Rechtsschutz bei normativem Unrecht [1 ed.] 9783428442928, 9783428042920

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 357

Rechtsschutz bei normativem Unrecht Von

Wolf-Rüdiger Schenke

Duncker & Humblot · Berlin

WOLF·RÜDIGER

SCHENKE

Rechtsschutz bei normativem Unrecht

Schriften zum öffentlichen Band 357

Recht

Rechtsschutz bei normativem Unrecht

Von Prof. Dr. Wolf-Rüdiger Schenke

DUNCKER

&

H U M B L O T / B E R L I N

Alle Hechte vorbehalten © 1979 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1979 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 04292 1

Meiner Frau und meinen Kindern

Inhaltsverzeichnis Einleitung I. Die Problematik eines Hechtsschutzes gegen Normen

19

1. Der verfassungsrechtliche H i n t e r g r u n d der Problematik

19

2. A u f r i ß der Probleme

21

I I . Der Gang der Untersuchung

26

Erster Teil

Die verf assungsrechtliche Garantie des Rechtsschutzes bei normativem Unrecht A. Art. 19 IV GG als verfassungsrechtliche Gewährleistung eines Rechtsschutzes gegen Normen I . Die grammatische Interpretation des A r t . 19 I V GG

28 28

1. Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" i n Rechtswissenschaft u n d Gesetzgebung 29 a) Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" i n der rechtswissenschaftMchen Diskussion

29

b) Die Verwendung des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" durch den Gesetzgeber

30

c) Fazit

32

2. Der Sprachgebrauch des A r t . 19 I V G G i m Vergleich m i t dem anderer Bestimmungen I I . Die systematisch-teleologische Interpretation des A r t . 19 I V GG

34 35

1. Die Stellung des A r t . 19 I V GG

35

2. Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen als Indiz f ü r einen Rechtsschutz gegen Normen

37

a) Gleiches Bedürfnis f ü r einen Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen u n d Normen

37

aa) Entbehrlichkeit eines Rechtsschutzes wegen der Nichtigkeit einer rechtswidrigen Norm?

37

bb) Entbehrlichkeit eines Rechtsschutzes i m H i n b l i c k auf die Möglichkeit eines Rechtsschutzes gegen Vollzugsakte der Norm?

39

cc) Rechtsschutz gegen Normen als Voraussetzung eines effekt i v e n Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandlungen

53

b) Die Relativierung des Gegensatzes von N o r m u n d Einzelakt

55

3. Die subjektiven, vor der Normgebung schützenden Rechte u n d der Rechtsschutz gegen Normen

58

a) Die bisherige Sicht des Verhältnisses von subjektivem öffentlichem Recht u n d Rechtsschutz

59

b) Die Grundrechte als vor der Gesetzgebung schützende, subjektive Rechte

61

c) Einwände gegen die subjektive Rechtsnatur der Grundrechte — Die status-Lehre Rupps

62

d) Die Elemente des subjektiven Rechts

73

aa) Die Rechtsmacht als Komponente auch der vor der Gesetzgebung schützenden, subjektiven Rechte

75

bb) Die Bestimmung der Rechtsmacht der vor der Gesetzgebung schützenden Rechte 77 α) Die actio negatoria als gesuchte Rechtsmacht 77 ß) Actio negatoria u n d gerichtlicher Rechtsschutz 82 4. Rechtsschutz gegen Normen u n d H a f t u n g bei normativem Unrecht

88

a) Die Bedeutung einer Haftung bei normativem Unrecht für einen Rechtsschutz gegen Normen

88

b) Staatliche H a f t u n g bei normativem Unrecht

89

aa) H a f t u n g unter dem Aspekt eines allgemeinen Wiedergutmachungsanspruchs

89

bb) Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff

89

cc) H a f t u n g aus A r t . 34 GG

90

dd) Konsequenzen der Amtshaftung für einen gerichtlichen Rechtsschutz a) Gerichtlicher Rechtsschutz u n d Amtshaftung bei I n t r o vertierung der Amtspflicht β) Gerichtlicher Rechtsschutz u n d Amtshaftung bei I d e n t i fizierung v o n Amtspflicht u n d Rechtspflicht des Staates

92

I I I . Einwände gegen die Erstreckung der Rechtsschutzgarantie des A r t . 19 I V GG auf Rechtsetzungsakte

94

1. K e i n Ausschluß der Rechtsschutzgarantie durch verfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren

95

91 91

a) A r t . 93 I Nr. 2 GG u n d der Rechtsschutz gegen Normen

95

b) A r t . 93 I Nr. 4 a u n d b GG u n d der Rechtsschutz gegen Normen

96

Inhaltsverzeichnis c) A r t . 100 I GG u n d der Rechtsschutz gegen Normen 2. Rechtsschutz gegen Normen durch die ordentlichen Gerichte?

9 97 98

3. A r t . 20 I I I GG u n d A r t . 97 I GG als Indizien gegen einen gerichtlichen Rechtsschutz? 100 4. A r t . 19 I V GG als „Garantie" eines Rechtsschutzes nach Maßgabe der Prozeßordnungen? 101 5. Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis f ü r einen gerichtlichen Rechtsschutz gegen Normen? 101 6. Die gerichtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen als Rechtsweg i. S. des A r t . 19 I V GG? 104 7. Ablehnung des Rechtsschutzes als Konsequenz der überkommenen Verfassungstradition? 104 a) Rechtsschutz gegen Normen i n der konstitutionellen Monarchie? 105 aa) Das Parlament als H ü t e r der Verfassung

105

bb) K e i n Bedürfnis f ü r einen zusätzlichen Rechtsschutz gegen Gesetze 108 cc) Die Stellung der Judikative

110

b) Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen i n der Gegenwart 112 aa) Das Parlament als H ü t e r der Verfassung?

112

bb) Bedürfnis f ü r einen gerichtlichen Rechtsschutz gegen Gesetze 113 cc) Die Stellung der Judikative

114

c) Die verfassungsgesetzlichen u n d politisch-sozialen Wandlungen i n ihrer Bedeutung f ü r die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen 115

B. Das zeitliche

Einsetzen

der Rechtsschutzgarantie I. Das Problem

117 117

I I . Die normative Verletzung subjektiver Rechte 118 1. „Gegenwärtiges Betroffensein" als Voraussetzung für eine subj e k t i v e Rechtsverletzung? 119 2. „Unmittelbares Betroffensein" als Voraussetzung für eine subjektive Rechtsverletzung? 124 I I I . Vorbeugender Rechtsschutz als Konsequenz materiellrechtlicher U n terlassungsansprüche? 127

nsverzeichnis I V . Vorbeugender Rechtsschutz als Konsequenz des Prinzips der Rechtsschutzeffektivität 135 1. Das Prinzip der Rechtsschutzeffektivität

135

2. Vorbeugender Rechtsschutz gegen noch nicht i n K r a f t getretene Normen 136 3. Vorbeugender Rechtsschutz bei n u r virtueller Betroffenheit durch rechtswidrige Normen 142 4. Die F o r m des vorbeugenden Rechtsschutzes

C. Die verfassungsrechtlich gebotene Form des Rechtsschutzes I. Die Probleme I I . Verfassungsrechtliche Determinanten einer Lösung

143

145 145 145

I I I . Die vor der Normgebung schützenden Rechte u n d die F o r m des Rechtsschutzes 146 1. Der Zusammenhang zwischen dem Ümfang des Beseitigungsanspruchs u n d der F o r m des Rechtsschutzes gegen Normen 146 2. Die Konkretisierung des Beseitigungsanspruchs

147

a) N u r Anspruch auf Beseitigung der individuellen Beeinträchtigung 147 b) Anspruch auf Beseitigung der N o r m bei bestimmten N o r m gruppen? 152 aa) Die Notwendigkeit einer Beseitigung der rechtswidrigen N o r m bei „janusköpflgen" Normen 154 bb) Die Notwendigkeit einer Beseitigung der rechtswidrigen N o r m i n anderen Fällen 156 cc) Die Notwendigkeit einer prinzipalen Normenkontrolle bei rechtswidrigen gültigen Normen 158 I V . Die Rechtsschutzgarantie u n d die F o r m des Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Normen 159 1. A r t . 19 I V G G gebietet grundsätzlich keine bestimmte F o r m des Rechtsschutzes gegen Normen 159 2. Normative Rechtsverletzungen, bei denen A r t . 19 I V GG eine a l l gemein verbindliche prinzipale Normenkontrolle erfordert 163 V. Die A u s w i r k u n g e n des A r t . 100 I G G auf den Rechtsschutz gegen Normen 164

nsverzeichnis D. Die verfassungsrechtliche Garantie eines Rechtsschutzes gegen rechtswidriges normatives Unterlassen I. Der Begriff des normativen Unterlassens

11

168 168

I I . A r t . 19 I V GG als Garantie eines Rechtsschutzes gegen normatives Unterlassen 169 1. Die grammatische Interpretation des A r t . 19 I V GG

169

2. Die systematisch-teleologische Interpretation des A r t . 19 I V GG . . 170 I I I . Die verfassungsrechtlich gebotene F o r m des Rechtsschutzes

175

1. Die grundsätzliche Notwendigkeit einer prinzipalen Entscheidung über den Rechtsetaungsanspruch 175 2. Ausnahmen v o m Erfordernis einer prinzipalen Entscheidung über den Rechtsetzungsanspruch 177 a) Die Entbehrlichkeit der prinzipalen Normenkontrolle i m F a l l des A r t . 6 V GG? 178 b) Die Entbehrlichkeit der prinzipalen Normenkontrolle bei u n vollständiger E r f ü l l u n g eines Rechtsetzungsauftrags 181 3. Die A u s w i r k u n g e n des A r t . 100 I GG auf den Rechtsschutz gegen normatives Unterlassen 185

Zweiter

Teil

Die Konkretisierung des Rechtsschutzgebots auf der Basis der einfachgesetzlichen Verfahrensordnungen E. Rechtsschutz durch eine Anfechtungsund Verpflichtungsklage

189

I . Anfechtungs- u n d Verpflichtungsklage als (auch) Rechtsbehelfe gegen vollziehbare Normen 190 I I . Die Verpflichtunigsklage auf Erlaß eines feststellenden Verwaltungsakts als Rechtsbehelf gegen Normen? 194 I I I . Grenzen des Rechtsschutzes durch Anfechtungs- u n d Verpflichtungsklage 196 1. K e i n Rechtsschutz bei nicht vollziehbaren Normen

197

2. Ausnahmsweise auch k e i n Rechtsschutz bei vollziehbaren Normen 198

nsverzeichnis F. Rechtsschutz gegen Normen durch eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen Vollziehungshandlungen

203

I. Die Zulässigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage

203

I I . Der Umfang des Rechtsschutzes durch eine vorbeugende Unterlasklage 211

G. Rechtsschutz durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage

215

I . Bisherige Versuche zur Sicherung eines Rechtsschutzes gegen N o r men durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage 215 I I . Der Begriff des Rechtsverhältnisses i. S. des § 43 V w G O

216

I I I . Die verschiedenen Möglichkeiten zur Begründung feststellungsfähiger Rechtsverhältnisse 223 1. Feststellungsfähige Rechtsverhältnisse als Konsequenz der subj e k t i v e n Rechte des Bürgers 223 a) Die Begründung von Rechtsverhältnissen durch sprüche des Verletzten

Abwehran-

224

b) Die Begründung von Rechtsverhältnissen durch die vor der Normgebung schützenden Beherrschungsrechte 227 2. Feststellungsfähige Rechtsverhältnisse als Konsequenz der subj e k t i v e n Rechte des Staates 232 a) Die Möglichkeit subjektiver Rechte des Staates

233

b) Die subjektiven Rechte des Staates i m einzelnen

238

I V . Rechtsschutz durch eine atypische Feststellungsklage?

247

1. Verwaltungsgerichtliche Feststellung der Nichtigkeit der N o r m gegenüber dem Kläger? 247 2. Verwaltungsgerichtliche Feststellung der normativen Verletzung von Rechten des Klägers? 248 V. Der Umfang des Rechtsschutzes durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage 249 1. Rechtsschutz bei normativen Rechtsverletzungen

249

2. Rechtsschutz bei drohenden normativen Rechtsverletzungen

251

3. Verbleibende Rechtsschutzlücken

255

nsverzeichnis H. Rechtsschutz durch ein Normenkontrollverfahren gemäß § 47 VwGO

13 257

I. Die Rechtsschutztauglichkeit der oberverwaltungsgerichtlichen N o r menkontrolle 257 1. Einwände gegen die Rechtsschutztauglichkeit

257

2. § 47 V w G O als Rechtsweg i m Sinn des A r t . 19 I V GG

258

I I . Der Umfang des Rechtsschutzes nach § 47 V w G O

260

1. Der Prüfungsgegenstand einer oberverwaltungsgerichtlichen N o r menkontrolle 260 2. Begrenzungen des Prüfungsmaßstabs a) § 40 V w G O als Begrenzung des Prüfungsmaßstabs?

261 261

b) § 47 V w G O als Ermächtigung zur Normenkontrolle n u r i m staatlichen Bereich der Länder? 262 c) Die Begrenzungen durch § 47 I I I V w G O aa) Der Anwendungsbereich des § 47 I I I V w G O

263 263

bb) Die Verfassungswidrigkeit einer gemäß § 47 I Nr. 1 V w G O vorgeschriebenen oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle am Maßstab von höherrangigem Landesrecht . . 263 a) Die prinzipale Normenkontrolle am Maßstab v o n L a n desrecht als Landesverfassungsgerichtsbarkeit 264 ß) Keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes f ü r sich als Landesverfassungsgerichtsbarkeit darstellende, p r i n z i pale Normenkontrollen 274 cc) Die Bedeutung der Vorbehaltsklausel des § 47 I I I V w G O . . 275 α) Unbeschränkte Überprüfung am Maßstafo von Bundesrecht -. 276 ß) Die an § 47 I I I V w G O anknüpfenden Streitfragen

277

aa) § 47 I I I V w G O als Begrenzung des Prüfungsmaßstabs der oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle 27'8 ßß) Abstrakte oder konkrete Betrachtungsweise des § 47 I I I VwGO? γγ) Die sich aus § 47 I I I V w G O ergebenden Konsequenzen i n den einzelnen Bundesländern (1) Keine Beschränkung des Prüfungsmaßstabs durch abstrakte landesverfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren (2) Keine Beschränkung des Prüfungsmaßstabs durch konkrete landesverfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren (3) Durch den Bürger einleitbare verfassungsgerichtliche Normenkontrollverfahren u n d die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle.. (a) Die bayerische Popularklage u n d die oberverwaltungsgerichtliche N o r m e n k o n t r o l l e . .

279 285 285 287 289 290

nsverzeichnis (b) Die hessische Grundrechtsklage u n d die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle 290 I I I . Die zeitlichen Grenzen des Rechtsschutzes

292

I V . Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts i m N o r m e n k o n t r o l l verfahren 293 V. Verbleibende Rechtsschutzlücken bezüglich der der Normenkontrolle unterliegenden Rechtsvorschriften 294

J. Rechtsschutz gegen Normen durch eine Verfassungsbeschwerde

297

I . Die Verfassungsbeschwerde als Rechtsweg i. S. des A r t . 19 I V G G . . 2Θ7 I I . Das Verhältnis der Verfassungsbeschwerde zu anderen Rechtsschutzverfahren gegen Normen 301 1. Die Verfassungsbeschwerde u n d die oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle 301 2. Die Verfassungsbeschwerde u n d die inzidenten Normenkontrollverfahren 302 I I I . Beschränkung des Rechtsschutzes durch das Annahmeverfahren des § 93 a I V BVerfGG?

311

I V . Vorbeugender Rechtsschutz durch die Verfassungsbeschwerde

312

V. Die Grenzen des Rechtsschutzes durch eine Verfassungsbeschwerde . . 313 1. Zeitliche Grenzen der Verfassungsbeschwerde 313 2. Die Beschränkung des Prüfungsmaßstabs bei der Verfassungsbeschwerde 314

K. Die Beseitigung verbliebener Rechtsschutzlücken —prinzipale Normenkontrolle durch die Verfassungsgerichte I. Verpflichtung des Gesetzgebers zur Beseitigung von lücken?

316

Rechtsschutz-

316

I I . Die verschiedenen A r t e n von Rechtsschutzlücken I I I . Rechtsschutz bei Bundesgrundrechtsverletzungen Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde

316 nach A b l a u f

der

317

nsverzeichnis

15

I V . Rechtsschutz über eine Verfassungsbeschwerde bei normativer V e r letzung von Rechten ohne Bundesgrundrechtsqualität 319 V. Analoge A n w e n d u n g dies § 47 V w G O zur Sicherung einer prinzipalen Normenkontrolle? 330

L. Rechtsschutz gegen die Unterlassung von Rechtsnormen I. Bisherige Lösungsversuche

332 332

I I . Rechtsschutz über eine verwaltungsgerichtliche Leistungs- oder Feststellungsklage 333 I I I . Rechtsschutz durch die Oberverwaltungsgerichte analog § 47 V w G O . . 336 I V . Rechtsschutz durch eine Verfassungsbeschwerde

M. Vorläufiger Rechtsschutz bei normativem Unrecht

337

343

I. Vorläufiger Rechtsschutz i m Zusammenhang m i t inzidcnten Normenkontrollverfahren 343 I I . Die einstweilige A n o r d n u n g i m Zusammenhang m i t der oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle 348 I I I . Vorläufiger Rechtsschutz i m Zusammenhang m i t verfassumgsgerichtlichen, dem Rechtsschutz dienenden prinzipalen Normenkontrollverfahren 352 I V . Vorläufiger Rechtsschutz i m Zusammenhang m i t einem der Durchsetzung von Ansprüchen auf Normerlaß dienenden verfassungsgerichtlichen Verfahren 356

Zusammenfassung

357

Literaturverzeichnis

369

Sachregister

384

Abkürzungsverzeichnis a. Α. AcP Alt. AnnDR AO AÖR ARSP AS Aussch. f. Inn. Bad-WürttVBl. Bad-WürttVerf. Bad-WürttVGH BAnz BayVerf. BayObLG BayVBl. BayVerfGH BayVerfGHE BayVerfGHG BayVGH BayVGHE BB BBauBl. BBauG Bearb. bes. BFH BGB BGBl. BGE Β GHZ BK BremVerf. BTDrucks. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE Diss.

anderer Ansicht Archiv f ü r die zivilistische Praxis = Alternative = Annalen des Deutschen Reichs = Abgabenordnung = A r c h i v des öffentlichen Rechts = Archiv f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie = Amtliche Sammlung = Ausschuß f ü r Inneres = Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt = Baden-Württembergische Verfassung = Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof = Bundesanzeiger = Bayerische Verfassung = Bayerisches Oberstes Landesgericht = Bayerische Verwaltungsblätter = Bayerischer Verfassungsgerichtshof = Entscheidungen des bayerischen Verfassungsgerichtshofs = Bayerisches Verfassungsgerichtshofsgesetz = Bayerischer Verwaltungsgerichtshof = Entscheidungen des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs = Betriebs-Berater = Bundesbaublatt = Bundesbaugesetz = Bearbeiter = besonders = Bundesfinanzhof = Bürgerliches Gesetzbuch = Bundesgesetzblatt = Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts = Bundesgerichtshof i n Zivilsachen = Bonner Kommentar = Bremer Verfassung = Bundestagsdrucksache = Bundesverfassungsgericht = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts = Gesetz über das Bundesverfassungsgericht = Bundesverwaltungsgericht = Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts = Dissertation = =

Abkürzungsverzeichnis DJT DÖV DOG DR DRiZ DRZ DV DVB1. Einl. A L R Erl. ESVGH FamRZ FR gem. GewArch. GG GrünhutsZ GS GVG Halbbd. HbgVerf. HDStR HessVerf. HessStGH h. M. i. S. i. V. m. Jahrh. JöR n. F. JR JurA JuS JW JZ LG LVG MDR m. E. m. w. N. NJW OVG OVGE pr. N K Pr. Verf. RdA 2 Schenke

17

Deutscher Juristentag Die öffentliche V e r w a l t u n g = Deichordnungsgesetz = Deutsches Recht = Deutsche Richterzeitung = Deutsche Rechts-Zeitschrift = Deutsche V e r w a l t u n g = Deutsches Verwaltungsblatt = Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten = Erläuterung = Entscheidungssammlung des Hessischen u n d des W ü r t temberg-Badischen Verwaltungsgerichtshofs Ehe u n d Familie i m privaten u n d öffentlichen Recht. Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht = Finanz-Rundschau. Dt. Steuerblatt = gemäß = Gewerbearchiv = Grundgesetz — Zeitschrift f ü r das P r i v a t - u n d öffentliche Recht der Gegenwart, begründet von Grünhut = Großer Senat = Gerichtsverfassungsgesetz = Halbband = Hamburger Verfassung = Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. I u n d Bd. I I = Hessische Verfassung = Hessischer Staatsgerichtshof = herrschende Meinung = i m Sinne = i n Verbindung m i t = Jahrhundert = Jahrbuch des öffentlichen Rechts, neue Folge = Juristische Rundschau = Juristische Analysen = Juristische Schulung = Juristische Wochenschrift = Juristenzeitung = Landgericht = Landesverwaltungsgericht = Monatsschrift f ü r Deutsches Recht = meines Erachtens = m i t weiteren Nachweisen = Neue Juristische Wochenschrift = Oberverwaltungsgericht = Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts = prinzipale Normenkontrolle = Preußische Verfassung = Recht der A r b e i t =

=

Abkürzungsverzeichnis

18 RG RGZ Rheinl.-Pf. L B O RiA Rnr. Schweizer Z G B SeuffArch SJZ StaatsGH StenBer. StBFG StGB st. Rspr.

stw USA u. U. VersR VerwArch VerwRspr. VG VSSR v. U. WDStRL VwGO Wahlper. WBStVwR WiR WRV ZGStW ZPO ZRP ZZP

Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen = Rheinland-pfälzische Landesbauordnung = Das Recht i m A m t = Randnummer = Schweizer Zivilgesetzbuch Seufferts A r c h i v f ü r Entscheidungen der obersten Ge= richte i n deutschen Staaten = Süddeutsche Juristenzeitung = Staatsgerichtshof = Stenographischer Bericht = Städtebauförderungsgesetz = Strafgesetzbuch = ständige Rechtsprechung = Steuer u n d Wirtschaft = U n i t e d States of America = unter Umständen = Versicherungsrecht = Verwaltungsarchiv = Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland = Verwaltungsgericht = Vierteljahresschrift f ü r Sozialrecht = vorbeugende Unterlassungsklage = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = Verwaltungsgerichtsordnung = Wahlperiode Wörterbuch des deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts = Wirtschaftsrecht = Weimarer Reichsverfassung = Zeitschrift f ü r die gesamte Staatsrechtswissenschaft = Zivilprozeßordnung = Zeitschrift f ü r Rechtspolitik = Zeitschrift f ü r Zivilprozeß = =

Einleitung I. Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen 1. Der verfassungsrechtliche Hintergrund der Problematik Fragen des Rechtsschutzes bei rechtswidrigen hoheitlichen Handlungen begegnen seit 1945 besonderem Interesse. So war vor allem nach Erlaß des GG eine lebhafte Aktivität in Literatur und Rechtsprechung zu verzeichnen, die der Ausrichtung einzelner, in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung unvollkommener Prozeßordnungen an dem auf diesem Sektor durch Art. 19 I V GG neu akzentuierten Verfassungsrecht galt und auch in der Gegenwart noch nicht voll abgeschlossen ist. Freilich stand bei all diesen Erörterungen das Verwaltungshandeln im Vordergrund 1 . Der Problematik des Rechtsschutzes bei normativem Unrecht wurde nicht in gleicher Weise Beachtung geschenkt. Schon in der Weimarer Zeit hatte das Reichsgericht2, angesichts der in der wirtschaftlichen Not der Nachkriegszeit immer evidenter gewordenen Krise des Parlamentarismus, mit der liberalistisch-posativistischen Gesetzesgläubigkeit gebrochen, indem es der „Gesetzesdämmerung" 8 durch Bejahung des richterlichen Prüfungsrechts auch gegenüber formellen Gesetzen zu begegnen suchte. Mit der verfassungsgesetzlichen Absicherung der judikativen Prüfungskompetenz durch Art. 100 GG glaubte man zunächst auch auf dem Boden des GG vielfach, die Problematik des Rechtsschutzes gegen Normen bereits in den Griff bekommen zu haben, eine Ansicht, der auf dem Boden der „klassischen rechtsstaatlichen" Auffassung über Gesetz und Vollziehung wenigstens eine gewisse Konsequenz nicht abgesprochen werden konnte. Seit Ende der fünfziger Jahre belebte sich die Diskussion der hier zu behandelnden Thematik spürbar. Die angesichts des Wortlauts des Art. 19 I V GG naheliegende Auffassung, damit werde auch Rechtsschutz gegen Normen gewährt 4 , gewann zunehmend selbst bei solchen Autoren 1 Grundlegend hier v o r allem Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung; Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. 2 Vgl. RGZ 111, S. 322. 3 So der T i t e l des berühmten Aufsatzes v o n Goldschmidt, J W 1924, S. 245 ff. 4 Ganz oder teilweise dafür Abraham, i n : B K , A n m . 10 zu A r t . 14 GG (Erstbearb.); Bachof, W D S t R L Bd. 18, S. 209 f. u n d ders., AöR Bd. 86 (1961), S. 187; v. Bally, Verfassungsbeschwerde u n d Annahmeverfahren, S. 34 f.; v.

2·

20

Einleitung

Anhängerschaft, die sie früher abgelehnt hatten. D e r tiefere G r u n d für diese Entwicklung liegt i n der i m modernen Sozialstaat i m m e r evidenter werdenden U n h a l t b a r k e i t einer strengen T r e n n u n g von Rechtsetzung u n d V e r w a l t u n g , w i e denn auch bezeichnenderweise die intensivere Diskussion der hier zu untersuchenden Problematik p r i m ä r i m Zusammenh a n g der m i t herkömmlichen rechtsstaatlichen Kategorien schwer faßbaren Rechtsfiguren der P l ä n e u n d Maßnahmegesetze i n G a n g k a m , ohne sich freilich auf die D a u e r hierin erschöpfen zu können. Das Gesetz ist i n einer Zeit, i n der sich der Staat i n E r f ü l l u n g des Sozialstaatsauftrag? zunehmend genötigt sieht, i n früher überwiegend den autonomen SteuBarby, Verwaltungsgerichtliche Klagen auf Rechtsetzung, S. 109 ff.; BartlsVerger, D V B l . 1967, S. 368; Battis , Partizipation i m Städtebaurecht, S. 67 ff.; Bauer, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, S. 107 ff. ; Beenken, Z u r Ü b e r prüfbarkeit der Bauleitpläne nach dem Bundesbaugesetz, S. 185 f.; Bergmann, V e r w A r c h Bd. 51 (I960), S. 37 f., Fn. 6; Bettermann, Die Grundrechte I I I , 2, S. 789 u n d ders., AöR Bd. 86 (1961), S. 152 ff. (mit Einschränkungen) ; Blümel, D V B l . 1972, S. 124; Brinkmann, Grundrechtskommentar, A r t . 19, A n m . 7 b ; Brohm, W D S t R L Bd. 30, S. 283 ff.; v. Engelhardt, Der Rechtsschutz gegen Rechtsnormen, bes. S. 126ff.; Fingerhut, Die planungsrechtliche Gemeindenachbarklage, S. 137; Hamann/Lenz, GG, A n m . Β 14 zu A r t . 19; Hendrichs, i n : v. Münch, GG, A r t . 19, Rnr. 45; Henke, J Z 1969, S. 145 ff.; v. d. Heydte, W D S t R L Bd. 8, S. 162 f.; Kopp, W D S t R L Bd. 30, S. 348; Kuffer, Die Normsetzung als Ausübung öffentlicher Gewalt i m Sinne von A r t . 19 I V GG, S. 81 ff.; Lerche, Ordentlicher Rechtsweg u n d Verwaltungsrechtsweg, S. 171 f., Fn. 331; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie, S. 162 ff. u n d ders., D V B l . 1969, S. 144ff.; Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 19 I V , Rnr. 18; Maurer, i n : Tübinger Festschrift f ü r Eduard Kern, S. 275 ff.; Franz Mayer, i n : Festschrift f ü r v. d. Heydte, S. 1071; v.Mutius, i n : Festschrift f ü r H . J . W o l f f , S. 181; Obermayer, W D S t R L Bd. 18, S. 209 f. u. ders., D V B l . 1965, S. 626 ff.; Oldiges, W i R 1974, S. 277 f.; Ossenbühl, Gutachten Β zum 50. DJT, S. 178 f.; Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 48f.; Renck, D Ö V 1964, S. 651 ff. u. ders., JuS 1966, S. 273 ff.; Schnapp, VSSR 1974, S. 210 f.; SchmidtAßmann, W D S t R L Bd. 34, S. 240 f.; Scholz, W D S t R L Bd. 34, S. 192 f.; Siemer, Normenkontrolle durch Feststellungsklage, S. 19 ff.; Stern, i n : Festschrift f ü r Hans Schäfer, S. 66 ff.; Wernicke, i n : Bonner Kommentar (BK), A r t . 19, A n m . I I , 4 e ; Westbomke, Der Anspruch auf Erlaß von Rechts Verordnungen u n d Satzungen, S. 126; Wilken, D V B l . 1969, S. 532 ff.; i n der Rspr.: B a d - W ü r t t V G H , AöR Bd. 86 (1961), S. 95 ff. = E S V G H 11, S. 34; B a d - W ü r t t V G H , D V B l . 1966, S. 408; B a d - W ü r t t V G H , E S V G H 16, S. 25; offen gelassen w i r d die Frage von BVerwG, D V B l . 1963, S. 442; B V e r w G , D Ö V 1965, S. 169; O V G Berlin, OVGE 8, S. 74 f. u n d O V G Lüneburg, OVGE 19, S. 324. Gegen eine Erstreckung des A r t . 19 I V G G auch auf Normen i n der L i t e r a t u r : Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 356; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 122; Friesenhahn, D V 1949, S. 482 u. ders., i n : Hundert Jahre Verfassungsgerichtsbarkeit, fünfzig Jahre Verfassungsgerichtshof i n Österreich, S. 125; Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, S. 90; ders., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 143; Klein, W D S t R L Bd. 8, S. 106 u. ders., i n : v. M a n g o l d t / K l e i n , G G I , S. 571 (eingeschränkt); Maunz, Deutsches Staatsrecht, S. 150; Obermayer, Verwaltungsakt u n d innerdienstlicher Rechtsakt, S. 37 ff.; H. Schäfer, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Verwaltungsrecht u n d V e r waltungsgerichtsbarkeit i n Geschichte u n d Gegenwart I, S. 169 f.; SchmidtBleibtreu / Klein, GG, A r t . 19, Rnr. 26; R. Schneider, Z Z P Bd. 79 (1966), S. 18; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 138 f.; i n der Rspr. ablehnend: L V G Rheinland-Pfalz, J Z 1951, S. 374 u n d für Gesetze BVerfGE 24, S. 49; 24, S. 401.

I. Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen

21

erungsmechanismen der Gesellschaft überlassenen Räumen zu intervenieren, zu einem bedeutsamen politischen Gestaltungsmittel geworden. Es ist als solches längst schon über jenen Kreis von Normen hinaus, die man meist recht unscharf mit dem Begriff des Maßnahmegesetzes zu umschreiben pflegt, nicht mehr lediglich constitutio, sondern auch actio. Von daher gesehen muß in einem Staat, der sich nunmehr — im Gegensatz zu früheren Verfassungen — zur Existenz materieller, vor der Gesetzgebung schützender Rechte bekennt, die Forderung nach einem Rechtsschutz gegen Normen erheblich an Nachdruck gewinnen. Begünstigt wird diese Entwicklung durch ein neues, der gesetzespositivistischen Auffassung diametral entgegengesetztes Verständnis des Verhältnisses von Gesetz und Richter, das ein berufener Beobachter dieser Szenerie 5 in die Formel „Wir sind unterwegs vom Gesetzesstaat zum Richterstaat" gefaßt hat. In der Tat führt unsere Thematik mitten hinein in die oft emotional beladene Diskussion der Problematik einer „Neugewichtung der einzelnen Gewalten", in deren Zusammenhang die einen die Aufwertung der dritten Gewalt überschwenglich als „Krönung des Rechtsstaats"6 oder als „Schlußstein im Gewölbe des Rechtsstaats"7 feiern, während die anderen vor den Gefahren einer „Entfesselung der dritten Gewalt" 8 , vor einer „Hypertrophie der Justizstaatlichkeit"9, vor einem „Rechtswegstaat"10 oder — wie schon C. Schmitt 11 in der Weimarer Zeit — vor einer „Politisierung der Justiz" und einer „Aristokratie der Robe" glauben warnen zu müssen. 2. Aufriß der Probleme Die aktuelle Bedeutung der Problematik eines Rechtsschutzes12 gegen normatives Unrecht 13 manifestiert sich in einer Fülle von Rechtsprechung 5

Vgl. R. Marcie, V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, S. V. Vgl. Ebers, Festschrift f ü r Laforet, S. 271. 7 Vgl. Thoma, R e d i t — Staat — Wirtschaft, Bd. 3 (1951), S. 9. 8 So van Husen, A ö R Bd. 78 (1952), S. 49. 9 Vgl. Werner Weber, Spannungen u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem der Gegenwart, S. 9 2 1 10 Vgl. Jahrreiß, Verhandlungen des 37. D J T , S. 33. 11 Vgl. C. Schmitt, Der H ü t e r der Verfassung, S. 156. 12 U n t e r Rechtsschutz werden dabei solche gerichtlichen Verfahren verstanden, die nicht n u r der objektiven Rechtskontrolle, sondern (zumindest auch) dem individuellen Rechtsschutz des Bürgers dienen. Der Sprachgebrauch ist allerdings nicht i m m e r ganz konsequent, so, w e n n m a n ein dem Rechtsschutz gegen Normen dienendes Verfahren als (prinzipale oder inzidente) Normenkontrolle bezeichnet. A n dieser sonst gebräuchlichen Terminologie zu rütteln, erscheint wenig sinnvoll; eine gewisse Berechtigung k a n n sie f ü r sich zudem insofern i n Anspruch nehmen, als eine solche „Normenkontrolle" wegen des größeren Streuungskreises der N o r m i n weiterem U m f a n g als andere Rechtsschutzverfahren (auch) objektive K o n t r o l l f u n k t i o n e n erfüllt. 18 Normatives Unrecht meint nicht n u r das Unrecht durch positives V e r β

22

Einleitung

und Literatur, die dieser Thematik gewidmet sind, ohne daß hierbei schon eine prinzipielle Klärung und Einigkeit erreicht wäre. Die Kontroversen werden sowohl auf der verfassungsrechtlichen Ebene wie auf der Basis der einzelnen gesetzlichen Verfahrensordnungen, speziell der VwGO, geführt. An der verfassungsrechtlichen Front hatte es bis Ende der 60er Jahre den Anschein, als zeichne sich ein „Sieg" der Befürworter eines verfassungsgesetzlich gebotenen Rechtsschutzes gegen Normen ab. Diese Entwicklung hat allerdings 1968 einen gewissen Rückschlag erfahren. So hat sich das BVerfG 1 4 im sogenannten AKU-Urteil, ohne freilich neue, in der Sache nicht schon ernstlich erschütterte Argumente vorzutragen, gegen eine Einbeziehung des Rechtsschutzes gegen Gesetze in den Anwendungsbereich des Art. 19 I V GG ausgesprochen. Bei aller Autorität, die die Judikatur des BVerfG für sich beanspruchen darf, bleibt zu hoffen, daß dieser Spruch des BVerfG, der in der Literatur ganz überwiegend auf scharfe Ablehnung stieß, nicht dessen letztes Wort bedeutet. Eine Bindungswirkung wird man ihm schon deshalb nicht zusprechen können, da es durchaus fraglich erscheint, ob im konkreten Fall überhaupt ein Anlaß bestand, zu dieser Frage Stellung zu nehmen 15 , und' die Rechtsauffassung des BVerfG nur im Rahmen eines obiter dictum erfolgte 16 . Vor allem ist aber zu bedenken, daß die Entscheidung des BVerfG vor Erlaß der Verfassungsnovelle vom 29. 1. 1969 (BGBl. I, Seite 97) erging, die zur Schaffung des Art. 93 I Nr. 4 a und b GG führte, durch die das Problemspektrum sich nicht unwesentlich veränderte. Inwieweit diese Rechtsprechung auf den Fall des Rechtsschutzes gegen untergesetzliche Vorschriften übertragbar ist, hat das BVerfG in einer späteren Entscheidung17 denn auch ausdrücklich offengelassen. halten, sondern a u d i das i n der Praxis v i e l seltenere u n d außerhalb des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bisher n u r wenig angesprochene negative Unrecht durch Unterlassung einer normativen Regelung. Normen i. S. unserer Untersuchung sollen alle formellen Gesetze u n d materiellen Rechtssätze sein, durch die der Bürger rechtlich betroffen w i r d . Nicht hierher zählen reine Verwaltungsvorschriften. Z w a r handelt es sich bei ihnen, entgegen einer, aus der konstitutionellen Monarchie vererbten, auch heute noch üblichen V e r engung des Rechtssatzbegriffs, u m Normen i m rechtstheoretischen Sinne. Da sie aber i m Verhältnis zum Bürger noch keine rechtliche Regelung treffen, k a n n sich hier die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen g r u n d sätzlich nicht ergeben (durch ihren Erlaß k a n n freilich ein vorbeugender Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen indiziert sein, vgl. hierzu Schenke, AöR Bd. 95 [1970], S. 235). Sofern der Bürger durch sie u n m i t t e l b a r i n seiner Rechtssphäre tangiert w i r d , weist hier die Rechtsschutzproblematik eine durchaus eigene Note auf, die sie i n die dogmatische Nähe zu einem Rechtsschutz gegen Realakte der V e r w a l t u n g rückt u n d damit außerhalb des Bereiches der von uns zu behandelnden Thematik fallen läßt. 14 Vgl. BVerfGE 24, S. 49 ff. 15 Vgl. hierzu Heidenhain, D Ö V 1969, S. 273 f. 1β Vgl. Henke, J Z 1969, S. 146. 17 BVerfGE 31, S. 368.

I. Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen

23

Bezeichnenderweise sah sich zudem das BVerfG 1 8 selbst bezüglich des Rechtsschutzes gegen Gesetze genötigt, die Konsequenzen der früheren Ablehnung des Rechtsschutzes zu mildern, indem es den Gedanken des Rechtsschutzes gegen Gesetze im Bereich der materiellen Grundrechte zu verankern trachtete, ein Versuch, der freilich mehr neue Probleme aufwarf, als er solche löste. Auch wenn man sich für eine verfassungsgesetzliche Garantie des Rechtsschutzes gegen Normen ausspricht, ist hiermit allerdings noch nicht die ähnlich problematische Frage beantwortet, wie dieser Rechtsschutz in concreto auf der Basis der einzelnen Verfahrensordnungen auszusehen hat. Spezielle gerichtliche Verfahren, in denen der durch eine Norm in seinen Rechten verletzte Bürger eine Kassation der Norm erreichen kann, sind nur partiell statuiert. So haben von der in § 47 I Nr. 2 VwGO vorgesehenen Möglichkeit zur Einführung eines Normenkontrollverfahrens vor den OVGen gegen untergesetzliche landesrechtliche Vorschriften verwaltungsrechtlichen Inhalts nur einige Bundesländer Gebrauch gemacht. Lediglich für Satzungen, die nach den Vorschriften des BBauG und des StBFG erlassen worden sind sowie für Rechtsverordnungen auf Grund des § 188 I I BBauG und des § 92 I I StBFG wurde in § 47 I Nr. 1 VwGÒ eine oberverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle bundesrechtlich obligatorisch vorgeschrieben. Das Normenkontrollverfahren des § 47 VwGO, das bereits vor seiner Neufassung durch das Gesetz vom 24. 8.1976 (BGBl. I S. 2437) den Gegenstand intensiver Auseinandersetzungen in Literatur und Rspr. bildete, die durch die Novellierung einer gesetzgeberischen Lösung zugeführt werden sollten, wirft nach wie vor Probleme auf 19 . So ist auch heute noch der den OVGen im Normenkontrollverfahren zur Verfügung stehende Prüfungsmaßstab umstritten; schließlich erweckt die in § 47 I Nr. 1 VwGO bundesrechtlich vorgeschriebene Normenkontrolle am Maßstab von höherrangigem Landesrecht unter dem Gesichtspunkt der Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern Bedenken. So hat die „Verschönerungskur", der der „mißgestaltete Torso" 20 des § 47 VwGO durch seine Neufassung unterzogen wurde, möglicherweise aus diesem zwar eine wohlgestaltetere, dafür aber verfassungswidrige Regelung gemacht. Von alledem abgesehen, ist schließlich strittig, ob § 47 VwGO überhaupt als ein Rechtsschutzverfahren i. S. des Art. 1 9 I V GG bewertet werden kann. Ähnlichen, wenn auch partiell anders motivierten Bedenken sieht sich bezüglich ihrer Rechtsschutztauglichkeit auch die durch Art. 93 I Nr. 4 a GG nunmehr sogar grundgesetzlich verankerte Verfassungsbeschwerde gegen Normen ausgesetzt. Selbst wenn man sie als ein Rechtsschutzin18 19 20

BVerfGE 24, S. 367 ff. Dazu Schenke, N J W 1978, S. 671 ff. Bachof, AöR Bd. 86 (1961), S. 192.

24

Einleitung

strument i. S. des Art. 19 I V GG qualifiziert, ist fraglich, ob sie eine verfassungsrechtliche Forderung eines Rechtsschutzes gegen Normen in vollem Umfang befriedigt, da sie nicht bei allen normativen Rechtsverletzungen zum Zuge zu kommen scheint, zudem nach ihrer einfachgesetzlichen Ausgestaltung nur befristet erhoben werden kann. Entsprechende Feststellungen lassen sich hinsichtlich der in einzelnen Ländern eingeführten Verfassungsbeschwerdeverfahren vor den Landesverfassungsgerichten treffen. Uber Art. 100 GG kann zwar bei formellen nachkonstitionellen Gesetzen (noch weitergehend ζ. T. die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen, z. B. Art. 92 Bay Verf.) eine Normenkontrolle bewerkstelligt werden, da der Bürger aber ein solches Verfahren nicht unmittelbar vor dem BVerfG zu initiieren vermag, ist schon aus diesem Grund von hierher — jedenfalls prima facie — ein Brückenschlag zu Art. 19 I V GG ebensowenig möglich, wie dieser bezüglich des objektiven Normenkontrollverfahrens des Art. 93 I Nr. 2 GG in Betracht zu ziehen ist. Der insbesondere in der Rspr. unternommene Versuch, das Problem eines Rechtsschutzes gegen Normen dadurch zu meistern, daß man einen Rechtsschutz gegen Normen bereits durch eine Anfechtungsklage gegen Vollziehungsakte der Norm als gewährleistet ansieht, provoziert den Einwand, daß keineswegs alle Normen vollziehbar sind, ja, daß gerade im modernen Sozialstaat der Typus der Vollzugsnorm, also jener Norm, die ihre Vollziehung bereits in sich trägt und auf eine Hilfestellung der Verwaltung gar nicht mehr angewiesen ist, zunehmend an Bedeutung gewinnt. Zudem erscheint es selbst bei vollziehbaren Normen durchaus fraglich, ob hier wirklich immer davon ausgegangen werden kann, allein durch das gerichtliche Vorgehen gegen Vollzugsakte werde schon einem von Art. 19 I V GG begründeten Postulat eines Rechtsschutzes gegen Normen Genüge getan. Dies nicht nur wegen des bei der bisherigen Diskussion viel zu wenig beachteten Grundsatzes der Rechtsschutzeffektivität, sondern auch deshalb, weil es nahezuliegen scheint, mit einem die Gesetzgebung umfassenden Art. 19 I V GG die Forderung nach einem eigens dem Rechtsschutz gegen Normen dienenden Verfahren zu verknüpfen und den Rechtsschutz gegen Normen nicht lediglich durch ein Nebenprodukt des gegen Verwaltungshandlungen gewährten Rechtsschutzes als befriedigt anzusehen. Wegen des insbesondere bei Vollzugsnormen evidenten Ungenügens einer Anfechtungsklage zur Realisierung eines Rechtsschutzes gegen Normen wurde wiederholt die Auffassung vertreten, der gesuchte Rechtsschutz werde durch eine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage gewährleistet, wobei sich freilich hinter dem einheitlichen Etikett der Feststellungsklage nach Gegenstand, Voraussetzungen und Wirkungen ganz unterschiedliche Klagen verbergen, deren Einordnung in

I. Die Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen

25

das durch die VwGO statuierte Rechtsschutzsystem jedenfalls ζ. T. durchaus offenbleiben muß. Versuche, in dieser Richtung eine Lösung der Rechtsschutzproblematik zu erzwingen, sahen sich zudem alsbald auch der — allerdings meist wenig differenzierten — Kritik ausgesetzt, eine derartige Feststellungsklage laufe auf eine unzulässige verkappte Normenkontrolle hinaus, während man von anderer Seite gerade umgekehrt behauptete, eine solche Klage trage deshalb zur Lösung der Rechtsschutzproblematik nichts bei, da sie nicht die Funktionen einer mit interomnes-Rechtskraftwirkung ausgestatteten, prinzipalen Normenkontrolle zu übernehmen in der Lage sei. Mit ähnlichen, wenn nicht sogar noch größeren Schwierigkeiten sieht man sich bei der Klärung der in der Praxis freilich nicht in gleichem Maße bedeutsamen Frage nach einem Rechtsschutz gegen normatives Unterlassen konfrontiert. Über das in seiner Rechtsschutztauglichkeit angezweifelte — und zudem in seinem Anwendungsbereich beschränkte — Verfassungsbeschwerdeverfahren hinaus, sind dem positiven Recht keine wegweisenden Anhaltspunkte bezüglich des „Wie" eines verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzes zu entnehmen. Ungeklärt, ja häufig auch gar noch nicht näher untersucht, sind schließlich eine Vielzahl anderer Probleme, die in engem Konnex mit der Thematik eines Rechtsschutzes gegen Normen stehen, so etwa die Frage nach dem Verhältnis etwaiger dem Rechtsschutz gegen Normen dienender Verfahren zueinander, insbesondere auch zu dem Verfassungsbeschwerdeverfahren gegen Normen, ferner das Problem eines vorbeugenden und eines vorläufigen Rechtsschutzes gegen Normen. Zieht man ein Fazit aus diesem notwendigerweise nur skizzenhaften Aufriß des Problemspektrums, so zeigt sich, daß, auch wenn man die Gesetzgebung in Art. 19 I V GG einbezieht, hiermit noch in keiner Weise beantwortet ist, wie dieser Rechtsschutz aussieht, was für den um Rechtsschutz nachsuchenden Bürger eine erhebliche Rechtsunsicherheit impliziert. Man dürfte nicht fehlgehen, wenn man annimmt, daß die sich hier beim Versuch einer verfahrensrechtlichen Konkretisierung des Rechtsschutzgebots ergebenden Schwierigkeiten eine der Hauptursachen dafür bilden, weshalb man in einer Art Rückkoppelungseffekt einem sich anbahnenden, verfahrensrechtlichen Dilemma auszuweichen sucht, indem man den Rechtsschutz gegen Normen aus dem Anwendungsbereich des Art. 1 9 I V GG ausklammert® 1.

21

Deutlich w i r d dies bei BVerwG, D Ö V 1965, S. 169 u n d bei BVerfGE 24, S. 49 ff.

26

Einleitung I I . Der Gang der Untersuchung

Der Aufbau der Untersuchung ist durch die Rechtsschutzproblematik vorgezeichnet. Ehe die Frage nach Umfang und Art und Weise des Rechtsschutzes gegen Normen auf der Basis der Verfahrensordnungen beantwortet werden kann, ist zunächst in einem ersten verf assungsrechtlichen Teil der Arbeit zu prüfen, ob Art. 19 I V GG die verfassungsrechtliche Garantie eines Rechtsschutzes gegen Normen impliziert, gegebenenfalls ab wann dieser Rechtsschutz einzusetzen hat, und welchen Erfordernissen er genügen muß. Solange in diesen Punkten keine Klärung erfolgt, läßt sich selbst hinsichtlich solcher Verfahren, die durch den Bürger initiierbar sind und die Nichtigkeitserklärung der Norm zum Gegenstand haben, keine Aussage darüber treffen, ob sie als Rechtsschutzverfahren i. S. des Art. 19 I V GG zu bewerten sind, und daher insoweit ein ausreichender Rechtsschutz konstatierbar ist. Von der hierzu eingenommenen Position hängt es auch wesentlich ab, in welcher Weise bestehende Rechtsschutzlücken durch Ergänzung und Fortentwicklung der einfachgesetzlichen Verfahrensordnungen zu schließen sind. Die bezüglich der Verwirklichung eines Rechtsschutzes gegen Normen feststellbaren erheblichen Differenzen beruhen, jedenfalls zu einem großen Teil, darauf, daß sich selbst diejenigen, die die Rechtsschutzgarantie auf Gesetze beziehen, nicht darüber einigen können, was die verfassungsrechtliche Forderung eines Rechtsschutzes gegen Normen konkret impliziert, insbesondere, ob Rechtsschutz nur durch eine prinzipale Normenkontrolle oder auch durch inzidente Normenkontrollverfahren 22 sichergestellt werden kann. Nicht näher erörtert wird in der Arbeit die Problematik der verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Kontrolldichte eines Rechtsschutzverfahrens 23, ein Thema, das insbesondere im Zusam22 Die zur Klassifizierung v o n Normenkontrollverfahren benutzte Nomenk l a t u r ist, w i e Vie, AöR Bd. 82 (1957), S. 123, m i t Recht bemerkt, „heillos v e r w i r r t " . Die i n der folgenden Untersuchung gebrauchte Terminologie k n ü p f t an die Unterscheidung Bettermanns (ZZP Bd. 72 [1959], S. 34 f.) zwischen p r i n zipaler u n d inzidenter Normenkontrolle an. Eine prinzipale Normenkontrolle liegt demnach dann vor, w e n n i n der Hauptsache über die Rechtmäßigkeit oder Gültigkeit einer N o r m entschieden w i r d , während eine inzidente N o r menkontrolle dort zu bejahen ist, w o die Gültigkeit oder Rechtmäßigkeit einer N o r m n u r als Vorfrage erscheint, diese also nicht Streitgegenstand ist. A n wiederum ein anderes M e r k m a l k n ü p f t die Differenzierung zwischen abstrakter u n d konkreter Normenkontrolle an. Diese hat, soll sie sinnvoll bleiben, neben der Unterscheidung von prinzipaler u n d inzidenter Normenkontrolle n u r insofern eine Daseinsberechtigung, als m i t i h r zum Ausdruck gebracht werden soll, ob über eine N o r m anläßlich eines bestimmten Rechtsanwendungsfalls entschieden w i r d (so a u d i Renck, JuS 1966, S. 273, Fn. 1 ; ζ. T. w i r d der Begriff der abstrakten Normenkontrolle auch m i t dem der prinzipalen identifiziert, so offenbar Friesenhahn , I , S. 124; wieder anders Nawiasky / Leusser / Schweiger / Zacher, Die Verfassung des Freistaates Bayern, A r t . 92, Rnr. 3, die behaupten, jede, auch eine inzidente, Normenkontrolle sei abstrakt). 28 Z u r Thematik des j u d i c i a l self-restraint siehe ζ. Β . Schuppert, Die v e r fassungsgerichtliche K o n t r o l l e der auswärtigen Gewalt, 1973, S. 113 f.; Zuck, J Z 1974, S. 361 ff.; Kriele, N J W 1976, S. 777 ff.

II. Der Gang der Untersuchung

27

menhang mit der gerichtlichen Überprüfbarkeit von Prognosenentscheidungen des Gesetzgebers 24 in letzter Zeit viel diskutiert wurde. Eine Untersuchung der sich hier stellenden Fragen, die m. E. insbesondere im Hinblick auf die ihrem Inhalt nach im Grenzbereich zwischen Verwaltungsakt und Norm angesiedelten Hoheitsakte eine differenzierte Antwort erfordern würde, könnte nur in einer gesonderten Monographie geleistet werden und würde die Grenzen der vorliegenden Untersuchung sprengen. Nach Klärung der oben genannten, vorrangigen verfassungsrechtlichen Fragen, soll im 2. Teil der Arbeit untersucht werden, inwieweit bisher schon durch die vom Gesetzgeber bereitgestellten Verfahren ein Rechtsschutz gegen normatives Unrecht gewährleistet wird, wo die einfachgesetzlichen Prozeßordnungen, gemessen am Rechtsschutzpostulat des Art. 19IV GG, ergänzungsbedürftig sind und wie man bestehende Rechtsschutzlücken zu schließen hat. Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf verwaltungsrechtliche Normen, bei denen der Frage nach der Art des Rechtsschutzes gegen Normen in praxi die größte Bedeutung zukommt. Aus unseren Darlegungen ergibt sich jedoch unschwer, wie die Lösung der Rechtsschutzproblematik im Bereich anderer Normen aussehen muß. Den Abschluß der Arbeit bildet eine Erörterung der Problematik eines vorläufigen Rechtsschutzes gegen Normen.

14 Dazu siehe m. w . Nachw. insbes. Ossenbühl, i n : B V e r f G u n d GG I, S. 458 ff.; ferner Schenke, Der Umfang des verfassungsgerichtlichen Ü b e r p r ü fungsrechts, erscheint N J W 1979 H e f t 14.

