinzu, hat der Besitzer, der mit der aqmc. verklagt wird, durch die (wenn auch vom metus beeinflusste) mancipatio quiritisches Eigentum erlangt.866 Dasselbe gilt auch, wenn eine res nec mancipi auf der Grundlage einer emptio venditio tradiert wird; wurde eine res mancipi bloß tradiert, geht das bonitarische Eigentum auf den Erwerber über. Der Richter erteilt dem Beklagten das iussum de restituendo in jedem Fall mit dem Inhalt, die Sache dem siegreichen Kläger zurückzuübereignen (das heißt zurückzumanzipieren oder zurückzutradieren)867 und eine cautio de dolo wegen allfälliger Verfügungen bzw. Verschlechterungen zu versprechen. Fraglich ist hingegen, ob sich der Verfahrensablauf bei der fiktizischen vindicatio in der von Ankum erwogenen Weise vom Verfahren bei der aqmc. unterscheidet. Eine jede Überlegung zur fiktizischen dinglichen Klage setzt das Vorliegen entweder einer aufgrund von Furcht vorgenommenen mancipatio oder eines wirksamen Kaufvertrags mit traditio voraus. Die fiktizische Klage ist von einer prätorischen Restitutionsentscheidung abhängig, die dazu führt, dass die werden, »ob im Prozess über eine vom Gezwungenen angestrengte rei vindicatio rescissoria eine repromissio de dolo überhaupt von Bedeutung gewesen sein kann«. Vgl. zur restitutio gegen Freilassungen D. 4.2.9.2, in dem die Ansicht ›gewisser‹ Juristen wiedergegeben wird, erzwungene Freilassungen seien gültig und die metus-Rechtsbehelfe kämen in diesem Fall zur Anwendung. Siehe auch D. 4.3.7 pr. und D. 4.4.9.6. 865 Dieser Fall wird von Ulpian in Bezug auf das ädilizische Edikt behandelt: Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.21.1: Cum redditur ab emptore mancipium venditori, de dolo malo promitti oportere ei Pomponius ait et ideo cautiones necessarias esse, ne forte aut pignori datus sit servus ab emptore aut iussu eius furtum sive damnum cui datum sit. Zu weiteren Anwendungsfällen der cautio de dolo Giomaro, Cautiones, 198 ff. 866 Das ergibt sich in aller Deutlichkeit aus Gai. 4.117: … velut si metu me cogeris aut dolo induxeris ut tibi rem aliquam mancipio darem: nam si eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te fecisse vel dolo malo arguero, repelleris. Vgl. auch Hartkamp, Zwang, 127. 867 So auch Kaser, In integrum restitutio, 142 (Fn. 147).

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emptio venditio als Verpflichtungsgeschäft bzw. die mancipatio als Verfügungsgeschäft für das prätorische Recht als ungültig betrachtet wird (›rescindere‹). Auf der Grundlage dieser Entscheidung erteilt der Prätor die fiktizische vindicatio. Die Formel dieser Klage, auf deren Grundlage der Richter im iudicium das Verfahren durchzuführen hat, könnte nach Kaser868 folgendermaßen gelautet haben: ›Si quem fundum Ns Ns metus causa emit et mancipio accepit, eum is nec emisset nec mancipio accepisset, tum si is fundus ex iure Quiritium Ai Ai esset, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit …‹. Bei Kaser befinden sich die Worte metus causa in Klammer, weil sie seiner Meinung nach nur dann in die Formel aufgenommen worden seien, wenn der Prätor das Vorliegen des metus nicht bereits in iure festgestellt hatte. Dagegen wurde bereits oben869 in Bezug auf die vindicatio utilis zum Zwecke der Minderjährigenrestitution festgehalten, dass der Prätor, wenn er ein solches iudicium gewährte, die Prüfung des Restitutionsgrundes in jedem Fall dem Richter überließ; dies bewirkt, dass der Richter bei einer fiktizischen Klage nur dann gehalten ist, so zu urteilen, als wäre die Rechtsveränderung nicht eingetreten, wenn er den Restitutionsgrund nach umfassender Tatsachenprüfung als bestehend erachtet. Was aber gibt der iudex dem Beklagten hier im Rahmen des durch die Restitutionsklausel vermittelten iussum de restituendo auf? Wenn der Prätor den früheren Rechtszustand im Wege rückwirkender Vernichtung des bestehenden Zustands wiederherstellt, muss der Beklagte dann die Sache dennoch wie 868 In integrum restitutio, 142 (Fn. 144). Kaser folgt dem Postulat Kupischs, wonach das metusEdikt aus der Sicht des Erwerbers konzipiert sei, weshalb in der Formel emere und mancipio accipere genannt werden. Lenel, EP3, 110 geht in seiner Formelrekonstruktion davon aus, dass der Prätor in der Regel das Vorhandensein des Restitutionsgrundes selbst festgestellt und in diesem Fall die Worte metus causa nicht in die Formel aufgenommen hat: ›Si As As fundum No No mancipio non dedisset …‹. Lenel schließt aber nicht aus, dass die Untersuchung des metus auch vom Richter vorgenommen werden konnte. Vgl. von Lübtow, Ediktstitel, 120, der Lenel folgt: ›Si As As fundum No No mancipio non dedisset, tum si pareret eum fundum q. d. a. ex iure Quiritium Ai Ai esse neque ea res restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Nm Nm Ao Ao condemnato, s. n. p. a.‹. Lenel und von Lübtow sprechen sich mit guten Gründen gegen die von Rudorff, Edictum, 56 vorgeschlagene fiktizische Formel aus, der die Formel so konzipiert, dass der Richter nicht die mancipatio, sondern die Gewalt bzw. Drohung für nicht stattgefunden ansehen müsste: ›Si vis metusve causa factum non esset, ut As As fundus, quo de agitur, No No (Titio) mancipio daret (ut As As HS decem milia quae ei Ns Ns debebat accepta ferret), tum si paret fundum illum ex iure Quiritium Ai Ai esse (Nm Nm HS decem milia Ao Ao dare oportere), iudex …‹. 869 Siehe 256 ff.

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bei der aqmc. rückübereignen und eine repromissio de dolo leisten? Die fiktizischen Klagen dienen nach herrschenden Lehre zur Durchführung der Restitution und damit zur Erreichung der praktischen Wirkungen der vom Prätor angeordneten Wiederherstellung des früheren Zustands. Fakt ist jedoch, dass der Prätor den Gezwungenen nicht automatisch wieder zum dominus ex iure Quiritium machen konnte, weil er nicht unmittelbar auf die zivile Rechtslage einwirken, sondern nur Mechanismen schaffen konnte, um das ius civile – beispielsweise durch die Gewährung von Klagen oder Einreden – zu korrigieren.870 Das bedeutet, dass sich das quiritische Eigentum auch noch nach der prätorischen Restitutions­entscheidung beim Erwerber befand, eine Remanzipation demnach noch nicht stattgefunden hatte. Das Mittel, um dem Gezwungenen praktisch zur Stellung des quiritischen Eigentümers zu verhelfen, war die Fiktion, die in die Formel der rei vindicatio eingefügt wurde. Durch diese Fiktion bekam die rei vindicatio für den Gezwungenen, der die Klage ja eigentlich verloren hatte, wieder ihren ursprünglichen Wert: Unter der Voraussetzung, dass der Richter das Vorliegen von metus für gegeben erachtete, war er durch die Fiktion dazu angehalten, so zu urteilen, als hätte die mancipatio niemals stattgefunden und als wäre der Kläger noch quiritischer Eigentümer.871 Die Formel lautet nämlich: ›Wenn der Beklagte dieses Grundstück aufgrund von Furcht des Klägers gekauft und durch mancipatio angenommen hat [reale Tatsachenprüfung durch den Richter], wenn er es nicht gekauft und nicht durch mancipatio angenommen hätte, und wenn das Grundstück noch im quiritischen Eigentum des Klägers wäre, …‹. Der Richter hat in seiner pronuntiatio davon auszugehen, dass der Kläger nicht manzipiert hätte und Eigentümer wäre.872 Im daran anknüpfenden iussum de restituendo gibt der Richter dem Beklagten die Restitution auf. Um nun die Fiktion zur Wirklichkeit werden zu lassen, wird der Beklagte nicht nur zur faktischen Rückgabe der Sache, sondern auch zur Remanzipation (Rückübereignung) aufgefordert. Wie auch von Lübtow873 ausführte, ist erst dann die frühere Rechtslage wiederhergestellt und die Remanzipation somit jedenfalls ein Teil des iussum de restituendo beim Verfahren mit fiktizischer rei vindicatio. 870 Vgl. dazu die lohnenden Ausführungen von von Lübtow, Ediktstitel, 121 ff. 871 Vgl. Talamanca, Istituzioni, 350: »In linea di massima, la concessione della restitutio in integrum si identifica, dunque, con la concessione di un’actio con formula ficticia, in cui si imponeva al giudice di non tener conto del fatto che, per il ius civile, avrebbe estinto il diritto su cui si fondava l’azione proposta dall’instante«. Vgl. auch Betti, Diritto romano I, 661 f. 872 Insofern kann man mit von Lübtow, Ediktstitel, 123 von einer »fiktiven pronuntiatio« sprechen. 873 Ediktstitel, 124.

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Es fragt sich nun, ob bei diesem Verfahren auch die repromissio de dolo sinnvollerweise vom iussum de restituendo umfasst ist. Ankum verneint dies, da durch die prätorische Restitution der für den Gezwungenen unerfreuliche Rechtszustand rückwirkend vernichtet werde, und so die mancipatio nach dem Recht des Prätors niemals wirksam gewesen sei. Infolgedessen betrachte der Prätor seiner Ansicht nach auch die vom Beklagten durchgeführten Verfügungen als nichtig, weil ja auch dessen quiritisches Eigentum rückwirkend beseitigt worden sei. Gegen diese Auffassung erheben sich jedoch Einwände: Die Fiktion der ungültigen mancipatio wirkt zwar für den Bereich der Formel und ermöglicht es dem Richter, zugunsten des metus-Opfers als Kläger zu urteilen, sie ändert aber nichts daran, dass der Beklagte dennoch in der Realität über die Sache verfügen konnte, zumal sein quiritisches Eigentum vom Prätor nicht einfach außer Kraft gesetzt werden konnte, weil er wie schon gesagt nicht imstande war, seiner Restitution zivilrechtliche Wirkungen beizulegen. Weiters besteht der Zweck der fiktizischen Klagen darin, dass der siegreiche Kläger durch sie bzw. durch das iussum de restituendo all das erhält, was er hätte, wenn der die Restitution begründende Tatbestand nicht eingetreten wäre. Ziel der Restitution ist folglich die Rückabwicklung der zu Unrecht erbrachten Leistungen.874 Man kann, wenn man dieser Definition folgt, auch nach Durchführung der prätorischen Restitutionsentscheidung nicht abstreiten, dass der Beklagte möglicherweise gültige Verfügungen vorgenommen hat. Durch die fiktizischen Klagen soll vielmehr dafür Sorge getragen werden, dass die Folgen dieser Verfügungen im Rahmen des iussum de restituendo rückgängig gemacht werden. Aus diesen Gründen ist die repromissio de dolo auch im Verfahren der fiktizischen Vindikation notwendig und sinnvoll.875 Wie aber bereits eingangs festgestellt wurde, spricht Julian in D. 4.2.9.5 nicht von einer res metus causa mancipata, sondern explizit von einer res metus causa tradita. Gegenstand der Entscheidung dürfte daher die traditio einer res mancipi oder res nec mancipi aufgrund eines Kaufvertrages gewesen sein, durch die das bonitarische Eigentum (res mancipi) oder das volle zivile Eigentum (res nec mancipi) überging und daher im Rahmen des Arbiträrverfahrens zurücktradiert (reddere) werden konnte. Sowohl gemessen an der cautio de dolo als 874 So die Formulierung bei Kaser/Hackl, ZP2, 423. 875 In diesem Sinne auch Kaser, In integrum restitutio, 142 (Fn. 147). Neben Ankum explizit anders auch Schliemann, Lehre, 56. Vgl. auch Levy, Konkurrenz II/1, 170, der davon ausgeht, dass in D. 4.2.9.5 von der rei vindicatio utilis die Rede sei, jedoch meint »das Gleichheitszeichen zwischen den Restitutionen des Metus- und des Vindikationsprozesses« darin zu erkennen, dass Ulpian in D. 4.2.9.7, in dem es nach Lenels allgemein anerkannter Palingenesie bereits um die aqmc. gehe, sage: sicut dictum est. Zu § 7 sogleich im Text.