Erster

Teil

Die verfassungsrechtliche Garantie des Rechtsschutzes bei normativem Unrecht A. Art. 19 I V GG als verfassungsrechtliche Gewährleistung eines Rechtsschutzes gegen Normen Ausgangspunkt für die Lösung der hier untersuchten Problematik des Rechtsschutzes gegen Normen muß die in Art. 19 I V GG statuierte Rechtsschutzgarantie sein, die den gerichtlichen Rechtsschutz gegen staatliche Hoheitsakte zum Gegenstand hat. I n dem formellen Hauptgrundrecht des Art. 1 9 I V GG bestimmt der Verfassungsgeber: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt." Von zentraler Bedeutung ist im gegebenen Zusammenhang Art. 19 I V Satz 1 GG. Die entscheidende Frage, mit der man hier konfrontiert wird, lautet: Ist unter den Begriff der öffentlichen Gewalt auch die Gesetzgebung zu subsumieren? Um hierauf eine Antwort geben zu können, soll im folgenden Art. 19 I V GG im Wege insbesondere der grammatischen und systematisch-teleologischen Interpretation auf die ihm insoweit zu entnehmende Aussage hin überprüft werden. Das dabei gewonnene Ergebnis muß schließlich noch mit verschiedenen Einwänden, die hiergegen in Literatur und Rechtsprechung vorgebracht wurden, konfrontiert werden. I. Die grammatische Interpretation des Art. 1 9 I V GG Grundlage der Auslegung des Art. 19 I V Satz 1 GG muß bei allen Besonderheiten, die für die Verfassungshermeneutik gelten, der Wortlaut des Art. 19 I V Satz 1 GG sein. Der hier benutzte Terminus „öffentliche Gewalt" soll im folgenden unter grammatischen Aspekten auf sein Bedeutungsspektrum hin untersucht werden, um von hierher erste Anhaltspunkte dafür zu gewinnen, ob ihm im Zusammenhang mit Art. 19 I V GG die Gesetzgebung zugeordnet werden kann. Dabei wird zunächst der herkömmliche Bedeutungsinhalt des Begriffs „öffentliche Gewalt"

I.

e a t i s c h e Interpretation des Art. 19 IV GG

29

in der rechtswissenschaftlichen Diskussion und insbesondere auch der Gesetzgebung aufgezeigt. Anschließend ist der Sprachgebrauch in den Art. 19 I V GG ähnlichen Bestimmungen vergleichsweise heranzuziehen, um von hierher Aufschlüsse für die Interpretation des Art. 19 I V GG zu erhalten. 1. Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung a) Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" in der rechtswissenschaftlichen Diskussion Der Terminus „öffentliche Gewalt" dient in der rechtswissenschaftlichen Diskussion außerhalb der von uns zu untersuchenden Thematik — vereinfacht gesprochen — der Abgrenzung jenen Handelns, das spezifisch staatlicher Natur ist, von jener Tätigkeit, bei der der Staat wie eine Privatperson am allgemeinen Rechts- und Wirtschaftsverkehr teilnimmt, insbesondere also seiner erwerbswirtschaftlichen Aktivität. Als solches zeichnet den Begriff, trotz seiner im Zuge der Ausdehnung der staatlichen Leistungsverwaltung konstatierbaren Expansion seines Bedeutungsinhalts1, auch heute noch eine enge Affinität zur staatlichen Hoheitsgewalt aus, die früher im 19. Jahrhundert bis zu einer völligen Verschmelzung beider Begriffe reichte. So wurde ζ. B. in Preußen die Ausübung der öffentlichen Gewalt mit der von Hoheitsrechten identifiziert 2 . Aus dieser Sicht war es nur konsequent, wenn die ganz h. M. — jedenfalls außerhalb der Problematik des Art. 19 I V GG — von jeher dem Begriff der öffentlichen Gewalt die Gesetzgebung zurechnete 3. Bei 1

Vgl. hierzu ζ. B. Mallmann u. Zeidler, W D S t R L Bd. 19, S. 165 ff. Vgl. Stier / Somlo, Handbuch des kommunalen Verfassungsrechts i n Preußen, S. 136. U m eine Entschädigungspflicht f ü r eine Beeinträchtigung e r w o r bener Rechte durch gesetzgeberische Maßnahmen zu beseitigen, w i e sie für hoheitliche A k t e i n §§ 74 f. Einl. A L R normiert w a r u n d bis dahin auch von der h. M. f ü r Gesetze bejaht w u r d e (vgl. R. Stödter, öffentlich-rechtliche E n t schädigung, S. 66 f.), bestimmte erst die Kabinettsorder v. 4.12.1831 (GS 255; abgedruckt u . a . i n D. Fischer u. F. Schroeder, Preußische Bürgerliche Gesetzessammlung I I , 1773 - 1902, 1902, S. 174 ff.), daß f ü r Eingriffe durch Gesetze keine Entschädigung zu leisten sei. 3 Vgl. f ü r viele E. Kaufmann, W B S t V w R I I I , S. 690; Oermann, Die Begriffe „Ausübung öffentlicher Gewalt" u n d „Staatshoheitsverwaltung" i n den v e r schiedenen Zweigen des öffentlichen Rechts, S. 4: „Gesetzgebung u n d Rechtsprechung fallen i h r e m ganzen Umfang nach i n den Bereich der öffentlichen Gewalt. Schwierigkeiten ergeben sich also bloß i m Gebiete der V e r w a l t u n g " ; R. Stödter, S. 6; Thoma, i n : Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung, I , S. 25; H. Schneider, i n : Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., 1975, Sp. 855; aus der Rspr. RGZ 84, S. 27 ff. u. 86, S. 122. Α. A . konnten n u r diejenigen Autoren sein, die w i e Kelsen (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 465 ff.) der Auffassung waren, die Gesetzgebung sei als eine gesellschaftliche F u n k t i o n k e i n Ausfluß der Staatsgewalt. Diese n u r aus der spezifischen verfassungsrechtlichen u n d politischen Situation der konstitutionellen Monarchie verständliche Auffassung ist, jedenfalls nach Ü b e r w i n d u n g des 2

30

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

der ganz überwiegend vertretenen Auffassimg, nach der dem Staat bei der Schaffung von Rechtsnormen ein Monopol zukommt 4 und dementsprechend eine Rechtsetzung durch andere Rechtspersonen nur als eine vom Staat verliehene, abgeleitete Befugnis denkbar ist, offenbart sich hier das besondere Wesen (unmittelbaren bzw. mittelbaren) staatlichen Handelns am deutlichsten, so daß von daher die Klassifizierung der Normgebung als öffentliche Gewalt auf der Hand liegt. Dies gilt sowohl für die vom Parlament erlassenen Gesetze wie auch für untergesetzliche Rechtsvorschriften, insbesondere also Rechtsverordnungen und Satzungen. Gleiches ist für Gewohnheitsrecht, unabhängig welchen Ranges, anzunehmen, dem — wie insbesondere die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung zeigt — nur kraft staatlicher Anerkennung oder, anders formuliert, kraft staatlicher Beleihung mit Hoheitsgewalt Geltung zukommt. b) Die Verwendung des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" durch den Gesetzgeber Die Subsumtion der Gesetzgebung unter den Begriff der „öffentlichen Gewalt" findet ihre Bestätigung in dessen anderwärts zu beobachtender Verwendung durch den Gesetzgeber. Der Terminus „öffentliche Gewalt" wurde von diesem, soweit ersichtlich, zum ersten Mal in Art. 77 EGBGB benutzt5, der die Haftung des Staates, der Gemeinden und Kommunalverbände „für den von ihren Beamten in Ausübung der diesen anvertrauten öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden" anspricht. Nachdem dieser Ausdruck in verschiedenen, die Amtshaftung regelnder Landesgesetzen6 sowie in dem Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten vom 22. 5. 1910 (RGBl., S. 798, §§ 1, 4) übernommen wurde, begegnet er uns wieder in dem die staatliche Haftung regelnden Art. 131 WRV. Unter dem Begriff der „öffentlichen Gewalt" wurde dabei nach ganz h. M. auch die Gesetzgebung verstanden 7. Wenn dennoch eine Haftung früheren Dualismus von Staat u n d Gesellschaft, unhaltbar geworden (Kelsen hat sie später denn auch aufgegeben, vgl. dens., Reine Rechtslehre, S. 295). V o n Hatschek, Lehrbuch des deutschen u n d preußischen Verwaltungsrechts, 7. u. 8. Aufl., 1931, S. 37 ist sogar die Ansicht vertreten worden (teilw. ähnlich Triepel, Festgabe f ü r W. K a h l , 1923, S. 99), Staatshoheitsakte, die, w i e gezeigt, regelmäßig synonym der öffentlichen Gewalt gebraucht werden, seien n u r bestimmte „Regierungsakte", unter die auch die Gesetzgebung zu zählen sei, wobei er sich zur Begründung auf § 35 f. des Publikandums v o m 26. 12. 1808 beruft. Dabei übersieht er jedoch, daß hier (vgl. § 36) von „ w i r k l i c h e n M a j e stäts- u. Hoheitsrechten" die Rede ist, diese aber n u r einen U n t e r f a l l der Hoheitsrechte darstellen (vgl. pr. A L R I I , 13 § 5 u n d i m übrigen auch die bereits oben genannte Kabinettsorder v. 4.12.1831). 4 Vgl. etwa Molitor, Über öffentliches Recht u n d Privatrecht, bes. S. 71 ff. 5 Vgl. W. Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 82. 6 Vgl. die Nachweise bei Oermann, S. 9 f. 7 Vgl. f ü r viele Oermann, S. 4; Genzmer, HDStR I I , S. 505, Fn. 4; aus der Rspr. z.B. R G Z 102, S. 32. Ebenso w i r d bei der von einer Kommission zur

I.

e a t i s c h e Interpretation des Art. 19 IV GG

31

für legislatives Unrecht abgelehnt wurde, so wurde dies damit begründet, daß „der Gesetzgeber, d. h. der Reichstag (Art. 68 Abs. 2 R V e r f . ) . . . kein Beamter des Reichs"8 sei. Ähnlich hatte die Ausklammerung der Gesetzgebung aus dem Anwendungsbereich des Art. 114 WRV ihren Grund nicht etwa darin, daß der in Art. 114 I Satz 2 WRV erwähnte Begriff der öffentlichen Gewalt vom Wortlaut her nicht die Gesetzgebung erfaßte, sondern beruhte darauf, daß Art. 114 I Satz 2 W R V eine Einschränkung durch Gesetz gerade zuließ und damit auch vom Standpunkt des damals herrschenden Grundrechtsverständnisses aus ein Schutz der Freiheit gegen Gesetze sinnwidrig sein mußte. Wo man, wenn auch zaghaft, eine relative Gesetzesfestigkeit der Grundrechte erwog, ging man denn bezeichnenderweise davon aus, hier werde ebenso Schutz vor der Gesetzgebung postuliert 9. Eindeutig umfaßte der Begriff der „öffentlichen Gewalt" auch die Gesetzgebung bei seiner Verwendung in einzelnen Bestimmungen der Nachkriegsländerverfassungen, so wenn Art. 2 I der Berliner Verfassung festlegt: „Träger der öffentlichen Gewalt ist die Gesamtheit der deutschen Staatsangehörigen, die in Berlin ihren Wohnsitz haben" 10 oder die Art. 19 I der Bremer 11 und Art. 136 der HessVerf. 1 2 im Fall verfassungswidrig ausgeübter „öffentlicher Gewalt" dem Bürger unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerstandsrecht einräumen. Hinsichtlich verschiedener in den Landesverfassungen enthaltener Bestimmungen (vgl. Art. 2 I I I der HessVerf.; Art. 20 der Saarl.Verf.; Art. 67 der Bad-WürttVerf.; Art. 41 I der Nds. Verf.; Art. 61 der HbgVerf.), in denen wie in Vorbereitung einer Reform des Staatshaftungsrechts vorgeschlagenen Neufassung des A r t . 34 GG, i n welcher die „ H a f t u n g der öffentlichen Gewalt f ü r das von i h r begangene Unrecht" gewährleistet sein soll (vgl. Reform des Staatshaftungsrechts, E n t w ü r f e eines Staatshaftungsgesetzes u n d einer Grundgesetzänderung m i t Begründungen, Kommissionsbericht, S. 11 f.), unter dem Begriff der „öffentlichen Gewalt" auch die Gesetzgebung verstanden (vgl. § 6 des Entwurfs eines Staatshaftungsgesetzes, Kommissionsbericht, S. 16 u n d die Begründung hierzu S. 98 ff.). Wenn i n den Referentenentwürfen f ü r ein neues Staatshaftungsrecht (vgl. Reform des Staatshaftungsrechts, Referentenentwürfe, 1976) „öffentliche Gewalt" i. S. der vorgeschlagenen Neufassung des A r t . 34 I GG nicht die Gesetzgebung umfassen soll, so ergibt sich dies aus dem systematischen Zusammenhang m i t A r t . 34 I I G G des Entwurfs, der zusätzlich eine H a f t u n g f ü r rechtswidrige Gesetzgebung vorsieht (vgl. die Begründimg i n : Referentenentwürfe, S. 23). Der jüngst von der Bundesregierung eingebrachte Gesetzentwurf (Bundesrats-Drucks. 214/78) zur Ä n d e r u n g des A r t . 34 G G sieht nunmehr ausdrücklich n u r noch „die Haftung der vollziehenden u n d der rechtsprechenden Gewalt für die Verletzung von Pflichten des öffentlichen Rechts" vor. 8 So RG, J W 1928, S. 1038. 0 Vgl. ζ. B. Mannheim, i n : Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung I , S. 329. 10 Vgl. Landsberg / Goetz, Verfassung von Berlin, 1950, Erl. 1 zu A r t . 2. 11 Vgl. Spitta, K o m m e n t a r zur Bremischen Verfassung v o n 1947, S. 61 ff. 12 Vgl. Zinn / Stein, Verfassung des Landes Hessen, A n m . 2 a zu A r t . 147.

32

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

Art. 19 I V GG Rechtsschutz gegen Verletzungen durch die öffentliche Gewalt gewährleistet wird, ist die Interpretation des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" ähnlich umstritten 13 wie bezüglich des Art. 19 I V GG. Unter diesen Umständen droht hier jeder Schluß von der Interpretation dieser Bestimmungen auf Art. 19 I V GG, sei es in der einen oder anderen Richtung, auf eine petitio principii hinauszulaufen. Ganz eindeutig wird hingegen die Gesetzgebung vom Begriff der öffentlichen Gewalt in § 90 I BVerfGG umfaßt. Hier unterlag es, wie durch § 93 I I und § 95 I I I BVerfGG (vgl. auch § 91 BVerfGG) erhärtet wird> nie einem Zweifel, daß öffentliche Gewalt i. S. des § 90 I BVerfGG u. a. die Gesetzgebung meint 1 4 » 1 5 . Nachdem nunmehr im Gefolge der Notstandsverfassung durch das 19. Änderungsgesetz zum GG v. 29. 1. 1969 in Art. 93 I Nr. 4 a GG die Verfassungsbeschwerde in wörtlicher Übernahme des § 90 I BVerfGG sogar verfassungsgesetzlich abgesichert ist, wird man hier gleichermaßen annehmen müssen, daß mit dem terminus „öffentliche Gewalt" auch die Gesetzgebung angesprochen wird 1 6 , würde doch andernfalls ein Kernstück der Verfassungsbeschwerde aus dieser herausgebrochen. Ebenso umfaßt der in den Gesetzentwürfen zur Reform des Staatshaftungsrechts verwandte Begriff der „öffentlichen Gewalt" unbestreitbar die Gesetzgebung. c) Fazit Zieht man ein Fazit unserer Untersuchungen über die Bedeutung des Terminus „öffentliche Gewalt", so zeigt sich, daß hierunter regelmäßig mit die Gesetzgebung verstanden wird. Auch wenn eine „individualisierende Variation der Begriffe unter Anpassung an den besonderen Sinn der einzelnen Rechtsbestimmung"17 in den diversen Gesetzen zu18

Vgl. z.B. Zinn I Stein, A r t . 2, A n m . 5; Spreng ! Bim ! Feuchte, Die V e r fassung des Landes Baden-Württemberg, S. 222, A r t . 67, 1 einerseits, Körte, JöR n. F. Bd. 5 (1956), S. 116 u. ders., Verfassung u n d V e r w a l t u n g des Landes Niedersachsen, S. 213 andererseits. 14 Vgl. für viele Geiger, Gesetz über das BVerfG, § 90, A n m . 3. 15 Dazu, daß auch niederrangige Vorschriften für die Auslegung höherrangiger Rechtsvorschriften v o n Bedeutung sind, vgl. Pestalozza, Der Staat 1963, S. 440 ff.; Hesse, I I I , S. 33; Schenke, Die Verfassungsorgantreue, S. 125 ff. Dieses zunächst frappierende Ergebnis e r k l ä r t sich daraus, daß sich die Rechtsanwendung i n einem Wechselbezug „zwischen dem aufgegebenen Sachverhalt u n d der allgemeinen Regel der N o r m vollzieht" (vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 433, Fn. 10), u. damit nach Anerkennung eines richterlichen Prüfungsrechts auch das Verhältnis von Verfassung u n d Gesetz nicht mehr n u r einpolig gesehen werden kann. Gerade dem Gesetz k o m m t i m übrigen eine zentrale M i t t l e r f u n k t i o n bei der D i a l e k t i k v o n Verfassungsnorm u n d Verfassungswirklichkeit zu, die freilich nicht überbewertet werden darf, w e n n man nicht „ V o n der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung" (so der T i t e l der gleichnamigen Schrift von Leisner u. ders., J Z 1964, S. 201 ff.) gelangen w i l l . 16 Vgl. Schick, J Z 1969, S. 373. 17 So Grünhut, i n : Festgabe f ü r Frank, I , S. 19.

I.

e a t i s c h e Interpretation des Art. 19 IV

G

G

3

3

weilen nicht vermeidbar ist, besteht von hierher eine Vermutung 18 dahin, daß Art. 19 I V GG den sonst üblichen Sprachgebrauch zugrundelegt und folglich die Gesetzgebung umfaßt. Dies insbesondere deshalb, weil die Regelung des Art. 93 I Nr. 4 a GG von der Materie her in engem inhaltlichen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG steht. Der Umstand, daß Art. 93 I Nr. 4 a GG mit „öffentlicher Gewalt" auch die Judikative meint, während Art. 19 I V GG diese ausklammert 1 9 , stellt den Indizwert des Art. 93 I Nr. 4 a GG für die Auslegung des Art. 19 I V GG im untersuchten Zusammenhang nicht in Frage. Wenn Art. 19 I V GG keinen Rechtsschutz gegen die Judikative postuliert, so erklärt sich dies aus einer teleologischen Reduktion dieser Bestimmung, die nur Rechtsschutz durch den Richter, nicht aber gegen den Richter gewährleisten kann, will man nicht zu dem absurden Ergebnis eines jede Rechtskraft ausschließenden Rechtsschutzes ad infinitum gelangen. Gleichermaßen verfehlt wäre es schließlich, wollte man Art. 93 I Nr. 4 a GG für die Auslegung des Art. 19 I V GG deshalb jede Bedeutung absprechen, weil Art. 93 I Nr. 4 aGG erst durch das ^.Änderungsgesetz zumGG vom 29. 1.1969 (BGBl. I, S. 97) in das GG eingeführt wurde 20 , damit aber wesentlich jüngeren Datums als Art. 19 I V GG ist. Auf dem Gebiet des Verfassungsrechts ist die objektive Auslegungstheorie heute herrschend21. Eine einseitig auf die Bedeutung einer Verfassungsnorm im Entstehungszeitraum abstellende Interpretation würde mit ihrer mangelnden Dynamik der Funktion der Verfassung nicht gerecht. Sie ginge daran vorbei, daß die Verfassung ein immer aufs neue zu integrierendes System darstellt. Bei der Entfaltung der Verfassung aus dem Zusammenspiel ihrer Normen kann durch eine in diesen Prozeß neu eingeführte Vorschrift sehr wohl ein Schwerefeld entstehen, von dem her zugleich Ausstrahlungen auf den Bedeutungsinhalt älterer Normen möglich sind 22 . Dieser Aspekt gewönne angesichts des engen systematischen Zusammenhangs zwischen den Problemen des Rechtsschutzes und der Haftung bei staatlichem Unrecht im vorliegenden Zusammenhang dann noch an Gewicht, wenn, wie es in dem Kommissionsreformentwurf zum 18 Z u r Wahrscheinlichkeitsvermutung f ü r einen konsequenten Sprachgebrauch siehe Bierling, Juristische Prinzipienlehre I V , S. 225 f. 19 Vgl. f ü r viele Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 19 I V , Rnr. 17; a. A . n u r v. der Heydte, W D S t R L Bd. 8, S. 163 u n d neuerdings Lorenz, S. 244 f. sowie teilw. Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1976, S. 32 f. 20 I n dieser Richtung aber BVerfGE 24, S. 402, das i n verwandtem Zusammenhang § 90 B V e r f G G deshalb keine Bedeutung f ü r die Auslegung des GG einräumen w i l l , w e i l es die Verfassungsbeschwerde beim Erlaß des G r u n d gesetzes noch nicht gab. 21 F ü r sie i n der Rspr. schon BVerfGE 1, S. 312. 22 Deshalb k a n n m. E. schon aus diesem G r u n d dem v o r Einführung des A r t . 93 I Nr. 4 a G G ergangenen A K U - U r t e i l (vgl. BVerfGE 24, S. 49 ff.) keine präjudizielle Bedeutung f ü r die heute gebotene Auslegung des A r t . 19 I V GG entnommen werden.

3 Schenke

34

Α. Die Verfassungsgarantie des echtsschutzes gegen Normen

Staatshaftungsrecht vorgesehen ist 28 , gemäß einem novellierten Art. 34 GG für die rechtswidrige (die Gesetzgebung einbeziehende) Ausübung „öffentlicher Gewalt" gehaftet wird. 2. Der Sprachgebrauch des Art. 19IV GG im Vergleich mit dem anderer Bestimmungen Die Vermutung, daß der Begriff „öffentliche Gewalt" i. S. des Art. 19 I V GG auch die Rechtsetzimg umfaßt und nicht nur Einzelakte der Verwaltung meint, wird schließlich noch durch eine andere Überlegung erhärtet. Da sonst im GG, wo von der Verwaltung die Rede ist und diese nicht als solche beim Namen genannt (vgl. ζ. B. Art. 50 GG), von der vollziehenden Gewalt gesprochen wird (vgl. ζ. B. Art. 20 I I Satz 2 und Art. 20 I I I GG) und sich der gleiche Sprachgebrauch ferner in den Landesverfassungen nachweisen läßt (vgl. ζ. B. Art. 27 I I Bad-WürttVerf.), ist kaum einzusehen, warum Art. 19 I V GG von der sonstigen verfassungsrechtlichen Terminologie abweichen sollte, ohne daß damit zugleich ein sachlicher Unterschied angezeigt wird. Gegen eine Identifizierung des Begriffs der „öffentlichen Gewalt" mit dem der „Verwaltung" spricht vor allem aber, daß im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz gegen Handlungen der Verwaltung sonst fast allgemein in Anlehnung an Art. 107 W R V von einem Rechtsschutz gegen Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden die Rede ist (vgl. z.B. Art. 74 I Satz 1 NRW-Verf.; Art. 141 Brem. Verf.; Art. 124 Rheinl.-Pf. Verf.; Art. 90 I der Verf. des fr. Landes Württ.-Baden und Art. 63 I der Verf. des fr. Landes Württ.-Hohenzollern sowie Art. 138 I des Herrenchiemseer Entwurfs) bzw. gleichbedeutend von einem Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte (vgl. § 23 I Satz 1 MRVO 165; § 35 der US-zonalen Verwaltungsgerichtsbarkeitsgesetze). Auch im Verhältnis zu diesen Vorschriften indiziert der Wortlaut des Art. 19 I V GG eine durch ihn bezweckte Extension des Rechtsschutzes, dem nunmehr ebenfalls legislative Akte unterfallen. Wie bei gleichlautender Terminologie eine, je nach dem Zusammenhang abgestufte, Vermutung für die gleiche Wortbedeutung besteht, so wird umgekehrt dort, wo es an einer solchen fehlt, eine sachliche Unterscheidimg indiziert. Die abweichende Ansicht Kleins? 4, der sich zur Begründung seiner Gegenansicht gerade auf die Rechtsschutzformulierungen der oben aufgeführten anderen Bestimmungen berief, erscheint daher bereits in sich unschlüssig. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich vor Augen hält, daß Art. 19 I V GG sich auch sonst, also über die uns hier unmittelbar interessierende Problematik hinaus, in einer Vielzahl von Punkten von den von 28 24

Vgl. Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, S. 11 ff. Vgl. Klein, W D S t R L Bd. 8, S. 106 f.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

35

Klein herangezogenen Vorschriften unterscheidet. So kann es heute als unbestritten gelten, daß sich die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG nicht nur, wie Klein meinte 25 , auf Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden, d.h. auf Verwaltungsakte, beschränkt, sondern weit darüber hinausreicht 26. Besonders kraß wird die Neuorientierung, wie sie Art. 19 I V GG bewirkte, dann, wenn man ihn mit seinem von Klein ebenfalls bemühten Vorgänger in der WRV, dem Art. 107, vergleicht, der nur eine Direktive für den Gesetzgeber enthielt 27 . Bei der radikalen Aufwertung der Judikative, die das GG gegenüber der WRV kennzeichnet, liegt es durchaus in der Tendenz der durch Art. 19 I V GG ganz wesentlich mitverursachten Revolution auf dem Gebiet des Rechtsschutzes28, den Anwendungsbereich des Art. 19 I V GG auch auf die Legislative auszudehnen. I I . Die systematisch-teleologische Interpretation des Art. 1 9 I V GG 1. Die Stellung des Art. 19IV GG Ein Indiz für die Erstreckung der Rechtsschutzgarantie auf Gesetze liefert bereits deren Plazierung durch den Verfasisungsgeber. Art. 19 I V GG steht im I. Abschnitt des GG in unmittelbarem Anschluß an die materiellen Grundrechte. Damit wird deutlich, daß die wesentliche — wenn auch nicht ausschließliche — Aufgabe des Art. 19 I V GG gerade darin besteht, einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz der Grundrechte sicherzustellen. Da die Grundrechte, wie schon Art. 1 I I I GG deutlich macht, u. a. vor der Gesetzgebung schützen, muß Art. 19 I V GG diese ebenfalls in seinen Regelungsbereich einbeziehen. Insoweit stellt das formelle Hauptgrundrecht des Art. 19 I V GG eine Entsprechung zum materiellrechtlichen Konstitutionsprinzip des Art. 1 I I I GG dar. Daß die Stellung der Rechtsschutzgarantie im I. Abschnitt des GG ganz bewußt geplant war, und sich gerade auch an ihr die Einbeziehung der Gesetzgebung in den verfassungsgesetzlich statuierten Rechtsschutz manifestiert, zeigt sich darin, daß die sich mit der Judikative beschäftigenden verfassungsgesetzlichen Vorschriften im übrigen an einer gänzlich anderen Stelle erscheinen. Sie finden sich im I X . Abschnitt des GG 25

Vgl. Klein, W D S t R L Bd. 8, S. 107. ζ. B. auch auf Regierungsakte, vgl. Bachof, I, S. 26. 27 Vgl. i n bezug auf die Vielzahl grundlegender Unterschiede zwischen A r t . 107 W R V u n d A r t . 19 I V G G einerseits Anschütz, i n : Die Grundrechte u n d Grundpflichten der Reichsverfassung, I, S. 135 ff. u n d andererseits Dürig, i n : M/D/H/S, GG, A r t . 19 I V , Rnr. 1 ff. 28 Vgl. zu dem m i t der Schaffung des A r t . 19 I V G G beabsichtigten Wandel i m Bereich der rechtsprechenden Gewalt gegenüber Weimar das M i t g l i e d des Parlamentarischen Rats, Strauß, SJZ 1949, S. 524 f. 2β

·

36

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

unter der Überschrift „Rechtsprechung". Die Ausklammerung des Art. 19 I V GG aus diesem Zusammenhang kann kein Zufall sein. Dieser Eindruck verstärkt sich noch dadurch, daß der I X . Abschnitt keineswegs nur objektive Verfassungsnormen enthält, sondern in Gestalt der Art. 101 ff. GG ebenso subjektive öffentliche Rechte verfahrensrechtlicher Art. Die Annahme von Dütz 29, die Rechtsschutzklausel habe durch ihre Aufnahme in Art. 19 I V GG eine mit dem Aufbau des Grundgesetzes unvereinbare Position erhalten, beruht auf einer Verkennimg der sachlichen Bedeutung dieser Garantie. Ihr wäre nur dann zuzustimmen, wenn Art. 19 I V GG lediglich eine Generalklausel für Verwaltungsstreitigkeiten enthielte, wie dies Dütz annimmt. Hier ließe sich in der Tat die Auffassung vertreten, eine Erwähnung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzklausel in unmittelbarem Zusammenhang mit den auch vor der Legislative schützenden Grundrechten sei systemwidrig bzw. irreführend. Als Beleg hierfür könnte man auf die Weimarer Reichsverfassimg (Art. 107 WRV) wie auch auf den Herrenchiemseer Entwurf (Art. 138) verweisen, die beide einen (im übrigen nur partiellen) Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen postulierten. Insoweit piazierten sie aber durchaus berechtigt die entsprechenden Vorschriften im Konnex mit anderen, die Stellung der Judikative betreffenden Regelungen. Gerade diese Abweichung des GG von der bisherigen Verfassungstradition, wie sie an der Postierung des Art. 19 I V GG in Verbindung mit der materiellrechtlichen Neubestimmung der Grundrechte deutlich wird, signalisiert einen gewandelten Bedeutungsinhalt der Rechtsschutzgewährleistung im hier verstandenen Sinn. Der mit der systematischen Stellung des Art. 19 I V GG einhergehende Wandel der Rechtsschutzgarantie wird im übrigen, das sei trotz der von uns befürworteten Präponderanz der objektiven Auslegungstheorie, die nur im Zweifelsfall für subjektive Momente noch Raum läßt, erwähnt, durch die Entstehungsgeschichte des GG bestätigt Art. 19 I V GG verdankt seine heutige Stellung einer Initiative des Mitglieds des parlamentarischen Rats Süsterhenn, der empfahl, die Rechtsschutzgarantie an den Schluß des Grundrechtskatalogs zu setzen, „um das Verfahren zu kennzeichnen, wodurch die materiellen Grundrechte verfahrensmäßig gesichert sind" 3 0 ' 3 1 . Die Grundrechte sind nun aber nicht nur wie früher 29

Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz i m Privatrecht, S. 110. Vgl. JöR (n. F.) Bd. 1, S. 184; siehe auch die Äußerung des Abgeordneten von Brentano, JöR (n. F.) Bd. 1, S. 186, aus der sich ergibt, daß A r t . 19 I V GG p r i m ä r gegen Grundrechtsverletzungen Rechtsschutz gewähren sollte; weit. Nachw. aus der diesbezüglichen Entstehungsgeschichte, die i n diese Richtung deuten, bei Klein, W D S t R L Bd. 8, S. 112. 81 ζ. T. w u r d e früher sogar die Auffassung vertreten, A r t . 19 I V G G garantiere den Gerichtsschutz n u r f ü r Grundrechte, so Loening, D Ö V 1949, S. 325, eine Ansicht, die aber i m W o r t l a u t des A r t . 19 I V G G keinen Anhaltspunkt findet u n d auf einer Überbewertung des systematischen Interpretationsele80

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

37

dazu gedacht, den Bürger vor der Verwaltung zu schützen, sondern — und gerade hierin liegt der fundamentale Wandel, der durch das GG herbeigeführt wurde und diesem gegenüber vergangenen Verfassungen eine ganz spezifische Note gibt — ebenso zum Schutz vor der Legislative institutionalisiert. 2. Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen als Indiz für einen Rechtsschutz gegen Normen a) Gleiches Bedürfnis für einen Rechtsschutz gegen Verwaltungshandlungen und Normen Da Art. 1 9 I V GG unbestrittenermaßen gegen Verwaltungshandlungen Rechtsschutz gewährt, die in subjektive Rechte des Bürgers eingreifen, liegt es nahe, Rechtsschutz auch den vor der Normgebung schützenden Rechten angedeihen zu lassen und diese nicht als Rechte minderer Güte abzuqualifizieren. So kann es insbesondere aus der Sicht der durch die Grundrechte konstituierten Wertordnung letztlich nicht entscheidend sein, ob diese durch eine rechtswidrige Norm oder durch einen rechtswidrigen Verwaltungsakt verletzt wird. Wenn überhaupt, ließen sich hier — auch im Licht des Art. 3 I GG — Differenzierungen hinsichtlich des „Ob" des Rechtsschutzes allenfalls unter zwei Aspekten motivieren. Einmal wäre erwägbar 82 , die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes gegen Normen im Hinblick auf die grundsätzliche Nichtigkeit rechtswidriger Normen zu leugnen. Zum andern könnte man einen Rechtsschutz gegen Normen deshalb für entbehrlich ansehen, weil Normen zu ihrer Realisierung häufig noch eines Vollzugsaktes der Verwaltung bedürfen, durch die gemäß Art. 19 I V GG unbestreitbar zulässige Anfechtung des Vollzugsakts der Verwaltung aber möglicherweise bereits ein inzidenter Rechtsschutz gegen Normen erreicht wird. aa) Entbehrlichkeit eines Rechtsschutzes wegen der Nichtigkeit einer rechtswidrigen Norm? Die Nichtigkeit einer rechtswidrigen Norm vermag angesichts der faktischen Wirkungskraft einer solchen Vorschrift, der die Verfassung mit der Statuierung subjektiver, vor der Normgebung schützender Rechte Rechnung getragen hat, das Bedürfnis für einen gerichtlichen Rechtsschutz gegen Gesetze ebensowenig auszuschließen, wie ein solches hinsichtlich rechtswidriger nichtiger Verwaltungsakte negiert werden kann. Dies gilt um so mehr, als bei Normen grundsätzlich bereits jede Art der Rechtswidrigkeit die Nichtigkeit nach sich zieht und der Rechtsverstoß ments beruht. Bei Zugrundelegung des Elfes-Urteils f ü h r t diese Meinung h i n sichtlich des Rechtsschutzes gegen belastende Normen i n p r a x i freilich meist zu keinen anderen Konsequenzen als die h. M . « Vgl. Bettermann, A ö R Bd. 86 (1961), S. 158 f.