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auch am zugrundeliegenden Rechtsgeschäft könnten demnach die aqmc. und die actio in rem Gegenstand von Julians Entscheidung sein. Will man sich einer definitiven Lösung annähern, muss man die Einordnung von D. 4.2.9.5 berücksichtigten. Der § 5 befindet sich zwischen § 4, in dem es um die Klagealternativen zur aqmc. geht, und § 6, der unter anderem die Konkurrenz der actio in rem und der aqmc. zum Inhalt hat.876 Ein Argument dafür, dass Julian in § 5 die aqmc. bespricht, könnte sich aus D. 4.2.9.7 ergeben, in dem Ulpian auch nach traditioneller Auffassung bereits die aqmc. kommentiert.877 Der Jurist geht auf das officium iudicis und damit auf die Implikationen der Restitutions­klausel für den Verfahrensablauf bei der aqmc. ein: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.7: Ex hoc edicto restitutio talis facienda est, id est in integrum, officio iudicis, ut, si per vim res tradita est, retradatur, et de dolo sicut dictum est repromittatur, ne forte deterior res sit facta … Ulpian schildert in einem gleichgelagerten Fall den Ablauf der Restitution in einem kraft der aqmc. angestrengten Verfahren. Der Beklagte hat die Sache auf Anordnung des Richters zurückzutradieren und eine repromissio de dolo zur Sicherung des Klägers gegen jedwede dolose Wertminderung durch den Beklagten abzuschließen. Durch die Worte sicut dictum est wird offensichtlich Julians Aussage von § 5 wieder in Erinnerung gerufen, weshalb man annehmen kann, dass Ulpian in D. 4.2.9.7 denselben Verfahrensablauf beschreibt wie Julian. Und da Ulpian in § 7 zweifellos878 die aqmc. behandelt, kann man den Rückschluss ziehen, dass auch Julian in § 5 schon die metus-Klage kommentiert.879

876 Ankum, Interpretation, 15 brachte als Argument dafür, dass Julian in D. 4.2.9.5 die aqmc. vor Augen hatte, vor, dass Ulpian § 6 mit den Worten licet tamen in rem actionem dandam existimemus beginnt, was einen Gegensatz zum davor Gesagten ausdrücken würde. Das tamen ergebe nur dann Sinn, wenn Julian von der aqmc. gesprochen habe, während Ulpian von der fiktizischen Vindikation spreche. 877 Nach Lenels Palingenesie beginne mit D. 4.2.9.7 der Kommentar zum (nicht überlieferten) Verheißungsedikt der aqmc. Zur Einordnung von § 7 oben (182 ff.). Die Existenz eines eigenen Verheißungsedikts für die aqmc. kann jedoch, wie bereits mehrfach betont wurde, nicht angenommen werden. 878 Man könnte in Hinsicht auf D. 4.2.9.7 zunächst vermuten, dass Ulpian den Ablauf des Restitutionsverfahrens bei einer fiktizischen Vindikation bespricht, denn, wie gezeigt wurde, kann es auch bei dieser Klage zur cautio de dolo kommen. Allerdings ergibt sich spätestens aus dem Julian-Zitat, in dem vom quadruplum die Rede ist, dass D. 4.2.9.7 von der aqmc. handelt. 879 Vgl. in diesem Sinn auch Ankum, Interpretation, 14.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

IV. Zwischenergebnis

Bis hierhin ergibt sich nun folgendes Bild des Ediktskommentars: D. 4.2.9.5 gehört wie auch D. 4.2.9.3–4 zu Ulpians Kommentar zu den Worten ratum non habebo. Nachdem Ulpian zuvor die Möglichkeit des Opfers, neben der aqmc. wahlweise andere Klagen zu erheben, dargestellt hatte, zitiert er im nächsten Paragraph Julian, der, indem er die Reichweite der Restitutionsklausel bei der aqmc. schildert, wieder zum Ausgangspunkt des Kommentars zurückkehrt. In D. 4.2.9.6 wird anschließend die Konkurrenz (bzw. Konsumption) von aqmc. und der actio in rem behandelt, was gut an das Ende des Kommentars zu den Worten ratum non habebo passt. Aus D. 4.2.9.7 lässt sich ferner ein weiteres Indiz dafür ablesen, dass sowohl die fiktizischen Klagen als auch die aqmc. Rechtsbehelfe darstellten, die zu einer iir. führen konnten. Ulpian hält fest, dass ex hoc edicto (›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹) eine restitutio in integrum durchzuführen sei. Damit bezieht er sich anerkannterweise auf die Restitutionsklausel in der Formel der aqmc. und belegt dadurch gleichzeitig, dass das Verständnis von iir. für die Juristen nicht auf die prätorische Restitutionsentscheidung beschränkt ist (kein verfahrensbezogener iir.-Begriff). Auch wenn der Kläger also im Wege der pönalen aqmc. entweder (Natural-)Restitution oder das quadruplum des Werts des Streitgegenstandes erlangt, kann er aus der Sicht der Juristen in integrum restitutus sein (personenbezogener iir.-Begriff). D. Actio in rem und in bonis esse des Opfers Im Zusammenhang mit dem Verhältnis von aqmc. und actio in rem kommt dem heftig diskutierten Fragment D. 4.2.9.6 besondere Bedeutung zu, welches ebenfalls eine erzwungene Eigentumsübertragung zum Gegenstand hat. Auf zunächst umständlich anmutende Art und Weise ist Folgendes überliefert: Ulp. 11 ad ed. D. 4.2.9.6: Licet tamen in rem actionem dandam existimemus, quia res in bonis est eius, qui vim passus est, verum non sine ratione dicetur, si in quadruplum quis egerit, finiri in rem actionem vel contra. Ulpian räumt zunächst mit einem Konzessivsatz (licet-existimemus) ein, dass er dennoch der Meinung sei, es sei eine actio in rem zu gewähren, weil die Sache im Vermögen (in bonis) desjenigen sei, der die Gewalt erlitten habe; gewiss aber werde – so Ulpian im anschließenden Hauptsatz – nicht ohne Grund (non sine ratione) gesagt, dass die actio in rem nach der Klage auf das quadruplum erlösche und dies auch im umgekehrten Fall gelte.

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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Man kann die Stelle in zwei Abschnitte teilen, die getrennt voneinander zu behandeln sind: Auf der einen Seite – und nur diese interessiert uns hier – wirft das Fragment die Frage auf, wie man das in bonis esse des Opfers der Gewalt und eine ihm aus diesem Umstand zustehende actio in rem zu verstehen hat. Auf der anderen Seite ist die Konkurrenz- und Konsumptionsentscheidung zwischen aqmc. und actio in rem zu betrachten, die zumindest für die Verfechter der traditionellen Lehre, die die aqmc. als reine Strafklage ansehen, nicht nachvollziehbar ist. Die Hintergründe für diese Konkurrenzentscheidung werden in diesem Zusammenhang keine Rolle mehr spielen, weil sie bereits im vorigen Kapitel behandelt wurden.880 I. Bisherige Erklärungsversuche

Die Versuche, D. 4.2.9.6 einen Sinn zu geben, brachten einerseits das Ergebnis, dass bei erzwungener mancipatio nur das quiritische Eigentum auf den Täter (Erwerber) übergehe, während das bonitarische Eigentum beim Opfer verbleibe.881 Die actio in rem des Textes sei nach dieser Ansicht die im Wege der Fiktion wiederhergestellte rei vindicatio, mit der das Opfer der Gewalt gegen den Erwerber vorgehen konnte. Der Prätor habe dem Opfer auf diese Weise eine für die Praxis bedeutsame Rechtsstellung verschafft, »welche die Klassiker mit dem Terminus technicus in bonis esse zu kennzeichnen pflegen«.882 Diese Ansicht wird heute von den meisten Autoren verworfen, weil die Quellen für die erzwungene mancipatio mit nachfolgender traditio den Übergang von sowohl quiritischem als auch bonitarischem Eigentum mit ziemlicher Sicherheit belegen.883 Dies ergibt sich insbesondere aus: Marcell. 24 dig. D. 40.13.2: Servum quis per vim a Titio accepit et testamento liberum esse iussit: quamquam solvendo decesserit, non erit ille liber: alioquin fraudabitur Titius, qui non procedente quidem libertate cum herede eius agere potest, at si ad libertatem servus pervenerit, nullam actionem habiturus est, quia nihil videbitur heres ex defuncti dolo consecutus.

880 Vgl. dazu oben (234 ff.). 881 Vgl. von Lübtow, Ediktstitel, 256; Gradenwitz, Per traditionem accipere, 65 f.; Schulz, Lehre, 200; Levy, Konkurrenz I/2, 164; Wacke, Aktiv- und Passivlegitimation, 189 (Fn. 33); D’Ors, Comentario, 253. 882 In diesen Worten von Lübtow, Ediktstitel, 256. 883 Vgl. überzeugend Maier, Bereicherungsklagen, 52 f.; Hartkamp, Zwang, 128 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 140 f.; Ankum, Interpretation, 10.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

Marcellus erläutert das von der lex Aelia Sentia normierte Verbot fraudatorischer Freilassungen, und zwar insbesondere testamentarischer Freilassungen, die in fraudem creditorum erfolgten. Wenn Titius aufgrund von Gewalt einen Sklaven durch mancipatio übergibt, kann er die aqmc. gegen den Urheber der Gewalt erheben. Dieser stirbt im gegenständlichen Fall und lässt den erpressten Sklaven testamentarisch frei. Das Testament wird deshalb für nichtig erklärt, weil der Gläubiger Titius durch die Freilassung des Sklaven benachteiligt wird, denn er könnte nun nicht mehr gegen die Erben des Täters mit einer prätorischen Bereicherungsklage vorgehen. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass, wenn nicht das Verbot der lex Aelia Sentia eingreifen würde, die testamentarische Freilassung des Sklaven wirksam wäre. Dies bekräftigt, dass der Erwerber an einem aufgrund von Gewalt manzipierten und tradierten Sklaven quiritisches und bonitarisches Eigentum erlangt, weil eine testamentarische Freilassung volles Eigentum voraussetze.884 Unter dem sog. bonitarischen Eigentum (in bonis esse, habere) versteht man bekanntlich das prätorische Eigentum im Gegensatz zum zivilen (quiritischen) Eigentum. Der Prätor schützt denjenigen, der eine Sache in bonis hat, einerseits bei Besitzverlust mit einer dinglichen Klage, der actio Publiciana,885 und andererseits – im Falle der Klageerhebung durch den quiritischen Eigentümer – mit der exceptio rei venditae et traditae. Als allgemeine Regel wird angenommen, dass bonitarisches Eigentum ohne Besitz nicht vorstellbar ist.886 Fälle des in bonis esse sind zum Beispiel die bloße traditio einer res mancipi durch den quiritischen Eigentümer, die dem Erwerber nur das bonitarische Eigentum 884 Vgl. dazu und zu D. 40.13.2 überzeugend Maier, Bereicherungsklagen, 49 ff. Zustimmend Sanfilippo, Metus, 80. Vgl. auch C. Longo, Note, 76, wenngleich er den Text aus dem Blickwinkel der Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der traditio im justinianischen Recht betrachtet. Dass sich die Stelle auf die lex Aelia Sentia bezieht, glaubt auch Lenel, Pal. I, 629. Anders Schliemann, Lehre, 74 ff.; Gradenwitz, Per traditionem accipere, 65 f.; Levy, Konkurrenz II/1, 164 und insbesondere Schulz, Lehre, 175, die annahmen, dass die durch metus beeinträchtigte mancipatio nur das quiritische Eigentum auf den Erwerber übertragen habe, während das bonitarische beim Opfer des metus verblieben sei. Diese Auffassung vertritt offensichtlich auch D’Ors, Comentario, 253. 885 Der Anwendungsbereich der actio Publiciana ist aber nicht auf Fälle des in bonis esse beschränkt, sondern der Prätor gewährt sie darüber hinaus dem Ersitzungsbesitzer (possessor ad usucapionem), also jedem, der eine usukapierbare Sache bona fide und ex iusta causa erworben hat. Auch der bonitarische Eigentümer ist ein solcher Ersitzungsbesitzer, weil er mit Vollendung der usucapio auch das quiritische Eigentum hinzuerwirbt. Die actio Publiciana hat wie die sog. reszissorischen Klagen eine formula ficticia: Es wird fingiert, dass die Ersitzungsfrist bereits abgelaufen sei. Ansonsten folgt die Formel der der rei vindicatio. Vgl. zur actio Publiciana zum Beispiel Kaser, RP I2, 403, 438 f.; Voci, Istituzioni4, 295; Talamanca, Istituzioni, 446 f.; Apathy, Schutz, 23 ff. 886 So Hartkamp, Zwang, 128.

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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verschafft, und der Erwerb einer res mancipi oder res nec mancipi vom Nichteigentümer, wenn der Veräußerer später Eigentümer wird.887 Nach herrschender Ansicht ist eine Sache weiters immer dann bzw. deshalb in bonis, wenn bzw. weil eine dingliche Klage zusteht.888 Dass in D. 4.2.9.6 diesbezüglich Ursache (dingliche Klage) und Wirkung (in bonis) umgedreht werden, wurde bereits von Beseler889 festgestellt. Dennoch meint Kupisch,890 dass an der herrschenden Lehre von Ursache und Wirkung des in bonis esse festzuhalten sei, allerdings mit anderen Argumenten: Denn wer sagt, dass eine dingliche Klage die Ursache für das in bonis esse sein muss, wenn es auch eine persönliche Klage gibt, die absoluten Schutz gewährt? Diese persönliche Klage sei nach Kupisch die aqmc., mit der das metus-Opfer gegenüber jedermann Restitution verlangen könne. Als Untermauerung führt er folgende Modestinus-Stelle an, in der eine Begründung für das in bonis habere genannt wird: Mod. 7 reg. D. 41.1.52: Rem in bonis nostris habere intellegimur, quotiens possidentes exceptionem, aut amittentes ad reciperandam eam actionem habemus.891 Modestinus spricht hier neutral von actio und exceptio, er sagt nicht, dass es eine dingliche Klage sein muss, die das in bonis esse bewirkt. Vielmehr meint Kupisch892, dass die Rechtsstellung des metus-Opfers genau die sei, die Modestinus (wenn auch nicht bewusst) anspricht. Das Opfer habe als defensiven Rechtsbehelf die exceptio metus, die es gegen den Kläger absolut schütze, und spätestens seit Ulpian sei auch der absolute Schutz durch die metus-Klage gegeben. Diese Entwicklung spiegle sich in D. 4.2.9.6 wider: Gerade aufgrund der 887 Vgl. Gai. 2.40–41. Vgl. allgemein zum in bonis esse die einschlägigen Handbücher: Cuq, Institutions2, 249 f.; Girard, Manuel8, 287; Kaser, RP I2, 403 f.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 148; Burdese, Manuale3, 299; Volterra, Istituzioni, 380 ff.; Pugliese, Istituzioni2, 472 ff.; Voci, Istituzioni4, 295 ff.; Talamanca, Istituzioni, 393 f. Vgl. weiters Bonfante, Dominio bonitario, 370 ff.; Kaser, In bonis esse, 173 ff.; Ders., Nochmals, 346 ff.; Diósdi, In bonis esse, 125 ff.; Wacke, Aktiv- und Passivlegitimation, 188 f. (u. Fn. 32, 33); Ankum, Propriété bonitaire relatif, 125 ff.; Ankum/van Gessel/Pool, Bedeutungen, 238 ff. 888 Vgl. Kaser, In bonis esse, 184: »Wir sehen: Das in bonis habere hat in seiner technischen Bedeutung einen genau umrissenen Inhalt, es schließt Fälle ein, die der Prätor mit dinglicher Klage gegen j e d e r m a n n, gegebenenfalls auch gegen den quiritischen Eigentümer schützt«. (Hervorhebung durch Kaser) 889 Beiträge I, 73. 890 Iir., 225 ff. 891 Vgl. zum Text Schulz, Lehre, 199 f.; Maier, Bereicherungsklagen, 52 f.; Hartkamp, Zwang, 127 ff.; Kaser, In bonis esse, 183 f.; Ders., In integrum restitutio, 141 (Fn. 143). 892 Iir., 136 f., 225 ff.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

absoluten Wirkung der aqmc., die ein in bonis esse rechtfertigte,893 sei es naheliegend erschienen, auch die Gewährung der actio in rem – für Kupisch die rei vindicatio rescissoria – zu bejahen: in rem actionem dandam existimemus. Der Umstand, dass die actio in rem für Ulpian scheinbar ›Meinungssache‹ (existimemus) war, ist für Kupisch ein weiteres indirektes Indiz für die sekundäre Stellung der dinglichen Klage innerhalb der iir. bei erzwungener Eigentumsübertragung sowie dafür, dass dem metus-Edikt primär nicht die dingliche Klage, sondern die aqmc. zuzuordnen sei. Die fiktizische actio in rem im metusFall sei seiner Auffassung zufolge erst zur Zeit Ulpians in Betracht gezogen worden und die aqmc. demnach der ältere Rechtsbehelf gewesen.894 Kupisch ist dahingehend zuzustimmen, dass der Modestinus-Text in der Tat die Begründung eines in bonis esse durch gegen jedermann wirkende persönliche Klagen nicht ausschließt. Dennoch aber können seine Kritiker insofern ein stärkeres Argument für sich verbuchen, als es keine Quelle gibt, die ein durch eine persönliche Klage vermitteltes in bonis habere explizit belegt. Ausgehend von seiner Kritik an der älteren Auffassung, die bei erzwungener mancipatio und traditio das Opfer des metus als bonitarischen Eigentümer sieht, schlug Kaser895 eine Interpretation von D. 4.2.9.6 vor, bei der zwar eine mancipatio, nicht aber eine traditio stattgefunden hat. Zu diesem Zweck brachte er die actio Publiciana des Ersitzungsbesitzers ins Spiel, deren Formel wie die der rei vindicatio utilis ebenfalls eine Fiktion enthält. Die beiden Klagen unterscheiden sich aber insofern, als bei der vindicatio utilis die mancipatio hinwegfingiert und bei der actio Publiciana die vollendete Ersitzung herbeifingiert wird. Die actio Publiciana ist nicht ohne weiteres auf den gezwungenen Veräußerer anwendbar, der die Sache manzipiert und tradiert hat, weil die Usukapion die 893 Anders Kaser, In bonis esse, 184, der in seiner Studie zum in bonis esse ausdrücklich von einer dinglichen Klage spricht, durch die das bonitarische Eigentum vermittelt werde. Vgl. Ders., In integrum restitutio, 140, wo er ganz konkret auf Kupisch bezogen einige Jahre später meint, dass ein in bonis esse in Bezug auf persönliche Klagen »eine unerhörte Singularität« sei. Vgl. in diesem Sinne ebenfalls Maier, Bereicherungsklagen, 53: »Das Rückgrat des bonitarischen Eigentums ist überall die dingliche Klage, die das bonitarische Eigentum überhaupt erst zu einem dem quiritischen vergleichbaren E i g e n t u m (Hervorhebung durch Maier) macht«. Ablehnend auch D’Ors, Comentario, 253 f. (Fn. 71), für den es offensichtlich ist, dass Modestinus von Realklagen gegen den Besitzer und nicht von persönlichen Klagen spreche. Aus diesem Grund ist es für ihn auszuschließen, dass die aqmc. bonitarisches Eigentum verschaffen könne. 894 Die traditionelle Doktrin reagierte auf Ulpians existimare naturgemäß mit Interpolationsvermutungen, weil es für sie unvorstellbar war, dass die aufgrund des metus-Edikts verheißene iir. für den Juristen jemals Meinungssache gewesen sein könne. Vgl. zu dieser Ansicht Beseler, Beiträge I, 73; Schulz, Lehre, 200 (»Was Ulpian hier geschrieben hat, wissen wir nicht«); C. Longo, Note, 72 (Fn. 1). Anders Biondi, Actiones arbitrariae, 67 (Fn. 2). 895 In integrum restitutio, 140 ff.

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ein- oder zweijährige possessio civilis sowie Redlichkeit (bona fides) beim Besitzerwerb voraussetzt. Aus diesem Grund vermutet Kaser für D. 4.2.9.6 folgenden Sonderfall: Der gezwungene Veräußerer, der sowohl quiritischer als auch bonitarischer Eigentümer war, habe die Sache zwar manzipiert, aber nicht tradiert – auf diese Weise sei das bonitarische Eigentum beim Opfer verblieben, das nun auch die Usukapionsvoraussetzungen (bonae fidei possessio civilis ex iusta causa) erfüllt habe und ersitzen konnte. Die actio Publiciana sei ihm für den Fall des nachträglichen Besitzverlustes zugestanden.896 Obwohl die actio Publiciana die Klage ist, die man gewöhnlich mit dem bonitarischen Eigentum assoziiert, gibt es einige Argumente, die gegen die Ansicht von Kaser vorgebracht werden können. Wenn man sich den von ihm vorgeschlagenen Sonderfall vor Augen hält, kommt man zwar zur Auffassung, dass er sich mit dem Text sehr gut vereinbaren lässt, weil das Opfer, wenn es die Sache nicht tradiert, sie sicher weiterhin in bonis hat. Allerdings kann man daran zweifeln, ob es wahrscheinlich ist, dass der Täter nur die mancipatio, nicht aber auch die tatsächliche Übergabe erzwungen hat.897 Gewichtiger als dieses Argument ist aber die mangelnde Übereinstimmung des Sonderfalls mit dem Formelwortlaut der actio Publiciana. In der Formel wird nämlich darauf abgestellt, dass der Kläger die Sache gekauft (emit) und übergeben bekommen hat (ei traditus est)

896 Vgl. auch Maier, Bereicherungsklagen, 52 f. Ankum, Interpretation, 15 ff. bringt wie schon bei fr. 9.5 einen Lösungsvorschlag, der ohne das Hinzudenken einer mancipatio auskommt. Auch in D. 4.2.9.6 gehe es um die erzwungene traditio einer res mancipi, wobei Ulpian im Gegensatz zu Julian (eod. 9.5) und Paulus (eod. 21.5) von der Unwirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts ausgehe. Dies sei der Grund, warum Ulpian ›existimemus‹ sagte. Mit der actio in rem sei die rei vindicatio gemeint, wenn der Gezwungene ziviler Eigentümer war, und die actio Publiciana, wenn er nur bonitarischer Eigentümer war. Der Gezwungene behalte nach Ulpian das (zivile oder prätorische) Eigentum trotz der erzwungenen traditio, weil ihm die Sache noch immer gehörte. Deshalb habe Ulpian sagen können: quia res in bonis est eius, qui vim passus est. 897 Vgl. wiederum Maier, Bereicherungsklagen, 53, der feststellt, dass diese Umkehrung des publizia­nischen Tatbestandes (traditio ohne mancipatio) in der Praxis sehr selten gewesen sein wird, weil der Erpresser in der Regel auch die Tradition erzwungen haben wird. Vgl. auch Hartkamp, Zwang, 128 ff., 133, der ebenfalls davon ausgeht, dass D. 4.2.9.6 Fälle betrifft, in denen keine Besitzübertragung stattgefunden oder der Gezwungene den Besitz später zurückerhalten habe (der manzipierte Sklave könnte zum Beispiel dem Täter entlaufen und zurückgekehrt sein). Allerdings denkt er a. a. O.133 (u. Fn. 30) für den Fall des Besitzverlustes nicht primär an die actio Publiciana, sondern an die fiktizische Vindikation. Die actio Publiciana kommt für Hartkamp nur gegen Dritte in Betracht. Im Übrigen ist uns der Fall, dass zwar eine mancipatio, aber keine traditio stattgefunden hat, bei Gai. 4.117 überliefert: In his quoque actionibus, quae non in personam sunt, exceptiones locum habent. velut si metu me coegeris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio dem, tua est; sin eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te fecisse uel dolo malo arguero, repelleris.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

und anschließend für die jeweils vorgesehene Zeitspanne besitzt.898 In Kasers Sonderfall hat der gezwungene Kläger die Sache aber weder gekauft, noch ist sie ihm übergeben worden, weil er vielmehr selbst eine Eigentumsübertragung vorgenommen und eine Übergabe der Sache nicht stattgefunden hat. Aufgrund dieser Unstimmigkeiten kann die von Kaser angenommene Konstellation zur Begründung der actio Publiciana nicht überzeugen. II. Bonitarisches Eigentum durch die prätorische Restitutionsentscheidung