38

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

nicht — wie bei Verwaltungsakten — evident zu sein braucht, zudem auch ein nichtiges Gesetz — anders als ein nichtiger Verwaltungsakt — für die Verwaltung nicht unbeachtlich ist 33 . Das Paradebeispiel für die faktische Relevanz auch nichtiger Normen liefern die mit Strafe oder Geldbuße bewehrten Rechtsvorschriften. Bei ihnen wird der Normadressat sich selbst dann, wenn er Zweifel an der Rechtsgültigkeit der Norm hegt, meist dem Normbefehl beugen, um nicht das Risiko einer Bestrafung einzugehen. Das über ihm schwebende Damoklesschwert der Bestrafung läßt eine Zuwiderhandlung gegen die möglicherweise nichtige Norm als nicht ratsam und zumutbar erscheinen 34 . Gleiches gilt ferner ζ. B., falls eine Lenkungsnorm an ein bestimmtes Verhalten weitreichende wirtschaftliche Sanktionen knüpft 35 , dies selbst dann, wenn es formell nicht verboten ist 36 . Deutlich wird die durch die soziale Wirkungskraft einer Norm initiierte Notwendigkeit eines gerichtlichen Rechtsschutzes bei janusköpfigen Normen 37 . Diese sind dadurch charakterisiert, daß die rechtliche Belastung eines Bürgers aus den durch die Norm für andere Personen hervorgerufenen Normimpulsen resultiert. Hier ist der Bürger nicht einmal theoretisch in der Lage, sich durch die Nichtbeachtung der nichtigen Norm einer Beeinträchtigung seiner Rechtssphäre zu entziehen. Als Beispiel für solche — uns später noch näher beschäftigende — Normen sei etwa der Fall eines Ladenschlußgesetzes erwähnt, durch das auch der Verbraucher in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt werden kann 38 . Schließt der Ladeninhaber gemäß der im Gesetz getroffenen Regelung sein Geschäft, so nutzt dem Käufer sein Hinweis auf die Nichtigkeit des Ladenschlußgesetzes nichts, solange der Ladeninhaber — wie dies regelmäßig der Fall sein wird — von der Verbindlichkeit der gesetzlichen Regelung ausgeht. Schließlich überzeugt das Argument, der Rechtsschutz gegen Normen sei im Hinblick auf die Nichtigkeit einer rechtswidrigen Norm entbehrlich, deshalb nicht, weil keineswegs alle rechtswidrigen Normen nichtig sind 39 . Beispiele für trotz Rechtswidrigkeit gültige Normen ergeben sich 83

Vgl. dazu etwa Hall, D Ö V 1965, S. 253 ff. Vgl. schon W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 293; ferner z.B. Schenke, AöR Bd. 95 (1970), S. 250 u n d Ule, V e r w A r c h Bd. 65 (1974), S. 305. 85 E i n solcher F a l l lag etwa der Entscheidung BVerfGE 16, S. 147 ff. zugrunde. 86 Z u r Grundrechtsrelevanz steuerrechtlicher Lenkungsnormen siehe z.B. Schenke, i n : Mainzer Festschrift f ü r H. Armbruster, S. 177 ff. 87 Ausführlich hierzu unter C, I I I , 2 b, aa. 88 Vgl. BVerfGE 13, S. 232. 89 Ausführlich hierzu m. eingeh. Rspr.-Nachweisen Maurer, Festschrift f ü r Weber, S. 345 ff.; Pestalozza, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I , S. 519 ff.; Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen?, passim; Friauf, FR 1969, S. 322; Schick, 84

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

39

insbesondere dann, wenn es darum geht, bei gleichheitswidrigen Normen den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bezüglich der Behebung dieser Gleichheitswidrigkeit aufrechtzuerhalten. Würde man einen Rechtsschutz gegen Gesetze in Fällen dieser Art ablehnen, so müßte dies — entgegen der gesetzgeberfreundlichen Tendenz, die mit der Ausklammerung der Normen aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG verfolgt wird — in praxi genau das Gegenteil bewirken. Da es gegenüber einer rechtswidrigen, aber gültigen Norm an jeder Möglichkeit eines (selbst mittelbaren) Rechtsschutzes fehlte 40 und der Normadressat sie zu beachten verpflichtet wäre, sähe sich die Rechtsprechung, um diesen unter rechtsstaatlichen Aspekten untragbaren Effekt zu verhindern, genötigt, den Kreis der trotz Rechtswidrigkeit rechtswirksamen Normen erheblich zu reduzieren und insofern ihren „judicial self-restraint" gegenüber der Normgebung wenigstens partiell aufzugeben. So dürfte man jedenfalls kaum fehlgehen, wenn man die Anerkennung trotz ihrer Verfassungswidrigkeit rechtswirksamer Rechtsvorschriften — wie sie bezeichnenderweise durch die Rechtsprechung des BVerfG entwickelt wurde — als wesentlich durch die über die Verfassungsbeschwerde bzw. Art. 100 GG gewährleistete Normenkontrolle bedingt ansieht. Da aber, wie später noch zu zeigen, der Versuch, über die vom BVerfG bemühte Urteilsverfassungsbeschwerde bzw. über Art. 100 GG Rechtsschutz gegen trotz ihrer Verfassungswidrigkeit gültige Gesetze zu realisieren, zum Scheitern verurteilt ist, eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz unter Zugrundelegung des § 93 I I BVerfGG jedoch zeitlich eng befristet ist, wäre bei Ausklammerung der Rechtsetzung aus Art. 19 I V GG kein Raum mehr für eine Schonung des Normgebers durch Anerkennung trotz Rechtswidrigkeit gültiger Normen. Denn ließe man diese auch hier zu, so eröffnete sich wegen des Fehlens jeder rechtlichen Kontrollmöglichkeit eine gefährliche Einbruchstelle in das grundgesetzlich garantierte Gehäuse der Rechtsstaatlichkeit. bb) Entbehrlichkeit eines Rechtsschutzes im Hinblick auf die Möglichkeit eines Rechtsschutzes gegen Vollzugsakte der Norm? Eine Differenzierung bezüglich des Rechtsschutzes gegen Verwaltungsakte und Normen ließe sich schließlich auch nicht mit dem Hinweis legiJ Z 1969, S. 373 ; Ch. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, passim; Moench, Verfassungswidriges Gesetz u n d Normenkontrolle, passim. 40 Dies gälte jedenfalls dann, w e n n m a n — was i n der Rspr. meist nicht geschieht — m i t der Annahme der Gültigkeit einer verfassungswidrigen N o r m w i r k l i c h Ernst machte u n d eine solche N o r m nicht i m praktischen Effekt (bedeutsam v o r allem i m Zusammenhang m i t A r t . 100 I GG) doch wieder w i e eine nichtige N o r m behandelte (dazu Söhn, bes. S. 90 ff. u n d ferner später unter C, I I I , 2 b, cc).

40

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

timieren, gegen Normen sei ein Rechtsschutz nicht erforderlich, da der Bürger die Möglichkeit habe, die Norm unbeachtet zu lassen und sich gegen deren Vollziehung zur Wehr zu setzen. Dieses Argument erweist sich aus zweierlei Gründen als anfechtbar. Zum einen muß es bei den von uns schon oben angesprochenen Fällen der trotz ihrer Rechtswidrigkeit gültigen Rechtsnormen versagen. Bei ihnen scheidet ein inzidenter Rechtsschutz gegen die Normen durch die Anfechtung von Normvollzugsakten deshalb aus, weil die in Vollzug einer rechtswidrigen, aber gültigen, Norm ergangenen Verwaltungsakte u. U. rechtmäßig sein können. Die Fehlerhaftigkeit der Norm infiziert hier, anders als bei der Nichtigkeit einer Norm, nicht notwendigerweise die Vollziehungshandlungen der Verwaltung. Weit gewichtiger erweist sich aber noch ein anderes Argument. Es gibt nämlich eine Vielzahl von Normen, die bereits unabhängig von ihrer Vollziehung tatsächliche, den Bürger beeinträchtigende Wirkungen zeitigen, die durch die Anfechtung von Vollziehungshandlungen nicht mehr bekämpft werden können. Zudem braucht es zu solchen Vollzugshandlungen gar nicht zu kommen. Viele Normen sind „self-executing". Als Beispiel hierfür bietet sich etwa der Fall einer Legalenteignung 41 oder einer gesetzlich begründeten Zwangsmitgliedschaft in einer öffentlichrechtlichen Körperschaft 42 an. Ferner scheidet die Verweisung auf die Möglichkeit zur Anfechtung von Vollziehungsakten in dem viel zitierten Fall eines Bebauungsplanes43 aus, durch den einem Grundstück die vorher gegebene Baulandqualität genommen wird, und für das der Eigentümer nunmehr keinen Käufer findet. Man denke auch an das oben erwähnte Ladenschlußgesetz44, durch das der Verbraucher in seiner Rechtsstellung verletzt sein kann, oder an eine gemeindliche Satzung, die einen Anschluß- und Benutzungszwang für die gemeindliche Wasserversorgung statuiert und damit möglicherweise einen privaten Unternehmer, der bisher die Wasserversorgung übernommen hat, in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt 45 , usw. Gerade diese Fälle, die man, freilich häufig nicht ganz scharf, mit dem terminus „Vollzugsnorm" umschreibt 46, sind es denn auch bezeichnenderweise, hinsichtlich derer die Forderung nach einem Rechtsschutz gegen Normen erhoben wird, während bei „vollziehbaren Normen" das Postulat eines Rechtsschutzes gegen Normen dadurch entschärft wird, daß man hier eine Rechtsverletzung durch die Norm als noch nicht gegeben an41 48 48 44 45 46

Vgl. BVerfGE 24, S. 367 ff. Vgl. BVerfGE 10, S. 89 ff. Hierzu ζ. B. Bachof, AöR Bd. 86 (1961), S. 187. BVerfGE 13, S. 232. Hierzu m. w . Nachw. Gallwas, B a y V B l . 1965, S. 41 ff. So etwa Bartlsperger, DVB1.1967, S. 368 ff.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

41

sieht und damit ein Rechtsschutzverfahren gegen sie für entbehrlich hält. Der Bürger wird damit lediglich auf die Anfechtung später ergehender Vollziehungshandlungen verwiesen; eine Auffassung, der man — wie noch zu zeigen 47 — im Resultat, wenn auch nicht in der dogmatischen Begründung, weitgehend zustimmen kann. Erweist sich damit, daß bei Vollzugsnormen die Verweisung auf die Möglichkeit zur inzidenten Normenkontrolle durch die Anfechtung von Vollzugshandlungen nicht weiterhilft, so gewinnt die Forderung nach einem gerichtlichen Rechtsschutz gegen Normen noch dann an Gewicht, wenn man sich vor Augen hält, daß es sich bei den sogenannten „Vollzugs· oder self-executing-Normen" keineswegs um seltene Ausnahmefälle handelt, vielmehr solche Normen ständig an Bedeutung gewinnen. Die Überlagerung der klassischen rechtsstaatlichen Formenwelt durch das Sozialstaatsprinzip bedingt, Hand in Hand mit der — uns später noch näher beschäftigenden — Auflockerung des Gegensatzes zwischen Norm und Verwaltungsakt zugleich, daß der Gesetzgeber in verstärktem Maße unmittelbar durch Gesetz die Rechtssphäre des Bürgers gestaltet. Wenn dias Gesetz nicht mehr die frühere Allgemeinheit besitzt, und bei ihm eine deutliche Hinwendung zum Konkreten 48 zu beobachten ist, so erweist sich die Zwischenschaltung eines Verwaltungsakts, durch den erst die vom Gesetzgeber intendierte Regelung herbeigeführt wird, als entbehrlich, ja oft als hinderlich. Durch sie würde der Sozialstaat in der Effektivität seines Handelns eingeschränkt, obwohl gerade diese eine wichtige Voraussetzung für die Erfüllung der ihm neu zugewachsenen Aufgaben darstellt. Indem sich damit dem Gesetzgeber in beträchtlichem Umfang der unmittelbare Zugriff auf Rechtspositionen des Bürgers erschließt, ist wegen der hieraus resultierenden Substituierung des erst für den Bürger unmittelbar rechtlich relevanten Verwaltungsakts durch die Vollzugsnorm eine Ausdehnung des Rechtsschutzes auf Normen indiziert. Diese hier vorgetragene Argumentation steht freilich im Widerspruch zu einer Entscheidung des BVerfG 4 9 , durchweiche die behauptete Austauschbarkeit von Verwaltungsakt und Norm zumindest für einen wichtigen Teilbereich geleugnet wird. Dieses Judiz ist in der Folgezeit in der Literatur 50 dazu benutzt worden, es über die vom BVerfG entschiedene Fallgestaltung hinaus auszudehnen und die Entbehrlichkeit eines Rechts47

Vgl. hierzu unten E. Hierzu grundlegend Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit. 49 BVerfGE 24, S. 367 ff.; i h m folgend Maunz, i n : M/D/H/S, A r t . 14, Rnr. 82; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, A r t . 14, Rnr. 12; Erichsen, I I , S. 113 ff.; kritisch dagegen Bettermann, AöR Bd. 86 (1961), S. 534 ff.; Dicke, D Ö V 1969, S. 554ff.; Löwer, N J W 1969, S. 832ff.; Pestalozza, I I , S. 42ff.; ν . Mutius, V e r w A r d i Bd. 63 (1972), S. 207. 50 Vgl. etwa Erichsen, I I , S. 122 f.; ferner auch Böhmer, Verh. des 50. D J T Bd. I I , 1176 ff. 48

42

Α. Die Verfassungsgarantie des echtsschutzes gegen Normen

schutzes gegen Normen damit zu rechtfertigen, daß Eingriffe in die Individualrechtssphäre durch Gesetz nur in Ausnahmefällen zulässig seien. Da der Stellenwert des auf das heutige Fehlen einer eindeutigen Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive gegründeten Arguments im Rahmen der für die Ausdehnung der Rechtsschutzgarantie auf Gesetze sprechenden Interpretationsgesichtspunkte m. E. nicht gering zu veranschlagen ist, muß im folgenden ausführlicher auf die betreffende Entscheidung des BVerfG eingegangen werden. Dieses Vorhaben erscheint um so gerechtfertigter, als gerade am Beispiel der in diesem Urteil vom BVerfG verwandten gewagten rechtlichen Konstruktion besonders deutlich wird, zu welchen Schwierigkeiten die Ausklammerung der Gesetzgebung aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG führt. Bei der fraglichen Entscheidung handelt es sich um das Urteil des BVerfG zum Hamburger Deichordnungsgesetz, in dem sich das BVerfG mit der Verfassungsmäßigkeit einer dort ausgesprochenen Legalenteignung zu befassen hatte. Obschon das BVerfG die Erstreckung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG auf Gesetze — wie schon im A K U - U r teil — ablehnt, hat es dennoch die aus der Austauschbarkeit von Norm und Verwaltungsakt resultierende drohende Verkürzung des Rechtsschutzes dadurch zu vermeiden gesucht, daß es entgegen dem Wortlaut des Art. 14 I I I GG eine Enteignimg unmittelbar durch Gesetz nur ausnahmsweise zulassen wollte 51 . Einen echten Ausweg aus dem durch die restriktive Interpretation des Art. 1 9 I V GG entstehenden Dilemma weist diese Rechtsprechung freilich nicht. Dies zeigt sich schon daran, daß, selbst wenn man mit dem BVerfG eine Legalenteignung für grundsätzlich unzulässig ansehen würde, auf diese Weise der Rechtsschutz des Bürgers jedenfalls dort nicht sichergestellt wäre, wo die normgebenden Organe, entgegen ihrer verfassungsrechtlichen Verpflichtung, Legalenteignungen zu unterlassen, unmittelbar durch Gesetz in die Rechtssphäre des Bürgers eingriffen 52 . Der Gesetzgeber vermöchte sich daher durch ein solches verfassungswidriges Verhalten dem Rechtsschutzgebot des Art. 19 I V GG zu entziehen. Die Verweisung auf den guten Willen des Gesetzgebers, der nicht in dieser Weise verf assungswidrig handeln werde, verfängt demgegenüber nicht, denn ein Rechtsschutz, der lediglich auf den guten Willen jenes Organs angewiesen ist, dessen Verhalten gerichtlich überprüft werden soll, stellt in Wahrheit gar keinen Rechtsschutz dar. Abgesehen von diesen prinzipiellen Bedenken gegen die Annahme, mittels des vom BVerfG gewiesenen Wegs die Rechtsschutzproblematik zu bewältigen, erweist sich aber bereits die Prämisse der vom BVerfG entwickelten Lösung, nämlich die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Legalenteignung, als höchst problematisch. 51 52

BVerfGE 24, S. 402 f. Lorenz, S. 115.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

43

Das BVerfG setzt sich mit seiner Entscheidung in Widerspruch zu seiner bisherigen Rechtsprechung. Nach dieser 58 brauchte der Staat bei der Wahl seiner Handlungsformen dem Rechtsschutzgedanken nicht Rechnung zu tragen. Wenn nunmehr der Rechtsschutztopos in Verbindung mit dem staatlichen Handlungsinstrumentarium relevant werden soll, zugleich aber der Rechtsschutz gegen Gesetze aus Art. 19 I V GG verbannt wird, werden die Dinge auf den Kopf gestellt. Entweder ist die Form des staatlichen Handelns für den Rechtsschutz allein maßgebend, wie es das BVerfG im AKU-Urteil der Sache nach annimmt, indem es die Rechtsetzungsakte der Legislative aus dem Anwendungsbereich des Art. 19 I V GG ausklammert, wobei unter Umständen in einem hier nicht gegebenen, extrem gelagerten Fall der Gesichtspunkt des Formenmißbrauchs durch die Legislative ausnahmsweise zu einem Rechtsschutz gegen Gesetze zu führen vermag 54 , oder aber man stellt unabhängig hiervon auf die beim Bürger hervorgerufene Verletzung seiner Grundrechte ab. Dann ist es aber ohne Belang, ob der rechtswidrige Effekt durch ein Gesetz unmittelbar oder durch eine zwischengeschaltete Verwaltungshandlung hervorgerufen wird. Den Rechtsschutzgedanken ausschließlich außerhalb des Art. 19 I V GG und, im Gegensatz hierzu, im materiellrechtlichen Grundrechtsbereich anzusiedeln, und das, obwohl dies dem klaren Wortlaut des Art. 14 I I I GG widerspricht, kann von vornherein keine überzeugende Lösung sein 55 . Die Annahme des BVerfG 56 , die Legalenteignung sei „wesensmäßig Verwaltung durch Gesetz", von der her es weit näher gelegen hätte, eine Brücke zu Art. 19 I V GG und nicht zu Art. 14 I I I GG zu schlagen, ist in dieser undifferenzierten Form nicht haltbar. Selbst in dem vom BVerfG behandelten Fall, in dem die Verfassungsmäßigkeit des Hamburger Deichordnungsgesetzes vom 29. April 1964 (GVB1.1, S. 79) zu beurteilen war, enthielt dieses, jedenfalls partiell, sehr wohl Elemente einer generell-abstrakten Regelung 57 . Sofern das die Entscheidung unmittelbar herbeiführende Gesetz eine generelle, abstrakte Normierung beinhaltet, ist es, materiell betrachtet, ein Rechtssatz und kein Verwaltungsakt. Der Vollziehbarkeit einer Regelung kommt für die Abgrenzung von Norm und Verwaltungsakt — wie sonst allgemein anerkannt wird — keine 53 Vgl. BVerfGE 10, S. 104 f.: „Das deutsche Verfassungsrecht gebietet nicht, die Formen hoheitlicher Maßnahmen so zu wählen, daß der Einzelne dagegen einen möglichst umfassenden Rechtsschutz hat". 54 Siehe auch Bettermann, AöR Bd. 96 (1971), S. 535. 55 K r i t i s c h auch Dicke, DÖV1969, S. 557; Pestalozza, I I , S. 33. 56 BVerfGE 24, S. 401; K r i t i k hierzu bei Bettermann, AöR Bd. 96 (1971), S. 535. 57 Vgl. § 2 I a D O G ; die Tatsache, daß auch hierdurch der Kreis der betroffenen Grundstücke bestimmbar war, ändert noch nichts am Vorliegen einer generell-abstrakten Regelung, vgl. H. Schneider, Festschrift f ü r C. Schmitt zum 70. Geburtstag, S. 166.

44

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

Relevanz zu 5 8 und kann daher nicht zur Negation der materiellen Gesetzesnatur einer Legalenteignung führen. Wenn das BVerfG 6 9 zur Begründung seiner Auffassung davon spricht, ein effektiver Rechtsschutz sei ein wesentliches Element des Eigentumsgrundrechts selbst, so ist bei aller Berechtigung dieser Feststellung, die sich aus der subjektiven Rechtsqualität des Eigentumsgrundrechts ergibt und insofern auch für andere Freiheitsrechte gilt, nicht einzusehen, warum dieser Schutz dann nicht gegeben sein soll, wenn der Gesetzgeber unmittelbar durch Gesetz in das Grundrecht eingreifen darf. Soll etwa in jenen Ausnahmefällen, in denen auch nach der Meinung des BVerfG eine Legalenteignung für zulässig erachtet wird, sofern das Gesetz unter anderen Gesichtspunkten gegen Art. 14 GG verstößt, kein Eigentum mehr bestehen, da es hier an dem zum Eigentumsrecht wesensmäßig zugehörigen Rechtsschutz fehlt, und nach der Auffassung des BVerfG A r t 19 I V GG keinen Rechtsschutz gegen Gesetze postuliert? Gerade dort, wo auch nach Ansicht des BVerfG im Hinblick auf die besondere Eilbedürftigkeit einer Enteignung deren unmittelbare Vornahme durch eine Norm legitim sein soll, erscheint doch angesichts der damit oft in besonderem Maße gegebenen Gefahr eines normativen Fehlgriffs ein nachträglicher Rechtsschutz des Bürgers dringend nötig, zumal ganz allgemein bei Legalenteignungen die Rechtsschutzgarantien, die bei einer Enteignimg durch Verwaltungsakt in gewissem Umfang neben dem gerichtlichen Rechtsschutz das Verwaltungsverfahren zu bieten vermag, entfallen. Der zur Rechtfertigung seiner Ansicht von der nur ausnahmsweise zulässigen Legalenteignung erfolgte Hinweis des BVerfG auf die „herkömmlicherweise der Verwaltung obliegende Befugnis, aufgrund eines generellen Gesetzes zu enteignen" 60 und das „traditionelle System der Administrativenteignung" 61 verfängt nicht 62 . Abgesehen von dem hier offenbar werdenden mangelnden Gespür für die grundsätzlichen Veränderungen auf verfassungsrechtlichem und politisch-sozialem Sektor, die eine Anknüpfung an hiervon isolierte einzelne Rechtsinstitute der konstitutionellen Monarchie verbieten, ist diese Argumentation noch weiteren schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt. Früher wurden Enteignungen durch die Verwaltung nicht deshalb vorgenommen, da, wie das BVerfG annimmt, gesetzliche Enteignungen unzulässig waren. Der Grund für das „traditionelle System der Administrativenteignung" lag 58 Andernfalls wären z . B . Strafgesetze, die seit jeher unmittelbar V e r haltsnormen f ü r den Bürger statuierten, keine Rechtssätze i m materiellen Sinn. » BVerfGE 24, S. 401. 60 BVerfGE 24, S. 399. 61 BVerfGE 24, S. 400. 61 Kritisch hierzu auch Pestalozza, I I , S. 44 ff.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

45

vielmehr darin, daß nach ganz h. Μ., ζ. T. bis in die Weimarer Republik hinein, eine Enteignimg durch Gesetz wegen der Erstreckung der Eigentumsgarantie nur auf Verwaltungshandlungen für begrifflich ausgeschossen angesehen wurde. Der Erlaß von Gesetzen, die heute als Legalenteignungen bewertet würden, war hierdurch in keiner Weise präkludiert, hätte dies doch auch im übrigen dem Dogma von der Souveränität des Gesetzgebers 68 widersprochen, von dem man sich selbst nach Anerkennung des richterlichen Prüfungsrechts unter der Weimarer Reichsverfassung nicht voll zu lösen vermochte. Bei der dennoch, im Gegensatz zur früheren h. L., in der Weimarer Republik erfolgten, wenigstens partiellen Anerkennung des Instituts der Legalenteignung durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts 64 ging es, ebenso wie in der für die Fortentwicklung des Enteignungsrechts bahnbrechenden, hinsichtlich des Umfangs der Eigentumsgarantie noch weitergehenden Abhandlung Martin WolffsP* über „Reichsverfassung und Eigentum", nur darum, unter dem Eindruck der sozial-ökonomischen Veränderungen — wie sie in der Krisenzeit nach dem 1. Weltkrieg deutlich wurden — die Eigentumsgarantie ihrem institutionellen Gehalt entsprechend auch auf Gesetze zu beziehen. Für eine mit der Erweiterung des Eigentumsgrundrechts einhergehende Beschränkung der Befugnis zur Legalenteignung, für die der Wortlaut des Art. 153 I I W R V hätte sprechen können (hier war nur von einer Enteignung „auf gesetzlicher Grundlage" die Rede), finden sich in der reichsgerichtlichen Judikatur, wie auch überwiegend in der Literatur, keine Anhaltspunkte. Dies dürfte seine Erklärung darin finw

Vgl. noch RGZ 130, S. 321. Vgl. R G Z 103, S. 200 ff.; 107, S. 370 ff. (S. 377 allerdings noch Zweifel, ob Enteignung durch Gesetz überhaupt begrifflich möglich ist); RGZ 109, S. 117 ff.; I l l , S. 123 ff. (die thüringische Regierung hatte sich f ü r das bekl. Land, S. 130, n o d i darauf berufen, eine Enteignung durch Gesetz sei begrifflich ausgeschlossen); R G Z 111, S. 320 ff.; 116, S. 272; 128, S. 165 (hier schränkt das R G den Begriff der Legalenteignung dahingehend ein, daß diese n u r dann vorliege, w e n n durch Gesetz ein Einzeleingriff i n bestehende Rechte v o r genommen werde; Ansätze i n dieser Richtung auch schon bei RGZ 111, S. 324f.); i n R G Z 129, S. 149; 139, S. 183; 127, S. 281 u n d StaatsGH i n RGZ 124, A n h . 33 f. w i r d ausdrücklich betont, eine Legalenteignung sei begrifflich n u r bei einer Einzelenteignung gegeben, w o m i t zugleich gesagt wurde, daß a l l gemeine, das Eigentum betreffende Regelungen bedenkenfrei g ü l t i g seien; i n RGZ 127, S. 281 kehrte das R G zwischendurch nochmals zur Ansicht zurück, Enteignung sei n u r durch Verwaltungsakt denkbar. Auch i n der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung wurde an der Auffassung z. T. festgehalten, eine Enteignung durch Gesetz sei begrifflich ausgeschlossen, vgl. B a y O b L G Bd. 25, Abt. A , S. 107: „Begriff der Enteignung t r i f f t nie einen Gesetzgebungsakt"; ähnlich B a y O b L G Bd. 27, Abt. A , S. 143 ff. BVerfG, DVB1. 1978, S. 48, konzediert nunmehr ebenfalls, daß früher der Begriff der Enteignung auf A d m i n i strativenteignungen beschränkt wurde. 65 M. Wolff, i n : Festgabe der Berliner Juristischen F a k u l t ä t f ü r W i l h e l m K a h l zum D o k t o r j u b i l ä u m a m 19. A p r i l 1923, Beitrag I V , S. 21, der auch bei generell-abstraktem Gesetz Legalenteignung für möglich hielt (nicht ganz k l a r aber S. 9). M