Für die Interpretation von D. 4.2.9.6 ist es wiederum notwendig, auf die Allgemeinheit des Kommentarabschnitts D. 4.2.9.4–6 hinzuweisen. Aus diesem Grund ist es nicht wahrscheinlich, dass sich Ulpians Äußerung ausschließlich auf die mancipatio einer res mancipi bezieht, sondern auch in Bezug auf die traditio einer res mancipi oder res nec mancipi gilt. Es ist vorstellbar, dass Ulpian sagen wollte: Gleichgültig, welches Verfügungsgeschäft vorliegt, wenn vis bzw. metus im Spiel ist, kann man die Stellung des Opfers in Bezug auf die actio in rem jedenfalls als in bonis esse bezeichnen. Infolgedessen kann man sowohl der actio in rem als auch dem in bonis esse in diesem Text eine allgemeinere Bedeutung zuschreiben, als gemeinhin angenommen wird. Eine actio in rem steht dem Opfer nämlich in jedem Fall zu: Wurde eine res mancipi bloß tradiert, bleibt das quiritische Eigentum beim Opfer und es kann eine direkte rei vindicatio erheben; eine auf das bonitarische Eigentum des Beklagten gestützte exceptio rei venditae et traditae (oder: exceptio doli) würde der Prätor auf die bereits in Bezug auf die Minderjährigen­ restitution festgestellte Weise aufgrund von metus denegieren.899 Wurde eine res mancipi manzipiert und übergeben, wurde der Erwerber quiritischer und bonitarischer Eigentümer. Dasselbe ist auch bei einer formlosen traditio einer res nec mancipi anzunehmen, die auf der Grundlage eines erzwungenen Kaufvertrags durchgeführt wurde, wenn man annimmt, dass der erzwungene Kauf wirksam ist. Wurde eine res mancipi tradiert, geht hingegen nur das bonita­ rische Eigentum auf den Erwerber über. Um die frühere Eigentumslage wiederherzustellen, war aber jedenfalls eine prätorische Restitutionsentscheidung gemäß dem Restitutionsgrund metus notwendig, durch welche die mancipatio bzw. die emptio venditio als Erwerbsgrundlage rückwirkend aufgehoben wird.

898 Die intentio der actio Publiciana lautet: ›Si quem hominem As As emit et is ei traditus est anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex iure Quiritium eius esse pareret, si ea res arbitrio C. Aquilii iudicis Ao Ao non restituetur …‹. Vgl. Mantovani, Formule, 41. 899 Siehe oben (285 f.).

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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Es ist denkbar, dass sich nach Ulpian die Sache deshalb in bonis des Opfers der Gewalt befand, weil der Prätor eine solche positive Restitutionsentscheidung getroffen hatte und er die mancipatio bzw. emptio venditio für aufgehoben erklärt hatte. In diesem Moment wird ihm gleichzeitig die Gewährung der fiktizischen rei vindicatio zur Wiedererlangung der Sache in Aussicht gestellt. Freilich kann das Opfer vor der Restitutionsentscheidung des Prätors nicht bereits als bonitarischer Eigentümer angesehen werden, weil ihm das in bonis habere sicher nicht durch die bloße Restitutionsmöglichkeit900 zugebilligt worden ist. Es ist daher ein plausibler Ansatz, dass man ab dem Zeitpunkt der prätorischen Restitutionsentscheidung immer sagen konnte, dass die Sache in bonis des metus-Opfers ist, weil ihm ab diesem Zeitpunkt aus der Sicht des prätorischen Rechts jedenfalls das Eigentum und daher eine dingliche Klage – die vindicatio utilis – zur Verfügung steht. Denn genau dieses Haben einer Klage zur Rückerlangung der Sache ist konstitutives Element des in bonis habere, wie es auch bei Modestinus zum Ausdruck kommt: ad reciperandam eam actionem habemus. Ab diesem Zeitpunkt verfügt der Gezwungene über eine vom Prätor geschaffene und geschützte Rechtsposition, die als in bonis esse bezeichnet werden kann.901 Das bonitarische Eigentum könnte demnach in unserem Fall durch den formalen Akt der prätorischen Restitutionsentscheidung vermittelt worden sein.902 Diese Interpretation passt auch zu dem von Ulpian in D. 4.2.9.6 umgedrehten Verhältnis von Ursache und Wirkung: Das in bonis esse ist die 900 So auch Maier, Bereicherungsklagen, 53, der aber im Gegenzug hervorhebt, dass die einzige dingliche Klage des Gezwungenen die von der prätorischen Restitution abhängige fiktizische Vindikation sein könne. Vgl. außerdem C. Longo, Note, 71, der im Rahmen seiner Kritik an Schulz Folgendes festhält: »Il testo invece dice: perchè la cosa è o r a in bonis del tradente; e quindi muove dal concetto che prima non vi fosse e s i a r i t o r n a t a in bonis del tradente. La nostra frase dunque in realtà implica che sia intervenuta una circostanza atta a modificare la posizione giuridica anteriore del tradente violentato ed a giustificare il ritorno della cosa nel suo patrimonio e la concessione della reivindicatio di cui si parla prima nel testo. Or questa circostanza non può essere che la rescissione della tradizione« (Hervorhebungen durch Longo). 901 Ablehnend Diósdi, In bonis esse, 131 (u. Fn. 26). 902 Eine vergleichbare Situation kann bei der cautio damni infecti entstehen. Diese cautio dient einem Grundeigentümer als Sicherheit im Fall künftiger Schäden, wenn ihm Schaden durch Einsturz eines Nachbargebäudes oder durch Anlagen, die der Nachbar auf seinem eigenen Grundstück errichtet hat, drohen. Wenn die Sicherheitsleistung unterbleibt, weist der Prätor, wenn die Bedrohung von einem Gebäude ausgeht (vitium aedium oder loci), den Bedrohten mittels eines ersten Dekrets in die Detention des gefährdeten Grundstücks ein. Der Bedrohte ist dann am Grundstück präsent und kann den Gegner eventuell dazu bringen, sein Vorgehen zu überdenken und die cautio leisten. Bleibt das erfolglos, kann der Prätor auf Verlangen des Betroffenen ein zweites Dekret erlassen, durch das er ihn in das bonitarische Eigentum einweist. Diese missio stellt eine iusta causa usucapionis dar, sodass der missus nach zwei Jahren auch quiritischer Eigentümer wird. Vgl. dazu Kaser, RP I2, 407 f.; Voci, Istituzioni4, 269, 293 f., 297.

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Ursache, die dingliche Klage die Wirkung. Die Ursache für das in bonis esse wiederum ist die positive Restitutionsentscheidung des Prätors und die rückwirkende Aufhebung der mancipatio bzw. emptio venditio. Trotz gegenteiliger Vermutungen903 lässt sich diese Auslegung auch mit anderen Aspekten des Textes gut in Einklang bringen. Zu klären ist, aus welchem Grund Ulpian zum einen hinsichtlich der Gewährung der actio in rem zögerlich erscheint (existimemus) und zum anderen seine Ansicht als zu einer anderen im Gegensatz stehend darstellt (tamen). Man könnte die Tatsache, dass dieser Fall scheinbar ›Meinungssache‹ war, nicht auf die Gewährung der dinglichen Klage an sich beziehen, sondern darauf, dass Ulpian die Stellung des gezwungenen Veräußerers, der beim Prätor Restitution erlangt hat, als in bonis esse quali­ fiziert. Möglicherweise war ein in bonis habere des Opfers in dieser Konstellation etwas Außergewöhnliches, das nicht von allen Juristen als Begründung für die Gewährung der actio in rem herangezogen wurde. Hinzu kommt, dass Julian im vorangegangenen § 5 aller Wahrscheinlichkeit nach vom Verfahrensablauf bei der aqmc. spricht und deshalb Ulpian tamen schreibt, weil er als zusätzlichen Rechtsbehelf die actio in rem anführt.904 Nicht gefolgt wird daher ferner der in der Literatur teils vertretenen Auffassung, Ulpian setze sich deshalb in einen Gegensatz zu Julian, weil dieser die erzwungene traditio für wirksam erachte, Ulpian hingegen für unwirksam.905 Wenn man den zweiten Textabschnitt in die Überlegungen miteinbezieht, kann man noch eine andere Erklärung für Ulpians Wortwahl finden. Wenn das Opfer bereits mit der aqmc. vorgegangen ist, kann die actio in rem nicht mehr erhoben werden. Genau diesen Umstand, nämlich dass die dingliche Klage in diesem Fall erlischt, hebt Ulpian hervor. Den Worten existimemus und tamen ist vielleicht nicht die entscheidende Bedeutung zuzuschreiben, die sie in den Augen mancher Autoren haben. Man könnte Ulpian im Lichte der Konkurrenzentscheidung dahingehend verstehen, dass er die Gewährung der actio in rem zwar in jedem Fall bejahte, ihr aber wegen der in beiden Klageformeln vorhandenen Restitutionsklausel gleichzeitig Klagenkonsumption für den Fall gegenüberstellen musste, dass das Opfer zuerst schon mit der aqmc. vorgegangen ist. Es spricht einiges dafür, dass es in der Tat zuerst die aqmc. erheben wird, da sie ihm, wenn nicht restituiert wird, jedenfalls das quadruplum des Streit903 Ankum, Interpretation, 11 hält diese Deutung für mit dem Text unvereinbar. Anders offenbar Voci, Istituzioni4, 297 (u. Fn. 9), auch wenn dieser davon ausgeht, dass die fiktizische Vindikation dem metus-Opfer nur den Besitz an der Sache verschaffe, nicht aber die Rückübertragung des quiritischen Eigentums (Remanzipation) ermögliche. 904 So Ankum, Interpretation, 15. 905 Vgl. Hartkamp, Zwang, 102 ff. und Ankum, Interpretation, 6.

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werts einbringt. Auch daraus könnte sich Ulpians, wenn man so will, ›zögerliche‹ Stellungnahme zur actio in rem erklären: Obwohl er die Gewährung der dinglichen Klage grundsätzlich bejaht, wie er es ja auch in D. 4.2.9.4 zum Ausdruck bringt, steht deren Erlöschen nach Erhebung der aqmc. fest, was wohl der Regelfall gewesen sein wird. E. Gord. C. 2.19.3 als weiterer Beleg für die actio in rem Um diesen Themenkreis zu vervollständigen, sei abschließend eine Konstitution Kaiser Gordians aus dem Jahr 238 n. Chr. behandelt,906 aus der für Kupisch 907 das »in spätklassischer Zeit Neuartige der a. in rem« hervorgeht: Gord. C. 2.19.3: Si vi vel metu fundum avus tuus distrahere coactus est, etiamsi maxime emptor eum alii vendidit, si tamen tu avo tuo heres extitisti, ut tibi reddito a te pretio restituatur, postquam placuit in rem quoque dari actionem, secundum formam perpetui edicti adito praeside provinciae poteris postulare, si modo qui secundo loco comparavit longae possessionis praescriptione non fuerit munitus. (a. 238) Zunächst stellt sich die Frage, welche Klage dem Erben gegen den Zweitkäufer in dieser Kaiserkonstitution gewährt wird. Mit in rem quoque dari actionem könnte sowohl die (fiktizische) actio in rem908 als auch die aqmc.909 gemeint sein. Stark für die actio in rem spricht die Erwähnung der longi temporis praescriptio, die in der Regel nur dinglichen Klagen entgegengehalten wird.910 Auch 906 Vgl. dazu Schulz, Lehre, 253 ff.; von Lübtow, Ediktstitel, 204 ff.; Maier, Bereicherungsklagen, 145 ff.; C. Longo, Note, 72 ff.; Castello, Regime, 314 f.; Solazzi, Revoca, 26 (Fn. 1); Carrelli, Actio Publiciana, 33 ff.; Hartkamp, Zwang, 169 f., 237 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 136 f.; Russo Ruggeri, Viviano, 81; Calore, Aqmc., 351 ff. 907 Iir., 136 f. 908 Vgl. außer Kupisch noch Girard, Manuel8, 446 f.; Schulz, Lehre, 253 ff.; C. Longo, Note, 73; Castello, Regime, 315; Solazzi, Revoca, 26 (Fn. 1); Carrelli, Actio Publiciana, 33 ff.; von Lübtow, Ediktstitel, 205; Hartkamp, Zwang, 238; Kaser, In integrum restitutio, 135 ff. 909 Vgl. Maier, Bereicherungsklagen, 146 f. Auch Calore, Aqmc., 354 glaubt, dass das Reskript einen Anwendungsfall der aqmc. belegt habe. Die Kontroverse über die Anwendbarkeit der Klage gegen einen Zweiterwerber spiegle sich im Reskript durch das Wort placuit wider, das die Konnotation des Innovativen, nicht ganz Unbestrittenen habe, und werde durch quoque bestätigt. Das Adverb betone, dass es gut erscheine, in einer solchen Situation auch die aqmc. zu gewähren. 910 So Kupisch, Iir., 136 f.; Hartkamp, Zwang, 238. Vgl. zu dieser Einrede allgemein beispielweise Kaser, RP I2, 424 f.; Burdese, Manuale3, 319 f.; Pugliese, Istituzioni2, 471; Partsch, Praescriptio, passim (zur Nicht-Anwendbarkeit gegenüber persönlichen Klagen: 137). Dass die longi temporis praescriptio persönlichen Klagen nicht entgegengehalten werden kann, könnte

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

wenn die aqmc. als actio in rem scripta ähnliche Eigenschaften wie eine dingliche Klage aufweist und ihre Formulierung der einer ›echten‹ actio in rem angenähert ist, indem der Beklagte nicht als Täter bezeichnet werden muss, ist sie dadurch nicht der Klagengruppe der actiones in rem zuzuordnen, denn die Klagegrundlage ist definitiv das Delikt bzw. das metus causa gestum und nicht das dingliche Recht an einer Sache. Auch die Bezeichnung der aqmc. als actio in rem wäre ein Novum, das sich in den Quellen – zumindest in dieser allgemeinen Form – kein weiteres Mal findet.911 Entscheidet man sich somit gegen die aqmc. in C. 2.19.3, muss man nicht gleichzeitig, wie Kupisch912 es tut, die Schlussfolgerung ziehen, dass die dingliche Klage die gegenüber der aqmc. spätere Erscheinung war und nicht von Anfang an in solchen Situationen, das heißt gegen den Dritten, der mit dem Gezwungenen nicht unmittelbar kontrahiert hat, angewendet wurde (arg.: in rem quoque dari actionem). Vielmehr belegt C. 2.19.3 bloß, dass die im edictum perpetuum schon immer verankerte Anwendbarkeit der actio in rem in Dreipersonenverhältnissen auf die Provinz erstreckt wurde (adito praeside provinciae). Der Text ist daher kein zwingender Beleg dafür, dass die actio in rem erst im Laufe der Zeit in metus-Fällen gewährt wurde. Davon unabhängig ist es jedoch – wie bereits in Bezug auf D. 4.2.9.4 gesagt – zulässig, eine gewisse Subsidiarität der fiktizischen und gewöhnlichen actio in rem gegenüber der aqmc. zu erwägen, weil die persönliche Arbiträrklage dem Opfer des metus in den meisten Fällen optimalen und praktikablen Rechtsschutz sowie die Aussicht auf das quadruplum bei unterbliebener Restitution verschaffte. Der zweite interessante Aspekt des Reskripts ist die Rückzahlung des Kaufpreises durch den Erben des Gezwungenen im Gegenzug zur Restitution. Es ist im konkreten Fall naheliegend, dass Tu dem zweiten Käufer (Dritterwerber), gegen den er die actio in rem erhebt, den Kaufpreis zu erstatten hat, den der

in Dioclet./Maxim. C. 7.35.5, Ant. C. 2.18.8 und Dioclet./Maxim. C. 5.51.8 bestätigt werden. Dass die longi temporis praescriptio normalerweise für persönliche Klagen abgelehnt wird, gesteht auch Maier, Bereicherungsklagen, 146 f. zu, hält aber eine Ausnahme in Bezug auf die aqmc. aufgrund ihrer formula in rem scripta für einleuchtend. 911 So auch Hartkamp, Zwang, 238. Vgl. aber Calore, Aqmc., 354, die ausführt, dass beispielsweise auch in Ulp. 76 ad ed. D. 44.4.2.1 der Ausdruck in rem für in rem scripta gebraucht werde, um die Formulierung der exceptio doli – und nicht etwa ihre generelle Zuordnung zu den dinglichen Rechtsbehelfen – zu erläutern. 912 Iir., 136 f. Dass die fiktitzische actio in rem eher ein Zusatz oder eine Verstärkung der aqmc. darstellte, vermutete aufgrund von C. 2.19.3 auch schon Girard, Manuel8, 446 f.

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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erste Käufer seinem Großvater gezahlt hat.913 Kaser914 vertrat die Auffassung, dass der Richter sowohl bei der aqmc. als auch bei der vindicatio utilis im iussum de restituendo die Sachrückgabe durch den Beklagten von der Kaufpreisrückerstattung abhängig machen muss, um eine möglichst vollständige Rückabwicklung zu erreichen. Eine allfällige Gegenleistung, die das Opfer des metus erhalten hat, wäre daher im Rahmen des arbitrium de restituendo zu berücksichtigen. Im Einklang mit der vorgeschlagenen Auslegung der fiktizischen actio in rem kann die Kaufpreisrückzahlung im Rahmen des iussum de restituendo nicht verwundern, weil davon auszugehen ist, dass die fiktizische Klage bei erzwungener Veräußerung nicht nur das Verfügungsgeschäft als unterblieben voraussetzt, sondern auch das Verpflichtungsgeschäft, die emptio venditio. Aber auch in Bezug auf die aqmc. ist die Kaufpreisrückzahlung durch den Kläger denkbar, um das metus causa gestum vollständig rückabzuwickeln. Dementsprechend heißt es auch in D. 4.2.9.7: Ex hoc edicto restitutio talis facienda est, id est in integrum, officio iudicis … Während man in den Digesten in Bezug auf metus überhaupt keine Quellen zur Kaufpreisrückerstattung findet, ist sie in weiteren Codex-Stellen sicher überliefert. Es ist jedoch nicht immer eindeutig feststellbar, ob sich diese Quellen auf die aqmc. oder die vindicatio utilis beziehen.915 Ganz eindeutig von der aqmc. handelt: Gord. C. 2.19.4: Si per vim vel metum mortis aut cruciatus corporis venditio vobis extorta est et non postea eam consensu roborastis, iuxta perpetui formam edicti intra annum quidem agentes, quo experiundi potestas est, si res non restituatur, quadrupli referetis condemnationem, scilicet reddito a vobis pretio: post annum vero causa cognita eadem actio in simplum permittitur: quae causae cognitio eo pertinet, ut ita demum decernatur, si alia actio non sit. (a. 239) 913 In diesem Sinn auch Hartkamp, Zwang, 239 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 136; Calore, Aqmc., 355. Anders Maier, Bereicherungsklagen, 147, der annahm, dass der Kläger den vom Beklagten an den Täter gezahlten Kaufpreis zu erstatten hatte. 914 In integrum restitutio, 135 ff. 915 Keine eindeutige Zuordnung lässt Gord. C. 2.19.5 (a. 239) zu: Non interest, a quo vis adhibita sit patri et patruo tuo, utrum ab emptore an vero sciente emptore ab alio, ut vi metuve possessionem vendere cogerentur. Nam si adhibita vi compulsi sunt possessiones suas quae maiore valebant minimo distrahere, iurisdictionis tenore, ut id quod improbe factum est in priorem statum revolvatur, impetrabunt. Für Hartkamp, Zwang, 170 ergibt sich aus den Schlussworten, »dass es um die iir. geht«. Ebenso Felgentraeger, Lösungsrecht, 107. Zweifelnd Schulz, Lehre, 254 (Fn. 3). Die Worte in priorem statum revolvatur zwingen in der Tat nicht zu einem Rückschluss auf die prätorische Restitutionsentscheidung, da auch die judiziale Restitution, die unter Umständen bei der aqmc. erreicht werden kann, auf die Wiederherstellung des status quo ante abzielt.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

Da die condemnatio in quadruplum und die Reduktion der Kondemnationssumme auf das simplum nach einem Jahr erwähnt werden, bezieht sich das Reskript auf die aqmc. Zwei Privatpersonen werden per vim vel metum mortis aut cruciatus corporis zu einem Verkauf gezwungen, der später nicht noch einmal durch Konsens, das heißt durch einen von vis bzw. metus unbeeinträchtigten Willen, bekräftigt wurde; die emptio venditio ist demnach ursprünglich wirksam zustande gekommen. Wenn innerhalb eines Jahres mit der aqmc. geklagt wird und der Beklagte (entweder der Urheber der Furcht oder ein profitierender Dritter) nicht restituiert, wird er auf das Vierfache verurteilt. Erst danach folgt der Hinweis auf die Rückzahlung des Kaufpreises durch den Kläger. Die Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises steht hier nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem arbitrium de restituendo, sondern mit der Verurteilung in quadruplum. Dennoch ist es auszuschließen, dass die Rückzahlung des Kaufpreises nicht die Voraussetzung für die Naturalrestitution, sondern für die Verurteilung des Beklagten war.916 Es ist Calore917 dahingehend zuzustimmen, dass diese Entscheidung beim sachverfolgenden (Teil-)Inhalt des quadruplum anknüpft: Wenn der Beklagte verurteilt wird, erhält er im Rahmen der Kondemnationssumme auch den Wert der Sache und muss daher dem Verurteilten den Kaufpreis erstatten, weil er ansonsten bereichert wäre. Eine weitere Quelle für die Kaufpreisrückzahlung ist: Alex. C. 4.44.1: Si pater tuus per vim coactus domum vendidit, ratum non habebitur, quod non bona fide gestum est: mala fide enim emptio irrita est. Aditus itaque nomine tuo praeses provinciae auctoritatem suam interponet, maxime cum paratum te proponas id quod pretii nomine illatum est emptori refundere. (a. 222) Es ist nicht feststellbar, ob der Erbe des durch Zwang zum Verkauf veranlassten Erblassers vor dem Provinzstatthalter mit der aqmc. oder auf der Grundlage einer prätorischen Restitutionsentscheidung mit einer fiktizischen Vindikation vorgeht.918 Indem der Verkauf nach prätorischem Recht als nicht gültig erach916 Dies wurde jedoch oftmals angenommen und aus diesem Grund die Worte scilicet-pretio für interpoliert erachtet: Biondi, Actiones arbitrariae, 70; Maier, Bereicherungsklagen, 149; Felgentraeger, 106 ff., Hartkamp, Zwang, 242. 917 Aqmc., 357 ff. Eingehend zum sachverfolgenden (Teil-)Inhalt des quadruplum oben (227 ff.). 918 Vgl. die Interpolationsvermutungen bei Schulz, Lehre, 196; von Lübtow, Ediktstitel, 52; Castello, Regime, 312 ff.; Felgentraeger, Lösungsrecht, 108 ff.; Solazzi, Revoca, 26 (Fn. 1); Sanfilippo, Metus, 87. Zum Text noch Hartkamp, Zwang, 167 ff., 241 ff., Kaser, In integrum restitutio, 135, Calore, Aqmc., 349 ff.