46

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

den, daß insoweit die h. M. noch ganz auf dem Boden des traditionellen Enteignungsrechts stand, von dessen Basis die Zulässigkeit von „Enteignungen" durch Gesetz gar nicht als Problem empfunden wurde 66 . Das R G 6 7 hat sich, was dem BVerfG 6 8 offenbar verborgen blieb, wiederholt mit der Frage der Zulässigkeit einer Legalenteignung im Hinblick auf die hierfür in Art. 153 I I W R V aufgestellten verfassungsgesetzlichen Erfordernisse befaßt, ohne dabei auch nur den Gedanken anklingen zu lassen, eine gesetzliche Enteignung könne, über die in Art. 153 I I WRV ausdrücklich und unzweideutig aufgestellten Kriterien hinaus, noch an weitere Voraussetzungen der vom BVerfG behaupteten Art gebunden sein. Dabei gaben die vom RG ζ. T. entschiedenen Fälle durchaus Anlaß, zu der hier angeschnittenen Problematik, wäre sie als solche empfunden worden, Stellung zu nehmen. So entschied das RG mehrfach über die Rechtmäßigkeit von Legalenteignungen69, die materiell eindeutig als Einzelfallregelungen zu qualifizieren waren. Die Behauptung des BVerfG 70 , Art. 153 W R V habe — anders als Art. 14 GG — nicht die Funktion gehabt, den Bestand des Eigentums in der Hand des Eigentümers zu sichern, und eine verfassungsrechtliche Prüfung der Enteignungsgesetze unter dem Gesichtspunkt des Grundrechtsschutzes sei nicht vorgesehen gewesen, entbehrt jeder Grundlage 71 , wie sich schon aus der Rechtsprechung des R G 7 2 ergibt, das verschiedentlich zur Verfassungsmäßigkeit von Legalenteignungen Stellung nahm und dabei teilweise auch zu deren Verfassungswidrigkeit gelangte. Tendenzen, die Wertgarantie auf Kosten der Bestandsgarantie auszubauen, wie sie mit der Anerkennung der Rechtsfigur des enteignungsgleichen Eingriffs durch die neuere Rechtsprechung verbunden sind, spielten im Gegenteil unter der WRV noch keine nennenswerte Rolle. Die Ansicht Carl Schmitts™, die eventuell als Beleg für die vom BVerfG behauptete frühere h. A. dienen könnte, nach der Eingriffe in Freiheit ββ Vgl. Anschütz, Die Verfassungsurkunde f ü r den preußischen Staat, Bd. I, S. 161; Rönne!Zorn, Das Staatsrecht der preußischen Monarchie, Bd. I I , 5. Aufl., 1906, S. 216. 67 Vgl. RGZ 103, S. 200 ff.; 107, S. 375; 111, S. 325. 68 Vgl. BVerfGE 24, S. 399 f. (Prüfung der Enteignungsgesetze auf ihre V e r fassungsmäßigkeit sei angeblich nicht möglich gewesen). 69 Vgl. RGZ 103, S. 202; RGZ 111, S. 132. 70 BVerfGE 24, S. 400. 71 N u r i m Zeitalter des Absolutismus, i n dem Entschädigungsforderungen bei Verletzung wohlerworbener Rechte bejaht wurden, k a m dem Unterschied zwischen rechtmäßigem u n d rechtswidrigem Handeln keine Relevanz zu, vgl. auch Luhmann, öffentlich-rechtliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, S. 44. Unter Uberspringung der konstitutionellen Monarchie, i n der die V e r hältnisse teilweise schon anders gelagert waren, u n d der Weimarer Verfassung i n einer früheren absolutistischen Tradition einen Kronzeugen f ü r den derzeitigen Rechtszustand zu suchen, k a n n schwerlich überzeugen. 72 RGZ 103, S. 202 u n d 111, S. 132. 73 Vgl. Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 152 f.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

47

und Eigentum nicht durch Gesetz, sondern nur aufgrund eines Gesetzes zulässig sein sollten, wurde auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur, die auf diese Auffassung näher einging, überwiegend abgelehnt 74 . Die von C. Schmitt für seine Auffassung ins Feld geführte rechtsstaatliche Tradition existierte nicht 75 . Der konstitutionellen Monarchie, in der die rechtsstaatliche Doktrin vornehmlich ihre Ausbildung erfahren hatte, war der Gedanke einer Bindung der gesetzgebenden Gewalt oder eines Schutzes vor ihr durchaus fremd. Das vonC. Schmitt in seiner Verfassungslehre gezeichnete rechtsstaatliche Modell mit all seinen theoretischen Implikationen entsprach jedenfalls in diesem Punkt nicht dem in Deutschland geschichtlich gewachsenen Rechtsstaatsprinzip und hätte im übrigen bei seiner konsequenten Durchführung, da keineswegs auf das Eigentumsrecht beschränkt 76, zu unüberwindlichen praktischen Schwierigkeiten führen müssen. I m übrigen ging es C. Schmitt 77 in erster Linie darum, die Vornahme konkreter Enteignungsakte in Gesetzesform auszuschließen. Insoweit war aber der vom BVerfG zu entscheidende Fall, jedenfalls partiell, durchaus anders gelagert, zumal das BVerfG an ihn verallgemeinernde Aussagen knüpfte, denen gemäß auch generell-abstrakte Enteignungsregelungen in Gesetzesform den von ihm behaupteten Beschränkungen unterworfen sein sollen. Selbst wenn man aber unter der Herrschaft der WRV im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 153 I I WRV Legalenteignungen zu Recht als ausgeschlossen hätte ansehen können, würde diese Auffassung sogar in modifizierter Form (Legalenteignungen nur ausnahmsweise verfassungsmäßig) unter dem GG keine Geltung mehr beanspruchen können. Art. 14 I I I GG erklärt ausdrücklich, in Abkehr von der nicht ganz eindeutigen Fassung des Art. 153 I I W R V und unter dem Eindruck der die Legalenteignungen begrifflich nur partiell anerkennenden Rechtsprechung des RG 7 8 , nicht 74

Eingeh. Nachweis zum Streitstand bei Stödter, S. 218 ff. Bezeichnenderweise w i r d auch i n der von einem Schüler C. Schmitts gefertigten Dissertation (W. Peren, Die Unzulässigkeit unmittelbar „durch Gesetz" erfolgender Eingriffe i n Grundrechte, S. 2, Fn. 1) konzediert, daß die Praxis i n den meisten Ländern Eingriffe durch Gesetz kannte. Wenn sich Peren i m folgenden d a r u m bemüht, das Unrechtsstaatliche dieser Praxis aufzuzeigen, so legt er hierbei Maßstäbe zugrunde, die i n der konstitutionellen Monarchie eben gerade nicht galten, sondern einem theoretischen, rechtsstaatlichen Modell entliehen sind. Den älteren Verfassungen ging es v o r allem u m den K a m p f gegen die administrative W i l l k ü r (so auch Peren, S. 48, der damit seiner eigenen Argumentation die Grundlage entzieht); der Schutz vor dem Gesetzgeber lag ihnen durchaus fern (vgl. auch E. Kaufmann, Untersuchungsausschuß u n d Staatsgerichtshof, S. 25/26). 76 Vgl. C. Schmitt, I , S. 152. 77 Vgl. Verfassungslehre, S. 152: „ausgeschlossen, daß der konkrete Eingriff, ζ. B. der Enteignungsakt selbst, die F o r m des Gesetzes a n n i m m t " . 78 Nicht ganz zutreffend W. Weber, i n : Die Grundrechte I I , S. 379, der behauptet, durch A r t . 14 GG sei n u r die Rechtsprechung des Reichsgerichts sanktioniert worden, damit aber übersieht, daß das R G eine Enteignung durch generell-abstraktes Gesetz f ü r begrifflich ausgeschlossen hielt. 75

48

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

nur eine Enteignung aufgrund eines Gesetzes, sondern auch eine solche durch Gesetz für zulässig und stellt beide gleichberechtigt nebeneinander 79 . Allenfalls dort, wo konkrete Enteignungsakte in Gesetzesform vorgenommen werden, ist es vertretbar, einer Einschränkimg der Legalenteignungsbefugnis das Wort zu reden 80 . Allerdings hat sich hier das BVerfG 8 1 diesen Weg weitgehend dadurch verbaut, daß es mit wenig überzeugender Begründung das in Art. 19 I Satz 1 GG aufgestellte Verbot der Einzelfallgesetzgebung auf die Enteignung für nicht unmittelbar anwendbar hält. C. Schmitt, in dem man den Ahnherrn der vom BVerfG zum Enteignungsgrundrecht vertretenen Ansicht vermuten kann, hat im Hinblick auf die eindeutige Fassung des Art. 14 I I I GG seine ursprüngliche Auffassung, betreffend die Unzulässigkeit einer Legalenteignung, nicht mehr aufrechterhalten 82. Noch in anderer Hinsicht vermag die Verweisung auf das „traditionelle System der Administrativenteignung" keinen Beitrag für die Auslegung des Art. 14 GG zu liefern. Die sogenannte klassische Enteignung 88 hatte nämlich nur die Enteignung von Grund und Boden bei dessen gleichzeitiger Übertragung an eine dritte Person zum Gegenstand. Erst unter der W R V setzte ein Prozeß der Ausweitung der Eigentumsgarantie 84 auf andere Rechtspositionen ein, um schließlich, nach der Unterbrechung durch die nationalsozialistische Herrschaft, in Art. 14 GG, der alle Vermögenswerten subjektiven Rechte einbezieht (mit Ausnahme gewisser subjektiver öffentlicher Rechte) seinen Abschluß zu finden. Auf dem Gebiet der Enteignung anderer subjektiver Rechte als des Grundeigentums besteht somit überhaupt keine Rechtstradition bezüglich des Verfahrens der Enteignung, an die angeknüpft werden könnte. Eine unbesehene Übertragung von Grundsätzen, die für die Enteignung von Grund und Boden galten, und selbst hier nur für einen Sonderfall, auch auf andere enteignungsfähige Rechte (ζ. B. Forderungen) erscheint im übrigen nicht sachgerecht. Zwar bewegt sich, vom Enteignungsobjekt her gesehen, der vom BVerfG zu entscheidende Fall im Bereich der klassischen Enteignung 85 . Es ist aber verfehlt, wenn das BVerfG nur unter 79 Gegen eine Legalenteignung auch u n t e r dem G G noch Dürig, J Z 1954, S. 7 u n d sehr abgeschwächt Schack, N J W 1954, S. 577 ff., die jedoch hierbei k e i n Gefolge gefunden haben. 80 N u r insoweit w u r d e n v o r Ergehen des Deichordnungsurteils Bedenken gegenüber der Zulässigkeit einer Legalenteignung geäußert, vgl. ζ. B. v. Mangoldt / Klein, GG, I , A r t . 14, A n m . V I I , 7 d. 81 BVerfGE 24, S. 395 ff.; hiergegen zutreffend Dicke, D Ö V 1969, S. 556; Hamann! Lenz, GG, A r t . 14, Bern. 10; früher ζ. B. schon H. Schneider, S. 170; W. Weber, I , S. 369. 82 Vgl. C. Schmitt, i n : Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 481 f. 88 Vgl. hierzu Stödter, S> 99 f.; Kutscher, Die Enteignung, bes. S. 39 ff. u. 50 ff. 84 Grundlegend w a r hier M. Wolff, bes. S. 20 ff. 85 Dessen ist sich a u d i das B V e r f G bewußt, vgl. BVerfGE 24, S. 393.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

49

Hinweis auf eine vorgebliche Tradition verallgemeinernde Schlüsse dahingehend zieht, als sei grundsätzlich 86 bei allen der Eigentumsgarantie unterfallenden Rechten nur eine Administrativenteignung zulässig. Da Art. 14 GG inhaltlich keine Differenzierung bezüglich der Schutzintensität einzelner von ihm erfaßter Rechte zu entnehmen ist, wird gerade dadurch die methodologische Bedenklichkeit des Vorgehens des BVerfG besonders deutlich, die für einen bestimmten Sektor entwickelten Prinzipien Art. 14 I I I GG inhaltlich zuzuordnen und, wenn dieser erste Schritt erst einmal getan ist, notgedrungen zu verallgemeinern, ohne dem auf dem Gebiet des Enteignungsrechts gerade besonders evidenten Wandel Rechnung zu tragen. Das vom BVerfG zitierte System der Administrativenteignung war in spezifischem Maße ein Symptom des heute überwundenen liberalen Rechtsstaates, der nur ganz vereinzelte und punktuelle Korrekturen der gesellschaftlichen Sphäre durch den Staat erlaubte, für die in der Tat das Gesetz seiner Eigenart nach als wenig taugliches Instrument erschien. I m Zeichen des modernen Sozialstaats büßt die Berufung hierauf, mit der bei ihr zutage tretenden Negierung des geistesgeschichtlichen Interpretationstopos, ihre Überzeugungskraft ein. Eine Wiederholung der schon im Gesetz vorgezeichneten Enteignungsregelung durch die Verwaltung zu verlangen und erst dieser eine enteignende Wirkung für den Bürger beizumessen, bedeutet einen Zeit- und Kostenverlust, durch den der Staat bei Erfüllung des Sozialstaatsauftrags ernsthaft behindert werden kann, ohne daß dies durch das Rechtsschutzinteresse des Bürgers gefordert wird. Die Bedenken, die Löwer 87 aus der Sicht der Praxis gegen die Rechtsprechung des BVerfG erhebt, sind durchaus berechtigt. Die Verfehltheit der Ansicht des BVerfG erhellt sich schließlich aus der Regelung des Art. 15 GG. Hier ist ausdrücklich vorgesehen, daß Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel zum Zweck der Vergesellschaftung durch ein Gesetz in Gemeineigentum überführt werden können. Wenn demnach eine Legalsozialisierung größten Umfangs für zulässig erachtet wird, und eine Sozialisierung aufgrund eines Gesetzes, jedenfalls expressis verbis, nicht vorgesehen ist, so erscheint es kaum verständlich, warum bei solchen noch weit schwerwiegenderen Eingriffen ein unmittelbarer Zugriff des Gesetzgebers auf das Eigentum für rechtmäßig erachtet wird, hingegen eine Enteignung durch ge86

N u r solche Sachverhalte sollen ausscheiden, „ i n denen das sachenrechtliche Zuordnungsverhältnis dem Grunde nach bestehen bleibt, aber bisher zustehende Befugnisse genommen oder geschmälert werden", vgl. BVerfGE 24, S. 393; hier sieht sich das BVerfG, da die Unhaltbarkeit seiner Auffassung besonders deutlich w i r d (vgl. zu einem solchen F a l l B G H Z 15, S. 271, wo es ausdrücklich als unerheblich angesehen w i r d , ob eine enteignend wirkende Bausperre durch Verwaltungsakt oder eine N o r m erfolgt), genötigt, eine A u s nahme zu machen, ohne hierbei freilich einen dogmatischen Ansatzpunkt für eine solche Differenzierung der Eigentumsgarantie aufzeigen zu können. 87 Löwer, N J W 1969, S. 834. 4 Schenke

50

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

nerell-abstraktes Gesetz nur ausnahmsweise verfassungsmäßig sein soll. Hier klafft ein eklatanter Wertungswiderspruch 88 zu der vom BVerfG vertretenen Auslegung des Art. 14 GG. Diesen damit zu beseitigen, daß man entgegen dem Wortlaut des Art. 15 GG, der nur eine Sozialisierung durch Gesetz vorsieht, nun auch bezüglich Art. 15 GG die Sozialisierung aufgrund eines Gesetzes als Normalfall apostrophiert, kann keine Lösung sein und bedeutet nur noch eine weitere Entfernimg vom GG, als sie in der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 14 GG bereits zutage tritt. Gegen die restriktive Interpretation der Legalenteignungsbefugnis spricht schließlich der Umstand, daß der Grundrechtsteil der Verf assung noch an verschiedenen anderen Stellen ausdrücklich von einer Austauschbarkeit von Gesetz und Verwaltungsakt bei Grundrechtseingriffen ausgeht, so in Art. 8 I I Satz 2 GG, Art. 11 I I Satz 1 GG, Art. 12 I Satz 2 GG 8 0 , ohne daß insoweit vor der Entscheidung des BVerfG Versuche unternommen wurden, die Befugnis zu legalen Grundrechtseinschränkungen zu beschneiden. Art. 9 I I GG enthält sogar eine unmittelbar verbindliche verfassungsrechtliche Grundrechtseinschränkung, die vom Standpunkt der von C. Schmitt vertretenen rechtsstaatlichen Konzeption her noch weit bedenklicher erscheinen muß 9 0 als die durch ein entsprechendes einfaches Gesetz. Über die eben geschilderten Fälle hinausgehend, wird man selbst dort, wo es an einer ausdrücklichen Legitimierung unmittelbarer legaler Grundrechtseingriffe fehlt und noch weitergehend eine Grundrechtseinschränkung expressis verbis nur aufgrund eines Gesetzes vorgesehen ist (vgl. ζ. B. Art. 16 I Satz 2 GG), keine Bedenken gegen eine unmittelbar verbindliche gesetzliche Grundrechtstangierung erheben können und entgegen C. Schmitt, aber in Übereinstimmung mit der Rspr. des RG zu Art. 153 I I WRV, die Formulierung „aufgrund eines Gesetzes" nicht i, S. des von C. Schmitt behaupteten rechtsstaatlichen Modells auszulegen haben. Das BVerfG hat jedenfalls vor dem Urteil zum Deichordnungsgesetz in den Fällen, in denen eine Norm unmittelbar in Rechte des Bürgers eingriff, keine Veranlassung gesehen, die Verfassungsmäßigkeit solcher Gesetze wegen einer hiermit angeblich verbundenen Verkürzung des Rechtsschutzes anzuzweifeln. Für eine Andersbehandlung des Eigentumsgrundrechts, obschon bei ihm 88 Z u r Notwendigkeit, Wertungswidersprüche, w e n n möglich, i m Wege der Auslegung zu verhindern, siehe Engisch, E i n f ü h r u n g i n das juristische Denken, S. 161 u n d noch weitergehend Canaris, Systemdenken u n d Systembeg r i f f i n der Jurisprudenz, S. 112 ff. 89 A u f das — sich bei Richtigkeit der Auffassung des B V e r f G ergebende — Erfordernis, diese Vorschriften analog A r t . 14 I I I GG zu interpretieren, weist a u d i Dicke, D Ö V 1969, S. 551 hin. I n der T a t w i l l denn auch Erichsen, I I , S. 122 ff. die Rspr. des B V e r f G auf alle Eingriffe i n die Individualrechtssphäre übertragen. 90 Vgl. C. Schmitt, V, S. 482.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

51

ausdrücklich Legalenteignungen vorgesehen sind, ist ein sachlicher Grund nicht ersichtlich. Das Eigentumsrecht ist kein elementareres Grundrecht 91 als andere Grundrechte, ja, seine eigentliche Bedeutimg erhält es erst aus der Beziehung, in der es seiner Idee nach als „vergegenständlichte Freiheit" zu den anderen Freiheitsrechten steht. Die auch vom BVerfG sicherlich nicht gewollte kapitalistische Vergötzung des Eigentums gegenüber anderen Freiheitsgrundrechten entspricht nicht der Intention einer Verfassung, die sich zum sozialen Rechtsstaat bekennt. Dem Eigentumsrecht ist nicht mehr und nicht weniger wie anderen, als subjektiven Rechten zu qualifizierenden Freiheitsrechten, ein Rechtsschutz als ein „wesentliches Element des Grundrechts selbst" immanent. Da die Enteignungsentschädigung als eine, obgleich nur „schwache Sicherung des Grundrechts" 92 unter Zugrundelegung der h. M. auch bei rechtswidrigen Legalenteignungen eingreifen kann und hiermit einen Schutz gewährt, der anderen Grundrechten nicht im gleichen Maße zuteil wird, wäre beim Eigentumsrecht, eher noch als bei sonstigen Freiheitsrechten, daran zu denken, einen Rechtsschutz gegen das enteignende Gesetz für nicht so bedeutsam zu erachten und damit Legalenteignungen bedenkenfreier für zulässig anzusehen. Folglich entbehrt die Ansicht des BVerfG 93 , das GG beruhe „auf der Vorstellung, daß Enteignungsgesetzgebung und Enteignungsakt im typischen Fall in verschiedenen Händen ruhen", auch im Hinblick auf die Ausgestaltung anderer materieller Grundrechte jeder Uberzeugungskraft. Der Anknüpfung des BVerfG an die von ihm zu Unrecht für seine Auffassung in Anspruch genommene Tradition steht zusätzlich die Uberlegung entgegen, daß im konkret zu entscheidenden Fall, jedenfalls auf der Basis des einfachen Rechts, dem Bürger die Möglichkeit eines gerichtlichen Schutzes gegen Legalenteignungen gegeben war 9 4 . So konnten hier verwaltungsgerichtliche Feststellungsklagen mit dem Ziel erhoben werden festzustellen, daß die betroffenen Eigentümer nach wie vor jene Befugnisse wahrzunehmen berechtigt waren, die im Eigentumsgrundrecht eingeschlossen sind und durch die Überführung der Deichgrundstücke in öffentlich-rechtliches Eigentum genommen werden sollten. Auch insoweit ist ein grundsätzlicher Wandel gegenüber der in der Weimarer Republik anzutreffenden Rechtslage konstatierbar. Damals war nämlich in den meisten Ländern nur die Möglichkeit einer, überdies durch das Enumerationsprinzip limitierten, Anfechtung von Verwaltungsakten vorgesehen 95. Bei legislativem Unrecht hatte der ein91 92 98 94 95

4·

Vgl. BVerfGE 24, S. 389: „Das Eigentum ist ein elementares Grundrecht". BVerfGE 24, S. 401. BVerfGE 24, S. 402. So a u d i Bettermann, AöR Bd. 86 (1971), S. 534; Pestalozza, I I , S. 46. Vgl. Genzmer, S. 506 ff.

52

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

fachgesetzliche Rechtsschutz noch nicht die Perfektion von heute erreicht. Der schon unter der Weimarer Reichsverfassung nicht stichhaltige Versuch, die Unzulässigkeit der Legalenteignung unter Hinweis auf die damit verbundene Verkürzung des Rechtsschutzes zu rechtfertigen, hat damit jedenfalls bezüglich der vom BVerfG entschiedenen Fallgestaltung jede Berechtigung verloren. Dies gilt um so mehr, als gegen die Legalenteignung im vorliegenden Fall eine Verfassungsbeschwerde erhoben werden konnte (nach Ergehen des Urteils wurde diese Rechtsschutzmöglichkeit durch Art. 93 I Nr. 4 a GG sogar verfassungsgesetzlich verankert), und hiermit eine prinzipale Kontrolle der Enteignungsnorm möglich war. Wenn das BVerfG die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde im vorliegenden Problemzusammenhang als deshalb für nicht relevant erachtete, da es bei Erlaß des GG eine Verfassungsbeschwerde noch nicht gab 96 , so ist die Schwäche einer solchen Argumentation evident. Das BVerfG setzt sich hiermit bei der Interpretation des Art. 14 I I I GG in Widerspruch zu der von der ganz h. M. und auch von ihm vertretenen objektiven Auslegungstheorie 97, die als solche stets gegenwartsbezogen ist 98 , ohne die hier bestehende Diskrepanz zu seiner bisherigen Rechtsprechung irgendeiner Erklärung für wertzuhalten. Selbst wenn man im übrigen der subjektiven Auslegungstheorie zu folgen bereit wäre, müßte dennoch der bundesverfassungsgerichtlichen Argumentation ihr Beweiswert abgesprochen werden. Unterstellt man nämlich, daß Art. 14 I I I GG bei Schaffung des GG Legalenteignungen nur ausnahmsweise zulassen wollte, so wäre als ratio constitutionis hierfür vernünftigerweise nur angebbar, daß durch die Bejahung der Legalenteignung in größerem Umfang der Rechtsschutz verkürzt wird. Wenn durch eine spätere Erweiterung des Rechtschutzes diese Bedenken hinfällig werden, so will Art. 14 I I I GG auch seiner ursprünglichen Intention nach, wie sich im Wege einer teleologischen Auslegung ergibt, die Legalenteignung insoweit nicht ausschließen. Auch die Begründung des BVerfG 99 , die Verfassungsbeschwerde gegen Normen könne deshalb kein Rechtsweg sein, da das BVerfG nicht wie die erste Tatsacheninstanz eines Verwaltungsgerichts tätig werde, steht auf tönernen Füßen. Seit dem Elfes-Urteil vertritt das BVerfG in st. Rspr. die Ansicht, daß die Uberprüfung einer Norm im Rahmen der Verfassungsbeschwerde nicht nur auf spezifische Grundrechtsverletzungen beschränkt, sondern die Norm allgemein auf ihre Rechtmäßigkeit zu kontrollieren ist. Damit sind aber insoweit durchaus tatsächliche Erhe96

BVerfGE 24, S. 402. St. Rspr. seit BVerfGE 1, S. 312. 98 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 37. 99 BVerfGE 24, S. 402; kritisch hierzu auch Pestalozzi I I , S. 47; grundlegend zum Problem der K o n t r o l l e v o n Tatsachenfeststellungen durch das B V e r f G nunmehr Osseribühl, I I I , S. 478 ff., 491. 97

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

53

bungen zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Norm nicht nur möglich, sondern sogar erforderlich. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß, wenn man den Grundrechten, ähnlich wie gegenüber der Exekutive, auch im Verhältnis zur Legislative Schutz angedeihen lassen will, sich nur durch die Bejahung eines gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Normen eine befriedigende Lösung erzielen läßt. Der Versuch, über die Wiederbelebung einer rechtsstaatlichen Formenlehre, die von der Möglichkeit einer eindeutigen Trennung von Gesetz und den seiner Vollziehung dienenden Verwaltungshandlungen ausgeht, einen Schutz der Grundrechte zu sichern, ist im sozialen Rechtsstaat der Gegenwart nicht mehr möglich bzw. vermag höchstens fragmentarische Lösungen zu bewerkstelligen. Eine solche Konzeption führt überdies, wie an der Rechtsprechung des BVerfG deutlich wird, zu mannigfachen Widersprüchen. cc) Rechtsschutz gegen Normen als Voraussetzung eines effektiven Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandlungen Die verfassungsrechtliche Garantie eines Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandlungen liefert aber nicht nur — wie bisher gezeigt — unter dem Gesichtspunkt eines bei Normen gleichermaßen gegebenen Bedürfnisses für einen gerichtlichen Rechtsschutz ein gewichtiges Argument für die Einbeziehimg der Gesetzgebung in die Rechtsschutzgarrantie. Dem verfassungsrechtlichen Postulat eines Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandeln kommt vielmehr noch unter einem anderen Aspekt ein bedeutsamer Indizwert für die in der gleichen Richtung erhobene Forderung nach einer Erstreckung des Art. 19 I V GG auf die Normgebung zu. Art. 19 I V GG garantiert nämlich gegen Verwaltungshandlungen nicht nur irgendeine Form des Rechtsschutzes, sondern einen effektiven Rechtsschutz100. Aus diesem Grund haben Rspr. und Lehre sich in zunehmendem Maße für die Zulässigkeit, ja Notwendigkeit, eines vorbeugenden Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandlungen ausgesprochen 101 und dies, obschon ein solcher vorbeugender Rechtsschutz, jedenfalls sofern er sich gegen Verwaltungsakte richtet, nur schwerlich in die Systematik des in der VwGO statuierten Klagesystems einfügbar ist 1 0 2 . Der Aspekt der Effektivität des Rechtsschutzes war es ferner, der dort, wo in den Verwaltungsprozeßordnungen der einstweilige Rechtsschutz nur lückenhaft geregelt wurde, dazu diente, unter unmittelbarem Rückgriff auf Art. 19 I V GG die Zulässigkeit einstweiliger Anordnungen zu begründen 103 . 100