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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tet wird, kann sowohl auf die aqmc. als auch auf eine fiktizische actio in rem propter metum verwiesen sein, da beide, wie dargelegt wurde,919 ihre Grundlage im metus-Edikt haben. Auch wenn nicht eindeutig feststellbar ist, welche prätorische Klage zur Anwendung kommt, kann man dem Reskript entnehmen, dass der Kläger, um die Rückgabe der Sache zu erreichen, zumindest seine Bereitschaft zu zeigen hat, dem Käufer920 den Betrag zurückzuerstatten, den er (bzw. der Erblasser) als Kaufpreis erhalten hat. Ob der Richter im Rahmen seines arbitrium de restituendo eine bindende Aufforderung an den Kläger aussprechen konnte, den Kaufpreis zurückzuzahlen, kann nicht ermittelt werden. F. Weitere Alternativen des Rechtsschutzes bei Paulus Bei Paulus (D. 4.2.21.5–6) werden für die Fälle des erzwungenen Erbschaftsantritts und der erzwungenen Erbschaftsausschlagung Alternativen zur aqmc. thematisiert. Diese beiden Konstellationen wurden von Teilen der Literatur des 19. und des 20. Jhs. immer wieder als die Hauptanwendungsfälle der als präto­ rische Restitution verstandenen iir. genannt, weshalb die Erwähnung der aqmc. in D. 4.2.21.6 für verfälscht erklärt wurde.921 Nur in diesen beiden Fällen könne man von einer höheren Praktikabilität der iir. gegenüber der aqmc. sprechen, da man durch die iir. schneller zur Restitution gelange. I. Erbschaftsantritt aufgrund von metus

Bei erzwungenem Erbschaftsantritt erwägt Paulus wie folgt: Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.5: Si metu coactus adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui: sed per praetorem restituendus sum, ut abstinendi mihi potestas tribuatur. In diesem Text treffen wir auf das mehrfach erwähnte berühmte Pauluszitat »tamen coactus volui«, aus welchem gemeinhin die zivilrechtliche Gültigkeit sowohl des förmlichen als auch des formlosen durch metus beeinträchtigten 919 Siehe dazu oben (312 ff.) 920 Ebenfalls geht aus dem Reskript nicht hervor, ob der Erbe des metus-Opfers den Täter oder einen allfälligen Dritterwerber verklagt. 921 Vgl. in diesem Sinne Savigny, System VII, 195; Schlossmann, Lehre, 96 ff.; Schulz, Lehre, 238; von Lübtow, Ediktstitel, 18; Solazzi, Diritto ereditario romano II, 188; C. Longo, Note, 119. Anders Sanfilippo, Metus, 59 ff. Ein weiterer Grund für die Streichung der aqmc. durch einige Autoren ist deren Annahme, dass Paulus in D. 4.2.21 pr.-6 das metus-Edikt ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ kommentiere, das sich ja nach älterer Ansicht nur auf die iir. bezöge. Vgl. zu diesem Paulusfragment Kaser, In integrum restitutio, 111 f. (Fn. 34).

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

Rechtsgeschäfts abgeleitet wird: Wenn jemand gezwungen wird, eine Erbschaft anzutreten, werde er nach Paulus zum rechtmäßigen Erben, weil er, obwohl er dies, wenn er frei gewesen wäre, nicht gewollt hätte, trotz des Zwangs dennoch gewollt habe. Der Prätor müsse ihn aber dadurch in den vorigen Stand setzen, dass er ihm die Möglichkeit gewähre, die Erbschaft auszuschlagen, ihm also die potestas abstinendi (in den Quellen oft auch: facultas oder beneficium abstinendi) erteile. Paulus spricht mit der Erteilung der potestas abstinendi durch den Prätor die aus seiner Sicht offenbar beste Rechtsschutzmöglichkeit einer Person an, die aufgrund von metus eine überschuldete Erbschaft angetreten hat. Dass Paulus die aqmc. oder die exceptio metus nicht als Rechtsschutzmöglichkeiten erwähnt, kann nur den Grund haben, dass diese Rechtsbehelfe dem Opfer des metus in der vorliegenden Konstellation nicht den effektivsten Rechtsschutz verschaffen:922 Zwar kann der gezwungene Erbe den Klagen der Erbschaftsgläubiger die exceptio metus entgegenhalten und gegen den Zwingenden in jedem Fall mit der aqmc. vorgehen. Dieser ist angesichts eines gegen ihn ergangenen iussum de restituendo allerdings nicht dazu imstande, die Restitution in natura durchzuführen, weil er die Erbenstellung des Gezwungenen nicht rückgängig machen kann. Daher wird er zwar das quadruplum leisten, der obsiegende Kläger ist aber immer noch Erbe der überschuldeten Erbschaft. Die aqmc. bringt dem Opfer daher keinen vollständigen Rechtsschutz, weil es durch sie nur die Ansprüche aus der Erbschaft erlangen, nicht aber auch die Schulden abwenden kann, welche die Erbschaft belasten.923 Effektive und vollständige Restitution kann dem Erben deshalb nur eine prätorische Restitutionsentscheidung verschaffen, durch welche der Prätor die frühere Rechtslage fiktiv vor seinem Forum wiederherstellt und ihm auf der Ebene des prätorischen Rechts das beneficium abstinendi gewährt. Für das ius civile gilt der Grundsatz semel heres semper heres, sodass die Erbenstellung zivilrechtlich nicht entfällt.924

922 Dass Paulus keine aqmc. erwägt, erklärt Kupisch, Iir., 156 f. damit, dass bei erzwungenem Erbschaftsantritt niemand anderer etwas erwerbe, also kein gestum im Sinne des Edikts vorliege, das ja nach Kupisch in der Erwerbshandlung des Täters oder eines Dritten bestehe. Zur ›Perspektive‹ des gestum oben (97 ff.). 923 Vgl. dazu auch die Ausführungen von Calore, Aqmc., 209 (Fn. 102). 924 Vgl. etwa Ulp. 61 ad ed D. 28.8.8: Si quis suus heres, posteaquam se abstinuerit, tunc petat tempus ad deliberandum, videamus, an impetrare debeat: magisque est, ut ex causa debeat impetrare, cum nondum bona venierit. Zum beneficium abstinendi allgemein Kaser/Knütel/Lohsse, Römisches Privatrecht21, 413 f.

§ 4. Zum Bestehen von prätorischer Restitution neben der aqmc.

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II. Erbschaftsausschlagung aufgrund von metus

Nach Paulus soll dem Erben bei erzwungener Ausschlagung einer Erbschaft neben der aqmc. eine actio utilis zustehen: Paul. 11 ad ed. D. 4.2.21.6: Si coactus hereditatem repudiem, duplici via praetor mihi succurrit aut utiles actiones quasi heredi dando aut actionem metus causa praestando, ut quam viam ego elegerim, haec mihi pateat. Gegenstand der Entscheidung ist eine erzwungene formfreie Erbschaftsausschlagung durch repudiare. Die frühere Interpolationskritik, wonach die Entscheidung in Wirklichkeit vom erzwungenen Unterbleiben einer förmlichen cretio handle, ist nicht mehr plausibel, zumal es wahrscheinlicher ist, dass jemand einen anderen zu einem aktiven Tun (repudiare) als zu einem 100-tägigen Unterlassen (non cernere) zwingt.925 Ein solches aufgrund von metus herbeigeführtes formloses repudiare ist nach dem von Paulus geprägten Prinzip tamen coactus volui nach ius civile gültig. Dem Gezwungenen stehen laut Paulus zwei Rechtsbehelfe zur Verfügung: Der Prätor komme ihm entweder wie einem Erben durch die Gewährung von zweckdienlichen/analogen Klagen (utiles actiones quasi heredi) oder durch die Gewährung der aqmc. zu Hilfe. Egal, welche Klage der Kläger auswählen möge, der Prätor werde sie zulassen. Die dadurch angesprochene Wahlmöglichkeit des Klägers (Opfers des metus) erinnert sofort an die hinsichtlich D. 4.2.9.4 herausgearbeitete Wahlmöglichkeit des Gezwungenen zwischen aqmc. und den anderen Klagen. Man wird davon ausgehen können, dass die von Paulus als utiles actiones bezeichneten Klagen als diejenigen fiktizischen Klagen zu identifizieren sind, die aus der prätorischen Restitutionsentscheidung fließen.926 Dass dem Gezwungenen die aqmc. und fiktizische Klagen wahlweise zustehen, lässt sich folgendermaßen erklären: Die aqmc. ist in diesem Fall insofern praktikabel, als der Gezwungene, der zwar dem Erblasser nun nicht mehr als Erbe nachfolgen kann, dennoch die Restitution der Erbschaftsgüter verlangen kann, die Teil der Erbschaft sind, oder sonst das quadruplum deren Werts. Bei den fiktizischen Klagen, die dem Gezwungenen neben der aqmc. nach Paulus 925 Eine Interpolation von repudiare statt non crevi nehmen Beseler, Miscellanea, 364, von Lübtow, Ediktstitel, 17 f. und Solazzi, Diritto ereditario romano II, 189 f. an. Ablehnend Schulz, Lehre, 239; Sanfilippo, Metus, 58 f. Vgl. zum Text und zu dessen Echtheit weiters Hartkamp, Zwang, 149 f.; Kupisch, Iir., 155 ff.; Kaser, In integrum restitutio, 111 f. (Fn. 34); Calore, Aqmc., 206 (u. Fn. 93 und 94 m.w.N.). 926 So Hartkamp, Zwang, 150; ValiÑo, Actiones utiles, 57 f.; Kaser, In integrum restitutio, 111 f. (Fn. 34 i.f.); Calore, Aqmc., 206.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

in elektiver Konkurrenz (aut … aut) zur Verfügung stehen, handelt es sich um persönliche Klagen, die gegen diejenigen gerichtet werden können, die aus der Erbschaft etwas erlangt haben.927 Der Prätor wird im Restitutionsverfahren denjenigen, der aus Furcht eine Erbschaft ausgeschlagen hat, so behandeln, als hätte er nicht auf das Erbe verzichtet, und er wird ihm eine Klage gewähren, deren Formel die Fiktion enthält, der Gezwungene sei ziviler Erbe (si heres esset). Möglicherweise ähnelt diese fiktizische Klage den Formeln, die der Prätor jemandem kraft Verleihung der bonorum possessio erteilt: In diesem Fall eröffnet der Prätor dem bonorum possessor einerseits die Möglichkeit, mit dem interdictum quorum bonorum die Herausgabe des Nachlasses von bestimmten Besitzern zu erreichen. Anderseits gewährt er ihm aber auch einzelne Klagen aus den ererbten Rechten als actiones utiles, deren Formeln jeweils die Fiktion enthalten, den bonorum possessor so zu behandeln, als wäre er ziviler Erbe (si heres esset).928 III. Ergebnis

In D. 4.2.21.5 und eod. 6 werden uns von Paulus Rechtsschutzmöglichkeiten für das metus-Opfer vorgestellt, die ebenso effektiv wenn nicht effektiver als die Metusklage sind: Unbeschadet der Möglichkeit, die aqmc. gegen den Täter zu erheben, gelangt der Erbe, der aufgrund von metus eine überschuldete Erbschaft angetreten ist, mit der Erteilung des beneficium abstinendi durch den Prätor rasch (nämlich ohne richterliches Verfahren) zu seinem Recht, weil ihm die Möglichkeit gewährt wird, auf der Ebene des prätorischen Rechts die Erbschaft auszuschlagen. Eine vergleichbare Rechtsfolge steht bei – wenngleich erfolgreicher – Erhebung der aqmc. nicht zu Buche, zumal der beklagte Täter im Rahmen des iussum de restituendo die Erbenstellung des Klägers nicht aufheben kann. In diesem Fall bietet also die prätorische Restitutionsentscheidung dem Opfer tatsächlich einen besseren und praktikableren Rechtsschutz als die aqmc. Bei der erzwungenen Erbschaftsausschlagung stehen einander die aqmc. gegen den Täter und/oder denjenigen, der deswegen aus dem Erbe etwas erlangt hat, und eine infolge der prätorischen Restitutionsentscheidung gewährte persönliche fiktizische Klage gegen denjenigen, der etwas aus dem Erbe erlangt hat, als in Bezug auf die Effektivität des Rechtsschutzes gleichwertige Klagealternativen gegenüber; die aqmc. bietet allerdings den Vorteil des quadruplum bei unterbliebener Restitution. Somit wird die aus D. 4.2.9.4 und D. 4.2.9.6 gezo927 Vgl. Kaser, In integrum restitutio, 112 (Fn. 34). Siehe auch von Lübtow, Ediktstitel, 18; Calore, Aqmc., 207 (Fn. 95). 928 Siehe dazu Gai. 4.34. Vgl. zur bonorum possessio und zum Rechtsschutz aus ihr Lenel, EP,, 452; Kaser, RP I2, 674 ff., 740; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht4, 475 f., 547. Vgl. zur Fiktion si heres esset: Di Lella, Formulae ficticiae, 17 ff.; Todescan, Fictio iuris, 50 ff.