Dazu unten Β , I V , 1. Vgl. hierzu m. eingeh. Nachw. Schenke, AöR Bd. 95 (1970), S. 223 ff.; Ule, V e r w A r c h Bd. 65 (1974), S. 291; eingeh. Nachw. ferner bei Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 42, Rnr. 175. 102 Vgl. hierzu Schenke, AöR Bd. 95 (1970), S. 242 ff. 101

54

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

Unter dem Gesichtspunkt der Effektivität des Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandeln ist nun aber — will man diesen Grundsatz nicht auf einem wichtigen Sektor durchlöchern — in gewissem Umfang auch die Einbeziehung eines Rechtsschutzes gegen Normen in die Rechtsschutzgarantie angezeigt 103a . Beispiele hierfür bieten sich insbesondere im Bauplanungsrecht wie im Subventionsrecht, beides also Materien, die im sozialen Rechtsstaat eine wachsende Bedeutung erlangen. Wird etwa in einem Bebauungsplan eine zunächst als Wohngebiet ausgewiesene Fläche nunmehr durch eine Änderung des Bebauungsplans als Industriegebiet eingestuft, so nutzt es dem Grundstückseigentümer wenig, wenn man ihn darauf verweist, eine von ihm beabsichtigte Wohnbebauung dadurch zu realisieren, daß er auf die Erteilung einer Baugenehmigung für ein Wohnhaus klagt. Zum einen hülfe ihm eine erstrittene Baugenehmigung dann nichts, wenn sein Wohnhaus eine Enklave in einem ringsum von Industrieansiedlungen umschlossenen Gebiet darstellte; wollte er sich aber gegen die Erteilung bau- oder immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für benachbarte Industrieanlagen wehren, so sähe er sich — bestünde keine Möglichkeit eines Vorgehens gegen den Bebauungsplan — häufig genötigt, eine Vielzahl von zeit- und kostenaufwendigen Prozessen zu führen. Das Prädikat eines effektiven Rechtsschutzes verdiente eine solche Rechtslage schwerlich 104. Dies insbesondere dann, wenn man sich vor Augen hält, daß häufig durch die Errichtimg der dem Bebauungsplan entsprechenden Industrieanlagen vollendete Tatsachen geschaffen werden können 105 . Es hieße sich jedenfalls juristische Scheuklappen anlegen, wollte man übersehen, daß im Hinblick auf derartige inzwischen installierte, häufig erheblich kostenaufwendige Anlagen die Chancen eines Obsiegens des Klägers in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren erheblich sinken10®. Mag sich das Gericht dessen bewußt sein oder nicht, so ist es doch kaum auszuschließen, daß es durch die inzwischen geschaffenen bzw. vorgefundenen Tatsachen in seiner Rechtsfindung beeinflußt wird. Das positivistische Subsumtionsdogma, demgemäß die vollendeten Tatsachen rechtlich irrelevant sein sollen, 103 Vgl. hierzu m. eingeh. Nachw. aus der Zeit vor I n k r a f t t r e t e n der V w G O Koèhler, V w G O , § 123, A n m . I I . Z u dem durch A r t . 19 I V G G geforderten vorläufigen Rechtsschutz siehe i m übrigen Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 19 I V , Rnr. 14. iosa j ) a ß unter dem Gesichtspunkt der E f f e k t i v i t ä t des Rechtsschutzes gegen Vollzugsakte ein Rechtsschutz gegen Normen — insbesondere gegen Bebauungspläne — selbst dann geboten sein kann, w e n n m a n i m übrigen A r t . 19 I V G G nicht auf Normen erstreckt, k l i n g t nunmehr auch bei Degenhart, AöR Bd. 103 (1978), S. 199 an. 104

Dazu auch unten C, I I I , 2 b. Vgl. hierzu grundlegend Blümel, Festgabe f ü r Forsthoff zum 65. Geburtstag, S. 133 f.; Schmidt-Aßmann, W D S t R L Bd. 34, S. 241; Ossenbühl, I I , S. 176 f.; Lorenz, S. 144; Brohm, W D S t R L Bd. 30, S. 260; Battis, S. 63 ff. 106 Dazu bes. Blümel, DVB1.1975, S. 701. 105

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

55

wird hier zur Selbsttäuschung. Zumindest aber dürfte die — wenn auch rechtswidrige — durch den Bebauungsplan initiierte Umgestaltung der Umgebung unseres Eigentümers für die Gemeinde häufig einen Anlaß bieten, nunmehr •— im Hinblick auf die veränderte Tatsachenlage oft rechtmäßig — den Bebauungsplan in rechtswirksamer Weise zu Lasten des eine Wohnbebauung beabsichtigenden Eigentümers zu ändern. Ähnlich unbefriedigend ist es schließlich unter dem Aspekt des Rechtsschutzes, wenn der Unternehmer, der durch die seinen Konkurrenten erteilten Subventionen in seiner grundrechtlich geschützten Rechtssphäre betroffen wird 1 0 7 , seinerseits aber für eine Subventionierung nicht in Betracht kommt, darauf verwiesen wird, im Wege der Anfechtungsklage gegen die Subventionierung seiner Konkurrenten vorzugehen. Dies würde u. U. bedeuten, er müßte tausende von Anfechtungsklagen erheben; zudem erführe er häufig gar nicht, wer im einzelnen subventioniert wurde. Das sonst bei janusköpfigen Verwaltungsakten bestehende rechtsstaatliche Gebot, dem durch einen Verwaltungsakt rechtlich Belasteten hiervon Kenntnis zu verschaffen, erwiese sich in einem solchen Fall — in dem der belastete Personenkreis der für die Subventionierung zuständigen Behörde oft gar nicht im einzelnen bekannt ist — aus technischen Gründen als nicht realisierbar. In den genannten, dem Bauplanungs- und Subventionsrecht entnommenen Beispielen mag es sich zwar um vollziehbare Normen handeln, trotzdem ist hier aber ein effektiver Rechtsschutz gegen die Vollzugshandlungen nur durch ein Vorgehen gegen die sie steuernden Rechtsnormen möglich 108 . b) Die Relativierung

des Gegensatzes von Norm und Einzelakt

Die verfassungsrechtliche Garantie eines Rechtsschutzes gegen Einzelakte der Verwaltung indiziert ferner insofern einen Rechtsschutz gegen Normen, als im sozialen Rechtsstaat der Gegenwart eine klar konturierte Abgrenzung zwischen Einzelakt und Norm nicht mehr möglich ist, und die Legislative nicht mehr auf den Erlaß generell-abstrakter Rechtsnormen beschränkt werden kann. Die Handlungsformen der Exekutive und der Legislative sind heute in beträchtlichem Umfang austausch107 Z u r Möglichkeit v o n Grundrechtseingriffen durch Subventionen, die auch i n der Rspr. prinzipiell anerkannt ist (vgl. B V e r w G E 30, ß. 198 ff.; V G Berlin, D V B l . 1975, S. 268ff.; O V G Berlin, D V B l . 1975, S. 905ff.), siehe z.B. Schenke, Der Staat 1976, S. 560 ff. 108 U n t e r diesem Aspekt k a n n m. E. auch gegenüber Verwaltungsvorschriften wegen der diesen innewohnenden L e n k u n g s w i r k u n g ein Rechtsschutz geboten sein (dazu Ossenbiihl, D V B l . 1969, S. 526 ff.; Schmidt-Aßmann, WDStRL Bd. 34, S. 242; vgl. auch Müller-Vollbehr, D V B l . 1976, S. 57 ff. u n d grundlegend schon früher Bachof, i n : Festschrift f ü r Laforet, S. 285 ff.), was allerdings noch nicht bedeutet, die Rechtsschutzproblematik sei hier i n gleicher Weise zu lösen w i e bei Außenrechtsnormen.

56

Α. Die Verfassungsgarantie des echtsschutzes gegen Normen

bar 1 0 9 . Zwar entsprach eine Begrenzung der Legislative auf den Erlaß von Normen, die dem sogenannten „klassischen rechtsstaatlichen Gesetzesbegriff" genügen, wie Zeidler u. K. Huber aufgezeigt haben 110 , selbst im liberalen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts weder der staatlichen Praxis noch der Theorie in vollem Umfang. Immerhin konnte man hier eine Annäherung an den rechtsstaatlichen Idealtypus noch in gewissen Grenzen konstatieren. Da es der Staat in jener Zeit als seine wichtigste Aufgabe ansah, eine Rechtsordnung zur Verfügung zu stellen und zu garantieren, auf deren Basis sich die Gesellschaft im wesentlichen selbst regulieren sollte, waren die Rechtssätze des Gesetzgebers im Sinne der Forsthoff sehen111 Terminologie im Regelfall constitutione^ die einem Rechtswert dienten, nicht actiones, durch die ein bestimmtes außerhalb des Rechtswerts liegendes Ziel verwirklicht werden sollte. I m sozialen Rechtsstaat der Gegenwart ist die staatliche Gestaltung und Beeinflussung des Geschehens, auch in früher der Gesellschaft reservierten Sektoren, hingegen zu einer permanenten staatlichen Aufgabe geworden und nicht mehr lediglich Symptom einer Ausnahmesituation. Damit sind dem Gesetzgeber, der allein Eingriffe in die Freiheitssphäre des Bürgers zu statuieren vermag, neue wichtige Funktionen zugewachsen, zu deren Erfüllung der Erlaß einer Vielzahl von Akten erforderlich ist, die sich einer klaren Einordnung in das „klassisch rechtsstaatliche", im wesentlichen nur mit den Kategorien der generell-abstrakten Norm und des individuell-konkreten Verwaltungsakts arbeitende, Schema entziehen 112 . Man denke hier nur an das Phänomen der Maßnahmegesetze, in denen K. Huber 1 1 3 „die sozialstaatliche Form des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs" zu erkennen glaubt und an die immer mehr an Bedeutung gewinnenden Pläne. M i t dieser Relativierung des Gegensatzes von generell-abstrakter Norm und Einzelakt und der Unmöglichkeit, den Gesetzgeber lediglich auf den Erlaß generell-abstrakter Gesetze zu beschränken, kann eine Lösung der Rechtsschutzproblematik, die ausschließlich der Form staatlichen Handelns Bedeutung beimißt, dessen Inhalt aber weitgehend beiseiteschiebt, nicht mehr überzeugen. Andernfalls wäre es nämlich dem Gesetzgeber durch die von ihm getroffene Formenwahl möglich, den gemäß Art. 19 I V GG gegen Verwaltungsakte garantierten Rechts100

Vgl. auch Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 19 I V , Rnr. 18; Lorenz, S. 165. Zeidler, Maßnahmegesetz u n d „klassisches" Gesetz; K . Huber, Maßnahmegesetz u n d Rechtsgesetz. 111 Forsthoff, Gedächtnisschrift f. W. Jellinek, S. 225. 112 Das formale K r i t e r i u m der Generalität u n d Abstraktheit einer Regelung, durch den Positivismus v o m Boden der Kantschen E t h i k gelöst, vermag i n einer der vorausgesetzten Gleichheit der Bürger entbehrenden Gesellschaft eine gerechte Ordnung allein nicht mehr zu verwirklichen. 118 Vgl. K . Huber, S. 182. 110

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

57

schütz in weitem Umfang auszuhöhlen, ohne daß demgegenüber das schwere Geschütz des Formenmißbrauchs aufgefahren werden könnte. Die Überbetonung des Formelements durch den in der konstitutionellen Monarchie herrschenden staatsrechtlichen Positivismus hatte — übrigens auch im Hinblick auf die besonderen geschichtlichen und politischen Implikationen dieser Theorie — ihre Berechtigung, solange äußere Form und Inhalt des Akts in der Regel noch miteinander korrespondierten. Die Anknüpfung an die Form war hier zugleich eine solche an den Inhalt. Als zeitgebundene Ausage war sie legitim. Soweit man sie von dem verfassungsrechtlichen und politisch-sozialen Hintergrund trennt, wozu der staatsrechtliche Positivismus mit seiner „nur juristischen" Methode 114 neigte, und sie — ihre Relativität verkennend — verallgemeinert und auf ein anderes Staatsgefüge anwendet, in dem diese Korrelation von Inhalt und Form nicht mehr gegeben ist, geht man notwendigerweise fehl. Nachdem man heute in anderem Zusammenhang, so etwa hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen staatliche Akte im fiskalischen Gewände, durch die hoheitliche Zwecke verfolgt werden, nicht mehr der Faszination der äußeren Form unterliegt, sondern auch Inhalt und Zweck dieser Handlungen für juristisch relevant hält 1 1 5 » 1 1 β , ist nicht einzusehen, warum, obwohl der Wortlaut des Art. 19 I V GG hierzu einlädt, trotz der inhaltlichen Auflockerung des Gegensatzes von Norm und Verwaltungsakt nach wie vor das Formelement allein über den Rechtsschutz entscheiden soll 117 . Auch aus diesem Blickwinkel erscheint vielmehr nicht nur gegen Verwaltungsakte, sondern ebenso gegen Gesetze Rechtsschutz geboten.

114

Vgl. i n diesem Zusammenhang zur „juristischen Methode" auch Badura, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaats, S. 57, der darauf hinweist, daß die sogenannte „juristische Methode" i n der konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts durchaus ihre Berechtigung hatte; siehe hierzu auch W. Wilhelm, Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert. Die H e r k u n f t der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, passim. 115 Vgl. Zeidler u n d Mallmann, W D S t R L Bd. 19, S. 165 ff. 116 Letzten Endes verdankt auch die sog. Zweistufentheorie, w i e sie i m Subventionsrecht von der h. M . i m Anschluß an Ipsen, öffentlich-rechtliche Subventionierung Privater, vertreten w i r d , ihre Entstehung dieser Überlegung, wobei m a n sich hier freilich v o m „Formendogma" noch nicht v o l l zu lösen vermochte, indem m a n oft i m Widerspruch zum tatsächlichen Vorgang der Subventionierung auf einen Verwaltungsakt als Einsprengsel nicht glaubt verzichten zu können. 117 Dies k a n n selbstverständlich nicht bedeuten, daß man n u n i n das entgegengesetzte E x t r e m verfällt u n d der F o r m staatlichen Handelns i m Zusammenhang m i t der Problematik eines Rechtsschutzes gegen Normen überhaupt keine Bedeutung mehr beimißt. Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des Rechtsschutzes k a n n i h r v o m Gesetzgeber vielmehr sehr w o h l Relevanz zugebilligt werden. So wäre es etwa verfehlt, w e n n m a n gegen einen i m formellen Gesetzgebungsverfahren erlassenen Einzelakt eine verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage zuließe.

58

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen 3. Die subjektiven, vor der Normgebung schützenden Rechte und der Rechtsschutz gegen Normen

Die Forderung nach einer Einbeziehung der Gesetzgebung in die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG würde noch an Gewicht gewinnen, wenn man aus den vor der Gesetzgebung schützenden, subjektiven Rechten bereits Anhaltspunkte für das Erfordernis eines Rechtsschutzes gegen Normen gewinnen könnte. Deshalb wird im folgenden die Struktur der vor der Normgebung schützenden Rechte dahingehend untersucht, ob nicht möglicherweise schon ihnen ein Element des Rechtsschutzes immanent ist und sich Art. 19 I V GG insoweit im wesentlichen nur als Bestätigung bzw. Klarstellung eines bereits im materiellen Recht angelegten Postulats darstellt. I m Rahmen der von uns zu klärenden Problematik eines verfassungsrechtlich garantierten Rechtsschutzes gegen Normen müssen dabei die vor der Normgebung schützenden, verfassungsrechtlich garantierten subjektiven Rechte, also die Grundrechte, im Vordergrund stehen. Abgesehen davon, daß nur durch sie rechtlich geschützte Positionen gegenüber der formellen Gesetzgebung begründet werden, ist der Nachweis eines vom materiellen Recht her indizierten, verfassungsrechtlich garantierten Rechtsschutzes rechtslogisch nur aus ihnen zu erbringen. Die in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen zur Struktur vor der Normgebung schützender Rechte gelten freilich, da sie letztlich nicht von der Rangstufe der Rechte abhängen können, auch für d i e — praktisch allerdings weniger bedeutsamen — unterverfassungsrechtlich gewährleisteten subjektiven Rechte 118 , 118

Eine Untersuchung der Frage, w a n n i n concreto v o n der Existenz u n t e r verfassungsrechtlicher, v o r der Normgebung schützender subjektiver Rechte ausgegangen werden kann, steht noch aus. Dies liegt ganz auf der L i n i e der bisher zu konstatierenden Vernachlässigung dieser Kategorie subjektiver Rechte, m i t der m a n keine über die objektiv-rechtliche Regel „ l e x superior derogat legi inferiori" hinausreichende Aussage verband. Der Annahme solcher Rechte k a m damit, insbesondere w e n n m a n die Normen aus der Rechtsschutzgarantie ausklammerte, von vornherein keinerlei Bedeutimg zu. A u f der L i n i e der hier versuchten Neubestimmung der vor der Normgebung schützenden Rechte müssen a u d i diese einfachgesetzlichen subjektiven Rechte an Interesse gewinnen. O b w o h l i m Rahmen dieser Untersuchung eine eingehende, letztlich n u r i n einer eigenen Monographie zu leistende Behandlung der Frage, w a n n v o n der Existenz solcher subjektiver Rechte auszugehen ist, nicht möglich erscheint, sei zum Verständnis der hier eingenommenen Position sov i e l gesagt: Aus der Garantie v o r Einzelakten der V e r w a l t u n g schützender u n terverfassungsrechtlicher, subjektiver Rechte läßt sich zwar noch nicht rechtslogisch auf den Schutz dieser Redite gegenüber der Normgebung schließen, da die v o r Verwaltungsakten u n d die gegenüber Normen schützenden Rechte, auch w e n n sie das gleiche rechtliche Interesse zum Gegenstand haben, i m rechtstheoretischen Sinn s t r i k t voneinander geschieden werden müssen. Ebenso legitimiert der Umstand, daß bei gesetzlicher Einräumung z. B. eines A n spruchs auf Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts eine diesen A n spruch aberkennende Rechtsverordnung nichtig ist, n o d i nicht die Folgerung, hier sei zugleich ein v o r untergesetzlichen Normen schützendes, subjektives Recht eingeräumt. Die Nichtigkeit der Rechtsverordnung erklärt sich v i e l mehr als eine r e i n objektivrechtliche Konsequenz des Grundsatzes „ l e x

I I . Systematisch-teleologische Interpretation des A r t . 19 I V G G

59

deren Verletzung, jedenfalls i m Bereich des status negativus, regelmäßig m i t einer Grundrechtsverletzung e i n h e r g e h t 1 1 9 . a) Die bisherige Sicht des Verhältnisses von subjektivem

öffentlichem

Recht und Rechtsschutz

D e m Gedanken, daß sich bereits aus der S t r u k t u r der vor der N o r m gebung schützenden Rechte die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes e r geben kann, stand m a n lange f r e m d gegenüber. Dies überrascht freilich nicht. Es beruht nicht n u r darauf, daß die vor der Gesetzgebung schützenden, subjektiven Rechte erst relativ jungen D a t u m s sind, sondern h a t seine Ursache i n der i m Bereich des öffentlichen Rechts lange Z e i t superior derogat legi inferiori", ohne daß es zur Begründung dieses Resultats der Annahme subjektiver Rechte gegenüber dem Verordnungsgeber bedarf. Trotz dieser rechtstheoretisch noch nicht herstellbaren Verbindung zwischen der Bejahung subjektiver, v o r Verwaltungsakten u n d der Normgebung schützender Rechte, w i r d m a n aber auf der Basis unserer Rechtsordnung davon ausgehen können, daß ein einfachgesetzliches, vor Verwaltungsakten schützendes, subjektives Recht i n der Regel zugleich einen subjektiven Schutzbereich gegenüber der untergesetzlichen Normgebung markiert. Die Annahme solcher subjektiver Rechte erweist sich als konsequente Fortsetzung der v o m Verfassungsgeber i n A r t . 1 I I I G G getroffenen Entscheidung auf dem Sektor des einfachen Rechts, i n dem eine analoge Subjektivierung des Bürger-StaatVerhältnisses (zur Subjektivierung des Staat-Bürger-Verhältnisses allgemein Bachof, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, S. 11 ff.) gegenüber allen Formen staatlicher Hoheitsgewalt indiziert ist. Ä h n l i c h w i e heute aufgrund der verfassungsrechtlichen Ausstrahlungen der Grundrechte i n niederrangige Rechtsregionen angenommen w i r d , daß dort, w o durch einen Verwaltungsakt der Individualbereich des Bürgers betroffen w i r d , subjektive Rechte des Bürgers zu bejahen sind (vgl. hierzu Lorenz, Rechtsschutz, S. 62 ff. m. w. N.), w i r d m a n das gleiche i n bezug auf die Normgebung anzunehmen haben. Der i n den Individualbereich des Bürgers eingreifenden, rechtswidrigen N o r m korrespondiert daher regelmäßig eine subjektive Rechtsverletzung. Der Bej a h u n g unterverfassungsreditlicher, subjektiver, v o r der Normgebung schützender Redite neben den entsprechenden, Einzelakte der V e r w a l t u n g betreffenden Rechten k o m m t allerdings i n p r a x i keine sehr große Bedeutung zu. Abgesehen davon, daß die Verletzung unterverfassungsrechtlicher Rechte i m Bereich des status negativus i n der Regel m i t einer Grundrechtsverletzung einhergeht, stellt der Rechtsschutz gegenüber der Vornahme oder Unterlassung v o n Einzelakten der V e r w a l t u n g häufig auch einen Rechtsschutz gegenüber rechtswidrigen Normen dar, durch die das ähnliche Interesse verletzt w i r d . So beinhaltet bei einer i n einer Reditsverordnung getroffenen, rechtsw i d r i g e n Aberkennung eines gesetzlichen Anspruchs auf Erlaß eines V e r waltungsakts die auf das Ergehen dieses Verwaltungsakts gerichtete Verpflichtungsklage nicht n u r einen Schutz gegenüber dem Unterlassen des V e r w a l tungsakts, sondern ebenso gegenüber der Rechtsverordnung (vgl. E, I). 119 Sofern dies nicht der FaU ist, könnte hier eine Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes durch den Gesetzgeber — läßt m a n A r t . 19 I V GG beiseite — i n der Regel als eine zulässige Aufhebung der subjektiven Rechtsposition interpretiert werden. Die Barrieren, die A r t . 19 I V GG sonst einer Aushöhlung der Rechtsschutzgarantie v o m materiellen Recht her entgegensetzt (vgl. hierzu allgemein Bachof, i n : Gedächtnisschrift f. W. Jellinek, S. 302; Lorenz, S. 57; a. A . Friesenhahn, D V 1949, S. 482), kämen hier nicht zum Zuge.

60

x

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

konstatierbaren und auch heute noch nachwirkenden allgemeinen Vernachlässigung der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht. I n einer Zeit, in der bedeutsame wissenschaftliche Fundamente unseres Staatsund Verwaltungsrechts gesetzt wurden, negierte die h. M. subjektive öffentliche Rechte, so daß sich die Frage nach einer Ableitung von Rechtsschutzmöglichkeiten aus dem Wesen solcher subjektiver Rechte erst gar nicht stellen konnte. Das Vorhandensein von Rechtsschutz- bzw. genauer Rechtskontrollverfahren gegenüber hoheitlichen Akten bemaß sich nach den regelmäßig auf dem Enumerationsprinzip aufbauenden Verwaltungsgerichtsgesetzen der Länder. Selbst nachdem die Rechtsfigur des subjektiven öffentlichen Rechts, jedenfalls in der Theorie, teilweise anerkannt wurde, änderte sich hieran kaum etwas;; die subjektiven öffentlichen Rechte standen nach wie vor ganz im Schatten der Verwaltungsgerichtsgesetze, die ausschließlich darüber befanden, welche Rechtsschutzmöglichkeiten dem Bürger zur Verfügung standen. Die Frage, welche Rechte mit den vorgesehenen Rechtsschutzverfahren geltend gemacht wurden, stellte man nicht, da man dem subjektiven Recht nur die Bedeutung einer Klagevoraussetzung zubilligte 120 . I n einer Zeit, in der sich die Zivilrechtslehre anschickte, sich aus den Fesseln des ganz vom Prozeßrecht her determinierten römischrechtlichen Aktionendenkens 121 zu befreien, dominierte so im öffentlichen Recht nach wie vor das Verfahrensrecht, während die materiellen subjektiven öffentlichen Rechte vergleichsweise bedeutungslos blieben. Dieser Zustand bestand im wesentlichen auch noch unter der Weimarer Verfassung fort. Zwar billigte man hier einem Teil der Grundrechte die Qualität subjektiver Rechte zu 1 2 2 ; praktische Konsequenzen wurden aus dieser formellen Anerkennung aber nicht gezogen. Uber den Rechtsschutz entschieden nach wie vor die auf dem Enumerationsprinzip basierenden Verwaltungsgerichtsgesetze. Deren Überspielung durch verfassungsrechtlich garantierte Rechte scheiterte bereits daran, daß die Verfassimg nach überwiegender Auffassung nur nach Maßgabe der einfachen Gesetze galt, womit eine den Verfahrensgesetzen zu entnehmende Beschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht durch das Verfassungsrecht derogiert werden konnte. Art. 107 WRV, dem nur der Charakter einer unverbindlichen Verfassungsdirektive zugebilligt wurde 1 2 3 , be120

Vgl. hierzu auch Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 157. 121 Vgl. zum aktionenrechtlichen Denken Näheres bei H. Kaufmann, JZ 1964, S. 482 ff.; zur Bedeutung des Aktionenrechts i m öffentl. Recht: Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts I, S. 212; Evers, DVB1. 1965, S. 450 u. 1966, S. 602. 122 Vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Vorbem. zum 2. Hauptteil, 5 c. 128 Vgl. Anschütz , I V , S. 135.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

61

stätigte, daß keineswegs immer bei subjektiven Rechtsverletzungen gerichtlicher Rechtsschutz einzusetzen hatte. Der Weg, aus den subjektiven Rechten gar auf die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes gegen Normen zu schließen, lag noch weitgehend außerhalb des Bereichs des Vorstellbaren, da die in der Weimarer Verfassung statuierten Grundrechte, so^fern ihnen überhaupt Relevanz zukam, nach h. M. prinzipiell nur vor der Verwaltung schützten124. Auch nach Erlaß des GG wurden kaum Versuche unternommen, aus dem Wesen subjektiver Rechte das Erfordernis eines Rechtsschutzes zu folgern. Nachdem Art. 19 I V GG subjektive Rechte unbestrittenermaßen vor der Verwaltung sicherte, bestand insoweit gar keine Notwendigkeit mehr, auf diesem Sektor aus der Rechtsnatur subjektiver Rechte die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes zu deduzieren. Auch die Frage, welche Rechte mit einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage geltend gemacht werden, wurde lange Zeit nicht gestellt 125 . Dieses Desinteresse übertrug sich auf die vor der Rechtsetzimg schützenden Rechte. Jedenfalls stand die Erörterung der Rechtsschutzproblematik ganz im Banne des prozessualen Grundrechts des Art. 19IV GG. b) Die Grundrechte als vor der Gesetzgebung schützende, subjektive Rechte Als unbestritten kann es heute gelten, daß die Grundrechte auch für die Legislative bindendes Recht beinhalten (vgl. Art. 1 I I I GG). Sie erschöpfen sich in dieser Bedeutimg aber nicht, sondern gewähren darüber hinausgehend dem Bürger auch verfassungsrechtlich verbürgte subjektive Rechte 126 . Diese Subjektivierung der Grundrechte indiziert bereits der Wortlaut der einzelnen Grundrechte; sie wird deutlich an Art. 93 I Nr. 4 a GG (in einem „seiner Grundrechte") und findet schließlich ihre Bestätigung in Art. 11 GG. Das hier statuierte Konstitutionsprinzip wird in den nachfolgenden Grundrechten näher entfaltet und konkretisiert. Seine Ausstrahlung ist bei der Auslegung der Grundrechte zu berücksichtigen. Der in Art. 1 I GG angesprochenen menschlichen Würde entspräche es nicht, wenn man den Grundrechten nur objektivrechtliche Relevanz beimäße, und dementsprechend in dem Bürger nur ein passives, von Grundrechtsreflexen profitierendes Objekt sehen würde, wie dies in der konstitutionellen Monarchie weitgehend vertreten wurde 1 2 7 . 124 Gegenüber der Gesetzgebung w u r d e n subjektive öffentliche Rechte von der h. M. f ü r nicht möglich gehalten; vgl. Thoma, HDStR I I , S. 609. 125 Eingehender hierzu erst Rupp, I, S. 153 ff. ΐ2β vgL Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 1 I I I , Rnr. 96; Leibholz I Rinck, GG, Rnr. 2 vor A r t . 1 - 1 9 ; Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 1, Rdnr.2; Hesse, I I I , S. 121; ν . Mangoldt / Klein, GG, I, S. 158 f.; Hamann ! Lenz, GG, A n m . 1 zu A r t . 2; Brinkmann, GG, A r t . 1 I, 7 a, β ; Weyreuther, Gutachten zum 47. DJT, S. 83; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 17 ff.

62

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

Menschlicher Würde wird es allein gerecht, wenn man den Bürger als zur Verteidigung ihn schützender Grundrechte (auch) selbst berufen ansieht 128 . Durch diese Subjektivierung gewinnen die Grundrechte erst die erforderliche Effizienz, die dem ihnen vom Verfassungsgeber zugedachten, sich schon im Aufbau des GG widerspiegelnden, Rang entspricht Bestätigt wird dieses Ergebnis durch Art. 19 I V GG, dessen wichtigste, wenn auch nicht ausschließliche, Bedeutimg gerade im Schutz der materiellen Grundrechte besteht, weshalb er im unmittelbaren Anschluß an diese normiert wird. Da Art. 19 I V GG die Verletzung von subjektiven Rechten erfordert, kann er diese Funktion nur dann wahrnehmen, wenn es sich bei den Grundrechten um subjektive Rechte handelt. Nachdem Art. 19 I V GG nach heute einhelliger Meinung vor Verwaltungshandlungen schützt, müssen also jedenfalls die vor der Verwaltung schützenden Grundrechte als subjektive Rechte qualifiziert werden. Räumt man diesen aber subjektive Rechtsqualität ein, so liegt es nahe, unabhängig davon, ob Art. 19 I V GG Normen umfaßt, die Grundrechte, auch sofern sie an die Legislative adressiert sind, als subjektive Rechte zu bewerten. Differenzierungen sind den materiellen Grundrechten hier nicht zu entnehmen; Art. 1 I I I GG geht vielmehr davon aus, daß die Grundrechte allen drei Gewalten gegenüber Wirkungen entfalten und enthält kein Indiz für eine beabsichtigte Unterscheidung bei der Subjektivierung der Grundrechte, je nach der angesprochenen Gewalt. Dem steht nicht entgegen, daß die vor der Verwaltung und die vor der Rechtsetzung schützenden Rechte, mag durch sie auch jeweils das gleiche Interesse geschützt sein, ihrem Inhalt nach nicht identisch sind und, der unterschiedlichen Struktur der Eingriffshandlungen entsprechend, Rechtsverletzungen divergierende Reaktionen hervorrufen können. Beide Male handelt es sich jedenfalls um unmittelbare durch die Verfassung (vgl. Art. 1 I I I GG) und nicht erst nach Maßgabe der einfachen Gesetze 129 eingeräumte, subjektive Rechte. c) Einwände gegen die subjektive Rechtsnatur der Grundrechte — Die status-Lehre Rupps Die oben befürwortete Qualifikation der Grundrechte als subjektive Rechte ist freilich in der Literatur durch gewichtige Stimmen in Frage gestellt worden. So wird den Grundrechten von Hupp 1 3 0 , wie vorher schon 127

Vgl. ζ. B. Gerber, Über öffentliche Rechte, S. 78 f. Z u r Bedeutung der Rechtsfigur des subjektiven öffentlichen Rechts als Ausdruck f ü r die Stellung des Menschen i m Staat vgl. Lorenz, S. 51 f. 129 Z u dem hier eingetretenen fundamentalen Wandel treffend Herbert Krüger, Grundgesetz u n d Kartellgesetzgebung, S. 12: Früher Grundrechte n u r i m Rahmen der Gesetze, heute Gesetze n u r i m Rahmen der Grundrechte. 130 Rupp, I , S. 153 ff.; i h m folgend Heidenhain, Amtshaftung u n d Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff, S. 135 ff.; v. Engelhardt, S. 74ff. 128

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

63

von H. J. Wolff 181 und Menger 132 , die Qualität subjektiver Rechte aberkannt und ihnen nur die Eigenschaft eines status zugebilligt 133 . Da unter Zugrundelegung dieser Auffassung der Versuch, aus den materiellen Grundrechten das Erfordernis eines gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Normen abzuleiten, von vornherein zum Scheitern verurteilt wäre, bedarf es einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Lehre. Nach der von Rupp und Menger, früher auch von H. J. Wolff vertretenen Auffassung handelt es sich bei den Freiheitsrechten nicht um subjektive Rechte, vielmehr sollen diese, in Anknüpfung an die statusLehre G. Jellineks 1M, nur einen status bilden, der lediglich die Grundlage für bei Verletzung aus ihm entspringende Ansprüche darstellt. Dabei wird freilich nicht immer klar, ob es sich hier letztlich nur um eine Frage der Terminologie handelt oder ob eine echte, sachliche Differenz zur h. M. besteht. Jedenfalls bei Rupp, der in seinen „Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre" auf diese Differenzierung größten Wert legt, dürfte aber von letzterem auszugehen sein. Dies zeigen Formulierungen wie die, durch den status negativus werde „nur ein Grenzwall errichtet, den zu überschreiten der Verwaltung verboten ist" 1 3 5 sowie vor allem der Umstand, daß Rupps Ansicht nach den Freiheitsrechten keine Willensmacht innewohnt 136 , was ihn dazu nötigt, in der Existenz der einfachgesetzlich normierten Anfechtungsklage das einzig tragfähige Indiz für die bei Statusverletzungen entstehenden materiellrechtlichen Reaktionsansprüche zu sehen, wobei er 1 3 7 hier, entsprechend den Glossatoren, von der actio auf ein ihr zugrunde liegendes ius schließen will 1 3 8 . Zwar bezieht sich die Untersuchung Rupps unmittelbar nur auf die vor der Verwaltung schützenden Freiheitsrechte, es liegt aber auf der Hand, von hierher gesehen ebenso die Bejahung der subjektiven Rechtsqualität vor der Legislative schützender Grundrechte in Frage zu stellen. So ist denn auch in der Tat die Ruppsche status-Lehre von von Engel181 Wolff, i n : Festschrift zur Feier des 25jährigen Bestehens der Westfälischen Verwaltungsakademie i n Münster, S. 122; später aber aufgegeben, vgl. Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 319. 182 Menger, I, S. 118 f. u. ders., Die Grundrechte I I I , 2, S. 749 f. (allerdings widersprüchlich, w e n n er dort auch, S. 750, u n d I , S. 118 von Statusrechten spricht). 133 Die von Henke, Das subjektiv öffentliche Recht, S. 101, vertretene A u f fassung, die Grundrechte stellten keine subjektiv öffentlichen Rechte dar, hat dieser inzwischen aufgegeben (vgl. Henke, Festschrift f ü r Weber, S. 502), so daß hierauf nicht näher einzugehen ist. 184 Vgl. G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, passim; Ansätze zu dieser Lehre schon bei Gerber, S. 34. 185 Vgl. Rupp, I, S. 263. 188 Rupp, I, S. 170; ebenso Fingerhut, S. 93. 187 Rupp, I , S. 174. iss v g l . i n diesem Zusammenhang a u d i H. Kaufmann, J Z 1964, S. 185.

64 hardt den.

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen 139

auf diesen, uns hier interessierenden, Sektor transponiert wor-

Die Qualifizierung der Freiheitsrechte als status negativus vermag m. E. nicht zu befriedigen. Schon die Anknüpfung an die status-Lehre G. Jellineks erweist sich als nicht unproblematisch, denn, so groß die Verdienste G. Jellineks um die Entwicklung der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht auch sein mögen, ändert dies doch nichts daran, daß seine im „System der subjektiven öffentlichen Rechte" näher ausgebreitete status-Lehre, was bereits Tezner 140 in seiner Kritik des Jellineksehen Werks aufgezeigt hat, nicht frei von Widersprüchen und verwirrenden Konstruktionen ist. Sie erscheint in der Tat, wie Friauf 141 bemerkte, mit „mancherlei Ballast" befrachtet. Dies resultiert nicht zuletzt daraus, daß G. Jellinek bei seiner Erörterung über die vier status, in denen der Einzelne zum Staat steht und die erst die Grundlage für die sich aus ihnen ergebenden Ansprüche darstellen sollen 142 , die verschiedenen Begriffsinhalte 1 4 3 des status nicht immer klar voneinander scheidet. Hierüber hinaus weist seine Arbeit auch sonst manche andere Ungereimtheit auf. So etwa, wenn er einerseits betont 144 , bei dem status handele es sich lediglich um einen Zustand, nicht aber um ein Recht, andererseits jedoch diesen Zustand als ein Rechtsverhältnis bezeichnet. Ein status im Sinn eines Rechtszustands kann nie zugleich ein Rechtsverhältnis sein, da es ihm an der erforderlichen Konkretisierung fehlt. Würde man aber in ihm dennoch ein Rechtsverhältnis sehen, so müßte man konsequenterweise das Vorliegen eines subjektiven Rechts bejahen, denn dieses stellt nach h. M . 1 4 5 ein Rechtsverhältnis oder jedenfalls ein notwendiges Element eines Rechtsverhältnisses dar. Anderes kann nur gelten, wenn man den Begriff des Rechtsverhältnisses in einem ganz anderen Sinn als dem üblich gebrauchten verwendet, womit freilich nur noch mehr Unklarheit gestiftet wird 1 4 6 . Der eigentliche Grund, aus dem sich G. Jellinek gehindert sieht, die Freiheitsrechte als subjektive Rechte zu qualifizieren, liegt denn bezeich139

Vgl. ν . Engelhardt, bes. S. 55 ff. Tezner, GrünhutsZ Bd. 21 (1894), S. 107 ff. 141 Friauf, Der Staat 1970, S. 237. 142 G. Jellinek, I I , S. 58,86. 143 Z u den mannigfachen Bedeutungen des Begriffs „status" siehe Dax, Das Gleichbehandlungsgebot als Grundlage positiver subjektiv-öffentlicher Rechte, S. 37 ff., der dabei sieben verschiedene Inhalte unterscheidet. 144 G. Jellinek, I I , S. 58. 145 Vgl. f ü r viele Larenz, Allgemeiner T e i l des Deutschen Bürgerlichen Rechts, S. 167; Lehmann I Hübner, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 80; Aicher, Das Eigentum als subjektives Recht, S. 23, Fn. 27. 146 Nicht einzusehen ist auch, w a r u m Jellinek i m Privatrecht dingliche Rechte anerkennt, trotz der zugleich von i h m betonten engen Verwandtschaft zwischen diesen Rechten u n d dem status negativus, letzterem aber dennoch den subjektiven Rechtscharakter abspricht (vgl. G. Jellinek, I I , S. 105). 140

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

65

nenderweise nicht so sehr darin, daß der Freiheitsstatus nur die Quelle möglicher, bei Verletzung oder Gefährdung entstehender Ansprüche darstellt, in denen erst subjektive öffentliche Rechte gesehen werden können, wie dies neuerdings von Rupp und Menger angenommen wird, sondern ist an einer ganz anderen Stelle zu suchen. Leben, Gesundheit, Freiheit usw. stellen sich für Jellinek deshalb nicht als subjektive Rechte dar, da sie nicht Objekte seien, „die der Mensch hat, sondern Eigenschaften, die sein konkretes Wesen ausmachen; sie fallen nicht unter die Kategorie des Habens, sondern unter die des Seins. Das Subjekt kann sich selbst aber niemals Objekt werden" 147 . Diese Begründung ist jedoch sicher unhaltbar. Zwar sind Leben, Gesundheit und Freiheit — ebensowenig wie eine Sache — keine subjektiven Rechte; nichts steht aber im Weg, von einem Recht auf Leben, Gesundheit und Freiheit, ähnlich wie von einem Recht auf bzw. an einer Sache zu sprechen 148. Lehnt man dies ab, so basiert dies auf einem Denken, dem das Recht als ein außerhalb der Person liegendes, vergegenständlichtes Objekt erscheint, gewissermaßen als etwas einer Sache Anhaftendes oder mit dieser sogar zu Identifizierendes. Musterbeispiel für ein Recht stellt bei solch naturalistischer Betrachtungsweise das Eigentum dar. Damit wird verkannt, daß jedes Recht nur als eine Beziehung zwischen Personen gedacht werden kann 1 4 9 , so daß der Begriff des Rechts an einer Sache streng genommen unrichtig ist, sofern man in ihm mehr als nur ein Chiffre sieht. Durch ihn wird lediglich der Bereich umschrieben, bezüglich dessen der Rechtsinhaber gegenüber anderen Personen Schutz genießt. Gerade Rupp no hat hierauf treffend aufmerksam gemacht. Hat man aber erkannt, daß alle subjektiven Rechte nur als Beziehungen zwischen Personen denkbar sind, so kann es keinen Unterschied bedeuten, ob sich der jeweilige Schutzbereich als ein Stück vergegenständlichter Freiheit — wie das Eigentum — darstellt, oder ob es sich um die Freiheit des Menschen handelt, bestimmte andere Handlungen vorzunehmen. I m übrigen müßte man, würde man nur auf die soeben abgelehnte Begründung Jellineks abstellen, jedenfalls das Eigentumsgrundrecht als ein echtes subjektives öffentliches Recht ansehen. Sieht man von den erwähnten Bedenken gegen die status-Lehre G. Jellineks einmal ab und abstrahiert man von dem verfassungsrechtlichen Hintergrund seiner Lehre 1 5 1 , so zeigt sich aber in praxi bei ihr kaum ein 147 Vgl. G. Jellinek, I I , S. 83, Fn. 1; siehe auch S. 88 u. 103; ebenso LabancL, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches I, 3. Aufl., 1895, S. 134; gegen eine solche Betrachtungsweise i m Zivilrecht früher schon Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 7. Aufl., 1891, S. 93 f. 148 Vgl. hierzu auch Enneccerus / Lehmann, Schuldrecht, S. 907. 149 Dazu auch Aicher, S. 67. 150 Vgl. Rupp, I , S. 1661; ähnlich auch Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 1 I I I , Rnr. 96, Fn. 2.

5 Schenke

66

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

nennenswerter Unterschied zu der heute von der h. M. vertretenen Lehre von den Grundrechten als subjektiven Rechten. Dies dürfte nicht zuletzt dafür ursächlich sein, daß die moderne Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht in weitem Umfang auf G. Jellinek zurückgreifen konnte. Der negative status (status libertatis) enthält nämlich nach ihm erst Kraft der aus dem positiven status entspringenden Ansprüche „seinen juristischen Charakter" 152 ; für das Vorliegen eines solchen Anspruchs soll es aber in der Regel entscheidend sein, ob dem Einzelnen ein Rechtsmittel zur Realisierung seiner Forderung an den Staat gegeben ist 1 5 3 . Damit verbindet G. Jellinek mit dem status negativus genau die Eigenschaften, in denen die herrschende, auf der Kombinationstheorie aufbauende Meinung die Kriterien sieht, aus denen heraus sie die Freiheitsrechte als echte subjektive Rechte qualifiziert. Weit konsequenter als von G. Jellinek wird die status-Lehre von Rupp vertreten. Die verfehlte Begründung, aus der heraus G. Jellinek den Freiheitsrechten die Qualifikation als subjektive Rechte absprechen zu müssen glaubte, findet sich bei ihm nicht. Maßgebend ist für ihn vielmehr in erster Linie, daß er 1 5 4 den Begriff des subjektiven Rechts auf Ansprüche und Gestaltungsrechte beschränken will. Die sogenännten Beherrschungsrechte 155, die man sonst noch den subjektiven Rechten zuordnet, klammert er aus den subjektiven Rechten aus 166 . Damit können 151 Insoweit meldet Hesse, I I I , S. 120, Bedenken gegen eine A n k n ü p f u n g an die status-Lehre an. 152 G. Jellinek, I I , S. 106. 158 G. Jellinek, I I , S. 106. 154 Vgl. Rupp, I , S. 147 (zu den Gestaltungsrechten siehe i h n aber auch andererseits, S. 255, Fn. 468); ähnlich Wolff, I, S. 120; Menger, I, S. 118 u. ders., I I I , S. 749. 155 Z u diesem Begriff siehe Enneccerus / Nipper dey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts I , S. 440; Wolff / Bachof, S. 320. Die dagegen von Schwabe, S. 39 f. geltend gemachten Bedenken w ü r d e n — ihre Berechtigung u n t e r stellt — jedenfalls nicht die m i t der Annahme von Beherrschungsrechten gekoppelte Vorstellung, der Rechtsinhaber vermöge hier fremde E i n w i r k u n g e n auf das Recht auszuschließen, i n Frage stellen können (vgl. auch Schwabe, S. 40, Fn. 12). Gerade diese Komponente der subjektiven Beherrschungsrechte ist es aber, die i m folgenden dazu benutzt w i r d , auf die durch die Beherrschungsrechte garantierte Rechtsschutzmöglichkeit zu schließen. Z u Möglichkeiten einer Differenzierung zwischen absoluten Rechten siehe i m übrigen Aicher, S. 71. ΐ5β v g l . Rupp, I , S. 169; insoweit ebenso Schwabe, S. 19 ff. Wenn letzterer, i n diesem P u n k t anders als Rupp (unrichtig die Annahme Schwabes, D Ö V 1973, S. 629, daß der Ruppsche status nichts anderes als einen Unterlassungsanspruch bezeichne, vgl. Rupp, I , S. 164 u. 264), das negatorische Grundrecht als ein Bündel v o n Ansprüchen qualifiziert, so k o m m t er hierbei bei den v o r der Gesetzgebimg schützenden Grundrechten i n größte Schwierigkeiten, denn die Annahme v o n Ansprüchen, die grundsätzlich nicht durchsetzbar sind, ist unter Zugrundelegung der Genealogie des Anspruchsbegriffs höchst fragw ü r d i g (siehe dazu auch unten Β I I I ) . Zudem, sind solche Unterlassungsansprüche prinzipiell nicht klagbar, so bleibt bei der Identifizierung von G r u n d -

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

67

für ihn aber auch die Freiheitsrechte keine subjektiven Rechte darstellen 1 5 7 . Die Berechtigung einer solchen Terminologie 158 erscheint jedoch bei allen zwischen Beherrschungsrechten und anderen subjektiven Rechten bestehenden Unterschieden von zweifelhaftem Wert. Sie orientiert sich, indem sie die subjektiven öffentlichen Rechte im wesentlichen auf meist durch Statusverletzungen bedingte Ansprüche reduziert, ganz überwiegend an den pathologischen Fällen der Rechtsverletzung. Typisch ist für sie, was Hold von Femeck 159 einmal gesagt hat: „Alles Recht ist Kollisionsrecht". Damit erschwert man sich den Zugang zu einem Verständnis des Rechts 160 als soziale Lebensordnung 161 und vermag sich letztlich von dem angeprangerten aktionenrechtlichen Denken doch nicht voll zu lösen, audi wenn dieses mittels Ersetzimg der actio durch den Anspruch gemildert wird 1 6 2 » 1 6 3 . Die eigentliche, positive Funktion des subjektiven Rechts droht jedenfalls aus dem Blickfeld der Rechtswissenschaft zu geraten, soweit man, in Verkennung ihrer Hilfsfunktion 164 , die den Schutz der subjektiven Beherrschungsrechte dienenden sekundären Rechte als die eigentlichen Rechte ansieht. Durch die Bejahung der Eigenschaft der Beherrschungsrechte — und damit zugleich der Freiheitsgrundrechte — als subjektive Rechte, wird der Begriff des subjektiven Rechts auch keineswegs, wie Rupp 1 6 5 befürchtet, „ins Uferlose ausgedehnt", eine „Überdehnung des Schutzberechten u n d Unterlassungsansprüchen die spezifische Differenz zwischen dem objektivrechtlichen Prinzip der Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung u n d der subjektiven Rechtsnatur der Grundrechte u n k l a r bzw. w i r d zu einem theoretischen Glasperlenspiel ohne jede praktische Konsequenz. 157 U n k l a r allerdings Rupp, I , S. 176, w o v o n den Grundrechten als subj e k t i v e n öffentlichen Rechten die Rede ist. 158 Gegen sie auch Bachof, I I I , S. 293; Lorenz, S. 53. 159 So Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, S. 203 auf der Basis der von i h m vertretenen psychologistischen Rechtstheorie. mo Treffend hierzu de Boor, Gerichtsschutz u n d Rechtssystem, S. 12 f. 161 O b w o h l gerade diese F u n k t i o n des Rechts v o n Rupp, I, S. 141 betont w i r d . 162 Z u r aktionenrechtlichen H e r k u n f t der Reduzierung des Begriffs des subjektiven Rechts auf Ansprüche vgl. de Boor, S. 8 ff. (bes. S. 23); sehr treffend hierzu auch Esser, E i n f ü h r u n g i n die Grundbegriffe des Rechtes u n d des Staates, S. 161 f.; ferner Wieacker, S. 187, Fn. 48. les Verfehlt ist es, w e n n Henke, I, S. 38 den V o r w u r f aktionenrechtlichen Denkens gegenüber Rupps Deduktion des Beseitigungsanspruchs aus der A n fechtungsklage erhebt. Die A b l e i t u n g eines solchen Rechts aus der Klage stellt, w i e Rupp, I , S. 175, Fn. 223, zuzugeben ist, genau das Gegenteil eines aktionenrechtlichen Denkens dar; aktionenrechtlich ist es freilich, w e n n Rupp zugleich die Beherrschungsrechte aus dem Begriff des subjektiven Rechts eliminieren w i l l . 184 Vgl. Raiser, J Z 1961, S. 466, der die Beherrschungsrechte als primäre Rechte bezeichnet, während er i n den Ansprüchen u n d Gestaltungsrechten bloß instrumentale, sekundäre Rechte sieht; i h m folgend Latenz, I, S. 240; Dubischar, Grundbegriffe des Redits, S. 35 f. 1ββ Rupp, I , S. 161.

6·

68

Α . Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

reichs" 1 6 6 oder gar ein „Chaos auf der Anspruchsseite" hervorgerufen. G e h t m a n m i t der h. M . (der Rupp insoweit folgt) davon aus, daß die negativen Freiheitsrechte — bzw. nach Rupp der status negativus — f ü r den Staat unmittelbar die Pflicht begründen 1 6 7 , alle grundrechts- bzw. statusw i d r i g e n Handlungen zu unterlassen, so ist nicht einzusehen, w a r u m dem nicht i n demselben U m f a n g subjektive Freiheitsrechte des G r u n d rechtsinhabers korrespondieren sollen. E i n Ärgernis k a n n diese Vorstell u n g n u r für denjenigen bilden, der das subjektive Recht ganz v o m Prozeßrecht her d e n k t u n d daher für ein sich i n der Ruhelage befindliches Recht k e i n Verständnis hat. Eine Überdehnung des Schutzbereichs oder ein Anspruchschaos ist m i t der B e j a h u n g der subjektiven Rechtsnatur der Freiheitsrechte jedenfalls auf keinen F a l l verbunden. N u r bei einem Recht u n d Anspruch identifizierenden D e n k e n 1 6 8 w ä r e m i t der Bejahung subjektiver Rechte zugleich eine positive Entscheidimg bezüglich des Vorliegens von Unterlassungsansprüchen gefällt. L e h n t m a n dies dagegen ab, so steht nichts i m Wege, die Freiheitsgrundrechte als subjektive Rechte z u betrachten, zugleich aber Unterlassungsansprüche, die dem Schutz dieser Rechte dienen, n u r dort anzunehmen, w o die Freiheitsrechte k o n k r e t gefährdet erscheinen 1 6 9 ' 1 7 ° . Selbst w e n n m a n sich aber 1ββ

Rupp, I , S. 164. a. A . bezüglich der parallelen zivilrechtlichen Problematik heute n u r noch R. Bruns, Festschrift f ü r Nipperdey I , S. 9. lee γ ο η dem Rupp, I , S. 163, bei seiner Argumentation ausgeht. 167

169 Vgl. Schenke, AöR Bd. 95 (1970), S. 230 f.; ähnlich i m Zivilrecht Esser, I , S. 163; Baur, J Z 1966, S. 383. Unrichtig dagegen, w e n n Brinkmann, A r t . 1 I, 7 a, annimmt, Grundrechte als subjektive Rechte seien n u r dort gegeben, w o die Gefahr einer Verletzung besteht. H i e r m i t w i r d der grundlegende Unterschied zwischen den Freiheitsrechten als Beherrschungsrechten u n d den i h r e m Schutz dienenden Hilfsansprüchen übersehen. N u r w e n n m a n die Freiheitsrechte fälschlich m i t Unterlassungsansprüchen identifiziert, wäre diese Ansicht richt i g (für eine solche Gleichsetzung aber E. R. Hub er, Wirtschaftsverwaltungsrecht, I, S. 691; Hamann! Lenz, Vorbem. 3, S. 121; Schwabe, S. 22; früher schon Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte u n d i h r Schutz i n der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, bes. S. 61 ff.; treffend hiergegen C. Schmitt, HDStR I I , S. 591; vgl. auch Rupp, I, S. 158). 170 Die Auffassung Weyreuthers, S. 82 (ebenso Schwabe, S. 20), der hierüber hinausgehend Unterlassungsansprüche auch ohne eine Gefährdung der F r e i heitsrechte bejaht, überzeugt nicht (insoweit richtig Rupp, DVB1. 1969, S. 221). Der Begriff des Anspruchs ist, obwohl die Windscheidsche Vorstellung, die sich m i t i h m als der materiell-rechtlichen Entsprechung der actio verband, i n § 194 B G B keinen Ausdruck gefunden hat, w e n n nicht ausschließlich, so doch überwiegend, v o m Prozeßrecht her determiniert. Eine rein materiellrechtliche Deutung der F i g u r des Anspruchs, w i e sie Weyreuther v e r t r i t t , ist nicht möglich. D a m i t ist es aber unvereinbar, Ansprüche selbst i n solchen Fällen zu bejahen, i n denen die Beherrschungsrechte gar nicht konkret gefährdet erscheinen u n d daher v o n vornherein k l a r sein muß, daß solche großzügig bej a h t e n Ansprüche prozessual nie durchgesetzt werden können. Wenn Windscheid, der Schöpfer des Anspruchsbegriffs, dennoch i n seinem Lehrbuch des Pandektenrechts (I, 6. Aufl., S. 111), i m Gegensatz zu der i n der „actio des römischen Rechts" (vgl. S. 5 u n d S. 223) vertretenen Auffassung, die Beherrschungsrechte i n ein Bündel von Unterlassungsansprüchen gegen jedermann aufzulösen trachtete, so geschah dies nur, u m auf der Basis des f ü r sein

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

69

im übrigen zu der Anerkennung von Unterlassungsansprüchen in so weitem Umfang, wie dies etwa von Weyreuther und Schwnbe vertreten wird, verstehen könnte, so würde dennoch in praxi im Rechtsschutzbedürfnis ein Regulativ bestehen, das einer Ausuferung des Schutzbereichs, wie sie Rupp bei Zugrundelegung der h. M. befürchtet, entgegenzuwirken in der Lage wäre. Auch dann hätte eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen Verwaltungshandlungen nur Aussicht auf Erfolg, wenn eine ernstliche Gefährdung der Freiheitsrechte vorliegt, also praktisch auch nur in den Fällen, in denen nach der hier vertretenen Ansicht UnterlassungsansprüchJe zu bejahen sind, und selbst Rupp 171 einer, freilich seiner Ansicht nach nur rein prozessual zu verstehenden, vorbeugenden Unterlassungsklage positiv gegenüberstehen würde. Da sich auf der Basis der hier vertretenen Meinung dem Hauptgrund, der Rupp zu seiner status-Lehre initiiert haben dürfte, nämlich seinem berechtigten Hinweis 1 7 2 darauf, daß das mit der Anfechtungsklage verfolgte Recht nicht mit dem verletzten identisch ist, Rechnung tragen läßt, scheint mir von daher ebenso kein positives Argument für die statusLehre gewinnbar. Auch nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht lassen sich ja die Freiheitsrechte als ein Unterfall der Beherrschungsrechte scharf von den ihrem Schutz dienenden sekundären Hilfsrechten, wie Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen, trennen. Es ist daher nicht einzusehen, was damit gewonnen werden soll, wenn entgegen der üblichen, auch vom Verfassungsgesetzgeber benutzten Kennzeichnung, den Freiheitsrechten der Charakter von Rechten abgesprochen wird, zumal dies zu dem höchst befremdlichen Ergebnis führen müßte, daß der Begriff der Rechte i. S. des Art. 19 I V GG zwei nach der Konzeption Rupps ganz verschiedene Sachverhalte umfassen müßte, nämlich einmal die nicht als subjektive Rechte zu qualifizierenden Freiheitsrechte, zum anderen die öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüche des Bürgers, die ebenso nach Rupps Auffassung subjektive öffentliche Rechte darstellen. Mit der auch hier bejahten Trennung des verletzten Rechts von den bei Gefährdung oder Verletzung aus ihm entspringenden Schutzansprüchen ist — entgegen Rupp — nicht gesagt, hiermit entfalle die Möglichkeit, in der Befugnis zur klageweisen Durchsetzung dieser Ansprüche jene Rechtsmacht zu sehen, die den Freiheitsrechten immanent sein muß, System zentralen Begriffs des Anspruchs der Existenz absoluter Rechte Rechn i m g tragen zu können (vgl. de Boor, S. 22). Gerade die völlige Entleerung des Anspruchsbegriffs u n d seine Zweckentfremdung, die er bei diesem mißglückten u n d später ganz überwiegend abgelehnten (treffend hiergegen ζ. B. Esser, I, S. 161 ff.) Versuch i n K a u f nehmen mußte, zeigen deutlich dessen Verfehltheit. 171 Rupp, I , S. 164 u. 264; insoweit abweichend v o n G. Jellinek, I I , S. 55, der v o m Moment des Störungsbeginns an einen Unterlassungsanspruch bejahte. 172 Rupp, I, S. 158.