§ 5. Conclusio

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gene Erkenntnis bestätigt, dass das Opfer des metus nicht nur auf die aqmc., sondern auch auf andere Klagen zurückgreifen konnte. Allerdings gibt Paulus zu verstehen, dass zwischen den beiden Klagen elektive Aktionenkonkurrenz besteht (aut … aut; eligerim) und der Gezwungene deshalb nur eine von beiden erheben kann. Mithin hat der Gezwungene zwischen der Arbiträrklage und der jeweils anderen Klage die Wahl und wird den für die jeweilige Situation praktikableren und funktionaleren Rechtsbehelf wählen.

§ 5. Conclusio 1. In Bezug auf metus wurde herausgearbeitet, dass sich die prätorische Rechtsschutzverheißung im metus-Edikt ›Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo‹ (D. 4.2.1) zum einen durch die Gewährung von Klagen, und zwar der aqmc. (D. 4.2.9.3; D. 4.2.9.5 u. v. a. m.), einer fiktizischen actio in rem (D. 4.2.9.4 und eod. 6) oder einer fiktizischen actio in personam (D. 4.2.9.4; eod. 21.6), zum anderen durch die Gewährung der exceptio metus (D. 4.2.9.3; eod. 14.9) und letztlich auch durch eine rein prätorische Restitutionsentscheidung (Erteilung des beneficium abstinendi in D. 4.2.21.5) verwirklichen kann. Auch wenn die fiktizischen Klagen ihre Basis im metus-Edikt haben, finden sie als bloße prätorische Abwandlungen (actiones utiles) der direkten Klagen ihr Klagegrundlage jedenfalls im dinglichen Recht (fiktizische actio in rem) oder der jeweils erloschenen Obligation (fiktizische actio in personam).929 Als primärer aktiver Rechtsbehelf des metus-Opfers hat sich die pönale und arbiträre aqmc. auf das quadruplum herauskristallisiert, mit der judiziale Restitution erreicht werden kann und die in den meisten Fällen den effektivsten Rechtsschutz gewährleistet; zusätzlich hält sie bei Verweigerung der Restitution die poena quadrupli für den Kläger bereit. Die alternativ gewährten Klagen stehen zweitrangig neben der universell einsetzbaren aqmc., was sich nicht nur aus der großen Effekti­vität der aqmc. sondern auch aus dem vergleichbar geringen Stellenwert ableiten lässt, der den Klagealternativen im Digestentitel 4.2. zukommt.

929 Der Prätor ging bei der Gewährung der fiktizischen Klagen wohl von den im Edikt vorhandenen Musterformeln der rei vindicatio bzw. beispielsweise condictio aus. Vgl. in diesem Sinne Kaser, In integrum restitutio, 140. Vgl. zu diesem Problem auch Lenel, EP3, 110, der nicht annahm, dass im metus-Edikt Musterformeln zu den sog. reszissorischen Klagen proponiert waren, sondern dass sich der Prätor die Art seines Eingreifens für den Einzelfall vorbehalten habe. Vgl. dazu noch Kupisch, Iir., 135 (Fn. 60), 138, 226.

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Viertes Kapitel: Judiziale und Prätorische Restitution wegen Metus und Minor Aetas

2. Die im Bereich von erzwungenen Eigentumsübertragungen alternativ zur aqmc. zur Verfügung stehende fiktizische actio in rem (D. 4.2.9.4; eod. 6) wurde unabhängig davon gewährt, ob die Übereignung mittels mancipatio oder traditio stattgefunden hat, da jedenfalls das Titelgeschäft durch metus beeinträchtigt war und seine Wirksamkeit deshalb vom Prätor hinwegfingiert werden musste. Der Richter gab dem Beklagten in einem Prozess nach der fiktizischen actio in rem im Rahmen des iussum de restituendo die­ selben Leistungen auf wie bei der aqmc., und zwar einerseits die Rückgabe der Sache und andererseits die Absicherung des Klägers durch eine cautio de dolo, zumal denkbar war, dass der Beklagte auch nach der prätorischen Restitutionsentscheidung gültige Verfügungen vorgenommen hat. 3. Unserer These zufolge können alle zum Schutz des metus-Opfers gewährten Rechtsbehelfe untechnisch als iir. bezeichnet werden. In den Quellen ist ein technischer bzw. institutioneller Gebrauch des Begriffs iir. durch die Juristen nicht erweisbar. Die untersuchten Texte belegen vielmehr die untechnische Verwendung des Begriffs iir., der sehr weit gefasst ist und alle Rechtsbehelfe bezeichnen kann, die der Prätor dem Gezwungenen bzw. dem Minderjährigen zu dessen Schutz gewährt. Wir haben die iir. als von den Juristen herausgebildeten Oberbegriff für prätorische Maßnahmen unterschiedlichster Art kennengelernt, eine Bezeichnung, die sie in ihrem Sprachgebrauch für alle praktischen Konkretisierungen der Rechtsschutzverheißungen verwenden. Jeder Rechtsbehelf, der den Betroffenen in den status quo ante setzt, dient für die Juristen zur iir. Es wurde sowohl im Bereich des Minderjährigenschutzes als auch im metus-Recht gezeigt, dass die iir. daher nicht als verfahrensbezogener, sondern als personenbezogener Terminus gebraucht wird. Der Ediktskommentar zum metus-Edikt und auch die übrigen erörterten Quellen erwecken insbesondere nicht den Eindruck, dass unter iir. einzig und allein das Verfahren mit vorhergehender causae cognitio, Restitutionsdekret und abschließender fiktizischer actio zu verstehen ist. Mit dieser Interpretation ist jedoch im Gegensatz zu Kupisch keine Gleichsetzung von technisch-institutionell verstandener iir. und aqmc. verbunden; es wird nur zum Ausdruck gebracht, dass iir. kein technischer Terminus zur Kennzeichnung einer bestimmten prozessualen Vorgangsweise bzw. eines klar determinierten Rechtsinstituts ist. Auch die Konzeption der aqmc. als Klage, die nicht auf Restitution gerichtet ist, diese jedoch unter Umständen bewirken kann, steht dieser Deutung nicht im Wege. 4. Im Bereich des prätorischen Minderjährigenschutzes wurde auf der Grundlage des weit gefassten Edikts (›animadvertam‹) ebenfalls die Gewährung unterschiedlicher Rechtsbehelfe festgestellt, die allesamt untechnisch als iir.

§ 5. Conclusio

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zusammengefasst werden können: Die Minderjährigenrestitution konnte durch fiktizische dingliche Klagen, arbiträre actiones in personam sowie durch eine denegatio exceptionis oder die Gewährung einer replicatio verwirklicht werden. Es konnte hingegen nicht festgestellt werden, dass – ähnlich dem metus-Recht – die persönliche Arbiträrklage der reguläre Rechtsbehelf für den übervorteilten Minderjährigen war. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Voraussetzungen für ein Vorgehen gegen Dritte, die nicht direkt mit dem Minderjährigen kontrahiert hatten, ganz andere waren als im metus-Recht. Während das metus-Edikt nämlich von Vornherein allgemein und neutral formuliert und damit offen für die Drittwirkung der auf seiner Grundlage gewährten Rechtsbehelfe ist, ist das Minderjährigenedikt auf Handlungen beschränkt, die ›mit dem Minderjährigen‹ vorgenommen wurden (cum minore gestum). Deshalb kann der Minderjährige den bona fide emptor nicht ohne Weiteres verklagen, sondern nur ausnahmsweise entweder bei Bösgläubigkeit des Zweitkäufers oder, wenn er doch redlich ist, bei Zahlungsunfähigkeit des Erstkäufers. Die aqmc. mit ihrer Drittwirkung und in-rem-Formulierung erweist sich daher im Vergleich mit den aufgrund des Minderjährigenedikts gewährten Klagen als der um einiges universellere Rechtsbehelf. Dies ist eine logische Folge der unterschiedlichen Voraussetzungen des prätorischen Rechtsschutzes, zumal im Bereich des Minderjährigenschutzes kein Deliktstatbestand gegeben ist, es keiner vis und keines metus bedarf und auch keine Strafe vorgesehen ist.

Schlussbetrachtungen

Jedes Mal, wenn ich während der Zeit meiner Forschung nach dem Thema meiner Dissertation gefragt wurde, geriet ich ein wenig in Erklärungsnot. Denn wie sollte ich jemandem Außenstehenden (ob er nun rechtskundig war oder nicht) treffend und rechtlich korrekt erklären, womit ich mich in meiner Untersuchung beschäftigte? Anfangs beschränkte ich mich auf die Antwort, ich forsche zum Thema ›Erpressung‹ im römischen Recht. Dies erschien mir ausreichend prägnant, außerdem plakativ und in rechtlicher Hinsicht zumindest nicht ganz das Falsche zu treffen. Später wählte ich die Antwort, in meiner Dissertation gehe es um das, was wir in heutigen Rechtsordnungen als ›Willensmangel‹ oder ›Zwang beim Abschluss von Rechtsgeschäften‹ bezeichnen. Doch nach einiger Zeit der Forschung und immer tieferem Eintauchen in die Materie holte mich mehr und mehr das Gefühl ein, meinem Gegenüber weder mit der einen noch mit der anderen Antwort eine passende Auskunft zu geben. Ich ging daher dazu über, in meiner Antwort auf die entsprechende Frage weitläufiger zu werden, und begann zu erläutern, dass ich mich mit den römischen Ursprüngen unseres heutigen zivilrechtlichen Willensmangels ›Zwang‹ beschäftige, dass aber auch die römische Konzeption von Tatbeständen, die heute dem Strafrecht zugeordnet sind wie die Erpressung, die Nötigung, die gefährliche Drohung und der Raub, Teil meiner Untersuchung ist. Mit dieser Erklärung konnte ich die wichtigen Themengebiete meiner Arbeit zwar letztlich nach außen hin gut präsentieren, wurde aber dennoch das Gefühl nicht los, den zentralen Punkt nicht zu treffen. Kurzum: Jedes Mal, wenn ich nach dem Thema meiner Dissertation gefragt wurde, hatte ich den Eindruck, an der Formulierung einer ›richtigen‹ Antwort zu scheitern. Glücklicherweise empfand ich dieses Gefühl nie als Niederlage oder Frustration, doch es machte mich verlegen und brachte mich zum Nachdenken. Erst durch diese nach außen tretende Kommunikation habe ich – so denke ich heute, da die Arbeit hinter mir liegt – verstanden, welch vielschichtiges und

Schlussbetrachtungen

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heterogenes Dissertationsthema ich gewählt habe und dass es schlichtweg nicht abschließend mit Begriffen aus unseren heutigen Rechtsordnungen zusammengefasst werden kann. Denn die Materie des prätorischen metus-Rechts ist nicht so oder so, ist nicht schwarz oder weiß, und ist den geltenden Rechtsordnungen weder zivilrechtlich noch strafrechtlich eindeutig zuzuordnen. Diese Erkenntnis und mein eben beschriebenes subjektives Gefühl spiegelt sich auch in den Ergebnissen der durchgeführten Untersuchung wider: Eine starre Systematik und das Ziel, Klagen exakt einzuordnen, feste Muster zu kreieren und beispielhafte Abläufe nachzuzeichnen, hindern die Erkenntnisfindung im Bereich des prätorischen metus-Rechtsschutzes eher, als sie zu unterstützen. Denn es handelt sich um eine wahrlich außergewöhnliche Rechtsmaterie, die derartigen Regeln und einem sattelfesten romanistischen Rüstzeug zum Trotz beharrlich ihren eigenen Weg verfolgt. Aus meiner Sicht ist es von essentieller Bedeutung, auf den facettenreichen Entwicklungsprozess des metus-Rechtsschutzes aufmerksam gemacht zu haben. Das Ziel der Untersuchung war es, unter Berücksichtigung der historischen und gesellschaftlich-sozialen Gegebenheiten der Zeit die Wandlung des Rechtsschutzes zwischen seiner Entstehung um 80 v. Chr. und den ersten drei Jahrhunderten n. Chr. nachzuzeichnen. Anhand der quellenmäßig belegbaren Entwicklungsstufen konnte gezeigt werden, dass der Rechtsschutz wegen metus nicht von Anfang an ein homogenes, gegen den bloßen Willensmangel Zwang gerichtetes Konzept darstellte, sondern seinen Ursprung vielmehr im gewaltgeprägten Kontext der zu Ende gehenden Republik hatte. Das metus-Delikt wurde in den Anfängen des Rechtsschutzes – das heißt im Stadium der formula Octaviana – unter denselben Tatbestand subsumiert und auf dieselbe Art und Weise sanktioniert wie der Raub. Diese Feststellung ist zentral, weil sie die Verwerflichkeit und Täterbezogenheit zeigt, die unserem Delikt ursprünglich zugeschrieben wurde. Und auch im späteren Entwicklungsstadium galt: Lediglich eine aufgrund von Gewalt hervorgerufene Furcht ist im Sinne des Edikts rechtlich beachtlich und des prätorischen Rechtsschutzes würdig. Nur wenn man sich dieser Entstehungsgeschichte bewusst ist, kann man die verschiedenen Phasen der Entwicklung umfassend nachvollziehen und Veränderungen in der Formulierung des Formel- und Ediktstatbestandes befriedigend erklären. Vor diesem Hintergrund ließen sich freilich weitere fruchtbare Erkenntnisse aus einer gesonderten Untersuchung der rapina und der actio vi bonorum raptorum in Verbindung mit dem Edikt dolo malo vi hominibus coactis damnum datum ziehen, die jedoch einem eigenen Forschungsprojekt vorbehalten bleiben muss. Dass die Wurzeln der metus-Rechtsbehelfe in der Gewaltbekämpfung lagen, hatte massive Auswirkungen auf die weitere Entwicklung des Rechtsschutzes

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Schlussbetrachtungen

und beeinflusste die konzeptionelle Einordnung der aus dem metus-Edikt fließenden Rechtsbehelfe, wie sich insbesondere bei aqmc. gezeigt hat. Bei der Analyse ihrer charakteristischen Merkmale wird man, wenn man nicht tiefgreifende Veränderungen und Kürzungen in der Quellenüberlieferung vermutet, am Versuch scheitern, sie einer bestimmten Klagengattung zuzuordnen oder ihr ein eindeutiges Ziel zuzuschreiben. Sie erscheint als Pönalklage mit starkem sachverfolgenden Einschlag, als hybride Erscheinung, als Klage, die weder dem einen noch dem anderen Konzept einwandfrei zugeordnet werden kann. Dieses Ergebnis kann nicht verwundern, wenn man wiederum an den historischen Entstehungsprozess des Rechtsschutzes denkt: Es ist sinnvoll und effektiv, eine Klage zu schaffen, welche durch Androhung des hohen quadruplum der Gewalt in der Gesellschaft generell entgegenwirkt. In Friedenszeiten verliert eine Klage, die rein auf Bestrafung des Gewalt anwendenden Täters ausgerichtet ist, ihre Bedeutung. In das Zentrum rückt vielmehr der möglichst umfassende und weitreichende Schutz des Opfers, welches aufgrund von Furchterregung Vermögenswerte verloren hat. Eine Erweiterung des Tatbestands auf Drittbegünstigte wird unter diesen Umständen unumgänglich. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig die Notwendigkeit, Mechanismen zu entwickeln, die eine bedingungslose Verurteilung des möglicherweise an der Gewalt oder der Furchterregung unbeteiligten Beklagten, der sich darüber hinaus auf eine iusta causa als Erwerbstitel berufen konnte, ausschließen. Eine solche Vorgangsweise kann durch die Restitutionsklausel bewirkt werden, durch die der Beklagte – Täter wie Dritter – vom Richter dazu aufgefordert wird, vor dem Endurteil die Naturalrestitution durchzführen, um der hohen condemnatio zu entgehen. Diese Koexistenz von Restitutionsklausel und poena quadrupli, die zwei völlig divergierende Ziele verfolgen, macht die Beschäftigung mit der aqmc. so schwierig wie reizvoll. Der Beitrag, den diese Studie im Gegensatz zu früheren Forschungen zum Thema leisten kann, besteht einmal mehr in der Rückbesinnung auf die historischen Ursprünge des Rechtsschutzes und andererseits in einer differenzierten Lesart der Quellen: Es ist nicht denkbar, dass das hohe quadruplum etwas anderes als das zugrunde liegende Delikt (vis bzw. metus) bestrafen sollte. Die unterbliebene Restitution als Objekt der Strafe ist nicht vorstellbar, zumal auch die Juristen von ›Kontumazialstrafe‹ nicht in Bezug auf das quadruplum, sondern nur in Bezug auf das iusiurandum in litem sprechen. In der Verwerflichkeit des zugrundeliegenden metus-vis-Delikts manifestiert sich auch der zentrale Unterschied zwischen den metus-Rechtsbehelfen und der actio de dolo, die ebenso eine Restitutionsklausel aufweist. Sie geht jedoch nicht gegen Dritte und sieht als condemnatio bloß das simplum vor. Aus unserer Perspektive drängt sich hiefür die Begründung auf, dass im Bereich des prätorischen dolus-Edikts schlicht-

Schlussbetrachtungen

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weg ein weniger verwerfliches (zumal nicht gewaltbezogenes) Delikt vorliegt als im metus-Fall – eine Wirkung über den Täter hinaus sowie die damit einhergehende Passivlegitimation eines Dritterwerbers und die Androhung einer multiplen Strafe scheint daher nicht gerechtfertigt. Trotz dieser klaren Worte ist es selbstverständlich, dass auch der Vergleich zwischen den prätorischen metusund dolus-Rechtsbehelfen ausreichend Stoff für weitere Forschungsarbeiten bereithalten würde, durch welche die in diesem Buch gefundenen Erkenntnisse bereichert werden könnten. Weiterer Forschungsbedarf ist letztlich auch im Bereich der in integrum restitutio vorhanden. Selbst wenn der von mir unternommene Versuch, den Begriff der ›Wiedereinsetzung in den vorigen Stand‹ (in integrum restitutio) als ›personenbezogenen‹ und auf die Wirkung der jeweiligen Maßnahme abstellenden Terminus zu deuten und seine nicht-technische Konnotation herauszuarbeiten, einen Beitrag zur Erweiterung des bereits vorhandenen Erkenntnisspektrums geleistet haben sollte, bleibt die Frage nach der Notwendigkeit und Praktikabilität von rein restitutorischen Klagealternativen und deren ›Rangfolge‹ neben der aqmc. aufgrund ihrer universellen Einsetzbarkeit in den meisten Sachverhaltskonstellationen nach wie vor bestehen. Angesichts dieses Rückblicks auf die Früchte einer langen Zeit der Arbeit und des anregenden Ausblicks auf weitere mögliche fruchtbare Arbeitsperspektiven erlaube ich mir, dieses Buch mit einer Abwandlung eines berühmten Zitats von Bertold Brecht aus dem Epilog von Der gute Mensch von Sezuan zu beenden: Wir stehen selbst enttäuscht und sehn betroffen Den Buchdeckel zu und viele Fragen offen.

Literaturverzeichnis

Die herangezogene Literatur wird nach dem Familiennamen des Autors/der Autorin, anhand der Unterstreichungen erkennbaren Kurzbezeichnung des Werktitels sowie unter Beifügung der entsprechenden Auflage des Werks in Form einer Hochzahl zitiert. Siehe bezüglich der hier verwendeten Abkürzungen das Abkürzungsverzeichnis.

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367

Quellenregister

6.1.21 190491 6.1.22 214552 6.1.27.3 283753 6.1.35.1 178465 6.1.68 213  ff. 6.1.71 214552 8.6.6.1c,d 209538 9.2.11.2 240621 10.2.1.1 78198 11.3.1 pr. 108277 11.5.1 pr. 265692 12.2.9.4 269711, 282 ff., 302 f. 12.3.1 213549, 216 f. 12.3.2 213  ff. 12.3.3 215556 12.3.4 pr.-4 215555 12.3.4.1 215554 12.3.4.2 222578 12.3.4.3 216560 12.3.4.4 213547 12.3.5 pr. 215555 12.3.5.1 215554, 222578 12.3.5.3 213547, 214552 12.3.8 217  f. 13.1.8.1 193500 13.1.10.1 246636 13.7.22.1 232604 14.6.3.2 269714 17.1.12.11 269713 19.1.13.17 319858 19.2.48.1 215555 21.1.21.1 319858 21.2.66.1 273727, 279744 21.2.39 pr. 266697, 273 ff., 288772, 773, 290 22.1.38.6 93233, 203520 22.2.9 pr. 269714 24.3.25.1 215555, 319858 26.7.32.4 294  f. 27.6.1.1/6 260 27.6.1.6 110286 28.5.45(44) 209538 35.2.60.1 219 37.15.7.2 93233 39.4.1 pr. 47, 244630 39.4.1.2 4886 39.4.1.3 4988 39.4.1.4 4886 39.4.5 pr. 4989, 63139 39.4.6 4885

40.12.16.1 93233 40.13.2 327  ff. 41.1.52 329  f. 41.3.33.2 65145 42.1.41.1 214552 42.8.1 pr. 260 43.16.15 194502 43.24.15.9 215557 44.1.13 78188 44.1.16 78189 44.1.18 78189 44.2.15 178465 44.4.2.1 336911 44.4.4.17 209538 44.4.4.33 21, 136, 140363, 140, 148 ff. 44.4.11 pr. 209538 44.7.35 pr. 245  ff. 45.1.5 pr. 300804, 319858 45.1.132.1 199510 46.1.6.2 199510 46.1.47.1 199510 46.1.73 214551, 218 f. 46.3.95.3 266697 46.3.98 pr.-2 280 46.4.13.7 154 402 46.4.13.9 199510 46.5.1 pr.-4 300804, 319858 47.2.1 pr. 2827 47.2.1.3 4678 47.8.2 pr. 45 f., 246638 47.8.2.1 47 47.8.2.13 244630 47.8.2.16 246638 47.8.2.18 4987 47.8.2.20 4886 47.8.2.26 246636 47.8.4 pr. 244630 47.8.4.8 245635 47.8.5 63138, 246639 47.9.1 pr. 244630 47.10.1 pr. 83208 47.10.15.25 267692 48.5.30(29) pr.-4 100254 48.5.30(29).9 116301 48.6.3 pr.-1 111 48.6.3.4 116301 48.6.5 pr. 111, 114 f. 48.6.7 111 48.6.10 pr. 111

368

Quellenregister

Ovidius Fasti 2.780 117303

48.7.2 111 48.7.5 111 48.7.7 113  f. 48.7.8 112  f. 50.16.19 96240, 98249 50.16.35 62137 50.16.101 pr. 117302 50.16.246.1 62137, 180469 50.17.116 pr.  18 50.17.127 252661 50.17.131 214552, 282753 50.17.150 214552

Plutarchus Vitae parallelae Cato Minor 17.4–5 56121

Exsuperantius 6.6–8 51101

Cicero 12.2 52104

Gai Institutiones 2.25 65145 3.209 244630 4.8 246640 4.34 342928 4.36–38 262682 4.112 246637, 249650 4.117 321866, 331897 4.119 149 4.133 78188

Quintilianus Institutio oratoria 5.2.1–2 77182

Sallustius De bello Iugurthino 12 60133

Gellius Noctes Atticae 18.4.4 53105

De coniuratione Catilinae 27.2 64142 31.4 64142

Granius Licinianus 34.4–7 51101

Historiae 4.1 53105

Institutiones Iustiniani 2.6.2 65145 4.1.2 2827 4.6.27 174 448 4.18.4 117302 4.18.8 111288

Seneca Maior Controversiae 4.8 102261, 105268, 108276, 134 ff., 167, 210539 9.3.8 135357 9.3.9 105268, 108276, 134 ff., 210 f.

Livius Ab urbe condita 1.57.10 116 1.58.4 117 1.58.5 117304 1.58.7–9 117  f. 1.58.10–11 118306 1.59.3 116299

Pauli Sententiae 1.7.7 18, 89 5.26.3 115297

Rhetorica ad Herennium 22.13.19 77182

Suetonius De vita XII Caesarum Augustus 3.1–2 57  f. Iulius 11 56122