70

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

soll es sich bei ihnen um echte subjektive Rechte handeln. Es überzeugt nicht, wenn Rupp 1 7 3 hiergegen einwendet, eine solche Vorstellung sei „schon rechtslogisch eine Unmöglichkeit, denn die etwaige Willensmacht einer Anfechtungsklage kann sich allein auf den mit ihr verfolgten „Anspruch" beziehen, nicht aber auf die Position, deren Verletzung den von der Willensmacht allein gedeckten Anspruch überhaupt erst erzeugt". Hierbei wird übersehen, daß ein mit der Anfechtungsklage verfolgter Anspruch im Verhältnis zu dem verletzten Recht nur eine Hilfsfunktion wahrnimmt, und sein Telos ganz davon bestimmt wird, das verletzte Recht zu schützen, von daher gesehen die Anfechtungsklage aber sehr wohl als eine das Freiheitsrecht (mittelbar) bewehrende Rechtsmacht qualifiziert werden kann. Es läuft m. E. der auch von Rupp intentional verfolgten Tendenz zur Abkehr vom aktionenrechtlichen Denken strikt zuwider, wenn man aus dem prozessualen Rechtsschutzmittel der Anfechtungsklage einen materiellen Anspruch herauskristallisiert, dessen Funktion seinem Ursprung gemäß nach wie vor in erster Linie eine prozessual determinierte sein muß 1 7 4 , mit der Bejahung der gedanklichen Hilfskonstruktion eines materiellrechtlichen Anspruchs aber einhergehend, das subjektive Beherrschungsrecht, um dessen Schutz es ja letztlich geht, in der Versenkung verschwinden läßt, da wegen des neu kreierten Rechts des Anspruchs sich die Rechtsmacht nicht mehr zugleich auf das Beherrschungsrecht beziehen könne. Zumindest wäre hier überlegenswert, ob nicht in einer, auch von Rupp für möglich gehaltenen, rein prozessual zu deutenden Unterlassungsklage die Rechtsmacht zu sehen ist, durch welche die subjektive Rechtsqualität der Freiheitsgrundrechte begründet wird. Erblickt man in der Möglichkeit zur Erhebung einer Anfechtungsklage jene Rechtsmacht, die für die Ausstattung der Freiheitsrechte mit der Qualität subjektiver Rechte erforderlich ist, so führt dies schließlich nicht, wie Rupp 175 im Hinblick auf Art. 19 I V GG annimmt, zu einem Zirkel178

Rupp, I , S. 170; i h m folgend Fingerhut, S. 81. Esser, I, S. 162; Larenz, I , S. 207. 175 Rupp, I , S. 170; Fingerhüt, S. 81, Fn. 37. Konsequenterweise müßte i m übrigen Rupp m i t der gegebenen Begründung auch die Rechtsmacht als ein konstituierendes Element des Anspruchsbegriffs leugnen. Folgerichtig ist i n soweit Henke, I, S. 108, der das Rechtsmachtmoment aus dem Anspruchsbeg r i f f eliminiert, da i h m — auf der verfehlten Gleichsetzung von Rechtsmacht u n d gerichtlicher Klagemöglichkeit beruhend (siehe Henke, I, S. 2) — jede andere K o n s t r u k t i o n i n einen Z i r k e l einzumünden scheint. Freilich ändert diese E l i m i n a t i o n des Rechtsschutzmoments aus dem Anspruchsbegriff nichts daran, daß — w i e bereits an der an Rechtsverletzungen anknüpfenden E n t stehung von Ansprüchen deutlich w i r d (vgl. Henke, I, S. 60) — sein materiellrechtlicher, angeblich aller prozessualen Elemente entbundener Anspruch n u r v o m Rechtsschutz her seine Bedeutung erhält und, w e n n m a n die Probe aufs Exempel macht u n d von der bei Henke aus A r t . 19 I V G G entliehenen Rechtsmacht absieht, i n ein Nichts zusammenbricht. Obschon Henke darauf v e r zichtet, die Klagbarkeit als ein Element des Anspruchsrechts zu qualifizieren, 174

I I . Systematisch-teleologische Interpretation des A r t . 19 I V G G

71

schluß. Durch die materiellen Freiheitsgrundrechte w i r d lediglich vorgeschrieben, daß die ihnen entsprechenden Freiheitssphären m i t einer Verteidigungsmöglichkeit zu versehen sind, für die auch durchaus eine förmliche Verwaltungsbeschwerde genügen würde. D i e materiellen Grundrechte enthalten also noch keine Bestimmung der Rechtsmacht, sondern legen n u r einen R a h m e n fest, innerhalb dessen sich die B e w e h r u n g der Freiheit zu bewegen hat. A r t . 19 I V G G konkretisiert n u n diese Rechtsmacht, indem er festlegt, daß sie (auch) i n der Möglichkeit zur Erhebung einer K l a g e v o r den, den Erfordernissen der A r t . 97 ff. G G genügenden, Gerichten b e i Vorliegen einer Rechtsverletzung bestehen muß. D a m i t fügt A r t . 19 I V G G den materiellen Grundrechten eine G a bleibt die v o n i h m gewählte Terminologie n u r dann sinnvoll, w e n n er die Klagbarkeit dieses Anspruchs stets mitdenkt. So gesehen ist Henke auch bei den bei normativen Rechtsverletzungen der Grundrechte entstehenden A b wehransprüchen (dazu Henke, I I , S. 502), soll deren Annahme nicht ohne jede Bedeutung sein, gezwungen, m i t ihnen eine Rechtsschutzmöglichkeit gemäß A r t . 19 I V G G zu koppeln (vgl. f ü r sie denn auch i n der Tat Henke, J Z 1969, S. 145 f.). Insofern liefert selbst die „ r e i n materiellrechtliche" K o n s t r u k t i o n Henkes — obschon m i t einer zweifelhaften rechtstheoretischen K o n s t r u k t i o n — i m Ergebnis w i e hier ein wichtiges Indiz f ü r eine verfassungsrechtlich geforderte Rechtsschutzmöglichkeit. Geradliniger erscheint m i r allerdings der hier versuchte Brückenschlag v o m materiellen Recht zum Rechtsschutz. Die Auffassung Henkes, m i t der Entfernung des Rechtsmachtmoments aus dem Anspruchsbegriff sei endlich auch i m öffentlichen Recht der i m Privatrecht m i t der Ü b e r w i n d u n g des aktionenrechtlichen Denkens schon längst vollzogene Schritt getan, überzeugt m. E. nicht. Wenn i m Zivilrecht aus der römischrechtlichen actio der materiellrechtliche Anspruch herausgeschält wurde, so sollte damit dem Umstand Rechnung getragen werden, daß die m i t der V e r leihung einer actio eingeräumte Rechtsmacht i m N o r m a l f a l l bereits unabhängig u n d außerhalb des Prozesses ihre F u n k t i o n entfaltet (vgl. hierzu Windscheid, Die actio des römischen Zivilrechts v o m Standpunkt des heutigen Redits, ζ. B. S. 3). Dagegen w a r h i e r m i t nicht bezweckt, die bei Nichtbefriedigung des Anspruchs bestehende Möglichkeit, diesen notfalls zwangsweise durchzusetzen, aus dem Anspruchsbegriff zu eliminieren (vgl. Windscheid, I, S. 3: „sie (die Rechtsordnung) gibt dadurch Rechte, daß sie gerichtliche V e r folgung b e w i l l i g t " ; vgl. auch dens., S. 5, wonach die actio einen „Ausdruck f ü r den Anspruch" darstellt, v o n der actio aber vorher, S. 2, gesagt w i r d : „ A c t i o ist die jedem Recht anklebende Befugnis, f ü r den Fall, daß es verletzt werden sollte, den Schutz der richterlichen Gewalt anzurufen; sie ist v o r handen auch v o r der Verletzung, w i r d aber realisierbar erst durch dieselbe" ; vgl. ferner dens., I I , 6. Aufl., S. 114 u n d S. 187 (nicht ganz eindeutig dagegen Lehrbuch I , S. 99 f. u n d Lehrbuch I I , S. 122). Dementsprechend n i m m t die h. M . (vgl. Enneccerus f Nipper dey, 2. Halbbd., S. 1367 m. w . N.; Lehmann/ Hübner, S. 95; Larenz, I , S. 207; Staudinger ! Weber, B G B I I , T e i l l a , Einl. C 1 6 - 1 7 zu § 241; siehe a u d i Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 170) i m Zivilrecht denn auch entgegen Henke (Henke, I , S. 134 unter Berufung auf Henckel, P a r teilehre u n d Streitgegenstand i m Zivilprozeß, 1961, S. 257) an, daß die K l a g barkeit dem Anspruchsbegriff wesensimmanent sei u n d selbst dort, w o dies abgelehnt w i r d , sucht m a n dennoch nach einer anderen Rechtsmacht (vgl. Reichel, Iherings Jahrbücher f ü r die D o g m a t i k des Bürgerlichen Rechts, Bd. 59 [1911], S. 411 u n d Bd. 60 [1912], S. 59; Stech, Z Z P Bd. 77 [1964], S. 163 ff.) w i e ζ. B. der Aufrechnungsbefugnis, dem Zurückbehaltungsrecht u. ä., da ohne sie der Anspruch als ein U n t e r f a l l des subjektiven Rechts nicht konstituiert werden könnte.

72

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

rantie hinzu, die sich aufgrund der Ausgestaltung der früheren Verwaltungsgerichtsbarkeit, die nur in Ausnahmefällen als Gerichtsbarkeit i. S. des GG angesehen werden könnte, nicht von selbst verstand. Art. 19 I V GG läuft also keineswegs leer, wenn man bereits den materiellen Grundrechten das Element der Rechtsmacht als immanent ansieht. Das gilt um so mehr, als — über die Garantie des gerichtlichen Rechtsschutzes hinaus — die h. M. Art. 19 I V GG noch das aus den subjektiven Rechten nicht zu begründende Postulat der Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes entnimmt17®. Die Leugnung der sub jektiven Rechtsqualität der Freiheitsgrundrechte durch Rupp hat weitreichende Folgen, denn hiermit beraubt er sich der Basis, von der her zumindest eine einigermaßen gesicherte Antwort auf die Frage, was das Wesen dieser „Rechte" ausmacht, möglich ist. Deutlich zeigt sich dies daran, daß er auf die einfachgesetzliche Anfechtungsklage zurückgreifen muß 1 7 7 , um hieraus Reaktionsansprüche bei „Verfassungsrechts"-Verletzungen zu begründen. Das aber bedeutet, über die Relativierung der Verfassung hinaus, daß letztlich der Begriff des status bei ihm völlig inhaltsleer bleibt und höchstens ein Indiz für die Subjektivierung der Anfechtungsklage in dem Sinn darstellt, daß diese nicht mehr als eine Beanstandungsklage, wie bei Rudolf von Gneist bewertet werden kann. Unter diesen Umständen bleibt die spezifische Differenz, die zwischen dem objektiven Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem individuellen status bestehen soll, weitgehend unklar. Rupp 1 7 8 gibt dies letztlich auch selbst zu, wenn es sich nach ihm bei dem status „nur um einen, durch ein Bündel normativer ,Enthaltungspflichten' der Verwaltung gesetzlich umrissenen Zustand" handeln soll. Dementsprechend müssen sich für ihn die größten Schwierigkeiten ergeben, sobald er den Bereich der Anfechtungsklage verläßt, innerhalb dessen noch die Möglichkeit besteht, von der actio auf ein dieser zugrunde liegendes ius zu schließen. Hier vermag sich Rupp 1 7 9 nur noch mit der Feststellung zu helfen, daß sich „in derartigen Fällen subjektive Reaktionsansprüche nur mit dem verallgemeinerten Gedanken begründen" lassen, „daß der Einzelne bei jeder Verletzung seines Individualstatus diesbezügliche Ansprüche besitze". Wo anders her läßt sich aber dieser Gedanke ableiten, als aus der subjektiven Rechtsqualität vor der Verwaltung schützender Rechte? Ja, selbst die Annahme, der Anfechtungsklage lägen materiellrechtliche Beseitigungsansprüche zugrunde, dürfte letztlich nur durch einen Rückgriff auf die im Zivilrecht 180 entwickelte 176

Vgl. dazu unter Β , I V , 1. Rupp, I, S. 174; i h m weitgehend folgend Heidenhain, Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff, S. 135 ff. 178 Rupp, I, S. 175. 179 Rupp, I , S. 249. 180 Kennzeichnend hierfür ζ. B. Rupp, I , S. 161. 177

Amtshaftung u n d

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

73

Lehre von den Beherrschungsrechten zu gewinnen sein, wie denn Rupp 181 auch bezeichnenderweise betont, ein der Anfechtungsklage zugrunde liegender Beseitigungsanspruch sei „rechtssystematisch aufs engste mit dem zivilrechtlichen Anspruch nach § 1004 BGB verwandt". So endet Rupps Versuch, obwohl er richtig sieht, daß die Annahme, die Freiheitsrechte seien subjektive Rechte, nicht ganz so unproblematisch ist, wie dies die h. M. annimmt, doch wieder in deren Nähe, indem er zur Begründung von aus Statusverletzungen resultierenden Reaktionsansprüchen Anleihen bei den aus dem Privatrecht bekannten subjektiven Beherrschungsrechten vornimmt, um hiermit seinen Statusbegriff anzureichern. Unter diesen Umständen erweist sich aber sein ohnehin nur teilweise gangbarer Weg, über die Anfechtungsklage zur Begründung bei Statusverletzungen eintretender Reaktionsansprüche zu gelangen, als ein Umweg, dessen Beschreiten im Falle der vor der Gesetzgebung schützenden Grundrechte angesichts des hier in den Verfahrenordnungen nur unvollkommen geregelten Rechtsschutzes noch problematischer erscheint als bei Verwaltungshandlungen 182 . Der Sache nach verbindet jedenfalls Rupp mit den von ihm als status gedeuteten Freiheitsrechten gerade jene Eigenschaft, die auch nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung die subjektive Rechtsqualität der Freiheitsgrundrechte begründet, nämlich die bei subjektiven Rechtsverletzungen bestehende Verteidigungsmöglichkeit. Folglich läßt sich aber von hierher die von uns im folgenden bereits aus den materiellen, vor der Gesetzgebung schützenden Grundrechten abgeleitete Notwendigkeit eines Rechtsschutzes gegen Normen nicht in Frage stellen. d) Die Elemente des subjektiven Rechts Nachdem sich aus den bisherigen Überlegungen ergab, daß es sich bei den vor der Rechtsetzung schützenden Freiheitsrechten um echte subjektive Rechte handelt, ist mit dieser Feststellung eine Basis gewonnen, von der her bereits gewisse Aussagen über die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes gegen Normen möglich erscheinen. Gemäß der h. M. ist dort, wo das Gesetz von Rechten redet, ein rechtlich geschütztes Interesse gemeint, zu dessen Sicherung dem Rechtsträger eine Rechtsmacht eingeräumt wird. Das subjektive Recht wird also durch eine Kombination des Interesse- und Rechtsmachtmoments gekennzeichnet183. Auch 181

Rupp, I , S. 254. Die sich hier ergebenden Schwierigkeiten werden deutlich bei dem V e r such Rupps, D Ö V 1974, S. 195, aus der Verfassungsbeschwerde A b w e h r a n sprüche abzuleiten. U m dem zu entgehen, sieht sich Rupp, D Ö V 1974, S. 195 bezeichnenderweise letztlich doch gezwungen, das „individuelle Grundrechtsverständnis der Verfassung" als Basis f ü r v o n i h m erwogene A b w e h r a n sprüche zu bemühen. 188 So die heute ganz h. M . : vgl. i m Zivilrecht Enneccerus / Nipperdey, 1. 181

74

Α. Die Verfassungsgarantie des Rechtsschutzes gegen Normen

die Vertreter der Interessentheorie erkennen dies überwiegend an, nur legen sie, wie ζ. B. v. Ihering, größeren Nachdruck auf die Betonung des Interesses und billigen der auch von ihnen vorausgesetzten Rechtsmacht nur eine dem Interesse untergeordnete Hilfsfunktion zu 1 8 4 , während umgekehrt die Anhänger der Willenstheorie die dem Rechtsinhaber verliehene Rechtsmacht in den Vordergrund ihrer Definition stellen. Würde man auf das Erfordernis der Rechtsmacht als ein konstituierendes Element des subjektiven Rechts verzichten, so müßte der Begriff des subjektiven Rechts jede Kontur verlieren, und eine Abgrenzung von einem nur objektivrechtlich geschützten Interesse würde nicht mehr möglich sein 185 . Wenn heute vielfach bereits ein rechtlich geschütztes Interesse als ein durch Art. 19 I V GG geschütztes subjektives Recht angesehen wird, so widerspricht dies der von der h. M. vertretenen Kombinationstheorie nicht 186 . Entweder wird hier nämlich von einem rechtlich geschützten Interesse des Bürgers nur dann gesprochen, wenn diesem eine Rechtsmacht zu dessen Verteidigung verliehen wird, oder man geht davon aus, daß auf Grund des verfassungsrechtlichen Wandels der Stellung des Bürgers, wie sie insbesondere an den Grundrechten deutlich wird, diesem auch bei bisher nur objektivrechtlich geschützten Interessen eine Rechtsmacht zu deren Verteidigung eingeräumt wird, und letztere damit zu subjektiven Rechten aufgewertet werden, die nach Art. 19 I V GG gerichtlichen Rechtsschutz genießen 187 . Zwar mag es der Rechtswissenschaft in gewissem Umfang freistehen, den Begriff des subjektiven Rechts im rechtstheoretischen Sinn anders zu bestimmen, als dies hier der Fall ist 1 8 8 (obschon die Zweckmäßigkeit eines solchen Vorgehens sehr zweifelhaft erscheint); sie darf dann aber keinerlei dogmatische FolgeHalbbd., S. 428 f.; i m öffentlichen R e d i t Bachof, I I I , S. 292; Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 19 I V , Rnr. 34. 184 Vgl. ν . Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I I I . Teil, 1. Abt., S. 331; verkannt w i r d dies von Bachof, I I I , S. 293, w e n n dieser annimmt, hier werde auf das Vorliegen einer Rechtsmacht verzichtet. iss v g l . treffend Kelsen, I I , S. 132: „Spricht m a n i n diesem Falle von einem subjektiven Recht oder einem Anspruch eines Individuums, als ob dieses Recht oder dieser Anspruch etwas von der Pflicht des oder der anderen V e r schiedenes wäre, so erzeugt m a n den Schein v o n zwei rechtlich relevanten Sachverhalten, w o n u r einer vorliegt. Der i n Frage stehende Sachverhalt ist erschöpfend m i t der Rechtspflicht des I n d i v i d u u m s (oder der Individuen) beschrieben, sich einem anderen I n d i v i d u u m gegenüber i n bestimmter Weise zu verhalten". 188

Darauf weist auch Dürig, i n : M/D/H/S, A r t . 19 I V , Rnr. 34 hin. Vgl. ζ. B. Bachof, I I I , S. 301 ; es ist daher k e i n Widerspruch, w e n n sich Bachof, I I I , S. 292 f ü r die Kombinationstheorie ausspricht. 188 v g l . den v o n Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, unternommenen Versuch; oder aus rechtsphilosophischer Sicht Vonlanthen, Z u m rechtsphilosophischen Streit über das Wesen des subjektiven Rechts. 187

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

75

rungen aus diesem von ihr gebildeten Begriff ziehen, will sie sich nicht der von Heck zu Recht gegeißelten Inversionsmethode der Begriffsjurisprudenz zeihen lassen. Hingegen ist es unbedenklich 189 , einen vom Gesetzgeber üblicherweise in einem bestimmten Sinn gebrauchten Begriff, so den der „Rechte" des Bürgers, als Ausgangspunkt für dogmatische Folgerungen zu nehmen, wie dies im folgenden versucht werden soll. Gerade bei den Freiheitsrechten kann es nämlich keinem Zweifel unterliegen, daß hier der Begriff des „Rechts" in dem Sinn zu verstehen ist, daß dem Bürger selbst die Möglichkeit zur Verteidigung seiner Freiheitsrechte eingeräumt wird, da nur dies der in Art. 1 I GG angesprochenen menschlichen Würde korrespondiert 190 . Deshalb wäre es auch verkehrt anzunehmen, es dürften an die Begrifflichkeit der Verfassung nicht derart strenge Anforderungen gestellt werden, wie dies auf anderen Rechtsgebieten berechtigt sein mag. Gerade indem man die Subjektivierung der Freiheitsrechte ernst nimmt, schafft man mit eine wesentliche Voraussetzung dafür, daß sich die Grundrechte als ein Kultur- und Wertsystem zu entfalten vermögen und trägt damit wesentlich zu deren Effektuierung bei. aa) Die Rechtsmacht als Komponente auch der vor der Gesetzgebung schützenden, subjektiven Rechte Während das rechtlich geschützte Interesse im Zusammenhang mit den vor der Normgebung schützenden Rechten relativ leicht zu bestimmen ist — es besteht bei den Freiheitsrechten in der Freiheit zu einem bestimmten Handeln, Unterlassen oder Dulden auf dem jeweilig grundrechtlich geschützten Sektor —, bereitet der Nachweis eines Rechtsmachtmoments hier erhebliche Schwierigkeiten. Ja, man mag, auch wenn man das subjektive Recht prinzipiell durch eine Kombination des Interesseund Rechtsmachtmoments gekennzeichnet sieht, im Fall der vor der Gesetzgebung schützenden Rechte eine Modifikation erwägen. So scheint es jedenfalls nahezulegen, eine solche Rechtsmacht im Falle subjektiver, vor Normen schützender Rechte als entbehrlich anzusehen, da rechtswidrige Normen nach h. M. im deutschen Recht grundsätzlich nichtig sind, und es damit einer Verteidigungsmöglichkeit ihnen gegenüber gar nicht bedarf 1 · 1 . Wäre diese Überlegung richtig, so wäre die Statuierung subjektiver, vor der Gesetzgebung schützender Rechte sinnlos, da sich der gleiche 189 Dies r ä u m t auch Heck, Begriffsbildung u. Interessenjurisprudenz, S. 9 ein, nachdem seine früheren Äußerungen teilweise dahingehend interpretiert worden waren, er lehne jede Deduktion aus Rechtsbegriffen ab. 190 Vgl. hierzu auch Maunz, i n : M/D/H/S, A r t . 1, Rnr. 34 ff. 191 Z u m objektivrechtlichen Charakter der Derogationsregel „ l e x superior derogat legi i n f e r i o r i " siehe a u d i Rupp, D Ö V 1974, S. 195.

76

Α. Die Verfassungsgarantie des echtsschutzes gegen Normen

Effekt bereits unter Zugrundelegung der nur objektivrechtlichen Grundrechtswidrigkeit einer Norm ergibt. Daß die Verfassimg eine derartig überflüssige Bestimmung treffen wollte, kann aber schwerlich angenommen werden, womit es bereits von hierher naheliegt anzunehmen, die Subjektivierung der vor Gesetzen schützenden Grundrechtsbestimmungen reiche in ihrer Bedeutung über die Folgen einer objektiven Grundrechtswidrigkeit hinaus und füge dieser etwas zu, drücke also eine spezifische Differenz gegenüber den nur objektiven Grundrechtsbestimmungen aus, eben die sonst auch den subjektiven Rechten innewohnende Rechtsmacht. Das Nichtbefolgenbrauchen einer grundrechtswidrigen Norm kann für sich allein die Qualität der Freiheitsrechte als subjektive, vor der Normgebung schützende Rechte nicht begründen, da ein unbewehrtes Dürfen noch kein subjektives Recht bildet 192 . Für die Notwendigkeit einer dem Bürger verliehenen Rechtsmacht spricht zudem der Umstand, daß eine nichtige Norm eine ähnliche Wirkung zu entfalten vermag wie eine gültige. Dies resultiert aus der besonderen Autorität, die der Gesetzgeber genießt und dergemäß auch von ihm erlassene rechtswidrige Normen grundsätzlich befolgt werden 193 . Es gilt um so mehr, als die Entscheidung, ob eine Norm rechtswidrig und damit nichtig ist, von diffizilen rechtlichen Überlegungen abhängt, die von dem normalen Bürger oft nicht angestellt werden können, und bei denen überdies ein subjektives Moment gar nicht ausschaltbar ist. Die Nichtigkeit der Norm stellt noch weniger ein „objektives Faktum" 1 9 4 dar als die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, genügt doch bei der Norm jede auch noch so „leichte Rechtswidrigkeit", um deren Nichtigkeit zu begründen. Es bedarf also, anders als bei einem Verwaltungsakt, nicht schwerer und evidenter Fehler, um zum Verdikt der Nichtigkeit zu gelangen. Eine nichtige Norm ist keine Nichtnorm, wie dies Kelsen 195 früher noch annahm. Zwar fehlt der nichtigen Norm der rechtliche Geltungsanspruch 196, vor den faktischen Wirkungen einer solchen Norm vermag aber kein Recht die Augen zu verschließen, weshalb sich die Reine Rechtslehre, um dem auf der Basis der von ihr postulierten strik192

Vgl. hierzu Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 130 ff. u n d Aicher, S. 52. I n dem Dürfen liegt j a i m übrigen gerade das rechtlich geschützte Interesse, so daß dies rechtslogisch nicht zugleich die erforderliche Rechtsmacht darstellen kann, die dem Schutz des Interesses dient. 193 U m das zu begründen, bedarf es nicht, w i e dies v o n Ch. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 111 ff., angenommen w i r d , einer V e r m u t u n g f ü r die Rechtmäßigkeit des Handelns der demokratisch legitimierten Legislative. 194 So Rupp, I , S. 256 i m Zusammenhang m i t nichtigen Verwaltungsakten. Siehe nunmehr auch i m Zusammenhang m i t Normen Rupp, D Ö V 1974, S. 195. 195 Vgl. Kelsen, GrünhutsZ Bd. 40 (1914), S. 54 u. 86. 196 Abzulehnen Ch. Böckenförde, z. B. S. 117, der aus den tatsächlichen W i r kungen einer rechtswidrigen N o r m bereits auf deren Gültigkeit schließen w i l l ; treffend hierzu die K r i t i k v. Olshausens, J Z 1967, S. 116 ff.

II. Systematisch-teleologische Interpretation des Art. 19 IV GG

77

ten Trennung von Sollen und Sein Rechnung zu tragen, genötigt sah, schlicht zu behaupten, eine rechtswidrige Norm sei stets gültig 197 . Wenn man, obschon die Verknüpfung zwischen Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit einer Norm rechtslogisch nicht geboten ist, auf der Grundlage unseres Rechts auch nicht so weit gehen kann, so vermag dennoch unser Recht die faktischen Wirkungen, die von einer nichtigen Norm ausgehen, nicht einfach zu negieren, wenn es sich nicht einer seine Ordnungs>aufgabe verfehlenden Wirklichkeitsfremdheit zeihen lassen will. Indem der Gesetzgeber von einer Rechtsverletzung durch Normen spricht, was bei einer neukantianisch gedachten, streng normativen Betrachtungsweise nicht angängig wäre, bringt er denn auch zum Ausdruck, daß er diese tatsächlichen Auswirkungen der Norm als beachtlich ansieht 198 und nicht als metarechtlich abqualifiziert. Dann erweist es sich aber von hierher als ebenfalls unumgänglich, dem Bürger zum Schutz vor derartigen, eine Rechtsverletzung implizierenden Auswirkungen einer Norm eine Rechtsmacht einzuräumen, kann doch eine nichtige Norm für den Bürger die gleichen nachteiligen Wirkungen haben wie eine gültige 199 . bb) Die Bestimmung der Rechtsmacht der vor der Gesetzgebung schützenden Rechte